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Sachverhalt ab Seite 108
Le 21 avril 1995, le Parti socialiste jurassien (ci-après: PSJ) a déposé une initiative intitulée "Pour une politique dynamique et efficace de plein emploi", consistant en un programme en sept points, dont le troisième est ainsi formulé:
"L'aide publique aux entreprises est subordonnée à la conclusion par celles-ci d'une convention collective de travail, ainsi qu'au respect du principe de l'égalité entre hommes et femmes s'agissant des conditions d'emploi, notamment de rémunération".
Le 10 mai 1995, le Gouvernement du canton du Jura a constaté la validité formelle de l'initiative. Dans son message au Parlement du 12 mars 1997, il proposait d'en constater la validité matérielle, à l'exclusion toutefois des termes relatifs à la conclusion d'une CCT, jugés contraires au droit fédéral, et dont il préconisait la suppression.
Dans sa séance du 23 avril 1997, le Parlement jurassien a invalidé partiellement l'initiative, dans le sens préconisé par le Gouvernement.
Par arrêt du 12 novembre 1997, la Cour constitutionnelle du canton du Jura a rejeté un recours déposé par le PSJ et par huit citoyens du canton: si le comité pouvait retirer son initiative, l'art. 89 al. 2 de la loi cantonale sur les droits politiques (LDP/JU) ne lui permettait pas pour autant d'en modifier le texte, même rédigé en termes généraux, pour le rendre compatible avec le droit fédéral. Il n'y avait donc pas à entrer en matière sur la proposition de modification du point 3 de l'initiative présentée par le comité d'initiative. Sur la question centrale de la conformité avec le droit fédéral, le texte du chiffre 3 de l'initiative était clair: l'aide publique aux entreprises devait être subordonnée à la conclusion formelle d'une CCT, et non au simple respect ou à la seule application par les entreprises des conditions prévues par ces CCT. Cette obligation portait atteinte, d'une part, à la liberté contractuelle et à la liberté de coalition garanties par le droit fédéral et, d'autre part, pourrait se révéler contraire à la loi fédérale du 28 septembre 1956, permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail (LECCT, RS 221.215.311).
Agissant par la voie du recours de droit public pour violation des droits politiques (art. 85 let. a OJ), le PSJ, ainsi que son président et sa secrétaire, demandent au Tribunal fédéral d'annuler ce dernier arrêt, ainsi que l'arrêté du Parlement jurassien du 23 avril 1997, dans la mesure où il invalide partiellement l'initiative cantonale.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les recourants estiment que l'obligation de conclure une CCT ou d'y adhérer, posée par le point 3 de l'initiative comme condition à l'octroi d'une aide de l'Etat aux entreprises, ne constituerait pas une violation de la liberté des contrats et de la liberté d'association. Ils relèvent que le droit d'un syndicat minoritaire d'adhérer à une CCT implique pour les autres parties une obligation de contracter avec lui. Or, une telle obligation existerait dans d'autres domaines, par exemple l'obligation faite aux avocats jurassiens d'adhérer à l'ordre des avocats. En l'espèce, l'atteinte serait admissible compte tenu du but de politique sociale poursuivi. Les entreprises n'ayant aucun droit à l'aide de l'Etat, ce dernier pourrait imposer une telle obligation en contrepartie de ses prestations. Malgré la crise économique, les entreprises n'auraient pas un besoin vital de l'aide étatique, de sorte qu'il ne s'agirait que d'une contrainte indirecte, admissible.
a) En vertu du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 disp. trans. Cst.), les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les domaines exhaustivement réglementés par le droit fédéral. Dans les autres domaines, ils peuvent édicter des règles de droit qui ne violent ni le sens ni l'esprit du droit fédéral, et qui n'en compromettent pas la réalisation (ATF 123 I 313 consid. 2b p. 316).
Selon l'art. 64 Cst., il appartient à la Confédération de légiférer dans le domaine du droit civil. Les cantons ne peuvent édicter de dispositions de droit civil que dans la mesure où le droit fédéral leur réserve cette possibilité. En revanche, selon l'art. 6 CC, le droit privé fédéral laisse subsister les compétences des cantons en matière de droit public. Les cantons peuvent donc, dans l'intérêt public, édicter des prescriptions complétant les règles de droit civil. Selon la jurisprudence, l'adoption de telles normes est admissible à la triple condition que le législateur fédéral n'ait pas entendu réglementer la matière de manière exhaustive, que les règles cantonales soient justifiées par un intérêt public pertinent, et enfin qu'elles n'éludent ni ne contredisent le sens ou l'esprit du droit civil fédéral (ATF 120 Ia 299 consid. 2c/aa p. 303).
b) L'art. 34ter al. 1 Cst. donne notamment à la Confédération le droit de légiférer sur la protection des employés ou ouvriers (let. a), sur les rapports entre employeurs et employés ou ouvriers, notamment sur la réglementation en commun des questions intéressant l'entreprise et la profession (let. b), et sur la force obligatoire générale des CCT (let. c), en tenant compte des diversités régionales, des intérêts légitimes des minorités, et en respectant l'égalité devant la loi ainsi que la liberté d'association (art. 34ter al. 2 Cst.).
c) Le législateur a fixé aux art. 356 ss CO les règles relatives à la conclusion et aux effets des CCT. Par cet instrument, des employeurs ou associations d'employeurs d'une part, et des associations de travailleurs d'autre part, établissent en commun des clauses sur la conclusion, l'objet et la fin des contrats de travail entre employeurs et travailleurs intéressés (art. 356 al. 1 CO). Un employeur ou un travailleur peuvent s'y soumettre individuellement, avec le consentement des parties (art. 356b al. 1 CO). Les CCT déploient un effet direct (art. 357 CO) et impératif (art. 341 al. 1 CO).
La LECCT permet d'étendre le champ d'application de la CCT à toute la branche économique ou à la profession visée. Une telle extension n'est prononcée, à la requête de toutes les parties contractantes (art. 1 al. 1) que si, en son absence, les employeurs et travailleurs liés par la convention risquent de subir de graves inconvénients, et si elle n'est pas contraire à l'intérêt général et ne lèse pas d'autres intérêts légitimes (art. 2 ch. 1 et 2). La CCT ne doit violer ni l'égalité devant la loi, ni les dispositions impératives du droit fédéral ou cantonal, ni la liberté d'association, en particulier le droit de s'affilier ou de ne pas le faire (ch. 4 et 5). Le droit d'adhésion et d'affiliation doit être garanti (ch. 6 et 7). Un organe de contrôle indépendant peut être désigné (art. 6).
Lorsqu'il s'agit de clauses relatives à des caisses de compensation ou à d'autres institutions prévues à l'art. 323ter al. 1 let. b CO, la loi en exige une organisation satisfaisante et une gestion correcte (art. 3).
d) Dans un premier arrêt rendu en 1976 (ATF 102 Ia 533), le Tribunal fédéral a considéré que l'attribution de travaux publics aux seuls bureaux d'architectes tessinois assurant le respect de la CCT conclue dans ce domaine ne violait pas le droit fédéral. L'acte attaqué ne régissait pas les rapports de travail en tant que tels, ni ne tendait à influer sur le contenu même du contrat collectif. Une influence indirecte de ce type ne violerait le droit fédéral que dans la mesure où elle compromettrait la réalisation des buts de ce dernier. Au contraire, la réglementation cantonale en cause tendait à privilégier les entreprises assurant des conditions de travail satisfaisantes: en favorisant le respect du contrat collectif de travail, elle ne violait ni le sens ni l'esprit de la législation fédérale (consid. 7 p. 539 et la doctrine citée p. 541). Le législateur fédéral avait, par la LECCT, créé un instrument permettant, à certaines conditions, l'application des CCT sur l'ensemble du territoire suisse. Les cantons n'en perdaient pas pour autant le droit d'user de leur poids économique pour promouvoir sur leur sol l'adoption ou le respect des CCT. La Confédération elle-même recourait à ce procédé (art. 5 al. 9 de l'ordonnance du 31 mars 1971 sur les soumissions; actuellement, art. 8 let. b de la loi fédérale sur les marchés publics, RS 172.056.1 et, plus précisément, art. 7 de l'ordonnance sur les marchés publics - RS 172.056.11 - qui inclut dans les conditions de travail celles qui figurent dans les CCT et les contrats-type, ou les conditions de travail habituelles dans la région ou la profession; consid. 7 in fine).
Dans un second arrêt de 1983 (ATF 109 Ib 238), le Tribunal fédéral, confirmant la pratique du Conseil fédéral - alors compétent dans ce domaine, JAAC 35, 1970/71 no 10 p. 43 -, a en revanche annulé une autorisation de travail accordée dans le canton de Genève à un étranger, dans la mesure où cette décision contraignait l'employeur à s'engager à se conformer à la CCT organisant sa branche d'activité. L'ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des étrangers qui exercent une activité lucrative (OLE, RS 823.21) n'autorisait pas la formulation d'une telle condition, qui étendait en pratique le champ d'application de la CCT sans respecter la procédure prévue par la LECCT: les dissidents se trouvaient ainsi frustrés des droits que cette loi leur accorde impérativement.
e) Certes, il convient de reconnaître aux cantons la possibilité de recourir à des moyens de contrainte indirecte en vue d'une application large des CCT. Un tel but est manifestement conforme, en soi, à la LECCT, qui tend notamment à une protection élargie des travailleurs. Comme le relève G. Aubert (Soumissions publiques et conventions collectives de travail, in: Les instruments d'action de l'Etat, publié par C.-A. Morand, Bâle 1991 p.147-175, 158), l'intervention de l'Etat, à l'occasion de procédures de soumission ou d'autorisation (ou, comme en l'espèce, à l'occasion d'une aide accordée aux entreprises), n'a pas la même portée que dans une procédure d'extension formelle: dans ce dernier cas, il agit à la requête des organisations professionnelles, auxquelles un certain pouvoir législatif peut être reconnu; en revanche, lorsqu'il accorde une aide, l'Etat se trouve dans une situation différente: le particulier qui prétend - sans y avoir un droit - à une aide, doit accepter de se soumettre aux conditions fixées, pour autant que ces dernières respectent le droit fédéral et cantonal pertinents.
Toutefois, comme cela est relevé ci-dessus, la LECCT exige, avant d'imposer l'application d'une CCT aux employeurs et travailleurs non liés, l'examen par l'autorité du respect des conditions générales et spéciales fixées aux art. 2 et 3 LECCT (art. 12 al. 1 LECCT). Tel est le cas non seulement lors d'une extension nationale (art. 7 al. 1 LECCT), mais aussi lors d'une extension cantonale prononcée par le Conseil d'Etat (art. 7 al. 2 LECCT).
La loi exige par ailleurs, dans les deux cas, la mise en oeuvre d'une procédure d'opposition. Elle permet aussi la désignation d'un organe de contrôle. Dans la ligne de la jurisprudence rappelée ci-dessus (en particulier, ATF 109 Ib 238), il y a lieu de considérer que le point 3 de l'initiative jurassienne constitue en réalité une tentative d'extension déguisée des CCT existantes. Une telle extension ne respecterait pas la procédure de conclusion et d'extension prévue par le droit fédéral et, en particulier, n'offrirait pas aux minoritaires et aux dissidents les garanties précitées (cf. également la recommandation de la Commission de la concurrence du 3 novembre 1997 publiée in: Droit et politique de la concurrence 1997/4 p. 591, consid. 3b). On peut à cet égard se demander si une obligation d'adhérer à une CCT, fixée de cas en cas par l'Etat, n'est pas tout simplement "impossible" au sens de l'art. 75 al. 3 Cst./JU, car l'octroi d'une aide ponctuelle de l'Etat à une entreprise déterminée pourrait se révéler incompatible avec la durée de la procédure d'adhésion ou de conclusion d'une CCT, dont l'initiative et la mise en oeuvre dépendent nécessairement d'une discussion générale entre les partenaires sociaux. Dans le cas où le type d'entreprise concerné ne serait pas soumis à une CCT, le respect à la lettre de l'exigence posée par l'initiative ferait dépendre toute aide cantonale de la conclusion d'une CCT non seulement par l'entreprise elle-même, mais, selon le cas, par toute la branche économique dont elle relève.
Telle qu'elle est rédigée, la proposition litigieuse revêt donc un caractère d'automaticité contraire au droit fédéral précité.
f) Elle pourrait aussi, selon les cas d'aide apportée par l'Etat, apparaître incompatible avec les exigences de la loi fédérale sur le marché intérieur (LMI, RS 943.02). En effet, lorsque l'assistance de l'Etat prend la forme de l'octroi de marchés publics (art. 5 LMI), l'exigence relative à la conclusion d'une CCT constituerait une restriction inadmissible à la liberté d'accès au marché pour les entreprises extérieures au canton qui ne connaissent pas les mêmes conditions. Une telle restriction, qui poursuivrait certes un objectif de politique sociale au sens de l'art. 3 al. 2 let. d LMI, se révélerait non seulement contraire au principe de la proportionnalité réservé à l'art. 3 al. 1 let. c et al. 3 LMI (recommandation précitée de la Commission de la concurrence, DPC 1997/4 p. 591, let. c p. 593), mais constituerait de surcroît un obstacle déguisé aux échanges, destiné à favoriser des intérêts économiques locaux, au sens de l'art. 3 al. 4 LMI.
3. Outre la législation fédérale, le point 3 de l'initiative violerait également le droit constitutionnel, en particulier au regard du principe de la proportionnalité.
a) La liberté du commerce et de l'industrie (art. 31 Cst.), qui protège toute activité économique privée exercée à titre professionnel (ATF 123 I 12 consid. 2a p. 15; ATF 119 Ia 378 consid. 4b p. 381), comprend notamment la faculté d'aménager ses rapports contractuels, et notamment le droit des employeurs et des travailleurs de négocier librement les conditions de travail (ATF 106 Ia 363).
b) La liberté du commerce et de l'industrie n'est garantie que sous réserve de la législation fédérale (art. 31 al. 1 Cst.), et les cantons peuvent aussi apporter, en vertu de l'art. 31 al. 2 Cst., des restrictions de police au droit d'exercer librement une activité économique. Ces restrictions doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (ATF 123 I 12 consid. 2a p. 15; ATF 122 I 130 consid. 3a p. 133; ATF 121 I 129 consid. 3b p. 131/132, 326 consid. 2b p. 329 et les arrêts cités). Elles ne peuvent toutefois pas déroger au principe de la liberté économique, à moins que la Constitution n'en dispose autrement (ATF 124 I 11 consid. 3a p. 14). De surcroît, ces restrictions ne peuvent se fonder sur des motifs de politique économique et intervenir dans la libre concurrence pour favoriser certaines branches d'activité ou certaines formes d'exploitation en dirigeant l'économie selon un plan déterminé, à moins que cela ne soit prévu par une disposition constitutionnelle spéciale (ATF 123 I 12 consid. 2a p. 15; ATF 120 Ia 67 consid. 2a p. 70; ATF 119 Ia 348 consid. 2b p. 353/354 et les arrêts cités).
c) Conçue comme un droit fondamental classique, la liberté du commerce et de l'industrie ne confère en principe aucun droit à une prestation de la part de l'Etat (ATF 109 Ia 124). La jurisprudence reconnaît certes, dans le champ d'application de l'art. 31 Cst., un "droit conditionnel" à l'autorisation de l'usage accru du domaine public (ATF 121 I 279 consid. 2 p. 282 et la jurisprudence citée, notamment ATF 101 Ia 473 consid. 5 p. 479 ss). On ne saurait pour autant déduire de la liberté du commerce et de l'industrie un droit pour l'individu d'exiger que l'Etat favorise la création ou le soutien d'entreprises. On peut dès lors se demander si l'Etat viole directement la liberté du commerce et de l'industrie en imposant une obligation de conclure une convention collective, comme condition à l'octroi d'une prestation pour laquelle il n'existe pas de droit (ATF 102 Ia 533 consid. 10b p. 542). Par ailleurs, l'initiative soumise au Parlement jurassien, et particulièrement son point 3, poursuit un but de politique sociale évident, soit la protection accrue des travailleurs; elle n'a guère pour objectif - sinon pour effet - d'interférer dans la libre concurrence (même arrêt, consid. 10e/f p. 543-544). Il s'agit donc d'une prescription de politique sociale, en soi admissible à condition de respecter les principes de l'intérêt public et de la proportionnalité. Ces deux dernières conditions sont examinées ci-dessous en relation avec la liberté d'association.
4. L'art. 56 Cst. garantit la liberté d'association. Dans son aspect positif, cette liberté permet aux particuliers de créer des associations, d'en devenir membre, d'exercer en leur sein des activités, et de les dissoudre. Dans son aspect négatif, elle garantit le droit de ne pas être obligé de faire partie d'une association, ou de la quitter (ATF 110 Ia 42; Malinverni, Commentaire de la Constitution fédérale, no 24 ss ad art. 56 Cst.). L'art. 11 CEDH garantit lui aussi les libertés de réunion et d'association, ainsi que la liberté syndicale, dans ses aspects positif et négatif (arrêt Sigurdur A. Sigurjónsson c/ Islande du 30 juin 1993, CourEDH, série A no 264 par. 35 ss, notamment p. 16). Afin d'assurer le respect effectif du droit à la liberté de ne pas se syndiquer, l'Etat peut ainsi être amené, dans certaines circonstances, à intervenir pour limiter les moyens de pression utilisés par un syndicat pour accroître la portée du système de négociation collective (arrêt Gustafsson c/ Suède du 25 avril 1996, CourEDH Rec. 1996 II p. 637 ss, par. 45 ss p. 652-656, notamment par. 52 p. 656).
Dans le domaine spécifique de l'application des conventions collectives, le constituant et le législateur ont exprimé le souci de respecter autant que possible la liberté d'association. L'art. 34ter al. 2 Cst. fait du respect de cette liberté l'une des conditions à l'extension des CCT. L'art. 356a CO limite pour sa part la liberté contractuelle des parties en déclarant nulles les clauses des conventions qui tendent à contraindre les employeurs ou travailleurs à s'affilier à une association contractante. L'art. 2 ch. 5 LECCT prévoit lui aussi que l'extension ne peut être prononcée que si la CCT ne porte pas atteinte à la liberté d'association, ni en particulier au droit de s'affilier à une association ou de ne pas le faire. C'est en effet un principe essentiel du droit collectif du travail que les organisations professionnelles ne peuvent prendre des dispositions ayant pour effet, juridiquement ou économiquement, de contraindre les employeurs ou les salariés à devenir membre de l'une d'entre elles ou d'empêcher leur affiliation à une organisation tierce, voire de provoquer leur démission d'une telle organisation.
a) La disposition litigieuse impose à l'entreprise aspirant à une aide de l'Etat la "conclusion" d'une convention collective; que l'employeur soit "dissident" (non membre d'une organisation patronale) ou "minoritaire" (membre d'une organisation non partie à la CCT), il s'agit pour lui soit d'adhérer à une organisation professionnelle liée par la CCT, soit de s'y soumettre individuellement, avec le consentement des parties (art. 356b CO). Dans le premier cas, la liberté d'association est directement en jeu; dans le second, il s'agit de la liberté contractuelle, garantie notamment par l'art. 31 Cst.
b) Comme le relèvent les recourants, la participation à une association peut être rendue obligatoire par l'Etat lorsque cela est justifié par un intérêt public suffisant. Tel peut être le cas, à certaines conditions, par exemple pour des organisations professionnelles (avocats, médecins, ATF 78 I 409) ou des associations d'étudiants (ATF 110 Ia 36).
En l'espèce, le point 3 de l'initiative constitue un moyen de contrainte indirecte destinée à favoriser une application aussi large que possible des CCT. Un tel objectif correspond, comme on l'a vu, à un intérêt public incontestable. Il reste toutefois à examiner si la mesure envisagée respecte le principe de la proportionnalité.
c) aa) Le principe de la proportionnalité exige d'une part que le moyen mis en oeuvre par l'Etat soit propre à atteindre le but recherché (règle d'aptitude), et d'autre part qu'entre plusieurs moyens permettant d'atteindre un but déterminé, l'on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés (règle de nécessité; ATF 123 I 152 consid. 7a p. 169; ATF 121 I 334 consid. 11 p. 349). Le principe de la proportionnalité ne constitue pas un droit constitutionnel indépendant (ATF 124 I 40 consid. 3e; ATF 123 I 1 consid. 10 p. 11), mais lorsque, comme en l'espèce, des libertés individuelles sont en jeu, le Tribunal fédéral en examine librement le respect.
bb) Il n'est pas contestable que la condition posée au point 3 de l'initiative est propre à atteindre le but recherché: la conclusion et l'adhésion aux CCT, à une large échelle, paraissent propres à assurer une meilleure protection des travailleurs, mesure en soi adéquate dans le cadre d'un programme de plein emploi.
cc) L'obligation faite aux entreprises de "conclure" une CCT constitue toutefois une atteinte importante à la liberté de coalition et à la liberté contractuelle. Les recourants contestent l'importance d'une telle atteinte, en soutenant qu'il n'existe aucune obligation à la charge des entreprises: ces dernières seraient libres de renoncer à toute aide de l'Etat si elles n'entendent pas se plier aux conditions posées. Ce point de vue ne peut être partagé. Comme le relève la cour cantonale, les contraintes économiques peuvent être telles, notamment pour des entreprises en difficultés, que ces dernières pourraient se trouver forcées de renoncer à leur liberté contractuelle ou de coalition pour obtenir une aide nécessaire à la continuation de leurs activités. Les recourants ne sauraient non plus prétendre, comme ils le font implicitement, que l'absence de droit à une aide de l'Etat dispenserait d'examiner le respect du principe de la proportionnalité. Au contraire, ce principe trouve particulièrement à s'appliquer dans le domaine de l'administration de prestation, en particulier dans la définition des charges et conditions auxquelles les prestations étatiques sont liées (MOOR, Droit administratif, Berne 1988, vol. 1 p. 355). Lorsqu'il recourt à un moyen de pression indirect sur les employeurs, l'Etat est par conséquent tenu au respect de la proportionnalité.
Comme cela est relevé ci-dessus (consid. 2e), l'obligation, pour l'entreprise désireuse d'une aide de l'Etat, de "conclure" préalablement une CCT, soulève des problèmes pratiques importants liés à la procédure de conclusion et d'adhésion. L'exigence posée se heurterait non seulement à la liberté négative d'association des entreprises concernées (droit de ne pas adhérer à une CCT en dehors d'une procédure formelle d'extension), mais également à celle des autres parties à la CCT, dont le consentement est nécessaire (cf. art. 356 al. 4 et 356b al. 1 CO).
Sur le vu de ces difficultés juridiques et pratiques, il apparaît que d'autres mesures eussent été propres à parvenir à un résultat similaire, tout en ménageant la liberté d'association et la liberté contractuelle des entreprises intéressées. Le texte de l'initiative pouvait ainsi se contenter d'exiger le respect des conditions de travail telles qu'elles sont prévues dans les CCT existantes, sans exiger d'adhésion formelle. La tentative de contraindre l'entreprise, par le biais d'une pression économique, à adhérer à une association patronale, ou de se soumettre formellement à une CCT, constituerait donc une atteinte disproportionnée à la liberté d'association, aux droits de la personnalité tels qu'ils sont concrétisés à l'art. 28 CC, ainsi qu'à la liberté contractuelle (cf. ATF 102 Ia 533 consid. 9 publié in RDAT 1978 p. 99 et les références aux ATF 74 II 158 et ATF 75 II 315). L'obligation d'adhérer à un syndicat porterait en outre atteinte à l'art. 11 CEDH (arrêt Gustafsson précité, par. 52).
d) La cour cantonale a donc considéré avec raison que le point 3 de l'initiative litigieuse était contraire au droit fédéral en tant qu'il imposait aux entreprises la conclusion d'une CCT. Le premier grief des recourants doit par conséquent être rejeté.
5. Les recourants reprochent ensuite à la Cour constitutionnelle jurassienne de s'être tenue à la lettre du texte de l'initiative, et d'en avoir interprété le chiffre 3 comme s'il s'agissait d'une initiative rédigée de toutes pièces. Selon eux, dans le système des droits politiques du canton du Jura, l'initiative populaire cantonale ne peut être présentée qu'en termes généraux pour demander l'adoption, la modification ou l'abrogation de dispositions constitutionnelles ou de lois (art. 75 al. 1 Cst./JU); le point 3 litigieux ne serait donc pas une prescription normative, mais seulement un voeu, de sorte que le Parlement jurassien aurait dû en constater sans restriction la validité au fond. La Cour constitutionnelle cantonale aurait préjugé que l'initiative serait concrétisée de manière contraire au droit supérieur. Selon les recourants, il convenait bien plutôt d'attendre de voir de quelle façon le Parlement déciderait de concrétiser le voeu de l'initiative par des dispositions normatives concrètes, en application de l'art. 76 al. 1 Cst./JU. L'attente de ces normes de concrétisation était d'autant plus nécessaire qu'elles auraient pu elles-mêmes faire l'objet d'un contrôle préalable de constitutionnalité, sur requête d'un groupe parlementaire ou de députés en application de l'art. 104 al. 1 Cst./JU et des art. 177 et 178 du Code de procédure administrative du canton du Jura.
a) Saisi d'un recours pour violation des droits politiques (art. 85 let. a OJ), le Tribunal fédéral examine librement non seulement l'interprétation du droit constitutionnel fédéral et cantonal, mais également celle du droit cantonal qui définit la portée du droit de vote ou qui entretient un rapport étroit avec ce dernier (ATF 121 I 334 consid. 2b p. 338).
aa) Les autorités jurassiennes se sont en l'espèce fondées non seulement sur l'art. 75 al. 3 Cst./JU, mais aussi sur l'art. 89 LDP/JU qui, sous la note marginale intitulée "Validation de l'initiative", confère au Gouvernement cantonal la compétence de vérifier si l'initiative est valable en la forme (al. 1) et au Parlement cantonal celle de constater "si l'initiative est valable au fond" (al. 2).
bb) Si tous les cantons connaissent l'institution de l'initiative conçue en termes généraux (ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, 2e éd., 1997, p. 219, no 557), la plupart connaît cet instrument à côté de l'initiative rédigée de toutes pièces. Seuls deux cantons, soit Schwyz (art. 102-105 Cst./SZ, RS 131.215) et le canton du Jura (art. 75 al. 1 Cst./JU) ne connaissent que l'initiative dite générale ou de type unique (GRISEL, op.cit., p. 224, no 573, n. 122; sur les caractéristiques de l'initiative générale ou de type unique, voir ALDO LOMBARDI, Die Einheitsinitiative: eine Frucht der Totalrevision der Bundesverfassung in: Formen der Volksinitiative im Bund: Heute und Morgen, Bâle et Francfort 1990 p. 7-53): l'art. 75 al. 1 Cst./JU permet à 2000 électeurs ou à 8 communes de "demander en termes généraux l'adoption, la modification ou l'abrogation de dispositions constitutionnelles ou de lois".
La caractéristique essentielle de l'initiative populaire générale (qui fait également partie des propositions de réforme des droits populaires au niveau fédéral; voir le Message relatif à une nouvelle Constitution fédérale du 20 novembre 1996, FF 1997 I 1 ss, ch. 221.3, p. 450 ss, le commentaire du projet d'art. 129a, p. 464-468, valant mutatis mutandis pour l'art. 75 al. 1 Cst./JU, rédigé en des termes pratiquement identiques), est d'être un instrument très souple présentant plusieurs avantages: d'une part, il contribue à préserver la cohérence de l'ordre juridique, en laissant au Parlement le soin de décider s'il convient d'agir au niveau constitutionnel ou au niveau législatif, ou encore aux deux niveaux; mais surtout, il consiste en une demande d'ordre général et non pas en un texte contraignant rédigé, de sorte que le Parlement dispose d'une marge de manoeuvre étendue pour concrétiser l'initiative, ce qui lui permet par exemple, dans le respect des règles d'interprétation reconnues, "de réaliser dans un sens conforme à la Constitution une initiative populaire générale qui serait contraire à la Constitution" (FF 1997 I p. 464).
Le Parlement doit toutefois respecter certaines limites dans la mise en oeuvre d'une initiative générale. Il est en particulier lié par le sens du mandat qui lui est confié: il doit en respecter le but, le contenu et les moyens proposés, et il ne saurait s'en écarter que sur des détails ou des points d'une importance secondaire (ATF 121 I 357 consid. 4b p. 361 et la jurisprudence citée).
b) Pour être validée, une initiative populaire - rédigée ou formulée en termes généraux - doit, à côté des prescriptions de forme, satisfaire à des conditions de fond, et en particulier ne rien contenir qui viole le droit supérieur, qu'il soit cantonal, fédéral ou international.
L'autorité appelée à statuer sur la validité matérielle d'une initiative doit en interpréter les termes dans le sens le plus favorable aux initiants. Elle doit recourir pour cela aux méthodes d'interprétation reconnues. Lorsque le texte de l'initiative se prête à une interprétation la faisant apparaître comme conforme au droit supérieur, elle doit être déclarée valable et être soumise au peuple. L'interprétation conforme doit donc permettre d'éviter autant que possible les déclarations d'invalidité. Lorsque seule une partie de l'initiative apparaît inadmissible, la partie restante peut subsister comme telle, pour autant qu'elle forme un tout cohérent et qu'elle puisse encore correspondre à la volonté des initiants (ATF 121 I 334 consid. 2a p. 338 et la jurisprudence citée).
aa) La marge d'appréciation de l'autorité de contrôle est à cet égard plus grande pour une initiative générale, dont les caractéristiques ont été rappelées ci-dessus, que pour une initiative formulée. En effet, en présence d'une initiative formulée à la manière d'un acte normatif - et appelée à devenir elle-même texte légal en cas d'acceptation -, il y a lieu d'appliquer les principes qui ont été dégagés en matière de contrôle des normes, en se basant sur le texte même de l'initiative, sans égard à la volonté subjective des initiants (ATF 111 Ia 292 consid. 2 p. 295). En revanche, confrontée à un simple voeu articulé par des citoyens, l'autorité ne peut méconnaître qu'il appartiendra encore au législateur de concrétiser l'initiative en adoptant les normes - constitutionnelles ou législatives - nécessaires à sa réalisation, et en disposant pour ce faire d'une certaine liberté. On peut présumer à cet égard - sous réserve d'ailleurs d'un contrôle judiciaire ultérieur - que le parlement cantonal agira dans le respect du droit supérieur et que, tout en tenant compte de la volonté des initiants, il pourra corriger les imperfections éventuelles de l'initiative lors de sa concrétisation (ATF 112 Ia 240 consid. 5b p. 245, arrêt du 3 octobre 1990 publié in ZBl 92 1991 266 consid. 5a p. 269).
bb) On ne saurait toutefois en inférer que le contenu d'une initiative non formulée ne saurait jamais, comme semblent le soutenir les recourants, aller à l'encontre du droit supérieur. Lorsque, de par son but même ou les moyens mis en oeuvre, le projet contenu dans l'initiative ne pourrait être reconnu conforme au droit supérieur que moyennant l'adjonction de réserves ou de conditions qui en modifient profondément la nature, une telle interprétation entre en conflit avec le respect, fondamental, de la volonté des signataires de l'initiative et du peuple appelé à s'exprimer (arrêt précité publié in ZBl 92 1991 266 consid. 5a p. 269-270); la volonté de ce dernier ne doit pas être faussée par la présentation d'un projet qui, comme tel, ne serait pas constitutionnellement réalisable (ATF 105 Ia 362 consid. 4 p. 366).
c) Or en l'espèce, même si l'initiative "pour une politique dynamique et efficace de plein emploi" est de nature générale, son point 3 se rapproche d'une proposition rédigée. Bien qu'inadéquats, les termes "subordonnée à la conclusion [...] d'une convention collective de travail" ne se prêtent guère à une interprétation. Il en ressort au contraire que les auteurs de l'initiative ont clairement voulu soumettre l'octroi de l'aide étatique à une procédure formelle de soumission à une convention collective de travail. Une interprétation, voire une concrétisation conforme au droit fédéral, telle qu'envisagée ci-dessus dans le sens d'un simple respect des règles instituées par les CCT, pourrait ainsi se voir reprocher, de la part des initiants, de dénaturer la portée de leur proposition initiale, qualifiée par le porte-parole du groupe socialiste, lors des débats parlementaires, de "point le plus important de l'initiative" (Journal des débats du Parlement de la République et canton du Jura, 1997 p. 105 ss, 117, séance du 23 avril 1997).
C'est dès lors avec raison que le Parlement jurassien et, à sa suite, la Cour constitutionnelle cantonale, ont retenu que les termes litigieux du point 3 de l'initiative violaient d'une part le droit fédéral, et, d'autre part, n'étaient pas susceptibles d'une interprétation ou d'une concrétisation conforme au droit supérieur. La déclaration d'invalidation partielle ne viole donc pas les droits politiques des recourants. | fr | Art. 85 let. a OJ; loi fédérale permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail (LECCT), loi fédérale sur le marché intérieur (LMI); liberté d'association; invalidation partielle d'une initiative populaire générale. La proposition de subordonner l'aide de l'Etat aux entreprises à la conclusion par celles-ci d'une convention collective de travail, est contraire au droit fédéral. Disproportionnée, elle viole en particulier la LECCT, la LMI, ainsi que la liberté d'association (consid. 2-4).
Même comprise comme un simple voeu, cette proposition n'est pas susceptible de faire l'objet d'une interprétation ou d'une concrétisation conformes au droit fédéral (consid. 5). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,301 | 124 I 107 | 124 I 107
Sachverhalt ab Seite 108
Le 21 avril 1995, le Parti socialiste jurassien (ci-après: PSJ) a déposé une initiative intitulée "Pour une politique dynamique et efficace de plein emploi", consistant en un programme en sept points, dont le troisième est ainsi formulé:
"L'aide publique aux entreprises est subordonnée à la conclusion par celles-ci d'une convention collective de travail, ainsi qu'au respect du principe de l'égalité entre hommes et femmes s'agissant des conditions d'emploi, notamment de rémunération".
Le 10 mai 1995, le Gouvernement du canton du Jura a constaté la validité formelle de l'initiative. Dans son message au Parlement du 12 mars 1997, il proposait d'en constater la validité matérielle, à l'exclusion toutefois des termes relatifs à la conclusion d'une CCT, jugés contraires au droit fédéral, et dont il préconisait la suppression.
Dans sa séance du 23 avril 1997, le Parlement jurassien a invalidé partiellement l'initiative, dans le sens préconisé par le Gouvernement.
Par arrêt du 12 novembre 1997, la Cour constitutionnelle du canton du Jura a rejeté un recours déposé par le PSJ et par huit citoyens du canton: si le comité pouvait retirer son initiative, l'art. 89 al. 2 de la loi cantonale sur les droits politiques (LDP/JU) ne lui permettait pas pour autant d'en modifier le texte, même rédigé en termes généraux, pour le rendre compatible avec le droit fédéral. Il n'y avait donc pas à entrer en matière sur la proposition de modification du point 3 de l'initiative présentée par le comité d'initiative. Sur la question centrale de la conformité avec le droit fédéral, le texte du chiffre 3 de l'initiative était clair: l'aide publique aux entreprises devait être subordonnée à la conclusion formelle d'une CCT, et non au simple respect ou à la seule application par les entreprises des conditions prévues par ces CCT. Cette obligation portait atteinte, d'une part, à la liberté contractuelle et à la liberté de coalition garanties par le droit fédéral et, d'autre part, pourrait se révéler contraire à la loi fédérale du 28 septembre 1956, permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail (LECCT, RS 221.215.311).
Agissant par la voie du recours de droit public pour violation des droits politiques (art. 85 let. a OJ), le PSJ, ainsi que son président et sa secrétaire, demandent au Tribunal fédéral d'annuler ce dernier arrêt, ainsi que l'arrêté du Parlement jurassien du 23 avril 1997, dans la mesure où il invalide partiellement l'initiative cantonale.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les recourants estiment que l'obligation de conclure une CCT ou d'y adhérer, posée par le point 3 de l'initiative comme condition à l'octroi d'une aide de l'Etat aux entreprises, ne constituerait pas une violation de la liberté des contrats et de la liberté d'association. Ils relèvent que le droit d'un syndicat minoritaire d'adhérer à une CCT implique pour les autres parties une obligation de contracter avec lui. Or, une telle obligation existerait dans d'autres domaines, par exemple l'obligation faite aux avocats jurassiens d'adhérer à l'ordre des avocats. En l'espèce, l'atteinte serait admissible compte tenu du but de politique sociale poursuivi. Les entreprises n'ayant aucun droit à l'aide de l'Etat, ce dernier pourrait imposer une telle obligation en contrepartie de ses prestations. Malgré la crise économique, les entreprises n'auraient pas un besoin vital de l'aide étatique, de sorte qu'il ne s'agirait que d'une contrainte indirecte, admissible.
a) En vertu du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 disp. trans. Cst.), les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les domaines exhaustivement réglementés par le droit fédéral. Dans les autres domaines, ils peuvent édicter des règles de droit qui ne violent ni le sens ni l'esprit du droit fédéral, et qui n'en compromettent pas la réalisation (ATF 123 I 313 consid. 2b p. 316).
Selon l'art. 64 Cst., il appartient à la Confédération de légiférer dans le domaine du droit civil. Les cantons ne peuvent édicter de dispositions de droit civil que dans la mesure où le droit fédéral leur réserve cette possibilité. En revanche, selon l'art. 6 CC, le droit privé fédéral laisse subsister les compétences des cantons en matière de droit public. Les cantons peuvent donc, dans l'intérêt public, édicter des prescriptions complétant les règles de droit civil. Selon la jurisprudence, l'adoption de telles normes est admissible à la triple condition que le législateur fédéral n'ait pas entendu réglementer la matière de manière exhaustive, que les règles cantonales soient justifiées par un intérêt public pertinent, et enfin qu'elles n'éludent ni ne contredisent le sens ou l'esprit du droit civil fédéral (ATF 120 Ia 299 consid. 2c/aa p. 303).
b) L'art. 34ter al. 1 Cst. donne notamment à la Confédération le droit de légiférer sur la protection des employés ou ouvriers (let. a), sur les rapports entre employeurs et employés ou ouvriers, notamment sur la réglementation en commun des questions intéressant l'entreprise et la profession (let. b), et sur la force obligatoire générale des CCT (let. c), en tenant compte des diversités régionales, des intérêts légitimes des minorités, et en respectant l'égalité devant la loi ainsi que la liberté d'association (art. 34ter al. 2 Cst.).
c) Le législateur a fixé aux art. 356 ss CO les règles relatives à la conclusion et aux effets des CCT. Par cet instrument, des employeurs ou associations d'employeurs d'une part, et des associations de travailleurs d'autre part, établissent en commun des clauses sur la conclusion, l'objet et la fin des contrats de travail entre employeurs et travailleurs intéressés (art. 356 al. 1 CO). Un employeur ou un travailleur peuvent s'y soumettre individuellement, avec le consentement des parties (art. 356b al. 1 CO). Les CCT déploient un effet direct (art. 357 CO) et impératif (art. 341 al. 1 CO).
La LECCT permet d'étendre le champ d'application de la CCT à toute la branche économique ou à la profession visée. Une telle extension n'est prononcée, à la requête de toutes les parties contractantes (art. 1 al. 1) que si, en son absence, les employeurs et travailleurs liés par la convention risquent de subir de graves inconvénients, et si elle n'est pas contraire à l'intérêt général et ne lèse pas d'autres intérêts légitimes (art. 2 ch. 1 et 2). La CCT ne doit violer ni l'égalité devant la loi, ni les dispositions impératives du droit fédéral ou cantonal, ni la liberté d'association, en particulier le droit de s'affilier ou de ne pas le faire (ch. 4 et 5). Le droit d'adhésion et d'affiliation doit être garanti (ch. 6 et 7). Un organe de contrôle indépendant peut être désigné (art. 6).
Lorsqu'il s'agit de clauses relatives à des caisses de compensation ou à d'autres institutions prévues à l'art. 323ter al. 1 let. b CO, la loi en exige une organisation satisfaisante et une gestion correcte (art. 3).
d) Dans un premier arrêt rendu en 1976 (ATF 102 Ia 533), le Tribunal fédéral a considéré que l'attribution de travaux publics aux seuls bureaux d'architectes tessinois assurant le respect de la CCT conclue dans ce domaine ne violait pas le droit fédéral. L'acte attaqué ne régissait pas les rapports de travail en tant que tels, ni ne tendait à influer sur le contenu même du contrat collectif. Une influence indirecte de ce type ne violerait le droit fédéral que dans la mesure où elle compromettrait la réalisation des buts de ce dernier. Au contraire, la réglementation cantonale en cause tendait à privilégier les entreprises assurant des conditions de travail satisfaisantes: en favorisant le respect du contrat collectif de travail, elle ne violait ni le sens ni l'esprit de la législation fédérale (consid. 7 p. 539 et la doctrine citée p. 541). Le législateur fédéral avait, par la LECCT, créé un instrument permettant, à certaines conditions, l'application des CCT sur l'ensemble du territoire suisse. Les cantons n'en perdaient pas pour autant le droit d'user de leur poids économique pour promouvoir sur leur sol l'adoption ou le respect des CCT. La Confédération elle-même recourait à ce procédé (art. 5 al. 9 de l'ordonnance du 31 mars 1971 sur les soumissions; actuellement, art. 8 let. b de la loi fédérale sur les marchés publics, RS 172.056.1 et, plus précisément, art. 7 de l'ordonnance sur les marchés publics - RS 172.056.11 - qui inclut dans les conditions de travail celles qui figurent dans les CCT et les contrats-type, ou les conditions de travail habituelles dans la région ou la profession; consid. 7 in fine).
Dans un second arrêt de 1983 (ATF 109 Ib 238), le Tribunal fédéral, confirmant la pratique du Conseil fédéral - alors compétent dans ce domaine, JAAC 35, 1970/71 no 10 p. 43 -, a en revanche annulé une autorisation de travail accordée dans le canton de Genève à un étranger, dans la mesure où cette décision contraignait l'employeur à s'engager à se conformer à la CCT organisant sa branche d'activité. L'ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des étrangers qui exercent une activité lucrative (OLE, RS 823.21) n'autorisait pas la formulation d'une telle condition, qui étendait en pratique le champ d'application de la CCT sans respecter la procédure prévue par la LECCT: les dissidents se trouvaient ainsi frustrés des droits que cette loi leur accorde impérativement.
e) Certes, il convient de reconnaître aux cantons la possibilité de recourir à des moyens de contrainte indirecte en vue d'une application large des CCT. Un tel but est manifestement conforme, en soi, à la LECCT, qui tend notamment à une protection élargie des travailleurs. Comme le relève G. Aubert (Soumissions publiques et conventions collectives de travail, in: Les instruments d'action de l'Etat, publié par C.-A. Morand, Bâle 1991 p.147-175, 158), l'intervention de l'Etat, à l'occasion de procédures de soumission ou d'autorisation (ou, comme en l'espèce, à l'occasion d'une aide accordée aux entreprises), n'a pas la même portée que dans une procédure d'extension formelle: dans ce dernier cas, il agit à la requête des organisations professionnelles, auxquelles un certain pouvoir législatif peut être reconnu; en revanche, lorsqu'il accorde une aide, l'Etat se trouve dans une situation différente: le particulier qui prétend - sans y avoir un droit - à une aide, doit accepter de se soumettre aux conditions fixées, pour autant que ces dernières respectent le droit fédéral et cantonal pertinents.
Toutefois, comme cela est relevé ci-dessus, la LECCT exige, avant d'imposer l'application d'une CCT aux employeurs et travailleurs non liés, l'examen par l'autorité du respect des conditions générales et spéciales fixées aux art. 2 et 3 LECCT (art. 12 al. 1 LECCT). Tel est le cas non seulement lors d'une extension nationale (art. 7 al. 1 LECCT), mais aussi lors d'une extension cantonale prononcée par le Conseil d'Etat (art. 7 al. 2 LECCT).
La loi exige par ailleurs, dans les deux cas, la mise en oeuvre d'une procédure d'opposition. Elle permet aussi la désignation d'un organe de contrôle. Dans la ligne de la jurisprudence rappelée ci-dessus (en particulier, ATF 109 Ib 238), il y a lieu de considérer que le point 3 de l'initiative jurassienne constitue en réalité une tentative d'extension déguisée des CCT existantes. Une telle extension ne respecterait pas la procédure de conclusion et d'extension prévue par le droit fédéral et, en particulier, n'offrirait pas aux minoritaires et aux dissidents les garanties précitées (cf. également la recommandation de la Commission de la concurrence du 3 novembre 1997 publiée in: Droit et politique de la concurrence 1997/4 p. 591, consid. 3b). On peut à cet égard se demander si une obligation d'adhérer à une CCT, fixée de cas en cas par l'Etat, n'est pas tout simplement "impossible" au sens de l'art. 75 al. 3 Cst./JU, car l'octroi d'une aide ponctuelle de l'Etat à une entreprise déterminée pourrait se révéler incompatible avec la durée de la procédure d'adhésion ou de conclusion d'une CCT, dont l'initiative et la mise en oeuvre dépendent nécessairement d'une discussion générale entre les partenaires sociaux. Dans le cas où le type d'entreprise concerné ne serait pas soumis à une CCT, le respect à la lettre de l'exigence posée par l'initiative ferait dépendre toute aide cantonale de la conclusion d'une CCT non seulement par l'entreprise elle-même, mais, selon le cas, par toute la branche économique dont elle relève.
Telle qu'elle est rédigée, la proposition litigieuse revêt donc un caractère d'automaticité contraire au droit fédéral précité.
f) Elle pourrait aussi, selon les cas d'aide apportée par l'Etat, apparaître incompatible avec les exigences de la loi fédérale sur le marché intérieur (LMI, RS 943.02). En effet, lorsque l'assistance de l'Etat prend la forme de l'octroi de marchés publics (art. 5 LMI), l'exigence relative à la conclusion d'une CCT constituerait une restriction inadmissible à la liberté d'accès au marché pour les entreprises extérieures au canton qui ne connaissent pas les mêmes conditions. Une telle restriction, qui poursuivrait certes un objectif de politique sociale au sens de l'art. 3 al. 2 let. d LMI, se révélerait non seulement contraire au principe de la proportionnalité réservé à l'art. 3 al. 1 let. c et al. 3 LMI (recommandation précitée de la Commission de la concurrence, DPC 1997/4 p. 591, let. c p. 593), mais constituerait de surcroît un obstacle déguisé aux échanges, destiné à favoriser des intérêts économiques locaux, au sens de l'art. 3 al. 4 LMI.
3. Outre la législation fédérale, le point 3 de l'initiative violerait également le droit constitutionnel, en particulier au regard du principe de la proportionnalité.
a) La liberté du commerce et de l'industrie (art. 31 Cst.), qui protège toute activité économique privée exercée à titre professionnel (ATF 123 I 12 consid. 2a p. 15; ATF 119 Ia 378 consid. 4b p. 381), comprend notamment la faculté d'aménager ses rapports contractuels, et notamment le droit des employeurs et des travailleurs de négocier librement les conditions de travail (ATF 106 Ia 363).
b) La liberté du commerce et de l'industrie n'est garantie que sous réserve de la législation fédérale (art. 31 al. 1 Cst.), et les cantons peuvent aussi apporter, en vertu de l'art. 31 al. 2 Cst., des restrictions de police au droit d'exercer librement une activité économique. Ces restrictions doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (ATF 123 I 12 consid. 2a p. 15; ATF 122 I 130 consid. 3a p. 133; ATF 121 I 129 consid. 3b p. 131/132, 326 consid. 2b p. 329 et les arrêts cités). Elles ne peuvent toutefois pas déroger au principe de la liberté économique, à moins que la Constitution n'en dispose autrement (ATF 124 I 11 consid. 3a p. 14). De surcroît, ces restrictions ne peuvent se fonder sur des motifs de politique économique et intervenir dans la libre concurrence pour favoriser certaines branches d'activité ou certaines formes d'exploitation en dirigeant l'économie selon un plan déterminé, à moins que cela ne soit prévu par une disposition constitutionnelle spéciale (ATF 123 I 12 consid. 2a p. 15; ATF 120 Ia 67 consid. 2a p. 70; ATF 119 Ia 348 consid. 2b p. 353/354 et les arrêts cités).
c) Conçue comme un droit fondamental classique, la liberté du commerce et de l'industrie ne confère en principe aucun droit à une prestation de la part de l'Etat (ATF 109 Ia 124). La jurisprudence reconnaît certes, dans le champ d'application de l'art. 31 Cst., un "droit conditionnel" à l'autorisation de l'usage accru du domaine public (ATF 121 I 279 consid. 2 p. 282 et la jurisprudence citée, notamment ATF 101 Ia 473 consid. 5 p. 479 ss). On ne saurait pour autant déduire de la liberté du commerce et de l'industrie un droit pour l'individu d'exiger que l'Etat favorise la création ou le soutien d'entreprises. On peut dès lors se demander si l'Etat viole directement la liberté du commerce et de l'industrie en imposant une obligation de conclure une convention collective, comme condition à l'octroi d'une prestation pour laquelle il n'existe pas de droit (ATF 102 Ia 533 consid. 10b p. 542). Par ailleurs, l'initiative soumise au Parlement jurassien, et particulièrement son point 3, poursuit un but de politique sociale évident, soit la protection accrue des travailleurs; elle n'a guère pour objectif - sinon pour effet - d'interférer dans la libre concurrence (même arrêt, consid. 10e/f p. 543-544). Il s'agit donc d'une prescription de politique sociale, en soi admissible à condition de respecter les principes de l'intérêt public et de la proportionnalité. Ces deux dernières conditions sont examinées ci-dessous en relation avec la liberté d'association.
4. L'art. 56 Cst. garantit la liberté d'association. Dans son aspect positif, cette liberté permet aux particuliers de créer des associations, d'en devenir membre, d'exercer en leur sein des activités, et de les dissoudre. Dans son aspect négatif, elle garantit le droit de ne pas être obligé de faire partie d'une association, ou de la quitter (ATF 110 Ia 42; Malinverni, Commentaire de la Constitution fédérale, no 24 ss ad art. 56 Cst.). L'art. 11 CEDH garantit lui aussi les libertés de réunion et d'association, ainsi que la liberté syndicale, dans ses aspects positif et négatif (arrêt Sigurdur A. Sigurjónsson c/ Islande du 30 juin 1993, CourEDH, série A no 264 par. 35 ss, notamment p. 16). Afin d'assurer le respect effectif du droit à la liberté de ne pas se syndiquer, l'Etat peut ainsi être amené, dans certaines circonstances, à intervenir pour limiter les moyens de pression utilisés par un syndicat pour accroître la portée du système de négociation collective (arrêt Gustafsson c/ Suède du 25 avril 1996, CourEDH Rec. 1996 II p. 637 ss, par. 45 ss p. 652-656, notamment par. 52 p. 656).
Dans le domaine spécifique de l'application des conventions collectives, le constituant et le législateur ont exprimé le souci de respecter autant que possible la liberté d'association. L'art. 34ter al. 2 Cst. fait du respect de cette liberté l'une des conditions à l'extension des CCT. L'art. 356a CO limite pour sa part la liberté contractuelle des parties en déclarant nulles les clauses des conventions qui tendent à contraindre les employeurs ou travailleurs à s'affilier à une association contractante. L'art. 2 ch. 5 LECCT prévoit lui aussi que l'extension ne peut être prononcée que si la CCT ne porte pas atteinte à la liberté d'association, ni en particulier au droit de s'affilier à une association ou de ne pas le faire. C'est en effet un principe essentiel du droit collectif du travail que les organisations professionnelles ne peuvent prendre des dispositions ayant pour effet, juridiquement ou économiquement, de contraindre les employeurs ou les salariés à devenir membre de l'une d'entre elles ou d'empêcher leur affiliation à une organisation tierce, voire de provoquer leur démission d'une telle organisation.
a) La disposition litigieuse impose à l'entreprise aspirant à une aide de l'Etat la "conclusion" d'une convention collective; que l'employeur soit "dissident" (non membre d'une organisation patronale) ou "minoritaire" (membre d'une organisation non partie à la CCT), il s'agit pour lui soit d'adhérer à une organisation professionnelle liée par la CCT, soit de s'y soumettre individuellement, avec le consentement des parties (art. 356b CO). Dans le premier cas, la liberté d'association est directement en jeu; dans le second, il s'agit de la liberté contractuelle, garantie notamment par l'art. 31 Cst.
b) Comme le relèvent les recourants, la participation à une association peut être rendue obligatoire par l'Etat lorsque cela est justifié par un intérêt public suffisant. Tel peut être le cas, à certaines conditions, par exemple pour des organisations professionnelles (avocats, médecins, ATF 78 I 409) ou des associations d'étudiants (ATF 110 Ia 36).
En l'espèce, le point 3 de l'initiative constitue un moyen de contrainte indirecte destinée à favoriser une application aussi large que possible des CCT. Un tel objectif correspond, comme on l'a vu, à un intérêt public incontestable. Il reste toutefois à examiner si la mesure envisagée respecte le principe de la proportionnalité.
c) aa) Le principe de la proportionnalité exige d'une part que le moyen mis en oeuvre par l'Etat soit propre à atteindre le but recherché (règle d'aptitude), et d'autre part qu'entre plusieurs moyens permettant d'atteindre un but déterminé, l'on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés (règle de nécessité; ATF 123 I 152 consid. 7a p. 169; ATF 121 I 334 consid. 11 p. 349). Le principe de la proportionnalité ne constitue pas un droit constitutionnel indépendant (ATF 124 I 40 consid. 3e; ATF 123 I 1 consid. 10 p. 11), mais lorsque, comme en l'espèce, des libertés individuelles sont en jeu, le Tribunal fédéral en examine librement le respect.
bb) Il n'est pas contestable que la condition posée au point 3 de l'initiative est propre à atteindre le but recherché: la conclusion et l'adhésion aux CCT, à une large échelle, paraissent propres à assurer une meilleure protection des travailleurs, mesure en soi adéquate dans le cadre d'un programme de plein emploi.
cc) L'obligation faite aux entreprises de "conclure" une CCT constitue toutefois une atteinte importante à la liberté de coalition et à la liberté contractuelle. Les recourants contestent l'importance d'une telle atteinte, en soutenant qu'il n'existe aucune obligation à la charge des entreprises: ces dernières seraient libres de renoncer à toute aide de l'Etat si elles n'entendent pas se plier aux conditions posées. Ce point de vue ne peut être partagé. Comme le relève la cour cantonale, les contraintes économiques peuvent être telles, notamment pour des entreprises en difficultés, que ces dernières pourraient se trouver forcées de renoncer à leur liberté contractuelle ou de coalition pour obtenir une aide nécessaire à la continuation de leurs activités. Les recourants ne sauraient non plus prétendre, comme ils le font implicitement, que l'absence de droit à une aide de l'Etat dispenserait d'examiner le respect du principe de la proportionnalité. Au contraire, ce principe trouve particulièrement à s'appliquer dans le domaine de l'administration de prestation, en particulier dans la définition des charges et conditions auxquelles les prestations étatiques sont liées (MOOR, Droit administratif, Berne 1988, vol. 1 p. 355). Lorsqu'il recourt à un moyen de pression indirect sur les employeurs, l'Etat est par conséquent tenu au respect de la proportionnalité.
Comme cela est relevé ci-dessus (consid. 2e), l'obligation, pour l'entreprise désireuse d'une aide de l'Etat, de "conclure" préalablement une CCT, soulève des problèmes pratiques importants liés à la procédure de conclusion et d'adhésion. L'exigence posée se heurterait non seulement à la liberté négative d'association des entreprises concernées (droit de ne pas adhérer à une CCT en dehors d'une procédure formelle d'extension), mais également à celle des autres parties à la CCT, dont le consentement est nécessaire (cf. art. 356 al. 4 et 356b al. 1 CO).
Sur le vu de ces difficultés juridiques et pratiques, il apparaît que d'autres mesures eussent été propres à parvenir à un résultat similaire, tout en ménageant la liberté d'association et la liberté contractuelle des entreprises intéressées. Le texte de l'initiative pouvait ainsi se contenter d'exiger le respect des conditions de travail telles qu'elles sont prévues dans les CCT existantes, sans exiger d'adhésion formelle. La tentative de contraindre l'entreprise, par le biais d'une pression économique, à adhérer à une association patronale, ou de se soumettre formellement à une CCT, constituerait donc une atteinte disproportionnée à la liberté d'association, aux droits de la personnalité tels qu'ils sont concrétisés à l'art. 28 CC, ainsi qu'à la liberté contractuelle (cf. ATF 102 Ia 533 consid. 9 publié in RDAT 1978 p. 99 et les références aux ATF 74 II 158 et ATF 75 II 315). L'obligation d'adhérer à un syndicat porterait en outre atteinte à l'art. 11 CEDH (arrêt Gustafsson précité, par. 52).
d) La cour cantonale a donc considéré avec raison que le point 3 de l'initiative litigieuse était contraire au droit fédéral en tant qu'il imposait aux entreprises la conclusion d'une CCT. Le premier grief des recourants doit par conséquent être rejeté.
5. Les recourants reprochent ensuite à la Cour constitutionnelle jurassienne de s'être tenue à la lettre du texte de l'initiative, et d'en avoir interprété le chiffre 3 comme s'il s'agissait d'une initiative rédigée de toutes pièces. Selon eux, dans le système des droits politiques du canton du Jura, l'initiative populaire cantonale ne peut être présentée qu'en termes généraux pour demander l'adoption, la modification ou l'abrogation de dispositions constitutionnelles ou de lois (art. 75 al. 1 Cst./JU); le point 3 litigieux ne serait donc pas une prescription normative, mais seulement un voeu, de sorte que le Parlement jurassien aurait dû en constater sans restriction la validité au fond. La Cour constitutionnelle cantonale aurait préjugé que l'initiative serait concrétisée de manière contraire au droit supérieur. Selon les recourants, il convenait bien plutôt d'attendre de voir de quelle façon le Parlement déciderait de concrétiser le voeu de l'initiative par des dispositions normatives concrètes, en application de l'art. 76 al. 1 Cst./JU. L'attente de ces normes de concrétisation était d'autant plus nécessaire qu'elles auraient pu elles-mêmes faire l'objet d'un contrôle préalable de constitutionnalité, sur requête d'un groupe parlementaire ou de députés en application de l'art. 104 al. 1 Cst./JU et des art. 177 et 178 du Code de procédure administrative du canton du Jura.
a) Saisi d'un recours pour violation des droits politiques (art. 85 let. a OJ), le Tribunal fédéral examine librement non seulement l'interprétation du droit constitutionnel fédéral et cantonal, mais également celle du droit cantonal qui définit la portée du droit de vote ou qui entretient un rapport étroit avec ce dernier (ATF 121 I 334 consid. 2b p. 338).
aa) Les autorités jurassiennes se sont en l'espèce fondées non seulement sur l'art. 75 al. 3 Cst./JU, mais aussi sur l'art. 89 LDP/JU qui, sous la note marginale intitulée "Validation de l'initiative", confère au Gouvernement cantonal la compétence de vérifier si l'initiative est valable en la forme (al. 1) et au Parlement cantonal celle de constater "si l'initiative est valable au fond" (al. 2).
bb) Si tous les cantons connaissent l'institution de l'initiative conçue en termes généraux (ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, 2e éd., 1997, p. 219, no 557), la plupart connaît cet instrument à côté de l'initiative rédigée de toutes pièces. Seuls deux cantons, soit Schwyz (art. 102-105 Cst./SZ, RS 131.215) et le canton du Jura (art. 75 al. 1 Cst./JU) ne connaissent que l'initiative dite générale ou de type unique (GRISEL, op.cit., p. 224, no 573, n. 122; sur les caractéristiques de l'initiative générale ou de type unique, voir ALDO LOMBARDI, Die Einheitsinitiative: eine Frucht der Totalrevision der Bundesverfassung in: Formen der Volksinitiative im Bund: Heute und Morgen, Bâle et Francfort 1990 p. 7-53): l'art. 75 al. 1 Cst./JU permet à 2000 électeurs ou à 8 communes de "demander en termes généraux l'adoption, la modification ou l'abrogation de dispositions constitutionnelles ou de lois".
La caractéristique essentielle de l'initiative populaire générale (qui fait également partie des propositions de réforme des droits populaires au niveau fédéral; voir le Message relatif à une nouvelle Constitution fédérale du 20 novembre 1996, FF 1997 I 1 ss, ch. 221.3, p. 450 ss, le commentaire du projet d'art. 129a, p. 464-468, valant mutatis mutandis pour l'art. 75 al. 1 Cst./JU, rédigé en des termes pratiquement identiques), est d'être un instrument très souple présentant plusieurs avantages: d'une part, il contribue à préserver la cohérence de l'ordre juridique, en laissant au Parlement le soin de décider s'il convient d'agir au niveau constitutionnel ou au niveau législatif, ou encore aux deux niveaux; mais surtout, il consiste en une demande d'ordre général et non pas en un texte contraignant rédigé, de sorte que le Parlement dispose d'une marge de manoeuvre étendue pour concrétiser l'initiative, ce qui lui permet par exemple, dans le respect des règles d'interprétation reconnues, "de réaliser dans un sens conforme à la Constitution une initiative populaire générale qui serait contraire à la Constitution" (FF 1997 I p. 464).
Le Parlement doit toutefois respecter certaines limites dans la mise en oeuvre d'une initiative générale. Il est en particulier lié par le sens du mandat qui lui est confié: il doit en respecter le but, le contenu et les moyens proposés, et il ne saurait s'en écarter que sur des détails ou des points d'une importance secondaire (ATF 121 I 357 consid. 4b p. 361 et la jurisprudence citée).
b) Pour être validée, une initiative populaire - rédigée ou formulée en termes généraux - doit, à côté des prescriptions de forme, satisfaire à des conditions de fond, et en particulier ne rien contenir qui viole le droit supérieur, qu'il soit cantonal, fédéral ou international.
L'autorité appelée à statuer sur la validité matérielle d'une initiative doit en interpréter les termes dans le sens le plus favorable aux initiants. Elle doit recourir pour cela aux méthodes d'interprétation reconnues. Lorsque le texte de l'initiative se prête à une interprétation la faisant apparaître comme conforme au droit supérieur, elle doit être déclarée valable et être soumise au peuple. L'interprétation conforme doit donc permettre d'éviter autant que possible les déclarations d'invalidité. Lorsque seule une partie de l'initiative apparaît inadmissible, la partie restante peut subsister comme telle, pour autant qu'elle forme un tout cohérent et qu'elle puisse encore correspondre à la volonté des initiants (ATF 121 I 334 consid. 2a p. 338 et la jurisprudence citée).
aa) La marge d'appréciation de l'autorité de contrôle est à cet égard plus grande pour une initiative générale, dont les caractéristiques ont été rappelées ci-dessus, que pour une initiative formulée. En effet, en présence d'une initiative formulée à la manière d'un acte normatif - et appelée à devenir elle-même texte légal en cas d'acceptation -, il y a lieu d'appliquer les principes qui ont été dégagés en matière de contrôle des normes, en se basant sur le texte même de l'initiative, sans égard à la volonté subjective des initiants (ATF 111 Ia 292 consid. 2 p. 295). En revanche, confrontée à un simple voeu articulé par des citoyens, l'autorité ne peut méconnaître qu'il appartiendra encore au législateur de concrétiser l'initiative en adoptant les normes - constitutionnelles ou législatives - nécessaires à sa réalisation, et en disposant pour ce faire d'une certaine liberté. On peut présumer à cet égard - sous réserve d'ailleurs d'un contrôle judiciaire ultérieur - que le parlement cantonal agira dans le respect du droit supérieur et que, tout en tenant compte de la volonté des initiants, il pourra corriger les imperfections éventuelles de l'initiative lors de sa concrétisation (ATF 112 Ia 240 consid. 5b p. 245, arrêt du 3 octobre 1990 publié in ZBl 92 1991 266 consid. 5a p. 269).
bb) On ne saurait toutefois en inférer que le contenu d'une initiative non formulée ne saurait jamais, comme semblent le soutenir les recourants, aller à l'encontre du droit supérieur. Lorsque, de par son but même ou les moyens mis en oeuvre, le projet contenu dans l'initiative ne pourrait être reconnu conforme au droit supérieur que moyennant l'adjonction de réserves ou de conditions qui en modifient profondément la nature, une telle interprétation entre en conflit avec le respect, fondamental, de la volonté des signataires de l'initiative et du peuple appelé à s'exprimer (arrêt précité publié in ZBl 92 1991 266 consid. 5a p. 269-270); la volonté de ce dernier ne doit pas être faussée par la présentation d'un projet qui, comme tel, ne serait pas constitutionnellement réalisable (ATF 105 Ia 362 consid. 4 p. 366).
c) Or en l'espèce, même si l'initiative "pour une politique dynamique et efficace de plein emploi" est de nature générale, son point 3 se rapproche d'une proposition rédigée. Bien qu'inadéquats, les termes "subordonnée à la conclusion [...] d'une convention collective de travail" ne se prêtent guère à une interprétation. Il en ressort au contraire que les auteurs de l'initiative ont clairement voulu soumettre l'octroi de l'aide étatique à une procédure formelle de soumission à une convention collective de travail. Une interprétation, voire une concrétisation conforme au droit fédéral, telle qu'envisagée ci-dessus dans le sens d'un simple respect des règles instituées par les CCT, pourrait ainsi se voir reprocher, de la part des initiants, de dénaturer la portée de leur proposition initiale, qualifiée par le porte-parole du groupe socialiste, lors des débats parlementaires, de "point le plus important de l'initiative" (Journal des débats du Parlement de la République et canton du Jura, 1997 p. 105 ss, 117, séance du 23 avril 1997).
C'est dès lors avec raison que le Parlement jurassien et, à sa suite, la Cour constitutionnelle cantonale, ont retenu que les termes litigieux du point 3 de l'initiative violaient d'une part le droit fédéral, et, d'autre part, n'étaient pas susceptibles d'une interprétation ou d'une concrétisation conforme au droit supérieur. La déclaration d'invalidation partielle ne viole donc pas les droits politiques des recourants. | fr | Art. 85 lett. a OG; legge federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro (LOCCL), legge federale sul mercato interno (LMI); libertà d'associazione; invalidità parziale di una iniziativa popolare presentata in forma generica. La proposta di subordinare l'aiuto dello Stato per le imprese alla conclusione di un contratto collettivo di lavoro è contraria al diritto federale. Essa è sproporzionata e viola, in particolare, la LOCCL, la LMI come pure la libertà d'associazione (consid. 2-4).
Anche se intesa come semplice auspicio, questa proposta non può essere interpretata o concretata in modo conforme al diritto federale (consid. 5). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,302 | 124 I 11 | 124 I 11
Sachverhalt ab Seite 12
Gemäss dem aargauischen Gesetz vom 15. Januar 1934 über die Gebäude- und Fahrnisversicherung (Gebäudeversicherungsgesetz) sind alle im Kanton gelegenen Gebäude obligatorisch bei der Aargauischen Gebäudeversicherungsanstalt (Anstalt) zu versichern. Am 18. Juni 1996 änderte der Grosse Rat des Kantons Aargau das Gesetz. Dabei wurde unter anderem ein neuer § 34a eingefügt, welcher wie folgt lautet:
1 Die Anstalt hat von einem allfälligen nach der Verwendung des Jahresüberschusses für Versicherungszwecke verbleibenden Rest höchstens die Hälfte, begrenzt auf eine Million Franken, der Staatskasse abzuliefern.
2 Als Versicherungszwecke gelten insbesondere:
a) die Vornahme von betriebswirtschaftlich notwendigen Abschreibungen und Rückstellungen;
b) die ausreichende Äufnung der gesetzlichen Reserven;
c) angemessene Einlagen in den kantonalen Löschfonds.
3 Bestehen über mehrere Jahre hinweg Überschüsse, sind die Prämien zu verbilligen oder die Versicherungsleistungen entsprechend anzupassen.
Die Gesetzesänderung wurde in der Volksabstimmung vom 22. September 1996 angenommen und auf den 1. Januar 1997 in Kraft gesetzt.
Prof. Dr. Georg Müller, Eigentümer einer im Kanton Aargau gelegenen Liegenschaft, erhebt im Anschluss an die Publikation des Erlasses in der Gesetzessammlung staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 und 31 BV mit dem Antrag, § 34a des Gesetzes aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 122 I 39 E. 1 S. 41, mit Hinweisen).
a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist zulässig gegen letztinstanzliche kantonale Hoheitsakte, die nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde angefochten werden können (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 Abs. 1 OG). Das Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs gilt auch für die Anfechtung kantonaler Erlasse im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle (BGE 119 Ia 197 E. 1b S. 200, 321 E. 2a S. 324). Gemäss § 68 des aargauischen Gesetzes vom 9. Juli 1968 über die Verwaltungsrechtspflege können kantonale Dekrete und Verordnungen sowie Erlasse der Gemeinden, öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Anstalten jederzeit dem Verwaltungsgericht zur Prüfung auf ihre Verfassungs- und Gesetzmässigkeit unterbreitet werden. Dies gilt jedoch nicht für kantonale Gesetze. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher direkt gegen die Gesetzesänderung zulässig.
b) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Erlass ist legitimiert, wer durch die angefochtene Bestimmung unmittelbar oder virtuell (d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seiner rechtlich geschützten Stellung betroffen wird (BGE 122 I 222 E. 1a S. 224, mit Hinweisen). Insoweit Art. 31 BV verfassungsrechtliche Schranken für die Zulässigkeit kantonaler Monopole enthält, kann sich der Beschwerdeführer neben Art. 4 BV auch auf diese Bestimmung berufen, da er als prämienzahlungspflichtiger Eigentümer einer im Kanton Aargau gelegenen Liegenschaft vom Versicherungsmonopol betroffen ist. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
c) Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts massgebend, ob der betreffenden Norm nach den anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigelegt werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (BGE 123 I 112 E. 2a S. 116; BGE 122 I 18 E. 2a S. 20; mit Hinweisen).
2. Der angefochtene neue § 34a des Gebäudeversicherungsgesetzes kann zur Folge haben, dass ein Teil des Jahresüberschusses der Aargauischen Gebäudeversicherungsanstalt (Anstalt) nicht für Versicherungszwecke verwendet, sondern in die allgemeine Staatskasse abgeliefert wird. Der Überschuss der Anstalt kann daraus resultieren, dass diese höhere Prämien bezieht, als versicherungstechnisch erforderlich wäre; würde die Anstalt den Überschuss nicht dem Staat abliefern, könnte sie den Versicherten eine Prämienverbilligung gewähren. Im Ergebnis werden die Beiträge, welche die obligatorisch bei der Anstalt versicherten Grundeigentümer zu bezahlen haben, insofern teilweise nicht für Zwecke der Versicherung, sondern zur Finanzierung allgemeiner Staatsausgaben verwendet. Die Grundeigentümer werden dadurch mit einer nicht zweckgebundenen, dem allgemeinen Mittelbedarf des Staates dienenden Abgabe belastet, die sich wirtschaftlich wie eine Steuer auswirkt. Die Ablieferungspflicht wurde denn auch damit begründet, dass der Staat seine Finanzierungsmöglichkeiten ausschöpfen solle.
Nach Ansicht des Beschwerdeführers wird dadurch der bisherige sozialpolitische Zweck des Versicherungsmonopols durch einen fiskalischen Zweck ergänzt; damit werde ein neues kantonales Monopol eingeführt, was, soweit dieses fiskalisch motiviert sei, gegen Art. 31 Abs. 2 BV verstosse.
3. a) Art. 31 Abs. 1 BV gewährleistet die Handels- und Gewerbefreiheit. Nach Abs. 2 bleiben kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben und deren Besteuerung vorbehalten; sie dürfen jedoch, soweit die Bundesverfassung nichts anderes vorsieht, den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen. Vorbehalten bleiben auch die kantonalen Regalrechte.
Die Bundesverfassung hatte in der ursprünglichen Formulierung von 1874 nur das kantonale Salzregal ausdrücklich vorbehalten. In Lehre und Praxis war jedoch weitgehend unbestritten, dass auch weitere kantonale Monopole, die vor 1874 bereits bestanden hatten, zulässig waren, namentlich das Bergregal, das Jagd- und Fischereiregal sowie die obligatorische staatliche Gebäudeversicherung (SALIS, Schweizerisches Bundesrecht, 2. Aufl., V. Bd., Bern 1904, Nr. 2380 und 2381; vgl. BGE 91 I 182 E. 2b S. 186; BGE 37 I 503 E. 6 S. 530; WALTHER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3. Aufl. Bern 1931, S. 228 f.; MARKUS FELDMANN, Kartelle, Trusts und Monopole im Verhältnis zur Handels- und Gewerbefreiheit, Diss. Basel 1931, S. 129 f.; bzgl. Gebäudeversicherung a.M. LUCIANO GIUDICI, Problemi giuridici della municipalizzazione dei servizi pubblici, Tesi Berna 1964, Locarno 1970, S. 68 ff.; MELCHIOR SPAHN, Die kantonalen Regalrechte nach Art. 31 Abs. 2 der Bundesverfassung, Diss. Zürich 1956, S. 84 ff.). Anlässlich der Revision der Wirtschaftsartikel von 1947 wurde in Art. 31 Abs. 2 BV der Vorbehalt auf die kantonalen Regalrechte ganz allgemein erweitert (Darstellung der Entstehungsgeschichte bei KARIN SUTTER-SOMM, Das Monopol im schweizerischen Verwaltungs- und Verfassungsrecht, Diss. Basel 1989, S. 106 ff.).
Nach Lehre und Rechtsprechung erlaubt Art. 31 Abs. 2 BV den Kantonen, neue Monopole einzuführen, jedoch nur in bestimmten Grenzen; die Kantone dürfen nicht jede wirtschaftliche Tätigkeit monopolisieren und damit die Handels- und Gewerbefreiheit faktisch ausser Kraft setzen. Es bleibt im einzelnen zu untersuchen, wo die Grenzen der zulässigen Monopolbildung liegen.
b) Nach einhelliger Auffassung gewährleistet Art. 31 Abs. 2 BV die historischen Grundmonopole wie das Jagd- und Fischereiregal, das Bergregal und das Salzmonopol. Diese Regale dürfen auch fiskalischen Zwecken dienen (BGE 119 Ia 123 E. 2b S. 128; 114 Ia 8 E. 2b S. 11; 95 I 497 E. 2/3 S. 500 ff.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. Aufl. Zürich 1993, S. 472 Rz. 1499; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl. Zürich 1993, S. 474; PIERRE MOOR, Droit administratif, Vol. III, Bern 1992, S. 387 f.; RENÉ RHINOW, Kommentar BV, Rz. 230 zu Art. 31; CLAUDE RUEY, Monopoles cantonaux et liberté économique, Thèse Lausanne 1988, S. 101 f.; SUTTER-SOMM, a.a.O., S. 48, 112, 116 f.).
Darüber hinaus dürfen die Kantone weitere Monopole errichten, sofern dies durch hinreichende Gründe des öffentlichen Wohls, namentlich polizeiliche oder sozialpolitische Gründe, gerechtfertigt und verhältnismässig ist (BGE 109 Ia 193 E. 2b S. 195 f.; 101 Ia 124 E. 8 S. 127 ff.; BGE 100 Ia 445 E. 5b S. 451; BGE 96 I 204 E. 1/2 S. 207 f.; BGE 95 I 144 E. 4/5 S. 149 ff.; BGE 91 I 182 E. 2b S. 186; FRANÇOIS AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Bd. 2, Nachtrag bis 1994, Basel 1995, S. 887 f.; ANTOINE FAVRE, Droit constitutionnel suisse, 2. Aufl. Freiburg 1970, S. 399 f.; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, S. 202 f.; ETIENNE GRISEL, Les monopoles d'Etat, in: Mél. A. Grisel, Neuchâtel 1983, S. 399-415, 410; ders., Liberté du commerce et de l'industrie, Vol. 2, Bern 1995, S. 224 ff.; FRITZ GYGI/PAUL RICHLI, Wirtschaftsverfassungsrecht, 2. Aufl. Bern 1997, S. 74 f.; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 475; HANS MARTI, Die Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, Basel 1976, S. 171; MOOR, a.a.O., S. 391 f.; RUEY, a.a.O., S. 257 ff.; SUTTER-SOMM, a.a.O., S. 47, 116 f., 142 ff.; vgl. auch BGE 123 II 359 E. 5b S. 368; kritisch GIUDICI, a.a.O., S. 47 ff.; KLAUS VALLENDER, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, 3. Aufl. Bern 1995, S. 102 ff.). Im Unterschied zu den historischen Grundmonopolen dürfen diese Monopole nicht als Fiskalmonopole ausgestaltet sein (BGE 101 Ia 124 E. 8c S. 129; BGE 100 Ia 445 E. 5b S. 451; BGE 95 I 144 E. 4b S. 150 f.; BGE 91 I 182 E. 2b S. 186; AUBERT, a.a.O., S. 887; FAVRE, a.a.O., S. 399; ANDRÉ GRISEL, a.a.O., S. 203; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., S. 472 Rz. 1498; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 475; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. 2, Zürich 1982, S. 153; MARTI, a.a.O., S. 172; RHINOW, a.a.O., Rz. 230 f. zu Art. 31; RUEY, a.a.O., S. 101 ff.; SUTTER-SOMM, a.a.O., S. 117).
c) In der Lehre ist umstritten, zu welcher Kategorie das Gebäudeversicherungsmonopol gehört: manche Autoren stellen es den historischen Regalen gleich, da es bereits vor 1874 in der Mehrzahl der Kantone bestanden habe (MARC CHRISTEN, Kantonale Regale und Bundespolizeirecht, Diss. Bern 1950, S. 62 f.; KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980, Aarau 1986, S. 178; ETIENNE GRISEL, a.a.O. (1995), S. 221; GYGI/RICHLI, a.a.O., S. 74; HANGARTNER, a.a.O., S. 153; BEAT KRÄHENMANN, Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinwesens, Diss. Basel 1987, S. 68, 167; MARTI, a.a.O., S. 170; RUEY, a.a.O., S. 247 ff.; VALLENDER, a.a.O., S. 102). Andere betrachten es jedoch als Gewerbemonopol, das nicht schon kraft seines Alters gerechtfertigt werden könne (GIUDICI, a.a.O., S. 68; MOOR, a.a.O., S. 388 f.; SPAHN, a.a.O., S. 84 f.; SUTTER-SOMM, a.a.O., S. 113, 167 Anm. 36).
d) Die sachliche Besonderheit der historischen Bodenregale ergibt sich daraus, dass sie vorbestehende, nur beschränkt vorhandene, wirtschaftlich nutzbare Naturgüter betreffen, die herrenlos sind und daher dem Kanton zustehen (Art. 664 ZGB; vgl. BGE 119 Ia 390 E. 5d/e, 9 und 11b, S. 399 f., 404 ff.; BGE 95 I 497 E. 2 S. 499; AUBERT, a.a.O., S. 888 Rz. 1954; MOOR, a.a.O., S. 387 f.). Das Gemeinwesen, dem die Herrschaft über diese Güter zusteht, kann daraus gleichermassen einen wirtschaftlichen Nutzen ziehen, wie das ein privater Nutzungsberechtigter könnte, wenn die entsprechenden Güter im Privateigentum stünden. Das Versicherungsmonopol bezieht sich demgegenüber nicht auf ein Naturgut, sondern auf eine gewerbliche Tätigkeit. Es ist eher mit den polizeilichen oder sozialpolitischen Gewerbemonopolen vergleichbar als mit den historischen Grundmonopolen. Der blosse Umstand, dass das Versicherungsmonopol in vielen Kantonen (unter anderem auch im Kanton Aargau, wo es mit Gesetz vom 16. Mai 1805 eingeführt wurde, vgl. CURT GIESKER, Zur Verstaatlichung der Gebäudeversicherung in der Schweiz, Diss. Zürich 1912, S. 10 ff.) bereits vor 1874 bestand, kann deshalb für seine Zulässigkeit nicht entscheidend sein. Schon die Praxis des Bundesrates rechtfertigte das Gebäudeversicherungsmonopol damit, dass es nicht fiskalischen Zwecken diene (SALIS, a.a.O., Nr. 2381 S. 482 f.). Auch das Bundesgericht entschied 1911 bereits in diesem Sinne (BGE 37 I 503 E. 5 S. 524 f.). Daran ist festzuhalten. Anders als die historischen Grundregale ist somit das Gebäudeversicherungsmonopol als Fiskalmonopol nicht zulässig; seine Ausgestaltung ist nach den Kriterien des öffentlichen Interesses zu beurteilen (ETIENNE GRISEL, a.a.O. (1995), S. 222; MOOR, a.a.O., S. 388 f.; RUEY, a.a.O., S. 240, 247 f., 250 ff.).
4. a) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass sich das Gebäudeversicherungsmonopol aus polizeilichen und sozialpolitischen Gründen rechtfertigen lasse. Er behauptet auch nicht, das aargauische Monopol sei in Wirklichkeit ein reines Fiskalmonopol. Umstritten ist einzig, ob es zulässig ist, dass ein grundsätzlich polizeilich oder sozialpolitisch gerechtfertigtes Monopol daneben einen gewissen Reinertrag in die allgemeine Staatskasse abliefert.
b) Das Bundesgericht hat in BGE 95 I 144 E. 4b S. 150 f. entschieden, ein fiskalisches Interesse sei dann anzunehmen, wenn die Ausgestaltung oder Handhabung des Monopols es dem Monopolbetrieb gestatte, nach Deckung sämtlicher Unkosten (insbesondere der Vornahme angemessener Abschreibungen und Rückstellungen sowie nach Abzug des üblichen Zinses für Eigen- und Fremdkapital) dem Gemeinwesen in irgendeiner Form geldwerte Leistungen zu erbringen, die andernfalls mit Steuermitteln zu bezahlen wären. Um des Fiskalertrags willen lässt sich ein Gewerbemonopol nicht rechtfertigen (a.a.O., E. 6 S. 153). In mehreren Entscheiden hat das Bundesgericht erkannt, dass rein fiskalische Interessen ein Gewerbemonopol nicht rechtfertigen könnten (BGE 109 Ia 193 E. 2b S. 196; BGE 100 Ia 445 E. 5b S. 451; BGE 96 I 204 E. 1 S. 207; BGE 91 I 182 E. 2b S. 186). Das bedeutet umgekehrt, dass noch nicht von einem unzulässigen fiskalischen Zweck gesprochen werden kann, wenn ein Monopol, das sich unabhängig von fiskalischen Interessen mit zulässigen Gründen des öffentlichen Wohls rechtfertigen lässt, daneben einen gewissen, unbedeutenden Reinertrag abwirft. Die Lehre ist - soweit sie sich zu dieser Frage äussert - mehrheitlich ebenfalls dieser Auffassung (AUBERT, a.a.O., S. 888 Rz. 1955; ETIENNE GRISEL, a.a.O. (1983), S. 411, (1995), S. 226 f.; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl. Basel 1991, S. 294 Rz. 1396, S. 582 Rz. 2826; MOOR, a.a.O., S. 389 f.; RUEY, a.a.O., S. 98 ff., 119; besonders für die Gebäudeversicherung: ETIENNE GRISEL, a.a.O. (1995), S. 222; HEINRICH KOLLER, Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 1984, S. 487-547, 531, 533). Nach MARTI (a.a.O., S. 172) liegt ein fiskalischer Charakter vor, wenn ein Monopolbetrieb ständig Überschüsse abwirft, welche als feste und nicht bloss kasuelle und unbedeutende Beträge in die Staats- oder Gemeindekasse fliessen, besonders wenn die Leistungen so tarifiert sind, dass das Gemeinwesen ständig einen Überschuss erzielt.
c) Der Beschwerdeführer erachtet es demgegenüber als nicht zulässig, dass die Monopolanstalt einen Reingewinn dem Staat abliefere. Die Prämien der Versicherten seien Gebühren, für welche das Kostendeckungsprinzip gelte. Die Begründetheit dieser Auffassung ist im folgenden zu prüfen.
5. a) Die Unzulässigkeit von Fiskalmonopolen dient in erster Linie dem Schutz einer privatwirtschaftlichen Ordnung; würde ein rein fiskalisches Interesse als hinreichendes öffentliches Interesse für die Begründung eines Monopols anerkannt, könnte ein Kanton die ganze Wirtschaftstätigkeit, soweit sie gewinnbringend ist, monopolisieren und damit die privatwirtschaftliche Ordnung und die Handels- und Gewerbefreiheit faktisch aus den Angeln heben. Das ist jedoch nicht der Fall, wenn ein Monopol, das sich durch ein hinreichendes nicht-fiskalisches Interesse rechtfertigen lässt, nebenbei dem Staat einen Ertrag abliefert. Das fiskalische Nebeninteresse darf zwar für die Rechtfertigung des Monopols nicht herangezogen werden, hindert diese umgekehrt aber auch nicht. Die Handels- und Gewerbefreiheit in ihrem Sinne als Hüterin einer privatwirtschaftlichen Ordnung wie auch als individualrechtlicher Schutz der Ausübung bestimmter wirtschaftlicher Tätigkeiten wird dadurch nicht stärker beeinträchtigt als durch ein (zulässiges) Monopol, welches keinen Ertrag abwirft.
b) Sodann steht der Schutz der Monopolbenützer zur Diskussion: Das Gebäudeversicherungsmonopol hat zur Folge, dass die Eigentümer nicht selber auswählen können, ob und allenfalls bei welcher Versicherung sie ihr Gebäude versichern wollen. Die Versicherungsprämie hat daher den Charakter einer zwangsweise erhobenen Gebühr für eine obligatorische staatliche Leistung. Insofern untersteht sie den verfassungsrechtlichen Grundsätzen der Abgabenerhebung. Enthält die Abgabe eine fiskalische Komponente, so müssen die dafür geltenden Voraussetzungen erfüllt sein.
c) Auch bei andern als den historischen Grundregalen kann es demnach mit Art. 31 Abs. 2 BV vereinbar sein, dass eine staatliche Monopolanstalt einen Reingewinn erzielt und dem Staat abliefert. Voraussetzung ist, dass sich das Monopol auch unabhängig vom fiskalischen (Neben-)Zweck mit hinreichenden öffentlichen Interessen rechtfertigen lässt und die verfassungsmässigen Grundsätze der Abgabenerhebung erfüllt sind. Die erste Voraussetzung ist vorliegend nicht bestritten. Hingegen rügt der Beschwerdeführer, das in Art. 4 BV enthaltene und in § 30 des Gebäudeversicherungsgesetzes näher umschriebene Kostendeckungsprinzip werde durch die Ablieferungspflicht verletzt. Dies ist im folgenden zu prüfen.
6. a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedürfen öffentliche Abgaben der Grundlage in einem formellen Gesetz. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur Festlegung der Abgabe an eine untergeordnete Behörde, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen selber festlegen, doch können diese Anforderungen für gewisse Arten von Kausalabgaben gelockert werden, wenn das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird (BGE 123 I 248 E. 2 S. 249, 254 E. 2a S. 255; BGE 122 I 279 E. 6a S. 289, 305 E. 5a S. 311 f., je mit Hinweisen). Das Legalitätsprinzip ist zudem nach der Natur der Abgabe differenziert zu betrachten (BGE 121 I 230 E. 3g/aa S. 238). Es darf weder seines Gehalts entleert, noch auf der andern Seite in einer Weise überspannt werden, dass es mit der Rechtswirklichkeit und dem Erfordernis der Praktikabilität in einen unlösbaren Widerspruch gerät (BGE 120 Ia 1 E. 3c S. 3, mit Hinweis). Insbesondere sind die Anforderungen nach der Höhe der fraglichen Abgabe zu differenzieren; so sind die Kanzleigebühren im Hinblick auf ihre im allgemeinen geringe Höhe seit je vom Erfordernis einer formellgesetzlichen Grundlage ausgenommen worden (BGE 112 Ia 39 E. 2a S. 44; RDAT 1997 I 54167, E. 4a).
b) Das Kostendeckungsprinzip findet freilich keine Anwendung auf Regalgebühren, das heisst auf Gebühren, die für die Einräumung eines Regalrechts oder einer Konzession erhoben werden und denen keine spezielle staatliche Leistung gegenübersteht (BGE 121 II 183 E. 4a S. 187 f.; BGE 119 Ia 123 E. 3c S. 130; BGE 114 Ia 8 E. 2b S. 12; BGE 109 Ib 308 E. 5b S. 314; BGE 101 Ib 462 E. 3b S. 468; GEORG MÜLLER, Rechtsgleichheit, Kommentar zu Art. 4 BV, Überarbeitung 1995, Rz. 82; RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, S. 341). Das wird damit begründet, dass das Regal fiskalisch motiviert sei und entsprechend ausgenützt werden könne (BGE 119 Ia 123 E. 3c S. 130; BGE 95 I 497 E. 3 S. 501 f.). Diese Begründung kann indessen nur soweit gelten, als überhaupt eine fiskalische Rechtfertigung von Regalen zulässig ist, also namentlich für die historischen Grundregale oder für Regale, bei denen die Verfassung ausdrücklich eine fiskalische Komponente vorsieht (z.B. Art. 36 Abs. 2 oder Art. 39 Abs. 4 BV). Sie kann jedoch keine Anwendung finden auf Gebühren, welche die Benützer einer obligatorischen staatlichen bzw. monopolisierten Dienstleistung dafür zu bezahlen haben. Dabei handelt es sich der Sache nach nicht um Regalabgaben, sondern um Verwaltungsgebühren. Es kann diesbezüglich nichts anderes gelten als für jede andere staatliche Dienstleistung bzw. die dafür zu bezahlenden Gebühren (vgl. auch BGE 103 Ia 85 E. 5a S. 87 f.; ETIENNE GRISEL, a.a.O. (1995), S. 226 f.). Für Gewerbemonopole ist daher in Präzisierung der bisherigen Praxis festzuhalten, dass hier die üblichen Grundsätze der Gebührenerhebung Anwendung finden, jedenfalls soweit es sich um Gebühren für obligatorische Leistungen handelt.
c) Nach dem Kostendeckungsprinzip sollen die Gesamteingänge an Kausalabgaben den Gesamtaufwand für den betreffenden Verwaltungszweig nicht oder höchstens geringfügig überschreiten (BGE 121 I 230 E. 3f S. 236 f., mit Hinweisen). Zum Gesamtaufwand sind nicht nur die laufenden Ausgaben des betreffenden Verwaltungszweiges, sondern auch angemessene Rückstellungen, Abschreibungen und Reserven hinzuzurechnen (BGE 120 Ia 171 E. 2a S. 174; BGE 118 Ia 320 E. 4b S. 325; ANDRÉ GRISEL, a.a.O., S. 611 f.).
d) Das Kostendeckungsprinzip ist ein Surrogat für eine gesetzliche Grundlage. Ist es eingehalten, so können die sonst üblichen Anforderungen an eine formellgesetzliche Grundlage herabgesetzt werden. Soweit eine entsprechende formellgesetzliche Grundlage besteht, können jedoch auch Abgaben erhoben werden, die einen Mehrertrag abwerfen (BGE 122 I 279 E. 6a S. 289, mit Hinweisen). Das betrifft insbesondere Regalabgaben und Gebühren für Leistungen öffentlicher Monopolbetriebe (BGE 114 Ia 8 E. 2b S. 11; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juli 1995 i.S. K. und Mitbeteiligte, E. 4b). Insoweit sind auch Abgaben mit Steuercharakter zulässig, sofern das die Abgabe erhebende Gemeinwesen eine entsprechende Steuerkompetenz hat.
7. a) Vorliegend legt das Gebäudeversicherungsgesetz den Kreis der Abgabepflichtigen (Versicherte bzw. Versicherungspflichtige, § 30 und 32 Abs. 2) sowie den Gegenstand der Abgabe (versicherte Gebäude, § 4 ff.) fest. Zu prüfen bleibt, ob es die Bemessungsgrundlagen mit genügender Bestimmtheit festlegt bzw. ob die Abgabe anhand des Kostendeckungsprinzips überprüfbar ist.
b) Gemäss § 2 des Gebäudeversicherungsgesetzes hat die Gebäudeversicherung den Zweck, die staatlichen Massnahmen auf dem Gebiete der Feuerpolizei und des Feuerwehrwesens zur Verhütung und Einschränkung der Brandfälle zu unterstützen und die Schäden und Kosten zu decken, die durch Brand, Blitzschlag, Explosion oder Elementarschäden entstehen. Sie finanziert sich hauptsächlich durch Beiträge der Versicherten. Diese Beiträge werden nach § 30 des Gesetzes gemäss einem vom Verwaltungsrat der Anstalt festzustellenden Tarif erhoben. Die Ansätze richten sich laut Abs. 2 nach anerkannten versicherungstechnischen Grundsätzen, insbesondere nach der vorhandenen Feuer- und Elementarschadengefahr. Die Prämieneinnahmen sollen ausreichen, um die Schäden zu vergüten, den Reservefonds zu speisen, die Massnahmen auf den Gebieten des vorbeugenden und bekämpfenden Brandschutzes durch Beiträge zu unterstützen, die Rückversicherungsprämien zu bezahlen und die Verwaltungskosten zu decken. Das Gesetz legt damit die Prämie nicht zahlenmässig fest, doch enthält es immerhin überprüfbare Grundzüge der Bemessung.
c) Die gemäss § 30 des Gebäudeversicherungsgesetzes für die Prämiengestaltung zu berücksichtigenden Kostenfaktoren sind diejenigen, die sich aus der Erfüllung der in § 2 des Gesetzes genannten Aufgaben der Anstalt ergeben. Insofern deckt sich die Gesetzmässigkeit der Prämienberechnung weitgehend mit dem Kostendekkungsprinzip: dieses ist eingehalten, wenn die Prämien nicht höher sind als erforderlich ist, um die in § 2 des Gesetzes genannten Aufgaben der Gebäudeversicherung erfüllen zu können.
Freilich ergibt sich daraus die Höhe des Beitrags nicht mit Bestimmtheit. Wohl sind die Aufwendungen zur Deckung der Schäden nach versicherungstechnischen Grundsätzen einigermassen zuverlässig abschätzbar. Zusätzlich sieht das Gesetz aber vor, dass aus dem Ertrag der Gebäudeversicherung Brandschutzmassnahmen unterstützt werden. Zu diesem Zweck leistet die Anstalt Einlagen in den kantonalen Löschfonds, aus welchem nach Massgabe der regierungsrätlichen Verordnung vom 9. Dezember 1991 über die Beitragsleistungen aus dem kantonalen Löschfonds an das Feuerwehrwesen Beiträge für die Lösch- und Rettungseinrichtungen der Gemeinden und der vorgeschriebenen Betriebsfeuerwehren und Löschgruppen ausgerichtet werden. Das Gebäudeversicherungsgesetz legt die Höhe der Einlagen in den Löschfonds nicht selber fest, sondern überlässt dies dem Verwaltungsrat der Gebäudeversicherung (vgl. § 34a Abs. 2 lit. c und § 76 Abs. 2 des Gebäudeversicherungsgesetzes, in der Fassung vom 22. September 1996). Insoweit kann die Gebäudeversicherung in einem gewissen Umfang selber die Höhe ihres Gesamtaufwandes und damit auch die Höhe der Prämien festlegen. Das rechtfertigt sich jedoch im Interesse einer gewisse Flexibilität und der zweckmässigen Aufgabenerfüllung. Welcher Aufwand für vorbeugenden Brandschutz betrieben und welche Brandrisiken in Kauf genommen werden sollen, ist im wesentlichen eine Frage der wirtschaftlichen Optimierung, die Fachkunde und Vertrautheit mit der Materie verlangt. Die Übertragung dieser Aufgaben an eine verselbständigte staatliche Anstalt hat gerade den Zweck, dieser einen gewissen Handlungsspielraum zu ermöglichen. Die wesentlichen Kriterien der Prämie sind zudem im formellen Gesetz genannt. Dass sie einen gewissen Spielraum in der Festlegung der Prämienhöhe belassen, ist angesichts der für den einzelnen Eigentümer relativ geringen Höhe der Prämie jedenfalls nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer rügt denn auch nicht, dass die gesetzliche Grundlage für die Bemessung der Prämie an sich zu unbestimmt wäre.
d) Das Gesetz sieht nicht vor, dass die Prämien höher angesetzt werden dürften, als dies nach versicherungstechnischen Grundsätzen bzw. zur Erzielung eines ausgeglichenen Ergebnisses (unter Berücksichtigung der nach § 2 bzw. § 30 des Gesetzes zu finanzierenden Aufwendungen) erforderlich ist. Indessen lassen sich Prämien einer Gebäudeversicherung nicht so genau festlegen, dass jedes Jahr ein exakt ausgeglichenes Ergebnis zustandekommt. Insofern ist es unvermeidlich und auch zulässig, dass gewisse Einnahmenüberschüsse entstehen. Das anerkennt auch der Beschwerdeführer. Er bringt jedoch vor, diese Überschüsse dürften ausschliesslich zu Versicherungszwecken oder zur Verbilligung der Prämien verwendet werden.
e) Indem der Gesetzgeber mit dem neuen § 34a des Gesetzes eine Gewinnablieferung vorgesehen hat, ändert er nichts an den in § 30 vorgesehenen Grundsätzen der Beitragsgestaltung; er sieht bloss vor, dass der allfällige trotzdem entstehende Überschuss dem Staat abzuliefern sei. Das kann entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht als gegen Art. 4 BV verstossender innerer Widerspruch betrachtet werden. Ein solcher Widerspruch läge nur vor, wenn § 34a verlangte, dass die Beiträge höher festzusetzen sind, als in § 30 festgelegt ist. Das ist jedoch nicht der Fall: Die Prämie muss nach den Grundsätzen von § 30 des Gesetzes bemessen werden. Sie darf nicht so ausgestaltet werden, dass von vornherein ein Überschuss budgetiert wird. Diese Regelung entspricht nach dem Gesagten den Anforderungen an eine gesetzliche Grundlage. Kommt nun - beispielsweise infolge eines günstigen Schadenverlaufs - dennoch ein Überschuss zustande, so hat der Gesetzgeber mit dem neuen § 34a nicht eine von § 30 abweichende Prämiengestaltung festgelegt, sondern nur, aber immerhin, ausdrücklich festgelegt, dass dieser gewissermassen zufällige Überschuss (teilweise) dem Staat abzuliefern sei. Insofern besteht eine genügende gesetzliche Grundlage für die fiskalische Verwendung eines geringen Überschusses.
f) Gemäss § 34a des Gesetzes ist die Gewinnablieferung auf maximal eine Million Franken begrenzt, was nach den Angaben des Beschwerdeführers rund 2% der gesamten Prämieneinnahmen entspricht. Für den durchschnittlichen Liegenschaftseigentümer macht das einige Franken pro Jahr aus. Bestehen über mehrere Jahre hinweg Überschüsse, sind zudem gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift die Prämien zu verbilligen oder die Versicherungsleistungen anzupassen (§ 34a Abs. 3 des Gebäudeversicherungsgesetzes). Dass eine solche Verbilligung der Prämien nicht, wie der Beschwerdeführer das verlangt, schon vorgenommen wird, wenn in einem einzigen Jahr ein Überschuss erwirtschaftet wird, lässt sich angesichts der für den einzelnen Versicherten geringen Beträge mit Praktikabilitätsgründen rechtfertigen.
8. a) Der Regierungsrat rechtfertigt die Gewinnablieferung unter anderem auch damit, diese stelle eine Abgeltung für die Steuerbefreiung dar, welche der Kanton der Gebäudeversicherungsanstalt gewährt (§ 1 Abs. 4 des Gebäudeversicherungsgesetzes). Der Kanton könnte die Ausübung des Monopols auch an Private übertragen, die alsdann steuerpflichtig wären.
b) Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, der Gesetzgeber dürfe das verfassungsrechtliche Verbot fiskalisch motivierter Monopole nicht dadurch umgehen, dass er die Ausübung der monopolisierten Tätigkeit einem Privaten übertrage; auch ein öffentliches Unternehmen in privatrechtlicher Form, welchem durch Konzession die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe übertragen würde, müsste auf die Erzielung von Gewinnen verzichten und von der Steuerpflicht befreit werden.
c) In § 55 Abs. 2 der aargauischen Kantonsverfassung ist ausdrücklich vorgesehen, dass die Ausübung der Regale an Private übertragen werden kann. Zwar kritisiert die Lehre teilweise die Konzessionierung monopolisierter Tätigkeiten an Private (AUBERT, a.a.O., S. 888 Rz. 1956; BURCKHARDT, a.a.O., S. 232; FAVRE, a.a.O., S. 403; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. A., Basel 1976, S. 985 f.; PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, 3. Aufl. Bern 1982, S. 258 f.; VALLENDER, a.a.O., S. 103). Indessen haben Praxis und herrschende Lehre jedenfalls bisher eine solche Konzessionierung auch bei Polizei- oder Wohlfahrtsmonopolen grundsätzlich als zulässig betrachtet (EICHENBERGER, a.a.O., S. 179; ANDRÉ GRISEL, a.a.O., S. 204; KNAPP, a.a.O., S. 294; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 21 f.; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., S. 425, 439; MARTI, a.a.O., S. 168; PAUL RICHLI, Kantonale Monopole - Die offene Flanke der Handels- und Gewerbefreiheit, ZBl 90/1989 S. 476 ff., 479; RUEY, a.a.O., S. 280 f.; SUTTER-SOMM, a.a.O., 20 f.). Bei manchen monopolisierten Tätigkeiten, wie etwa bei den Kaminfegern, ist die Konzessionierung an Private die Regel und wurde vom Bundesgericht als zulässig anerkannt (BGE 109 Ia 193 E. 3d S. 202; BGE 96 I 204 E. 2 S. 207 f.). Diese Privaten ziehen alsdann aus ihrer konzessionierten Tätigkeit regelmässig und zulässigerweise einen Gewinn (KNAPP, a.a.O., S. 296 Rz. 1409; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., S. 440; vgl. BGE 96 I 204 E. 2 S. 207 f., sowie für die analoge Situation der staatlich zugelassenen Notare BGE 103 Ia 85 E. 5c S. 89 f.). Es ist zulässig, dafür vom Konzessionär eine Gegenleistung zu verlangen (MOOR, a.a.O., S. 390). Auch wurde jedenfalls bei privaten Konzessionären noch nie gefordert, das aus der konzessionierten Tätigkeit erzielte Einkommen müsse steuerbefreit sein. Weshalb es sich bei juristischen Personen anders verhalten sollte, wird vom Beschwerdeführer nicht dargetan. Es kann somit nicht gesagt werden, dass ein konzessioniertes Unternehmen von Verfassungs wegen zwingend von der Steuerpflicht befreit werden müsste.
9. Gesamthaft erlaubt jedenfalls die angefochtene Regelung eine verfassungskonforme Handhabung und verstösst daher nicht grundsätzlich gegen Art. 31 Abs. 2 BV. Sie leidet auch nicht an einem gegen Art. 4 BV verstossenden inneren Widerspruch (vorne E. 7e). Der blosse Umstand, dass die Organe der Gebäudeversicherung versucht sein könnten, zum Zwecke der Erzielung eines möglichst hohen Überschusses die Prämien in Verletzung von § 30 des Gebäudeversicherungsgesetzes bzw. des Kostendeckungsprinzips festzusetzen, führt jedenfalls im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle nicht zur Aufhebung der beanstandeten Bestimmung (vorne E. 1c). | de | Art. 31 BV; Ablieferung von Gewinnen kantonaler Monopolanstalten an den Staat. Tragweite des Vorbehalts kantonaler Regale in Art. 31 Abs. 2 BV. Das Gebäudeversicherungsmonopol ist nicht als Fiskalmonopol zulässig (E. 3).
Ein polizeilich oder sozialpolitisch gerechtfertigtes Monopol darf aber einen Reingewinn abwerfen, sofern diesbezüglich die verfassungsmässigen Grundsätze der Abgabenerhebung erfüllt sind (E. 4 u. 5).
Das Kostendeckungsprinzip gilt auch für Regalgebühren, soweit keine fiskalische Rechtfertigung des Regals zulässig ist (Präzisierung der Praxis) (E. 6b).
Gesetzliche Grundlage für die Ablieferung eines geringen Überschusses an den Staat (E. 7). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,303 | 124 I 11 | 124 I 11
Sachverhalt ab Seite 12
Gemäss dem aargauischen Gesetz vom 15. Januar 1934 über die Gebäude- und Fahrnisversicherung (Gebäudeversicherungsgesetz) sind alle im Kanton gelegenen Gebäude obligatorisch bei der Aargauischen Gebäudeversicherungsanstalt (Anstalt) zu versichern. Am 18. Juni 1996 änderte der Grosse Rat des Kantons Aargau das Gesetz. Dabei wurde unter anderem ein neuer § 34a eingefügt, welcher wie folgt lautet:
1 Die Anstalt hat von einem allfälligen nach der Verwendung des Jahresüberschusses für Versicherungszwecke verbleibenden Rest höchstens die Hälfte, begrenzt auf eine Million Franken, der Staatskasse abzuliefern.
2 Als Versicherungszwecke gelten insbesondere:
a) die Vornahme von betriebswirtschaftlich notwendigen Abschreibungen und Rückstellungen;
b) die ausreichende Äufnung der gesetzlichen Reserven;
c) angemessene Einlagen in den kantonalen Löschfonds.
3 Bestehen über mehrere Jahre hinweg Überschüsse, sind die Prämien zu verbilligen oder die Versicherungsleistungen entsprechend anzupassen.
Die Gesetzesänderung wurde in der Volksabstimmung vom 22. September 1996 angenommen und auf den 1. Januar 1997 in Kraft gesetzt.
Prof. Dr. Georg Müller, Eigentümer einer im Kanton Aargau gelegenen Liegenschaft, erhebt im Anschluss an die Publikation des Erlasses in der Gesetzessammlung staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 und 31 BV mit dem Antrag, § 34a des Gesetzes aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 122 I 39 E. 1 S. 41, mit Hinweisen).
a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist zulässig gegen letztinstanzliche kantonale Hoheitsakte, die nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde angefochten werden können (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 Abs. 1 OG). Das Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs gilt auch für die Anfechtung kantonaler Erlasse im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle (BGE 119 Ia 197 E. 1b S. 200, 321 E. 2a S. 324). Gemäss § 68 des aargauischen Gesetzes vom 9. Juli 1968 über die Verwaltungsrechtspflege können kantonale Dekrete und Verordnungen sowie Erlasse der Gemeinden, öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Anstalten jederzeit dem Verwaltungsgericht zur Prüfung auf ihre Verfassungs- und Gesetzmässigkeit unterbreitet werden. Dies gilt jedoch nicht für kantonale Gesetze. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher direkt gegen die Gesetzesänderung zulässig.
b) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Erlass ist legitimiert, wer durch die angefochtene Bestimmung unmittelbar oder virtuell (d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seiner rechtlich geschützten Stellung betroffen wird (BGE 122 I 222 E. 1a S. 224, mit Hinweisen). Insoweit Art. 31 BV verfassungsrechtliche Schranken für die Zulässigkeit kantonaler Monopole enthält, kann sich der Beschwerdeführer neben Art. 4 BV auch auf diese Bestimmung berufen, da er als prämienzahlungspflichtiger Eigentümer einer im Kanton Aargau gelegenen Liegenschaft vom Versicherungsmonopol betroffen ist. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
c) Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts massgebend, ob der betreffenden Norm nach den anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigelegt werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (BGE 123 I 112 E. 2a S. 116; BGE 122 I 18 E. 2a S. 20; mit Hinweisen).
2. Der angefochtene neue § 34a des Gebäudeversicherungsgesetzes kann zur Folge haben, dass ein Teil des Jahresüberschusses der Aargauischen Gebäudeversicherungsanstalt (Anstalt) nicht für Versicherungszwecke verwendet, sondern in die allgemeine Staatskasse abgeliefert wird. Der Überschuss der Anstalt kann daraus resultieren, dass diese höhere Prämien bezieht, als versicherungstechnisch erforderlich wäre; würde die Anstalt den Überschuss nicht dem Staat abliefern, könnte sie den Versicherten eine Prämienverbilligung gewähren. Im Ergebnis werden die Beiträge, welche die obligatorisch bei der Anstalt versicherten Grundeigentümer zu bezahlen haben, insofern teilweise nicht für Zwecke der Versicherung, sondern zur Finanzierung allgemeiner Staatsausgaben verwendet. Die Grundeigentümer werden dadurch mit einer nicht zweckgebundenen, dem allgemeinen Mittelbedarf des Staates dienenden Abgabe belastet, die sich wirtschaftlich wie eine Steuer auswirkt. Die Ablieferungspflicht wurde denn auch damit begründet, dass der Staat seine Finanzierungsmöglichkeiten ausschöpfen solle.
Nach Ansicht des Beschwerdeführers wird dadurch der bisherige sozialpolitische Zweck des Versicherungsmonopols durch einen fiskalischen Zweck ergänzt; damit werde ein neues kantonales Monopol eingeführt, was, soweit dieses fiskalisch motiviert sei, gegen Art. 31 Abs. 2 BV verstosse.
3. a) Art. 31 Abs. 1 BV gewährleistet die Handels- und Gewerbefreiheit. Nach Abs. 2 bleiben kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben und deren Besteuerung vorbehalten; sie dürfen jedoch, soweit die Bundesverfassung nichts anderes vorsieht, den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen. Vorbehalten bleiben auch die kantonalen Regalrechte.
Die Bundesverfassung hatte in der ursprünglichen Formulierung von 1874 nur das kantonale Salzregal ausdrücklich vorbehalten. In Lehre und Praxis war jedoch weitgehend unbestritten, dass auch weitere kantonale Monopole, die vor 1874 bereits bestanden hatten, zulässig waren, namentlich das Bergregal, das Jagd- und Fischereiregal sowie die obligatorische staatliche Gebäudeversicherung (SALIS, Schweizerisches Bundesrecht, 2. Aufl., V. Bd., Bern 1904, Nr. 2380 und 2381; vgl. BGE 91 I 182 E. 2b S. 186; BGE 37 I 503 E. 6 S. 530; WALTHER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3. Aufl. Bern 1931, S. 228 f.; MARKUS FELDMANN, Kartelle, Trusts und Monopole im Verhältnis zur Handels- und Gewerbefreiheit, Diss. Basel 1931, S. 129 f.; bzgl. Gebäudeversicherung a.M. LUCIANO GIUDICI, Problemi giuridici della municipalizzazione dei servizi pubblici, Tesi Berna 1964, Locarno 1970, S. 68 ff.; MELCHIOR SPAHN, Die kantonalen Regalrechte nach Art. 31 Abs. 2 der Bundesverfassung, Diss. Zürich 1956, S. 84 ff.). Anlässlich der Revision der Wirtschaftsartikel von 1947 wurde in Art. 31 Abs. 2 BV der Vorbehalt auf die kantonalen Regalrechte ganz allgemein erweitert (Darstellung der Entstehungsgeschichte bei KARIN SUTTER-SOMM, Das Monopol im schweizerischen Verwaltungs- und Verfassungsrecht, Diss. Basel 1989, S. 106 ff.).
Nach Lehre und Rechtsprechung erlaubt Art. 31 Abs. 2 BV den Kantonen, neue Monopole einzuführen, jedoch nur in bestimmten Grenzen; die Kantone dürfen nicht jede wirtschaftliche Tätigkeit monopolisieren und damit die Handels- und Gewerbefreiheit faktisch ausser Kraft setzen. Es bleibt im einzelnen zu untersuchen, wo die Grenzen der zulässigen Monopolbildung liegen.
b) Nach einhelliger Auffassung gewährleistet Art. 31 Abs. 2 BV die historischen Grundmonopole wie das Jagd- und Fischereiregal, das Bergregal und das Salzmonopol. Diese Regale dürfen auch fiskalischen Zwecken dienen (BGE 119 Ia 123 E. 2b S. 128; 114 Ia 8 E. 2b S. 11; 95 I 497 E. 2/3 S. 500 ff.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. Aufl. Zürich 1993, S. 472 Rz. 1499; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl. Zürich 1993, S. 474; PIERRE MOOR, Droit administratif, Vol. III, Bern 1992, S. 387 f.; RENÉ RHINOW, Kommentar BV, Rz. 230 zu Art. 31; CLAUDE RUEY, Monopoles cantonaux et liberté économique, Thèse Lausanne 1988, S. 101 f.; SUTTER-SOMM, a.a.O., S. 48, 112, 116 f.).
Darüber hinaus dürfen die Kantone weitere Monopole errichten, sofern dies durch hinreichende Gründe des öffentlichen Wohls, namentlich polizeiliche oder sozialpolitische Gründe, gerechtfertigt und verhältnismässig ist (BGE 109 Ia 193 E. 2b S. 195 f.; 101 Ia 124 E. 8 S. 127 ff.; BGE 100 Ia 445 E. 5b S. 451; BGE 96 I 204 E. 1/2 S. 207 f.; BGE 95 I 144 E. 4/5 S. 149 ff.; BGE 91 I 182 E. 2b S. 186; FRANÇOIS AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Bd. 2, Nachtrag bis 1994, Basel 1995, S. 887 f.; ANTOINE FAVRE, Droit constitutionnel suisse, 2. Aufl. Freiburg 1970, S. 399 f.; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, S. 202 f.; ETIENNE GRISEL, Les monopoles d'Etat, in: Mél. A. Grisel, Neuchâtel 1983, S. 399-415, 410; ders., Liberté du commerce et de l'industrie, Vol. 2, Bern 1995, S. 224 ff.; FRITZ GYGI/PAUL RICHLI, Wirtschaftsverfassungsrecht, 2. Aufl. Bern 1997, S. 74 f.; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 475; HANS MARTI, Die Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, Basel 1976, S. 171; MOOR, a.a.O., S. 391 f.; RUEY, a.a.O., S. 257 ff.; SUTTER-SOMM, a.a.O., S. 47, 116 f., 142 ff.; vgl. auch BGE 123 II 359 E. 5b S. 368; kritisch GIUDICI, a.a.O., S. 47 ff.; KLAUS VALLENDER, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, 3. Aufl. Bern 1995, S. 102 ff.). Im Unterschied zu den historischen Grundmonopolen dürfen diese Monopole nicht als Fiskalmonopole ausgestaltet sein (BGE 101 Ia 124 E. 8c S. 129; BGE 100 Ia 445 E. 5b S. 451; BGE 95 I 144 E. 4b S. 150 f.; BGE 91 I 182 E. 2b S. 186; AUBERT, a.a.O., S. 887; FAVRE, a.a.O., S. 399; ANDRÉ GRISEL, a.a.O., S. 203; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., S. 472 Rz. 1498; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 475; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. 2, Zürich 1982, S. 153; MARTI, a.a.O., S. 172; RHINOW, a.a.O., Rz. 230 f. zu Art. 31; RUEY, a.a.O., S. 101 ff.; SUTTER-SOMM, a.a.O., S. 117).
c) In der Lehre ist umstritten, zu welcher Kategorie das Gebäudeversicherungsmonopol gehört: manche Autoren stellen es den historischen Regalen gleich, da es bereits vor 1874 in der Mehrzahl der Kantone bestanden habe (MARC CHRISTEN, Kantonale Regale und Bundespolizeirecht, Diss. Bern 1950, S. 62 f.; KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980, Aarau 1986, S. 178; ETIENNE GRISEL, a.a.O. (1995), S. 221; GYGI/RICHLI, a.a.O., S. 74; HANGARTNER, a.a.O., S. 153; BEAT KRÄHENMANN, Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinwesens, Diss. Basel 1987, S. 68, 167; MARTI, a.a.O., S. 170; RUEY, a.a.O., S. 247 ff.; VALLENDER, a.a.O., S. 102). Andere betrachten es jedoch als Gewerbemonopol, das nicht schon kraft seines Alters gerechtfertigt werden könne (GIUDICI, a.a.O., S. 68; MOOR, a.a.O., S. 388 f.; SPAHN, a.a.O., S. 84 f.; SUTTER-SOMM, a.a.O., S. 113, 167 Anm. 36).
d) Die sachliche Besonderheit der historischen Bodenregale ergibt sich daraus, dass sie vorbestehende, nur beschränkt vorhandene, wirtschaftlich nutzbare Naturgüter betreffen, die herrenlos sind und daher dem Kanton zustehen (Art. 664 ZGB; vgl. BGE 119 Ia 390 E. 5d/e, 9 und 11b, S. 399 f., 404 ff.; BGE 95 I 497 E. 2 S. 499; AUBERT, a.a.O., S. 888 Rz. 1954; MOOR, a.a.O., S. 387 f.). Das Gemeinwesen, dem die Herrschaft über diese Güter zusteht, kann daraus gleichermassen einen wirtschaftlichen Nutzen ziehen, wie das ein privater Nutzungsberechtigter könnte, wenn die entsprechenden Güter im Privateigentum stünden. Das Versicherungsmonopol bezieht sich demgegenüber nicht auf ein Naturgut, sondern auf eine gewerbliche Tätigkeit. Es ist eher mit den polizeilichen oder sozialpolitischen Gewerbemonopolen vergleichbar als mit den historischen Grundmonopolen. Der blosse Umstand, dass das Versicherungsmonopol in vielen Kantonen (unter anderem auch im Kanton Aargau, wo es mit Gesetz vom 16. Mai 1805 eingeführt wurde, vgl. CURT GIESKER, Zur Verstaatlichung der Gebäudeversicherung in der Schweiz, Diss. Zürich 1912, S. 10 ff.) bereits vor 1874 bestand, kann deshalb für seine Zulässigkeit nicht entscheidend sein. Schon die Praxis des Bundesrates rechtfertigte das Gebäudeversicherungsmonopol damit, dass es nicht fiskalischen Zwecken diene (SALIS, a.a.O., Nr. 2381 S. 482 f.). Auch das Bundesgericht entschied 1911 bereits in diesem Sinne (BGE 37 I 503 E. 5 S. 524 f.). Daran ist festzuhalten. Anders als die historischen Grundregale ist somit das Gebäudeversicherungsmonopol als Fiskalmonopol nicht zulässig; seine Ausgestaltung ist nach den Kriterien des öffentlichen Interesses zu beurteilen (ETIENNE GRISEL, a.a.O. (1995), S. 222; MOOR, a.a.O., S. 388 f.; RUEY, a.a.O., S. 240, 247 f., 250 ff.).
4. a) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass sich das Gebäudeversicherungsmonopol aus polizeilichen und sozialpolitischen Gründen rechtfertigen lasse. Er behauptet auch nicht, das aargauische Monopol sei in Wirklichkeit ein reines Fiskalmonopol. Umstritten ist einzig, ob es zulässig ist, dass ein grundsätzlich polizeilich oder sozialpolitisch gerechtfertigtes Monopol daneben einen gewissen Reinertrag in die allgemeine Staatskasse abliefert.
b) Das Bundesgericht hat in BGE 95 I 144 E. 4b S. 150 f. entschieden, ein fiskalisches Interesse sei dann anzunehmen, wenn die Ausgestaltung oder Handhabung des Monopols es dem Monopolbetrieb gestatte, nach Deckung sämtlicher Unkosten (insbesondere der Vornahme angemessener Abschreibungen und Rückstellungen sowie nach Abzug des üblichen Zinses für Eigen- und Fremdkapital) dem Gemeinwesen in irgendeiner Form geldwerte Leistungen zu erbringen, die andernfalls mit Steuermitteln zu bezahlen wären. Um des Fiskalertrags willen lässt sich ein Gewerbemonopol nicht rechtfertigen (a.a.O., E. 6 S. 153). In mehreren Entscheiden hat das Bundesgericht erkannt, dass rein fiskalische Interessen ein Gewerbemonopol nicht rechtfertigen könnten (BGE 109 Ia 193 E. 2b S. 196; BGE 100 Ia 445 E. 5b S. 451; BGE 96 I 204 E. 1 S. 207; BGE 91 I 182 E. 2b S. 186). Das bedeutet umgekehrt, dass noch nicht von einem unzulässigen fiskalischen Zweck gesprochen werden kann, wenn ein Monopol, das sich unabhängig von fiskalischen Interessen mit zulässigen Gründen des öffentlichen Wohls rechtfertigen lässt, daneben einen gewissen, unbedeutenden Reinertrag abwirft. Die Lehre ist - soweit sie sich zu dieser Frage äussert - mehrheitlich ebenfalls dieser Auffassung (AUBERT, a.a.O., S. 888 Rz. 1955; ETIENNE GRISEL, a.a.O. (1983), S. 411, (1995), S. 226 f.; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl. Basel 1991, S. 294 Rz. 1396, S. 582 Rz. 2826; MOOR, a.a.O., S. 389 f.; RUEY, a.a.O., S. 98 ff., 119; besonders für die Gebäudeversicherung: ETIENNE GRISEL, a.a.O. (1995), S. 222; HEINRICH KOLLER, Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 1984, S. 487-547, 531, 533). Nach MARTI (a.a.O., S. 172) liegt ein fiskalischer Charakter vor, wenn ein Monopolbetrieb ständig Überschüsse abwirft, welche als feste und nicht bloss kasuelle und unbedeutende Beträge in die Staats- oder Gemeindekasse fliessen, besonders wenn die Leistungen so tarifiert sind, dass das Gemeinwesen ständig einen Überschuss erzielt.
c) Der Beschwerdeführer erachtet es demgegenüber als nicht zulässig, dass die Monopolanstalt einen Reingewinn dem Staat abliefere. Die Prämien der Versicherten seien Gebühren, für welche das Kostendeckungsprinzip gelte. Die Begründetheit dieser Auffassung ist im folgenden zu prüfen.
5. a) Die Unzulässigkeit von Fiskalmonopolen dient in erster Linie dem Schutz einer privatwirtschaftlichen Ordnung; würde ein rein fiskalisches Interesse als hinreichendes öffentliches Interesse für die Begründung eines Monopols anerkannt, könnte ein Kanton die ganze Wirtschaftstätigkeit, soweit sie gewinnbringend ist, monopolisieren und damit die privatwirtschaftliche Ordnung und die Handels- und Gewerbefreiheit faktisch aus den Angeln heben. Das ist jedoch nicht der Fall, wenn ein Monopol, das sich durch ein hinreichendes nicht-fiskalisches Interesse rechtfertigen lässt, nebenbei dem Staat einen Ertrag abliefert. Das fiskalische Nebeninteresse darf zwar für die Rechtfertigung des Monopols nicht herangezogen werden, hindert diese umgekehrt aber auch nicht. Die Handels- und Gewerbefreiheit in ihrem Sinne als Hüterin einer privatwirtschaftlichen Ordnung wie auch als individualrechtlicher Schutz der Ausübung bestimmter wirtschaftlicher Tätigkeiten wird dadurch nicht stärker beeinträchtigt als durch ein (zulässiges) Monopol, welches keinen Ertrag abwirft.
b) Sodann steht der Schutz der Monopolbenützer zur Diskussion: Das Gebäudeversicherungsmonopol hat zur Folge, dass die Eigentümer nicht selber auswählen können, ob und allenfalls bei welcher Versicherung sie ihr Gebäude versichern wollen. Die Versicherungsprämie hat daher den Charakter einer zwangsweise erhobenen Gebühr für eine obligatorische staatliche Leistung. Insofern untersteht sie den verfassungsrechtlichen Grundsätzen der Abgabenerhebung. Enthält die Abgabe eine fiskalische Komponente, so müssen die dafür geltenden Voraussetzungen erfüllt sein.
c) Auch bei andern als den historischen Grundregalen kann es demnach mit Art. 31 Abs. 2 BV vereinbar sein, dass eine staatliche Monopolanstalt einen Reingewinn erzielt und dem Staat abliefert. Voraussetzung ist, dass sich das Monopol auch unabhängig vom fiskalischen (Neben-)Zweck mit hinreichenden öffentlichen Interessen rechtfertigen lässt und die verfassungsmässigen Grundsätze der Abgabenerhebung erfüllt sind. Die erste Voraussetzung ist vorliegend nicht bestritten. Hingegen rügt der Beschwerdeführer, das in Art. 4 BV enthaltene und in § 30 des Gebäudeversicherungsgesetzes näher umschriebene Kostendeckungsprinzip werde durch die Ablieferungspflicht verletzt. Dies ist im folgenden zu prüfen.
6. a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedürfen öffentliche Abgaben der Grundlage in einem formellen Gesetz. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur Festlegung der Abgabe an eine untergeordnete Behörde, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen selber festlegen, doch können diese Anforderungen für gewisse Arten von Kausalabgaben gelockert werden, wenn das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird (BGE 123 I 248 E. 2 S. 249, 254 E. 2a S. 255; BGE 122 I 279 E. 6a S. 289, 305 E. 5a S. 311 f., je mit Hinweisen). Das Legalitätsprinzip ist zudem nach der Natur der Abgabe differenziert zu betrachten (BGE 121 I 230 E. 3g/aa S. 238). Es darf weder seines Gehalts entleert, noch auf der andern Seite in einer Weise überspannt werden, dass es mit der Rechtswirklichkeit und dem Erfordernis der Praktikabilität in einen unlösbaren Widerspruch gerät (BGE 120 Ia 1 E. 3c S. 3, mit Hinweis). Insbesondere sind die Anforderungen nach der Höhe der fraglichen Abgabe zu differenzieren; so sind die Kanzleigebühren im Hinblick auf ihre im allgemeinen geringe Höhe seit je vom Erfordernis einer formellgesetzlichen Grundlage ausgenommen worden (BGE 112 Ia 39 E. 2a S. 44; RDAT 1997 I 54167, E. 4a).
b) Das Kostendeckungsprinzip findet freilich keine Anwendung auf Regalgebühren, das heisst auf Gebühren, die für die Einräumung eines Regalrechts oder einer Konzession erhoben werden und denen keine spezielle staatliche Leistung gegenübersteht (BGE 121 II 183 E. 4a S. 187 f.; BGE 119 Ia 123 E. 3c S. 130; BGE 114 Ia 8 E. 2b S. 12; BGE 109 Ib 308 E. 5b S. 314; BGE 101 Ib 462 E. 3b S. 468; GEORG MÜLLER, Rechtsgleichheit, Kommentar zu Art. 4 BV, Überarbeitung 1995, Rz. 82; RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, S. 341). Das wird damit begründet, dass das Regal fiskalisch motiviert sei und entsprechend ausgenützt werden könne (BGE 119 Ia 123 E. 3c S. 130; BGE 95 I 497 E. 3 S. 501 f.). Diese Begründung kann indessen nur soweit gelten, als überhaupt eine fiskalische Rechtfertigung von Regalen zulässig ist, also namentlich für die historischen Grundregale oder für Regale, bei denen die Verfassung ausdrücklich eine fiskalische Komponente vorsieht (z.B. Art. 36 Abs. 2 oder Art. 39 Abs. 4 BV). Sie kann jedoch keine Anwendung finden auf Gebühren, welche die Benützer einer obligatorischen staatlichen bzw. monopolisierten Dienstleistung dafür zu bezahlen haben. Dabei handelt es sich der Sache nach nicht um Regalabgaben, sondern um Verwaltungsgebühren. Es kann diesbezüglich nichts anderes gelten als für jede andere staatliche Dienstleistung bzw. die dafür zu bezahlenden Gebühren (vgl. auch BGE 103 Ia 85 E. 5a S. 87 f.; ETIENNE GRISEL, a.a.O. (1995), S. 226 f.). Für Gewerbemonopole ist daher in Präzisierung der bisherigen Praxis festzuhalten, dass hier die üblichen Grundsätze der Gebührenerhebung Anwendung finden, jedenfalls soweit es sich um Gebühren für obligatorische Leistungen handelt.
c) Nach dem Kostendeckungsprinzip sollen die Gesamteingänge an Kausalabgaben den Gesamtaufwand für den betreffenden Verwaltungszweig nicht oder höchstens geringfügig überschreiten (BGE 121 I 230 E. 3f S. 236 f., mit Hinweisen). Zum Gesamtaufwand sind nicht nur die laufenden Ausgaben des betreffenden Verwaltungszweiges, sondern auch angemessene Rückstellungen, Abschreibungen und Reserven hinzuzurechnen (BGE 120 Ia 171 E. 2a S. 174; BGE 118 Ia 320 E. 4b S. 325; ANDRÉ GRISEL, a.a.O., S. 611 f.).
d) Das Kostendeckungsprinzip ist ein Surrogat für eine gesetzliche Grundlage. Ist es eingehalten, so können die sonst üblichen Anforderungen an eine formellgesetzliche Grundlage herabgesetzt werden. Soweit eine entsprechende formellgesetzliche Grundlage besteht, können jedoch auch Abgaben erhoben werden, die einen Mehrertrag abwerfen (BGE 122 I 279 E. 6a S. 289, mit Hinweisen). Das betrifft insbesondere Regalabgaben und Gebühren für Leistungen öffentlicher Monopolbetriebe (BGE 114 Ia 8 E. 2b S. 11; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juli 1995 i.S. K. und Mitbeteiligte, E. 4b). Insoweit sind auch Abgaben mit Steuercharakter zulässig, sofern das die Abgabe erhebende Gemeinwesen eine entsprechende Steuerkompetenz hat.
7. a) Vorliegend legt das Gebäudeversicherungsgesetz den Kreis der Abgabepflichtigen (Versicherte bzw. Versicherungspflichtige, § 30 und 32 Abs. 2) sowie den Gegenstand der Abgabe (versicherte Gebäude, § 4 ff.) fest. Zu prüfen bleibt, ob es die Bemessungsgrundlagen mit genügender Bestimmtheit festlegt bzw. ob die Abgabe anhand des Kostendeckungsprinzips überprüfbar ist.
b) Gemäss § 2 des Gebäudeversicherungsgesetzes hat die Gebäudeversicherung den Zweck, die staatlichen Massnahmen auf dem Gebiete der Feuerpolizei und des Feuerwehrwesens zur Verhütung und Einschränkung der Brandfälle zu unterstützen und die Schäden und Kosten zu decken, die durch Brand, Blitzschlag, Explosion oder Elementarschäden entstehen. Sie finanziert sich hauptsächlich durch Beiträge der Versicherten. Diese Beiträge werden nach § 30 des Gesetzes gemäss einem vom Verwaltungsrat der Anstalt festzustellenden Tarif erhoben. Die Ansätze richten sich laut Abs. 2 nach anerkannten versicherungstechnischen Grundsätzen, insbesondere nach der vorhandenen Feuer- und Elementarschadengefahr. Die Prämieneinnahmen sollen ausreichen, um die Schäden zu vergüten, den Reservefonds zu speisen, die Massnahmen auf den Gebieten des vorbeugenden und bekämpfenden Brandschutzes durch Beiträge zu unterstützen, die Rückversicherungsprämien zu bezahlen und die Verwaltungskosten zu decken. Das Gesetz legt damit die Prämie nicht zahlenmässig fest, doch enthält es immerhin überprüfbare Grundzüge der Bemessung.
c) Die gemäss § 30 des Gebäudeversicherungsgesetzes für die Prämiengestaltung zu berücksichtigenden Kostenfaktoren sind diejenigen, die sich aus der Erfüllung der in § 2 des Gesetzes genannten Aufgaben der Anstalt ergeben. Insofern deckt sich die Gesetzmässigkeit der Prämienberechnung weitgehend mit dem Kostendekkungsprinzip: dieses ist eingehalten, wenn die Prämien nicht höher sind als erforderlich ist, um die in § 2 des Gesetzes genannten Aufgaben der Gebäudeversicherung erfüllen zu können.
Freilich ergibt sich daraus die Höhe des Beitrags nicht mit Bestimmtheit. Wohl sind die Aufwendungen zur Deckung der Schäden nach versicherungstechnischen Grundsätzen einigermassen zuverlässig abschätzbar. Zusätzlich sieht das Gesetz aber vor, dass aus dem Ertrag der Gebäudeversicherung Brandschutzmassnahmen unterstützt werden. Zu diesem Zweck leistet die Anstalt Einlagen in den kantonalen Löschfonds, aus welchem nach Massgabe der regierungsrätlichen Verordnung vom 9. Dezember 1991 über die Beitragsleistungen aus dem kantonalen Löschfonds an das Feuerwehrwesen Beiträge für die Lösch- und Rettungseinrichtungen der Gemeinden und der vorgeschriebenen Betriebsfeuerwehren und Löschgruppen ausgerichtet werden. Das Gebäudeversicherungsgesetz legt die Höhe der Einlagen in den Löschfonds nicht selber fest, sondern überlässt dies dem Verwaltungsrat der Gebäudeversicherung (vgl. § 34a Abs. 2 lit. c und § 76 Abs. 2 des Gebäudeversicherungsgesetzes, in der Fassung vom 22. September 1996). Insoweit kann die Gebäudeversicherung in einem gewissen Umfang selber die Höhe ihres Gesamtaufwandes und damit auch die Höhe der Prämien festlegen. Das rechtfertigt sich jedoch im Interesse einer gewisse Flexibilität und der zweckmässigen Aufgabenerfüllung. Welcher Aufwand für vorbeugenden Brandschutz betrieben und welche Brandrisiken in Kauf genommen werden sollen, ist im wesentlichen eine Frage der wirtschaftlichen Optimierung, die Fachkunde und Vertrautheit mit der Materie verlangt. Die Übertragung dieser Aufgaben an eine verselbständigte staatliche Anstalt hat gerade den Zweck, dieser einen gewissen Handlungsspielraum zu ermöglichen. Die wesentlichen Kriterien der Prämie sind zudem im formellen Gesetz genannt. Dass sie einen gewissen Spielraum in der Festlegung der Prämienhöhe belassen, ist angesichts der für den einzelnen Eigentümer relativ geringen Höhe der Prämie jedenfalls nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer rügt denn auch nicht, dass die gesetzliche Grundlage für die Bemessung der Prämie an sich zu unbestimmt wäre.
d) Das Gesetz sieht nicht vor, dass die Prämien höher angesetzt werden dürften, als dies nach versicherungstechnischen Grundsätzen bzw. zur Erzielung eines ausgeglichenen Ergebnisses (unter Berücksichtigung der nach § 2 bzw. § 30 des Gesetzes zu finanzierenden Aufwendungen) erforderlich ist. Indessen lassen sich Prämien einer Gebäudeversicherung nicht so genau festlegen, dass jedes Jahr ein exakt ausgeglichenes Ergebnis zustandekommt. Insofern ist es unvermeidlich und auch zulässig, dass gewisse Einnahmenüberschüsse entstehen. Das anerkennt auch der Beschwerdeführer. Er bringt jedoch vor, diese Überschüsse dürften ausschliesslich zu Versicherungszwecken oder zur Verbilligung der Prämien verwendet werden.
e) Indem der Gesetzgeber mit dem neuen § 34a des Gesetzes eine Gewinnablieferung vorgesehen hat, ändert er nichts an den in § 30 vorgesehenen Grundsätzen der Beitragsgestaltung; er sieht bloss vor, dass der allfällige trotzdem entstehende Überschuss dem Staat abzuliefern sei. Das kann entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht als gegen Art. 4 BV verstossender innerer Widerspruch betrachtet werden. Ein solcher Widerspruch läge nur vor, wenn § 34a verlangte, dass die Beiträge höher festzusetzen sind, als in § 30 festgelegt ist. Das ist jedoch nicht der Fall: Die Prämie muss nach den Grundsätzen von § 30 des Gesetzes bemessen werden. Sie darf nicht so ausgestaltet werden, dass von vornherein ein Überschuss budgetiert wird. Diese Regelung entspricht nach dem Gesagten den Anforderungen an eine gesetzliche Grundlage. Kommt nun - beispielsweise infolge eines günstigen Schadenverlaufs - dennoch ein Überschuss zustande, so hat der Gesetzgeber mit dem neuen § 34a nicht eine von § 30 abweichende Prämiengestaltung festgelegt, sondern nur, aber immerhin, ausdrücklich festgelegt, dass dieser gewissermassen zufällige Überschuss (teilweise) dem Staat abzuliefern sei. Insofern besteht eine genügende gesetzliche Grundlage für die fiskalische Verwendung eines geringen Überschusses.
f) Gemäss § 34a des Gesetzes ist die Gewinnablieferung auf maximal eine Million Franken begrenzt, was nach den Angaben des Beschwerdeführers rund 2% der gesamten Prämieneinnahmen entspricht. Für den durchschnittlichen Liegenschaftseigentümer macht das einige Franken pro Jahr aus. Bestehen über mehrere Jahre hinweg Überschüsse, sind zudem gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift die Prämien zu verbilligen oder die Versicherungsleistungen anzupassen (§ 34a Abs. 3 des Gebäudeversicherungsgesetzes). Dass eine solche Verbilligung der Prämien nicht, wie der Beschwerdeführer das verlangt, schon vorgenommen wird, wenn in einem einzigen Jahr ein Überschuss erwirtschaftet wird, lässt sich angesichts der für den einzelnen Versicherten geringen Beträge mit Praktikabilitätsgründen rechtfertigen.
8. a) Der Regierungsrat rechtfertigt die Gewinnablieferung unter anderem auch damit, diese stelle eine Abgeltung für die Steuerbefreiung dar, welche der Kanton der Gebäudeversicherungsanstalt gewährt (§ 1 Abs. 4 des Gebäudeversicherungsgesetzes). Der Kanton könnte die Ausübung des Monopols auch an Private übertragen, die alsdann steuerpflichtig wären.
b) Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, der Gesetzgeber dürfe das verfassungsrechtliche Verbot fiskalisch motivierter Monopole nicht dadurch umgehen, dass er die Ausübung der monopolisierten Tätigkeit einem Privaten übertrage; auch ein öffentliches Unternehmen in privatrechtlicher Form, welchem durch Konzession die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe übertragen würde, müsste auf die Erzielung von Gewinnen verzichten und von der Steuerpflicht befreit werden.
c) In § 55 Abs. 2 der aargauischen Kantonsverfassung ist ausdrücklich vorgesehen, dass die Ausübung der Regale an Private übertragen werden kann. Zwar kritisiert die Lehre teilweise die Konzessionierung monopolisierter Tätigkeiten an Private (AUBERT, a.a.O., S. 888 Rz. 1956; BURCKHARDT, a.a.O., S. 232; FAVRE, a.a.O., S. 403; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. A., Basel 1976, S. 985 f.; PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, 3. Aufl. Bern 1982, S. 258 f.; VALLENDER, a.a.O., S. 103). Indessen haben Praxis und herrschende Lehre jedenfalls bisher eine solche Konzessionierung auch bei Polizei- oder Wohlfahrtsmonopolen grundsätzlich als zulässig betrachtet (EICHENBERGER, a.a.O., S. 179; ANDRÉ GRISEL, a.a.O., S. 204; KNAPP, a.a.O., S. 294; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 21 f.; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., S. 425, 439; MARTI, a.a.O., S. 168; PAUL RICHLI, Kantonale Monopole - Die offene Flanke der Handels- und Gewerbefreiheit, ZBl 90/1989 S. 476 ff., 479; RUEY, a.a.O., S. 280 f.; SUTTER-SOMM, a.a.O., 20 f.). Bei manchen monopolisierten Tätigkeiten, wie etwa bei den Kaminfegern, ist die Konzessionierung an Private die Regel und wurde vom Bundesgericht als zulässig anerkannt (BGE 109 Ia 193 E. 3d S. 202; BGE 96 I 204 E. 2 S. 207 f.). Diese Privaten ziehen alsdann aus ihrer konzessionierten Tätigkeit regelmässig und zulässigerweise einen Gewinn (KNAPP, a.a.O., S. 296 Rz. 1409; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., S. 440; vgl. BGE 96 I 204 E. 2 S. 207 f., sowie für die analoge Situation der staatlich zugelassenen Notare BGE 103 Ia 85 E. 5c S. 89 f.). Es ist zulässig, dafür vom Konzessionär eine Gegenleistung zu verlangen (MOOR, a.a.O., S. 390). Auch wurde jedenfalls bei privaten Konzessionären noch nie gefordert, das aus der konzessionierten Tätigkeit erzielte Einkommen müsse steuerbefreit sein. Weshalb es sich bei juristischen Personen anders verhalten sollte, wird vom Beschwerdeführer nicht dargetan. Es kann somit nicht gesagt werden, dass ein konzessioniertes Unternehmen von Verfassungs wegen zwingend von der Steuerpflicht befreit werden müsste.
9. Gesamthaft erlaubt jedenfalls die angefochtene Regelung eine verfassungskonforme Handhabung und verstösst daher nicht grundsätzlich gegen Art. 31 Abs. 2 BV. Sie leidet auch nicht an einem gegen Art. 4 BV verstossenden inneren Widerspruch (vorne E. 7e). Der blosse Umstand, dass die Organe der Gebäudeversicherung versucht sein könnten, zum Zwecke der Erzielung eines möglichst hohen Überschusses die Prämien in Verletzung von § 30 des Gebäudeversicherungsgesetzes bzw. des Kostendeckungsprinzips festzusetzen, führt jedenfalls im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle nicht zur Aufhebung der beanstandeten Bestimmung (vorne E. 1c). | de | Art. 31 Cst.; remise à l'Etat des gains d'un établissement cantonal jouissant d'un monopole. Portée de la réserve des régales cantonales de l'art. 31 al. 2 Cst. Le monopole d'assurance des bâtiments n'est pas admissible comme monopole fiscal (consid. 3).
Un monopole justifié par des buts de police ou de politique sociale peut réaliser un bénéfice dans la mesure où les principes constitutionnels sur le prélèvement des contributions sont respectés (consid. 4 et 5).
Le principe de la couverture des frais s'applique également aux droits régaliens dans la mesure où un monopole fiscal n'est pas autorisé (précision de la jurisprudence) (consid. 6b).
Base légale pour la remise à l'Etat d'un modeste excédent (consid. 7). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,304 | 124 I 11 | 124 I 11
Sachverhalt ab Seite 12
Gemäss dem aargauischen Gesetz vom 15. Januar 1934 über die Gebäude- und Fahrnisversicherung (Gebäudeversicherungsgesetz) sind alle im Kanton gelegenen Gebäude obligatorisch bei der Aargauischen Gebäudeversicherungsanstalt (Anstalt) zu versichern. Am 18. Juni 1996 änderte der Grosse Rat des Kantons Aargau das Gesetz. Dabei wurde unter anderem ein neuer § 34a eingefügt, welcher wie folgt lautet:
1 Die Anstalt hat von einem allfälligen nach der Verwendung des Jahresüberschusses für Versicherungszwecke verbleibenden Rest höchstens die Hälfte, begrenzt auf eine Million Franken, der Staatskasse abzuliefern.
2 Als Versicherungszwecke gelten insbesondere:
a) die Vornahme von betriebswirtschaftlich notwendigen Abschreibungen und Rückstellungen;
b) die ausreichende Äufnung der gesetzlichen Reserven;
c) angemessene Einlagen in den kantonalen Löschfonds.
3 Bestehen über mehrere Jahre hinweg Überschüsse, sind die Prämien zu verbilligen oder die Versicherungsleistungen entsprechend anzupassen.
Die Gesetzesänderung wurde in der Volksabstimmung vom 22. September 1996 angenommen und auf den 1. Januar 1997 in Kraft gesetzt.
Prof. Dr. Georg Müller, Eigentümer einer im Kanton Aargau gelegenen Liegenschaft, erhebt im Anschluss an die Publikation des Erlasses in der Gesetzessammlung staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 und 31 BV mit dem Antrag, § 34a des Gesetzes aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 122 I 39 E. 1 S. 41, mit Hinweisen).
a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist zulässig gegen letztinstanzliche kantonale Hoheitsakte, die nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde angefochten werden können (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 Abs. 1 OG). Das Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs gilt auch für die Anfechtung kantonaler Erlasse im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle (BGE 119 Ia 197 E. 1b S. 200, 321 E. 2a S. 324). Gemäss § 68 des aargauischen Gesetzes vom 9. Juli 1968 über die Verwaltungsrechtspflege können kantonale Dekrete und Verordnungen sowie Erlasse der Gemeinden, öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Anstalten jederzeit dem Verwaltungsgericht zur Prüfung auf ihre Verfassungs- und Gesetzmässigkeit unterbreitet werden. Dies gilt jedoch nicht für kantonale Gesetze. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher direkt gegen die Gesetzesänderung zulässig.
b) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Erlass ist legitimiert, wer durch die angefochtene Bestimmung unmittelbar oder virtuell (d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seiner rechtlich geschützten Stellung betroffen wird (BGE 122 I 222 E. 1a S. 224, mit Hinweisen). Insoweit Art. 31 BV verfassungsrechtliche Schranken für die Zulässigkeit kantonaler Monopole enthält, kann sich der Beschwerdeführer neben Art. 4 BV auch auf diese Bestimmung berufen, da er als prämienzahlungspflichtiger Eigentümer einer im Kanton Aargau gelegenen Liegenschaft vom Versicherungsmonopol betroffen ist. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
c) Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts massgebend, ob der betreffenden Norm nach den anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigelegt werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (BGE 123 I 112 E. 2a S. 116; BGE 122 I 18 E. 2a S. 20; mit Hinweisen).
2. Der angefochtene neue § 34a des Gebäudeversicherungsgesetzes kann zur Folge haben, dass ein Teil des Jahresüberschusses der Aargauischen Gebäudeversicherungsanstalt (Anstalt) nicht für Versicherungszwecke verwendet, sondern in die allgemeine Staatskasse abgeliefert wird. Der Überschuss der Anstalt kann daraus resultieren, dass diese höhere Prämien bezieht, als versicherungstechnisch erforderlich wäre; würde die Anstalt den Überschuss nicht dem Staat abliefern, könnte sie den Versicherten eine Prämienverbilligung gewähren. Im Ergebnis werden die Beiträge, welche die obligatorisch bei der Anstalt versicherten Grundeigentümer zu bezahlen haben, insofern teilweise nicht für Zwecke der Versicherung, sondern zur Finanzierung allgemeiner Staatsausgaben verwendet. Die Grundeigentümer werden dadurch mit einer nicht zweckgebundenen, dem allgemeinen Mittelbedarf des Staates dienenden Abgabe belastet, die sich wirtschaftlich wie eine Steuer auswirkt. Die Ablieferungspflicht wurde denn auch damit begründet, dass der Staat seine Finanzierungsmöglichkeiten ausschöpfen solle.
Nach Ansicht des Beschwerdeführers wird dadurch der bisherige sozialpolitische Zweck des Versicherungsmonopols durch einen fiskalischen Zweck ergänzt; damit werde ein neues kantonales Monopol eingeführt, was, soweit dieses fiskalisch motiviert sei, gegen Art. 31 Abs. 2 BV verstosse.
3. a) Art. 31 Abs. 1 BV gewährleistet die Handels- und Gewerbefreiheit. Nach Abs. 2 bleiben kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben und deren Besteuerung vorbehalten; sie dürfen jedoch, soweit die Bundesverfassung nichts anderes vorsieht, den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen. Vorbehalten bleiben auch die kantonalen Regalrechte.
Die Bundesverfassung hatte in der ursprünglichen Formulierung von 1874 nur das kantonale Salzregal ausdrücklich vorbehalten. In Lehre und Praxis war jedoch weitgehend unbestritten, dass auch weitere kantonale Monopole, die vor 1874 bereits bestanden hatten, zulässig waren, namentlich das Bergregal, das Jagd- und Fischereiregal sowie die obligatorische staatliche Gebäudeversicherung (SALIS, Schweizerisches Bundesrecht, 2. Aufl., V. Bd., Bern 1904, Nr. 2380 und 2381; vgl. BGE 91 I 182 E. 2b S. 186; BGE 37 I 503 E. 6 S. 530; WALTHER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3. Aufl. Bern 1931, S. 228 f.; MARKUS FELDMANN, Kartelle, Trusts und Monopole im Verhältnis zur Handels- und Gewerbefreiheit, Diss. Basel 1931, S. 129 f.; bzgl. Gebäudeversicherung a.M. LUCIANO GIUDICI, Problemi giuridici della municipalizzazione dei servizi pubblici, Tesi Berna 1964, Locarno 1970, S. 68 ff.; MELCHIOR SPAHN, Die kantonalen Regalrechte nach Art. 31 Abs. 2 der Bundesverfassung, Diss. Zürich 1956, S. 84 ff.). Anlässlich der Revision der Wirtschaftsartikel von 1947 wurde in Art. 31 Abs. 2 BV der Vorbehalt auf die kantonalen Regalrechte ganz allgemein erweitert (Darstellung der Entstehungsgeschichte bei KARIN SUTTER-SOMM, Das Monopol im schweizerischen Verwaltungs- und Verfassungsrecht, Diss. Basel 1989, S. 106 ff.).
Nach Lehre und Rechtsprechung erlaubt Art. 31 Abs. 2 BV den Kantonen, neue Monopole einzuführen, jedoch nur in bestimmten Grenzen; die Kantone dürfen nicht jede wirtschaftliche Tätigkeit monopolisieren und damit die Handels- und Gewerbefreiheit faktisch ausser Kraft setzen. Es bleibt im einzelnen zu untersuchen, wo die Grenzen der zulässigen Monopolbildung liegen.
b) Nach einhelliger Auffassung gewährleistet Art. 31 Abs. 2 BV die historischen Grundmonopole wie das Jagd- und Fischereiregal, das Bergregal und das Salzmonopol. Diese Regale dürfen auch fiskalischen Zwecken dienen (BGE 119 Ia 123 E. 2b S. 128; 114 Ia 8 E. 2b S. 11; 95 I 497 E. 2/3 S. 500 ff.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. Aufl. Zürich 1993, S. 472 Rz. 1499; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl. Zürich 1993, S. 474; PIERRE MOOR, Droit administratif, Vol. III, Bern 1992, S. 387 f.; RENÉ RHINOW, Kommentar BV, Rz. 230 zu Art. 31; CLAUDE RUEY, Monopoles cantonaux et liberté économique, Thèse Lausanne 1988, S. 101 f.; SUTTER-SOMM, a.a.O., S. 48, 112, 116 f.).
Darüber hinaus dürfen die Kantone weitere Monopole errichten, sofern dies durch hinreichende Gründe des öffentlichen Wohls, namentlich polizeiliche oder sozialpolitische Gründe, gerechtfertigt und verhältnismässig ist (BGE 109 Ia 193 E. 2b S. 195 f.; 101 Ia 124 E. 8 S. 127 ff.; BGE 100 Ia 445 E. 5b S. 451; BGE 96 I 204 E. 1/2 S. 207 f.; BGE 95 I 144 E. 4/5 S. 149 ff.; BGE 91 I 182 E. 2b S. 186; FRANÇOIS AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Bd. 2, Nachtrag bis 1994, Basel 1995, S. 887 f.; ANTOINE FAVRE, Droit constitutionnel suisse, 2. Aufl. Freiburg 1970, S. 399 f.; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, S. 202 f.; ETIENNE GRISEL, Les monopoles d'Etat, in: Mél. A. Grisel, Neuchâtel 1983, S. 399-415, 410; ders., Liberté du commerce et de l'industrie, Vol. 2, Bern 1995, S. 224 ff.; FRITZ GYGI/PAUL RICHLI, Wirtschaftsverfassungsrecht, 2. Aufl. Bern 1997, S. 74 f.; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 475; HANS MARTI, Die Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, Basel 1976, S. 171; MOOR, a.a.O., S. 391 f.; RUEY, a.a.O., S. 257 ff.; SUTTER-SOMM, a.a.O., S. 47, 116 f., 142 ff.; vgl. auch BGE 123 II 359 E. 5b S. 368; kritisch GIUDICI, a.a.O., S. 47 ff.; KLAUS VALLENDER, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, 3. Aufl. Bern 1995, S. 102 ff.). Im Unterschied zu den historischen Grundmonopolen dürfen diese Monopole nicht als Fiskalmonopole ausgestaltet sein (BGE 101 Ia 124 E. 8c S. 129; BGE 100 Ia 445 E. 5b S. 451; BGE 95 I 144 E. 4b S. 150 f.; BGE 91 I 182 E. 2b S. 186; AUBERT, a.a.O., S. 887; FAVRE, a.a.O., S. 399; ANDRÉ GRISEL, a.a.O., S. 203; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., S. 472 Rz. 1498; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 475; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. 2, Zürich 1982, S. 153; MARTI, a.a.O., S. 172; RHINOW, a.a.O., Rz. 230 f. zu Art. 31; RUEY, a.a.O., S. 101 ff.; SUTTER-SOMM, a.a.O., S. 117).
c) In der Lehre ist umstritten, zu welcher Kategorie das Gebäudeversicherungsmonopol gehört: manche Autoren stellen es den historischen Regalen gleich, da es bereits vor 1874 in der Mehrzahl der Kantone bestanden habe (MARC CHRISTEN, Kantonale Regale und Bundespolizeirecht, Diss. Bern 1950, S. 62 f.; KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980, Aarau 1986, S. 178; ETIENNE GRISEL, a.a.O. (1995), S. 221; GYGI/RICHLI, a.a.O., S. 74; HANGARTNER, a.a.O., S. 153; BEAT KRÄHENMANN, Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinwesens, Diss. Basel 1987, S. 68, 167; MARTI, a.a.O., S. 170; RUEY, a.a.O., S. 247 ff.; VALLENDER, a.a.O., S. 102). Andere betrachten es jedoch als Gewerbemonopol, das nicht schon kraft seines Alters gerechtfertigt werden könne (GIUDICI, a.a.O., S. 68; MOOR, a.a.O., S. 388 f.; SPAHN, a.a.O., S. 84 f.; SUTTER-SOMM, a.a.O., S. 113, 167 Anm. 36).
d) Die sachliche Besonderheit der historischen Bodenregale ergibt sich daraus, dass sie vorbestehende, nur beschränkt vorhandene, wirtschaftlich nutzbare Naturgüter betreffen, die herrenlos sind und daher dem Kanton zustehen (Art. 664 ZGB; vgl. BGE 119 Ia 390 E. 5d/e, 9 und 11b, S. 399 f., 404 ff.; BGE 95 I 497 E. 2 S. 499; AUBERT, a.a.O., S. 888 Rz. 1954; MOOR, a.a.O., S. 387 f.). Das Gemeinwesen, dem die Herrschaft über diese Güter zusteht, kann daraus gleichermassen einen wirtschaftlichen Nutzen ziehen, wie das ein privater Nutzungsberechtigter könnte, wenn die entsprechenden Güter im Privateigentum stünden. Das Versicherungsmonopol bezieht sich demgegenüber nicht auf ein Naturgut, sondern auf eine gewerbliche Tätigkeit. Es ist eher mit den polizeilichen oder sozialpolitischen Gewerbemonopolen vergleichbar als mit den historischen Grundmonopolen. Der blosse Umstand, dass das Versicherungsmonopol in vielen Kantonen (unter anderem auch im Kanton Aargau, wo es mit Gesetz vom 16. Mai 1805 eingeführt wurde, vgl. CURT GIESKER, Zur Verstaatlichung der Gebäudeversicherung in der Schweiz, Diss. Zürich 1912, S. 10 ff.) bereits vor 1874 bestand, kann deshalb für seine Zulässigkeit nicht entscheidend sein. Schon die Praxis des Bundesrates rechtfertigte das Gebäudeversicherungsmonopol damit, dass es nicht fiskalischen Zwecken diene (SALIS, a.a.O., Nr. 2381 S. 482 f.). Auch das Bundesgericht entschied 1911 bereits in diesem Sinne (BGE 37 I 503 E. 5 S. 524 f.). Daran ist festzuhalten. Anders als die historischen Grundregale ist somit das Gebäudeversicherungsmonopol als Fiskalmonopol nicht zulässig; seine Ausgestaltung ist nach den Kriterien des öffentlichen Interesses zu beurteilen (ETIENNE GRISEL, a.a.O. (1995), S. 222; MOOR, a.a.O., S. 388 f.; RUEY, a.a.O., S. 240, 247 f., 250 ff.).
4. a) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass sich das Gebäudeversicherungsmonopol aus polizeilichen und sozialpolitischen Gründen rechtfertigen lasse. Er behauptet auch nicht, das aargauische Monopol sei in Wirklichkeit ein reines Fiskalmonopol. Umstritten ist einzig, ob es zulässig ist, dass ein grundsätzlich polizeilich oder sozialpolitisch gerechtfertigtes Monopol daneben einen gewissen Reinertrag in die allgemeine Staatskasse abliefert.
b) Das Bundesgericht hat in BGE 95 I 144 E. 4b S. 150 f. entschieden, ein fiskalisches Interesse sei dann anzunehmen, wenn die Ausgestaltung oder Handhabung des Monopols es dem Monopolbetrieb gestatte, nach Deckung sämtlicher Unkosten (insbesondere der Vornahme angemessener Abschreibungen und Rückstellungen sowie nach Abzug des üblichen Zinses für Eigen- und Fremdkapital) dem Gemeinwesen in irgendeiner Form geldwerte Leistungen zu erbringen, die andernfalls mit Steuermitteln zu bezahlen wären. Um des Fiskalertrags willen lässt sich ein Gewerbemonopol nicht rechtfertigen (a.a.O., E. 6 S. 153). In mehreren Entscheiden hat das Bundesgericht erkannt, dass rein fiskalische Interessen ein Gewerbemonopol nicht rechtfertigen könnten (BGE 109 Ia 193 E. 2b S. 196; BGE 100 Ia 445 E. 5b S. 451; BGE 96 I 204 E. 1 S. 207; BGE 91 I 182 E. 2b S. 186). Das bedeutet umgekehrt, dass noch nicht von einem unzulässigen fiskalischen Zweck gesprochen werden kann, wenn ein Monopol, das sich unabhängig von fiskalischen Interessen mit zulässigen Gründen des öffentlichen Wohls rechtfertigen lässt, daneben einen gewissen, unbedeutenden Reinertrag abwirft. Die Lehre ist - soweit sie sich zu dieser Frage äussert - mehrheitlich ebenfalls dieser Auffassung (AUBERT, a.a.O., S. 888 Rz. 1955; ETIENNE GRISEL, a.a.O. (1983), S. 411, (1995), S. 226 f.; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl. Basel 1991, S. 294 Rz. 1396, S. 582 Rz. 2826; MOOR, a.a.O., S. 389 f.; RUEY, a.a.O., S. 98 ff., 119; besonders für die Gebäudeversicherung: ETIENNE GRISEL, a.a.O. (1995), S. 222; HEINRICH KOLLER, Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 1984, S. 487-547, 531, 533). Nach MARTI (a.a.O., S. 172) liegt ein fiskalischer Charakter vor, wenn ein Monopolbetrieb ständig Überschüsse abwirft, welche als feste und nicht bloss kasuelle und unbedeutende Beträge in die Staats- oder Gemeindekasse fliessen, besonders wenn die Leistungen so tarifiert sind, dass das Gemeinwesen ständig einen Überschuss erzielt.
c) Der Beschwerdeführer erachtet es demgegenüber als nicht zulässig, dass die Monopolanstalt einen Reingewinn dem Staat abliefere. Die Prämien der Versicherten seien Gebühren, für welche das Kostendeckungsprinzip gelte. Die Begründetheit dieser Auffassung ist im folgenden zu prüfen.
5. a) Die Unzulässigkeit von Fiskalmonopolen dient in erster Linie dem Schutz einer privatwirtschaftlichen Ordnung; würde ein rein fiskalisches Interesse als hinreichendes öffentliches Interesse für die Begründung eines Monopols anerkannt, könnte ein Kanton die ganze Wirtschaftstätigkeit, soweit sie gewinnbringend ist, monopolisieren und damit die privatwirtschaftliche Ordnung und die Handels- und Gewerbefreiheit faktisch aus den Angeln heben. Das ist jedoch nicht der Fall, wenn ein Monopol, das sich durch ein hinreichendes nicht-fiskalisches Interesse rechtfertigen lässt, nebenbei dem Staat einen Ertrag abliefert. Das fiskalische Nebeninteresse darf zwar für die Rechtfertigung des Monopols nicht herangezogen werden, hindert diese umgekehrt aber auch nicht. Die Handels- und Gewerbefreiheit in ihrem Sinne als Hüterin einer privatwirtschaftlichen Ordnung wie auch als individualrechtlicher Schutz der Ausübung bestimmter wirtschaftlicher Tätigkeiten wird dadurch nicht stärker beeinträchtigt als durch ein (zulässiges) Monopol, welches keinen Ertrag abwirft.
b) Sodann steht der Schutz der Monopolbenützer zur Diskussion: Das Gebäudeversicherungsmonopol hat zur Folge, dass die Eigentümer nicht selber auswählen können, ob und allenfalls bei welcher Versicherung sie ihr Gebäude versichern wollen. Die Versicherungsprämie hat daher den Charakter einer zwangsweise erhobenen Gebühr für eine obligatorische staatliche Leistung. Insofern untersteht sie den verfassungsrechtlichen Grundsätzen der Abgabenerhebung. Enthält die Abgabe eine fiskalische Komponente, so müssen die dafür geltenden Voraussetzungen erfüllt sein.
c) Auch bei andern als den historischen Grundregalen kann es demnach mit Art. 31 Abs. 2 BV vereinbar sein, dass eine staatliche Monopolanstalt einen Reingewinn erzielt und dem Staat abliefert. Voraussetzung ist, dass sich das Monopol auch unabhängig vom fiskalischen (Neben-)Zweck mit hinreichenden öffentlichen Interessen rechtfertigen lässt und die verfassungsmässigen Grundsätze der Abgabenerhebung erfüllt sind. Die erste Voraussetzung ist vorliegend nicht bestritten. Hingegen rügt der Beschwerdeführer, das in Art. 4 BV enthaltene und in § 30 des Gebäudeversicherungsgesetzes näher umschriebene Kostendeckungsprinzip werde durch die Ablieferungspflicht verletzt. Dies ist im folgenden zu prüfen.
6. a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedürfen öffentliche Abgaben der Grundlage in einem formellen Gesetz. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur Festlegung der Abgabe an eine untergeordnete Behörde, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen selber festlegen, doch können diese Anforderungen für gewisse Arten von Kausalabgaben gelockert werden, wenn das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird (BGE 123 I 248 E. 2 S. 249, 254 E. 2a S. 255; BGE 122 I 279 E. 6a S. 289, 305 E. 5a S. 311 f., je mit Hinweisen). Das Legalitätsprinzip ist zudem nach der Natur der Abgabe differenziert zu betrachten (BGE 121 I 230 E. 3g/aa S. 238). Es darf weder seines Gehalts entleert, noch auf der andern Seite in einer Weise überspannt werden, dass es mit der Rechtswirklichkeit und dem Erfordernis der Praktikabilität in einen unlösbaren Widerspruch gerät (BGE 120 Ia 1 E. 3c S. 3, mit Hinweis). Insbesondere sind die Anforderungen nach der Höhe der fraglichen Abgabe zu differenzieren; so sind die Kanzleigebühren im Hinblick auf ihre im allgemeinen geringe Höhe seit je vom Erfordernis einer formellgesetzlichen Grundlage ausgenommen worden (BGE 112 Ia 39 E. 2a S. 44; RDAT 1997 I 54167, E. 4a).
b) Das Kostendeckungsprinzip findet freilich keine Anwendung auf Regalgebühren, das heisst auf Gebühren, die für die Einräumung eines Regalrechts oder einer Konzession erhoben werden und denen keine spezielle staatliche Leistung gegenübersteht (BGE 121 II 183 E. 4a S. 187 f.; BGE 119 Ia 123 E. 3c S. 130; BGE 114 Ia 8 E. 2b S. 12; BGE 109 Ib 308 E. 5b S. 314; BGE 101 Ib 462 E. 3b S. 468; GEORG MÜLLER, Rechtsgleichheit, Kommentar zu Art. 4 BV, Überarbeitung 1995, Rz. 82; RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, S. 341). Das wird damit begründet, dass das Regal fiskalisch motiviert sei und entsprechend ausgenützt werden könne (BGE 119 Ia 123 E. 3c S. 130; BGE 95 I 497 E. 3 S. 501 f.). Diese Begründung kann indessen nur soweit gelten, als überhaupt eine fiskalische Rechtfertigung von Regalen zulässig ist, also namentlich für die historischen Grundregale oder für Regale, bei denen die Verfassung ausdrücklich eine fiskalische Komponente vorsieht (z.B. Art. 36 Abs. 2 oder Art. 39 Abs. 4 BV). Sie kann jedoch keine Anwendung finden auf Gebühren, welche die Benützer einer obligatorischen staatlichen bzw. monopolisierten Dienstleistung dafür zu bezahlen haben. Dabei handelt es sich der Sache nach nicht um Regalabgaben, sondern um Verwaltungsgebühren. Es kann diesbezüglich nichts anderes gelten als für jede andere staatliche Dienstleistung bzw. die dafür zu bezahlenden Gebühren (vgl. auch BGE 103 Ia 85 E. 5a S. 87 f.; ETIENNE GRISEL, a.a.O. (1995), S. 226 f.). Für Gewerbemonopole ist daher in Präzisierung der bisherigen Praxis festzuhalten, dass hier die üblichen Grundsätze der Gebührenerhebung Anwendung finden, jedenfalls soweit es sich um Gebühren für obligatorische Leistungen handelt.
c) Nach dem Kostendeckungsprinzip sollen die Gesamteingänge an Kausalabgaben den Gesamtaufwand für den betreffenden Verwaltungszweig nicht oder höchstens geringfügig überschreiten (BGE 121 I 230 E. 3f S. 236 f., mit Hinweisen). Zum Gesamtaufwand sind nicht nur die laufenden Ausgaben des betreffenden Verwaltungszweiges, sondern auch angemessene Rückstellungen, Abschreibungen und Reserven hinzuzurechnen (BGE 120 Ia 171 E. 2a S. 174; BGE 118 Ia 320 E. 4b S. 325; ANDRÉ GRISEL, a.a.O., S. 611 f.).
d) Das Kostendeckungsprinzip ist ein Surrogat für eine gesetzliche Grundlage. Ist es eingehalten, so können die sonst üblichen Anforderungen an eine formellgesetzliche Grundlage herabgesetzt werden. Soweit eine entsprechende formellgesetzliche Grundlage besteht, können jedoch auch Abgaben erhoben werden, die einen Mehrertrag abwerfen (BGE 122 I 279 E. 6a S. 289, mit Hinweisen). Das betrifft insbesondere Regalabgaben und Gebühren für Leistungen öffentlicher Monopolbetriebe (BGE 114 Ia 8 E. 2b S. 11; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juli 1995 i.S. K. und Mitbeteiligte, E. 4b). Insoweit sind auch Abgaben mit Steuercharakter zulässig, sofern das die Abgabe erhebende Gemeinwesen eine entsprechende Steuerkompetenz hat.
7. a) Vorliegend legt das Gebäudeversicherungsgesetz den Kreis der Abgabepflichtigen (Versicherte bzw. Versicherungspflichtige, § 30 und 32 Abs. 2) sowie den Gegenstand der Abgabe (versicherte Gebäude, § 4 ff.) fest. Zu prüfen bleibt, ob es die Bemessungsgrundlagen mit genügender Bestimmtheit festlegt bzw. ob die Abgabe anhand des Kostendeckungsprinzips überprüfbar ist.
b) Gemäss § 2 des Gebäudeversicherungsgesetzes hat die Gebäudeversicherung den Zweck, die staatlichen Massnahmen auf dem Gebiete der Feuerpolizei und des Feuerwehrwesens zur Verhütung und Einschränkung der Brandfälle zu unterstützen und die Schäden und Kosten zu decken, die durch Brand, Blitzschlag, Explosion oder Elementarschäden entstehen. Sie finanziert sich hauptsächlich durch Beiträge der Versicherten. Diese Beiträge werden nach § 30 des Gesetzes gemäss einem vom Verwaltungsrat der Anstalt festzustellenden Tarif erhoben. Die Ansätze richten sich laut Abs. 2 nach anerkannten versicherungstechnischen Grundsätzen, insbesondere nach der vorhandenen Feuer- und Elementarschadengefahr. Die Prämieneinnahmen sollen ausreichen, um die Schäden zu vergüten, den Reservefonds zu speisen, die Massnahmen auf den Gebieten des vorbeugenden und bekämpfenden Brandschutzes durch Beiträge zu unterstützen, die Rückversicherungsprämien zu bezahlen und die Verwaltungskosten zu decken. Das Gesetz legt damit die Prämie nicht zahlenmässig fest, doch enthält es immerhin überprüfbare Grundzüge der Bemessung.
c) Die gemäss § 30 des Gebäudeversicherungsgesetzes für die Prämiengestaltung zu berücksichtigenden Kostenfaktoren sind diejenigen, die sich aus der Erfüllung der in § 2 des Gesetzes genannten Aufgaben der Anstalt ergeben. Insofern deckt sich die Gesetzmässigkeit der Prämienberechnung weitgehend mit dem Kostendekkungsprinzip: dieses ist eingehalten, wenn die Prämien nicht höher sind als erforderlich ist, um die in § 2 des Gesetzes genannten Aufgaben der Gebäudeversicherung erfüllen zu können.
Freilich ergibt sich daraus die Höhe des Beitrags nicht mit Bestimmtheit. Wohl sind die Aufwendungen zur Deckung der Schäden nach versicherungstechnischen Grundsätzen einigermassen zuverlässig abschätzbar. Zusätzlich sieht das Gesetz aber vor, dass aus dem Ertrag der Gebäudeversicherung Brandschutzmassnahmen unterstützt werden. Zu diesem Zweck leistet die Anstalt Einlagen in den kantonalen Löschfonds, aus welchem nach Massgabe der regierungsrätlichen Verordnung vom 9. Dezember 1991 über die Beitragsleistungen aus dem kantonalen Löschfonds an das Feuerwehrwesen Beiträge für die Lösch- und Rettungseinrichtungen der Gemeinden und der vorgeschriebenen Betriebsfeuerwehren und Löschgruppen ausgerichtet werden. Das Gebäudeversicherungsgesetz legt die Höhe der Einlagen in den Löschfonds nicht selber fest, sondern überlässt dies dem Verwaltungsrat der Gebäudeversicherung (vgl. § 34a Abs. 2 lit. c und § 76 Abs. 2 des Gebäudeversicherungsgesetzes, in der Fassung vom 22. September 1996). Insoweit kann die Gebäudeversicherung in einem gewissen Umfang selber die Höhe ihres Gesamtaufwandes und damit auch die Höhe der Prämien festlegen. Das rechtfertigt sich jedoch im Interesse einer gewisse Flexibilität und der zweckmässigen Aufgabenerfüllung. Welcher Aufwand für vorbeugenden Brandschutz betrieben und welche Brandrisiken in Kauf genommen werden sollen, ist im wesentlichen eine Frage der wirtschaftlichen Optimierung, die Fachkunde und Vertrautheit mit der Materie verlangt. Die Übertragung dieser Aufgaben an eine verselbständigte staatliche Anstalt hat gerade den Zweck, dieser einen gewissen Handlungsspielraum zu ermöglichen. Die wesentlichen Kriterien der Prämie sind zudem im formellen Gesetz genannt. Dass sie einen gewissen Spielraum in der Festlegung der Prämienhöhe belassen, ist angesichts der für den einzelnen Eigentümer relativ geringen Höhe der Prämie jedenfalls nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer rügt denn auch nicht, dass die gesetzliche Grundlage für die Bemessung der Prämie an sich zu unbestimmt wäre.
d) Das Gesetz sieht nicht vor, dass die Prämien höher angesetzt werden dürften, als dies nach versicherungstechnischen Grundsätzen bzw. zur Erzielung eines ausgeglichenen Ergebnisses (unter Berücksichtigung der nach § 2 bzw. § 30 des Gesetzes zu finanzierenden Aufwendungen) erforderlich ist. Indessen lassen sich Prämien einer Gebäudeversicherung nicht so genau festlegen, dass jedes Jahr ein exakt ausgeglichenes Ergebnis zustandekommt. Insofern ist es unvermeidlich und auch zulässig, dass gewisse Einnahmenüberschüsse entstehen. Das anerkennt auch der Beschwerdeführer. Er bringt jedoch vor, diese Überschüsse dürften ausschliesslich zu Versicherungszwecken oder zur Verbilligung der Prämien verwendet werden.
e) Indem der Gesetzgeber mit dem neuen § 34a des Gesetzes eine Gewinnablieferung vorgesehen hat, ändert er nichts an den in § 30 vorgesehenen Grundsätzen der Beitragsgestaltung; er sieht bloss vor, dass der allfällige trotzdem entstehende Überschuss dem Staat abzuliefern sei. Das kann entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht als gegen Art. 4 BV verstossender innerer Widerspruch betrachtet werden. Ein solcher Widerspruch läge nur vor, wenn § 34a verlangte, dass die Beiträge höher festzusetzen sind, als in § 30 festgelegt ist. Das ist jedoch nicht der Fall: Die Prämie muss nach den Grundsätzen von § 30 des Gesetzes bemessen werden. Sie darf nicht so ausgestaltet werden, dass von vornherein ein Überschuss budgetiert wird. Diese Regelung entspricht nach dem Gesagten den Anforderungen an eine gesetzliche Grundlage. Kommt nun - beispielsweise infolge eines günstigen Schadenverlaufs - dennoch ein Überschuss zustande, so hat der Gesetzgeber mit dem neuen § 34a nicht eine von § 30 abweichende Prämiengestaltung festgelegt, sondern nur, aber immerhin, ausdrücklich festgelegt, dass dieser gewissermassen zufällige Überschuss (teilweise) dem Staat abzuliefern sei. Insofern besteht eine genügende gesetzliche Grundlage für die fiskalische Verwendung eines geringen Überschusses.
f) Gemäss § 34a des Gesetzes ist die Gewinnablieferung auf maximal eine Million Franken begrenzt, was nach den Angaben des Beschwerdeführers rund 2% der gesamten Prämieneinnahmen entspricht. Für den durchschnittlichen Liegenschaftseigentümer macht das einige Franken pro Jahr aus. Bestehen über mehrere Jahre hinweg Überschüsse, sind zudem gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift die Prämien zu verbilligen oder die Versicherungsleistungen anzupassen (§ 34a Abs. 3 des Gebäudeversicherungsgesetzes). Dass eine solche Verbilligung der Prämien nicht, wie der Beschwerdeführer das verlangt, schon vorgenommen wird, wenn in einem einzigen Jahr ein Überschuss erwirtschaftet wird, lässt sich angesichts der für den einzelnen Versicherten geringen Beträge mit Praktikabilitätsgründen rechtfertigen.
8. a) Der Regierungsrat rechtfertigt die Gewinnablieferung unter anderem auch damit, diese stelle eine Abgeltung für die Steuerbefreiung dar, welche der Kanton der Gebäudeversicherungsanstalt gewährt (§ 1 Abs. 4 des Gebäudeversicherungsgesetzes). Der Kanton könnte die Ausübung des Monopols auch an Private übertragen, die alsdann steuerpflichtig wären.
b) Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, der Gesetzgeber dürfe das verfassungsrechtliche Verbot fiskalisch motivierter Monopole nicht dadurch umgehen, dass er die Ausübung der monopolisierten Tätigkeit einem Privaten übertrage; auch ein öffentliches Unternehmen in privatrechtlicher Form, welchem durch Konzession die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe übertragen würde, müsste auf die Erzielung von Gewinnen verzichten und von der Steuerpflicht befreit werden.
c) In § 55 Abs. 2 der aargauischen Kantonsverfassung ist ausdrücklich vorgesehen, dass die Ausübung der Regale an Private übertragen werden kann. Zwar kritisiert die Lehre teilweise die Konzessionierung monopolisierter Tätigkeiten an Private (AUBERT, a.a.O., S. 888 Rz. 1956; BURCKHARDT, a.a.O., S. 232; FAVRE, a.a.O., S. 403; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. A., Basel 1976, S. 985 f.; PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, 3. Aufl. Bern 1982, S. 258 f.; VALLENDER, a.a.O., S. 103). Indessen haben Praxis und herrschende Lehre jedenfalls bisher eine solche Konzessionierung auch bei Polizei- oder Wohlfahrtsmonopolen grundsätzlich als zulässig betrachtet (EICHENBERGER, a.a.O., S. 179; ANDRÉ GRISEL, a.a.O., S. 204; KNAPP, a.a.O., S. 294; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 21 f.; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., S. 425, 439; MARTI, a.a.O., S. 168; PAUL RICHLI, Kantonale Monopole - Die offene Flanke der Handels- und Gewerbefreiheit, ZBl 90/1989 S. 476 ff., 479; RUEY, a.a.O., S. 280 f.; SUTTER-SOMM, a.a.O., 20 f.). Bei manchen monopolisierten Tätigkeiten, wie etwa bei den Kaminfegern, ist die Konzessionierung an Private die Regel und wurde vom Bundesgericht als zulässig anerkannt (BGE 109 Ia 193 E. 3d S. 202; BGE 96 I 204 E. 2 S. 207 f.). Diese Privaten ziehen alsdann aus ihrer konzessionierten Tätigkeit regelmässig und zulässigerweise einen Gewinn (KNAPP, a.a.O., S. 296 Rz. 1409; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., S. 440; vgl. BGE 96 I 204 E. 2 S. 207 f., sowie für die analoge Situation der staatlich zugelassenen Notare BGE 103 Ia 85 E. 5c S. 89 f.). Es ist zulässig, dafür vom Konzessionär eine Gegenleistung zu verlangen (MOOR, a.a.O., S. 390). Auch wurde jedenfalls bei privaten Konzessionären noch nie gefordert, das aus der konzessionierten Tätigkeit erzielte Einkommen müsse steuerbefreit sein. Weshalb es sich bei juristischen Personen anders verhalten sollte, wird vom Beschwerdeführer nicht dargetan. Es kann somit nicht gesagt werden, dass ein konzessioniertes Unternehmen von Verfassungs wegen zwingend von der Steuerpflicht befreit werden müsste.
9. Gesamthaft erlaubt jedenfalls die angefochtene Regelung eine verfassungskonforme Handhabung und verstösst daher nicht grundsätzlich gegen Art. 31 Abs. 2 BV. Sie leidet auch nicht an einem gegen Art. 4 BV verstossenden inneren Widerspruch (vorne E. 7e). Der blosse Umstand, dass die Organe der Gebäudeversicherung versucht sein könnten, zum Zwecke der Erzielung eines möglichst hohen Überschusses die Prämien in Verletzung von § 30 des Gebäudeversicherungsgesetzes bzw. des Kostendeckungsprinzips festzusetzen, führt jedenfalls im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle nicht zur Aufhebung der beanstandeten Bestimmung (vorne E. 1c). | de | Art. 31 Cost.; versamento allo Stato dei guadagni conseguiti da un istituto cantonale che fruisce di un monopolio. Portata della riserva a favore delle regalie cantonali, prevista dall'art. 31 cpv. 2 Cost. Il monopolio sull'assicurazione degli stabili non è ammesso quale monopolio a fini fiscali (consid. 3).
Un monopolio istituito per scopi di polizia o di politica sociale può realizzare un utile, in quanto siano rispettati i principi costituzionali in materia di prelievo di pubblici tributi (consid. 4 e 5).
Il principio della copertura dei costi vale anche per le tasse di regalia, nella misura in cui non è ammesso un monopolio a fini fiscali (precisazione della giurisprudenza) (consid. 6b).
Base legale per il versamento allo Stato di un modesto profitto (consid. 7). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,305 | 124 I 121 | 124 I 121
Sachverhalt ab Seite 121
Die Bürgergemeinde W. ist Eigentümerin der auf dem Gebiete der politischen Gemeinde X. gelegenen Alp M. Umstritten ist die Grenzziehung der Alp nach Norden im Bereiche des Vorabfirns.
Mit Urteil vom 14. Juli 1997, an dem der als Anwalt tätige nebenamtliche Richter Y. mitwirkte, stellte das Kantonsgericht von Graubünden fest, "dass die nördliche Grenze des Grundstückes L.+S.-Register Parzelle 11, Plan 221 bzw. Grundstück 1981 gemäss Grundbuchvermessung der Gemeinde X., Los Nr. 2, von Punkt B nach Punkt D gemäss dem diesem Urteil beigehefteten Plan (grüne Linie) verläuft."
Dagegen hat die Bürgergemeinde W. staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, in der sie die Mitwirkung von Richter Y. als mit Art. 58 BV bzw. 6 Ziff. 1 EMRK unvereinbar kritisiert und beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt das angefochtene Urteil auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Beschwerdeführerin rügt vorab die Verletzung des Anspruchs auf einen unparteiischen und unabhängigen Richter (Art. 58 BV, 6 Ziff. 1 EMRK). Sie begründet die Rüge damit, dass der beim angefochtenen Urteil mitwirkende Y. als Anwalt die Gemeinde C. in einer Grenzstreitigkeit gegen die Erben O. vertrete, bei der es um einen in bezug auf den vorliegenden Prozess sehr ähnlich gelagerten Fall gehe. Die präjudizielle Wirkung des angefochtenen Entscheides hinsichtlich der Streitigkeit zwischen der Gemeinde C und der Erbengemeinschaft O. sei offensichtlich; das für sie (die Beschwerdeführerin) negative Urteil könne für die von Y. vertretene Partei im Parallelprozess nur vorteilhaft sein. Hinzu komme, dass es in beiden Prozessen um Fragen gehe, die selten zu beurteilen seien.
b) Das Kantonsgericht hält in seiner Stellungnahme fest, dass den Parteien die Mitwirkung von Y. bekannt gegeben worden sei und anlässlich des Augenscheins zu keinen Einwendungen Anlass gegeben habe. Gemäss Art. 20 des Bundesgesetzes über den Geschäftsverkehr der Bundesversammlung sowie über die Form, die Bekanntmachung und das Inkrafttreten ihrer Erlasse (GVG; SR 171.11) sei die Ablehnung eines Richters innert zehn Tagen geltend zu machen. Dass in beiden Fällen in rechtlicher Hinsicht von Art. 664 ZGB und 118 f. EG zum ZGB auszugehen sei, habe keine Vorbefasstheit von Y. zu begründen vermocht, ebensowenig der Umstand, dass Y. in seinen Eingaben Professor Liver zitiere, welche Zitate sich auch im angefochtenen Urteil fänden; um die Meinung von Professor Liver komme man in diesen Fällen nicht herum. Was den konkreten Sachverhalt und die Beweiswürdigung betreffe, seien die beiden Fälle nicht vergleichbar.
2. Es ist in erster Linie Sache des anwendbaren kantonalen Verfahrensrechts, die prozessualen Rechte im allgemeinen und die Art und Weise ihrer Geltendmachung zu umschreiben. Wo sich der kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die sich unmittelbar aus der Verfassung ergebenden Garantien Platz. Dies gilt auch für den aus Art. 58 BV und 6 Ziff. 1 EMRK abgeleiteten Anspruch auf einen unabhängigen, unparteiischen und unvoreingenommenen Richter. Dabei ist den Kantonen nicht verwehrt, die Einhaltung gewisser Vorschriften bei der Ausübung solcher Rechte zu verlangen, so etwa, dass entsprechende Anträge frist- und formgerecht erhoben werden. Es wäre mit dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Rechtsmissbrauchsverbot nicht vereinbar, Ablehnungs- und Ausstandsgründe, welche in einem früheren Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang später vorzubringen; ein echter oder vermeintlicher Organmangel ist vielmehr so früh wie möglich, d.h. nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit geltend zu machen (BGE 119 Ia 221 E. 5a S. 227 ff.).
Die Beschwerdeführerin behauptet, ihr früherer Vertreter, Rechtsanwalt P., habe von der Befangenheit Y.s keine Kenntnis gehabt; erst nach dem Anwaltswechsel während der Berufungsfrist habe sie davon erfahren. Dazu äussern sich weder das Kantonsgericht noch die Beschwerdegegnerin. Der Beschwerdeführerin war zwar bekannt, dass Y. bei der Beurteilung der kantonalen Berufung mitwirken werde; doch bestehen nach der Aktenlage keine Anhaltspunkte dafür, dass sie während und vor Abschluss des Verfahrens vor Kantonsgericht auch Kenntnis des von ihr heute geltend gemachten Befangenheitsgrundes hatte. Auf die Rüge der Verletzung von Art. 58 BV und 6 Ziff. 1 EMRK ist daher einzutreten, ebenso auf die in diesem Zusammenhang aufgelegten Beweismittel.
3. a) Unabhängigkeit und Unbefangenheit des Richters gewährleisten, dass keine Umstände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise oder zugunsten einer Partei auf das Urteil einwirken; es soll verhindert werden, dass jemand als Richter tätig wird, der unter solchen Einflüssen steht und deshalb kein "rechter Mittler" mehr sein kann. Dabei genügt es, dass Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtungsweise geeignet sind, den Anschein von Befangenheit zu begründen. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in bestimmten äusseren Gegebenheiten funktioneller oder organisatorischer Art begründet sein (BGE 114 Ia 50 S. 53 ff.; BGE 120 Ia 184 E. 2b).
Die Rechtsprechung hat sich wiederholt mit der Frage befasst, ob eine konkrete Beziehung, namentlich eine solche beruflicher Natur, zwischen einem Richter und den Parteien oder deren Vertreter einen Ablehnungsgrund darstelle. Das Bundesgericht hat die Befangenheit eines ausserordentlichen, im Hauptberuf als Anwalt tätigen Strafrichters bejaht, der als Anwalt ein Bankinstitut zu seinen Klienten zählt, welches ein erhebliches finanzielles Interesse an einem mit dem Strafverfahren konnexen Geschäft hat (BGE 116 Ia 135 E. 3c S. 141 f.). Ebenso erscheint ein nebenamtlich tätiger Richter befangen, wenn er als Anwalt zu einer Partei in einem Auftragsverhältnis steht oder für eine Partei mehrmals anwaltlich tätig gewesen ist (BGE 116 Ia 485 E. 3 S. 488 ff.). Mit der Unvoreingenommenheit nicht zu vereinbaren ist laut einem Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte die Verbindung von Laienrichtern mit privaten Vereinigungen, die ein (dem Beschwerdeführer entgegengesetztes) Interesse am Ausgang des Verfahrens haben (Entscheid vom 22. Juni 1989 i.S. Langborger gegen Schweden, in: PCourEDH Serie A, Vol. 155 § 30 ff.). Dagegen hat das Bundesgericht die Mitwirkung eines Richters beim "Tribunal des baux et loyers" für unbedenklich erklärt, obwohl dieser früher als Anwalt für jene Mietervereinigung tätig gewesen ist, die nunmehr im Prozess eine der Parteien vertritt (nicht veröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 24. November 1997 i.S. SI F./Tribunal des baux et loyers de Genève).
b) Die Befangenheit Y.s wird weder damit begründet, dass einer seiner Klienten ein unmittelbares Interesse am Ausgang des Verfahrens habe, noch damit, dass er selber in einer beruflichen Beziehung zu einer der Prozessparteien stehe; nach Ansicht der Beschwerdeführerin ergibt sich die Befangenheit vielmehr daraus, dass er ein konkretes und noch offenes Prozessmandat innehat, bei dem sich die gleiche umstrittene Rechtsfrage stellt. In diesem Zusammenhang macht die Beschwerdegegnerin geltend, mit den Argumenten der Beschwerdeführerin würde die Einsitznahme eines Anwaltes in einem Gericht praktisch verunmöglicht.
Es ist nicht zu übersehen, dass solche und ähnliche Konstellationen bei sonst den Anwaltsberuf ausübenden nebenamtlichen Richtern bis zu einem gewissen Grade systemimmanent sind. Ist ein Gericht so organisiert, dass es nebst Berufsrichtern und allenfalls Laien auch als nebenamtliche Richter tätige Anwälte zu seinen Mitgliedern zählt, wird in Kauf genommen, dass letztere, wenn auch nicht hinsichtlich konkreter, noch offener Mandate, so doch in einem allgemeinen Sinne auch ihre beruflichen Interessen und damit - zumindest indirekt - auch jene ihrer Klienten im Auge haben. Es wäre realitätsfremd anzunehmen, ein Anwalt vermöge, sobald er als Richter fungiere, von den Konsequenzen zu abstrahieren, die beispielsweise die Auslegung einer prozessualen Vorschrift für seine Arbeit als beruflicher Prozessvertreter und für die Position seiner Klienten im Prozess haben könnte. Zur Verfassungs- und Konventionskonformität solcher Konstellationen braucht hier allerdings nicht abschliessend Stellung genommen zu werden, wird doch der Vorwurf der Befangenheit - wie bereits erwähnt - lediglich damit begründet, Y. habe als Anwalt ein Mandat offen, bei dem es im wesentlichen um dieselbe umstrittene Rechtsfrage gehe. An der Sache vorbei geht daher das Argument des Kantonsgerichts, es werde wohl niemandem einfallen, einen Richter deshalb abzulehnen, weil er zu einer Frage wissenschaftlich eine bestimmte Meinung geäussert habe; ebensowenig vermag auch die Auffassung der Beschwerdegegnerin zu überzeugen, mit der Ablehnung eines Richters, der hinsichtlich einer Rechtsfrage als Anwalt einen bestimmten Standpunkt eingenommen hat, würde die Gerichtsbarkeit mit nebenamtlichen Richtern verunmöglicht.
c) Beim vorliegenden Fall wie auch bei jenem, in welchem Y. als Anwalt die Gemeinde C. gegen die Erben O. vertritt, dreht sich der Streit u.a. darum, ob sich das der Kultur nicht fähige Land aufgrund der gesetzlichen Vermutung gemäss Art. 664 ZGB in der Hoheit der politischen bzw. Territorialgemeinde oder aber im Privateigentum stehe. Dabei laufen die beiden Verfahren zeitlich verschoben: Im Zeitpunkt, da im Verfahren zwischen der Beschwerdeführerin und der Gemeinde X. das erstinstanzliche Urteil erging (3. September 1996), war im Streit zwischen den Erben O. und der Gemeinde C. erst das Einspracheverfahren hängig. In beiden Verfahren kommt es in rechtlicher Hinsicht wesentlich darauf an, welche Bedeutung historischen Grenzumschreibungen beizumessen ist und ob namentlich von der Grenzumschreibung mit Berggräten bzw. Bergspitzen auf Privateigentum an diesseits derselben gelegenem, der Kultur nicht fähigem Land geschlossen werden darf. In beiden Fällen wird namentlich gestützt auf historische Dokumente Privateigentum an Alpen bis hinauf zu den Berggräten beansprucht: Die Beschwerdeführerin beruft sich hinsichtlich der umstrittenen Grenze der Alp M. insbesondere auf die Umschreibung in der Kaufurkunde vom Jahre 1525: "...oberthalb in die oberstenn spytz, so man gan Glaris ab gsicht..." (oberhalb bis zu den obersten Spitzen, von denen man nach Glarus hinunter sieht). Im Parallelprozess stützen sich die Erben O. u.a. auf einen zwischen 1861 und 1864 entstandenen Grenzbeschrieb, in welchem die Eigentümer die Grenze zwischen den Alpen E. und F. als auf dem Grat der Bergkette verlaufend bezeichneten. In beiden Fällen relativieren die politischen Gemeinden diese Art der Grenzumschreibung, indem sie sinngemäss geltend machen, mit solchen Hinweisen sei zwar die Grenze gegenüber den jenseits der Berggräte gelegenen Alpen angezeigt, nicht aber ein Recht am diesseits der Gräte liegenden, der Kultur unfähigen Land beansprucht worden. In seiner für die Gemeinde C. verfassten Einsprache vom 30. Oktober 1996 führte Y. namentlich gestützt auf die Meinung von Professor Liver aus, dass es in früheren Zeiten nur darauf angekommen sei, die Grenze gegen die nächste Alp jenseits der Berggräte anzuzeigen; es sei deshalb selbstverständlich gewesen, Gräte als Grenzen anzugeben, wenn auch noch so ausgedehntes, der Kultur nicht fähiges Land innerhalb dieser Grenze lag, an dem man keine Rechte beanspruchte, weil es gar nicht nutzbar war. Gleich argumentierte die Beschwerdegegnerin. Im angefochtenen Urteil wird sinngemäss die von Y. als Anwalt im Parallelprozess vertretene Auffassung übernommen.
Es ist unübersehbar, dass die Interessen der Beschwerdegegnerin und jene der von Y. als Anwalt vertretenen Gemeinde C. in grossem Masse gleichgerichtet sind. Das angefochtene Urteil entfaltet für das Parallelverfahren präjudizielle Wirkung. Mit dem konkreten Ausgang des Verfahrens vor Kantonsgericht wurde unter Mitwirkung von Y. in rechtlicher Hinsicht genau der Position entsprochen, für welche er als Anwalt der Gemeinde C. kämpft. Diese Konstellation ist mit der vom Richter geforderten Unvoreingenommenheit offensichtlich unvereinbar. Der Anschein, dass Y. bei der Mitwirkung am Entscheid über die Streitigkeit zwischen der Bürgergemeinde W. und der Gemeinde X. unter dem Einfluss seines noch offenen Mandates der Gemeinde C. gestanden hat und mithin befangen gewesen ist, drängt sich damit geradezu auf. Es wäre sogar realitätsfremd anzunehmen, es sei jemand in einer solchen Lage befähigt, als Richter von den gleichgerichteten Interessen der von ihm als Anwalt vertretenen Partei völlig zu abstrahieren. Durch die Mitwirkung Y.s am angefochtenen Urteil wurde Art. 58 BV bzw. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt, weshalb die staatsrechtliche Beschwerde gutgeheissen und das angefochtene Urteil aufgehoben wird. | de | Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Ablehnung eines nebenamtlichen Richters. Unbefangenheit des Richters. Fall eines nebenamtlichen Richters, der an einem Urteil mitwirkt, in dem sich die gleichen Rechtsfragen stellen wie in einem andern, noch hängigen Verfahren, in welchem er als Anwalt auftritt (E. 1 - 3). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,306 | 124 I 121 | 124 I 121
Sachverhalt ab Seite 121
Die Bürgergemeinde W. ist Eigentümerin der auf dem Gebiete der politischen Gemeinde X. gelegenen Alp M. Umstritten ist die Grenzziehung der Alp nach Norden im Bereiche des Vorabfirns.
Mit Urteil vom 14. Juli 1997, an dem der als Anwalt tätige nebenamtliche Richter Y. mitwirkte, stellte das Kantonsgericht von Graubünden fest, "dass die nördliche Grenze des Grundstückes L.+S.-Register Parzelle 11, Plan 221 bzw. Grundstück 1981 gemäss Grundbuchvermessung der Gemeinde X., Los Nr. 2, von Punkt B nach Punkt D gemäss dem diesem Urteil beigehefteten Plan (grüne Linie) verläuft."
Dagegen hat die Bürgergemeinde W. staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, in der sie die Mitwirkung von Richter Y. als mit Art. 58 BV bzw. 6 Ziff. 1 EMRK unvereinbar kritisiert und beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt das angefochtene Urteil auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Beschwerdeführerin rügt vorab die Verletzung des Anspruchs auf einen unparteiischen und unabhängigen Richter (Art. 58 BV, 6 Ziff. 1 EMRK). Sie begründet die Rüge damit, dass der beim angefochtenen Urteil mitwirkende Y. als Anwalt die Gemeinde C. in einer Grenzstreitigkeit gegen die Erben O. vertrete, bei der es um einen in bezug auf den vorliegenden Prozess sehr ähnlich gelagerten Fall gehe. Die präjudizielle Wirkung des angefochtenen Entscheides hinsichtlich der Streitigkeit zwischen der Gemeinde C und der Erbengemeinschaft O. sei offensichtlich; das für sie (die Beschwerdeführerin) negative Urteil könne für die von Y. vertretene Partei im Parallelprozess nur vorteilhaft sein. Hinzu komme, dass es in beiden Prozessen um Fragen gehe, die selten zu beurteilen seien.
b) Das Kantonsgericht hält in seiner Stellungnahme fest, dass den Parteien die Mitwirkung von Y. bekannt gegeben worden sei und anlässlich des Augenscheins zu keinen Einwendungen Anlass gegeben habe. Gemäss Art. 20 des Bundesgesetzes über den Geschäftsverkehr der Bundesversammlung sowie über die Form, die Bekanntmachung und das Inkrafttreten ihrer Erlasse (GVG; SR 171.11) sei die Ablehnung eines Richters innert zehn Tagen geltend zu machen. Dass in beiden Fällen in rechtlicher Hinsicht von Art. 664 ZGB und 118 f. EG zum ZGB auszugehen sei, habe keine Vorbefasstheit von Y. zu begründen vermocht, ebensowenig der Umstand, dass Y. in seinen Eingaben Professor Liver zitiere, welche Zitate sich auch im angefochtenen Urteil fänden; um die Meinung von Professor Liver komme man in diesen Fällen nicht herum. Was den konkreten Sachverhalt und die Beweiswürdigung betreffe, seien die beiden Fälle nicht vergleichbar.
2. Es ist in erster Linie Sache des anwendbaren kantonalen Verfahrensrechts, die prozessualen Rechte im allgemeinen und die Art und Weise ihrer Geltendmachung zu umschreiben. Wo sich der kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die sich unmittelbar aus der Verfassung ergebenden Garantien Platz. Dies gilt auch für den aus Art. 58 BV und 6 Ziff. 1 EMRK abgeleiteten Anspruch auf einen unabhängigen, unparteiischen und unvoreingenommenen Richter. Dabei ist den Kantonen nicht verwehrt, die Einhaltung gewisser Vorschriften bei der Ausübung solcher Rechte zu verlangen, so etwa, dass entsprechende Anträge frist- und formgerecht erhoben werden. Es wäre mit dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Rechtsmissbrauchsverbot nicht vereinbar, Ablehnungs- und Ausstandsgründe, welche in einem früheren Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang später vorzubringen; ein echter oder vermeintlicher Organmangel ist vielmehr so früh wie möglich, d.h. nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit geltend zu machen (BGE 119 Ia 221 E. 5a S. 227 ff.).
Die Beschwerdeführerin behauptet, ihr früherer Vertreter, Rechtsanwalt P., habe von der Befangenheit Y.s keine Kenntnis gehabt; erst nach dem Anwaltswechsel während der Berufungsfrist habe sie davon erfahren. Dazu äussern sich weder das Kantonsgericht noch die Beschwerdegegnerin. Der Beschwerdeführerin war zwar bekannt, dass Y. bei der Beurteilung der kantonalen Berufung mitwirken werde; doch bestehen nach der Aktenlage keine Anhaltspunkte dafür, dass sie während und vor Abschluss des Verfahrens vor Kantonsgericht auch Kenntnis des von ihr heute geltend gemachten Befangenheitsgrundes hatte. Auf die Rüge der Verletzung von Art. 58 BV und 6 Ziff. 1 EMRK ist daher einzutreten, ebenso auf die in diesem Zusammenhang aufgelegten Beweismittel.
3. a) Unabhängigkeit und Unbefangenheit des Richters gewährleisten, dass keine Umstände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise oder zugunsten einer Partei auf das Urteil einwirken; es soll verhindert werden, dass jemand als Richter tätig wird, der unter solchen Einflüssen steht und deshalb kein "rechter Mittler" mehr sein kann. Dabei genügt es, dass Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtungsweise geeignet sind, den Anschein von Befangenheit zu begründen. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in bestimmten äusseren Gegebenheiten funktioneller oder organisatorischer Art begründet sein (BGE 114 Ia 50 S. 53 ff.; BGE 120 Ia 184 E. 2b).
Die Rechtsprechung hat sich wiederholt mit der Frage befasst, ob eine konkrete Beziehung, namentlich eine solche beruflicher Natur, zwischen einem Richter und den Parteien oder deren Vertreter einen Ablehnungsgrund darstelle. Das Bundesgericht hat die Befangenheit eines ausserordentlichen, im Hauptberuf als Anwalt tätigen Strafrichters bejaht, der als Anwalt ein Bankinstitut zu seinen Klienten zählt, welches ein erhebliches finanzielles Interesse an einem mit dem Strafverfahren konnexen Geschäft hat (BGE 116 Ia 135 E. 3c S. 141 f.). Ebenso erscheint ein nebenamtlich tätiger Richter befangen, wenn er als Anwalt zu einer Partei in einem Auftragsverhältnis steht oder für eine Partei mehrmals anwaltlich tätig gewesen ist (BGE 116 Ia 485 E. 3 S. 488 ff.). Mit der Unvoreingenommenheit nicht zu vereinbaren ist laut einem Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte die Verbindung von Laienrichtern mit privaten Vereinigungen, die ein (dem Beschwerdeführer entgegengesetztes) Interesse am Ausgang des Verfahrens haben (Entscheid vom 22. Juni 1989 i.S. Langborger gegen Schweden, in: PCourEDH Serie A, Vol. 155 § 30 ff.). Dagegen hat das Bundesgericht die Mitwirkung eines Richters beim "Tribunal des baux et loyers" für unbedenklich erklärt, obwohl dieser früher als Anwalt für jene Mietervereinigung tätig gewesen ist, die nunmehr im Prozess eine der Parteien vertritt (nicht veröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 24. November 1997 i.S. SI F./Tribunal des baux et loyers de Genève).
b) Die Befangenheit Y.s wird weder damit begründet, dass einer seiner Klienten ein unmittelbares Interesse am Ausgang des Verfahrens habe, noch damit, dass er selber in einer beruflichen Beziehung zu einer der Prozessparteien stehe; nach Ansicht der Beschwerdeführerin ergibt sich die Befangenheit vielmehr daraus, dass er ein konkretes und noch offenes Prozessmandat innehat, bei dem sich die gleiche umstrittene Rechtsfrage stellt. In diesem Zusammenhang macht die Beschwerdegegnerin geltend, mit den Argumenten der Beschwerdeführerin würde die Einsitznahme eines Anwaltes in einem Gericht praktisch verunmöglicht.
Es ist nicht zu übersehen, dass solche und ähnliche Konstellationen bei sonst den Anwaltsberuf ausübenden nebenamtlichen Richtern bis zu einem gewissen Grade systemimmanent sind. Ist ein Gericht so organisiert, dass es nebst Berufsrichtern und allenfalls Laien auch als nebenamtliche Richter tätige Anwälte zu seinen Mitgliedern zählt, wird in Kauf genommen, dass letztere, wenn auch nicht hinsichtlich konkreter, noch offener Mandate, so doch in einem allgemeinen Sinne auch ihre beruflichen Interessen und damit - zumindest indirekt - auch jene ihrer Klienten im Auge haben. Es wäre realitätsfremd anzunehmen, ein Anwalt vermöge, sobald er als Richter fungiere, von den Konsequenzen zu abstrahieren, die beispielsweise die Auslegung einer prozessualen Vorschrift für seine Arbeit als beruflicher Prozessvertreter und für die Position seiner Klienten im Prozess haben könnte. Zur Verfassungs- und Konventionskonformität solcher Konstellationen braucht hier allerdings nicht abschliessend Stellung genommen zu werden, wird doch der Vorwurf der Befangenheit - wie bereits erwähnt - lediglich damit begründet, Y. habe als Anwalt ein Mandat offen, bei dem es im wesentlichen um dieselbe umstrittene Rechtsfrage gehe. An der Sache vorbei geht daher das Argument des Kantonsgerichts, es werde wohl niemandem einfallen, einen Richter deshalb abzulehnen, weil er zu einer Frage wissenschaftlich eine bestimmte Meinung geäussert habe; ebensowenig vermag auch die Auffassung der Beschwerdegegnerin zu überzeugen, mit der Ablehnung eines Richters, der hinsichtlich einer Rechtsfrage als Anwalt einen bestimmten Standpunkt eingenommen hat, würde die Gerichtsbarkeit mit nebenamtlichen Richtern verunmöglicht.
c) Beim vorliegenden Fall wie auch bei jenem, in welchem Y. als Anwalt die Gemeinde C. gegen die Erben O. vertritt, dreht sich der Streit u.a. darum, ob sich das der Kultur nicht fähige Land aufgrund der gesetzlichen Vermutung gemäss Art. 664 ZGB in der Hoheit der politischen bzw. Territorialgemeinde oder aber im Privateigentum stehe. Dabei laufen die beiden Verfahren zeitlich verschoben: Im Zeitpunkt, da im Verfahren zwischen der Beschwerdeführerin und der Gemeinde X. das erstinstanzliche Urteil erging (3. September 1996), war im Streit zwischen den Erben O. und der Gemeinde C. erst das Einspracheverfahren hängig. In beiden Verfahren kommt es in rechtlicher Hinsicht wesentlich darauf an, welche Bedeutung historischen Grenzumschreibungen beizumessen ist und ob namentlich von der Grenzumschreibung mit Berggräten bzw. Bergspitzen auf Privateigentum an diesseits derselben gelegenem, der Kultur nicht fähigem Land geschlossen werden darf. In beiden Fällen wird namentlich gestützt auf historische Dokumente Privateigentum an Alpen bis hinauf zu den Berggräten beansprucht: Die Beschwerdeführerin beruft sich hinsichtlich der umstrittenen Grenze der Alp M. insbesondere auf die Umschreibung in der Kaufurkunde vom Jahre 1525: "...oberthalb in die oberstenn spytz, so man gan Glaris ab gsicht..." (oberhalb bis zu den obersten Spitzen, von denen man nach Glarus hinunter sieht). Im Parallelprozess stützen sich die Erben O. u.a. auf einen zwischen 1861 und 1864 entstandenen Grenzbeschrieb, in welchem die Eigentümer die Grenze zwischen den Alpen E. und F. als auf dem Grat der Bergkette verlaufend bezeichneten. In beiden Fällen relativieren die politischen Gemeinden diese Art der Grenzumschreibung, indem sie sinngemäss geltend machen, mit solchen Hinweisen sei zwar die Grenze gegenüber den jenseits der Berggräte gelegenen Alpen angezeigt, nicht aber ein Recht am diesseits der Gräte liegenden, der Kultur unfähigen Land beansprucht worden. In seiner für die Gemeinde C. verfassten Einsprache vom 30. Oktober 1996 führte Y. namentlich gestützt auf die Meinung von Professor Liver aus, dass es in früheren Zeiten nur darauf angekommen sei, die Grenze gegen die nächste Alp jenseits der Berggräte anzuzeigen; es sei deshalb selbstverständlich gewesen, Gräte als Grenzen anzugeben, wenn auch noch so ausgedehntes, der Kultur nicht fähiges Land innerhalb dieser Grenze lag, an dem man keine Rechte beanspruchte, weil es gar nicht nutzbar war. Gleich argumentierte die Beschwerdegegnerin. Im angefochtenen Urteil wird sinngemäss die von Y. als Anwalt im Parallelprozess vertretene Auffassung übernommen.
Es ist unübersehbar, dass die Interessen der Beschwerdegegnerin und jene der von Y. als Anwalt vertretenen Gemeinde C. in grossem Masse gleichgerichtet sind. Das angefochtene Urteil entfaltet für das Parallelverfahren präjudizielle Wirkung. Mit dem konkreten Ausgang des Verfahrens vor Kantonsgericht wurde unter Mitwirkung von Y. in rechtlicher Hinsicht genau der Position entsprochen, für welche er als Anwalt der Gemeinde C. kämpft. Diese Konstellation ist mit der vom Richter geforderten Unvoreingenommenheit offensichtlich unvereinbar. Der Anschein, dass Y. bei der Mitwirkung am Entscheid über die Streitigkeit zwischen der Bürgergemeinde W. und der Gemeinde X. unter dem Einfluss seines noch offenen Mandates der Gemeinde C. gestanden hat und mithin befangen gewesen ist, drängt sich damit geradezu auf. Es wäre sogar realitätsfremd anzunehmen, es sei jemand in einer solchen Lage befähigt, als Richter von den gleichgerichteten Interessen der von ihm als Anwalt vertretenen Partei völlig zu abstrahieren. Durch die Mitwirkung Y.s am angefochtenen Urteil wurde Art. 58 BV bzw. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt, weshalb die staatsrechtliche Beschwerde gutgeheissen und das angefochtene Urteil aufgehoben wird. | de | Art. 58 al. 1 Cst., art. 6 par. 1 CEDH; récusation d'un juge suppléant. Impartialité d'un juge suppléant appelé à statuer dans une affaire soulevant les mêmes questions juridiques qu'une autre cause pendante qu'il défend comme avocat (consid. 1 - 3). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,307 | 124 I 121 | 124 I 121
Sachverhalt ab Seite 121
Die Bürgergemeinde W. ist Eigentümerin der auf dem Gebiete der politischen Gemeinde X. gelegenen Alp M. Umstritten ist die Grenzziehung der Alp nach Norden im Bereiche des Vorabfirns.
Mit Urteil vom 14. Juli 1997, an dem der als Anwalt tätige nebenamtliche Richter Y. mitwirkte, stellte das Kantonsgericht von Graubünden fest, "dass die nördliche Grenze des Grundstückes L.+S.-Register Parzelle 11, Plan 221 bzw. Grundstück 1981 gemäss Grundbuchvermessung der Gemeinde X., Los Nr. 2, von Punkt B nach Punkt D gemäss dem diesem Urteil beigehefteten Plan (grüne Linie) verläuft."
Dagegen hat die Bürgergemeinde W. staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, in der sie die Mitwirkung von Richter Y. als mit Art. 58 BV bzw. 6 Ziff. 1 EMRK unvereinbar kritisiert und beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt das angefochtene Urteil auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Beschwerdeführerin rügt vorab die Verletzung des Anspruchs auf einen unparteiischen und unabhängigen Richter (Art. 58 BV, 6 Ziff. 1 EMRK). Sie begründet die Rüge damit, dass der beim angefochtenen Urteil mitwirkende Y. als Anwalt die Gemeinde C. in einer Grenzstreitigkeit gegen die Erben O. vertrete, bei der es um einen in bezug auf den vorliegenden Prozess sehr ähnlich gelagerten Fall gehe. Die präjudizielle Wirkung des angefochtenen Entscheides hinsichtlich der Streitigkeit zwischen der Gemeinde C und der Erbengemeinschaft O. sei offensichtlich; das für sie (die Beschwerdeführerin) negative Urteil könne für die von Y. vertretene Partei im Parallelprozess nur vorteilhaft sein. Hinzu komme, dass es in beiden Prozessen um Fragen gehe, die selten zu beurteilen seien.
b) Das Kantonsgericht hält in seiner Stellungnahme fest, dass den Parteien die Mitwirkung von Y. bekannt gegeben worden sei und anlässlich des Augenscheins zu keinen Einwendungen Anlass gegeben habe. Gemäss Art. 20 des Bundesgesetzes über den Geschäftsverkehr der Bundesversammlung sowie über die Form, die Bekanntmachung und das Inkrafttreten ihrer Erlasse (GVG; SR 171.11) sei die Ablehnung eines Richters innert zehn Tagen geltend zu machen. Dass in beiden Fällen in rechtlicher Hinsicht von Art. 664 ZGB und 118 f. EG zum ZGB auszugehen sei, habe keine Vorbefasstheit von Y. zu begründen vermocht, ebensowenig der Umstand, dass Y. in seinen Eingaben Professor Liver zitiere, welche Zitate sich auch im angefochtenen Urteil fänden; um die Meinung von Professor Liver komme man in diesen Fällen nicht herum. Was den konkreten Sachverhalt und die Beweiswürdigung betreffe, seien die beiden Fälle nicht vergleichbar.
2. Es ist in erster Linie Sache des anwendbaren kantonalen Verfahrensrechts, die prozessualen Rechte im allgemeinen und die Art und Weise ihrer Geltendmachung zu umschreiben. Wo sich der kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die sich unmittelbar aus der Verfassung ergebenden Garantien Platz. Dies gilt auch für den aus Art. 58 BV und 6 Ziff. 1 EMRK abgeleiteten Anspruch auf einen unabhängigen, unparteiischen und unvoreingenommenen Richter. Dabei ist den Kantonen nicht verwehrt, die Einhaltung gewisser Vorschriften bei der Ausübung solcher Rechte zu verlangen, so etwa, dass entsprechende Anträge frist- und formgerecht erhoben werden. Es wäre mit dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Rechtsmissbrauchsverbot nicht vereinbar, Ablehnungs- und Ausstandsgründe, welche in einem früheren Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang später vorzubringen; ein echter oder vermeintlicher Organmangel ist vielmehr so früh wie möglich, d.h. nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit geltend zu machen (BGE 119 Ia 221 E. 5a S. 227 ff.).
Die Beschwerdeführerin behauptet, ihr früherer Vertreter, Rechtsanwalt P., habe von der Befangenheit Y.s keine Kenntnis gehabt; erst nach dem Anwaltswechsel während der Berufungsfrist habe sie davon erfahren. Dazu äussern sich weder das Kantonsgericht noch die Beschwerdegegnerin. Der Beschwerdeführerin war zwar bekannt, dass Y. bei der Beurteilung der kantonalen Berufung mitwirken werde; doch bestehen nach der Aktenlage keine Anhaltspunkte dafür, dass sie während und vor Abschluss des Verfahrens vor Kantonsgericht auch Kenntnis des von ihr heute geltend gemachten Befangenheitsgrundes hatte. Auf die Rüge der Verletzung von Art. 58 BV und 6 Ziff. 1 EMRK ist daher einzutreten, ebenso auf die in diesem Zusammenhang aufgelegten Beweismittel.
3. a) Unabhängigkeit und Unbefangenheit des Richters gewährleisten, dass keine Umstände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise oder zugunsten einer Partei auf das Urteil einwirken; es soll verhindert werden, dass jemand als Richter tätig wird, der unter solchen Einflüssen steht und deshalb kein "rechter Mittler" mehr sein kann. Dabei genügt es, dass Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtungsweise geeignet sind, den Anschein von Befangenheit zu begründen. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in bestimmten äusseren Gegebenheiten funktioneller oder organisatorischer Art begründet sein (BGE 114 Ia 50 S. 53 ff.; BGE 120 Ia 184 E. 2b).
Die Rechtsprechung hat sich wiederholt mit der Frage befasst, ob eine konkrete Beziehung, namentlich eine solche beruflicher Natur, zwischen einem Richter und den Parteien oder deren Vertreter einen Ablehnungsgrund darstelle. Das Bundesgericht hat die Befangenheit eines ausserordentlichen, im Hauptberuf als Anwalt tätigen Strafrichters bejaht, der als Anwalt ein Bankinstitut zu seinen Klienten zählt, welches ein erhebliches finanzielles Interesse an einem mit dem Strafverfahren konnexen Geschäft hat (BGE 116 Ia 135 E. 3c S. 141 f.). Ebenso erscheint ein nebenamtlich tätiger Richter befangen, wenn er als Anwalt zu einer Partei in einem Auftragsverhältnis steht oder für eine Partei mehrmals anwaltlich tätig gewesen ist (BGE 116 Ia 485 E. 3 S. 488 ff.). Mit der Unvoreingenommenheit nicht zu vereinbaren ist laut einem Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte die Verbindung von Laienrichtern mit privaten Vereinigungen, die ein (dem Beschwerdeführer entgegengesetztes) Interesse am Ausgang des Verfahrens haben (Entscheid vom 22. Juni 1989 i.S. Langborger gegen Schweden, in: PCourEDH Serie A, Vol. 155 § 30 ff.). Dagegen hat das Bundesgericht die Mitwirkung eines Richters beim "Tribunal des baux et loyers" für unbedenklich erklärt, obwohl dieser früher als Anwalt für jene Mietervereinigung tätig gewesen ist, die nunmehr im Prozess eine der Parteien vertritt (nicht veröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 24. November 1997 i.S. SI F./Tribunal des baux et loyers de Genève).
b) Die Befangenheit Y.s wird weder damit begründet, dass einer seiner Klienten ein unmittelbares Interesse am Ausgang des Verfahrens habe, noch damit, dass er selber in einer beruflichen Beziehung zu einer der Prozessparteien stehe; nach Ansicht der Beschwerdeführerin ergibt sich die Befangenheit vielmehr daraus, dass er ein konkretes und noch offenes Prozessmandat innehat, bei dem sich die gleiche umstrittene Rechtsfrage stellt. In diesem Zusammenhang macht die Beschwerdegegnerin geltend, mit den Argumenten der Beschwerdeführerin würde die Einsitznahme eines Anwaltes in einem Gericht praktisch verunmöglicht.
Es ist nicht zu übersehen, dass solche und ähnliche Konstellationen bei sonst den Anwaltsberuf ausübenden nebenamtlichen Richtern bis zu einem gewissen Grade systemimmanent sind. Ist ein Gericht so organisiert, dass es nebst Berufsrichtern und allenfalls Laien auch als nebenamtliche Richter tätige Anwälte zu seinen Mitgliedern zählt, wird in Kauf genommen, dass letztere, wenn auch nicht hinsichtlich konkreter, noch offener Mandate, so doch in einem allgemeinen Sinne auch ihre beruflichen Interessen und damit - zumindest indirekt - auch jene ihrer Klienten im Auge haben. Es wäre realitätsfremd anzunehmen, ein Anwalt vermöge, sobald er als Richter fungiere, von den Konsequenzen zu abstrahieren, die beispielsweise die Auslegung einer prozessualen Vorschrift für seine Arbeit als beruflicher Prozessvertreter und für die Position seiner Klienten im Prozess haben könnte. Zur Verfassungs- und Konventionskonformität solcher Konstellationen braucht hier allerdings nicht abschliessend Stellung genommen zu werden, wird doch der Vorwurf der Befangenheit - wie bereits erwähnt - lediglich damit begründet, Y. habe als Anwalt ein Mandat offen, bei dem es im wesentlichen um dieselbe umstrittene Rechtsfrage gehe. An der Sache vorbei geht daher das Argument des Kantonsgerichts, es werde wohl niemandem einfallen, einen Richter deshalb abzulehnen, weil er zu einer Frage wissenschaftlich eine bestimmte Meinung geäussert habe; ebensowenig vermag auch die Auffassung der Beschwerdegegnerin zu überzeugen, mit der Ablehnung eines Richters, der hinsichtlich einer Rechtsfrage als Anwalt einen bestimmten Standpunkt eingenommen hat, würde die Gerichtsbarkeit mit nebenamtlichen Richtern verunmöglicht.
c) Beim vorliegenden Fall wie auch bei jenem, in welchem Y. als Anwalt die Gemeinde C. gegen die Erben O. vertritt, dreht sich der Streit u.a. darum, ob sich das der Kultur nicht fähige Land aufgrund der gesetzlichen Vermutung gemäss Art. 664 ZGB in der Hoheit der politischen bzw. Territorialgemeinde oder aber im Privateigentum stehe. Dabei laufen die beiden Verfahren zeitlich verschoben: Im Zeitpunkt, da im Verfahren zwischen der Beschwerdeführerin und der Gemeinde X. das erstinstanzliche Urteil erging (3. September 1996), war im Streit zwischen den Erben O. und der Gemeinde C. erst das Einspracheverfahren hängig. In beiden Verfahren kommt es in rechtlicher Hinsicht wesentlich darauf an, welche Bedeutung historischen Grenzumschreibungen beizumessen ist und ob namentlich von der Grenzumschreibung mit Berggräten bzw. Bergspitzen auf Privateigentum an diesseits derselben gelegenem, der Kultur nicht fähigem Land geschlossen werden darf. In beiden Fällen wird namentlich gestützt auf historische Dokumente Privateigentum an Alpen bis hinauf zu den Berggräten beansprucht: Die Beschwerdeführerin beruft sich hinsichtlich der umstrittenen Grenze der Alp M. insbesondere auf die Umschreibung in der Kaufurkunde vom Jahre 1525: "...oberthalb in die oberstenn spytz, so man gan Glaris ab gsicht..." (oberhalb bis zu den obersten Spitzen, von denen man nach Glarus hinunter sieht). Im Parallelprozess stützen sich die Erben O. u.a. auf einen zwischen 1861 und 1864 entstandenen Grenzbeschrieb, in welchem die Eigentümer die Grenze zwischen den Alpen E. und F. als auf dem Grat der Bergkette verlaufend bezeichneten. In beiden Fällen relativieren die politischen Gemeinden diese Art der Grenzumschreibung, indem sie sinngemäss geltend machen, mit solchen Hinweisen sei zwar die Grenze gegenüber den jenseits der Berggräte gelegenen Alpen angezeigt, nicht aber ein Recht am diesseits der Gräte liegenden, der Kultur unfähigen Land beansprucht worden. In seiner für die Gemeinde C. verfassten Einsprache vom 30. Oktober 1996 führte Y. namentlich gestützt auf die Meinung von Professor Liver aus, dass es in früheren Zeiten nur darauf angekommen sei, die Grenze gegen die nächste Alp jenseits der Berggräte anzuzeigen; es sei deshalb selbstverständlich gewesen, Gräte als Grenzen anzugeben, wenn auch noch so ausgedehntes, der Kultur nicht fähiges Land innerhalb dieser Grenze lag, an dem man keine Rechte beanspruchte, weil es gar nicht nutzbar war. Gleich argumentierte die Beschwerdegegnerin. Im angefochtenen Urteil wird sinngemäss die von Y. als Anwalt im Parallelprozess vertretene Auffassung übernommen.
Es ist unübersehbar, dass die Interessen der Beschwerdegegnerin und jene der von Y. als Anwalt vertretenen Gemeinde C. in grossem Masse gleichgerichtet sind. Das angefochtene Urteil entfaltet für das Parallelverfahren präjudizielle Wirkung. Mit dem konkreten Ausgang des Verfahrens vor Kantonsgericht wurde unter Mitwirkung von Y. in rechtlicher Hinsicht genau der Position entsprochen, für welche er als Anwalt der Gemeinde C. kämpft. Diese Konstellation ist mit der vom Richter geforderten Unvoreingenommenheit offensichtlich unvereinbar. Der Anschein, dass Y. bei der Mitwirkung am Entscheid über die Streitigkeit zwischen der Bürgergemeinde W. und der Gemeinde X. unter dem Einfluss seines noch offenen Mandates der Gemeinde C. gestanden hat und mithin befangen gewesen ist, drängt sich damit geradezu auf. Es wäre sogar realitätsfremd anzunehmen, es sei jemand in einer solchen Lage befähigt, als Richter von den gleichgerichteten Interessen der von ihm als Anwalt vertretenen Partei völlig zu abstrahieren. Durch die Mitwirkung Y.s am angefochtenen Urteil wurde Art. 58 BV bzw. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt, weshalb die staatsrechtliche Beschwerde gutgeheissen und das angefochtene Urteil aufgehoben wird. | de | Art. 58 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU; ricusa di un giudice che esercita tale funzione a titolo accessorio. Imparzialità di un giudice. Caso di un giudice, esercitante tale attività a titolo accessorio, che partecipa a un giudizio nel quale si pongono i medesimi quesiti giuridici di un'altra procedura ancora pendente, nella quale egli funge da avvocato (consid. 1-3). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,308 | 124 I 127 | 124 I 127
Sachverhalt ab Seite 128
Im Kanton Zürich nahm der Gesetzgeber am 20. Februar 1994 folgende Bestimmung in das Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 2. April 1911 (EG zum ZGB; LS 230) auf:
§ 229b. In Zeiten von Wohnungsmangel sind Vermieterinnen und Vermieter von Wohnräumen verpflichtet, beim Abschluss eines Mietvertrages das in Art. 270 Abs. 2 OR vorgesehene Formular zu verwenden.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich beschloss am 28. September 1994, § 229b EG zum ZGB auf den 1. November 1994 in Kraft zu setzen. Zugleich stellte er fest, dass der Leerwohnungsbestand im ganzen Kanton am 1. Juni 1994 0,59% betragen habe und daher Wohnungsmangel im Sinne von § 229b EG zum ZGB herrsche. Dementsprechend erklärte er die Verwendung des offiziellen Formulars beim Abschluss eines neuen Mietvertrags im ganzen Kanton Zürich für obligatorisch.
Am 28. Mai 1997 traf der Regierungsrat bezüglich der Pflicht, beim Abschluss eines neuen Mietvertrags das offizielle Formular zu verwenden, folgenden Beschluss:
I. Wohnungsmangel gemäss Art. 270 Abs. 2 OR und § 229b EG zum ZGB liegt vor, wenn im ganzen Kanton ein Leerwohnungsbestand von bis zu 1% besteht. Der Regierungsrat legt gestützt auf den durch das kantonale Statistische Amt per 1. Juni ermittelten Leerwohnungsbestand fest, wenn sich eine Änderung bezüglich der Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars beim Abschluss eines neuen Mietvertrages ergibt. Eine Änderung tritt jeweils am 1. November des gleichen Jahres in Kraft.
II. Die Verpflichtung, das in Art. 270 Abs. 2 OR vorgesehene offizielle Formular beim Abschluss eines neuen Mietvertrages zu verwenden, wird mit Inkrafttreten dieses Beschlusses aufgehoben.
III. Dieser Beschluss tritt am 1. Juni 1997 in Kraft.
IV. Veröffentlichung im Dispositiv im Amtsblatt und in der Gesetzessammlung.
V. Mitteilung an die politischen Gemeinden, das Obergericht, an die Direktionen des Innern und der Justiz sowie die Staatskanzlei.
Niklaus Scherr sowie der Mieterinnen- und Mieterverband Zürich haben gegen den wiedergegebenen Beschluss des Regierungsrats vom 28. Mai 1997 eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben und beantragen dessen Aufhebung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Ansicht der Beschwerdeführer umschreibt das Bundesrecht den Begriff des Wohnungsmangels abschliessend. Dessen nähere Konkretisierung im angefochtenen Beschluss verletze daher den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV).
a) Art. 270 Abs. 2 OR enthält einen ermächtigenden Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechts (BGE 120 II 341 E. 2b S. 343). Die Kantone dürfen im Falle von Wohnungsmangel für ihr Gebiet oder für einen Teil davon die Verwendung des offiziellen Formulars beim Abschluss eines neuen Mietvertrags vorschreiben. Sie müssen von dieser Möglichkeit aber keinen Gebrauch machen. Diesfalls gelten allein die bundesrechtlichen Bestimmungen, nach denen beim Abschluss eines neuen Mietvertrags die Verwendung des offiziellen Formulars nicht vorgeschrieben ist.
Die den Kantonen in Art. 270 Abs. 2 OR eingeräumte Kompetenz zur Aufstellung eigener Regelungen ist relativ eng begrenzt: Sie können einzig im Falle von Wohnungsmangel beim Abschluss eines neuen Mietvertrags die Verwendung des offiziellen Formulars obligatorisch erklären und den Begriff des Wohnungsmangels näher umschreiben. Dagegen wird der Inhalt des offiziellen Formulars durch das Bundesrecht festgelegt (vgl. Art. 19 der Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen vom 9. Mai 1990 [VMWG; SR 221.213.11]). Auch die Wirkungen eines allfälligen Formmangels bei der Mitteilung des Anfangsmietzinses ergeben sich aus dem Bundesrecht (BGE 120 II 341 E. 2c S. 344).
b) Die Freiheit der Kantone, den Begriff des Wohnungsmangels näher zu definieren, besteht allerdings ebenfalls nur innerhalb des von Art. 270 Abs. 2 OR vorgegebenen bundesrechtlichen Rahmens.
Die Kantone können die Pflicht zum Gebrauch des offiziellen Formulars wohl an einen engeren Begriff des Wohnungsmangels knüpfen als jenen, den das Bundesrecht in Art. 270 Abs. 2 OR verwendet. Sie dürfen aber nicht einen weiteren Begriff des Wohnungsmangels als das Bundesrecht einführen und die Benützung des offiziellen Formulars auch in Fällen vorschreiben, in denen nach Art. 270 Abs. 2 OR kein Wohnungsmangel herrscht.
Das bedeutet zunächst, dass die Kantone die Pflicht, beim Abschluss neuer Mietverträge das offizielle Formular zu verwenden, nicht in allen Fällen des Wohnungsmangels im Sinne von Art. 270 Abs. 2 OR vorzuschreiben brauchen, sondern sie nur bei Vorliegen eines enger verstandenen Wohnungsmangels vorsehen können. Denn wenn es das Bundesrecht zulässt, dass die Kantone ganz auf die Einführung der Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars verzichten, so steht es ihnen auch frei, den Gebrauch des offiziellen Formulars nur in einem beschränkteren Umfang als nach Bundesrecht möglich zu verlangen und damit die ihnen eingeräumte Kompetenz nur teilweise auszuschöpfen. Die Kantone können aber auch den gleichen Begriff des Wohnungsmangels wie in Art. 270 Abs. 2 OR gebrauchen und die Benützung des offiziellen Formulars damit in allen Fällen vorschreiben, in denen dies das Bundesrecht zulässt. Diesfalls schöpfen sie die ihnen vorbehaltene Kompetenz voll aus. Nicht befugt sind die Kantone dagegen, die Verwendung des offiziellen Formulars auch in Fällen zu verlangen, in denen nach Art. 270 Abs. 2 OR kein Wohnungsmangel mehr vorliegt. Sie dürfen daher die Pflicht zum Gebrauch des Formulars nicht an einen weiteren Begriff des Wohnungsmangels knüpfen, als ihn das Bundesrecht in Art. 270 Abs. 2 OR verwendet.
c) Der bundesrechtliche Begriff des Wohnungsmangels gemäss Art. 270 Abs. 2 OR wurde in der bisherigen Rechtsprechung nicht konkretisiert. Es wurde lediglich darauf verwiesen, dass das Vorliegen von Wohnungsmangel unter verschiedenen Gesichtspunkten untersucht werden könne und überdies zu beachten sei, dass sich die Verhältnisse auf dem Wohnungsmarkt rasch ändern könnten (BGE 117 Ia 328 E. 4 S. 335). In der Botschaft des Bundesrates betreffend die Ergänzung der Bundesverfassung durch Art. 34sexies und Art. 34septies vom 30. Juli 1971 wird erklärt, man pflege zur Ermittlung des Wohnungsmangels regelmässig auf die Leerwohnungsziffer - d.h. den prozentualen Anteil der leerstehenden, vermietbaren Wohnungen am gesamten Wohnungsbestand - abzustellen, da sich der Wohnungsbedarf statistisch nicht direkt erfassen lasse. Im allgemeinen werde von Wohnungsmangel gesprochen, wenn die Zahl der leerstehenden Wohnungen unter 1-1,5% des gesamten Wohnungsbestands sinke, während bei einer Leerwohnungsquote von unter 0,5% Wohnungsnot herrsche (BBl 1971 I 1668). Bei der Beurteilung der Verfassungsmässigkeit einer gesetzlichen Regelung im Kanton Genf, welche die Enteignung missbräuchlich leergelassener Wohnungen vorsieht, hielt das Bundesgericht fest, es liege im Ermessen des kantonalen Gesetzgebers, Wohnungsmangel nicht nur bei Unterschreitung einer Leerwohnungsquote von 1,5%, sondern bereits einer solchen von 2% anzunehmen (BGE 119 Ia 348 E. 4a S. 357).
d) Ob der bundesrechtliche Begriff des Wohnungsmangels gemäss Art. 270 Abs. 2 OR an einen bestimmten Wert des Leerwohnungsbestands zu knüpfen ist (so DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 1997, S. 262 Anm. 38 in Verbindung mit Anm. 24; vgl. AUCH MARK MULLER, La contestation du loyer initial et sa notification sur formule officielle, Cahiers du bail 1/95, S. 6) oder ob er gerade nicht von festen Zahlen abhängt (so SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 36 zu Art. 270 OR), kann hier offenbleiben. Auch ist im vorliegenden Zusammenhang nicht von Bedeutung, ob für den Fall, dass auf eine feste Leerwohnungsquote abzustellen wäre, Wohnungsmangel schon bei Unterschreitung eines Werts von 2% oder erst von 1,5% anzunehmen wäre.
Nach dem angefochtenen Beschluss liegt Wohnungsmangel, der zum Gebrauch des offiziellen Formulars verpflichtet, nur vor, wenn im ganzen Kanton Zürich ein Leerwohnungsbestand von bis zu 1% besteht. Diese Regelung überschreitet den von Art. 270 Abs. 2 OR gezogenen bundesrechtlichen Rahmen offensichtlich nicht. Da sie von einem Wert ausgeht, der deutlich tiefer liegt als die bisher diskutierten Prozentsätze für die Annahme von Wohnungsmangel, ist vielmehr im Gegenteil davon auszugehen, dass mit der angefochtenen Norm die vom Bundesrecht den Kantonen vorbehaltene Kompetenz nicht voll ausgeschöpft wird. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer ist der Regierungsrat indessen aufgrund des Bundesrechts nicht gehalten, die den Kantonen vorbehaltene Kompetenz voll auszuschöpfen und den Begriff des Wohnungsmangels gleich weit wie in Art. 270 Abs. 2 OR zu fassen.
Die Rüge, die angefochtenen Bestimmungen stünden im Widerspruch zum Bundesrecht, erweist sich damit als unbegründet.
3. Mit Nachdruck kritisieren die Beschwerdeführer, dass der angefochtene Beschluss gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung verstosse. Einmal habe der Regierungsrat in die Zuständigkeiten des Parlaments und des Stimmbürgers eingegriffen, da er zum Erlass von Ausführungsbestimmungen zu § 229b EG zum ZGB nicht befugt sei. Ausserdem habe er sich Auslegungskompetenzen angeeignet, die richtigerweise allein den Gerichten zustünden.
a) Nach Art. 40 Ziff. 2 der Verfassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April 1869 (KV/ZH) steht dem Regierungsrat die Sorge für die Vollziehung der Gesetze und der Beschlüsse des Volkes und des Kantonsrates zu. Der Regierungsrat verfügt damit nach feststehender Lehre und Praxis über die Befugnis, selbständig Vollzugsverordnungen zu erlassen. Dagegen kennt das zürcherische Recht kein allgemeines, unmittelbar auf die Verfassung gestütztes Recht des Regierungsrats zum Erlass gesetzesvertretender Verordnungen (BGE 121 I 22 E. 3c S. 26; TOBIAS JAAG, Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 1997, S. 9; ders., Der Gesetzesbegriff im zürcherischen Staatsrecht, in: Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, hrsg. Andreas Auer/Walter Kälin, 1991, S. 369 f.).
Der Regierungsrat hat die angefochtenen Bestimmungen gestützt auf Art. 40 Ziff. 2 KV/ZH erlassen. Er leitet seine Kompetenz zur näheren Umschreibung des Begriffs des Wohnungsmangels und des Verfahrens zu dessen Feststellung somit nicht aus einer besonderen gesetzlichen Delegationsnorm und auch nicht aus Art. 52 Abs. 2 SchlT ZGB ab. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer misst der Regierungsrat den umstrittenen Regelungen keinen gesetzesvertretenden Charakter zu, sondern betrachtet sie als blosse Vollzugsverordnung. Trifft diese Ansicht zu, so kann von einer Verletzung des Grundsatzes der Gewaltenteilung nicht gesprochen werden.
b) Vollzugsverordnungen kommt die Funktion zu, die gesetzlichen Bestimmungen zu konkretisieren und gegebenenfalls untergeordnete gesetzliche Lücken zu füllen, soweit dies zur Vollziehung des Gesetzes erforderlich ist. Die Ausführungsbestimmungen müssen sich jedoch an den gesetzlichen Rahmen halten und dürfen insbesondere keine neuen Vorschriften aufstellen, welche die Rechte der Bürger beschränken oder ihnen neue Pflichten auferlegen, selbst wenn diese Regeln mit dem Zweck des Gesetzes vereinbar wären (BGE 117 IV 349 E. 3c S. 354 f.; BGE 103 IV 192 E. 2a S. 194; BGE 99 Ib 159 E. 1a S. 165).
Der angefochtene Regierungsratsbeschluss begründet für Vermieter und Mieter keine neuen Rechte und Pflichten. Er legt lediglich den Schwellenwert fest, ab welchem nach kantonalem Recht Wohnungsmangel herrscht und deshalb gemäss § 229b EG zum ZGB beim Abschluss eines neuen Mietvertrags das offizielle Formular zu verwenden ist. Ferner regelt er, wie der massgebliche Schwellenwert des Leerwohnungsbestands zu bestimmen ist. Es handelt sich bei diesen Regelungen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer um typische Vollzugsbestimmungen, welche die gesetzliche Ordnung präzisieren.
c) Vollzugsbestimmungen sind freilich nur in dem Umfang zulässig, als das Gesetz dafür Raum lässt und nicht bewusst auf eine präzisere Regelung der betreffenden Frage verzichtet. Eine gewollte gesetzliche Unbestimmtheit darf nicht durch eine Vollzugsverordnung ausgefüllt werden (GEORG MÜLLER, Möglichkeiten und Grenzen der Verteilung der Rechtssetzungsbefugnisse im demokratischen Rechtsstaat, ZBl 99/1998 15; vgl. auch BGE 112 Ia 107 E. 3c/ee S. 116).
Nach Ansicht der Beschwerdeführer überlässt § 229b EG zum ZGB die nähere Konkretisierung des Begriffs des Wohnungsmangels bewusst den Zivilgerichten. Der kantonale Gesetzgeber verwende in der genannten Bestimmung den gleichen Begriff des Wohnungsmangels wie Art. 270 Abs. 2 OR und schöpfe die den Kantonen vorbehaltene Kompetenz ganz aus. Die damit aufgeworfene Frage nach der Tragweite von § 229b EG zum ZGB betrifft die Auslegung kantonalen Rechts, die das Bundesgericht auch bei Beschwerden wegen Verletzung der Gewaltenteilung nur auf Willkür hin überprüft (BGE 121 I 22 E. 3a S. 25; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 191 f.).
d) Der Wortlaut von § 229b Abs. 1 EG zum ZGB lässt offen, wie der Begriff des Wohnungsmangels zu verstehen ist, und schliesst damit eine nähere Konkretisierung auf Verordnungsebene nicht aus. Für die Behauptung der Beschwerdeführer, der kantonale Gesetzgeber habe die den Kantonen vorbehaltene Kompetenz ganz ausschöpfen wollen und damit den Begriff des Wohnungsmangels gleich weit wie Art. 270 Abs. 2 OR fassen wollen (vgl. E. 2b-d), finden sich im Text von § 229b EG zum ZGB keine Anhaltspunkte. Auch aus der Tatsache, dass die Einführung der Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars beim Abschluss neuer Mietverträge im Vorfeld der Volksabstimmung politisch sehr umstritten war, lässt sich nicht ableiten, eine Konkretisierung des unbestimmten Begriffs des Wohnungsmangels in einer Verordnung sei von vornherein ausgeschlossen.
Der Regierungsrat hat die angefochtenen Bestimmungen im Interesse der Rechtssicherheit erlassen. Er verweist darauf, dass die Parteien eines Mietverhältnisses im voraus wissen müssten, ob beim Abschluss eines neuen Vertrags das offizielle Formular zu verwenden sei oder nicht. Es sei nicht befriedigend, wenn darüber erst im nachhinein durch die Gerichte befunden werde.
Diese einleuchtende Begründung für den Erlass des angefochtenen Beschlusses stellen die Beschwerdeführer zu Recht nicht in Frage. Wie aus einer vom Regierungsrat unternommenen Umfrage hervorgeht, wird in den anderen Kantonen, die vom Vorbehalt gemäss Art. 270 Abs. 2 OR Gebrauch machen, der Begriff des Wohnungsmangels regelmässig in einer Gesetzes- oder Verordnungsbestimmung konkretisiert. Ferner ist anerkannt, dass eine nähere Ausführung von Gesetzesbestimmungen durch eine Verordnung vor allem dann angezeigt ist, wenn es - wie im vorliegenden Fall - darum geht, das Gesetz durch eine Regelung zu ergänzen, die das Verhalten der Adressaten voraussehbar macht und damit der Rechtssicherheit dient und überdies die Gleichbehandlung erleichtert, indem ein Massstab für die Beurteilung der Einzelfälle zur Verfügung gestellt wird (MÜLLER, a.a.O., S. 15).
Bei dieser Sachlage konnte der Regierungsrat ohne Willkür davon ausgehen, § 229b Abs. 1 EG zum ZGB lasse eine nähere Umschreibung des Begriffs des Wohnungsmangels in einer Verordnung zu. Die Rüge der Verletzung des Grundsatzes der Gewaltenteilung erweist sich somit als unbegründet.
4. Die angefochtenen Regelungen verstossen nach Ansicht der Beschwerdeführer in mehrfacher Hinsicht gegen Art. 4 BV. Einmal bewirkten sie eine unzulässige Ungleichbehandlung verschiedener Gruppen von Mietern. Ferner seien die Umschreibung des Wohnungsmangels anhand des Leerwohnungsbestands und der gewählte Schwellenwert von 1% willkürlich.
a) Das Bundesrecht gestaltet den Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen bei laufenden Mietverhältnissen und bei neuen Verträgen ungleich aus. Die Beschwerdeführer weisen selber auf die bestehenden materiellrechtlichen Unterschiede hin. Entgegen ihren Darlegungen ist jedoch auch die Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars im Bundesrecht bei Alt- und Neumieten verschieden geregelt (vgl. Art. 269d und Art. 270 Abs. 2 OR). Eine Ungleichbehandlung zwischen Alt- und Neumietern liegt darin nicht, da zwischen dem Schutzbedürfnis der beiden Mietergruppen Unterschiede bestehen, denen der Gesetzgeber Rechnung tragen darf. Dementsprechend verletzt es Art. 4 BV auch nicht, wenn im angefochtenen Beschluss der Begriff des Wohnungsmangels enger als in Art. 270 Abs. 2 OR möglich umschrieben wird und dadurch die Neumieter nicht den nach Bundesrecht maximal zulässigen Schutz erfahren.
b) Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid die Schwierigkeit, den Begriff des Wohnungsmangel zu umschreiben, ausführlich dargelegt. Er gelangte zum Schluss, dass der Leerwohnungsbestand trotz gewisser Mängel ein tauglicher Indikator dafür sei, ob der Wohnungsmarkt funktioniere. Er verwies darauf, dass in allen Kantonen der Leerwohnungsbestand das massgebliche Kriterium zur Feststellung von Wohnungsmangel und damit zur Bestimmung des Anwendungsbereichs der Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars darstelle.
Die Einwände, welche die Beschwerdeführer gegen das Abstellen auf den Leerwohnungsbestand erheben, sind dem Regierungsrat nicht entgangen. Er hat sich vielmehr damit eingehend auseinandergesetzt und schliesslich mangels einer besseren Alternative den Leerwohnungsbestand zum massgeblichen Kriterium bei der Bestimmung des Wohnungsmangels erklärt. Auch die Beschwerdeführer vermögen nicht darzulegen, wie sich das Vorliegen von Wohnungsmangel in zuverlässigerer Weise feststellen liesse, sondern beschränken sich weitgehend auf die Behauptung, dass trotz der inzwischen eingetretenen Erhöhung des Leerwohnungsbestands im Kanton Zürich immer noch ein Wohnungsmangel herrsche. Ob diese Ansicht zutrifft, ist jedoch nur anhand eines objektiven und möglichst einfachen Kriteriums zu beurteilen. Trotz gewisser Mängel kann jedenfalls nicht gesagt werden, der Leerwohnungsbestand sei geradezu ein untaugliches und daher willkürliches Kriterium zur Umschreibung des Begriffs des Wohnungsmangels.
c) Der weitere Vorwurf, der massgebliche Schwellenwert des Leerwohnungsbestands werde im angefochtenen Beschluss willkürlich festgelegt, ist ebenfalls nicht begründet. Der Regierungsrat geht zu Recht davon aus, dass ihm bei der Bestimmung des Prozentsatzes des Leerwohnungsbestands, bis zu welchem nach kantonalem Recht von Wohnungsmangel auszugehen ist, ein erhebliches Ermessen zusteht. Er berücksichtigte die in den anderen Kantonen geltenden Werte und die Äusserungen von Fachleuten und setzte den für die Annahme von Wohnungsmangel massgeblichen Schwellenwert bei 1% des Leerwohnungsbestands fest. Dieser Wert ist zwar - was die Beschwerdeführer zu Recht bemerken - vergleichsweise tief (vgl. auch E. 2c), aber nicht willkürlich. So wird auch bei diesem tiefen Wert die gesetzliche Regelung von § 229b EG zum ZGB keineswegs ihrer praktischen Wirkung beraubt. So lag die Leerwohnungsziffer nach den sich bei den Akten befindlichen Angaben des statistischen Amts im Kanton Zürich in den Jahren 1985-1995 stets deutlich unter 1%.
5. Die Beschwerdeführer werfen dem Regierungsrat schliesslich vor, im angefochtenen Beschluss die von ihm aufgestellten Regeln willkürlich angewendet und dadurch Art. 4 BV verletzt zu haben.
Nach Ziffer I des Beschlusses liegt Wohnungsmangel vor, wenn im ganzen Kanton ein Leerwohnungsbestand von bis zu 1% besteht (Abs. 1). Der Regierungsrat legt gestützt auf den durch das kantonale Statistische Amt per 1. Juni ermittelten Leerwohnungsbestand fest, wenn sich eine Änderung bezüglich der Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars beim Abschluss eines neuen Mietvertrags ergibt. Eine Änderung tritt jeweils am 1. November des gleichen Jahres in Kraft (Abs. 2).
An diese Regelung hat sich der Regierungsrat bei Erlass der Ziffer II des angefochtenen Beschlusses offensichtlich nicht gehalten. So hat er am 28. Mai 1997 gestützt auf einen Leerwohnungsbestand von 0,98% per 1. Juni 1996 die Pflicht, beim Abschluss eines neuen Mietvertrags das offizielle Formular zu verwenden, mit Wirkung ab dem 1. Juni 1997 aufgehoben. Er hat damit nicht wie in Ziffer I seines Beschlusses vorgesehen das Vorliegen der Leerwohnungsziffer am 1. Juni 1997 abgewartet und gegebenenfalls die Pflicht zur Benützung des offiziellen Formulars per 1. November 1997 aufgehoben. Vielmehr antizipierte er gestützt auf die per 1. Juni 1996 festgestellte Leerwohnungsquote von 0,98% und die seitherige mutmassliche Entwicklung des Wohnungsangebots den erst später zu treffenden Entscheid. Ferner hob er die Pflicht zur Verwendung des Formulars bereits auf den 1. Juni 1997 auf. Auch wenn die Annahme des Regierungsrats, die Leerwohnungsquote werde am 1. Juni 1997 über 1% liegen, zutreffend war, hätte er nach seiner eigenen Regelung die Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars erst mit einer fünfmonatigen Verzögerung, d.h. auf den 1. November 1997 aufheben dürfen. Zwar war der Regierungsrat bei seinem Entscheid am 28. Mai 1997 noch nicht an die von ihm gleichentags erlassenen Regeln gebunden, da diese erst am 1. Juni 1997 in Kraft traten. Doch ist es sachlich schlechthin nicht vertretbar, in demselben Beschluss Bestimmungen über die Umschreibung und Feststellung des Wohnungsmangels zu erlassen und gleichzeitig einen Entscheid zu treffen, der diesen Bestimmungen klar widerspricht.
Da die Leerwohnungsquote am 1. Juni 1996 unter 1% lag, ist die Ziffer II des angefochtenen Beschlusses insoweit verfassungswidrig, als für die Zeit vom 1. Juni 1997 bis am 31. Oktober 1997 die Pflicht, beim Abschluss neuer Mietverträge das offizielle Formular zu verwenden, aufgehoben wurde. Demgegenüber betrug die Leerwohnungsquote am 1. Juni 1997 im Kanton Zürich 1,17%, was ab dem 1. November 1997 die Aufhebung der Formularpflicht rechtfertigte. Der angefochtene Beschluss erweist sich daher für den Zeitraum ab dem 1. November 1997 als verfassungskonform.
6. Es fragt sich, welche Konsequenzen die erwähnte, auf einen bestimmten Zeitraum in der Vergangenheit beschränkte Verfassungswidrigkeit des angefochtenen Entscheids hat.
a) In der Lehre bestehen unterschiedliche Auffassungen darüber, ab welchem Zeitpunkt die Aufhebung von Rechtssätzen durch das Bundesgericht wirksam wird. Die wohl herrschende Ansicht misst der Aufhebung lediglich eine Wirkung ab dem Urteilszeitpunkt (ex nunc) zu (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 398 f.; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, 1996, N. 1902; PETER ALEXANDER MÜLLER, Die Verfassungsrechtsprechung im Rahmen der staatlichen Funktionen, EuGRZ 1988 228; BARBARA STREHLE, Rechtswirkungen verfassungsgerichtlicher Normenkontrollentscheidungen, Diss. Zürich, 1980, S. 99 und 132). Nach einer anderen Ansicht wirkt die Aufhebung von Rechtssätzen dagegen auf den Zeitpunkt zurück, in dem sie erlassen wurden (ex tunc), da die Verfassungswidrigkeit von Normen für ihre ganze Geltungsdauer zu beseitigen sei (ZACCARIA GIACOMETTI, Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Schweizerischen Bundesgerichts, 1993, S. 244; HANS MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. Aufl. 1979, S. 166). Einzelne Autoren nehmen schliesslich eine vermittelnde Position ein und verweisen darauf, dass die Wirkungen der Aufhebung einer Norm auf die damit zusammenhängenden Akte nicht generell beurteilt werden könnten (PHILIPPE GERBER, La nature cassatoire du recours de droit public, Diss. Genf, S. 180; vgl. auch ANDREAS AUER, L'effet des décisions d'inconstitutionnalité du Tribunal fédéral, AJP 1992 560; PIERRE MOOR, Droit administratif, Band I, 2. Aufl. 1994, S. 102 f.).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung geht vom Grundsatz aus, dass mit der Aufhebung des angefochtenen Akts der verfassungsmässige Zustand wiederhergestellt wird. Soweit dies ausnahmsweise nicht der Fall ist, kann das Bundesgericht neben der Aufhebung auch andere Anordnungen treffen (BGE 118 Ia 184 E. 1d S. 188). Es hat auch die Möglichkeit, die Wirkung der Aufhebung eines Rechtsakts näher zu umschreiben. Ab welchem Zeitpunkt die Aufhebung einer Rechtsnorm wirkt, ist bisher dort, wo dies erforderlich war, aufgrund einer einzelfallbezogenen Betrachtungsweise festgelegt worden (vgl. BGE 116 Ia 359 E. 10d S. 381; BGE 113 Ia 46 E. 7b S. 60 ff.; kritisch zum letzteren Entscheid indessen GERBER, a.a.O., S. 185). Auch im vorliegenden Fall sind die Wirkungen der festgestellten Verfassungswidrigkeit aufgrund der konkreten Umstände zu bestimmen.
b) Der angefochtene Beschluss widerspricht wie dargelegt insoweit der Verfassung, als er für den Zeitraum vom 1. Juni 1997 bis zum 31. Oktober 1997 den Gebrauch des offiziellen Formulars beim Abschluss neuer Mietverträge nicht mehr vorschrieb. In diesem Umfang muss er daher grundsätzlich aufgehoben werden. Von einer Aufhebung abzusehen, geht nicht an, da andernfalls die festgestellte Verfassungswidrigkeit sanktionslos bliebe. Es ist jedenfalls nicht auszuschliessen, dass die rückwirkende Aufhebung des angefochtenen Entscheids bei Mietverträgen, die im streitigen Zeitraum ohne Formular abgeschlossen wurden, Konsequenzen haben könnte. Zu denken ist an den Mieter, der geltend machen wollte, er habe mangels Verwendung des Formulars und damit mangels Angaben über den vom Vormieter bezahlten Zins einen Vertrag mit einem zu hohen Mietzins abgeschlossen. Es ist allerdings fraglich, ob die Berufung auf die Teilnichtigkeit der ohne Verwendung des offiziellen Formulars abgeschlossenen Verträge (vgl. BGE 120 II 341 E. 5d S. 349) auch bei einem nachträglichen Wiederaufleben der Formularpflicht, wie sie hier gegeben ist, zulässig wäre. Der Verfassungsrichter hat zu diesen Fragen jedoch nicht Stellung zu nehmen. Vielmehr wird gegebenenfalls der Zivilrichter darüber zu befinden haben. An dieser Stelle genügt die Feststellung, dass der angefochtene Beschluss für die Mieter die erwähnten Konsequenzen haben kann. Er ist daher aufzuheben, soweit er vorstehend als verfassungswidrig erkannt wurde.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach teilweise gutzuheissen und Ziffer II des Beschlusses des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 28. Mai 1997 aufzuheben, soweit für die Zeit vom 1. Juni 1997 bis am 31. Oktober 1997 festgelegt wurde, die Pflicht, beim Abschluss neuer Mietverträge das offizielle Formular zu verwenden, bestehe nicht. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. | de | Art. 2 ÜbBest. BV, Art. 270 Abs. 2 OR, Grundsatz der Gewaltenteilung, Art. 4 BV; Formularpflicht beim Abschluss von neuen Mietverträgen. Tragweite des Vorbehalts zugunsten der Kantone gemäss Art. 270 Abs. 2 OR (E. 2a und b). Konkretisierung des bundesrechtlichen Begriffs des Wohnungsmangels (E. 2c und d).
Kompetenz des Zürcher Regierungsrats zum Erlass von Vollzugsverordnungen (E. 3a). Zulässigkeit der näheren Umschreibung des Begriffs des Wohnungsmangels durch den Regierungsrat (E. 3b-d).
Es ist nicht willkürlich, wenn das kantonale Recht das Vorliegen von Wohnungsmangel an einen Leerwohnungsbestand von unter 1% knüpft (E. 4).
Willkürliche Aufhebung der Formularpflicht für den Zeitraum vom 1. Juni 1997 bis am 31. Oktober 1997 (E. 5). Konsequenzen dieser zeitlich beschränkten Verfassungswidrigkeit (E. 6). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,309 | 124 I 127 | 124 I 127
Sachverhalt ab Seite 128
Im Kanton Zürich nahm der Gesetzgeber am 20. Februar 1994 folgende Bestimmung in das Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 2. April 1911 (EG zum ZGB; LS 230) auf:
§ 229b. In Zeiten von Wohnungsmangel sind Vermieterinnen und Vermieter von Wohnräumen verpflichtet, beim Abschluss eines Mietvertrages das in Art. 270 Abs. 2 OR vorgesehene Formular zu verwenden.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich beschloss am 28. September 1994, § 229b EG zum ZGB auf den 1. November 1994 in Kraft zu setzen. Zugleich stellte er fest, dass der Leerwohnungsbestand im ganzen Kanton am 1. Juni 1994 0,59% betragen habe und daher Wohnungsmangel im Sinne von § 229b EG zum ZGB herrsche. Dementsprechend erklärte er die Verwendung des offiziellen Formulars beim Abschluss eines neuen Mietvertrags im ganzen Kanton Zürich für obligatorisch.
Am 28. Mai 1997 traf der Regierungsrat bezüglich der Pflicht, beim Abschluss eines neuen Mietvertrags das offizielle Formular zu verwenden, folgenden Beschluss:
I. Wohnungsmangel gemäss Art. 270 Abs. 2 OR und § 229b EG zum ZGB liegt vor, wenn im ganzen Kanton ein Leerwohnungsbestand von bis zu 1% besteht. Der Regierungsrat legt gestützt auf den durch das kantonale Statistische Amt per 1. Juni ermittelten Leerwohnungsbestand fest, wenn sich eine Änderung bezüglich der Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars beim Abschluss eines neuen Mietvertrages ergibt. Eine Änderung tritt jeweils am 1. November des gleichen Jahres in Kraft.
II. Die Verpflichtung, das in Art. 270 Abs. 2 OR vorgesehene offizielle Formular beim Abschluss eines neuen Mietvertrages zu verwenden, wird mit Inkrafttreten dieses Beschlusses aufgehoben.
III. Dieser Beschluss tritt am 1. Juni 1997 in Kraft.
IV. Veröffentlichung im Dispositiv im Amtsblatt und in der Gesetzessammlung.
V. Mitteilung an die politischen Gemeinden, das Obergericht, an die Direktionen des Innern und der Justiz sowie die Staatskanzlei.
Niklaus Scherr sowie der Mieterinnen- und Mieterverband Zürich haben gegen den wiedergegebenen Beschluss des Regierungsrats vom 28. Mai 1997 eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben und beantragen dessen Aufhebung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Ansicht der Beschwerdeführer umschreibt das Bundesrecht den Begriff des Wohnungsmangels abschliessend. Dessen nähere Konkretisierung im angefochtenen Beschluss verletze daher den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV).
a) Art. 270 Abs. 2 OR enthält einen ermächtigenden Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechts (BGE 120 II 341 E. 2b S. 343). Die Kantone dürfen im Falle von Wohnungsmangel für ihr Gebiet oder für einen Teil davon die Verwendung des offiziellen Formulars beim Abschluss eines neuen Mietvertrags vorschreiben. Sie müssen von dieser Möglichkeit aber keinen Gebrauch machen. Diesfalls gelten allein die bundesrechtlichen Bestimmungen, nach denen beim Abschluss eines neuen Mietvertrags die Verwendung des offiziellen Formulars nicht vorgeschrieben ist.
Die den Kantonen in Art. 270 Abs. 2 OR eingeräumte Kompetenz zur Aufstellung eigener Regelungen ist relativ eng begrenzt: Sie können einzig im Falle von Wohnungsmangel beim Abschluss eines neuen Mietvertrags die Verwendung des offiziellen Formulars obligatorisch erklären und den Begriff des Wohnungsmangels näher umschreiben. Dagegen wird der Inhalt des offiziellen Formulars durch das Bundesrecht festgelegt (vgl. Art. 19 der Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen vom 9. Mai 1990 [VMWG; SR 221.213.11]). Auch die Wirkungen eines allfälligen Formmangels bei der Mitteilung des Anfangsmietzinses ergeben sich aus dem Bundesrecht (BGE 120 II 341 E. 2c S. 344).
b) Die Freiheit der Kantone, den Begriff des Wohnungsmangels näher zu definieren, besteht allerdings ebenfalls nur innerhalb des von Art. 270 Abs. 2 OR vorgegebenen bundesrechtlichen Rahmens.
Die Kantone können die Pflicht zum Gebrauch des offiziellen Formulars wohl an einen engeren Begriff des Wohnungsmangels knüpfen als jenen, den das Bundesrecht in Art. 270 Abs. 2 OR verwendet. Sie dürfen aber nicht einen weiteren Begriff des Wohnungsmangels als das Bundesrecht einführen und die Benützung des offiziellen Formulars auch in Fällen vorschreiben, in denen nach Art. 270 Abs. 2 OR kein Wohnungsmangel herrscht.
Das bedeutet zunächst, dass die Kantone die Pflicht, beim Abschluss neuer Mietverträge das offizielle Formular zu verwenden, nicht in allen Fällen des Wohnungsmangels im Sinne von Art. 270 Abs. 2 OR vorzuschreiben brauchen, sondern sie nur bei Vorliegen eines enger verstandenen Wohnungsmangels vorsehen können. Denn wenn es das Bundesrecht zulässt, dass die Kantone ganz auf die Einführung der Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars verzichten, so steht es ihnen auch frei, den Gebrauch des offiziellen Formulars nur in einem beschränkteren Umfang als nach Bundesrecht möglich zu verlangen und damit die ihnen eingeräumte Kompetenz nur teilweise auszuschöpfen. Die Kantone können aber auch den gleichen Begriff des Wohnungsmangels wie in Art. 270 Abs. 2 OR gebrauchen und die Benützung des offiziellen Formulars damit in allen Fällen vorschreiben, in denen dies das Bundesrecht zulässt. Diesfalls schöpfen sie die ihnen vorbehaltene Kompetenz voll aus. Nicht befugt sind die Kantone dagegen, die Verwendung des offiziellen Formulars auch in Fällen zu verlangen, in denen nach Art. 270 Abs. 2 OR kein Wohnungsmangel mehr vorliegt. Sie dürfen daher die Pflicht zum Gebrauch des Formulars nicht an einen weiteren Begriff des Wohnungsmangels knüpfen, als ihn das Bundesrecht in Art. 270 Abs. 2 OR verwendet.
c) Der bundesrechtliche Begriff des Wohnungsmangels gemäss Art. 270 Abs. 2 OR wurde in der bisherigen Rechtsprechung nicht konkretisiert. Es wurde lediglich darauf verwiesen, dass das Vorliegen von Wohnungsmangel unter verschiedenen Gesichtspunkten untersucht werden könne und überdies zu beachten sei, dass sich die Verhältnisse auf dem Wohnungsmarkt rasch ändern könnten (BGE 117 Ia 328 E. 4 S. 335). In der Botschaft des Bundesrates betreffend die Ergänzung der Bundesverfassung durch Art. 34sexies und Art. 34septies vom 30. Juli 1971 wird erklärt, man pflege zur Ermittlung des Wohnungsmangels regelmässig auf die Leerwohnungsziffer - d.h. den prozentualen Anteil der leerstehenden, vermietbaren Wohnungen am gesamten Wohnungsbestand - abzustellen, da sich der Wohnungsbedarf statistisch nicht direkt erfassen lasse. Im allgemeinen werde von Wohnungsmangel gesprochen, wenn die Zahl der leerstehenden Wohnungen unter 1-1,5% des gesamten Wohnungsbestands sinke, während bei einer Leerwohnungsquote von unter 0,5% Wohnungsnot herrsche (BBl 1971 I 1668). Bei der Beurteilung der Verfassungsmässigkeit einer gesetzlichen Regelung im Kanton Genf, welche die Enteignung missbräuchlich leergelassener Wohnungen vorsieht, hielt das Bundesgericht fest, es liege im Ermessen des kantonalen Gesetzgebers, Wohnungsmangel nicht nur bei Unterschreitung einer Leerwohnungsquote von 1,5%, sondern bereits einer solchen von 2% anzunehmen (BGE 119 Ia 348 E. 4a S. 357).
d) Ob der bundesrechtliche Begriff des Wohnungsmangels gemäss Art. 270 Abs. 2 OR an einen bestimmten Wert des Leerwohnungsbestands zu knüpfen ist (so DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 1997, S. 262 Anm. 38 in Verbindung mit Anm. 24; vgl. AUCH MARK MULLER, La contestation du loyer initial et sa notification sur formule officielle, Cahiers du bail 1/95, S. 6) oder ob er gerade nicht von festen Zahlen abhängt (so SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 36 zu Art. 270 OR), kann hier offenbleiben. Auch ist im vorliegenden Zusammenhang nicht von Bedeutung, ob für den Fall, dass auf eine feste Leerwohnungsquote abzustellen wäre, Wohnungsmangel schon bei Unterschreitung eines Werts von 2% oder erst von 1,5% anzunehmen wäre.
Nach dem angefochtenen Beschluss liegt Wohnungsmangel, der zum Gebrauch des offiziellen Formulars verpflichtet, nur vor, wenn im ganzen Kanton Zürich ein Leerwohnungsbestand von bis zu 1% besteht. Diese Regelung überschreitet den von Art. 270 Abs. 2 OR gezogenen bundesrechtlichen Rahmen offensichtlich nicht. Da sie von einem Wert ausgeht, der deutlich tiefer liegt als die bisher diskutierten Prozentsätze für die Annahme von Wohnungsmangel, ist vielmehr im Gegenteil davon auszugehen, dass mit der angefochtenen Norm die vom Bundesrecht den Kantonen vorbehaltene Kompetenz nicht voll ausgeschöpft wird. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer ist der Regierungsrat indessen aufgrund des Bundesrechts nicht gehalten, die den Kantonen vorbehaltene Kompetenz voll auszuschöpfen und den Begriff des Wohnungsmangels gleich weit wie in Art. 270 Abs. 2 OR zu fassen.
Die Rüge, die angefochtenen Bestimmungen stünden im Widerspruch zum Bundesrecht, erweist sich damit als unbegründet.
3. Mit Nachdruck kritisieren die Beschwerdeführer, dass der angefochtene Beschluss gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung verstosse. Einmal habe der Regierungsrat in die Zuständigkeiten des Parlaments und des Stimmbürgers eingegriffen, da er zum Erlass von Ausführungsbestimmungen zu § 229b EG zum ZGB nicht befugt sei. Ausserdem habe er sich Auslegungskompetenzen angeeignet, die richtigerweise allein den Gerichten zustünden.
a) Nach Art. 40 Ziff. 2 der Verfassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April 1869 (KV/ZH) steht dem Regierungsrat die Sorge für die Vollziehung der Gesetze und der Beschlüsse des Volkes und des Kantonsrates zu. Der Regierungsrat verfügt damit nach feststehender Lehre und Praxis über die Befugnis, selbständig Vollzugsverordnungen zu erlassen. Dagegen kennt das zürcherische Recht kein allgemeines, unmittelbar auf die Verfassung gestütztes Recht des Regierungsrats zum Erlass gesetzesvertretender Verordnungen (BGE 121 I 22 E. 3c S. 26; TOBIAS JAAG, Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 1997, S. 9; ders., Der Gesetzesbegriff im zürcherischen Staatsrecht, in: Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, hrsg. Andreas Auer/Walter Kälin, 1991, S. 369 f.).
Der Regierungsrat hat die angefochtenen Bestimmungen gestützt auf Art. 40 Ziff. 2 KV/ZH erlassen. Er leitet seine Kompetenz zur näheren Umschreibung des Begriffs des Wohnungsmangels und des Verfahrens zu dessen Feststellung somit nicht aus einer besonderen gesetzlichen Delegationsnorm und auch nicht aus Art. 52 Abs. 2 SchlT ZGB ab. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer misst der Regierungsrat den umstrittenen Regelungen keinen gesetzesvertretenden Charakter zu, sondern betrachtet sie als blosse Vollzugsverordnung. Trifft diese Ansicht zu, so kann von einer Verletzung des Grundsatzes der Gewaltenteilung nicht gesprochen werden.
b) Vollzugsverordnungen kommt die Funktion zu, die gesetzlichen Bestimmungen zu konkretisieren und gegebenenfalls untergeordnete gesetzliche Lücken zu füllen, soweit dies zur Vollziehung des Gesetzes erforderlich ist. Die Ausführungsbestimmungen müssen sich jedoch an den gesetzlichen Rahmen halten und dürfen insbesondere keine neuen Vorschriften aufstellen, welche die Rechte der Bürger beschränken oder ihnen neue Pflichten auferlegen, selbst wenn diese Regeln mit dem Zweck des Gesetzes vereinbar wären (BGE 117 IV 349 E. 3c S. 354 f.; BGE 103 IV 192 E. 2a S. 194; BGE 99 Ib 159 E. 1a S. 165).
Der angefochtene Regierungsratsbeschluss begründet für Vermieter und Mieter keine neuen Rechte und Pflichten. Er legt lediglich den Schwellenwert fest, ab welchem nach kantonalem Recht Wohnungsmangel herrscht und deshalb gemäss § 229b EG zum ZGB beim Abschluss eines neuen Mietvertrags das offizielle Formular zu verwenden ist. Ferner regelt er, wie der massgebliche Schwellenwert des Leerwohnungsbestands zu bestimmen ist. Es handelt sich bei diesen Regelungen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer um typische Vollzugsbestimmungen, welche die gesetzliche Ordnung präzisieren.
c) Vollzugsbestimmungen sind freilich nur in dem Umfang zulässig, als das Gesetz dafür Raum lässt und nicht bewusst auf eine präzisere Regelung der betreffenden Frage verzichtet. Eine gewollte gesetzliche Unbestimmtheit darf nicht durch eine Vollzugsverordnung ausgefüllt werden (GEORG MÜLLER, Möglichkeiten und Grenzen der Verteilung der Rechtssetzungsbefugnisse im demokratischen Rechtsstaat, ZBl 99/1998 15; vgl. auch BGE 112 Ia 107 E. 3c/ee S. 116).
Nach Ansicht der Beschwerdeführer überlässt § 229b EG zum ZGB die nähere Konkretisierung des Begriffs des Wohnungsmangels bewusst den Zivilgerichten. Der kantonale Gesetzgeber verwende in der genannten Bestimmung den gleichen Begriff des Wohnungsmangels wie Art. 270 Abs. 2 OR und schöpfe die den Kantonen vorbehaltene Kompetenz ganz aus. Die damit aufgeworfene Frage nach der Tragweite von § 229b EG zum ZGB betrifft die Auslegung kantonalen Rechts, die das Bundesgericht auch bei Beschwerden wegen Verletzung der Gewaltenteilung nur auf Willkür hin überprüft (BGE 121 I 22 E. 3a S. 25; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 191 f.).
d) Der Wortlaut von § 229b Abs. 1 EG zum ZGB lässt offen, wie der Begriff des Wohnungsmangels zu verstehen ist, und schliesst damit eine nähere Konkretisierung auf Verordnungsebene nicht aus. Für die Behauptung der Beschwerdeführer, der kantonale Gesetzgeber habe die den Kantonen vorbehaltene Kompetenz ganz ausschöpfen wollen und damit den Begriff des Wohnungsmangels gleich weit wie Art. 270 Abs. 2 OR fassen wollen (vgl. E. 2b-d), finden sich im Text von § 229b EG zum ZGB keine Anhaltspunkte. Auch aus der Tatsache, dass die Einführung der Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars beim Abschluss neuer Mietverträge im Vorfeld der Volksabstimmung politisch sehr umstritten war, lässt sich nicht ableiten, eine Konkretisierung des unbestimmten Begriffs des Wohnungsmangels in einer Verordnung sei von vornherein ausgeschlossen.
Der Regierungsrat hat die angefochtenen Bestimmungen im Interesse der Rechtssicherheit erlassen. Er verweist darauf, dass die Parteien eines Mietverhältnisses im voraus wissen müssten, ob beim Abschluss eines neuen Vertrags das offizielle Formular zu verwenden sei oder nicht. Es sei nicht befriedigend, wenn darüber erst im nachhinein durch die Gerichte befunden werde.
Diese einleuchtende Begründung für den Erlass des angefochtenen Beschlusses stellen die Beschwerdeführer zu Recht nicht in Frage. Wie aus einer vom Regierungsrat unternommenen Umfrage hervorgeht, wird in den anderen Kantonen, die vom Vorbehalt gemäss Art. 270 Abs. 2 OR Gebrauch machen, der Begriff des Wohnungsmangels regelmässig in einer Gesetzes- oder Verordnungsbestimmung konkretisiert. Ferner ist anerkannt, dass eine nähere Ausführung von Gesetzesbestimmungen durch eine Verordnung vor allem dann angezeigt ist, wenn es - wie im vorliegenden Fall - darum geht, das Gesetz durch eine Regelung zu ergänzen, die das Verhalten der Adressaten voraussehbar macht und damit der Rechtssicherheit dient und überdies die Gleichbehandlung erleichtert, indem ein Massstab für die Beurteilung der Einzelfälle zur Verfügung gestellt wird (MÜLLER, a.a.O., S. 15).
Bei dieser Sachlage konnte der Regierungsrat ohne Willkür davon ausgehen, § 229b Abs. 1 EG zum ZGB lasse eine nähere Umschreibung des Begriffs des Wohnungsmangels in einer Verordnung zu. Die Rüge der Verletzung des Grundsatzes der Gewaltenteilung erweist sich somit als unbegründet.
4. Die angefochtenen Regelungen verstossen nach Ansicht der Beschwerdeführer in mehrfacher Hinsicht gegen Art. 4 BV. Einmal bewirkten sie eine unzulässige Ungleichbehandlung verschiedener Gruppen von Mietern. Ferner seien die Umschreibung des Wohnungsmangels anhand des Leerwohnungsbestands und der gewählte Schwellenwert von 1% willkürlich.
a) Das Bundesrecht gestaltet den Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen bei laufenden Mietverhältnissen und bei neuen Verträgen ungleich aus. Die Beschwerdeführer weisen selber auf die bestehenden materiellrechtlichen Unterschiede hin. Entgegen ihren Darlegungen ist jedoch auch die Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars im Bundesrecht bei Alt- und Neumieten verschieden geregelt (vgl. Art. 269d und Art. 270 Abs. 2 OR). Eine Ungleichbehandlung zwischen Alt- und Neumietern liegt darin nicht, da zwischen dem Schutzbedürfnis der beiden Mietergruppen Unterschiede bestehen, denen der Gesetzgeber Rechnung tragen darf. Dementsprechend verletzt es Art. 4 BV auch nicht, wenn im angefochtenen Beschluss der Begriff des Wohnungsmangels enger als in Art. 270 Abs. 2 OR möglich umschrieben wird und dadurch die Neumieter nicht den nach Bundesrecht maximal zulässigen Schutz erfahren.
b) Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid die Schwierigkeit, den Begriff des Wohnungsmangel zu umschreiben, ausführlich dargelegt. Er gelangte zum Schluss, dass der Leerwohnungsbestand trotz gewisser Mängel ein tauglicher Indikator dafür sei, ob der Wohnungsmarkt funktioniere. Er verwies darauf, dass in allen Kantonen der Leerwohnungsbestand das massgebliche Kriterium zur Feststellung von Wohnungsmangel und damit zur Bestimmung des Anwendungsbereichs der Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars darstelle.
Die Einwände, welche die Beschwerdeführer gegen das Abstellen auf den Leerwohnungsbestand erheben, sind dem Regierungsrat nicht entgangen. Er hat sich vielmehr damit eingehend auseinandergesetzt und schliesslich mangels einer besseren Alternative den Leerwohnungsbestand zum massgeblichen Kriterium bei der Bestimmung des Wohnungsmangels erklärt. Auch die Beschwerdeführer vermögen nicht darzulegen, wie sich das Vorliegen von Wohnungsmangel in zuverlässigerer Weise feststellen liesse, sondern beschränken sich weitgehend auf die Behauptung, dass trotz der inzwischen eingetretenen Erhöhung des Leerwohnungsbestands im Kanton Zürich immer noch ein Wohnungsmangel herrsche. Ob diese Ansicht zutrifft, ist jedoch nur anhand eines objektiven und möglichst einfachen Kriteriums zu beurteilen. Trotz gewisser Mängel kann jedenfalls nicht gesagt werden, der Leerwohnungsbestand sei geradezu ein untaugliches und daher willkürliches Kriterium zur Umschreibung des Begriffs des Wohnungsmangels.
c) Der weitere Vorwurf, der massgebliche Schwellenwert des Leerwohnungsbestands werde im angefochtenen Beschluss willkürlich festgelegt, ist ebenfalls nicht begründet. Der Regierungsrat geht zu Recht davon aus, dass ihm bei der Bestimmung des Prozentsatzes des Leerwohnungsbestands, bis zu welchem nach kantonalem Recht von Wohnungsmangel auszugehen ist, ein erhebliches Ermessen zusteht. Er berücksichtigte die in den anderen Kantonen geltenden Werte und die Äusserungen von Fachleuten und setzte den für die Annahme von Wohnungsmangel massgeblichen Schwellenwert bei 1% des Leerwohnungsbestands fest. Dieser Wert ist zwar - was die Beschwerdeführer zu Recht bemerken - vergleichsweise tief (vgl. auch E. 2c), aber nicht willkürlich. So wird auch bei diesem tiefen Wert die gesetzliche Regelung von § 229b EG zum ZGB keineswegs ihrer praktischen Wirkung beraubt. So lag die Leerwohnungsziffer nach den sich bei den Akten befindlichen Angaben des statistischen Amts im Kanton Zürich in den Jahren 1985-1995 stets deutlich unter 1%.
5. Die Beschwerdeführer werfen dem Regierungsrat schliesslich vor, im angefochtenen Beschluss die von ihm aufgestellten Regeln willkürlich angewendet und dadurch Art. 4 BV verletzt zu haben.
Nach Ziffer I des Beschlusses liegt Wohnungsmangel vor, wenn im ganzen Kanton ein Leerwohnungsbestand von bis zu 1% besteht (Abs. 1). Der Regierungsrat legt gestützt auf den durch das kantonale Statistische Amt per 1. Juni ermittelten Leerwohnungsbestand fest, wenn sich eine Änderung bezüglich der Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars beim Abschluss eines neuen Mietvertrags ergibt. Eine Änderung tritt jeweils am 1. November des gleichen Jahres in Kraft (Abs. 2).
An diese Regelung hat sich der Regierungsrat bei Erlass der Ziffer II des angefochtenen Beschlusses offensichtlich nicht gehalten. So hat er am 28. Mai 1997 gestützt auf einen Leerwohnungsbestand von 0,98% per 1. Juni 1996 die Pflicht, beim Abschluss eines neuen Mietvertrags das offizielle Formular zu verwenden, mit Wirkung ab dem 1. Juni 1997 aufgehoben. Er hat damit nicht wie in Ziffer I seines Beschlusses vorgesehen das Vorliegen der Leerwohnungsziffer am 1. Juni 1997 abgewartet und gegebenenfalls die Pflicht zur Benützung des offiziellen Formulars per 1. November 1997 aufgehoben. Vielmehr antizipierte er gestützt auf die per 1. Juni 1996 festgestellte Leerwohnungsquote von 0,98% und die seitherige mutmassliche Entwicklung des Wohnungsangebots den erst später zu treffenden Entscheid. Ferner hob er die Pflicht zur Verwendung des Formulars bereits auf den 1. Juni 1997 auf. Auch wenn die Annahme des Regierungsrats, die Leerwohnungsquote werde am 1. Juni 1997 über 1% liegen, zutreffend war, hätte er nach seiner eigenen Regelung die Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars erst mit einer fünfmonatigen Verzögerung, d.h. auf den 1. November 1997 aufheben dürfen. Zwar war der Regierungsrat bei seinem Entscheid am 28. Mai 1997 noch nicht an die von ihm gleichentags erlassenen Regeln gebunden, da diese erst am 1. Juni 1997 in Kraft traten. Doch ist es sachlich schlechthin nicht vertretbar, in demselben Beschluss Bestimmungen über die Umschreibung und Feststellung des Wohnungsmangels zu erlassen und gleichzeitig einen Entscheid zu treffen, der diesen Bestimmungen klar widerspricht.
Da die Leerwohnungsquote am 1. Juni 1996 unter 1% lag, ist die Ziffer II des angefochtenen Beschlusses insoweit verfassungswidrig, als für die Zeit vom 1. Juni 1997 bis am 31. Oktober 1997 die Pflicht, beim Abschluss neuer Mietverträge das offizielle Formular zu verwenden, aufgehoben wurde. Demgegenüber betrug die Leerwohnungsquote am 1. Juni 1997 im Kanton Zürich 1,17%, was ab dem 1. November 1997 die Aufhebung der Formularpflicht rechtfertigte. Der angefochtene Beschluss erweist sich daher für den Zeitraum ab dem 1. November 1997 als verfassungskonform.
6. Es fragt sich, welche Konsequenzen die erwähnte, auf einen bestimmten Zeitraum in der Vergangenheit beschränkte Verfassungswidrigkeit des angefochtenen Entscheids hat.
a) In der Lehre bestehen unterschiedliche Auffassungen darüber, ab welchem Zeitpunkt die Aufhebung von Rechtssätzen durch das Bundesgericht wirksam wird. Die wohl herrschende Ansicht misst der Aufhebung lediglich eine Wirkung ab dem Urteilszeitpunkt (ex nunc) zu (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 398 f.; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, 1996, N. 1902; PETER ALEXANDER MÜLLER, Die Verfassungsrechtsprechung im Rahmen der staatlichen Funktionen, EuGRZ 1988 228; BARBARA STREHLE, Rechtswirkungen verfassungsgerichtlicher Normenkontrollentscheidungen, Diss. Zürich, 1980, S. 99 und 132). Nach einer anderen Ansicht wirkt die Aufhebung von Rechtssätzen dagegen auf den Zeitpunkt zurück, in dem sie erlassen wurden (ex tunc), da die Verfassungswidrigkeit von Normen für ihre ganze Geltungsdauer zu beseitigen sei (ZACCARIA GIACOMETTI, Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Schweizerischen Bundesgerichts, 1993, S. 244; HANS MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. Aufl. 1979, S. 166). Einzelne Autoren nehmen schliesslich eine vermittelnde Position ein und verweisen darauf, dass die Wirkungen der Aufhebung einer Norm auf die damit zusammenhängenden Akte nicht generell beurteilt werden könnten (PHILIPPE GERBER, La nature cassatoire du recours de droit public, Diss. Genf, S. 180; vgl. auch ANDREAS AUER, L'effet des décisions d'inconstitutionnalité du Tribunal fédéral, AJP 1992 560; PIERRE MOOR, Droit administratif, Band I, 2. Aufl. 1994, S. 102 f.).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung geht vom Grundsatz aus, dass mit der Aufhebung des angefochtenen Akts der verfassungsmässige Zustand wiederhergestellt wird. Soweit dies ausnahmsweise nicht der Fall ist, kann das Bundesgericht neben der Aufhebung auch andere Anordnungen treffen (BGE 118 Ia 184 E. 1d S. 188). Es hat auch die Möglichkeit, die Wirkung der Aufhebung eines Rechtsakts näher zu umschreiben. Ab welchem Zeitpunkt die Aufhebung einer Rechtsnorm wirkt, ist bisher dort, wo dies erforderlich war, aufgrund einer einzelfallbezogenen Betrachtungsweise festgelegt worden (vgl. BGE 116 Ia 359 E. 10d S. 381; BGE 113 Ia 46 E. 7b S. 60 ff.; kritisch zum letzteren Entscheid indessen GERBER, a.a.O., S. 185). Auch im vorliegenden Fall sind die Wirkungen der festgestellten Verfassungswidrigkeit aufgrund der konkreten Umstände zu bestimmen.
b) Der angefochtene Beschluss widerspricht wie dargelegt insoweit der Verfassung, als er für den Zeitraum vom 1. Juni 1997 bis zum 31. Oktober 1997 den Gebrauch des offiziellen Formulars beim Abschluss neuer Mietverträge nicht mehr vorschrieb. In diesem Umfang muss er daher grundsätzlich aufgehoben werden. Von einer Aufhebung abzusehen, geht nicht an, da andernfalls die festgestellte Verfassungswidrigkeit sanktionslos bliebe. Es ist jedenfalls nicht auszuschliessen, dass die rückwirkende Aufhebung des angefochtenen Entscheids bei Mietverträgen, die im streitigen Zeitraum ohne Formular abgeschlossen wurden, Konsequenzen haben könnte. Zu denken ist an den Mieter, der geltend machen wollte, er habe mangels Verwendung des Formulars und damit mangels Angaben über den vom Vormieter bezahlten Zins einen Vertrag mit einem zu hohen Mietzins abgeschlossen. Es ist allerdings fraglich, ob die Berufung auf die Teilnichtigkeit der ohne Verwendung des offiziellen Formulars abgeschlossenen Verträge (vgl. BGE 120 II 341 E. 5d S. 349) auch bei einem nachträglichen Wiederaufleben der Formularpflicht, wie sie hier gegeben ist, zulässig wäre. Der Verfassungsrichter hat zu diesen Fragen jedoch nicht Stellung zu nehmen. Vielmehr wird gegebenenfalls der Zivilrichter darüber zu befinden haben. An dieser Stelle genügt die Feststellung, dass der angefochtene Beschluss für die Mieter die erwähnten Konsequenzen haben kann. Er ist daher aufzuheben, soweit er vorstehend als verfassungswidrig erkannt wurde.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach teilweise gutzuheissen und Ziffer II des Beschlusses des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 28. Mai 1997 aufzuheben, soweit für die Zeit vom 1. Juni 1997 bis am 31. Oktober 1997 festgelegt wurde, die Pflicht, beim Abschluss neuer Mietverträge das offizielle Formular zu verwenden, bestehe nicht. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. | de | Art. 2 Disp. trans. Cst., art. 270 al. 2 CO, principe de la séparation des pouvoirs, art. 4 Cst.; usage obligatoire de la formule officielle pour la conclusion de nouveaux baux à loyer. Portée de la réserve en faveur des cantons selon l'art. 270 al. 2 CO (consid. 2a et b). Concrétisation de la notion de pénurie de logements en droit fédéral (consid. 2c et d).
Compétence du Conseil d'Etat zurichois pour édicter des ordonnances d'exécution (consid. 3a). Validité de la définition plus restrictive de la pénurie de logements adoptée par le Conseil d'Etat (consid. 3b-d).
Il n'est pas arbitraire que le droit cantonal subordonne l'existence de la pénurie de logements à un taux de logements vacants inférieur à 1% (consid. 4).
Suppression arbitraire de l'usage obligatoire de la formule officielle pour la période du 1er juin 1997 au 31 octobre 1997 (consid. 5). Conséquences de cette inconstitutionnalité limitée dans le temps (consid. 6). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,310 | 124 I 127 | 124 I 127
Sachverhalt ab Seite 128
Im Kanton Zürich nahm der Gesetzgeber am 20. Februar 1994 folgende Bestimmung in das Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 2. April 1911 (EG zum ZGB; LS 230) auf:
§ 229b. In Zeiten von Wohnungsmangel sind Vermieterinnen und Vermieter von Wohnräumen verpflichtet, beim Abschluss eines Mietvertrages das in Art. 270 Abs. 2 OR vorgesehene Formular zu verwenden.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich beschloss am 28. September 1994, § 229b EG zum ZGB auf den 1. November 1994 in Kraft zu setzen. Zugleich stellte er fest, dass der Leerwohnungsbestand im ganzen Kanton am 1. Juni 1994 0,59% betragen habe und daher Wohnungsmangel im Sinne von § 229b EG zum ZGB herrsche. Dementsprechend erklärte er die Verwendung des offiziellen Formulars beim Abschluss eines neuen Mietvertrags im ganzen Kanton Zürich für obligatorisch.
Am 28. Mai 1997 traf der Regierungsrat bezüglich der Pflicht, beim Abschluss eines neuen Mietvertrags das offizielle Formular zu verwenden, folgenden Beschluss:
I. Wohnungsmangel gemäss Art. 270 Abs. 2 OR und § 229b EG zum ZGB liegt vor, wenn im ganzen Kanton ein Leerwohnungsbestand von bis zu 1% besteht. Der Regierungsrat legt gestützt auf den durch das kantonale Statistische Amt per 1. Juni ermittelten Leerwohnungsbestand fest, wenn sich eine Änderung bezüglich der Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars beim Abschluss eines neuen Mietvertrages ergibt. Eine Änderung tritt jeweils am 1. November des gleichen Jahres in Kraft.
II. Die Verpflichtung, das in Art. 270 Abs. 2 OR vorgesehene offizielle Formular beim Abschluss eines neuen Mietvertrages zu verwenden, wird mit Inkrafttreten dieses Beschlusses aufgehoben.
III. Dieser Beschluss tritt am 1. Juni 1997 in Kraft.
IV. Veröffentlichung im Dispositiv im Amtsblatt und in der Gesetzessammlung.
V. Mitteilung an die politischen Gemeinden, das Obergericht, an die Direktionen des Innern und der Justiz sowie die Staatskanzlei.
Niklaus Scherr sowie der Mieterinnen- und Mieterverband Zürich haben gegen den wiedergegebenen Beschluss des Regierungsrats vom 28. Mai 1997 eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben und beantragen dessen Aufhebung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Ansicht der Beschwerdeführer umschreibt das Bundesrecht den Begriff des Wohnungsmangels abschliessend. Dessen nähere Konkretisierung im angefochtenen Beschluss verletze daher den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV).
a) Art. 270 Abs. 2 OR enthält einen ermächtigenden Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechts (BGE 120 II 341 E. 2b S. 343). Die Kantone dürfen im Falle von Wohnungsmangel für ihr Gebiet oder für einen Teil davon die Verwendung des offiziellen Formulars beim Abschluss eines neuen Mietvertrags vorschreiben. Sie müssen von dieser Möglichkeit aber keinen Gebrauch machen. Diesfalls gelten allein die bundesrechtlichen Bestimmungen, nach denen beim Abschluss eines neuen Mietvertrags die Verwendung des offiziellen Formulars nicht vorgeschrieben ist.
Die den Kantonen in Art. 270 Abs. 2 OR eingeräumte Kompetenz zur Aufstellung eigener Regelungen ist relativ eng begrenzt: Sie können einzig im Falle von Wohnungsmangel beim Abschluss eines neuen Mietvertrags die Verwendung des offiziellen Formulars obligatorisch erklären und den Begriff des Wohnungsmangels näher umschreiben. Dagegen wird der Inhalt des offiziellen Formulars durch das Bundesrecht festgelegt (vgl. Art. 19 der Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen vom 9. Mai 1990 [VMWG; SR 221.213.11]). Auch die Wirkungen eines allfälligen Formmangels bei der Mitteilung des Anfangsmietzinses ergeben sich aus dem Bundesrecht (BGE 120 II 341 E. 2c S. 344).
b) Die Freiheit der Kantone, den Begriff des Wohnungsmangels näher zu definieren, besteht allerdings ebenfalls nur innerhalb des von Art. 270 Abs. 2 OR vorgegebenen bundesrechtlichen Rahmens.
Die Kantone können die Pflicht zum Gebrauch des offiziellen Formulars wohl an einen engeren Begriff des Wohnungsmangels knüpfen als jenen, den das Bundesrecht in Art. 270 Abs. 2 OR verwendet. Sie dürfen aber nicht einen weiteren Begriff des Wohnungsmangels als das Bundesrecht einführen und die Benützung des offiziellen Formulars auch in Fällen vorschreiben, in denen nach Art. 270 Abs. 2 OR kein Wohnungsmangel herrscht.
Das bedeutet zunächst, dass die Kantone die Pflicht, beim Abschluss neuer Mietverträge das offizielle Formular zu verwenden, nicht in allen Fällen des Wohnungsmangels im Sinne von Art. 270 Abs. 2 OR vorzuschreiben brauchen, sondern sie nur bei Vorliegen eines enger verstandenen Wohnungsmangels vorsehen können. Denn wenn es das Bundesrecht zulässt, dass die Kantone ganz auf die Einführung der Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars verzichten, so steht es ihnen auch frei, den Gebrauch des offiziellen Formulars nur in einem beschränkteren Umfang als nach Bundesrecht möglich zu verlangen und damit die ihnen eingeräumte Kompetenz nur teilweise auszuschöpfen. Die Kantone können aber auch den gleichen Begriff des Wohnungsmangels wie in Art. 270 Abs. 2 OR gebrauchen und die Benützung des offiziellen Formulars damit in allen Fällen vorschreiben, in denen dies das Bundesrecht zulässt. Diesfalls schöpfen sie die ihnen vorbehaltene Kompetenz voll aus. Nicht befugt sind die Kantone dagegen, die Verwendung des offiziellen Formulars auch in Fällen zu verlangen, in denen nach Art. 270 Abs. 2 OR kein Wohnungsmangel mehr vorliegt. Sie dürfen daher die Pflicht zum Gebrauch des Formulars nicht an einen weiteren Begriff des Wohnungsmangels knüpfen, als ihn das Bundesrecht in Art. 270 Abs. 2 OR verwendet.
c) Der bundesrechtliche Begriff des Wohnungsmangels gemäss Art. 270 Abs. 2 OR wurde in der bisherigen Rechtsprechung nicht konkretisiert. Es wurde lediglich darauf verwiesen, dass das Vorliegen von Wohnungsmangel unter verschiedenen Gesichtspunkten untersucht werden könne und überdies zu beachten sei, dass sich die Verhältnisse auf dem Wohnungsmarkt rasch ändern könnten (BGE 117 Ia 328 E. 4 S. 335). In der Botschaft des Bundesrates betreffend die Ergänzung der Bundesverfassung durch Art. 34sexies und Art. 34septies vom 30. Juli 1971 wird erklärt, man pflege zur Ermittlung des Wohnungsmangels regelmässig auf die Leerwohnungsziffer - d.h. den prozentualen Anteil der leerstehenden, vermietbaren Wohnungen am gesamten Wohnungsbestand - abzustellen, da sich der Wohnungsbedarf statistisch nicht direkt erfassen lasse. Im allgemeinen werde von Wohnungsmangel gesprochen, wenn die Zahl der leerstehenden Wohnungen unter 1-1,5% des gesamten Wohnungsbestands sinke, während bei einer Leerwohnungsquote von unter 0,5% Wohnungsnot herrsche (BBl 1971 I 1668). Bei der Beurteilung der Verfassungsmässigkeit einer gesetzlichen Regelung im Kanton Genf, welche die Enteignung missbräuchlich leergelassener Wohnungen vorsieht, hielt das Bundesgericht fest, es liege im Ermessen des kantonalen Gesetzgebers, Wohnungsmangel nicht nur bei Unterschreitung einer Leerwohnungsquote von 1,5%, sondern bereits einer solchen von 2% anzunehmen (BGE 119 Ia 348 E. 4a S. 357).
d) Ob der bundesrechtliche Begriff des Wohnungsmangels gemäss Art. 270 Abs. 2 OR an einen bestimmten Wert des Leerwohnungsbestands zu knüpfen ist (so DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 1997, S. 262 Anm. 38 in Verbindung mit Anm. 24; vgl. AUCH MARK MULLER, La contestation du loyer initial et sa notification sur formule officielle, Cahiers du bail 1/95, S. 6) oder ob er gerade nicht von festen Zahlen abhängt (so SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 36 zu Art. 270 OR), kann hier offenbleiben. Auch ist im vorliegenden Zusammenhang nicht von Bedeutung, ob für den Fall, dass auf eine feste Leerwohnungsquote abzustellen wäre, Wohnungsmangel schon bei Unterschreitung eines Werts von 2% oder erst von 1,5% anzunehmen wäre.
Nach dem angefochtenen Beschluss liegt Wohnungsmangel, der zum Gebrauch des offiziellen Formulars verpflichtet, nur vor, wenn im ganzen Kanton Zürich ein Leerwohnungsbestand von bis zu 1% besteht. Diese Regelung überschreitet den von Art. 270 Abs. 2 OR gezogenen bundesrechtlichen Rahmen offensichtlich nicht. Da sie von einem Wert ausgeht, der deutlich tiefer liegt als die bisher diskutierten Prozentsätze für die Annahme von Wohnungsmangel, ist vielmehr im Gegenteil davon auszugehen, dass mit der angefochtenen Norm die vom Bundesrecht den Kantonen vorbehaltene Kompetenz nicht voll ausgeschöpft wird. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer ist der Regierungsrat indessen aufgrund des Bundesrechts nicht gehalten, die den Kantonen vorbehaltene Kompetenz voll auszuschöpfen und den Begriff des Wohnungsmangels gleich weit wie in Art. 270 Abs. 2 OR zu fassen.
Die Rüge, die angefochtenen Bestimmungen stünden im Widerspruch zum Bundesrecht, erweist sich damit als unbegründet.
3. Mit Nachdruck kritisieren die Beschwerdeführer, dass der angefochtene Beschluss gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung verstosse. Einmal habe der Regierungsrat in die Zuständigkeiten des Parlaments und des Stimmbürgers eingegriffen, da er zum Erlass von Ausführungsbestimmungen zu § 229b EG zum ZGB nicht befugt sei. Ausserdem habe er sich Auslegungskompetenzen angeeignet, die richtigerweise allein den Gerichten zustünden.
a) Nach Art. 40 Ziff. 2 der Verfassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April 1869 (KV/ZH) steht dem Regierungsrat die Sorge für die Vollziehung der Gesetze und der Beschlüsse des Volkes und des Kantonsrates zu. Der Regierungsrat verfügt damit nach feststehender Lehre und Praxis über die Befugnis, selbständig Vollzugsverordnungen zu erlassen. Dagegen kennt das zürcherische Recht kein allgemeines, unmittelbar auf die Verfassung gestütztes Recht des Regierungsrats zum Erlass gesetzesvertretender Verordnungen (BGE 121 I 22 E. 3c S. 26; TOBIAS JAAG, Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 1997, S. 9; ders., Der Gesetzesbegriff im zürcherischen Staatsrecht, in: Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, hrsg. Andreas Auer/Walter Kälin, 1991, S. 369 f.).
Der Regierungsrat hat die angefochtenen Bestimmungen gestützt auf Art. 40 Ziff. 2 KV/ZH erlassen. Er leitet seine Kompetenz zur näheren Umschreibung des Begriffs des Wohnungsmangels und des Verfahrens zu dessen Feststellung somit nicht aus einer besonderen gesetzlichen Delegationsnorm und auch nicht aus Art. 52 Abs. 2 SchlT ZGB ab. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer misst der Regierungsrat den umstrittenen Regelungen keinen gesetzesvertretenden Charakter zu, sondern betrachtet sie als blosse Vollzugsverordnung. Trifft diese Ansicht zu, so kann von einer Verletzung des Grundsatzes der Gewaltenteilung nicht gesprochen werden.
b) Vollzugsverordnungen kommt die Funktion zu, die gesetzlichen Bestimmungen zu konkretisieren und gegebenenfalls untergeordnete gesetzliche Lücken zu füllen, soweit dies zur Vollziehung des Gesetzes erforderlich ist. Die Ausführungsbestimmungen müssen sich jedoch an den gesetzlichen Rahmen halten und dürfen insbesondere keine neuen Vorschriften aufstellen, welche die Rechte der Bürger beschränken oder ihnen neue Pflichten auferlegen, selbst wenn diese Regeln mit dem Zweck des Gesetzes vereinbar wären (BGE 117 IV 349 E. 3c S. 354 f.; BGE 103 IV 192 E. 2a S. 194; BGE 99 Ib 159 E. 1a S. 165).
Der angefochtene Regierungsratsbeschluss begründet für Vermieter und Mieter keine neuen Rechte und Pflichten. Er legt lediglich den Schwellenwert fest, ab welchem nach kantonalem Recht Wohnungsmangel herrscht und deshalb gemäss § 229b EG zum ZGB beim Abschluss eines neuen Mietvertrags das offizielle Formular zu verwenden ist. Ferner regelt er, wie der massgebliche Schwellenwert des Leerwohnungsbestands zu bestimmen ist. Es handelt sich bei diesen Regelungen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer um typische Vollzugsbestimmungen, welche die gesetzliche Ordnung präzisieren.
c) Vollzugsbestimmungen sind freilich nur in dem Umfang zulässig, als das Gesetz dafür Raum lässt und nicht bewusst auf eine präzisere Regelung der betreffenden Frage verzichtet. Eine gewollte gesetzliche Unbestimmtheit darf nicht durch eine Vollzugsverordnung ausgefüllt werden (GEORG MÜLLER, Möglichkeiten und Grenzen der Verteilung der Rechtssetzungsbefugnisse im demokratischen Rechtsstaat, ZBl 99/1998 15; vgl. auch BGE 112 Ia 107 E. 3c/ee S. 116).
Nach Ansicht der Beschwerdeführer überlässt § 229b EG zum ZGB die nähere Konkretisierung des Begriffs des Wohnungsmangels bewusst den Zivilgerichten. Der kantonale Gesetzgeber verwende in der genannten Bestimmung den gleichen Begriff des Wohnungsmangels wie Art. 270 Abs. 2 OR und schöpfe die den Kantonen vorbehaltene Kompetenz ganz aus. Die damit aufgeworfene Frage nach der Tragweite von § 229b EG zum ZGB betrifft die Auslegung kantonalen Rechts, die das Bundesgericht auch bei Beschwerden wegen Verletzung der Gewaltenteilung nur auf Willkür hin überprüft (BGE 121 I 22 E. 3a S. 25; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 191 f.).
d) Der Wortlaut von § 229b Abs. 1 EG zum ZGB lässt offen, wie der Begriff des Wohnungsmangels zu verstehen ist, und schliesst damit eine nähere Konkretisierung auf Verordnungsebene nicht aus. Für die Behauptung der Beschwerdeführer, der kantonale Gesetzgeber habe die den Kantonen vorbehaltene Kompetenz ganz ausschöpfen wollen und damit den Begriff des Wohnungsmangels gleich weit wie Art. 270 Abs. 2 OR fassen wollen (vgl. E. 2b-d), finden sich im Text von § 229b EG zum ZGB keine Anhaltspunkte. Auch aus der Tatsache, dass die Einführung der Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars beim Abschluss neuer Mietverträge im Vorfeld der Volksabstimmung politisch sehr umstritten war, lässt sich nicht ableiten, eine Konkretisierung des unbestimmten Begriffs des Wohnungsmangels in einer Verordnung sei von vornherein ausgeschlossen.
Der Regierungsrat hat die angefochtenen Bestimmungen im Interesse der Rechtssicherheit erlassen. Er verweist darauf, dass die Parteien eines Mietverhältnisses im voraus wissen müssten, ob beim Abschluss eines neuen Vertrags das offizielle Formular zu verwenden sei oder nicht. Es sei nicht befriedigend, wenn darüber erst im nachhinein durch die Gerichte befunden werde.
Diese einleuchtende Begründung für den Erlass des angefochtenen Beschlusses stellen die Beschwerdeführer zu Recht nicht in Frage. Wie aus einer vom Regierungsrat unternommenen Umfrage hervorgeht, wird in den anderen Kantonen, die vom Vorbehalt gemäss Art. 270 Abs. 2 OR Gebrauch machen, der Begriff des Wohnungsmangels regelmässig in einer Gesetzes- oder Verordnungsbestimmung konkretisiert. Ferner ist anerkannt, dass eine nähere Ausführung von Gesetzesbestimmungen durch eine Verordnung vor allem dann angezeigt ist, wenn es - wie im vorliegenden Fall - darum geht, das Gesetz durch eine Regelung zu ergänzen, die das Verhalten der Adressaten voraussehbar macht und damit der Rechtssicherheit dient und überdies die Gleichbehandlung erleichtert, indem ein Massstab für die Beurteilung der Einzelfälle zur Verfügung gestellt wird (MÜLLER, a.a.O., S. 15).
Bei dieser Sachlage konnte der Regierungsrat ohne Willkür davon ausgehen, § 229b Abs. 1 EG zum ZGB lasse eine nähere Umschreibung des Begriffs des Wohnungsmangels in einer Verordnung zu. Die Rüge der Verletzung des Grundsatzes der Gewaltenteilung erweist sich somit als unbegründet.
4. Die angefochtenen Regelungen verstossen nach Ansicht der Beschwerdeführer in mehrfacher Hinsicht gegen Art. 4 BV. Einmal bewirkten sie eine unzulässige Ungleichbehandlung verschiedener Gruppen von Mietern. Ferner seien die Umschreibung des Wohnungsmangels anhand des Leerwohnungsbestands und der gewählte Schwellenwert von 1% willkürlich.
a) Das Bundesrecht gestaltet den Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen bei laufenden Mietverhältnissen und bei neuen Verträgen ungleich aus. Die Beschwerdeführer weisen selber auf die bestehenden materiellrechtlichen Unterschiede hin. Entgegen ihren Darlegungen ist jedoch auch die Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars im Bundesrecht bei Alt- und Neumieten verschieden geregelt (vgl. Art. 269d und Art. 270 Abs. 2 OR). Eine Ungleichbehandlung zwischen Alt- und Neumietern liegt darin nicht, da zwischen dem Schutzbedürfnis der beiden Mietergruppen Unterschiede bestehen, denen der Gesetzgeber Rechnung tragen darf. Dementsprechend verletzt es Art. 4 BV auch nicht, wenn im angefochtenen Beschluss der Begriff des Wohnungsmangels enger als in Art. 270 Abs. 2 OR möglich umschrieben wird und dadurch die Neumieter nicht den nach Bundesrecht maximal zulässigen Schutz erfahren.
b) Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid die Schwierigkeit, den Begriff des Wohnungsmangel zu umschreiben, ausführlich dargelegt. Er gelangte zum Schluss, dass der Leerwohnungsbestand trotz gewisser Mängel ein tauglicher Indikator dafür sei, ob der Wohnungsmarkt funktioniere. Er verwies darauf, dass in allen Kantonen der Leerwohnungsbestand das massgebliche Kriterium zur Feststellung von Wohnungsmangel und damit zur Bestimmung des Anwendungsbereichs der Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars darstelle.
Die Einwände, welche die Beschwerdeführer gegen das Abstellen auf den Leerwohnungsbestand erheben, sind dem Regierungsrat nicht entgangen. Er hat sich vielmehr damit eingehend auseinandergesetzt und schliesslich mangels einer besseren Alternative den Leerwohnungsbestand zum massgeblichen Kriterium bei der Bestimmung des Wohnungsmangels erklärt. Auch die Beschwerdeführer vermögen nicht darzulegen, wie sich das Vorliegen von Wohnungsmangel in zuverlässigerer Weise feststellen liesse, sondern beschränken sich weitgehend auf die Behauptung, dass trotz der inzwischen eingetretenen Erhöhung des Leerwohnungsbestands im Kanton Zürich immer noch ein Wohnungsmangel herrsche. Ob diese Ansicht zutrifft, ist jedoch nur anhand eines objektiven und möglichst einfachen Kriteriums zu beurteilen. Trotz gewisser Mängel kann jedenfalls nicht gesagt werden, der Leerwohnungsbestand sei geradezu ein untaugliches und daher willkürliches Kriterium zur Umschreibung des Begriffs des Wohnungsmangels.
c) Der weitere Vorwurf, der massgebliche Schwellenwert des Leerwohnungsbestands werde im angefochtenen Beschluss willkürlich festgelegt, ist ebenfalls nicht begründet. Der Regierungsrat geht zu Recht davon aus, dass ihm bei der Bestimmung des Prozentsatzes des Leerwohnungsbestands, bis zu welchem nach kantonalem Recht von Wohnungsmangel auszugehen ist, ein erhebliches Ermessen zusteht. Er berücksichtigte die in den anderen Kantonen geltenden Werte und die Äusserungen von Fachleuten und setzte den für die Annahme von Wohnungsmangel massgeblichen Schwellenwert bei 1% des Leerwohnungsbestands fest. Dieser Wert ist zwar - was die Beschwerdeführer zu Recht bemerken - vergleichsweise tief (vgl. auch E. 2c), aber nicht willkürlich. So wird auch bei diesem tiefen Wert die gesetzliche Regelung von § 229b EG zum ZGB keineswegs ihrer praktischen Wirkung beraubt. So lag die Leerwohnungsziffer nach den sich bei den Akten befindlichen Angaben des statistischen Amts im Kanton Zürich in den Jahren 1985-1995 stets deutlich unter 1%.
5. Die Beschwerdeführer werfen dem Regierungsrat schliesslich vor, im angefochtenen Beschluss die von ihm aufgestellten Regeln willkürlich angewendet und dadurch Art. 4 BV verletzt zu haben.
Nach Ziffer I des Beschlusses liegt Wohnungsmangel vor, wenn im ganzen Kanton ein Leerwohnungsbestand von bis zu 1% besteht (Abs. 1). Der Regierungsrat legt gestützt auf den durch das kantonale Statistische Amt per 1. Juni ermittelten Leerwohnungsbestand fest, wenn sich eine Änderung bezüglich der Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars beim Abschluss eines neuen Mietvertrags ergibt. Eine Änderung tritt jeweils am 1. November des gleichen Jahres in Kraft (Abs. 2).
An diese Regelung hat sich der Regierungsrat bei Erlass der Ziffer II des angefochtenen Beschlusses offensichtlich nicht gehalten. So hat er am 28. Mai 1997 gestützt auf einen Leerwohnungsbestand von 0,98% per 1. Juni 1996 die Pflicht, beim Abschluss eines neuen Mietvertrags das offizielle Formular zu verwenden, mit Wirkung ab dem 1. Juni 1997 aufgehoben. Er hat damit nicht wie in Ziffer I seines Beschlusses vorgesehen das Vorliegen der Leerwohnungsziffer am 1. Juni 1997 abgewartet und gegebenenfalls die Pflicht zur Benützung des offiziellen Formulars per 1. November 1997 aufgehoben. Vielmehr antizipierte er gestützt auf die per 1. Juni 1996 festgestellte Leerwohnungsquote von 0,98% und die seitherige mutmassliche Entwicklung des Wohnungsangebots den erst später zu treffenden Entscheid. Ferner hob er die Pflicht zur Verwendung des Formulars bereits auf den 1. Juni 1997 auf. Auch wenn die Annahme des Regierungsrats, die Leerwohnungsquote werde am 1. Juni 1997 über 1% liegen, zutreffend war, hätte er nach seiner eigenen Regelung die Pflicht zur Verwendung des offiziellen Formulars erst mit einer fünfmonatigen Verzögerung, d.h. auf den 1. November 1997 aufheben dürfen. Zwar war der Regierungsrat bei seinem Entscheid am 28. Mai 1997 noch nicht an die von ihm gleichentags erlassenen Regeln gebunden, da diese erst am 1. Juni 1997 in Kraft traten. Doch ist es sachlich schlechthin nicht vertretbar, in demselben Beschluss Bestimmungen über die Umschreibung und Feststellung des Wohnungsmangels zu erlassen und gleichzeitig einen Entscheid zu treffen, der diesen Bestimmungen klar widerspricht.
Da die Leerwohnungsquote am 1. Juni 1996 unter 1% lag, ist die Ziffer II des angefochtenen Beschlusses insoweit verfassungswidrig, als für die Zeit vom 1. Juni 1997 bis am 31. Oktober 1997 die Pflicht, beim Abschluss neuer Mietverträge das offizielle Formular zu verwenden, aufgehoben wurde. Demgegenüber betrug die Leerwohnungsquote am 1. Juni 1997 im Kanton Zürich 1,17%, was ab dem 1. November 1997 die Aufhebung der Formularpflicht rechtfertigte. Der angefochtene Beschluss erweist sich daher für den Zeitraum ab dem 1. November 1997 als verfassungskonform.
6. Es fragt sich, welche Konsequenzen die erwähnte, auf einen bestimmten Zeitraum in der Vergangenheit beschränkte Verfassungswidrigkeit des angefochtenen Entscheids hat.
a) In der Lehre bestehen unterschiedliche Auffassungen darüber, ab welchem Zeitpunkt die Aufhebung von Rechtssätzen durch das Bundesgericht wirksam wird. Die wohl herrschende Ansicht misst der Aufhebung lediglich eine Wirkung ab dem Urteilszeitpunkt (ex nunc) zu (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 398 f.; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, 1996, N. 1902; PETER ALEXANDER MÜLLER, Die Verfassungsrechtsprechung im Rahmen der staatlichen Funktionen, EuGRZ 1988 228; BARBARA STREHLE, Rechtswirkungen verfassungsgerichtlicher Normenkontrollentscheidungen, Diss. Zürich, 1980, S. 99 und 132). Nach einer anderen Ansicht wirkt die Aufhebung von Rechtssätzen dagegen auf den Zeitpunkt zurück, in dem sie erlassen wurden (ex tunc), da die Verfassungswidrigkeit von Normen für ihre ganze Geltungsdauer zu beseitigen sei (ZACCARIA GIACOMETTI, Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Schweizerischen Bundesgerichts, 1993, S. 244; HANS MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. Aufl. 1979, S. 166). Einzelne Autoren nehmen schliesslich eine vermittelnde Position ein und verweisen darauf, dass die Wirkungen der Aufhebung einer Norm auf die damit zusammenhängenden Akte nicht generell beurteilt werden könnten (PHILIPPE GERBER, La nature cassatoire du recours de droit public, Diss. Genf, S. 180; vgl. auch ANDREAS AUER, L'effet des décisions d'inconstitutionnalité du Tribunal fédéral, AJP 1992 560; PIERRE MOOR, Droit administratif, Band I, 2. Aufl. 1994, S. 102 f.).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung geht vom Grundsatz aus, dass mit der Aufhebung des angefochtenen Akts der verfassungsmässige Zustand wiederhergestellt wird. Soweit dies ausnahmsweise nicht der Fall ist, kann das Bundesgericht neben der Aufhebung auch andere Anordnungen treffen (BGE 118 Ia 184 E. 1d S. 188). Es hat auch die Möglichkeit, die Wirkung der Aufhebung eines Rechtsakts näher zu umschreiben. Ab welchem Zeitpunkt die Aufhebung einer Rechtsnorm wirkt, ist bisher dort, wo dies erforderlich war, aufgrund einer einzelfallbezogenen Betrachtungsweise festgelegt worden (vgl. BGE 116 Ia 359 E. 10d S. 381; BGE 113 Ia 46 E. 7b S. 60 ff.; kritisch zum letzteren Entscheid indessen GERBER, a.a.O., S. 185). Auch im vorliegenden Fall sind die Wirkungen der festgestellten Verfassungswidrigkeit aufgrund der konkreten Umstände zu bestimmen.
b) Der angefochtene Beschluss widerspricht wie dargelegt insoweit der Verfassung, als er für den Zeitraum vom 1. Juni 1997 bis zum 31. Oktober 1997 den Gebrauch des offiziellen Formulars beim Abschluss neuer Mietverträge nicht mehr vorschrieb. In diesem Umfang muss er daher grundsätzlich aufgehoben werden. Von einer Aufhebung abzusehen, geht nicht an, da andernfalls die festgestellte Verfassungswidrigkeit sanktionslos bliebe. Es ist jedenfalls nicht auszuschliessen, dass die rückwirkende Aufhebung des angefochtenen Entscheids bei Mietverträgen, die im streitigen Zeitraum ohne Formular abgeschlossen wurden, Konsequenzen haben könnte. Zu denken ist an den Mieter, der geltend machen wollte, er habe mangels Verwendung des Formulars und damit mangels Angaben über den vom Vormieter bezahlten Zins einen Vertrag mit einem zu hohen Mietzins abgeschlossen. Es ist allerdings fraglich, ob die Berufung auf die Teilnichtigkeit der ohne Verwendung des offiziellen Formulars abgeschlossenen Verträge (vgl. BGE 120 II 341 E. 5d S. 349) auch bei einem nachträglichen Wiederaufleben der Formularpflicht, wie sie hier gegeben ist, zulässig wäre. Der Verfassungsrichter hat zu diesen Fragen jedoch nicht Stellung zu nehmen. Vielmehr wird gegebenenfalls der Zivilrichter darüber zu befinden haben. An dieser Stelle genügt die Feststellung, dass der angefochtene Beschluss für die Mieter die erwähnten Konsequenzen haben kann. Er ist daher aufzuheben, soweit er vorstehend als verfassungswidrig erkannt wurde.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach teilweise gutzuheissen und Ziffer II des Beschlusses des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 28. Mai 1997 aufzuheben, soweit für die Zeit vom 1. Juni 1997 bis am 31. Oktober 1997 festgelegt wurde, die Pflicht, beim Abschluss neuer Mietverträge das offizielle Formular zu verwenden, bestehe nicht. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. | de | Art. 2 Disp. trans. Cost., art. 270 cpv. 2 CO, principio della separazione dei poteri, art. 4 Cost.; obbligo di utilizzare il modulo ufficiale per la conclusione di nuovi contratti di locazione. Portata della riserva a favore dei cantoni giusta l'art. 270 cpv. 2 CO (consid. 2a e b). Concretizzazione della nozione di penuria di abitazioni secondo il diritto federale (consid. 2c e d).
Competenza del Consiglio di Stato zurighese a emanare ordinanze di esecuzione (consid. 3a). Liceità della definizione più dettagliata di penuria di abitazioni adottata dal Consiglio di Stato (consid. 3b-d).
Non è arbitrario che il diritto cantonale subordini l'esistenza di una penuria di abitazioni a un numero degli alloggi non occupati inferiore all'1% (consid. 4).
Soppressione arbitraria dell'obbligo di utilizzare il modulo ufficiale per il periodo dal 1o giugno 1997 al 31 ottobre 1997 (consid. 5). Conseguenze di questa incostituzionalità limitata nel tempo (consid. 6). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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De 1991 jusqu'en mars 1993, Z., résidant à Amsterdam, a fourni régulièrement de la cocaïne, à raison de 100 à 200 g par mois, à P., à Lausanne, qui approvisionnait lui-même D. Le 18 décembre 1992, Z. a en outre fourni 100 g de cocaïne à D., la remise de la drogue ayant eu lieu à Bâle. Le trafic total de Z. a porté au minimum sur 2'082 g de cocaïne. Il a réalisé un chiffre d'affaires d'environ 310'000 fr. et un bénéfice approximatif de 20'000 fr.
Par jugement du 29 janvier 1997, le Tribunal criminel du district de Lausanne a notamment condamné Z., pour infraction grave à la LStup, à la peine de 7 ans de réclusion et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans.
Statuant sur recours du condamné, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 21 juillet 1997, a réduit la peine à 6 ans et demi de réclusion au lieu de 7, constatant que l'autorité inférieure avait mal calculé la quantité de drogue pure, qui est de 708 g et non de 1'186,7 g comme le jugement de première instance le mentionne. La cour cantonale a par ailleurs estimé que le principe de la célérité n'avait pas été violé.
Z. a déposé un recours de droit public au Tribunal fédéral. Invoquant une violation du principe de la célérité, garanti par l'art. 6 par. 1 CEDH, il conclut à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. a) Le recourant invoque exclusivement une violation du principe de la célérité garanti par l'art. 6 par. 1 CEDH.
L'art. 6 par. 1 CEDH prévoit que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable.
Cette norme consacre le principe de la célérité, qui impose aux autorités, dès le moment où l'accusé est informé des soupçons qui pèsent sur lui, de mener la procédure pénale sans désemparer, afin de ne pas maintenir inutilement l'accusé dans les angoisses qu'elle suscite; le principe de la célérité est sans rapport avec la prescription de l'action pénale, laquelle se calcule à compter de la date de l'infraction; il se distingue également de la circonstance atténuante du temps relativement long, qui est liée à l'approche de la prescription et suppose que l'accusé se soit bien comporté dans l'intervalle; il s'agit d'une exigence à l'égard des autorités pénales qui est distincte de ces autres notions du droit fédéral et ne les contredit pas; une violation du principe de la célérité doit en principe être prise en compte au stade de la fixation de la peine; le plus souvent, elle conduit à une réduction de peine, parfois même à la nécessité d'abandonner la poursuite (cf. ATF 122 IV 103 consid. 4 p. 111; ATF 119 IV 107 consid. 1 p. 109 s. et surtout ATF 117 IV 124 consid. 3 p. 126 s.).
Savoir si le principe de la célérité a été violé est une question de droit constitutionnel qui ne peut être soulevée que dans un recours de droit public; savoir si de justes conséquences ont été tirées d'une telle violation est une question qui touche à la bonne application du droit fédéral et ne peut être examinée que dans un pourvoi en nullité (ATF 119 IV 107 consid. 1 p. 109 s.).
b) Le recourant signale qu'il se trouvait en détention préventive durant la procédure.
Selon l'art. 5 par. 3 CEDH, toute personne détenue à titre provisoire a le droit d'être jugée dans un délai raisonnable ou libérée pendant la procédure.
Les exigences de célérité sont donc accrues lorsque l'accusé est maintenu en détention pendant la procédure.
On considère cependant qu'une violation de l'art. 5 par. 3 CEDH est normalement réparée par l'imputation de la détention provisoire, au moins lorsque la durée de celle-ci n'excède pas la peine à subir (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2e éd., Kehl, Strasbourg, Arlington 1996, p. 706 no 50; ATF 123 I 329 consid. 2a p. 333).
Or, en l'espèce, il n'est pas contesté que la détention préventive a été imputée et que la durée de la procédure n'a pas amené l'accusé à subir une détention plus longue que la peine qu'il méritait. L'invocation de l'art. 5 par. 3 CEDH ne lui est donc d'aucun secours, puisqu'elle ne saurait conduire à modifier la décision rendue.
Au demeurant, il n'apparaît pas que le principe de la célérité ait été violé, pour les motifs qui sont exposés ci-après.
c) La seule question à résoudre est donc de savoir si le principe de la célérité a été violé, ce qui devrait être pris en compte, selon la jurisprudence relative à l'art. 6 par. 1 CEDH, dans un sens atténuant au stade de la fixation de la peine (FROWEIN/PEUKERT, op.cit., loc.cit.;
ATF 122 IV 103 consid. 4 p. 111; ATF 119 IV 107 consid. 1 p. 109 s. et surtout 117 IV 124 consid. 3 p. 126 s.).
Le caractère raisonnable de la durée d'une procédure s'apprécie suivant les circonstances de la cause, lesquelles commandent généralement une évaluation globale, en tenant compte notamment de la complexité de l'affaire, du comportement de l'accusé et de celui des autorités compétentes (voir, par exemple, l'arrêt de la CourEDH dans la cause Guillemin c. France, du 21 février 1997, Recueil des arrêts et décisions 1997-I no 29 p. 160 ch. 38; cf. également ATF 119 Ib 311 consid. 5b p. 325).
Le recourant ne prétend pas que les faits de la procédure, tels qu'ils figurent dans l'arrêt attaqué, auraient été arbitrairement établis. En l'absence d'un grief d'arbitraire répondant aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, il n'y a pas lieu de réexaminer les faits sous cet angle (cf. ATF 110 Ia 1 consid. 2a p. 3). Le raisonnement doit donc être mené sur la base des constatations cantonales.
Le recourant a été informé des soupçons qui pesaient sur lui lors de son arrestation le 18 mai 1994. Il a été jugé en première instance le 29 janvier 1997 et son recours a été tranché le 21 juillet 1997. A compter du jour où l'accusé a été informé de l'enquête menée contre lui, la procédure pénale cantonale a donc duré environ 3 ans et 2 mois. Si l'on tient compte qu'il s'agissait d'un grave trafic de stupéfiants, largement contesté, qui s'était déroulé sur le plan international et impliquait plusieurs personnes, on ne peut pas dire, vu la complexité de la cause et les nombreux actes d'enquête qui étaient nécessaires, que cette durée soit excessive.
Cette appréciation d'ensemble, tenant compte de l'ampleur du travail accompli, joue un rôle décisif. Comme on ne peut pas exiger de l'autorité pénale qu'elle s'occupe constamment d'une seule et unique affaire, il est inévitable de rencontrer dans la procédure quelques temps morts. Lorsqu'aucun d'eux n'est d'une durée vraiment choquante, c'est l'appréciation d'ensemble qui prévaut; des périodes d'activité intense peuvent donc compenser le fait que le dossier a été momentanément laissé de côté en raison d'autres affaires.
Arrêté le 18 mai 1994, le recourant a été entendu successivement les 19 mai, 20 mai, 1er juin, 17 juin et 9 septembre 1994. Pendant toute cette période - et le recourant ne prétend pas le contraire - on ne voit pas que le principe de la célérité ait été violé. Il fallait ensuite rédiger un rapport de synthèse et recueillir le dossier de l'enquête menée à Zurich. Le rapport de synthèse a été déposé à la fin du mois de janvier 1995. On ne discerne jusqu'à ce stade - et le recourant ne prétend pas le contraire - aucune violation du principe de la célérité. Le recourant a été entendu à nouveau les 17 et 31 mars 1995; la cour cantonale retient qu'après cette date, l'instruction de la cause entraînait encore de nombreuses opérations concernant les coïnculpés. Le recourant n'explique pas en quoi cette affirmation pourrait être qualifiée d'arbitraire. Le recourant lui-même admet qu'un rapport complémentaire a été déposé en juillet 1995, ce qui confirme que les opérations de l'enquête se sont poursuivies.
Lorsque plusieurs personnes sont impliquées dans une même affaire, il résulte de l'art. 349 CP qu'elles doivent en principe être jugées simultanément. Cette solution s'explique pour des raisons d'économie de procédure, mais aussi pour permettre une vision d'ensemble, pour éviter que chacun des accusés, en comparaissant seul, ne puisse jeter la responsabilité sur les autres, et pour permettre une égalité de traitement au stade de la fixation de la peine. Ce procédé n'est donc en soi pas critiquable. La cause formant un tout, on ne saurait dire que le principe de la célérité a été violé parce que certaines opérations effectuées ne concernaient que certains coaccusés et non pas le recourant lui-même.
Il n'est pas question non plus d'apprécier l'activité de l'autorité pénale en ne prenant en considération, comme semble le faire le recourant, que les auditions de l'accusé lui-même; les autres actes d'enquête destinés à établir les faits pertinents constituent aussi une activité de l'autorité pénale qui doit ici être prise en compte.
Le recourant fait valoir en définitive qu'il s'est écoulé une période excessivement longue entre la fin de l'enquête, le 20 décembre 1995, et l'audience de jugement, le 20 janvier 1997. La cour cantonale s'est cependant exprimée sur l'activité déployée en 1996. En janvier, le juge d'instruction a statué sur une requête de mise en liberté présentée par le recourant. Par arrêt du 20 mars 1996, le Tribunal d'accusation a prononcé une disjonction et a renvoyé le dossier au Ministère public afin qu'il établisse le projet d'arrêt de renvoi concernant les autres inculpés. Le 29 mai 1996, le juge a ordonné que l'un des inculpés soit soumis à une expertise psychiatrique. Le 15 juillet 1996, le Ministère public a déposé son préavis. L'arrêt de renvoi a été rendu par le Tribunal d'accusation le 25 juillet 1996 et l'audience de jugement a été fixée, le 20 août 1996, au 24 janvier 1997, en donnant aux parties un délai pour s'exprimer au 29 novembre 1996. On ne saurait donc dire que l'autorité pénale est restée inactive pendant l'ensemble de l'année 1996. Lorsqu'un dossier d'une telle ampleur doit être transmis du magistrat instructeur au Ministère public, puis du Ministère public au Tribunal d'accusation et enfin du Tribunal d'accusation à l'autorité de jugement, il est compréhensible que chacune des autorités successives doive prendre connaissance de l'ensemble de la cause pour accomplir le ou les actes relevant de sa compétence. L'étude du dossier n'est pas une période d'inactivité.
Pour qu'il y ait violation du principe de la célérité, il ne suffit pas - au moins pour une affaire d'une telle gravité et d'une telle complexité - d'établir que telle ou telle opération de la procédure aurait pu être avancée de quelques semaines; l'appréciation d'ensemble joue un rôle prépondérant. La décision attaquée ne peut être annulée que si une diminution de peine s'impose; pour cela, il faut qu'il apparaisse une carence choquante de la part de l'autorité pénale; il ne suffit pas de constater que tel ou tel acte aurait pu être réalisé un peu plus rapidement, si en définitive, compte tenu du travail à accomplir, la durée totale de la procédure apparaît raisonnable. Selon la jurisprudence européenne, apparaissent comme des carences choquantes une inactivité de 13 ou 14 mois au stade de l'instruction, un délai de 4 ans pour qu'il soit statué sur un recours contre l'acte d'accusation, un délai de 10 ou 11 mois pour que le dossier soit transmis à l'autorité de recours (exemples cités par MARK E. VILLIGER, Handbuch der EMRK unter besonderer Berücksichtigung der schweizerischen Rechtslage, Zurich 1993, p. 270 et les références citées).
En l'espèce, une violation du principe de la célérité, exigeant une réduction de peine, n'apparaît pas et le recours est rejeté. | fr | Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Beschleunigungsgebot. Ob das Beschleunigungsgebot verletzt worden ist, entscheidet sich vor allem aufgrund einer Gesamtwürdigung der geleisteten Arbeit; Zeiten, in denen das Verfahren stillsteht, sind unumgänglich und solange keine einzelne solche Zeitspanne stossend wirkt, greift die Gesamtbetrachtung. Dass eine Verfahrenshandlung hätte vorgezogen werden können, begründet keine Verletzung des Gebots. | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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De 1991 jusqu'en mars 1993, Z., résidant à Amsterdam, a fourni régulièrement de la cocaïne, à raison de 100 à 200 g par mois, à P., à Lausanne, qui approvisionnait lui-même D. Le 18 décembre 1992, Z. a en outre fourni 100 g de cocaïne à D., la remise de la drogue ayant eu lieu à Bâle. Le trafic total de Z. a porté au minimum sur 2'082 g de cocaïne. Il a réalisé un chiffre d'affaires d'environ 310'000 fr. et un bénéfice approximatif de 20'000 fr.
Par jugement du 29 janvier 1997, le Tribunal criminel du district de Lausanne a notamment condamné Z., pour infraction grave à la LStup, à la peine de 7 ans de réclusion et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans.
Statuant sur recours du condamné, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 21 juillet 1997, a réduit la peine à 6 ans et demi de réclusion au lieu de 7, constatant que l'autorité inférieure avait mal calculé la quantité de drogue pure, qui est de 708 g et non de 1'186,7 g comme le jugement de première instance le mentionne. La cour cantonale a par ailleurs estimé que le principe de la célérité n'avait pas été violé.
Z. a déposé un recours de droit public au Tribunal fédéral. Invoquant une violation du principe de la célérité, garanti par l'art. 6 par. 1 CEDH, il conclut à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. a) Le recourant invoque exclusivement une violation du principe de la célérité garanti par l'art. 6 par. 1 CEDH.
L'art. 6 par. 1 CEDH prévoit que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable.
Cette norme consacre le principe de la célérité, qui impose aux autorités, dès le moment où l'accusé est informé des soupçons qui pèsent sur lui, de mener la procédure pénale sans désemparer, afin de ne pas maintenir inutilement l'accusé dans les angoisses qu'elle suscite; le principe de la célérité est sans rapport avec la prescription de l'action pénale, laquelle se calcule à compter de la date de l'infraction; il se distingue également de la circonstance atténuante du temps relativement long, qui est liée à l'approche de la prescription et suppose que l'accusé se soit bien comporté dans l'intervalle; il s'agit d'une exigence à l'égard des autorités pénales qui est distincte de ces autres notions du droit fédéral et ne les contredit pas; une violation du principe de la célérité doit en principe être prise en compte au stade de la fixation de la peine; le plus souvent, elle conduit à une réduction de peine, parfois même à la nécessité d'abandonner la poursuite (cf. ATF 122 IV 103 consid. 4 p. 111; ATF 119 IV 107 consid. 1 p. 109 s. et surtout ATF 117 IV 124 consid. 3 p. 126 s.).
Savoir si le principe de la célérité a été violé est une question de droit constitutionnel qui ne peut être soulevée que dans un recours de droit public; savoir si de justes conséquences ont été tirées d'une telle violation est une question qui touche à la bonne application du droit fédéral et ne peut être examinée que dans un pourvoi en nullité (ATF 119 IV 107 consid. 1 p. 109 s.).
b) Le recourant signale qu'il se trouvait en détention préventive durant la procédure.
Selon l'art. 5 par. 3 CEDH, toute personne détenue à titre provisoire a le droit d'être jugée dans un délai raisonnable ou libérée pendant la procédure.
Les exigences de célérité sont donc accrues lorsque l'accusé est maintenu en détention pendant la procédure.
On considère cependant qu'une violation de l'art. 5 par. 3 CEDH est normalement réparée par l'imputation de la détention provisoire, au moins lorsque la durée de celle-ci n'excède pas la peine à subir (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2e éd., Kehl, Strasbourg, Arlington 1996, p. 706 no 50; ATF 123 I 329 consid. 2a p. 333).
Or, en l'espèce, il n'est pas contesté que la détention préventive a été imputée et que la durée de la procédure n'a pas amené l'accusé à subir une détention plus longue que la peine qu'il méritait. L'invocation de l'art. 5 par. 3 CEDH ne lui est donc d'aucun secours, puisqu'elle ne saurait conduire à modifier la décision rendue.
Au demeurant, il n'apparaît pas que le principe de la célérité ait été violé, pour les motifs qui sont exposés ci-après.
c) La seule question à résoudre est donc de savoir si le principe de la célérité a été violé, ce qui devrait être pris en compte, selon la jurisprudence relative à l'art. 6 par. 1 CEDH, dans un sens atténuant au stade de la fixation de la peine (FROWEIN/PEUKERT, op.cit., loc.cit.;
ATF 122 IV 103 consid. 4 p. 111; ATF 119 IV 107 consid. 1 p. 109 s. et surtout 117 IV 124 consid. 3 p. 126 s.).
Le caractère raisonnable de la durée d'une procédure s'apprécie suivant les circonstances de la cause, lesquelles commandent généralement une évaluation globale, en tenant compte notamment de la complexité de l'affaire, du comportement de l'accusé et de celui des autorités compétentes (voir, par exemple, l'arrêt de la CourEDH dans la cause Guillemin c. France, du 21 février 1997, Recueil des arrêts et décisions 1997-I no 29 p. 160 ch. 38; cf. également ATF 119 Ib 311 consid. 5b p. 325).
Le recourant ne prétend pas que les faits de la procédure, tels qu'ils figurent dans l'arrêt attaqué, auraient été arbitrairement établis. En l'absence d'un grief d'arbitraire répondant aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, il n'y a pas lieu de réexaminer les faits sous cet angle (cf. ATF 110 Ia 1 consid. 2a p. 3). Le raisonnement doit donc être mené sur la base des constatations cantonales.
Le recourant a été informé des soupçons qui pesaient sur lui lors de son arrestation le 18 mai 1994. Il a été jugé en première instance le 29 janvier 1997 et son recours a été tranché le 21 juillet 1997. A compter du jour où l'accusé a été informé de l'enquête menée contre lui, la procédure pénale cantonale a donc duré environ 3 ans et 2 mois. Si l'on tient compte qu'il s'agissait d'un grave trafic de stupéfiants, largement contesté, qui s'était déroulé sur le plan international et impliquait plusieurs personnes, on ne peut pas dire, vu la complexité de la cause et les nombreux actes d'enquête qui étaient nécessaires, que cette durée soit excessive.
Cette appréciation d'ensemble, tenant compte de l'ampleur du travail accompli, joue un rôle décisif. Comme on ne peut pas exiger de l'autorité pénale qu'elle s'occupe constamment d'une seule et unique affaire, il est inévitable de rencontrer dans la procédure quelques temps morts. Lorsqu'aucun d'eux n'est d'une durée vraiment choquante, c'est l'appréciation d'ensemble qui prévaut; des périodes d'activité intense peuvent donc compenser le fait que le dossier a été momentanément laissé de côté en raison d'autres affaires.
Arrêté le 18 mai 1994, le recourant a été entendu successivement les 19 mai, 20 mai, 1er juin, 17 juin et 9 septembre 1994. Pendant toute cette période - et le recourant ne prétend pas le contraire - on ne voit pas que le principe de la célérité ait été violé. Il fallait ensuite rédiger un rapport de synthèse et recueillir le dossier de l'enquête menée à Zurich. Le rapport de synthèse a été déposé à la fin du mois de janvier 1995. On ne discerne jusqu'à ce stade - et le recourant ne prétend pas le contraire - aucune violation du principe de la célérité. Le recourant a été entendu à nouveau les 17 et 31 mars 1995; la cour cantonale retient qu'après cette date, l'instruction de la cause entraînait encore de nombreuses opérations concernant les coïnculpés. Le recourant n'explique pas en quoi cette affirmation pourrait être qualifiée d'arbitraire. Le recourant lui-même admet qu'un rapport complémentaire a été déposé en juillet 1995, ce qui confirme que les opérations de l'enquête se sont poursuivies.
Lorsque plusieurs personnes sont impliquées dans une même affaire, il résulte de l'art. 349 CP qu'elles doivent en principe être jugées simultanément. Cette solution s'explique pour des raisons d'économie de procédure, mais aussi pour permettre une vision d'ensemble, pour éviter que chacun des accusés, en comparaissant seul, ne puisse jeter la responsabilité sur les autres, et pour permettre une égalité de traitement au stade de la fixation de la peine. Ce procédé n'est donc en soi pas critiquable. La cause formant un tout, on ne saurait dire que le principe de la célérité a été violé parce que certaines opérations effectuées ne concernaient que certains coaccusés et non pas le recourant lui-même.
Il n'est pas question non plus d'apprécier l'activité de l'autorité pénale en ne prenant en considération, comme semble le faire le recourant, que les auditions de l'accusé lui-même; les autres actes d'enquête destinés à établir les faits pertinents constituent aussi une activité de l'autorité pénale qui doit ici être prise en compte.
Le recourant fait valoir en définitive qu'il s'est écoulé une période excessivement longue entre la fin de l'enquête, le 20 décembre 1995, et l'audience de jugement, le 20 janvier 1997. La cour cantonale s'est cependant exprimée sur l'activité déployée en 1996. En janvier, le juge d'instruction a statué sur une requête de mise en liberté présentée par le recourant. Par arrêt du 20 mars 1996, le Tribunal d'accusation a prononcé une disjonction et a renvoyé le dossier au Ministère public afin qu'il établisse le projet d'arrêt de renvoi concernant les autres inculpés. Le 29 mai 1996, le juge a ordonné que l'un des inculpés soit soumis à une expertise psychiatrique. Le 15 juillet 1996, le Ministère public a déposé son préavis. L'arrêt de renvoi a été rendu par le Tribunal d'accusation le 25 juillet 1996 et l'audience de jugement a été fixée, le 20 août 1996, au 24 janvier 1997, en donnant aux parties un délai pour s'exprimer au 29 novembre 1996. On ne saurait donc dire que l'autorité pénale est restée inactive pendant l'ensemble de l'année 1996. Lorsqu'un dossier d'une telle ampleur doit être transmis du magistrat instructeur au Ministère public, puis du Ministère public au Tribunal d'accusation et enfin du Tribunal d'accusation à l'autorité de jugement, il est compréhensible que chacune des autorités successives doive prendre connaissance de l'ensemble de la cause pour accomplir le ou les actes relevant de sa compétence. L'étude du dossier n'est pas une période d'inactivité.
Pour qu'il y ait violation du principe de la célérité, il ne suffit pas - au moins pour une affaire d'une telle gravité et d'une telle complexité - d'établir que telle ou telle opération de la procédure aurait pu être avancée de quelques semaines; l'appréciation d'ensemble joue un rôle prépondérant. La décision attaquée ne peut être annulée que si une diminution de peine s'impose; pour cela, il faut qu'il apparaisse une carence choquante de la part de l'autorité pénale; il ne suffit pas de constater que tel ou tel acte aurait pu être réalisé un peu plus rapidement, si en définitive, compte tenu du travail à accomplir, la durée totale de la procédure apparaît raisonnable. Selon la jurisprudence européenne, apparaissent comme des carences choquantes une inactivité de 13 ou 14 mois au stade de l'instruction, un délai de 4 ans pour qu'il soit statué sur un recours contre l'acte d'accusation, un délai de 10 ou 11 mois pour que le dossier soit transmis à l'autorité de recours (exemples cités par MARK E. VILLIGER, Handbuch der EMRK unter besonderer Berücksichtigung der schweizerischen Rechtslage, Zurich 1993, p. 270 et les références citées).
En l'espèce, une violation du principe de la célérité, exigeant une réduction de peine, n'apparaît pas et le recours est rejeté. | fr | Art. 6 par. 1 CEDH; principe de la célérité. Pour dire si le principe de la célérité a été violé, il faut surtout procéder à une appréciation d'ensemble en tenant compte du travail accompli; des temps morts sont inévitables et si aucun d'eux n'est d'une durée choquante, c'est l'appréciation globale qui est décisive; il ne suffit pas, pour qu'il y ait violation, qu'une opération de la procédure ait pu être avancée. | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,313 | 124 I 139 | 124 I 139
Sachverhalt ab Seite 140
De 1991 jusqu'en mars 1993, Z., résidant à Amsterdam, a fourni régulièrement de la cocaïne, à raison de 100 à 200 g par mois, à P., à Lausanne, qui approvisionnait lui-même D. Le 18 décembre 1992, Z. a en outre fourni 100 g de cocaïne à D., la remise de la drogue ayant eu lieu à Bâle. Le trafic total de Z. a porté au minimum sur 2'082 g de cocaïne. Il a réalisé un chiffre d'affaires d'environ 310'000 fr. et un bénéfice approximatif de 20'000 fr.
Par jugement du 29 janvier 1997, le Tribunal criminel du district de Lausanne a notamment condamné Z., pour infraction grave à la LStup, à la peine de 7 ans de réclusion et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans.
Statuant sur recours du condamné, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 21 juillet 1997, a réduit la peine à 6 ans et demi de réclusion au lieu de 7, constatant que l'autorité inférieure avait mal calculé la quantité de drogue pure, qui est de 708 g et non de 1'186,7 g comme le jugement de première instance le mentionne. La cour cantonale a par ailleurs estimé que le principe de la célérité n'avait pas été violé.
Z. a déposé un recours de droit public au Tribunal fédéral. Invoquant une violation du principe de la célérité, garanti par l'art. 6 par. 1 CEDH, il conclut à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. a) Le recourant invoque exclusivement une violation du principe de la célérité garanti par l'art. 6 par. 1 CEDH.
L'art. 6 par. 1 CEDH prévoit que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable.
Cette norme consacre le principe de la célérité, qui impose aux autorités, dès le moment où l'accusé est informé des soupçons qui pèsent sur lui, de mener la procédure pénale sans désemparer, afin de ne pas maintenir inutilement l'accusé dans les angoisses qu'elle suscite; le principe de la célérité est sans rapport avec la prescription de l'action pénale, laquelle se calcule à compter de la date de l'infraction; il se distingue également de la circonstance atténuante du temps relativement long, qui est liée à l'approche de la prescription et suppose que l'accusé se soit bien comporté dans l'intervalle; il s'agit d'une exigence à l'égard des autorités pénales qui est distincte de ces autres notions du droit fédéral et ne les contredit pas; une violation du principe de la célérité doit en principe être prise en compte au stade de la fixation de la peine; le plus souvent, elle conduit à une réduction de peine, parfois même à la nécessité d'abandonner la poursuite (cf. ATF 122 IV 103 consid. 4 p. 111; ATF 119 IV 107 consid. 1 p. 109 s. et surtout ATF 117 IV 124 consid. 3 p. 126 s.).
Savoir si le principe de la célérité a été violé est une question de droit constitutionnel qui ne peut être soulevée que dans un recours de droit public; savoir si de justes conséquences ont été tirées d'une telle violation est une question qui touche à la bonne application du droit fédéral et ne peut être examinée que dans un pourvoi en nullité (ATF 119 IV 107 consid. 1 p. 109 s.).
b) Le recourant signale qu'il se trouvait en détention préventive durant la procédure.
Selon l'art. 5 par. 3 CEDH, toute personne détenue à titre provisoire a le droit d'être jugée dans un délai raisonnable ou libérée pendant la procédure.
Les exigences de célérité sont donc accrues lorsque l'accusé est maintenu en détention pendant la procédure.
On considère cependant qu'une violation de l'art. 5 par. 3 CEDH est normalement réparée par l'imputation de la détention provisoire, au moins lorsque la durée de celle-ci n'excède pas la peine à subir (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2e éd., Kehl, Strasbourg, Arlington 1996, p. 706 no 50; ATF 123 I 329 consid. 2a p. 333).
Or, en l'espèce, il n'est pas contesté que la détention préventive a été imputée et que la durée de la procédure n'a pas amené l'accusé à subir une détention plus longue que la peine qu'il méritait. L'invocation de l'art. 5 par. 3 CEDH ne lui est donc d'aucun secours, puisqu'elle ne saurait conduire à modifier la décision rendue.
Au demeurant, il n'apparaît pas que le principe de la célérité ait été violé, pour les motifs qui sont exposés ci-après.
c) La seule question à résoudre est donc de savoir si le principe de la célérité a été violé, ce qui devrait être pris en compte, selon la jurisprudence relative à l'art. 6 par. 1 CEDH, dans un sens atténuant au stade de la fixation de la peine (FROWEIN/PEUKERT, op.cit., loc.cit.;
ATF 122 IV 103 consid. 4 p. 111; ATF 119 IV 107 consid. 1 p. 109 s. et surtout 117 IV 124 consid. 3 p. 126 s.).
Le caractère raisonnable de la durée d'une procédure s'apprécie suivant les circonstances de la cause, lesquelles commandent généralement une évaluation globale, en tenant compte notamment de la complexité de l'affaire, du comportement de l'accusé et de celui des autorités compétentes (voir, par exemple, l'arrêt de la CourEDH dans la cause Guillemin c. France, du 21 février 1997, Recueil des arrêts et décisions 1997-I no 29 p. 160 ch. 38; cf. également ATF 119 Ib 311 consid. 5b p. 325).
Le recourant ne prétend pas que les faits de la procédure, tels qu'ils figurent dans l'arrêt attaqué, auraient été arbitrairement établis. En l'absence d'un grief d'arbitraire répondant aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, il n'y a pas lieu de réexaminer les faits sous cet angle (cf. ATF 110 Ia 1 consid. 2a p. 3). Le raisonnement doit donc être mené sur la base des constatations cantonales.
Le recourant a été informé des soupçons qui pesaient sur lui lors de son arrestation le 18 mai 1994. Il a été jugé en première instance le 29 janvier 1997 et son recours a été tranché le 21 juillet 1997. A compter du jour où l'accusé a été informé de l'enquête menée contre lui, la procédure pénale cantonale a donc duré environ 3 ans et 2 mois. Si l'on tient compte qu'il s'agissait d'un grave trafic de stupéfiants, largement contesté, qui s'était déroulé sur le plan international et impliquait plusieurs personnes, on ne peut pas dire, vu la complexité de la cause et les nombreux actes d'enquête qui étaient nécessaires, que cette durée soit excessive.
Cette appréciation d'ensemble, tenant compte de l'ampleur du travail accompli, joue un rôle décisif. Comme on ne peut pas exiger de l'autorité pénale qu'elle s'occupe constamment d'une seule et unique affaire, il est inévitable de rencontrer dans la procédure quelques temps morts. Lorsqu'aucun d'eux n'est d'une durée vraiment choquante, c'est l'appréciation d'ensemble qui prévaut; des périodes d'activité intense peuvent donc compenser le fait que le dossier a été momentanément laissé de côté en raison d'autres affaires.
Arrêté le 18 mai 1994, le recourant a été entendu successivement les 19 mai, 20 mai, 1er juin, 17 juin et 9 septembre 1994. Pendant toute cette période - et le recourant ne prétend pas le contraire - on ne voit pas que le principe de la célérité ait été violé. Il fallait ensuite rédiger un rapport de synthèse et recueillir le dossier de l'enquête menée à Zurich. Le rapport de synthèse a été déposé à la fin du mois de janvier 1995. On ne discerne jusqu'à ce stade - et le recourant ne prétend pas le contraire - aucune violation du principe de la célérité. Le recourant a été entendu à nouveau les 17 et 31 mars 1995; la cour cantonale retient qu'après cette date, l'instruction de la cause entraînait encore de nombreuses opérations concernant les coïnculpés. Le recourant n'explique pas en quoi cette affirmation pourrait être qualifiée d'arbitraire. Le recourant lui-même admet qu'un rapport complémentaire a été déposé en juillet 1995, ce qui confirme que les opérations de l'enquête se sont poursuivies.
Lorsque plusieurs personnes sont impliquées dans une même affaire, il résulte de l'art. 349 CP qu'elles doivent en principe être jugées simultanément. Cette solution s'explique pour des raisons d'économie de procédure, mais aussi pour permettre une vision d'ensemble, pour éviter que chacun des accusés, en comparaissant seul, ne puisse jeter la responsabilité sur les autres, et pour permettre une égalité de traitement au stade de la fixation de la peine. Ce procédé n'est donc en soi pas critiquable. La cause formant un tout, on ne saurait dire que le principe de la célérité a été violé parce que certaines opérations effectuées ne concernaient que certains coaccusés et non pas le recourant lui-même.
Il n'est pas question non plus d'apprécier l'activité de l'autorité pénale en ne prenant en considération, comme semble le faire le recourant, que les auditions de l'accusé lui-même; les autres actes d'enquête destinés à établir les faits pertinents constituent aussi une activité de l'autorité pénale qui doit ici être prise en compte.
Le recourant fait valoir en définitive qu'il s'est écoulé une période excessivement longue entre la fin de l'enquête, le 20 décembre 1995, et l'audience de jugement, le 20 janvier 1997. La cour cantonale s'est cependant exprimée sur l'activité déployée en 1996. En janvier, le juge d'instruction a statué sur une requête de mise en liberté présentée par le recourant. Par arrêt du 20 mars 1996, le Tribunal d'accusation a prononcé une disjonction et a renvoyé le dossier au Ministère public afin qu'il établisse le projet d'arrêt de renvoi concernant les autres inculpés. Le 29 mai 1996, le juge a ordonné que l'un des inculpés soit soumis à une expertise psychiatrique. Le 15 juillet 1996, le Ministère public a déposé son préavis. L'arrêt de renvoi a été rendu par le Tribunal d'accusation le 25 juillet 1996 et l'audience de jugement a été fixée, le 20 août 1996, au 24 janvier 1997, en donnant aux parties un délai pour s'exprimer au 29 novembre 1996. On ne saurait donc dire que l'autorité pénale est restée inactive pendant l'ensemble de l'année 1996. Lorsqu'un dossier d'une telle ampleur doit être transmis du magistrat instructeur au Ministère public, puis du Ministère public au Tribunal d'accusation et enfin du Tribunal d'accusation à l'autorité de jugement, il est compréhensible que chacune des autorités successives doive prendre connaissance de l'ensemble de la cause pour accomplir le ou les actes relevant de sa compétence. L'étude du dossier n'est pas une période d'inactivité.
Pour qu'il y ait violation du principe de la célérité, il ne suffit pas - au moins pour une affaire d'une telle gravité et d'une telle complexité - d'établir que telle ou telle opération de la procédure aurait pu être avancée de quelques semaines; l'appréciation d'ensemble joue un rôle prépondérant. La décision attaquée ne peut être annulée que si une diminution de peine s'impose; pour cela, il faut qu'il apparaisse une carence choquante de la part de l'autorité pénale; il ne suffit pas de constater que tel ou tel acte aurait pu être réalisé un peu plus rapidement, si en définitive, compte tenu du travail à accomplir, la durée totale de la procédure apparaît raisonnable. Selon la jurisprudence européenne, apparaissent comme des carences choquantes une inactivité de 13 ou 14 mois au stade de l'instruction, un délai de 4 ans pour qu'il soit statué sur un recours contre l'acte d'accusation, un délai de 10 ou 11 mois pour que le dossier soit transmis à l'autorité de recours (exemples cités par MARK E. VILLIGER, Handbuch der EMRK unter besonderer Berücksichtigung der schweizerischen Rechtslage, Zurich 1993, p. 270 et les références citées).
En l'espèce, une violation du principe de la célérité, exigeant une réduction de peine, n'apparaît pas et le recours est rejeté. | fr | Art. 6 n. 1 CEDU; principio della celerità. La questione se il principio della celerità sia stato violato, va decisa soprattutto in base ad un apprezzamento globale del lavoro effettuato; tempi morti sono inevitabili e, se nessuno di essi ha avuto una durata scioccante, è l'apprezzamento globale ad essere decisivo. Perché sussista una violazione non è sufficiente che un atto processuale avesse potuto essere compiuto anticipatamente. | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,314 | 124 I 145 | 124 I 145
Sachverhalt ab Seite 146
Der Kantonsrat des Kantons Zürich verabschiedete am 3. Februar 1997 ein neues (totalrevidiertes) Steuergesetz (StG), das in der kantonalen Volksabstimmung vom 8. Juni 1997 angenommen wurde.
Im Unterabschnitt über die Einkommenssteuer der natürlichen Personen enthält das Gesetz folgende Bestimmung:
" § 21 Unbewegliches Vermögen
(1) Steuerbar sind alle Erträge aus unbeweglichem Vermögen, insbesondere:
a) ...
b) der Mietwert von Liegenschaften oder Liegenschaftsteilen, die dem Steuerpflichtigen aufgrund von Eigentum oder eines unentgeltlichen Nutzungsrechts für den Eigengebrauch zur Verfügung stehen;
c) ...
d) ...
(2) Der Regierungsrat erlässt die für die durchschnittlich gleichmässige Bemessung des Eigenmietwertes selbstbewohnter Liegenschaften oder Liegenschaftsteile notwendigen Dienstanweisungen. Dabei kann eine schematische, formelmässige Bewertung der Eigenmietwerte vorgenommen werden. Es sind jedoch folgende Leitlinien zu beachten:
a) der Eigenmietwert ist unter Berücksichtigung der Förderung von Eigentumsbildung und Selbstvorsorge in der Regel auf 60% des Marktwertes festzulegen;
b) Qualitätsmerkmalen der Liegenschaften oder Liegenschaftsteile, die im Falle der Vermietung auch den Mietzins massgeblich beeinflussen würden, ist im Rahmen einer schematischen, formelmässigen Bewertung der Eigenmietwerte angemessen Rechnung zu tragen;
c) bei am Wohnsitz selbstbewohnten Liegenschaften ist der Eigenmietwert
zudem unter Berücksichtigung der tatsächlichen Nutzung festzulegen."
Im Unterabschnitt über die Vermögenssteuer der natürlichen Personen wird bestimmt:
"§ 39 Bewertung
(1) Das Vermögen wird zum Verkehrswert bewertet.
(2) Immaterielle Güter und bewegliches Vermögen (ausgenommen Wertschriften), die zum Geschäftsvermögen des Steuerpflichtigen gehören,
werden zum Einkommenssteuerwert bewertet.
(3) Der Regierungsrat erlässt die für eine gleichmässige Bewertung von Grundstücken notwendigen Dienstanweisungen. Es kann eine schematische, formelmässige Bewertung vorgesehen werden, wobei jedoch den Qualitätsmerkmalen der Grundstücke, die im Falle der Veräusserung auch den Kaufpreis massgeblich beeinflussen würden, angemessen Rechnung zu tragen ist. Der Verkehrswert soll in der Regel 60% des Marktwertes betragen."
Der Kantonsrat erwahrte mit Beschluss vom 18. August 1997 das Ergebnis der Volksabstimmung vom 8. Juni 1997. Dieser Beschluss wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 22. August 1997 veröffentlicht.
Im Anschluss an die Publikation dieses Erwahrungsbeschlusses führen Niklaus Scherr sowie der Mieterinnen- und Mieterverband Zürich mit gemeinsamer Eingabe staatsrechtliche Beschwerde ("ev. Verwaltungsgerichtsbeschwerde") mit dem Hauptantrag, das Steuergesetz vom 8. Juni 1997 gesamthaft aufzuheben; eventuell seien nur § 21 Abs. 2 und § 39 Abs. 3 des Steuergesetzes aufzuheben. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 4 BV (Ungleichbehandlung von Wohnungseigentümern und Mietern) sowie einen Verstoss gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV; Missachtung der Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes).
Die Finanzdirektion des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
In ihrer gestützt auf Art. 93 Abs. 2 OG eingereichten Beschwerdeergänzung halten die Beschwerdeführer an ihrem Standpunkt fest, ebenso die Finanzdirektion in ihren Gegenbemerkungen zur Beschwerdeergänzung.
Die II. öffentlichrechtliche Abteilung führte vorgängig der öffentlichen Sitzung einen vorsorglichen Meinungsaustausch mit der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts durch, bei welcher gleichzeitig Stimmrechtsbeschwerden im Zusammenhang mit der Besteuerung von Eigenmietwerten hängig waren.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde teilweise gut und hebt § 21 Abs. 2 lit. a sowie § 39 Abs. 3 Satz 3 des kantonalen Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 auf aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Beim angefochtenen Gesetz handelt es sich, da der Kanton Zürich die Möglichkeit einer abstrakten Normenkontrolle nicht kennt, um einen letztinstanzlichen kantonalen Hoheitsakt (Art. 86 OG). Ein anderes eidgenössisches Rechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde steht nicht zur Verfügung (Art. 84 Abs. 2 OG). Das gilt auch insoweit, als eine Verletzung des Bundesgesetzes über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden vom 14. Dezember 1990 (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) gerügt wird. Das in Art. 73 StHG vorgesehene Rechtsmittel der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann während der achtjährigen Übergangsfrist gemäss Art. 72 Abs. 1 StHG noch nicht ergriffen werden (BGE 123 II 588 E. 2d S. 592 f.). Dazu kommt, dass sich die vorliegende Beschwerde nicht gegen einen "Entscheid" im Sinne von Art. 73 StHG, sondern unmittelbar gegen einen kantonalen (rechtsetzenden) Erlass richtet, der als solcher nicht Anfechtungsobjekt einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde bilden kann (BGE 112 Ia 180 E. 2c S. 185 f., mit Hinweisen; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. Bern 1983, S. 133 f.). Das in Art. 73 StHG vorgesehene Rechtsmittelverfahren dient nicht der abstrakten Normenkontrolle. Die gegen die beiden angefochtenen Gesetzesbestimmungen erhobene staatsrechtliche Beschwerde ist somit zulässig.
b) Die dreissigtägige Beschwerdefrist gemäss Art. 89 Abs. 1 OG zur Anfechtung des Gesetzes begann mit der Publikation des kantonsrätlichen Erwahrungsbeschlusses im Amtsblatt des Kantons Zürich zu laufen (BGE 108 Ia 140 E. 1; BGE 120 Ia 126, nicht publ. E. 2b). Die vorliegende Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben.
c) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass ist legitimiert, wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder virtuell (das heisst mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (BGE 123 I 221 E. I/2 S. 224 f.; BGE 122 I 222 E. 1a S. 224, mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer Niklaus Scherr beruft sich auf seine Eigenschaft als im Kanton Zürich wohnhafter und dort steuerpflichtiger Mieter. Als solcher ist er durch die beanstandete Bestimmung über die Festsetzung des Eigenmietwertes, die sich allein auf die Steuerpflicht der Eigentümer selbstbewohnter Liegenschaften bezieht, an sich nicht direkt betroffen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts steht jedoch die Legitimation zur Anfechtung eines Erlasses wegen rechtsungleicher Begünstigung Dritter auch Bürgern zu, welche nicht Adressaten der beanstandeten Bestimmungen sind, sofern sie sich in einer vergleichbaren Lage befinden und der Dritten gewährte Vorteil sich für sie als Nachteil auswirkt, das heisst sofern zwischen der beanstandeten Drittprivilegierung und ihrer eigenen Situation ein relevanter Zusammenhang besteht (sogenannte AVLOCA-Praxis, BGE BGE 109 Ia 252 E. 4; BGE 110 Ia 7 E. 1a S. 10 f.; BGE 114 Ia 221 E. 1b S. 223; ASA 64 S. 666, E. 1c). Nach diesen Grundsätzen sind Mieter legitimiert, Bestimmungen über die Festsetzung des Eigenmietwertes oder des Vermögenssteuerwerts, welche die Hauseigentümer steuerlich begünstigen können, mittels staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten (BGE 109 Ia 252, nicht publizierte E. 4e/f; ASA 63 587 E. 1b/cc S. 591; BGE 124 I 161 E. 1c). Die Befugnis des Mieters Niklaus Scherr zur Anfechtung der Bestimmungen in § 21 Abs. 2 und § 39 Abs. 3 des neuen kantonalen Steuergesetzes über die Bemessung des Eigenmietwertes bzw. des Verkehrswertes von Grundstücken ist daher zu bejahen. Dasselbe gilt für den beschwerdeführenden Mieterverband, der als juristische Person konstituiert ist, nach seinen Statuten die hier in Frage stehenden Mitgliederinteressen zu wahren hat und dessen Mitglieder jedenfalls zu einem grossen Teil als im Kanton Zürich wohnhafte und steuerpflichtige Mieter grundsätzlich zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert wären (BGE 123 I 221 E. I/2 S. 225, mit Hinweisen).
d) Seitens der Finanzdirektion des Kantons Zürich wird die Legitimation der Beschwerdeführer mit dem Einwand bestritten, die beiden angefochtenen Gesetzesbestimmungen über die Festlegung der Eigenmietwerte und der Grundstücks- Verkehrswerte richteten sich nicht unmittelbar an die Steuerpflichtigen, sondern sie enthielten lediglich eine Anweisung an den Regierungsrat für die Abfassung der notwendigen Dienstanweisungen; der einzelne Steuerpflichtige könne aus den betreffenden Gesetzesbestimmungen keine durchsetzbaren Ansprüche ableiten. Es stehe heute zudem noch nicht fest, in welcher Höhe sich die Eigenmiet- und Vermögenssteuerwerte unter der Herrschaft des neuen Steuergesetzes dannzumal tatsächlich bewegen würden.
Diese Einwendungen sind unbehelflich. Das Gesetz enthält, auch wenn es sich formell um eine Anweisung an den Regierungsrat handelt, verbindliche Anordnungen über die Bemessung der Eigenmiet- und Vermögenssteuerwerte, durch deren Auswirkungen die Beschwerdeführer in ihrem Gleichbehandlungsanspruch berührt werden.
e) Die Beschwerdeführer beantragen nicht nur die Aufhebung der konkret beanstandeten beiden Gesetzesbestimmungen, sondern die Aufhebung des gesamten neuen Steuergesetzes; dies mit der Begründung, die streitigen beiden Bestimmungen hätten Teil eines politischen Tauschhandels gebildet, indem zur Kompensation des Verzichtes auf eine Senkung des Höchststeuersatzes für natürliche Personen um 1% die beiden 60%-Klauseln ins Gesetz aufgenommen worden seien. Damit sei den unzufriedenen Hauseigentümerkreisen, welche in der Folge zur Annahme der Vorlage in der Volksabstimmung aktiv beigetragen hätten, die Zustimmung zum Gesetz schmackhaft gemacht worden. Bei einer blossen Aufhebung der streitigen beiden Bestimmungen werde unter Umständen der Wille jener Stimmberechtigten verfälscht, die dem Gesetz trotz kritischer Haltung bloss wegen der 60%-Klauseln zugestimmt hätten.
Für eine solche Betrachtungsweise besteht im vorliegenden Verfahren kein Raum. Das Bundesgericht kann ein formell gültig zustandegekommenes kantonales Gesetz auf eine staatsrechtliche Beschwerde hin nur aufheben, wenn und soweit es Bestimmungen enthält, die inhaltlich gegen übergeordnetes Recht verstossen und ordnungsgemäss mit entsprechenden Rügen angefochten worden sind. Daran fehlt es hier bezüglich des Gesetzes als ganzen. Der blosse Umstand, dass das Gesetz ohne die im nachträglichen Verfahren der abstrakten Normenkontrolle allenfalls aufzuhebenden Bestimmungen vom Volk (oder vom Parlament) möglicherweise gar nicht angenommen worden wäre, kann nicht dazu führen, mehr als die als verfassungswidrig erkannten Teile des Gesetzes aufzuheben. Auf den Antrag, das Steuergesetz insgesamt zu annullieren, ist mangels einer tauglichen materiellen Begründung nicht einzutreten. Einzutreten ist hingegen auf den Eventualantrag, § 21 Abs. 2 und § 39 Abs. 3 des Gesetzes aufzuheben.
f) Die Beschwerdeführer rügen im Rubrum ihrer Beschwerdeschrift auch eine Verletzung von Art. 19 Abs. 1 der zürcherischen Kantonsverfassung. Sie legen jedoch nicht dar, inwiefern diese Bestimmung verletzt sein soll, so dass darauf nicht einzutreten ist (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
g) Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (BGE 122 I 18 E. 2a S. 20, mit Hinweisen).
2. Die Beschwerdeführer erblicken in der in § 21 Abs. 2 des totalrevidierten Steuergesetzes enthaltenen Anweisung, wonach der Eigenmietwert in der Regel 60% des Marktwertes betragen solle, eine Verletzung des in Art. 4 BV enthaltenen Gleichbehandlungsgebotes wie auch einen Verstoss gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) durch Missachtung der Regelung von Art. 7 Abs. 1 StHG.
Soweit sich die Beschwerdeführer gegenüber den angefochtenen Gesetzesbestimmungen auf die Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes berufen und eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes rügen, stellt sich vorab die Frage, wieweit dieses Bundesgesetz während der achtjährigen Anpassungsfrist gemäss Art. 72 StHG bereits Wirkungen entfaltet.
Das Steuerharmonisierungsgesetz ist vom Bundesrat (gestützt auf Art. 79 Abs. 2 StHG) auf den 1. Januar 1993 in Kraft gesetzt worden. Es gewährt den Kantonen für die Anpassung ihrer Gesetzgebung eine Frist von acht Jahren seit Inkrafttreten des Steuerharmonisierungsgesetzes, d.h. bis zum 1. Januar 2001 (Art. 72 Abs. 1 StHG). Nach Ablauf dieser Frist findet das Bundesrecht direkt Anwendung, wenn ihm das kantonale Steuerrecht widerspricht (Abs. 2); die Kantonsregierung erlässt die erforderlichen vorläufigen Vorschriften (Abs. 3).
Aus dieser Regelung ergibt sich, dass harmonisierungswidriges kantonales Recht bis zum Ablauf der achtjährigen Übergangsfrist in Kraft bleibt. Wohl sind die Kantone gehalten, ihr Steuerrecht innert der gesetzten Frist den Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes anzupassen. Die in Art. 72 Abs. 1 StHG vorgesehene Sanktion - Verdrängung der harmonisierungswidrigen kantonalen Vorschriften durch das direkt anwendbare Bundesrecht - greift jedoch nach dem klaren Wortlaut erst nach Ablauf der Übergangsfrist Platz; auch die in Art. 72 Abs. 3 StHG statuierte Regelungskompetenz der Kantonsregierung kann erst ab diesem Zeitpunkt zum Zuge kommen, wenn es darum geht, die zum Teil bloss rahmenhaften Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes durch die notwendigen näheren Vorschriften zu ergänzen. Unsicherheit besteht in der Frage, wieweit die Kantone während dieser Übergangsfrist harmonisierungswidriges oder entharmonisierendes Recht neu setzen dürfen. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, aus Art. 72 StHG ergebe sich für den kantonalen Gesetzgeber ein "Entharmonisierungsverbot" (so namentlich ein Gutachten von PETER BÖCKLI, zitiert bei Bernhard Greminger, in: Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht I/1, Basel 1997, Art. 72 StHG N. 4). Nach anderen Autoren behalten die Kantone ihre bisherige gesetzgeberische Freiheit bis zum Ablauf der gesetzten Übergangsfrist (so DANIELLE YERSIN, Steuerharmonisierung und kantonales Recht, ASA 64 [1995] 97-121, 106 f.), oder sie dürfen zumindest noch so lange frei legiferieren, als durch ihr Vorgehen die Harmonisierungskonformität der Steuerordnung per 1. Januar 2001 nicht gefährdet wird (so MARKUS REICH, Gedanken zur Umsetzung des Steuerharmonisierungsgesetzes, ASA 62 [1994] 577-618, 598 f.; im gleichen Sinn GREMINGER, a.a.O., Art. 72 StHG N. 9 ff.).
Die Frage kann vorliegend offenbleiben, wenn sich ergibt, dass das Steuerharmonisierungsgesetz, selbst wenn seine Vorgaben bereits zu beachten wären, dem kantonalen Gesetzgeber keine engeren Schranken setzt, als sie schon in Art. 4 BV enthalten sind.
3. a) Gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) ist unter anderem steuerbar "der Mietwert (la valeur locative, il valore locativo) von Liegenschaften oder Liegenschaftsteilen, die dem Steuerpflichtigen aufgrund von Eigentum oder eines unentgeltlichen Nutzungsrechts für den Eigengebrauch zur Verfügung stehen". Das Bundesrecht geht damit bei der direkten Bundessteuer für die Bemessung des Eigenmietwertes vom Marktwert aus (BGE 123 II 9 E. 4b S. 15; AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, 1995, N. 6 zu Art. 21). Die Eidgenössische Steuerverwaltung interveniert - durch Auferlegung von Zuschlägen -, wenn der Durchschnittswert der in einem Kanton geltenden Eigenmietwerte die Limite von 70% der Marktmiete unterschreitet (vgl. BGE 123 II 9 E. 4b S. 15 f.); mit der neuen Regelung in Art. 21 DBG war keine Verschärfung der bisherigen Praxis beabsichtigt.
b) Nach Art. 7 Abs. 1 StHG unterliegen der Einkommenssteuer alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte, unter anderem diejenigen aus Vermögensertrag, "eingeschlossen die Eigennutzung von Grundstücken" ("y compris la valeur locative de l'habitation du contribuable dans son propre immeuble", "compresa l'utilizzazione a scopo personale di fondi").
Das Steuerharmonisierungsgesetz unterscheidet sich somit in seiner deutschen und italienischen Fassung vom Gesetz über die direkte Bundessteuer. Dieser Unterschied in der Formulierung ist nicht zufällig, wie sich namentlich aus der Entstehungsgeschichte ergibt: Die entsprechenden Fassungen finden sich schon im Entwurf des Bundesrates (BBl 1983 III 290 [Art. 8 Abs. 1 E-StHG] und 323 [Art. 21 lit. b E-DBG]). In der Botschaft wurde zum Steuerharmonisierungsgesetz ausgeführt: "Lediglich der Klarstellung dient dabei der Hinweis auf die Besteuerung der Eigennutzung von Liegenschaften als Vermögensertrag, entspricht doch eine solche Besteuerung schon heute allgemein geltender Regelung" (BBl 1983 III 90). Demgegenüber wurde zur direkten Bundessteuer ausgeführt: "Dazu gehört vorab auch die in Buchstabe b vorgesehene Besteuerung des sog. Eigenmietwertes zum Marktwert" (BBl 1983 III 164).
Im Ständerat als Erstrat wurde die Bestimmung im Steuerharmonisierungsgesetz kommentarlos angenommen (AB 1986 S 108, 133 f.). Demgegenüber wurde für die Bemessung des Eigenmietwerts im Rahmen der direkten Bundessteuer zunächst ein (in der Differenzbereinigung später wieder gestrichener) Vorschlag angenommen, den marktgerechten Eigenmietwert um 30% zu ermässigen (AB 1986 S 175 ff.), wobei Bundesrat Stich klarstellte, dass diese Harmonisierung der Bewertungsmethode nicht für kantonale Steuern, sondern für die Bundessteuer gelte (a.a.O., 178). Auch im Nationalrat wurden Anträge hinsichtlich der Bemessung des Eigenmietwerts ausschliesslich im Zusammenhang mit der Bundessteuer gestellt (AB 1987 N 1744 ff.), während die Bestimmung des Steuerharmonisierungsgesetzes kommentarlos angenommen wurde (AB 1989 N 32). Dies lässt darauf schliessen, dass der Gesetzgeber den Kantonen im Rahmen des Steuerharmonisierungsgesetzes bewusst einen grösseren Spielraum belassen wollte als bei der direkten Bundessteuer.
c) Auch die Lehre ist mehrheitlich der Auffassung, dass das Steuerharmonisierungsgesetz für die Bemessung des Eigenmietwerts im Rahmen der kantonalen Steuern keine weitergehenden Schranken enthält, als sie sich schon bisher aus dem Gleichbehandlungsgebot von Art. 4 BV ergeben; die Kantone sind insbesondere nicht verpflichtet, die Eigenmietwerte nach den für die direkte Bundessteuer geltenden Grundsätzen festzulegen. Das Steuerharmonisierungsgesetz schreibt den Kantonen zwar zwingend die Besteuerung des Eigenmietwertes vor, enthält jedoch keine näheren Vorgaben darüber, wie dieser zu bestimmen ist, sondern belässt den Kantonen einen Spielraum (MARKUS REICH, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht 1/I, Basel 1997, Art. 7 StHG N. 43 f.; KLAUS A. VALLENDER, Mittelbare Rechtsetzung im Bereich der Steuerharmonisierung, in Cagianut/Vallender [Hrsg.], Steuerrecht, Festschrift Ernst Höhn, 1995, S. 421-460, 444 f.; YERSIN, a.a.O., S. 115; dies., L'impôt sur le revenu, étendue et limites d'harmonisation, ASA 61 [1992] 297-308, 305; BERNHARD ZWAHLEN, in: Höhn/Athanas, Das neue Bundesrecht über die direkten Steuern, Bern 1993, S. 84 f. Fn. 117). Im gleichen Sinne äusserte sich auch der Bundesrat in seiner Stellungnahme vom 23. September 1996 zur Motion der Ständeratskommission für Wirtschaft und Abgaben betreffend massvolle Eigenmietwerte im Steuerharmonisierungsgesetz (AB 1996 S 691).
Wie weit der Eigenmietwert unterhalb des Marktwertes festgelegt werden kann, richtet sich somit auch unter der Herrschaft des Steuerharmonisierungsgesetzes nach wie vor nach den Grundsätzen von Art. 4 BV. Da Art. 9 StHG die möglichen Abzüge abschliessend aufzählt und für einen Mietkostenabzug, welcher allzu niedrige Eigenmietwerte allenfalls ausgleichen könnte (vgl. ASA 59 733 E. 3), keinen Raum lässt, müssen die für die kantonalen Steuern geltenden Eigenmietwerte mindestens so hoch sein, dass das Gleichbehandlungsgebot von Art. 4 BV keine derartige Ausgleichsregelung verlangt.
4. a) Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich aus Art. 4 BV, dass Steuerpflichtige in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen gleich zu besteuern sind. Bezüglich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ist die Vergleichbarkeit in vertikaler Richtung, das heisst zwischen Personen in verschiedenen finanziellen Verhältnissen, geringer als in horizontaler Richtung, das heisst bei Personen gleicher wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts würde die vollständige und undifferenzierte Abschaffung der Besteuerung des Eigenmietwertes ohne ausgleichende Massnahmen den Wohnungseigentümer gegenüber anderen Steuerpflichtigen mit gleicher finanzieller Leistungsfähigkeit in einer Weise begünstigen, welche vor Art. 4 BV nicht standhält (BGE 123 II 9 E. 3 S. 12; BGE 116 Ia 321 E. 3d S. 324; BGE 112 Ia 240 E. 5a S. 244 f.).
Indessen hat das Bundesgericht zugelassen, dass der Eigenmietwert tiefer festgesetzt werden kann als der Marktmietwert (BGE 116 Ia 321 E. 3f/g S. 324 f.). Das wird unter anderem mit der geringeren Disponibilität in der Nutzung des Eigentums begründet sowie damit, dass die Selbstnutzung anderer Vermögenswerte auch nicht besteuert wird (BGE 116 Ia 321 E. 3f/g S. 324 f.). Zulässig ist auch das Anliegen, die Selbstvorsorge durch Eigentumsbildung fiskalisch zu fördern (BGE 112 Ia 240 E. 6 S. 246 f.; ASA 53 383 E. 5d S. 394; vgl. Art. 34quater Abs. 6 sowie Art. 34sexies BV). Solche Abzüge haben sich allerdings an die durch Art. 4 BV gesetzten Schranken zu halten (BGE 112 Ia 240 E. 7; ASA 64 662 E. 3c/aa S. 670). Bei zu niedrigen Eigenmietwerten kommt ein entsprechend grosser Teil der Hauseigentümer, je nach Höhe der Hypothekarzinsen und Unterhaltskosten, zu steuerlich abziehbaren negativen Liegenschaftserträgen, was zu einer entsprechenden Benachteiligung der Mieter führen kann, denen die Möglichkeit des Abzuges der Mietkosten verwehrt bleibt (vgl. zum ganzen Problemkreis auch BGE 123 II 9 E. 3/4).
b) Der vorliegende Fall unterscheidet sich von den bisher beurteilten Beschwerden vorab dadurch, dass für die Bemessung des Eigenmietwertes auf Gesetzesstufe eine Abweichung vom Marktmietwert festgelegt wird. In den bisherigen Entscheidungen beruhten die beanstandeten Abweichungen vom Marktwertprinzip nicht auf einer expliziten gesetzlichen Anordnung (vgl. immerhin BGE 116 Ia 321 betreffend die Zulässigkeit einer entsprechenden generellen Dienstanweisung), sondern sie ergaben sich aus Eigenheiten der jeweiligen Schätzungsverfahren und Anpassungsmechanismen; allfällige Mängel derselben können nicht nur zu fragwürdigen oder nicht mehr zeitgerechten Bewertungen, sondern auch zu grossen Ungleichheiten unter den Grundeigentümern führen. Die Festsetzung der Eigenmietwerte bleibt insoweit, wenn nicht politisch, so doch formell häufig dem Verordnungsgeber oder sonstigen nachgeordneten Organen überlassen. Weder Art. 7 Abs. 1 StHG noch Art. 4 BV schliessen aus, dass der kantonale Gesetzgeber sich dieser Frage annimmt und die für die Bewertung massgebenden Grundsätze selber verbindlich festlegt, zum Beispiel dadurch, dass er für das Ergebnis der vorzunehmenden Schätzungen Vorgaben in Form von Prozenten des Marktmietwertes setzt. Wenn der Gesetzgeber vorschreibt, dass der Eigenmietwert in einem bestimmten Masse unterhalb des Marktmietwertes liegen müsse, so liegt darin nicht die Einführung eines in Art. 9 StHG nicht vorgesehenen und damit unerlaubten anorganischen Abzuges. Abgesehen davon, dass eine solche Schätzungs- oder Bewertungsvorschrift formell gar nicht als Gewährung einer Abzugsmöglichkeit ausgestaltet ist, lässt Art. 7 Abs. 1 StHG den Kantonen, wie oben ausgeführt, bei der Bestimmung der Eigenmietwerte einen gewissen Spielraum. Wenn es zulässig ist, dass die besteuerten Eigenmietwerte bis zu einem bestimmten Mass unterhalb der Marktmietwerte liegen, dann muss es dem kantonalen Gesetzgeber gestattet sein, diesen Zustand, sei es als Ziel oder als Schranke, auch rechtssatzmässig zu normieren; sowohl Art. 4 BV als auch das Steuerharmonisierungsgesetz als Rahmengesetz lassen für solche Konkretisierungen Raum.
c) Wie weit der Eigenmietwert vom Marktmietwert abweichen darf, ohne dass das in Art. 4 BV enthaltene Gleichbehandlungsgebot verletzt wird, wurde vom Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung noch nie in Form eines minimalen Prozentsatzes definiert; es wurde jeweils lediglich entschieden, ob bei den konkret zur Diskussion stehenden Werten die Grenze des Zulässigen noch eingehalten oder bereits überschritten sei.
So betrachtete das Bundesgericht eine im Kanton Zürich bestehende Regelung, wonach bei der Festsetzung des Eigenmietwertes von Eigentumswohnungen gegenüber dem Marktmietwert ein Abzug von 30% gemacht wird, als mit Art. 4 BV vereinbar (BGE 116 Ia 321). Andererseits hiess es die staatsrechtliche Beschwerde eines Mieters aus dem Kanton Bern gut, der für das von ihm gemietete Einfamilienhaus, dessen Eigenmietwert nur rund 27% des von ihm effektiv bezahlten Mietzinses betrug, vergeblich einen entsprechenden Abzug geltend gemacht hatte, obwohl das damalige kantonale Steuergesetz die Eigenmietwertbesteuerung zum Marktwert vorschrieb (ASA 59 733). Schliesslich erachtete das Bundesgericht eine solothurnische Verordnung, die zu steuerbaren Eigenmietwerten von durchschnittlich 54,25% (Einfamilienhäuser) bzw. 58,26% (Eigentumswohnungen) des Marktmietwertes führte, aufgrund der besonderen Umstände als mit Art. 4 BV vorläufig noch knapp vereinbar (ASA 64 662; Übersicht über die bundesgerichtliche Rechtsprechung in BGE 123 II 9 E. 4 sowie bei YERSIN, a.a.O. [1992], S. 303 ff.).
d) Im Interesse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit drängt sich auf, die untere Grenze des verfassungsrechtlich Zulässigen in genereller Weise festzulegen. Aus den ergangenen Urteilen lässt sich schliessen, dass diese Limite bei 60-70% der Marktmiete liegen muss. Nachdem die Eidgenössische Steuerverwaltung im Rahmen der direkten Bundessteuer eine Limite von 70% bei den Durchschnittswerten toleriert und der Spielraum der Kantone bei den kantonalen Steuern grösser ist (vorne E. 3b), erscheint es richtig, die verfassungsrechtliche Limite bei 60% anzunehmen. Es ist somit festzuhalten, dass für die Bemessung der Eigenmietwerte 60% des effektiven Marktwertes in jedem Fall die untere Grenze dessen bilden, was mit Art. 4 BV noch vereinbar ist.
5. a) Nach der vorliegend angefochtenen Regelung des zürcherischen Gesetzgebers (§ 21 Abs. 2 lit. a StG) soll der Eigenmietwert "in der Regel" 60% des Marktwertes betragen. Diese Formulierung lässt nach ihrem klaren Wortlaut Abweichungen sowohl nach oben als auch nach unten zu. Wie aus dem Bisherigen hervorgeht, ist jedoch eine Abweichung nach unten verfassungsrechtlich unzulässig, da die 60% in jedem Fall eine Untergrenze darstellen. Insoweit die angefochtene Gesetzesbestimmung dazu führt, dass die Eigenmietwerte weniger als 60% des effektiven Marktwertes betragen können, ist sie somit unzulässig.
b) Fragen kann sich einzig, ob eine verfassungskonforme Auslegung der angefochtenen Bestimmung möglich ist. Die Formulierung "in der Regel" ging auf einen Antrag im Kantonsrat zurück, der damit begründet wurde, die vom Regierungsrat vorgeschlagene Fassung lasse einen Spielraum offen, der von 60-90% reiche; das müsse geändert werden (Protokoll Kantonsrat, Sitzung vom 20. Januar 1997, S. 6593 f., Votum Rietiker). Mit der Aufnahme des Wertes von 60% wollte somit der Kantonsrat tiefer gehen als nach bisheriger Praxis. Dabei war er sich bewusst, dass eine fixe Prozentzahl in der Praxis nie ganz genau erreicht werden kann. Die Festlegung eines Regelwertes von 60% bedeutet unter diesen Umständen, dass auch Eigenmietwerte von weniger als 60% resultieren können (Votum Regierungsrat Honegger, a.a.O., S. 6605). Der Gesetzgeber hat somit zumindest in Kauf genommen, dass die Eigenmietwerte auch mehr oder weniger deutlich unterhalb dieser verfassungsrechtlichen Untergrenze liegen können.
c) Das Bundesgericht kann im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde Gesetzesbestimmungen, die sich als verfassungswidrig erweisen, bloss aufheben, nicht aber sie anders formulieren. Die angefochtene Bestimmung wäre als zulässig zu betrachten, wenn sie die 60% nicht als Regelwert, sondern als Mindestwert festlegte. Indessen kann das Bundesgericht nicht die Formulierung in diesem Sinne ändern. Es kann auch nicht bloss die Worte "in der Regel" streichen, da damit nicht nur eine Abweichung nach unten, sondern auch eine Flexibilität nach oben verunmöglicht würde, was zu einer inhaltlichen Änderung des Gesetzes führte, die einzig in der Zuständigkeit des zürcherischen Gesetzgebers liegt. Unter diesen Umständen muss § 21 Abs. 2 lit. a StG aufgehoben werden.
6. a) Nach § 39 Abs. 1 StG wird das Vermögen zum Verkehrswert bewertet. § 39 Abs. 3 schränkt diese Regel - als Vorgabe für die Weisungen über die Grundstücksschätzungen - aber dahin ein, dass der Verkehrswert von Grundstücken in der Regel 60% des Marktwertes betragen soll.
Diese Regelung erscheint insoweit widersprüchlich, als der Begriff des Verkehrswertes gemeinhin mit jenem des Marktwertes übereinstimmt. Der Sinn der Vorschrift ist jedoch klar: Grundstücke sollen, vorbehältlich der Sonderregelung in § 40 StG für land- und forstwirtschaftlich genutzte Grundstücke, "in der Regel" nur zu 60% ihres Marktwertes der Vermögenssteuer unterliegen.
b) Eine solche Regelung ist mit Art. 14 Abs. 1 des Steuerharmonisierungsgesetzes nicht vereinbar und verletzt damit den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV). Danach wird das Vermögen, unter Vorbehalt der nachfolgenden, hier nicht interessierenden Ausnahmen in Art. 14 Abs. 2 und 3 StHG, für die Vermögenssteuer zum Verkehrswert bewertet, wobei jedoch der Ertragswert angemessen berücksichtigt werden kann. Der zürcherische Gesetzgeber statuiert in § 39 Abs. 1 StG zwar das Prinzip der Vermögensbewertung zum Verkehrswert, will aber bei Grundstücken lediglich 60% dieses Wertes der Vermögenssteuer unterwerfen. Eine solche generelle Reduktion dient nicht einer "angemessenen Berücksichtigung" des Ertragswertes, wie sie nach Art. 14 Abs. 1 StHG gestattet bleibt. Das liegt zum vornherein auf der Hand, soweit es sich um vermietete Liegenschaften handelt. Insbesondere bei Mehrfamilienhäusern bestimmt sich der Verkehrswert weitgehend nach dem Ertragswert, weshalb die Gewährung eines Einschlages von 40% in solchen Fällen über eine blosse "angemessene Berücksichtigung" des Ertragswertes offensichtlich hinausgeht. Zwar soll die streitige 60%-Klausel nach der angefochtenen Bestimmung nur "in der Regel" gelten. Bei der Bewertung von vermieteten Liegenschaften handelt es sich aber nicht um Ausnahmetatbestände, für welche die Einhaltung der "Regel" nicht verlangt werden könnte. Wohl verbleibt den Kantonen auch unter der Herrschaft des Steuerharmonisierungsgesetzes bei der Bestimmung der Steuerwerte von Grundstücken nach wie vor ein erheblicher Spielraum, der die Berücksichtigung eigentumspolitischer Aspekte nicht ausschliesst und im Ergebnis dazu führen kann, dass die Steuerwerte allgemein mehr oder weniger deutlich unter dem eigentlichen Verkehrswert liegen. Eine gesetzliche Anweisung, wonach die Steuerwerte für Immobilien generell, d.h. grundsätzlich unabhängig vom jeweiligen Ertragswert, 40% unter dem Marktwert liegen sollen, lässt sich mit Art. 14 Abs. 1 StHG aber nicht vereinbaren (YERSIN, a.a.O. [1995], S. 117; RAINER ZIGERLIG/GUIDO JUD, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht 1/I, Basel 1997, Art. 14 StHG N. 4).
c) Eine solche Regelung verstösst aber auch gegen Art. 4 BV. Wie das Bundesgericht an seiner Sitzung vom heutigen Tag entschieden hat, ist es mit dem Gebot der Rechtsgleichheit im Steuerrecht nicht vereinbar, den steuerbaren Wert von Grundstücken generell auf 70% des Verkehrswertes festzulegen. Zwar ist es zulässig, den Steuerwert aufgrund vorsichtiger Schätzungen zu bemessen, die der notwendigen Schematisierung und der zwangsläufigen Unsicherheit der Bewertung Rechnung tragen. Wenn daraus Steuerwerte resultieren, welche unterhalb des effektiv realisierbaren Verkehrswertes liegen, so ist das in einem gewissen Rahmen verfassungsrechtlich haltbar. Unzulässig ist es hingegen, eine generell deutlich unter dem realen Wert liegende Bewertung anzustreben (BGE 124 I 167 E. 2h). Dieselben Überlegungen führen a fortiori dazu, dass die angefochtene zürcherische Regelung, welche den Steuerwert nicht bloss auf 70%, sondern sogar auf in der Regel nur 60% des Verkehrswertes festlegt, ebenfalls aufzuheben ist. Unter diesen Umständen braucht nicht entschieden zu werden, in welchem Ausmass das Steuerharmonisierungsgesetz überhaupt heute bereits Wirkung entfaltet (vgl. vorne E. 2). | de | Rechtsgleichheit bei der Festsetzung des Eigenmietwertes und des Vermögenssteuerwerts; Art. 4 BV; Steuerharmonisierungsgesetz; § 21 und 39 des zürcherischen Steuergesetzes vom 8. Juni 1997. Wirkung des Steuerharmonisierungsgesetzes während der achtjährigen Anpassungsfrist gemäss Art. 72 StHG? Frage offengelassen, da das Steuerharmonisierungsgesetz bezüglich der Eigenmietwertbesteuerung den Kantonen keine engeren Grenzen setzt, als sie schon in Art. 4 BV enthalten sind (E. 2 u. 3).
Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Besteuerung des Eigenmietwertes; dieser muss mindestens 60% des Marktmietwertes betragen (E. 4).
Ein Gesetz, welches den Eigenmietwert "in der Regel" auf 60% des Marktwertes festlegt, ist verfassungswidrig (E. 5).
Es verstösst gegen das Steuerharmonisierungsgesetz und gegen Art. 4 BV, den Vermögenssteuerwert für Grundstücke in der Regel auf 60% des Marktwertes festzulegen (E. 6). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,315 | 124 I 145 | 124 I 145
Sachverhalt ab Seite 146
Der Kantonsrat des Kantons Zürich verabschiedete am 3. Februar 1997 ein neues (totalrevidiertes) Steuergesetz (StG), das in der kantonalen Volksabstimmung vom 8. Juni 1997 angenommen wurde.
Im Unterabschnitt über die Einkommenssteuer der natürlichen Personen enthält das Gesetz folgende Bestimmung:
" § 21 Unbewegliches Vermögen
(1) Steuerbar sind alle Erträge aus unbeweglichem Vermögen, insbesondere:
a) ...
b) der Mietwert von Liegenschaften oder Liegenschaftsteilen, die dem Steuerpflichtigen aufgrund von Eigentum oder eines unentgeltlichen Nutzungsrechts für den Eigengebrauch zur Verfügung stehen;
c) ...
d) ...
(2) Der Regierungsrat erlässt die für die durchschnittlich gleichmässige Bemessung des Eigenmietwertes selbstbewohnter Liegenschaften oder Liegenschaftsteile notwendigen Dienstanweisungen. Dabei kann eine schematische, formelmässige Bewertung der Eigenmietwerte vorgenommen werden. Es sind jedoch folgende Leitlinien zu beachten:
a) der Eigenmietwert ist unter Berücksichtigung der Förderung von Eigentumsbildung und Selbstvorsorge in der Regel auf 60% des Marktwertes festzulegen;
b) Qualitätsmerkmalen der Liegenschaften oder Liegenschaftsteile, die im Falle der Vermietung auch den Mietzins massgeblich beeinflussen würden, ist im Rahmen einer schematischen, formelmässigen Bewertung der Eigenmietwerte angemessen Rechnung zu tragen;
c) bei am Wohnsitz selbstbewohnten Liegenschaften ist der Eigenmietwert
zudem unter Berücksichtigung der tatsächlichen Nutzung festzulegen."
Im Unterabschnitt über die Vermögenssteuer der natürlichen Personen wird bestimmt:
"§ 39 Bewertung
(1) Das Vermögen wird zum Verkehrswert bewertet.
(2) Immaterielle Güter und bewegliches Vermögen (ausgenommen Wertschriften), die zum Geschäftsvermögen des Steuerpflichtigen gehören,
werden zum Einkommenssteuerwert bewertet.
(3) Der Regierungsrat erlässt die für eine gleichmässige Bewertung von Grundstücken notwendigen Dienstanweisungen. Es kann eine schematische, formelmässige Bewertung vorgesehen werden, wobei jedoch den Qualitätsmerkmalen der Grundstücke, die im Falle der Veräusserung auch den Kaufpreis massgeblich beeinflussen würden, angemessen Rechnung zu tragen ist. Der Verkehrswert soll in der Regel 60% des Marktwertes betragen."
Der Kantonsrat erwahrte mit Beschluss vom 18. August 1997 das Ergebnis der Volksabstimmung vom 8. Juni 1997. Dieser Beschluss wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 22. August 1997 veröffentlicht.
Im Anschluss an die Publikation dieses Erwahrungsbeschlusses führen Niklaus Scherr sowie der Mieterinnen- und Mieterverband Zürich mit gemeinsamer Eingabe staatsrechtliche Beschwerde ("ev. Verwaltungsgerichtsbeschwerde") mit dem Hauptantrag, das Steuergesetz vom 8. Juni 1997 gesamthaft aufzuheben; eventuell seien nur § 21 Abs. 2 und § 39 Abs. 3 des Steuergesetzes aufzuheben. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 4 BV (Ungleichbehandlung von Wohnungseigentümern und Mietern) sowie einen Verstoss gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV; Missachtung der Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes).
Die Finanzdirektion des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
In ihrer gestützt auf Art. 93 Abs. 2 OG eingereichten Beschwerdeergänzung halten die Beschwerdeführer an ihrem Standpunkt fest, ebenso die Finanzdirektion in ihren Gegenbemerkungen zur Beschwerdeergänzung.
Die II. öffentlichrechtliche Abteilung führte vorgängig der öffentlichen Sitzung einen vorsorglichen Meinungsaustausch mit der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts durch, bei welcher gleichzeitig Stimmrechtsbeschwerden im Zusammenhang mit der Besteuerung von Eigenmietwerten hängig waren.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde teilweise gut und hebt § 21 Abs. 2 lit. a sowie § 39 Abs. 3 Satz 3 des kantonalen Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 auf aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Beim angefochtenen Gesetz handelt es sich, da der Kanton Zürich die Möglichkeit einer abstrakten Normenkontrolle nicht kennt, um einen letztinstanzlichen kantonalen Hoheitsakt (Art. 86 OG). Ein anderes eidgenössisches Rechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde steht nicht zur Verfügung (Art. 84 Abs. 2 OG). Das gilt auch insoweit, als eine Verletzung des Bundesgesetzes über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden vom 14. Dezember 1990 (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) gerügt wird. Das in Art. 73 StHG vorgesehene Rechtsmittel der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann während der achtjährigen Übergangsfrist gemäss Art. 72 Abs. 1 StHG noch nicht ergriffen werden (BGE 123 II 588 E. 2d S. 592 f.). Dazu kommt, dass sich die vorliegende Beschwerde nicht gegen einen "Entscheid" im Sinne von Art. 73 StHG, sondern unmittelbar gegen einen kantonalen (rechtsetzenden) Erlass richtet, der als solcher nicht Anfechtungsobjekt einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde bilden kann (BGE 112 Ia 180 E. 2c S. 185 f., mit Hinweisen; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. Bern 1983, S. 133 f.). Das in Art. 73 StHG vorgesehene Rechtsmittelverfahren dient nicht der abstrakten Normenkontrolle. Die gegen die beiden angefochtenen Gesetzesbestimmungen erhobene staatsrechtliche Beschwerde ist somit zulässig.
b) Die dreissigtägige Beschwerdefrist gemäss Art. 89 Abs. 1 OG zur Anfechtung des Gesetzes begann mit der Publikation des kantonsrätlichen Erwahrungsbeschlusses im Amtsblatt des Kantons Zürich zu laufen (BGE 108 Ia 140 E. 1; BGE 120 Ia 126, nicht publ. E. 2b). Die vorliegende Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben.
c) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass ist legitimiert, wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder virtuell (das heisst mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (BGE 123 I 221 E. I/2 S. 224 f.; BGE 122 I 222 E. 1a S. 224, mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer Niklaus Scherr beruft sich auf seine Eigenschaft als im Kanton Zürich wohnhafter und dort steuerpflichtiger Mieter. Als solcher ist er durch die beanstandete Bestimmung über die Festsetzung des Eigenmietwertes, die sich allein auf die Steuerpflicht der Eigentümer selbstbewohnter Liegenschaften bezieht, an sich nicht direkt betroffen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts steht jedoch die Legitimation zur Anfechtung eines Erlasses wegen rechtsungleicher Begünstigung Dritter auch Bürgern zu, welche nicht Adressaten der beanstandeten Bestimmungen sind, sofern sie sich in einer vergleichbaren Lage befinden und der Dritten gewährte Vorteil sich für sie als Nachteil auswirkt, das heisst sofern zwischen der beanstandeten Drittprivilegierung und ihrer eigenen Situation ein relevanter Zusammenhang besteht (sogenannte AVLOCA-Praxis, BGE BGE 109 Ia 252 E. 4; BGE 110 Ia 7 E. 1a S. 10 f.; BGE 114 Ia 221 E. 1b S. 223; ASA 64 S. 666, E. 1c). Nach diesen Grundsätzen sind Mieter legitimiert, Bestimmungen über die Festsetzung des Eigenmietwertes oder des Vermögenssteuerwerts, welche die Hauseigentümer steuerlich begünstigen können, mittels staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten (BGE 109 Ia 252, nicht publizierte E. 4e/f; ASA 63 587 E. 1b/cc S. 591; BGE 124 I 161 E. 1c). Die Befugnis des Mieters Niklaus Scherr zur Anfechtung der Bestimmungen in § 21 Abs. 2 und § 39 Abs. 3 des neuen kantonalen Steuergesetzes über die Bemessung des Eigenmietwertes bzw. des Verkehrswertes von Grundstücken ist daher zu bejahen. Dasselbe gilt für den beschwerdeführenden Mieterverband, der als juristische Person konstituiert ist, nach seinen Statuten die hier in Frage stehenden Mitgliederinteressen zu wahren hat und dessen Mitglieder jedenfalls zu einem grossen Teil als im Kanton Zürich wohnhafte und steuerpflichtige Mieter grundsätzlich zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert wären (BGE 123 I 221 E. I/2 S. 225, mit Hinweisen).
d) Seitens der Finanzdirektion des Kantons Zürich wird die Legitimation der Beschwerdeführer mit dem Einwand bestritten, die beiden angefochtenen Gesetzesbestimmungen über die Festlegung der Eigenmietwerte und der Grundstücks- Verkehrswerte richteten sich nicht unmittelbar an die Steuerpflichtigen, sondern sie enthielten lediglich eine Anweisung an den Regierungsrat für die Abfassung der notwendigen Dienstanweisungen; der einzelne Steuerpflichtige könne aus den betreffenden Gesetzesbestimmungen keine durchsetzbaren Ansprüche ableiten. Es stehe heute zudem noch nicht fest, in welcher Höhe sich die Eigenmiet- und Vermögenssteuerwerte unter der Herrschaft des neuen Steuergesetzes dannzumal tatsächlich bewegen würden.
Diese Einwendungen sind unbehelflich. Das Gesetz enthält, auch wenn es sich formell um eine Anweisung an den Regierungsrat handelt, verbindliche Anordnungen über die Bemessung der Eigenmiet- und Vermögenssteuerwerte, durch deren Auswirkungen die Beschwerdeführer in ihrem Gleichbehandlungsanspruch berührt werden.
e) Die Beschwerdeführer beantragen nicht nur die Aufhebung der konkret beanstandeten beiden Gesetzesbestimmungen, sondern die Aufhebung des gesamten neuen Steuergesetzes; dies mit der Begründung, die streitigen beiden Bestimmungen hätten Teil eines politischen Tauschhandels gebildet, indem zur Kompensation des Verzichtes auf eine Senkung des Höchststeuersatzes für natürliche Personen um 1% die beiden 60%-Klauseln ins Gesetz aufgenommen worden seien. Damit sei den unzufriedenen Hauseigentümerkreisen, welche in der Folge zur Annahme der Vorlage in der Volksabstimmung aktiv beigetragen hätten, die Zustimmung zum Gesetz schmackhaft gemacht worden. Bei einer blossen Aufhebung der streitigen beiden Bestimmungen werde unter Umständen der Wille jener Stimmberechtigten verfälscht, die dem Gesetz trotz kritischer Haltung bloss wegen der 60%-Klauseln zugestimmt hätten.
Für eine solche Betrachtungsweise besteht im vorliegenden Verfahren kein Raum. Das Bundesgericht kann ein formell gültig zustandegekommenes kantonales Gesetz auf eine staatsrechtliche Beschwerde hin nur aufheben, wenn und soweit es Bestimmungen enthält, die inhaltlich gegen übergeordnetes Recht verstossen und ordnungsgemäss mit entsprechenden Rügen angefochten worden sind. Daran fehlt es hier bezüglich des Gesetzes als ganzen. Der blosse Umstand, dass das Gesetz ohne die im nachträglichen Verfahren der abstrakten Normenkontrolle allenfalls aufzuhebenden Bestimmungen vom Volk (oder vom Parlament) möglicherweise gar nicht angenommen worden wäre, kann nicht dazu führen, mehr als die als verfassungswidrig erkannten Teile des Gesetzes aufzuheben. Auf den Antrag, das Steuergesetz insgesamt zu annullieren, ist mangels einer tauglichen materiellen Begründung nicht einzutreten. Einzutreten ist hingegen auf den Eventualantrag, § 21 Abs. 2 und § 39 Abs. 3 des Gesetzes aufzuheben.
f) Die Beschwerdeführer rügen im Rubrum ihrer Beschwerdeschrift auch eine Verletzung von Art. 19 Abs. 1 der zürcherischen Kantonsverfassung. Sie legen jedoch nicht dar, inwiefern diese Bestimmung verletzt sein soll, so dass darauf nicht einzutreten ist (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
g) Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (BGE 122 I 18 E. 2a S. 20, mit Hinweisen).
2. Die Beschwerdeführer erblicken in der in § 21 Abs. 2 des totalrevidierten Steuergesetzes enthaltenen Anweisung, wonach der Eigenmietwert in der Regel 60% des Marktwertes betragen solle, eine Verletzung des in Art. 4 BV enthaltenen Gleichbehandlungsgebotes wie auch einen Verstoss gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) durch Missachtung der Regelung von Art. 7 Abs. 1 StHG.
Soweit sich die Beschwerdeführer gegenüber den angefochtenen Gesetzesbestimmungen auf die Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes berufen und eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes rügen, stellt sich vorab die Frage, wieweit dieses Bundesgesetz während der achtjährigen Anpassungsfrist gemäss Art. 72 StHG bereits Wirkungen entfaltet.
Das Steuerharmonisierungsgesetz ist vom Bundesrat (gestützt auf Art. 79 Abs. 2 StHG) auf den 1. Januar 1993 in Kraft gesetzt worden. Es gewährt den Kantonen für die Anpassung ihrer Gesetzgebung eine Frist von acht Jahren seit Inkrafttreten des Steuerharmonisierungsgesetzes, d.h. bis zum 1. Januar 2001 (Art. 72 Abs. 1 StHG). Nach Ablauf dieser Frist findet das Bundesrecht direkt Anwendung, wenn ihm das kantonale Steuerrecht widerspricht (Abs. 2); die Kantonsregierung erlässt die erforderlichen vorläufigen Vorschriften (Abs. 3).
Aus dieser Regelung ergibt sich, dass harmonisierungswidriges kantonales Recht bis zum Ablauf der achtjährigen Übergangsfrist in Kraft bleibt. Wohl sind die Kantone gehalten, ihr Steuerrecht innert der gesetzten Frist den Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes anzupassen. Die in Art. 72 Abs. 1 StHG vorgesehene Sanktion - Verdrängung der harmonisierungswidrigen kantonalen Vorschriften durch das direkt anwendbare Bundesrecht - greift jedoch nach dem klaren Wortlaut erst nach Ablauf der Übergangsfrist Platz; auch die in Art. 72 Abs. 3 StHG statuierte Regelungskompetenz der Kantonsregierung kann erst ab diesem Zeitpunkt zum Zuge kommen, wenn es darum geht, die zum Teil bloss rahmenhaften Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes durch die notwendigen näheren Vorschriften zu ergänzen. Unsicherheit besteht in der Frage, wieweit die Kantone während dieser Übergangsfrist harmonisierungswidriges oder entharmonisierendes Recht neu setzen dürfen. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, aus Art. 72 StHG ergebe sich für den kantonalen Gesetzgeber ein "Entharmonisierungsverbot" (so namentlich ein Gutachten von PETER BÖCKLI, zitiert bei Bernhard Greminger, in: Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht I/1, Basel 1997, Art. 72 StHG N. 4). Nach anderen Autoren behalten die Kantone ihre bisherige gesetzgeberische Freiheit bis zum Ablauf der gesetzten Übergangsfrist (so DANIELLE YERSIN, Steuerharmonisierung und kantonales Recht, ASA 64 [1995] 97-121, 106 f.), oder sie dürfen zumindest noch so lange frei legiferieren, als durch ihr Vorgehen die Harmonisierungskonformität der Steuerordnung per 1. Januar 2001 nicht gefährdet wird (so MARKUS REICH, Gedanken zur Umsetzung des Steuerharmonisierungsgesetzes, ASA 62 [1994] 577-618, 598 f.; im gleichen Sinn GREMINGER, a.a.O., Art. 72 StHG N. 9 ff.).
Die Frage kann vorliegend offenbleiben, wenn sich ergibt, dass das Steuerharmonisierungsgesetz, selbst wenn seine Vorgaben bereits zu beachten wären, dem kantonalen Gesetzgeber keine engeren Schranken setzt, als sie schon in Art. 4 BV enthalten sind.
3. a) Gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) ist unter anderem steuerbar "der Mietwert (la valeur locative, il valore locativo) von Liegenschaften oder Liegenschaftsteilen, die dem Steuerpflichtigen aufgrund von Eigentum oder eines unentgeltlichen Nutzungsrechts für den Eigengebrauch zur Verfügung stehen". Das Bundesrecht geht damit bei der direkten Bundessteuer für die Bemessung des Eigenmietwertes vom Marktwert aus (BGE 123 II 9 E. 4b S. 15; AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, 1995, N. 6 zu Art. 21). Die Eidgenössische Steuerverwaltung interveniert - durch Auferlegung von Zuschlägen -, wenn der Durchschnittswert der in einem Kanton geltenden Eigenmietwerte die Limite von 70% der Marktmiete unterschreitet (vgl. BGE 123 II 9 E. 4b S. 15 f.); mit der neuen Regelung in Art. 21 DBG war keine Verschärfung der bisherigen Praxis beabsichtigt.
b) Nach Art. 7 Abs. 1 StHG unterliegen der Einkommenssteuer alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte, unter anderem diejenigen aus Vermögensertrag, "eingeschlossen die Eigennutzung von Grundstücken" ("y compris la valeur locative de l'habitation du contribuable dans son propre immeuble", "compresa l'utilizzazione a scopo personale di fondi").
Das Steuerharmonisierungsgesetz unterscheidet sich somit in seiner deutschen und italienischen Fassung vom Gesetz über die direkte Bundessteuer. Dieser Unterschied in der Formulierung ist nicht zufällig, wie sich namentlich aus der Entstehungsgeschichte ergibt: Die entsprechenden Fassungen finden sich schon im Entwurf des Bundesrates (BBl 1983 III 290 [Art. 8 Abs. 1 E-StHG] und 323 [Art. 21 lit. b E-DBG]). In der Botschaft wurde zum Steuerharmonisierungsgesetz ausgeführt: "Lediglich der Klarstellung dient dabei der Hinweis auf die Besteuerung der Eigennutzung von Liegenschaften als Vermögensertrag, entspricht doch eine solche Besteuerung schon heute allgemein geltender Regelung" (BBl 1983 III 90). Demgegenüber wurde zur direkten Bundessteuer ausgeführt: "Dazu gehört vorab auch die in Buchstabe b vorgesehene Besteuerung des sog. Eigenmietwertes zum Marktwert" (BBl 1983 III 164).
Im Ständerat als Erstrat wurde die Bestimmung im Steuerharmonisierungsgesetz kommentarlos angenommen (AB 1986 S 108, 133 f.). Demgegenüber wurde für die Bemessung des Eigenmietwerts im Rahmen der direkten Bundessteuer zunächst ein (in der Differenzbereinigung später wieder gestrichener) Vorschlag angenommen, den marktgerechten Eigenmietwert um 30% zu ermässigen (AB 1986 S 175 ff.), wobei Bundesrat Stich klarstellte, dass diese Harmonisierung der Bewertungsmethode nicht für kantonale Steuern, sondern für die Bundessteuer gelte (a.a.O., 178). Auch im Nationalrat wurden Anträge hinsichtlich der Bemessung des Eigenmietwerts ausschliesslich im Zusammenhang mit der Bundessteuer gestellt (AB 1987 N 1744 ff.), während die Bestimmung des Steuerharmonisierungsgesetzes kommentarlos angenommen wurde (AB 1989 N 32). Dies lässt darauf schliessen, dass der Gesetzgeber den Kantonen im Rahmen des Steuerharmonisierungsgesetzes bewusst einen grösseren Spielraum belassen wollte als bei der direkten Bundessteuer.
c) Auch die Lehre ist mehrheitlich der Auffassung, dass das Steuerharmonisierungsgesetz für die Bemessung des Eigenmietwerts im Rahmen der kantonalen Steuern keine weitergehenden Schranken enthält, als sie sich schon bisher aus dem Gleichbehandlungsgebot von Art. 4 BV ergeben; die Kantone sind insbesondere nicht verpflichtet, die Eigenmietwerte nach den für die direkte Bundessteuer geltenden Grundsätzen festzulegen. Das Steuerharmonisierungsgesetz schreibt den Kantonen zwar zwingend die Besteuerung des Eigenmietwertes vor, enthält jedoch keine näheren Vorgaben darüber, wie dieser zu bestimmen ist, sondern belässt den Kantonen einen Spielraum (MARKUS REICH, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht 1/I, Basel 1997, Art. 7 StHG N. 43 f.; KLAUS A. VALLENDER, Mittelbare Rechtsetzung im Bereich der Steuerharmonisierung, in Cagianut/Vallender [Hrsg.], Steuerrecht, Festschrift Ernst Höhn, 1995, S. 421-460, 444 f.; YERSIN, a.a.O., S. 115; dies., L'impôt sur le revenu, étendue et limites d'harmonisation, ASA 61 [1992] 297-308, 305; BERNHARD ZWAHLEN, in: Höhn/Athanas, Das neue Bundesrecht über die direkten Steuern, Bern 1993, S. 84 f. Fn. 117). Im gleichen Sinne äusserte sich auch der Bundesrat in seiner Stellungnahme vom 23. September 1996 zur Motion der Ständeratskommission für Wirtschaft und Abgaben betreffend massvolle Eigenmietwerte im Steuerharmonisierungsgesetz (AB 1996 S 691).
Wie weit der Eigenmietwert unterhalb des Marktwertes festgelegt werden kann, richtet sich somit auch unter der Herrschaft des Steuerharmonisierungsgesetzes nach wie vor nach den Grundsätzen von Art. 4 BV. Da Art. 9 StHG die möglichen Abzüge abschliessend aufzählt und für einen Mietkostenabzug, welcher allzu niedrige Eigenmietwerte allenfalls ausgleichen könnte (vgl. ASA 59 733 E. 3), keinen Raum lässt, müssen die für die kantonalen Steuern geltenden Eigenmietwerte mindestens so hoch sein, dass das Gleichbehandlungsgebot von Art. 4 BV keine derartige Ausgleichsregelung verlangt.
4. a) Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich aus Art. 4 BV, dass Steuerpflichtige in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen gleich zu besteuern sind. Bezüglich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ist die Vergleichbarkeit in vertikaler Richtung, das heisst zwischen Personen in verschiedenen finanziellen Verhältnissen, geringer als in horizontaler Richtung, das heisst bei Personen gleicher wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts würde die vollständige und undifferenzierte Abschaffung der Besteuerung des Eigenmietwertes ohne ausgleichende Massnahmen den Wohnungseigentümer gegenüber anderen Steuerpflichtigen mit gleicher finanzieller Leistungsfähigkeit in einer Weise begünstigen, welche vor Art. 4 BV nicht standhält (BGE 123 II 9 E. 3 S. 12; BGE 116 Ia 321 E. 3d S. 324; BGE 112 Ia 240 E. 5a S. 244 f.).
Indessen hat das Bundesgericht zugelassen, dass der Eigenmietwert tiefer festgesetzt werden kann als der Marktmietwert (BGE 116 Ia 321 E. 3f/g S. 324 f.). Das wird unter anderem mit der geringeren Disponibilität in der Nutzung des Eigentums begründet sowie damit, dass die Selbstnutzung anderer Vermögenswerte auch nicht besteuert wird (BGE 116 Ia 321 E. 3f/g S. 324 f.). Zulässig ist auch das Anliegen, die Selbstvorsorge durch Eigentumsbildung fiskalisch zu fördern (BGE 112 Ia 240 E. 6 S. 246 f.; ASA 53 383 E. 5d S. 394; vgl. Art. 34quater Abs. 6 sowie Art. 34sexies BV). Solche Abzüge haben sich allerdings an die durch Art. 4 BV gesetzten Schranken zu halten (BGE 112 Ia 240 E. 7; ASA 64 662 E. 3c/aa S. 670). Bei zu niedrigen Eigenmietwerten kommt ein entsprechend grosser Teil der Hauseigentümer, je nach Höhe der Hypothekarzinsen und Unterhaltskosten, zu steuerlich abziehbaren negativen Liegenschaftserträgen, was zu einer entsprechenden Benachteiligung der Mieter führen kann, denen die Möglichkeit des Abzuges der Mietkosten verwehrt bleibt (vgl. zum ganzen Problemkreis auch BGE 123 II 9 E. 3/4).
b) Der vorliegende Fall unterscheidet sich von den bisher beurteilten Beschwerden vorab dadurch, dass für die Bemessung des Eigenmietwertes auf Gesetzesstufe eine Abweichung vom Marktmietwert festgelegt wird. In den bisherigen Entscheidungen beruhten die beanstandeten Abweichungen vom Marktwertprinzip nicht auf einer expliziten gesetzlichen Anordnung (vgl. immerhin BGE 116 Ia 321 betreffend die Zulässigkeit einer entsprechenden generellen Dienstanweisung), sondern sie ergaben sich aus Eigenheiten der jeweiligen Schätzungsverfahren und Anpassungsmechanismen; allfällige Mängel derselben können nicht nur zu fragwürdigen oder nicht mehr zeitgerechten Bewertungen, sondern auch zu grossen Ungleichheiten unter den Grundeigentümern führen. Die Festsetzung der Eigenmietwerte bleibt insoweit, wenn nicht politisch, so doch formell häufig dem Verordnungsgeber oder sonstigen nachgeordneten Organen überlassen. Weder Art. 7 Abs. 1 StHG noch Art. 4 BV schliessen aus, dass der kantonale Gesetzgeber sich dieser Frage annimmt und die für die Bewertung massgebenden Grundsätze selber verbindlich festlegt, zum Beispiel dadurch, dass er für das Ergebnis der vorzunehmenden Schätzungen Vorgaben in Form von Prozenten des Marktmietwertes setzt. Wenn der Gesetzgeber vorschreibt, dass der Eigenmietwert in einem bestimmten Masse unterhalb des Marktmietwertes liegen müsse, so liegt darin nicht die Einführung eines in Art. 9 StHG nicht vorgesehenen und damit unerlaubten anorganischen Abzuges. Abgesehen davon, dass eine solche Schätzungs- oder Bewertungsvorschrift formell gar nicht als Gewährung einer Abzugsmöglichkeit ausgestaltet ist, lässt Art. 7 Abs. 1 StHG den Kantonen, wie oben ausgeführt, bei der Bestimmung der Eigenmietwerte einen gewissen Spielraum. Wenn es zulässig ist, dass die besteuerten Eigenmietwerte bis zu einem bestimmten Mass unterhalb der Marktmietwerte liegen, dann muss es dem kantonalen Gesetzgeber gestattet sein, diesen Zustand, sei es als Ziel oder als Schranke, auch rechtssatzmässig zu normieren; sowohl Art. 4 BV als auch das Steuerharmonisierungsgesetz als Rahmengesetz lassen für solche Konkretisierungen Raum.
c) Wie weit der Eigenmietwert vom Marktmietwert abweichen darf, ohne dass das in Art. 4 BV enthaltene Gleichbehandlungsgebot verletzt wird, wurde vom Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung noch nie in Form eines minimalen Prozentsatzes definiert; es wurde jeweils lediglich entschieden, ob bei den konkret zur Diskussion stehenden Werten die Grenze des Zulässigen noch eingehalten oder bereits überschritten sei.
So betrachtete das Bundesgericht eine im Kanton Zürich bestehende Regelung, wonach bei der Festsetzung des Eigenmietwertes von Eigentumswohnungen gegenüber dem Marktmietwert ein Abzug von 30% gemacht wird, als mit Art. 4 BV vereinbar (BGE 116 Ia 321). Andererseits hiess es die staatsrechtliche Beschwerde eines Mieters aus dem Kanton Bern gut, der für das von ihm gemietete Einfamilienhaus, dessen Eigenmietwert nur rund 27% des von ihm effektiv bezahlten Mietzinses betrug, vergeblich einen entsprechenden Abzug geltend gemacht hatte, obwohl das damalige kantonale Steuergesetz die Eigenmietwertbesteuerung zum Marktwert vorschrieb (ASA 59 733). Schliesslich erachtete das Bundesgericht eine solothurnische Verordnung, die zu steuerbaren Eigenmietwerten von durchschnittlich 54,25% (Einfamilienhäuser) bzw. 58,26% (Eigentumswohnungen) des Marktmietwertes führte, aufgrund der besonderen Umstände als mit Art. 4 BV vorläufig noch knapp vereinbar (ASA 64 662; Übersicht über die bundesgerichtliche Rechtsprechung in BGE 123 II 9 E. 4 sowie bei YERSIN, a.a.O. [1992], S. 303 ff.).
d) Im Interesse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit drängt sich auf, die untere Grenze des verfassungsrechtlich Zulässigen in genereller Weise festzulegen. Aus den ergangenen Urteilen lässt sich schliessen, dass diese Limite bei 60-70% der Marktmiete liegen muss. Nachdem die Eidgenössische Steuerverwaltung im Rahmen der direkten Bundessteuer eine Limite von 70% bei den Durchschnittswerten toleriert und der Spielraum der Kantone bei den kantonalen Steuern grösser ist (vorne E. 3b), erscheint es richtig, die verfassungsrechtliche Limite bei 60% anzunehmen. Es ist somit festzuhalten, dass für die Bemessung der Eigenmietwerte 60% des effektiven Marktwertes in jedem Fall die untere Grenze dessen bilden, was mit Art. 4 BV noch vereinbar ist.
5. a) Nach der vorliegend angefochtenen Regelung des zürcherischen Gesetzgebers (§ 21 Abs. 2 lit. a StG) soll der Eigenmietwert "in der Regel" 60% des Marktwertes betragen. Diese Formulierung lässt nach ihrem klaren Wortlaut Abweichungen sowohl nach oben als auch nach unten zu. Wie aus dem Bisherigen hervorgeht, ist jedoch eine Abweichung nach unten verfassungsrechtlich unzulässig, da die 60% in jedem Fall eine Untergrenze darstellen. Insoweit die angefochtene Gesetzesbestimmung dazu führt, dass die Eigenmietwerte weniger als 60% des effektiven Marktwertes betragen können, ist sie somit unzulässig.
b) Fragen kann sich einzig, ob eine verfassungskonforme Auslegung der angefochtenen Bestimmung möglich ist. Die Formulierung "in der Regel" ging auf einen Antrag im Kantonsrat zurück, der damit begründet wurde, die vom Regierungsrat vorgeschlagene Fassung lasse einen Spielraum offen, der von 60-90% reiche; das müsse geändert werden (Protokoll Kantonsrat, Sitzung vom 20. Januar 1997, S. 6593 f., Votum Rietiker). Mit der Aufnahme des Wertes von 60% wollte somit der Kantonsrat tiefer gehen als nach bisheriger Praxis. Dabei war er sich bewusst, dass eine fixe Prozentzahl in der Praxis nie ganz genau erreicht werden kann. Die Festlegung eines Regelwertes von 60% bedeutet unter diesen Umständen, dass auch Eigenmietwerte von weniger als 60% resultieren können (Votum Regierungsrat Honegger, a.a.O., S. 6605). Der Gesetzgeber hat somit zumindest in Kauf genommen, dass die Eigenmietwerte auch mehr oder weniger deutlich unterhalb dieser verfassungsrechtlichen Untergrenze liegen können.
c) Das Bundesgericht kann im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde Gesetzesbestimmungen, die sich als verfassungswidrig erweisen, bloss aufheben, nicht aber sie anders formulieren. Die angefochtene Bestimmung wäre als zulässig zu betrachten, wenn sie die 60% nicht als Regelwert, sondern als Mindestwert festlegte. Indessen kann das Bundesgericht nicht die Formulierung in diesem Sinne ändern. Es kann auch nicht bloss die Worte "in der Regel" streichen, da damit nicht nur eine Abweichung nach unten, sondern auch eine Flexibilität nach oben verunmöglicht würde, was zu einer inhaltlichen Änderung des Gesetzes führte, die einzig in der Zuständigkeit des zürcherischen Gesetzgebers liegt. Unter diesen Umständen muss § 21 Abs. 2 lit. a StG aufgehoben werden.
6. a) Nach § 39 Abs. 1 StG wird das Vermögen zum Verkehrswert bewertet. § 39 Abs. 3 schränkt diese Regel - als Vorgabe für die Weisungen über die Grundstücksschätzungen - aber dahin ein, dass der Verkehrswert von Grundstücken in der Regel 60% des Marktwertes betragen soll.
Diese Regelung erscheint insoweit widersprüchlich, als der Begriff des Verkehrswertes gemeinhin mit jenem des Marktwertes übereinstimmt. Der Sinn der Vorschrift ist jedoch klar: Grundstücke sollen, vorbehältlich der Sonderregelung in § 40 StG für land- und forstwirtschaftlich genutzte Grundstücke, "in der Regel" nur zu 60% ihres Marktwertes der Vermögenssteuer unterliegen.
b) Eine solche Regelung ist mit Art. 14 Abs. 1 des Steuerharmonisierungsgesetzes nicht vereinbar und verletzt damit den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV). Danach wird das Vermögen, unter Vorbehalt der nachfolgenden, hier nicht interessierenden Ausnahmen in Art. 14 Abs. 2 und 3 StHG, für die Vermögenssteuer zum Verkehrswert bewertet, wobei jedoch der Ertragswert angemessen berücksichtigt werden kann. Der zürcherische Gesetzgeber statuiert in § 39 Abs. 1 StG zwar das Prinzip der Vermögensbewertung zum Verkehrswert, will aber bei Grundstücken lediglich 60% dieses Wertes der Vermögenssteuer unterwerfen. Eine solche generelle Reduktion dient nicht einer "angemessenen Berücksichtigung" des Ertragswertes, wie sie nach Art. 14 Abs. 1 StHG gestattet bleibt. Das liegt zum vornherein auf der Hand, soweit es sich um vermietete Liegenschaften handelt. Insbesondere bei Mehrfamilienhäusern bestimmt sich der Verkehrswert weitgehend nach dem Ertragswert, weshalb die Gewährung eines Einschlages von 40% in solchen Fällen über eine blosse "angemessene Berücksichtigung" des Ertragswertes offensichtlich hinausgeht. Zwar soll die streitige 60%-Klausel nach der angefochtenen Bestimmung nur "in der Regel" gelten. Bei der Bewertung von vermieteten Liegenschaften handelt es sich aber nicht um Ausnahmetatbestände, für welche die Einhaltung der "Regel" nicht verlangt werden könnte. Wohl verbleibt den Kantonen auch unter der Herrschaft des Steuerharmonisierungsgesetzes bei der Bestimmung der Steuerwerte von Grundstücken nach wie vor ein erheblicher Spielraum, der die Berücksichtigung eigentumspolitischer Aspekte nicht ausschliesst und im Ergebnis dazu führen kann, dass die Steuerwerte allgemein mehr oder weniger deutlich unter dem eigentlichen Verkehrswert liegen. Eine gesetzliche Anweisung, wonach die Steuerwerte für Immobilien generell, d.h. grundsätzlich unabhängig vom jeweiligen Ertragswert, 40% unter dem Marktwert liegen sollen, lässt sich mit Art. 14 Abs. 1 StHG aber nicht vereinbaren (YERSIN, a.a.O. [1995], S. 117; RAINER ZIGERLIG/GUIDO JUD, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht 1/I, Basel 1997, Art. 14 StHG N. 4).
c) Eine solche Regelung verstösst aber auch gegen Art. 4 BV. Wie das Bundesgericht an seiner Sitzung vom heutigen Tag entschieden hat, ist es mit dem Gebot der Rechtsgleichheit im Steuerrecht nicht vereinbar, den steuerbaren Wert von Grundstücken generell auf 70% des Verkehrswertes festzulegen. Zwar ist es zulässig, den Steuerwert aufgrund vorsichtiger Schätzungen zu bemessen, die der notwendigen Schematisierung und der zwangsläufigen Unsicherheit der Bewertung Rechnung tragen. Wenn daraus Steuerwerte resultieren, welche unterhalb des effektiv realisierbaren Verkehrswertes liegen, so ist das in einem gewissen Rahmen verfassungsrechtlich haltbar. Unzulässig ist es hingegen, eine generell deutlich unter dem realen Wert liegende Bewertung anzustreben (BGE 124 I 167 E. 2h). Dieselben Überlegungen führen a fortiori dazu, dass die angefochtene zürcherische Regelung, welche den Steuerwert nicht bloss auf 70%, sondern sogar auf in der Regel nur 60% des Verkehrswertes festlegt, ebenfalls aufzuheben ist. Unter diesen Umständen braucht nicht entschieden zu werden, in welchem Ausmass das Steuerharmonisierungsgesetz überhaupt heute bereits Wirkung entfaltet (vgl. vorne E. 2). | de | Egalité de traitement lors de la fixation de la valeur locative du logement et de la valeur de la fortune imposable; art. 4 Cst.; loi d'harmonisation fiscale; § 21 et 39 de la loi d'impôt zurichoise du 8 juin 1997. Effet de la loi d'harmonisation fiscale durant le délai d'adaptation de huit ans fixé à l'art. 72 LHID? Question laissée ouverte, du fait qu'en ce qui concerne l'imposition de la valeur locative du logement, la loi d'harmonisation fiscale n'impose pas aux cantons des limites plus étroites que celles que prévoit déjà l'art. 4 Cst. (consid. 2 et 3).
Exigences constitutionnelles quant à l'imposition de la valeur locative du logement; celle-ci doit se monter au moins à 60% de la valeur du marché (consid. 4).
Une loi qui fixe la valeur locative du logement à "en principe" 60% de la valeur du marché est inconstitutionnelle (consid. 5).
Il est contraire à la loi d'harmonisation fiscale et à l'art. 4 Cst. de fixer la valeur de la fortune imposable des immeubles à "en principe" 60% de la valeur du marché (consid. 6). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,316 | 124 I 145 | 124 I 145
Sachverhalt ab Seite 146
Der Kantonsrat des Kantons Zürich verabschiedete am 3. Februar 1997 ein neues (totalrevidiertes) Steuergesetz (StG), das in der kantonalen Volksabstimmung vom 8. Juni 1997 angenommen wurde.
Im Unterabschnitt über die Einkommenssteuer der natürlichen Personen enthält das Gesetz folgende Bestimmung:
" § 21 Unbewegliches Vermögen
(1) Steuerbar sind alle Erträge aus unbeweglichem Vermögen, insbesondere:
a) ...
b) der Mietwert von Liegenschaften oder Liegenschaftsteilen, die dem Steuerpflichtigen aufgrund von Eigentum oder eines unentgeltlichen Nutzungsrechts für den Eigengebrauch zur Verfügung stehen;
c) ...
d) ...
(2) Der Regierungsrat erlässt die für die durchschnittlich gleichmässige Bemessung des Eigenmietwertes selbstbewohnter Liegenschaften oder Liegenschaftsteile notwendigen Dienstanweisungen. Dabei kann eine schematische, formelmässige Bewertung der Eigenmietwerte vorgenommen werden. Es sind jedoch folgende Leitlinien zu beachten:
a) der Eigenmietwert ist unter Berücksichtigung der Förderung von Eigentumsbildung und Selbstvorsorge in der Regel auf 60% des Marktwertes festzulegen;
b) Qualitätsmerkmalen der Liegenschaften oder Liegenschaftsteile, die im Falle der Vermietung auch den Mietzins massgeblich beeinflussen würden, ist im Rahmen einer schematischen, formelmässigen Bewertung der Eigenmietwerte angemessen Rechnung zu tragen;
c) bei am Wohnsitz selbstbewohnten Liegenschaften ist der Eigenmietwert
zudem unter Berücksichtigung der tatsächlichen Nutzung festzulegen."
Im Unterabschnitt über die Vermögenssteuer der natürlichen Personen wird bestimmt:
"§ 39 Bewertung
(1) Das Vermögen wird zum Verkehrswert bewertet.
(2) Immaterielle Güter und bewegliches Vermögen (ausgenommen Wertschriften), die zum Geschäftsvermögen des Steuerpflichtigen gehören,
werden zum Einkommenssteuerwert bewertet.
(3) Der Regierungsrat erlässt die für eine gleichmässige Bewertung von Grundstücken notwendigen Dienstanweisungen. Es kann eine schematische, formelmässige Bewertung vorgesehen werden, wobei jedoch den Qualitätsmerkmalen der Grundstücke, die im Falle der Veräusserung auch den Kaufpreis massgeblich beeinflussen würden, angemessen Rechnung zu tragen ist. Der Verkehrswert soll in der Regel 60% des Marktwertes betragen."
Der Kantonsrat erwahrte mit Beschluss vom 18. August 1997 das Ergebnis der Volksabstimmung vom 8. Juni 1997. Dieser Beschluss wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 22. August 1997 veröffentlicht.
Im Anschluss an die Publikation dieses Erwahrungsbeschlusses führen Niklaus Scherr sowie der Mieterinnen- und Mieterverband Zürich mit gemeinsamer Eingabe staatsrechtliche Beschwerde ("ev. Verwaltungsgerichtsbeschwerde") mit dem Hauptantrag, das Steuergesetz vom 8. Juni 1997 gesamthaft aufzuheben; eventuell seien nur § 21 Abs. 2 und § 39 Abs. 3 des Steuergesetzes aufzuheben. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 4 BV (Ungleichbehandlung von Wohnungseigentümern und Mietern) sowie einen Verstoss gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV; Missachtung der Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes).
Die Finanzdirektion des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
In ihrer gestützt auf Art. 93 Abs. 2 OG eingereichten Beschwerdeergänzung halten die Beschwerdeführer an ihrem Standpunkt fest, ebenso die Finanzdirektion in ihren Gegenbemerkungen zur Beschwerdeergänzung.
Die II. öffentlichrechtliche Abteilung führte vorgängig der öffentlichen Sitzung einen vorsorglichen Meinungsaustausch mit der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts durch, bei welcher gleichzeitig Stimmrechtsbeschwerden im Zusammenhang mit der Besteuerung von Eigenmietwerten hängig waren.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde teilweise gut und hebt § 21 Abs. 2 lit. a sowie § 39 Abs. 3 Satz 3 des kantonalen Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 auf aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Beim angefochtenen Gesetz handelt es sich, da der Kanton Zürich die Möglichkeit einer abstrakten Normenkontrolle nicht kennt, um einen letztinstanzlichen kantonalen Hoheitsakt (Art. 86 OG). Ein anderes eidgenössisches Rechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde steht nicht zur Verfügung (Art. 84 Abs. 2 OG). Das gilt auch insoweit, als eine Verletzung des Bundesgesetzes über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden vom 14. Dezember 1990 (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) gerügt wird. Das in Art. 73 StHG vorgesehene Rechtsmittel der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann während der achtjährigen Übergangsfrist gemäss Art. 72 Abs. 1 StHG noch nicht ergriffen werden (BGE 123 II 588 E. 2d S. 592 f.). Dazu kommt, dass sich die vorliegende Beschwerde nicht gegen einen "Entscheid" im Sinne von Art. 73 StHG, sondern unmittelbar gegen einen kantonalen (rechtsetzenden) Erlass richtet, der als solcher nicht Anfechtungsobjekt einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde bilden kann (BGE 112 Ia 180 E. 2c S. 185 f., mit Hinweisen; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. Bern 1983, S. 133 f.). Das in Art. 73 StHG vorgesehene Rechtsmittelverfahren dient nicht der abstrakten Normenkontrolle. Die gegen die beiden angefochtenen Gesetzesbestimmungen erhobene staatsrechtliche Beschwerde ist somit zulässig.
b) Die dreissigtägige Beschwerdefrist gemäss Art. 89 Abs. 1 OG zur Anfechtung des Gesetzes begann mit der Publikation des kantonsrätlichen Erwahrungsbeschlusses im Amtsblatt des Kantons Zürich zu laufen (BGE 108 Ia 140 E. 1; BGE 120 Ia 126, nicht publ. E. 2b). Die vorliegende Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben.
c) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass ist legitimiert, wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder virtuell (das heisst mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (BGE 123 I 221 E. I/2 S. 224 f.; BGE 122 I 222 E. 1a S. 224, mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer Niklaus Scherr beruft sich auf seine Eigenschaft als im Kanton Zürich wohnhafter und dort steuerpflichtiger Mieter. Als solcher ist er durch die beanstandete Bestimmung über die Festsetzung des Eigenmietwertes, die sich allein auf die Steuerpflicht der Eigentümer selbstbewohnter Liegenschaften bezieht, an sich nicht direkt betroffen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts steht jedoch die Legitimation zur Anfechtung eines Erlasses wegen rechtsungleicher Begünstigung Dritter auch Bürgern zu, welche nicht Adressaten der beanstandeten Bestimmungen sind, sofern sie sich in einer vergleichbaren Lage befinden und der Dritten gewährte Vorteil sich für sie als Nachteil auswirkt, das heisst sofern zwischen der beanstandeten Drittprivilegierung und ihrer eigenen Situation ein relevanter Zusammenhang besteht (sogenannte AVLOCA-Praxis, BGE BGE 109 Ia 252 E. 4; BGE 110 Ia 7 E. 1a S. 10 f.; BGE 114 Ia 221 E. 1b S. 223; ASA 64 S. 666, E. 1c). Nach diesen Grundsätzen sind Mieter legitimiert, Bestimmungen über die Festsetzung des Eigenmietwertes oder des Vermögenssteuerwerts, welche die Hauseigentümer steuerlich begünstigen können, mittels staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten (BGE 109 Ia 252, nicht publizierte E. 4e/f; ASA 63 587 E. 1b/cc S. 591; BGE 124 I 161 E. 1c). Die Befugnis des Mieters Niklaus Scherr zur Anfechtung der Bestimmungen in § 21 Abs. 2 und § 39 Abs. 3 des neuen kantonalen Steuergesetzes über die Bemessung des Eigenmietwertes bzw. des Verkehrswertes von Grundstücken ist daher zu bejahen. Dasselbe gilt für den beschwerdeführenden Mieterverband, der als juristische Person konstituiert ist, nach seinen Statuten die hier in Frage stehenden Mitgliederinteressen zu wahren hat und dessen Mitglieder jedenfalls zu einem grossen Teil als im Kanton Zürich wohnhafte und steuerpflichtige Mieter grundsätzlich zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert wären (BGE 123 I 221 E. I/2 S. 225, mit Hinweisen).
d) Seitens der Finanzdirektion des Kantons Zürich wird die Legitimation der Beschwerdeführer mit dem Einwand bestritten, die beiden angefochtenen Gesetzesbestimmungen über die Festlegung der Eigenmietwerte und der Grundstücks- Verkehrswerte richteten sich nicht unmittelbar an die Steuerpflichtigen, sondern sie enthielten lediglich eine Anweisung an den Regierungsrat für die Abfassung der notwendigen Dienstanweisungen; der einzelne Steuerpflichtige könne aus den betreffenden Gesetzesbestimmungen keine durchsetzbaren Ansprüche ableiten. Es stehe heute zudem noch nicht fest, in welcher Höhe sich die Eigenmiet- und Vermögenssteuerwerte unter der Herrschaft des neuen Steuergesetzes dannzumal tatsächlich bewegen würden.
Diese Einwendungen sind unbehelflich. Das Gesetz enthält, auch wenn es sich formell um eine Anweisung an den Regierungsrat handelt, verbindliche Anordnungen über die Bemessung der Eigenmiet- und Vermögenssteuerwerte, durch deren Auswirkungen die Beschwerdeführer in ihrem Gleichbehandlungsanspruch berührt werden.
e) Die Beschwerdeführer beantragen nicht nur die Aufhebung der konkret beanstandeten beiden Gesetzesbestimmungen, sondern die Aufhebung des gesamten neuen Steuergesetzes; dies mit der Begründung, die streitigen beiden Bestimmungen hätten Teil eines politischen Tauschhandels gebildet, indem zur Kompensation des Verzichtes auf eine Senkung des Höchststeuersatzes für natürliche Personen um 1% die beiden 60%-Klauseln ins Gesetz aufgenommen worden seien. Damit sei den unzufriedenen Hauseigentümerkreisen, welche in der Folge zur Annahme der Vorlage in der Volksabstimmung aktiv beigetragen hätten, die Zustimmung zum Gesetz schmackhaft gemacht worden. Bei einer blossen Aufhebung der streitigen beiden Bestimmungen werde unter Umständen der Wille jener Stimmberechtigten verfälscht, die dem Gesetz trotz kritischer Haltung bloss wegen der 60%-Klauseln zugestimmt hätten.
Für eine solche Betrachtungsweise besteht im vorliegenden Verfahren kein Raum. Das Bundesgericht kann ein formell gültig zustandegekommenes kantonales Gesetz auf eine staatsrechtliche Beschwerde hin nur aufheben, wenn und soweit es Bestimmungen enthält, die inhaltlich gegen übergeordnetes Recht verstossen und ordnungsgemäss mit entsprechenden Rügen angefochten worden sind. Daran fehlt es hier bezüglich des Gesetzes als ganzen. Der blosse Umstand, dass das Gesetz ohne die im nachträglichen Verfahren der abstrakten Normenkontrolle allenfalls aufzuhebenden Bestimmungen vom Volk (oder vom Parlament) möglicherweise gar nicht angenommen worden wäre, kann nicht dazu führen, mehr als die als verfassungswidrig erkannten Teile des Gesetzes aufzuheben. Auf den Antrag, das Steuergesetz insgesamt zu annullieren, ist mangels einer tauglichen materiellen Begründung nicht einzutreten. Einzutreten ist hingegen auf den Eventualantrag, § 21 Abs. 2 und § 39 Abs. 3 des Gesetzes aufzuheben.
f) Die Beschwerdeführer rügen im Rubrum ihrer Beschwerdeschrift auch eine Verletzung von Art. 19 Abs. 1 der zürcherischen Kantonsverfassung. Sie legen jedoch nicht dar, inwiefern diese Bestimmung verletzt sein soll, so dass darauf nicht einzutreten ist (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
g) Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (BGE 122 I 18 E. 2a S. 20, mit Hinweisen).
2. Die Beschwerdeführer erblicken in der in § 21 Abs. 2 des totalrevidierten Steuergesetzes enthaltenen Anweisung, wonach der Eigenmietwert in der Regel 60% des Marktwertes betragen solle, eine Verletzung des in Art. 4 BV enthaltenen Gleichbehandlungsgebotes wie auch einen Verstoss gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) durch Missachtung der Regelung von Art. 7 Abs. 1 StHG.
Soweit sich die Beschwerdeführer gegenüber den angefochtenen Gesetzesbestimmungen auf die Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes berufen und eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes rügen, stellt sich vorab die Frage, wieweit dieses Bundesgesetz während der achtjährigen Anpassungsfrist gemäss Art. 72 StHG bereits Wirkungen entfaltet.
Das Steuerharmonisierungsgesetz ist vom Bundesrat (gestützt auf Art. 79 Abs. 2 StHG) auf den 1. Januar 1993 in Kraft gesetzt worden. Es gewährt den Kantonen für die Anpassung ihrer Gesetzgebung eine Frist von acht Jahren seit Inkrafttreten des Steuerharmonisierungsgesetzes, d.h. bis zum 1. Januar 2001 (Art. 72 Abs. 1 StHG). Nach Ablauf dieser Frist findet das Bundesrecht direkt Anwendung, wenn ihm das kantonale Steuerrecht widerspricht (Abs. 2); die Kantonsregierung erlässt die erforderlichen vorläufigen Vorschriften (Abs. 3).
Aus dieser Regelung ergibt sich, dass harmonisierungswidriges kantonales Recht bis zum Ablauf der achtjährigen Übergangsfrist in Kraft bleibt. Wohl sind die Kantone gehalten, ihr Steuerrecht innert der gesetzten Frist den Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes anzupassen. Die in Art. 72 Abs. 1 StHG vorgesehene Sanktion - Verdrängung der harmonisierungswidrigen kantonalen Vorschriften durch das direkt anwendbare Bundesrecht - greift jedoch nach dem klaren Wortlaut erst nach Ablauf der Übergangsfrist Platz; auch die in Art. 72 Abs. 3 StHG statuierte Regelungskompetenz der Kantonsregierung kann erst ab diesem Zeitpunkt zum Zuge kommen, wenn es darum geht, die zum Teil bloss rahmenhaften Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes durch die notwendigen näheren Vorschriften zu ergänzen. Unsicherheit besteht in der Frage, wieweit die Kantone während dieser Übergangsfrist harmonisierungswidriges oder entharmonisierendes Recht neu setzen dürfen. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, aus Art. 72 StHG ergebe sich für den kantonalen Gesetzgeber ein "Entharmonisierungsverbot" (so namentlich ein Gutachten von PETER BÖCKLI, zitiert bei Bernhard Greminger, in: Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht I/1, Basel 1997, Art. 72 StHG N. 4). Nach anderen Autoren behalten die Kantone ihre bisherige gesetzgeberische Freiheit bis zum Ablauf der gesetzten Übergangsfrist (so DANIELLE YERSIN, Steuerharmonisierung und kantonales Recht, ASA 64 [1995] 97-121, 106 f.), oder sie dürfen zumindest noch so lange frei legiferieren, als durch ihr Vorgehen die Harmonisierungskonformität der Steuerordnung per 1. Januar 2001 nicht gefährdet wird (so MARKUS REICH, Gedanken zur Umsetzung des Steuerharmonisierungsgesetzes, ASA 62 [1994] 577-618, 598 f.; im gleichen Sinn GREMINGER, a.a.O., Art. 72 StHG N. 9 ff.).
Die Frage kann vorliegend offenbleiben, wenn sich ergibt, dass das Steuerharmonisierungsgesetz, selbst wenn seine Vorgaben bereits zu beachten wären, dem kantonalen Gesetzgeber keine engeren Schranken setzt, als sie schon in Art. 4 BV enthalten sind.
3. a) Gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) ist unter anderem steuerbar "der Mietwert (la valeur locative, il valore locativo) von Liegenschaften oder Liegenschaftsteilen, die dem Steuerpflichtigen aufgrund von Eigentum oder eines unentgeltlichen Nutzungsrechts für den Eigengebrauch zur Verfügung stehen". Das Bundesrecht geht damit bei der direkten Bundessteuer für die Bemessung des Eigenmietwertes vom Marktwert aus (BGE 123 II 9 E. 4b S. 15; AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, 1995, N. 6 zu Art. 21). Die Eidgenössische Steuerverwaltung interveniert - durch Auferlegung von Zuschlägen -, wenn der Durchschnittswert der in einem Kanton geltenden Eigenmietwerte die Limite von 70% der Marktmiete unterschreitet (vgl. BGE 123 II 9 E. 4b S. 15 f.); mit der neuen Regelung in Art. 21 DBG war keine Verschärfung der bisherigen Praxis beabsichtigt.
b) Nach Art. 7 Abs. 1 StHG unterliegen der Einkommenssteuer alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte, unter anderem diejenigen aus Vermögensertrag, "eingeschlossen die Eigennutzung von Grundstücken" ("y compris la valeur locative de l'habitation du contribuable dans son propre immeuble", "compresa l'utilizzazione a scopo personale di fondi").
Das Steuerharmonisierungsgesetz unterscheidet sich somit in seiner deutschen und italienischen Fassung vom Gesetz über die direkte Bundessteuer. Dieser Unterschied in der Formulierung ist nicht zufällig, wie sich namentlich aus der Entstehungsgeschichte ergibt: Die entsprechenden Fassungen finden sich schon im Entwurf des Bundesrates (BBl 1983 III 290 [Art. 8 Abs. 1 E-StHG] und 323 [Art. 21 lit. b E-DBG]). In der Botschaft wurde zum Steuerharmonisierungsgesetz ausgeführt: "Lediglich der Klarstellung dient dabei der Hinweis auf die Besteuerung der Eigennutzung von Liegenschaften als Vermögensertrag, entspricht doch eine solche Besteuerung schon heute allgemein geltender Regelung" (BBl 1983 III 90). Demgegenüber wurde zur direkten Bundessteuer ausgeführt: "Dazu gehört vorab auch die in Buchstabe b vorgesehene Besteuerung des sog. Eigenmietwertes zum Marktwert" (BBl 1983 III 164).
Im Ständerat als Erstrat wurde die Bestimmung im Steuerharmonisierungsgesetz kommentarlos angenommen (AB 1986 S 108, 133 f.). Demgegenüber wurde für die Bemessung des Eigenmietwerts im Rahmen der direkten Bundessteuer zunächst ein (in der Differenzbereinigung später wieder gestrichener) Vorschlag angenommen, den marktgerechten Eigenmietwert um 30% zu ermässigen (AB 1986 S 175 ff.), wobei Bundesrat Stich klarstellte, dass diese Harmonisierung der Bewertungsmethode nicht für kantonale Steuern, sondern für die Bundessteuer gelte (a.a.O., 178). Auch im Nationalrat wurden Anträge hinsichtlich der Bemessung des Eigenmietwerts ausschliesslich im Zusammenhang mit der Bundessteuer gestellt (AB 1987 N 1744 ff.), während die Bestimmung des Steuerharmonisierungsgesetzes kommentarlos angenommen wurde (AB 1989 N 32). Dies lässt darauf schliessen, dass der Gesetzgeber den Kantonen im Rahmen des Steuerharmonisierungsgesetzes bewusst einen grösseren Spielraum belassen wollte als bei der direkten Bundessteuer.
c) Auch die Lehre ist mehrheitlich der Auffassung, dass das Steuerharmonisierungsgesetz für die Bemessung des Eigenmietwerts im Rahmen der kantonalen Steuern keine weitergehenden Schranken enthält, als sie sich schon bisher aus dem Gleichbehandlungsgebot von Art. 4 BV ergeben; die Kantone sind insbesondere nicht verpflichtet, die Eigenmietwerte nach den für die direkte Bundessteuer geltenden Grundsätzen festzulegen. Das Steuerharmonisierungsgesetz schreibt den Kantonen zwar zwingend die Besteuerung des Eigenmietwertes vor, enthält jedoch keine näheren Vorgaben darüber, wie dieser zu bestimmen ist, sondern belässt den Kantonen einen Spielraum (MARKUS REICH, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht 1/I, Basel 1997, Art. 7 StHG N. 43 f.; KLAUS A. VALLENDER, Mittelbare Rechtsetzung im Bereich der Steuerharmonisierung, in Cagianut/Vallender [Hrsg.], Steuerrecht, Festschrift Ernst Höhn, 1995, S. 421-460, 444 f.; YERSIN, a.a.O., S. 115; dies., L'impôt sur le revenu, étendue et limites d'harmonisation, ASA 61 [1992] 297-308, 305; BERNHARD ZWAHLEN, in: Höhn/Athanas, Das neue Bundesrecht über die direkten Steuern, Bern 1993, S. 84 f. Fn. 117). Im gleichen Sinne äusserte sich auch der Bundesrat in seiner Stellungnahme vom 23. September 1996 zur Motion der Ständeratskommission für Wirtschaft und Abgaben betreffend massvolle Eigenmietwerte im Steuerharmonisierungsgesetz (AB 1996 S 691).
Wie weit der Eigenmietwert unterhalb des Marktwertes festgelegt werden kann, richtet sich somit auch unter der Herrschaft des Steuerharmonisierungsgesetzes nach wie vor nach den Grundsätzen von Art. 4 BV. Da Art. 9 StHG die möglichen Abzüge abschliessend aufzählt und für einen Mietkostenabzug, welcher allzu niedrige Eigenmietwerte allenfalls ausgleichen könnte (vgl. ASA 59 733 E. 3), keinen Raum lässt, müssen die für die kantonalen Steuern geltenden Eigenmietwerte mindestens so hoch sein, dass das Gleichbehandlungsgebot von Art. 4 BV keine derartige Ausgleichsregelung verlangt.
4. a) Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich aus Art. 4 BV, dass Steuerpflichtige in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen gleich zu besteuern sind. Bezüglich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ist die Vergleichbarkeit in vertikaler Richtung, das heisst zwischen Personen in verschiedenen finanziellen Verhältnissen, geringer als in horizontaler Richtung, das heisst bei Personen gleicher wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts würde die vollständige und undifferenzierte Abschaffung der Besteuerung des Eigenmietwertes ohne ausgleichende Massnahmen den Wohnungseigentümer gegenüber anderen Steuerpflichtigen mit gleicher finanzieller Leistungsfähigkeit in einer Weise begünstigen, welche vor Art. 4 BV nicht standhält (BGE 123 II 9 E. 3 S. 12; BGE 116 Ia 321 E. 3d S. 324; BGE 112 Ia 240 E. 5a S. 244 f.).
Indessen hat das Bundesgericht zugelassen, dass der Eigenmietwert tiefer festgesetzt werden kann als der Marktmietwert (BGE 116 Ia 321 E. 3f/g S. 324 f.). Das wird unter anderem mit der geringeren Disponibilität in der Nutzung des Eigentums begründet sowie damit, dass die Selbstnutzung anderer Vermögenswerte auch nicht besteuert wird (BGE 116 Ia 321 E. 3f/g S. 324 f.). Zulässig ist auch das Anliegen, die Selbstvorsorge durch Eigentumsbildung fiskalisch zu fördern (BGE 112 Ia 240 E. 6 S. 246 f.; ASA 53 383 E. 5d S. 394; vgl. Art. 34quater Abs. 6 sowie Art. 34sexies BV). Solche Abzüge haben sich allerdings an die durch Art. 4 BV gesetzten Schranken zu halten (BGE 112 Ia 240 E. 7; ASA 64 662 E. 3c/aa S. 670). Bei zu niedrigen Eigenmietwerten kommt ein entsprechend grosser Teil der Hauseigentümer, je nach Höhe der Hypothekarzinsen und Unterhaltskosten, zu steuerlich abziehbaren negativen Liegenschaftserträgen, was zu einer entsprechenden Benachteiligung der Mieter führen kann, denen die Möglichkeit des Abzuges der Mietkosten verwehrt bleibt (vgl. zum ganzen Problemkreis auch BGE 123 II 9 E. 3/4).
b) Der vorliegende Fall unterscheidet sich von den bisher beurteilten Beschwerden vorab dadurch, dass für die Bemessung des Eigenmietwertes auf Gesetzesstufe eine Abweichung vom Marktmietwert festgelegt wird. In den bisherigen Entscheidungen beruhten die beanstandeten Abweichungen vom Marktwertprinzip nicht auf einer expliziten gesetzlichen Anordnung (vgl. immerhin BGE 116 Ia 321 betreffend die Zulässigkeit einer entsprechenden generellen Dienstanweisung), sondern sie ergaben sich aus Eigenheiten der jeweiligen Schätzungsverfahren und Anpassungsmechanismen; allfällige Mängel derselben können nicht nur zu fragwürdigen oder nicht mehr zeitgerechten Bewertungen, sondern auch zu grossen Ungleichheiten unter den Grundeigentümern führen. Die Festsetzung der Eigenmietwerte bleibt insoweit, wenn nicht politisch, so doch formell häufig dem Verordnungsgeber oder sonstigen nachgeordneten Organen überlassen. Weder Art. 7 Abs. 1 StHG noch Art. 4 BV schliessen aus, dass der kantonale Gesetzgeber sich dieser Frage annimmt und die für die Bewertung massgebenden Grundsätze selber verbindlich festlegt, zum Beispiel dadurch, dass er für das Ergebnis der vorzunehmenden Schätzungen Vorgaben in Form von Prozenten des Marktmietwertes setzt. Wenn der Gesetzgeber vorschreibt, dass der Eigenmietwert in einem bestimmten Masse unterhalb des Marktmietwertes liegen müsse, so liegt darin nicht die Einführung eines in Art. 9 StHG nicht vorgesehenen und damit unerlaubten anorganischen Abzuges. Abgesehen davon, dass eine solche Schätzungs- oder Bewertungsvorschrift formell gar nicht als Gewährung einer Abzugsmöglichkeit ausgestaltet ist, lässt Art. 7 Abs. 1 StHG den Kantonen, wie oben ausgeführt, bei der Bestimmung der Eigenmietwerte einen gewissen Spielraum. Wenn es zulässig ist, dass die besteuerten Eigenmietwerte bis zu einem bestimmten Mass unterhalb der Marktmietwerte liegen, dann muss es dem kantonalen Gesetzgeber gestattet sein, diesen Zustand, sei es als Ziel oder als Schranke, auch rechtssatzmässig zu normieren; sowohl Art. 4 BV als auch das Steuerharmonisierungsgesetz als Rahmengesetz lassen für solche Konkretisierungen Raum.
c) Wie weit der Eigenmietwert vom Marktmietwert abweichen darf, ohne dass das in Art. 4 BV enthaltene Gleichbehandlungsgebot verletzt wird, wurde vom Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung noch nie in Form eines minimalen Prozentsatzes definiert; es wurde jeweils lediglich entschieden, ob bei den konkret zur Diskussion stehenden Werten die Grenze des Zulässigen noch eingehalten oder bereits überschritten sei.
So betrachtete das Bundesgericht eine im Kanton Zürich bestehende Regelung, wonach bei der Festsetzung des Eigenmietwertes von Eigentumswohnungen gegenüber dem Marktmietwert ein Abzug von 30% gemacht wird, als mit Art. 4 BV vereinbar (BGE 116 Ia 321). Andererseits hiess es die staatsrechtliche Beschwerde eines Mieters aus dem Kanton Bern gut, der für das von ihm gemietete Einfamilienhaus, dessen Eigenmietwert nur rund 27% des von ihm effektiv bezahlten Mietzinses betrug, vergeblich einen entsprechenden Abzug geltend gemacht hatte, obwohl das damalige kantonale Steuergesetz die Eigenmietwertbesteuerung zum Marktwert vorschrieb (ASA 59 733). Schliesslich erachtete das Bundesgericht eine solothurnische Verordnung, die zu steuerbaren Eigenmietwerten von durchschnittlich 54,25% (Einfamilienhäuser) bzw. 58,26% (Eigentumswohnungen) des Marktmietwertes führte, aufgrund der besonderen Umstände als mit Art. 4 BV vorläufig noch knapp vereinbar (ASA 64 662; Übersicht über die bundesgerichtliche Rechtsprechung in BGE 123 II 9 E. 4 sowie bei YERSIN, a.a.O. [1992], S. 303 ff.).
d) Im Interesse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit drängt sich auf, die untere Grenze des verfassungsrechtlich Zulässigen in genereller Weise festzulegen. Aus den ergangenen Urteilen lässt sich schliessen, dass diese Limite bei 60-70% der Marktmiete liegen muss. Nachdem die Eidgenössische Steuerverwaltung im Rahmen der direkten Bundessteuer eine Limite von 70% bei den Durchschnittswerten toleriert und der Spielraum der Kantone bei den kantonalen Steuern grösser ist (vorne E. 3b), erscheint es richtig, die verfassungsrechtliche Limite bei 60% anzunehmen. Es ist somit festzuhalten, dass für die Bemessung der Eigenmietwerte 60% des effektiven Marktwertes in jedem Fall die untere Grenze dessen bilden, was mit Art. 4 BV noch vereinbar ist.
5. a) Nach der vorliegend angefochtenen Regelung des zürcherischen Gesetzgebers (§ 21 Abs. 2 lit. a StG) soll der Eigenmietwert "in der Regel" 60% des Marktwertes betragen. Diese Formulierung lässt nach ihrem klaren Wortlaut Abweichungen sowohl nach oben als auch nach unten zu. Wie aus dem Bisherigen hervorgeht, ist jedoch eine Abweichung nach unten verfassungsrechtlich unzulässig, da die 60% in jedem Fall eine Untergrenze darstellen. Insoweit die angefochtene Gesetzesbestimmung dazu führt, dass die Eigenmietwerte weniger als 60% des effektiven Marktwertes betragen können, ist sie somit unzulässig.
b) Fragen kann sich einzig, ob eine verfassungskonforme Auslegung der angefochtenen Bestimmung möglich ist. Die Formulierung "in der Regel" ging auf einen Antrag im Kantonsrat zurück, der damit begründet wurde, die vom Regierungsrat vorgeschlagene Fassung lasse einen Spielraum offen, der von 60-90% reiche; das müsse geändert werden (Protokoll Kantonsrat, Sitzung vom 20. Januar 1997, S. 6593 f., Votum Rietiker). Mit der Aufnahme des Wertes von 60% wollte somit der Kantonsrat tiefer gehen als nach bisheriger Praxis. Dabei war er sich bewusst, dass eine fixe Prozentzahl in der Praxis nie ganz genau erreicht werden kann. Die Festlegung eines Regelwertes von 60% bedeutet unter diesen Umständen, dass auch Eigenmietwerte von weniger als 60% resultieren können (Votum Regierungsrat Honegger, a.a.O., S. 6605). Der Gesetzgeber hat somit zumindest in Kauf genommen, dass die Eigenmietwerte auch mehr oder weniger deutlich unterhalb dieser verfassungsrechtlichen Untergrenze liegen können.
c) Das Bundesgericht kann im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde Gesetzesbestimmungen, die sich als verfassungswidrig erweisen, bloss aufheben, nicht aber sie anders formulieren. Die angefochtene Bestimmung wäre als zulässig zu betrachten, wenn sie die 60% nicht als Regelwert, sondern als Mindestwert festlegte. Indessen kann das Bundesgericht nicht die Formulierung in diesem Sinne ändern. Es kann auch nicht bloss die Worte "in der Regel" streichen, da damit nicht nur eine Abweichung nach unten, sondern auch eine Flexibilität nach oben verunmöglicht würde, was zu einer inhaltlichen Änderung des Gesetzes führte, die einzig in der Zuständigkeit des zürcherischen Gesetzgebers liegt. Unter diesen Umständen muss § 21 Abs. 2 lit. a StG aufgehoben werden.
6. a) Nach § 39 Abs. 1 StG wird das Vermögen zum Verkehrswert bewertet. § 39 Abs. 3 schränkt diese Regel - als Vorgabe für die Weisungen über die Grundstücksschätzungen - aber dahin ein, dass der Verkehrswert von Grundstücken in der Regel 60% des Marktwertes betragen soll.
Diese Regelung erscheint insoweit widersprüchlich, als der Begriff des Verkehrswertes gemeinhin mit jenem des Marktwertes übereinstimmt. Der Sinn der Vorschrift ist jedoch klar: Grundstücke sollen, vorbehältlich der Sonderregelung in § 40 StG für land- und forstwirtschaftlich genutzte Grundstücke, "in der Regel" nur zu 60% ihres Marktwertes der Vermögenssteuer unterliegen.
b) Eine solche Regelung ist mit Art. 14 Abs. 1 des Steuerharmonisierungsgesetzes nicht vereinbar und verletzt damit den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV). Danach wird das Vermögen, unter Vorbehalt der nachfolgenden, hier nicht interessierenden Ausnahmen in Art. 14 Abs. 2 und 3 StHG, für die Vermögenssteuer zum Verkehrswert bewertet, wobei jedoch der Ertragswert angemessen berücksichtigt werden kann. Der zürcherische Gesetzgeber statuiert in § 39 Abs. 1 StG zwar das Prinzip der Vermögensbewertung zum Verkehrswert, will aber bei Grundstücken lediglich 60% dieses Wertes der Vermögenssteuer unterwerfen. Eine solche generelle Reduktion dient nicht einer "angemessenen Berücksichtigung" des Ertragswertes, wie sie nach Art. 14 Abs. 1 StHG gestattet bleibt. Das liegt zum vornherein auf der Hand, soweit es sich um vermietete Liegenschaften handelt. Insbesondere bei Mehrfamilienhäusern bestimmt sich der Verkehrswert weitgehend nach dem Ertragswert, weshalb die Gewährung eines Einschlages von 40% in solchen Fällen über eine blosse "angemessene Berücksichtigung" des Ertragswertes offensichtlich hinausgeht. Zwar soll die streitige 60%-Klausel nach der angefochtenen Bestimmung nur "in der Regel" gelten. Bei der Bewertung von vermieteten Liegenschaften handelt es sich aber nicht um Ausnahmetatbestände, für welche die Einhaltung der "Regel" nicht verlangt werden könnte. Wohl verbleibt den Kantonen auch unter der Herrschaft des Steuerharmonisierungsgesetzes bei der Bestimmung der Steuerwerte von Grundstücken nach wie vor ein erheblicher Spielraum, der die Berücksichtigung eigentumspolitischer Aspekte nicht ausschliesst und im Ergebnis dazu führen kann, dass die Steuerwerte allgemein mehr oder weniger deutlich unter dem eigentlichen Verkehrswert liegen. Eine gesetzliche Anweisung, wonach die Steuerwerte für Immobilien generell, d.h. grundsätzlich unabhängig vom jeweiligen Ertragswert, 40% unter dem Marktwert liegen sollen, lässt sich mit Art. 14 Abs. 1 StHG aber nicht vereinbaren (YERSIN, a.a.O. [1995], S. 117; RAINER ZIGERLIG/GUIDO JUD, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht 1/I, Basel 1997, Art. 14 StHG N. 4).
c) Eine solche Regelung verstösst aber auch gegen Art. 4 BV. Wie das Bundesgericht an seiner Sitzung vom heutigen Tag entschieden hat, ist es mit dem Gebot der Rechtsgleichheit im Steuerrecht nicht vereinbar, den steuerbaren Wert von Grundstücken generell auf 70% des Verkehrswertes festzulegen. Zwar ist es zulässig, den Steuerwert aufgrund vorsichtiger Schätzungen zu bemessen, die der notwendigen Schematisierung und der zwangsläufigen Unsicherheit der Bewertung Rechnung tragen. Wenn daraus Steuerwerte resultieren, welche unterhalb des effektiv realisierbaren Verkehrswertes liegen, so ist das in einem gewissen Rahmen verfassungsrechtlich haltbar. Unzulässig ist es hingegen, eine generell deutlich unter dem realen Wert liegende Bewertung anzustreben (BGE 124 I 167 E. 2h). Dieselben Überlegungen führen a fortiori dazu, dass die angefochtene zürcherische Regelung, welche den Steuerwert nicht bloss auf 70%, sondern sogar auf in der Regel nur 60% des Verkehrswertes festlegt, ebenfalls aufzuheben ist. Unter diesen Umständen braucht nicht entschieden zu werden, in welchem Ausmass das Steuerharmonisierungsgesetz überhaupt heute bereits Wirkung entfaltet (vgl. vorne E. 2). | de | Parità di trattamento nella determinazione del valore locativo delle abitazioni e del valore imponibile della sostanza; art. 4 Cost.; legge sull'armonizzazione delle imposte dirette; § 21 e 39 della legge tributaria zurighese del 8 giugno 1997. Effetti della legge sull'armonizzazione delle imposte dirette durante il periodo di adattamento di otto anni previsto dall'art. 72 LAID? Questione lasciata aperta poiché, in merito all'imposizione del valore locativo delle abitazioni, la legge sull'armonizzazione delle imposte dirette non fissa ai Cantoni dei limiti più ristretti di quelli che già prevede l'art. 4 Cost. (consid. 2 e 3).
Requisiti costituzionali per quanto attiene all'imposizione del valore locativo delle abitazioni; questo deve ammontare almeno al 60% del valore di mercato (consid. 4).
Una legge, la quale prevede che il valore locativo delle abitazioni sia stabilito "di regola" al 60% del valore di mercato, è incostituzionale (consid. 5).
E contrario alla legge sull'armonizzazione delle imposte dirette ed all'art. 4 Cost. stabilire che il valore imponibile della sostanza immobiliare corrisponda, di principio, al 60% del suo valore di mercato (consid. 6). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 160
Dando seguito al messaggio governativo n. 4375 del 21 febbraio 1995, il Gran Consiglio della Repubblica e Cantone del Ticino ha adottato il 13 novembre 1996 una nuova legge sulla stima ufficiale della sostanza immobiliare (Lst.). Quest'ultima, che stabilisce il valore degli immobili determinante ai fini fiscali (art. 1 Lst.), definisce il valore di stima dei fondi edificabili ed edificati pari al loro valore venale, a dipendenza del grado di urbanizzazione (art. 15 cpv. 1 Lst.). A sua volta, il valore venale è dichiarato pari al prezzo normalmente conseguibile per un oggetto analogo in una libera contrattazione (art. 16 cpv. 1 Lst.). Per i fondi edificati, esso va determinato tenendo conto del valore metrico e di quello di reddito (art. 16 cpv. 2 Lst.). La normativa precisa poi che le stime immobiliari seguono criteri di schematicità e di prudenzialità (art. 20 Lst.) ed indica che la revisione generale delle stime viene ordinata dal Consiglio di Stato trascorsi 20 anni dalla messa in vigore della stima precedente (art. 6 cpv. 3 Lst.); sono tuttavia previsti aggiornamenti intermedi (art. 7 Lst.) o particolari (art. 8 Lst.) nonché revisioni eccezionali (art. 9 Lst.). Infine, all'art. 45, la legge prevede testualmente che:
"Art. 45 Perequazione
È stabilita una quota di perequazione del 70% da applicare ai fini di tutte le utilizzazioni del valore ufficiale di stima".
La nuova legge è stata pubblicata il 24 dicembre 1996 sul Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi del Cantone Ticino (BU 1996 n. 50, pag. 470 e segg.). Scaduti infruttuosi i termini di referendum, essa è entrata in vigore il 1o gennaio 1997.
Il 19 dicembre 1996 Manuele Bertoli e Lorenza Hofmann hanno inoltrato un ricorso di diritto pubblico contro l'art. 45 della legge citata. Fanno valere una disparità di trattamento tra proprietari di sostanza mobiliare e immobiliare.
Il Tribunale federale ha ammesso il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio esperito (DTF 123 II 419 consid. 1 e rinvii).
a) Il ricorso di diritto pubblico, rivolto, come in concreto, contro un decreto cantonale di portata generale e astratta, è l'unico rimedio di diritto federale con cui si possa censurare una violazione di diritti costituzionali ai sensi dell'art. 84 cpv. 1 lett. a OG (art. 84 cpv. 2 OG; DTF 122 I 70 consid. 1a; DTF 119 Ia 197 consid. 1b).
b) Il requisito dell'esaurimento delle istanze cantonali, di cui all'art. 86 cpv. 1 OG, si applica anche ai ricorsi di diritto pubblico esperiti contro decreti cantonali (DTF 119 Ia 197 consid. 1b, 321 consid. 2a).
Poiché il diritto ticinese non prevede una procedura di controllo astratto delle leggi cantonali, anche tale presupposto è adempiuto nella fattispecie.
c) Giusta l'art. 88 OG, il diritto di ricorrere spetta ai privati o agli enti collettivi che si trovano lesi nei loro diritti da decreti o da decisioni che li riguardano personalmente o che rivestono carattere obbligatorio generale. Se l'atto impugnato è un decreto, la via del ricorso di diritto pubblico è aperta a qualsiasi persona fisica o giuridica che è colpita dalla regolamentazione impugnata nei suoi interessi giuridicamente protetti o che, con un minimo di verosimiglianza, potrebbe esserlo in futuro (DTF 123 I 221 consid. 2; DTF 122 I 70 consid. 1b, 90 consid. 2a, 222 consid. 1a e rispettivi riferimenti); il ricorrente non può invece limitarsi a lamentare un semplice pregiudizio di fatto né può presentare un ricorso di diritto pubblico in difesa di meri interessi pubblici. Egli può tuttavia far valere che un decreto cantonale favorisce in modo illecito dei terzi. Una simile censura è ammissibile solo a condizione che l'interessato si trovi in una situazione equiparabile a quella di detti terzi e che il privilegio concesso a quest'ultimi comporti nel contempo uno svantaggio per il ricorrente. Tra il contestato privilegio istituito a favore di terzi e la situazione in cui versa il ricorrente deve dunque sussistere una stretta correlazione (cosiddetta "AVLOCA-Praxis"; cfr. DTF 116 Ia 316 consid. 1a; DTF 114 Ia 221 consid. 1b; 109 Ia 252 consid. 4). Nel caso di specie, gli insorgenti hanno impugnato l'art. 45 Lst., facendo valere che il tasso di perequazione introdotto mediante tale norma darebbe luogo, sul piano dell'imposizione della sostanza, ad una situazione che favorisce i soli proprietari d'immobili rispetto ai restanti contribuenti. Sostengono dunque di essere vittime di una disparità di trattamento lesiva dell'art. 4 Cost. Ora, richiamati i principi giurisprudenziali sopra esposti, si deve riconoscere che nel caso concreto i ricorrenti sono legittimati a far valere in questa sede una simile censura. In effetti, la loro situazione, in quanto persone domiciliate nel Cantone Ticino nonché proprietari di sostanza mobiliare, è comparabile sul piano contributivo a quella di quei soggetti fiscali a cui torna applicabile la norma impugnata. Esiste dunque una stretta correlazione tra la situazione in cui versano le due rispettive categorie di proprietari, non fosse altro per il fatto che il preteso privilegio accordato agli uni dà luogo, nel medesimo tempo, ad un possibile svantaggio per gli altri.
d) Il presente ricorso, anche se prematuro, poiché proposto prima della pubblicazione della normativa contestata sul Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi, è, conformemente alla prassi, ammissibile alla luce dell'art. 89 cpv. 1 OG (DTF 121 I 291 consid. 1b).
e) I ricorrenti criticano unicamente l'art. 45 Lst., di modo che le altre disposizioni di questa legge sfuggono ad un esame nella presente sede. Come sopra accennato (cfr. consid. 1c), essi sostengono che tale norma è contraria all'art. 4 Cost., poiché porrebbe i soli proprietari di immobili al beneficio di una riduzione ai fini dell'imposizione della sostanza. Visto che, nell'ambito del ricorso di diritto pubblico, il Tribunale federale esamina soltanto le censure addotte con il gravame (DTF 118 Ia 245 consid. 2c con rinvii) e sufficientemente motivate (art. 90 cpv. 1 OG), nel caso in rassegna si impone di esaminare soltanto le argomentazioni che gli insorgenti hanno saputo dedurre dall'asserita violazione della citata norma costituzionale. Per contro, questa Corte non può pronunciarsi sulla questione di sapere se la disposizione impugnata violi o meno la legge federale sull'armonizzazione delle imposte dirette dei Cantoni e dei Comuni, del 14 dicembre 1990 (LAID; RS 642.14), non avendo i ricorrenti sollevato una simile censura (in merito a quest'ultima problematica si confronti DTF 124 I 151 consid. 2).
2. a) La legge tributaria del Cantone Ticino, del 21 giugno 1994 (LT), stabilisce all'art. 40 cpv. 1 che l'imposta sulla sostanza ha per oggetto la sostanza netta totale. Salvo particolari disposizioni di legge, il patrimonio è valutato al suo valore venale (art. 41 cpv. 2 LT).
Un'eccezione sussiste tuttavia per gli immobili: quelli non agricoli sono imposti al loro valore di stima ufficiale (art. 42 cpv. 1 LT), mentre il terreno utilizzato a scopo agricolo o forestale può, su richiesta del proprietario, essere imposto al suo valore di reddito (art. 43 cpv. 1 LT).
b) I ricorrenti sostengono che la nuova legge ticinese sulla stima della sostanza immobiliare viola il principio della parità di trattamento sancito all'art. 4 Cost. A loro avviso, grazie alla nuova normativa, non solo i fondi saranno valutati con prudenza (combinati art. 16 cpv. 1 e 20 Lst.), ma il loro valore di stima sarà preso in considerazione solo nella misura del 70% (art. 45 Lst.). A mente degli interessati, una simile normativa discrimina in modo incostituzionale i proprietari di sostanza mobiliare: ai fini dell'imposta sulla sostanza, i fondi saranno infatti imposti al 70% del loro valore (determinato in modo prudenziale), mentre la sostanza mobiliare continuerà ad essere imposta al suo valore venale.
c) Anche il legislatore cantonale è vincolato dal principio dell'uguaglianza di trattamento e dal divieto dell'arbitrio: sotto questo profilo, viola l'art. 4 Cost. una disposizione che non si fonda su motivi seri ed oggettivi, che appare priva di senso o di scopo o che fa distinzioni che non trovano ragionevole riscontro nella diversità delle fattispecie sottoposte alla disciplina normativa (DTF 119 Ia 123 consid. 2b con rinvii). In materia di diritto fiscale il principio della parità di trattamento è poi concretizzato da quello della generalità e dell'uguaglianza dell'imposizione, così come da quello della proporzionalità dell'onere fiscale, che deve essere adeguato alla capacità economica del singolo contribuente (DTF 122 I 101 consid. 2b/aa; 118 Ia 1 consid. 3a; 114 Ia 221 consid. 2c). Sempre in ambito tributario, il legislatore cantonale dispone di una larga libertà di azione; ciò vale, in particolare, per quanto concerne la scelta dei tipi di imposta nonché in merito alla ripartizione dell'onere fiscale tra categorie di persone con capacità economiche diverse (ripartizione verticale). Il legislatore cantonale gode invece di minore libertà nello stabilire l'imposizione, mediante la medesima imposta, di persone dotate di un'identica capacità economica (ripartizione orizzontale) (ASA 64 662 consid. 3a; in merito al diritto tedesco cfr. pure la sentenza del Bundesverfassungsgericht del 22 giugno 1995 consid. II.1.d, pubblicata in: Neue juristische Wochenschrift (NJW) 1995 pag. 2615 segg.). Orbene, nel caso di specie, oggetto della vertenza è la stima della sostanza immobiliare e, di riflesso, la diversa imposizione mediante l'imposta sulla sostanza del patrimonio mobiliare da un lato e di quello immobiliare dall'altro: si tratta di conseguenza di vagliare una modalità di riparto orizzontale del carico contributivo.
d) Nelle proprie osservazioni, il Consiglio di Stato ticinese rileva che l'art. 45 Lst. è stato esplicitamente voluto dal legislatore ticinese, il quale ha inteso, in questo modo, evitare che l'adozione della normativa citata avesse come effetto un brusco aumento dell'onere impositivo per numerosi proprietari d'immobili. In effetti, le stime nel Cantone sono spesso anziane e sovente divergono in misura notevole dal valore attuale di mercato, creando importanti disparità tra proprietari di fondi di stima recente, da un lato, e fondi di stima anziana, dall'altro. La contemporanea entrata in vigore, in tutti i Comuni, delle nuove stime, prevista dalla nuova regolamentazione (art. 6 cpv. 2 Lst.), porrà rimedio a tali disparità. In molti casi, essa condurrà tuttavia a notevoli aumenti del valore di stima e dunque dell'imposizione. Al fine di evitare un onere fiscale eccessivo, il legislatore ha pertanto introdotto la quota di perequazione di cui all'art. 45 Lst. Il Consiglio di Stato ticinese rileva inoltre che uno scarto del 30% dal valore di mercato è già stato ammesso dal Tribunale federale nell'ambito della determinazione del valore locativo. A mente dell'Esecutivo cantonale, le medesime ragioni consentono di applicare una quota di perequazione del 70% al valore di stima degli immobili. Un'imposizione limitata consentirebbe inoltre di tenere conto in modo adeguato degli oneri fiscali che gravano esclusivamente la proprietà fondiaria (o il relativo reddito), quali l'imposta immobiliare delle persone giuridiche (art. 95 LT), l'imposizione degli utili immobiliari (art. 123 seg. LT), l'imposta immobiliare comunale (art. 291 LT), i contributi di miglioria e le tasse per le operazioni nel registro fondiario.
e) L'imposta ticinese, che grava, con un'aliquota moderata (art. 49 LT [0,2-3,5 %o]), la sostanza netta del contribuente, viene usualmente intesa come un tributo complementare all'imposta sul reddito (THOMAS HERZOG, Funktion und Verfassungsmässigkeit der Vermögenssteuer, Basilea e Francoforte 1985, pag. 5 e 8; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 5a ed., Zurigo 1995, pag. 149 e seg. e pag. 208; KATHRIN KLETT, Der Gleichheitssatz im Steuerrecht in: ZSR 111/1992 II pag. 111). Conformemente allo scopo di una simile imposta, di massima, l'intera sostanza dovrebbe essere valutata in modo realistico e uniforme, onde evitare che l'onere fiscale dipenda dal tipo di bene posseduto, invece che dalla capacità economica del contribuente (cfr. ERNST BLUMENSTEIN, Die Steuergleichheit vor dem Gesetz, Vierteljahresschrift für Steuer- und Finanzrecht, Berlino 1930, pag. 360; HERZOG, op.cit., pag. 62 e 68; in merito al diritto tedesco cfr. NJW 1995 pag. 2615 seg., consid. II.2). Il principio della parità di trattamento applicato all'imposta in discussione tende dunque a escludere delle valutazioni privilegiate per determinati tipi di beni (KLETT, op.cit., pag. 111/112; JOHANNES WALTER HENSEL, Die Verfassung als Schranke des Steuerrechts, Diss. San Gallo 1972, pag. 103 n. 181). Ciò non significa tuttavia che il legislatore cantonale non possa stabilire metodi di valutazione diversi per beni diversi (BLUMENSTEIN/LOCHER, op.cit., pag. 207). Un simile procedere può essere innanzitutto dettato dalla necessità di realizzare un'effettiva parità di trattamento nell'imposizione di beni che divergono tra loro per caratteristiche e per importanza economica (BLUMENSTEIN, op.cit., pag. 360); eventualmente, esso potrebbe parimenti essere giustificato da altri motivi (ad esempio d'orientamento dei contribuenti o di politica economica e sociale), i quali possono condurre a prescindere da una rigida applicazione del principio della parità di trattamento nell'ambito dell'imposta in rassegna (cfr. pure ERNST HÖHN, Verfassungsgrundsätze über die Besteuerung, in: Aktuelle Probleme des Staats- und Verwaltungsrechts, Festschrift für OTTO K. KAUFMANN, Berna e Stoccarda 1989, pag. 130 segg.; XAVIER OBERSON, Les taxes d'orientation. Nature juridique et constitutionnalité, Basilea e Francoforte 1991, pag. 191 segg.; NJW 1995 pag. 2615 segg. consid. II.5.a e III.2.c.aa). In questo senso, la stessa legge federale sull'armonizzazione delle imposte dirette prevede, ad esempio, la stima al valore di reddito dei fondi destinati all'agricoltura e alla silvicoltura (art. 14 cpv. 2 LAID; cfr. pure BLUMENSTEIN/LOCHER, op.cit., pag. 208) per sostenere gli obbiettivi di politica economica fissati dalla Costituzione federale in tale settore (ZIGERLIG/JUD in: Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, vol. I/1, Basilea e Francoforte 1997, ad art. 14 LAID n. 8), nonché l'esenzione dall'imposta sulla sostanza delle suppellettili domestiche e degli oggetti personali di uso corrente (art. 13 cpv. 4 LAID). Si deve inoltre considerare che, benché i vari ordinamenti tributari cantonali tendano in generale ad imporre la sostanza in base al suo valore venale, esistono categorie di beni per le quali un simile criterio di valutazione è assai difficile da adottare, a causa, ad esempio, della mancanza di un mercato a cui fare riferimento. In tali casi, è dunque necessario far capo a parametri sostitutivi per determinare il valore attribuibile ad un bene, ai fini della sua imposizione fiscale (cfr. sull'argomento HERZOG, op.cit., pag. 70-71).
f) Come rilevato dal Governo ticinese, nella fattispecie in esame, la scelta di imporre gli immobili unicamente nella misura del 70% del valore di stima scaturisce da una legge in senso formale: essa è dunque espressione della volontà del legislatore cantonale. Ora, il Tribunale federale lascia ai Cantoni ampia libertà nel determinare il proprio sistema fiscale. Affinché codesta Corte intervenga non è sufficiente che il metodo di imposizione concretamente adottato sia discutibile o che esso non segua sempre con rigore considerazioni giuridiche o economiche, ma è necessario che la regolamentazione cantonale si scosti senza ragioni sufficienti dal principio della generalità e della parità d'imposizione: l'onere finanziario, che deriva all'ente pubblico da spese effettuate nell'interesse pubblico generale deve infatti, di principio, essere sopportato dall'insieme dei cittadini (DTF 116 Ia 321 consid. 3d con rinvii).
g) A sostegno della normativa impugnata, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino nonché la Commissione speciale del Gran Consiglio ticinese in materia tributaria (cfr. rapporto n. 4375 R, del 20 settembre 1996) adducono innanzitutto le ragioni che hanno condotto il Tribunale federale ad ammettere un valore locativo pari al 70%, rispettivamente in casi eccezionali al 60%, della pigione usualmente versata per un appartamento corrispondente (cfr. DTF 123 II 9 consid. 4a con rinvii). In quest'ultimo giudizio, il Tribunale federale ha rilevato che il godimento di un bene in genere non è imponibile, salvo per quanto concerne l'uso della propria abitazione. Il valore locativo che ne deriva non è un reddito monetario, bensì un reddito in natura. Ne discende che il suo ammontare può essere determinato unicamente in base a una stima. Il Cantone può prevedere un metodo di stima prudente, che eviti valutazioni eccessive, le quali condurrebbero a imporre redditi fittizi. Nella valutazione del valore locativo, il Cantone può inoltre tenere conto del fatto che gli inquilini, di regola, dispongono di maggiore libertà nella scelta del loro alloggio. Per converso, i proprietari non possono sempre far corrispondere in modo adeguato le loro esigenze alle caratteristiche dell'immobile: anche da questo punto di vista si giustifica quindi di valutare con particolare riserbo l'ammontare del valore locativo (DTF 116 Ia 321 consid. 3g). In due successive occasioni, il Tribunale federale ha inoltre ammesso dei valori locativi inferiori al prezzo di mercato di pigioni corrispondenti, ritenendo tale procedere giustificato dall'interesse pubblico per l'incoraggiamento alla proprietà di abitazioni (DTF 123 II 9 consid. 4a con rinvii). Chiamata a pronunciarsi su di un ricorso di diritto pubblico presentato avverso alcune disposizioni tributarie introdotte nel Cantone di Zurigo, codesta Corte ha comunque avuto modo di precisare in un giudizio reso in data odierna che, per risultare ancora conforme alla parità di trattamento tra proprietari d'abitazioni e inquilini, il valore locativo non può in ogni caso essere inferiore al 60% del valore di mercato effettivo (DTF, DTF 124 I 145 consid. 4 e 5).
h) Contrariamente a quanto preteso dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino, le considerazioni esposte sopra non possono venire riportate senza ulteriore approfondimento alla vertenza in esame. Innanzitutto, la quota di perequazione litigiosa non si applica unicamente agli immobili abitativi, bensì a tutti i fondi, siano essi edificati o inedificati, abitativi o industriali. Una normativa con un'applicazione tanto ampia non può manifestamente essere destinata all'incoraggiamento dell'accesso alla proprietà di abitazioni, ciò che, del resto, non viene neppure sostenuto dal Consiglio di Stato ticinese né risulta in alcun modo dal predetto messaggio governativo o dal summenzionato rapporto della Commissione speciale in materia tributaria. Inoltre, è perlomeno dubbio che il proprietario immobiliare debba superare maggiori ostacoli per alienare i propri beni (fabbricati, stabili locati, ecc.) rispetto al proprietario mobiliare. Certo, in genere, la vendita di un immobile comporta difficoltà superiori alla cessione di titoli: non solo essa sottostà a delle severe esigenze formali (atto pubblico, iscrizione nel registro fondiario) ed è sovente legata alla corresponsione di diversi tributi pubblici (imposta sugli utili immobiliari, tassa di iscrizione nel registro fondiario), ma spesso l'alienante non dispone neppure di un mercato tanto efficiente quanto quello dei titoli. Simili circostanze potrebbero giustificare l'adozione di criteri di stima prudenziali, che tengano debito conto delle eventuali difficoltà legate alla realizzazione degli immobili. Nondimeno, va osservato che numerosi altri beni sono soggetti a difficoltà di realizzazione; si pensi ad esempio ad azioni o altri titoli di partecipazione di piccole e medie società, non negoziati in borsa o in mercati stabili, nonché a gioielli, quadri, battelli o automobili di lusso (cfr. pure HERZOG, op.cit., pag. 69). D'altra parte però, in una certa misura, il proprietario di un immobile può rapidamente monetizzare una parte del valore del fondo, gravandolo di ipoteche.
Le ragioni appena esposte conducono alle seguenti considerazioni. Il valore di un immobile - analogamente a quanto avviene per altri beni - può essere determinato unicamente mediante una stima. Quest'ultima, in genere, viene effettuata in modo schematico (cfr. art. 20 Lst.), al fine di evitare costi amministrativi sproporzionati al risultato conseguito. L'incertezza necessariamente legata ad una simile valutazione, nonché le eventuali difficoltà connesse con l'alienazione di un bene immobiliare, giustificano l'adozione di criteri di stima prudenziali. La legge ticinese lo ha esplicitamente previsto, sancendo che le stime immobiliari seguono criteri di schematicità e prudenzialità (art. 20 Lst.). Una valutazione prudenziale, così come il trascorrere del tempo dall'ultima valutazione, possono condurre, nella pratica, a valori che si scostano da quelli effettivamente conseguiti per oggetti analoghi in libere contrattazioni. Se mantenute entro determinati limiti, simili differenze possono poggiare su delle ragioni obbiettive ed essere costituzionalmente ammissibili. Non sono invece conformi al principio della parità di trattamento stime volutamente basse, ossia volte ad ottenere un valore nettamente inferiore a quello reale. Per quanto concerne la fattispecie in esame, va rilevato che differenze esistenti tra la sostanza immobiliare e quella mobiliare non sono sufficienti per permettere il cumulo di una valutazione prudente con una quota di perequazione del 70%, come previsto dalla normativa impugnata: un simile disciplinamento non tende infatti a una valutazione prudente del reale valore del fondo, ma ad un importo considerevolmente inferiore.
i) Lo stesso Consiglio di Stato ticinese ammette che l'introduzione dei nuovi valori di stima e il loro costante aggiornamento avrebbe portato, complessivamente, a valori più attendibili, ma pure più elevati rispetto a quelli attuali. L'autorità menzionata sostiene tuttavia che un'imposizione "piena" della sostanza immobiliare non si giustifica, poiché quest'ultima è già gravata da numerosi tributi specifici, non previsti per la sostanza mobiliare. In altri termini, il Governo ticinese, riconosce che, grazie alla quota di perequazione sancita all'art. 45 Lst., la valutazione degli immobili, applicata anche a fini fiscali, non corrisponderà al loro intero valore. Ciò nonostante, a mente dell'esecutivo cantonale, tale provvedimento è giustificato dal fatto che esso permette di compensare un'eccessiva imposizione della sostanza immobiliare mediante altri tributi, quali le tasse di iscrizione nel registro fondiario, l'imposta immobiliare comunale (art. 291 seg. LT), l'imposta immobiliare delle persone giuridiche (art. 95 LT), l'imposta sugli utili immobiliari (art. 123 seg. LT), nonché i contributi di miglioria. A tale proposito va tuttavia rilevato, in primo luogo, che il prelievo di pubblici tributi presso i proprietari di beni immobiliari non presta il fianco ad alcuna critica, perlomeno nella misura in cui tali oneri sono esclusivamente destinati a coprire i costi generati dalla proprietà fondiaria (come ad esempio i contributi di miglioria, che, notoriamente, servono a risarcire parzialmente l'ente pubblico delle spese sostenute per l'esecuzione di opere di carattere pubblico che danno luogo a vantaggi particolari per la proprietà immobiliare privata). Va poi rilevato come anche la sostanza mobiliare sia gravata da taluni oneri fiscali specifici, che non colpiscono per contro gli immobili, quali, ad esempio, le tasse di bollo previste dalla legislazione federale e dagli ordinamenti di taluni Cantoni. Inoltre, appare quantomai problematico voler "compensare" una disparità di trattamento creandone un'altra di segno inverso (cfr. DANIELLE YERSIN, L'égalité de traitement en droit fiscal, in: ZSR 111/1992 II pag. 223). Nella fattispecie, non vi è alcuna garanzia che i tributi menzionati dall'esecutivo cantonale saranno compensati in modo generalizzato ed equo attraverso i vantaggi derivanti da un'insufficiente imposizione della sostanza mobiliare. Ne discende che la compensazione proposta non costituisce un rimedio adeguato ad un'eventuale disparità di trattamento derivante dal cumulo di diversi tributi cantonali gravanti gli immobili (cfr. YERSIN, op.cit., pag. 223): la quota di perequazione litigiosa si appalesa pertanto contraria all'art. 4 Cost. | it | Art. 4 Abs. 1 BV; Tessiner Gesetz vom 13. November 1996 über die amtliche Schätzung des unbeweglichen Vermögens; Rechtsgleichheit im Steuerrecht; abstrakte Normenkontrolle. Eintretensvoraussetzungen im Falle einer staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 84 ff. OG) gegen einen kantonalen Erlass, welcher nach Darstellung der Beschwerdeführer Dritten Vorteile einräumt und dadurch das Rechtsgleichheitsgebot verletze (E. 1, Bestätigung der Rechtsprechung).
Art. 45 des Tessiner Gesetzes vom 13. November 1996 über die amtliche Schätzung des unbeweglichen Vermögens sieht vor, dass der amtliche Schätzungswert der im Kanton gelegenen Liegenschaften in allen Anwendungsfällen nur zu 70% anzurechnen sei ("Ausgleichswert"). Diese Regel verletzt das Gebot, Eigentümer von beweglichen und unbeweglichen Gütern steuerlich gleich zu behandeln (E. 2). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,318 | 124 I 159 | 124 I 159
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Dando seguito al messaggio governativo n. 4375 del 21 febbraio 1995, il Gran Consiglio della Repubblica e Cantone del Ticino ha adottato il 13 novembre 1996 una nuova legge sulla stima ufficiale della sostanza immobiliare (Lst.). Quest'ultima, che stabilisce il valore degli immobili determinante ai fini fiscali (art. 1 Lst.), definisce il valore di stima dei fondi edificabili ed edificati pari al loro valore venale, a dipendenza del grado di urbanizzazione (art. 15 cpv. 1 Lst.). A sua volta, il valore venale è dichiarato pari al prezzo normalmente conseguibile per un oggetto analogo in una libera contrattazione (art. 16 cpv. 1 Lst.). Per i fondi edificati, esso va determinato tenendo conto del valore metrico e di quello di reddito (art. 16 cpv. 2 Lst.). La normativa precisa poi che le stime immobiliari seguono criteri di schematicità e di prudenzialità (art. 20 Lst.) ed indica che la revisione generale delle stime viene ordinata dal Consiglio di Stato trascorsi 20 anni dalla messa in vigore della stima precedente (art. 6 cpv. 3 Lst.); sono tuttavia previsti aggiornamenti intermedi (art. 7 Lst.) o particolari (art. 8 Lst.) nonché revisioni eccezionali (art. 9 Lst.). Infine, all'art. 45, la legge prevede testualmente che:
"Art. 45 Perequazione
È stabilita una quota di perequazione del 70% da applicare ai fini di tutte le utilizzazioni del valore ufficiale di stima".
La nuova legge è stata pubblicata il 24 dicembre 1996 sul Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi del Cantone Ticino (BU 1996 n. 50, pag. 470 e segg.). Scaduti infruttuosi i termini di referendum, essa è entrata in vigore il 1o gennaio 1997.
Il 19 dicembre 1996 Manuele Bertoli e Lorenza Hofmann hanno inoltrato un ricorso di diritto pubblico contro l'art. 45 della legge citata. Fanno valere una disparità di trattamento tra proprietari di sostanza mobiliare e immobiliare.
Il Tribunale federale ha ammesso il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio esperito (DTF 123 II 419 consid. 1 e rinvii).
a) Il ricorso di diritto pubblico, rivolto, come in concreto, contro un decreto cantonale di portata generale e astratta, è l'unico rimedio di diritto federale con cui si possa censurare una violazione di diritti costituzionali ai sensi dell'art. 84 cpv. 1 lett. a OG (art. 84 cpv. 2 OG; DTF 122 I 70 consid. 1a; DTF 119 Ia 197 consid. 1b).
b) Il requisito dell'esaurimento delle istanze cantonali, di cui all'art. 86 cpv. 1 OG, si applica anche ai ricorsi di diritto pubblico esperiti contro decreti cantonali (DTF 119 Ia 197 consid. 1b, 321 consid. 2a).
Poiché il diritto ticinese non prevede una procedura di controllo astratto delle leggi cantonali, anche tale presupposto è adempiuto nella fattispecie.
c) Giusta l'art. 88 OG, il diritto di ricorrere spetta ai privati o agli enti collettivi che si trovano lesi nei loro diritti da decreti o da decisioni che li riguardano personalmente o che rivestono carattere obbligatorio generale. Se l'atto impugnato è un decreto, la via del ricorso di diritto pubblico è aperta a qualsiasi persona fisica o giuridica che è colpita dalla regolamentazione impugnata nei suoi interessi giuridicamente protetti o che, con un minimo di verosimiglianza, potrebbe esserlo in futuro (DTF 123 I 221 consid. 2; DTF 122 I 70 consid. 1b, 90 consid. 2a, 222 consid. 1a e rispettivi riferimenti); il ricorrente non può invece limitarsi a lamentare un semplice pregiudizio di fatto né può presentare un ricorso di diritto pubblico in difesa di meri interessi pubblici. Egli può tuttavia far valere che un decreto cantonale favorisce in modo illecito dei terzi. Una simile censura è ammissibile solo a condizione che l'interessato si trovi in una situazione equiparabile a quella di detti terzi e che il privilegio concesso a quest'ultimi comporti nel contempo uno svantaggio per il ricorrente. Tra il contestato privilegio istituito a favore di terzi e la situazione in cui versa il ricorrente deve dunque sussistere una stretta correlazione (cosiddetta "AVLOCA-Praxis"; cfr. DTF 116 Ia 316 consid. 1a; DTF 114 Ia 221 consid. 1b; 109 Ia 252 consid. 4). Nel caso di specie, gli insorgenti hanno impugnato l'art. 45 Lst., facendo valere che il tasso di perequazione introdotto mediante tale norma darebbe luogo, sul piano dell'imposizione della sostanza, ad una situazione che favorisce i soli proprietari d'immobili rispetto ai restanti contribuenti. Sostengono dunque di essere vittime di una disparità di trattamento lesiva dell'art. 4 Cost. Ora, richiamati i principi giurisprudenziali sopra esposti, si deve riconoscere che nel caso concreto i ricorrenti sono legittimati a far valere in questa sede una simile censura. In effetti, la loro situazione, in quanto persone domiciliate nel Cantone Ticino nonché proprietari di sostanza mobiliare, è comparabile sul piano contributivo a quella di quei soggetti fiscali a cui torna applicabile la norma impugnata. Esiste dunque una stretta correlazione tra la situazione in cui versano le due rispettive categorie di proprietari, non fosse altro per il fatto che il preteso privilegio accordato agli uni dà luogo, nel medesimo tempo, ad un possibile svantaggio per gli altri.
d) Il presente ricorso, anche se prematuro, poiché proposto prima della pubblicazione della normativa contestata sul Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi, è, conformemente alla prassi, ammissibile alla luce dell'art. 89 cpv. 1 OG (DTF 121 I 291 consid. 1b).
e) I ricorrenti criticano unicamente l'art. 45 Lst., di modo che le altre disposizioni di questa legge sfuggono ad un esame nella presente sede. Come sopra accennato (cfr. consid. 1c), essi sostengono che tale norma è contraria all'art. 4 Cost., poiché porrebbe i soli proprietari di immobili al beneficio di una riduzione ai fini dell'imposizione della sostanza. Visto che, nell'ambito del ricorso di diritto pubblico, il Tribunale federale esamina soltanto le censure addotte con il gravame (DTF 118 Ia 245 consid. 2c con rinvii) e sufficientemente motivate (art. 90 cpv. 1 OG), nel caso in rassegna si impone di esaminare soltanto le argomentazioni che gli insorgenti hanno saputo dedurre dall'asserita violazione della citata norma costituzionale. Per contro, questa Corte non può pronunciarsi sulla questione di sapere se la disposizione impugnata violi o meno la legge federale sull'armonizzazione delle imposte dirette dei Cantoni e dei Comuni, del 14 dicembre 1990 (LAID; RS 642.14), non avendo i ricorrenti sollevato una simile censura (in merito a quest'ultima problematica si confronti DTF 124 I 151 consid. 2).
2. a) La legge tributaria del Cantone Ticino, del 21 giugno 1994 (LT), stabilisce all'art. 40 cpv. 1 che l'imposta sulla sostanza ha per oggetto la sostanza netta totale. Salvo particolari disposizioni di legge, il patrimonio è valutato al suo valore venale (art. 41 cpv. 2 LT).
Un'eccezione sussiste tuttavia per gli immobili: quelli non agricoli sono imposti al loro valore di stima ufficiale (art. 42 cpv. 1 LT), mentre il terreno utilizzato a scopo agricolo o forestale può, su richiesta del proprietario, essere imposto al suo valore di reddito (art. 43 cpv. 1 LT).
b) I ricorrenti sostengono che la nuova legge ticinese sulla stima della sostanza immobiliare viola il principio della parità di trattamento sancito all'art. 4 Cost. A loro avviso, grazie alla nuova normativa, non solo i fondi saranno valutati con prudenza (combinati art. 16 cpv. 1 e 20 Lst.), ma il loro valore di stima sarà preso in considerazione solo nella misura del 70% (art. 45 Lst.). A mente degli interessati, una simile normativa discrimina in modo incostituzionale i proprietari di sostanza mobiliare: ai fini dell'imposta sulla sostanza, i fondi saranno infatti imposti al 70% del loro valore (determinato in modo prudenziale), mentre la sostanza mobiliare continuerà ad essere imposta al suo valore venale.
c) Anche il legislatore cantonale è vincolato dal principio dell'uguaglianza di trattamento e dal divieto dell'arbitrio: sotto questo profilo, viola l'art. 4 Cost. una disposizione che non si fonda su motivi seri ed oggettivi, che appare priva di senso o di scopo o che fa distinzioni che non trovano ragionevole riscontro nella diversità delle fattispecie sottoposte alla disciplina normativa (DTF 119 Ia 123 consid. 2b con rinvii). In materia di diritto fiscale il principio della parità di trattamento è poi concretizzato da quello della generalità e dell'uguaglianza dell'imposizione, così come da quello della proporzionalità dell'onere fiscale, che deve essere adeguato alla capacità economica del singolo contribuente (DTF 122 I 101 consid. 2b/aa; 118 Ia 1 consid. 3a; 114 Ia 221 consid. 2c). Sempre in ambito tributario, il legislatore cantonale dispone di una larga libertà di azione; ciò vale, in particolare, per quanto concerne la scelta dei tipi di imposta nonché in merito alla ripartizione dell'onere fiscale tra categorie di persone con capacità economiche diverse (ripartizione verticale). Il legislatore cantonale gode invece di minore libertà nello stabilire l'imposizione, mediante la medesima imposta, di persone dotate di un'identica capacità economica (ripartizione orizzontale) (ASA 64 662 consid. 3a; in merito al diritto tedesco cfr. pure la sentenza del Bundesverfassungsgericht del 22 giugno 1995 consid. II.1.d, pubblicata in: Neue juristische Wochenschrift (NJW) 1995 pag. 2615 segg.). Orbene, nel caso di specie, oggetto della vertenza è la stima della sostanza immobiliare e, di riflesso, la diversa imposizione mediante l'imposta sulla sostanza del patrimonio mobiliare da un lato e di quello immobiliare dall'altro: si tratta di conseguenza di vagliare una modalità di riparto orizzontale del carico contributivo.
d) Nelle proprie osservazioni, il Consiglio di Stato ticinese rileva che l'art. 45 Lst. è stato esplicitamente voluto dal legislatore ticinese, il quale ha inteso, in questo modo, evitare che l'adozione della normativa citata avesse come effetto un brusco aumento dell'onere impositivo per numerosi proprietari d'immobili. In effetti, le stime nel Cantone sono spesso anziane e sovente divergono in misura notevole dal valore attuale di mercato, creando importanti disparità tra proprietari di fondi di stima recente, da un lato, e fondi di stima anziana, dall'altro. La contemporanea entrata in vigore, in tutti i Comuni, delle nuove stime, prevista dalla nuova regolamentazione (art. 6 cpv. 2 Lst.), porrà rimedio a tali disparità. In molti casi, essa condurrà tuttavia a notevoli aumenti del valore di stima e dunque dell'imposizione. Al fine di evitare un onere fiscale eccessivo, il legislatore ha pertanto introdotto la quota di perequazione di cui all'art. 45 Lst. Il Consiglio di Stato ticinese rileva inoltre che uno scarto del 30% dal valore di mercato è già stato ammesso dal Tribunale federale nell'ambito della determinazione del valore locativo. A mente dell'Esecutivo cantonale, le medesime ragioni consentono di applicare una quota di perequazione del 70% al valore di stima degli immobili. Un'imposizione limitata consentirebbe inoltre di tenere conto in modo adeguato degli oneri fiscali che gravano esclusivamente la proprietà fondiaria (o il relativo reddito), quali l'imposta immobiliare delle persone giuridiche (art. 95 LT), l'imposizione degli utili immobiliari (art. 123 seg. LT), l'imposta immobiliare comunale (art. 291 LT), i contributi di miglioria e le tasse per le operazioni nel registro fondiario.
e) L'imposta ticinese, che grava, con un'aliquota moderata (art. 49 LT [0,2-3,5 %o]), la sostanza netta del contribuente, viene usualmente intesa come un tributo complementare all'imposta sul reddito (THOMAS HERZOG, Funktion und Verfassungsmässigkeit der Vermögenssteuer, Basilea e Francoforte 1985, pag. 5 e 8; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 5a ed., Zurigo 1995, pag. 149 e seg. e pag. 208; KATHRIN KLETT, Der Gleichheitssatz im Steuerrecht in: ZSR 111/1992 II pag. 111). Conformemente allo scopo di una simile imposta, di massima, l'intera sostanza dovrebbe essere valutata in modo realistico e uniforme, onde evitare che l'onere fiscale dipenda dal tipo di bene posseduto, invece che dalla capacità economica del contribuente (cfr. ERNST BLUMENSTEIN, Die Steuergleichheit vor dem Gesetz, Vierteljahresschrift für Steuer- und Finanzrecht, Berlino 1930, pag. 360; HERZOG, op.cit., pag. 62 e 68; in merito al diritto tedesco cfr. NJW 1995 pag. 2615 seg., consid. II.2). Il principio della parità di trattamento applicato all'imposta in discussione tende dunque a escludere delle valutazioni privilegiate per determinati tipi di beni (KLETT, op.cit., pag. 111/112; JOHANNES WALTER HENSEL, Die Verfassung als Schranke des Steuerrechts, Diss. San Gallo 1972, pag. 103 n. 181). Ciò non significa tuttavia che il legislatore cantonale non possa stabilire metodi di valutazione diversi per beni diversi (BLUMENSTEIN/LOCHER, op.cit., pag. 207). Un simile procedere può essere innanzitutto dettato dalla necessità di realizzare un'effettiva parità di trattamento nell'imposizione di beni che divergono tra loro per caratteristiche e per importanza economica (BLUMENSTEIN, op.cit., pag. 360); eventualmente, esso potrebbe parimenti essere giustificato da altri motivi (ad esempio d'orientamento dei contribuenti o di politica economica e sociale), i quali possono condurre a prescindere da una rigida applicazione del principio della parità di trattamento nell'ambito dell'imposta in rassegna (cfr. pure ERNST HÖHN, Verfassungsgrundsätze über die Besteuerung, in: Aktuelle Probleme des Staats- und Verwaltungsrechts, Festschrift für OTTO K. KAUFMANN, Berna e Stoccarda 1989, pag. 130 segg.; XAVIER OBERSON, Les taxes d'orientation. Nature juridique et constitutionnalité, Basilea e Francoforte 1991, pag. 191 segg.; NJW 1995 pag. 2615 segg. consid. II.5.a e III.2.c.aa). In questo senso, la stessa legge federale sull'armonizzazione delle imposte dirette prevede, ad esempio, la stima al valore di reddito dei fondi destinati all'agricoltura e alla silvicoltura (art. 14 cpv. 2 LAID; cfr. pure BLUMENSTEIN/LOCHER, op.cit., pag. 208) per sostenere gli obbiettivi di politica economica fissati dalla Costituzione federale in tale settore (ZIGERLIG/JUD in: Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, vol. I/1, Basilea e Francoforte 1997, ad art. 14 LAID n. 8), nonché l'esenzione dall'imposta sulla sostanza delle suppellettili domestiche e degli oggetti personali di uso corrente (art. 13 cpv. 4 LAID). Si deve inoltre considerare che, benché i vari ordinamenti tributari cantonali tendano in generale ad imporre la sostanza in base al suo valore venale, esistono categorie di beni per le quali un simile criterio di valutazione è assai difficile da adottare, a causa, ad esempio, della mancanza di un mercato a cui fare riferimento. In tali casi, è dunque necessario far capo a parametri sostitutivi per determinare il valore attribuibile ad un bene, ai fini della sua imposizione fiscale (cfr. sull'argomento HERZOG, op.cit., pag. 70-71).
f) Come rilevato dal Governo ticinese, nella fattispecie in esame, la scelta di imporre gli immobili unicamente nella misura del 70% del valore di stima scaturisce da una legge in senso formale: essa è dunque espressione della volontà del legislatore cantonale. Ora, il Tribunale federale lascia ai Cantoni ampia libertà nel determinare il proprio sistema fiscale. Affinché codesta Corte intervenga non è sufficiente che il metodo di imposizione concretamente adottato sia discutibile o che esso non segua sempre con rigore considerazioni giuridiche o economiche, ma è necessario che la regolamentazione cantonale si scosti senza ragioni sufficienti dal principio della generalità e della parità d'imposizione: l'onere finanziario, che deriva all'ente pubblico da spese effettuate nell'interesse pubblico generale deve infatti, di principio, essere sopportato dall'insieme dei cittadini (DTF 116 Ia 321 consid. 3d con rinvii).
g) A sostegno della normativa impugnata, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino nonché la Commissione speciale del Gran Consiglio ticinese in materia tributaria (cfr. rapporto n. 4375 R, del 20 settembre 1996) adducono innanzitutto le ragioni che hanno condotto il Tribunale federale ad ammettere un valore locativo pari al 70%, rispettivamente in casi eccezionali al 60%, della pigione usualmente versata per un appartamento corrispondente (cfr. DTF 123 II 9 consid. 4a con rinvii). In quest'ultimo giudizio, il Tribunale federale ha rilevato che il godimento di un bene in genere non è imponibile, salvo per quanto concerne l'uso della propria abitazione. Il valore locativo che ne deriva non è un reddito monetario, bensì un reddito in natura. Ne discende che il suo ammontare può essere determinato unicamente in base a una stima. Il Cantone può prevedere un metodo di stima prudente, che eviti valutazioni eccessive, le quali condurrebbero a imporre redditi fittizi. Nella valutazione del valore locativo, il Cantone può inoltre tenere conto del fatto che gli inquilini, di regola, dispongono di maggiore libertà nella scelta del loro alloggio. Per converso, i proprietari non possono sempre far corrispondere in modo adeguato le loro esigenze alle caratteristiche dell'immobile: anche da questo punto di vista si giustifica quindi di valutare con particolare riserbo l'ammontare del valore locativo (DTF 116 Ia 321 consid. 3g). In due successive occasioni, il Tribunale federale ha inoltre ammesso dei valori locativi inferiori al prezzo di mercato di pigioni corrispondenti, ritenendo tale procedere giustificato dall'interesse pubblico per l'incoraggiamento alla proprietà di abitazioni (DTF 123 II 9 consid. 4a con rinvii). Chiamata a pronunciarsi su di un ricorso di diritto pubblico presentato avverso alcune disposizioni tributarie introdotte nel Cantone di Zurigo, codesta Corte ha comunque avuto modo di precisare in un giudizio reso in data odierna che, per risultare ancora conforme alla parità di trattamento tra proprietari d'abitazioni e inquilini, il valore locativo non può in ogni caso essere inferiore al 60% del valore di mercato effettivo (DTF, DTF 124 I 145 consid. 4 e 5).
h) Contrariamente a quanto preteso dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino, le considerazioni esposte sopra non possono venire riportate senza ulteriore approfondimento alla vertenza in esame. Innanzitutto, la quota di perequazione litigiosa non si applica unicamente agli immobili abitativi, bensì a tutti i fondi, siano essi edificati o inedificati, abitativi o industriali. Una normativa con un'applicazione tanto ampia non può manifestamente essere destinata all'incoraggiamento dell'accesso alla proprietà di abitazioni, ciò che, del resto, non viene neppure sostenuto dal Consiglio di Stato ticinese né risulta in alcun modo dal predetto messaggio governativo o dal summenzionato rapporto della Commissione speciale in materia tributaria. Inoltre, è perlomeno dubbio che il proprietario immobiliare debba superare maggiori ostacoli per alienare i propri beni (fabbricati, stabili locati, ecc.) rispetto al proprietario mobiliare. Certo, in genere, la vendita di un immobile comporta difficoltà superiori alla cessione di titoli: non solo essa sottostà a delle severe esigenze formali (atto pubblico, iscrizione nel registro fondiario) ed è sovente legata alla corresponsione di diversi tributi pubblici (imposta sugli utili immobiliari, tassa di iscrizione nel registro fondiario), ma spesso l'alienante non dispone neppure di un mercato tanto efficiente quanto quello dei titoli. Simili circostanze potrebbero giustificare l'adozione di criteri di stima prudenziali, che tengano debito conto delle eventuali difficoltà legate alla realizzazione degli immobili. Nondimeno, va osservato che numerosi altri beni sono soggetti a difficoltà di realizzazione; si pensi ad esempio ad azioni o altri titoli di partecipazione di piccole e medie società, non negoziati in borsa o in mercati stabili, nonché a gioielli, quadri, battelli o automobili di lusso (cfr. pure HERZOG, op.cit., pag. 69). D'altra parte però, in una certa misura, il proprietario di un immobile può rapidamente monetizzare una parte del valore del fondo, gravandolo di ipoteche.
Le ragioni appena esposte conducono alle seguenti considerazioni. Il valore di un immobile - analogamente a quanto avviene per altri beni - può essere determinato unicamente mediante una stima. Quest'ultima, in genere, viene effettuata in modo schematico (cfr. art. 20 Lst.), al fine di evitare costi amministrativi sproporzionati al risultato conseguito. L'incertezza necessariamente legata ad una simile valutazione, nonché le eventuali difficoltà connesse con l'alienazione di un bene immobiliare, giustificano l'adozione di criteri di stima prudenziali. La legge ticinese lo ha esplicitamente previsto, sancendo che le stime immobiliari seguono criteri di schematicità e prudenzialità (art. 20 Lst.). Una valutazione prudenziale, così come il trascorrere del tempo dall'ultima valutazione, possono condurre, nella pratica, a valori che si scostano da quelli effettivamente conseguiti per oggetti analoghi in libere contrattazioni. Se mantenute entro determinati limiti, simili differenze possono poggiare su delle ragioni obbiettive ed essere costituzionalmente ammissibili. Non sono invece conformi al principio della parità di trattamento stime volutamente basse, ossia volte ad ottenere un valore nettamente inferiore a quello reale. Per quanto concerne la fattispecie in esame, va rilevato che differenze esistenti tra la sostanza immobiliare e quella mobiliare non sono sufficienti per permettere il cumulo di una valutazione prudente con una quota di perequazione del 70%, come previsto dalla normativa impugnata: un simile disciplinamento non tende infatti a una valutazione prudente del reale valore del fondo, ma ad un importo considerevolmente inferiore.
i) Lo stesso Consiglio di Stato ticinese ammette che l'introduzione dei nuovi valori di stima e il loro costante aggiornamento avrebbe portato, complessivamente, a valori più attendibili, ma pure più elevati rispetto a quelli attuali. L'autorità menzionata sostiene tuttavia che un'imposizione "piena" della sostanza immobiliare non si giustifica, poiché quest'ultima è già gravata da numerosi tributi specifici, non previsti per la sostanza mobiliare. In altri termini, il Governo ticinese, riconosce che, grazie alla quota di perequazione sancita all'art. 45 Lst., la valutazione degli immobili, applicata anche a fini fiscali, non corrisponderà al loro intero valore. Ciò nonostante, a mente dell'esecutivo cantonale, tale provvedimento è giustificato dal fatto che esso permette di compensare un'eccessiva imposizione della sostanza immobiliare mediante altri tributi, quali le tasse di iscrizione nel registro fondiario, l'imposta immobiliare comunale (art. 291 seg. LT), l'imposta immobiliare delle persone giuridiche (art. 95 LT), l'imposta sugli utili immobiliari (art. 123 seg. LT), nonché i contributi di miglioria. A tale proposito va tuttavia rilevato, in primo luogo, che il prelievo di pubblici tributi presso i proprietari di beni immobiliari non presta il fianco ad alcuna critica, perlomeno nella misura in cui tali oneri sono esclusivamente destinati a coprire i costi generati dalla proprietà fondiaria (come ad esempio i contributi di miglioria, che, notoriamente, servono a risarcire parzialmente l'ente pubblico delle spese sostenute per l'esecuzione di opere di carattere pubblico che danno luogo a vantaggi particolari per la proprietà immobiliare privata). Va poi rilevato come anche la sostanza mobiliare sia gravata da taluni oneri fiscali specifici, che non colpiscono per contro gli immobili, quali, ad esempio, le tasse di bollo previste dalla legislazione federale e dagli ordinamenti di taluni Cantoni. Inoltre, appare quantomai problematico voler "compensare" una disparità di trattamento creandone un'altra di segno inverso (cfr. DANIELLE YERSIN, L'égalité de traitement en droit fiscal, in: ZSR 111/1992 II pag. 223). Nella fattispecie, non vi è alcuna garanzia che i tributi menzionati dall'esecutivo cantonale saranno compensati in modo generalizzato ed equo attraverso i vantaggi derivanti da un'insufficiente imposizione della sostanza mobiliare. Ne discende che la compensazione proposta non costituisce un rimedio adeguato ad un'eventuale disparità di trattamento derivante dal cumulo di diversi tributi cantonali gravanti gli immobili (cfr. YERSIN, op.cit., pag. 223): la quota di perequazione litigiosa si appalesa pertanto contraria all'art. 4 Cost. | it | Art. 4 al. 1 Cst.; loi tessinoise du 13 novembre 1996 sur l'estimation officielle de la fortune immobilière; égalité de traitement en droit fiscal; contrôle abstrait des normes. Conditions de recevabilité du recours de droit public (art. 84 ss OJ) interjeté à l'encontre d'un acte normatif cantonal qui, selon les recourants, accorde des privilèges à des tiers, violant ainsi le droit à l'égalité de traitement (consid. 1, confirmation de la jurisprudence).
L'art. 45 de la loi tessinoise du 13 novembre 1996 sur l'estimation officielle de la fortune immobilière, selon lequel, pour toutes ses utilisations, la valeur d'estimation officielle des immeubles sis dans le canton du Tessin est prise en considération dans la proportion de 70% ("taux de péréquation"), porte atteinte à l'égalité de traitement qui doit prévaloir en matière fiscale entre les propriétaires de biens mobiliers et les propriétaires de biens immobiliers (consid. 2). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,319 | 124 I 159 | 124 I 159
Sachverhalt ab Seite 160
Dando seguito al messaggio governativo n. 4375 del 21 febbraio 1995, il Gran Consiglio della Repubblica e Cantone del Ticino ha adottato il 13 novembre 1996 una nuova legge sulla stima ufficiale della sostanza immobiliare (Lst.). Quest'ultima, che stabilisce il valore degli immobili determinante ai fini fiscali (art. 1 Lst.), definisce il valore di stima dei fondi edificabili ed edificati pari al loro valore venale, a dipendenza del grado di urbanizzazione (art. 15 cpv. 1 Lst.). A sua volta, il valore venale è dichiarato pari al prezzo normalmente conseguibile per un oggetto analogo in una libera contrattazione (art. 16 cpv. 1 Lst.). Per i fondi edificati, esso va determinato tenendo conto del valore metrico e di quello di reddito (art. 16 cpv. 2 Lst.). La normativa precisa poi che le stime immobiliari seguono criteri di schematicità e di prudenzialità (art. 20 Lst.) ed indica che la revisione generale delle stime viene ordinata dal Consiglio di Stato trascorsi 20 anni dalla messa in vigore della stima precedente (art. 6 cpv. 3 Lst.); sono tuttavia previsti aggiornamenti intermedi (art. 7 Lst.) o particolari (art. 8 Lst.) nonché revisioni eccezionali (art. 9 Lst.). Infine, all'art. 45, la legge prevede testualmente che:
"Art. 45 Perequazione
È stabilita una quota di perequazione del 70% da applicare ai fini di tutte le utilizzazioni del valore ufficiale di stima".
La nuova legge è stata pubblicata il 24 dicembre 1996 sul Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi del Cantone Ticino (BU 1996 n. 50, pag. 470 e segg.). Scaduti infruttuosi i termini di referendum, essa è entrata in vigore il 1o gennaio 1997.
Il 19 dicembre 1996 Manuele Bertoli e Lorenza Hofmann hanno inoltrato un ricorso di diritto pubblico contro l'art. 45 della legge citata. Fanno valere una disparità di trattamento tra proprietari di sostanza mobiliare e immobiliare.
Il Tribunale federale ha ammesso il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio esperito (DTF 123 II 419 consid. 1 e rinvii).
a) Il ricorso di diritto pubblico, rivolto, come in concreto, contro un decreto cantonale di portata generale e astratta, è l'unico rimedio di diritto federale con cui si possa censurare una violazione di diritti costituzionali ai sensi dell'art. 84 cpv. 1 lett. a OG (art. 84 cpv. 2 OG; DTF 122 I 70 consid. 1a; DTF 119 Ia 197 consid. 1b).
b) Il requisito dell'esaurimento delle istanze cantonali, di cui all'art. 86 cpv. 1 OG, si applica anche ai ricorsi di diritto pubblico esperiti contro decreti cantonali (DTF 119 Ia 197 consid. 1b, 321 consid. 2a).
Poiché il diritto ticinese non prevede una procedura di controllo astratto delle leggi cantonali, anche tale presupposto è adempiuto nella fattispecie.
c) Giusta l'art. 88 OG, il diritto di ricorrere spetta ai privati o agli enti collettivi che si trovano lesi nei loro diritti da decreti o da decisioni che li riguardano personalmente o che rivestono carattere obbligatorio generale. Se l'atto impugnato è un decreto, la via del ricorso di diritto pubblico è aperta a qualsiasi persona fisica o giuridica che è colpita dalla regolamentazione impugnata nei suoi interessi giuridicamente protetti o che, con un minimo di verosimiglianza, potrebbe esserlo in futuro (DTF 123 I 221 consid. 2; DTF 122 I 70 consid. 1b, 90 consid. 2a, 222 consid. 1a e rispettivi riferimenti); il ricorrente non può invece limitarsi a lamentare un semplice pregiudizio di fatto né può presentare un ricorso di diritto pubblico in difesa di meri interessi pubblici. Egli può tuttavia far valere che un decreto cantonale favorisce in modo illecito dei terzi. Una simile censura è ammissibile solo a condizione che l'interessato si trovi in una situazione equiparabile a quella di detti terzi e che il privilegio concesso a quest'ultimi comporti nel contempo uno svantaggio per il ricorrente. Tra il contestato privilegio istituito a favore di terzi e la situazione in cui versa il ricorrente deve dunque sussistere una stretta correlazione (cosiddetta "AVLOCA-Praxis"; cfr. DTF 116 Ia 316 consid. 1a; DTF 114 Ia 221 consid. 1b; 109 Ia 252 consid. 4). Nel caso di specie, gli insorgenti hanno impugnato l'art. 45 Lst., facendo valere che il tasso di perequazione introdotto mediante tale norma darebbe luogo, sul piano dell'imposizione della sostanza, ad una situazione che favorisce i soli proprietari d'immobili rispetto ai restanti contribuenti. Sostengono dunque di essere vittime di una disparità di trattamento lesiva dell'art. 4 Cost. Ora, richiamati i principi giurisprudenziali sopra esposti, si deve riconoscere che nel caso concreto i ricorrenti sono legittimati a far valere in questa sede una simile censura. In effetti, la loro situazione, in quanto persone domiciliate nel Cantone Ticino nonché proprietari di sostanza mobiliare, è comparabile sul piano contributivo a quella di quei soggetti fiscali a cui torna applicabile la norma impugnata. Esiste dunque una stretta correlazione tra la situazione in cui versano le due rispettive categorie di proprietari, non fosse altro per il fatto che il preteso privilegio accordato agli uni dà luogo, nel medesimo tempo, ad un possibile svantaggio per gli altri.
d) Il presente ricorso, anche se prematuro, poiché proposto prima della pubblicazione della normativa contestata sul Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi, è, conformemente alla prassi, ammissibile alla luce dell'art. 89 cpv. 1 OG (DTF 121 I 291 consid. 1b).
e) I ricorrenti criticano unicamente l'art. 45 Lst., di modo che le altre disposizioni di questa legge sfuggono ad un esame nella presente sede. Come sopra accennato (cfr. consid. 1c), essi sostengono che tale norma è contraria all'art. 4 Cost., poiché porrebbe i soli proprietari di immobili al beneficio di una riduzione ai fini dell'imposizione della sostanza. Visto che, nell'ambito del ricorso di diritto pubblico, il Tribunale federale esamina soltanto le censure addotte con il gravame (DTF 118 Ia 245 consid. 2c con rinvii) e sufficientemente motivate (art. 90 cpv. 1 OG), nel caso in rassegna si impone di esaminare soltanto le argomentazioni che gli insorgenti hanno saputo dedurre dall'asserita violazione della citata norma costituzionale. Per contro, questa Corte non può pronunciarsi sulla questione di sapere se la disposizione impugnata violi o meno la legge federale sull'armonizzazione delle imposte dirette dei Cantoni e dei Comuni, del 14 dicembre 1990 (LAID; RS 642.14), non avendo i ricorrenti sollevato una simile censura (in merito a quest'ultima problematica si confronti DTF 124 I 151 consid. 2).
2. a) La legge tributaria del Cantone Ticino, del 21 giugno 1994 (LT), stabilisce all'art. 40 cpv. 1 che l'imposta sulla sostanza ha per oggetto la sostanza netta totale. Salvo particolari disposizioni di legge, il patrimonio è valutato al suo valore venale (art. 41 cpv. 2 LT).
Un'eccezione sussiste tuttavia per gli immobili: quelli non agricoli sono imposti al loro valore di stima ufficiale (art. 42 cpv. 1 LT), mentre il terreno utilizzato a scopo agricolo o forestale può, su richiesta del proprietario, essere imposto al suo valore di reddito (art. 43 cpv. 1 LT).
b) I ricorrenti sostengono che la nuova legge ticinese sulla stima della sostanza immobiliare viola il principio della parità di trattamento sancito all'art. 4 Cost. A loro avviso, grazie alla nuova normativa, non solo i fondi saranno valutati con prudenza (combinati art. 16 cpv. 1 e 20 Lst.), ma il loro valore di stima sarà preso in considerazione solo nella misura del 70% (art. 45 Lst.). A mente degli interessati, una simile normativa discrimina in modo incostituzionale i proprietari di sostanza mobiliare: ai fini dell'imposta sulla sostanza, i fondi saranno infatti imposti al 70% del loro valore (determinato in modo prudenziale), mentre la sostanza mobiliare continuerà ad essere imposta al suo valore venale.
c) Anche il legislatore cantonale è vincolato dal principio dell'uguaglianza di trattamento e dal divieto dell'arbitrio: sotto questo profilo, viola l'art. 4 Cost. una disposizione che non si fonda su motivi seri ed oggettivi, che appare priva di senso o di scopo o che fa distinzioni che non trovano ragionevole riscontro nella diversità delle fattispecie sottoposte alla disciplina normativa (DTF 119 Ia 123 consid. 2b con rinvii). In materia di diritto fiscale il principio della parità di trattamento è poi concretizzato da quello della generalità e dell'uguaglianza dell'imposizione, così come da quello della proporzionalità dell'onere fiscale, che deve essere adeguato alla capacità economica del singolo contribuente (DTF 122 I 101 consid. 2b/aa; 118 Ia 1 consid. 3a; 114 Ia 221 consid. 2c). Sempre in ambito tributario, il legislatore cantonale dispone di una larga libertà di azione; ciò vale, in particolare, per quanto concerne la scelta dei tipi di imposta nonché in merito alla ripartizione dell'onere fiscale tra categorie di persone con capacità economiche diverse (ripartizione verticale). Il legislatore cantonale gode invece di minore libertà nello stabilire l'imposizione, mediante la medesima imposta, di persone dotate di un'identica capacità economica (ripartizione orizzontale) (ASA 64 662 consid. 3a; in merito al diritto tedesco cfr. pure la sentenza del Bundesverfassungsgericht del 22 giugno 1995 consid. II.1.d, pubblicata in: Neue juristische Wochenschrift (NJW) 1995 pag. 2615 segg.). Orbene, nel caso di specie, oggetto della vertenza è la stima della sostanza immobiliare e, di riflesso, la diversa imposizione mediante l'imposta sulla sostanza del patrimonio mobiliare da un lato e di quello immobiliare dall'altro: si tratta di conseguenza di vagliare una modalità di riparto orizzontale del carico contributivo.
d) Nelle proprie osservazioni, il Consiglio di Stato ticinese rileva che l'art. 45 Lst. è stato esplicitamente voluto dal legislatore ticinese, il quale ha inteso, in questo modo, evitare che l'adozione della normativa citata avesse come effetto un brusco aumento dell'onere impositivo per numerosi proprietari d'immobili. In effetti, le stime nel Cantone sono spesso anziane e sovente divergono in misura notevole dal valore attuale di mercato, creando importanti disparità tra proprietari di fondi di stima recente, da un lato, e fondi di stima anziana, dall'altro. La contemporanea entrata in vigore, in tutti i Comuni, delle nuove stime, prevista dalla nuova regolamentazione (art. 6 cpv. 2 Lst.), porrà rimedio a tali disparità. In molti casi, essa condurrà tuttavia a notevoli aumenti del valore di stima e dunque dell'imposizione. Al fine di evitare un onere fiscale eccessivo, il legislatore ha pertanto introdotto la quota di perequazione di cui all'art. 45 Lst. Il Consiglio di Stato ticinese rileva inoltre che uno scarto del 30% dal valore di mercato è già stato ammesso dal Tribunale federale nell'ambito della determinazione del valore locativo. A mente dell'Esecutivo cantonale, le medesime ragioni consentono di applicare una quota di perequazione del 70% al valore di stima degli immobili. Un'imposizione limitata consentirebbe inoltre di tenere conto in modo adeguato degli oneri fiscali che gravano esclusivamente la proprietà fondiaria (o il relativo reddito), quali l'imposta immobiliare delle persone giuridiche (art. 95 LT), l'imposizione degli utili immobiliari (art. 123 seg. LT), l'imposta immobiliare comunale (art. 291 LT), i contributi di miglioria e le tasse per le operazioni nel registro fondiario.
e) L'imposta ticinese, che grava, con un'aliquota moderata (art. 49 LT [0,2-3,5 %o]), la sostanza netta del contribuente, viene usualmente intesa come un tributo complementare all'imposta sul reddito (THOMAS HERZOG, Funktion und Verfassungsmässigkeit der Vermögenssteuer, Basilea e Francoforte 1985, pag. 5 e 8; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 5a ed., Zurigo 1995, pag. 149 e seg. e pag. 208; KATHRIN KLETT, Der Gleichheitssatz im Steuerrecht in: ZSR 111/1992 II pag. 111). Conformemente allo scopo di una simile imposta, di massima, l'intera sostanza dovrebbe essere valutata in modo realistico e uniforme, onde evitare che l'onere fiscale dipenda dal tipo di bene posseduto, invece che dalla capacità economica del contribuente (cfr. ERNST BLUMENSTEIN, Die Steuergleichheit vor dem Gesetz, Vierteljahresschrift für Steuer- und Finanzrecht, Berlino 1930, pag. 360; HERZOG, op.cit., pag. 62 e 68; in merito al diritto tedesco cfr. NJW 1995 pag. 2615 seg., consid. II.2). Il principio della parità di trattamento applicato all'imposta in discussione tende dunque a escludere delle valutazioni privilegiate per determinati tipi di beni (KLETT, op.cit., pag. 111/112; JOHANNES WALTER HENSEL, Die Verfassung als Schranke des Steuerrechts, Diss. San Gallo 1972, pag. 103 n. 181). Ciò non significa tuttavia che il legislatore cantonale non possa stabilire metodi di valutazione diversi per beni diversi (BLUMENSTEIN/LOCHER, op.cit., pag. 207). Un simile procedere può essere innanzitutto dettato dalla necessità di realizzare un'effettiva parità di trattamento nell'imposizione di beni che divergono tra loro per caratteristiche e per importanza economica (BLUMENSTEIN, op.cit., pag. 360); eventualmente, esso potrebbe parimenti essere giustificato da altri motivi (ad esempio d'orientamento dei contribuenti o di politica economica e sociale), i quali possono condurre a prescindere da una rigida applicazione del principio della parità di trattamento nell'ambito dell'imposta in rassegna (cfr. pure ERNST HÖHN, Verfassungsgrundsätze über die Besteuerung, in: Aktuelle Probleme des Staats- und Verwaltungsrechts, Festschrift für OTTO K. KAUFMANN, Berna e Stoccarda 1989, pag. 130 segg.; XAVIER OBERSON, Les taxes d'orientation. Nature juridique et constitutionnalité, Basilea e Francoforte 1991, pag. 191 segg.; NJW 1995 pag. 2615 segg. consid. II.5.a e III.2.c.aa). In questo senso, la stessa legge federale sull'armonizzazione delle imposte dirette prevede, ad esempio, la stima al valore di reddito dei fondi destinati all'agricoltura e alla silvicoltura (art. 14 cpv. 2 LAID; cfr. pure BLUMENSTEIN/LOCHER, op.cit., pag. 208) per sostenere gli obbiettivi di politica economica fissati dalla Costituzione federale in tale settore (ZIGERLIG/JUD in: Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, vol. I/1, Basilea e Francoforte 1997, ad art. 14 LAID n. 8), nonché l'esenzione dall'imposta sulla sostanza delle suppellettili domestiche e degli oggetti personali di uso corrente (art. 13 cpv. 4 LAID). Si deve inoltre considerare che, benché i vari ordinamenti tributari cantonali tendano in generale ad imporre la sostanza in base al suo valore venale, esistono categorie di beni per le quali un simile criterio di valutazione è assai difficile da adottare, a causa, ad esempio, della mancanza di un mercato a cui fare riferimento. In tali casi, è dunque necessario far capo a parametri sostitutivi per determinare il valore attribuibile ad un bene, ai fini della sua imposizione fiscale (cfr. sull'argomento HERZOG, op.cit., pag. 70-71).
f) Come rilevato dal Governo ticinese, nella fattispecie in esame, la scelta di imporre gli immobili unicamente nella misura del 70% del valore di stima scaturisce da una legge in senso formale: essa è dunque espressione della volontà del legislatore cantonale. Ora, il Tribunale federale lascia ai Cantoni ampia libertà nel determinare il proprio sistema fiscale. Affinché codesta Corte intervenga non è sufficiente che il metodo di imposizione concretamente adottato sia discutibile o che esso non segua sempre con rigore considerazioni giuridiche o economiche, ma è necessario che la regolamentazione cantonale si scosti senza ragioni sufficienti dal principio della generalità e della parità d'imposizione: l'onere finanziario, che deriva all'ente pubblico da spese effettuate nell'interesse pubblico generale deve infatti, di principio, essere sopportato dall'insieme dei cittadini (DTF 116 Ia 321 consid. 3d con rinvii).
g) A sostegno della normativa impugnata, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino nonché la Commissione speciale del Gran Consiglio ticinese in materia tributaria (cfr. rapporto n. 4375 R, del 20 settembre 1996) adducono innanzitutto le ragioni che hanno condotto il Tribunale federale ad ammettere un valore locativo pari al 70%, rispettivamente in casi eccezionali al 60%, della pigione usualmente versata per un appartamento corrispondente (cfr. DTF 123 II 9 consid. 4a con rinvii). In quest'ultimo giudizio, il Tribunale federale ha rilevato che il godimento di un bene in genere non è imponibile, salvo per quanto concerne l'uso della propria abitazione. Il valore locativo che ne deriva non è un reddito monetario, bensì un reddito in natura. Ne discende che il suo ammontare può essere determinato unicamente in base a una stima. Il Cantone può prevedere un metodo di stima prudente, che eviti valutazioni eccessive, le quali condurrebbero a imporre redditi fittizi. Nella valutazione del valore locativo, il Cantone può inoltre tenere conto del fatto che gli inquilini, di regola, dispongono di maggiore libertà nella scelta del loro alloggio. Per converso, i proprietari non possono sempre far corrispondere in modo adeguato le loro esigenze alle caratteristiche dell'immobile: anche da questo punto di vista si giustifica quindi di valutare con particolare riserbo l'ammontare del valore locativo (DTF 116 Ia 321 consid. 3g). In due successive occasioni, il Tribunale federale ha inoltre ammesso dei valori locativi inferiori al prezzo di mercato di pigioni corrispondenti, ritenendo tale procedere giustificato dall'interesse pubblico per l'incoraggiamento alla proprietà di abitazioni (DTF 123 II 9 consid. 4a con rinvii). Chiamata a pronunciarsi su di un ricorso di diritto pubblico presentato avverso alcune disposizioni tributarie introdotte nel Cantone di Zurigo, codesta Corte ha comunque avuto modo di precisare in un giudizio reso in data odierna che, per risultare ancora conforme alla parità di trattamento tra proprietari d'abitazioni e inquilini, il valore locativo non può in ogni caso essere inferiore al 60% del valore di mercato effettivo (DTF, DTF 124 I 145 consid. 4 e 5).
h) Contrariamente a quanto preteso dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino, le considerazioni esposte sopra non possono venire riportate senza ulteriore approfondimento alla vertenza in esame. Innanzitutto, la quota di perequazione litigiosa non si applica unicamente agli immobili abitativi, bensì a tutti i fondi, siano essi edificati o inedificati, abitativi o industriali. Una normativa con un'applicazione tanto ampia non può manifestamente essere destinata all'incoraggiamento dell'accesso alla proprietà di abitazioni, ciò che, del resto, non viene neppure sostenuto dal Consiglio di Stato ticinese né risulta in alcun modo dal predetto messaggio governativo o dal summenzionato rapporto della Commissione speciale in materia tributaria. Inoltre, è perlomeno dubbio che il proprietario immobiliare debba superare maggiori ostacoli per alienare i propri beni (fabbricati, stabili locati, ecc.) rispetto al proprietario mobiliare. Certo, in genere, la vendita di un immobile comporta difficoltà superiori alla cessione di titoli: non solo essa sottostà a delle severe esigenze formali (atto pubblico, iscrizione nel registro fondiario) ed è sovente legata alla corresponsione di diversi tributi pubblici (imposta sugli utili immobiliari, tassa di iscrizione nel registro fondiario), ma spesso l'alienante non dispone neppure di un mercato tanto efficiente quanto quello dei titoli. Simili circostanze potrebbero giustificare l'adozione di criteri di stima prudenziali, che tengano debito conto delle eventuali difficoltà legate alla realizzazione degli immobili. Nondimeno, va osservato che numerosi altri beni sono soggetti a difficoltà di realizzazione; si pensi ad esempio ad azioni o altri titoli di partecipazione di piccole e medie società, non negoziati in borsa o in mercati stabili, nonché a gioielli, quadri, battelli o automobili di lusso (cfr. pure HERZOG, op.cit., pag. 69). D'altra parte però, in una certa misura, il proprietario di un immobile può rapidamente monetizzare una parte del valore del fondo, gravandolo di ipoteche.
Le ragioni appena esposte conducono alle seguenti considerazioni. Il valore di un immobile - analogamente a quanto avviene per altri beni - può essere determinato unicamente mediante una stima. Quest'ultima, in genere, viene effettuata in modo schematico (cfr. art. 20 Lst.), al fine di evitare costi amministrativi sproporzionati al risultato conseguito. L'incertezza necessariamente legata ad una simile valutazione, nonché le eventuali difficoltà connesse con l'alienazione di un bene immobiliare, giustificano l'adozione di criteri di stima prudenziali. La legge ticinese lo ha esplicitamente previsto, sancendo che le stime immobiliari seguono criteri di schematicità e prudenzialità (art. 20 Lst.). Una valutazione prudenziale, così come il trascorrere del tempo dall'ultima valutazione, possono condurre, nella pratica, a valori che si scostano da quelli effettivamente conseguiti per oggetti analoghi in libere contrattazioni. Se mantenute entro determinati limiti, simili differenze possono poggiare su delle ragioni obbiettive ed essere costituzionalmente ammissibili. Non sono invece conformi al principio della parità di trattamento stime volutamente basse, ossia volte ad ottenere un valore nettamente inferiore a quello reale. Per quanto concerne la fattispecie in esame, va rilevato che differenze esistenti tra la sostanza immobiliare e quella mobiliare non sono sufficienti per permettere il cumulo di una valutazione prudente con una quota di perequazione del 70%, come previsto dalla normativa impugnata: un simile disciplinamento non tende infatti a una valutazione prudente del reale valore del fondo, ma ad un importo considerevolmente inferiore.
i) Lo stesso Consiglio di Stato ticinese ammette che l'introduzione dei nuovi valori di stima e il loro costante aggiornamento avrebbe portato, complessivamente, a valori più attendibili, ma pure più elevati rispetto a quelli attuali. L'autorità menzionata sostiene tuttavia che un'imposizione "piena" della sostanza immobiliare non si giustifica, poiché quest'ultima è già gravata da numerosi tributi specifici, non previsti per la sostanza mobiliare. In altri termini, il Governo ticinese, riconosce che, grazie alla quota di perequazione sancita all'art. 45 Lst., la valutazione degli immobili, applicata anche a fini fiscali, non corrisponderà al loro intero valore. Ciò nonostante, a mente dell'esecutivo cantonale, tale provvedimento è giustificato dal fatto che esso permette di compensare un'eccessiva imposizione della sostanza immobiliare mediante altri tributi, quali le tasse di iscrizione nel registro fondiario, l'imposta immobiliare comunale (art. 291 seg. LT), l'imposta immobiliare delle persone giuridiche (art. 95 LT), l'imposta sugli utili immobiliari (art. 123 seg. LT), nonché i contributi di miglioria. A tale proposito va tuttavia rilevato, in primo luogo, che il prelievo di pubblici tributi presso i proprietari di beni immobiliari non presta il fianco ad alcuna critica, perlomeno nella misura in cui tali oneri sono esclusivamente destinati a coprire i costi generati dalla proprietà fondiaria (come ad esempio i contributi di miglioria, che, notoriamente, servono a risarcire parzialmente l'ente pubblico delle spese sostenute per l'esecuzione di opere di carattere pubblico che danno luogo a vantaggi particolari per la proprietà immobiliare privata). Va poi rilevato come anche la sostanza mobiliare sia gravata da taluni oneri fiscali specifici, che non colpiscono per contro gli immobili, quali, ad esempio, le tasse di bollo previste dalla legislazione federale e dagli ordinamenti di taluni Cantoni. Inoltre, appare quantomai problematico voler "compensare" una disparità di trattamento creandone un'altra di segno inverso (cfr. DANIELLE YERSIN, L'égalité de traitement en droit fiscal, in: ZSR 111/1992 II pag. 223). Nella fattispecie, non vi è alcuna garanzia che i tributi menzionati dall'esecutivo cantonale saranno compensati in modo generalizzato ed equo attraverso i vantaggi derivanti da un'insufficiente imposizione della sostanza mobiliare. Ne discende che la compensazione proposta non costituisce un rimedio adeguato ad un'eventuale disparità di trattamento derivante dal cumulo di diversi tributi cantonali gravanti gli immobili (cfr. YERSIN, op.cit., pag. 223): la quota di perequazione litigiosa si appalesa pertanto contraria all'art. 4 Cost. | it | Art. 4 cpv. 1 Cost.; legge ticinese sulla stima ufficiale della sostanza immobiliare, del 13 novembre 1996; parità di trattamento nel diritto tributario; controllo astratto delle norme. Condizioni di ammissibilità di un ricorso di diritto pubblico (art. 84 segg. OG) interposto avverso un atto normativo cantonale che, secondo gli insorgenti, accorda dei privilegi a terzi, violando in tal modo il diritto alla parità di trattamento (consid. 1, conferma della giurisprudenza).
L'art. 45 della legge ticinese sulla stima ufficiale della sostanza immobiliare, del 13 novembre 1996, il quale prevede che, per tutte le sue utilizzazioni, il valore di stima ufficiale degli immobili siti nel Cantone Ticino va preso in considerazione nella misura del 70% ("tasso di perequazione"), è lesivo della parità di trattamento che deve sussistere in ambito fiscale tra proprietari di sostanza mobiliare e proprietari di sostanza immobiliare (consid. 2). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,320 | 124 I 170 | 124 I 170
Sachverhalt ab Seite 171
A.- Par jugement du 21 juillet 1997, le Tribunal criminel du district de Lausanne a condamné B. à la peine de 6 ans de réclusion pour crime manqué de meurtre, voies de fait, vol et contravention à la loi et au règlement sur le commerce des armes, munitions et explosifs. Il a révoqué un sursis accordé précédemment et statué sur les prétentions civiles, ainsi que sur les frais de la procédure.
Par arrêt du 22 décembre 1997, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, statuant sur les recours du condamné et de la partie civile, a modifié la décision sur les prétentions civiles, mais confirmé le jugement attaqué pour le surplus.
La cour cantonale a notamment approuvé la décision des premiers juges de mettre à la charge du condamné les frais de détention préventive.
La cour cantonale a également observé que c'était à juste titre que les premiers juges n'avaient pas ordonné un internement ou une hospitalisation, qui n'étaient pas préconisés par les experts. L'opinion divergente de la doctoresse L., avec qui l'accusé a entrepris une thérapie lors de sa détention, n'a pas été considérée comme décisive.
B.- B. forme un recours de droit public au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Invoquant une violation de sa liberté personnelle, de l'art. 5 CEDH, ainsi que du principe de l'égalité de traitement garanti par l'art. 4 Cst., le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir mis à sa charge les frais de son séjour en détention préventive.
b) Selon la jurisprudence, la liberté personnelle, droit constitutionnel non écrit, imprescriptible et inaliénable, confère à l'individu le droit d'aller et de venir et le droit au respect de son intégrité corporelle; elle le protège, en outre, dans l'exercice de sa faculté d'apprécier une situation de fait déterminée et d'agir selon cette appréciation; cette garantie n'englobe certes pas la protection de toute possibilité de choix et de détermination de l'homme, si peu importante soit-elle; elle recouvre cependant toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine; elle se conçoit, dès lors, comme une garantie générale et subsidiaire à laquelle le citoyen peut se référer lorsque les droits fondamentaux dont il allègue la violation ne font pas l'objet de garanties particulières; la liberté personnelle oblige le détenteur de la puissance publique à un comportement envers le citoyen qui soit compatible avec le respect de sa personnalité; elle protège intégralement la dignité de l'homme et sa valeur propre (ATF 123 I 112 consid. 4a p. 118 et les arrêts cités). La liberté personnelle n'est pas absolue; elle peut être limitée, moyennant une base légale, un intérêt public et le respect du principe de la proportionnalité; les restrictions ne peuvent d'ailleurs la vider de toute substance (ATF 123 I 221 consid. 4 p. 226; ATF 121 IV 345 consid. 1f p. 351 et les arrêts cités).
En l'espèce, le recourant conteste une prétention pécuniaire de l'Etat, de sorte qu'il ne soulève pas une question touchant sa liberté d'aller et de venir, son intégrité corporelle ou une autre manifestation élémentaire de sa personnalité (cf. ATF 119 Ia 99 consid. 2b p. 101). Sa liberté personnelle n'est donc pas atteinte par la décision dont il se plaint.
c) Le recourant invoque une violation de l'art. 5 CEDH.
Cette disposition fixe les conditions dans lesquelles une personne peut être privée de sa liberté et confère certains droits procéduraux à toute personne arrêtée ou détenue. Elle ne règle cependant en rien le sort des frais de la détention préventive. Dès lors que la disposition visée ne règle pas la question, le recourant ne peut en déduire aucun droit à ce que les frais de détention préventive ne soient pas mis à sa charge.
Par ailleurs, il n'est nullement établi que l'autorité cantonale prolongerait la durée de la détention préventive pour augmenter le montant des frais mis à la charge du condamné.
d) Le recourant ne prétend pas que sa condamnation aux frais de détention préventive violerait arbitrairement les normes du droit cantonal applicables. Il n'y a donc pas lieu d'examiner la question sous cet angle (art. 90 al. 1 let. b OJ; ATF 110 Ia 1 consid. 2a p. 3).
e) Le recourant se plaint d'une inégalité de traitement entre la détention préventive, dont les frais sont mis à la charge du condamné, et l'exécution de peine, qui est gratuite pour ce dernier.
Le principe de l'égalité de traitement contenu à l'art. 4 Cst. exige que ce qui est semblable soit traité de la même façon dans la mesure de la similitude et que ce qui est dissemblable soit traité différemment dans la mesure de la dissemblance; il ne peut être fait aucune distinction pour laquelle on ne trouve aucune justification raisonnable dans les circonstances de fait pertinentes; le droit à l'égalité est violé si deux situations de fait semblables sont traitées différemment sans motif sérieux (ATF 123 I 1 consid. 6a p. 7, 19 consid. 3b p. 23; ATF 123 II 9 consid. 3a p. 11 s., 16 consid. 6a p. 26; ATF 122 I 18 consid. 2b/cc p. 25, 61 consid. 3a p. 67, 305 consid. 6a p. 313, 343 consid. 4b p. 349; ATF 122 II 113 consid. 1b p. 118, 221 consid. 5c p. 227). Une norme ne doit pas établir des distinctions qui ne trouvent aucune justification objective dans la situation à réglementer ou omettre les distinctions qui s'imposent (ATF 123 I 1 consid. 6a p. 7, 112 consid. 10b p. 141; ATF 123 V 81 consid. 4a p. 85; ATF 122 I 18 consid. 2b/cc p. 25; ATF 122 II 113 consid. 1b p. 118; ATF 122 V 113 consid. 3a/bb p. 119, 300 consid. 4a p. 304, 306 consid. 5c/aa p. 312).
Il existe une différence fondamentale entre la détention préventive et l'exécution d'une peine privative de liberté.
La réclusion et l'emprisonnement sont exécutés de manière à exercer sur le détenu une action éducative et à préparer son retour à la vie libre (art. 37 ch. 1 al. 1 CP). Le détenu est astreint au travail qui lui est assigné; on lui confie autant que possible des travaux répondant à ses aptitudes et lui permettant, une fois remis en liberté, de subvenir à son entretien (art. 37 ch. 1 al. 2 CP). Pour son travail, le détenu reçoit en principe un pécule, qui devrait également favoriser sa réinsertion à sa sortie de prison (art. 376 à 378 CP).
La personne placée en détention préventive est présumée innocente et ne saurait être astreinte à un travail. La détention préventive n'a pas de but éducatif et ne tend pas à la réinsertion sociale; aussi brève que possible, elle doit seulement permettre le déroulement de l'action pénale dans de bonnes conditions, en empêchant l'accusé de s'enfuir, de perturber l'enquête, voire de commettre de nouvelles infractions.
Dès lors que la détention préventive, contrairement à l'exécution d'une peine de réclusion ou d'emprisonnement, n'a pas pour mission d'exercer sur le détenu une action éducative et de préparer son retour à la vie libre (cf. art. 37 ch. 1 al. 1 CP), il s'agit d'une mesure différente, dans sa conception et son but, qui n'implique pas nécessairement la gratuité du séjour. La distinction litigieuse trouve donc une justification dans la différence des situations juridiques.
L'imputation de la détention préventive (art. 69 CP) ne concerne que le calcul du solde de peine à subir et n'y change rien.
Quant au régime de l'exécution anticipée, il découle logiquement de la distinction qui vient d'être examinée entre la détention préventive et l'exécution de peine. Le recourant ne fait d'ailleurs pas valoir qu'il aurait sollicité une exécution anticipée qui lui aurait été refusée sans raison.
f) Le recourant n'invoque pas - d'une manière qui réponde aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ - que sa détention préventive aurait violé le principe de la célérité (cf. art. 5 par. 3 CEDH), de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner la question sous cet angle.
g) Sans le dire très clairement, le recourant semble considérer la réglementation cantonale comme arbitraire en soi.
Supposé que ce moyen soit recevable, il n'est pas douteux que la détention préventive engendre des frais pour la collectivité, tandis que le détenu reçoit des prestations de l'Etat, en particulier la nourriture et les soins médicaux, qu'il devrait assumer s'il était en liberté. A l'instar d'un patient qui doit payer ses frais de séjour dans un hôpital public, il n'est pas illogique de mettre des frais de séjour à la charge de celui qui est détenu à titre préventif. On fera certes observer que ce séjour lui est imposé, mais lorsqu'il est reconnu coupable, on doit constater qu'il a commis une faute qui a engendré des frais pour la collectivité et il n'est pas insoutenable de les mettre à sa charge.
Le recourant ne prétend pas que le montant réclamé serait en lui-même arbitraire, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner la question sous cet angle.
Il est vrai que les frais de détention préventive peuvent rendre plus difficile la réinsertion sociale du condamné. La même remarque peut aussi être faite avec les autres frais de la procédure, en particulier les frais d'expertise. Il faut cependant rappeler que la détention préventive n'a pas pour but de favoriser la réinsertion sociale du délinquant. Savoir si la collectivité devrait prendre de tels frais à sa charge, plutôt que de les répercuter sur le condamné, est une question dont on peut discuter. Cependant, pour admettre l'arbitraire, il ne suffit pas qu'une autre solution puisse entrer en considération ou même qu'elle soit préférable (ATF 123 I 1 consid. 4a p. 5; ATF 121 I 113 consid. 3a p. 114; ATF 119 Ia 113 consid. 3a p. 117; ATF 118 Ia 129 consid. 2 p. 130). Comme il n'est pas insoutenable de mettre de tels frais à la charge du condamné, le grief est infondé.
Aucun des droits constitutionnels invoqués par le recourant ne lui permet d'exiger la gratuité de la détention préventive.
Quant au fait que la période de détention préventive qui a couru pendant la procédure de cassation cantonale ne lui a pas été facturée, il s'agit d'une décision qui lui est favorable et dont il n'a en conséquence pas qualité pour se plaindre.
4. Invoquant l'arbitraire dans l'appréciation des preuves, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir mal tenu compte de l'avis du médecin traitant et des experts.
La cour cantonale a manifestement préféré l'opinion des experts à celle du médecin traitant. Ce choix n'est pas arbitraire. En effet, un médecin traitant, qui a entrepris une psychothérapie, a naturellement le souci d'éviter tout ce qui pourrait perturber son travail et souhaite notamment éviter de provoquer chez son patient un ressentiment qui rendrait sa mission plus difficile ou même impossible. La doctrine va dans le même sens en excluant que, pour des motifs d'objectivité et d'impartialité, le médecin avec qui l'expertisé entretient une relation thérapeutique puisse intervenir comme expert (HANS-LUDWIG SCHREIBER, Der Sachverständige im Verfahren und in der Verhandlung, in Ulrich Venzlaff/Klaus Foerster, Psychiatrische Begutachtung, Ein praktisches Handbuch für Ärzte und Juristen, 2ème éd. 1994, p. 83 ss, 91; MARC HELFENSTEIN, Der Sachverständigenbeweis im schweizerischen Strafprozess, Zurich 1978, p. 100). Dans ces circonstances, il n'est pas arbitraire de considérer comme plus objective l'opinion émise par des experts choisis en toute indépendance par l'autorité dans le seul but de renseigner la justice.
Les experts ont clairement dit qu'il n'était pas nécessaire d'interner ou d'hospitaliser le recourant. Ils ont préconisé un traitement ambulatoire, mais seulement si ce dernier y consentait. Ils ont ajouté que le recourant était accessible à une sanction pénale et que le traitement ambulatoire préconisé ne serait pas entravé par l'exécution d'une peine. Ils n'ont donc pas exclu l'exécution d'une peine, ni recommandé de la suspendre. L'interprétation de la cour cantonale sur ce point ne saurait être qualifiée d'arbitraire.
Il est vrai que les experts, pour favoriser la réinsertion du recourant, ont estimé qu'il serait souhaitable que, après sa sortie de prison, il se rende dans une maison pour alcooliques. Tel qu'il est formulé, ce voeu n'implique pas un placement immédiat et une suspension de la peine. On ne sait si les experts envisageaient, comme pour le traitement ambulatoire, une entrée volontaire du recourant dans cette maison ou s'ils ont estimé que les autorités devraient faire pression sur lui dans le cadre de la libération conditionnelle. Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher cette question à ce stade. Il suffit ici de constater que la cour cantonale n'a pas interprété l'opinion des experts d'une manière arbitraire. | fr | Art. 5 EMRK, Art. 4 BV; Überwälzung der Kosten der Untersuchungshaft auf den Verurteilten, persönliche Freiheit, Gleichbehandlung, Willkür. Einem Verurteilten die Kosten der Untersuchungshaft aufzuerlegen, verletzt die persönliche Freiheit nicht (E. 2b).
Art. 5 EMRK spricht sich nicht darüber aus, wer die Kosten der Untersuchungshaft zu tragen hat (E. 2c).
Einem Verurteilten die Kosten der Untersuchungshaft aufzuerlegen, verstösst nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot, solange es nicht um die Kosten des anschliessenden Vollzugs einer Freiheitsstrafe geht (E. 2e). Eine kantonale Bestimmung mit dem Inhalt, dass der Verurteilte die Kosten der Untersuchungshaft zu tragen hat, ist nicht in sich willkürlich (E. 2g).
Art. 4 BV; Beweiswürdigung, Willkür.
Gegenüber der Meinung des behandelnden Arztes diejenige der richterlichen Gutachter als objektiver zu betrachten, ist nicht willkürlich (E. 4). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,321 | 124 I 170 | 124 I 170
Sachverhalt ab Seite 171
A.- Par jugement du 21 juillet 1997, le Tribunal criminel du district de Lausanne a condamné B. à la peine de 6 ans de réclusion pour crime manqué de meurtre, voies de fait, vol et contravention à la loi et au règlement sur le commerce des armes, munitions et explosifs. Il a révoqué un sursis accordé précédemment et statué sur les prétentions civiles, ainsi que sur les frais de la procédure.
Par arrêt du 22 décembre 1997, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, statuant sur les recours du condamné et de la partie civile, a modifié la décision sur les prétentions civiles, mais confirmé le jugement attaqué pour le surplus.
La cour cantonale a notamment approuvé la décision des premiers juges de mettre à la charge du condamné les frais de détention préventive.
La cour cantonale a également observé que c'était à juste titre que les premiers juges n'avaient pas ordonné un internement ou une hospitalisation, qui n'étaient pas préconisés par les experts. L'opinion divergente de la doctoresse L., avec qui l'accusé a entrepris une thérapie lors de sa détention, n'a pas été considérée comme décisive.
B.- B. forme un recours de droit public au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Invoquant une violation de sa liberté personnelle, de l'art. 5 CEDH, ainsi que du principe de l'égalité de traitement garanti par l'art. 4 Cst., le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir mis à sa charge les frais de son séjour en détention préventive.
b) Selon la jurisprudence, la liberté personnelle, droit constitutionnel non écrit, imprescriptible et inaliénable, confère à l'individu le droit d'aller et de venir et le droit au respect de son intégrité corporelle; elle le protège, en outre, dans l'exercice de sa faculté d'apprécier une situation de fait déterminée et d'agir selon cette appréciation; cette garantie n'englobe certes pas la protection de toute possibilité de choix et de détermination de l'homme, si peu importante soit-elle; elle recouvre cependant toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine; elle se conçoit, dès lors, comme une garantie générale et subsidiaire à laquelle le citoyen peut se référer lorsque les droits fondamentaux dont il allègue la violation ne font pas l'objet de garanties particulières; la liberté personnelle oblige le détenteur de la puissance publique à un comportement envers le citoyen qui soit compatible avec le respect de sa personnalité; elle protège intégralement la dignité de l'homme et sa valeur propre (ATF 123 I 112 consid. 4a p. 118 et les arrêts cités). La liberté personnelle n'est pas absolue; elle peut être limitée, moyennant une base légale, un intérêt public et le respect du principe de la proportionnalité; les restrictions ne peuvent d'ailleurs la vider de toute substance (ATF 123 I 221 consid. 4 p. 226; ATF 121 IV 345 consid. 1f p. 351 et les arrêts cités).
En l'espèce, le recourant conteste une prétention pécuniaire de l'Etat, de sorte qu'il ne soulève pas une question touchant sa liberté d'aller et de venir, son intégrité corporelle ou une autre manifestation élémentaire de sa personnalité (cf. ATF 119 Ia 99 consid. 2b p. 101). Sa liberté personnelle n'est donc pas atteinte par la décision dont il se plaint.
c) Le recourant invoque une violation de l'art. 5 CEDH.
Cette disposition fixe les conditions dans lesquelles une personne peut être privée de sa liberté et confère certains droits procéduraux à toute personne arrêtée ou détenue. Elle ne règle cependant en rien le sort des frais de la détention préventive. Dès lors que la disposition visée ne règle pas la question, le recourant ne peut en déduire aucun droit à ce que les frais de détention préventive ne soient pas mis à sa charge.
Par ailleurs, il n'est nullement établi que l'autorité cantonale prolongerait la durée de la détention préventive pour augmenter le montant des frais mis à la charge du condamné.
d) Le recourant ne prétend pas que sa condamnation aux frais de détention préventive violerait arbitrairement les normes du droit cantonal applicables. Il n'y a donc pas lieu d'examiner la question sous cet angle (art. 90 al. 1 let. b OJ; ATF 110 Ia 1 consid. 2a p. 3).
e) Le recourant se plaint d'une inégalité de traitement entre la détention préventive, dont les frais sont mis à la charge du condamné, et l'exécution de peine, qui est gratuite pour ce dernier.
Le principe de l'égalité de traitement contenu à l'art. 4 Cst. exige que ce qui est semblable soit traité de la même façon dans la mesure de la similitude et que ce qui est dissemblable soit traité différemment dans la mesure de la dissemblance; il ne peut être fait aucune distinction pour laquelle on ne trouve aucune justification raisonnable dans les circonstances de fait pertinentes; le droit à l'égalité est violé si deux situations de fait semblables sont traitées différemment sans motif sérieux (ATF 123 I 1 consid. 6a p. 7, 19 consid. 3b p. 23; ATF 123 II 9 consid. 3a p. 11 s., 16 consid. 6a p. 26; ATF 122 I 18 consid. 2b/cc p. 25, 61 consid. 3a p. 67, 305 consid. 6a p. 313, 343 consid. 4b p. 349; ATF 122 II 113 consid. 1b p. 118, 221 consid. 5c p. 227). Une norme ne doit pas établir des distinctions qui ne trouvent aucune justification objective dans la situation à réglementer ou omettre les distinctions qui s'imposent (ATF 123 I 1 consid. 6a p. 7, 112 consid. 10b p. 141; ATF 123 V 81 consid. 4a p. 85; ATF 122 I 18 consid. 2b/cc p. 25; ATF 122 II 113 consid. 1b p. 118; ATF 122 V 113 consid. 3a/bb p. 119, 300 consid. 4a p. 304, 306 consid. 5c/aa p. 312).
Il existe une différence fondamentale entre la détention préventive et l'exécution d'une peine privative de liberté.
La réclusion et l'emprisonnement sont exécutés de manière à exercer sur le détenu une action éducative et à préparer son retour à la vie libre (art. 37 ch. 1 al. 1 CP). Le détenu est astreint au travail qui lui est assigné; on lui confie autant que possible des travaux répondant à ses aptitudes et lui permettant, une fois remis en liberté, de subvenir à son entretien (art. 37 ch. 1 al. 2 CP). Pour son travail, le détenu reçoit en principe un pécule, qui devrait également favoriser sa réinsertion à sa sortie de prison (art. 376 à 378 CP).
La personne placée en détention préventive est présumée innocente et ne saurait être astreinte à un travail. La détention préventive n'a pas de but éducatif et ne tend pas à la réinsertion sociale; aussi brève que possible, elle doit seulement permettre le déroulement de l'action pénale dans de bonnes conditions, en empêchant l'accusé de s'enfuir, de perturber l'enquête, voire de commettre de nouvelles infractions.
Dès lors que la détention préventive, contrairement à l'exécution d'une peine de réclusion ou d'emprisonnement, n'a pas pour mission d'exercer sur le détenu une action éducative et de préparer son retour à la vie libre (cf. art. 37 ch. 1 al. 1 CP), il s'agit d'une mesure différente, dans sa conception et son but, qui n'implique pas nécessairement la gratuité du séjour. La distinction litigieuse trouve donc une justification dans la différence des situations juridiques.
L'imputation de la détention préventive (art. 69 CP) ne concerne que le calcul du solde de peine à subir et n'y change rien.
Quant au régime de l'exécution anticipée, il découle logiquement de la distinction qui vient d'être examinée entre la détention préventive et l'exécution de peine. Le recourant ne fait d'ailleurs pas valoir qu'il aurait sollicité une exécution anticipée qui lui aurait été refusée sans raison.
f) Le recourant n'invoque pas - d'une manière qui réponde aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ - que sa détention préventive aurait violé le principe de la célérité (cf. art. 5 par. 3 CEDH), de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner la question sous cet angle.
g) Sans le dire très clairement, le recourant semble considérer la réglementation cantonale comme arbitraire en soi.
Supposé que ce moyen soit recevable, il n'est pas douteux que la détention préventive engendre des frais pour la collectivité, tandis que le détenu reçoit des prestations de l'Etat, en particulier la nourriture et les soins médicaux, qu'il devrait assumer s'il était en liberté. A l'instar d'un patient qui doit payer ses frais de séjour dans un hôpital public, il n'est pas illogique de mettre des frais de séjour à la charge de celui qui est détenu à titre préventif. On fera certes observer que ce séjour lui est imposé, mais lorsqu'il est reconnu coupable, on doit constater qu'il a commis une faute qui a engendré des frais pour la collectivité et il n'est pas insoutenable de les mettre à sa charge.
Le recourant ne prétend pas que le montant réclamé serait en lui-même arbitraire, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner la question sous cet angle.
Il est vrai que les frais de détention préventive peuvent rendre plus difficile la réinsertion sociale du condamné. La même remarque peut aussi être faite avec les autres frais de la procédure, en particulier les frais d'expertise. Il faut cependant rappeler que la détention préventive n'a pas pour but de favoriser la réinsertion sociale du délinquant. Savoir si la collectivité devrait prendre de tels frais à sa charge, plutôt que de les répercuter sur le condamné, est une question dont on peut discuter. Cependant, pour admettre l'arbitraire, il ne suffit pas qu'une autre solution puisse entrer en considération ou même qu'elle soit préférable (ATF 123 I 1 consid. 4a p. 5; ATF 121 I 113 consid. 3a p. 114; ATF 119 Ia 113 consid. 3a p. 117; ATF 118 Ia 129 consid. 2 p. 130). Comme il n'est pas insoutenable de mettre de tels frais à la charge du condamné, le grief est infondé.
Aucun des droits constitutionnels invoqués par le recourant ne lui permet d'exiger la gratuité de la détention préventive.
Quant au fait que la période de détention préventive qui a couru pendant la procédure de cassation cantonale ne lui a pas été facturée, il s'agit d'une décision qui lui est favorable et dont il n'a en conséquence pas qualité pour se plaindre.
4. Invoquant l'arbitraire dans l'appréciation des preuves, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir mal tenu compte de l'avis du médecin traitant et des experts.
La cour cantonale a manifestement préféré l'opinion des experts à celle du médecin traitant. Ce choix n'est pas arbitraire. En effet, un médecin traitant, qui a entrepris une psychothérapie, a naturellement le souci d'éviter tout ce qui pourrait perturber son travail et souhaite notamment éviter de provoquer chez son patient un ressentiment qui rendrait sa mission plus difficile ou même impossible. La doctrine va dans le même sens en excluant que, pour des motifs d'objectivité et d'impartialité, le médecin avec qui l'expertisé entretient une relation thérapeutique puisse intervenir comme expert (HANS-LUDWIG SCHREIBER, Der Sachverständige im Verfahren und in der Verhandlung, in Ulrich Venzlaff/Klaus Foerster, Psychiatrische Begutachtung, Ein praktisches Handbuch für Ärzte und Juristen, 2ème éd. 1994, p. 83 ss, 91; MARC HELFENSTEIN, Der Sachverständigenbeweis im schweizerischen Strafprozess, Zurich 1978, p. 100). Dans ces circonstances, il n'est pas arbitraire de considérer comme plus objective l'opinion émise par des experts choisis en toute indépendance par l'autorité dans le seul but de renseigner la justice.
Les experts ont clairement dit qu'il n'était pas nécessaire d'interner ou d'hospitaliser le recourant. Ils ont préconisé un traitement ambulatoire, mais seulement si ce dernier y consentait. Ils ont ajouté que le recourant était accessible à une sanction pénale et que le traitement ambulatoire préconisé ne serait pas entravé par l'exécution d'une peine. Ils n'ont donc pas exclu l'exécution d'une peine, ni recommandé de la suspendre. L'interprétation de la cour cantonale sur ce point ne saurait être qualifiée d'arbitraire.
Il est vrai que les experts, pour favoriser la réinsertion du recourant, ont estimé qu'il serait souhaitable que, après sa sortie de prison, il se rende dans une maison pour alcooliques. Tel qu'il est formulé, ce voeu n'implique pas un placement immédiat et une suspension de la peine. On ne sait si les experts envisageaient, comme pour le traitement ambulatoire, une entrée volontaire du recourant dans cette maison ou s'ils ont estimé que les autorités devraient faire pression sur lui dans le cadre de la libération conditionnelle. Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher cette question à ce stade. Il suffit ici de constater que la cour cantonale n'a pas interprété l'opinion des experts d'une manière arbitraire. | fr | Art. 5 CEDH, art. 4 Cst.; frais de détention préventive mis à la charge du condamné, liberté personnelle, égalité de traitement, arbitraire. La liberté personnelle n'est pas atteinte par une décision de mettre à la charge du condamné les frais liés à sa détention préventive (consid. 2b).
L'art. 5 CEDH ne règle en rien le sort des frais de la détention préventive (consid. 2c).
Il n'est pas contraire au principe de l'égalité de traitement que les frais de détention préventive soient mis à la charge du condamné, alors que ne le sont pas ceux découlant de la détention consécutive à l'exécution d'une peine privative de liberté (consid. 2e). La réglementation cantonale qui prévoit de mettre les frais de détention préventive à la charge du condamné n'est pas arbitraire en soi (consid. 2g).
Art. 4 Cst.; appréciation des preuves, arbitraire.
Par rapport à l'opinion du médecin traitant d'un délinquant, il n'est pas arbitraire de considérer comme plus objective celle émise par les experts choisis par le juge (consid. 4). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,322 | 124 I 170 | 124 I 170
Sachverhalt ab Seite 171
A.- Par jugement du 21 juillet 1997, le Tribunal criminel du district de Lausanne a condamné B. à la peine de 6 ans de réclusion pour crime manqué de meurtre, voies de fait, vol et contravention à la loi et au règlement sur le commerce des armes, munitions et explosifs. Il a révoqué un sursis accordé précédemment et statué sur les prétentions civiles, ainsi que sur les frais de la procédure.
Par arrêt du 22 décembre 1997, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, statuant sur les recours du condamné et de la partie civile, a modifié la décision sur les prétentions civiles, mais confirmé le jugement attaqué pour le surplus.
La cour cantonale a notamment approuvé la décision des premiers juges de mettre à la charge du condamné les frais de détention préventive.
La cour cantonale a également observé que c'était à juste titre que les premiers juges n'avaient pas ordonné un internement ou une hospitalisation, qui n'étaient pas préconisés par les experts. L'opinion divergente de la doctoresse L., avec qui l'accusé a entrepris une thérapie lors de sa détention, n'a pas été considérée comme décisive.
B.- B. forme un recours de droit public au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Invoquant une violation de sa liberté personnelle, de l'art. 5 CEDH, ainsi que du principe de l'égalité de traitement garanti par l'art. 4 Cst., le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir mis à sa charge les frais de son séjour en détention préventive.
b) Selon la jurisprudence, la liberté personnelle, droit constitutionnel non écrit, imprescriptible et inaliénable, confère à l'individu le droit d'aller et de venir et le droit au respect de son intégrité corporelle; elle le protège, en outre, dans l'exercice de sa faculté d'apprécier une situation de fait déterminée et d'agir selon cette appréciation; cette garantie n'englobe certes pas la protection de toute possibilité de choix et de détermination de l'homme, si peu importante soit-elle; elle recouvre cependant toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine; elle se conçoit, dès lors, comme une garantie générale et subsidiaire à laquelle le citoyen peut se référer lorsque les droits fondamentaux dont il allègue la violation ne font pas l'objet de garanties particulières; la liberté personnelle oblige le détenteur de la puissance publique à un comportement envers le citoyen qui soit compatible avec le respect de sa personnalité; elle protège intégralement la dignité de l'homme et sa valeur propre (ATF 123 I 112 consid. 4a p. 118 et les arrêts cités). La liberté personnelle n'est pas absolue; elle peut être limitée, moyennant une base légale, un intérêt public et le respect du principe de la proportionnalité; les restrictions ne peuvent d'ailleurs la vider de toute substance (ATF 123 I 221 consid. 4 p. 226; ATF 121 IV 345 consid. 1f p. 351 et les arrêts cités).
En l'espèce, le recourant conteste une prétention pécuniaire de l'Etat, de sorte qu'il ne soulève pas une question touchant sa liberté d'aller et de venir, son intégrité corporelle ou une autre manifestation élémentaire de sa personnalité (cf. ATF 119 Ia 99 consid. 2b p. 101). Sa liberté personnelle n'est donc pas atteinte par la décision dont il se plaint.
c) Le recourant invoque une violation de l'art. 5 CEDH.
Cette disposition fixe les conditions dans lesquelles une personne peut être privée de sa liberté et confère certains droits procéduraux à toute personne arrêtée ou détenue. Elle ne règle cependant en rien le sort des frais de la détention préventive. Dès lors que la disposition visée ne règle pas la question, le recourant ne peut en déduire aucun droit à ce que les frais de détention préventive ne soient pas mis à sa charge.
Par ailleurs, il n'est nullement établi que l'autorité cantonale prolongerait la durée de la détention préventive pour augmenter le montant des frais mis à la charge du condamné.
d) Le recourant ne prétend pas que sa condamnation aux frais de détention préventive violerait arbitrairement les normes du droit cantonal applicables. Il n'y a donc pas lieu d'examiner la question sous cet angle (art. 90 al. 1 let. b OJ; ATF 110 Ia 1 consid. 2a p. 3).
e) Le recourant se plaint d'une inégalité de traitement entre la détention préventive, dont les frais sont mis à la charge du condamné, et l'exécution de peine, qui est gratuite pour ce dernier.
Le principe de l'égalité de traitement contenu à l'art. 4 Cst. exige que ce qui est semblable soit traité de la même façon dans la mesure de la similitude et que ce qui est dissemblable soit traité différemment dans la mesure de la dissemblance; il ne peut être fait aucune distinction pour laquelle on ne trouve aucune justification raisonnable dans les circonstances de fait pertinentes; le droit à l'égalité est violé si deux situations de fait semblables sont traitées différemment sans motif sérieux (ATF 123 I 1 consid. 6a p. 7, 19 consid. 3b p. 23; ATF 123 II 9 consid. 3a p. 11 s., 16 consid. 6a p. 26; ATF 122 I 18 consid. 2b/cc p. 25, 61 consid. 3a p. 67, 305 consid. 6a p. 313, 343 consid. 4b p. 349; ATF 122 II 113 consid. 1b p. 118, 221 consid. 5c p. 227). Une norme ne doit pas établir des distinctions qui ne trouvent aucune justification objective dans la situation à réglementer ou omettre les distinctions qui s'imposent (ATF 123 I 1 consid. 6a p. 7, 112 consid. 10b p. 141; ATF 123 V 81 consid. 4a p. 85; ATF 122 I 18 consid. 2b/cc p. 25; ATF 122 II 113 consid. 1b p. 118; ATF 122 V 113 consid. 3a/bb p. 119, 300 consid. 4a p. 304, 306 consid. 5c/aa p. 312).
Il existe une différence fondamentale entre la détention préventive et l'exécution d'une peine privative de liberté.
La réclusion et l'emprisonnement sont exécutés de manière à exercer sur le détenu une action éducative et à préparer son retour à la vie libre (art. 37 ch. 1 al. 1 CP). Le détenu est astreint au travail qui lui est assigné; on lui confie autant que possible des travaux répondant à ses aptitudes et lui permettant, une fois remis en liberté, de subvenir à son entretien (art. 37 ch. 1 al. 2 CP). Pour son travail, le détenu reçoit en principe un pécule, qui devrait également favoriser sa réinsertion à sa sortie de prison (art. 376 à 378 CP).
La personne placée en détention préventive est présumée innocente et ne saurait être astreinte à un travail. La détention préventive n'a pas de but éducatif et ne tend pas à la réinsertion sociale; aussi brève que possible, elle doit seulement permettre le déroulement de l'action pénale dans de bonnes conditions, en empêchant l'accusé de s'enfuir, de perturber l'enquête, voire de commettre de nouvelles infractions.
Dès lors que la détention préventive, contrairement à l'exécution d'une peine de réclusion ou d'emprisonnement, n'a pas pour mission d'exercer sur le détenu une action éducative et de préparer son retour à la vie libre (cf. art. 37 ch. 1 al. 1 CP), il s'agit d'une mesure différente, dans sa conception et son but, qui n'implique pas nécessairement la gratuité du séjour. La distinction litigieuse trouve donc une justification dans la différence des situations juridiques.
L'imputation de la détention préventive (art. 69 CP) ne concerne que le calcul du solde de peine à subir et n'y change rien.
Quant au régime de l'exécution anticipée, il découle logiquement de la distinction qui vient d'être examinée entre la détention préventive et l'exécution de peine. Le recourant ne fait d'ailleurs pas valoir qu'il aurait sollicité une exécution anticipée qui lui aurait été refusée sans raison.
f) Le recourant n'invoque pas - d'une manière qui réponde aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ - que sa détention préventive aurait violé le principe de la célérité (cf. art. 5 par. 3 CEDH), de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner la question sous cet angle.
g) Sans le dire très clairement, le recourant semble considérer la réglementation cantonale comme arbitraire en soi.
Supposé que ce moyen soit recevable, il n'est pas douteux que la détention préventive engendre des frais pour la collectivité, tandis que le détenu reçoit des prestations de l'Etat, en particulier la nourriture et les soins médicaux, qu'il devrait assumer s'il était en liberté. A l'instar d'un patient qui doit payer ses frais de séjour dans un hôpital public, il n'est pas illogique de mettre des frais de séjour à la charge de celui qui est détenu à titre préventif. On fera certes observer que ce séjour lui est imposé, mais lorsqu'il est reconnu coupable, on doit constater qu'il a commis une faute qui a engendré des frais pour la collectivité et il n'est pas insoutenable de les mettre à sa charge.
Le recourant ne prétend pas que le montant réclamé serait en lui-même arbitraire, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner la question sous cet angle.
Il est vrai que les frais de détention préventive peuvent rendre plus difficile la réinsertion sociale du condamné. La même remarque peut aussi être faite avec les autres frais de la procédure, en particulier les frais d'expertise. Il faut cependant rappeler que la détention préventive n'a pas pour but de favoriser la réinsertion sociale du délinquant. Savoir si la collectivité devrait prendre de tels frais à sa charge, plutôt que de les répercuter sur le condamné, est une question dont on peut discuter. Cependant, pour admettre l'arbitraire, il ne suffit pas qu'une autre solution puisse entrer en considération ou même qu'elle soit préférable (ATF 123 I 1 consid. 4a p. 5; ATF 121 I 113 consid. 3a p. 114; ATF 119 Ia 113 consid. 3a p. 117; ATF 118 Ia 129 consid. 2 p. 130). Comme il n'est pas insoutenable de mettre de tels frais à la charge du condamné, le grief est infondé.
Aucun des droits constitutionnels invoqués par le recourant ne lui permet d'exiger la gratuité de la détention préventive.
Quant au fait que la période de détention préventive qui a couru pendant la procédure de cassation cantonale ne lui a pas été facturée, il s'agit d'une décision qui lui est favorable et dont il n'a en conséquence pas qualité pour se plaindre.
4. Invoquant l'arbitraire dans l'appréciation des preuves, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir mal tenu compte de l'avis du médecin traitant et des experts.
La cour cantonale a manifestement préféré l'opinion des experts à celle du médecin traitant. Ce choix n'est pas arbitraire. En effet, un médecin traitant, qui a entrepris une psychothérapie, a naturellement le souci d'éviter tout ce qui pourrait perturber son travail et souhaite notamment éviter de provoquer chez son patient un ressentiment qui rendrait sa mission plus difficile ou même impossible. La doctrine va dans le même sens en excluant que, pour des motifs d'objectivité et d'impartialité, le médecin avec qui l'expertisé entretient une relation thérapeutique puisse intervenir comme expert (HANS-LUDWIG SCHREIBER, Der Sachverständige im Verfahren und in der Verhandlung, in Ulrich Venzlaff/Klaus Foerster, Psychiatrische Begutachtung, Ein praktisches Handbuch für Ärzte und Juristen, 2ème éd. 1994, p. 83 ss, 91; MARC HELFENSTEIN, Der Sachverständigenbeweis im schweizerischen Strafprozess, Zurich 1978, p. 100). Dans ces circonstances, il n'est pas arbitraire de considérer comme plus objective l'opinion émise par des experts choisis en toute indépendance par l'autorité dans le seul but de renseigner la justice.
Les experts ont clairement dit qu'il n'était pas nécessaire d'interner ou d'hospitaliser le recourant. Ils ont préconisé un traitement ambulatoire, mais seulement si ce dernier y consentait. Ils ont ajouté que le recourant était accessible à une sanction pénale et que le traitement ambulatoire préconisé ne serait pas entravé par l'exécution d'une peine. Ils n'ont donc pas exclu l'exécution d'une peine, ni recommandé de la suspendre. L'interprétation de la cour cantonale sur ce point ne saurait être qualifiée d'arbitraire.
Il est vrai que les experts, pour favoriser la réinsertion du recourant, ont estimé qu'il serait souhaitable que, après sa sortie de prison, il se rende dans une maison pour alcooliques. Tel qu'il est formulé, ce voeu n'implique pas un placement immédiat et une suspension de la peine. On ne sait si les experts envisageaient, comme pour le traitement ambulatoire, une entrée volontaire du recourant dans cette maison ou s'ils ont estimé que les autorités devraient faire pression sur lui dans le cadre de la libération conditionnelle. Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher cette question à ce stade. Il suffit ici de constater que la cour cantonale n'a pas interprété l'opinion des experts d'une manière arbitraire. | fr | Art. 5 CEDU, art. 4 Cost.; spese del carcere preventivo messe a carico del condannato, libertà personale, parità di trattamento, arbitrio. La decisione di porre le spese del carcere preventivo a carico del condannato non lede la sua libertà personale (consid. 2b).
L'art. 5 CEDU non stabilisce chi debba assumere le spese del carcere preventivo (consid. 2c).
Non è contrario al principio della parità di trattamento mettere le spese del carcere preventivo a carico del condannato, mentre non lo sono quelle discendenti dall'esecuzione di una pena privativa della libertà (consid. 2e). La normativa cantonale che prevede di porre a carico del condannato le spese del carcere preventivo non è di per sé arbitraria (consid. 2g).
Art. 4 Cost.; valutazione delle prove, arbitrio.
Non è arbitrario considerare l'opinione del perito giudiziario più oggettiva di quella del medico curante (consid. 4). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,323 | 124 I 176 | 124 I 176
Sachverhalt ab Seite 176
Ludwig A. Minelli verlangte mit Schreiben vom 16. April 1996 vom Gemeindesteueramt Maur die Sperrung seiner Steuerdaten, wodurch die Herausgabe von Steuerausweisen über ihn unzulässig werde. Das Gemeindesteueramt Maur beschied am 17. April 1996, nach § 83 des kantonalen Steuergesetzes vom 8. Juli 1951 (StG) seien die Gemeinden ermächtigt, gegen Gebühr Ausweise über Einkommen und Vermögen gemäss letzter rechtskräftiger Einschätzung oder aufgrund der letzten Steuererklärung auszustellen; das Gesuch müsse deshalb abgewiesen werden.
Ludwig A. Minelli erhob dagegen Rekurs an die Finanzdirektion des Kantons Zürich. Diese behandelte den Rekurs als Aufsichtsbeschwerde im Sinne von § 70 des Steuergesetzes und wies diese ab. Mit Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Zürich beantragte Ludwig A. Minelli, die Verfügung der Finanzdirektion aufzuheben, sein Gesuch um Sperrung der Steuerdaten gutzuheissen und das Gemeindesteueramt Maur anzuweisen, bis zur rechtskräftigen Erledigung der Beschwerde ohne seine Stellungnahme keine Steuerausweise über ihn abzugeben; zum Verfahren stellte er unter anderem den Antrag, der Regierungsrat habe auf die Entscheidung dieser Sache zu verzichten und sie dem Verwaltungsgericht zur Erledigung zu überweisen, da es sich um eine zivilrechtliche Angelegenheit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK handle.
Der Regierungsrat trat mit Entscheid vom 5. Februar 1997 auf die Eingabe ein, behandelte sie als Beschwerde im Sinne von § 70 Abs. 2 des Steuergesetzes und wies sie ab.
Ludwig A. Minelli erhob am 3. März 1997 staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Regierungsrates aufzuheben, den Regierungsrat anzuweisen, sein Gesuch um Sperrung der Steuerdaten gutzuheissen, und im Sinne einer provisorischen Massnahme das Gemeindesteueramt Maur anzuweisen, bis zur rechtskräftigen Erledigung keine Steuerausweise über ihn abzugeben, ohne ihm vorher Gelegenheit zu geben, zu entsprechenden Gesuchen Dritter Stellung zu nehmen und allenfalls einen Entscheid darüber erwirken zu können.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Die Frage, ob die allgemeine Zugänglichkeit der im Steuerausweis enthaltenen Daten überhaupt in den Schutzbereich der persönlichen Freiheit bzw. von Art. 8 EMRK fällt, kann offenbleiben; selbst wenn dies der Fall wäre, vermag die Beschwerde - wie sich aus dem folgenden ergibt - nicht durchzudringen.
a) Die persönliche Freiheit ist nicht unbeschränkt. Einschränkungen sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sind und den Kerngehalt des Grundrechts nicht beeinträchtigen (BGE 124 I 85 E. 3; BGE 123 I 221 E. I/4 S. 226; BGE 122 I 360 E. 5b/aa S. 363; BGE 120 Ia 147 E. 2b S. 150). Desgleichen sind Eingriffe in das Privatleben nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zulässig, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind und eine Massnahme darstellen, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind.
b) Vorliegend besteht eine gesetzliche Grundlage in § 83 des zürcherischen Steuergesetzes vom 8. Juli 1951 (StG). Diese Bestimmung lautet:
"§ 83 Steuerausweise
Die Gemeindesteuerämter stellen gegen Gebühr Ausweise über Einkommen
und
Vermögen oder Ertrag und Kapital gemäss letzter rechtskräftiger
Einschätzung oder aufgrund der letzten Steuererklärung aus. Ausnahmsweise
können auch Ausweise über frühere Einschätzungen ausgestellt werden."
Das Bundesgericht prüft die Auslegung kantonalen Rechts im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde frei, sofern ein schwerer Grundrechtseingriff vorliegt, im übrigen nur auf Willkür hin (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. Bern 1994, S. 177 ff.). Ob vorliegend überhaupt ein schwerer Grundrechtseingriff besteht, kann offenbleiben, da - wie sich aus dem folgenden ergibt - § 83 des Steuergesetzes auch bei freier Prüfung eine genügende gesetzliche Grundlage für die öffentliche Bekanntgabe des Steuerausweises darstellt.
c) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass der Wortlaut von § 83 StG für sich genommen die Abgabe von Steuerausweisen erlaubt. Er bringt indessen vor, diese Bestimmung verstosse gegen das jüngere kantonale Datenschutzgesetz vom 6. Juni 1993 (kDSG), insbesondere gegen dessen §§ 4 und 5. Durch diese Bestimmungen werde der Anwendungsbereich von § 83 StG wesentlich eingeschränkt.
aa) Nach § 4 Abs. 1 kDSG dürfen Personendaten bearbeitet werden, wenn eine gesetzliche Grundlage besteht. Gemäss Abs. 4 dürfen Daten nur zu dem Zweck bearbeitet werden, der bei der Beschaffung angegeben wurde, der aus den Umständen ersichtlich ist oder der gesetzlich vorgesehen ist. § 5 kDSG enthält sodann einschränkendere Vorschriften für besonders schützenswerte Daten.
bb) § 83 StG stellt gerade eine solche in § 4 kDSG verlangte gesetzliche Grundlage dar. Wenn ein jüngeres Gesetz andere Gesetze vorbehält oder darauf verweist, kann insoweit die lex-posterior-Regel keine Anwendung finden. Diese kommt dann zum Zuge, wenn sich zwei Gesetze widersprechen. Vorliegend gibt es gar keinen Widerspruch, da das Datenschutzgesetz ausdrücklich festhält, dass eine Datenbearbeitung zulässig sei, wenn eine gesetzliche Grundlage besteht. Dass nur solche Gesetze, die ihrerseits jünger sind als das Datenschutzgesetz, eine gesetzliche Grundlage im Sinne von § 4 kDSG darstellen könnten, ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem vernünftigen Sinn dieser Bestimmung.
cc) Die Behauptung des Beschwerdeführers, Angaben über das steuerbare Einkommen und Vermögen gehörten zu den besonders schützenswerten Personendaten im Sinne von § 5 kDSG, findet im Gesetz keine Stütze. Das Gesetz umschreibt in § 2 lit. d die besonders schützenswerten Personendaten als Daten, bei denen wegen ihrer Bedeutung, der Art ihrer Bearbeitung oder ihrer Verknüpfung mit anderen Daten eine besondere Gefahr einer Persönlichkeitsverletzung besteht; diese Legaldefinition wird mit einer nicht abschliessenden Aufzählung illustriert. Die Daten, welche gemäss § 83 StG im Steuerausweis enthalten sind, und überhaupt Daten über finanzielle Verhältnisse, sind darin nicht erwähnt. Gleiches gilt für das eidgenössische Datenschutzgesetz vom 19. Juni 1992 (DSG; SR 235.1): dieses enthält in Art. 3 lit. c eine abschliessende Liste der besonders schützenswerten Daten, wobei Daten über Einkommens- und Vermögensverhältnisse gerade nicht dazu gehören (Belser, in: Maurer/Vogt, Kommentar zum Datenschutzgesetz, Basel 1995, Rz. 10 zu Art. 3). Auch die Datenschutzkonvention des Europarates vom 28. Januar 1981, welche in Art. 6 "besondere Arten von Daten" umschreibt, die eines qualifizierten Schutzes bedürfen, rechnet Angaben zu den finanziellen Verhältnissen nicht dazu (vgl. FERDINAND HENKE, Die Datenschutzkonvention des Europarates, Diss. Trier 1985/86, S. 115 ff.). Es ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht, inwiefern durch die öffentliche Bekanntgabe von Informationen über das steuerbare Einkommen und Vermögen eine besondere Gefahr einer Persönlichkeitsverletzung geschaffen werden soll. Dass diese Daten auch von Medien publik gemacht werden können, stellt an sich jedenfalls noch keine solche Gefahr dar. Wenn bestimmte Medien solche Daten falsch, unvollständig oder in verzerrender Weise darstellen und dadurch Persönlichkeitsrechte bedroht oder verletzt sind, können sich die Betroffenen gegen das Medienunternehmen wenden. Das ist aber kein Grund, die Daten als solche als besonders schützenswerte Personendaten zu betrachten, müssten doch sonst sämtliche Informationen so qualifiziert werden, da eine persönlichkeitsverletzende Verwendung nie ausgeschlossen werden kann. Unter diesen Umständen können die im Steuerausweis enthaltenen Angaben (Höhe des steuerbaren Einkommens und Vermögens) nicht als besonders schützenswerte Personendaten im Sinne des zürcherischen Datenschutzgesetzes betrachtet werden.
dd) Im übrigen könnten gemäss § 5 lit. a kDSG auch besonders schützenswerte Personendaten bearbeitet werden, wenn sich die Zulässigkeit aus einer gesetzlichen Grundlage "klar" ergibt. § 83 StG kann ohne weiteres als "klar" in diesem Sinne betrachtet werden.
ee) Nach Ansicht des kantonalen Datenschutzbeauftragten verstösst die allgemeine Zugänglichkeit des Steuerregisters gegen § 8 kDSG, da als genügende gesetzliche Grundlage nur solche Gesetze betrachtet werden könnten, die ihrerseits datenschutzkonform seien, namentlich den in den lit. a-c von § 8 kDSG enthaltenen Wertungen nicht widersprechen. Nach dem klaren Wortlaut von § 8 kDSG sind jedoch die in den lit. a-c enthaltenen Voraussetzungen für eine Datenbekanntgabe alternativ zum Bestehen einer gesetzlichen Grundlage. Sie kommen dort zum Tragen, wo im Einzelfall über die Zulässigkeit einer Datenbekanntgabe zu entscheiden ist, ohne dass eine gesetzliche Verpflichtung dazu besteht, nicht aber dort, wo ein Gesetz in allgemeiner Weise die Bekanntgabe vorschreibt. Dass - wie der Datenschutzbeauftragte annimmt - das Datenschutzgesetz selber inhaltliche Anforderungen an die Ausgestaltung anderer, spezieller Gesetze enthalten würde, ergibt sich weder aus dem Gesetz noch aus allgemeinen Grundsätzen. Im Gegenteil wäre es im Widerspruch zur grundsätzlichen Gleichrangigkeit von Normen der nämlichen Erlassstufe, wenn die Gültigkeit eines bestimmten Gesetzes davon abhängig gemacht würde, dass es den in einem anderen Gesetz enthaltenen Wertungen entspricht. Auch das sehr vage Gebot der Einheit der Rechtsordnung vermag nicht darüber hinweg zu täuschen, dass es divergierende Anliegen und Interessen gibt, welche durch den Gesetzgeber in den jeweils einschlägigen Spezialgesetzen zu regeln sind. Ein Gesetz, welches uneingeschränkt eine Behörde zur Bekanntgabe bestimmter Informationen verpflichtet, stellt eine Rechtsgrundlage dar, welche auch im datenschutzrechtlichen Sinne die Bekanntgabe zulässt (vgl. BGE 124 III 170 E. 3 S. 171).
ff) § 83 StG stellt somit eine gesetzliche Grundlage im Sinne von § 4 und § 11 Abs. 2 lit. a kDSG dar. Namentlich ist das kantonale Steuergesetz nicht nur einseitig im Lichte der persönlichen Freiheit bzw. des Datenschutzes auszulegen, sondern ebensosehr im Lichte der ebenfalls verfassungsrechtlich gewährleisteten Informationsfreiheit. Das Bundesgericht hat in BGE 107 Ia 234 E. 4 S. 237 ff. entschieden, dass die Verweigerung der Einsicht in das von Gesetzes wegen öffentlich zugängliche Steuerregister willkürlich sei und die Informationsfreiheit verletze. Es ist kein Grund ersichtlich, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Der Beschwerdeführer kann auch nichts aus dem datenschutzrechtlichen Grundsatz ableiten, dass Daten nur zu dem Zweck bearbeitet werden dürfen, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich ist oder gesetzlich vorgesehen ist (§ 4 Abs. 4 kDSG), da die Abgabe von Steuerausweisen gesetzlich vorgesehen ist.
d) Es besteht zudem ein hinreichendes öffentliches Interesse an einer allgemeinen Zugänglichkeit des Steuerregisters.
aa) Dafür spricht zum einen das Interesse aktueller oder potentieller Gläubiger des Steuerpflichtigen, welche ein berechtigtes Interesse daran haben, sich über dessen finanzielle Leistungsfähigkeit zu orientieren. Wenn dagegen vorgebracht wird, der Betroffene würde nur sich selber schaden, wenn er einem potentiellen Kreditgeber eine Einsicht in seine Vermögensverhältnisse verweigert (so RAINER J. SCHWEIZER, Allgemeine Zugänglichkeit der Steuerdaten verfassungskonform? Plädoyer 6/1995, S. 13), wird übersehen, dass es auch Personen gibt, die ohne ihr Dazutun (zum Beispiel als ausservertraglich Geschädigte) bereits Gläubiger des Steuerpflichtigen geworden sind und ein schutzwürdiges Interesse daran haben können, auch ohne dessen Einwilligung sein steuerbares Einkommen und Vermögen zu kennen, um abschätzen zu können, ob ein rechtliches Vorgehen sinnvoll ist oder nicht.
bb) Es kann aber auch angenommen werden, dass es im öffentlichen Interesse liegt, wenn in einer demokratischen Gesellschaft eine gewisse Transparenz über die Steuerverhältnisse geschaffen wird, jedenfalls solange damit nicht übermässig in persönliche Verhältnisse eines Steuerpflichtigen eingegriffen wird (BERTIL COTTIER, La publicité des documents administratifs, Genève 1982, S. 214). Dass auch andere politische Wertungen möglich sind, führt nicht zur Verfassungswidrigkeit dieser Konzeption.
cc) Schliesslich ist die Öffentlichkeit der Steuerregister auch ein Element schweizerischer Steuerkultur (so auch SCHWEIZER, a.a.O., S. 13). Die Europäische Kommission für Menschenrechte hat im Falle Lundvall entschieden, dass das in Schweden geltende Prinzip der Öffentlichkeit von Verwaltungsakten eine genügende Rechtfertigung sei, um auch die Publikation von Steuerrückstandsregistern zu rechtfertigen (Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 11. Dezember 1985, DR 45 121, Ziff. 5). Der Steuerzahler tritt nicht nur als Privatperson auf, sondern er trägt in einem bestimmten Ausmass an die Finanzierung des Gemeinwesens bei und erfüllt in diesem Sinne eine Aufgabe, die in einem engen Zusammenhang mit dem Politischen und Öffentlichen steht. Es kann daher durchaus als öffentliches Interesse betrachtet werden, zu wissen, wer wieviel an den Staatshaushalt beiträgt. Die Öffentlichkeit des Steuerregisters bezweckt zudem, die Steuerhinterziehung zu bekämpfen, indem Dritte die Steuerbehörden darauf hinweisen können, wenn jemand, der ein tiefes Einkommen und Vermögen versteuert, in Wirklichkeit finanziell bedeutend besser gestellt ist. Dass solche Hinweise angeblich selten vorkommen, lässt nicht ohne weiteres auf die Untauglichkeit dieses Mittels schliessen, ist doch auch eine gewisse präventive Wirkung denkbar. Jedenfalls kann das private Interesse eines Steuerpflichtigen daran, dass Zahlen über sein Einkommen und Vermögen nicht bekanntgegeben werden, nicht als überwiegend gewertet werden. Im Unterschied zu dem in BGE 107 Ia 52 als unzulässig beurteilten Verlustscheinregister sind aus dem zürcherischen Steuerausweis allfällige Schulden oder Zahlungsrückstände nicht ersichtlich. Auch wenn ein Steuerpflichtiger massiv überschuldet ist, beträgt sein steuerbares Einkommen und Vermögen nicht weniger als 0 Franken. Die persönlichen oder beruflichen Nachteile, die bei einer öffentlichen Bekanntgabe von Verlustscheinen oder sonstigen Schulden eintreten können, sind bei einer solchen Information kaum zu erwarten.
dd) Der Beschwerdeführer bringt vor, es könne nicht im öffentlichen Interesse liegen, unwahre Angaben bekannt zu machen; die Angaben im Steuerregister entsprächen nicht der Wahrheit. Wohl stimmt das im Steuerausweis angegebene steuerbare nicht mit dem effektiven Einkommen und Vermögen überein. Es ist jedoch jedermann bekannt, was für steuerliche Abzüge gemacht werden können, so dass die Tragweite der im Steuerausweis angegebenen Daten richtig eingeschätzt werden kann. Soweit es darum geht zu wissen, wer wieviel an den Staatshaushalt beiträgt, sind zudem die Angaben im Steuerausweis die massgeblichen Informationen.
6. Der Regierungsrat führt im angefochtenen Entscheid aus, schon heute könne bei der Abgabe von Steuerausweisen den Interessen des Persönlichkeitsschutzes Rechnung getragen werden. Der Beschwerdeführer rügt, das sei nicht der Fall, da kein Verfahren vorgesehen sei, innerhalb dessen eine Güterabwägung stattfinde. Der Steuerpflichtige, über den ein Dritter einen Steuerausweis verlange, erfahre davon nichts.
a) Wenn das Gesetz ein Register als öffentlich oder bestimmte Informationen als allgemein zugänglich erklärt, so ist damit für alle Beteiligten klar, dass jeder Dritte jederzeit die entsprechenden Informationen zur Kenntnis nehmen kann. Es gibt alsdann keinen verfassungsrechtlichen Anspruch, dass zusätzlich jedermann, der im Register verzeichnet ist, darüber informiert wird, wenn jemand Einblick in das Register verlangt hat. So besteht zum Beispiel kein Anspruch des Grundeigentümers, des Handelsunternehmens oder des Inhabers einer Datensammlung, darüber orientiert zu werden, wenn jemand in die allgemein öffentlichen Daten des Grundbuchs (Art. 970 Abs. 1 ZGB), des Handelsregisters (Art. 930 OR) oder des Registers der Datensammlungen (Art. 11 DSG) Einsicht genommen hat, obwohl auch dort persönliche Daten enthalten sind. Ein solcher Anspruch würde auf ein generelles Recht eines jeden hinauslaufen, jederzeit zu wissen, wer was über ihn weiss. Ein solches "Recht" wäre jedenfalls in dieser allgemeinen Form kaum praktikabel und könnte im Ergebnis jegliche Kommunikation zum Erliegen bringen (ANJA BREITFELD, Berufsfreiheit und Eigentumsgarantie als Schranke des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung, Berlin 1992, S. 107 f.; PETER MÜLLER, Datenschutz im Polizei- und Sicherheitsbereich, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Das neue Datenschutzgesetz des Bundes, Zürich 1993, S. 159-178, 165; KLAUS VOGELGESANG, Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung? Diss. Göttingen 1986, S. 142 f. und 147).
b) Indem der Gesetzgeber die allgemeine Öffentlichkeit des Steuerausweises festlegt, hat er die Abwägung zwischen dem Einsichts- und dem Geheimhaltungsinteresse in abstrakter Weise und allgemeingültig vorgenommen (vgl. zu einer ähnlichen Situation im Bereich des Bankgeheimnisses BGE 123 IV 157 E. 5b S. 165). Ein besonderes Verfahren, in welchem - wie dem Beschwerdeführer offenbar vorschwebt - im Einzelfall eine Güterabwägung erfolgt, würde sich höchstens rechtfertigen, wenn das Gesetz die Auskunftserteilung nur unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt. Es kann offenbleiben, ob in einem solchen Fall ein Anspruch des Betroffenen bestünde, sich zu Auskunftsbegehren zu äussern bzw. dazu, ob die gesetzlichen Voraussetzungen im konkreten Fall erfüllt sind (verneinend COTTIER, a.a.O., S. 216). Angehört werden muss der Betroffene selbstverständlich dann, wenn das Gesetz die Auskunftserteilung von seinem Einverständnis abhängig macht. Hingegen kann von vornherein kein schutzwürdiges Interesse an der Durchführung eines Verfahrens bestehen, wenn der gesetzliche Informationsanspruch unbedingt gegeben ist und auch gegen den Willen des Betroffenen geltend gemacht werden kann. Die Auskunft kann so oder so nicht verweigert werden, auch wenn der Betroffene sich dagegen stellt. Es handelt sich in solchen Fällen um einen unmittelbar gesetzlichen Anspruch, der nicht erst im Einzelfall durch Verfügung begründet wird. Deshalb kann auch kein verfassungsrechtlicher Anspruch darauf bestehen, ein besonderes Verfahren durchzuführen, in dessen Verlauf erst über die Auskunftserteilung entschieden würde (vgl. BGE 124 III 170 E. 5a S. 174).
c) Nach § 11 Abs. 1 kDSG kann die betroffene Person die Bekanntgabe ihrer Daten sperren lassen, doch ist gemäss Abs. 2 lit. a die Bekanntgabe trotz dieser Sperrung zulässig, wenn das öffentliche Organ hiezu gesetzlich verpflichtet ist. § 83 StG stellt eine solche gesetzliche Verpflichtung dar. Der Steuerpflichtige hat demnach auch aufgrund des Datenschutzgesetzes keinen Anspruch darauf, die Bekanntgabe seiner Steuerdaten zu sperren; vielmehr können und müssen die Daten auch gegen seinen Willen bekanntgegeben werden. Es handelt sich daher um ein unmittelbar gesetzliches und unbedingtes Auskunftsrecht. Als solches kann es nicht durch die rechtsanwendende Behörde erschwert oder eingeschränkt werden (BGE 107 Ia 234 E. 5 S. 238; ISABELLE HÄNER, Öffentlichkeit und Verwaltung, Diss. Zürich 1990, S. 257; ZUPPINGER/SCHÄRRER/FESSLER/REICH, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Ergänzungsband, 2. Aufl. Bern 1983, N. 5 zu § 83; RICHNER/FREI/WEBER/BRÜTSCH, Zürcher Steuergesetz, Kurzkommentar, Zürich 1994, N. 2 zu § 83). Ein Anspruch auf die Durchführung eines besonderen Verfahrens und auf Anhörung des betroffenen Steuerpflichtigen besteht daher nicht. Wie es sich in dieser Beziehung unter der Herrschaft des neuen Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (vgl. § 122) verhalten wird, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. | de | Persönliche Freiheit, Datenschutz; Steuerausweis. § 83 des zürcherischen Steuergesetzes vom 8. Juli 1951 ist eine genügende gesetzliche Grundlage für die Abgabe eines Steuerausweises an Dritte; Vorliegen eines hinreichenden öffentlichen Interesses (E. 5).
Es besteht kein Anspruch, dass der Steuerpflichtige vor der Abgabe eines Steuerausweises angehört wird (E. 6). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 176
Ludwig A. Minelli verlangte mit Schreiben vom 16. April 1996 vom Gemeindesteueramt Maur die Sperrung seiner Steuerdaten, wodurch die Herausgabe von Steuerausweisen über ihn unzulässig werde. Das Gemeindesteueramt Maur beschied am 17. April 1996, nach § 83 des kantonalen Steuergesetzes vom 8. Juli 1951 (StG) seien die Gemeinden ermächtigt, gegen Gebühr Ausweise über Einkommen und Vermögen gemäss letzter rechtskräftiger Einschätzung oder aufgrund der letzten Steuererklärung auszustellen; das Gesuch müsse deshalb abgewiesen werden.
Ludwig A. Minelli erhob dagegen Rekurs an die Finanzdirektion des Kantons Zürich. Diese behandelte den Rekurs als Aufsichtsbeschwerde im Sinne von § 70 des Steuergesetzes und wies diese ab. Mit Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Zürich beantragte Ludwig A. Minelli, die Verfügung der Finanzdirektion aufzuheben, sein Gesuch um Sperrung der Steuerdaten gutzuheissen und das Gemeindesteueramt Maur anzuweisen, bis zur rechtskräftigen Erledigung der Beschwerde ohne seine Stellungnahme keine Steuerausweise über ihn abzugeben; zum Verfahren stellte er unter anderem den Antrag, der Regierungsrat habe auf die Entscheidung dieser Sache zu verzichten und sie dem Verwaltungsgericht zur Erledigung zu überweisen, da es sich um eine zivilrechtliche Angelegenheit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK handle.
Der Regierungsrat trat mit Entscheid vom 5. Februar 1997 auf die Eingabe ein, behandelte sie als Beschwerde im Sinne von § 70 Abs. 2 des Steuergesetzes und wies sie ab.
Ludwig A. Minelli erhob am 3. März 1997 staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Regierungsrates aufzuheben, den Regierungsrat anzuweisen, sein Gesuch um Sperrung der Steuerdaten gutzuheissen, und im Sinne einer provisorischen Massnahme das Gemeindesteueramt Maur anzuweisen, bis zur rechtskräftigen Erledigung keine Steuerausweise über ihn abzugeben, ohne ihm vorher Gelegenheit zu geben, zu entsprechenden Gesuchen Dritter Stellung zu nehmen und allenfalls einen Entscheid darüber erwirken zu können.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Die Frage, ob die allgemeine Zugänglichkeit der im Steuerausweis enthaltenen Daten überhaupt in den Schutzbereich der persönlichen Freiheit bzw. von Art. 8 EMRK fällt, kann offenbleiben; selbst wenn dies der Fall wäre, vermag die Beschwerde - wie sich aus dem folgenden ergibt - nicht durchzudringen.
a) Die persönliche Freiheit ist nicht unbeschränkt. Einschränkungen sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sind und den Kerngehalt des Grundrechts nicht beeinträchtigen (BGE 124 I 85 E. 3; BGE 123 I 221 E. I/4 S. 226; BGE 122 I 360 E. 5b/aa S. 363; BGE 120 Ia 147 E. 2b S. 150). Desgleichen sind Eingriffe in das Privatleben nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zulässig, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind und eine Massnahme darstellen, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind.
b) Vorliegend besteht eine gesetzliche Grundlage in § 83 des zürcherischen Steuergesetzes vom 8. Juli 1951 (StG). Diese Bestimmung lautet:
"§ 83 Steuerausweise
Die Gemeindesteuerämter stellen gegen Gebühr Ausweise über Einkommen
und
Vermögen oder Ertrag und Kapital gemäss letzter rechtskräftiger
Einschätzung oder aufgrund der letzten Steuererklärung aus. Ausnahmsweise
können auch Ausweise über frühere Einschätzungen ausgestellt werden."
Das Bundesgericht prüft die Auslegung kantonalen Rechts im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde frei, sofern ein schwerer Grundrechtseingriff vorliegt, im übrigen nur auf Willkür hin (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. Bern 1994, S. 177 ff.). Ob vorliegend überhaupt ein schwerer Grundrechtseingriff besteht, kann offenbleiben, da - wie sich aus dem folgenden ergibt - § 83 des Steuergesetzes auch bei freier Prüfung eine genügende gesetzliche Grundlage für die öffentliche Bekanntgabe des Steuerausweises darstellt.
c) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass der Wortlaut von § 83 StG für sich genommen die Abgabe von Steuerausweisen erlaubt. Er bringt indessen vor, diese Bestimmung verstosse gegen das jüngere kantonale Datenschutzgesetz vom 6. Juni 1993 (kDSG), insbesondere gegen dessen §§ 4 und 5. Durch diese Bestimmungen werde der Anwendungsbereich von § 83 StG wesentlich eingeschränkt.
aa) Nach § 4 Abs. 1 kDSG dürfen Personendaten bearbeitet werden, wenn eine gesetzliche Grundlage besteht. Gemäss Abs. 4 dürfen Daten nur zu dem Zweck bearbeitet werden, der bei der Beschaffung angegeben wurde, der aus den Umständen ersichtlich ist oder der gesetzlich vorgesehen ist. § 5 kDSG enthält sodann einschränkendere Vorschriften für besonders schützenswerte Daten.
bb) § 83 StG stellt gerade eine solche in § 4 kDSG verlangte gesetzliche Grundlage dar. Wenn ein jüngeres Gesetz andere Gesetze vorbehält oder darauf verweist, kann insoweit die lex-posterior-Regel keine Anwendung finden. Diese kommt dann zum Zuge, wenn sich zwei Gesetze widersprechen. Vorliegend gibt es gar keinen Widerspruch, da das Datenschutzgesetz ausdrücklich festhält, dass eine Datenbearbeitung zulässig sei, wenn eine gesetzliche Grundlage besteht. Dass nur solche Gesetze, die ihrerseits jünger sind als das Datenschutzgesetz, eine gesetzliche Grundlage im Sinne von § 4 kDSG darstellen könnten, ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem vernünftigen Sinn dieser Bestimmung.
cc) Die Behauptung des Beschwerdeführers, Angaben über das steuerbare Einkommen und Vermögen gehörten zu den besonders schützenswerten Personendaten im Sinne von § 5 kDSG, findet im Gesetz keine Stütze. Das Gesetz umschreibt in § 2 lit. d die besonders schützenswerten Personendaten als Daten, bei denen wegen ihrer Bedeutung, der Art ihrer Bearbeitung oder ihrer Verknüpfung mit anderen Daten eine besondere Gefahr einer Persönlichkeitsverletzung besteht; diese Legaldefinition wird mit einer nicht abschliessenden Aufzählung illustriert. Die Daten, welche gemäss § 83 StG im Steuerausweis enthalten sind, und überhaupt Daten über finanzielle Verhältnisse, sind darin nicht erwähnt. Gleiches gilt für das eidgenössische Datenschutzgesetz vom 19. Juni 1992 (DSG; SR 235.1): dieses enthält in Art. 3 lit. c eine abschliessende Liste der besonders schützenswerten Daten, wobei Daten über Einkommens- und Vermögensverhältnisse gerade nicht dazu gehören (Belser, in: Maurer/Vogt, Kommentar zum Datenschutzgesetz, Basel 1995, Rz. 10 zu Art. 3). Auch die Datenschutzkonvention des Europarates vom 28. Januar 1981, welche in Art. 6 "besondere Arten von Daten" umschreibt, die eines qualifizierten Schutzes bedürfen, rechnet Angaben zu den finanziellen Verhältnissen nicht dazu (vgl. FERDINAND HENKE, Die Datenschutzkonvention des Europarates, Diss. Trier 1985/86, S. 115 ff.). Es ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht, inwiefern durch die öffentliche Bekanntgabe von Informationen über das steuerbare Einkommen und Vermögen eine besondere Gefahr einer Persönlichkeitsverletzung geschaffen werden soll. Dass diese Daten auch von Medien publik gemacht werden können, stellt an sich jedenfalls noch keine solche Gefahr dar. Wenn bestimmte Medien solche Daten falsch, unvollständig oder in verzerrender Weise darstellen und dadurch Persönlichkeitsrechte bedroht oder verletzt sind, können sich die Betroffenen gegen das Medienunternehmen wenden. Das ist aber kein Grund, die Daten als solche als besonders schützenswerte Personendaten zu betrachten, müssten doch sonst sämtliche Informationen so qualifiziert werden, da eine persönlichkeitsverletzende Verwendung nie ausgeschlossen werden kann. Unter diesen Umständen können die im Steuerausweis enthaltenen Angaben (Höhe des steuerbaren Einkommens und Vermögens) nicht als besonders schützenswerte Personendaten im Sinne des zürcherischen Datenschutzgesetzes betrachtet werden.
dd) Im übrigen könnten gemäss § 5 lit. a kDSG auch besonders schützenswerte Personendaten bearbeitet werden, wenn sich die Zulässigkeit aus einer gesetzlichen Grundlage "klar" ergibt. § 83 StG kann ohne weiteres als "klar" in diesem Sinne betrachtet werden.
ee) Nach Ansicht des kantonalen Datenschutzbeauftragten verstösst die allgemeine Zugänglichkeit des Steuerregisters gegen § 8 kDSG, da als genügende gesetzliche Grundlage nur solche Gesetze betrachtet werden könnten, die ihrerseits datenschutzkonform seien, namentlich den in den lit. a-c von § 8 kDSG enthaltenen Wertungen nicht widersprechen. Nach dem klaren Wortlaut von § 8 kDSG sind jedoch die in den lit. a-c enthaltenen Voraussetzungen für eine Datenbekanntgabe alternativ zum Bestehen einer gesetzlichen Grundlage. Sie kommen dort zum Tragen, wo im Einzelfall über die Zulässigkeit einer Datenbekanntgabe zu entscheiden ist, ohne dass eine gesetzliche Verpflichtung dazu besteht, nicht aber dort, wo ein Gesetz in allgemeiner Weise die Bekanntgabe vorschreibt. Dass - wie der Datenschutzbeauftragte annimmt - das Datenschutzgesetz selber inhaltliche Anforderungen an die Ausgestaltung anderer, spezieller Gesetze enthalten würde, ergibt sich weder aus dem Gesetz noch aus allgemeinen Grundsätzen. Im Gegenteil wäre es im Widerspruch zur grundsätzlichen Gleichrangigkeit von Normen der nämlichen Erlassstufe, wenn die Gültigkeit eines bestimmten Gesetzes davon abhängig gemacht würde, dass es den in einem anderen Gesetz enthaltenen Wertungen entspricht. Auch das sehr vage Gebot der Einheit der Rechtsordnung vermag nicht darüber hinweg zu täuschen, dass es divergierende Anliegen und Interessen gibt, welche durch den Gesetzgeber in den jeweils einschlägigen Spezialgesetzen zu regeln sind. Ein Gesetz, welches uneingeschränkt eine Behörde zur Bekanntgabe bestimmter Informationen verpflichtet, stellt eine Rechtsgrundlage dar, welche auch im datenschutzrechtlichen Sinne die Bekanntgabe zulässt (vgl. BGE 124 III 170 E. 3 S. 171).
ff) § 83 StG stellt somit eine gesetzliche Grundlage im Sinne von § 4 und § 11 Abs. 2 lit. a kDSG dar. Namentlich ist das kantonale Steuergesetz nicht nur einseitig im Lichte der persönlichen Freiheit bzw. des Datenschutzes auszulegen, sondern ebensosehr im Lichte der ebenfalls verfassungsrechtlich gewährleisteten Informationsfreiheit. Das Bundesgericht hat in BGE 107 Ia 234 E. 4 S. 237 ff. entschieden, dass die Verweigerung der Einsicht in das von Gesetzes wegen öffentlich zugängliche Steuerregister willkürlich sei und die Informationsfreiheit verletze. Es ist kein Grund ersichtlich, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Der Beschwerdeführer kann auch nichts aus dem datenschutzrechtlichen Grundsatz ableiten, dass Daten nur zu dem Zweck bearbeitet werden dürfen, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich ist oder gesetzlich vorgesehen ist (§ 4 Abs. 4 kDSG), da die Abgabe von Steuerausweisen gesetzlich vorgesehen ist.
d) Es besteht zudem ein hinreichendes öffentliches Interesse an einer allgemeinen Zugänglichkeit des Steuerregisters.
aa) Dafür spricht zum einen das Interesse aktueller oder potentieller Gläubiger des Steuerpflichtigen, welche ein berechtigtes Interesse daran haben, sich über dessen finanzielle Leistungsfähigkeit zu orientieren. Wenn dagegen vorgebracht wird, der Betroffene würde nur sich selber schaden, wenn er einem potentiellen Kreditgeber eine Einsicht in seine Vermögensverhältnisse verweigert (so RAINER J. SCHWEIZER, Allgemeine Zugänglichkeit der Steuerdaten verfassungskonform? Plädoyer 6/1995, S. 13), wird übersehen, dass es auch Personen gibt, die ohne ihr Dazutun (zum Beispiel als ausservertraglich Geschädigte) bereits Gläubiger des Steuerpflichtigen geworden sind und ein schutzwürdiges Interesse daran haben können, auch ohne dessen Einwilligung sein steuerbares Einkommen und Vermögen zu kennen, um abschätzen zu können, ob ein rechtliches Vorgehen sinnvoll ist oder nicht.
bb) Es kann aber auch angenommen werden, dass es im öffentlichen Interesse liegt, wenn in einer demokratischen Gesellschaft eine gewisse Transparenz über die Steuerverhältnisse geschaffen wird, jedenfalls solange damit nicht übermässig in persönliche Verhältnisse eines Steuerpflichtigen eingegriffen wird (BERTIL COTTIER, La publicité des documents administratifs, Genève 1982, S. 214). Dass auch andere politische Wertungen möglich sind, führt nicht zur Verfassungswidrigkeit dieser Konzeption.
cc) Schliesslich ist die Öffentlichkeit der Steuerregister auch ein Element schweizerischer Steuerkultur (so auch SCHWEIZER, a.a.O., S. 13). Die Europäische Kommission für Menschenrechte hat im Falle Lundvall entschieden, dass das in Schweden geltende Prinzip der Öffentlichkeit von Verwaltungsakten eine genügende Rechtfertigung sei, um auch die Publikation von Steuerrückstandsregistern zu rechtfertigen (Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 11. Dezember 1985, DR 45 121, Ziff. 5). Der Steuerzahler tritt nicht nur als Privatperson auf, sondern er trägt in einem bestimmten Ausmass an die Finanzierung des Gemeinwesens bei und erfüllt in diesem Sinne eine Aufgabe, die in einem engen Zusammenhang mit dem Politischen und Öffentlichen steht. Es kann daher durchaus als öffentliches Interesse betrachtet werden, zu wissen, wer wieviel an den Staatshaushalt beiträgt. Die Öffentlichkeit des Steuerregisters bezweckt zudem, die Steuerhinterziehung zu bekämpfen, indem Dritte die Steuerbehörden darauf hinweisen können, wenn jemand, der ein tiefes Einkommen und Vermögen versteuert, in Wirklichkeit finanziell bedeutend besser gestellt ist. Dass solche Hinweise angeblich selten vorkommen, lässt nicht ohne weiteres auf die Untauglichkeit dieses Mittels schliessen, ist doch auch eine gewisse präventive Wirkung denkbar. Jedenfalls kann das private Interesse eines Steuerpflichtigen daran, dass Zahlen über sein Einkommen und Vermögen nicht bekanntgegeben werden, nicht als überwiegend gewertet werden. Im Unterschied zu dem in BGE 107 Ia 52 als unzulässig beurteilten Verlustscheinregister sind aus dem zürcherischen Steuerausweis allfällige Schulden oder Zahlungsrückstände nicht ersichtlich. Auch wenn ein Steuerpflichtiger massiv überschuldet ist, beträgt sein steuerbares Einkommen und Vermögen nicht weniger als 0 Franken. Die persönlichen oder beruflichen Nachteile, die bei einer öffentlichen Bekanntgabe von Verlustscheinen oder sonstigen Schulden eintreten können, sind bei einer solchen Information kaum zu erwarten.
dd) Der Beschwerdeführer bringt vor, es könne nicht im öffentlichen Interesse liegen, unwahre Angaben bekannt zu machen; die Angaben im Steuerregister entsprächen nicht der Wahrheit. Wohl stimmt das im Steuerausweis angegebene steuerbare nicht mit dem effektiven Einkommen und Vermögen überein. Es ist jedoch jedermann bekannt, was für steuerliche Abzüge gemacht werden können, so dass die Tragweite der im Steuerausweis angegebenen Daten richtig eingeschätzt werden kann. Soweit es darum geht zu wissen, wer wieviel an den Staatshaushalt beiträgt, sind zudem die Angaben im Steuerausweis die massgeblichen Informationen.
6. Der Regierungsrat führt im angefochtenen Entscheid aus, schon heute könne bei der Abgabe von Steuerausweisen den Interessen des Persönlichkeitsschutzes Rechnung getragen werden. Der Beschwerdeführer rügt, das sei nicht der Fall, da kein Verfahren vorgesehen sei, innerhalb dessen eine Güterabwägung stattfinde. Der Steuerpflichtige, über den ein Dritter einen Steuerausweis verlange, erfahre davon nichts.
a) Wenn das Gesetz ein Register als öffentlich oder bestimmte Informationen als allgemein zugänglich erklärt, so ist damit für alle Beteiligten klar, dass jeder Dritte jederzeit die entsprechenden Informationen zur Kenntnis nehmen kann. Es gibt alsdann keinen verfassungsrechtlichen Anspruch, dass zusätzlich jedermann, der im Register verzeichnet ist, darüber informiert wird, wenn jemand Einblick in das Register verlangt hat. So besteht zum Beispiel kein Anspruch des Grundeigentümers, des Handelsunternehmens oder des Inhabers einer Datensammlung, darüber orientiert zu werden, wenn jemand in die allgemein öffentlichen Daten des Grundbuchs (Art. 970 Abs. 1 ZGB), des Handelsregisters (Art. 930 OR) oder des Registers der Datensammlungen (Art. 11 DSG) Einsicht genommen hat, obwohl auch dort persönliche Daten enthalten sind. Ein solcher Anspruch würde auf ein generelles Recht eines jeden hinauslaufen, jederzeit zu wissen, wer was über ihn weiss. Ein solches "Recht" wäre jedenfalls in dieser allgemeinen Form kaum praktikabel und könnte im Ergebnis jegliche Kommunikation zum Erliegen bringen (ANJA BREITFELD, Berufsfreiheit und Eigentumsgarantie als Schranke des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung, Berlin 1992, S. 107 f.; PETER MÜLLER, Datenschutz im Polizei- und Sicherheitsbereich, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Das neue Datenschutzgesetz des Bundes, Zürich 1993, S. 159-178, 165; KLAUS VOGELGESANG, Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung? Diss. Göttingen 1986, S. 142 f. und 147).
b) Indem der Gesetzgeber die allgemeine Öffentlichkeit des Steuerausweises festlegt, hat er die Abwägung zwischen dem Einsichts- und dem Geheimhaltungsinteresse in abstrakter Weise und allgemeingültig vorgenommen (vgl. zu einer ähnlichen Situation im Bereich des Bankgeheimnisses BGE 123 IV 157 E. 5b S. 165). Ein besonderes Verfahren, in welchem - wie dem Beschwerdeführer offenbar vorschwebt - im Einzelfall eine Güterabwägung erfolgt, würde sich höchstens rechtfertigen, wenn das Gesetz die Auskunftserteilung nur unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt. Es kann offenbleiben, ob in einem solchen Fall ein Anspruch des Betroffenen bestünde, sich zu Auskunftsbegehren zu äussern bzw. dazu, ob die gesetzlichen Voraussetzungen im konkreten Fall erfüllt sind (verneinend COTTIER, a.a.O., S. 216). Angehört werden muss der Betroffene selbstverständlich dann, wenn das Gesetz die Auskunftserteilung von seinem Einverständnis abhängig macht. Hingegen kann von vornherein kein schutzwürdiges Interesse an der Durchführung eines Verfahrens bestehen, wenn der gesetzliche Informationsanspruch unbedingt gegeben ist und auch gegen den Willen des Betroffenen geltend gemacht werden kann. Die Auskunft kann so oder so nicht verweigert werden, auch wenn der Betroffene sich dagegen stellt. Es handelt sich in solchen Fällen um einen unmittelbar gesetzlichen Anspruch, der nicht erst im Einzelfall durch Verfügung begründet wird. Deshalb kann auch kein verfassungsrechtlicher Anspruch darauf bestehen, ein besonderes Verfahren durchzuführen, in dessen Verlauf erst über die Auskunftserteilung entschieden würde (vgl. BGE 124 III 170 E. 5a S. 174).
c) Nach § 11 Abs. 1 kDSG kann die betroffene Person die Bekanntgabe ihrer Daten sperren lassen, doch ist gemäss Abs. 2 lit. a die Bekanntgabe trotz dieser Sperrung zulässig, wenn das öffentliche Organ hiezu gesetzlich verpflichtet ist. § 83 StG stellt eine solche gesetzliche Verpflichtung dar. Der Steuerpflichtige hat demnach auch aufgrund des Datenschutzgesetzes keinen Anspruch darauf, die Bekanntgabe seiner Steuerdaten zu sperren; vielmehr können und müssen die Daten auch gegen seinen Willen bekanntgegeben werden. Es handelt sich daher um ein unmittelbar gesetzliches und unbedingtes Auskunftsrecht. Als solches kann es nicht durch die rechtsanwendende Behörde erschwert oder eingeschränkt werden (BGE 107 Ia 234 E. 5 S. 238; ISABELLE HÄNER, Öffentlichkeit und Verwaltung, Diss. Zürich 1990, S. 257; ZUPPINGER/SCHÄRRER/FESSLER/REICH, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Ergänzungsband, 2. Aufl. Bern 1983, N. 5 zu § 83; RICHNER/FREI/WEBER/BRÜTSCH, Zürcher Steuergesetz, Kurzkommentar, Zürich 1994, N. 2 zu § 83). Ein Anspruch auf die Durchführung eines besonderen Verfahrens und auf Anhörung des betroffenen Steuerpflichtigen besteht daher nicht. Wie es sich in dieser Beziehung unter der Herrschaft des neuen Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (vgl. § 122) verhalten wird, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. | de | Liberté personnelle, protection des données; attestation fiscale. L'art. 83 de la loi zurichoise sur les contributions publiques du 8 juillet 1951 constitue une base légale suffisante pour délivrer une attestation fiscale à un tiers; existence d'un intérêt public prépondérant (consid. 5).
Le contribuable n'a pas un droit à être entendu avant la délivrance d'une attestation fiscale sur son imposition (consid. 6). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,325 | 124 I 176 | 124 I 176
Sachverhalt ab Seite 176
Ludwig A. Minelli verlangte mit Schreiben vom 16. April 1996 vom Gemeindesteueramt Maur die Sperrung seiner Steuerdaten, wodurch die Herausgabe von Steuerausweisen über ihn unzulässig werde. Das Gemeindesteueramt Maur beschied am 17. April 1996, nach § 83 des kantonalen Steuergesetzes vom 8. Juli 1951 (StG) seien die Gemeinden ermächtigt, gegen Gebühr Ausweise über Einkommen und Vermögen gemäss letzter rechtskräftiger Einschätzung oder aufgrund der letzten Steuererklärung auszustellen; das Gesuch müsse deshalb abgewiesen werden.
Ludwig A. Minelli erhob dagegen Rekurs an die Finanzdirektion des Kantons Zürich. Diese behandelte den Rekurs als Aufsichtsbeschwerde im Sinne von § 70 des Steuergesetzes und wies diese ab. Mit Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Zürich beantragte Ludwig A. Minelli, die Verfügung der Finanzdirektion aufzuheben, sein Gesuch um Sperrung der Steuerdaten gutzuheissen und das Gemeindesteueramt Maur anzuweisen, bis zur rechtskräftigen Erledigung der Beschwerde ohne seine Stellungnahme keine Steuerausweise über ihn abzugeben; zum Verfahren stellte er unter anderem den Antrag, der Regierungsrat habe auf die Entscheidung dieser Sache zu verzichten und sie dem Verwaltungsgericht zur Erledigung zu überweisen, da es sich um eine zivilrechtliche Angelegenheit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK handle.
Der Regierungsrat trat mit Entscheid vom 5. Februar 1997 auf die Eingabe ein, behandelte sie als Beschwerde im Sinne von § 70 Abs. 2 des Steuergesetzes und wies sie ab.
Ludwig A. Minelli erhob am 3. März 1997 staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Regierungsrates aufzuheben, den Regierungsrat anzuweisen, sein Gesuch um Sperrung der Steuerdaten gutzuheissen, und im Sinne einer provisorischen Massnahme das Gemeindesteueramt Maur anzuweisen, bis zur rechtskräftigen Erledigung keine Steuerausweise über ihn abzugeben, ohne ihm vorher Gelegenheit zu geben, zu entsprechenden Gesuchen Dritter Stellung zu nehmen und allenfalls einen Entscheid darüber erwirken zu können.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Die Frage, ob die allgemeine Zugänglichkeit der im Steuerausweis enthaltenen Daten überhaupt in den Schutzbereich der persönlichen Freiheit bzw. von Art. 8 EMRK fällt, kann offenbleiben; selbst wenn dies der Fall wäre, vermag die Beschwerde - wie sich aus dem folgenden ergibt - nicht durchzudringen.
a) Die persönliche Freiheit ist nicht unbeschränkt. Einschränkungen sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sind und den Kerngehalt des Grundrechts nicht beeinträchtigen (BGE 124 I 85 E. 3; BGE 123 I 221 E. I/4 S. 226; BGE 122 I 360 E. 5b/aa S. 363; BGE 120 Ia 147 E. 2b S. 150). Desgleichen sind Eingriffe in das Privatleben nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zulässig, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind und eine Massnahme darstellen, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind.
b) Vorliegend besteht eine gesetzliche Grundlage in § 83 des zürcherischen Steuergesetzes vom 8. Juli 1951 (StG). Diese Bestimmung lautet:
"§ 83 Steuerausweise
Die Gemeindesteuerämter stellen gegen Gebühr Ausweise über Einkommen
und
Vermögen oder Ertrag und Kapital gemäss letzter rechtskräftiger
Einschätzung oder aufgrund der letzten Steuererklärung aus. Ausnahmsweise
können auch Ausweise über frühere Einschätzungen ausgestellt werden."
Das Bundesgericht prüft die Auslegung kantonalen Rechts im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde frei, sofern ein schwerer Grundrechtseingriff vorliegt, im übrigen nur auf Willkür hin (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. Bern 1994, S. 177 ff.). Ob vorliegend überhaupt ein schwerer Grundrechtseingriff besteht, kann offenbleiben, da - wie sich aus dem folgenden ergibt - § 83 des Steuergesetzes auch bei freier Prüfung eine genügende gesetzliche Grundlage für die öffentliche Bekanntgabe des Steuerausweises darstellt.
c) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass der Wortlaut von § 83 StG für sich genommen die Abgabe von Steuerausweisen erlaubt. Er bringt indessen vor, diese Bestimmung verstosse gegen das jüngere kantonale Datenschutzgesetz vom 6. Juni 1993 (kDSG), insbesondere gegen dessen §§ 4 und 5. Durch diese Bestimmungen werde der Anwendungsbereich von § 83 StG wesentlich eingeschränkt.
aa) Nach § 4 Abs. 1 kDSG dürfen Personendaten bearbeitet werden, wenn eine gesetzliche Grundlage besteht. Gemäss Abs. 4 dürfen Daten nur zu dem Zweck bearbeitet werden, der bei der Beschaffung angegeben wurde, der aus den Umständen ersichtlich ist oder der gesetzlich vorgesehen ist. § 5 kDSG enthält sodann einschränkendere Vorschriften für besonders schützenswerte Daten.
bb) § 83 StG stellt gerade eine solche in § 4 kDSG verlangte gesetzliche Grundlage dar. Wenn ein jüngeres Gesetz andere Gesetze vorbehält oder darauf verweist, kann insoweit die lex-posterior-Regel keine Anwendung finden. Diese kommt dann zum Zuge, wenn sich zwei Gesetze widersprechen. Vorliegend gibt es gar keinen Widerspruch, da das Datenschutzgesetz ausdrücklich festhält, dass eine Datenbearbeitung zulässig sei, wenn eine gesetzliche Grundlage besteht. Dass nur solche Gesetze, die ihrerseits jünger sind als das Datenschutzgesetz, eine gesetzliche Grundlage im Sinne von § 4 kDSG darstellen könnten, ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem vernünftigen Sinn dieser Bestimmung.
cc) Die Behauptung des Beschwerdeführers, Angaben über das steuerbare Einkommen und Vermögen gehörten zu den besonders schützenswerten Personendaten im Sinne von § 5 kDSG, findet im Gesetz keine Stütze. Das Gesetz umschreibt in § 2 lit. d die besonders schützenswerten Personendaten als Daten, bei denen wegen ihrer Bedeutung, der Art ihrer Bearbeitung oder ihrer Verknüpfung mit anderen Daten eine besondere Gefahr einer Persönlichkeitsverletzung besteht; diese Legaldefinition wird mit einer nicht abschliessenden Aufzählung illustriert. Die Daten, welche gemäss § 83 StG im Steuerausweis enthalten sind, und überhaupt Daten über finanzielle Verhältnisse, sind darin nicht erwähnt. Gleiches gilt für das eidgenössische Datenschutzgesetz vom 19. Juni 1992 (DSG; SR 235.1): dieses enthält in Art. 3 lit. c eine abschliessende Liste der besonders schützenswerten Daten, wobei Daten über Einkommens- und Vermögensverhältnisse gerade nicht dazu gehören (Belser, in: Maurer/Vogt, Kommentar zum Datenschutzgesetz, Basel 1995, Rz. 10 zu Art. 3). Auch die Datenschutzkonvention des Europarates vom 28. Januar 1981, welche in Art. 6 "besondere Arten von Daten" umschreibt, die eines qualifizierten Schutzes bedürfen, rechnet Angaben zu den finanziellen Verhältnissen nicht dazu (vgl. FERDINAND HENKE, Die Datenschutzkonvention des Europarates, Diss. Trier 1985/86, S. 115 ff.). Es ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht, inwiefern durch die öffentliche Bekanntgabe von Informationen über das steuerbare Einkommen und Vermögen eine besondere Gefahr einer Persönlichkeitsverletzung geschaffen werden soll. Dass diese Daten auch von Medien publik gemacht werden können, stellt an sich jedenfalls noch keine solche Gefahr dar. Wenn bestimmte Medien solche Daten falsch, unvollständig oder in verzerrender Weise darstellen und dadurch Persönlichkeitsrechte bedroht oder verletzt sind, können sich die Betroffenen gegen das Medienunternehmen wenden. Das ist aber kein Grund, die Daten als solche als besonders schützenswerte Personendaten zu betrachten, müssten doch sonst sämtliche Informationen so qualifiziert werden, da eine persönlichkeitsverletzende Verwendung nie ausgeschlossen werden kann. Unter diesen Umständen können die im Steuerausweis enthaltenen Angaben (Höhe des steuerbaren Einkommens und Vermögens) nicht als besonders schützenswerte Personendaten im Sinne des zürcherischen Datenschutzgesetzes betrachtet werden.
dd) Im übrigen könnten gemäss § 5 lit. a kDSG auch besonders schützenswerte Personendaten bearbeitet werden, wenn sich die Zulässigkeit aus einer gesetzlichen Grundlage "klar" ergibt. § 83 StG kann ohne weiteres als "klar" in diesem Sinne betrachtet werden.
ee) Nach Ansicht des kantonalen Datenschutzbeauftragten verstösst die allgemeine Zugänglichkeit des Steuerregisters gegen § 8 kDSG, da als genügende gesetzliche Grundlage nur solche Gesetze betrachtet werden könnten, die ihrerseits datenschutzkonform seien, namentlich den in den lit. a-c von § 8 kDSG enthaltenen Wertungen nicht widersprechen. Nach dem klaren Wortlaut von § 8 kDSG sind jedoch die in den lit. a-c enthaltenen Voraussetzungen für eine Datenbekanntgabe alternativ zum Bestehen einer gesetzlichen Grundlage. Sie kommen dort zum Tragen, wo im Einzelfall über die Zulässigkeit einer Datenbekanntgabe zu entscheiden ist, ohne dass eine gesetzliche Verpflichtung dazu besteht, nicht aber dort, wo ein Gesetz in allgemeiner Weise die Bekanntgabe vorschreibt. Dass - wie der Datenschutzbeauftragte annimmt - das Datenschutzgesetz selber inhaltliche Anforderungen an die Ausgestaltung anderer, spezieller Gesetze enthalten würde, ergibt sich weder aus dem Gesetz noch aus allgemeinen Grundsätzen. Im Gegenteil wäre es im Widerspruch zur grundsätzlichen Gleichrangigkeit von Normen der nämlichen Erlassstufe, wenn die Gültigkeit eines bestimmten Gesetzes davon abhängig gemacht würde, dass es den in einem anderen Gesetz enthaltenen Wertungen entspricht. Auch das sehr vage Gebot der Einheit der Rechtsordnung vermag nicht darüber hinweg zu täuschen, dass es divergierende Anliegen und Interessen gibt, welche durch den Gesetzgeber in den jeweils einschlägigen Spezialgesetzen zu regeln sind. Ein Gesetz, welches uneingeschränkt eine Behörde zur Bekanntgabe bestimmter Informationen verpflichtet, stellt eine Rechtsgrundlage dar, welche auch im datenschutzrechtlichen Sinne die Bekanntgabe zulässt (vgl. BGE 124 III 170 E. 3 S. 171).
ff) § 83 StG stellt somit eine gesetzliche Grundlage im Sinne von § 4 und § 11 Abs. 2 lit. a kDSG dar. Namentlich ist das kantonale Steuergesetz nicht nur einseitig im Lichte der persönlichen Freiheit bzw. des Datenschutzes auszulegen, sondern ebensosehr im Lichte der ebenfalls verfassungsrechtlich gewährleisteten Informationsfreiheit. Das Bundesgericht hat in BGE 107 Ia 234 E. 4 S. 237 ff. entschieden, dass die Verweigerung der Einsicht in das von Gesetzes wegen öffentlich zugängliche Steuerregister willkürlich sei und die Informationsfreiheit verletze. Es ist kein Grund ersichtlich, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Der Beschwerdeführer kann auch nichts aus dem datenschutzrechtlichen Grundsatz ableiten, dass Daten nur zu dem Zweck bearbeitet werden dürfen, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich ist oder gesetzlich vorgesehen ist (§ 4 Abs. 4 kDSG), da die Abgabe von Steuerausweisen gesetzlich vorgesehen ist.
d) Es besteht zudem ein hinreichendes öffentliches Interesse an einer allgemeinen Zugänglichkeit des Steuerregisters.
aa) Dafür spricht zum einen das Interesse aktueller oder potentieller Gläubiger des Steuerpflichtigen, welche ein berechtigtes Interesse daran haben, sich über dessen finanzielle Leistungsfähigkeit zu orientieren. Wenn dagegen vorgebracht wird, der Betroffene würde nur sich selber schaden, wenn er einem potentiellen Kreditgeber eine Einsicht in seine Vermögensverhältnisse verweigert (so RAINER J. SCHWEIZER, Allgemeine Zugänglichkeit der Steuerdaten verfassungskonform? Plädoyer 6/1995, S. 13), wird übersehen, dass es auch Personen gibt, die ohne ihr Dazutun (zum Beispiel als ausservertraglich Geschädigte) bereits Gläubiger des Steuerpflichtigen geworden sind und ein schutzwürdiges Interesse daran haben können, auch ohne dessen Einwilligung sein steuerbares Einkommen und Vermögen zu kennen, um abschätzen zu können, ob ein rechtliches Vorgehen sinnvoll ist oder nicht.
bb) Es kann aber auch angenommen werden, dass es im öffentlichen Interesse liegt, wenn in einer demokratischen Gesellschaft eine gewisse Transparenz über die Steuerverhältnisse geschaffen wird, jedenfalls solange damit nicht übermässig in persönliche Verhältnisse eines Steuerpflichtigen eingegriffen wird (BERTIL COTTIER, La publicité des documents administratifs, Genève 1982, S. 214). Dass auch andere politische Wertungen möglich sind, führt nicht zur Verfassungswidrigkeit dieser Konzeption.
cc) Schliesslich ist die Öffentlichkeit der Steuerregister auch ein Element schweizerischer Steuerkultur (so auch SCHWEIZER, a.a.O., S. 13). Die Europäische Kommission für Menschenrechte hat im Falle Lundvall entschieden, dass das in Schweden geltende Prinzip der Öffentlichkeit von Verwaltungsakten eine genügende Rechtfertigung sei, um auch die Publikation von Steuerrückstandsregistern zu rechtfertigen (Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 11. Dezember 1985, DR 45 121, Ziff. 5). Der Steuerzahler tritt nicht nur als Privatperson auf, sondern er trägt in einem bestimmten Ausmass an die Finanzierung des Gemeinwesens bei und erfüllt in diesem Sinne eine Aufgabe, die in einem engen Zusammenhang mit dem Politischen und Öffentlichen steht. Es kann daher durchaus als öffentliches Interesse betrachtet werden, zu wissen, wer wieviel an den Staatshaushalt beiträgt. Die Öffentlichkeit des Steuerregisters bezweckt zudem, die Steuerhinterziehung zu bekämpfen, indem Dritte die Steuerbehörden darauf hinweisen können, wenn jemand, der ein tiefes Einkommen und Vermögen versteuert, in Wirklichkeit finanziell bedeutend besser gestellt ist. Dass solche Hinweise angeblich selten vorkommen, lässt nicht ohne weiteres auf die Untauglichkeit dieses Mittels schliessen, ist doch auch eine gewisse präventive Wirkung denkbar. Jedenfalls kann das private Interesse eines Steuerpflichtigen daran, dass Zahlen über sein Einkommen und Vermögen nicht bekanntgegeben werden, nicht als überwiegend gewertet werden. Im Unterschied zu dem in BGE 107 Ia 52 als unzulässig beurteilten Verlustscheinregister sind aus dem zürcherischen Steuerausweis allfällige Schulden oder Zahlungsrückstände nicht ersichtlich. Auch wenn ein Steuerpflichtiger massiv überschuldet ist, beträgt sein steuerbares Einkommen und Vermögen nicht weniger als 0 Franken. Die persönlichen oder beruflichen Nachteile, die bei einer öffentlichen Bekanntgabe von Verlustscheinen oder sonstigen Schulden eintreten können, sind bei einer solchen Information kaum zu erwarten.
dd) Der Beschwerdeführer bringt vor, es könne nicht im öffentlichen Interesse liegen, unwahre Angaben bekannt zu machen; die Angaben im Steuerregister entsprächen nicht der Wahrheit. Wohl stimmt das im Steuerausweis angegebene steuerbare nicht mit dem effektiven Einkommen und Vermögen überein. Es ist jedoch jedermann bekannt, was für steuerliche Abzüge gemacht werden können, so dass die Tragweite der im Steuerausweis angegebenen Daten richtig eingeschätzt werden kann. Soweit es darum geht zu wissen, wer wieviel an den Staatshaushalt beiträgt, sind zudem die Angaben im Steuerausweis die massgeblichen Informationen.
6. Der Regierungsrat führt im angefochtenen Entscheid aus, schon heute könne bei der Abgabe von Steuerausweisen den Interessen des Persönlichkeitsschutzes Rechnung getragen werden. Der Beschwerdeführer rügt, das sei nicht der Fall, da kein Verfahren vorgesehen sei, innerhalb dessen eine Güterabwägung stattfinde. Der Steuerpflichtige, über den ein Dritter einen Steuerausweis verlange, erfahre davon nichts.
a) Wenn das Gesetz ein Register als öffentlich oder bestimmte Informationen als allgemein zugänglich erklärt, so ist damit für alle Beteiligten klar, dass jeder Dritte jederzeit die entsprechenden Informationen zur Kenntnis nehmen kann. Es gibt alsdann keinen verfassungsrechtlichen Anspruch, dass zusätzlich jedermann, der im Register verzeichnet ist, darüber informiert wird, wenn jemand Einblick in das Register verlangt hat. So besteht zum Beispiel kein Anspruch des Grundeigentümers, des Handelsunternehmens oder des Inhabers einer Datensammlung, darüber orientiert zu werden, wenn jemand in die allgemein öffentlichen Daten des Grundbuchs (Art. 970 Abs. 1 ZGB), des Handelsregisters (Art. 930 OR) oder des Registers der Datensammlungen (Art. 11 DSG) Einsicht genommen hat, obwohl auch dort persönliche Daten enthalten sind. Ein solcher Anspruch würde auf ein generelles Recht eines jeden hinauslaufen, jederzeit zu wissen, wer was über ihn weiss. Ein solches "Recht" wäre jedenfalls in dieser allgemeinen Form kaum praktikabel und könnte im Ergebnis jegliche Kommunikation zum Erliegen bringen (ANJA BREITFELD, Berufsfreiheit und Eigentumsgarantie als Schranke des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung, Berlin 1992, S. 107 f.; PETER MÜLLER, Datenschutz im Polizei- und Sicherheitsbereich, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Das neue Datenschutzgesetz des Bundes, Zürich 1993, S. 159-178, 165; KLAUS VOGELGESANG, Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung? Diss. Göttingen 1986, S. 142 f. und 147).
b) Indem der Gesetzgeber die allgemeine Öffentlichkeit des Steuerausweises festlegt, hat er die Abwägung zwischen dem Einsichts- und dem Geheimhaltungsinteresse in abstrakter Weise und allgemeingültig vorgenommen (vgl. zu einer ähnlichen Situation im Bereich des Bankgeheimnisses BGE 123 IV 157 E. 5b S. 165). Ein besonderes Verfahren, in welchem - wie dem Beschwerdeführer offenbar vorschwebt - im Einzelfall eine Güterabwägung erfolgt, würde sich höchstens rechtfertigen, wenn das Gesetz die Auskunftserteilung nur unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt. Es kann offenbleiben, ob in einem solchen Fall ein Anspruch des Betroffenen bestünde, sich zu Auskunftsbegehren zu äussern bzw. dazu, ob die gesetzlichen Voraussetzungen im konkreten Fall erfüllt sind (verneinend COTTIER, a.a.O., S. 216). Angehört werden muss der Betroffene selbstverständlich dann, wenn das Gesetz die Auskunftserteilung von seinem Einverständnis abhängig macht. Hingegen kann von vornherein kein schutzwürdiges Interesse an der Durchführung eines Verfahrens bestehen, wenn der gesetzliche Informationsanspruch unbedingt gegeben ist und auch gegen den Willen des Betroffenen geltend gemacht werden kann. Die Auskunft kann so oder so nicht verweigert werden, auch wenn der Betroffene sich dagegen stellt. Es handelt sich in solchen Fällen um einen unmittelbar gesetzlichen Anspruch, der nicht erst im Einzelfall durch Verfügung begründet wird. Deshalb kann auch kein verfassungsrechtlicher Anspruch darauf bestehen, ein besonderes Verfahren durchzuführen, in dessen Verlauf erst über die Auskunftserteilung entschieden würde (vgl. BGE 124 III 170 E. 5a S. 174).
c) Nach § 11 Abs. 1 kDSG kann die betroffene Person die Bekanntgabe ihrer Daten sperren lassen, doch ist gemäss Abs. 2 lit. a die Bekanntgabe trotz dieser Sperrung zulässig, wenn das öffentliche Organ hiezu gesetzlich verpflichtet ist. § 83 StG stellt eine solche gesetzliche Verpflichtung dar. Der Steuerpflichtige hat demnach auch aufgrund des Datenschutzgesetzes keinen Anspruch darauf, die Bekanntgabe seiner Steuerdaten zu sperren; vielmehr können und müssen die Daten auch gegen seinen Willen bekanntgegeben werden. Es handelt sich daher um ein unmittelbar gesetzliches und unbedingtes Auskunftsrecht. Als solches kann es nicht durch die rechtsanwendende Behörde erschwert oder eingeschränkt werden (BGE 107 Ia 234 E. 5 S. 238; ISABELLE HÄNER, Öffentlichkeit und Verwaltung, Diss. Zürich 1990, S. 257; ZUPPINGER/SCHÄRRER/FESSLER/REICH, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Ergänzungsband, 2. Aufl. Bern 1983, N. 5 zu § 83; RICHNER/FREI/WEBER/BRÜTSCH, Zürcher Steuergesetz, Kurzkommentar, Zürich 1994, N. 2 zu § 83). Ein Anspruch auf die Durchführung eines besonderen Verfahrens und auf Anhörung des betroffenen Steuerpflichtigen besteht daher nicht. Wie es sich in dieser Beziehung unter der Herrschaft des neuen Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (vgl. § 122) verhalten wird, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. | de | Libertà personale, protezione dei dati; attestazione fiscale. L'art. 83 della legge tributaria zurighese dell'8 luglio 1951 costituisce una base legale sufficiente per rilasciare un'attestazione fiscale a terzi; esistenza di un interesse pubblico preponderante (consid. 5).
Il contribuente non ha alcun diritto di essere sentito prima che venga rilasciata un'attestazione fiscale concernente la sua imposizione (consid. 6). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,326 | 124 I 185 | 124 I 185
Sachverhalt ab Seite 186
Das Strafgericht (Dreiergericht) des Kantons Basel-Stadt verurteilte M. am 28. November 1996 wegen gewerbsmässigen Diebstahls (Art. 137 Ziff. 1b StGB in der bis Ende 1994 geltenden Fassung) und mehrfacher Urkundenunterdrückung (Art. 254 Abs. 1 StGB) zu 2 3/4 Jahren Gefängnis. Es war zur Überzeugung gelangt, dass sie an ihrem Arbeitsplatz als Verkäuferin in einer Metzgerei, welche zunächst von S., dann von V. geführt wurde, zwischen dem 2. Januar 1986 und dem 7. April 1993 rund Fr. .......... aus der Kasse gestohlen hatte.
Gegen dieses Urteil liess M. durch ihren erbetenen Verteidiger U. unmittelbar im Anschluss an die Verkündigung des Dispositivs Appellation erklären. Am 15. August 1997 legte U. das Mandat nieder. Mit Schreiben vom 10. September 1997 begründete W. M. die Appellation für seine Frau und vertrat diese auch an der Hauptverhandlung des Appellationsgerichts vom 17. September 1997. Mit Urteil vom gleichen Tag bestätigte das Appellationsgericht den erstinstanzlichen Entscheid.
Am 10. Oktober 1997 reichte J. dem Appellationsgericht eine Vollmacht zur Vertretung von M. ein und teilte mit, dass er eine Übernahme des Mandates prüfe.
Mit Eingabe vom 23. Februar 1998 lässt M. durch J. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV sowie Art. 6 Ziff. 3 lit. c und Ziff. 2 EMRK (Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Rechts auf notwendige Verteidigung, willkürliche Beweiswürdigung) erheben mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts vom 17. September 1997 aufzuheben, und die Angelegenheit zur Neubeurteilung und Freisprechung der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Im Vernehmlassungsverfahren beantragt der Geschädigte S., das angefochtene Urteil sei vollumfänglich zu bestätigen. Das Appellationsgericht weist den Vorwurf, es habe das Recht von M. auf notwendige Verteidigung verletzt, zurück und verweist im übrigen auf sein Urteil. Die Staatsanwaltschaft bestreitet, dass das angefochtene Urteil auf einer willkürlichen Beweiswürdigung beruhe und beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Strafgericht verzichtete auf Vernehmlassung, während sich die Konkursmasse des V. innert Frist nicht vernehmen liess.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführerin wirft dem Appellationsgericht eine Verletzung ihres von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK garantierten Rechts auf notwendige Verteidigung vor, weil es das Appellationsverfahren durchgeführt habe, ohne dass ihr dabei ein rechtskundiger Vertreter beigestanden hätte.
Das Appellationsgericht hält dem in der Vernehmlassung entgegen, es sei fraglich, ob aus Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK oder Art. 4 BV überhaupt ein Recht auf notwendige Verteidigung abgeleitet werden könne. Selbst wenn dem so wäre, habe ein solcher Fall hier aber nicht vorgelegen. In zweiter Instanz sei Zurückhaltung zu üben, einer Angeklagten gegen ihren Willen einen Verteidiger beizugeben und ihr unter Umständen die Kosten dafür aufzudrängen. Das Rechtsmittelverfahren finde ausschliesslich auf Initiative der Angeklagten statt; wenn es ihr aber frei stehe, darauf zu verzichten und das angefochtene Urteil zu akzeptieren, müsse es ihr auch frei stehen, sich nicht durch einen Anwalt, sondern durch eine nahestehende Person vertreten zu lassen. Das gelte jedenfalls dann, wenn wie hier, diese aufgrund ihrer Erfahrung in diversen Zivil- und Sozialversicherungsprozessen in der Lage sei, die Angeklagte zu vertreten. Als Beleg für die juristische Kompetenz des Ehemannes der Angeklagten verweist das Appellationsgericht auf zwei EMRK-Zitate, welche dieser in der Appellationsbegründung machte, und auf einen Befangenheitsantrag, den er an der Hauptverhandlung stellte.
b) In BGE 113 Ia 218, welcher den Kanton Basel-Stadt betraf, zog das Bundesgericht, weil das kantonale Prozessrecht in der damals wie auch für das vorliegende Verfahren geltenden Fassung das Institut der notwendigen Verteidigung nicht kannte, dessen Bestimmung über die amtliche Verteidigung als Grundlage für die notwendige Verteidigung heran.
§ 10 Abs. 3 lit. a der Strafprozessordnung vom 15. Oktober 1931 (StPO/BS; in der Fassung, wie er bis Ende 1997 galt) bestimmt, dass einem unvermögenden Angeschuldigten auf sein Begehren von Amtes wegen ein Advokat als Rechtsbeistand beizugeben ist, sofern der gesetzliche Strafrahmen der ihm vorgeworfenen Taten eine Höchststrafe von 5 Jahren Zuchthaus überschreitet. Das Bundesgericht kam zum Schluss, die Anwendung dieser Bestimmung müsse - entgegen dem an sich klaren Wortlaut - im Sinn einer konventions- und verfassungskonformen Auslegung auf die notwendige Verteidigung ausgedehnt werden, indem immer dann, wenn die Voraussetzungen für die amtliche Verteidigung erfüllt seien, auch eine notwendige Verteidigung Platz greifen müsse (BGE 113 Ia 218 E. 3d).
c) Gegen die Verankerung des Instituts der notwendigen Verteidigung in der basel-städtischen StPO durch eine ausdehnende Auslegung von § 10 Abs. 3 lit. a StPO ist in der Lehre berechtigte Kritik laut geworden (HANS DUBS, Schwerpunkte einer Revision der Basler Strafprozessordnung, BJM 1989 S. 113 ff., S. 127 Anm. 9; CHRISTIAN HOENEN, Die notwendige Verteidigung im Basler Strafprozess, BJM 1988, S. 289-292).
§ 10 Abs. 3 lit. a StPO regelt nach seinem klaren Wortlaut und Sinn ausschliesslich die amtliche Verteidigung. Er wurde in der Praxis nie - offenbar auch nach dem Ergehen von BGE 113 Ia 218 nicht - anders aufgefasst (Vernehmlassung des Appellationsgerichts S. 3). Er ist auf die notwendige Verteidigung auch nicht zugeschnitten. Der abstrakte Strafrahmen ist als Kriterium dafür, ob eine Verteidigung notwendig ist oder nicht, schon an sich ungeeignet (vgl. aber das Urteil vom 24. Mai 1991 i.S. Quaranta, in welchem sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte für die Gewährung der amtlichen Verteidigung am abstrakten Strafrahmen orientierte, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, EGMR Série A, vol. 205, Ziff. 33 = VPB 1991 Nr. 52 S. 428 f.; das Bundesgericht ist dem Gerichtshof in diesem Punkt nicht gefolgt, BGE 120 Ia 43 E. 2b). Die Annahme eines Strafrahmens von bis zu 5 Jahren Zuchthaus würde zudem dazu führen, dass sie schon bei relativ leichten Delikten (z.B. kleinerer Diebstahl, Art. 139 Ziff. 1 StGB) ungeachtet der Umstände des Einzelfalles (tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten, besondere persönliche Verhältnisse des Angeklagten) Platz greifen müsste. In solchen Fällen sind die Kantone nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts indessen selbst nicht verpflichtet, die amtliche Verteidigung zu gewähren (vgl. dazu BGE 122 I E. 3a; BGE 120 Ia 43 mit Hinweisen). Es kann schon aus diesem Grund nicht daran festgehalten werden, § 10 Abs. 3 lit. a StPO als Grundlage für die notwendige Verteidigung im basel-städtischen Strafprozess heranzuziehen.
Der Kanton Basel-Stadt hat im übrigen in der Zwischenzeit seine Strafprozessordnung revidiert. § 14 der seit dem 1. Januar 1998 geltenden Fassung sieht nun, wie alle andern kantonalen Strafprozessordnungen, mit Ausnahme derjenigen des Kantons St. Gallen, ausdrücklich vor, dass ein Angeschuldigter unter bestimmten Umständen - u.a. wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als 18 Monaten zu erwarten ist - notwendig verteidigt werden muss.
3. Das Appellationsgericht ist somit zu Recht davon ausgegangen, dass die basel-städtische Prozessordnung in der auf den vorliegenden Fall anwendbaren Fassung das Institut der notwendigen Verteidigung nicht kennt. Das bedeutet indessen noch nicht, dass es der Beschwerdeführerin zu Recht keinen Verteidiger bestellte.
a) Aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens, wie er in weitgehend übereinstimmender Weise von Art. 4 BV und Art. 6 EMRK garantiert wird (BGE 113 Ia 412 E. 3b S. 421), ergibt sich für den Richter die Pflicht, die rechtsungewohnten, anwaltlich nicht vertretenen Verfahrensbeteiligten über ihre Rechte aufzuklären (Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 3. A. Zürich 1997, Rz. 245). Er hat sie insbesondere frühzeitig auf das Recht hinzuweisen, jederzeit einen Verteidiger beizuziehen (ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 3. Aufl. Zürich 1997, S. 142 Rz. 5). Art. 14 Abs. 3 lit. d des UNO-Paktes II (SR 0.103.2) schreibt nun ausdrücklich vor, dass eine Angeklagte, die keinen Verteidiger hat, über ihr Recht zu unterrichten ist, einen solchen beizuziehen. Diese Aufklärungspflicht bezieht sich auf die Verteidigung allgemein, mithin sowohl auf die private wie auch auf die amtliche. Dem zuständigen Richter erwächst aus dem von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 4 BV garantierten Anspruch auf ein faires Verfahren und Art. 14 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II die Pflicht, genügend abzuklären, ob die Angeklagte Kenntnis davon hat, unter welchen Voraussetzungen sie Anspruch auf welche Verteidigung hat und wie sie diesen Anspruch geltend machen kann. Gegebenenfalls hat er sie insbesondere darüber aufzuklären, dass sie Anspruch auf unentgeltliche amtliche Verteidigung hat; dies kann nur unterbleiben, wenn es von vornherein als ausgeschlossen erscheint, dass deren Voraussetzungen erfüllt sein könnten.
b) Diese richterliche Fürsorgepflicht erschöpft sich nicht darin, die Angeklagte dort, wo sie gar keinen Verteidiger hat, über ihre Verteidigungsrechte zu unterrichten.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss der amtliche wie der private Verteidiger die Interessen der Angeschuldigten in ausreichender und wirksamer Weise wahrnehmen und die Notwendigkeit von prozessualen Vorkehrungen im Interesse der Angeschuldigten sachgerecht und kritisch abwägen. Die Angeschuldigte hat Anspruch auf eine sachkundige, engagierte und effektive Wahrnehmung ihrer Parteiinteressen. Wird von den Behörden untätig geduldet, dass der Verteidiger seine anwaltlichen Berufs- und Standespflichten zum Schaden der Angeschuldigten in schwerwiegender Weise vernachlässigt, kann darin eine Verletzung der in Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 EMRK gewährleisteten Verteidigungsrechte liegen (BGE 120 Ia 48 E. 2 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte sowie die Literatur). Der zuständige Richter ist im Falle einer offenkundig ungenügenden Verteidigung nicht nur verpflichtet, den amtlichen Verteidiger zu ersetzen (BGE 120 Ia 48 E. 2b a.E.). Er hat auch bei einer privaten Verteidigung einzuschreiten und nach der Aufklärung der Angeschuldigten über ihre Verteidigungsrechte das zur Gewährleistung einer genügenden Verteidigung Erforderliche vorzukehren, d.h. z.B. einen amtlichen Verteidiger zu bestellen.
4. a) Der Ehemann der Beschwerdeführerin war entgegen der Auffassung des Appellationsgerichts offensichtlich nicht in der Lage, die Interessen seiner Frau im Verfahren sachgerecht wahrzunehmen. Das ergibt sich schon aus der von ihm verfassten Appellationsbegründung vom 10. September 1997, die über weite Strecken völlig an der Sache vorbei geht und sich in teilweise wirren Vorwürfen an verschiedene basel-städtische Behörden ergeht, ohne dass ein Zusammenhang mit dem vorliegenden Strafverfahren erkennbar wäre. Eine sachliche Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil fehlt weitgehend. Es kann somit keine Rede davon sein, dass die Beschwerdeführerin in ihrem Mann einen Vertreter hatte, der dem Staatsanwalt in der gerichtlichen Auseinandersetzung auch nur ansatzweise hätte Paroli bieten können; daran ändert entgegen der Auffassung des Appellationsgerichts nichts, dass dieser sich - in nicht eben folgerichtiger Weise - auf die EMRK berief und einen Befangenheitsantrag stellte. Das war dem Ehemann der Beschwerdeführerin offenbar auch selber bewusst, bezeichnete er sich doch in der Appellationsbegründung als bloss "vorläufigen Vertreter", und an der Hauptverhandlung führte er aus, er habe keinen Anwalt, daher vertrete er seine Frau, soweit er es könne.
Die Auffassung des Appellationsgerichts, der Ehemann der Beschwerdeführerin sei fachlich ausreichend qualifiziert gewesen, um sie im Appellationsverfahren zu vertreten, ist daher kaum nachvollziehbar. Es kommt hinzu, dass der Ehemann selber im Zusammenhang mit den der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Diebstählen der Hehlerei verdächtigt wurde, das Verfahren gegen ihn dann aber eingestellt wurde. Das Appellationsgericht geht denn auch in anderem Zusammenhang von einer beim Ehemann bestehenden Interessenkollision aus. Ein in einer Interessenkollision stehender Verteidiger kann eine genügende Verteidigung nach Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK indes nicht gewährleisten (grundsätzlich zur Unabhängigkeit des Anwaltes: BGE 123 I 193 E. 4).
b) Angesichts der Schwere der gegen sie erhobenen Vorwürfe hätte die Beschwerdeführerin nach der Rechtsprechung im Appellationsverfahren gestützt auf Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK Anspruch auf einen amtlichen Verteidiger gehabt, wenn sie damals nicht über genügend Mittel verfügte, um selber einen Privatverteidiger zuzuziehen (vgl. BGE 120 Ia 43 E. 2 mit Hinweisen). Das bestreitet das Appellationsgericht in der Vernehmlassung mit Recht nicht. Nach seiner Auffassung stand indessen die Ernennung eines amtlichen Anwalts "nicht zur Diskussion": die Beschwerdeführerin habe kein Gesuch gestellt, ihr einen amtlichen Anwalt zu bestellen, obwohl sie um diese Möglichkeit gewusst habe. Ausserdem habe sie über ausreichende finanzielle Mittel verfügt, um selber einen privaten Verteidiger beizuziehen.
c) Dass die Beschwerdeführerin um die Möglichkeit wusste, sich amtlich verteidigen zu lassen, und dementsprechend bewusst kein entsprechendes Gesuch stellte, ist indessen eine durch nichts bewiesene Mutmassung des Appellationsgerichts. Und dass sie über genügend finanzielle Mittel verfügte, um einen Privatverteidiger beizuziehen, beruht auf einer in einem anderen Zusammenhang gemachten, sehr unbestimmten Aussage über ihre "ordentlichen" finanziellen Verhältnisse. Daraus durfte das Appellationsgericht nicht unbesehen ableiten, dass eine amtliche Verteidigung schon ausser Betracht fiel, weil sich die Beschwerdeführerin einen privaten Verteidiger hätte leisten können. Das erscheint auch zweifelhaft. Ihrer staatsrechtlichen Beschwerde legte sie jedenfalls eine Bescheinigung ihrer Wohngemeinde über ihre finanziellen Verhältnisse bei, die belegt, dass das Ehepaar von der AHV-Rente lebt und die Beschwerdeführerin über kein steuerbares Vermögen verfügt. Die Gemeinde beantragt denn auch, ihr die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Dies spricht dafür, dass im Verfahren vor dem Appellationsgericht die Voraussetzung der Mittellosigkeit für eine amtliche Verteidigung erfüllt gewesen wäre.
d) Wie es sich letztlich damit verhält, kann indessen offen bleiben. Wie dargelegt, war die Beschwerdeführerin im Appellationsverfahren durch ihren Ehemann nicht in fachlich ausreichend qualifizierter Weise verteidigt, und es stand keineswegs fest, dass sie um ihren Anspruch auf einen unentgeltlichen amtlichen Verteidiger wusste oder dass die Voraussetzungen dafür nicht gegeben waren. Unter diesen Umständen wäre das Appellationsgericht verpflichtet gewesen, die Beschwerdeführerin über diese Möglichkeit genügend aufzuklären. Indem es das unterliess, verletzte es ihre verfassungs- und konventionsrechtlich garantierten Verteidigungsrechte. | de | Art. 4 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 14 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II, § 10 Abs. 3 lit. a StPO/BS. Notwendige Verteidigung. Im Grundsatz des fairen Verfahrens enthaltene richterliche Fürsorge- und Aufklärungspflichten. § 10 Abs. 3 lit. a der StPO/BS in der bis Ende 1997 geltenden Fassung enthält - entgegen BGE 113 Ia 218 - keine gesetzliche Grundlage für eine notwendige Verteidigung (E. 2).
Pflicht des Richters, die nicht anwaltlich vertretene Angeklagte über ihre Verteidigungsrechte aufzuklären und bei einer offenkundig ungenügenden Verteidigung das zur Gewährleistung einer genügenden Verteidigung Erforderliche vorzukehren (E. 3 und 4). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 186
Das Strafgericht (Dreiergericht) des Kantons Basel-Stadt verurteilte M. am 28. November 1996 wegen gewerbsmässigen Diebstahls (Art. 137 Ziff. 1b StGB in der bis Ende 1994 geltenden Fassung) und mehrfacher Urkundenunterdrückung (Art. 254 Abs. 1 StGB) zu 2 3/4 Jahren Gefängnis. Es war zur Überzeugung gelangt, dass sie an ihrem Arbeitsplatz als Verkäuferin in einer Metzgerei, welche zunächst von S., dann von V. geführt wurde, zwischen dem 2. Januar 1986 und dem 7. April 1993 rund Fr. .......... aus der Kasse gestohlen hatte.
Gegen dieses Urteil liess M. durch ihren erbetenen Verteidiger U. unmittelbar im Anschluss an die Verkündigung des Dispositivs Appellation erklären. Am 15. August 1997 legte U. das Mandat nieder. Mit Schreiben vom 10. September 1997 begründete W. M. die Appellation für seine Frau und vertrat diese auch an der Hauptverhandlung des Appellationsgerichts vom 17. September 1997. Mit Urteil vom gleichen Tag bestätigte das Appellationsgericht den erstinstanzlichen Entscheid.
Am 10. Oktober 1997 reichte J. dem Appellationsgericht eine Vollmacht zur Vertretung von M. ein und teilte mit, dass er eine Übernahme des Mandates prüfe.
Mit Eingabe vom 23. Februar 1998 lässt M. durch J. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV sowie Art. 6 Ziff. 3 lit. c und Ziff. 2 EMRK (Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Rechts auf notwendige Verteidigung, willkürliche Beweiswürdigung) erheben mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts vom 17. September 1997 aufzuheben, und die Angelegenheit zur Neubeurteilung und Freisprechung der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Im Vernehmlassungsverfahren beantragt der Geschädigte S., das angefochtene Urteil sei vollumfänglich zu bestätigen. Das Appellationsgericht weist den Vorwurf, es habe das Recht von M. auf notwendige Verteidigung verletzt, zurück und verweist im übrigen auf sein Urteil. Die Staatsanwaltschaft bestreitet, dass das angefochtene Urteil auf einer willkürlichen Beweiswürdigung beruhe und beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Strafgericht verzichtete auf Vernehmlassung, während sich die Konkursmasse des V. innert Frist nicht vernehmen liess.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführerin wirft dem Appellationsgericht eine Verletzung ihres von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK garantierten Rechts auf notwendige Verteidigung vor, weil es das Appellationsverfahren durchgeführt habe, ohne dass ihr dabei ein rechtskundiger Vertreter beigestanden hätte.
Das Appellationsgericht hält dem in der Vernehmlassung entgegen, es sei fraglich, ob aus Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK oder Art. 4 BV überhaupt ein Recht auf notwendige Verteidigung abgeleitet werden könne. Selbst wenn dem so wäre, habe ein solcher Fall hier aber nicht vorgelegen. In zweiter Instanz sei Zurückhaltung zu üben, einer Angeklagten gegen ihren Willen einen Verteidiger beizugeben und ihr unter Umständen die Kosten dafür aufzudrängen. Das Rechtsmittelverfahren finde ausschliesslich auf Initiative der Angeklagten statt; wenn es ihr aber frei stehe, darauf zu verzichten und das angefochtene Urteil zu akzeptieren, müsse es ihr auch frei stehen, sich nicht durch einen Anwalt, sondern durch eine nahestehende Person vertreten zu lassen. Das gelte jedenfalls dann, wenn wie hier, diese aufgrund ihrer Erfahrung in diversen Zivil- und Sozialversicherungsprozessen in der Lage sei, die Angeklagte zu vertreten. Als Beleg für die juristische Kompetenz des Ehemannes der Angeklagten verweist das Appellationsgericht auf zwei EMRK-Zitate, welche dieser in der Appellationsbegründung machte, und auf einen Befangenheitsantrag, den er an der Hauptverhandlung stellte.
b) In BGE 113 Ia 218, welcher den Kanton Basel-Stadt betraf, zog das Bundesgericht, weil das kantonale Prozessrecht in der damals wie auch für das vorliegende Verfahren geltenden Fassung das Institut der notwendigen Verteidigung nicht kannte, dessen Bestimmung über die amtliche Verteidigung als Grundlage für die notwendige Verteidigung heran.
§ 10 Abs. 3 lit. a der Strafprozessordnung vom 15. Oktober 1931 (StPO/BS; in der Fassung, wie er bis Ende 1997 galt) bestimmt, dass einem unvermögenden Angeschuldigten auf sein Begehren von Amtes wegen ein Advokat als Rechtsbeistand beizugeben ist, sofern der gesetzliche Strafrahmen der ihm vorgeworfenen Taten eine Höchststrafe von 5 Jahren Zuchthaus überschreitet. Das Bundesgericht kam zum Schluss, die Anwendung dieser Bestimmung müsse - entgegen dem an sich klaren Wortlaut - im Sinn einer konventions- und verfassungskonformen Auslegung auf die notwendige Verteidigung ausgedehnt werden, indem immer dann, wenn die Voraussetzungen für die amtliche Verteidigung erfüllt seien, auch eine notwendige Verteidigung Platz greifen müsse (BGE 113 Ia 218 E. 3d).
c) Gegen die Verankerung des Instituts der notwendigen Verteidigung in der basel-städtischen StPO durch eine ausdehnende Auslegung von § 10 Abs. 3 lit. a StPO ist in der Lehre berechtigte Kritik laut geworden (HANS DUBS, Schwerpunkte einer Revision der Basler Strafprozessordnung, BJM 1989 S. 113 ff., S. 127 Anm. 9; CHRISTIAN HOENEN, Die notwendige Verteidigung im Basler Strafprozess, BJM 1988, S. 289-292).
§ 10 Abs. 3 lit. a StPO regelt nach seinem klaren Wortlaut und Sinn ausschliesslich die amtliche Verteidigung. Er wurde in der Praxis nie - offenbar auch nach dem Ergehen von BGE 113 Ia 218 nicht - anders aufgefasst (Vernehmlassung des Appellationsgerichts S. 3). Er ist auf die notwendige Verteidigung auch nicht zugeschnitten. Der abstrakte Strafrahmen ist als Kriterium dafür, ob eine Verteidigung notwendig ist oder nicht, schon an sich ungeeignet (vgl. aber das Urteil vom 24. Mai 1991 i.S. Quaranta, in welchem sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte für die Gewährung der amtlichen Verteidigung am abstrakten Strafrahmen orientierte, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, EGMR Série A, vol. 205, Ziff. 33 = VPB 1991 Nr. 52 S. 428 f.; das Bundesgericht ist dem Gerichtshof in diesem Punkt nicht gefolgt, BGE 120 Ia 43 E. 2b). Die Annahme eines Strafrahmens von bis zu 5 Jahren Zuchthaus würde zudem dazu führen, dass sie schon bei relativ leichten Delikten (z.B. kleinerer Diebstahl, Art. 139 Ziff. 1 StGB) ungeachtet der Umstände des Einzelfalles (tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten, besondere persönliche Verhältnisse des Angeklagten) Platz greifen müsste. In solchen Fällen sind die Kantone nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts indessen selbst nicht verpflichtet, die amtliche Verteidigung zu gewähren (vgl. dazu BGE 122 I E. 3a; BGE 120 Ia 43 mit Hinweisen). Es kann schon aus diesem Grund nicht daran festgehalten werden, § 10 Abs. 3 lit. a StPO als Grundlage für die notwendige Verteidigung im basel-städtischen Strafprozess heranzuziehen.
Der Kanton Basel-Stadt hat im übrigen in der Zwischenzeit seine Strafprozessordnung revidiert. § 14 der seit dem 1. Januar 1998 geltenden Fassung sieht nun, wie alle andern kantonalen Strafprozessordnungen, mit Ausnahme derjenigen des Kantons St. Gallen, ausdrücklich vor, dass ein Angeschuldigter unter bestimmten Umständen - u.a. wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als 18 Monaten zu erwarten ist - notwendig verteidigt werden muss.
3. Das Appellationsgericht ist somit zu Recht davon ausgegangen, dass die basel-städtische Prozessordnung in der auf den vorliegenden Fall anwendbaren Fassung das Institut der notwendigen Verteidigung nicht kennt. Das bedeutet indessen noch nicht, dass es der Beschwerdeführerin zu Recht keinen Verteidiger bestellte.
a) Aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens, wie er in weitgehend übereinstimmender Weise von Art. 4 BV und Art. 6 EMRK garantiert wird (BGE 113 Ia 412 E. 3b S. 421), ergibt sich für den Richter die Pflicht, die rechtsungewohnten, anwaltlich nicht vertretenen Verfahrensbeteiligten über ihre Rechte aufzuklären (Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 3. A. Zürich 1997, Rz. 245). Er hat sie insbesondere frühzeitig auf das Recht hinzuweisen, jederzeit einen Verteidiger beizuziehen (ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 3. Aufl. Zürich 1997, S. 142 Rz. 5). Art. 14 Abs. 3 lit. d des UNO-Paktes II (SR 0.103.2) schreibt nun ausdrücklich vor, dass eine Angeklagte, die keinen Verteidiger hat, über ihr Recht zu unterrichten ist, einen solchen beizuziehen. Diese Aufklärungspflicht bezieht sich auf die Verteidigung allgemein, mithin sowohl auf die private wie auch auf die amtliche. Dem zuständigen Richter erwächst aus dem von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 4 BV garantierten Anspruch auf ein faires Verfahren und Art. 14 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II die Pflicht, genügend abzuklären, ob die Angeklagte Kenntnis davon hat, unter welchen Voraussetzungen sie Anspruch auf welche Verteidigung hat und wie sie diesen Anspruch geltend machen kann. Gegebenenfalls hat er sie insbesondere darüber aufzuklären, dass sie Anspruch auf unentgeltliche amtliche Verteidigung hat; dies kann nur unterbleiben, wenn es von vornherein als ausgeschlossen erscheint, dass deren Voraussetzungen erfüllt sein könnten.
b) Diese richterliche Fürsorgepflicht erschöpft sich nicht darin, die Angeklagte dort, wo sie gar keinen Verteidiger hat, über ihre Verteidigungsrechte zu unterrichten.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss der amtliche wie der private Verteidiger die Interessen der Angeschuldigten in ausreichender und wirksamer Weise wahrnehmen und die Notwendigkeit von prozessualen Vorkehrungen im Interesse der Angeschuldigten sachgerecht und kritisch abwägen. Die Angeschuldigte hat Anspruch auf eine sachkundige, engagierte und effektive Wahrnehmung ihrer Parteiinteressen. Wird von den Behörden untätig geduldet, dass der Verteidiger seine anwaltlichen Berufs- und Standespflichten zum Schaden der Angeschuldigten in schwerwiegender Weise vernachlässigt, kann darin eine Verletzung der in Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 EMRK gewährleisteten Verteidigungsrechte liegen (BGE 120 Ia 48 E. 2 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte sowie die Literatur). Der zuständige Richter ist im Falle einer offenkundig ungenügenden Verteidigung nicht nur verpflichtet, den amtlichen Verteidiger zu ersetzen (BGE 120 Ia 48 E. 2b a.E.). Er hat auch bei einer privaten Verteidigung einzuschreiten und nach der Aufklärung der Angeschuldigten über ihre Verteidigungsrechte das zur Gewährleistung einer genügenden Verteidigung Erforderliche vorzukehren, d.h. z.B. einen amtlichen Verteidiger zu bestellen.
4. a) Der Ehemann der Beschwerdeführerin war entgegen der Auffassung des Appellationsgerichts offensichtlich nicht in der Lage, die Interessen seiner Frau im Verfahren sachgerecht wahrzunehmen. Das ergibt sich schon aus der von ihm verfassten Appellationsbegründung vom 10. September 1997, die über weite Strecken völlig an der Sache vorbei geht und sich in teilweise wirren Vorwürfen an verschiedene basel-städtische Behörden ergeht, ohne dass ein Zusammenhang mit dem vorliegenden Strafverfahren erkennbar wäre. Eine sachliche Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil fehlt weitgehend. Es kann somit keine Rede davon sein, dass die Beschwerdeführerin in ihrem Mann einen Vertreter hatte, der dem Staatsanwalt in der gerichtlichen Auseinandersetzung auch nur ansatzweise hätte Paroli bieten können; daran ändert entgegen der Auffassung des Appellationsgerichts nichts, dass dieser sich - in nicht eben folgerichtiger Weise - auf die EMRK berief und einen Befangenheitsantrag stellte. Das war dem Ehemann der Beschwerdeführerin offenbar auch selber bewusst, bezeichnete er sich doch in der Appellationsbegründung als bloss "vorläufigen Vertreter", und an der Hauptverhandlung führte er aus, er habe keinen Anwalt, daher vertrete er seine Frau, soweit er es könne.
Die Auffassung des Appellationsgerichts, der Ehemann der Beschwerdeführerin sei fachlich ausreichend qualifiziert gewesen, um sie im Appellationsverfahren zu vertreten, ist daher kaum nachvollziehbar. Es kommt hinzu, dass der Ehemann selber im Zusammenhang mit den der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Diebstählen der Hehlerei verdächtigt wurde, das Verfahren gegen ihn dann aber eingestellt wurde. Das Appellationsgericht geht denn auch in anderem Zusammenhang von einer beim Ehemann bestehenden Interessenkollision aus. Ein in einer Interessenkollision stehender Verteidiger kann eine genügende Verteidigung nach Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK indes nicht gewährleisten (grundsätzlich zur Unabhängigkeit des Anwaltes: BGE 123 I 193 E. 4).
b) Angesichts der Schwere der gegen sie erhobenen Vorwürfe hätte die Beschwerdeführerin nach der Rechtsprechung im Appellationsverfahren gestützt auf Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK Anspruch auf einen amtlichen Verteidiger gehabt, wenn sie damals nicht über genügend Mittel verfügte, um selber einen Privatverteidiger zuzuziehen (vgl. BGE 120 Ia 43 E. 2 mit Hinweisen). Das bestreitet das Appellationsgericht in der Vernehmlassung mit Recht nicht. Nach seiner Auffassung stand indessen die Ernennung eines amtlichen Anwalts "nicht zur Diskussion": die Beschwerdeführerin habe kein Gesuch gestellt, ihr einen amtlichen Anwalt zu bestellen, obwohl sie um diese Möglichkeit gewusst habe. Ausserdem habe sie über ausreichende finanzielle Mittel verfügt, um selber einen privaten Verteidiger beizuziehen.
c) Dass die Beschwerdeführerin um die Möglichkeit wusste, sich amtlich verteidigen zu lassen, und dementsprechend bewusst kein entsprechendes Gesuch stellte, ist indessen eine durch nichts bewiesene Mutmassung des Appellationsgerichts. Und dass sie über genügend finanzielle Mittel verfügte, um einen Privatverteidiger beizuziehen, beruht auf einer in einem anderen Zusammenhang gemachten, sehr unbestimmten Aussage über ihre "ordentlichen" finanziellen Verhältnisse. Daraus durfte das Appellationsgericht nicht unbesehen ableiten, dass eine amtliche Verteidigung schon ausser Betracht fiel, weil sich die Beschwerdeführerin einen privaten Verteidiger hätte leisten können. Das erscheint auch zweifelhaft. Ihrer staatsrechtlichen Beschwerde legte sie jedenfalls eine Bescheinigung ihrer Wohngemeinde über ihre finanziellen Verhältnisse bei, die belegt, dass das Ehepaar von der AHV-Rente lebt und die Beschwerdeführerin über kein steuerbares Vermögen verfügt. Die Gemeinde beantragt denn auch, ihr die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Dies spricht dafür, dass im Verfahren vor dem Appellationsgericht die Voraussetzung der Mittellosigkeit für eine amtliche Verteidigung erfüllt gewesen wäre.
d) Wie es sich letztlich damit verhält, kann indessen offen bleiben. Wie dargelegt, war die Beschwerdeführerin im Appellationsverfahren durch ihren Ehemann nicht in fachlich ausreichend qualifizierter Weise verteidigt, und es stand keineswegs fest, dass sie um ihren Anspruch auf einen unentgeltlichen amtlichen Verteidiger wusste oder dass die Voraussetzungen dafür nicht gegeben waren. Unter diesen Umständen wäre das Appellationsgericht verpflichtet gewesen, die Beschwerdeführerin über diese Möglichkeit genügend aufzuklären. Indem es das unterliess, verletzte es ihre verfassungs- und konventionsrechtlich garantierten Verteidigungsrechte. | de | Art. 4 Cst., art. 6 par. 1 CEDH, art. 14 par. 3 let. d Pacte ONU II, § 10 al. 3 let. a CPP/BS. Défense nécessaire. Devoirs d'aide et d'information du juge découlant du principe de l'équité du procès. Le § 10 al. 3 let. a CPP/BS, dans sa teneur en vigueur jusqu'à la fin 1997, ne constitue pas - contrairement à l'arrêt publié aux ATF 113 Ia 218 - une base légale pour une défense nécessaire (consid. 2).
Devoir du juge d'informer l'accusé non assisté d'un avocat de ses droits de défense et, en cas de défense manifestement insuffisante, de prendre les dispositions nécessaires pour garantir une défense efficace (consid. 3 et 4). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,328 | 124 I 185 | 124 I 185
Sachverhalt ab Seite 186
Das Strafgericht (Dreiergericht) des Kantons Basel-Stadt verurteilte M. am 28. November 1996 wegen gewerbsmässigen Diebstahls (Art. 137 Ziff. 1b StGB in der bis Ende 1994 geltenden Fassung) und mehrfacher Urkundenunterdrückung (Art. 254 Abs. 1 StGB) zu 2 3/4 Jahren Gefängnis. Es war zur Überzeugung gelangt, dass sie an ihrem Arbeitsplatz als Verkäuferin in einer Metzgerei, welche zunächst von S., dann von V. geführt wurde, zwischen dem 2. Januar 1986 und dem 7. April 1993 rund Fr. .......... aus der Kasse gestohlen hatte.
Gegen dieses Urteil liess M. durch ihren erbetenen Verteidiger U. unmittelbar im Anschluss an die Verkündigung des Dispositivs Appellation erklären. Am 15. August 1997 legte U. das Mandat nieder. Mit Schreiben vom 10. September 1997 begründete W. M. die Appellation für seine Frau und vertrat diese auch an der Hauptverhandlung des Appellationsgerichts vom 17. September 1997. Mit Urteil vom gleichen Tag bestätigte das Appellationsgericht den erstinstanzlichen Entscheid.
Am 10. Oktober 1997 reichte J. dem Appellationsgericht eine Vollmacht zur Vertretung von M. ein und teilte mit, dass er eine Übernahme des Mandates prüfe.
Mit Eingabe vom 23. Februar 1998 lässt M. durch J. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV sowie Art. 6 Ziff. 3 lit. c und Ziff. 2 EMRK (Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Rechts auf notwendige Verteidigung, willkürliche Beweiswürdigung) erheben mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts vom 17. September 1997 aufzuheben, und die Angelegenheit zur Neubeurteilung und Freisprechung der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Im Vernehmlassungsverfahren beantragt der Geschädigte S., das angefochtene Urteil sei vollumfänglich zu bestätigen. Das Appellationsgericht weist den Vorwurf, es habe das Recht von M. auf notwendige Verteidigung verletzt, zurück und verweist im übrigen auf sein Urteil. Die Staatsanwaltschaft bestreitet, dass das angefochtene Urteil auf einer willkürlichen Beweiswürdigung beruhe und beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Strafgericht verzichtete auf Vernehmlassung, während sich die Konkursmasse des V. innert Frist nicht vernehmen liess.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführerin wirft dem Appellationsgericht eine Verletzung ihres von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK garantierten Rechts auf notwendige Verteidigung vor, weil es das Appellationsverfahren durchgeführt habe, ohne dass ihr dabei ein rechtskundiger Vertreter beigestanden hätte.
Das Appellationsgericht hält dem in der Vernehmlassung entgegen, es sei fraglich, ob aus Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK oder Art. 4 BV überhaupt ein Recht auf notwendige Verteidigung abgeleitet werden könne. Selbst wenn dem so wäre, habe ein solcher Fall hier aber nicht vorgelegen. In zweiter Instanz sei Zurückhaltung zu üben, einer Angeklagten gegen ihren Willen einen Verteidiger beizugeben und ihr unter Umständen die Kosten dafür aufzudrängen. Das Rechtsmittelverfahren finde ausschliesslich auf Initiative der Angeklagten statt; wenn es ihr aber frei stehe, darauf zu verzichten und das angefochtene Urteil zu akzeptieren, müsse es ihr auch frei stehen, sich nicht durch einen Anwalt, sondern durch eine nahestehende Person vertreten zu lassen. Das gelte jedenfalls dann, wenn wie hier, diese aufgrund ihrer Erfahrung in diversen Zivil- und Sozialversicherungsprozessen in der Lage sei, die Angeklagte zu vertreten. Als Beleg für die juristische Kompetenz des Ehemannes der Angeklagten verweist das Appellationsgericht auf zwei EMRK-Zitate, welche dieser in der Appellationsbegründung machte, und auf einen Befangenheitsantrag, den er an der Hauptverhandlung stellte.
b) In BGE 113 Ia 218, welcher den Kanton Basel-Stadt betraf, zog das Bundesgericht, weil das kantonale Prozessrecht in der damals wie auch für das vorliegende Verfahren geltenden Fassung das Institut der notwendigen Verteidigung nicht kannte, dessen Bestimmung über die amtliche Verteidigung als Grundlage für die notwendige Verteidigung heran.
§ 10 Abs. 3 lit. a der Strafprozessordnung vom 15. Oktober 1931 (StPO/BS; in der Fassung, wie er bis Ende 1997 galt) bestimmt, dass einem unvermögenden Angeschuldigten auf sein Begehren von Amtes wegen ein Advokat als Rechtsbeistand beizugeben ist, sofern der gesetzliche Strafrahmen der ihm vorgeworfenen Taten eine Höchststrafe von 5 Jahren Zuchthaus überschreitet. Das Bundesgericht kam zum Schluss, die Anwendung dieser Bestimmung müsse - entgegen dem an sich klaren Wortlaut - im Sinn einer konventions- und verfassungskonformen Auslegung auf die notwendige Verteidigung ausgedehnt werden, indem immer dann, wenn die Voraussetzungen für die amtliche Verteidigung erfüllt seien, auch eine notwendige Verteidigung Platz greifen müsse (BGE 113 Ia 218 E. 3d).
c) Gegen die Verankerung des Instituts der notwendigen Verteidigung in der basel-städtischen StPO durch eine ausdehnende Auslegung von § 10 Abs. 3 lit. a StPO ist in der Lehre berechtigte Kritik laut geworden (HANS DUBS, Schwerpunkte einer Revision der Basler Strafprozessordnung, BJM 1989 S. 113 ff., S. 127 Anm. 9; CHRISTIAN HOENEN, Die notwendige Verteidigung im Basler Strafprozess, BJM 1988, S. 289-292).
§ 10 Abs. 3 lit. a StPO regelt nach seinem klaren Wortlaut und Sinn ausschliesslich die amtliche Verteidigung. Er wurde in der Praxis nie - offenbar auch nach dem Ergehen von BGE 113 Ia 218 nicht - anders aufgefasst (Vernehmlassung des Appellationsgerichts S. 3). Er ist auf die notwendige Verteidigung auch nicht zugeschnitten. Der abstrakte Strafrahmen ist als Kriterium dafür, ob eine Verteidigung notwendig ist oder nicht, schon an sich ungeeignet (vgl. aber das Urteil vom 24. Mai 1991 i.S. Quaranta, in welchem sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte für die Gewährung der amtlichen Verteidigung am abstrakten Strafrahmen orientierte, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, EGMR Série A, vol. 205, Ziff. 33 = VPB 1991 Nr. 52 S. 428 f.; das Bundesgericht ist dem Gerichtshof in diesem Punkt nicht gefolgt, BGE 120 Ia 43 E. 2b). Die Annahme eines Strafrahmens von bis zu 5 Jahren Zuchthaus würde zudem dazu führen, dass sie schon bei relativ leichten Delikten (z.B. kleinerer Diebstahl, Art. 139 Ziff. 1 StGB) ungeachtet der Umstände des Einzelfalles (tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten, besondere persönliche Verhältnisse des Angeklagten) Platz greifen müsste. In solchen Fällen sind die Kantone nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts indessen selbst nicht verpflichtet, die amtliche Verteidigung zu gewähren (vgl. dazu BGE 122 I E. 3a; BGE 120 Ia 43 mit Hinweisen). Es kann schon aus diesem Grund nicht daran festgehalten werden, § 10 Abs. 3 lit. a StPO als Grundlage für die notwendige Verteidigung im basel-städtischen Strafprozess heranzuziehen.
Der Kanton Basel-Stadt hat im übrigen in der Zwischenzeit seine Strafprozessordnung revidiert. § 14 der seit dem 1. Januar 1998 geltenden Fassung sieht nun, wie alle andern kantonalen Strafprozessordnungen, mit Ausnahme derjenigen des Kantons St. Gallen, ausdrücklich vor, dass ein Angeschuldigter unter bestimmten Umständen - u.a. wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als 18 Monaten zu erwarten ist - notwendig verteidigt werden muss.
3. Das Appellationsgericht ist somit zu Recht davon ausgegangen, dass die basel-städtische Prozessordnung in der auf den vorliegenden Fall anwendbaren Fassung das Institut der notwendigen Verteidigung nicht kennt. Das bedeutet indessen noch nicht, dass es der Beschwerdeführerin zu Recht keinen Verteidiger bestellte.
a) Aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens, wie er in weitgehend übereinstimmender Weise von Art. 4 BV und Art. 6 EMRK garantiert wird (BGE 113 Ia 412 E. 3b S. 421), ergibt sich für den Richter die Pflicht, die rechtsungewohnten, anwaltlich nicht vertretenen Verfahrensbeteiligten über ihre Rechte aufzuklären (Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 3. A. Zürich 1997, Rz. 245). Er hat sie insbesondere frühzeitig auf das Recht hinzuweisen, jederzeit einen Verteidiger beizuziehen (ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 3. Aufl. Zürich 1997, S. 142 Rz. 5). Art. 14 Abs. 3 lit. d des UNO-Paktes II (SR 0.103.2) schreibt nun ausdrücklich vor, dass eine Angeklagte, die keinen Verteidiger hat, über ihr Recht zu unterrichten ist, einen solchen beizuziehen. Diese Aufklärungspflicht bezieht sich auf die Verteidigung allgemein, mithin sowohl auf die private wie auch auf die amtliche. Dem zuständigen Richter erwächst aus dem von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 4 BV garantierten Anspruch auf ein faires Verfahren und Art. 14 Abs. 3 lit. d UNO-Pakt II die Pflicht, genügend abzuklären, ob die Angeklagte Kenntnis davon hat, unter welchen Voraussetzungen sie Anspruch auf welche Verteidigung hat und wie sie diesen Anspruch geltend machen kann. Gegebenenfalls hat er sie insbesondere darüber aufzuklären, dass sie Anspruch auf unentgeltliche amtliche Verteidigung hat; dies kann nur unterbleiben, wenn es von vornherein als ausgeschlossen erscheint, dass deren Voraussetzungen erfüllt sein könnten.
b) Diese richterliche Fürsorgepflicht erschöpft sich nicht darin, die Angeklagte dort, wo sie gar keinen Verteidiger hat, über ihre Verteidigungsrechte zu unterrichten.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss der amtliche wie der private Verteidiger die Interessen der Angeschuldigten in ausreichender und wirksamer Weise wahrnehmen und die Notwendigkeit von prozessualen Vorkehrungen im Interesse der Angeschuldigten sachgerecht und kritisch abwägen. Die Angeschuldigte hat Anspruch auf eine sachkundige, engagierte und effektive Wahrnehmung ihrer Parteiinteressen. Wird von den Behörden untätig geduldet, dass der Verteidiger seine anwaltlichen Berufs- und Standespflichten zum Schaden der Angeschuldigten in schwerwiegender Weise vernachlässigt, kann darin eine Verletzung der in Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 EMRK gewährleisteten Verteidigungsrechte liegen (BGE 120 Ia 48 E. 2 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte sowie die Literatur). Der zuständige Richter ist im Falle einer offenkundig ungenügenden Verteidigung nicht nur verpflichtet, den amtlichen Verteidiger zu ersetzen (BGE 120 Ia 48 E. 2b a.E.). Er hat auch bei einer privaten Verteidigung einzuschreiten und nach der Aufklärung der Angeschuldigten über ihre Verteidigungsrechte das zur Gewährleistung einer genügenden Verteidigung Erforderliche vorzukehren, d.h. z.B. einen amtlichen Verteidiger zu bestellen.
4. a) Der Ehemann der Beschwerdeführerin war entgegen der Auffassung des Appellationsgerichts offensichtlich nicht in der Lage, die Interessen seiner Frau im Verfahren sachgerecht wahrzunehmen. Das ergibt sich schon aus der von ihm verfassten Appellationsbegründung vom 10. September 1997, die über weite Strecken völlig an der Sache vorbei geht und sich in teilweise wirren Vorwürfen an verschiedene basel-städtische Behörden ergeht, ohne dass ein Zusammenhang mit dem vorliegenden Strafverfahren erkennbar wäre. Eine sachliche Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil fehlt weitgehend. Es kann somit keine Rede davon sein, dass die Beschwerdeführerin in ihrem Mann einen Vertreter hatte, der dem Staatsanwalt in der gerichtlichen Auseinandersetzung auch nur ansatzweise hätte Paroli bieten können; daran ändert entgegen der Auffassung des Appellationsgerichts nichts, dass dieser sich - in nicht eben folgerichtiger Weise - auf die EMRK berief und einen Befangenheitsantrag stellte. Das war dem Ehemann der Beschwerdeführerin offenbar auch selber bewusst, bezeichnete er sich doch in der Appellationsbegründung als bloss "vorläufigen Vertreter", und an der Hauptverhandlung führte er aus, er habe keinen Anwalt, daher vertrete er seine Frau, soweit er es könne.
Die Auffassung des Appellationsgerichts, der Ehemann der Beschwerdeführerin sei fachlich ausreichend qualifiziert gewesen, um sie im Appellationsverfahren zu vertreten, ist daher kaum nachvollziehbar. Es kommt hinzu, dass der Ehemann selber im Zusammenhang mit den der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Diebstählen der Hehlerei verdächtigt wurde, das Verfahren gegen ihn dann aber eingestellt wurde. Das Appellationsgericht geht denn auch in anderem Zusammenhang von einer beim Ehemann bestehenden Interessenkollision aus. Ein in einer Interessenkollision stehender Verteidiger kann eine genügende Verteidigung nach Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK indes nicht gewährleisten (grundsätzlich zur Unabhängigkeit des Anwaltes: BGE 123 I 193 E. 4).
b) Angesichts der Schwere der gegen sie erhobenen Vorwürfe hätte die Beschwerdeführerin nach der Rechtsprechung im Appellationsverfahren gestützt auf Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK Anspruch auf einen amtlichen Verteidiger gehabt, wenn sie damals nicht über genügend Mittel verfügte, um selber einen Privatverteidiger zuzuziehen (vgl. BGE 120 Ia 43 E. 2 mit Hinweisen). Das bestreitet das Appellationsgericht in der Vernehmlassung mit Recht nicht. Nach seiner Auffassung stand indessen die Ernennung eines amtlichen Anwalts "nicht zur Diskussion": die Beschwerdeführerin habe kein Gesuch gestellt, ihr einen amtlichen Anwalt zu bestellen, obwohl sie um diese Möglichkeit gewusst habe. Ausserdem habe sie über ausreichende finanzielle Mittel verfügt, um selber einen privaten Verteidiger beizuziehen.
c) Dass die Beschwerdeführerin um die Möglichkeit wusste, sich amtlich verteidigen zu lassen, und dementsprechend bewusst kein entsprechendes Gesuch stellte, ist indessen eine durch nichts bewiesene Mutmassung des Appellationsgerichts. Und dass sie über genügend finanzielle Mittel verfügte, um einen Privatverteidiger beizuziehen, beruht auf einer in einem anderen Zusammenhang gemachten, sehr unbestimmten Aussage über ihre "ordentlichen" finanziellen Verhältnisse. Daraus durfte das Appellationsgericht nicht unbesehen ableiten, dass eine amtliche Verteidigung schon ausser Betracht fiel, weil sich die Beschwerdeführerin einen privaten Verteidiger hätte leisten können. Das erscheint auch zweifelhaft. Ihrer staatsrechtlichen Beschwerde legte sie jedenfalls eine Bescheinigung ihrer Wohngemeinde über ihre finanziellen Verhältnisse bei, die belegt, dass das Ehepaar von der AHV-Rente lebt und die Beschwerdeführerin über kein steuerbares Vermögen verfügt. Die Gemeinde beantragt denn auch, ihr die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Dies spricht dafür, dass im Verfahren vor dem Appellationsgericht die Voraussetzung der Mittellosigkeit für eine amtliche Verteidigung erfüllt gewesen wäre.
d) Wie es sich letztlich damit verhält, kann indessen offen bleiben. Wie dargelegt, war die Beschwerdeführerin im Appellationsverfahren durch ihren Ehemann nicht in fachlich ausreichend qualifizierter Weise verteidigt, und es stand keineswegs fest, dass sie um ihren Anspruch auf einen unentgeltlichen amtlichen Verteidiger wusste oder dass die Voraussetzungen dafür nicht gegeben waren. Unter diesen Umständen wäre das Appellationsgericht verpflichtet gewesen, die Beschwerdeführerin über diese Möglichkeit genügend aufzuklären. Indem es das unterliess, verletzte es ihre verfassungs- und konventionsrechtlich garantierten Verteidigungsrechte. | de | Art. 4 Cost., art. 6 n. 1 CEDU, art. 14 cpv. 3 lett. d Patto ONU II, § 10 cpv. 3 lett. a CPP/BS. Difesa necessaria. Doveri di aiuto e d'informazione del giudice derivanti dal principio di un equo processo. Il § 10 cpv. 3 lett. a CPP/BS, nel tenore in vigore sino alla fine 1997, non costituisce - contrariamente alla sentenza pubblicata in DTF 113 Ia 218 - una base legale per una difesa necessaria (consid. 2).
Dovere del giudice d'informare l'accusato non assistito da un avvocato dei suoi diritti di difesa e, in caso di difesa manifestamente insufficiente, di adottare i provvedimenti necessari atti a garantire una difesa efficace (consid. 3 e 4). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,329 | 124 I 193 | 124 I 193
Sachverhalt ab Seite 194
Gestützt auf §§ 20 Abs. 2, 34 Abs. 2 und 35 des kantonalen Steuergesetzes vom 8. Juni 1951 erliess der Regierungsrat des Kantons Zürich am 21. August 1996 eine neue "Weisung ... an die Steuerbehörden über die Bewertung von Liegenschaften und die Festsetzung der Eigenmietwerte". Die Weisung trat am 1. Januar 1997 in Kraft und findet Anwendung auf die Einschätzungen 1997 und die folgenden Steuerjahre. Sie wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 20. September 1996 veröffentlicht.
Niklaus Scherr sowie der Mieterinnen- und Mieterverband Zürich erhoben im Anschluss an diese Publikation mit gemeinsamer Eingabe staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, die Weisung des Regierungsrates vom 21. August 1996 sei "bezüglich der Bestimmungen über die Eigenmiet- und Vermögenssteuerwerte von selbstnutzenden Einfamilienhausbesitzern und Stockwerkeigentümern" aufzuheben. Sie rügen eine Verletzung von Art. 4 BV (Gleichbehandlung von Mietern und Eigentümern bzw. von Immobilien- und andern Vermögensbesitzern) sowie von Art. 19 Abs. 1 der zürcherischen Kantonsverfassung (Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab im Sinne der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführer rügen, die in den Weisungen enthaltenen Bestimmungen über die Festlegung des Eigenmietwertes selbstgenutzten Wohneigentums verstiessen gegen das Gebot der Rechtsgleichheit.
a) Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich aus Art. 4 BV, dass Steuerpflichtige in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen gleich zu besteuern sind. Bezüglich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ist die Vergleichbarkeit in vertikaler Richtung, zwischen Personen in verschiedenen finanziellen Verhältnissen, geringer als in horizontaler Richtung, bei Personen gleicher wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts würde die vollständige und undifferenzierte Abschaffung der Besteuerung des Eigenmietwertes ohne ausgleichende Massnahmen den Wohnungseigentümer gegenüber anderen Steuerpflichtigen mit gleicher finanzieller Leistungsfähigkeit in einer Weise begünstigen, welche vor Art. 4 BV nicht standhält (BGE 123 II 9 E. 3 S. 12; BGE 116 Ia 321 E. 3d S. 324; BGE 112 Ia 240 E. 5a S. 244 f.).
Indessen hat das Bundesgericht zugelassen, dass der Eigenmietwert tiefer festgesetzt werden kann als der Marktmietwert (BGE 116 Ia 321 E. 3f/g S. 324 f.). Das wird unter anderem mit der geringeren Disponibilität in der Nutzung des Eigentums begründet sowie damit, dass die Selbstnutzung anderer Vermögenswerte auch nicht besteuert wird (BGE 116 Ia 321 E. 3f/g S. 324 f.). Zulässig ist auch das Anliegen, die Selbstvorsorge durch Eigentumsbildung fiskalisch zu fördern (BGE 112 Ia 240 E. 6 S. 246 f.; ASA 53 383 E. 5d S. 394; vgl. Art. 34quater Abs. 6 sowie Art. 34sexies BV). Solche Abzüge haben sich allerdings an die durch Art. 4 BV gesetzten Schranken zu halten (BGE 112 Ia 240 E. 7; ASA 64 662 E. 3c/aa S. 670). Bei zu niedrigen Eigenmietwerten kommt ein entsprechend grosser Teil der Hauseigentümer, je nach Höhe der Hypothekarzinsen und Unterhaltskosten, zu steuerlich abziehbaren negativen Liegenschaftserträgen, was zu einer entsprechenden Benachteiligung der Mieter führen kann, denen die Möglichkeit des Abzuges der Mietkosten verwehrt bleibt (vgl. zum ganzen Problemkreis auch BGE 124 I 145 E. 4; BGE 123 II 9 E. 3/4).
b) Die Beschwerdeführer gehen unter Berufung auf einen Entscheid des zürcherischen Verwaltungsgerichts davon aus, dass der steuerbare Eigenmietwert im Durchschnitt mindestens 70% des Marktwertes betragen müsse. Mit Urteil vom 20. März 1998 hat das Bundesgericht indessen entschieden, dass für die Bemessung des Eigenmietwertes in jedem Fall 60% des effektiven Marktwertes die untere Grenze dessen bilden, was mit Art. 4 BV noch vereinbar ist (BGE 124 I 145 E. 4d, mit Darstellung der bisherigen Praxis). Dementsprechend hat das Bundesgericht am 25. März 1998 eine kantonale Volksinitiative für zulässig erklärt, welche eine Eigenmietwertbesteuerung von maximal 70% verlangte (nicht publiziertes Urteil vom 25. März 1998 i.S. A., E. 6 und 7). Die Ansicht der Beschwerdeführer entspricht insoweit nicht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
c) Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (BGE 123 I 112 E. 2a S. 116; BGE 122 I 18 E. 2a S. 20, mit Hinweisen). Für die Beurteilung der Rechtmässigkeit einer Vorschrift ist deren Text nach den anerkannten Interpretationsgrundsätzen auszulegen. Grundsätzlich ist vom Wortlaut der Norm auszugehen und nicht in erster Linie auf den subjektiven Willen des Normsetzers abzustellen (BGE 121 I 334 E. 2c S. 338). Auch lässt die Möglichkeit, dass in besonders gelagerten Einzelfällen die Anwendung einer Norm zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führt, den Erlass als solchen nicht verfassungswidrig werden (BGE 114 Ia 350 E. 2 S. 354 f.; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 198). Indessen ist mitzuberücksichtigen, unter welchen Umständen die betreffende Bestimmung zur Anwendung gelangen wird. Der Verfassungsrichter hat die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung miteinzubeziehen, um das Risiko einer Verfassungsverletzung möglichst gering zu halten (BGE 123 I 112 E. 2c S. 117; BGE 118 Ia 427 E. 3b S. 433; mit Hinweisen; ANDREAS AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, Basel 1984, S. 169 f., KÄLIN, a.a.O., S. 199). Dabei dürfen auch die Erklärungen der Behörden über die beabsichtigte künftige Anwendung der Vorschrift berücksichtigt werden (BGE BGE 118 Ia 427 E. 3b S. 433, mit Hinweis).
d) Die vorliegend streitigen Weisungen enthalten keine Prozentzahl, die - sei es als Schranke oder als anzustrebende Zielgrösse - die Höhe des steuerbaren Eigenmietwerts direkt festsetzt. Sie legen bloss die Methode und die Kriterien für dessen Bemessung fest. Gemäss Ziff. 50 der Weisungen beträgt der Eigenmietwert für selbstgenutzte Einfamilienhäuser bzw. Stockwerkeigentumseinheiten 4 bzw. 4,5% des Land- und Zeitbauwertes bzw. -anteils. Der Landwert wird auf der Basis der Bauland-Kategorie festgeleg, wobei gegenüber unüberbautem Land ein Einschlag von 20% in Rechnung gestellt wird. Der Zeitbauwert entspricht dem Neubauwert abzüglich einer dem Alter des Gebäudes entsprechenden Altersentwertung (Ziff. 22 der Weisungen). Der Neubauwert wird auf 720% des von der Gebäudeversicherung festgelegten Basiswertes festgesetzt (Ziff. 23), die Altersentwertung beträgt pro Jahr 1% des Neubauwertes, jedoch höchstens 40% (Ziff. 24). Diese Methode ist als solche nicht bundesrechts- bzw. verfassungswidrig. Ob sie zu verfassungswidrigen Ergebnissen führt, hängt von mehreren Faktoren ab, die nicht im angefochtenen Erlass selber festgelegt sind. Eine allfällige Verfassungswidrigkeit kann sich unter diesen Umständen nicht direkt aus dem Text der Weisungen ergeben, sondern allenfalls daraus, dass ihre praktische Anwendung mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu verfassungswidrigen Ergebnissen führen wird.
e) Dabei ist zu beachten, dass eine mathematisch exakte Gleichbehandlung jedes einzelnen Steuerpflichtigen aus praktischen Gründen nie völlig erreichbar ist. Eine gewisse Schematisierung und Pauschalisierung des Abgaberechts ist unausweichlich und deshalb auch zulässig (BGE 112 Ia 240 E. 4b S. 244). Das führt zwangsläufig dazu, dass bei jeder Regelung gewisse Einzelfälle aufgrund individueller Besonderheiten mehr oder weniger belastet werden, als einer strikten Gleichbehandlung entspräche. Das gilt nicht etwa nur im Verhältnis zwischen Mietern und Eigentümern, sondern ganz generell, namentlich auch im Verhältnis zwischen verschiedenen Mietern oder zwischen verschiedenen Eigentümern. Eine generelle Regelung kann deshalb nicht allein schon deswegen verfassungswidrig sein, weil sie dazu führt, dass in bestimmten Einzelfällen jemand anders belastet wird als andere Steuerpflichtige in vergleichbaren Verhältnissen, wäre doch sonst praktisch überhaupt kein verfassungskonformes Steuergesetz denkbar. Eine Verfassungswidrigkeit kann nur darin liegen, dass die Anwendung eines Erlasses zwangsläufig in einer erheblichen Zahl von Fällen zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung bestimmter Steuerpflichtiger führt oder systematisch bestimmte Gruppen in verfassungswidriger Weise benachteiligt (vgl. BGE 123 II 9 E. 4c S. 16). Es kommt hinzu, dass ein objektiver Marktwert für einzelne Liegenschaften ohnehin nicht genau feststellbar ist, solange die Liegenschaft nicht verkauft oder vermietet wird. Zudem kann der Marktwert konjunkturbedingt relativ kurzfristig mehr oder weniger erheblich schwanken; er hängt auch sonst von zahlreichen Faktoren ab, die eine objektive Schätzung erschweren (vgl. BGE 123 II 9 E. 4b S. 15).
f) Gemäss einer von der Finanzdirektion angeführten Nachberechnung der Gutachter Wüest & Partner aus dem Jahre 1996 entsprechen die aufgrund der angefochtenen Weisungen zu erwartenden durchschnittlichen Eigenmietwerte von Einfamilienhäusern und Stockwerkeigentum 61 bzw. 60% des Marktmietzinses. Diese Werte, die ungefähr dem vom Regierungsrat angestrebten Zielwert von 60% entsprechen, liegen somit im Durchschnitt am unteren Rand des verfassungsrechtlich Zulässigen. Da angesichts der erheblichen Schwierigkeiten einer exakten Schätzung von Marktwerten in Einzelfällen damit gerechnet werden muss, dass die effektiv veranlagten Steuerwerte mit einer erheblichen Streubreite von einem Durchschnittswert abweichen, kann ein durchschnittlicher Wert von 60 oder 61% nur dadurch entstehen, dass ein beträchtlicher Teil der Einzelwerte unterhalb von 60% liegt. Die angefochtene Weisung führt somit zwangsläufig mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu Ergebnissen, die mit dem vom Bundesgericht als Untergrenze festgelegten Wert von 60% nicht vereinbar sind. Sie erweist sich insoweit als verfassungswidrig.
g) Nicht zutreffend ist demgegenüber das Argument der Beschwerdeführer, die Netto-Eigenmietwerte lägen zusätzlich mindestens 20% tiefer, da jeder Selbstnutzer vom Eigenmietwert unabhängig von den effektiven Betriebskosten eine Unterhaltspauschale von 20% abziehen könne. Beim Unterhaltsabzug handelt es sich um einen Abzug für Gewinnungskosten. Dass dieser Abzug auch unabhängig von effektiven Unterhaltskosten in einer gewissen Höhe pauschal geltend gemacht werden kann, entspricht den Erfordernissen der Praktikabilität und ist auch im Bundesrecht so vorgesehen (vgl. Art. 32 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer, SR 642.11). Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Höhe des Eigenmietwertes bezog sich denn auch immer auf den Bruttoeigenmietwert vor Abzug der Unterhaltskosten. Dieser Abzug könnte höchstens dann zu einem verfassungswidrigen Resultat führen, wenn er in einer Höhe zugestanden würde, die deutlich über dem effektiven durchschnittlichen Unterhaltsaufwand läge. Solches wird von den Beschwerdeführern indessen nicht dargetan.
4. Die Beschwerdeführer rügen, die aufgrund der Weisungen erfolgte Bemessung des Vermögenssteuerwertes für selbstgenutztes Wohneigentum verletze die Rechtsgleichheit und beruhe auf einer willkürlichen Gesetzesanwendung.
a) Das Prinzip der Rechtsgleichheit im Steuerrecht gilt nicht nur für die Bemessung des Eigenmietwertes, sondern auch für die Festlegung der Vermögenssteuerwerte (BGE 124 I 159 E. 2e, mit Hinweisen). Indessen verlangt Art. 4 BV nicht zwingend, dass alle Vermögenswerte nach den gleichen Grundsätzen zu bewerten sind. So hat beispielsweise der Bundesgesetzgeber in für das Bundesgericht verbindlicher Weise (Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV) angeordnet, dass land- und forstwirtschaftliche Grundstücke zum Ertragswert besteuert werden (Art. 14 Abs. 2 StHG; SR 642.12), während andere Vermögenswerte grundsätzlich zum Verkehrswert besteuert werden, wobei jedoch der Ertragswert angemessen berücksichtigt werden kann (Art. 14 Abs. 1 StHG). Im Hinblick auf Grundstücke ist zudem zu beachten, dass die im Zusammenhang mit der Bemessung des Eigenmietwertes erwähnten Schwierigkeiten der Schätzung (vorne E. 3e) gleichermassen auch für die Festlegung des Vermögenssteuerwertes bestehen. Die damit verbundene Unsicherheit macht es auch bei der Vermögenssteuer zulässig, die Festlegung des Steuerwertes nach schematischen, vorsichtigen Schätzungen vorzunehmen, auch wenn das dazu führt, dass die so festgelegten Werte in einem gewissen Masse von den effektiven Marktwerten abweichen (BGE 124 I 159 E. 2h S. 168).
Demgegenüber hat das Bundesgericht entschieden, dass es mit Art. 4 BV nicht vereinbar ist, Grundeigentum in Abweichung von der für Mobilien geltenden Regelung bewusst und generell nur zu 70% des Verkehrswertes zu besteuern. Ausschlaggebend dafür war unter anderem die Überlegung, dass eine solche generelle Regelung nicht bloss das selbstgenutzte Wohneigentum betrifft, sondern sämtliche Liegenschaften, unter Einschluss von Geschäftsliegenschaften und Mietobjekten; sie könne daher nicht mehr mit dem Interesse an einer steuerlichen Förderung des Eigentums begründet werden (a.a.O.). Ob und wieweit im Interesse der Eigentumsförderung ein derartiger Einschlag vom Verkehrswert für ausschliesslich selbstgenutztes Wohneigentum mit der Rechtsgleichheit vereinbar ist, kann vorliegend offen bleiben, da sich die angefochtene Weisung in diesem Punkt aus einem anderen Grund als verfassungswidrig erweist.
b) Nach § 34 des kantonalen Steuergesetzes vom 8. Juli 1951 wird das Vermögen zum Verkehrswert besteuert. Der Verkehrswert im Sinne von § 34 StG bedeutet den Preis, der für ein Vermögensrecht bei einer Veräusserung im gewöhnlichen Geschäftsverkehr mutmasslich zu erzielen ist, wobei grundsätzlich auf den objektiven Verkehrswert abzustellen ist (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Bern 1969, N. 5 zu § 34; RICHNER/FREI/WEBER/BRÜTSCH, Zürcher Steuergesetz, Kurzkommentar, Zürich 1994, N. 2 und 3 zu § 34). Das Gesetz sieht - in der hier massgebenden Fassung - nicht vor, dass vom Verkehrswert ein Abzug zu machen sei.
In der Praxis kann der Verkehrswert nicht für jedes einzelne Objekt genau und objektiv bestimmt werden. § 34 Abs. 2 StG ermächtigt daher den Regierungsrat, die für eine gleichmässige Bewertung von Liegenschaften notwendigen Dienstanweisungen zu erlassen. Damit geht auch das zürcherische Recht davon aus, dass der Steuerwert ein schematisch ermittelter, nach generellen Regeln geschätzter Wert ist (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, a.a.O., N. 23 zu § 34; RICHNER/FREI/WEBER/BRÜTSCH, a.a.O., N. 9 f. zu § 34). Es ist praktisch unvermeidlich, dass die effektiven Marktwerte in einem gewissen Rahmen über oder unter den so ermittelten Steuerwerten liegen. Würde die generelle Bewertungsregelung so festgelegt, dass der Steuerwert im Durchschnitt 100% des Verkehrswertes beträgt, wäre in einer bestimmten Zahl von Fällen der Steuerwert höher als der Verkehrswert. Damit würde ein Vermögenswert besteuert, der effektiv gar nicht besteht. Das würde ebenfalls dem Gesetz widersprechen und rechtfertigt es, die Steuerwerte eher vorsichtig zu bemessen. Es ist daher nicht von vornherein im Widerspruch zum Gesetz, wenn im Ergebnis ein durchschnittlicher Steuerwert resultiert, der tiefer ist als der Verkehrswert. Hingegen muss sich gleichermassen wie bei der Beurteilung im Lichte der Rechtsgleichheit (vorne E. 4a) dieser tiefere Wert in einem haltbaren Ausmass bewegen, der sich durch die Ungenauigkeiten der Schätzung sachlich rechtfertigen lässt. Wird von vornherein ein Steuerwert angestrebt, der deutlich unterhalb des effektiven Marktwertes liegt, so steht das in einem klaren Widerspruch zum Gesetz, welches für die Vermögenssteuer ausdrücklich vom Grundsatz der Besteuerung zum Verkehrswert ausgeht.
c) Ebenso wie bezüglich der Eigenmietwerte enthalten die angefochtenen Weisungen für den Vermögenssteuerwert keine anzustrebende Prozentzahl, sondern sie legen die massgebenden Werte nur indirekt fest, wobei die gleichen Methoden und Kriterien angewendet werden (Ziff. 16 ff. der Weisungen). Gemäss den Angaben des Regierungsrates betragen die effektiven, aufgrund dieser Weisungen errechneten durchschnittlichen Vermögenssteuerwerte für Einfamilienhäuser und Stockwerkeigentum 61 bzw. 59% des Marktwertes.
Diese Werte sprengen den durch § 34 des Steuergesetzes eröffneten Spielraum. Wenn das Bundesgericht schon in Anwendung des Rechtsgleichheitsgebots entschieden hat, dass ein genereller Steuerwert von 70% des Verkehrswertes unzulässig ist (BGE 124 I 159), dann ist es erst recht unzulässig, einen Vermögenssteuerwert von 60% anzustreben, wenn das Gesetz ausdrücklich eine Besteuerung zum Verkehrswert verlangt. Die angefochtene Weisung beruht somit in diesem Punkt auf einer willkürlichen und daher verfassungswidrigen Anwendung von § 34 StG. Im Übrigen entspricht sie auch nicht den Vorgaben des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) (vgl. BGE 124 I 145 E. 6b S. 158).
5. a) Die angefochtenen Bestimmungen erweisen sich somit als verfassungswidrig. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde hebt das Bundesgericht kantonale Hoheitsakte, die sich als verfassungswidrig erweisen, grundsätzlich auf. Jedoch kann das Bundesgericht nicht über die Begehren der Beschwerdeführer hinausgehen; es kann nicht quasi als Aufsichtsbehörde von Amtes wegen kantonale Hoheitsakte aufheben, die gar nicht angefochten worden sind. Vorliegend haben die Beschwerdeführer die Weisungen nur bezüglich der von den Eigentümern genutzten Einfamilienhäuser und Stockwerkeigentumseinheiten angefochten. Die Weisungen sehen jedoch nicht nur dafür eine gesetzwidrige Bewertungsmethode vor, sondern auch für andere Liegenschaften, namentlich Mehrfamilienhäuser. Aus den Akten geht hervor, dass für Mehrfamilienhäuser der Steuerwert im Durchschnitt ebenfalls nur 61% des Verkehrswertes beträgt. Unter diesen Umständen würde die Aufhebung der angefochtenen Weisungen nur - wie beantragt - hinsichtlich der Einfamilienhäuser und Eigentumswohnungen bei der Vermögensbesteuerung zu einer andern Ungleichbehandlung führen, indem die Eigentümer von Mehrfamilienhäusern unterschiedlich besteuert würden als diejenigen von Einfamilienhäusern und Stockwerkeigentum.
b) Hinzu kommen Aspekte der Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit: Der Kanton Zürich hat am 8. Juni 1997 ein neues Steuergesetz angenommen, welches erstmals auf die im Kalenderjahr 1999 zu Ende gehende Steuerperiode Anwendung findet. Nur noch Einschätzungen bis und mit Steuerjahr 1998 werden nach dem bisherigen Steuergesetz, auf welches sich die angefochtenen Richtlinien stützen, vorgenommen (§ 269 Abs. 1 des revidierten Steuergesetzes vom 8. Juni 1997). Es ist davon auszugehen, dass ein grosser Teil der für die Steuerjahre 1997 und 1998 geltenden Eigenmiet- und Vermögenssteuerwerte bereits rechtskräftig veranlagt ist. Die neue Rechtslage könnte somit nur in jenen Fällen zum Tragen kommen, wo die Veranlagung - sei es durch Verzögerungen seitens der Behörden, sei es weil der Steuerpflichtige Rechtsmittel ergriffen hat - noch nicht rechtskräftig ist.
c) Bei dieser Sachlage erscheint es gerechtfertigt, von einer formellen Aufhebung der angefochtenen Weisungen abzusehen. Es ist jedoch festzustellen, dass sie verfassungswidrig sind, soweit sie dazu führen, dass die Eigenmietwerte in einer erheblichen Zahl von Fällen tiefer als 60% des Marktwertes und die Vermögenssteuerwerte für Liegenschaften massiv unterhalb des Verkehrswerts liegen. Der Regierungsrat wird geeignete Massnahmen zu treffen haben, um eine verfassungs- und gesetzeskonforme Besteuerung zu erreichen. | de | Rechtsgleichheit bei der Festsetzung des Eigenmietwertes und des Vermögenssteuerwertes; Art. 4 BV; § 34 des zürcherischen Steuergesetzes vom 8. Juli 1951. Eine Weisung, die dazu führt, dass die Eigenmietwerte im Durchschnitt rund 60% des Marktwertes betragen, verstösst gegen Art. 4 BV (E. 3).
Eine Weisung, die dazu führt, dass die Vermögenssteuerwerte für Einfamilienhäuser und Stockwerkeigentum rund 60% des Marktwertes betragen, stellt eine willkürliche Anwendung von § 34 des kantonalen Steuergesetzes dar (E. 4).
Folgen der Verfassungswidrigkeit der angefochtenen Weisungen (E. 5). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,330 | 124 I 193 | 124 I 193
Sachverhalt ab Seite 194
Gestützt auf §§ 20 Abs. 2, 34 Abs. 2 und 35 des kantonalen Steuergesetzes vom 8. Juni 1951 erliess der Regierungsrat des Kantons Zürich am 21. August 1996 eine neue "Weisung ... an die Steuerbehörden über die Bewertung von Liegenschaften und die Festsetzung der Eigenmietwerte". Die Weisung trat am 1. Januar 1997 in Kraft und findet Anwendung auf die Einschätzungen 1997 und die folgenden Steuerjahre. Sie wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 20. September 1996 veröffentlicht.
Niklaus Scherr sowie der Mieterinnen- und Mieterverband Zürich erhoben im Anschluss an diese Publikation mit gemeinsamer Eingabe staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, die Weisung des Regierungsrates vom 21. August 1996 sei "bezüglich der Bestimmungen über die Eigenmiet- und Vermögenssteuerwerte von selbstnutzenden Einfamilienhausbesitzern und Stockwerkeigentümern" aufzuheben. Sie rügen eine Verletzung von Art. 4 BV (Gleichbehandlung von Mietern und Eigentümern bzw. von Immobilien- und andern Vermögensbesitzern) sowie von Art. 19 Abs. 1 der zürcherischen Kantonsverfassung (Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab im Sinne der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführer rügen, die in den Weisungen enthaltenen Bestimmungen über die Festlegung des Eigenmietwertes selbstgenutzten Wohneigentums verstiessen gegen das Gebot der Rechtsgleichheit.
a) Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich aus Art. 4 BV, dass Steuerpflichtige in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen gleich zu besteuern sind. Bezüglich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ist die Vergleichbarkeit in vertikaler Richtung, zwischen Personen in verschiedenen finanziellen Verhältnissen, geringer als in horizontaler Richtung, bei Personen gleicher wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts würde die vollständige und undifferenzierte Abschaffung der Besteuerung des Eigenmietwertes ohne ausgleichende Massnahmen den Wohnungseigentümer gegenüber anderen Steuerpflichtigen mit gleicher finanzieller Leistungsfähigkeit in einer Weise begünstigen, welche vor Art. 4 BV nicht standhält (BGE 123 II 9 E. 3 S. 12; BGE 116 Ia 321 E. 3d S. 324; BGE 112 Ia 240 E. 5a S. 244 f.).
Indessen hat das Bundesgericht zugelassen, dass der Eigenmietwert tiefer festgesetzt werden kann als der Marktmietwert (BGE 116 Ia 321 E. 3f/g S. 324 f.). Das wird unter anderem mit der geringeren Disponibilität in der Nutzung des Eigentums begründet sowie damit, dass die Selbstnutzung anderer Vermögenswerte auch nicht besteuert wird (BGE 116 Ia 321 E. 3f/g S. 324 f.). Zulässig ist auch das Anliegen, die Selbstvorsorge durch Eigentumsbildung fiskalisch zu fördern (BGE 112 Ia 240 E. 6 S. 246 f.; ASA 53 383 E. 5d S. 394; vgl. Art. 34quater Abs. 6 sowie Art. 34sexies BV). Solche Abzüge haben sich allerdings an die durch Art. 4 BV gesetzten Schranken zu halten (BGE 112 Ia 240 E. 7; ASA 64 662 E. 3c/aa S. 670). Bei zu niedrigen Eigenmietwerten kommt ein entsprechend grosser Teil der Hauseigentümer, je nach Höhe der Hypothekarzinsen und Unterhaltskosten, zu steuerlich abziehbaren negativen Liegenschaftserträgen, was zu einer entsprechenden Benachteiligung der Mieter führen kann, denen die Möglichkeit des Abzuges der Mietkosten verwehrt bleibt (vgl. zum ganzen Problemkreis auch BGE 124 I 145 E. 4; BGE 123 II 9 E. 3/4).
b) Die Beschwerdeführer gehen unter Berufung auf einen Entscheid des zürcherischen Verwaltungsgerichts davon aus, dass der steuerbare Eigenmietwert im Durchschnitt mindestens 70% des Marktwertes betragen müsse. Mit Urteil vom 20. März 1998 hat das Bundesgericht indessen entschieden, dass für die Bemessung des Eigenmietwertes in jedem Fall 60% des effektiven Marktwertes die untere Grenze dessen bilden, was mit Art. 4 BV noch vereinbar ist (BGE 124 I 145 E. 4d, mit Darstellung der bisherigen Praxis). Dementsprechend hat das Bundesgericht am 25. März 1998 eine kantonale Volksinitiative für zulässig erklärt, welche eine Eigenmietwertbesteuerung von maximal 70% verlangte (nicht publiziertes Urteil vom 25. März 1998 i.S. A., E. 6 und 7). Die Ansicht der Beschwerdeführer entspricht insoweit nicht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
c) Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (BGE 123 I 112 E. 2a S. 116; BGE 122 I 18 E. 2a S. 20, mit Hinweisen). Für die Beurteilung der Rechtmässigkeit einer Vorschrift ist deren Text nach den anerkannten Interpretationsgrundsätzen auszulegen. Grundsätzlich ist vom Wortlaut der Norm auszugehen und nicht in erster Linie auf den subjektiven Willen des Normsetzers abzustellen (BGE 121 I 334 E. 2c S. 338). Auch lässt die Möglichkeit, dass in besonders gelagerten Einzelfällen die Anwendung einer Norm zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führt, den Erlass als solchen nicht verfassungswidrig werden (BGE 114 Ia 350 E. 2 S. 354 f.; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 198). Indessen ist mitzuberücksichtigen, unter welchen Umständen die betreffende Bestimmung zur Anwendung gelangen wird. Der Verfassungsrichter hat die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung miteinzubeziehen, um das Risiko einer Verfassungsverletzung möglichst gering zu halten (BGE 123 I 112 E. 2c S. 117; BGE 118 Ia 427 E. 3b S. 433; mit Hinweisen; ANDREAS AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, Basel 1984, S. 169 f., KÄLIN, a.a.O., S. 199). Dabei dürfen auch die Erklärungen der Behörden über die beabsichtigte künftige Anwendung der Vorschrift berücksichtigt werden (BGE BGE 118 Ia 427 E. 3b S. 433, mit Hinweis).
d) Die vorliegend streitigen Weisungen enthalten keine Prozentzahl, die - sei es als Schranke oder als anzustrebende Zielgrösse - die Höhe des steuerbaren Eigenmietwerts direkt festsetzt. Sie legen bloss die Methode und die Kriterien für dessen Bemessung fest. Gemäss Ziff. 50 der Weisungen beträgt der Eigenmietwert für selbstgenutzte Einfamilienhäuser bzw. Stockwerkeigentumseinheiten 4 bzw. 4,5% des Land- und Zeitbauwertes bzw. -anteils. Der Landwert wird auf der Basis der Bauland-Kategorie festgeleg, wobei gegenüber unüberbautem Land ein Einschlag von 20% in Rechnung gestellt wird. Der Zeitbauwert entspricht dem Neubauwert abzüglich einer dem Alter des Gebäudes entsprechenden Altersentwertung (Ziff. 22 der Weisungen). Der Neubauwert wird auf 720% des von der Gebäudeversicherung festgelegten Basiswertes festgesetzt (Ziff. 23), die Altersentwertung beträgt pro Jahr 1% des Neubauwertes, jedoch höchstens 40% (Ziff. 24). Diese Methode ist als solche nicht bundesrechts- bzw. verfassungswidrig. Ob sie zu verfassungswidrigen Ergebnissen führt, hängt von mehreren Faktoren ab, die nicht im angefochtenen Erlass selber festgelegt sind. Eine allfällige Verfassungswidrigkeit kann sich unter diesen Umständen nicht direkt aus dem Text der Weisungen ergeben, sondern allenfalls daraus, dass ihre praktische Anwendung mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu verfassungswidrigen Ergebnissen führen wird.
e) Dabei ist zu beachten, dass eine mathematisch exakte Gleichbehandlung jedes einzelnen Steuerpflichtigen aus praktischen Gründen nie völlig erreichbar ist. Eine gewisse Schematisierung und Pauschalisierung des Abgaberechts ist unausweichlich und deshalb auch zulässig (BGE 112 Ia 240 E. 4b S. 244). Das führt zwangsläufig dazu, dass bei jeder Regelung gewisse Einzelfälle aufgrund individueller Besonderheiten mehr oder weniger belastet werden, als einer strikten Gleichbehandlung entspräche. Das gilt nicht etwa nur im Verhältnis zwischen Mietern und Eigentümern, sondern ganz generell, namentlich auch im Verhältnis zwischen verschiedenen Mietern oder zwischen verschiedenen Eigentümern. Eine generelle Regelung kann deshalb nicht allein schon deswegen verfassungswidrig sein, weil sie dazu führt, dass in bestimmten Einzelfällen jemand anders belastet wird als andere Steuerpflichtige in vergleichbaren Verhältnissen, wäre doch sonst praktisch überhaupt kein verfassungskonformes Steuergesetz denkbar. Eine Verfassungswidrigkeit kann nur darin liegen, dass die Anwendung eines Erlasses zwangsläufig in einer erheblichen Zahl von Fällen zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung bestimmter Steuerpflichtiger führt oder systematisch bestimmte Gruppen in verfassungswidriger Weise benachteiligt (vgl. BGE 123 II 9 E. 4c S. 16). Es kommt hinzu, dass ein objektiver Marktwert für einzelne Liegenschaften ohnehin nicht genau feststellbar ist, solange die Liegenschaft nicht verkauft oder vermietet wird. Zudem kann der Marktwert konjunkturbedingt relativ kurzfristig mehr oder weniger erheblich schwanken; er hängt auch sonst von zahlreichen Faktoren ab, die eine objektive Schätzung erschweren (vgl. BGE 123 II 9 E. 4b S. 15).
f) Gemäss einer von der Finanzdirektion angeführten Nachberechnung der Gutachter Wüest & Partner aus dem Jahre 1996 entsprechen die aufgrund der angefochtenen Weisungen zu erwartenden durchschnittlichen Eigenmietwerte von Einfamilienhäusern und Stockwerkeigentum 61 bzw. 60% des Marktmietzinses. Diese Werte, die ungefähr dem vom Regierungsrat angestrebten Zielwert von 60% entsprechen, liegen somit im Durchschnitt am unteren Rand des verfassungsrechtlich Zulässigen. Da angesichts der erheblichen Schwierigkeiten einer exakten Schätzung von Marktwerten in Einzelfällen damit gerechnet werden muss, dass die effektiv veranlagten Steuerwerte mit einer erheblichen Streubreite von einem Durchschnittswert abweichen, kann ein durchschnittlicher Wert von 60 oder 61% nur dadurch entstehen, dass ein beträchtlicher Teil der Einzelwerte unterhalb von 60% liegt. Die angefochtene Weisung führt somit zwangsläufig mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu Ergebnissen, die mit dem vom Bundesgericht als Untergrenze festgelegten Wert von 60% nicht vereinbar sind. Sie erweist sich insoweit als verfassungswidrig.
g) Nicht zutreffend ist demgegenüber das Argument der Beschwerdeführer, die Netto-Eigenmietwerte lägen zusätzlich mindestens 20% tiefer, da jeder Selbstnutzer vom Eigenmietwert unabhängig von den effektiven Betriebskosten eine Unterhaltspauschale von 20% abziehen könne. Beim Unterhaltsabzug handelt es sich um einen Abzug für Gewinnungskosten. Dass dieser Abzug auch unabhängig von effektiven Unterhaltskosten in einer gewissen Höhe pauschal geltend gemacht werden kann, entspricht den Erfordernissen der Praktikabilität und ist auch im Bundesrecht so vorgesehen (vgl. Art. 32 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer, SR 642.11). Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Höhe des Eigenmietwertes bezog sich denn auch immer auf den Bruttoeigenmietwert vor Abzug der Unterhaltskosten. Dieser Abzug könnte höchstens dann zu einem verfassungswidrigen Resultat führen, wenn er in einer Höhe zugestanden würde, die deutlich über dem effektiven durchschnittlichen Unterhaltsaufwand läge. Solches wird von den Beschwerdeführern indessen nicht dargetan.
4. Die Beschwerdeführer rügen, die aufgrund der Weisungen erfolgte Bemessung des Vermögenssteuerwertes für selbstgenutztes Wohneigentum verletze die Rechtsgleichheit und beruhe auf einer willkürlichen Gesetzesanwendung.
a) Das Prinzip der Rechtsgleichheit im Steuerrecht gilt nicht nur für die Bemessung des Eigenmietwertes, sondern auch für die Festlegung der Vermögenssteuerwerte (BGE 124 I 159 E. 2e, mit Hinweisen). Indessen verlangt Art. 4 BV nicht zwingend, dass alle Vermögenswerte nach den gleichen Grundsätzen zu bewerten sind. So hat beispielsweise der Bundesgesetzgeber in für das Bundesgericht verbindlicher Weise (Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV) angeordnet, dass land- und forstwirtschaftliche Grundstücke zum Ertragswert besteuert werden (Art. 14 Abs. 2 StHG; SR 642.12), während andere Vermögenswerte grundsätzlich zum Verkehrswert besteuert werden, wobei jedoch der Ertragswert angemessen berücksichtigt werden kann (Art. 14 Abs. 1 StHG). Im Hinblick auf Grundstücke ist zudem zu beachten, dass die im Zusammenhang mit der Bemessung des Eigenmietwertes erwähnten Schwierigkeiten der Schätzung (vorne E. 3e) gleichermassen auch für die Festlegung des Vermögenssteuerwertes bestehen. Die damit verbundene Unsicherheit macht es auch bei der Vermögenssteuer zulässig, die Festlegung des Steuerwertes nach schematischen, vorsichtigen Schätzungen vorzunehmen, auch wenn das dazu führt, dass die so festgelegten Werte in einem gewissen Masse von den effektiven Marktwerten abweichen (BGE 124 I 159 E. 2h S. 168).
Demgegenüber hat das Bundesgericht entschieden, dass es mit Art. 4 BV nicht vereinbar ist, Grundeigentum in Abweichung von der für Mobilien geltenden Regelung bewusst und generell nur zu 70% des Verkehrswertes zu besteuern. Ausschlaggebend dafür war unter anderem die Überlegung, dass eine solche generelle Regelung nicht bloss das selbstgenutzte Wohneigentum betrifft, sondern sämtliche Liegenschaften, unter Einschluss von Geschäftsliegenschaften und Mietobjekten; sie könne daher nicht mehr mit dem Interesse an einer steuerlichen Förderung des Eigentums begründet werden (a.a.O.). Ob und wieweit im Interesse der Eigentumsförderung ein derartiger Einschlag vom Verkehrswert für ausschliesslich selbstgenutztes Wohneigentum mit der Rechtsgleichheit vereinbar ist, kann vorliegend offen bleiben, da sich die angefochtene Weisung in diesem Punkt aus einem anderen Grund als verfassungswidrig erweist.
b) Nach § 34 des kantonalen Steuergesetzes vom 8. Juli 1951 wird das Vermögen zum Verkehrswert besteuert. Der Verkehrswert im Sinne von § 34 StG bedeutet den Preis, der für ein Vermögensrecht bei einer Veräusserung im gewöhnlichen Geschäftsverkehr mutmasslich zu erzielen ist, wobei grundsätzlich auf den objektiven Verkehrswert abzustellen ist (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Bern 1969, N. 5 zu § 34; RICHNER/FREI/WEBER/BRÜTSCH, Zürcher Steuergesetz, Kurzkommentar, Zürich 1994, N. 2 und 3 zu § 34). Das Gesetz sieht - in der hier massgebenden Fassung - nicht vor, dass vom Verkehrswert ein Abzug zu machen sei.
In der Praxis kann der Verkehrswert nicht für jedes einzelne Objekt genau und objektiv bestimmt werden. § 34 Abs. 2 StG ermächtigt daher den Regierungsrat, die für eine gleichmässige Bewertung von Liegenschaften notwendigen Dienstanweisungen zu erlassen. Damit geht auch das zürcherische Recht davon aus, dass der Steuerwert ein schematisch ermittelter, nach generellen Regeln geschätzter Wert ist (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, a.a.O., N. 23 zu § 34; RICHNER/FREI/WEBER/BRÜTSCH, a.a.O., N. 9 f. zu § 34). Es ist praktisch unvermeidlich, dass die effektiven Marktwerte in einem gewissen Rahmen über oder unter den so ermittelten Steuerwerten liegen. Würde die generelle Bewertungsregelung so festgelegt, dass der Steuerwert im Durchschnitt 100% des Verkehrswertes beträgt, wäre in einer bestimmten Zahl von Fällen der Steuerwert höher als der Verkehrswert. Damit würde ein Vermögenswert besteuert, der effektiv gar nicht besteht. Das würde ebenfalls dem Gesetz widersprechen und rechtfertigt es, die Steuerwerte eher vorsichtig zu bemessen. Es ist daher nicht von vornherein im Widerspruch zum Gesetz, wenn im Ergebnis ein durchschnittlicher Steuerwert resultiert, der tiefer ist als der Verkehrswert. Hingegen muss sich gleichermassen wie bei der Beurteilung im Lichte der Rechtsgleichheit (vorne E. 4a) dieser tiefere Wert in einem haltbaren Ausmass bewegen, der sich durch die Ungenauigkeiten der Schätzung sachlich rechtfertigen lässt. Wird von vornherein ein Steuerwert angestrebt, der deutlich unterhalb des effektiven Marktwertes liegt, so steht das in einem klaren Widerspruch zum Gesetz, welches für die Vermögenssteuer ausdrücklich vom Grundsatz der Besteuerung zum Verkehrswert ausgeht.
c) Ebenso wie bezüglich der Eigenmietwerte enthalten die angefochtenen Weisungen für den Vermögenssteuerwert keine anzustrebende Prozentzahl, sondern sie legen die massgebenden Werte nur indirekt fest, wobei die gleichen Methoden und Kriterien angewendet werden (Ziff. 16 ff. der Weisungen). Gemäss den Angaben des Regierungsrates betragen die effektiven, aufgrund dieser Weisungen errechneten durchschnittlichen Vermögenssteuerwerte für Einfamilienhäuser und Stockwerkeigentum 61 bzw. 59% des Marktwertes.
Diese Werte sprengen den durch § 34 des Steuergesetzes eröffneten Spielraum. Wenn das Bundesgericht schon in Anwendung des Rechtsgleichheitsgebots entschieden hat, dass ein genereller Steuerwert von 70% des Verkehrswertes unzulässig ist (BGE 124 I 159), dann ist es erst recht unzulässig, einen Vermögenssteuerwert von 60% anzustreben, wenn das Gesetz ausdrücklich eine Besteuerung zum Verkehrswert verlangt. Die angefochtene Weisung beruht somit in diesem Punkt auf einer willkürlichen und daher verfassungswidrigen Anwendung von § 34 StG. Im Übrigen entspricht sie auch nicht den Vorgaben des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) (vgl. BGE 124 I 145 E. 6b S. 158).
5. a) Die angefochtenen Bestimmungen erweisen sich somit als verfassungswidrig. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde hebt das Bundesgericht kantonale Hoheitsakte, die sich als verfassungswidrig erweisen, grundsätzlich auf. Jedoch kann das Bundesgericht nicht über die Begehren der Beschwerdeführer hinausgehen; es kann nicht quasi als Aufsichtsbehörde von Amtes wegen kantonale Hoheitsakte aufheben, die gar nicht angefochten worden sind. Vorliegend haben die Beschwerdeführer die Weisungen nur bezüglich der von den Eigentümern genutzten Einfamilienhäuser und Stockwerkeigentumseinheiten angefochten. Die Weisungen sehen jedoch nicht nur dafür eine gesetzwidrige Bewertungsmethode vor, sondern auch für andere Liegenschaften, namentlich Mehrfamilienhäuser. Aus den Akten geht hervor, dass für Mehrfamilienhäuser der Steuerwert im Durchschnitt ebenfalls nur 61% des Verkehrswertes beträgt. Unter diesen Umständen würde die Aufhebung der angefochtenen Weisungen nur - wie beantragt - hinsichtlich der Einfamilienhäuser und Eigentumswohnungen bei der Vermögensbesteuerung zu einer andern Ungleichbehandlung führen, indem die Eigentümer von Mehrfamilienhäusern unterschiedlich besteuert würden als diejenigen von Einfamilienhäusern und Stockwerkeigentum.
b) Hinzu kommen Aspekte der Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit: Der Kanton Zürich hat am 8. Juni 1997 ein neues Steuergesetz angenommen, welches erstmals auf die im Kalenderjahr 1999 zu Ende gehende Steuerperiode Anwendung findet. Nur noch Einschätzungen bis und mit Steuerjahr 1998 werden nach dem bisherigen Steuergesetz, auf welches sich die angefochtenen Richtlinien stützen, vorgenommen (§ 269 Abs. 1 des revidierten Steuergesetzes vom 8. Juni 1997). Es ist davon auszugehen, dass ein grosser Teil der für die Steuerjahre 1997 und 1998 geltenden Eigenmiet- und Vermögenssteuerwerte bereits rechtskräftig veranlagt ist. Die neue Rechtslage könnte somit nur in jenen Fällen zum Tragen kommen, wo die Veranlagung - sei es durch Verzögerungen seitens der Behörden, sei es weil der Steuerpflichtige Rechtsmittel ergriffen hat - noch nicht rechtskräftig ist.
c) Bei dieser Sachlage erscheint es gerechtfertigt, von einer formellen Aufhebung der angefochtenen Weisungen abzusehen. Es ist jedoch festzustellen, dass sie verfassungswidrig sind, soweit sie dazu führen, dass die Eigenmietwerte in einer erheblichen Zahl von Fällen tiefer als 60% des Marktwertes und die Vermögenssteuerwerte für Liegenschaften massiv unterhalb des Verkehrswerts liegen. Der Regierungsrat wird geeignete Massnahmen zu treffen haben, um eine verfassungs- und gesetzeskonforme Besteuerung zu erreichen. | de | Egalité de traitement en matière de détermination de la valeur locative et d'impôt sur la fortune immobilière; art. 4 Cst.; § 34 de la loi zurichoise sur les contributions publiques du 8 juillet 1951. Une directive, qui conduit à estimer en moyenne la valeur locative à 60% de la valeur du marché, viole l'art. 4 Cst. (consid. 3).
Une directive, qui a pour résultat, en matière d'impôt sur la fortune immobilière, de fixer la valeur des maisons familiales et des propriétés par étages à environ 60% de la valeur du marché, applique arbitrairement le § 34 de la loi cantonale sur les contributions publiques (consid. 4).
Conséquences de l'inconstitutionnalité des directives attaquées (consid. 5). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,331 | 124 I 193 | 124 I 193
Sachverhalt ab Seite 194
Gestützt auf §§ 20 Abs. 2, 34 Abs. 2 und 35 des kantonalen Steuergesetzes vom 8. Juni 1951 erliess der Regierungsrat des Kantons Zürich am 21. August 1996 eine neue "Weisung ... an die Steuerbehörden über die Bewertung von Liegenschaften und die Festsetzung der Eigenmietwerte". Die Weisung trat am 1. Januar 1997 in Kraft und findet Anwendung auf die Einschätzungen 1997 und die folgenden Steuerjahre. Sie wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 20. September 1996 veröffentlicht.
Niklaus Scherr sowie der Mieterinnen- und Mieterverband Zürich erhoben im Anschluss an diese Publikation mit gemeinsamer Eingabe staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, die Weisung des Regierungsrates vom 21. August 1996 sei "bezüglich der Bestimmungen über die Eigenmiet- und Vermögenssteuerwerte von selbstnutzenden Einfamilienhausbesitzern und Stockwerkeigentümern" aufzuheben. Sie rügen eine Verletzung von Art. 4 BV (Gleichbehandlung von Mietern und Eigentümern bzw. von Immobilien- und andern Vermögensbesitzern) sowie von Art. 19 Abs. 1 der zürcherischen Kantonsverfassung (Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab im Sinne der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführer rügen, die in den Weisungen enthaltenen Bestimmungen über die Festlegung des Eigenmietwertes selbstgenutzten Wohneigentums verstiessen gegen das Gebot der Rechtsgleichheit.
a) Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich aus Art. 4 BV, dass Steuerpflichtige in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen gleich zu besteuern sind. Bezüglich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ist die Vergleichbarkeit in vertikaler Richtung, zwischen Personen in verschiedenen finanziellen Verhältnissen, geringer als in horizontaler Richtung, bei Personen gleicher wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts würde die vollständige und undifferenzierte Abschaffung der Besteuerung des Eigenmietwertes ohne ausgleichende Massnahmen den Wohnungseigentümer gegenüber anderen Steuerpflichtigen mit gleicher finanzieller Leistungsfähigkeit in einer Weise begünstigen, welche vor Art. 4 BV nicht standhält (BGE 123 II 9 E. 3 S. 12; BGE 116 Ia 321 E. 3d S. 324; BGE 112 Ia 240 E. 5a S. 244 f.).
Indessen hat das Bundesgericht zugelassen, dass der Eigenmietwert tiefer festgesetzt werden kann als der Marktmietwert (BGE 116 Ia 321 E. 3f/g S. 324 f.). Das wird unter anderem mit der geringeren Disponibilität in der Nutzung des Eigentums begründet sowie damit, dass die Selbstnutzung anderer Vermögenswerte auch nicht besteuert wird (BGE 116 Ia 321 E. 3f/g S. 324 f.). Zulässig ist auch das Anliegen, die Selbstvorsorge durch Eigentumsbildung fiskalisch zu fördern (BGE 112 Ia 240 E. 6 S. 246 f.; ASA 53 383 E. 5d S. 394; vgl. Art. 34quater Abs. 6 sowie Art. 34sexies BV). Solche Abzüge haben sich allerdings an die durch Art. 4 BV gesetzten Schranken zu halten (BGE 112 Ia 240 E. 7; ASA 64 662 E. 3c/aa S. 670). Bei zu niedrigen Eigenmietwerten kommt ein entsprechend grosser Teil der Hauseigentümer, je nach Höhe der Hypothekarzinsen und Unterhaltskosten, zu steuerlich abziehbaren negativen Liegenschaftserträgen, was zu einer entsprechenden Benachteiligung der Mieter führen kann, denen die Möglichkeit des Abzuges der Mietkosten verwehrt bleibt (vgl. zum ganzen Problemkreis auch BGE 124 I 145 E. 4; BGE 123 II 9 E. 3/4).
b) Die Beschwerdeführer gehen unter Berufung auf einen Entscheid des zürcherischen Verwaltungsgerichts davon aus, dass der steuerbare Eigenmietwert im Durchschnitt mindestens 70% des Marktwertes betragen müsse. Mit Urteil vom 20. März 1998 hat das Bundesgericht indessen entschieden, dass für die Bemessung des Eigenmietwertes in jedem Fall 60% des effektiven Marktwertes die untere Grenze dessen bilden, was mit Art. 4 BV noch vereinbar ist (BGE 124 I 145 E. 4d, mit Darstellung der bisherigen Praxis). Dementsprechend hat das Bundesgericht am 25. März 1998 eine kantonale Volksinitiative für zulässig erklärt, welche eine Eigenmietwertbesteuerung von maximal 70% verlangte (nicht publiziertes Urteil vom 25. März 1998 i.S. A., E. 6 und 7). Die Ansicht der Beschwerdeführer entspricht insoweit nicht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
c) Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (BGE 123 I 112 E. 2a S. 116; BGE 122 I 18 E. 2a S. 20, mit Hinweisen). Für die Beurteilung der Rechtmässigkeit einer Vorschrift ist deren Text nach den anerkannten Interpretationsgrundsätzen auszulegen. Grundsätzlich ist vom Wortlaut der Norm auszugehen und nicht in erster Linie auf den subjektiven Willen des Normsetzers abzustellen (BGE 121 I 334 E. 2c S. 338). Auch lässt die Möglichkeit, dass in besonders gelagerten Einzelfällen die Anwendung einer Norm zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führt, den Erlass als solchen nicht verfassungswidrig werden (BGE 114 Ia 350 E. 2 S. 354 f.; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 198). Indessen ist mitzuberücksichtigen, unter welchen Umständen die betreffende Bestimmung zur Anwendung gelangen wird. Der Verfassungsrichter hat die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung miteinzubeziehen, um das Risiko einer Verfassungsverletzung möglichst gering zu halten (BGE 123 I 112 E. 2c S. 117; BGE 118 Ia 427 E. 3b S. 433; mit Hinweisen; ANDREAS AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, Basel 1984, S. 169 f., KÄLIN, a.a.O., S. 199). Dabei dürfen auch die Erklärungen der Behörden über die beabsichtigte künftige Anwendung der Vorschrift berücksichtigt werden (BGE BGE 118 Ia 427 E. 3b S. 433, mit Hinweis).
d) Die vorliegend streitigen Weisungen enthalten keine Prozentzahl, die - sei es als Schranke oder als anzustrebende Zielgrösse - die Höhe des steuerbaren Eigenmietwerts direkt festsetzt. Sie legen bloss die Methode und die Kriterien für dessen Bemessung fest. Gemäss Ziff. 50 der Weisungen beträgt der Eigenmietwert für selbstgenutzte Einfamilienhäuser bzw. Stockwerkeigentumseinheiten 4 bzw. 4,5% des Land- und Zeitbauwertes bzw. -anteils. Der Landwert wird auf der Basis der Bauland-Kategorie festgeleg, wobei gegenüber unüberbautem Land ein Einschlag von 20% in Rechnung gestellt wird. Der Zeitbauwert entspricht dem Neubauwert abzüglich einer dem Alter des Gebäudes entsprechenden Altersentwertung (Ziff. 22 der Weisungen). Der Neubauwert wird auf 720% des von der Gebäudeversicherung festgelegten Basiswertes festgesetzt (Ziff. 23), die Altersentwertung beträgt pro Jahr 1% des Neubauwertes, jedoch höchstens 40% (Ziff. 24). Diese Methode ist als solche nicht bundesrechts- bzw. verfassungswidrig. Ob sie zu verfassungswidrigen Ergebnissen führt, hängt von mehreren Faktoren ab, die nicht im angefochtenen Erlass selber festgelegt sind. Eine allfällige Verfassungswidrigkeit kann sich unter diesen Umständen nicht direkt aus dem Text der Weisungen ergeben, sondern allenfalls daraus, dass ihre praktische Anwendung mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu verfassungswidrigen Ergebnissen führen wird.
e) Dabei ist zu beachten, dass eine mathematisch exakte Gleichbehandlung jedes einzelnen Steuerpflichtigen aus praktischen Gründen nie völlig erreichbar ist. Eine gewisse Schematisierung und Pauschalisierung des Abgaberechts ist unausweichlich und deshalb auch zulässig (BGE 112 Ia 240 E. 4b S. 244). Das führt zwangsläufig dazu, dass bei jeder Regelung gewisse Einzelfälle aufgrund individueller Besonderheiten mehr oder weniger belastet werden, als einer strikten Gleichbehandlung entspräche. Das gilt nicht etwa nur im Verhältnis zwischen Mietern und Eigentümern, sondern ganz generell, namentlich auch im Verhältnis zwischen verschiedenen Mietern oder zwischen verschiedenen Eigentümern. Eine generelle Regelung kann deshalb nicht allein schon deswegen verfassungswidrig sein, weil sie dazu führt, dass in bestimmten Einzelfällen jemand anders belastet wird als andere Steuerpflichtige in vergleichbaren Verhältnissen, wäre doch sonst praktisch überhaupt kein verfassungskonformes Steuergesetz denkbar. Eine Verfassungswidrigkeit kann nur darin liegen, dass die Anwendung eines Erlasses zwangsläufig in einer erheblichen Zahl von Fällen zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung bestimmter Steuerpflichtiger führt oder systematisch bestimmte Gruppen in verfassungswidriger Weise benachteiligt (vgl. BGE 123 II 9 E. 4c S. 16). Es kommt hinzu, dass ein objektiver Marktwert für einzelne Liegenschaften ohnehin nicht genau feststellbar ist, solange die Liegenschaft nicht verkauft oder vermietet wird. Zudem kann der Marktwert konjunkturbedingt relativ kurzfristig mehr oder weniger erheblich schwanken; er hängt auch sonst von zahlreichen Faktoren ab, die eine objektive Schätzung erschweren (vgl. BGE 123 II 9 E. 4b S. 15).
f) Gemäss einer von der Finanzdirektion angeführten Nachberechnung der Gutachter Wüest & Partner aus dem Jahre 1996 entsprechen die aufgrund der angefochtenen Weisungen zu erwartenden durchschnittlichen Eigenmietwerte von Einfamilienhäusern und Stockwerkeigentum 61 bzw. 60% des Marktmietzinses. Diese Werte, die ungefähr dem vom Regierungsrat angestrebten Zielwert von 60% entsprechen, liegen somit im Durchschnitt am unteren Rand des verfassungsrechtlich Zulässigen. Da angesichts der erheblichen Schwierigkeiten einer exakten Schätzung von Marktwerten in Einzelfällen damit gerechnet werden muss, dass die effektiv veranlagten Steuerwerte mit einer erheblichen Streubreite von einem Durchschnittswert abweichen, kann ein durchschnittlicher Wert von 60 oder 61% nur dadurch entstehen, dass ein beträchtlicher Teil der Einzelwerte unterhalb von 60% liegt. Die angefochtene Weisung führt somit zwangsläufig mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu Ergebnissen, die mit dem vom Bundesgericht als Untergrenze festgelegten Wert von 60% nicht vereinbar sind. Sie erweist sich insoweit als verfassungswidrig.
g) Nicht zutreffend ist demgegenüber das Argument der Beschwerdeführer, die Netto-Eigenmietwerte lägen zusätzlich mindestens 20% tiefer, da jeder Selbstnutzer vom Eigenmietwert unabhängig von den effektiven Betriebskosten eine Unterhaltspauschale von 20% abziehen könne. Beim Unterhaltsabzug handelt es sich um einen Abzug für Gewinnungskosten. Dass dieser Abzug auch unabhängig von effektiven Unterhaltskosten in einer gewissen Höhe pauschal geltend gemacht werden kann, entspricht den Erfordernissen der Praktikabilität und ist auch im Bundesrecht so vorgesehen (vgl. Art. 32 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer, SR 642.11). Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Höhe des Eigenmietwertes bezog sich denn auch immer auf den Bruttoeigenmietwert vor Abzug der Unterhaltskosten. Dieser Abzug könnte höchstens dann zu einem verfassungswidrigen Resultat führen, wenn er in einer Höhe zugestanden würde, die deutlich über dem effektiven durchschnittlichen Unterhaltsaufwand läge. Solches wird von den Beschwerdeführern indessen nicht dargetan.
4. Die Beschwerdeführer rügen, die aufgrund der Weisungen erfolgte Bemessung des Vermögenssteuerwertes für selbstgenutztes Wohneigentum verletze die Rechtsgleichheit und beruhe auf einer willkürlichen Gesetzesanwendung.
a) Das Prinzip der Rechtsgleichheit im Steuerrecht gilt nicht nur für die Bemessung des Eigenmietwertes, sondern auch für die Festlegung der Vermögenssteuerwerte (BGE 124 I 159 E. 2e, mit Hinweisen). Indessen verlangt Art. 4 BV nicht zwingend, dass alle Vermögenswerte nach den gleichen Grundsätzen zu bewerten sind. So hat beispielsweise der Bundesgesetzgeber in für das Bundesgericht verbindlicher Weise (Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV) angeordnet, dass land- und forstwirtschaftliche Grundstücke zum Ertragswert besteuert werden (Art. 14 Abs. 2 StHG; SR 642.12), während andere Vermögenswerte grundsätzlich zum Verkehrswert besteuert werden, wobei jedoch der Ertragswert angemessen berücksichtigt werden kann (Art. 14 Abs. 1 StHG). Im Hinblick auf Grundstücke ist zudem zu beachten, dass die im Zusammenhang mit der Bemessung des Eigenmietwertes erwähnten Schwierigkeiten der Schätzung (vorne E. 3e) gleichermassen auch für die Festlegung des Vermögenssteuerwertes bestehen. Die damit verbundene Unsicherheit macht es auch bei der Vermögenssteuer zulässig, die Festlegung des Steuerwertes nach schematischen, vorsichtigen Schätzungen vorzunehmen, auch wenn das dazu führt, dass die so festgelegten Werte in einem gewissen Masse von den effektiven Marktwerten abweichen (BGE 124 I 159 E. 2h S. 168).
Demgegenüber hat das Bundesgericht entschieden, dass es mit Art. 4 BV nicht vereinbar ist, Grundeigentum in Abweichung von der für Mobilien geltenden Regelung bewusst und generell nur zu 70% des Verkehrswertes zu besteuern. Ausschlaggebend dafür war unter anderem die Überlegung, dass eine solche generelle Regelung nicht bloss das selbstgenutzte Wohneigentum betrifft, sondern sämtliche Liegenschaften, unter Einschluss von Geschäftsliegenschaften und Mietobjekten; sie könne daher nicht mehr mit dem Interesse an einer steuerlichen Förderung des Eigentums begründet werden (a.a.O.). Ob und wieweit im Interesse der Eigentumsförderung ein derartiger Einschlag vom Verkehrswert für ausschliesslich selbstgenutztes Wohneigentum mit der Rechtsgleichheit vereinbar ist, kann vorliegend offen bleiben, da sich die angefochtene Weisung in diesem Punkt aus einem anderen Grund als verfassungswidrig erweist.
b) Nach § 34 des kantonalen Steuergesetzes vom 8. Juli 1951 wird das Vermögen zum Verkehrswert besteuert. Der Verkehrswert im Sinne von § 34 StG bedeutet den Preis, der für ein Vermögensrecht bei einer Veräusserung im gewöhnlichen Geschäftsverkehr mutmasslich zu erzielen ist, wobei grundsätzlich auf den objektiven Verkehrswert abzustellen ist (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Bern 1969, N. 5 zu § 34; RICHNER/FREI/WEBER/BRÜTSCH, Zürcher Steuergesetz, Kurzkommentar, Zürich 1994, N. 2 und 3 zu § 34). Das Gesetz sieht - in der hier massgebenden Fassung - nicht vor, dass vom Verkehrswert ein Abzug zu machen sei.
In der Praxis kann der Verkehrswert nicht für jedes einzelne Objekt genau und objektiv bestimmt werden. § 34 Abs. 2 StG ermächtigt daher den Regierungsrat, die für eine gleichmässige Bewertung von Liegenschaften notwendigen Dienstanweisungen zu erlassen. Damit geht auch das zürcherische Recht davon aus, dass der Steuerwert ein schematisch ermittelter, nach generellen Regeln geschätzter Wert ist (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, a.a.O., N. 23 zu § 34; RICHNER/FREI/WEBER/BRÜTSCH, a.a.O., N. 9 f. zu § 34). Es ist praktisch unvermeidlich, dass die effektiven Marktwerte in einem gewissen Rahmen über oder unter den so ermittelten Steuerwerten liegen. Würde die generelle Bewertungsregelung so festgelegt, dass der Steuerwert im Durchschnitt 100% des Verkehrswertes beträgt, wäre in einer bestimmten Zahl von Fällen der Steuerwert höher als der Verkehrswert. Damit würde ein Vermögenswert besteuert, der effektiv gar nicht besteht. Das würde ebenfalls dem Gesetz widersprechen und rechtfertigt es, die Steuerwerte eher vorsichtig zu bemessen. Es ist daher nicht von vornherein im Widerspruch zum Gesetz, wenn im Ergebnis ein durchschnittlicher Steuerwert resultiert, der tiefer ist als der Verkehrswert. Hingegen muss sich gleichermassen wie bei der Beurteilung im Lichte der Rechtsgleichheit (vorne E. 4a) dieser tiefere Wert in einem haltbaren Ausmass bewegen, der sich durch die Ungenauigkeiten der Schätzung sachlich rechtfertigen lässt. Wird von vornherein ein Steuerwert angestrebt, der deutlich unterhalb des effektiven Marktwertes liegt, so steht das in einem klaren Widerspruch zum Gesetz, welches für die Vermögenssteuer ausdrücklich vom Grundsatz der Besteuerung zum Verkehrswert ausgeht.
c) Ebenso wie bezüglich der Eigenmietwerte enthalten die angefochtenen Weisungen für den Vermögenssteuerwert keine anzustrebende Prozentzahl, sondern sie legen die massgebenden Werte nur indirekt fest, wobei die gleichen Methoden und Kriterien angewendet werden (Ziff. 16 ff. der Weisungen). Gemäss den Angaben des Regierungsrates betragen die effektiven, aufgrund dieser Weisungen errechneten durchschnittlichen Vermögenssteuerwerte für Einfamilienhäuser und Stockwerkeigentum 61 bzw. 59% des Marktwertes.
Diese Werte sprengen den durch § 34 des Steuergesetzes eröffneten Spielraum. Wenn das Bundesgericht schon in Anwendung des Rechtsgleichheitsgebots entschieden hat, dass ein genereller Steuerwert von 70% des Verkehrswertes unzulässig ist (BGE 124 I 159), dann ist es erst recht unzulässig, einen Vermögenssteuerwert von 60% anzustreben, wenn das Gesetz ausdrücklich eine Besteuerung zum Verkehrswert verlangt. Die angefochtene Weisung beruht somit in diesem Punkt auf einer willkürlichen und daher verfassungswidrigen Anwendung von § 34 StG. Im Übrigen entspricht sie auch nicht den Vorgaben des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) (vgl. BGE 124 I 145 E. 6b S. 158).
5. a) Die angefochtenen Bestimmungen erweisen sich somit als verfassungswidrig. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde hebt das Bundesgericht kantonale Hoheitsakte, die sich als verfassungswidrig erweisen, grundsätzlich auf. Jedoch kann das Bundesgericht nicht über die Begehren der Beschwerdeführer hinausgehen; es kann nicht quasi als Aufsichtsbehörde von Amtes wegen kantonale Hoheitsakte aufheben, die gar nicht angefochten worden sind. Vorliegend haben die Beschwerdeführer die Weisungen nur bezüglich der von den Eigentümern genutzten Einfamilienhäuser und Stockwerkeigentumseinheiten angefochten. Die Weisungen sehen jedoch nicht nur dafür eine gesetzwidrige Bewertungsmethode vor, sondern auch für andere Liegenschaften, namentlich Mehrfamilienhäuser. Aus den Akten geht hervor, dass für Mehrfamilienhäuser der Steuerwert im Durchschnitt ebenfalls nur 61% des Verkehrswertes beträgt. Unter diesen Umständen würde die Aufhebung der angefochtenen Weisungen nur - wie beantragt - hinsichtlich der Einfamilienhäuser und Eigentumswohnungen bei der Vermögensbesteuerung zu einer andern Ungleichbehandlung führen, indem die Eigentümer von Mehrfamilienhäusern unterschiedlich besteuert würden als diejenigen von Einfamilienhäusern und Stockwerkeigentum.
b) Hinzu kommen Aspekte der Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit: Der Kanton Zürich hat am 8. Juni 1997 ein neues Steuergesetz angenommen, welches erstmals auf die im Kalenderjahr 1999 zu Ende gehende Steuerperiode Anwendung findet. Nur noch Einschätzungen bis und mit Steuerjahr 1998 werden nach dem bisherigen Steuergesetz, auf welches sich die angefochtenen Richtlinien stützen, vorgenommen (§ 269 Abs. 1 des revidierten Steuergesetzes vom 8. Juni 1997). Es ist davon auszugehen, dass ein grosser Teil der für die Steuerjahre 1997 und 1998 geltenden Eigenmiet- und Vermögenssteuerwerte bereits rechtskräftig veranlagt ist. Die neue Rechtslage könnte somit nur in jenen Fällen zum Tragen kommen, wo die Veranlagung - sei es durch Verzögerungen seitens der Behörden, sei es weil der Steuerpflichtige Rechtsmittel ergriffen hat - noch nicht rechtskräftig ist.
c) Bei dieser Sachlage erscheint es gerechtfertigt, von einer formellen Aufhebung der angefochtenen Weisungen abzusehen. Es ist jedoch festzustellen, dass sie verfassungswidrig sind, soweit sie dazu führen, dass die Eigenmietwerte in einer erheblichen Zahl von Fällen tiefer als 60% des Marktwertes und die Vermögenssteuerwerte für Liegenschaften massiv unterhalb des Verkehrswerts liegen. Der Regierungsrat wird geeignete Massnahmen zu treffen haben, um eine verfassungs- und gesetzeskonforme Besteuerung zu erreichen. | de | Parità di trattamento nella determinazione del valore locativo dell'abitazione e del valore imponibile della sostanza; art. 4 Cost.; § 34 della legge tributaria zurighese, dell'8 luglio 1951. Una direttiva, che conduce a stimare il valore locativo delle abitazioni mediamente al 60% del valore di mercato, è lesiva dell'art. 4 Cost. (consid. 3).
Una direttiva, che conduce a stimare il valore imponibile delle abitazioni monofamiliari e delle proprietà per piani a circa il 60% del loro valore di mercato, dà luogo ad un'arbitraria applicazione del § 34 della legge tributaria zurighese (consid. 4).
Conseguenze derivanti dall'incostituzionalità delle direttive impugnate (consid. 5). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,332 | 124 I 203 | 124 I 203
Sachverhalt ab Seite 204
X. befindet sich seit 26. November 1997 in der kantonalen Strafanstalt Pöschwies im Strafvollzug. Die Direktion der Strafanstalt disziplinierte ihn mit Verfügung vom 19. Dezember 1997 wegen Widerhandlung gegen eine interne Weisung vom 20. Februar 1995 betreffend Mitführens von Bargeld bei Besuchen. Als Disziplinarsanktion wurde X. ein Monat Besuchssperre auferlegt. Gleichzeitig wurde die (den erlaubten Betrag von Fr. 20.-- übersteigende) Barschaft von Fr. 93.70 auf seinen Namen sichergestellt. Einen gegen die Disziplinarverfügung erhobenen Rekurs wies die Direktion der Justiz des Kantons Zürich mit Entscheid vom 4. Februar 1998 ab.
Dagegen gelangte X. mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 11. März 1998 an das Bundesgericht. Er rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit, von Art. 4 BV, Art. 7 und Art. 8 Ziff. 2 EMRK sowie des Grundsatzes "nulla poena sine lege" und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer rügt zunächst, es bestehe keine ausreichende gesetzliche Grundlage für die fragliche Weisung vom 20. Februar 1995 (betreffend Mitführens von Bargeld bei Besuchen) und somit auch für die ausgesprochene Disziplinarsanktion. Der Gefängnisdirektor sei dazu von Gesetzes wegen gar nicht befugt. Ausserdem widerspreche die Weisung dem übergeordneten kantonalen Recht. Der Beschwerdeführer beanstandet in diesem Zusammenhang eine Verletzung der persönlichen Freiheit, von Art. 7 und Art. 8 Ziff. 2 EMRK sowie des Grundsatzes "nulla poena sine lege".
b) Nach ständiger Praxis des Bundesgerichtes darf die Beschränkung der Freiheitsrechte von Gefangenen nicht über das hinausgehen, was zur Gewährleistung der Haftzwecke und zur Aufrechterhaltung eines ordnungsgemässen Gefängnisbetriebes erforderlich ist (BGE 123 I 221 E. I/4c S. 228 mit Hinweisen). Sie muss auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein; zudem dürfen die verfassungsmässigen Freiheitsrechte weder völlig unterdrückt noch ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert werden (BGE 124 I 40 E. 3a S. 42; BGE 123 I 221 E. I/4 S. 226). Falls die Voraussetzungen für den Freiheitsentzug in einem formellen Gesetz ausreichend konkretisiert sind, können die Haftbedingungen in einem materiellen Gesetz (Gefängnisreglement) geregelt werden. Zur wirksamen Durchsetzung von Sicherheitsvorschriften kann das Gefängnisreglement auch eine Disziplinarordnung enthalten und für Widerhandlungen angemessene Disziplinarsanktionen vorsehen (BGE 118 Ia 64 E. 3r-3t S. 88 ff.). Das Gefängnisreglement hat allerdings ein Mindestmass an Klarheit und Regelungsdichte aufzuweisen (BGE 123 I 221 E. I/4a S. 226 mit Hinweisen). Die fragliche Rechtsnorm muss ausreichend zugänglich sein, und der Betroffene soll in hinreichender Weise erkennen können, welche rechtlichen Vorschriften auf einen gegebenen Fall anwendbar sind. Das Gesetz muss mithin so präzise formuliert sein, dass der Rechtsunterworfene sein Verhalten danach ausrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 124 I 40 E. 3b S. 43 mit Hinweisen).
c) Im Lichte dieser Erwägungen kann der Auffassung der kantonalen Justizdirektion, der Bargeldbesitz gehöre zum vornherein "nicht zu den Rechten (...), die Strafgefangenen gemäss Verfassung oder Gesetz zustehen und die nur auf gesetzlicher Grundlage eingeschränkt werden dürften", offensichtlich nicht gefolgt werden. Vielmehr ist in den nachfolgenden Erwägungen zu prüfen, ob die streitige Weisung und die sich darauf stützende Disziplinarsanktion vor der Verfassung standhalten und insbesondere auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen.
Die ebenfalls angerufenen Art. 7 und Art. 8 Ziff. 2 EMRK haben in diesem Zusammenhang keine über das bereits Dargelegte hinausgehende selbständige Bedeutung. Analoges gilt für die Maxime "nulla poena sine lege". Soweit der Beschwerdeführer mit der Anrufung dieses in Art. 1 StGB ausdrücklich verankerten Grundsatzes sinngemäss eine Verletzung von materiellem Bundesstrafrecht rügt, kann darauf nicht eingetreten werden (Art. 84 Abs. 2 OG i.V.m Art. 268 f. BStP).
d) Die zürcherische Verordnung über die kantonale Strafanstalt Pöschwies vom 12. Februar 1975 (VoSP [LS 333.3]) regelt in §§ 17-21 die Verwendung der Arbeitsentschädigung (Verdienstanteil) und des dem Gefangenen gehörenden Bargeldes. Von seinem Verdienstanteil wird ihm monatlich ein von der Justizdirektion festzulegender Betrag, jedoch höchstens ein Drittel, bar ausbezahlt. Der Rest wird dem Gefangenen gutgeschrieben und angemessen verzinst (§ 18 VoSP). Über den ausbezahlten Barbetrag kann der Gefangene "im Rahmen der Hausordnung frei verfügen" (§ 19 Abs. 1 VoSP). Die Justizdirektion legt auch den maximalen Bargeldbetrag fest, den die Gefangenen besitzen dürfen. "Mehrbeträge sind sofort abzuliefern" (§ 19 Abs. 2 VoSP). Die Hälfte des Verdienstanteils wird auf einem Sperrkonto für die Entlassung reserviert (§ 20 VoSP). Der Rest wird dem Gefangenen als Reserve für besondere Aufwendungen gutgeschrieben und ebenfalls verzinst (§ 21 Abs. 1 VoSP). Beim Eintritt in die Strafanstalt vorhandenes Bargeld und während des Aufenthalts in der Strafanstalt eingehende Beträge werden je zur Hälfte der Reserve für besondere Aufwendungen und dem Sperrkonto gutgeschrieben (§ 21 Abs. 3 VoSP). Der Direktor der Strafanstalt ist ausserdem befugt, "die für die Wahrung der Sicherheit notwendigen Weisungen" zu erlassen, insbesondere betreffend Kontrollen von Gefangenen und Besuchern (§ 65 Abs. 1 VoSP). Der Direktor kann die Rechte, welche den Gefangenen aufgrund der Verordnung zustehen, vorübergehend einschränken, soweit dies zur Wahrung der Anstaltssicherheit erforderlich ist (§ 65 Abs. 2 VoSP).
Die streitige Weisung der Direktion der kantonalen Strafanstalt Pöschwies vom 20. Februar 1995 lautet wie folgt:
"1. Insassen dürfen beim Besuch nur noch einen Betrag von maximal Fr. 20.-- auf sich tragen.
2. Das auf sich getragene Geld von dagegen zuwiderhandelnden Insassen wird sichergestellt, und der fehlbare Insasse wird diszipliniert."
e) Die Weisung vom 20. Februar 1995 liegt im Interesse der Sicherheit des Gefängnisses und der Haftzwecke. Es handelt sich um eine sachlich angemessene Vorkehr gegen das Ein- und Ausschmuggeln grösserer Bargeldbeträge. Damit sollen insbesondere Kollusions- und Fluchtvorbereitungshandlungen sowie Aktivitäten im Hinblick auf illegale Geschäfte (namentlich Drogenhandel) unterbunden werden. Es stellt keine unzulässige Einschränkung der persönlichen Freiheit dar, wenn die Gefangenen vor dem Betreten des Besucherpavillons den Fr. 20.-- übersteigenden Betrag ihres Bargeldes vorübergehend in ihrer abschliessbaren Einzelzelle oder bei der Gefängnisleitung deponieren müssen. Die streitige Weisung kann sich somit auf § 65 VoSP stützen, wonach der Direktor der Anstalt die für die Wahrung der Sicherheit notwendigen Weisungen erteilen kann. Die streitige Weisung selbst ist ausreichend klar und deutlich formuliert. Die Anstaltsordnung als materielles Gesetz findet ihre formellrechtliche Grundlage wiederum im zürcherischen Straf- und Vollzugsgesetz vom 30. Juni 1974 (StVG [LS 331], § 29 Abs. 1 und § 30 Abs. 1 StVG). Der Beschwerdeführer verkennt, dass die Weisung der Anstaltsdirektion das Recht der Gefangenen auf Bargeldbesitz nicht generell sondern lediglich für den Fall von Besuchen einschränkt. Während §§ 17-21 VoSP für den Anstaltsbetrieb im allgemeinen gelten, bezieht sich die Weisung lediglich auf den Spezialfall der Besuche. Die aus Sicherheitsgründen erlassene und auf die Dauer der Besuche beschränkte Weisung widerspricht demnach auch nicht § 19 Abs. 2 VoSP, wonach der im allgemeinen zulässige Bargeldbetrag von der Justizdirektion festgelegt wird.
f) Nach dem Gesagten erweist sich die Rüge, die Weisung vom 20. Februar 1995 habe keine ausreichende gesetzliche Grundlage, als unbegründet.
3. ... (Verfassungskonformität der Annahme eines Disziplinarvergehens bejaht.)
4. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, die angefochtene disziplinarische Besuchssperre von einem Monat Dauer verstosse gegen das aus der persönlichen Freiheit abzuleitende (und in § 46 VoSP ausdrücklich verankerte) Recht des Gefangenen auf Empfang von Besuchen. Die Schwere der Sanktion sei zudem unverhältnismässig und sachlich unhaltbar. Auch diese Rüge erweist sich als unbegründet.
a) Wie bereits erwähnt, dürfen die Grundrechte der Gefangenen soweit eingeschränkt werden, als es zur Wahrung der Sicherheit des Gefängnisses sachlich notwendig erscheint (vgl. oben, E. 2b). Nötigenfalls sind zur Durchsetzung der Gefängnisordnung auch angemessene Disziplinarsanktionen zulässig (BGE 118 Ia 64 E. 3r S. 88 f.). Wie in Erwägung 3 dargelegt, hat der Beschwerdeführer eine gültige Weisung der Anstaltsdirektion betreffend das Mitführen von Bargeld bei Besuchen missachtet; die Ausfällung einer disziplinarischen Besuchssperre ist nach dem anwendbaren kantonalen Recht zulässig.
b) Ein Besuchsverbot von einem Monat Dauer erscheint im vorliegenden Fall nicht als unverhältnismässig schwerer Eingriff in die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers. Die Gefangenen in der Strafanstalt Pöschwies dürfen grundsätzlich alle zwei Wochen einen Besuch naher Angehöriger empfangen (§ 46 Abs. 1 VoSP). Das Gesetz lässt eine disziplinarische Besuchssperre bis zu drei Monaten zu (§ 58 Abs. 1 lit. e VoSP). Angesichts der dargelegten Umstände liegt hier kein schwerer Disziplinarverstoss vor. Die Ausfällung einer einmonatigen Besuchssperre ist sachlich vertretbar. Der Beschwerdeführer macht zwar geltend, seine Schwester sei vergeblich aus den USA in die Schweiz gereist und auch sein in Frankreich lebender Halbbruder habe ihn über Weihnachten 1997 besuchen wollen. Gemäss den Darlegungen der kantonalen Behörden hat der Beschwerdeführer die Gefängnisleitung jedoch nicht über die angeblich geplanten Besuche informiert. Ausserdem hat er sich am 20. Dezember 1997 mit dem sofortigen Vollzug der Besuchssperre unterschriftlich einverstanden erklärt. Wenn er die Erklärung vom 20. Dezember 1997 unterzeichnet hat, ohne deren Inhalt zu verstehen bzw. ohne deren Erläuterung oder Übersetzung in seine Muttersprache zu verlangen, kann er den kantonalen Behörden nicht vorwerfen, der sofortige Vollzug der Besuchssperre sei unverhältnismässig hart gewesen.
c) Unter den gegebenen Umständen hält die angefochtene Disziplinarverfügung vor der Verfassung stand. | de | Persönliche Freiheit (Recht des Gefangenen auf Bargeldbesitz; Zulässigkeit einer disziplinarischen Besuchssperre). Die verfassungsrechtlichen Schranken für Eingriffe in die Freiheitsrechte gelten auch bezüglich des Bargeldbesitzes von Gefangenen (E. 2b-c). Die Weisung der Direktion der kantonalen Strafanstalt Pöschwies vom 20. Februar 1995 betreffend das Mitführen von Bargeld bei Besuchen liegt im öffentlichen Interesse und stützt sich auf eine ausreichende gesetzliche Grundlage (E. 2d-f). Zulässigkeit von angemessenen Disziplinarsanktionen zur Durchsetzung der Weisung vom 20. Februar 1995. Das im vorliegenden Fall verhängte disziplinarische Besuchsverbot von einem Monat Dauer erscheint nicht als unverhältnismässiger Eingriff in die persönliche Freiheit des betroffenen Gefangenen (E. 4). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-203%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,333 | 124 I 203 | 124 I 203
Sachverhalt ab Seite 204
X. befindet sich seit 26. November 1997 in der kantonalen Strafanstalt Pöschwies im Strafvollzug. Die Direktion der Strafanstalt disziplinierte ihn mit Verfügung vom 19. Dezember 1997 wegen Widerhandlung gegen eine interne Weisung vom 20. Februar 1995 betreffend Mitführens von Bargeld bei Besuchen. Als Disziplinarsanktion wurde X. ein Monat Besuchssperre auferlegt. Gleichzeitig wurde die (den erlaubten Betrag von Fr. 20.-- übersteigende) Barschaft von Fr. 93.70 auf seinen Namen sichergestellt. Einen gegen die Disziplinarverfügung erhobenen Rekurs wies die Direktion der Justiz des Kantons Zürich mit Entscheid vom 4. Februar 1998 ab.
Dagegen gelangte X. mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 11. März 1998 an das Bundesgericht. Er rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit, von Art. 4 BV, Art. 7 und Art. 8 Ziff. 2 EMRK sowie des Grundsatzes "nulla poena sine lege" und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer rügt zunächst, es bestehe keine ausreichende gesetzliche Grundlage für die fragliche Weisung vom 20. Februar 1995 (betreffend Mitführens von Bargeld bei Besuchen) und somit auch für die ausgesprochene Disziplinarsanktion. Der Gefängnisdirektor sei dazu von Gesetzes wegen gar nicht befugt. Ausserdem widerspreche die Weisung dem übergeordneten kantonalen Recht. Der Beschwerdeführer beanstandet in diesem Zusammenhang eine Verletzung der persönlichen Freiheit, von Art. 7 und Art. 8 Ziff. 2 EMRK sowie des Grundsatzes "nulla poena sine lege".
b) Nach ständiger Praxis des Bundesgerichtes darf die Beschränkung der Freiheitsrechte von Gefangenen nicht über das hinausgehen, was zur Gewährleistung der Haftzwecke und zur Aufrechterhaltung eines ordnungsgemässen Gefängnisbetriebes erforderlich ist (BGE 123 I 221 E. I/4c S. 228 mit Hinweisen). Sie muss auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein; zudem dürfen die verfassungsmässigen Freiheitsrechte weder völlig unterdrückt noch ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert werden (BGE 124 I 40 E. 3a S. 42; BGE 123 I 221 E. I/4 S. 226). Falls die Voraussetzungen für den Freiheitsentzug in einem formellen Gesetz ausreichend konkretisiert sind, können die Haftbedingungen in einem materiellen Gesetz (Gefängnisreglement) geregelt werden. Zur wirksamen Durchsetzung von Sicherheitsvorschriften kann das Gefängnisreglement auch eine Disziplinarordnung enthalten und für Widerhandlungen angemessene Disziplinarsanktionen vorsehen (BGE 118 Ia 64 E. 3r-3t S. 88 ff.). Das Gefängnisreglement hat allerdings ein Mindestmass an Klarheit und Regelungsdichte aufzuweisen (BGE 123 I 221 E. I/4a S. 226 mit Hinweisen). Die fragliche Rechtsnorm muss ausreichend zugänglich sein, und der Betroffene soll in hinreichender Weise erkennen können, welche rechtlichen Vorschriften auf einen gegebenen Fall anwendbar sind. Das Gesetz muss mithin so präzise formuliert sein, dass der Rechtsunterworfene sein Verhalten danach ausrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 124 I 40 E. 3b S. 43 mit Hinweisen).
c) Im Lichte dieser Erwägungen kann der Auffassung der kantonalen Justizdirektion, der Bargeldbesitz gehöre zum vornherein "nicht zu den Rechten (...), die Strafgefangenen gemäss Verfassung oder Gesetz zustehen und die nur auf gesetzlicher Grundlage eingeschränkt werden dürften", offensichtlich nicht gefolgt werden. Vielmehr ist in den nachfolgenden Erwägungen zu prüfen, ob die streitige Weisung und die sich darauf stützende Disziplinarsanktion vor der Verfassung standhalten und insbesondere auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen.
Die ebenfalls angerufenen Art. 7 und Art. 8 Ziff. 2 EMRK haben in diesem Zusammenhang keine über das bereits Dargelegte hinausgehende selbständige Bedeutung. Analoges gilt für die Maxime "nulla poena sine lege". Soweit der Beschwerdeführer mit der Anrufung dieses in Art. 1 StGB ausdrücklich verankerten Grundsatzes sinngemäss eine Verletzung von materiellem Bundesstrafrecht rügt, kann darauf nicht eingetreten werden (Art. 84 Abs. 2 OG i.V.m Art. 268 f. BStP).
d) Die zürcherische Verordnung über die kantonale Strafanstalt Pöschwies vom 12. Februar 1975 (VoSP [LS 333.3]) regelt in §§ 17-21 die Verwendung der Arbeitsentschädigung (Verdienstanteil) und des dem Gefangenen gehörenden Bargeldes. Von seinem Verdienstanteil wird ihm monatlich ein von der Justizdirektion festzulegender Betrag, jedoch höchstens ein Drittel, bar ausbezahlt. Der Rest wird dem Gefangenen gutgeschrieben und angemessen verzinst (§ 18 VoSP). Über den ausbezahlten Barbetrag kann der Gefangene "im Rahmen der Hausordnung frei verfügen" (§ 19 Abs. 1 VoSP). Die Justizdirektion legt auch den maximalen Bargeldbetrag fest, den die Gefangenen besitzen dürfen. "Mehrbeträge sind sofort abzuliefern" (§ 19 Abs. 2 VoSP). Die Hälfte des Verdienstanteils wird auf einem Sperrkonto für die Entlassung reserviert (§ 20 VoSP). Der Rest wird dem Gefangenen als Reserve für besondere Aufwendungen gutgeschrieben und ebenfalls verzinst (§ 21 Abs. 1 VoSP). Beim Eintritt in die Strafanstalt vorhandenes Bargeld und während des Aufenthalts in der Strafanstalt eingehende Beträge werden je zur Hälfte der Reserve für besondere Aufwendungen und dem Sperrkonto gutgeschrieben (§ 21 Abs. 3 VoSP). Der Direktor der Strafanstalt ist ausserdem befugt, "die für die Wahrung der Sicherheit notwendigen Weisungen" zu erlassen, insbesondere betreffend Kontrollen von Gefangenen und Besuchern (§ 65 Abs. 1 VoSP). Der Direktor kann die Rechte, welche den Gefangenen aufgrund der Verordnung zustehen, vorübergehend einschränken, soweit dies zur Wahrung der Anstaltssicherheit erforderlich ist (§ 65 Abs. 2 VoSP).
Die streitige Weisung der Direktion der kantonalen Strafanstalt Pöschwies vom 20. Februar 1995 lautet wie folgt:
"1. Insassen dürfen beim Besuch nur noch einen Betrag von maximal Fr. 20.-- auf sich tragen.
2. Das auf sich getragene Geld von dagegen zuwiderhandelnden Insassen wird sichergestellt, und der fehlbare Insasse wird diszipliniert."
e) Die Weisung vom 20. Februar 1995 liegt im Interesse der Sicherheit des Gefängnisses und der Haftzwecke. Es handelt sich um eine sachlich angemessene Vorkehr gegen das Ein- und Ausschmuggeln grösserer Bargeldbeträge. Damit sollen insbesondere Kollusions- und Fluchtvorbereitungshandlungen sowie Aktivitäten im Hinblick auf illegale Geschäfte (namentlich Drogenhandel) unterbunden werden. Es stellt keine unzulässige Einschränkung der persönlichen Freiheit dar, wenn die Gefangenen vor dem Betreten des Besucherpavillons den Fr. 20.-- übersteigenden Betrag ihres Bargeldes vorübergehend in ihrer abschliessbaren Einzelzelle oder bei der Gefängnisleitung deponieren müssen. Die streitige Weisung kann sich somit auf § 65 VoSP stützen, wonach der Direktor der Anstalt die für die Wahrung der Sicherheit notwendigen Weisungen erteilen kann. Die streitige Weisung selbst ist ausreichend klar und deutlich formuliert. Die Anstaltsordnung als materielles Gesetz findet ihre formellrechtliche Grundlage wiederum im zürcherischen Straf- und Vollzugsgesetz vom 30. Juni 1974 (StVG [LS 331], § 29 Abs. 1 und § 30 Abs. 1 StVG). Der Beschwerdeführer verkennt, dass die Weisung der Anstaltsdirektion das Recht der Gefangenen auf Bargeldbesitz nicht generell sondern lediglich für den Fall von Besuchen einschränkt. Während §§ 17-21 VoSP für den Anstaltsbetrieb im allgemeinen gelten, bezieht sich die Weisung lediglich auf den Spezialfall der Besuche. Die aus Sicherheitsgründen erlassene und auf die Dauer der Besuche beschränkte Weisung widerspricht demnach auch nicht § 19 Abs. 2 VoSP, wonach der im allgemeinen zulässige Bargeldbetrag von der Justizdirektion festgelegt wird.
f) Nach dem Gesagten erweist sich die Rüge, die Weisung vom 20. Februar 1995 habe keine ausreichende gesetzliche Grundlage, als unbegründet.
3. ... (Verfassungskonformität der Annahme eines Disziplinarvergehens bejaht.)
4. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, die angefochtene disziplinarische Besuchssperre von einem Monat Dauer verstosse gegen das aus der persönlichen Freiheit abzuleitende (und in § 46 VoSP ausdrücklich verankerte) Recht des Gefangenen auf Empfang von Besuchen. Die Schwere der Sanktion sei zudem unverhältnismässig und sachlich unhaltbar. Auch diese Rüge erweist sich als unbegründet.
a) Wie bereits erwähnt, dürfen die Grundrechte der Gefangenen soweit eingeschränkt werden, als es zur Wahrung der Sicherheit des Gefängnisses sachlich notwendig erscheint (vgl. oben, E. 2b). Nötigenfalls sind zur Durchsetzung der Gefängnisordnung auch angemessene Disziplinarsanktionen zulässig (BGE 118 Ia 64 E. 3r S. 88 f.). Wie in Erwägung 3 dargelegt, hat der Beschwerdeführer eine gültige Weisung der Anstaltsdirektion betreffend das Mitführen von Bargeld bei Besuchen missachtet; die Ausfällung einer disziplinarischen Besuchssperre ist nach dem anwendbaren kantonalen Recht zulässig.
b) Ein Besuchsverbot von einem Monat Dauer erscheint im vorliegenden Fall nicht als unverhältnismässig schwerer Eingriff in die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers. Die Gefangenen in der Strafanstalt Pöschwies dürfen grundsätzlich alle zwei Wochen einen Besuch naher Angehöriger empfangen (§ 46 Abs. 1 VoSP). Das Gesetz lässt eine disziplinarische Besuchssperre bis zu drei Monaten zu (§ 58 Abs. 1 lit. e VoSP). Angesichts der dargelegten Umstände liegt hier kein schwerer Disziplinarverstoss vor. Die Ausfällung einer einmonatigen Besuchssperre ist sachlich vertretbar. Der Beschwerdeführer macht zwar geltend, seine Schwester sei vergeblich aus den USA in die Schweiz gereist und auch sein in Frankreich lebender Halbbruder habe ihn über Weihnachten 1997 besuchen wollen. Gemäss den Darlegungen der kantonalen Behörden hat der Beschwerdeführer die Gefängnisleitung jedoch nicht über die angeblich geplanten Besuche informiert. Ausserdem hat er sich am 20. Dezember 1997 mit dem sofortigen Vollzug der Besuchssperre unterschriftlich einverstanden erklärt. Wenn er die Erklärung vom 20. Dezember 1997 unterzeichnet hat, ohne deren Inhalt zu verstehen bzw. ohne deren Erläuterung oder Übersetzung in seine Muttersprache zu verlangen, kann er den kantonalen Behörden nicht vorwerfen, der sofortige Vollzug der Besuchssperre sei unverhältnismässig hart gewesen.
c) Unter den gegebenen Umständen hält die angefochtene Disziplinarverfügung vor der Verfassung stand. | de | Liberté personnelle (droit du détenu de posséder de l'argent liquide; admissibilité d'une interdiction de visite prononcée à titre disciplinaire). Les limites constitutionnelles aux atteintes aux libertés individuelles s'appliquent aussi à la possession d'argent liquide par les détenus (consid. 2b-c). La directive de la Direction de l'établissement pénitentiaire cantonal de Pöschwies du 20 février 1995, relative à la possession d'argent liquide lors des visites, est d'intérêt public et repose sur une base légale suffisante (consid. 2d-f). Admissibilité des sanctions disciplinaires proportionnées prises en application de cette directive. L'interdiction de visites pour une durée d'un mois prononcée à titre disciplinaire dans le cas d'espèce ne constitue pas une atteinte disproportionnée à la liberté personnelle du détenu puni (consid. 4). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-203%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,334 | 124 I 203 | 124 I 203
Sachverhalt ab Seite 204
X. befindet sich seit 26. November 1997 in der kantonalen Strafanstalt Pöschwies im Strafvollzug. Die Direktion der Strafanstalt disziplinierte ihn mit Verfügung vom 19. Dezember 1997 wegen Widerhandlung gegen eine interne Weisung vom 20. Februar 1995 betreffend Mitführens von Bargeld bei Besuchen. Als Disziplinarsanktion wurde X. ein Monat Besuchssperre auferlegt. Gleichzeitig wurde die (den erlaubten Betrag von Fr. 20.-- übersteigende) Barschaft von Fr. 93.70 auf seinen Namen sichergestellt. Einen gegen die Disziplinarverfügung erhobenen Rekurs wies die Direktion der Justiz des Kantons Zürich mit Entscheid vom 4. Februar 1998 ab.
Dagegen gelangte X. mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 11. März 1998 an das Bundesgericht. Er rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit, von Art. 4 BV, Art. 7 und Art. 8 Ziff. 2 EMRK sowie des Grundsatzes "nulla poena sine lege" und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer rügt zunächst, es bestehe keine ausreichende gesetzliche Grundlage für die fragliche Weisung vom 20. Februar 1995 (betreffend Mitführens von Bargeld bei Besuchen) und somit auch für die ausgesprochene Disziplinarsanktion. Der Gefängnisdirektor sei dazu von Gesetzes wegen gar nicht befugt. Ausserdem widerspreche die Weisung dem übergeordneten kantonalen Recht. Der Beschwerdeführer beanstandet in diesem Zusammenhang eine Verletzung der persönlichen Freiheit, von Art. 7 und Art. 8 Ziff. 2 EMRK sowie des Grundsatzes "nulla poena sine lege".
b) Nach ständiger Praxis des Bundesgerichtes darf die Beschränkung der Freiheitsrechte von Gefangenen nicht über das hinausgehen, was zur Gewährleistung der Haftzwecke und zur Aufrechterhaltung eines ordnungsgemässen Gefängnisbetriebes erforderlich ist (BGE 123 I 221 E. I/4c S. 228 mit Hinweisen). Sie muss auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein; zudem dürfen die verfassungsmässigen Freiheitsrechte weder völlig unterdrückt noch ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert werden (BGE 124 I 40 E. 3a S. 42; BGE 123 I 221 E. I/4 S. 226). Falls die Voraussetzungen für den Freiheitsentzug in einem formellen Gesetz ausreichend konkretisiert sind, können die Haftbedingungen in einem materiellen Gesetz (Gefängnisreglement) geregelt werden. Zur wirksamen Durchsetzung von Sicherheitsvorschriften kann das Gefängnisreglement auch eine Disziplinarordnung enthalten und für Widerhandlungen angemessene Disziplinarsanktionen vorsehen (BGE 118 Ia 64 E. 3r-3t S. 88 ff.). Das Gefängnisreglement hat allerdings ein Mindestmass an Klarheit und Regelungsdichte aufzuweisen (BGE 123 I 221 E. I/4a S. 226 mit Hinweisen). Die fragliche Rechtsnorm muss ausreichend zugänglich sein, und der Betroffene soll in hinreichender Weise erkennen können, welche rechtlichen Vorschriften auf einen gegebenen Fall anwendbar sind. Das Gesetz muss mithin so präzise formuliert sein, dass der Rechtsunterworfene sein Verhalten danach ausrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 124 I 40 E. 3b S. 43 mit Hinweisen).
c) Im Lichte dieser Erwägungen kann der Auffassung der kantonalen Justizdirektion, der Bargeldbesitz gehöre zum vornherein "nicht zu den Rechten (...), die Strafgefangenen gemäss Verfassung oder Gesetz zustehen und die nur auf gesetzlicher Grundlage eingeschränkt werden dürften", offensichtlich nicht gefolgt werden. Vielmehr ist in den nachfolgenden Erwägungen zu prüfen, ob die streitige Weisung und die sich darauf stützende Disziplinarsanktion vor der Verfassung standhalten und insbesondere auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen.
Die ebenfalls angerufenen Art. 7 und Art. 8 Ziff. 2 EMRK haben in diesem Zusammenhang keine über das bereits Dargelegte hinausgehende selbständige Bedeutung. Analoges gilt für die Maxime "nulla poena sine lege". Soweit der Beschwerdeführer mit der Anrufung dieses in Art. 1 StGB ausdrücklich verankerten Grundsatzes sinngemäss eine Verletzung von materiellem Bundesstrafrecht rügt, kann darauf nicht eingetreten werden (Art. 84 Abs. 2 OG i.V.m Art. 268 f. BStP).
d) Die zürcherische Verordnung über die kantonale Strafanstalt Pöschwies vom 12. Februar 1975 (VoSP [LS 333.3]) regelt in §§ 17-21 die Verwendung der Arbeitsentschädigung (Verdienstanteil) und des dem Gefangenen gehörenden Bargeldes. Von seinem Verdienstanteil wird ihm monatlich ein von der Justizdirektion festzulegender Betrag, jedoch höchstens ein Drittel, bar ausbezahlt. Der Rest wird dem Gefangenen gutgeschrieben und angemessen verzinst (§ 18 VoSP). Über den ausbezahlten Barbetrag kann der Gefangene "im Rahmen der Hausordnung frei verfügen" (§ 19 Abs. 1 VoSP). Die Justizdirektion legt auch den maximalen Bargeldbetrag fest, den die Gefangenen besitzen dürfen. "Mehrbeträge sind sofort abzuliefern" (§ 19 Abs. 2 VoSP). Die Hälfte des Verdienstanteils wird auf einem Sperrkonto für die Entlassung reserviert (§ 20 VoSP). Der Rest wird dem Gefangenen als Reserve für besondere Aufwendungen gutgeschrieben und ebenfalls verzinst (§ 21 Abs. 1 VoSP). Beim Eintritt in die Strafanstalt vorhandenes Bargeld und während des Aufenthalts in der Strafanstalt eingehende Beträge werden je zur Hälfte der Reserve für besondere Aufwendungen und dem Sperrkonto gutgeschrieben (§ 21 Abs. 3 VoSP). Der Direktor der Strafanstalt ist ausserdem befugt, "die für die Wahrung der Sicherheit notwendigen Weisungen" zu erlassen, insbesondere betreffend Kontrollen von Gefangenen und Besuchern (§ 65 Abs. 1 VoSP). Der Direktor kann die Rechte, welche den Gefangenen aufgrund der Verordnung zustehen, vorübergehend einschränken, soweit dies zur Wahrung der Anstaltssicherheit erforderlich ist (§ 65 Abs. 2 VoSP).
Die streitige Weisung der Direktion der kantonalen Strafanstalt Pöschwies vom 20. Februar 1995 lautet wie folgt:
"1. Insassen dürfen beim Besuch nur noch einen Betrag von maximal Fr. 20.-- auf sich tragen.
2. Das auf sich getragene Geld von dagegen zuwiderhandelnden Insassen wird sichergestellt, und der fehlbare Insasse wird diszipliniert."
e) Die Weisung vom 20. Februar 1995 liegt im Interesse der Sicherheit des Gefängnisses und der Haftzwecke. Es handelt sich um eine sachlich angemessene Vorkehr gegen das Ein- und Ausschmuggeln grösserer Bargeldbeträge. Damit sollen insbesondere Kollusions- und Fluchtvorbereitungshandlungen sowie Aktivitäten im Hinblick auf illegale Geschäfte (namentlich Drogenhandel) unterbunden werden. Es stellt keine unzulässige Einschränkung der persönlichen Freiheit dar, wenn die Gefangenen vor dem Betreten des Besucherpavillons den Fr. 20.-- übersteigenden Betrag ihres Bargeldes vorübergehend in ihrer abschliessbaren Einzelzelle oder bei der Gefängnisleitung deponieren müssen. Die streitige Weisung kann sich somit auf § 65 VoSP stützen, wonach der Direktor der Anstalt die für die Wahrung der Sicherheit notwendigen Weisungen erteilen kann. Die streitige Weisung selbst ist ausreichend klar und deutlich formuliert. Die Anstaltsordnung als materielles Gesetz findet ihre formellrechtliche Grundlage wiederum im zürcherischen Straf- und Vollzugsgesetz vom 30. Juni 1974 (StVG [LS 331], § 29 Abs. 1 und § 30 Abs. 1 StVG). Der Beschwerdeführer verkennt, dass die Weisung der Anstaltsdirektion das Recht der Gefangenen auf Bargeldbesitz nicht generell sondern lediglich für den Fall von Besuchen einschränkt. Während §§ 17-21 VoSP für den Anstaltsbetrieb im allgemeinen gelten, bezieht sich die Weisung lediglich auf den Spezialfall der Besuche. Die aus Sicherheitsgründen erlassene und auf die Dauer der Besuche beschränkte Weisung widerspricht demnach auch nicht § 19 Abs. 2 VoSP, wonach der im allgemeinen zulässige Bargeldbetrag von der Justizdirektion festgelegt wird.
f) Nach dem Gesagten erweist sich die Rüge, die Weisung vom 20. Februar 1995 habe keine ausreichende gesetzliche Grundlage, als unbegründet.
3. ... (Verfassungskonformität der Annahme eines Disziplinarvergehens bejaht.)
4. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, die angefochtene disziplinarische Besuchssperre von einem Monat Dauer verstosse gegen das aus der persönlichen Freiheit abzuleitende (und in § 46 VoSP ausdrücklich verankerte) Recht des Gefangenen auf Empfang von Besuchen. Die Schwere der Sanktion sei zudem unverhältnismässig und sachlich unhaltbar. Auch diese Rüge erweist sich als unbegründet.
a) Wie bereits erwähnt, dürfen die Grundrechte der Gefangenen soweit eingeschränkt werden, als es zur Wahrung der Sicherheit des Gefängnisses sachlich notwendig erscheint (vgl. oben, E. 2b). Nötigenfalls sind zur Durchsetzung der Gefängnisordnung auch angemessene Disziplinarsanktionen zulässig (BGE 118 Ia 64 E. 3r S. 88 f.). Wie in Erwägung 3 dargelegt, hat der Beschwerdeführer eine gültige Weisung der Anstaltsdirektion betreffend das Mitführen von Bargeld bei Besuchen missachtet; die Ausfällung einer disziplinarischen Besuchssperre ist nach dem anwendbaren kantonalen Recht zulässig.
b) Ein Besuchsverbot von einem Monat Dauer erscheint im vorliegenden Fall nicht als unverhältnismässig schwerer Eingriff in die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers. Die Gefangenen in der Strafanstalt Pöschwies dürfen grundsätzlich alle zwei Wochen einen Besuch naher Angehöriger empfangen (§ 46 Abs. 1 VoSP). Das Gesetz lässt eine disziplinarische Besuchssperre bis zu drei Monaten zu (§ 58 Abs. 1 lit. e VoSP). Angesichts der dargelegten Umstände liegt hier kein schwerer Disziplinarverstoss vor. Die Ausfällung einer einmonatigen Besuchssperre ist sachlich vertretbar. Der Beschwerdeführer macht zwar geltend, seine Schwester sei vergeblich aus den USA in die Schweiz gereist und auch sein in Frankreich lebender Halbbruder habe ihn über Weihnachten 1997 besuchen wollen. Gemäss den Darlegungen der kantonalen Behörden hat der Beschwerdeführer die Gefängnisleitung jedoch nicht über die angeblich geplanten Besuche informiert. Ausserdem hat er sich am 20. Dezember 1997 mit dem sofortigen Vollzug der Besuchssperre unterschriftlich einverstanden erklärt. Wenn er die Erklärung vom 20. Dezember 1997 unterzeichnet hat, ohne deren Inhalt zu verstehen bzw. ohne deren Erläuterung oder Übersetzung in seine Muttersprache zu verlangen, kann er den kantonalen Behörden nicht vorwerfen, der sofortige Vollzug der Besuchssperre sei unverhältnismässig hart gewesen.
c) Unter den gegebenen Umständen hält die angefochtene Disziplinarverfügung vor der Verfassung stand. | de | Libertà personale (diritto del detenuto di possedere denaro contante; ammissibilità di un divieto di ricevere visite come sanzione disciplinare). I limiti costituzionali per ingerenze nelle libertà individuali sono applicabili anche al possesso di denaro contante da parte di detenuti (consid. 2b-c). La direttiva della Direzione dello stabilimento del penitenziario cantonale di Pöschwies del 20 febbraio 1995 sul possesso di denaro contante durante le visite è di interesse pubblico e si fonda su una base legale sufficiente (consid. 2d-f). Ammissibilità di sanzioni disciplinari proporzionate, adottate in applicazione di tale direttiva. Il divieto di ricevere visite per la durata di un mese, pronunciato a titolo disciplinare, nel presente caso non costituisce un'ingerenza sproporzionata nella libertà personale del detenuto (consid. 4). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-203%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,335 | 124 I 208 | 124 I 208
Sachverhalt ab Seite 209
Der jugoslawische Staatsangehörige K. wurde wegen des Verdachts, gegenüber seiner von ihm geschiedenen Ehefrau bei einer Auseinandersetzung mit seiner Pistole einen Tötungsversuch begangen zu haben, von den Strafverfolgungsbehörden des Kantons Luzern in Untersuchungshaft versetzt. Die Haft ist mehrmals verlängert und Haftentlassungsgesuche sind abgewiesen worden.
Die Abweisung eines Haftentlassungsgesuches durch die Staatsanwaltschaft focht K. im Juni 1998 beim Obergericht des Kantons Luzern an, verlangte seine Entlassung aus der Haft und beantragte zur Annahme von Wiederholungsgefahr Beweismassnahmen.
Das Obergericht wies den Rekurs ab. Es bejahte den Tatverdacht und nahm Wiederholungsgefahr als speziellen Haftgrund an. Den Beweisbegehren gab es keine Folge, weil im Haftrekursverfahren für Beweisergänzungen kein Raum sei.
Gegen diesen Entscheid hat K. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV, der persönlichen Freiheit und von Art. 5 EMRK erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Die Strafprozessordnung des Kantons Luzern (StPO/LU) bestimmt, dass der Angeschuldigte in der Regel in Freiheit bleibt (§ 80 Abs. 1 StPO/LU). Er darf indessen in Haft gesetzt werden, wenn er eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird und wenn einer der speziellen Haftgründe vorliegt (§ 80 Abs. 2 StPO/LU). Als spezieller Haftgrund gilt u.a. die Wiederholungsgefahr; sie ist gegeben, wenn konkrete Hinweise für die Annahme bestehen, dass der Angeschuldigte weitere strafbare Handlungen begehen werde (§ 80 Abs. 2 Ziff. 4 StPO/LU). (...)
3. Das Obergericht hat den angefochtenen Entscheid auf das Vorliegen des speziellen Haftgrundes der Wiederholungsgefahr im Sinne von § 80 Abs. 2 Ziff. 4 StPO/LU gestützt. In dieser Hinsicht hat der Beschwerdeführer vor dem Obergericht um Abnahme von weiteren Beweisen, nämlich um Befragung von zwei Zeugen und um Erstellung eines Obergutachtens ersucht. Das Obergericht gab diesen Begehren nicht statt und begründete dies damit, im Haftprüfungsverfahren, das seiner Natur nach rasch durchgeführt werden muss, sei für Beweismassnahmen kein Raum. Der Beschwerdeführer erblickt darin eine Verletzung von Art. 4 BV.
Nach der Luzerner Strafprozessordnung ebenso wie nach der Rechtsprechung zur persönlichen Freiheit und zu Art. 5 Ziff. 3 und 4 EMRK bedarf es eines raschen richterlichen Entscheides über die Anordnung bzw. Aufrechterhaltung von Untersuchungshaft; auf Grund von § 83bis StPO/LU hat das Obergericht innert dreier Tage über Haftbeschwerden zu entscheiden. Das Beschleunigungsgebot belässt daher nur wenig Raum für ausgedehnte Beweismassnah-men. Zur Frage des dringenden Tatverdachts ist in diesem Verfahrensstadium kein Beweisverfahren durchzuführen, weil der Haftrichter dem erkennenden Strafrichter nicht vorzugreifen hat. Vorbehalten bleibt allenfalls die Abnahme eines liquiden Alibibeweises (Urteil vom 7. Oktober 1992 i.S. B. in: EuGRZ 1992 S. 553 E. 3b/cc sowie Urteil vom 12. September 1996 i.S. S. in: EuGRZ 1997 S. 15 E. 2d/bb). In Bezug auf die besonderen Haftgründe kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein Beweisverfahren ebenfalls nicht ausgeschlossen werden. Sofern die Interessen der materiellen Rechtsfindung in schwierigeren Fällen eine längere Entscheidungsfrist notwendig machen, könne dies unter dem Beschleunigungsgebot in Kauf genommenen werden. In diesem Sinn interpretierte das Bundesgericht die Regel der Strafprozessordnung des Kantons Zürich, wonach der Haftrichter innert zweier Tage über den Antrag auf Untersuchungshaft bzw. auf Weiterführung der Haft zu entscheiden hat, grundrechtskonform als Ordnungsvorschrift (Urteil vom 7. Oktober 1992 i.S. B. in: EuGRZ 1992 S. 553 E. 3b/dd sowie Urteil vom 12. September 1996 i.S. S. in: EuGRZ 1997 S. 15 E. 2d/bb).
Demnach kann es zur Wahrung der von der Verfassung geschützten (materiellen) Parteirechte im Einzelfall geboten sein, von der kantonalen Prozessordnung abzuweichen, namentlich was den Ausschluss von gewissen Beweiserhebungen oder die Fristbestimmungen für den Erlass des haftrichterlichen Entscheides betrifft (Urteil vom 12. September 1996 i.S. S. in: EuGRZ 1997 S. 15 E. 2d/cc).
Auf Grund dieser Erwägungen kann ein Beweisverfahren zum Vorliegen von besonderen Haftgründen nicht zum vornherein ausgeschlossen werden. Soweit das Obergericht im angefochtenen Entscheid ausführt, für Beweismassnahmen zur Abklärung der Wiederholungsgefahr sei im Haftprüfungsverfahren grundsätzlich kein Raum, kann ihm nicht gefolgt werden.
4. Eine sorgfältige Lektüre des angefochtenen Entscheides zeigt, dass das Obergericht - über die pauschale Aussage zur Unzulässigkeit von Beweismassnahmen hinaus - die konkreten Beweisbegehren in antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt hat. Im Folgenden ist zu prüfen, ob diese Ablehnung unter dem Gesichtswinkel von Art. 4 BV verfassungsrechtlich zulässig ist.
a) Nach der Rechtsprechung kann der Richter das Beweisverfahren schliessen, wenn die Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind oder wenn er auf Grund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde. Das Bundesgericht greift auf staatsrechtliche Beschwerde nur ein, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 120 Ia 31 S. 40; BGE 117 Ia 262 S. 268 f.; BGE 115 Ia 97 S. 101; BGE 103 Ia 490 S. 491, mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hebt einen Entscheid im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nur auf, wenn er sich im Resultat als verfassungswidrig erweist, und nicht schon dann, wenn nur die Begründung unhaltbar ist (BGE 122 I 257 S. 262; BGE 119 Ib 380 S. 385, mit Hinweisen). Es ist daher auch zu prüfen, ob sich der angefochtene Entscheid allenfalls unter Substituierung der Motive im Resultat verfassungsrechtlich halten lässt.
b) Das Obergericht liess bei der Beurteilung der Wiederholungsgefahr den Führungsbericht des Direktors des Zentralgefängnisses Luzern, Herr A., nicht ausser Acht. Dieser Bericht vom 18. Juni 1998 attestiert dem Beschwerdeführer ein korrektes Verhalten. Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, was eine neue Befragung von Herrn A. beweismässig hätte bringen können; jedenfalls durfte das Obergericht ohne Willkür ausschliessen, dass die Zeugenbefragung etwas an der auf das psychiatrische Gutachten abgestützten Beurteilung der Wiederholungsgefahr ändern könnte. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer in der Zwischenzeit in das Untersuchungsgefängnis Basel verlegt werden musste, ändert daran nichts und ist für das bundesgerichtliche Verfahren wegen des Novenverbots unbeachtlich (BGE 121 I 367 S. 370, mit Hinweisen). Die Abweisung des Antrags auf Befragung des Gefängnisdirektors hält daher vor Art. 4 BV stand. Gleich verhält es sich mit dem als Zeugen angerufenen Psychologen B. Zum einen basiert schon der Führungsbericht offensichtlich auch auf dessen Beurteilung. Zum andern hat es der Beschwerdeführer unterlassen, im Einzelnen darzulegen, was Herr B. über den positiven Führungsbericht hinaus beweismässig hätte ausführen können. Gesamthaft gesehen hat das Obergericht daher die Verfassung durch die Abweisung der Begehren um Befragung der beiden Zeugen nicht verletzt.
c) Das Obergericht hat seinen Entscheid wesentlich auf das Gutachten von Dr. med. X. abgestützt. Der Beschwerdeführer hat dieses Gutachten auf Grund eines Berichts von Dr. med. Y. kritisiert und deshalb eine Oberexpertise gefordert, was vom Obergericht abgelehnt worden ist.
Dr. X. beschrieb den Beschwerdeführer als uneinsichtig und realitätsfremd, weil dieser weder die Scheidung von seiner Ehefrau anerkennen noch die Schussabgabe wahrhaben wolle. Auf Grund der gesamten Umstände schliesst der Gutachter auf eine paranoide Denkweise. Aus diesem Grunde stelle der Beschwerdeführer eine Gefahr insbesondere für seine frühere Ehefrau dar, weshalb auch die Frage einer Verwahrung zu prüfen sei.
Der Beschwerdeführer kritisiert dieses Gutachten als oberflächlich. Seine Kritik geht indessen über diejenige von Dr. Y. hinaus. Dieser beanstandet zwar, dass keine fremdanamnestischen Abklärungen und keine testpsychologische Prüfungen vorgenommen worden sind. Er zieht indessen die Schlussfolgerung des Gutachters nicht in Frage und spricht selber davon, dass eine paranoide Persönlichkeitsstörung tatsächlich in Betracht zu ziehen sei. Hierfür genüge indessen die blosse Beobachtung von Uneinsichtigkeit, Rechthaberei, Unnachgiebigkeit und realitätsinadäquater Misstrauens- und Eifersuchtshaltung allein nicht.
Diese Ausführungen zeigen, dass weitere gutachterliche Abklärungen im Hinblick auf das Hauptverfahren und die Frage einer allfälligen Verwahrung tatsächlich angezeigt erscheinen, wie auch das Obergericht im angefochtenen Entscheid mit der Formulierung, solche wären hilfreich und sachdienlich, ausführt. Die Stellungnahme von Dr. Y. bezieht sich indessen auf das Hauptverfahren und die Frage der Verwahrung. Zur Wiederholungsgefahr spricht er sich nicht aus, zieht sie insbesondere nicht in Zweifel. Für ihn fällt vielmehr eine paranoide Persönlichkeitsstörung ausdrücklich in Betracht. Weiter darf berücksichtigt werden, dass Dr. X. zwar keine fremdanamnestischen Abklärungen getroffen, sich im Gutachten immerhin auf Zeugenaussagen aus dem Dossier gestützt hat. In Anbetracht dieser Umstände kann nicht gesagt werden, das Gutachten von Dr. X. weise in Bezug auf das Haftprüfungsverfahren und die Abklärung der Wiederholungsgefahr derartig gravierende Fehler auf, dass eine Oberexpertise unumgänglich sei. Das Obergericht konnte vielmehr ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 4 BV das Beweisbegehren des Beschwerdeführers abweisen. Auch insofern erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
5. Nach § 80 Abs. 2 Ziff. 4 StPO/LU liegt Wiederholungsgefahr vor, wenn konkrete Hinweise für die Annahme bestehen, dass der Angeschuldigte weiterhin strafbare Handlungen begehen werde. Das Obergericht führt aus, dass hierfür die Gefahr weiteren Delinquierens offenkundig sein müsse; Wiederholungsgefahr sei anzunehmen, wenn der Angeschuldigte vorsätzlich zumindest ein Vergehen verübt hat und sich auf Grund der Umstände des untersuchten Deliktes eine konkrete Befürchtung weiterer Delinquenz ergibt. Das Bundesgericht hat in seiner neuesten Rechtsprechung dargelegt, dass die Anordnung bzw. Aufrechterhaltung wegen Fortsetzungsgefahr nur verhältnismässig sei, wenn einerseits die Rückfallprognose sehr ungünstig und andererseits die zu befürchtenden Delikte von schwerer Natur seien. Die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung weiterer Delikte sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt würden, reichten dagegen nicht aus, um Präventivhaft zu begründen (BGE 123 I 268 S. 270).
Das Obergericht verwies im angefochtenen Entscheid auf sein eigenes Urteil vom 2. April 1998. Es ging von einer paranoiden Persönlichkeitsstörung aus, hielt mit dem Gutachter fest, dass der Beschwerdeführer seine ehemalige Gattin immer noch als unter seiner Kontrolle stehenden Besitz betrachte, und verwies auf den Verlust des Realitätssinnes, der sich insbesondere darin zeige, dass er die Trennung von seiner Ehefrau immer noch nicht wahrhaben und den Umstand, dass die Pistole anlässlich des ihm vorgeworfenen Verhaltens geladen und entsichert gewesen ist, nicht aktzeptieren will. Daher seien weitere Konflikte und gewaltsame Konfrontationen konkret zu befürchten.
Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, vermag nicht durchzudringen. Ein gewisser Verlust des Realitätssinnes kann ihm nicht abgesprochen werden. Er hat den Tathergang in keiner Weise plausibel schildern und nicht erklären können, wie die Pistole geladen und entsichert worden ist. Sowohl aus dem Gutachten von Dr. X. als auch aus den Einvernahmen geht hervor, dass er die Trennung von seiner Ehefrau nicht wahrhaben kann. Aus dem Dossier ergibt sich, dass er die Tage vor der Tat seine ehemalige Frau verfolgte und ihre Wege mit grosse Eifersucht kontrollierte, obwohl ihm diese klar zu verstehen gab, dass sie zur Zeit keinen Kontakt wünsche. Der Beschwerdeführer reagierte darauf vollkommen unkontrolliert und bedrängte sie mit der Pistole. Gerade der Umstand, dass er sich an das Tragen der Pistole gewöhnt hat und diese anlässlich einer Auseinandersetzung mit seiner ehemaligen Frau tatsächlich hervorholte, zeigt seine hohe Gefährlichkeit. In Freiheit belassen, darf angesichts der Eifersucht und der Unkontrolliertheit seines Handelns mit hoher Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass er seiner ehemaligen Frau weiterhin nachgehen wird, sie bedrohen wird und ihr gegenüber auch ein schweres Delikt begehen könnte. Es kann daher nicht gesagt werden, die Verübung weiterer Delikte sei lediglich hypothetisch und beziehe sich auf geringfügige Straftaten. In Anbetracht all dieser Umstände durfte das Obergericht ohne Verletzung der Strafprozessordnung, der Verfassung und der EMRK Wiederholungsgefahr annehmen.
Beim Vorliegen von Wiederholungsgefahr, die nach dem Gesagten nur unter sehr restriktiven Bedingungen angenommen werden kann, fallen mildere Massnahmen als die Haft kaum in Betracht. Ein wirksamer Schutz der ehemaligen Frau des Beschwerdeführers lässt sich nur mit der Aufrechterhaltung der Haft bewerkstelligen. Die in § 83ter Abs. 2 StPO/LU aufgeführten milderen Massnahmen kommen insbesondere in Frage, wenn eine gewisse Fluchtgefahr besteht. Die persönliche Meldung bei einer Amtsstelle, die Verpflichtung, einen bestimmten Ort nicht zu verlassen, oder eine Kaution sind kaum geeignet, der Gefahr der Begehung einer weitern schweren Straftat zu begegnen. Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkte unbegründet.
6. Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer die Dauer der Haft und verlangt wegen der Gefahr der Überhaft seine Entlassung.
Eine Überschreitung der zulässigen Haftdauer liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann vor, wenn diese die mutmassliche Dauer der zu erwartenden Freiheitsstrafe übersteigt. Das bedeutet jedoch nicht, dass die Untersuchungshaft stets so lange dauern darf wie die zu erwartende Strafe (BGE 105 Ia 26 E. 4b S. 33). Der Haftrichter darf die Untersuchungshaft nur solange erstrecken, als ihre Dauer nicht in grosse Nähe der konkret zu erwartenden Strafe rückt. Dieser Grenze ist auch deshalb Bedeutung zu schenken, weil das erkennende Gericht dazu neigen könnte, die Dauer der erstandenen Haft bei der Strafzumessung mitzuberücksichtigen. Insofern besteht eine Art absoluter Höchstdauer der Untersuchungshaft (BGE 116 Ia 143 E. 5a S. 147; BGE 107 Ia 256 E. 2b S. 258, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe). Die Frage, ob eine Haft als übermässig bezeichnet werden muss, ist auf Grund der konkreten Verhältnisse des einzelnen Falles zu beurteilen. Dabei ist eine Abwägung zwischen den Interessen des Verfolgten an der Wiederherstellung seiner Freiheit und den entgegenstehenden Interessen des Staates an der wirksamen Verfolgung seines Strafanspruchs vorzunehmen (BGE 107 Ia 256 E. 2b S. 258). Nach der Rechtsprechung wird die Möglichkeit der Ausfällung einer lediglich bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe grundsätzlich nicht berücksichtigt (Urteil vom 22. Dezember 1995 i.S. S. in: EuGRZ 1998 S. 514; vgl. zur Berücksichtigung der Möglichkeit der bedingten Entlassung SZIER 2/1992 S. 489 f.).
Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer wegen des Verdachtes der versuchten vorsätzlichen Tötung an das Kriminalgericht überwiesen worden. Dem Schuldspruch des urteilenden Kriminalgerichts darf im Haftprüfungsverfahren nicht vorgegriffen werden. Auch wenn die Tat nicht als versuchte vorsätzliche Tötung, sondern etwa als Gefährdung des Lebens qualifiziert würde, wäre mit einer empfindlichen Freiheitsstrafe zu rechnen. Wie dargetan, ist dabei die Möglichkeit einer lediglich bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe nicht von Bedeutung. In Anbetracht dieser Umstände kann nicht gesagt werden, die Untersuchungshaft von rund sieben Monaten, gerechnet von der Verhaftung bis zum Erlass des angefochtenen Entscheides, übersteige die mutmassliche Dauer der zu erwartenden Freiheitsstrafe oder rücke in grosse Nähe. Die Rüge der übermässig langen Untersuchungshaft ist daher ebenfalls unbegründet. | de | Persönliche Freiheit, Art. 4 BV, Art. 5 EMRK; Beweisverfahren im Haftprüfungsverfahren, Wiederholungsgefahr. Trotz des Beschleunigungsgebots kein grundsätzlicher Ausschluss von Beweismassnahmen im Haftprüfungsverfahren (E. 3). Zulässigkeit der Abweisung von Beweisbegehren zur Frage der Wiederholungsgefahr im vorliegenden Fall (E. 4).
Anforderungen an die Wiederholungsgefahr; Bejahung von Wiederholungsgefahr (E. 5).
Zulässige Dauer der Untersuchungshaft (E. 6). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-208%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 209
Der jugoslawische Staatsangehörige K. wurde wegen des Verdachts, gegenüber seiner von ihm geschiedenen Ehefrau bei einer Auseinandersetzung mit seiner Pistole einen Tötungsversuch begangen zu haben, von den Strafverfolgungsbehörden des Kantons Luzern in Untersuchungshaft versetzt. Die Haft ist mehrmals verlängert und Haftentlassungsgesuche sind abgewiesen worden.
Die Abweisung eines Haftentlassungsgesuches durch die Staatsanwaltschaft focht K. im Juni 1998 beim Obergericht des Kantons Luzern an, verlangte seine Entlassung aus der Haft und beantragte zur Annahme von Wiederholungsgefahr Beweismassnahmen.
Das Obergericht wies den Rekurs ab. Es bejahte den Tatverdacht und nahm Wiederholungsgefahr als speziellen Haftgrund an. Den Beweisbegehren gab es keine Folge, weil im Haftrekursverfahren für Beweisergänzungen kein Raum sei.
Gegen diesen Entscheid hat K. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV, der persönlichen Freiheit und von Art. 5 EMRK erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Die Strafprozessordnung des Kantons Luzern (StPO/LU) bestimmt, dass der Angeschuldigte in der Regel in Freiheit bleibt (§ 80 Abs. 1 StPO/LU). Er darf indessen in Haft gesetzt werden, wenn er eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird und wenn einer der speziellen Haftgründe vorliegt (§ 80 Abs. 2 StPO/LU). Als spezieller Haftgrund gilt u.a. die Wiederholungsgefahr; sie ist gegeben, wenn konkrete Hinweise für die Annahme bestehen, dass der Angeschuldigte weitere strafbare Handlungen begehen werde (§ 80 Abs. 2 Ziff. 4 StPO/LU). (...)
3. Das Obergericht hat den angefochtenen Entscheid auf das Vorliegen des speziellen Haftgrundes der Wiederholungsgefahr im Sinne von § 80 Abs. 2 Ziff. 4 StPO/LU gestützt. In dieser Hinsicht hat der Beschwerdeführer vor dem Obergericht um Abnahme von weiteren Beweisen, nämlich um Befragung von zwei Zeugen und um Erstellung eines Obergutachtens ersucht. Das Obergericht gab diesen Begehren nicht statt und begründete dies damit, im Haftprüfungsverfahren, das seiner Natur nach rasch durchgeführt werden muss, sei für Beweismassnahmen kein Raum. Der Beschwerdeführer erblickt darin eine Verletzung von Art. 4 BV.
Nach der Luzerner Strafprozessordnung ebenso wie nach der Rechtsprechung zur persönlichen Freiheit und zu Art. 5 Ziff. 3 und 4 EMRK bedarf es eines raschen richterlichen Entscheides über die Anordnung bzw. Aufrechterhaltung von Untersuchungshaft; auf Grund von § 83bis StPO/LU hat das Obergericht innert dreier Tage über Haftbeschwerden zu entscheiden. Das Beschleunigungsgebot belässt daher nur wenig Raum für ausgedehnte Beweismassnah-men. Zur Frage des dringenden Tatverdachts ist in diesem Verfahrensstadium kein Beweisverfahren durchzuführen, weil der Haftrichter dem erkennenden Strafrichter nicht vorzugreifen hat. Vorbehalten bleibt allenfalls die Abnahme eines liquiden Alibibeweises (Urteil vom 7. Oktober 1992 i.S. B. in: EuGRZ 1992 S. 553 E. 3b/cc sowie Urteil vom 12. September 1996 i.S. S. in: EuGRZ 1997 S. 15 E. 2d/bb). In Bezug auf die besonderen Haftgründe kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein Beweisverfahren ebenfalls nicht ausgeschlossen werden. Sofern die Interessen der materiellen Rechtsfindung in schwierigeren Fällen eine längere Entscheidungsfrist notwendig machen, könne dies unter dem Beschleunigungsgebot in Kauf genommenen werden. In diesem Sinn interpretierte das Bundesgericht die Regel der Strafprozessordnung des Kantons Zürich, wonach der Haftrichter innert zweier Tage über den Antrag auf Untersuchungshaft bzw. auf Weiterführung der Haft zu entscheiden hat, grundrechtskonform als Ordnungsvorschrift (Urteil vom 7. Oktober 1992 i.S. B. in: EuGRZ 1992 S. 553 E. 3b/dd sowie Urteil vom 12. September 1996 i.S. S. in: EuGRZ 1997 S. 15 E. 2d/bb).
Demnach kann es zur Wahrung der von der Verfassung geschützten (materiellen) Parteirechte im Einzelfall geboten sein, von der kantonalen Prozessordnung abzuweichen, namentlich was den Ausschluss von gewissen Beweiserhebungen oder die Fristbestimmungen für den Erlass des haftrichterlichen Entscheides betrifft (Urteil vom 12. September 1996 i.S. S. in: EuGRZ 1997 S. 15 E. 2d/cc).
Auf Grund dieser Erwägungen kann ein Beweisverfahren zum Vorliegen von besonderen Haftgründen nicht zum vornherein ausgeschlossen werden. Soweit das Obergericht im angefochtenen Entscheid ausführt, für Beweismassnahmen zur Abklärung der Wiederholungsgefahr sei im Haftprüfungsverfahren grundsätzlich kein Raum, kann ihm nicht gefolgt werden.
4. Eine sorgfältige Lektüre des angefochtenen Entscheides zeigt, dass das Obergericht - über die pauschale Aussage zur Unzulässigkeit von Beweismassnahmen hinaus - die konkreten Beweisbegehren in antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt hat. Im Folgenden ist zu prüfen, ob diese Ablehnung unter dem Gesichtswinkel von Art. 4 BV verfassungsrechtlich zulässig ist.
a) Nach der Rechtsprechung kann der Richter das Beweisverfahren schliessen, wenn die Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind oder wenn er auf Grund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde. Das Bundesgericht greift auf staatsrechtliche Beschwerde nur ein, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 120 Ia 31 S. 40; BGE 117 Ia 262 S. 268 f.; BGE 115 Ia 97 S. 101; BGE 103 Ia 490 S. 491, mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hebt einen Entscheid im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nur auf, wenn er sich im Resultat als verfassungswidrig erweist, und nicht schon dann, wenn nur die Begründung unhaltbar ist (BGE 122 I 257 S. 262; BGE 119 Ib 380 S. 385, mit Hinweisen). Es ist daher auch zu prüfen, ob sich der angefochtene Entscheid allenfalls unter Substituierung der Motive im Resultat verfassungsrechtlich halten lässt.
b) Das Obergericht liess bei der Beurteilung der Wiederholungsgefahr den Führungsbericht des Direktors des Zentralgefängnisses Luzern, Herr A., nicht ausser Acht. Dieser Bericht vom 18. Juni 1998 attestiert dem Beschwerdeführer ein korrektes Verhalten. Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, was eine neue Befragung von Herrn A. beweismässig hätte bringen können; jedenfalls durfte das Obergericht ohne Willkür ausschliessen, dass die Zeugenbefragung etwas an der auf das psychiatrische Gutachten abgestützten Beurteilung der Wiederholungsgefahr ändern könnte. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer in der Zwischenzeit in das Untersuchungsgefängnis Basel verlegt werden musste, ändert daran nichts und ist für das bundesgerichtliche Verfahren wegen des Novenverbots unbeachtlich (BGE 121 I 367 S. 370, mit Hinweisen). Die Abweisung des Antrags auf Befragung des Gefängnisdirektors hält daher vor Art. 4 BV stand. Gleich verhält es sich mit dem als Zeugen angerufenen Psychologen B. Zum einen basiert schon der Führungsbericht offensichtlich auch auf dessen Beurteilung. Zum andern hat es der Beschwerdeführer unterlassen, im Einzelnen darzulegen, was Herr B. über den positiven Führungsbericht hinaus beweismässig hätte ausführen können. Gesamthaft gesehen hat das Obergericht daher die Verfassung durch die Abweisung der Begehren um Befragung der beiden Zeugen nicht verletzt.
c) Das Obergericht hat seinen Entscheid wesentlich auf das Gutachten von Dr. med. X. abgestützt. Der Beschwerdeführer hat dieses Gutachten auf Grund eines Berichts von Dr. med. Y. kritisiert und deshalb eine Oberexpertise gefordert, was vom Obergericht abgelehnt worden ist.
Dr. X. beschrieb den Beschwerdeführer als uneinsichtig und realitätsfremd, weil dieser weder die Scheidung von seiner Ehefrau anerkennen noch die Schussabgabe wahrhaben wolle. Auf Grund der gesamten Umstände schliesst der Gutachter auf eine paranoide Denkweise. Aus diesem Grunde stelle der Beschwerdeführer eine Gefahr insbesondere für seine frühere Ehefrau dar, weshalb auch die Frage einer Verwahrung zu prüfen sei.
Der Beschwerdeführer kritisiert dieses Gutachten als oberflächlich. Seine Kritik geht indessen über diejenige von Dr. Y. hinaus. Dieser beanstandet zwar, dass keine fremdanamnestischen Abklärungen und keine testpsychologische Prüfungen vorgenommen worden sind. Er zieht indessen die Schlussfolgerung des Gutachters nicht in Frage und spricht selber davon, dass eine paranoide Persönlichkeitsstörung tatsächlich in Betracht zu ziehen sei. Hierfür genüge indessen die blosse Beobachtung von Uneinsichtigkeit, Rechthaberei, Unnachgiebigkeit und realitätsinadäquater Misstrauens- und Eifersuchtshaltung allein nicht.
Diese Ausführungen zeigen, dass weitere gutachterliche Abklärungen im Hinblick auf das Hauptverfahren und die Frage einer allfälligen Verwahrung tatsächlich angezeigt erscheinen, wie auch das Obergericht im angefochtenen Entscheid mit der Formulierung, solche wären hilfreich und sachdienlich, ausführt. Die Stellungnahme von Dr. Y. bezieht sich indessen auf das Hauptverfahren und die Frage der Verwahrung. Zur Wiederholungsgefahr spricht er sich nicht aus, zieht sie insbesondere nicht in Zweifel. Für ihn fällt vielmehr eine paranoide Persönlichkeitsstörung ausdrücklich in Betracht. Weiter darf berücksichtigt werden, dass Dr. X. zwar keine fremdanamnestischen Abklärungen getroffen, sich im Gutachten immerhin auf Zeugenaussagen aus dem Dossier gestützt hat. In Anbetracht dieser Umstände kann nicht gesagt werden, das Gutachten von Dr. X. weise in Bezug auf das Haftprüfungsverfahren und die Abklärung der Wiederholungsgefahr derartig gravierende Fehler auf, dass eine Oberexpertise unumgänglich sei. Das Obergericht konnte vielmehr ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 4 BV das Beweisbegehren des Beschwerdeführers abweisen. Auch insofern erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
5. Nach § 80 Abs. 2 Ziff. 4 StPO/LU liegt Wiederholungsgefahr vor, wenn konkrete Hinweise für die Annahme bestehen, dass der Angeschuldigte weiterhin strafbare Handlungen begehen werde. Das Obergericht führt aus, dass hierfür die Gefahr weiteren Delinquierens offenkundig sein müsse; Wiederholungsgefahr sei anzunehmen, wenn der Angeschuldigte vorsätzlich zumindest ein Vergehen verübt hat und sich auf Grund der Umstände des untersuchten Deliktes eine konkrete Befürchtung weiterer Delinquenz ergibt. Das Bundesgericht hat in seiner neuesten Rechtsprechung dargelegt, dass die Anordnung bzw. Aufrechterhaltung wegen Fortsetzungsgefahr nur verhältnismässig sei, wenn einerseits die Rückfallprognose sehr ungünstig und andererseits die zu befürchtenden Delikte von schwerer Natur seien. Die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung weiterer Delikte sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt würden, reichten dagegen nicht aus, um Präventivhaft zu begründen (BGE 123 I 268 S. 270).
Das Obergericht verwies im angefochtenen Entscheid auf sein eigenes Urteil vom 2. April 1998. Es ging von einer paranoiden Persönlichkeitsstörung aus, hielt mit dem Gutachter fest, dass der Beschwerdeführer seine ehemalige Gattin immer noch als unter seiner Kontrolle stehenden Besitz betrachte, und verwies auf den Verlust des Realitätssinnes, der sich insbesondere darin zeige, dass er die Trennung von seiner Ehefrau immer noch nicht wahrhaben und den Umstand, dass die Pistole anlässlich des ihm vorgeworfenen Verhaltens geladen und entsichert gewesen ist, nicht aktzeptieren will. Daher seien weitere Konflikte und gewaltsame Konfrontationen konkret zu befürchten.
Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, vermag nicht durchzudringen. Ein gewisser Verlust des Realitätssinnes kann ihm nicht abgesprochen werden. Er hat den Tathergang in keiner Weise plausibel schildern und nicht erklären können, wie die Pistole geladen und entsichert worden ist. Sowohl aus dem Gutachten von Dr. X. als auch aus den Einvernahmen geht hervor, dass er die Trennung von seiner Ehefrau nicht wahrhaben kann. Aus dem Dossier ergibt sich, dass er die Tage vor der Tat seine ehemalige Frau verfolgte und ihre Wege mit grosse Eifersucht kontrollierte, obwohl ihm diese klar zu verstehen gab, dass sie zur Zeit keinen Kontakt wünsche. Der Beschwerdeführer reagierte darauf vollkommen unkontrolliert und bedrängte sie mit der Pistole. Gerade der Umstand, dass er sich an das Tragen der Pistole gewöhnt hat und diese anlässlich einer Auseinandersetzung mit seiner ehemaligen Frau tatsächlich hervorholte, zeigt seine hohe Gefährlichkeit. In Freiheit belassen, darf angesichts der Eifersucht und der Unkontrolliertheit seines Handelns mit hoher Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass er seiner ehemaligen Frau weiterhin nachgehen wird, sie bedrohen wird und ihr gegenüber auch ein schweres Delikt begehen könnte. Es kann daher nicht gesagt werden, die Verübung weiterer Delikte sei lediglich hypothetisch und beziehe sich auf geringfügige Straftaten. In Anbetracht all dieser Umstände durfte das Obergericht ohne Verletzung der Strafprozessordnung, der Verfassung und der EMRK Wiederholungsgefahr annehmen.
Beim Vorliegen von Wiederholungsgefahr, die nach dem Gesagten nur unter sehr restriktiven Bedingungen angenommen werden kann, fallen mildere Massnahmen als die Haft kaum in Betracht. Ein wirksamer Schutz der ehemaligen Frau des Beschwerdeführers lässt sich nur mit der Aufrechterhaltung der Haft bewerkstelligen. Die in § 83ter Abs. 2 StPO/LU aufgeführten milderen Massnahmen kommen insbesondere in Frage, wenn eine gewisse Fluchtgefahr besteht. Die persönliche Meldung bei einer Amtsstelle, die Verpflichtung, einen bestimmten Ort nicht zu verlassen, oder eine Kaution sind kaum geeignet, der Gefahr der Begehung einer weitern schweren Straftat zu begegnen. Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkte unbegründet.
6. Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer die Dauer der Haft und verlangt wegen der Gefahr der Überhaft seine Entlassung.
Eine Überschreitung der zulässigen Haftdauer liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann vor, wenn diese die mutmassliche Dauer der zu erwartenden Freiheitsstrafe übersteigt. Das bedeutet jedoch nicht, dass die Untersuchungshaft stets so lange dauern darf wie die zu erwartende Strafe (BGE 105 Ia 26 E. 4b S. 33). Der Haftrichter darf die Untersuchungshaft nur solange erstrecken, als ihre Dauer nicht in grosse Nähe der konkret zu erwartenden Strafe rückt. Dieser Grenze ist auch deshalb Bedeutung zu schenken, weil das erkennende Gericht dazu neigen könnte, die Dauer der erstandenen Haft bei der Strafzumessung mitzuberücksichtigen. Insofern besteht eine Art absoluter Höchstdauer der Untersuchungshaft (BGE 116 Ia 143 E. 5a S. 147; BGE 107 Ia 256 E. 2b S. 258, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe). Die Frage, ob eine Haft als übermässig bezeichnet werden muss, ist auf Grund der konkreten Verhältnisse des einzelnen Falles zu beurteilen. Dabei ist eine Abwägung zwischen den Interessen des Verfolgten an der Wiederherstellung seiner Freiheit und den entgegenstehenden Interessen des Staates an der wirksamen Verfolgung seines Strafanspruchs vorzunehmen (BGE 107 Ia 256 E. 2b S. 258). Nach der Rechtsprechung wird die Möglichkeit der Ausfällung einer lediglich bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe grundsätzlich nicht berücksichtigt (Urteil vom 22. Dezember 1995 i.S. S. in: EuGRZ 1998 S. 514; vgl. zur Berücksichtigung der Möglichkeit der bedingten Entlassung SZIER 2/1992 S. 489 f.).
Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer wegen des Verdachtes der versuchten vorsätzlichen Tötung an das Kriminalgericht überwiesen worden. Dem Schuldspruch des urteilenden Kriminalgerichts darf im Haftprüfungsverfahren nicht vorgegriffen werden. Auch wenn die Tat nicht als versuchte vorsätzliche Tötung, sondern etwa als Gefährdung des Lebens qualifiziert würde, wäre mit einer empfindlichen Freiheitsstrafe zu rechnen. Wie dargetan, ist dabei die Möglichkeit einer lediglich bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe nicht von Bedeutung. In Anbetracht dieser Umstände kann nicht gesagt werden, die Untersuchungshaft von rund sieben Monaten, gerechnet von der Verhaftung bis zum Erlass des angefochtenen Entscheides, übersteige die mutmassliche Dauer der zu erwartenden Freiheitsstrafe oder rücke in grosse Nähe. Die Rüge der übermässig langen Untersuchungshaft ist daher ebenfalls unbegründet. | de | Liberté personnelle, art. 4 Cst., art. 5 CEDH; procédure probatoire dans la procédure de contrôle de la détention, risque de réitération. Le principe de la célérité n'exclut pas par principe des mesures probatoires dans la procédure de contrôle de la détention (consid. 3). Admissibilité, en l'espèce, du rejet de la demande d'administration de preuves sur la question du risque de réitération (consid. 4).
Exigences relatives au risque de réitération; constatation que le risque de réitération existe (consid. 5).
Durée admissible de la détention préventive (consid. 6). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-208%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,337 | 124 I 208 | 124 I 208
Sachverhalt ab Seite 209
Der jugoslawische Staatsangehörige K. wurde wegen des Verdachts, gegenüber seiner von ihm geschiedenen Ehefrau bei einer Auseinandersetzung mit seiner Pistole einen Tötungsversuch begangen zu haben, von den Strafverfolgungsbehörden des Kantons Luzern in Untersuchungshaft versetzt. Die Haft ist mehrmals verlängert und Haftentlassungsgesuche sind abgewiesen worden.
Die Abweisung eines Haftentlassungsgesuches durch die Staatsanwaltschaft focht K. im Juni 1998 beim Obergericht des Kantons Luzern an, verlangte seine Entlassung aus der Haft und beantragte zur Annahme von Wiederholungsgefahr Beweismassnahmen.
Das Obergericht wies den Rekurs ab. Es bejahte den Tatverdacht und nahm Wiederholungsgefahr als speziellen Haftgrund an. Den Beweisbegehren gab es keine Folge, weil im Haftrekursverfahren für Beweisergänzungen kein Raum sei.
Gegen diesen Entscheid hat K. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV, der persönlichen Freiheit und von Art. 5 EMRK erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Die Strafprozessordnung des Kantons Luzern (StPO/LU) bestimmt, dass der Angeschuldigte in der Regel in Freiheit bleibt (§ 80 Abs. 1 StPO/LU). Er darf indessen in Haft gesetzt werden, wenn er eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird und wenn einer der speziellen Haftgründe vorliegt (§ 80 Abs. 2 StPO/LU). Als spezieller Haftgrund gilt u.a. die Wiederholungsgefahr; sie ist gegeben, wenn konkrete Hinweise für die Annahme bestehen, dass der Angeschuldigte weitere strafbare Handlungen begehen werde (§ 80 Abs. 2 Ziff. 4 StPO/LU). (...)
3. Das Obergericht hat den angefochtenen Entscheid auf das Vorliegen des speziellen Haftgrundes der Wiederholungsgefahr im Sinne von § 80 Abs. 2 Ziff. 4 StPO/LU gestützt. In dieser Hinsicht hat der Beschwerdeführer vor dem Obergericht um Abnahme von weiteren Beweisen, nämlich um Befragung von zwei Zeugen und um Erstellung eines Obergutachtens ersucht. Das Obergericht gab diesen Begehren nicht statt und begründete dies damit, im Haftprüfungsverfahren, das seiner Natur nach rasch durchgeführt werden muss, sei für Beweismassnahmen kein Raum. Der Beschwerdeführer erblickt darin eine Verletzung von Art. 4 BV.
Nach der Luzerner Strafprozessordnung ebenso wie nach der Rechtsprechung zur persönlichen Freiheit und zu Art. 5 Ziff. 3 und 4 EMRK bedarf es eines raschen richterlichen Entscheides über die Anordnung bzw. Aufrechterhaltung von Untersuchungshaft; auf Grund von § 83bis StPO/LU hat das Obergericht innert dreier Tage über Haftbeschwerden zu entscheiden. Das Beschleunigungsgebot belässt daher nur wenig Raum für ausgedehnte Beweismassnah-men. Zur Frage des dringenden Tatverdachts ist in diesem Verfahrensstadium kein Beweisverfahren durchzuführen, weil der Haftrichter dem erkennenden Strafrichter nicht vorzugreifen hat. Vorbehalten bleibt allenfalls die Abnahme eines liquiden Alibibeweises (Urteil vom 7. Oktober 1992 i.S. B. in: EuGRZ 1992 S. 553 E. 3b/cc sowie Urteil vom 12. September 1996 i.S. S. in: EuGRZ 1997 S. 15 E. 2d/bb). In Bezug auf die besonderen Haftgründe kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein Beweisverfahren ebenfalls nicht ausgeschlossen werden. Sofern die Interessen der materiellen Rechtsfindung in schwierigeren Fällen eine längere Entscheidungsfrist notwendig machen, könne dies unter dem Beschleunigungsgebot in Kauf genommenen werden. In diesem Sinn interpretierte das Bundesgericht die Regel der Strafprozessordnung des Kantons Zürich, wonach der Haftrichter innert zweier Tage über den Antrag auf Untersuchungshaft bzw. auf Weiterführung der Haft zu entscheiden hat, grundrechtskonform als Ordnungsvorschrift (Urteil vom 7. Oktober 1992 i.S. B. in: EuGRZ 1992 S. 553 E. 3b/dd sowie Urteil vom 12. September 1996 i.S. S. in: EuGRZ 1997 S. 15 E. 2d/bb).
Demnach kann es zur Wahrung der von der Verfassung geschützten (materiellen) Parteirechte im Einzelfall geboten sein, von der kantonalen Prozessordnung abzuweichen, namentlich was den Ausschluss von gewissen Beweiserhebungen oder die Fristbestimmungen für den Erlass des haftrichterlichen Entscheides betrifft (Urteil vom 12. September 1996 i.S. S. in: EuGRZ 1997 S. 15 E. 2d/cc).
Auf Grund dieser Erwägungen kann ein Beweisverfahren zum Vorliegen von besonderen Haftgründen nicht zum vornherein ausgeschlossen werden. Soweit das Obergericht im angefochtenen Entscheid ausführt, für Beweismassnahmen zur Abklärung der Wiederholungsgefahr sei im Haftprüfungsverfahren grundsätzlich kein Raum, kann ihm nicht gefolgt werden.
4. Eine sorgfältige Lektüre des angefochtenen Entscheides zeigt, dass das Obergericht - über die pauschale Aussage zur Unzulässigkeit von Beweismassnahmen hinaus - die konkreten Beweisbegehren in antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt hat. Im Folgenden ist zu prüfen, ob diese Ablehnung unter dem Gesichtswinkel von Art. 4 BV verfassungsrechtlich zulässig ist.
a) Nach der Rechtsprechung kann der Richter das Beweisverfahren schliessen, wenn die Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind oder wenn er auf Grund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde. Das Bundesgericht greift auf staatsrechtliche Beschwerde nur ein, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 120 Ia 31 S. 40; BGE 117 Ia 262 S. 268 f.; BGE 115 Ia 97 S. 101; BGE 103 Ia 490 S. 491, mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hebt einen Entscheid im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nur auf, wenn er sich im Resultat als verfassungswidrig erweist, und nicht schon dann, wenn nur die Begründung unhaltbar ist (BGE 122 I 257 S. 262; BGE 119 Ib 380 S. 385, mit Hinweisen). Es ist daher auch zu prüfen, ob sich der angefochtene Entscheid allenfalls unter Substituierung der Motive im Resultat verfassungsrechtlich halten lässt.
b) Das Obergericht liess bei der Beurteilung der Wiederholungsgefahr den Führungsbericht des Direktors des Zentralgefängnisses Luzern, Herr A., nicht ausser Acht. Dieser Bericht vom 18. Juni 1998 attestiert dem Beschwerdeführer ein korrektes Verhalten. Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, was eine neue Befragung von Herrn A. beweismässig hätte bringen können; jedenfalls durfte das Obergericht ohne Willkür ausschliessen, dass die Zeugenbefragung etwas an der auf das psychiatrische Gutachten abgestützten Beurteilung der Wiederholungsgefahr ändern könnte. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer in der Zwischenzeit in das Untersuchungsgefängnis Basel verlegt werden musste, ändert daran nichts und ist für das bundesgerichtliche Verfahren wegen des Novenverbots unbeachtlich (BGE 121 I 367 S. 370, mit Hinweisen). Die Abweisung des Antrags auf Befragung des Gefängnisdirektors hält daher vor Art. 4 BV stand. Gleich verhält es sich mit dem als Zeugen angerufenen Psychologen B. Zum einen basiert schon der Führungsbericht offensichtlich auch auf dessen Beurteilung. Zum andern hat es der Beschwerdeführer unterlassen, im Einzelnen darzulegen, was Herr B. über den positiven Führungsbericht hinaus beweismässig hätte ausführen können. Gesamthaft gesehen hat das Obergericht daher die Verfassung durch die Abweisung der Begehren um Befragung der beiden Zeugen nicht verletzt.
c) Das Obergericht hat seinen Entscheid wesentlich auf das Gutachten von Dr. med. X. abgestützt. Der Beschwerdeführer hat dieses Gutachten auf Grund eines Berichts von Dr. med. Y. kritisiert und deshalb eine Oberexpertise gefordert, was vom Obergericht abgelehnt worden ist.
Dr. X. beschrieb den Beschwerdeführer als uneinsichtig und realitätsfremd, weil dieser weder die Scheidung von seiner Ehefrau anerkennen noch die Schussabgabe wahrhaben wolle. Auf Grund der gesamten Umstände schliesst der Gutachter auf eine paranoide Denkweise. Aus diesem Grunde stelle der Beschwerdeführer eine Gefahr insbesondere für seine frühere Ehefrau dar, weshalb auch die Frage einer Verwahrung zu prüfen sei.
Der Beschwerdeführer kritisiert dieses Gutachten als oberflächlich. Seine Kritik geht indessen über diejenige von Dr. Y. hinaus. Dieser beanstandet zwar, dass keine fremdanamnestischen Abklärungen und keine testpsychologische Prüfungen vorgenommen worden sind. Er zieht indessen die Schlussfolgerung des Gutachters nicht in Frage und spricht selber davon, dass eine paranoide Persönlichkeitsstörung tatsächlich in Betracht zu ziehen sei. Hierfür genüge indessen die blosse Beobachtung von Uneinsichtigkeit, Rechthaberei, Unnachgiebigkeit und realitätsinadäquater Misstrauens- und Eifersuchtshaltung allein nicht.
Diese Ausführungen zeigen, dass weitere gutachterliche Abklärungen im Hinblick auf das Hauptverfahren und die Frage einer allfälligen Verwahrung tatsächlich angezeigt erscheinen, wie auch das Obergericht im angefochtenen Entscheid mit der Formulierung, solche wären hilfreich und sachdienlich, ausführt. Die Stellungnahme von Dr. Y. bezieht sich indessen auf das Hauptverfahren und die Frage der Verwahrung. Zur Wiederholungsgefahr spricht er sich nicht aus, zieht sie insbesondere nicht in Zweifel. Für ihn fällt vielmehr eine paranoide Persönlichkeitsstörung ausdrücklich in Betracht. Weiter darf berücksichtigt werden, dass Dr. X. zwar keine fremdanamnestischen Abklärungen getroffen, sich im Gutachten immerhin auf Zeugenaussagen aus dem Dossier gestützt hat. In Anbetracht dieser Umstände kann nicht gesagt werden, das Gutachten von Dr. X. weise in Bezug auf das Haftprüfungsverfahren und die Abklärung der Wiederholungsgefahr derartig gravierende Fehler auf, dass eine Oberexpertise unumgänglich sei. Das Obergericht konnte vielmehr ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 4 BV das Beweisbegehren des Beschwerdeführers abweisen. Auch insofern erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
5. Nach § 80 Abs. 2 Ziff. 4 StPO/LU liegt Wiederholungsgefahr vor, wenn konkrete Hinweise für die Annahme bestehen, dass der Angeschuldigte weiterhin strafbare Handlungen begehen werde. Das Obergericht führt aus, dass hierfür die Gefahr weiteren Delinquierens offenkundig sein müsse; Wiederholungsgefahr sei anzunehmen, wenn der Angeschuldigte vorsätzlich zumindest ein Vergehen verübt hat und sich auf Grund der Umstände des untersuchten Deliktes eine konkrete Befürchtung weiterer Delinquenz ergibt. Das Bundesgericht hat in seiner neuesten Rechtsprechung dargelegt, dass die Anordnung bzw. Aufrechterhaltung wegen Fortsetzungsgefahr nur verhältnismässig sei, wenn einerseits die Rückfallprognose sehr ungünstig und andererseits die zu befürchtenden Delikte von schwerer Natur seien. Die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung weiterer Delikte sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt würden, reichten dagegen nicht aus, um Präventivhaft zu begründen (BGE 123 I 268 S. 270).
Das Obergericht verwies im angefochtenen Entscheid auf sein eigenes Urteil vom 2. April 1998. Es ging von einer paranoiden Persönlichkeitsstörung aus, hielt mit dem Gutachter fest, dass der Beschwerdeführer seine ehemalige Gattin immer noch als unter seiner Kontrolle stehenden Besitz betrachte, und verwies auf den Verlust des Realitätssinnes, der sich insbesondere darin zeige, dass er die Trennung von seiner Ehefrau immer noch nicht wahrhaben und den Umstand, dass die Pistole anlässlich des ihm vorgeworfenen Verhaltens geladen und entsichert gewesen ist, nicht aktzeptieren will. Daher seien weitere Konflikte und gewaltsame Konfrontationen konkret zu befürchten.
Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, vermag nicht durchzudringen. Ein gewisser Verlust des Realitätssinnes kann ihm nicht abgesprochen werden. Er hat den Tathergang in keiner Weise plausibel schildern und nicht erklären können, wie die Pistole geladen und entsichert worden ist. Sowohl aus dem Gutachten von Dr. X. als auch aus den Einvernahmen geht hervor, dass er die Trennung von seiner Ehefrau nicht wahrhaben kann. Aus dem Dossier ergibt sich, dass er die Tage vor der Tat seine ehemalige Frau verfolgte und ihre Wege mit grosse Eifersucht kontrollierte, obwohl ihm diese klar zu verstehen gab, dass sie zur Zeit keinen Kontakt wünsche. Der Beschwerdeführer reagierte darauf vollkommen unkontrolliert und bedrängte sie mit der Pistole. Gerade der Umstand, dass er sich an das Tragen der Pistole gewöhnt hat und diese anlässlich einer Auseinandersetzung mit seiner ehemaligen Frau tatsächlich hervorholte, zeigt seine hohe Gefährlichkeit. In Freiheit belassen, darf angesichts der Eifersucht und der Unkontrolliertheit seines Handelns mit hoher Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass er seiner ehemaligen Frau weiterhin nachgehen wird, sie bedrohen wird und ihr gegenüber auch ein schweres Delikt begehen könnte. Es kann daher nicht gesagt werden, die Verübung weiterer Delikte sei lediglich hypothetisch und beziehe sich auf geringfügige Straftaten. In Anbetracht all dieser Umstände durfte das Obergericht ohne Verletzung der Strafprozessordnung, der Verfassung und der EMRK Wiederholungsgefahr annehmen.
Beim Vorliegen von Wiederholungsgefahr, die nach dem Gesagten nur unter sehr restriktiven Bedingungen angenommen werden kann, fallen mildere Massnahmen als die Haft kaum in Betracht. Ein wirksamer Schutz der ehemaligen Frau des Beschwerdeführers lässt sich nur mit der Aufrechterhaltung der Haft bewerkstelligen. Die in § 83ter Abs. 2 StPO/LU aufgeführten milderen Massnahmen kommen insbesondere in Frage, wenn eine gewisse Fluchtgefahr besteht. Die persönliche Meldung bei einer Amtsstelle, die Verpflichtung, einen bestimmten Ort nicht zu verlassen, oder eine Kaution sind kaum geeignet, der Gefahr der Begehung einer weitern schweren Straftat zu begegnen. Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkte unbegründet.
6. Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer die Dauer der Haft und verlangt wegen der Gefahr der Überhaft seine Entlassung.
Eine Überschreitung der zulässigen Haftdauer liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann vor, wenn diese die mutmassliche Dauer der zu erwartenden Freiheitsstrafe übersteigt. Das bedeutet jedoch nicht, dass die Untersuchungshaft stets so lange dauern darf wie die zu erwartende Strafe (BGE 105 Ia 26 E. 4b S. 33). Der Haftrichter darf die Untersuchungshaft nur solange erstrecken, als ihre Dauer nicht in grosse Nähe der konkret zu erwartenden Strafe rückt. Dieser Grenze ist auch deshalb Bedeutung zu schenken, weil das erkennende Gericht dazu neigen könnte, die Dauer der erstandenen Haft bei der Strafzumessung mitzuberücksichtigen. Insofern besteht eine Art absoluter Höchstdauer der Untersuchungshaft (BGE 116 Ia 143 E. 5a S. 147; BGE 107 Ia 256 E. 2b S. 258, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe). Die Frage, ob eine Haft als übermässig bezeichnet werden muss, ist auf Grund der konkreten Verhältnisse des einzelnen Falles zu beurteilen. Dabei ist eine Abwägung zwischen den Interessen des Verfolgten an der Wiederherstellung seiner Freiheit und den entgegenstehenden Interessen des Staates an der wirksamen Verfolgung seines Strafanspruchs vorzunehmen (BGE 107 Ia 256 E. 2b S. 258). Nach der Rechtsprechung wird die Möglichkeit der Ausfällung einer lediglich bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe grundsätzlich nicht berücksichtigt (Urteil vom 22. Dezember 1995 i.S. S. in: EuGRZ 1998 S. 514; vgl. zur Berücksichtigung der Möglichkeit der bedingten Entlassung SZIER 2/1992 S. 489 f.).
Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer wegen des Verdachtes der versuchten vorsätzlichen Tötung an das Kriminalgericht überwiesen worden. Dem Schuldspruch des urteilenden Kriminalgerichts darf im Haftprüfungsverfahren nicht vorgegriffen werden. Auch wenn die Tat nicht als versuchte vorsätzliche Tötung, sondern etwa als Gefährdung des Lebens qualifiziert würde, wäre mit einer empfindlichen Freiheitsstrafe zu rechnen. Wie dargetan, ist dabei die Möglichkeit einer lediglich bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe nicht von Bedeutung. In Anbetracht dieser Umstände kann nicht gesagt werden, die Untersuchungshaft von rund sieben Monaten, gerechnet von der Verhaftung bis zum Erlass des angefochtenen Entscheides, übersteige die mutmassliche Dauer der zu erwartenden Freiheitsstrafe oder rücke in grosse Nähe. Die Rüge der übermässig langen Untersuchungshaft ist daher ebenfalls unbegründet. | de | Libertà personale, art. 4 Cost., art. 5 CEDU; procedura probatoria nella procedura di controllo della carcerazione, pericolo di recidiva. Il principio della celerità non esclude di massima che vengano presi provvedimenti ai fini probatori nella procedura di controllo della carcerazione (consid. 3). Ammissibilità, in concreto, della reiezione della domanda di assunzione di prove riguardanti il pericolo di recidiva (consid. 4).
Esigenze in merito al pericolo di recidiva; constatazione dell'esistenza di tale pericolo (consid. 5).
Durata ammissibile della detenzione preventiva (consid. 6). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-208%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,338 | 124 I 216 | 124 I 216
Sachverhalt ab Seite 217
Am 19. Januar 1996 stellte das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern Franziska Fritschi für die Motorfahrzeugsteuer 1996 Fr. 712.20 in Rechnung. Die dagegen erhobene Einsprache wies das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt am 27. März 1996 ab. Hiergegen gelangte Franziska Fritschi erfolglos an die Polizei- und Militärdirektion sowie an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 21. April 1997 hat Franziska Fritschi am 21. Mai 1997 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie macht geltend, die streitige Motorfahrzeugsteuerveranlagung beruhe auf einer ungenügenden gesetzlichen Grundlage und verletze damit Art. 4 BV sowie Art. 69 Abs. 4 lit. b und Art. 132 Abs. 1 der bernischen Kantonsverfassung vom 6. Juni 1993 (KV/BE).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die umstrittene Motorfahrzeugsteuerveranlagung bzw. der entsprechende Beschwerdeentscheid stützt sich auf das Dekret vom 10. Mai 1972 über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge (im folgenden: Fahrzeugsteuerdekret; DBS), welches sich seinerseits auf das Gesetz vom 4. März 1973 über den Strassenverkehr und die Besteuerung der Strassenfahrzeuge (SBS) stützt. Gemäss Art. 9 SBS ist für Strassenfahrzeuge mit Standort im Kanton Bern, die auf öffentlichen Strassen verkehren, eine Steuer zu entrichten, wobei sich diese nach der Zahl der Tage der Zulassung zum Verkehr und dem Gesamtgewicht des Fahrzeuges bemisst. Der Grosse Rat bestimmt durch Dekret die Besteuerungsgrundlagen und regelt Abstufung, Bezug und Verwendung der Steuern (Art. 11 SBS). Gemäss Art. 5 des Fahrzeugsteuerdekrets (in der Fassung vom 28. Juni 1995) beträgt die Normalsteuer Fr. 360.-- für die ersten 1'000 Kilogramm; für je weitere 1'000 Kilogramm ermässigt sich die Steuer um 14% des Steuersatzes der vorangehenden Tonne; vor der Dekretsänderung vom 28. Juni 1995 betrug die Normalsteuer Fr. 324.-- für die ersten 1'000 Kilogramm.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Motorfahrzeugsteuerveranlagung für das Jahr 1996 entbehre einer genügenden gesetzlichen Grundlage, denn seit dem Inkrafttreten der neuen bernischen Verfassung vom 6. Juni 1993 am 1. Januar 1995 hätte die Änderung eines Steuertarifs nur nach Massgabe von Art. 69 Abs. 4 lit. b sowie Art. 132 Abs. 1 KV/BE und damit in Form eines referendumsfähigen Gesetzes erfolgen dürfen; die Änderung des Fahrzeugsteuerdekrets vom 28. Juni 1995 verletze somit die neue bernische Kantonsverfassung.
3. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt dem Erfordernis der gesetzlichen Grundlage im Abgaberecht die Bedeutung eines verfassungsmässigen Rechts zu, dessen Verletzung selbständig, unmittelbar gestützt auf Art. 4 BV, mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden kann. Öffentliche Abgaben bedürfen grundsätzlich einer Grundlage in einem formellen Gesetz, d.h. normalerweise in einem dem Referendum unterstehenden Erlass (BGE 120 Ia 265 E. 2a S. 266, mit Hinweisen). Indessen können auch allein vom Parlament beschlossene Erlasse die Funktion des formellen Gesetzes erfüllen, wenn die betreffende kantonale Verfassungsordnung dies so vorsieht, sind doch die Kantone von Bundesrechts wegen nicht gehalten, ihre Gesetze dem Referendum zu unterstellen (BGE 118 Ia 245 E. 3b S. 248, 320 E. 3a S. 324). Aus diesem Grunde kann für die vorliegend interessierende Frage, ob nach dem 1. Januar 1995 eine Erhöhung der Motorfahrzeugsteuer in der Form einer Dekretsänderung zulässig war, aus dem bundesrechtlichen Legalitätsprinzip im Abgaberecht nichts abgeleitet werden.
b) Die Beschwerdeführerin kann sich indessen auch auf das durch sämtliche Kantonsverfassungen garantierte Prinzip der Gewaltentrennung berufen, welches das Bundesgericht seit jeher als Individualrecht der Bürger anerkannt hat. Sein Inhalt ergibt sich jeweils aus dem kantonalen Recht, wobei das Bundesgericht die Auslegung der einschlägigen Verfassungsbestimmungen frei, jene des Gesetzesrechts dagegen lediglich auf Willkür hin prüft (BGE 121 I 22 E. 3a S. 25, mit Hinweisen).
4. a) Gemäss Art. 69 Abs. 1 KV/BE können Befugnisse des Volkes an den Grossen Rat und an den Regierungsrat übertragen werden, falls die Delegation auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt ist und das Gesetz den Rahmen der Delegation festlegt. Art. 69 Abs. 4 KV/BE bestimmt, dass alle grundlegenden und wichtigen Rechtssätze des kantonalen Rechts in der Form des Gesetzes zu erlassen sind. Dazu gehören unter anderem Bestimmungen über den Gegenstand von Abgaben, die Grundsätze ihrer Bemessung und den Kreis der Abgabepflichtigen mit Ausnahme von Gebühren in geringer Höhe (lit. b).
b) Die Kantonsverfassung versteht gemäss Art. 69 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. a unter Gesetzen im formellen Sinne Erlasse des Grossen Rates, welche Rechtssätze verankern und dem fakultativen Referendum unterstehen (WALTER KÄLIN/URS BOLZ, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Bern 1995, S. 129).
Im Gegensatz dazu sind Dekrete Erlasse des Grossen Rates, welche dieser gestützt auf eine gesetzliche Ermächtigung verabschieden kann, um Gesetzesbestimmungen "näher auszuführen" (Art. 74 Abs. 1 KV/BE). Im Bereich des Dekrets ist die Mitwirkung des Volkes ausgeschlossen. Es handelt sich bei dieser Erlassform um auf Delegation beruhende (unselbständige) parlamentarische Verordnungen. Dekretsbefugnisse, die sich direkt aus der Verfassung ergeben, kennt die Kantonsverfassung nicht mehr. Dekrete sind für die Regelung von Angelegenheiten reserviert, welche zwar nicht die Wichtigkeit von Gesetzesbestimmungen erreichen, aber doch zuviel Gewicht besitzen, um der Exekutive überlassen zu werden; sie sind insbesondere für Verordnungsrecht mit erhöhtem Legitimationsbedarf geeignet (WALTER KÄLIN/URS BOLZ, a.a.O., S. 132).
c) Das Gesetz vom 4. März 1973 über den Strassenverkehr und die Besteuerung der Strassenfahrzeuge regelt zwar, für welche Strassenfahrzeuge die Steuer zu entrichten ist und dass sich diese nach der Zahl der Tage der Zulassung zum Verkehr und dem Gesamtgewicht des Fahrzeuges richtet (vgl. E. 2); es delegiert jedoch in Art. 11 die Befugnis zur Bestimmung der Besteuerungsgrundlagen an den Grossen Rat, welcher in Art. 1 Abs. 2 des Fahrzeugsteuerdekrets den Kreis der Abgabepflichtigen präzisiert (die Fahrzeughalter) und in Art. 5 ff. den Steuertarif festlegt.
Indem das Gesetz die Bemessung der Motorfahrzeugsteuer dem Grossen Rat als Dekretsgeber überlässt, nimmt es eine nach Art. 69 Abs. 4 KV/BE nicht mehr zulässige Delegation vor; der auf dieser Delegation beruhende Art. 5 des Fahrzeugsteuerdekrets ist somit heute formell verfassungswidrig.
5. Gemäss Art. 132 Abs. 1 KV/BE bleiben Erlasse, die von einer nicht mehr zuständigen Behörde oder in einem nicht mehr zulässigen Verfahren geschaffen worden sind, vorläufig in Kraft, denn der Verfassungsgeber erachtete es als weder sinnvoll noch machbar, alle diese recht zahlreichen Bestimmungen innert kurzer Frist zu ändern. Dabei betrifft diese Regelung namentlich Dekretsbestimmungen, die gestützt auf Art. 69 Abs. 4 oder Art. 95 Abs. 2 KV/BE neu auf Gesetzesstufe zu erlassen sind, sowie Dekrete, die sich unmittelbar auf die alte Verfassung abstützten (WALTER KÄLIN/URS BOLZ, a.a.O., S. 574).
Damit durfte der Kanton Bern auch nach dem Inkrafttreten der neuen Kantonsverfassung die Motorfahrzeugsteuer noch nach Art. 5 des Fahrzeugsteuerdekrets (in der Fassung vor der Änderung vom 28. Juni 1995) erheben.
6. a) Die strittige Motorfahrzeugsteuerveranlagung stützt sich indessen auf Art. 5 DBS in seiner Form vom 28. Juni 1995 und damit auf eine Dekretsänderung, welche der Grosse Rat nach dem Inkrafttreten der neuen Kantonsverfassung beschlossen hat, indem er die Normalsteuer per 1. Januar 1996 für die ersten 1'000 Kilogramm von Fr. 324.-- auf Fr. 360.-- heraufsetzte.
Die Beschwerdeführerin betrachtet diese Dekretsänderung als mit Art. 132 Abs. 1 KV/BE unvereinbar, wonach sich die Änderung von Erlassen, die von einer nicht mehr zuständigen Behörde oder in einem nicht mehr zulässigen Verfahren geschaffen worden sind, nach der neuen Verfassung richtet.
Das Verwaltungsgericht liess die Frage, ob das Fahrzeugsteuerdekret auf einer den Anforderungen der neuen Kantonsverfassung genügenden gesetzlichen Ermächtigung beruhe, offen. Es erwog, ein allfälliger delegationsrechtlicher Mangel könne durch eine Dekretsänderung nicht behoben werden; nur die Aufnahme der heute auf Dekretsstufe geregelten Bemessungskriterien in ein formelles Gesetz könnte eine formelle Verfassungswidrigkeit in diesem Punkt beheben.
Trotzdem ist das Verwaltungsgericht der Auffassung, dass im vorliegenden Fall die umstrittene Änderung des Fahrzeugsteuerdekrets nicht gegen Art. 132 Abs. 1 KV/BE verstosse:
Es argumentiert, die staatliche Tätigkeit und ihre Finanzierung könnten in der Übergangszeit empfindlich beeinträchtigt werden, wenn unmittelbar mit dem Inkrafttreten der neuen Kantonsverfassung die Revision von belastenden Dekretsbestimmungen wie den interessierenden generell und unbesehen des jeweiligen Revisionsgegenstands untersagt werden sollte; dies habe aber der Verfassungsgeber mit Art. 132 Abs. 1 KV/BE gerade vermeiden wollen. Das Verwaltungsgericht weist ferner darauf hin, dass ein Gesetzgebungsprojekt über die Besteuerung von Strassenfahrzeugen hängig sei.
b) Diese Argumentation überzeugt nicht: Für Abwägungen zwischen den staatlichen Finanzbedürfnissen und der Gewichtigkeit eines delegationsrechtlichen Mangels lässt die Übergangsregelung von Art. 132 Abs. 1 KV/BE grundsätzlich keinen Raum. Der bernische Verfassungsgeber hat zwischen dem Ziel, die neue Zuständigkeitsordnung durchzusetzen, und der Notwendigkeit, Rechtslücken und damit verbundene Beeinträchtigungen der Staatstätigkeit zu vermeiden, selber bereits eine Abwägung getroffen, indem er formell verfassungswidrig gewordenen Erlassen zwar einstweilen noch Gültigkeit zuerkennt, aber die zuständigen Rechtsetzungsorgane, wenn die betreffenden Bestimmungen geändert werden sollen, zur Legiferierung in der neu vorgeschriebenen Form verpflichtet.
c) Auf die Frage, wie weit die Pflicht zur Anpassung bei blossen Teilrevisionen eines formell mangelhaften Erlasses reicht - ob jeweils der ganze Erlass oder nur gerade die von der Revision erfassten Bestimmungen mit der neuen Ordnung in Einklang zu bringen sind -, braucht hier nicht weiter eingegangen zu werden. Die Pflicht zur Anpassung gilt jedenfalls für die unmittelbar geänderten Bestimmungen, was bedeutet, dass die vorliegend in Frage stehende Erhöhung der Motorfahrzeugsteuer die Schaffung entsprechender Grundlagen auf Gesetzesstufe voraussetzt. Dass mittlerweile ein solches Gesetz vom Parlament verabschiedet worden ist, rechtfertigt keine Abweichung von der Regel des Art. 132 Abs. 1 KV/BE; ebensowenig der Umstand, dass die Auswirkungen der Steuererhöhung für die Beschwerdeführerin mässig sind bzw. zum Teil nur eine Anpassung an die Teuerung darstellen.
d) Das Verwaltungsgericht hätte daher die streitige Steuererhöhung, weil sie in Verletzung von Art. 69 Abs. 4 KV/BE und Art. 132 Abs. 1 Satz 2 KV/BE beschlossen wurde, als unwirksam betrachten müssen; der angefochtene gegenteilige Entscheid verletzt den in genannten Verfassungsvorschriften zum Ausdruck kommenden Grundsatz der Gewaltentrennung.
Nachdem die Revision von Art. 5 DBS vom 28. Juni 1995 als ungültig zu betrachten ist, wird die Beschwerdeführerin für das Jahr 1996 nach dem niedrigeren bisherigen Tarif zu besteuern sein. | de | Art. 4 BV; Art. 69 und Art. 132 KV/BE; Gesetz vom 4. März 1973 über den Strassenverkehr und die Besteuerung der Strassenfahrzeuge (SBS); Dekret vom 10. Mai 1972 über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge (Fahrzeugsteuerdekret, DBS); Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen an das kantonale Parlament im Bereich des Abgaberechts. Indem das Gesetz vom 4. März 1973 über den Strassenverkehr und die Besteuerung der Strassenfahrzeuge die Bemessung der Motorfahrzeugsteuer dem Grossen Rat als Dekretsgeber überlässt, nimmt es eine nach Art. 69 Abs. 4 KV/BE nicht mehr zulässige Delegation vor; der auf dieser Delegation beruhende Art. 5 des Fahrzeugsteuerdekrets ist somit heute formell verfassungswidrig (E. 4c).
Formell verfassungswidrig gewordene Bestimmungen dürfen nach Art. 132 Abs. 1 KV/BE zwar vorläufig in Kraft bleiben; hingegen verletzt die am 28. Juni 1995 in Form einer Dekretsänderung beschlossene Erhöhung der Motorfahrzeugsteuer neben Art. 69 Abs. 4 auch die Übergangsbestimmung von Art. 132 Abs. 1 Satz 2 KV/BE und damit den in diesen Verfassungsvorschriften zum Ausdruck kommenden Grundsatz der Gewaltentrennung (E. 6). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,339 | 124 I 216 | 124 I 216
Sachverhalt ab Seite 217
Am 19. Januar 1996 stellte das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern Franziska Fritschi für die Motorfahrzeugsteuer 1996 Fr. 712.20 in Rechnung. Die dagegen erhobene Einsprache wies das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt am 27. März 1996 ab. Hiergegen gelangte Franziska Fritschi erfolglos an die Polizei- und Militärdirektion sowie an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 21. April 1997 hat Franziska Fritschi am 21. Mai 1997 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie macht geltend, die streitige Motorfahrzeugsteuerveranlagung beruhe auf einer ungenügenden gesetzlichen Grundlage und verletze damit Art. 4 BV sowie Art. 69 Abs. 4 lit. b und Art. 132 Abs. 1 der bernischen Kantonsverfassung vom 6. Juni 1993 (KV/BE).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die umstrittene Motorfahrzeugsteuerveranlagung bzw. der entsprechende Beschwerdeentscheid stützt sich auf das Dekret vom 10. Mai 1972 über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge (im folgenden: Fahrzeugsteuerdekret; DBS), welches sich seinerseits auf das Gesetz vom 4. März 1973 über den Strassenverkehr und die Besteuerung der Strassenfahrzeuge (SBS) stützt. Gemäss Art. 9 SBS ist für Strassenfahrzeuge mit Standort im Kanton Bern, die auf öffentlichen Strassen verkehren, eine Steuer zu entrichten, wobei sich diese nach der Zahl der Tage der Zulassung zum Verkehr und dem Gesamtgewicht des Fahrzeuges bemisst. Der Grosse Rat bestimmt durch Dekret die Besteuerungsgrundlagen und regelt Abstufung, Bezug und Verwendung der Steuern (Art. 11 SBS). Gemäss Art. 5 des Fahrzeugsteuerdekrets (in der Fassung vom 28. Juni 1995) beträgt die Normalsteuer Fr. 360.-- für die ersten 1'000 Kilogramm; für je weitere 1'000 Kilogramm ermässigt sich die Steuer um 14% des Steuersatzes der vorangehenden Tonne; vor der Dekretsänderung vom 28. Juni 1995 betrug die Normalsteuer Fr. 324.-- für die ersten 1'000 Kilogramm.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Motorfahrzeugsteuerveranlagung für das Jahr 1996 entbehre einer genügenden gesetzlichen Grundlage, denn seit dem Inkrafttreten der neuen bernischen Verfassung vom 6. Juni 1993 am 1. Januar 1995 hätte die Änderung eines Steuertarifs nur nach Massgabe von Art. 69 Abs. 4 lit. b sowie Art. 132 Abs. 1 KV/BE und damit in Form eines referendumsfähigen Gesetzes erfolgen dürfen; die Änderung des Fahrzeugsteuerdekrets vom 28. Juni 1995 verletze somit die neue bernische Kantonsverfassung.
3. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt dem Erfordernis der gesetzlichen Grundlage im Abgaberecht die Bedeutung eines verfassungsmässigen Rechts zu, dessen Verletzung selbständig, unmittelbar gestützt auf Art. 4 BV, mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden kann. Öffentliche Abgaben bedürfen grundsätzlich einer Grundlage in einem formellen Gesetz, d.h. normalerweise in einem dem Referendum unterstehenden Erlass (BGE 120 Ia 265 E. 2a S. 266, mit Hinweisen). Indessen können auch allein vom Parlament beschlossene Erlasse die Funktion des formellen Gesetzes erfüllen, wenn die betreffende kantonale Verfassungsordnung dies so vorsieht, sind doch die Kantone von Bundesrechts wegen nicht gehalten, ihre Gesetze dem Referendum zu unterstellen (BGE 118 Ia 245 E. 3b S. 248, 320 E. 3a S. 324). Aus diesem Grunde kann für die vorliegend interessierende Frage, ob nach dem 1. Januar 1995 eine Erhöhung der Motorfahrzeugsteuer in der Form einer Dekretsänderung zulässig war, aus dem bundesrechtlichen Legalitätsprinzip im Abgaberecht nichts abgeleitet werden.
b) Die Beschwerdeführerin kann sich indessen auch auf das durch sämtliche Kantonsverfassungen garantierte Prinzip der Gewaltentrennung berufen, welches das Bundesgericht seit jeher als Individualrecht der Bürger anerkannt hat. Sein Inhalt ergibt sich jeweils aus dem kantonalen Recht, wobei das Bundesgericht die Auslegung der einschlägigen Verfassungsbestimmungen frei, jene des Gesetzesrechts dagegen lediglich auf Willkür hin prüft (BGE 121 I 22 E. 3a S. 25, mit Hinweisen).
4. a) Gemäss Art. 69 Abs. 1 KV/BE können Befugnisse des Volkes an den Grossen Rat und an den Regierungsrat übertragen werden, falls die Delegation auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt ist und das Gesetz den Rahmen der Delegation festlegt. Art. 69 Abs. 4 KV/BE bestimmt, dass alle grundlegenden und wichtigen Rechtssätze des kantonalen Rechts in der Form des Gesetzes zu erlassen sind. Dazu gehören unter anderem Bestimmungen über den Gegenstand von Abgaben, die Grundsätze ihrer Bemessung und den Kreis der Abgabepflichtigen mit Ausnahme von Gebühren in geringer Höhe (lit. b).
b) Die Kantonsverfassung versteht gemäss Art. 69 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. a unter Gesetzen im formellen Sinne Erlasse des Grossen Rates, welche Rechtssätze verankern und dem fakultativen Referendum unterstehen (WALTER KÄLIN/URS BOLZ, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Bern 1995, S. 129).
Im Gegensatz dazu sind Dekrete Erlasse des Grossen Rates, welche dieser gestützt auf eine gesetzliche Ermächtigung verabschieden kann, um Gesetzesbestimmungen "näher auszuführen" (Art. 74 Abs. 1 KV/BE). Im Bereich des Dekrets ist die Mitwirkung des Volkes ausgeschlossen. Es handelt sich bei dieser Erlassform um auf Delegation beruhende (unselbständige) parlamentarische Verordnungen. Dekretsbefugnisse, die sich direkt aus der Verfassung ergeben, kennt die Kantonsverfassung nicht mehr. Dekrete sind für die Regelung von Angelegenheiten reserviert, welche zwar nicht die Wichtigkeit von Gesetzesbestimmungen erreichen, aber doch zuviel Gewicht besitzen, um der Exekutive überlassen zu werden; sie sind insbesondere für Verordnungsrecht mit erhöhtem Legitimationsbedarf geeignet (WALTER KÄLIN/URS BOLZ, a.a.O., S. 132).
c) Das Gesetz vom 4. März 1973 über den Strassenverkehr und die Besteuerung der Strassenfahrzeuge regelt zwar, für welche Strassenfahrzeuge die Steuer zu entrichten ist und dass sich diese nach der Zahl der Tage der Zulassung zum Verkehr und dem Gesamtgewicht des Fahrzeuges richtet (vgl. E. 2); es delegiert jedoch in Art. 11 die Befugnis zur Bestimmung der Besteuerungsgrundlagen an den Grossen Rat, welcher in Art. 1 Abs. 2 des Fahrzeugsteuerdekrets den Kreis der Abgabepflichtigen präzisiert (die Fahrzeughalter) und in Art. 5 ff. den Steuertarif festlegt.
Indem das Gesetz die Bemessung der Motorfahrzeugsteuer dem Grossen Rat als Dekretsgeber überlässt, nimmt es eine nach Art. 69 Abs. 4 KV/BE nicht mehr zulässige Delegation vor; der auf dieser Delegation beruhende Art. 5 des Fahrzeugsteuerdekrets ist somit heute formell verfassungswidrig.
5. Gemäss Art. 132 Abs. 1 KV/BE bleiben Erlasse, die von einer nicht mehr zuständigen Behörde oder in einem nicht mehr zulässigen Verfahren geschaffen worden sind, vorläufig in Kraft, denn der Verfassungsgeber erachtete es als weder sinnvoll noch machbar, alle diese recht zahlreichen Bestimmungen innert kurzer Frist zu ändern. Dabei betrifft diese Regelung namentlich Dekretsbestimmungen, die gestützt auf Art. 69 Abs. 4 oder Art. 95 Abs. 2 KV/BE neu auf Gesetzesstufe zu erlassen sind, sowie Dekrete, die sich unmittelbar auf die alte Verfassung abstützten (WALTER KÄLIN/URS BOLZ, a.a.O., S. 574).
Damit durfte der Kanton Bern auch nach dem Inkrafttreten der neuen Kantonsverfassung die Motorfahrzeugsteuer noch nach Art. 5 des Fahrzeugsteuerdekrets (in der Fassung vor der Änderung vom 28. Juni 1995) erheben.
6. a) Die strittige Motorfahrzeugsteuerveranlagung stützt sich indessen auf Art. 5 DBS in seiner Form vom 28. Juni 1995 und damit auf eine Dekretsänderung, welche der Grosse Rat nach dem Inkrafttreten der neuen Kantonsverfassung beschlossen hat, indem er die Normalsteuer per 1. Januar 1996 für die ersten 1'000 Kilogramm von Fr. 324.-- auf Fr. 360.-- heraufsetzte.
Die Beschwerdeführerin betrachtet diese Dekretsänderung als mit Art. 132 Abs. 1 KV/BE unvereinbar, wonach sich die Änderung von Erlassen, die von einer nicht mehr zuständigen Behörde oder in einem nicht mehr zulässigen Verfahren geschaffen worden sind, nach der neuen Verfassung richtet.
Das Verwaltungsgericht liess die Frage, ob das Fahrzeugsteuerdekret auf einer den Anforderungen der neuen Kantonsverfassung genügenden gesetzlichen Ermächtigung beruhe, offen. Es erwog, ein allfälliger delegationsrechtlicher Mangel könne durch eine Dekretsänderung nicht behoben werden; nur die Aufnahme der heute auf Dekretsstufe geregelten Bemessungskriterien in ein formelles Gesetz könnte eine formelle Verfassungswidrigkeit in diesem Punkt beheben.
Trotzdem ist das Verwaltungsgericht der Auffassung, dass im vorliegenden Fall die umstrittene Änderung des Fahrzeugsteuerdekrets nicht gegen Art. 132 Abs. 1 KV/BE verstosse:
Es argumentiert, die staatliche Tätigkeit und ihre Finanzierung könnten in der Übergangszeit empfindlich beeinträchtigt werden, wenn unmittelbar mit dem Inkrafttreten der neuen Kantonsverfassung die Revision von belastenden Dekretsbestimmungen wie den interessierenden generell und unbesehen des jeweiligen Revisionsgegenstands untersagt werden sollte; dies habe aber der Verfassungsgeber mit Art. 132 Abs. 1 KV/BE gerade vermeiden wollen. Das Verwaltungsgericht weist ferner darauf hin, dass ein Gesetzgebungsprojekt über die Besteuerung von Strassenfahrzeugen hängig sei.
b) Diese Argumentation überzeugt nicht: Für Abwägungen zwischen den staatlichen Finanzbedürfnissen und der Gewichtigkeit eines delegationsrechtlichen Mangels lässt die Übergangsregelung von Art. 132 Abs. 1 KV/BE grundsätzlich keinen Raum. Der bernische Verfassungsgeber hat zwischen dem Ziel, die neue Zuständigkeitsordnung durchzusetzen, und der Notwendigkeit, Rechtslücken und damit verbundene Beeinträchtigungen der Staatstätigkeit zu vermeiden, selber bereits eine Abwägung getroffen, indem er formell verfassungswidrig gewordenen Erlassen zwar einstweilen noch Gültigkeit zuerkennt, aber die zuständigen Rechtsetzungsorgane, wenn die betreffenden Bestimmungen geändert werden sollen, zur Legiferierung in der neu vorgeschriebenen Form verpflichtet.
c) Auf die Frage, wie weit die Pflicht zur Anpassung bei blossen Teilrevisionen eines formell mangelhaften Erlasses reicht - ob jeweils der ganze Erlass oder nur gerade die von der Revision erfassten Bestimmungen mit der neuen Ordnung in Einklang zu bringen sind -, braucht hier nicht weiter eingegangen zu werden. Die Pflicht zur Anpassung gilt jedenfalls für die unmittelbar geänderten Bestimmungen, was bedeutet, dass die vorliegend in Frage stehende Erhöhung der Motorfahrzeugsteuer die Schaffung entsprechender Grundlagen auf Gesetzesstufe voraussetzt. Dass mittlerweile ein solches Gesetz vom Parlament verabschiedet worden ist, rechtfertigt keine Abweichung von der Regel des Art. 132 Abs. 1 KV/BE; ebensowenig der Umstand, dass die Auswirkungen der Steuererhöhung für die Beschwerdeführerin mässig sind bzw. zum Teil nur eine Anpassung an die Teuerung darstellen.
d) Das Verwaltungsgericht hätte daher die streitige Steuererhöhung, weil sie in Verletzung von Art. 69 Abs. 4 KV/BE und Art. 132 Abs. 1 Satz 2 KV/BE beschlossen wurde, als unwirksam betrachten müssen; der angefochtene gegenteilige Entscheid verletzt den in genannten Verfassungsvorschriften zum Ausdruck kommenden Grundsatz der Gewaltentrennung.
Nachdem die Revision von Art. 5 DBS vom 28. Juni 1995 als ungültig zu betrachten ist, wird die Beschwerdeführerin für das Jahr 1996 nach dem niedrigeren bisherigen Tarif zu besteuern sein. | de | Art. 4 Cst.; art. 69 et art. 132 Cst./BE; loi bernoise du 4 mars 1973 sur la circulation routière et l'imposition des véhicules routiers; décret du 10 mai 1972 sur l'imposition des véhicules routiers (décret sur l'imposition des véhicules); délégation au parlement cantonal des compétences législatives dans le domaine des contributions publiques. En tant qu'elle attribue au Grand Conseil la compétence de fixer par voie de décret le calcul de l'impôt sur les véhicules à moteur, la loi du 4 mars 1973 sur la circulation routière et l'imposition des véhicules routiers contient une norme de délégation qui n'est plus valable au regard de l'art. 69 al. 4 Cst./BE; l'art. 5 du décret sur l'imposition des véhicules qui se fonde sur cette clause de délégation est ainsi aujourd'hui formellement inconstitutionnel (consid. 4c).
Les dispositions devenues formellement inconstitutionnelles restent néanmoins provisoirement en vigueur selon l'art. 132 al. 1 Cst./BE; en revanche, l'augmentation de l'impôt sur les véhicules décidée par la modification du décret datée du 28 juin 1995 viole à la fois l'art. 69 al. 4 et la disposition transitoire de l'art. 132 al. 1 phrase 2 Cst./BE et partant le principe de la séparation des pouvoirs exprimé dans ces dispositions constitutionnelles (consid. 6). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,340 | 124 I 216 | 124 I 216
Sachverhalt ab Seite 217
Am 19. Januar 1996 stellte das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern Franziska Fritschi für die Motorfahrzeugsteuer 1996 Fr. 712.20 in Rechnung. Die dagegen erhobene Einsprache wies das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt am 27. März 1996 ab. Hiergegen gelangte Franziska Fritschi erfolglos an die Polizei- und Militärdirektion sowie an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 21. April 1997 hat Franziska Fritschi am 21. Mai 1997 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie macht geltend, die streitige Motorfahrzeugsteuerveranlagung beruhe auf einer ungenügenden gesetzlichen Grundlage und verletze damit Art. 4 BV sowie Art. 69 Abs. 4 lit. b und Art. 132 Abs. 1 der bernischen Kantonsverfassung vom 6. Juni 1993 (KV/BE).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die umstrittene Motorfahrzeugsteuerveranlagung bzw. der entsprechende Beschwerdeentscheid stützt sich auf das Dekret vom 10. Mai 1972 über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge (im folgenden: Fahrzeugsteuerdekret; DBS), welches sich seinerseits auf das Gesetz vom 4. März 1973 über den Strassenverkehr und die Besteuerung der Strassenfahrzeuge (SBS) stützt. Gemäss Art. 9 SBS ist für Strassenfahrzeuge mit Standort im Kanton Bern, die auf öffentlichen Strassen verkehren, eine Steuer zu entrichten, wobei sich diese nach der Zahl der Tage der Zulassung zum Verkehr und dem Gesamtgewicht des Fahrzeuges bemisst. Der Grosse Rat bestimmt durch Dekret die Besteuerungsgrundlagen und regelt Abstufung, Bezug und Verwendung der Steuern (Art. 11 SBS). Gemäss Art. 5 des Fahrzeugsteuerdekrets (in der Fassung vom 28. Juni 1995) beträgt die Normalsteuer Fr. 360.-- für die ersten 1'000 Kilogramm; für je weitere 1'000 Kilogramm ermässigt sich die Steuer um 14% des Steuersatzes der vorangehenden Tonne; vor der Dekretsänderung vom 28. Juni 1995 betrug die Normalsteuer Fr. 324.-- für die ersten 1'000 Kilogramm.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Motorfahrzeugsteuerveranlagung für das Jahr 1996 entbehre einer genügenden gesetzlichen Grundlage, denn seit dem Inkrafttreten der neuen bernischen Verfassung vom 6. Juni 1993 am 1. Januar 1995 hätte die Änderung eines Steuertarifs nur nach Massgabe von Art. 69 Abs. 4 lit. b sowie Art. 132 Abs. 1 KV/BE und damit in Form eines referendumsfähigen Gesetzes erfolgen dürfen; die Änderung des Fahrzeugsteuerdekrets vom 28. Juni 1995 verletze somit die neue bernische Kantonsverfassung.
3. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt dem Erfordernis der gesetzlichen Grundlage im Abgaberecht die Bedeutung eines verfassungsmässigen Rechts zu, dessen Verletzung selbständig, unmittelbar gestützt auf Art. 4 BV, mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden kann. Öffentliche Abgaben bedürfen grundsätzlich einer Grundlage in einem formellen Gesetz, d.h. normalerweise in einem dem Referendum unterstehenden Erlass (BGE 120 Ia 265 E. 2a S. 266, mit Hinweisen). Indessen können auch allein vom Parlament beschlossene Erlasse die Funktion des formellen Gesetzes erfüllen, wenn die betreffende kantonale Verfassungsordnung dies so vorsieht, sind doch die Kantone von Bundesrechts wegen nicht gehalten, ihre Gesetze dem Referendum zu unterstellen (BGE 118 Ia 245 E. 3b S. 248, 320 E. 3a S. 324). Aus diesem Grunde kann für die vorliegend interessierende Frage, ob nach dem 1. Januar 1995 eine Erhöhung der Motorfahrzeugsteuer in der Form einer Dekretsänderung zulässig war, aus dem bundesrechtlichen Legalitätsprinzip im Abgaberecht nichts abgeleitet werden.
b) Die Beschwerdeführerin kann sich indessen auch auf das durch sämtliche Kantonsverfassungen garantierte Prinzip der Gewaltentrennung berufen, welches das Bundesgericht seit jeher als Individualrecht der Bürger anerkannt hat. Sein Inhalt ergibt sich jeweils aus dem kantonalen Recht, wobei das Bundesgericht die Auslegung der einschlägigen Verfassungsbestimmungen frei, jene des Gesetzesrechts dagegen lediglich auf Willkür hin prüft (BGE 121 I 22 E. 3a S. 25, mit Hinweisen).
4. a) Gemäss Art. 69 Abs. 1 KV/BE können Befugnisse des Volkes an den Grossen Rat und an den Regierungsrat übertragen werden, falls die Delegation auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt ist und das Gesetz den Rahmen der Delegation festlegt. Art. 69 Abs. 4 KV/BE bestimmt, dass alle grundlegenden und wichtigen Rechtssätze des kantonalen Rechts in der Form des Gesetzes zu erlassen sind. Dazu gehören unter anderem Bestimmungen über den Gegenstand von Abgaben, die Grundsätze ihrer Bemessung und den Kreis der Abgabepflichtigen mit Ausnahme von Gebühren in geringer Höhe (lit. b).
b) Die Kantonsverfassung versteht gemäss Art. 69 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. a unter Gesetzen im formellen Sinne Erlasse des Grossen Rates, welche Rechtssätze verankern und dem fakultativen Referendum unterstehen (WALTER KÄLIN/URS BOLZ, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Bern 1995, S. 129).
Im Gegensatz dazu sind Dekrete Erlasse des Grossen Rates, welche dieser gestützt auf eine gesetzliche Ermächtigung verabschieden kann, um Gesetzesbestimmungen "näher auszuführen" (Art. 74 Abs. 1 KV/BE). Im Bereich des Dekrets ist die Mitwirkung des Volkes ausgeschlossen. Es handelt sich bei dieser Erlassform um auf Delegation beruhende (unselbständige) parlamentarische Verordnungen. Dekretsbefugnisse, die sich direkt aus der Verfassung ergeben, kennt die Kantonsverfassung nicht mehr. Dekrete sind für die Regelung von Angelegenheiten reserviert, welche zwar nicht die Wichtigkeit von Gesetzesbestimmungen erreichen, aber doch zuviel Gewicht besitzen, um der Exekutive überlassen zu werden; sie sind insbesondere für Verordnungsrecht mit erhöhtem Legitimationsbedarf geeignet (WALTER KÄLIN/URS BOLZ, a.a.O., S. 132).
c) Das Gesetz vom 4. März 1973 über den Strassenverkehr und die Besteuerung der Strassenfahrzeuge regelt zwar, für welche Strassenfahrzeuge die Steuer zu entrichten ist und dass sich diese nach der Zahl der Tage der Zulassung zum Verkehr und dem Gesamtgewicht des Fahrzeuges richtet (vgl. E. 2); es delegiert jedoch in Art. 11 die Befugnis zur Bestimmung der Besteuerungsgrundlagen an den Grossen Rat, welcher in Art. 1 Abs. 2 des Fahrzeugsteuerdekrets den Kreis der Abgabepflichtigen präzisiert (die Fahrzeughalter) und in Art. 5 ff. den Steuertarif festlegt.
Indem das Gesetz die Bemessung der Motorfahrzeugsteuer dem Grossen Rat als Dekretsgeber überlässt, nimmt es eine nach Art. 69 Abs. 4 KV/BE nicht mehr zulässige Delegation vor; der auf dieser Delegation beruhende Art. 5 des Fahrzeugsteuerdekrets ist somit heute formell verfassungswidrig.
5. Gemäss Art. 132 Abs. 1 KV/BE bleiben Erlasse, die von einer nicht mehr zuständigen Behörde oder in einem nicht mehr zulässigen Verfahren geschaffen worden sind, vorläufig in Kraft, denn der Verfassungsgeber erachtete es als weder sinnvoll noch machbar, alle diese recht zahlreichen Bestimmungen innert kurzer Frist zu ändern. Dabei betrifft diese Regelung namentlich Dekretsbestimmungen, die gestützt auf Art. 69 Abs. 4 oder Art. 95 Abs. 2 KV/BE neu auf Gesetzesstufe zu erlassen sind, sowie Dekrete, die sich unmittelbar auf die alte Verfassung abstützten (WALTER KÄLIN/URS BOLZ, a.a.O., S. 574).
Damit durfte der Kanton Bern auch nach dem Inkrafttreten der neuen Kantonsverfassung die Motorfahrzeugsteuer noch nach Art. 5 des Fahrzeugsteuerdekrets (in der Fassung vor der Änderung vom 28. Juni 1995) erheben.
6. a) Die strittige Motorfahrzeugsteuerveranlagung stützt sich indessen auf Art. 5 DBS in seiner Form vom 28. Juni 1995 und damit auf eine Dekretsänderung, welche der Grosse Rat nach dem Inkrafttreten der neuen Kantonsverfassung beschlossen hat, indem er die Normalsteuer per 1. Januar 1996 für die ersten 1'000 Kilogramm von Fr. 324.-- auf Fr. 360.-- heraufsetzte.
Die Beschwerdeführerin betrachtet diese Dekretsänderung als mit Art. 132 Abs. 1 KV/BE unvereinbar, wonach sich die Änderung von Erlassen, die von einer nicht mehr zuständigen Behörde oder in einem nicht mehr zulässigen Verfahren geschaffen worden sind, nach der neuen Verfassung richtet.
Das Verwaltungsgericht liess die Frage, ob das Fahrzeugsteuerdekret auf einer den Anforderungen der neuen Kantonsverfassung genügenden gesetzlichen Ermächtigung beruhe, offen. Es erwog, ein allfälliger delegationsrechtlicher Mangel könne durch eine Dekretsänderung nicht behoben werden; nur die Aufnahme der heute auf Dekretsstufe geregelten Bemessungskriterien in ein formelles Gesetz könnte eine formelle Verfassungswidrigkeit in diesem Punkt beheben.
Trotzdem ist das Verwaltungsgericht der Auffassung, dass im vorliegenden Fall die umstrittene Änderung des Fahrzeugsteuerdekrets nicht gegen Art. 132 Abs. 1 KV/BE verstosse:
Es argumentiert, die staatliche Tätigkeit und ihre Finanzierung könnten in der Übergangszeit empfindlich beeinträchtigt werden, wenn unmittelbar mit dem Inkrafttreten der neuen Kantonsverfassung die Revision von belastenden Dekretsbestimmungen wie den interessierenden generell und unbesehen des jeweiligen Revisionsgegenstands untersagt werden sollte; dies habe aber der Verfassungsgeber mit Art. 132 Abs. 1 KV/BE gerade vermeiden wollen. Das Verwaltungsgericht weist ferner darauf hin, dass ein Gesetzgebungsprojekt über die Besteuerung von Strassenfahrzeugen hängig sei.
b) Diese Argumentation überzeugt nicht: Für Abwägungen zwischen den staatlichen Finanzbedürfnissen und der Gewichtigkeit eines delegationsrechtlichen Mangels lässt die Übergangsregelung von Art. 132 Abs. 1 KV/BE grundsätzlich keinen Raum. Der bernische Verfassungsgeber hat zwischen dem Ziel, die neue Zuständigkeitsordnung durchzusetzen, und der Notwendigkeit, Rechtslücken und damit verbundene Beeinträchtigungen der Staatstätigkeit zu vermeiden, selber bereits eine Abwägung getroffen, indem er formell verfassungswidrig gewordenen Erlassen zwar einstweilen noch Gültigkeit zuerkennt, aber die zuständigen Rechtsetzungsorgane, wenn die betreffenden Bestimmungen geändert werden sollen, zur Legiferierung in der neu vorgeschriebenen Form verpflichtet.
c) Auf die Frage, wie weit die Pflicht zur Anpassung bei blossen Teilrevisionen eines formell mangelhaften Erlasses reicht - ob jeweils der ganze Erlass oder nur gerade die von der Revision erfassten Bestimmungen mit der neuen Ordnung in Einklang zu bringen sind -, braucht hier nicht weiter eingegangen zu werden. Die Pflicht zur Anpassung gilt jedenfalls für die unmittelbar geänderten Bestimmungen, was bedeutet, dass die vorliegend in Frage stehende Erhöhung der Motorfahrzeugsteuer die Schaffung entsprechender Grundlagen auf Gesetzesstufe voraussetzt. Dass mittlerweile ein solches Gesetz vom Parlament verabschiedet worden ist, rechtfertigt keine Abweichung von der Regel des Art. 132 Abs. 1 KV/BE; ebensowenig der Umstand, dass die Auswirkungen der Steuererhöhung für die Beschwerdeführerin mässig sind bzw. zum Teil nur eine Anpassung an die Teuerung darstellen.
d) Das Verwaltungsgericht hätte daher die streitige Steuererhöhung, weil sie in Verletzung von Art. 69 Abs. 4 KV/BE und Art. 132 Abs. 1 Satz 2 KV/BE beschlossen wurde, als unwirksam betrachten müssen; der angefochtene gegenteilige Entscheid verletzt den in genannten Verfassungsvorschriften zum Ausdruck kommenden Grundsatz der Gewaltentrennung.
Nachdem die Revision von Art. 5 DBS vom 28. Juni 1995 als ungültig zu betrachten ist, wird die Beschwerdeführerin für das Jahr 1996 nach dem niedrigeren bisherigen Tarif zu besteuern sein. | de | Art. 4 Cost.; art. 69 e art. 132 Cost./BE; legge bernese sulla circolazione stradale e sull'imposizione dei veicoli stradali, del 4 marzo 1973; decreto sull'imposizione dei veicoli stradali, del 10 maggio 1972 (decreto sull'imposizione dei veicoli); delega al parlamento cantonale di competenze legislative in ambito di pubblici tributi. Laddove attribuisce al Gran Consiglio la competenza di stabilire tramite decreto la commisurazione dell'imposta sui veicoli a motore, la legge sulle circolazione stradale e sull'imposizione dei veicoli stradali, del 4 marzo 1973, prevede una delega di competenze incompatibile con l'art. 69 cpv. 4 Cost./BE; l'art. 5 del decreto sull'imposizione dei veicoli, che si fonda su questa delega, è quindi oggi formalmente contrario alla costituzione (consid. 4c).
Tuttavia, giusta l'art. 132 cpv. 1 Cost./BE, le disposizioni divenute formalmente incostituzionali restano in vigore a titolo provvisorio; per contro, l'aumento dell'imposta sui veicoli deciso attraverso la modifica, datata 28 giugno 1995, del decreto viola sia l'art. 69 cpv. 4 che la norma transitoria dell'art. 132 cpv. 1 2a frase Cost./BE e, di conseguenza, il principio della separazione dei poteri contemplato da queste disposizioni costituzionali (consid. 6). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,341 | 124 I 223 | 124 I 223
Sachverhalt ab Seite 223
Am 30. Dezember 1994/23. Oktober 1995 erhoben Sandra Altermatt, Gabriela Marti Lorente, Claudia Maria Mayer, Gabriela Werfeli und Helen Windisch-Schäfer, alle in der Gemeinde Däniken tätige Kindergärtnerinnen, beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn Klage gegen den Kanton Solothurn und die Einwohnergemeinde Däniken mit dem Begehren, es sei ihnen ab dem Jahre 1990 die Differenz zwischen den ihnen ausgerichteten Besoldungen und 90% der jeweiligen Löhne von im gleichen Dienstjahr unterrichtenden Primarlehrkräften nachzubezahlen, bzw. ab dem 1. Januar 1996 eine der Lohnklasse 16 entsprechende Besoldung. Zur Begründung brachten sie vor, ihr Lohn (Lohnklasse 14) sei geschlechterdiskriminierend.
Das Verwaltungsgericht holte ein arbeitswissenschaftliches Gutachten ein, welches am 19. November 1996 einging. Anschliessend änderten die Klägerinnen ihr Rechtsbegehren und beantragten nun 95% des Lohnes einer Primarlehrkraft bzw. eine der Lohnklasse 17 entsprechende Besoldung.
Mit Urteil vom 15. Mai 1997 hiess das Verwaltungsgericht die Klage teilweise gut und stellte fest, dass die Gemeinde verpflichtet sei, ab 1. Januar 1996 den Klägerinnen einen der Lohnklasse 15 und je nach Klägerin differenzierten Gehaltsstufe entsprechenden Lohn zu bezahlen. Im übrigen wies es die Klage ab.
Die Einwohnergemeinde Däniken erhebt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV und der Gemeindeautonomie mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei insoweit aufzuheben, als sie verpflichtet werde, den Beschwerdegegnerinnen innerhalb der nicht bestrittenen Lohnklasse 15 eine Besoldung in der jeweils festgelegten Gehaltsstufe zu bezahlen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 124 I 11 E. 1 S. 13, mit Hinweisen).
a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist subsidiär zu anderen Rechtsmitteln (Art. 84 Abs. 2 OG). Es fragt sich, ob die Beschwerde als Verwaltungsgerichtsbeschwerde an die Hand zu nehmen ist. Die unrichtige Bezeichnung schadet der Beschwerdeführerin nicht, sofern die Eingabe die formellen Anforderungen des zutreffenden Rechtsmittels erfüllt (BGE 120 Ib 379 E. 1a).
aa) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG der in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen, sofern keine der in Art. 99-102 OG oder in der Spezialgesetzgebung enthaltenen Ausnahmen vorliegt. Voraussetzung für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit, dass sich der angefochtene Entscheid auf öffentliches Recht des Bundes stützt oder richtigerweise stützen sollte.
bb) Die Beschwerdegegnerinnen gründeten ihre Klage vor dem Verwaltungsgericht auf Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV. Diese Bestim-mung gilt für das privatrechtliche wie für das öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnis; sie stellt sowohl ein verfassungsmässiges Recht als auch eine Bestimmung des Bundeszivilrechts dar. Vor Bundesgericht kann sie - sofern es sich um ein privatrechtliches Verhältnis handelt und die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind - mit Berufung durchgesetzt werden, im übrigen aber nur mit staatsrechtlicher Beschwerde (BGE BGE 113 Ia 107 E. 1b S. 111; vgl. auch BGE 118 Ia 35 E. 2b S. 37; BGE 117 Ia 262 E. 2c/d S. 265, 270 E. 2b S. 272 f.). Ein Gemeinwesen als öffentlichrechtlicher Arbeitgeber ist zur staatsrechtlichen Beschwerde nur legitimiert, soweit es die Verletzung seiner Autonomie geltend macht (BGE 120 Ia 95 E. 1).
cc) Das Verwaltungsgericht stützte seinen Entscheid ausschliesslich auf kantonales Recht und auf Art. 4 BV.
Während der Rechtshängigkeit der Klagen vor dem Verwaltungsgericht trat jedoch am 1. Juli 1996 das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151) in Kraft, welches unter anderem auch das in Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV enthaltene verfassungsmässige Recht auf gleichen Lohn konkretisiert (vgl. Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1248ff., 1294 f.). Das Verwaltungsgericht hätte daher richtigerweise seinen Entscheid auf das Gleichstellungsgesetz stützen sollen (Art. 17 GlG; BGE 124 II 409 E. 1c). Dieses stellt öffentliches Bundesrecht dar, dessen Verletzung beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden kann (BGE 124 II 409 E. 1d). Der öffentlichrechtliche Arbeitgeber ist ebenfalls zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (BGE 124 II 409 E. 1e).
dd) Voraussetzung ist jedoch, dass die Anwendung von Bundesrecht in Frage steht. Dass das Gleichstellungsgesetz und insbesondere der darin enthaltene Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit in öffentlichrechtlichen Verhältnissen als öffentliches Recht des Bundes zu betrachten ist, bedeutet nicht, dass das ganze kantonale oder kommunale Besoldungswesen nun bundesrechtlich geregelt wäre. Das Gleichstellungsgesetz gibt nur Anspruch auf diskriminierungsfreien Lohn, belässt aber in diesem Rahmen dem zuständigen Gemeinwesen weiterhin einen grossen Gestaltungsspielraum; namentlich sagt es nichts aus über die absolute Höhe von Besoldungen oder über die konkrete Einstufung bestimmter Funktionen (BGE 124 II 436 E. 7a und E. 11b/c). Soweit nicht spezifisch der Diskriminierungsaspekt zur Diskussion steht, sind daher Streitigkeiten aus dem kantonalen und kommunalen öffentlichen Dienstrecht nach wie vor nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht anfechtbar.
ee) Das Verwaltungsgericht hat die Einstufung der Kindergärtnerinnen in die Lohnklasse 14 als diskriminierend bezeichnet. Es hat daher die Beschwerdegegnerinnen in die Lohnklasse 15 eingestuft. Innerhalb dieser Klasse hat es jede einzelne Beschwerdegegnerin in diejenige Gehaltsstufe eingereiht, die der vorher durch die Beschwerdeführerin für die Lohnklasse 14 festgesetzten entsprach. Die Beschwerdeführerin akzeptiert ausdrücklich die Einreihung der Beschwerdegegnerinnen in die Lohnklasse 15. Sie rügt insbesondere nicht eine unrichtige Anwendung von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV oder des Gleichstellungsgesetzes. Sie beanstandet einzig, dass das Verwaltungsgericht innerhalb der Lohnklasse 15 auch die Gehaltsstufen festlegte, und erblickt darin eine Verletzung ihrer Autonomie, was sie unter Hinweis auf die Bestimmungen des kantonalen Rechts begründet. In Frage steht somit nicht die Tragweite des bundesrechtlichen Lohngleichheitsgebots. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher nicht zulässig. Das Rechtsmittel ist - wie eingereicht - als staatsrechtliche Beschwerde an die Hand zu nehmen.
b) Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid als öffentlichrechtliche Arbeitgeberin, mithin als Trägerin hoheitlicher Gewalt, betroffen. Sie kann sich daher auf ihre Autonomie berufen (BGE 120 Ia 95 E. 1a). Ob ihr im betreffenden Bereich eine Autonomie zusteht, ist gemäss bundesgerichtlicher Praxis nicht eine Frage des Eintretens, sondern der materiellrechtlichen Beurteilung (BGE 120 Ia 203 E. 2a S. 204; BGE 119 Ia 214 E. 1a S. 216, je mit Hinweisen). Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist einzutreten.
2. a) Streitig ist einzig die Festlegung der Gehaltsstufen der Beschwerdegegnerinnen innerhalb der unbestrittenen Lohnklasse 15. Es ist zunächst zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin diesbezüglich autonom ist.
b) Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 122 I 279 E. 8b S. 290; 120 Ia 203 E. 2a S. 204; BGE 120 Ib 207 E. 2 S. 209; BGE 119 Ia 113 E. 2 S. 115; BGE 118 Ia 446 E. 3b S. 453, mit Hinweisen). Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung des kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus (BGE 122 I 279 E. 8b S. 290; BGE 119 Ia 285 E. 4b S. 294 f.; je mit Hinweisen).
c) Kindergärtnerinnen werden im Kanton Solothurn von den Gemeinden angestellt. Ihre Besoldung war früher Sache der Gemeinden. Im Gesetz vom 8. Dezember 1963 über die Besoldungen der Lehrkräfte an der Volksschule (Lehrerbesoldungsgesetz) wurden ursprünglich die Kindergärtnerinnen nicht erwähnt. Der Kanton richtete den Gemeinden bloss Subventionen für die Besoldung aus. Gemäss § 7bis des Lehrerbesoldungsgesetzes (in der Fassung vom 23. September 1990) erlässt jedoch der Kantonsrat Bestimmungen über die Besoldungen der Kindergärtnerinnen. Er setzt die Subventionsgrenze für diese Besoldungen fest und garantiert Minimalbesoldungen. Damit ist die frühere Regelung geändert worden: Entscheidungsspielraum der Gemeinde besteht nur noch nach Massgabe der kantonsrätlichen Bestimmungen.
Unter anderem gestützt auf § 7bis des Lehrerbesoldungsgesetzes erliess der Kantonsrat am 17. Mai 1995 eine Lehrerbesoldungsverordnung, die am 1. Januar 1996 in Kraft trat. Gemäss § 1 dieser Verordnung besteht die Besoldung der Lehrkräfte aus der Grundbesoldung und dem Erfahrungszuschlag. § 2 legt die jährliche Grundbesoldung der einzelnen Lohnklassen sowie die Lohnklasseneinreihung der Lehrkräfte fest. Kindergärtnerinnen sind in die Lohnklassen 14 oder 15 eingereiht.
§§ 4, 6 und 12 der Lehrerbesoldungsverordnung lauten sodann:
"§ 4 Erfahrungszuschlag
1 Der Erfahrungszuschlag beträgt höchstens 50% der Grundbesoldung einer Lohnklasse. Er wird aufgeteilt in zehn Jahresstufen zu 3,5% und in sechs Jahresstufen zu 2,5% der im Einzelfall massgebenden Grundbesoldung. Der Erfahrungszuschlag wird jeweils auf den 1. Januar erhöht.
2 Der jährliche Erfahrungszuschlag wird ausgerichtet, wenn die Leistung einer Lehrkraft mindestens als genügend bewertet wird. Der Regierungsrat regelt die Einzelheiten.
§ 6 Anfangsbesoldung
1 Die Anfangsbesoldung entspricht dem Grundlohn oder einer Erfahrungsstufe in derjenigen Lohnklasse, in welche die Funktion eingereiht ist. Bei der Festsetzung werden namentlich Erfahrungen in früheren Stellungen und ausgewiesene Fähigkeiten für die neue Funktion angemessen berücksichtigt.
2 Die Anfangsbesoldung wird in einer Anlaufstufe der massgebenden Lohnklasse festgesetzt, wenn die Lehrkraft eine längere Einarbeitungszeit benötigt oder die Anforderungen an die Funktion noch nicht voll erfüllt.
§ 12 Grundbesoldung (der Kindergärtner und Kindergärtnerinnen)
1 Die Kindergärtner und Kindergärtnerinnen mit Vollpensum haben Anspruch auf eine Grundbesoldung zwischen dem Grundlohn der Lohnklasse 14 und dem Grundlohn inklusive maximale Erfahrungszulage der Lohnklasse 15 nach dieser Verordnung.
2 Im übrigen sind die §§ 3 bis 8 dieser Verordnung zur Festsetzung der Besoldung anwendbar."
Nach diesen Bestimmungen haben somit die Gemeinden einen gewissen Spielraum einerseits darin, ob sie die Kindergärtnerinnen in die Lohnklasse 14 oder 15 einreihen wollen (§ 2 und § 12 Abs. 1), andererseits in der Festlegung der Anfangsbesoldung (§ 6). Hingegen ist der Erfahrungszuschlag durch das kantonale Recht geregelt (§ 4), was auch für Kindergärtnerinnen gilt (§ 12 Abs. 2). Er kann nur bei ungenügenden Leistungen verweigert werden, was allenfalls einen gewissen Beurteilungsspielraum, aber nicht eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit enthält. Schon gar nicht steht den Gemeinden zu, ein Gehalt wieder um einige Erfahrungsstufen zu kürzen. Dies würde § 4 in Verbindung mit § 12 Abs. 2 der Lehrerbesoldungsverordnung klar widersprechen.
d) Mit dieser Regelung wurde die früher bestehende kommunale Autonomie beschränkt. Die Bestimmungen der Lehrerbesoldungsverordnung regeln nicht bloss den subventionsberechtigten Lohnanteil, sondern legen verbindlich die den Kindergärtnerinnen zustehende Besoldung fest. Die Beschwerdeführerin bringt zwar vor, dabei handle es sich bloss um Minimalbesoldungen, die von den Gemeinden autonom erhöht werden könnten. Selbst wenn das zutreffen sollte, wäre dies unerheblich: das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts legt den Lohn fest, auf den die Beschwerdegegnerinnen Anspruch haben. Ein gerichtliches Urteil bedeutet nie, dass der verurteilte Schuldner nicht mehr bezahlen dürfte als das, wozu ihn das Urteil verpflichtet. Soweit die kantonalen Lohnregelungen für Kindergärtnerinnen wirklich nur Minimalbesoldungen festlegen, ist es der Beschwerdeführerin auch nach dem angefochtenen Urteil unbenommen, höhere Löhne zu bezahlen. Ein praktisches Rechtsschutzinteresse kann die Beschwerdeführerin überhaupt nur insoweit haben, als sie tiefere Löhne bezahlen möchte als die vom Verwaltungsgericht festgelegten. In dieser Hinsicht ist jedoch ihre Entscheidungsfreiheit, wie ausgeführt, durch das kantonale Recht erheblich eingeschränkt.
e) Vorliegend hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass die Einreihung der Kindergärtnerinnen in die Lohnklasse 14 diskriminierend sei, was von der Beschwerdeführerin ausdrücklich anerkannt wird. Infolgedessen ist der Spielraum der Gemeinden, die Kindergärtnerinnen in die Lohnklassen 14 oder 15 einzureihen, entfallen. In Frage steht nur noch die Festsetzung der Erfahrungsstufe. Diese ergibt sich einerseits daraus, in welche Stufe die betreffende Kindergärtnerin bei der Anstellung eingereiht wurde; diese ursprüngliche Einreihung kann selbstverständlich nicht nachträglich wieder geändert werden. Andererseits ergibt sich die massgebende Erfahrungsstufe aus den jährlichen Stufenanstiegen, welche indessen, wie dargelegt, durch das kantonale Recht (§ 4 der Lehrerbesoldungsverordnung) geregelt sind. Es kann insoweit keine Entscheidungsfreiheit der Gemeinde mehr bestehen. Namentlich kann die Übergangsregelung von § 15 der Lehrerbesoldungsverordnung für den vorliegenden Fall nicht anwendbar sein; diese Regelung bezweckte offensichtlich, beim Übergang von der alten zur neuen Besoldungsverordnung ausserordentliche Besoldungserhöhungen zu vermeiden, während es vorliegend um eine Korrektur innerhalb des neuen Systems geht. Wenn vorliegend das Verwaltungsgericht die der Lohnklasse 14 entsprechenden Löhne als diskriminierend beurteilt hat, was die Beschwerdeführerin nicht beanstandet, dann kann die Überführung in die diskriminierungsfreie Lohnklasse 15 selbstverständlich nicht so erfolgen, dass im Ergebnis die Löhne gleich hoch bleiben, würde doch so die betragsmässige Diskriminierung gerade nicht beseitigt.
f) Die Gemeinde ist somit im fraglichen Bereich nicht autonom. Damit erübrigt sich eine Prüfung der Frage, ob die Autonomie verletzt sei.
3. Die staatsrechtliche Beschwerde wird aus diesen Gründen abgewiesen. Nach Art. 13 Abs. 5 GlG ist das Verfahren in Gleichstellungssachen bei öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen kostenlos. Das gilt indessen nur, soweit überhaupt die Anwendung des Gleichstellungsgesetzes zur Diskussion steht. Vorliegend geht es jedoch einzig um eine Frage der Gemeindeautonomie (vorne E. 1a/ee). Art. 13 Abs. 5 GlG ist daher nicht anwendbar. Die Kosten des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin, um deren Vermögensinteresse es geht, aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 2 OG). Diese hat zudem den Beschwerdegegnerinnen eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 2 OG). | de | Art. 4 Abs. 2 BV; Gleichstellungsgesetz; Lohngleichheit; Gemeindeautonomie. Wird nicht eine Verletzung des Gleichstellungsgesetzes, sondern ausschliesslich der Gemeindeautonomie gerügt, so ist nur die staatsrechtliche Beschwerde zulässig (E. 1).
Keine Autonomie der solothurnischen Gemeinden in der Festsetzung der Erfahrungsstufen für Kindergärtnerinnen (E. 2).
Kostenfolgen (E. 3). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-223%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,342 | 124 I 223 | 124 I 223
Sachverhalt ab Seite 223
Am 30. Dezember 1994/23. Oktober 1995 erhoben Sandra Altermatt, Gabriela Marti Lorente, Claudia Maria Mayer, Gabriela Werfeli und Helen Windisch-Schäfer, alle in der Gemeinde Däniken tätige Kindergärtnerinnen, beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn Klage gegen den Kanton Solothurn und die Einwohnergemeinde Däniken mit dem Begehren, es sei ihnen ab dem Jahre 1990 die Differenz zwischen den ihnen ausgerichteten Besoldungen und 90% der jeweiligen Löhne von im gleichen Dienstjahr unterrichtenden Primarlehrkräften nachzubezahlen, bzw. ab dem 1. Januar 1996 eine der Lohnklasse 16 entsprechende Besoldung. Zur Begründung brachten sie vor, ihr Lohn (Lohnklasse 14) sei geschlechterdiskriminierend.
Das Verwaltungsgericht holte ein arbeitswissenschaftliches Gutachten ein, welches am 19. November 1996 einging. Anschliessend änderten die Klägerinnen ihr Rechtsbegehren und beantragten nun 95% des Lohnes einer Primarlehrkraft bzw. eine der Lohnklasse 17 entsprechende Besoldung.
Mit Urteil vom 15. Mai 1997 hiess das Verwaltungsgericht die Klage teilweise gut und stellte fest, dass die Gemeinde verpflichtet sei, ab 1. Januar 1996 den Klägerinnen einen der Lohnklasse 15 und je nach Klägerin differenzierten Gehaltsstufe entsprechenden Lohn zu bezahlen. Im übrigen wies es die Klage ab.
Die Einwohnergemeinde Däniken erhebt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV und der Gemeindeautonomie mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei insoweit aufzuheben, als sie verpflichtet werde, den Beschwerdegegnerinnen innerhalb der nicht bestrittenen Lohnklasse 15 eine Besoldung in der jeweils festgelegten Gehaltsstufe zu bezahlen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 124 I 11 E. 1 S. 13, mit Hinweisen).
a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist subsidiär zu anderen Rechtsmitteln (Art. 84 Abs. 2 OG). Es fragt sich, ob die Beschwerde als Verwaltungsgerichtsbeschwerde an die Hand zu nehmen ist. Die unrichtige Bezeichnung schadet der Beschwerdeführerin nicht, sofern die Eingabe die formellen Anforderungen des zutreffenden Rechtsmittels erfüllt (BGE 120 Ib 379 E. 1a).
aa) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG der in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen, sofern keine der in Art. 99-102 OG oder in der Spezialgesetzgebung enthaltenen Ausnahmen vorliegt. Voraussetzung für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit, dass sich der angefochtene Entscheid auf öffentliches Recht des Bundes stützt oder richtigerweise stützen sollte.
bb) Die Beschwerdegegnerinnen gründeten ihre Klage vor dem Verwaltungsgericht auf Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV. Diese Bestim-mung gilt für das privatrechtliche wie für das öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnis; sie stellt sowohl ein verfassungsmässiges Recht als auch eine Bestimmung des Bundeszivilrechts dar. Vor Bundesgericht kann sie - sofern es sich um ein privatrechtliches Verhältnis handelt und die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind - mit Berufung durchgesetzt werden, im übrigen aber nur mit staatsrechtlicher Beschwerde (BGE BGE 113 Ia 107 E. 1b S. 111; vgl. auch BGE 118 Ia 35 E. 2b S. 37; BGE 117 Ia 262 E. 2c/d S. 265, 270 E. 2b S. 272 f.). Ein Gemeinwesen als öffentlichrechtlicher Arbeitgeber ist zur staatsrechtlichen Beschwerde nur legitimiert, soweit es die Verletzung seiner Autonomie geltend macht (BGE 120 Ia 95 E. 1).
cc) Das Verwaltungsgericht stützte seinen Entscheid ausschliesslich auf kantonales Recht und auf Art. 4 BV.
Während der Rechtshängigkeit der Klagen vor dem Verwaltungsgericht trat jedoch am 1. Juli 1996 das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151) in Kraft, welches unter anderem auch das in Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV enthaltene verfassungsmässige Recht auf gleichen Lohn konkretisiert (vgl. Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1248ff., 1294 f.). Das Verwaltungsgericht hätte daher richtigerweise seinen Entscheid auf das Gleichstellungsgesetz stützen sollen (Art. 17 GlG; BGE 124 II 409 E. 1c). Dieses stellt öffentliches Bundesrecht dar, dessen Verletzung beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden kann (BGE 124 II 409 E. 1d). Der öffentlichrechtliche Arbeitgeber ist ebenfalls zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (BGE 124 II 409 E. 1e).
dd) Voraussetzung ist jedoch, dass die Anwendung von Bundesrecht in Frage steht. Dass das Gleichstellungsgesetz und insbesondere der darin enthaltene Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit in öffentlichrechtlichen Verhältnissen als öffentliches Recht des Bundes zu betrachten ist, bedeutet nicht, dass das ganze kantonale oder kommunale Besoldungswesen nun bundesrechtlich geregelt wäre. Das Gleichstellungsgesetz gibt nur Anspruch auf diskriminierungsfreien Lohn, belässt aber in diesem Rahmen dem zuständigen Gemeinwesen weiterhin einen grossen Gestaltungsspielraum; namentlich sagt es nichts aus über die absolute Höhe von Besoldungen oder über die konkrete Einstufung bestimmter Funktionen (BGE 124 II 436 E. 7a und E. 11b/c). Soweit nicht spezifisch der Diskriminierungsaspekt zur Diskussion steht, sind daher Streitigkeiten aus dem kantonalen und kommunalen öffentlichen Dienstrecht nach wie vor nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht anfechtbar.
ee) Das Verwaltungsgericht hat die Einstufung der Kindergärtnerinnen in die Lohnklasse 14 als diskriminierend bezeichnet. Es hat daher die Beschwerdegegnerinnen in die Lohnklasse 15 eingestuft. Innerhalb dieser Klasse hat es jede einzelne Beschwerdegegnerin in diejenige Gehaltsstufe eingereiht, die der vorher durch die Beschwerdeführerin für die Lohnklasse 14 festgesetzten entsprach. Die Beschwerdeführerin akzeptiert ausdrücklich die Einreihung der Beschwerdegegnerinnen in die Lohnklasse 15. Sie rügt insbesondere nicht eine unrichtige Anwendung von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV oder des Gleichstellungsgesetzes. Sie beanstandet einzig, dass das Verwaltungsgericht innerhalb der Lohnklasse 15 auch die Gehaltsstufen festlegte, und erblickt darin eine Verletzung ihrer Autonomie, was sie unter Hinweis auf die Bestimmungen des kantonalen Rechts begründet. In Frage steht somit nicht die Tragweite des bundesrechtlichen Lohngleichheitsgebots. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher nicht zulässig. Das Rechtsmittel ist - wie eingereicht - als staatsrechtliche Beschwerde an die Hand zu nehmen.
b) Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid als öffentlichrechtliche Arbeitgeberin, mithin als Trägerin hoheitlicher Gewalt, betroffen. Sie kann sich daher auf ihre Autonomie berufen (BGE 120 Ia 95 E. 1a). Ob ihr im betreffenden Bereich eine Autonomie zusteht, ist gemäss bundesgerichtlicher Praxis nicht eine Frage des Eintretens, sondern der materiellrechtlichen Beurteilung (BGE 120 Ia 203 E. 2a S. 204; BGE 119 Ia 214 E. 1a S. 216, je mit Hinweisen). Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist einzutreten.
2. a) Streitig ist einzig die Festlegung der Gehaltsstufen der Beschwerdegegnerinnen innerhalb der unbestrittenen Lohnklasse 15. Es ist zunächst zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin diesbezüglich autonom ist.
b) Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 122 I 279 E. 8b S. 290; 120 Ia 203 E. 2a S. 204; BGE 120 Ib 207 E. 2 S. 209; BGE 119 Ia 113 E. 2 S. 115; BGE 118 Ia 446 E. 3b S. 453, mit Hinweisen). Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung des kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus (BGE 122 I 279 E. 8b S. 290; BGE 119 Ia 285 E. 4b S. 294 f.; je mit Hinweisen).
c) Kindergärtnerinnen werden im Kanton Solothurn von den Gemeinden angestellt. Ihre Besoldung war früher Sache der Gemeinden. Im Gesetz vom 8. Dezember 1963 über die Besoldungen der Lehrkräfte an der Volksschule (Lehrerbesoldungsgesetz) wurden ursprünglich die Kindergärtnerinnen nicht erwähnt. Der Kanton richtete den Gemeinden bloss Subventionen für die Besoldung aus. Gemäss § 7bis des Lehrerbesoldungsgesetzes (in der Fassung vom 23. September 1990) erlässt jedoch der Kantonsrat Bestimmungen über die Besoldungen der Kindergärtnerinnen. Er setzt die Subventionsgrenze für diese Besoldungen fest und garantiert Minimalbesoldungen. Damit ist die frühere Regelung geändert worden: Entscheidungsspielraum der Gemeinde besteht nur noch nach Massgabe der kantonsrätlichen Bestimmungen.
Unter anderem gestützt auf § 7bis des Lehrerbesoldungsgesetzes erliess der Kantonsrat am 17. Mai 1995 eine Lehrerbesoldungsverordnung, die am 1. Januar 1996 in Kraft trat. Gemäss § 1 dieser Verordnung besteht die Besoldung der Lehrkräfte aus der Grundbesoldung und dem Erfahrungszuschlag. § 2 legt die jährliche Grundbesoldung der einzelnen Lohnklassen sowie die Lohnklasseneinreihung der Lehrkräfte fest. Kindergärtnerinnen sind in die Lohnklassen 14 oder 15 eingereiht.
§§ 4, 6 und 12 der Lehrerbesoldungsverordnung lauten sodann:
"§ 4 Erfahrungszuschlag
1 Der Erfahrungszuschlag beträgt höchstens 50% der Grundbesoldung einer Lohnklasse. Er wird aufgeteilt in zehn Jahresstufen zu 3,5% und in sechs Jahresstufen zu 2,5% der im Einzelfall massgebenden Grundbesoldung. Der Erfahrungszuschlag wird jeweils auf den 1. Januar erhöht.
2 Der jährliche Erfahrungszuschlag wird ausgerichtet, wenn die Leistung einer Lehrkraft mindestens als genügend bewertet wird. Der Regierungsrat regelt die Einzelheiten.
§ 6 Anfangsbesoldung
1 Die Anfangsbesoldung entspricht dem Grundlohn oder einer Erfahrungsstufe in derjenigen Lohnklasse, in welche die Funktion eingereiht ist. Bei der Festsetzung werden namentlich Erfahrungen in früheren Stellungen und ausgewiesene Fähigkeiten für die neue Funktion angemessen berücksichtigt.
2 Die Anfangsbesoldung wird in einer Anlaufstufe der massgebenden Lohnklasse festgesetzt, wenn die Lehrkraft eine längere Einarbeitungszeit benötigt oder die Anforderungen an die Funktion noch nicht voll erfüllt.
§ 12 Grundbesoldung (der Kindergärtner und Kindergärtnerinnen)
1 Die Kindergärtner und Kindergärtnerinnen mit Vollpensum haben Anspruch auf eine Grundbesoldung zwischen dem Grundlohn der Lohnklasse 14 und dem Grundlohn inklusive maximale Erfahrungszulage der Lohnklasse 15 nach dieser Verordnung.
2 Im übrigen sind die §§ 3 bis 8 dieser Verordnung zur Festsetzung der Besoldung anwendbar."
Nach diesen Bestimmungen haben somit die Gemeinden einen gewissen Spielraum einerseits darin, ob sie die Kindergärtnerinnen in die Lohnklasse 14 oder 15 einreihen wollen (§ 2 und § 12 Abs. 1), andererseits in der Festlegung der Anfangsbesoldung (§ 6). Hingegen ist der Erfahrungszuschlag durch das kantonale Recht geregelt (§ 4), was auch für Kindergärtnerinnen gilt (§ 12 Abs. 2). Er kann nur bei ungenügenden Leistungen verweigert werden, was allenfalls einen gewissen Beurteilungsspielraum, aber nicht eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit enthält. Schon gar nicht steht den Gemeinden zu, ein Gehalt wieder um einige Erfahrungsstufen zu kürzen. Dies würde § 4 in Verbindung mit § 12 Abs. 2 der Lehrerbesoldungsverordnung klar widersprechen.
d) Mit dieser Regelung wurde die früher bestehende kommunale Autonomie beschränkt. Die Bestimmungen der Lehrerbesoldungsverordnung regeln nicht bloss den subventionsberechtigten Lohnanteil, sondern legen verbindlich die den Kindergärtnerinnen zustehende Besoldung fest. Die Beschwerdeführerin bringt zwar vor, dabei handle es sich bloss um Minimalbesoldungen, die von den Gemeinden autonom erhöht werden könnten. Selbst wenn das zutreffen sollte, wäre dies unerheblich: das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts legt den Lohn fest, auf den die Beschwerdegegnerinnen Anspruch haben. Ein gerichtliches Urteil bedeutet nie, dass der verurteilte Schuldner nicht mehr bezahlen dürfte als das, wozu ihn das Urteil verpflichtet. Soweit die kantonalen Lohnregelungen für Kindergärtnerinnen wirklich nur Minimalbesoldungen festlegen, ist es der Beschwerdeführerin auch nach dem angefochtenen Urteil unbenommen, höhere Löhne zu bezahlen. Ein praktisches Rechtsschutzinteresse kann die Beschwerdeführerin überhaupt nur insoweit haben, als sie tiefere Löhne bezahlen möchte als die vom Verwaltungsgericht festgelegten. In dieser Hinsicht ist jedoch ihre Entscheidungsfreiheit, wie ausgeführt, durch das kantonale Recht erheblich eingeschränkt.
e) Vorliegend hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass die Einreihung der Kindergärtnerinnen in die Lohnklasse 14 diskriminierend sei, was von der Beschwerdeführerin ausdrücklich anerkannt wird. Infolgedessen ist der Spielraum der Gemeinden, die Kindergärtnerinnen in die Lohnklassen 14 oder 15 einzureihen, entfallen. In Frage steht nur noch die Festsetzung der Erfahrungsstufe. Diese ergibt sich einerseits daraus, in welche Stufe die betreffende Kindergärtnerin bei der Anstellung eingereiht wurde; diese ursprüngliche Einreihung kann selbstverständlich nicht nachträglich wieder geändert werden. Andererseits ergibt sich die massgebende Erfahrungsstufe aus den jährlichen Stufenanstiegen, welche indessen, wie dargelegt, durch das kantonale Recht (§ 4 der Lehrerbesoldungsverordnung) geregelt sind. Es kann insoweit keine Entscheidungsfreiheit der Gemeinde mehr bestehen. Namentlich kann die Übergangsregelung von § 15 der Lehrerbesoldungsverordnung für den vorliegenden Fall nicht anwendbar sein; diese Regelung bezweckte offensichtlich, beim Übergang von der alten zur neuen Besoldungsverordnung ausserordentliche Besoldungserhöhungen zu vermeiden, während es vorliegend um eine Korrektur innerhalb des neuen Systems geht. Wenn vorliegend das Verwaltungsgericht die der Lohnklasse 14 entsprechenden Löhne als diskriminierend beurteilt hat, was die Beschwerdeführerin nicht beanstandet, dann kann die Überführung in die diskriminierungsfreie Lohnklasse 15 selbstverständlich nicht so erfolgen, dass im Ergebnis die Löhne gleich hoch bleiben, würde doch so die betragsmässige Diskriminierung gerade nicht beseitigt.
f) Die Gemeinde ist somit im fraglichen Bereich nicht autonom. Damit erübrigt sich eine Prüfung der Frage, ob die Autonomie verletzt sei.
3. Die staatsrechtliche Beschwerde wird aus diesen Gründen abgewiesen. Nach Art. 13 Abs. 5 GlG ist das Verfahren in Gleichstellungssachen bei öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen kostenlos. Das gilt indessen nur, soweit überhaupt die Anwendung des Gleichstellungsgesetzes zur Diskussion steht. Vorliegend geht es jedoch einzig um eine Frage der Gemeindeautonomie (vorne E. 1a/ee). Art. 13 Abs. 5 GlG ist daher nicht anwendbar. Die Kosten des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin, um deren Vermögensinteresse es geht, aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 2 OG). Diese hat zudem den Beschwerdegegnerinnen eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 2 OG). | de | Art. 4 al. 2 Cst.; loi sur l'égalité entre femmes et hommes; égalité de rémunération; autonomie communale. Lorsque seule une violation de l'autonomie communale est invoquée, à l'exclusion d'une violation de la loi sur l'égalité entre femmes et hommes, seul le recours de droit public est recevable (consid. 1).
Les communes soleuroises ne disposent pas d'autonomie pour déterminer, pour les maîtresses d'école enfantine, l'échelle des suppléments de traitement fondés sur l'expérience (consid. 2).
Frais (consid. 3). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-223%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,343 | 124 I 223 | 124 I 223
Sachverhalt ab Seite 223
Am 30. Dezember 1994/23. Oktober 1995 erhoben Sandra Altermatt, Gabriela Marti Lorente, Claudia Maria Mayer, Gabriela Werfeli und Helen Windisch-Schäfer, alle in der Gemeinde Däniken tätige Kindergärtnerinnen, beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn Klage gegen den Kanton Solothurn und die Einwohnergemeinde Däniken mit dem Begehren, es sei ihnen ab dem Jahre 1990 die Differenz zwischen den ihnen ausgerichteten Besoldungen und 90% der jeweiligen Löhne von im gleichen Dienstjahr unterrichtenden Primarlehrkräften nachzubezahlen, bzw. ab dem 1. Januar 1996 eine der Lohnklasse 16 entsprechende Besoldung. Zur Begründung brachten sie vor, ihr Lohn (Lohnklasse 14) sei geschlechterdiskriminierend.
Das Verwaltungsgericht holte ein arbeitswissenschaftliches Gutachten ein, welches am 19. November 1996 einging. Anschliessend änderten die Klägerinnen ihr Rechtsbegehren und beantragten nun 95% des Lohnes einer Primarlehrkraft bzw. eine der Lohnklasse 17 entsprechende Besoldung.
Mit Urteil vom 15. Mai 1997 hiess das Verwaltungsgericht die Klage teilweise gut und stellte fest, dass die Gemeinde verpflichtet sei, ab 1. Januar 1996 den Klägerinnen einen der Lohnklasse 15 und je nach Klägerin differenzierten Gehaltsstufe entsprechenden Lohn zu bezahlen. Im übrigen wies es die Klage ab.
Die Einwohnergemeinde Däniken erhebt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV und der Gemeindeautonomie mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei insoweit aufzuheben, als sie verpflichtet werde, den Beschwerdegegnerinnen innerhalb der nicht bestrittenen Lohnklasse 15 eine Besoldung in der jeweils festgelegten Gehaltsstufe zu bezahlen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 124 I 11 E. 1 S. 13, mit Hinweisen).
a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist subsidiär zu anderen Rechtsmitteln (Art. 84 Abs. 2 OG). Es fragt sich, ob die Beschwerde als Verwaltungsgerichtsbeschwerde an die Hand zu nehmen ist. Die unrichtige Bezeichnung schadet der Beschwerdeführerin nicht, sofern die Eingabe die formellen Anforderungen des zutreffenden Rechtsmittels erfüllt (BGE 120 Ib 379 E. 1a).
aa) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG der in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen, sofern keine der in Art. 99-102 OG oder in der Spezialgesetzgebung enthaltenen Ausnahmen vorliegt. Voraussetzung für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit, dass sich der angefochtene Entscheid auf öffentliches Recht des Bundes stützt oder richtigerweise stützen sollte.
bb) Die Beschwerdegegnerinnen gründeten ihre Klage vor dem Verwaltungsgericht auf Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV. Diese Bestim-mung gilt für das privatrechtliche wie für das öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnis; sie stellt sowohl ein verfassungsmässiges Recht als auch eine Bestimmung des Bundeszivilrechts dar. Vor Bundesgericht kann sie - sofern es sich um ein privatrechtliches Verhältnis handelt und die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind - mit Berufung durchgesetzt werden, im übrigen aber nur mit staatsrechtlicher Beschwerde (BGE BGE 113 Ia 107 E. 1b S. 111; vgl. auch BGE 118 Ia 35 E. 2b S. 37; BGE 117 Ia 262 E. 2c/d S. 265, 270 E. 2b S. 272 f.). Ein Gemeinwesen als öffentlichrechtlicher Arbeitgeber ist zur staatsrechtlichen Beschwerde nur legitimiert, soweit es die Verletzung seiner Autonomie geltend macht (BGE 120 Ia 95 E. 1).
cc) Das Verwaltungsgericht stützte seinen Entscheid ausschliesslich auf kantonales Recht und auf Art. 4 BV.
Während der Rechtshängigkeit der Klagen vor dem Verwaltungsgericht trat jedoch am 1. Juli 1996 das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151) in Kraft, welches unter anderem auch das in Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV enthaltene verfassungsmässige Recht auf gleichen Lohn konkretisiert (vgl. Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1248ff., 1294 f.). Das Verwaltungsgericht hätte daher richtigerweise seinen Entscheid auf das Gleichstellungsgesetz stützen sollen (Art. 17 GlG; BGE 124 II 409 E. 1c). Dieses stellt öffentliches Bundesrecht dar, dessen Verletzung beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden kann (BGE 124 II 409 E. 1d). Der öffentlichrechtliche Arbeitgeber ist ebenfalls zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (BGE 124 II 409 E. 1e).
dd) Voraussetzung ist jedoch, dass die Anwendung von Bundesrecht in Frage steht. Dass das Gleichstellungsgesetz und insbesondere der darin enthaltene Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit in öffentlichrechtlichen Verhältnissen als öffentliches Recht des Bundes zu betrachten ist, bedeutet nicht, dass das ganze kantonale oder kommunale Besoldungswesen nun bundesrechtlich geregelt wäre. Das Gleichstellungsgesetz gibt nur Anspruch auf diskriminierungsfreien Lohn, belässt aber in diesem Rahmen dem zuständigen Gemeinwesen weiterhin einen grossen Gestaltungsspielraum; namentlich sagt es nichts aus über die absolute Höhe von Besoldungen oder über die konkrete Einstufung bestimmter Funktionen (BGE 124 II 436 E. 7a und E. 11b/c). Soweit nicht spezifisch der Diskriminierungsaspekt zur Diskussion steht, sind daher Streitigkeiten aus dem kantonalen und kommunalen öffentlichen Dienstrecht nach wie vor nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht anfechtbar.
ee) Das Verwaltungsgericht hat die Einstufung der Kindergärtnerinnen in die Lohnklasse 14 als diskriminierend bezeichnet. Es hat daher die Beschwerdegegnerinnen in die Lohnklasse 15 eingestuft. Innerhalb dieser Klasse hat es jede einzelne Beschwerdegegnerin in diejenige Gehaltsstufe eingereiht, die der vorher durch die Beschwerdeführerin für die Lohnklasse 14 festgesetzten entsprach. Die Beschwerdeführerin akzeptiert ausdrücklich die Einreihung der Beschwerdegegnerinnen in die Lohnklasse 15. Sie rügt insbesondere nicht eine unrichtige Anwendung von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV oder des Gleichstellungsgesetzes. Sie beanstandet einzig, dass das Verwaltungsgericht innerhalb der Lohnklasse 15 auch die Gehaltsstufen festlegte, und erblickt darin eine Verletzung ihrer Autonomie, was sie unter Hinweis auf die Bestimmungen des kantonalen Rechts begründet. In Frage steht somit nicht die Tragweite des bundesrechtlichen Lohngleichheitsgebots. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher nicht zulässig. Das Rechtsmittel ist - wie eingereicht - als staatsrechtliche Beschwerde an die Hand zu nehmen.
b) Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid als öffentlichrechtliche Arbeitgeberin, mithin als Trägerin hoheitlicher Gewalt, betroffen. Sie kann sich daher auf ihre Autonomie berufen (BGE 120 Ia 95 E. 1a). Ob ihr im betreffenden Bereich eine Autonomie zusteht, ist gemäss bundesgerichtlicher Praxis nicht eine Frage des Eintretens, sondern der materiellrechtlichen Beurteilung (BGE 120 Ia 203 E. 2a S. 204; BGE 119 Ia 214 E. 1a S. 216, je mit Hinweisen). Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist einzutreten.
2. a) Streitig ist einzig die Festlegung der Gehaltsstufen der Beschwerdegegnerinnen innerhalb der unbestrittenen Lohnklasse 15. Es ist zunächst zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin diesbezüglich autonom ist.
b) Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 122 I 279 E. 8b S. 290; 120 Ia 203 E. 2a S. 204; BGE 120 Ib 207 E. 2 S. 209; BGE 119 Ia 113 E. 2 S. 115; BGE 118 Ia 446 E. 3b S. 453, mit Hinweisen). Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung des kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus (BGE 122 I 279 E. 8b S. 290; BGE 119 Ia 285 E. 4b S. 294 f.; je mit Hinweisen).
c) Kindergärtnerinnen werden im Kanton Solothurn von den Gemeinden angestellt. Ihre Besoldung war früher Sache der Gemeinden. Im Gesetz vom 8. Dezember 1963 über die Besoldungen der Lehrkräfte an der Volksschule (Lehrerbesoldungsgesetz) wurden ursprünglich die Kindergärtnerinnen nicht erwähnt. Der Kanton richtete den Gemeinden bloss Subventionen für die Besoldung aus. Gemäss § 7bis des Lehrerbesoldungsgesetzes (in der Fassung vom 23. September 1990) erlässt jedoch der Kantonsrat Bestimmungen über die Besoldungen der Kindergärtnerinnen. Er setzt die Subventionsgrenze für diese Besoldungen fest und garantiert Minimalbesoldungen. Damit ist die frühere Regelung geändert worden: Entscheidungsspielraum der Gemeinde besteht nur noch nach Massgabe der kantonsrätlichen Bestimmungen.
Unter anderem gestützt auf § 7bis des Lehrerbesoldungsgesetzes erliess der Kantonsrat am 17. Mai 1995 eine Lehrerbesoldungsverordnung, die am 1. Januar 1996 in Kraft trat. Gemäss § 1 dieser Verordnung besteht die Besoldung der Lehrkräfte aus der Grundbesoldung und dem Erfahrungszuschlag. § 2 legt die jährliche Grundbesoldung der einzelnen Lohnklassen sowie die Lohnklasseneinreihung der Lehrkräfte fest. Kindergärtnerinnen sind in die Lohnklassen 14 oder 15 eingereiht.
§§ 4, 6 und 12 der Lehrerbesoldungsverordnung lauten sodann:
"§ 4 Erfahrungszuschlag
1 Der Erfahrungszuschlag beträgt höchstens 50% der Grundbesoldung einer Lohnklasse. Er wird aufgeteilt in zehn Jahresstufen zu 3,5% und in sechs Jahresstufen zu 2,5% der im Einzelfall massgebenden Grundbesoldung. Der Erfahrungszuschlag wird jeweils auf den 1. Januar erhöht.
2 Der jährliche Erfahrungszuschlag wird ausgerichtet, wenn die Leistung einer Lehrkraft mindestens als genügend bewertet wird. Der Regierungsrat regelt die Einzelheiten.
§ 6 Anfangsbesoldung
1 Die Anfangsbesoldung entspricht dem Grundlohn oder einer Erfahrungsstufe in derjenigen Lohnklasse, in welche die Funktion eingereiht ist. Bei der Festsetzung werden namentlich Erfahrungen in früheren Stellungen und ausgewiesene Fähigkeiten für die neue Funktion angemessen berücksichtigt.
2 Die Anfangsbesoldung wird in einer Anlaufstufe der massgebenden Lohnklasse festgesetzt, wenn die Lehrkraft eine längere Einarbeitungszeit benötigt oder die Anforderungen an die Funktion noch nicht voll erfüllt.
§ 12 Grundbesoldung (der Kindergärtner und Kindergärtnerinnen)
1 Die Kindergärtner und Kindergärtnerinnen mit Vollpensum haben Anspruch auf eine Grundbesoldung zwischen dem Grundlohn der Lohnklasse 14 und dem Grundlohn inklusive maximale Erfahrungszulage der Lohnklasse 15 nach dieser Verordnung.
2 Im übrigen sind die §§ 3 bis 8 dieser Verordnung zur Festsetzung der Besoldung anwendbar."
Nach diesen Bestimmungen haben somit die Gemeinden einen gewissen Spielraum einerseits darin, ob sie die Kindergärtnerinnen in die Lohnklasse 14 oder 15 einreihen wollen (§ 2 und § 12 Abs. 1), andererseits in der Festlegung der Anfangsbesoldung (§ 6). Hingegen ist der Erfahrungszuschlag durch das kantonale Recht geregelt (§ 4), was auch für Kindergärtnerinnen gilt (§ 12 Abs. 2). Er kann nur bei ungenügenden Leistungen verweigert werden, was allenfalls einen gewissen Beurteilungsspielraum, aber nicht eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit enthält. Schon gar nicht steht den Gemeinden zu, ein Gehalt wieder um einige Erfahrungsstufen zu kürzen. Dies würde § 4 in Verbindung mit § 12 Abs. 2 der Lehrerbesoldungsverordnung klar widersprechen.
d) Mit dieser Regelung wurde die früher bestehende kommunale Autonomie beschränkt. Die Bestimmungen der Lehrerbesoldungsverordnung regeln nicht bloss den subventionsberechtigten Lohnanteil, sondern legen verbindlich die den Kindergärtnerinnen zustehende Besoldung fest. Die Beschwerdeführerin bringt zwar vor, dabei handle es sich bloss um Minimalbesoldungen, die von den Gemeinden autonom erhöht werden könnten. Selbst wenn das zutreffen sollte, wäre dies unerheblich: das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts legt den Lohn fest, auf den die Beschwerdegegnerinnen Anspruch haben. Ein gerichtliches Urteil bedeutet nie, dass der verurteilte Schuldner nicht mehr bezahlen dürfte als das, wozu ihn das Urteil verpflichtet. Soweit die kantonalen Lohnregelungen für Kindergärtnerinnen wirklich nur Minimalbesoldungen festlegen, ist es der Beschwerdeführerin auch nach dem angefochtenen Urteil unbenommen, höhere Löhne zu bezahlen. Ein praktisches Rechtsschutzinteresse kann die Beschwerdeführerin überhaupt nur insoweit haben, als sie tiefere Löhne bezahlen möchte als die vom Verwaltungsgericht festgelegten. In dieser Hinsicht ist jedoch ihre Entscheidungsfreiheit, wie ausgeführt, durch das kantonale Recht erheblich eingeschränkt.
e) Vorliegend hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass die Einreihung der Kindergärtnerinnen in die Lohnklasse 14 diskriminierend sei, was von der Beschwerdeführerin ausdrücklich anerkannt wird. Infolgedessen ist der Spielraum der Gemeinden, die Kindergärtnerinnen in die Lohnklassen 14 oder 15 einzureihen, entfallen. In Frage steht nur noch die Festsetzung der Erfahrungsstufe. Diese ergibt sich einerseits daraus, in welche Stufe die betreffende Kindergärtnerin bei der Anstellung eingereiht wurde; diese ursprüngliche Einreihung kann selbstverständlich nicht nachträglich wieder geändert werden. Andererseits ergibt sich die massgebende Erfahrungsstufe aus den jährlichen Stufenanstiegen, welche indessen, wie dargelegt, durch das kantonale Recht (§ 4 der Lehrerbesoldungsverordnung) geregelt sind. Es kann insoweit keine Entscheidungsfreiheit der Gemeinde mehr bestehen. Namentlich kann die Übergangsregelung von § 15 der Lehrerbesoldungsverordnung für den vorliegenden Fall nicht anwendbar sein; diese Regelung bezweckte offensichtlich, beim Übergang von der alten zur neuen Besoldungsverordnung ausserordentliche Besoldungserhöhungen zu vermeiden, während es vorliegend um eine Korrektur innerhalb des neuen Systems geht. Wenn vorliegend das Verwaltungsgericht die der Lohnklasse 14 entsprechenden Löhne als diskriminierend beurteilt hat, was die Beschwerdeführerin nicht beanstandet, dann kann die Überführung in die diskriminierungsfreie Lohnklasse 15 selbstverständlich nicht so erfolgen, dass im Ergebnis die Löhne gleich hoch bleiben, würde doch so die betragsmässige Diskriminierung gerade nicht beseitigt.
f) Die Gemeinde ist somit im fraglichen Bereich nicht autonom. Damit erübrigt sich eine Prüfung der Frage, ob die Autonomie verletzt sei.
3. Die staatsrechtliche Beschwerde wird aus diesen Gründen abgewiesen. Nach Art. 13 Abs. 5 GlG ist das Verfahren in Gleichstellungssachen bei öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen kostenlos. Das gilt indessen nur, soweit überhaupt die Anwendung des Gleichstellungsgesetzes zur Diskussion steht. Vorliegend geht es jedoch einzig um eine Frage der Gemeindeautonomie (vorne E. 1a/ee). Art. 13 Abs. 5 GlG ist daher nicht anwendbar. Die Kosten des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin, um deren Vermögensinteresse es geht, aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 2 OG). Diese hat zudem den Beschwerdegegnerinnen eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 2 OG). | de | Art. 4 cpv. 2 Cost.; legge sulla parità dei sessi; uguaglianza di retribuzione; autonomia comunale. Laddove è invocata unicamente la lesione dell'autonomia comunale, ma non la violazione della legge sulla parità dei sessi, solo il ricorso di diritto pubblico è ricevibile (consid. 1).
I comuni solettesi non dispongono di autonomia nel determinare la scala dei supplementi di salario per esperienza di servizio da corrispondere alle insegnanti di scuola infantile (consid. 2).
Spese processuali (consid. 3). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-223%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,344 | 124 I 231 | 124 I 231
Sachverhalt ab Seite 232
En exécution de peine aux établissements pénitentiaires de la Plaine de l'Orbe (EPO), E. s'est vu infliger, par le directeur de l'établissement, le 30 janvier 1998, 5 jours d'arrêts disciplinaires sans travail, pour avoir fumé du cannabis. Cette sanction n'a pas été contestée par l'intéressé.
Le 4 février 1998, E. s'est adressé au chef du Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud (ci-après: le département). Il se plaignait des conditions dans lesquelles il avait dû subir sa peine disciplinaire. Sa cellule ne possédait qu'une vitre opaque qu'on ne pouvait ouvrir, et la ventilation était insuffisante. De plus, E. avait dû laver sa vaisselle avec l'eau s'écoulant sur les W.-C. à la turque.
Le 16 février 1998, le chef du département a rejeté la plainte, en relevant que E. avait été suivi par le service médical durant l'exécution de sa punition, et n'avait fait aucun commentaire. Les cellules dont il se plaignait avaient été visitées à deux reprises par le Comité européen pour la prévention de la torture, lequel n'avait pas émis de remarques particulières à leur égard.
Agissant par la voie du recours de droit public, E. demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision, et d'admettre sa plainte.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité du recours de droit public (ATF 124 I 11 consid. 1).
a) Le recours de droit public, subsidiaire, n'est pas recevable si la violation alléguée peut être soumise, au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale, par une action ou un autre moyen de droit quelconque (art. 84 al. 2 OJ). Selon les art. 97 et 98 let. g OJ, en relation avec l'art. 5 PA, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions des autorités cantonales qui sont fondées sur le droit fédéral - ou qui auraient dû l'être -, pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ne soient réalisées. Si l'exécution des jugements pénaux est en principe l'affaire des cantons, le code pénal fixe dans ce domaine certains principes généraux (art. 37-40, 376-378 et 397bis CP). Les trois ordonnances adoptées par le Conseil fédéral sur la base de cette dernière disposition (OCP 1, 2 et 3, RS 311.01/02/03), ne contiennent - en dehors des principes posés en matière de visites et de correspondance, art. 5 OCP 1 - pas de prescriptions relatives au régime de la détention à l'intérieur des prisons.
aa) En matière d'exécution des peines, la voie du recours de droit administratif est ouverte lorsque la décision attaquée n'est pas fondée sur le droit cantonal autonome, mais directement sur une norme fédérale (ATF 118 Ib 130 consid. 1 p. 131/132). Tel est notamment le cas des décisions relatives à la libération conditionnelle (ATF 119 IV 5), à la semi-liberté (consid. 2, non publié, de l' ATF 116 IV 277), à l'octroi des visites (ATF 118 1b 130) et au placement dans un établissement pour condamnés primaires (arrêt non publié du 11 septembre 1990 dans la cause F.). En revanche, sous réserve des points qui font l'objet d'une réglementation fédérale précise, l'ordinaire dans les établissements de détention est régi par les dispositions cantonales (art. 382 et 383 CP, art. 6 al. 1 3ème phrase OCP 1).
bb) En l'espèce, le chef du département avait à statuer sur une plainte fondée sur les art. 318 ss du règlement des EPO, adopté le 20 janvier 1982 par le Conseil d'Etat vaudois. Sur le fond, le recourant se plaint des conditions d'exécution de sa sanction disciplinaire. Le droit fédéral ne contient de prescriptions ni sur les sanctions disciplinaires qui peuvent être infligées aux détenus, ni sur la manière dont celles-ci doivent être exécutées, en particulier l'aménagement des cellules. Il y a lieu dès lors de considérer que la décision attaquée se fonde sur le droit cantonal autonome, de sorte que le recours de droit public est ouvert.
b) La recevabilité du recours de droit public est notamment subordonnée à l'existence d'un intérêt actuel et pratique à l'admission du recours. La jurisprudence renonce toutefois à cette condition lorsqu'elle ferait obstacle au contrôle de constitutionnalité d'un acte qui pourrait se reproduire en tout temps dans des circonstances semblables et qui, en raison de sa brève durée, échapperait ainsi toujours à la censure de la cour suprême (ATF 121 I 279 consid. 1 p. 281-282; ATF 120 Ia 165 consid. 2a p. 166 et les arrêts cités).
En l'espèce, même si la sanction disciplinaire infligée au recourant a déjà été exécutée, le recourant se trouve toujours détenu aux EPO, et on ne saurait exclure qu'une nouvelle sanction disciplinaire soit prononcée contre lui, et exécutée dans les mêmes conditions. Tel a d'ailleurs été le cas, comme le recourant le relève dans sa réplique. Le recourant conserve donc un intérêt à ce qu'il soit, le cas échéant, constaté que les conditions dans lesquelles il a effectué sa peine disciplinaire violaient l'art. 3 CEDH ou l'art. 4 Cst. Par ailleurs, la mesure attaquée, de par sa brièveté, est de celles dont le Tribunal fédéral ne pourrait jamais revoir la constitutionnalité si l'on devait s'en tenir strictement à l'exigence d'un intérêt actuel.
c) Selon l'art. 88 OJ, le recourant doit en outre disposer d'un intérêt juridique. Selon la jurisprudence, l'acte par lequel l'autorité de surveillance refuse d'examiner ou de donner suite à une plainte ou à une dénonciation n'est pas attaquable par la voie du recours de droit public, car un tel refus ne constitue pas une décision au sens de l'art. 84 OJ, c'est-à-dire un acte étatique affectant la situation d'un individu en lui imposant une obligation (ATF 121 I 42 consid. 2a p. 45).
aa) En l'espèce, la plainte du recourant était fondée sur les art. 318 à 320 du règlement des EPO. Selon l'art. 318 du règlement, tout détenu qui estime avoir à se plaindre d'un autre détenu, ou d'un membre du personnel, peut présenter oralement ou par écrit une réclamation au directeur. Selon l'art. 320 du règlement, si la plainte est formulée contre le directeur, le détenu l'adresse au département, sous pli fermé, avec la mention "plainte" (al. 1). Le département examine la plainte et la soumet au directeur pour détermination. Il communique par écrit sa décision au plaignant (al. 2).
bb) On peut en l'espèce s'interroger sur la nature de la démarche entreprise par le recourant. Telle qu'elle est décrite aux art. 318 ss du règlement, la plainte est en principe dirigée personnellement contre un membre de l'établissement pénitentiaire, en l'espèce son directeur, en raison de récriminations précises formulées à l'encontre de cette personne. Bien que le pouvoir de décision du département ne soit pas précisé, la plainte paraît à première vue tendre au prononcé de mesures contre la personne visée, de sorte qu'il s'agirait d'une procédure disciplinaire pour laquelle, selon la jurisprudence précitée, le dénonciateur ne dispose pas de la qualité pour former un recours de droit public.
Cette solution n'est cependant pas applicable en l'espèce. En effet, le moyen utilisé par le recourant paraissait le seul à sa disposition pour faire réparer - ou, à tout le moins, faire constater - la violation des dispositions qu'il invoque, à savoir les art. 3 CEDH et 4 Cst. On ne pouvait exiger de lui qu'il recoure contre le prononcé disciplinaire lui-même, puisque cette mesure était muette quant à ses modalités d'exécution. En dépit d'une dénomination ambiguë, il y a lieu de considérer en l'espèce la "plainte" du recourant comme un recours concernant ses conditions d'incarcération. L'intérêt juridique à l'admission de sa démarche ne fait dès lors guère de doute.
d) Le recours de droit public a en principe une nature purement cassatoire; il doit en outre être dirigé contre une décision rendue en dernière instance cantonale, de sorte que le recourant ne peut pas requérir plus que l'annulation de la décision de l'autorité de dernière instance, éventuellement assortie de la constatation d'une violation des dispositions constitutionnelles et conventionnelles invoquées. La conclusion tendant à l'admission de la plainte adressée au chef du département est par conséquent irrecevable.
e) Le recourant propose une inspection des lieux. Une telle mesure ne serait toutefois pas propre à améliorer l'instruction de la cause. En effet, le grief principal du recourant se rapporte aux troubles respiratoires qu'il aurait ressentis lors de l'exécution de la mesure disciplinaire. Or, comme cela est relevé ci-dessous, à défaut d'une constatation médicale faite en temps utile, de tels troubles ne peuvent être démontrés. Pour le surplus, les faits pertinents de la cause ressortent de la décision attaquée et des informations non contestées par les parties, figurant notamment dans la réponse du département. Sur le vu des éléments figurant au dossier, la cour de céans s'estime ainsi suffisamment renseignée.
2. Le recourant invoque les art. 3 CEDH et 4 Cst. Il se plaint d'un traitement inhumain et dégradant. Selon lui, les conditions dans lesquelles il a exécuté sa peine disciplinaire ne satisferaient pas aux standards minimaux découlant de ces dispositions. Les conditions d'hygiène (éclairage, aération, eau courante) seraient nettement insuffisantes. Le recourant aurait notamment souffert de maux de tête, de troubles respiratoires, de vertiges et d'étourdissements, dus selon lui à une aération insuffisante de sa cellule.
a) Selon l'art. 3 CEDH, nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. L'art. 7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II, RS 0.103.2) a, sur ce point, la même portée. La Suisse a également ratifié la Convention de l'ONU de 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, entrée en vigueur pour elle le 26 juin 1987 (RS 0.105), s'engageant ainsi à interdire sur son territoire, outre la torture, tous autres actes constitutifs de peines ou traitements inhumains ou dégradants lorsqu'ils sont commis par un agent de la fonction publique (art. 16). La Suisse a enfin ratifié, le 7 octobre 1988, la Convention européenne de 1987 pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (RS 0.106), instituant un "Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants" (ci-après: CPT) habilité à examiner le traitement des détenus dans les Etats contractants. Le recourant ne se prévaut pas du droit constitutionnel non écrit à la liberté personnelle, dont la portée est pourtant en principe équivalente, dans ce domaine, à celle des dispositions du droit international (ATF 118 Ia 64 consid. 2d p. 73; ATF 113 Ia 325 consid. 4 p. 328). Il invoque en revanche l'art. 4 Cst., alors que cette disposition n'offre guère de protection supplémentaire par rapport aux normes précitées.
b) Selon la jurisprudence des organes de Strasbourg, un traitement doit, pour tomber sous le coup de l'art. 3 CEDH, atteindre un minimum de gravité, les notions de traitements dégradants, inhumains et de torture étant énoncées dans un ordre croissant suivant l'intensité des souffrances infligées. L'appréciation de ce minimum, relatif par essence (arrêt Irlande c/ Royaume-Uni du 18 janvier 1978, série A no 25, p. 65 par. 162), dépend des circonstances de la cause, notamment de la nature et du contexte du traitement, de sa durée, de ses effets physiques ou mentaux, voire du sexe, de l'âge et de l'état de santé de l'intéressé (arrêt Raninen Kaj c/ Finlande du 16 décembre 1997, CourEDH, Rec. 1997, par. 52 ss; arrêt Costello-Roberts c/ Royaume-Uni du 25 mars 1993, série A vol. 247 C, par. 30). Tel peut être le cas d'un traitement propre à causer sinon de véritables lésions, du moins de vives souffrances physiques ou morales, de nature à créer des sentiments humiliants de peur, d'angoisse et d'infériorité, et à briser éventuellement la résistance physique ou morale (arrêt Soering c/ Royaume-Uni du 7 juillet 1989, série A vol. 161, par. 100 et la jurisprudence citée).
aa) Le 12 février 1987, le Comité des ministres du Conseil de l'Europe a adopté la recommandation (87) 3 contenant les "Règles pénitentiaires européennes" (ci-après: RPE). Celles-ci ont le caractère de simples directives à l'intention des Etats membres du Conseil de l'Europe, mais, en tant que reflet des traditions juridiques communes à ces Etats, le Tribunal fédéral en tient compte dans la concrétisation de la liberté personnelle et des autres droits fondamentaux garantis par la Constitution et par la CEDH (ATF 123 I 112 consid. 4d/cc p. 121 et la jurisprudence citée). Ces règles ne concernent pas seulement la détention pénale, mais toute privation de liberté.
Les règles 14 à 19 RPE s'appliquent aux locaux ordinaires de détention. Selon la règle 16 RPE, dans tout local où les détenus sont appelés à vivre ou à travailler, les fenêtres doivent être suffisamment grandes pour que le détenu puisse notamment lire et travailler à la lumière naturelle dans des conditions normales. L'agencement doit permettre l'entrée d'air frais, sauf s'il existe un système de climatisation approprié. Les fenêtres doivent avoir une apparence aussi normale que possible (let. a). La lumière artificielle doit être conforme aux normes techniques admises en la matière (let. b). Selon la règle 17 RPE, les installations sanitaires doivent permettre au détenu de satisfaire aux besoins naturels au moment voulu dans des conditions de décence et de propreté. Selon la règle 19 RPE, tous les locaux doivent être maintenus en parfait état d'entretien et de propreté.
bb) Les mesures disciplinaires infligées aux détenus doivent, elles aussi, satisfaire aux exigences de l'art. 3 CEDH. Lors de l'exécution d'une peine disciplinaire, le détenu ne peut naturellement pas prétendre au respect de toutes les conditions minimales rappelées ci-dessus, valables pour le régime ordinaire de détention. On peut au contraire admettre, pour des mesures punitives dont la durée est limitée, un certain durcissement des conditions de détention. La seule circonstance que les conditions de détention, durant l'exécution d'une mesure disciplinaire, ne satisfont pas sous certains de leurs aspects aux règles pénitentiaires, ne permet donc pas de déduire une violation de l'art. 3 CEDH (VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990 p. 210 et la jurisprudence citée).
L'autorité qui inflige une peine disciplinaire à un détenu ne saurait toutefois dépasser une certaine limite, au-delà de laquelle le traitement doit être considéré comme inhumain ou dégradant. L'expression de ce minimum se retrouve aux règles 37 et 38 des RPE, relatives aux sanctions disciplinaires. Selon la règle 37 RPE, les sanctions collectives, les peines corporelles, la mise au cachot obscur, ainsi que toute punition cruelle, inhumaine ou dégradante, doivent être complètement défendues comme sanctions disciplinaires. Cette règle a un caractère absolu; toute dérogation constituerait une violation de la dignité humaine (CONSEIL DE L'EUROPE, Règles pénitentiaires européennes, Exposé des motifs, Strasbourg 1987, p. 50 ad règle 37). Selon la règle 38 RPE, la sanction de l'isolement disciplinaire et de toute autre mesure punitive qui risquerait d'altérer la santé physique et mentale du détenu ne peut être infligée que si le médecin, après avoir examiné l'intéressé, certifie par écrit que celui-ci est capable de la supporter.
cc) En dehors des mesures prévues à la règle 37 RPE, ces directives n'excluent donc nullement des conditions d'incarcération relativement rigoureuses, pour autant que l'intéressé soit, physiquement et mentalement, en mesure de les subir. Si un isolement social et sensoriel total peut aboutir à une destruction de la personnalité entraînant de graves souffrances mentales et physiques, et constituer ainsi une forme de traitement inhumain prohibé, l'exclusion de la collectivité carcérale pour des raisons, notamment, de discipline, n'est pas habituellement considérée comme un traitement ou une peine inhumains. Pour apprécier un cas donné, il faut tenir compte des circonstances de l'espèce, notamment des conditions particulières, de la rigueur de la mesure, de sa durée, de l'objectif poursuivi et de ses effets sur l'intéressé (ATF 123 I 221 consid. II/1/c/cc p. 233; décision de la Commission européenne des droits de l'homme du 10 juillet 1980, DR 21, p. 95 s.; cf. également JAAC 47/1983 no 66B p. 389 ss). La jurisprudence des organes de Strasbourg a par exemple admis que, même si cela ne correspondait pas aux "standards modernes", l'imposition d'un régime alimentaire assorti de restrictions au sommeil durant sept jours - l'autorité avait consulté un médecin avant l'exécution de la mesure - ne constituait pas un manquement à l'art. 3 CEDH (décision du 11 juillet 1977, requête no 7408/76, DR 10, p. 221). Dans un cas X. c/ Suisse, l'exécution de cinq jours d'arrêts disciplinaires sans lecture, sans possibilité de quitter la cellule et dans les conditions d'hygiène rudimentaires a été qualifiée d'insatisfaisante, mais non de violation de l'art. 3 CEDH (requête no 7754/77, EuGRZ 4, 1977 p. 366 s). La Commission européenne des droits de l'homme a aussi tenu pour compatible avec l'art. 3 CEDH, vu sa courte durée, une peine de cinq jours d'arrêts militaires de rigueur, avec une lumière du jour insuffisante, une lumière électrique ne correspondant pas aux standards actuels, l'interdiction de sortir de la cellule, de recevoir des visites et d'utiliser le lit durant la journée (requête no 7341/76, DR 6, p. 170 ss, 175-176).
c) En l'espèce, le recourant se plaint essentiellement d'une aération insuffisante de sa cellule. Celle-ci ne comportait qu'une vitre opaque, mais le recourant ne prétend pas que les conditions d'éclairage aient été insuffisantes; l'éclairage par lumière artificielle est en effet admissible, et seule la mise au cachot obscur devrait être prohibée. Le recourant soutient en revanche que, faute de pouvoir ouvrir la fenêtre, il aurait souffert de sensations d'asphyxie, d'angoisses, de maux de tête, de troubles respiratoires, de vertiges et d'étourdissements. Il existerait bien un système d'arrivée d'air, mais celui-ci serait "à moitié obstrué", de sorte que l'aération serait nettement insuffisante.
aa) Avec sa réponse au recours, le département produit un rapport du Département fédéral de justice et police au Conseil fédéral du mois de juin 1997, établi à la suite d'une visite du CPT effectuée en Suisse du 11 au 23 février 1996. Ce dernier avait, à l'égard des EPO, émis des critiques à propos des cellules d'arrêts et de la division d'attente du pénitencier. Les autorités du canton de Vaud ont fait savoir à ce propos que les cellules d'arrêts n'étaient plus utilisées, toutes les sanctions internes étant exécutées à la division d'attente du pénitencier. S'agissant de ces dernières, le CPT s'était déclaré très impressionné par les travaux réalisés depuis sa dernière visite, en 1991; les inconvénients qui avaient été constatés (privation d'air frais et sifflement de la climatisation) avaient été résolus, notamment par le placement de fenêtres que l'on pouvait ouvrir partiellement (par. 82 ss du rapport du CPT, reproduit dans le document précité du DFJP, Berne, 1997, p. 33-34).
On ne saurait toutefois se fonder sur ce seul constat pour rejeter les griefs du recourant. Les améliorations relevées ci-dessus ne paraissent pas concerner la cellule dans laquelle le recourant a exécuté sa sanction disciplinaire, puisque, sans être contredit, E. soutient que la fenêtre de sa cellule ne pouvait s'ouvrir. En outre, un constat général ne saurait dispenser l'autorité d'examiner, dans chaque cas particulier, si le traitement réservé au détenu satisfaisait aux conditions minimales évoquées ci-dessus.
bb) S'agissant de la satisfaction d'un besoin corporel, il y a lieu d'exiger une aération suffisante des locaux de détention, particulièrement lorsqu'ils sont, comme en l'espèce, occupés presque en permanence durant plusieurs jours. Il n'est certes pas nécessaire que l'air provienne directement du dehors, mais les locaux doivent alors être pourvus d'un système d'aération adéquat. En l'espèce, même si elle était partiellement défectueuse, l'aération de la cellule du recourant ne paraît pas avoir mis sa santé en danger. Dans sa lettre adressée le 2 février 1998 depuis sa cellule à son conseil, le recourant se plaint d'ailleurs surtout d'avoir à respirer "jour et nuit la fumée froide" des cigarettes qu'il fumait lui-même, fumée froide dont l'odeur "infecte" semble avoir été, au moins partiellement, à l'origine des céphalées et des problèmes respiratoires dont il se plaignait. Le recourant ne prétend pas avoir souffert de manque d'oxygène; les maux dont il se plaint paraissent donc plutôt dus à l'enfermement - inhérent à la mesure d'isolement - et aux cigarettes fumées par lui qu'au manque d'air.
Par ailleurs, et cela est en définitive déterminant, le recourant a bénéficié d'un suivi médical approprié. Le service médical de la prison a été informé du placement en régime disciplinaire, et un médecin a rencontré le recourant le 1er février 1998, soit le jour précédent la lettre adressée à son conseil. Conformément aux recommandations figurant dans les RPE, il a pu ainsi être constaté rapidement (sur cette exigence, voir, dans des circonstances de fait non comparables, l'avis de la Commission européenne des droits de l'homme dans l'affaire Hurtado c/ Suisse du 28 janvier 1994, série A no 280 A, p. 15, par. 70-81, reproduit in JAAC 58/1994 no 86B, p. 682-683) que le recourant était, physiquement et psychiquement, apte à subir la sanction. Le recourant soutient avoir éprouvé divers malaises durant ces cinq jours d'arrêts. Mais il n'a jamais requis l'intervention d'un médecin pour tenter d'y remédier, afin que celui-ci demande éventuellement d'adapter la mesure ou d'y mettre fin s'il devait apparaître que le recourant n'était pas à même de la supporter, ou en tout cas pour faire constater les troubles dont il se plaignait. On comprend mal que le recourant, se prétendant victime de troubles inquiétants comme des maux de tête, des troubles respiratoires, des vertiges et des étourdissements, n'ait, ni pendant ni après l'exécution de la mesure, exigé une telle intervention médicale. L'existence et l'intensité de ces troubles, et plus encore leur origine, ne sont dès lors pas démontrées. On ne saurait, dans ces circonstances, considérer que le traitement qui lui a été imposé - et que, s'agissant de la fumée, il s'est infligé lui-même - ait comporté un risque pour sa santé.
cc) Pour le surplus, les conditions d'hygiène imposées au recourant ne sauraient en aucun cas être assimilées à un traitement inhumain ou dégradant. Alors qu'il prétendait avoir été obligé de laver sa vaisselle avec l'eau s'écoulant sur les toilettes à la turque, le recourant n'a pas contesté les explications fournies par le département dans sa réponse: lors des arrêts, les détenus peuvent bénéficier d'une douche quotidienne dans un local distinct de la cellule, et la vaisselle en plastique peut être lavée dans un local pourvu d'un lavabo avec de l'eau chaude. Le recourant se contente de relever, dans sa réplique, que cette dernière occasion ne lui a été offerte que le matin, ce qui serait selon lui insuffisant. Il méconnaît ainsi manifestement le degré de gravité que doit présenter un traitement pour être qualifié d'inhumain ou de dégradant. Tel n'est assurément pas le cas des inconforts passagers dont il se plaint, liés à la nature de la mesure dont il faisait l'objet. | fr | Art. 3 EMRK; Behandlung eines Inhaftierten während einer Disziplinarstrafe. Eintretensvoraussetzungen für die staatsrechtliche Beschwerde: Subsidiarität (E. 1a), aktuelles Interesse (E. 1b) und rechtliches Interesse (E. 1c).
Minimalgarantien, die bei der Durchführung einer Disziplinarmassnahme an einem Inhaftierten zu respektieren sind (E. 2a/b). Im vorliegenden Fall erhielt der Beschwerdeführer genügende ärztliche Betreuung; die mangelhafte Lüftung seiner Zelle sowie die ihm auferlegten hygienischen Verhältnisse können nicht einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung gleichgesetzt werden (E. 2c). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,345 | 124 I 231 | 124 I 231
Sachverhalt ab Seite 232
En exécution de peine aux établissements pénitentiaires de la Plaine de l'Orbe (EPO), E. s'est vu infliger, par le directeur de l'établissement, le 30 janvier 1998, 5 jours d'arrêts disciplinaires sans travail, pour avoir fumé du cannabis. Cette sanction n'a pas été contestée par l'intéressé.
Le 4 février 1998, E. s'est adressé au chef du Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud (ci-après: le département). Il se plaignait des conditions dans lesquelles il avait dû subir sa peine disciplinaire. Sa cellule ne possédait qu'une vitre opaque qu'on ne pouvait ouvrir, et la ventilation était insuffisante. De plus, E. avait dû laver sa vaisselle avec l'eau s'écoulant sur les W.-C. à la turque.
Le 16 février 1998, le chef du département a rejeté la plainte, en relevant que E. avait été suivi par le service médical durant l'exécution de sa punition, et n'avait fait aucun commentaire. Les cellules dont il se plaignait avaient été visitées à deux reprises par le Comité européen pour la prévention de la torture, lequel n'avait pas émis de remarques particulières à leur égard.
Agissant par la voie du recours de droit public, E. demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision, et d'admettre sa plainte.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité du recours de droit public (ATF 124 I 11 consid. 1).
a) Le recours de droit public, subsidiaire, n'est pas recevable si la violation alléguée peut être soumise, au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale, par une action ou un autre moyen de droit quelconque (art. 84 al. 2 OJ). Selon les art. 97 et 98 let. g OJ, en relation avec l'art. 5 PA, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions des autorités cantonales qui sont fondées sur le droit fédéral - ou qui auraient dû l'être -, pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ne soient réalisées. Si l'exécution des jugements pénaux est en principe l'affaire des cantons, le code pénal fixe dans ce domaine certains principes généraux (art. 37-40, 376-378 et 397bis CP). Les trois ordonnances adoptées par le Conseil fédéral sur la base de cette dernière disposition (OCP 1, 2 et 3, RS 311.01/02/03), ne contiennent - en dehors des principes posés en matière de visites et de correspondance, art. 5 OCP 1 - pas de prescriptions relatives au régime de la détention à l'intérieur des prisons.
aa) En matière d'exécution des peines, la voie du recours de droit administratif est ouverte lorsque la décision attaquée n'est pas fondée sur le droit cantonal autonome, mais directement sur une norme fédérale (ATF 118 Ib 130 consid. 1 p. 131/132). Tel est notamment le cas des décisions relatives à la libération conditionnelle (ATF 119 IV 5), à la semi-liberté (consid. 2, non publié, de l' ATF 116 IV 277), à l'octroi des visites (ATF 118 1b 130) et au placement dans un établissement pour condamnés primaires (arrêt non publié du 11 septembre 1990 dans la cause F.). En revanche, sous réserve des points qui font l'objet d'une réglementation fédérale précise, l'ordinaire dans les établissements de détention est régi par les dispositions cantonales (art. 382 et 383 CP, art. 6 al. 1 3ème phrase OCP 1).
bb) En l'espèce, le chef du département avait à statuer sur une plainte fondée sur les art. 318 ss du règlement des EPO, adopté le 20 janvier 1982 par le Conseil d'Etat vaudois. Sur le fond, le recourant se plaint des conditions d'exécution de sa sanction disciplinaire. Le droit fédéral ne contient de prescriptions ni sur les sanctions disciplinaires qui peuvent être infligées aux détenus, ni sur la manière dont celles-ci doivent être exécutées, en particulier l'aménagement des cellules. Il y a lieu dès lors de considérer que la décision attaquée se fonde sur le droit cantonal autonome, de sorte que le recours de droit public est ouvert.
b) La recevabilité du recours de droit public est notamment subordonnée à l'existence d'un intérêt actuel et pratique à l'admission du recours. La jurisprudence renonce toutefois à cette condition lorsqu'elle ferait obstacle au contrôle de constitutionnalité d'un acte qui pourrait se reproduire en tout temps dans des circonstances semblables et qui, en raison de sa brève durée, échapperait ainsi toujours à la censure de la cour suprême (ATF 121 I 279 consid. 1 p. 281-282; ATF 120 Ia 165 consid. 2a p. 166 et les arrêts cités).
En l'espèce, même si la sanction disciplinaire infligée au recourant a déjà été exécutée, le recourant se trouve toujours détenu aux EPO, et on ne saurait exclure qu'une nouvelle sanction disciplinaire soit prononcée contre lui, et exécutée dans les mêmes conditions. Tel a d'ailleurs été le cas, comme le recourant le relève dans sa réplique. Le recourant conserve donc un intérêt à ce qu'il soit, le cas échéant, constaté que les conditions dans lesquelles il a effectué sa peine disciplinaire violaient l'art. 3 CEDH ou l'art. 4 Cst. Par ailleurs, la mesure attaquée, de par sa brièveté, est de celles dont le Tribunal fédéral ne pourrait jamais revoir la constitutionnalité si l'on devait s'en tenir strictement à l'exigence d'un intérêt actuel.
c) Selon l'art. 88 OJ, le recourant doit en outre disposer d'un intérêt juridique. Selon la jurisprudence, l'acte par lequel l'autorité de surveillance refuse d'examiner ou de donner suite à une plainte ou à une dénonciation n'est pas attaquable par la voie du recours de droit public, car un tel refus ne constitue pas une décision au sens de l'art. 84 OJ, c'est-à-dire un acte étatique affectant la situation d'un individu en lui imposant une obligation (ATF 121 I 42 consid. 2a p. 45).
aa) En l'espèce, la plainte du recourant était fondée sur les art. 318 à 320 du règlement des EPO. Selon l'art. 318 du règlement, tout détenu qui estime avoir à se plaindre d'un autre détenu, ou d'un membre du personnel, peut présenter oralement ou par écrit une réclamation au directeur. Selon l'art. 320 du règlement, si la plainte est formulée contre le directeur, le détenu l'adresse au département, sous pli fermé, avec la mention "plainte" (al. 1). Le département examine la plainte et la soumet au directeur pour détermination. Il communique par écrit sa décision au plaignant (al. 2).
bb) On peut en l'espèce s'interroger sur la nature de la démarche entreprise par le recourant. Telle qu'elle est décrite aux art. 318 ss du règlement, la plainte est en principe dirigée personnellement contre un membre de l'établissement pénitentiaire, en l'espèce son directeur, en raison de récriminations précises formulées à l'encontre de cette personne. Bien que le pouvoir de décision du département ne soit pas précisé, la plainte paraît à première vue tendre au prononcé de mesures contre la personne visée, de sorte qu'il s'agirait d'une procédure disciplinaire pour laquelle, selon la jurisprudence précitée, le dénonciateur ne dispose pas de la qualité pour former un recours de droit public.
Cette solution n'est cependant pas applicable en l'espèce. En effet, le moyen utilisé par le recourant paraissait le seul à sa disposition pour faire réparer - ou, à tout le moins, faire constater - la violation des dispositions qu'il invoque, à savoir les art. 3 CEDH et 4 Cst. On ne pouvait exiger de lui qu'il recoure contre le prononcé disciplinaire lui-même, puisque cette mesure était muette quant à ses modalités d'exécution. En dépit d'une dénomination ambiguë, il y a lieu de considérer en l'espèce la "plainte" du recourant comme un recours concernant ses conditions d'incarcération. L'intérêt juridique à l'admission de sa démarche ne fait dès lors guère de doute.
d) Le recours de droit public a en principe une nature purement cassatoire; il doit en outre être dirigé contre une décision rendue en dernière instance cantonale, de sorte que le recourant ne peut pas requérir plus que l'annulation de la décision de l'autorité de dernière instance, éventuellement assortie de la constatation d'une violation des dispositions constitutionnelles et conventionnelles invoquées. La conclusion tendant à l'admission de la plainte adressée au chef du département est par conséquent irrecevable.
e) Le recourant propose une inspection des lieux. Une telle mesure ne serait toutefois pas propre à améliorer l'instruction de la cause. En effet, le grief principal du recourant se rapporte aux troubles respiratoires qu'il aurait ressentis lors de l'exécution de la mesure disciplinaire. Or, comme cela est relevé ci-dessous, à défaut d'une constatation médicale faite en temps utile, de tels troubles ne peuvent être démontrés. Pour le surplus, les faits pertinents de la cause ressortent de la décision attaquée et des informations non contestées par les parties, figurant notamment dans la réponse du département. Sur le vu des éléments figurant au dossier, la cour de céans s'estime ainsi suffisamment renseignée.
2. Le recourant invoque les art. 3 CEDH et 4 Cst. Il se plaint d'un traitement inhumain et dégradant. Selon lui, les conditions dans lesquelles il a exécuté sa peine disciplinaire ne satisferaient pas aux standards minimaux découlant de ces dispositions. Les conditions d'hygiène (éclairage, aération, eau courante) seraient nettement insuffisantes. Le recourant aurait notamment souffert de maux de tête, de troubles respiratoires, de vertiges et d'étourdissements, dus selon lui à une aération insuffisante de sa cellule.
a) Selon l'art. 3 CEDH, nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. L'art. 7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II, RS 0.103.2) a, sur ce point, la même portée. La Suisse a également ratifié la Convention de l'ONU de 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, entrée en vigueur pour elle le 26 juin 1987 (RS 0.105), s'engageant ainsi à interdire sur son territoire, outre la torture, tous autres actes constitutifs de peines ou traitements inhumains ou dégradants lorsqu'ils sont commis par un agent de la fonction publique (art. 16). La Suisse a enfin ratifié, le 7 octobre 1988, la Convention européenne de 1987 pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (RS 0.106), instituant un "Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants" (ci-après: CPT) habilité à examiner le traitement des détenus dans les Etats contractants. Le recourant ne se prévaut pas du droit constitutionnel non écrit à la liberté personnelle, dont la portée est pourtant en principe équivalente, dans ce domaine, à celle des dispositions du droit international (ATF 118 Ia 64 consid. 2d p. 73; ATF 113 Ia 325 consid. 4 p. 328). Il invoque en revanche l'art. 4 Cst., alors que cette disposition n'offre guère de protection supplémentaire par rapport aux normes précitées.
b) Selon la jurisprudence des organes de Strasbourg, un traitement doit, pour tomber sous le coup de l'art. 3 CEDH, atteindre un minimum de gravité, les notions de traitements dégradants, inhumains et de torture étant énoncées dans un ordre croissant suivant l'intensité des souffrances infligées. L'appréciation de ce minimum, relatif par essence (arrêt Irlande c/ Royaume-Uni du 18 janvier 1978, série A no 25, p. 65 par. 162), dépend des circonstances de la cause, notamment de la nature et du contexte du traitement, de sa durée, de ses effets physiques ou mentaux, voire du sexe, de l'âge et de l'état de santé de l'intéressé (arrêt Raninen Kaj c/ Finlande du 16 décembre 1997, CourEDH, Rec. 1997, par. 52 ss; arrêt Costello-Roberts c/ Royaume-Uni du 25 mars 1993, série A vol. 247 C, par. 30). Tel peut être le cas d'un traitement propre à causer sinon de véritables lésions, du moins de vives souffrances physiques ou morales, de nature à créer des sentiments humiliants de peur, d'angoisse et d'infériorité, et à briser éventuellement la résistance physique ou morale (arrêt Soering c/ Royaume-Uni du 7 juillet 1989, série A vol. 161, par. 100 et la jurisprudence citée).
aa) Le 12 février 1987, le Comité des ministres du Conseil de l'Europe a adopté la recommandation (87) 3 contenant les "Règles pénitentiaires européennes" (ci-après: RPE). Celles-ci ont le caractère de simples directives à l'intention des Etats membres du Conseil de l'Europe, mais, en tant que reflet des traditions juridiques communes à ces Etats, le Tribunal fédéral en tient compte dans la concrétisation de la liberté personnelle et des autres droits fondamentaux garantis par la Constitution et par la CEDH (ATF 123 I 112 consid. 4d/cc p. 121 et la jurisprudence citée). Ces règles ne concernent pas seulement la détention pénale, mais toute privation de liberté.
Les règles 14 à 19 RPE s'appliquent aux locaux ordinaires de détention. Selon la règle 16 RPE, dans tout local où les détenus sont appelés à vivre ou à travailler, les fenêtres doivent être suffisamment grandes pour que le détenu puisse notamment lire et travailler à la lumière naturelle dans des conditions normales. L'agencement doit permettre l'entrée d'air frais, sauf s'il existe un système de climatisation approprié. Les fenêtres doivent avoir une apparence aussi normale que possible (let. a). La lumière artificielle doit être conforme aux normes techniques admises en la matière (let. b). Selon la règle 17 RPE, les installations sanitaires doivent permettre au détenu de satisfaire aux besoins naturels au moment voulu dans des conditions de décence et de propreté. Selon la règle 19 RPE, tous les locaux doivent être maintenus en parfait état d'entretien et de propreté.
bb) Les mesures disciplinaires infligées aux détenus doivent, elles aussi, satisfaire aux exigences de l'art. 3 CEDH. Lors de l'exécution d'une peine disciplinaire, le détenu ne peut naturellement pas prétendre au respect de toutes les conditions minimales rappelées ci-dessus, valables pour le régime ordinaire de détention. On peut au contraire admettre, pour des mesures punitives dont la durée est limitée, un certain durcissement des conditions de détention. La seule circonstance que les conditions de détention, durant l'exécution d'une mesure disciplinaire, ne satisfont pas sous certains de leurs aspects aux règles pénitentiaires, ne permet donc pas de déduire une violation de l'art. 3 CEDH (VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990 p. 210 et la jurisprudence citée).
L'autorité qui inflige une peine disciplinaire à un détenu ne saurait toutefois dépasser une certaine limite, au-delà de laquelle le traitement doit être considéré comme inhumain ou dégradant. L'expression de ce minimum se retrouve aux règles 37 et 38 des RPE, relatives aux sanctions disciplinaires. Selon la règle 37 RPE, les sanctions collectives, les peines corporelles, la mise au cachot obscur, ainsi que toute punition cruelle, inhumaine ou dégradante, doivent être complètement défendues comme sanctions disciplinaires. Cette règle a un caractère absolu; toute dérogation constituerait une violation de la dignité humaine (CONSEIL DE L'EUROPE, Règles pénitentiaires européennes, Exposé des motifs, Strasbourg 1987, p. 50 ad règle 37). Selon la règle 38 RPE, la sanction de l'isolement disciplinaire et de toute autre mesure punitive qui risquerait d'altérer la santé physique et mentale du détenu ne peut être infligée que si le médecin, après avoir examiné l'intéressé, certifie par écrit que celui-ci est capable de la supporter.
cc) En dehors des mesures prévues à la règle 37 RPE, ces directives n'excluent donc nullement des conditions d'incarcération relativement rigoureuses, pour autant que l'intéressé soit, physiquement et mentalement, en mesure de les subir. Si un isolement social et sensoriel total peut aboutir à une destruction de la personnalité entraînant de graves souffrances mentales et physiques, et constituer ainsi une forme de traitement inhumain prohibé, l'exclusion de la collectivité carcérale pour des raisons, notamment, de discipline, n'est pas habituellement considérée comme un traitement ou une peine inhumains. Pour apprécier un cas donné, il faut tenir compte des circonstances de l'espèce, notamment des conditions particulières, de la rigueur de la mesure, de sa durée, de l'objectif poursuivi et de ses effets sur l'intéressé (ATF 123 I 221 consid. II/1/c/cc p. 233; décision de la Commission européenne des droits de l'homme du 10 juillet 1980, DR 21, p. 95 s.; cf. également JAAC 47/1983 no 66B p. 389 ss). La jurisprudence des organes de Strasbourg a par exemple admis que, même si cela ne correspondait pas aux "standards modernes", l'imposition d'un régime alimentaire assorti de restrictions au sommeil durant sept jours - l'autorité avait consulté un médecin avant l'exécution de la mesure - ne constituait pas un manquement à l'art. 3 CEDH (décision du 11 juillet 1977, requête no 7408/76, DR 10, p. 221). Dans un cas X. c/ Suisse, l'exécution de cinq jours d'arrêts disciplinaires sans lecture, sans possibilité de quitter la cellule et dans les conditions d'hygiène rudimentaires a été qualifiée d'insatisfaisante, mais non de violation de l'art. 3 CEDH (requête no 7754/77, EuGRZ 4, 1977 p. 366 s). La Commission européenne des droits de l'homme a aussi tenu pour compatible avec l'art. 3 CEDH, vu sa courte durée, une peine de cinq jours d'arrêts militaires de rigueur, avec une lumière du jour insuffisante, une lumière électrique ne correspondant pas aux standards actuels, l'interdiction de sortir de la cellule, de recevoir des visites et d'utiliser le lit durant la journée (requête no 7341/76, DR 6, p. 170 ss, 175-176).
c) En l'espèce, le recourant se plaint essentiellement d'une aération insuffisante de sa cellule. Celle-ci ne comportait qu'une vitre opaque, mais le recourant ne prétend pas que les conditions d'éclairage aient été insuffisantes; l'éclairage par lumière artificielle est en effet admissible, et seule la mise au cachot obscur devrait être prohibée. Le recourant soutient en revanche que, faute de pouvoir ouvrir la fenêtre, il aurait souffert de sensations d'asphyxie, d'angoisses, de maux de tête, de troubles respiratoires, de vertiges et d'étourdissements. Il existerait bien un système d'arrivée d'air, mais celui-ci serait "à moitié obstrué", de sorte que l'aération serait nettement insuffisante.
aa) Avec sa réponse au recours, le département produit un rapport du Département fédéral de justice et police au Conseil fédéral du mois de juin 1997, établi à la suite d'une visite du CPT effectuée en Suisse du 11 au 23 février 1996. Ce dernier avait, à l'égard des EPO, émis des critiques à propos des cellules d'arrêts et de la division d'attente du pénitencier. Les autorités du canton de Vaud ont fait savoir à ce propos que les cellules d'arrêts n'étaient plus utilisées, toutes les sanctions internes étant exécutées à la division d'attente du pénitencier. S'agissant de ces dernières, le CPT s'était déclaré très impressionné par les travaux réalisés depuis sa dernière visite, en 1991; les inconvénients qui avaient été constatés (privation d'air frais et sifflement de la climatisation) avaient été résolus, notamment par le placement de fenêtres que l'on pouvait ouvrir partiellement (par. 82 ss du rapport du CPT, reproduit dans le document précité du DFJP, Berne, 1997, p. 33-34).
On ne saurait toutefois se fonder sur ce seul constat pour rejeter les griefs du recourant. Les améliorations relevées ci-dessus ne paraissent pas concerner la cellule dans laquelle le recourant a exécuté sa sanction disciplinaire, puisque, sans être contredit, E. soutient que la fenêtre de sa cellule ne pouvait s'ouvrir. En outre, un constat général ne saurait dispenser l'autorité d'examiner, dans chaque cas particulier, si le traitement réservé au détenu satisfaisait aux conditions minimales évoquées ci-dessus.
bb) S'agissant de la satisfaction d'un besoin corporel, il y a lieu d'exiger une aération suffisante des locaux de détention, particulièrement lorsqu'ils sont, comme en l'espèce, occupés presque en permanence durant plusieurs jours. Il n'est certes pas nécessaire que l'air provienne directement du dehors, mais les locaux doivent alors être pourvus d'un système d'aération adéquat. En l'espèce, même si elle était partiellement défectueuse, l'aération de la cellule du recourant ne paraît pas avoir mis sa santé en danger. Dans sa lettre adressée le 2 février 1998 depuis sa cellule à son conseil, le recourant se plaint d'ailleurs surtout d'avoir à respirer "jour et nuit la fumée froide" des cigarettes qu'il fumait lui-même, fumée froide dont l'odeur "infecte" semble avoir été, au moins partiellement, à l'origine des céphalées et des problèmes respiratoires dont il se plaignait. Le recourant ne prétend pas avoir souffert de manque d'oxygène; les maux dont il se plaint paraissent donc plutôt dus à l'enfermement - inhérent à la mesure d'isolement - et aux cigarettes fumées par lui qu'au manque d'air.
Par ailleurs, et cela est en définitive déterminant, le recourant a bénéficié d'un suivi médical approprié. Le service médical de la prison a été informé du placement en régime disciplinaire, et un médecin a rencontré le recourant le 1er février 1998, soit le jour précédent la lettre adressée à son conseil. Conformément aux recommandations figurant dans les RPE, il a pu ainsi être constaté rapidement (sur cette exigence, voir, dans des circonstances de fait non comparables, l'avis de la Commission européenne des droits de l'homme dans l'affaire Hurtado c/ Suisse du 28 janvier 1994, série A no 280 A, p. 15, par. 70-81, reproduit in JAAC 58/1994 no 86B, p. 682-683) que le recourant était, physiquement et psychiquement, apte à subir la sanction. Le recourant soutient avoir éprouvé divers malaises durant ces cinq jours d'arrêts. Mais il n'a jamais requis l'intervention d'un médecin pour tenter d'y remédier, afin que celui-ci demande éventuellement d'adapter la mesure ou d'y mettre fin s'il devait apparaître que le recourant n'était pas à même de la supporter, ou en tout cas pour faire constater les troubles dont il se plaignait. On comprend mal que le recourant, se prétendant victime de troubles inquiétants comme des maux de tête, des troubles respiratoires, des vertiges et des étourdissements, n'ait, ni pendant ni après l'exécution de la mesure, exigé une telle intervention médicale. L'existence et l'intensité de ces troubles, et plus encore leur origine, ne sont dès lors pas démontrées. On ne saurait, dans ces circonstances, considérer que le traitement qui lui a été imposé - et que, s'agissant de la fumée, il s'est infligé lui-même - ait comporté un risque pour sa santé.
cc) Pour le surplus, les conditions d'hygiène imposées au recourant ne sauraient en aucun cas être assimilées à un traitement inhumain ou dégradant. Alors qu'il prétendait avoir été obligé de laver sa vaisselle avec l'eau s'écoulant sur les toilettes à la turque, le recourant n'a pas contesté les explications fournies par le département dans sa réponse: lors des arrêts, les détenus peuvent bénéficier d'une douche quotidienne dans un local distinct de la cellule, et la vaisselle en plastique peut être lavée dans un local pourvu d'un lavabo avec de l'eau chaude. Le recourant se contente de relever, dans sa réplique, que cette dernière occasion ne lui a été offerte que le matin, ce qui serait selon lui insuffisant. Il méconnaît ainsi manifestement le degré de gravité que doit présenter un traitement pour être qualifié d'inhumain ou de dégradant. Tel n'est assurément pas le cas des inconforts passagers dont il se plaint, liés à la nature de la mesure dont il faisait l'objet. | fr | Art. 3 CEDH; traitement d'un détenu lors d'une peine disciplinaire. Recevabilité du recours de droit public: subsidiarité (consid. 1a), intérêt actuel (consid. 1b) et juridique (consid. 1c).
Règles minimales applicables aux détenus faisant l'objet d'une mesure disciplinaire (consid. 2a/b). En l'espèce, le recourant a fait l'objet d'un suivi médical suffisant; l'aération défectueuse de sa cellule et les conditions d'hygiène qui lui ont été imposées ne sauraient être assimilées à un traitement inhumain ou dégradant (consid. 2c). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,346 | 124 I 231 | 124 I 231
Sachverhalt ab Seite 232
En exécution de peine aux établissements pénitentiaires de la Plaine de l'Orbe (EPO), E. s'est vu infliger, par le directeur de l'établissement, le 30 janvier 1998, 5 jours d'arrêts disciplinaires sans travail, pour avoir fumé du cannabis. Cette sanction n'a pas été contestée par l'intéressé.
Le 4 février 1998, E. s'est adressé au chef du Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud (ci-après: le département). Il se plaignait des conditions dans lesquelles il avait dû subir sa peine disciplinaire. Sa cellule ne possédait qu'une vitre opaque qu'on ne pouvait ouvrir, et la ventilation était insuffisante. De plus, E. avait dû laver sa vaisselle avec l'eau s'écoulant sur les W.-C. à la turque.
Le 16 février 1998, le chef du département a rejeté la plainte, en relevant que E. avait été suivi par le service médical durant l'exécution de sa punition, et n'avait fait aucun commentaire. Les cellules dont il se plaignait avaient été visitées à deux reprises par le Comité européen pour la prévention de la torture, lequel n'avait pas émis de remarques particulières à leur égard.
Agissant par la voie du recours de droit public, E. demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision, et d'admettre sa plainte.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité du recours de droit public (ATF 124 I 11 consid. 1).
a) Le recours de droit public, subsidiaire, n'est pas recevable si la violation alléguée peut être soumise, au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale, par une action ou un autre moyen de droit quelconque (art. 84 al. 2 OJ). Selon les art. 97 et 98 let. g OJ, en relation avec l'art. 5 PA, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions des autorités cantonales qui sont fondées sur le droit fédéral - ou qui auraient dû l'être -, pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ne soient réalisées. Si l'exécution des jugements pénaux est en principe l'affaire des cantons, le code pénal fixe dans ce domaine certains principes généraux (art. 37-40, 376-378 et 397bis CP). Les trois ordonnances adoptées par le Conseil fédéral sur la base de cette dernière disposition (OCP 1, 2 et 3, RS 311.01/02/03), ne contiennent - en dehors des principes posés en matière de visites et de correspondance, art. 5 OCP 1 - pas de prescriptions relatives au régime de la détention à l'intérieur des prisons.
aa) En matière d'exécution des peines, la voie du recours de droit administratif est ouverte lorsque la décision attaquée n'est pas fondée sur le droit cantonal autonome, mais directement sur une norme fédérale (ATF 118 Ib 130 consid. 1 p. 131/132). Tel est notamment le cas des décisions relatives à la libération conditionnelle (ATF 119 IV 5), à la semi-liberté (consid. 2, non publié, de l' ATF 116 IV 277), à l'octroi des visites (ATF 118 1b 130) et au placement dans un établissement pour condamnés primaires (arrêt non publié du 11 septembre 1990 dans la cause F.). En revanche, sous réserve des points qui font l'objet d'une réglementation fédérale précise, l'ordinaire dans les établissements de détention est régi par les dispositions cantonales (art. 382 et 383 CP, art. 6 al. 1 3ème phrase OCP 1).
bb) En l'espèce, le chef du département avait à statuer sur une plainte fondée sur les art. 318 ss du règlement des EPO, adopté le 20 janvier 1982 par le Conseil d'Etat vaudois. Sur le fond, le recourant se plaint des conditions d'exécution de sa sanction disciplinaire. Le droit fédéral ne contient de prescriptions ni sur les sanctions disciplinaires qui peuvent être infligées aux détenus, ni sur la manière dont celles-ci doivent être exécutées, en particulier l'aménagement des cellules. Il y a lieu dès lors de considérer que la décision attaquée se fonde sur le droit cantonal autonome, de sorte que le recours de droit public est ouvert.
b) La recevabilité du recours de droit public est notamment subordonnée à l'existence d'un intérêt actuel et pratique à l'admission du recours. La jurisprudence renonce toutefois à cette condition lorsqu'elle ferait obstacle au contrôle de constitutionnalité d'un acte qui pourrait se reproduire en tout temps dans des circonstances semblables et qui, en raison de sa brève durée, échapperait ainsi toujours à la censure de la cour suprême (ATF 121 I 279 consid. 1 p. 281-282; ATF 120 Ia 165 consid. 2a p. 166 et les arrêts cités).
En l'espèce, même si la sanction disciplinaire infligée au recourant a déjà été exécutée, le recourant se trouve toujours détenu aux EPO, et on ne saurait exclure qu'une nouvelle sanction disciplinaire soit prononcée contre lui, et exécutée dans les mêmes conditions. Tel a d'ailleurs été le cas, comme le recourant le relève dans sa réplique. Le recourant conserve donc un intérêt à ce qu'il soit, le cas échéant, constaté que les conditions dans lesquelles il a effectué sa peine disciplinaire violaient l'art. 3 CEDH ou l'art. 4 Cst. Par ailleurs, la mesure attaquée, de par sa brièveté, est de celles dont le Tribunal fédéral ne pourrait jamais revoir la constitutionnalité si l'on devait s'en tenir strictement à l'exigence d'un intérêt actuel.
c) Selon l'art. 88 OJ, le recourant doit en outre disposer d'un intérêt juridique. Selon la jurisprudence, l'acte par lequel l'autorité de surveillance refuse d'examiner ou de donner suite à une plainte ou à une dénonciation n'est pas attaquable par la voie du recours de droit public, car un tel refus ne constitue pas une décision au sens de l'art. 84 OJ, c'est-à-dire un acte étatique affectant la situation d'un individu en lui imposant une obligation (ATF 121 I 42 consid. 2a p. 45).
aa) En l'espèce, la plainte du recourant était fondée sur les art. 318 à 320 du règlement des EPO. Selon l'art. 318 du règlement, tout détenu qui estime avoir à se plaindre d'un autre détenu, ou d'un membre du personnel, peut présenter oralement ou par écrit une réclamation au directeur. Selon l'art. 320 du règlement, si la plainte est formulée contre le directeur, le détenu l'adresse au département, sous pli fermé, avec la mention "plainte" (al. 1). Le département examine la plainte et la soumet au directeur pour détermination. Il communique par écrit sa décision au plaignant (al. 2).
bb) On peut en l'espèce s'interroger sur la nature de la démarche entreprise par le recourant. Telle qu'elle est décrite aux art. 318 ss du règlement, la plainte est en principe dirigée personnellement contre un membre de l'établissement pénitentiaire, en l'espèce son directeur, en raison de récriminations précises formulées à l'encontre de cette personne. Bien que le pouvoir de décision du département ne soit pas précisé, la plainte paraît à première vue tendre au prononcé de mesures contre la personne visée, de sorte qu'il s'agirait d'une procédure disciplinaire pour laquelle, selon la jurisprudence précitée, le dénonciateur ne dispose pas de la qualité pour former un recours de droit public.
Cette solution n'est cependant pas applicable en l'espèce. En effet, le moyen utilisé par le recourant paraissait le seul à sa disposition pour faire réparer - ou, à tout le moins, faire constater - la violation des dispositions qu'il invoque, à savoir les art. 3 CEDH et 4 Cst. On ne pouvait exiger de lui qu'il recoure contre le prononcé disciplinaire lui-même, puisque cette mesure était muette quant à ses modalités d'exécution. En dépit d'une dénomination ambiguë, il y a lieu de considérer en l'espèce la "plainte" du recourant comme un recours concernant ses conditions d'incarcération. L'intérêt juridique à l'admission de sa démarche ne fait dès lors guère de doute.
d) Le recours de droit public a en principe une nature purement cassatoire; il doit en outre être dirigé contre une décision rendue en dernière instance cantonale, de sorte que le recourant ne peut pas requérir plus que l'annulation de la décision de l'autorité de dernière instance, éventuellement assortie de la constatation d'une violation des dispositions constitutionnelles et conventionnelles invoquées. La conclusion tendant à l'admission de la plainte adressée au chef du département est par conséquent irrecevable.
e) Le recourant propose une inspection des lieux. Une telle mesure ne serait toutefois pas propre à améliorer l'instruction de la cause. En effet, le grief principal du recourant se rapporte aux troubles respiratoires qu'il aurait ressentis lors de l'exécution de la mesure disciplinaire. Or, comme cela est relevé ci-dessous, à défaut d'une constatation médicale faite en temps utile, de tels troubles ne peuvent être démontrés. Pour le surplus, les faits pertinents de la cause ressortent de la décision attaquée et des informations non contestées par les parties, figurant notamment dans la réponse du département. Sur le vu des éléments figurant au dossier, la cour de céans s'estime ainsi suffisamment renseignée.
2. Le recourant invoque les art. 3 CEDH et 4 Cst. Il se plaint d'un traitement inhumain et dégradant. Selon lui, les conditions dans lesquelles il a exécuté sa peine disciplinaire ne satisferaient pas aux standards minimaux découlant de ces dispositions. Les conditions d'hygiène (éclairage, aération, eau courante) seraient nettement insuffisantes. Le recourant aurait notamment souffert de maux de tête, de troubles respiratoires, de vertiges et d'étourdissements, dus selon lui à une aération insuffisante de sa cellule.
a) Selon l'art. 3 CEDH, nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. L'art. 7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II, RS 0.103.2) a, sur ce point, la même portée. La Suisse a également ratifié la Convention de l'ONU de 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, entrée en vigueur pour elle le 26 juin 1987 (RS 0.105), s'engageant ainsi à interdire sur son territoire, outre la torture, tous autres actes constitutifs de peines ou traitements inhumains ou dégradants lorsqu'ils sont commis par un agent de la fonction publique (art. 16). La Suisse a enfin ratifié, le 7 octobre 1988, la Convention européenne de 1987 pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (RS 0.106), instituant un "Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants" (ci-après: CPT) habilité à examiner le traitement des détenus dans les Etats contractants. Le recourant ne se prévaut pas du droit constitutionnel non écrit à la liberté personnelle, dont la portée est pourtant en principe équivalente, dans ce domaine, à celle des dispositions du droit international (ATF 118 Ia 64 consid. 2d p. 73; ATF 113 Ia 325 consid. 4 p. 328). Il invoque en revanche l'art. 4 Cst., alors que cette disposition n'offre guère de protection supplémentaire par rapport aux normes précitées.
b) Selon la jurisprudence des organes de Strasbourg, un traitement doit, pour tomber sous le coup de l'art. 3 CEDH, atteindre un minimum de gravité, les notions de traitements dégradants, inhumains et de torture étant énoncées dans un ordre croissant suivant l'intensité des souffrances infligées. L'appréciation de ce minimum, relatif par essence (arrêt Irlande c/ Royaume-Uni du 18 janvier 1978, série A no 25, p. 65 par. 162), dépend des circonstances de la cause, notamment de la nature et du contexte du traitement, de sa durée, de ses effets physiques ou mentaux, voire du sexe, de l'âge et de l'état de santé de l'intéressé (arrêt Raninen Kaj c/ Finlande du 16 décembre 1997, CourEDH, Rec. 1997, par. 52 ss; arrêt Costello-Roberts c/ Royaume-Uni du 25 mars 1993, série A vol. 247 C, par. 30). Tel peut être le cas d'un traitement propre à causer sinon de véritables lésions, du moins de vives souffrances physiques ou morales, de nature à créer des sentiments humiliants de peur, d'angoisse et d'infériorité, et à briser éventuellement la résistance physique ou morale (arrêt Soering c/ Royaume-Uni du 7 juillet 1989, série A vol. 161, par. 100 et la jurisprudence citée).
aa) Le 12 février 1987, le Comité des ministres du Conseil de l'Europe a adopté la recommandation (87) 3 contenant les "Règles pénitentiaires européennes" (ci-après: RPE). Celles-ci ont le caractère de simples directives à l'intention des Etats membres du Conseil de l'Europe, mais, en tant que reflet des traditions juridiques communes à ces Etats, le Tribunal fédéral en tient compte dans la concrétisation de la liberté personnelle et des autres droits fondamentaux garantis par la Constitution et par la CEDH (ATF 123 I 112 consid. 4d/cc p. 121 et la jurisprudence citée). Ces règles ne concernent pas seulement la détention pénale, mais toute privation de liberté.
Les règles 14 à 19 RPE s'appliquent aux locaux ordinaires de détention. Selon la règle 16 RPE, dans tout local où les détenus sont appelés à vivre ou à travailler, les fenêtres doivent être suffisamment grandes pour que le détenu puisse notamment lire et travailler à la lumière naturelle dans des conditions normales. L'agencement doit permettre l'entrée d'air frais, sauf s'il existe un système de climatisation approprié. Les fenêtres doivent avoir une apparence aussi normale que possible (let. a). La lumière artificielle doit être conforme aux normes techniques admises en la matière (let. b). Selon la règle 17 RPE, les installations sanitaires doivent permettre au détenu de satisfaire aux besoins naturels au moment voulu dans des conditions de décence et de propreté. Selon la règle 19 RPE, tous les locaux doivent être maintenus en parfait état d'entretien et de propreté.
bb) Les mesures disciplinaires infligées aux détenus doivent, elles aussi, satisfaire aux exigences de l'art. 3 CEDH. Lors de l'exécution d'une peine disciplinaire, le détenu ne peut naturellement pas prétendre au respect de toutes les conditions minimales rappelées ci-dessus, valables pour le régime ordinaire de détention. On peut au contraire admettre, pour des mesures punitives dont la durée est limitée, un certain durcissement des conditions de détention. La seule circonstance que les conditions de détention, durant l'exécution d'une mesure disciplinaire, ne satisfont pas sous certains de leurs aspects aux règles pénitentiaires, ne permet donc pas de déduire une violation de l'art. 3 CEDH (VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990 p. 210 et la jurisprudence citée).
L'autorité qui inflige une peine disciplinaire à un détenu ne saurait toutefois dépasser une certaine limite, au-delà de laquelle le traitement doit être considéré comme inhumain ou dégradant. L'expression de ce minimum se retrouve aux règles 37 et 38 des RPE, relatives aux sanctions disciplinaires. Selon la règle 37 RPE, les sanctions collectives, les peines corporelles, la mise au cachot obscur, ainsi que toute punition cruelle, inhumaine ou dégradante, doivent être complètement défendues comme sanctions disciplinaires. Cette règle a un caractère absolu; toute dérogation constituerait une violation de la dignité humaine (CONSEIL DE L'EUROPE, Règles pénitentiaires européennes, Exposé des motifs, Strasbourg 1987, p. 50 ad règle 37). Selon la règle 38 RPE, la sanction de l'isolement disciplinaire et de toute autre mesure punitive qui risquerait d'altérer la santé physique et mentale du détenu ne peut être infligée que si le médecin, après avoir examiné l'intéressé, certifie par écrit que celui-ci est capable de la supporter.
cc) En dehors des mesures prévues à la règle 37 RPE, ces directives n'excluent donc nullement des conditions d'incarcération relativement rigoureuses, pour autant que l'intéressé soit, physiquement et mentalement, en mesure de les subir. Si un isolement social et sensoriel total peut aboutir à une destruction de la personnalité entraînant de graves souffrances mentales et physiques, et constituer ainsi une forme de traitement inhumain prohibé, l'exclusion de la collectivité carcérale pour des raisons, notamment, de discipline, n'est pas habituellement considérée comme un traitement ou une peine inhumains. Pour apprécier un cas donné, il faut tenir compte des circonstances de l'espèce, notamment des conditions particulières, de la rigueur de la mesure, de sa durée, de l'objectif poursuivi et de ses effets sur l'intéressé (ATF 123 I 221 consid. II/1/c/cc p. 233; décision de la Commission européenne des droits de l'homme du 10 juillet 1980, DR 21, p. 95 s.; cf. également JAAC 47/1983 no 66B p. 389 ss). La jurisprudence des organes de Strasbourg a par exemple admis que, même si cela ne correspondait pas aux "standards modernes", l'imposition d'un régime alimentaire assorti de restrictions au sommeil durant sept jours - l'autorité avait consulté un médecin avant l'exécution de la mesure - ne constituait pas un manquement à l'art. 3 CEDH (décision du 11 juillet 1977, requête no 7408/76, DR 10, p. 221). Dans un cas X. c/ Suisse, l'exécution de cinq jours d'arrêts disciplinaires sans lecture, sans possibilité de quitter la cellule et dans les conditions d'hygiène rudimentaires a été qualifiée d'insatisfaisante, mais non de violation de l'art. 3 CEDH (requête no 7754/77, EuGRZ 4, 1977 p. 366 s). La Commission européenne des droits de l'homme a aussi tenu pour compatible avec l'art. 3 CEDH, vu sa courte durée, une peine de cinq jours d'arrêts militaires de rigueur, avec une lumière du jour insuffisante, une lumière électrique ne correspondant pas aux standards actuels, l'interdiction de sortir de la cellule, de recevoir des visites et d'utiliser le lit durant la journée (requête no 7341/76, DR 6, p. 170 ss, 175-176).
c) En l'espèce, le recourant se plaint essentiellement d'une aération insuffisante de sa cellule. Celle-ci ne comportait qu'une vitre opaque, mais le recourant ne prétend pas que les conditions d'éclairage aient été insuffisantes; l'éclairage par lumière artificielle est en effet admissible, et seule la mise au cachot obscur devrait être prohibée. Le recourant soutient en revanche que, faute de pouvoir ouvrir la fenêtre, il aurait souffert de sensations d'asphyxie, d'angoisses, de maux de tête, de troubles respiratoires, de vertiges et d'étourdissements. Il existerait bien un système d'arrivée d'air, mais celui-ci serait "à moitié obstrué", de sorte que l'aération serait nettement insuffisante.
aa) Avec sa réponse au recours, le département produit un rapport du Département fédéral de justice et police au Conseil fédéral du mois de juin 1997, établi à la suite d'une visite du CPT effectuée en Suisse du 11 au 23 février 1996. Ce dernier avait, à l'égard des EPO, émis des critiques à propos des cellules d'arrêts et de la division d'attente du pénitencier. Les autorités du canton de Vaud ont fait savoir à ce propos que les cellules d'arrêts n'étaient plus utilisées, toutes les sanctions internes étant exécutées à la division d'attente du pénitencier. S'agissant de ces dernières, le CPT s'était déclaré très impressionné par les travaux réalisés depuis sa dernière visite, en 1991; les inconvénients qui avaient été constatés (privation d'air frais et sifflement de la climatisation) avaient été résolus, notamment par le placement de fenêtres que l'on pouvait ouvrir partiellement (par. 82 ss du rapport du CPT, reproduit dans le document précité du DFJP, Berne, 1997, p. 33-34).
On ne saurait toutefois se fonder sur ce seul constat pour rejeter les griefs du recourant. Les améliorations relevées ci-dessus ne paraissent pas concerner la cellule dans laquelle le recourant a exécuté sa sanction disciplinaire, puisque, sans être contredit, E. soutient que la fenêtre de sa cellule ne pouvait s'ouvrir. En outre, un constat général ne saurait dispenser l'autorité d'examiner, dans chaque cas particulier, si le traitement réservé au détenu satisfaisait aux conditions minimales évoquées ci-dessus.
bb) S'agissant de la satisfaction d'un besoin corporel, il y a lieu d'exiger une aération suffisante des locaux de détention, particulièrement lorsqu'ils sont, comme en l'espèce, occupés presque en permanence durant plusieurs jours. Il n'est certes pas nécessaire que l'air provienne directement du dehors, mais les locaux doivent alors être pourvus d'un système d'aération adéquat. En l'espèce, même si elle était partiellement défectueuse, l'aération de la cellule du recourant ne paraît pas avoir mis sa santé en danger. Dans sa lettre adressée le 2 février 1998 depuis sa cellule à son conseil, le recourant se plaint d'ailleurs surtout d'avoir à respirer "jour et nuit la fumée froide" des cigarettes qu'il fumait lui-même, fumée froide dont l'odeur "infecte" semble avoir été, au moins partiellement, à l'origine des céphalées et des problèmes respiratoires dont il se plaignait. Le recourant ne prétend pas avoir souffert de manque d'oxygène; les maux dont il se plaint paraissent donc plutôt dus à l'enfermement - inhérent à la mesure d'isolement - et aux cigarettes fumées par lui qu'au manque d'air.
Par ailleurs, et cela est en définitive déterminant, le recourant a bénéficié d'un suivi médical approprié. Le service médical de la prison a été informé du placement en régime disciplinaire, et un médecin a rencontré le recourant le 1er février 1998, soit le jour précédent la lettre adressée à son conseil. Conformément aux recommandations figurant dans les RPE, il a pu ainsi être constaté rapidement (sur cette exigence, voir, dans des circonstances de fait non comparables, l'avis de la Commission européenne des droits de l'homme dans l'affaire Hurtado c/ Suisse du 28 janvier 1994, série A no 280 A, p. 15, par. 70-81, reproduit in JAAC 58/1994 no 86B, p. 682-683) que le recourant était, physiquement et psychiquement, apte à subir la sanction. Le recourant soutient avoir éprouvé divers malaises durant ces cinq jours d'arrêts. Mais il n'a jamais requis l'intervention d'un médecin pour tenter d'y remédier, afin que celui-ci demande éventuellement d'adapter la mesure ou d'y mettre fin s'il devait apparaître que le recourant n'était pas à même de la supporter, ou en tout cas pour faire constater les troubles dont il se plaignait. On comprend mal que le recourant, se prétendant victime de troubles inquiétants comme des maux de tête, des troubles respiratoires, des vertiges et des étourdissements, n'ait, ni pendant ni après l'exécution de la mesure, exigé une telle intervention médicale. L'existence et l'intensité de ces troubles, et plus encore leur origine, ne sont dès lors pas démontrées. On ne saurait, dans ces circonstances, considérer que le traitement qui lui a été imposé - et que, s'agissant de la fumée, il s'est infligé lui-même - ait comporté un risque pour sa santé.
cc) Pour le surplus, les conditions d'hygiène imposées au recourant ne sauraient en aucun cas être assimilées à un traitement inhumain ou dégradant. Alors qu'il prétendait avoir été obligé de laver sa vaisselle avec l'eau s'écoulant sur les toilettes à la turque, le recourant n'a pas contesté les explications fournies par le département dans sa réponse: lors des arrêts, les détenus peuvent bénéficier d'une douche quotidienne dans un local distinct de la cellule, et la vaisselle en plastique peut être lavée dans un local pourvu d'un lavabo avec de l'eau chaude. Le recourant se contente de relever, dans sa réplique, que cette dernière occasion ne lui a été offerte que le matin, ce qui serait selon lui insuffisant. Il méconnaît ainsi manifestement le degré de gravité que doit présenter un traitement pour être qualifié d'inhumain ou de dégradant. Tel n'est assurément pas le cas des inconforts passagers dont il se plaint, liés à la nature de la mesure dont il faisait l'objet. | fr | Art. 3 CEDU; trattamento di un detenuto durante l'esecuzione di una pena disciplinare. Ammissibilità del ricorso di diritto pubblico: sussidiarietà (consid. 1a), interesse attuale (consid. 1b) e giuridico (consid. 1c).
Garanzie minime applicabili ai detenuti nell'ambito dell'esecuzione di una misura disciplinare (consid. 2a/b). In concreto, il ricorrente ha ricevuto un'assistenza medica sufficiente; l'aerazione difettosa della sua cella e le condizioni igieniche impostegli non possono essere assimilate a un trattamento inumano o degradante (consid. 2c). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,347 | 124 I 241 | 124 I 241
Sachverhalt ab Seite 241
Die Beschwerdeführerin ist beklagte Partei in einem von der Beschwerdegegnerin vor dem Handelsgericht des Kantons Bern anhängig gemachten Zivilprozess. Mit Verfügung vom 9. März 1998 forderte der Instruktionsrichter beide Parteien zur Zahlung eines Kostenvorschusses von je Fr. 30'000.-- auf. Auf Antrag der Beschwerdeführerin beschränkte er mit Verfügung vom 7. Mai 1998 das Verfahren auf die Frage der Zuständigkeit des Handelsgerichts. Gleichzeitig wies er deren Begehren auf Erlass des einverlangten Kostenvorschusses ab und setzte zu dessen Leistung eine neue Frist bis 29. Mai 1998, unter Androhung der Säumnisfolgen von Art. 286 ZPO/BE.
Die Beschwerdeführerin führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV mit dem Antrag, die Verfügung des Instruktionsrichters vom 7. Mai 1998 aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin rügt als Verletzung ihres bundesverfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör, dass sie sich als beklagte Partei den Säumnisfolgen gemäss Art. 286 ZPO/BE ausgesetzt sieht, wenn sie den ihr auferlegten Kostenvorschuss nicht bezahlt. Ihrer Auffassung nach verstösst die Berner Praxis, die Geltendmachung grundlegender Verteidigungsrechte von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig zu machen, gegen die aus Art. 4 BV fliessenden Minimalgarantien zur Wahrung des rechtlichen Gehörs. Das staatliche Interesse an der vorgängigen Sicherstellung der Gerichtskosten könne ohne weiteres dadurch befriedigt werden, dass der die staatliche Dienstleistung in Anspruch nehmende Kläger für die mutmasslichen Kosten vollumfänglich vorschusspflichtig erklärt werde.
Der aus Art. 4 BV abgeleitete Anspruch auf rechtliches Gehör gibt dem Betroffenen als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht das Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Dem Mitwirkungsrecht entspricht die Pflicht der Behörde, die Argumente und Verfahrensanträge der Partei entgegenzunehmen und zu prüfen sowie die ihr rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweismittel abzunehmen, es sei denn, diese beträfen eine nicht erhebliche Tatsache oder seien offensichtlich untauglich, über die streitige Tatsache Beweis zu erbringen (BGE 122 II 464 E. 4a; BGE 119 Ia 136 E. 2c und 2d; BGE 118 Ia 17 E. 1c, je mit Hinweisen; vgl. auch KOLLER, Der Gehörsanspruch im erstinstanzlichen Zivilprozess, ZSR 105 [1986] S. 229 f., 231). Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben. Unabhängig davon greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz. Da die Beschwerdeführerin explizit die "Berner Praxis" der ihr als beklagten Partei (mit)auferlegten Pflicht zur Bevorschussung von Gerichtsgebühren als verfassungswidrig rügt, ist einzig - und mit freier Kognition - zu prüfen, ob die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Regeln missachtet wurden (BGE 121 I 230 E. 2b; BGE 120 Ia 220 E. 3a, je mit Hinweisen).
3. Gemäss Art. 57 Abs. 1 und 2 ZPO/BE haben die Parteien den Kostenaufwand für ihre Rechtsverfolgung oder Verteidigung selbst zu tragen und dem Gericht entsprechende Vorschüsse zu leisten. Mit Ausnahme bestimmter Verfahrensarten (Aussöhnungsversuch, Summarium, Gesuche um vorsorgliche Beweisführung etc.) werden Gerichtskostenvorschüsse von beiden Parteien bezogen (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, N. 2b zu Art. 57 ZPO/BE). Bezahlt die beklagte Partei trotz zweimaliger Aufforderung den ihr auferlegten Kostenvorschuss nicht, nimmt das Verfahren seinen Fortgang und entscheidet der Richter nur aufgrund der Anträge der klagenden Partei, wobei die bisherigen Anbringen der säumigen Partei berücksichtigt werden (Art. 283 ZPO/BE). Steht jedoch deren Vorschusssäumnis vor Erstattung der Klageantwort fest, bleibt diese unbeachtlich und wird der Gegenpartei auch nicht zugestellt (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 2c zu Art. 286 ZPO/BE). Im weiteren Verlauf des Verfahrens kann die säumige Partei zwar an Verhandlungen teilnehmen, daselbst aber ihre Parteirechte nur wahrnehmen, wenn sie den Vorschuss nachträglich noch bezahlt (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 2 zu Art. 284 ZPO/BE). Zu Noven des Klägers wird sie nicht angehört (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 5 zu Art. 93 ZPO/BE). Trotz Säumnis der beklagten Partei gelten die tatsächlichen Behauptungen des Klägers nicht als anerkannt oder unbestritten, weshalb sie auch nicht ohne weiteres als wahr angenommen werden dürfen, sondern zum Beweis verstellt werden, wenn dies der Richter für notwendig erachtet (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 4 zu Art. 283 ZPO/BE und N. 1a zu Art. 283a-283b ZPO/BE). Die bisherigen Anbringen der säumigen Partei können - soweit sie vor festgestellter Vorschusssäumnis erstattet wurden - ebenfalls, nach Ermessen des Richters, zum Beweis verstellt werden (Art. 283a ZPO/BE; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 1b zu Art. 283a-283b ZPO/BE). Gilt für ein Verfahren kraft Bundesrechts der Untersuchungsgrundsatz oder die Verhandlungsmaxime nur beschränkt, hat das Sachgericht ungeachtet der Säumnis einer Partei den Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln und alle notwendigen Beweise abzunehmen (Art. 89 ZPO/BE; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 1c zu Art. 283a-283b).
Wie das Handelsgericht in seiner Vernehmlassung ausführt, kann die säumige Partei in der Klage oder Klageantwort Urkunden vorlegen und Beweisanträge stellen, jederzeit die Akten einsehen und der Hauptverhandlung mit Beweisabnahme beiwohnen. Wenn also, wie vorliegend mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 9. März 1998 geschehen, gleichzeitig Frist zur Erstattung der Klageantwort und Zahlung eines Vorschusses angesetzt wird, sich die beklagte Partei jedoch darauf beschränkt, innerhalb der Vorschussfrist ihre Rechtsantwort zu erstatten, sind ihre Vorbringen und die verurkundeten Beweise im weiteren Verfahren dennoch zu berücksichtigen. Tritt die Vorschusssäumnis vor Erstattung der Klageantwort ein, bleiben die Vorbringen der beklagten Partei unbeachtlich. Ob diese Vorschussregelung vor der Verfassung standhält, ist nachfolgend zu prüfen.
4. a) Gerichtsgebühren sind Kausalabgaben, die ihren Grund in der Inanspruchnahme einer staatlichen Leistung haben und deshalb auch von den Kosten der staatlichen Dienstleistung abhängen; sie haben den Anforderungen an das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip zu genügen (BGE 120 Ia 171 E. 2). Dass es im Interesse ordnungsgemässer Justizverwaltung zulässig ist, für die mutmasslichen Prozesskosten einen Vorschuss von demjenigen zu verlangen, der staatlichen Rechtsschutz in Anspruch nimmt, entspricht einer allgemeinen Praxis in den Kantonen und widerspricht auch nicht Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. BGE 109 II 195 E. 3; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 405 f.; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 5. Aufl., S. 279 f.; JEAN DARBELLAY, Le droit d'être entendu, ZSR 1964 II, S. 421 f., 506; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., N. 53 f., 63 und 65 zu Art. 6 EMRK; Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte Nr. 23855/94 vom 17. Mai 1995 i.S. M. c. Schweiz mit Verweisen). Nach den meisten Prozessordnungen sind die Gerichtsgebühren oder anfallende Barauslagen von den Parteien vorzuschiessen, soweit nicht kraft Bundesrechts Kostenlosigkeit des Verfahrens gilt oder Verfassungs- oder Prozessrecht einen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung verleihen.
b) Die Vorschussregelung in den Kantonen ist unterschiedlich: Ähnlich der Berner Praxis erklären etwa die Prozessordnungen der Kantone Waadt (Art. 90 ZPO/VD), Freiburg, (Art. 109 ZPO/FR), Jura (Art. 56 ZPO/JU) und Wallis (Art. 304 ZPO/VS) ebenfalls den Beklagten für vorschusspflichtig. Andere Kantone verpflichten den Beklagten nur unter bestimmten Voraussetzungen zur Sicherstellung der Prozesskosten (vgl. Art. 120 ZPO/SH; § 77 Abs. 2 ZPO/TG; Art. 84 ZPO/OW). In den meisten Kantonen wird ein Kostenvorschuss nur vom Kläger oder Widerkläger erhoben, doch bleibt grundsätzlich jede Partei für die von ihr beantragten Prozesshandlungen (insbesondere Beweiserhebungen) vorschusspflichtig (z.B. §§ 89 und 112 ZPO/NW; §§ 67 und 72 ZPO/SZ; § 36 ZPO/ZG; §§ 101 und 102 ZPO/AG; EICHENBERGER, Zivilrechtspflegegesetz des Kantons Aargau, N. 1 zu § 101 ZPO/AG; § 123 ZPO/LU; STUDER/RÜEGG/EIHOLZER, Der Luzerner Zivilprozess, N. 1 zu § 123 ZPO/LU; Art. 27 ZPO/GL; Art. 113 ZPO/UR; Art. 147 ZPO/TI und Art. 9 della Legge sulla tariffa giudiziaria; Art. 140 ZPO/NE; Art. 59, 215, 248 et al. ZPO/GE; MERMOUD, Loi de Procédure civile genevoise annotée, N. 1 zu Art. 72 ZPO/GE; § 94 Abs. 3 ZPO/SO; §§ 44 und 58 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO/BS; §§ 69 und 100 ZPO/BL; vgl. STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, S. 190; Art. 274 ZPG/SG; PETER SCHÖNENBERGER, Prozesskosten, in: Yvo Hangartner (Hrsg.), Das st. gallische Zivilprozessgesetz, St. Gallen 1991, S. 193 f., 209; Art. 78 ZPO/AR; MAX EHRENZELLER, Zivilprozessordnung des Kantons Appenzell A.Rh., Herisau 1988, N. 1 f. zu Art. 79 ZPO/AR; Art. 88 und 89 ZPO/AI; vgl. auch FRANK/STÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 2 zu § 83 ZPO/ZH).
c) Das Bundesgericht hat in einer älteren Entscheidung die Waadtländer Regelung, wonach auch die beklagte Partei zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses verpflichtet werden kann, für verfassungskonform erklärt (JdT 1937, S. 59; POUDRET/WURZBURGER/HALDY, Code de procédure civile du canton de Vaud, 2. Aufl., N. 1 zu Art. 90 ZPO/VD). Ebenso hielt es in einem Urteil vom 12. Juni 1972 die gleichlautende Freiburger Praxis als mit Art. 4 BV vereinbar (Entscheid des Bundesgerichts Nr. P 482/72 vom 12. Juni 1972). Die Beschwerdeführerin beanstandet zu Recht nicht, dass die beklagte Partei im Falle ihres Unterliegens in die Prozesskosten verfällt wird, sondern wendet sich nur dagegen, dass von ihr Gerichtsgebühren vorschussweise erhoben werden. Tatsächlich beansprucht auch die beklagte Partei staatlichen Rechtsschutz, wenn sie die Abweisung von in ihren Augen ungerechtfertigten Ansprüchen verlangt oder im Rahmen negativer Feststellungsklagen oder Aberkennungsklagen eigene Forderungen gegen die Klagepartei mit staatlicher Hilfe durchsetzen will. Wohl unterscheidet sich ihre Stellung von derjenigen der Klagepartei dadurch, dass ihr die Herrschaft über die Einleitung des Verfahrens abgeht. Von der materiellen Berechtigung in der Sache hängt diese Dispositionsbefugnis jedoch nicht ab. Welche Partei mit materiell begründeten Ansprüchen oder materiell unbegründeter Abwehr ausgewiesener Ansprüche den Prozess verursacht - und die entsprechenden Kostenfolgen zu tragen hat - ergibt sich erst mit dem Endentscheid. Oftmals vermag erst die Durchführung eines Beweisverfahrens die auch zwischen den Parteien bestehenden Unsicherheiten über die Berechtigung des Klageanspruchs zu beseitigen. Soweit die beklagte Partei den Vorschuss zu leisten vermag - oder zufolge Prozessarmut davon befreit ist - wird ihr durch die Verpflichtung zur Sicherstellung der Gerichtsgebühr der Zugang zum Recht ebenso wenig verwehrt wie der Klagepartei. Dass sie in diesem Fall ein allfälliges Insolvenzrisiko der Gegenpartei trägt, liegt in ihrem Streit mit dem Kläger begründet; ihr Rechtsschutzanspruch wird dadurch aber nicht verletzt.
Die Stellung der beklagten Partei ist im Übrigen mit derjenigen eines Rechtsmittelklägers vergleichbar, der sich nicht nur gegen behauptete private Ansprüche, sondern gegen ein - ansonsten regelmässig in Rechtskraft erwachsendes - Urteil zu seinen Lasten wehrt. Dass die Überprüfung auch hier von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht wird, entspricht ständiger Praxis (vgl. BGE 117 Ib 220 E. 2). Eine übermässige Erschwerung des Zugangs zum Recht (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 67 f. zu Art. 6 EMRK) ist darin grundsätzlich ebenso wenig zu sehen, wie eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Entsprechend ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, auch von der beklagten Partei die anteilsmässige Sicherstellung oder Bevorschussung von Gerichtskosten zu verlangen (kritisch: GUIDO FISCHER, Die Kostenverteilung im aargauischen Zivilprozessrecht, Diss. Basel 1984, S. 21).
d) Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass sie als juristische Person nicht in den Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege kommen könne, falls sie den einverlangten Vorschuss nicht zu leisten vermöchte.
Vermögen natürliche Personen sowie Kollektiv- oder Kommanditgesellschaften im Rahmen der gegen sie in Klage gesetzten Ansprüche einen einverlangten Kostenvorschuss nicht zu bezahlen, werden sie gegebenenfalls durch den verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege davon befreit (BGE 116 II 651 E. 2; Alfred Bühler, Die neuere Rechtsprechung im Bereich der unentgeltlichen Rechtspflege, SJZ 94 [1998], S. 225 f., 228). Ob auch juristischen Personen unter bestimmten Voraussetzungen die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen ist, hat das Bundesgericht bisher offen gelassen (BGE 119 Ia 337 E. 4; ALFRED BÜHLER, a.a.O., S. 228 und 229). Indes behauptet die Beschwerdeführerin selbst nicht, prozessarm zu sein, weshalb sie sich auch insoweit nicht über eine verfassungswidrig erschwerte Wahrnehmung ihres Gehöranspruchs beklagen kann. | de | Kostenvorschusspflicht der beklagten Partei im Bernischen Zivilprozess (Art. 57 ZPO/BE; Art. 4 BV). Die in Art. 57 Abs. 1 und 2 ZPO/BE normierte Regelung, auch von der beklagten Partei und unter Androhung der Säumnisfolgen gemäss Art. 286 ZPO/BE einen Vorschuss für die mutmasslichen Gerichtskosten zu verlangen, verstösst nicht gegen Art. 4 BV (E. 4). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 241
Die Beschwerdeführerin ist beklagte Partei in einem von der Beschwerdegegnerin vor dem Handelsgericht des Kantons Bern anhängig gemachten Zivilprozess. Mit Verfügung vom 9. März 1998 forderte der Instruktionsrichter beide Parteien zur Zahlung eines Kostenvorschusses von je Fr. 30'000.-- auf. Auf Antrag der Beschwerdeführerin beschränkte er mit Verfügung vom 7. Mai 1998 das Verfahren auf die Frage der Zuständigkeit des Handelsgerichts. Gleichzeitig wies er deren Begehren auf Erlass des einverlangten Kostenvorschusses ab und setzte zu dessen Leistung eine neue Frist bis 29. Mai 1998, unter Androhung der Säumnisfolgen von Art. 286 ZPO/BE.
Die Beschwerdeführerin führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV mit dem Antrag, die Verfügung des Instruktionsrichters vom 7. Mai 1998 aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin rügt als Verletzung ihres bundesverfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör, dass sie sich als beklagte Partei den Säumnisfolgen gemäss Art. 286 ZPO/BE ausgesetzt sieht, wenn sie den ihr auferlegten Kostenvorschuss nicht bezahlt. Ihrer Auffassung nach verstösst die Berner Praxis, die Geltendmachung grundlegender Verteidigungsrechte von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig zu machen, gegen die aus Art. 4 BV fliessenden Minimalgarantien zur Wahrung des rechtlichen Gehörs. Das staatliche Interesse an der vorgängigen Sicherstellung der Gerichtskosten könne ohne weiteres dadurch befriedigt werden, dass der die staatliche Dienstleistung in Anspruch nehmende Kläger für die mutmasslichen Kosten vollumfänglich vorschusspflichtig erklärt werde.
Der aus Art. 4 BV abgeleitete Anspruch auf rechtliches Gehör gibt dem Betroffenen als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht das Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Dem Mitwirkungsrecht entspricht die Pflicht der Behörde, die Argumente und Verfahrensanträge der Partei entgegenzunehmen und zu prüfen sowie die ihr rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweismittel abzunehmen, es sei denn, diese beträfen eine nicht erhebliche Tatsache oder seien offensichtlich untauglich, über die streitige Tatsache Beweis zu erbringen (BGE 122 II 464 E. 4a; BGE 119 Ia 136 E. 2c und 2d; BGE 118 Ia 17 E. 1c, je mit Hinweisen; vgl. auch KOLLER, Der Gehörsanspruch im erstinstanzlichen Zivilprozess, ZSR 105 [1986] S. 229 f., 231). Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben. Unabhängig davon greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz. Da die Beschwerdeführerin explizit die "Berner Praxis" der ihr als beklagten Partei (mit)auferlegten Pflicht zur Bevorschussung von Gerichtsgebühren als verfassungswidrig rügt, ist einzig - und mit freier Kognition - zu prüfen, ob die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Regeln missachtet wurden (BGE 121 I 230 E. 2b; BGE 120 Ia 220 E. 3a, je mit Hinweisen).
3. Gemäss Art. 57 Abs. 1 und 2 ZPO/BE haben die Parteien den Kostenaufwand für ihre Rechtsverfolgung oder Verteidigung selbst zu tragen und dem Gericht entsprechende Vorschüsse zu leisten. Mit Ausnahme bestimmter Verfahrensarten (Aussöhnungsversuch, Summarium, Gesuche um vorsorgliche Beweisführung etc.) werden Gerichtskostenvorschüsse von beiden Parteien bezogen (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, N. 2b zu Art. 57 ZPO/BE). Bezahlt die beklagte Partei trotz zweimaliger Aufforderung den ihr auferlegten Kostenvorschuss nicht, nimmt das Verfahren seinen Fortgang und entscheidet der Richter nur aufgrund der Anträge der klagenden Partei, wobei die bisherigen Anbringen der säumigen Partei berücksichtigt werden (Art. 283 ZPO/BE). Steht jedoch deren Vorschusssäumnis vor Erstattung der Klageantwort fest, bleibt diese unbeachtlich und wird der Gegenpartei auch nicht zugestellt (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 2c zu Art. 286 ZPO/BE). Im weiteren Verlauf des Verfahrens kann die säumige Partei zwar an Verhandlungen teilnehmen, daselbst aber ihre Parteirechte nur wahrnehmen, wenn sie den Vorschuss nachträglich noch bezahlt (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 2 zu Art. 284 ZPO/BE). Zu Noven des Klägers wird sie nicht angehört (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 5 zu Art. 93 ZPO/BE). Trotz Säumnis der beklagten Partei gelten die tatsächlichen Behauptungen des Klägers nicht als anerkannt oder unbestritten, weshalb sie auch nicht ohne weiteres als wahr angenommen werden dürfen, sondern zum Beweis verstellt werden, wenn dies der Richter für notwendig erachtet (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 4 zu Art. 283 ZPO/BE und N. 1a zu Art. 283a-283b ZPO/BE). Die bisherigen Anbringen der säumigen Partei können - soweit sie vor festgestellter Vorschusssäumnis erstattet wurden - ebenfalls, nach Ermessen des Richters, zum Beweis verstellt werden (Art. 283a ZPO/BE; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 1b zu Art. 283a-283b ZPO/BE). Gilt für ein Verfahren kraft Bundesrechts der Untersuchungsgrundsatz oder die Verhandlungsmaxime nur beschränkt, hat das Sachgericht ungeachtet der Säumnis einer Partei den Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln und alle notwendigen Beweise abzunehmen (Art. 89 ZPO/BE; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 1c zu Art. 283a-283b).
Wie das Handelsgericht in seiner Vernehmlassung ausführt, kann die säumige Partei in der Klage oder Klageantwort Urkunden vorlegen und Beweisanträge stellen, jederzeit die Akten einsehen und der Hauptverhandlung mit Beweisabnahme beiwohnen. Wenn also, wie vorliegend mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 9. März 1998 geschehen, gleichzeitig Frist zur Erstattung der Klageantwort und Zahlung eines Vorschusses angesetzt wird, sich die beklagte Partei jedoch darauf beschränkt, innerhalb der Vorschussfrist ihre Rechtsantwort zu erstatten, sind ihre Vorbringen und die verurkundeten Beweise im weiteren Verfahren dennoch zu berücksichtigen. Tritt die Vorschusssäumnis vor Erstattung der Klageantwort ein, bleiben die Vorbringen der beklagten Partei unbeachtlich. Ob diese Vorschussregelung vor der Verfassung standhält, ist nachfolgend zu prüfen.
4. a) Gerichtsgebühren sind Kausalabgaben, die ihren Grund in der Inanspruchnahme einer staatlichen Leistung haben und deshalb auch von den Kosten der staatlichen Dienstleistung abhängen; sie haben den Anforderungen an das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip zu genügen (BGE 120 Ia 171 E. 2). Dass es im Interesse ordnungsgemässer Justizverwaltung zulässig ist, für die mutmasslichen Prozesskosten einen Vorschuss von demjenigen zu verlangen, der staatlichen Rechtsschutz in Anspruch nimmt, entspricht einer allgemeinen Praxis in den Kantonen und widerspricht auch nicht Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. BGE 109 II 195 E. 3; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 405 f.; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 5. Aufl., S. 279 f.; JEAN DARBELLAY, Le droit d'être entendu, ZSR 1964 II, S. 421 f., 506; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., N. 53 f., 63 und 65 zu Art. 6 EMRK; Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte Nr. 23855/94 vom 17. Mai 1995 i.S. M. c. Schweiz mit Verweisen). Nach den meisten Prozessordnungen sind die Gerichtsgebühren oder anfallende Barauslagen von den Parteien vorzuschiessen, soweit nicht kraft Bundesrechts Kostenlosigkeit des Verfahrens gilt oder Verfassungs- oder Prozessrecht einen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung verleihen.
b) Die Vorschussregelung in den Kantonen ist unterschiedlich: Ähnlich der Berner Praxis erklären etwa die Prozessordnungen der Kantone Waadt (Art. 90 ZPO/VD), Freiburg, (Art. 109 ZPO/FR), Jura (Art. 56 ZPO/JU) und Wallis (Art. 304 ZPO/VS) ebenfalls den Beklagten für vorschusspflichtig. Andere Kantone verpflichten den Beklagten nur unter bestimmten Voraussetzungen zur Sicherstellung der Prozesskosten (vgl. Art. 120 ZPO/SH; § 77 Abs. 2 ZPO/TG; Art. 84 ZPO/OW). In den meisten Kantonen wird ein Kostenvorschuss nur vom Kläger oder Widerkläger erhoben, doch bleibt grundsätzlich jede Partei für die von ihr beantragten Prozesshandlungen (insbesondere Beweiserhebungen) vorschusspflichtig (z.B. §§ 89 und 112 ZPO/NW; §§ 67 und 72 ZPO/SZ; § 36 ZPO/ZG; §§ 101 und 102 ZPO/AG; EICHENBERGER, Zivilrechtspflegegesetz des Kantons Aargau, N. 1 zu § 101 ZPO/AG; § 123 ZPO/LU; STUDER/RÜEGG/EIHOLZER, Der Luzerner Zivilprozess, N. 1 zu § 123 ZPO/LU; Art. 27 ZPO/GL; Art. 113 ZPO/UR; Art. 147 ZPO/TI und Art. 9 della Legge sulla tariffa giudiziaria; Art. 140 ZPO/NE; Art. 59, 215, 248 et al. ZPO/GE; MERMOUD, Loi de Procédure civile genevoise annotée, N. 1 zu Art. 72 ZPO/GE; § 94 Abs. 3 ZPO/SO; §§ 44 und 58 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO/BS; §§ 69 und 100 ZPO/BL; vgl. STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, S. 190; Art. 274 ZPG/SG; PETER SCHÖNENBERGER, Prozesskosten, in: Yvo Hangartner (Hrsg.), Das st. gallische Zivilprozessgesetz, St. Gallen 1991, S. 193 f., 209; Art. 78 ZPO/AR; MAX EHRENZELLER, Zivilprozessordnung des Kantons Appenzell A.Rh., Herisau 1988, N. 1 f. zu Art. 79 ZPO/AR; Art. 88 und 89 ZPO/AI; vgl. auch FRANK/STÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 2 zu § 83 ZPO/ZH).
c) Das Bundesgericht hat in einer älteren Entscheidung die Waadtländer Regelung, wonach auch die beklagte Partei zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses verpflichtet werden kann, für verfassungskonform erklärt (JdT 1937, S. 59; POUDRET/WURZBURGER/HALDY, Code de procédure civile du canton de Vaud, 2. Aufl., N. 1 zu Art. 90 ZPO/VD). Ebenso hielt es in einem Urteil vom 12. Juni 1972 die gleichlautende Freiburger Praxis als mit Art. 4 BV vereinbar (Entscheid des Bundesgerichts Nr. P 482/72 vom 12. Juni 1972). Die Beschwerdeführerin beanstandet zu Recht nicht, dass die beklagte Partei im Falle ihres Unterliegens in die Prozesskosten verfällt wird, sondern wendet sich nur dagegen, dass von ihr Gerichtsgebühren vorschussweise erhoben werden. Tatsächlich beansprucht auch die beklagte Partei staatlichen Rechtsschutz, wenn sie die Abweisung von in ihren Augen ungerechtfertigten Ansprüchen verlangt oder im Rahmen negativer Feststellungsklagen oder Aberkennungsklagen eigene Forderungen gegen die Klagepartei mit staatlicher Hilfe durchsetzen will. Wohl unterscheidet sich ihre Stellung von derjenigen der Klagepartei dadurch, dass ihr die Herrschaft über die Einleitung des Verfahrens abgeht. Von der materiellen Berechtigung in der Sache hängt diese Dispositionsbefugnis jedoch nicht ab. Welche Partei mit materiell begründeten Ansprüchen oder materiell unbegründeter Abwehr ausgewiesener Ansprüche den Prozess verursacht - und die entsprechenden Kostenfolgen zu tragen hat - ergibt sich erst mit dem Endentscheid. Oftmals vermag erst die Durchführung eines Beweisverfahrens die auch zwischen den Parteien bestehenden Unsicherheiten über die Berechtigung des Klageanspruchs zu beseitigen. Soweit die beklagte Partei den Vorschuss zu leisten vermag - oder zufolge Prozessarmut davon befreit ist - wird ihr durch die Verpflichtung zur Sicherstellung der Gerichtsgebühr der Zugang zum Recht ebenso wenig verwehrt wie der Klagepartei. Dass sie in diesem Fall ein allfälliges Insolvenzrisiko der Gegenpartei trägt, liegt in ihrem Streit mit dem Kläger begründet; ihr Rechtsschutzanspruch wird dadurch aber nicht verletzt.
Die Stellung der beklagten Partei ist im Übrigen mit derjenigen eines Rechtsmittelklägers vergleichbar, der sich nicht nur gegen behauptete private Ansprüche, sondern gegen ein - ansonsten regelmässig in Rechtskraft erwachsendes - Urteil zu seinen Lasten wehrt. Dass die Überprüfung auch hier von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht wird, entspricht ständiger Praxis (vgl. BGE 117 Ib 220 E. 2). Eine übermässige Erschwerung des Zugangs zum Recht (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 67 f. zu Art. 6 EMRK) ist darin grundsätzlich ebenso wenig zu sehen, wie eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Entsprechend ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, auch von der beklagten Partei die anteilsmässige Sicherstellung oder Bevorschussung von Gerichtskosten zu verlangen (kritisch: GUIDO FISCHER, Die Kostenverteilung im aargauischen Zivilprozessrecht, Diss. Basel 1984, S. 21).
d) Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass sie als juristische Person nicht in den Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege kommen könne, falls sie den einverlangten Vorschuss nicht zu leisten vermöchte.
Vermögen natürliche Personen sowie Kollektiv- oder Kommanditgesellschaften im Rahmen der gegen sie in Klage gesetzten Ansprüche einen einverlangten Kostenvorschuss nicht zu bezahlen, werden sie gegebenenfalls durch den verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege davon befreit (BGE 116 II 651 E. 2; Alfred Bühler, Die neuere Rechtsprechung im Bereich der unentgeltlichen Rechtspflege, SJZ 94 [1998], S. 225 f., 228). Ob auch juristischen Personen unter bestimmten Voraussetzungen die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen ist, hat das Bundesgericht bisher offen gelassen (BGE 119 Ia 337 E. 4; ALFRED BÜHLER, a.a.O., S. 228 und 229). Indes behauptet die Beschwerdeführerin selbst nicht, prozessarm zu sein, weshalb sie sich auch insoweit nicht über eine verfassungswidrig erschwerte Wahrnehmung ihres Gehöranspruchs beklagen kann. | de | Obligation de la partie intimée de verser une avance de frais dans la procédure civile bernoise (art. 57 CPC/BE; art. 4 Cst.). La possibilité que donne l'art. 57 al. 1 et 2 CPC/BE d'exiger aussi de la partie intimée une avance pour les frais de justice présumés sous la menace des suites du défaut au sens de l'art. 286 CPC/BE n'est pas contraire à l'art. 4 Cst. | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,349 | 124 I 241 | 124 I 241
Sachverhalt ab Seite 241
Die Beschwerdeführerin ist beklagte Partei in einem von der Beschwerdegegnerin vor dem Handelsgericht des Kantons Bern anhängig gemachten Zivilprozess. Mit Verfügung vom 9. März 1998 forderte der Instruktionsrichter beide Parteien zur Zahlung eines Kostenvorschusses von je Fr. 30'000.-- auf. Auf Antrag der Beschwerdeführerin beschränkte er mit Verfügung vom 7. Mai 1998 das Verfahren auf die Frage der Zuständigkeit des Handelsgerichts. Gleichzeitig wies er deren Begehren auf Erlass des einverlangten Kostenvorschusses ab und setzte zu dessen Leistung eine neue Frist bis 29. Mai 1998, unter Androhung der Säumnisfolgen von Art. 286 ZPO/BE.
Die Beschwerdeführerin führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV mit dem Antrag, die Verfügung des Instruktionsrichters vom 7. Mai 1998 aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin rügt als Verletzung ihres bundesverfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör, dass sie sich als beklagte Partei den Säumnisfolgen gemäss Art. 286 ZPO/BE ausgesetzt sieht, wenn sie den ihr auferlegten Kostenvorschuss nicht bezahlt. Ihrer Auffassung nach verstösst die Berner Praxis, die Geltendmachung grundlegender Verteidigungsrechte von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig zu machen, gegen die aus Art. 4 BV fliessenden Minimalgarantien zur Wahrung des rechtlichen Gehörs. Das staatliche Interesse an der vorgängigen Sicherstellung der Gerichtskosten könne ohne weiteres dadurch befriedigt werden, dass der die staatliche Dienstleistung in Anspruch nehmende Kläger für die mutmasslichen Kosten vollumfänglich vorschusspflichtig erklärt werde.
Der aus Art. 4 BV abgeleitete Anspruch auf rechtliches Gehör gibt dem Betroffenen als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht das Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Dem Mitwirkungsrecht entspricht die Pflicht der Behörde, die Argumente und Verfahrensanträge der Partei entgegenzunehmen und zu prüfen sowie die ihr rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweismittel abzunehmen, es sei denn, diese beträfen eine nicht erhebliche Tatsache oder seien offensichtlich untauglich, über die streitige Tatsache Beweis zu erbringen (BGE 122 II 464 E. 4a; BGE 119 Ia 136 E. 2c und 2d; BGE 118 Ia 17 E. 1c, je mit Hinweisen; vgl. auch KOLLER, Der Gehörsanspruch im erstinstanzlichen Zivilprozess, ZSR 105 [1986] S. 229 f., 231). Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben. Unabhängig davon greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz. Da die Beschwerdeführerin explizit die "Berner Praxis" der ihr als beklagten Partei (mit)auferlegten Pflicht zur Bevorschussung von Gerichtsgebühren als verfassungswidrig rügt, ist einzig - und mit freier Kognition - zu prüfen, ob die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Regeln missachtet wurden (BGE 121 I 230 E. 2b; BGE 120 Ia 220 E. 3a, je mit Hinweisen).
3. Gemäss Art. 57 Abs. 1 und 2 ZPO/BE haben die Parteien den Kostenaufwand für ihre Rechtsverfolgung oder Verteidigung selbst zu tragen und dem Gericht entsprechende Vorschüsse zu leisten. Mit Ausnahme bestimmter Verfahrensarten (Aussöhnungsversuch, Summarium, Gesuche um vorsorgliche Beweisführung etc.) werden Gerichtskostenvorschüsse von beiden Parteien bezogen (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, N. 2b zu Art. 57 ZPO/BE). Bezahlt die beklagte Partei trotz zweimaliger Aufforderung den ihr auferlegten Kostenvorschuss nicht, nimmt das Verfahren seinen Fortgang und entscheidet der Richter nur aufgrund der Anträge der klagenden Partei, wobei die bisherigen Anbringen der säumigen Partei berücksichtigt werden (Art. 283 ZPO/BE). Steht jedoch deren Vorschusssäumnis vor Erstattung der Klageantwort fest, bleibt diese unbeachtlich und wird der Gegenpartei auch nicht zugestellt (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 2c zu Art. 286 ZPO/BE). Im weiteren Verlauf des Verfahrens kann die säumige Partei zwar an Verhandlungen teilnehmen, daselbst aber ihre Parteirechte nur wahrnehmen, wenn sie den Vorschuss nachträglich noch bezahlt (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 2 zu Art. 284 ZPO/BE). Zu Noven des Klägers wird sie nicht angehört (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 5 zu Art. 93 ZPO/BE). Trotz Säumnis der beklagten Partei gelten die tatsächlichen Behauptungen des Klägers nicht als anerkannt oder unbestritten, weshalb sie auch nicht ohne weiteres als wahr angenommen werden dürfen, sondern zum Beweis verstellt werden, wenn dies der Richter für notwendig erachtet (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 4 zu Art. 283 ZPO/BE und N. 1a zu Art. 283a-283b ZPO/BE). Die bisherigen Anbringen der säumigen Partei können - soweit sie vor festgestellter Vorschusssäumnis erstattet wurden - ebenfalls, nach Ermessen des Richters, zum Beweis verstellt werden (Art. 283a ZPO/BE; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 1b zu Art. 283a-283b ZPO/BE). Gilt für ein Verfahren kraft Bundesrechts der Untersuchungsgrundsatz oder die Verhandlungsmaxime nur beschränkt, hat das Sachgericht ungeachtet der Säumnis einer Partei den Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln und alle notwendigen Beweise abzunehmen (Art. 89 ZPO/BE; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 1c zu Art. 283a-283b).
Wie das Handelsgericht in seiner Vernehmlassung ausführt, kann die säumige Partei in der Klage oder Klageantwort Urkunden vorlegen und Beweisanträge stellen, jederzeit die Akten einsehen und der Hauptverhandlung mit Beweisabnahme beiwohnen. Wenn also, wie vorliegend mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 9. März 1998 geschehen, gleichzeitig Frist zur Erstattung der Klageantwort und Zahlung eines Vorschusses angesetzt wird, sich die beklagte Partei jedoch darauf beschränkt, innerhalb der Vorschussfrist ihre Rechtsantwort zu erstatten, sind ihre Vorbringen und die verurkundeten Beweise im weiteren Verfahren dennoch zu berücksichtigen. Tritt die Vorschusssäumnis vor Erstattung der Klageantwort ein, bleiben die Vorbringen der beklagten Partei unbeachtlich. Ob diese Vorschussregelung vor der Verfassung standhält, ist nachfolgend zu prüfen.
4. a) Gerichtsgebühren sind Kausalabgaben, die ihren Grund in der Inanspruchnahme einer staatlichen Leistung haben und deshalb auch von den Kosten der staatlichen Dienstleistung abhängen; sie haben den Anforderungen an das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip zu genügen (BGE 120 Ia 171 E. 2). Dass es im Interesse ordnungsgemässer Justizverwaltung zulässig ist, für die mutmasslichen Prozesskosten einen Vorschuss von demjenigen zu verlangen, der staatlichen Rechtsschutz in Anspruch nimmt, entspricht einer allgemeinen Praxis in den Kantonen und widerspricht auch nicht Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. BGE 109 II 195 E. 3; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 405 f.; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 5. Aufl., S. 279 f.; JEAN DARBELLAY, Le droit d'être entendu, ZSR 1964 II, S. 421 f., 506; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., N. 53 f., 63 und 65 zu Art. 6 EMRK; Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte Nr. 23855/94 vom 17. Mai 1995 i.S. M. c. Schweiz mit Verweisen). Nach den meisten Prozessordnungen sind die Gerichtsgebühren oder anfallende Barauslagen von den Parteien vorzuschiessen, soweit nicht kraft Bundesrechts Kostenlosigkeit des Verfahrens gilt oder Verfassungs- oder Prozessrecht einen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung verleihen.
b) Die Vorschussregelung in den Kantonen ist unterschiedlich: Ähnlich der Berner Praxis erklären etwa die Prozessordnungen der Kantone Waadt (Art. 90 ZPO/VD), Freiburg, (Art. 109 ZPO/FR), Jura (Art. 56 ZPO/JU) und Wallis (Art. 304 ZPO/VS) ebenfalls den Beklagten für vorschusspflichtig. Andere Kantone verpflichten den Beklagten nur unter bestimmten Voraussetzungen zur Sicherstellung der Prozesskosten (vgl. Art. 120 ZPO/SH; § 77 Abs. 2 ZPO/TG; Art. 84 ZPO/OW). In den meisten Kantonen wird ein Kostenvorschuss nur vom Kläger oder Widerkläger erhoben, doch bleibt grundsätzlich jede Partei für die von ihr beantragten Prozesshandlungen (insbesondere Beweiserhebungen) vorschusspflichtig (z.B. §§ 89 und 112 ZPO/NW; §§ 67 und 72 ZPO/SZ; § 36 ZPO/ZG; §§ 101 und 102 ZPO/AG; EICHENBERGER, Zivilrechtspflegegesetz des Kantons Aargau, N. 1 zu § 101 ZPO/AG; § 123 ZPO/LU; STUDER/RÜEGG/EIHOLZER, Der Luzerner Zivilprozess, N. 1 zu § 123 ZPO/LU; Art. 27 ZPO/GL; Art. 113 ZPO/UR; Art. 147 ZPO/TI und Art. 9 della Legge sulla tariffa giudiziaria; Art. 140 ZPO/NE; Art. 59, 215, 248 et al. ZPO/GE; MERMOUD, Loi de Procédure civile genevoise annotée, N. 1 zu Art. 72 ZPO/GE; § 94 Abs. 3 ZPO/SO; §§ 44 und 58 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO/BS; §§ 69 und 100 ZPO/BL; vgl. STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, S. 190; Art. 274 ZPG/SG; PETER SCHÖNENBERGER, Prozesskosten, in: Yvo Hangartner (Hrsg.), Das st. gallische Zivilprozessgesetz, St. Gallen 1991, S. 193 f., 209; Art. 78 ZPO/AR; MAX EHRENZELLER, Zivilprozessordnung des Kantons Appenzell A.Rh., Herisau 1988, N. 1 f. zu Art. 79 ZPO/AR; Art. 88 und 89 ZPO/AI; vgl. auch FRANK/STÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 2 zu § 83 ZPO/ZH).
c) Das Bundesgericht hat in einer älteren Entscheidung die Waadtländer Regelung, wonach auch die beklagte Partei zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses verpflichtet werden kann, für verfassungskonform erklärt (JdT 1937, S. 59; POUDRET/WURZBURGER/HALDY, Code de procédure civile du canton de Vaud, 2. Aufl., N. 1 zu Art. 90 ZPO/VD). Ebenso hielt es in einem Urteil vom 12. Juni 1972 die gleichlautende Freiburger Praxis als mit Art. 4 BV vereinbar (Entscheid des Bundesgerichts Nr. P 482/72 vom 12. Juni 1972). Die Beschwerdeführerin beanstandet zu Recht nicht, dass die beklagte Partei im Falle ihres Unterliegens in die Prozesskosten verfällt wird, sondern wendet sich nur dagegen, dass von ihr Gerichtsgebühren vorschussweise erhoben werden. Tatsächlich beansprucht auch die beklagte Partei staatlichen Rechtsschutz, wenn sie die Abweisung von in ihren Augen ungerechtfertigten Ansprüchen verlangt oder im Rahmen negativer Feststellungsklagen oder Aberkennungsklagen eigene Forderungen gegen die Klagepartei mit staatlicher Hilfe durchsetzen will. Wohl unterscheidet sich ihre Stellung von derjenigen der Klagepartei dadurch, dass ihr die Herrschaft über die Einleitung des Verfahrens abgeht. Von der materiellen Berechtigung in der Sache hängt diese Dispositionsbefugnis jedoch nicht ab. Welche Partei mit materiell begründeten Ansprüchen oder materiell unbegründeter Abwehr ausgewiesener Ansprüche den Prozess verursacht - und die entsprechenden Kostenfolgen zu tragen hat - ergibt sich erst mit dem Endentscheid. Oftmals vermag erst die Durchführung eines Beweisverfahrens die auch zwischen den Parteien bestehenden Unsicherheiten über die Berechtigung des Klageanspruchs zu beseitigen. Soweit die beklagte Partei den Vorschuss zu leisten vermag - oder zufolge Prozessarmut davon befreit ist - wird ihr durch die Verpflichtung zur Sicherstellung der Gerichtsgebühr der Zugang zum Recht ebenso wenig verwehrt wie der Klagepartei. Dass sie in diesem Fall ein allfälliges Insolvenzrisiko der Gegenpartei trägt, liegt in ihrem Streit mit dem Kläger begründet; ihr Rechtsschutzanspruch wird dadurch aber nicht verletzt.
Die Stellung der beklagten Partei ist im Übrigen mit derjenigen eines Rechtsmittelklägers vergleichbar, der sich nicht nur gegen behauptete private Ansprüche, sondern gegen ein - ansonsten regelmässig in Rechtskraft erwachsendes - Urteil zu seinen Lasten wehrt. Dass die Überprüfung auch hier von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht wird, entspricht ständiger Praxis (vgl. BGE 117 Ib 220 E. 2). Eine übermässige Erschwerung des Zugangs zum Recht (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 67 f. zu Art. 6 EMRK) ist darin grundsätzlich ebenso wenig zu sehen, wie eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Entsprechend ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, auch von der beklagten Partei die anteilsmässige Sicherstellung oder Bevorschussung von Gerichtskosten zu verlangen (kritisch: GUIDO FISCHER, Die Kostenverteilung im aargauischen Zivilprozessrecht, Diss. Basel 1984, S. 21).
d) Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass sie als juristische Person nicht in den Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege kommen könne, falls sie den einverlangten Vorschuss nicht zu leisten vermöchte.
Vermögen natürliche Personen sowie Kollektiv- oder Kommanditgesellschaften im Rahmen der gegen sie in Klage gesetzten Ansprüche einen einverlangten Kostenvorschuss nicht zu bezahlen, werden sie gegebenenfalls durch den verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege davon befreit (BGE 116 II 651 E. 2; Alfred Bühler, Die neuere Rechtsprechung im Bereich der unentgeltlichen Rechtspflege, SJZ 94 [1998], S. 225 f., 228). Ob auch juristischen Personen unter bestimmten Voraussetzungen die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen ist, hat das Bundesgericht bisher offen gelassen (BGE 119 Ia 337 E. 4; ALFRED BÜHLER, a.a.O., S. 228 und 229). Indes behauptet die Beschwerdeführerin selbst nicht, prozessarm zu sein, weshalb sie sich auch insoweit nicht über eine verfassungswidrig erschwerte Wahrnehmung ihres Gehöranspruchs beklagen kann. | de | Obbligo della parte convenuta di versare un anticipo spese nella procedura civile bernese (art. 57 CPC/BE; art. 4 Cost.). Non viola l'art. 4 Cost. la normativa dell'art. 57 cpv. 1 e 2 CPC/BE, secondo la quale viene chiesto anche alla parte convenuta il versamento di un anticipo per le spese giudiziarie presunte, con la comminatoria dell'art. 286 CPC/BE in caso di mancato pagamento. | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,350 | 124 I 247 | 124 I 247
Sachverhalt ab Seite 248
Der aus Sri Lanka stammende T. ist für sein Erwerbseinkommen nach luzernischem Recht quellensteuerpflichtig. Der Steuerabzug auf seinen Einkünften aus Arbeitserwerb und Arbeitslosentaggeldern wurde jeweils aufgrund des kantonalen Quellensteuertarifs vorgenommen. In diesem Tarif ist ein Anteil von sechs Prozent für die Kirchensteuer staatlich anerkannter Kirchgemeinden eingerechnet.
Am 22. März 1996 ersuchte T., der als Hindu keiner staatlich anerkannten Kirchgemeinde angehört, die Steuerverwaltung des Kantons Luzern um Rückerstattung der an der Quelle abgezogenen Kirchensteuer seit seiner Einreise in die Schweiz im Jahr 1988. Die Verwaltung hiess das Gesuch am 9. April 1996 hinsichtlich der Jahre 1991 bis 1996 im Betrag von Fr. 522.-- gut, lehnte aber eine Rückerstattung der Kirchensteuern der Jahre 1988 bis 1990 von insgesamt Fr. 187.15 ab, da der Rückzahlungsanspruch verjährt sei. Die kantonale Steuerverwaltung hielt an ihrer Auffassung im Einspracheentscheid fest. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies die hiergegen gerichtete Beschwerde am 13. Oktober 1997 ab.
Gegen diesen Entscheid führt T. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 und 49 BV sowie Art. 9 EMRK. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach § 173 Abs. 1 des Steuergesetzes des Kantons Luzern vom 27. Mai 1946 (StG/LU) werden die Kirchensteuern nur von Konfessionsangehörigen und juristischen Personen erhoben. Unterliegt eine Person der Quellensteuerpflicht, so schliesst zwar der Steuerabzug an der Quelle in jedem Fall die Kirchensteuer ein, weil im Quellensteuertarif die Kirchensteuer bereits eingerechnet ist. Doch erstattet nach § 18 Abs. 1 der vom Regierungsrat gestützt auf § 62c Abs. 1 und § 180 Abs. 1 StG/LU erlassenen Quellensteuerverordnung (QStV) vom 8. November 1994 die kantonale Steuerverwaltung einer quellensteuerpflichtigen Person, die keiner staatlich anerkannten Kirchgemeinde angehört, auf Gesuch hin die im Steuerabzug enthaltene Kirchensteuer zurück. Eine entsprechende Bestimmung enthielt bereits § 8bis Abs. 2 der Quellensteuerverordnung vom 29. Dezember 1956 in der Fassung vom 16. Januar 1967.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Ordnung, wonach die mit der Quellensteuer abgezogene Kirchensteuer nur auf rechtzeitiges, binnen fünf Jahren gestelltes Gesuch hin zurückerstattet werde, missachte das Legalitätsprinzip. Sie sei zum einen nicht in einem Gesetz im formellen Sinn, sondern lediglich auf Verordnungsstufe enthalten und verletze zum andern die höherrangige Vorschrift von § 173 Abs. 1 StG/LU. Die erwähnte Regelung verstosse schliesslich gegen das Rechtsgleichheitsgebot, weil sie quellensteuerpflichtige Personen gegenüber Schweizern und niedergelassenen Ausländern, die im ordentlichen Verfahren veranlagt werden, ohne Grund ungleich behandle.
3. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts bedürfen öffentliche Abgaben der Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinn. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur (rechtssatzmässigen) Festsetzung einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlage der Abgabe selber festlegen (BGE 112 Ia 39 E. 2a; BGE 118 Ia 320 E. 3; BGE 120 Ia 1 E. 3c). Die vom Verordnungsgeber aufgrund verfassungskonformer Delegation erlassenen Rechtssätze dürfen jedoch nicht zu einer Aufhebung oder Änderung gesetzlicher Bestimmungen führen (vgl. BGE 103 Ia 369 E. 4b S. 378).
Aus der kantonalen gesetzlichen Ordnung ergibt sich Folgendes: Für das Erwerbseinkommen und das entsprechende Ersatzeinkommen quellensteuerpflichtig (§ 62b StG/LU) sind aufgrund von § 62a Abs. 1 StG/LU ausländische Arbeitnehmer, welche die fremdenpolizeiliche Niederlassungsbewilligung nicht besitzen, jedoch im Kanton ihren steuerrechtlichen Wohnsitz oder Aufenthalt haben. Gemäss § 62c Abs. 1 StG/LU bestimmt der Regierungsrat die Höhe des Steuerabzugs entsprechend den für die Einkommenssteuer natürlicher Personen geltenden Steuersätzen. Der Steuerabzug umfasst laut § 62c Abs. 4 StG/LU die Staats- und Gemeindesteuern. Als (ordentliche) Gemeindesteuern gelten nach § 168 StG/LU unter anderem die direkten Steuern der staatlich anerkannten Kirchgemeinden. § 62v Abs. 2 StG/LU bestimmt, dass die kantonale Steuerverwaltung dem Steuerpflichtigen zuviel abgezogene und abgerechnete Quellensteuern direkt zurückerstatten kann.
Das Luzerner Steuergesetz schreibt demnach vor, dass der Steuerabzug für alle quellensteuerpflichtigen Personen auch die Kirchensteuer als ordentliche Gemeindesteuer einschliesst. Damit legt es für den Bezug der Kirchensteuer an der Quelle den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlage der Abgabe selber fest. Ausserdem sieht das Gesetz die Rückerstattung zuviel abgezogener und abgerechneter Quellensteuern durch die kantonale Steuerverwaltung vor. Für das in der Quellensteuerverordnung geregelte Verfahren, wonach die Kirchensteuer von allen Quellensteuerpflichtigen erhoben und den nicht kirchensteuerpflichtigen Personen auf Gesuch hin zurückerstattet wird, besteht folglich eine hinreichende Grundlage in einem formellen Gesetz. Die Rüge der fehlenden gesetzlichen Grundlage erweist sich als unbegründet.
4. Die Regelung der Quellensteuerverordnung verstösst auch nicht gegen § 173 Abs. 1 StG/LU. Dass gemäss dieser Vorschrift die Kirchensteuern nur von Konfessionsangehörigen und juristischen Personen "erhoben" werden dürfen, besagt, dass einzig diese Personen kirchensteuerpflichtig sind und Kirchensteuern zu entrichten haben. Andere Personen sind demgegenüber nicht kirchensteuerpflichtig und müssen daher keine Kirchensteuern bezahlen. Das gilt auch für quellensteuerpflichtige Personen. Die Kirchensteuer wird ihnen wohl mit den übrigen Steuern an der Quelle abgezogen, auf ihr Gesuch hin aber zurückerstattet. Durch die nachträgliche Rückerstattung wird gewährleistet, dass konfessionsfremde Quellensteuerpflichtige, die sich gegenüber der kantonalen Steuerverwaltung als solche zu erkennen geben, nicht zur Kirchensteuer herangezogen werden. Dem Abzug dieser Steuer an der Quelle kommt daher insoweit lediglich der Charakter eines vorläufigen Bezugs zu; er läuft nicht auf eine Pflicht zur Zahlung und somit nicht auf eine § 173 Abs. 1 StG/LU verletzende "Erhebung" von Kirchensteuern hinaus.
5. Das Verwaltungsgericht hat erkannt, dass auch ohne ausdrückliche Bestimmung die Rückerstattung der an der Quelle abgezogenen Kirchensteuer verjähre, und in Anlehnung an § 146 StG/LU eine Frist von fünf Jahren, wie sie auch für den Steuerbezug besteht, angenommen. Gestützt darauf hat es den Entscheid der Steuerverwaltung, dem Beschwerdeführer die Kirchensteuern der Jahre 1988 bis 1990 nicht zurückzuerstatten, geschützt.
Der Beschwerdeführer rügt dies als willkürlich. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft, was in der staatsrechtlichen Beschwerde darzulegen ist (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 110 Ia 1 E. 2). Willkür liegt sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 123 I 1 E. 4a mit Hinweisen). Inwiefern von Willkür gesprochen werden muss, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Auf die Rüge ist nicht einzutreten.
Es sei beigefügt, dass der Rüge auch bei besserer Begründung kein Erfolg beschieden sein könnte: In der Lehre und Rechtsprechung ist als allgemeiner Grundsatz des schweizerischen Verwaltungsrecht anerkannt, dass öffentlichrechtliche Forderungen auch dann, wenn das Gesetz es nicht vorsieht, durch Zeitablauf erlöschen (BGE 113 Ia 146 E. 3d; BGE 116 Ia 461 E. 2; BGE 122 II 26 E. 5; Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 34 B I). Es ist daher sachlich richtig und nicht willkürlich, wenn das Verwaltungsgericht angenommen hat, dass Ansprüche auf Rückerstattung der Quellensteuer der Verjährung unterliegen. Auch die vom Gericht - in Anlehnung an die Bezugsverjährung nach § 146 StG/LU - aufgestellte Frist von fünf Jahren kann nicht als willkürlich kurz bezeichnet werden. Der Beschwerdeführer erachtete selber in der Beschwerde an das Verwaltungsgericht eine Frist von zehn Jahren (entsprechend Art. 127 OR), allenfalls acht Jahren (analog § 160 StG/LU), als haltbar.
6. Ein Erlass verletzt die von Art. 4 Abs. 1 BV gebotene Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (BGE 119 Ia 123 E. 2b mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer erblickt eine Missachtung dieses Grundsatzes darin, dass quellensteuerpflichtige Personen, die keiner staatlich anerkannten Kirchgemeinde angehören, ein Gesuch zu stellen haben, um die an der Quelle abgezogene Kirchensteuer zurückzuerhalten; im Vergleich dazu werde bei Schweizern und niedergelassenen Ausländern, die im ordentlichen Verfahren veranlagt werden, die Kirchensteuer von vornherein nicht bezogen.
a) Die Quellensteuer tritt an die Stelle der im ordentlichen Verfahren zu veranlagenden Steuern (§ 62e StG/LU). Sie ermöglicht eine zweckmässige Steuererhebung bei ausländischen Staatsangehörigen, die sich nur kurzfristig oder vorübergehend in der Schweiz aufhalten. Denn das zeitlich aufwendige ordentliche Veranlagungs- und Bezugsverfahren lässt sich bei dieser Personengruppe administrativ nicht ohne weiteres durchführen, und es kann ihr die Erfüllung der umfangreichen Mitwirkungspflichten kaum zugemutet werden (vgl. ZIGERLIG/RUFENER in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Basel und Frankfurt am Main 1997, Vorbemerkungen zu Art. 32-38 StHG, N. 3). Angesichts dieser Schwierigkeiten und der grossen Zahl der kurzfristig oder vorübergehend in der Schweiz tätigen ausländischen Arbeitnehmer hat das Bundesgericht wiederholt erkannt, das Quellensteuerverfahren für Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung sei im Licht des Rechtsgleichheitsgebots sachlich gerechtfertigt und halte vor Art. 4 BV stand. Das Gericht hat aber auch festgehalten, die Ausgestaltung des Steuerabzugs, welche notwendigerweise mit Abweichungen gegenüber der ordentlichen Veranlagung verbunden sei, dürfe nicht zu stossenden Ungleichheiten führen (BGE 91 I 81 E. 3b S. 87 ff. und E. 5 S. 89; BGE 96 I 45 E. 4 S. 51 f.; DANIELLE YERSIN, L'égalité de traitement en droit fiscal, ZSR 111/1992 II S. 252 ff.).
b) Es ist auch sachgerecht und nicht zu beanstanden, dass die Kirchensteuer quellensteuerpflichtiger Personen mit dem Steuerabzug an der Quelle erhoben wird. Dem Umstand, dass ein Teil der Quellensteuerpflichtigen nicht der Kirchensteuerpflicht unterliegt, kann dabei auf unterschiedliche Weise Rechnung getragen werden: So haben einige Kantone wie etwa Zürich, Bern, Basel-Landschaft, St. Gallen und Graubünden für den Steuerabzug eigens Tarife mit und ohne Kirchensteuer geschaffen, während andere Kantone wie beispielsweise Luzern, Uri, Schwyz, Nidwalden, Aargau und Thurgau die Kirchensteuer durchwegs in den Steuerabzug einschliessen und die Steuer nachträglich den nicht kirchensteuerpflichtigen Personen auf deren Gesuch hin zurückerstatten.
Die Schaffung unterschiedlicher Tarife ermöglicht die vollständige Gleichstellung Quellensteuerpflichtiger mit anderen Steuerpflichtigen, die keiner staatlich anerkannten Kirche angehören. Das System nachträglicher Rückerstattung weist demgegenüber gewisse administrative Vorteile auf. Namentlich ist es aufgrund der geringeren Zahl von Tarifen weniger fehleranfällig und dadurch einfacher zu handhaben; es erlaubt auch eine bessere Kontrolle der Erhebung der Kirchensteuern durch die Steuerverwaltung. Daher kann nicht gesagt werden, für eine derartige Ordnung sei kein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich. Dass der Quellensteuerpflichtige die Rückerstattung mit einem bestimmten, vom Arbeitgeber auszufüllenden Formular zu verlangen hat, folgt sachgerecht aus dieser Ordnung. Die Belastung des Pflichtigen mit dieser Formalität fällt im Ergebnis geringer aus, als wenn er - wie andere Steuerpflichtige - eine Steuererklärung abzugeben hätte. Die Regelung der luzernischen Quellensteuerverordnung sprengt den gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum offensichtlich nicht und hält vor Art. 4 BV stand.
7. Der Beschwerdeführer macht geltend, als Hindu gehöre er keiner der im Kanton Luzern staatlich anerkannten Landeskirchen an. Dessen ungeachtet sei die Kirchensteuer mit der von seinen Einkünften abgezogenen Quellensteuer erhoben worden und weigerten sich die kantonalen Instanzen, ihm diese in den Jahren 1988 bis 1990 für eigentliche Kultuszwecke erhobene Steuer zurückzuerstatten. Das verstosse gegen die in Art. 49 BV und Art. 9 EMRK garantierte Glaubens- und Gewissensfreiheit.
a) Nach Art. 49 Abs. 6 Satz 1 BV ist niemand gehalten, Steuern zu zahlen, welche speziell für eigentliche Kultuszwecke einer Religionsgemeinschaft, der er nicht angehört, auferlegt werden. Es trifft zu, dass die dem Beschwerdeführer in den Jahren 1988 bis 1990 an der Quelle abgezogenen Kirchensteuern faktisch den Landeskirchen verblieben sind, denen er nicht angehört. Dieses Ergebnis ist jedoch nicht Folge davon, dass der Beschwerdeführer zur Bezahlung solcher Steuern angehalten wurde. Vielmehr ist es einzig und allein darauf zurückzuführen, dass er den ihm kantonal- und bundesverfassungsrechtlich zustehenden Anspruch auf Rückerstattung der ihm bloss vorläufig an der Quelle abgezogenen Kirchensteuern nicht binnen der Verjährungsfrist von fünf Jahren geltend gemacht hat. Die Rüge, der angefochtene Entscheid verletze Art. 49 Abs. 6 BV, ist unbegründet.
b) Die in Art. 9 EMRK garantierte Glaubens-, Gewissens- und Religionsfreiheit verpflichtet die Vertragsstaaten, bei der Festsetzung von Rechten und Pflichten auf die religiösen und moralischen Überzeugungen der Person Rücksicht zu nehmen. In diesem Bereich hat das Gesetz neutral zu sein (VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, N. 720 mit Hinweisen). Art. 9 EMRK ist namentlich verletzt, wenn eine Person verpflichtet wird, Steuern an eine Religionsgemeinschaft zu bezahlen, der er nicht angehört oder nicht angehören will (Urteil des EGMR i.S. Darby vom 23. Oktober 1990, Serie A, Band 187, S. 17 f. Ziff. 45 f.). In der Schweiz ist indessen niemand gehalten, an einer Religionsgemeinschaft teilzunehmen oder an eine Religionsgemeinschaft Steuern zu entrichten, der er nicht angehört oder nicht angehören will. Dieses Recht ist in Art. 49 Abs. 2 und 6 BV ausdrücklich garantiert und findet als Verfassungsgrundsatz unmittelbar Anwendung (U. HÄFELIN in Kommentar BV, N. 72 zu Art. 49, mit Hinweisen). Das kantonale Steuergesetz ist entsprechend ausgestaltet, dass die Kirchensteuer nur von den Personen erhoben werden darf, die der Konfession angehören (§ 173 Abs. 1 StG/LU), respektive quellensteuerpflichtige Personen die Kirchensteuer zurückverlangen können, wenn sie keiner staatlich anerkannten Kirchgemeinde angehören (§ 62v StG/LU, § 18 QStV). Die Kirchensteuer wird auch nicht durch das kirchliche Gemeinwesen selbst, sondern durch den Staat (Kanton) erhoben; dieser und nicht die Kirche erstattet die an der Quelle erhobene Steuer auf Gesuch hin zurück, wenn die Person keiner Landeskirche angehört. Das Gesetz gewährleistet auf diese Weise eine neutrale Regelung und respektiert die Konvention.
Es verletzt die Konvention auch nicht, die Rückerstattung davon abhängig zu machen, dass das Gesuch innerhalb einer bestimmten Frist gestellt wird. Art. 9 EMRK garantiert die Glaubens- und Gewissensfreiheit, die Bestimmung verbietet aber nicht, dass das interne Recht die Befreiung von der Kirchensteuer oder deren Rückerstattung von der Einhaltung bestimmter Formvorschriften und Fristen abhängig macht (vgl. mutatis mutandis Fall Gottesmann gegen Schweiz, Entscheid der EKMR vom 4. Dezember 1984, DR 40 S. 284/287). Dass der Beschwerdeführer von dieser Regelung offenbar keine Kenntnis hatte, ändert nichts. Der Hinweis auf die Möglichkeit der Rückerstattung war auch im Merkblatt für quellensteuerpflichtige Ausländer und Ausländerinnen der kantonalen Steuerverwaltung vom Dezember 1990 enthalten. In diesem Zeitpunkt waren die Rückerstattungsansprüche des Beschwerdeführers für die Steuern 1988-1990 nicht verjährt. Bei der Quellenbesteuerung handelt es sich um ein vereinfachtes Verfahren, wie es in anderen europäischen Ländern ebenfalls gebräuchlich ist, das aber die steuerpflichtige Person nicht von jeglichen Mitwirkungspflichten befreit. Diese ist zwar der Pflicht enthoben, eine Steuererklärung auszufüllen, doch muss sie auf Verlangen über ihre Verhältnisse mündlich oder schriftlich Auskunft geben (§ 62g StG/LU). Sie muss auch tätig werden und ein Gesuch einreichen (und sich nötigenfalls vorgängig informieren), wenn sie keiner Landeskirche angehört und die Kirchensteuer zurückerstattet haben will. Eine solche Ordnung, die vom Steuerpflichtigen eine minimale Mitwirkung verlangt, ist indessen zumutbar und verstösst nicht gegen Art. 9 EMRK. Sie ist zudem sinnvoll, weil auf diese Weise die Steuerverwaltung prüfen kann, ob die Voraussetzungen für die Steuerbefreiung erfüllt sind oder nicht. Eine Konventionsverletzung liegt auch in dieser Hinsicht nicht vor. | de | Art. 4 BV und Art. 49 BV, Art. 9 EMRK; Quellensteuer; gesetzliche Grundlage; Verjährung; Rechtsgleichheit; Glaubens- und Gewissensfreiheit. Verfassungsmässigkeit einer kantonalen Regelung, wonach der Steuerabzug an der Quelle die Kirchensteuer mit einbezieht, diese jedoch auf Gesuch dem Quellensteuerpflichtigen, der keiner staatlich anerkannten Kirche angehört, zurückerstattet wird:
- Erfordernis der Grundlage in einem formellen Gesetz (E. 3 und 4);
- Verjährung des Anspruchs auf Rückerstattung auch ohne ausdrückliche Bestimmung (E. 5);
- Gebot der rechtsgleichen Behandlung (E. 6);
- Glaubens- und Gewissensfreiheit (E. 7). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-247%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,351 | 124 I 247 | 124 I 247
Sachverhalt ab Seite 248
Der aus Sri Lanka stammende T. ist für sein Erwerbseinkommen nach luzernischem Recht quellensteuerpflichtig. Der Steuerabzug auf seinen Einkünften aus Arbeitserwerb und Arbeitslosentaggeldern wurde jeweils aufgrund des kantonalen Quellensteuertarifs vorgenommen. In diesem Tarif ist ein Anteil von sechs Prozent für die Kirchensteuer staatlich anerkannter Kirchgemeinden eingerechnet.
Am 22. März 1996 ersuchte T., der als Hindu keiner staatlich anerkannten Kirchgemeinde angehört, die Steuerverwaltung des Kantons Luzern um Rückerstattung der an der Quelle abgezogenen Kirchensteuer seit seiner Einreise in die Schweiz im Jahr 1988. Die Verwaltung hiess das Gesuch am 9. April 1996 hinsichtlich der Jahre 1991 bis 1996 im Betrag von Fr. 522.-- gut, lehnte aber eine Rückerstattung der Kirchensteuern der Jahre 1988 bis 1990 von insgesamt Fr. 187.15 ab, da der Rückzahlungsanspruch verjährt sei. Die kantonale Steuerverwaltung hielt an ihrer Auffassung im Einspracheentscheid fest. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies die hiergegen gerichtete Beschwerde am 13. Oktober 1997 ab.
Gegen diesen Entscheid führt T. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 und 49 BV sowie Art. 9 EMRK. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach § 173 Abs. 1 des Steuergesetzes des Kantons Luzern vom 27. Mai 1946 (StG/LU) werden die Kirchensteuern nur von Konfessionsangehörigen und juristischen Personen erhoben. Unterliegt eine Person der Quellensteuerpflicht, so schliesst zwar der Steuerabzug an der Quelle in jedem Fall die Kirchensteuer ein, weil im Quellensteuertarif die Kirchensteuer bereits eingerechnet ist. Doch erstattet nach § 18 Abs. 1 der vom Regierungsrat gestützt auf § 62c Abs. 1 und § 180 Abs. 1 StG/LU erlassenen Quellensteuerverordnung (QStV) vom 8. November 1994 die kantonale Steuerverwaltung einer quellensteuerpflichtigen Person, die keiner staatlich anerkannten Kirchgemeinde angehört, auf Gesuch hin die im Steuerabzug enthaltene Kirchensteuer zurück. Eine entsprechende Bestimmung enthielt bereits § 8bis Abs. 2 der Quellensteuerverordnung vom 29. Dezember 1956 in der Fassung vom 16. Januar 1967.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Ordnung, wonach die mit der Quellensteuer abgezogene Kirchensteuer nur auf rechtzeitiges, binnen fünf Jahren gestelltes Gesuch hin zurückerstattet werde, missachte das Legalitätsprinzip. Sie sei zum einen nicht in einem Gesetz im formellen Sinn, sondern lediglich auf Verordnungsstufe enthalten und verletze zum andern die höherrangige Vorschrift von § 173 Abs. 1 StG/LU. Die erwähnte Regelung verstosse schliesslich gegen das Rechtsgleichheitsgebot, weil sie quellensteuerpflichtige Personen gegenüber Schweizern und niedergelassenen Ausländern, die im ordentlichen Verfahren veranlagt werden, ohne Grund ungleich behandle.
3. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts bedürfen öffentliche Abgaben der Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinn. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur (rechtssatzmässigen) Festsetzung einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlage der Abgabe selber festlegen (BGE 112 Ia 39 E. 2a; BGE 118 Ia 320 E. 3; BGE 120 Ia 1 E. 3c). Die vom Verordnungsgeber aufgrund verfassungskonformer Delegation erlassenen Rechtssätze dürfen jedoch nicht zu einer Aufhebung oder Änderung gesetzlicher Bestimmungen führen (vgl. BGE 103 Ia 369 E. 4b S. 378).
Aus der kantonalen gesetzlichen Ordnung ergibt sich Folgendes: Für das Erwerbseinkommen und das entsprechende Ersatzeinkommen quellensteuerpflichtig (§ 62b StG/LU) sind aufgrund von § 62a Abs. 1 StG/LU ausländische Arbeitnehmer, welche die fremdenpolizeiliche Niederlassungsbewilligung nicht besitzen, jedoch im Kanton ihren steuerrechtlichen Wohnsitz oder Aufenthalt haben. Gemäss § 62c Abs. 1 StG/LU bestimmt der Regierungsrat die Höhe des Steuerabzugs entsprechend den für die Einkommenssteuer natürlicher Personen geltenden Steuersätzen. Der Steuerabzug umfasst laut § 62c Abs. 4 StG/LU die Staats- und Gemeindesteuern. Als (ordentliche) Gemeindesteuern gelten nach § 168 StG/LU unter anderem die direkten Steuern der staatlich anerkannten Kirchgemeinden. § 62v Abs. 2 StG/LU bestimmt, dass die kantonale Steuerverwaltung dem Steuerpflichtigen zuviel abgezogene und abgerechnete Quellensteuern direkt zurückerstatten kann.
Das Luzerner Steuergesetz schreibt demnach vor, dass der Steuerabzug für alle quellensteuerpflichtigen Personen auch die Kirchensteuer als ordentliche Gemeindesteuer einschliesst. Damit legt es für den Bezug der Kirchensteuer an der Quelle den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlage der Abgabe selber fest. Ausserdem sieht das Gesetz die Rückerstattung zuviel abgezogener und abgerechneter Quellensteuern durch die kantonale Steuerverwaltung vor. Für das in der Quellensteuerverordnung geregelte Verfahren, wonach die Kirchensteuer von allen Quellensteuerpflichtigen erhoben und den nicht kirchensteuerpflichtigen Personen auf Gesuch hin zurückerstattet wird, besteht folglich eine hinreichende Grundlage in einem formellen Gesetz. Die Rüge der fehlenden gesetzlichen Grundlage erweist sich als unbegründet.
4. Die Regelung der Quellensteuerverordnung verstösst auch nicht gegen § 173 Abs. 1 StG/LU. Dass gemäss dieser Vorschrift die Kirchensteuern nur von Konfessionsangehörigen und juristischen Personen "erhoben" werden dürfen, besagt, dass einzig diese Personen kirchensteuerpflichtig sind und Kirchensteuern zu entrichten haben. Andere Personen sind demgegenüber nicht kirchensteuerpflichtig und müssen daher keine Kirchensteuern bezahlen. Das gilt auch für quellensteuerpflichtige Personen. Die Kirchensteuer wird ihnen wohl mit den übrigen Steuern an der Quelle abgezogen, auf ihr Gesuch hin aber zurückerstattet. Durch die nachträgliche Rückerstattung wird gewährleistet, dass konfessionsfremde Quellensteuerpflichtige, die sich gegenüber der kantonalen Steuerverwaltung als solche zu erkennen geben, nicht zur Kirchensteuer herangezogen werden. Dem Abzug dieser Steuer an der Quelle kommt daher insoweit lediglich der Charakter eines vorläufigen Bezugs zu; er läuft nicht auf eine Pflicht zur Zahlung und somit nicht auf eine § 173 Abs. 1 StG/LU verletzende "Erhebung" von Kirchensteuern hinaus.
5. Das Verwaltungsgericht hat erkannt, dass auch ohne ausdrückliche Bestimmung die Rückerstattung der an der Quelle abgezogenen Kirchensteuer verjähre, und in Anlehnung an § 146 StG/LU eine Frist von fünf Jahren, wie sie auch für den Steuerbezug besteht, angenommen. Gestützt darauf hat es den Entscheid der Steuerverwaltung, dem Beschwerdeführer die Kirchensteuern der Jahre 1988 bis 1990 nicht zurückzuerstatten, geschützt.
Der Beschwerdeführer rügt dies als willkürlich. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft, was in der staatsrechtlichen Beschwerde darzulegen ist (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 110 Ia 1 E. 2). Willkür liegt sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 123 I 1 E. 4a mit Hinweisen). Inwiefern von Willkür gesprochen werden muss, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Auf die Rüge ist nicht einzutreten.
Es sei beigefügt, dass der Rüge auch bei besserer Begründung kein Erfolg beschieden sein könnte: In der Lehre und Rechtsprechung ist als allgemeiner Grundsatz des schweizerischen Verwaltungsrecht anerkannt, dass öffentlichrechtliche Forderungen auch dann, wenn das Gesetz es nicht vorsieht, durch Zeitablauf erlöschen (BGE 113 Ia 146 E. 3d; BGE 116 Ia 461 E. 2; BGE 122 II 26 E. 5; Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 34 B I). Es ist daher sachlich richtig und nicht willkürlich, wenn das Verwaltungsgericht angenommen hat, dass Ansprüche auf Rückerstattung der Quellensteuer der Verjährung unterliegen. Auch die vom Gericht - in Anlehnung an die Bezugsverjährung nach § 146 StG/LU - aufgestellte Frist von fünf Jahren kann nicht als willkürlich kurz bezeichnet werden. Der Beschwerdeführer erachtete selber in der Beschwerde an das Verwaltungsgericht eine Frist von zehn Jahren (entsprechend Art. 127 OR), allenfalls acht Jahren (analog § 160 StG/LU), als haltbar.
6. Ein Erlass verletzt die von Art. 4 Abs. 1 BV gebotene Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (BGE 119 Ia 123 E. 2b mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer erblickt eine Missachtung dieses Grundsatzes darin, dass quellensteuerpflichtige Personen, die keiner staatlich anerkannten Kirchgemeinde angehören, ein Gesuch zu stellen haben, um die an der Quelle abgezogene Kirchensteuer zurückzuerhalten; im Vergleich dazu werde bei Schweizern und niedergelassenen Ausländern, die im ordentlichen Verfahren veranlagt werden, die Kirchensteuer von vornherein nicht bezogen.
a) Die Quellensteuer tritt an die Stelle der im ordentlichen Verfahren zu veranlagenden Steuern (§ 62e StG/LU). Sie ermöglicht eine zweckmässige Steuererhebung bei ausländischen Staatsangehörigen, die sich nur kurzfristig oder vorübergehend in der Schweiz aufhalten. Denn das zeitlich aufwendige ordentliche Veranlagungs- und Bezugsverfahren lässt sich bei dieser Personengruppe administrativ nicht ohne weiteres durchführen, und es kann ihr die Erfüllung der umfangreichen Mitwirkungspflichten kaum zugemutet werden (vgl. ZIGERLIG/RUFENER in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Basel und Frankfurt am Main 1997, Vorbemerkungen zu Art. 32-38 StHG, N. 3). Angesichts dieser Schwierigkeiten und der grossen Zahl der kurzfristig oder vorübergehend in der Schweiz tätigen ausländischen Arbeitnehmer hat das Bundesgericht wiederholt erkannt, das Quellensteuerverfahren für Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung sei im Licht des Rechtsgleichheitsgebots sachlich gerechtfertigt und halte vor Art. 4 BV stand. Das Gericht hat aber auch festgehalten, die Ausgestaltung des Steuerabzugs, welche notwendigerweise mit Abweichungen gegenüber der ordentlichen Veranlagung verbunden sei, dürfe nicht zu stossenden Ungleichheiten führen (BGE 91 I 81 E. 3b S. 87 ff. und E. 5 S. 89; BGE 96 I 45 E. 4 S. 51 f.; DANIELLE YERSIN, L'égalité de traitement en droit fiscal, ZSR 111/1992 II S. 252 ff.).
b) Es ist auch sachgerecht und nicht zu beanstanden, dass die Kirchensteuer quellensteuerpflichtiger Personen mit dem Steuerabzug an der Quelle erhoben wird. Dem Umstand, dass ein Teil der Quellensteuerpflichtigen nicht der Kirchensteuerpflicht unterliegt, kann dabei auf unterschiedliche Weise Rechnung getragen werden: So haben einige Kantone wie etwa Zürich, Bern, Basel-Landschaft, St. Gallen und Graubünden für den Steuerabzug eigens Tarife mit und ohne Kirchensteuer geschaffen, während andere Kantone wie beispielsweise Luzern, Uri, Schwyz, Nidwalden, Aargau und Thurgau die Kirchensteuer durchwegs in den Steuerabzug einschliessen und die Steuer nachträglich den nicht kirchensteuerpflichtigen Personen auf deren Gesuch hin zurückerstatten.
Die Schaffung unterschiedlicher Tarife ermöglicht die vollständige Gleichstellung Quellensteuerpflichtiger mit anderen Steuerpflichtigen, die keiner staatlich anerkannten Kirche angehören. Das System nachträglicher Rückerstattung weist demgegenüber gewisse administrative Vorteile auf. Namentlich ist es aufgrund der geringeren Zahl von Tarifen weniger fehleranfällig und dadurch einfacher zu handhaben; es erlaubt auch eine bessere Kontrolle der Erhebung der Kirchensteuern durch die Steuerverwaltung. Daher kann nicht gesagt werden, für eine derartige Ordnung sei kein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich. Dass der Quellensteuerpflichtige die Rückerstattung mit einem bestimmten, vom Arbeitgeber auszufüllenden Formular zu verlangen hat, folgt sachgerecht aus dieser Ordnung. Die Belastung des Pflichtigen mit dieser Formalität fällt im Ergebnis geringer aus, als wenn er - wie andere Steuerpflichtige - eine Steuererklärung abzugeben hätte. Die Regelung der luzernischen Quellensteuerverordnung sprengt den gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum offensichtlich nicht und hält vor Art. 4 BV stand.
7. Der Beschwerdeführer macht geltend, als Hindu gehöre er keiner der im Kanton Luzern staatlich anerkannten Landeskirchen an. Dessen ungeachtet sei die Kirchensteuer mit der von seinen Einkünften abgezogenen Quellensteuer erhoben worden und weigerten sich die kantonalen Instanzen, ihm diese in den Jahren 1988 bis 1990 für eigentliche Kultuszwecke erhobene Steuer zurückzuerstatten. Das verstosse gegen die in Art. 49 BV und Art. 9 EMRK garantierte Glaubens- und Gewissensfreiheit.
a) Nach Art. 49 Abs. 6 Satz 1 BV ist niemand gehalten, Steuern zu zahlen, welche speziell für eigentliche Kultuszwecke einer Religionsgemeinschaft, der er nicht angehört, auferlegt werden. Es trifft zu, dass die dem Beschwerdeführer in den Jahren 1988 bis 1990 an der Quelle abgezogenen Kirchensteuern faktisch den Landeskirchen verblieben sind, denen er nicht angehört. Dieses Ergebnis ist jedoch nicht Folge davon, dass der Beschwerdeführer zur Bezahlung solcher Steuern angehalten wurde. Vielmehr ist es einzig und allein darauf zurückzuführen, dass er den ihm kantonal- und bundesverfassungsrechtlich zustehenden Anspruch auf Rückerstattung der ihm bloss vorläufig an der Quelle abgezogenen Kirchensteuern nicht binnen der Verjährungsfrist von fünf Jahren geltend gemacht hat. Die Rüge, der angefochtene Entscheid verletze Art. 49 Abs. 6 BV, ist unbegründet.
b) Die in Art. 9 EMRK garantierte Glaubens-, Gewissens- und Religionsfreiheit verpflichtet die Vertragsstaaten, bei der Festsetzung von Rechten und Pflichten auf die religiösen und moralischen Überzeugungen der Person Rücksicht zu nehmen. In diesem Bereich hat das Gesetz neutral zu sein (VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, N. 720 mit Hinweisen). Art. 9 EMRK ist namentlich verletzt, wenn eine Person verpflichtet wird, Steuern an eine Religionsgemeinschaft zu bezahlen, der er nicht angehört oder nicht angehören will (Urteil des EGMR i.S. Darby vom 23. Oktober 1990, Serie A, Band 187, S. 17 f. Ziff. 45 f.). In der Schweiz ist indessen niemand gehalten, an einer Religionsgemeinschaft teilzunehmen oder an eine Religionsgemeinschaft Steuern zu entrichten, der er nicht angehört oder nicht angehören will. Dieses Recht ist in Art. 49 Abs. 2 und 6 BV ausdrücklich garantiert und findet als Verfassungsgrundsatz unmittelbar Anwendung (U. HÄFELIN in Kommentar BV, N. 72 zu Art. 49, mit Hinweisen). Das kantonale Steuergesetz ist entsprechend ausgestaltet, dass die Kirchensteuer nur von den Personen erhoben werden darf, die der Konfession angehören (§ 173 Abs. 1 StG/LU), respektive quellensteuerpflichtige Personen die Kirchensteuer zurückverlangen können, wenn sie keiner staatlich anerkannten Kirchgemeinde angehören (§ 62v StG/LU, § 18 QStV). Die Kirchensteuer wird auch nicht durch das kirchliche Gemeinwesen selbst, sondern durch den Staat (Kanton) erhoben; dieser und nicht die Kirche erstattet die an der Quelle erhobene Steuer auf Gesuch hin zurück, wenn die Person keiner Landeskirche angehört. Das Gesetz gewährleistet auf diese Weise eine neutrale Regelung und respektiert die Konvention.
Es verletzt die Konvention auch nicht, die Rückerstattung davon abhängig zu machen, dass das Gesuch innerhalb einer bestimmten Frist gestellt wird. Art. 9 EMRK garantiert die Glaubens- und Gewissensfreiheit, die Bestimmung verbietet aber nicht, dass das interne Recht die Befreiung von der Kirchensteuer oder deren Rückerstattung von der Einhaltung bestimmter Formvorschriften und Fristen abhängig macht (vgl. mutatis mutandis Fall Gottesmann gegen Schweiz, Entscheid der EKMR vom 4. Dezember 1984, DR 40 S. 284/287). Dass der Beschwerdeführer von dieser Regelung offenbar keine Kenntnis hatte, ändert nichts. Der Hinweis auf die Möglichkeit der Rückerstattung war auch im Merkblatt für quellensteuerpflichtige Ausländer und Ausländerinnen der kantonalen Steuerverwaltung vom Dezember 1990 enthalten. In diesem Zeitpunkt waren die Rückerstattungsansprüche des Beschwerdeführers für die Steuern 1988-1990 nicht verjährt. Bei der Quellenbesteuerung handelt es sich um ein vereinfachtes Verfahren, wie es in anderen europäischen Ländern ebenfalls gebräuchlich ist, das aber die steuerpflichtige Person nicht von jeglichen Mitwirkungspflichten befreit. Diese ist zwar der Pflicht enthoben, eine Steuererklärung auszufüllen, doch muss sie auf Verlangen über ihre Verhältnisse mündlich oder schriftlich Auskunft geben (§ 62g StG/LU). Sie muss auch tätig werden und ein Gesuch einreichen (und sich nötigenfalls vorgängig informieren), wenn sie keiner Landeskirche angehört und die Kirchensteuer zurückerstattet haben will. Eine solche Ordnung, die vom Steuerpflichtigen eine minimale Mitwirkung verlangt, ist indessen zumutbar und verstösst nicht gegen Art. 9 EMRK. Sie ist zudem sinnvoll, weil auf diese Weise die Steuerverwaltung prüfen kann, ob die Voraussetzungen für die Steuerbefreiung erfüllt sind oder nicht. Eine Konventionsverletzung liegt auch in dieser Hinsicht nicht vor. | de | Art. 4 Cst. et art. 49 Cst., art. 9 CEDH; impôt à la source; base légale; prescription; égalité; liberté de conscience et de croyance. Constitutionnalité d'une réglementation cantonale, selon laquelle l'impôt ecclésiastique inclus dans l'impôt prélevé à la source est remboursé, sur demande, au contribuable n'appartenant à aucune religion reconnue par l'Etat:
- exigence d'une base légale au sens formel (consid. 3 et 4);
- prescription du droit à la restitution même en l'absence de disposition expresse (consid. 5);
- garantie de l'égalité de traitement (consid. 6);
- liberté de conscience et de croyance (consid. 7). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-247%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,352 | 124 I 247 | 124 I 247
Sachverhalt ab Seite 248
Der aus Sri Lanka stammende T. ist für sein Erwerbseinkommen nach luzernischem Recht quellensteuerpflichtig. Der Steuerabzug auf seinen Einkünften aus Arbeitserwerb und Arbeitslosentaggeldern wurde jeweils aufgrund des kantonalen Quellensteuertarifs vorgenommen. In diesem Tarif ist ein Anteil von sechs Prozent für die Kirchensteuer staatlich anerkannter Kirchgemeinden eingerechnet.
Am 22. März 1996 ersuchte T., der als Hindu keiner staatlich anerkannten Kirchgemeinde angehört, die Steuerverwaltung des Kantons Luzern um Rückerstattung der an der Quelle abgezogenen Kirchensteuer seit seiner Einreise in die Schweiz im Jahr 1988. Die Verwaltung hiess das Gesuch am 9. April 1996 hinsichtlich der Jahre 1991 bis 1996 im Betrag von Fr. 522.-- gut, lehnte aber eine Rückerstattung der Kirchensteuern der Jahre 1988 bis 1990 von insgesamt Fr. 187.15 ab, da der Rückzahlungsanspruch verjährt sei. Die kantonale Steuerverwaltung hielt an ihrer Auffassung im Einspracheentscheid fest. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies die hiergegen gerichtete Beschwerde am 13. Oktober 1997 ab.
Gegen diesen Entscheid führt T. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 und 49 BV sowie Art. 9 EMRK. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach § 173 Abs. 1 des Steuergesetzes des Kantons Luzern vom 27. Mai 1946 (StG/LU) werden die Kirchensteuern nur von Konfessionsangehörigen und juristischen Personen erhoben. Unterliegt eine Person der Quellensteuerpflicht, so schliesst zwar der Steuerabzug an der Quelle in jedem Fall die Kirchensteuer ein, weil im Quellensteuertarif die Kirchensteuer bereits eingerechnet ist. Doch erstattet nach § 18 Abs. 1 der vom Regierungsrat gestützt auf § 62c Abs. 1 und § 180 Abs. 1 StG/LU erlassenen Quellensteuerverordnung (QStV) vom 8. November 1994 die kantonale Steuerverwaltung einer quellensteuerpflichtigen Person, die keiner staatlich anerkannten Kirchgemeinde angehört, auf Gesuch hin die im Steuerabzug enthaltene Kirchensteuer zurück. Eine entsprechende Bestimmung enthielt bereits § 8bis Abs. 2 der Quellensteuerverordnung vom 29. Dezember 1956 in der Fassung vom 16. Januar 1967.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Ordnung, wonach die mit der Quellensteuer abgezogene Kirchensteuer nur auf rechtzeitiges, binnen fünf Jahren gestelltes Gesuch hin zurückerstattet werde, missachte das Legalitätsprinzip. Sie sei zum einen nicht in einem Gesetz im formellen Sinn, sondern lediglich auf Verordnungsstufe enthalten und verletze zum andern die höherrangige Vorschrift von § 173 Abs. 1 StG/LU. Die erwähnte Regelung verstosse schliesslich gegen das Rechtsgleichheitsgebot, weil sie quellensteuerpflichtige Personen gegenüber Schweizern und niedergelassenen Ausländern, die im ordentlichen Verfahren veranlagt werden, ohne Grund ungleich behandle.
3. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts bedürfen öffentliche Abgaben der Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinn. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur (rechtssatzmässigen) Festsetzung einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlage der Abgabe selber festlegen (BGE 112 Ia 39 E. 2a; BGE 118 Ia 320 E. 3; BGE 120 Ia 1 E. 3c). Die vom Verordnungsgeber aufgrund verfassungskonformer Delegation erlassenen Rechtssätze dürfen jedoch nicht zu einer Aufhebung oder Änderung gesetzlicher Bestimmungen führen (vgl. BGE 103 Ia 369 E. 4b S. 378).
Aus der kantonalen gesetzlichen Ordnung ergibt sich Folgendes: Für das Erwerbseinkommen und das entsprechende Ersatzeinkommen quellensteuerpflichtig (§ 62b StG/LU) sind aufgrund von § 62a Abs. 1 StG/LU ausländische Arbeitnehmer, welche die fremdenpolizeiliche Niederlassungsbewilligung nicht besitzen, jedoch im Kanton ihren steuerrechtlichen Wohnsitz oder Aufenthalt haben. Gemäss § 62c Abs. 1 StG/LU bestimmt der Regierungsrat die Höhe des Steuerabzugs entsprechend den für die Einkommenssteuer natürlicher Personen geltenden Steuersätzen. Der Steuerabzug umfasst laut § 62c Abs. 4 StG/LU die Staats- und Gemeindesteuern. Als (ordentliche) Gemeindesteuern gelten nach § 168 StG/LU unter anderem die direkten Steuern der staatlich anerkannten Kirchgemeinden. § 62v Abs. 2 StG/LU bestimmt, dass die kantonale Steuerverwaltung dem Steuerpflichtigen zuviel abgezogene und abgerechnete Quellensteuern direkt zurückerstatten kann.
Das Luzerner Steuergesetz schreibt demnach vor, dass der Steuerabzug für alle quellensteuerpflichtigen Personen auch die Kirchensteuer als ordentliche Gemeindesteuer einschliesst. Damit legt es für den Bezug der Kirchensteuer an der Quelle den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlage der Abgabe selber fest. Ausserdem sieht das Gesetz die Rückerstattung zuviel abgezogener und abgerechneter Quellensteuern durch die kantonale Steuerverwaltung vor. Für das in der Quellensteuerverordnung geregelte Verfahren, wonach die Kirchensteuer von allen Quellensteuerpflichtigen erhoben und den nicht kirchensteuerpflichtigen Personen auf Gesuch hin zurückerstattet wird, besteht folglich eine hinreichende Grundlage in einem formellen Gesetz. Die Rüge der fehlenden gesetzlichen Grundlage erweist sich als unbegründet.
4. Die Regelung der Quellensteuerverordnung verstösst auch nicht gegen § 173 Abs. 1 StG/LU. Dass gemäss dieser Vorschrift die Kirchensteuern nur von Konfessionsangehörigen und juristischen Personen "erhoben" werden dürfen, besagt, dass einzig diese Personen kirchensteuerpflichtig sind und Kirchensteuern zu entrichten haben. Andere Personen sind demgegenüber nicht kirchensteuerpflichtig und müssen daher keine Kirchensteuern bezahlen. Das gilt auch für quellensteuerpflichtige Personen. Die Kirchensteuer wird ihnen wohl mit den übrigen Steuern an der Quelle abgezogen, auf ihr Gesuch hin aber zurückerstattet. Durch die nachträgliche Rückerstattung wird gewährleistet, dass konfessionsfremde Quellensteuerpflichtige, die sich gegenüber der kantonalen Steuerverwaltung als solche zu erkennen geben, nicht zur Kirchensteuer herangezogen werden. Dem Abzug dieser Steuer an der Quelle kommt daher insoweit lediglich der Charakter eines vorläufigen Bezugs zu; er läuft nicht auf eine Pflicht zur Zahlung und somit nicht auf eine § 173 Abs. 1 StG/LU verletzende "Erhebung" von Kirchensteuern hinaus.
5. Das Verwaltungsgericht hat erkannt, dass auch ohne ausdrückliche Bestimmung die Rückerstattung der an der Quelle abgezogenen Kirchensteuer verjähre, und in Anlehnung an § 146 StG/LU eine Frist von fünf Jahren, wie sie auch für den Steuerbezug besteht, angenommen. Gestützt darauf hat es den Entscheid der Steuerverwaltung, dem Beschwerdeführer die Kirchensteuern der Jahre 1988 bis 1990 nicht zurückzuerstatten, geschützt.
Der Beschwerdeführer rügt dies als willkürlich. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft, was in der staatsrechtlichen Beschwerde darzulegen ist (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 110 Ia 1 E. 2). Willkür liegt sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 123 I 1 E. 4a mit Hinweisen). Inwiefern von Willkür gesprochen werden muss, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Auf die Rüge ist nicht einzutreten.
Es sei beigefügt, dass der Rüge auch bei besserer Begründung kein Erfolg beschieden sein könnte: In der Lehre und Rechtsprechung ist als allgemeiner Grundsatz des schweizerischen Verwaltungsrecht anerkannt, dass öffentlichrechtliche Forderungen auch dann, wenn das Gesetz es nicht vorsieht, durch Zeitablauf erlöschen (BGE 113 Ia 146 E. 3d; BGE 116 Ia 461 E. 2; BGE 122 II 26 E. 5; Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 34 B I). Es ist daher sachlich richtig und nicht willkürlich, wenn das Verwaltungsgericht angenommen hat, dass Ansprüche auf Rückerstattung der Quellensteuer der Verjährung unterliegen. Auch die vom Gericht - in Anlehnung an die Bezugsverjährung nach § 146 StG/LU - aufgestellte Frist von fünf Jahren kann nicht als willkürlich kurz bezeichnet werden. Der Beschwerdeführer erachtete selber in der Beschwerde an das Verwaltungsgericht eine Frist von zehn Jahren (entsprechend Art. 127 OR), allenfalls acht Jahren (analog § 160 StG/LU), als haltbar.
6. Ein Erlass verletzt die von Art. 4 Abs. 1 BV gebotene Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (BGE 119 Ia 123 E. 2b mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer erblickt eine Missachtung dieses Grundsatzes darin, dass quellensteuerpflichtige Personen, die keiner staatlich anerkannten Kirchgemeinde angehören, ein Gesuch zu stellen haben, um die an der Quelle abgezogene Kirchensteuer zurückzuerhalten; im Vergleich dazu werde bei Schweizern und niedergelassenen Ausländern, die im ordentlichen Verfahren veranlagt werden, die Kirchensteuer von vornherein nicht bezogen.
a) Die Quellensteuer tritt an die Stelle der im ordentlichen Verfahren zu veranlagenden Steuern (§ 62e StG/LU). Sie ermöglicht eine zweckmässige Steuererhebung bei ausländischen Staatsangehörigen, die sich nur kurzfristig oder vorübergehend in der Schweiz aufhalten. Denn das zeitlich aufwendige ordentliche Veranlagungs- und Bezugsverfahren lässt sich bei dieser Personengruppe administrativ nicht ohne weiteres durchführen, und es kann ihr die Erfüllung der umfangreichen Mitwirkungspflichten kaum zugemutet werden (vgl. ZIGERLIG/RUFENER in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Basel und Frankfurt am Main 1997, Vorbemerkungen zu Art. 32-38 StHG, N. 3). Angesichts dieser Schwierigkeiten und der grossen Zahl der kurzfristig oder vorübergehend in der Schweiz tätigen ausländischen Arbeitnehmer hat das Bundesgericht wiederholt erkannt, das Quellensteuerverfahren für Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung sei im Licht des Rechtsgleichheitsgebots sachlich gerechtfertigt und halte vor Art. 4 BV stand. Das Gericht hat aber auch festgehalten, die Ausgestaltung des Steuerabzugs, welche notwendigerweise mit Abweichungen gegenüber der ordentlichen Veranlagung verbunden sei, dürfe nicht zu stossenden Ungleichheiten führen (BGE 91 I 81 E. 3b S. 87 ff. und E. 5 S. 89; BGE 96 I 45 E. 4 S. 51 f.; DANIELLE YERSIN, L'égalité de traitement en droit fiscal, ZSR 111/1992 II S. 252 ff.).
b) Es ist auch sachgerecht und nicht zu beanstanden, dass die Kirchensteuer quellensteuerpflichtiger Personen mit dem Steuerabzug an der Quelle erhoben wird. Dem Umstand, dass ein Teil der Quellensteuerpflichtigen nicht der Kirchensteuerpflicht unterliegt, kann dabei auf unterschiedliche Weise Rechnung getragen werden: So haben einige Kantone wie etwa Zürich, Bern, Basel-Landschaft, St. Gallen und Graubünden für den Steuerabzug eigens Tarife mit und ohne Kirchensteuer geschaffen, während andere Kantone wie beispielsweise Luzern, Uri, Schwyz, Nidwalden, Aargau und Thurgau die Kirchensteuer durchwegs in den Steuerabzug einschliessen und die Steuer nachträglich den nicht kirchensteuerpflichtigen Personen auf deren Gesuch hin zurückerstatten.
Die Schaffung unterschiedlicher Tarife ermöglicht die vollständige Gleichstellung Quellensteuerpflichtiger mit anderen Steuerpflichtigen, die keiner staatlich anerkannten Kirche angehören. Das System nachträglicher Rückerstattung weist demgegenüber gewisse administrative Vorteile auf. Namentlich ist es aufgrund der geringeren Zahl von Tarifen weniger fehleranfällig und dadurch einfacher zu handhaben; es erlaubt auch eine bessere Kontrolle der Erhebung der Kirchensteuern durch die Steuerverwaltung. Daher kann nicht gesagt werden, für eine derartige Ordnung sei kein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich. Dass der Quellensteuerpflichtige die Rückerstattung mit einem bestimmten, vom Arbeitgeber auszufüllenden Formular zu verlangen hat, folgt sachgerecht aus dieser Ordnung. Die Belastung des Pflichtigen mit dieser Formalität fällt im Ergebnis geringer aus, als wenn er - wie andere Steuerpflichtige - eine Steuererklärung abzugeben hätte. Die Regelung der luzernischen Quellensteuerverordnung sprengt den gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum offensichtlich nicht und hält vor Art. 4 BV stand.
7. Der Beschwerdeführer macht geltend, als Hindu gehöre er keiner der im Kanton Luzern staatlich anerkannten Landeskirchen an. Dessen ungeachtet sei die Kirchensteuer mit der von seinen Einkünften abgezogenen Quellensteuer erhoben worden und weigerten sich die kantonalen Instanzen, ihm diese in den Jahren 1988 bis 1990 für eigentliche Kultuszwecke erhobene Steuer zurückzuerstatten. Das verstosse gegen die in Art. 49 BV und Art. 9 EMRK garantierte Glaubens- und Gewissensfreiheit.
a) Nach Art. 49 Abs. 6 Satz 1 BV ist niemand gehalten, Steuern zu zahlen, welche speziell für eigentliche Kultuszwecke einer Religionsgemeinschaft, der er nicht angehört, auferlegt werden. Es trifft zu, dass die dem Beschwerdeführer in den Jahren 1988 bis 1990 an der Quelle abgezogenen Kirchensteuern faktisch den Landeskirchen verblieben sind, denen er nicht angehört. Dieses Ergebnis ist jedoch nicht Folge davon, dass der Beschwerdeführer zur Bezahlung solcher Steuern angehalten wurde. Vielmehr ist es einzig und allein darauf zurückzuführen, dass er den ihm kantonal- und bundesverfassungsrechtlich zustehenden Anspruch auf Rückerstattung der ihm bloss vorläufig an der Quelle abgezogenen Kirchensteuern nicht binnen der Verjährungsfrist von fünf Jahren geltend gemacht hat. Die Rüge, der angefochtene Entscheid verletze Art. 49 Abs. 6 BV, ist unbegründet.
b) Die in Art. 9 EMRK garantierte Glaubens-, Gewissens- und Religionsfreiheit verpflichtet die Vertragsstaaten, bei der Festsetzung von Rechten und Pflichten auf die religiösen und moralischen Überzeugungen der Person Rücksicht zu nehmen. In diesem Bereich hat das Gesetz neutral zu sein (VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, N. 720 mit Hinweisen). Art. 9 EMRK ist namentlich verletzt, wenn eine Person verpflichtet wird, Steuern an eine Religionsgemeinschaft zu bezahlen, der er nicht angehört oder nicht angehören will (Urteil des EGMR i.S. Darby vom 23. Oktober 1990, Serie A, Band 187, S. 17 f. Ziff. 45 f.). In der Schweiz ist indessen niemand gehalten, an einer Religionsgemeinschaft teilzunehmen oder an eine Religionsgemeinschaft Steuern zu entrichten, der er nicht angehört oder nicht angehören will. Dieses Recht ist in Art. 49 Abs. 2 und 6 BV ausdrücklich garantiert und findet als Verfassungsgrundsatz unmittelbar Anwendung (U. HÄFELIN in Kommentar BV, N. 72 zu Art. 49, mit Hinweisen). Das kantonale Steuergesetz ist entsprechend ausgestaltet, dass die Kirchensteuer nur von den Personen erhoben werden darf, die der Konfession angehören (§ 173 Abs. 1 StG/LU), respektive quellensteuerpflichtige Personen die Kirchensteuer zurückverlangen können, wenn sie keiner staatlich anerkannten Kirchgemeinde angehören (§ 62v StG/LU, § 18 QStV). Die Kirchensteuer wird auch nicht durch das kirchliche Gemeinwesen selbst, sondern durch den Staat (Kanton) erhoben; dieser und nicht die Kirche erstattet die an der Quelle erhobene Steuer auf Gesuch hin zurück, wenn die Person keiner Landeskirche angehört. Das Gesetz gewährleistet auf diese Weise eine neutrale Regelung und respektiert die Konvention.
Es verletzt die Konvention auch nicht, die Rückerstattung davon abhängig zu machen, dass das Gesuch innerhalb einer bestimmten Frist gestellt wird. Art. 9 EMRK garantiert die Glaubens- und Gewissensfreiheit, die Bestimmung verbietet aber nicht, dass das interne Recht die Befreiung von der Kirchensteuer oder deren Rückerstattung von der Einhaltung bestimmter Formvorschriften und Fristen abhängig macht (vgl. mutatis mutandis Fall Gottesmann gegen Schweiz, Entscheid der EKMR vom 4. Dezember 1984, DR 40 S. 284/287). Dass der Beschwerdeführer von dieser Regelung offenbar keine Kenntnis hatte, ändert nichts. Der Hinweis auf die Möglichkeit der Rückerstattung war auch im Merkblatt für quellensteuerpflichtige Ausländer und Ausländerinnen der kantonalen Steuerverwaltung vom Dezember 1990 enthalten. In diesem Zeitpunkt waren die Rückerstattungsansprüche des Beschwerdeführers für die Steuern 1988-1990 nicht verjährt. Bei der Quellenbesteuerung handelt es sich um ein vereinfachtes Verfahren, wie es in anderen europäischen Ländern ebenfalls gebräuchlich ist, das aber die steuerpflichtige Person nicht von jeglichen Mitwirkungspflichten befreit. Diese ist zwar der Pflicht enthoben, eine Steuererklärung auszufüllen, doch muss sie auf Verlangen über ihre Verhältnisse mündlich oder schriftlich Auskunft geben (§ 62g StG/LU). Sie muss auch tätig werden und ein Gesuch einreichen (und sich nötigenfalls vorgängig informieren), wenn sie keiner Landeskirche angehört und die Kirchensteuer zurückerstattet haben will. Eine solche Ordnung, die vom Steuerpflichtigen eine minimale Mitwirkung verlangt, ist indessen zumutbar und verstösst nicht gegen Art. 9 EMRK. Sie ist zudem sinnvoll, weil auf diese Weise die Steuerverwaltung prüfen kann, ob die Voraussetzungen für die Steuerbefreiung erfüllt sind oder nicht. Eine Konventionsverletzung liegt auch in dieser Hinsicht nicht vor. | de | Art. 4 Cost. e art. 49 Cost., art. 9 CEDU; imposta alla fonte; base legale; prescrizione; parità di trattamento; libertà di credenza e di coscienza. Costituzionalità di una regolamentazione cantonale, giusta la quale l'imposta ecclesiastica compresa nel contributo prelevato alla fonte è rimborsata, dietro richiesta, al contribuente che non appartiene ad una religione riconosciuta dallo Stato:
- esigenza di una base legale in senso formale (consid. 3 e 4);
- prescrizione del diritto al rimborso anche in assenza di un'esplicita disposizione (consid. 5);
- principio della parità di trattamento (consid. 6);
- libertà di credenza e di coscienza (consid. 7). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-247%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,353 | 124 I 25 | 124 I 25
Sachverhalt ab Seite 26
Gemäss Art. 15 des glarnerischen Sachversicherungsgesetzes vom 2. Mai 1993 (KSVG; in Kraft seit 1. Januar 1995) sind alle Gebäude mit Ausnahme von Industrie- und Hotelbauten gegen Feuer und Elementarschäden bei der Kantonalen Sachversicherung zu versichern und dürfen für die gleichen Gefahren nicht anderweitig versichert werden. Gebäude, welche nicht unter dieses Versicherungsmonopol fallen, werden im freien Wettbewerb zwischen den Privatversicherern und der Kantonalen Sachversicherung versichert. Eine inhaltlich gleichlautende Regelung fand sich auch in Art. 10 des Gesetzes vom 21. Mai 1978 über die kantonale Sachversicherung (aKSVG), welches bis zum Inkrafttreten des neuen Sachversicherungsgesetzes galt.
Die Wiggis-Park AG ist Eigentümerin eines Areals in Netstal, auf welchem vormals die Stoffel AG einen industriellen Betrieb unterhalten hatte. Sie plant und realisiert auf dem Areal ein Gewerbecenter. Am 19. Februar 1992 wurde die Unterstellungsverfügung des BIGA nach Art. 5 des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 (ArG; SR 822.11) aufgehoben. Nach Einholen der erforderlichen Baubewilligungen wurde im Frühjahr 1992 mit den Bauarbeiten begonnen. Die auf dem Areal befindlichen Gebäude waren bei einer privaten Versicherung gegen Feuer und Elementarschäden versichert. Am 17. September 1992 kam es zu einem Brandfall mit einer Schadensumme von über 2,5 Mio. Franken, welche durch die private Versicherung gedeckt wurde.
Mit Verfügung vom 2. November 1993 hielt die Glarner Gebäudeversicherung fest, dass das Areal nicht mehr industriell genutzt werde und die Gebäulichkeiten demzufolge ab 1. Januar 1994 bei ihr zu versichern seien. Die Wiggis-Park AG erhob dagegen erfolglos Einsprache an die Aufsichtskommission der Kantonalen Sachversicherung und anschliessend Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus mit dem Begehren, es seien die angefochtenen Entscheide aufzuheben; ferner sei festzustellen, dass sie nicht verpflichtet sei, ihre Gebäulichkeiten bei der Kantonalen Sachversicherung zu versichern, und dass das Versicherungsmonopol die Handels- und Gewerbefreiheit verletze.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus wies die Beschwerde mit Urteil vom 16. Januar/3. April 1996 ab.
Die Wiggis-Park AG erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zusammenfassung: Art. 31 Abs. 2 BV gewährleistet die historischen Grundmonopole, die auch fiskalischen Zwecken dienen dürfen. Darüber hinaus können die Kantone weitere Monopole errichten, soweit dies durch hinreichende Gründe des öffentlichen Wohls, namentlich polizeiliche oder sozialpolitische Gründe, gerechtfertigt und verhältnismässig ist. Das Gebäudeversicherungsmonopol ist eher mit den polizeilichen oder sozialpolitischen Gewerbemonopolen vereinbar als mit den historischen Grundmonopolen, vgl. BGE 124 I 11 E. 3, S. 14.)
3. a) Um zulässig zu sein, muss das Monopol auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, einem öffentlichen Interesse entsprechen und verhältnismässig sein (BGE 109 Ia 193 E. 2/3; BGE 101 Ia 124 E. 8b S. 128 f.).
b) Die Beschwerdeführerin bestreitet mit Recht nicht, dass sich das Monopol der kantonalen Gebäudeversicherung auf eine genügende formellgesetzliche Grundlage stützt. Wenn sie vorbringt, in Art. 48 der glarnerischen Kantonsverfassung sei die kantonale Gebäudeversicherung ohne Hinweis auf eine Monopolstellung genannt, weshalb darin keine Grundlage für ein Sachversicherungsmonopol enthalten sei, so verkennt sie, dass nicht jede Grundrechtseinschränkung einer ausdrücklichen Verfassungsgrundlage bedarf. Vielmehr genügt dafür - soweit das einschlägige Verfassungsrecht nicht besondere Anforderungen aufstellt - eine Grundlage auf der Stufe des Gesetzes. Die von der Beschwerdeführerin angerufenen Bestimmungen der glarnerischen Kantonsverfassung stellen jedenfalls keinen derartigen besonderen Verfassungsvorbehalt dar. Das gilt insbesondere auch für Art. 43 KV/GL, wonach der Kanton wirtschaftspolizeiliche Vorschriften erlassen kann; diese Bestimmung schliesst nicht aus, dass - namentlich in Ausführung anderer verfassungsrechtlich vorgesehener Aufgaben - auch andere als rein polizeiliche Vorschriften erlassen werden. Dass in Art. 48 KV/GL das Monopol der kantonalen Gebäudeversicherung nicht ausdrücklich genannt ist, erlaubt nicht umgekehrt den Schluss, der Verfassungsgeber habe dieses für unzulässig erklärt. Im Gegenteil weisen die Materialien zu Art. 48 KV/GL darauf hin, dass die Verfassung das vorbestehende Monopolsystem weiterhin zulassen will (RAINER J. SCHWEIZER, Verfassung des Kantons Glarus, Kommentar zum Entwurf, Bd. I, Glarus 1981, S. 66 und 116).
c) Die Beschwerdeführerin verneint das Vorliegen eines genügenden öffentlichen Interesses. Der historische Hintergrund des Gebäudeversicherungsmonopols liege darin, dass im 19. Jahrhundert ein Grossteil der finanzschwachen Gebäudeeigentümer auf eine günstige Versicherung angewiesen gewesen und ein privates Versicherungswesen erst im Laufe der Zeit aufgebaut worden sei. Diese Motivation sei heute nicht mehr ausreichend, da Hausbesitzer in der Regel über genügend Mittel verfügten, um auch die Prämien gewinnorientierter Privatversicherungen bezahlen zu können, und diese ebensogut wie eine staatliche Monopolversicherung in der Lage seien, Gebäudeversicherungen anzubieten. Dem öffentlichen Interesse an einem Schutz der Allgemeinheit vor Feuer und Elementarschäden könne auch durch ein blosses Versicherungsobligatorium ohne staatliches Monopol entsprochen werden. Allenfalls könnte die staatliche Versicherung in eine blosse Ergänzungs- oder Auffangversicherung für nicht versicherte oder gewisse schlechte Risiken transferiert werden.
d) In der Mehrzahl der schweizerischen Kantone wurden im Laufe des 19. Jahrhunderts kantonale Gebäudeversicherungsanstalten mit einem Monopol für die Versicherung von Immobilien gegen Feuer und Elementarschäden errichtet, wobei diesen Anstalten in der Regel nebst der Versicherung auch die Wahrnehmung feuerpolizeilicher Aufgaben übertragen wurde.
Nach dem Inkrafttreten der Bundesverfassung von 1874 wurde bisweilen die Ansicht vertreten, solche Versicherungsmonopole verstiessen gegen die in Art. 31 BV garantierte Handels- und Gewerbefreiheit. Der Bundesrat befand jedoch in Beschwerdeentscheiden aus den Jahren 1875, 1884 und 1895, dass die bestehenden kantonalen und auch die Gründung neuer Versicherungsmonopole weiterhin zulässig seien (Salis, Schweizerisches Bundesrecht, V. Bd., Bern 1904, Nr. 2376, 2380, 2381), immerhin mit der Einschränkung, dass damit nicht ein auf Erwerb gerichteter fiskalischer Zweck verfolgt werden dürfe (SALIS, a.a.O., Nr. 2381, S. 482 f., bezüglich der glarnerischen Mobiliarversicherung).
Die Bundesversammlung hat auch in neuerer Zeit mehrfach Kantonsverfassungen gewährleistet, welche ausdrücklich ein Gebäudeversicherungsmonopol statuieren (§ 55 Abs. 1 lit. f der aargauischen Kantonsverfassung vom 25. Juni 1980; § 128 der basel-landschaftlichen Kantonsverfassung vom 17. Mai 1984; Art. 99 Abs. 3 der solothurnischen Kantonsverfassung vom 8. Juni 1986; § 83 der thurgauischen Kantonsverfassung vom 16. März 1987).
Angesichts dieser mehr als ein Jahrhundert alten Verfassungspraxis ist das Versicherungsmonopol jedenfalls solange verfassungsrechtlich zulässig, als dafür hinreichende Gründe des öffentlichen Wohls bestehen.
e) Das Bundesgericht rechtfertigte im Jahre 1911 das Gebäudeversicherungsmonopol mit sozialpolitischen Überlegungen: Die privaten Versicherungen würden für schlechte Risiken höhere Prämien verlangen, was zur Folge hätte, dass mehr nur die guten und mittleren Risiken versichert würden. Die staatliche Versicherung würde demgegenüber auch die schlechten Risiken zu tragbaren Prämien versichern und diene damit dem Schutz wirtschaftlich schwächerer Bevölkerungsklassen (BGE 37 I 503 E. 5 S. 524 f.). Soweit die Lehre das Gebäudeversicherungsmonopol nicht ohnehin schon kraft seiner Historizität als zulässig erachtet, hält sie es mehrheitlich mit gleichen oder ähnlichen sozialpolitischen Überlegungen für gerechtfertigt (WALTHER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3. Aufl. Bern 1931, S. 228 f.; ZACCARIA GIACOMETTI Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1949, S. 309 Anm. 29; ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, Vol. 2, Bern 1995, S. 222; PIERRE MOOR, Droit administratif, Vol. III, Bern 1992, S. 388 f.; CLAUDE RUEY, Monopoles cantonaux et liberté économique, Thèse Lausanne 1988, S. 251). Demgegenüber wird teilweise die Ansicht vertreten, die ursprüngliche sozialpolitische Rechtfertigung sei heute nicht mehr gegeben (KARIN SUTTER-SOMM, Das Monopol im schweizerischen Verwaltungs- und Verfassungsrecht, Diss. Basel 1989, S. 167 f.). Als verfassungswidrig betrachtet wird das Monopol der Gebäudeversicherung daneben auch von Autoren, die entgegen der herrschenden Lehre und Rechtsprechung grundsätzlich nur Polizeimonopole, nicht aber sozialpolitische Monopole als zulässig erachten (LUCIANO GIUDICI, Problemi giuridici della municipalizzazione dei servizi pubblici, Tesi Berna, Locarno 1970, S. 46 ff., 68 ff.; MELCHIOR SPAHN, Die kantonalen Regalrechte nach Artikel 31 Abs. 2 der Bundesverfassung, Diss. Zürich 1956, S. 84 ff.).
f) Aufgrund eines Prämienvergleichs ergibt sich, dass die kantonalen Monopolversicherungen die Gebäudeversicherung zu deutlich günstigeren Prämien anbieten als die Privatversicherungen. In den Jahren 1986-90 bzw. 1984-93 betrug die jährliche Versicherungsprämie in den Kantonen mit Monopolversicherung durchschnittlich Fr. -.64 pro Fr. 1'000.-- Versicherungssumme, in den Kantonen ohne Monopol hingegen Fr. 1.08 bzw. Fr. 1.09 (THOMAS VON UNGERN-STERNBERG, Die kantonalen Gebäudeversicherungen; Eine ökonomische Analyse, Lausanne 1994, Abb. 1; ders., Kritische Überlegungen zu dem Gutachten von Professor Schips über die kantonalen Gebäudeversicherungen, Lausanne 1995, S. 3a). Diese Zahlen werden auch in einem Gegengutachten nicht als solche bestritten, sondern anders interpretiert mit dem Argument, die Unterschiede im Prämienniveau liessen sich auf unterschiedliche Schadensentwicklungen und Versicherungssummen zurückführen (BERND SCHIPS, Ökonomische Argumente für wirksamen Wettbewerb auch im Versicherungszweig "Gebäudefeuer- und Gebäudeelementarschäden", St. Gallen 1995, S. 20). In Prozent des Schadenssatzes ausgedrückt lägen die Prämienansätze der kantonalen Gebäudeversicherer über denjenigen der Privatversicherer (Gutachten Schips, S. 29).
Für den Versicherungsnehmer ist indessen in erster Linie die von ihm zu bezahlende Prämie von Interesse. Dass diese in Monopolkantonen signifikant tiefer ist als bei Privatversicherungen, wird auch im Gutachten von Schips nicht in Frage gestellt (Gutachten Schips, S. 31). Welcher Anteil an den Gesamteinnahmen der Versicherung für die Deckung von Schäden verwendet wird, ist insofern nicht ausschlaggebend, als die Gebäudeversicherungen auch vorbeugenden Brandschutz finanzieren und damit dazu beitragen, dass Schäden gar nicht entstehen, was ebenfalls den Versicherten zugute kommt. In diesem Sinne ist ein Zusammenhang zwischen dem Versicherungssystem und dem Schadenverlauf jedenfalls denkbar: Es erscheint wenig wahrscheinlich, dass der in den Kantonen ohne Monopolversicherung signifikant schlechtere Schadenverlauf rein zufällig sein soll. Eher plausibel erscheint demgegenüber, dass die kantonalen Gebäudeversicherungen dadurch, dass sie einen grösseren Aufwand für die Prävention leisten, zum wesentlich günstigeren Schadenverlauf beitragen und dadurch die tiefe Prämie ermöglichen. Das wird bestätigt dadurch, dass die Schweiz im internationalen Vergleich eine markant tiefe Zahl von Brandttoten aufweist (VON UNGERN-STERNBERG, a.a.O. (1994), S. 19 und Anhang). Denkbar ist zudem, dass durch die Monopolisierung gewisse verwaltungsmässige Synergien mit staatlichen, ohnehin zu erfüllenden Aufgaben möglich sind und gewisse Verwaltungskosten, namentlich Akquisitionskosten, geringer gehalten werden können.
Gesamthaft gesehen bestehen plausible Gründe für die Annahme, dass die kantonalen Gebäudeversicherungen einen wesentlich günstigeren Schadenverlauf und damit sowohl geringere Schäden als auch deutlich tiefere Versicherungsprämien ermöglichen.
g) Damit kann ein zureichendes öffentliches Interesse an einer Monopolisierung der Gebäudeversicherung als ausgewiesen betrachtet werden. Die marktwirtschaftliche Ordnung, die durch die institutionelle oder wirtschaftspolitische Komponente von Art. 31 BV geschützt wird, findet ihre Legitimation darin, dass dadurch die wirtschaftlichen Bedürfnisse der Bevölkerung möglichst effizient und preisgünstig befriedigt werden sollen (ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, Vol. 1, Bern 1993, S. 86 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 354; KLAUS VALLENDER, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, 3. Aufl. Bern 1995, S. 85). Erweist sich, dass eine Dienstleistung, an deren Obligatorium - wie auch die Beschwerdeführerin anerkennt - ein erhebliches öffentliches Interesse besteht, mit einem Monopolsystem wesentlich vorteilhafter erbracht wird als durch die Privatwirtschaft, so kann das ein zulässiges öffentliches Interesse darstellen, um eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit zu rechtfertigen (BGE 101 Ia 124 E. 8b S. 128).
h) In der Lehre wird bisweilen die Verhältnismässigkeit des Gebäudeversicherungsmonopols in Frage gestellt, da die blosse Einführung eines Versicherungsobligatoriums, allenfalls verbunden mit einer Aufsicht über die Preisgestaltung, den angestrebten Zweck gleichermassen erfüllen könnte (MOOR, a.a.O., S. 389; SPAHN, a.a.O., S. 85; SUTTER-SOMM, a.a.O., S. 167 f.). Ein Versicherungsobligatorium, teilweise kombiniert mit einer Preisaufsicht, besteht heute bereits in Kantonen, welche kein Versicherungsmonopol kennen. Wie die zitierten Zahlen zeigen, gewährleistet dieses System jedoch nicht eine ebenso günstige Versicherung wie ein Monopolsystem. Im übrigen macht der Umstand, dass auch eine andere gesetzliche Lösung denkbar wäre, die vom glarnerischen Gesetzgeber gewählte Lösung noch nicht unverhältnismässig (BGE 101 Ia 124 E. 8b S. 129).
i) Die Durchschnittsprämie ist im Kanton Glarus zwar eine der höchsten unter den Kantonen mit Monopolversicherung und liegt leicht höher als diejenige im günstigsten Kanton mit Privatversicherung (Genf). Im Verhältnis zu anderen Kantonen ohne Monopolversicherung mit vergleichbaren topographischen und Besiedlungsverhältnissen (Uri, Schwyz) ist jedoch die Prämie in Glarus immer noch um rund ein Viertel tiefer (VON UNGERN-STERNBERG, a.a.O. (1995), S. 7a). Unter diesen Umständen ist das glarnerische Gebäudeversicherungsmonopol durch ein hinreichendes öffentliches Interesse gedeckt und auch verhältnismässig. Zwar können die Prämien bei einer Privatversicherung im Einzelfall insbesondere für Grosskunden wie die Beschwerdeführerin günstiger sein. Daraus folgt aber nicht, dass nur ein System zulässig wäre, welches - wie die Beschwerdeführerin vorschlägt - für die guten Risiken eine Privatversicherung zulässt und der kantonalen Gebäudeversicherung nur die schlechten Risiken überlässt. Eine solche Regelung würde mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die bisherigen Vorteile der kantonalen Gebäudeversicherung zunichte machen. Ein gewisser sozialer Ausgleich liegt im Wesen der meisten sozialpolitisch motivierten Regelungen. Dass im Einzelfall dadurch für gewisse Versicherte eine Höherbelastung resultiert, ist jedenfalls solange verfassungsrechtlich zulässig, als diese Mehrbelastung nicht übermässig wird, was indessen in der Beschwerde nicht dargelegt wird.
k) Das glarnerische Gebäudeversicherungsmonopol verstösst nach dem Gesagten nicht gegen Art. 31 BV. Dass Art. 15 KV/GL die Handels- und Gewerbefreiheit in einem weiteren Umfang schützen würde als Art. 31 BV, wird in der Beschwerde nicht dargetan und ist auch nicht anzunehmen (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., S. 66). Das Monopol erweist sich daher als mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar.
4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, nach glarnerischem Recht seien Industriebetriebe seit je von der Monopolversicherung ausgeschlossen und der privaten Versicherung überlassen worden. Nach den dieser Regelung zugrundeliegenden Kriterien würde auch ein gemischt-gewerblich genutzter Grossgebäudekomplex wie ihr Wiggis-Park nicht der Monopolversicherung unterstellt.
a) Nach Art. 15 KSVG fallen "alle Gebäude, mit Ausnahme von Industrie- und Hotelbauten", unter das Versicherungsmonopol. Die Auslegung des kantonalen Gesetzes wird, wenn - wie vorliegend - kein besonders schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit zur Diskussion steht, vom Bundesgericht nur auf Willkür überprüft; frei prüft das Bundesgericht, ob das willkürfrei ausgelegte kantonale Recht mit dem angerufenen Grundrecht vereinbar ist (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. Bern 1994, S. 175 ff., mit Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführerin rügt nicht, die Unterstellung ihres Gebäudekomplexes unter das Monopol beruhe auf einer willkürlichen Auslegung des Gesetzes. Sie scheint jedoch der Meinung zu sein, dass diese Auslegung zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führe, da schon vor 1874 private Grossunternehmen in der Versicherung frei gewesen seien. Indessen ist die kantonale Gebäudeversicherung nicht deshalb zulässig, weil sie vor 1874 bereits bestand, sondern weil sie sich durch ein öffentliches Interesse rechtfertigen lässt (BGE 124 I 14 E. 3). Demgemäss ist es auch zulässig, nach 1874 noch neue kantonale Gebäudeversicherungen zu errichten. Deshalb kann nicht ausschlaggebend sein, ob nach den Gesichtspunkten, die 1874 in Glarus herrschten, die Anlage der Beschwerdeführerin dem Monopol unterstellt gewesen wäre.
c) Der Ausschluss der industriellen Risiken aus der glarnerischen Gebäudeversicherung ist historisch nicht in erster Linie dadurch motiviert, dass Industriebetriebe selber finanzkräftig genug seien, um sich selber privat zu versichern, sondern dadurch, dass der kantonalen Versicherung nicht eine Belastung mit Grossrisiken zugemutet werden sollte, weil dadurch die Versicherungsprämien auch für die kleineren Eigentümer in die Höhe getrieben und mithin der sozialpolitische Zweck verfehlt würde (BGE 20 328, S. 332 und S. 336). Diese Regelung wurde hinsichtlich der glarnerischen obligatorischen Mobiliarversicherung, die eine gleiche Unterscheidung traf, vom Bundesgericht als mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar betrachtet (BGE 20 328, E. 2 S. 335 f.). Wenn die Kantone ein Versicherungsmonopol für die Gesamtheit aller Liegenschaften einführen können, dann ist es ihnen nicht grundsätzlich verwehrt, dies auch nur für bestimmte Kategorien von Liegenschaften zu tun. Eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit könnte darin höchstens liegen, wenn damit der Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung der Gewerbegenossen verletzt würde. Eine unterschiedliche Behandlung von industriellen und nicht-industriellen Betrieben kann sich jedoch grundsätzlich auf sachliche und haltbare Überlegungen stützen. Dass es Grenzfälle geben mag, in denen eine nicht-industrielle Anlage von ihrer Grösse her einer industriellen vergleichbar ist, stellt noch keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung dar. | de | Art. 31 BV; kantonales Gebäudeversicherungsmonopol. Das glarnerische Gebäudeversicherungsmonopol verstösst nicht gegen die Handels- und Gewerbefreiheit (E. 3).
Es ist zulässig, das Monopol nur für bestimmte Kategorien von Gebäuden vorzusehen (E. 4). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,354 | 124 I 25 | 124 I 25
Sachverhalt ab Seite 26
Gemäss Art. 15 des glarnerischen Sachversicherungsgesetzes vom 2. Mai 1993 (KSVG; in Kraft seit 1. Januar 1995) sind alle Gebäude mit Ausnahme von Industrie- und Hotelbauten gegen Feuer und Elementarschäden bei der Kantonalen Sachversicherung zu versichern und dürfen für die gleichen Gefahren nicht anderweitig versichert werden. Gebäude, welche nicht unter dieses Versicherungsmonopol fallen, werden im freien Wettbewerb zwischen den Privatversicherern und der Kantonalen Sachversicherung versichert. Eine inhaltlich gleichlautende Regelung fand sich auch in Art. 10 des Gesetzes vom 21. Mai 1978 über die kantonale Sachversicherung (aKSVG), welches bis zum Inkrafttreten des neuen Sachversicherungsgesetzes galt.
Die Wiggis-Park AG ist Eigentümerin eines Areals in Netstal, auf welchem vormals die Stoffel AG einen industriellen Betrieb unterhalten hatte. Sie plant und realisiert auf dem Areal ein Gewerbecenter. Am 19. Februar 1992 wurde die Unterstellungsverfügung des BIGA nach Art. 5 des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 (ArG; SR 822.11) aufgehoben. Nach Einholen der erforderlichen Baubewilligungen wurde im Frühjahr 1992 mit den Bauarbeiten begonnen. Die auf dem Areal befindlichen Gebäude waren bei einer privaten Versicherung gegen Feuer und Elementarschäden versichert. Am 17. September 1992 kam es zu einem Brandfall mit einer Schadensumme von über 2,5 Mio. Franken, welche durch die private Versicherung gedeckt wurde.
Mit Verfügung vom 2. November 1993 hielt die Glarner Gebäudeversicherung fest, dass das Areal nicht mehr industriell genutzt werde und die Gebäulichkeiten demzufolge ab 1. Januar 1994 bei ihr zu versichern seien. Die Wiggis-Park AG erhob dagegen erfolglos Einsprache an die Aufsichtskommission der Kantonalen Sachversicherung und anschliessend Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus mit dem Begehren, es seien die angefochtenen Entscheide aufzuheben; ferner sei festzustellen, dass sie nicht verpflichtet sei, ihre Gebäulichkeiten bei der Kantonalen Sachversicherung zu versichern, und dass das Versicherungsmonopol die Handels- und Gewerbefreiheit verletze.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus wies die Beschwerde mit Urteil vom 16. Januar/3. April 1996 ab.
Die Wiggis-Park AG erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zusammenfassung: Art. 31 Abs. 2 BV gewährleistet die historischen Grundmonopole, die auch fiskalischen Zwecken dienen dürfen. Darüber hinaus können die Kantone weitere Monopole errichten, soweit dies durch hinreichende Gründe des öffentlichen Wohls, namentlich polizeiliche oder sozialpolitische Gründe, gerechtfertigt und verhältnismässig ist. Das Gebäudeversicherungsmonopol ist eher mit den polizeilichen oder sozialpolitischen Gewerbemonopolen vereinbar als mit den historischen Grundmonopolen, vgl. BGE 124 I 11 E. 3, S. 14.)
3. a) Um zulässig zu sein, muss das Monopol auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, einem öffentlichen Interesse entsprechen und verhältnismässig sein (BGE 109 Ia 193 E. 2/3; BGE 101 Ia 124 E. 8b S. 128 f.).
b) Die Beschwerdeführerin bestreitet mit Recht nicht, dass sich das Monopol der kantonalen Gebäudeversicherung auf eine genügende formellgesetzliche Grundlage stützt. Wenn sie vorbringt, in Art. 48 der glarnerischen Kantonsverfassung sei die kantonale Gebäudeversicherung ohne Hinweis auf eine Monopolstellung genannt, weshalb darin keine Grundlage für ein Sachversicherungsmonopol enthalten sei, so verkennt sie, dass nicht jede Grundrechtseinschränkung einer ausdrücklichen Verfassungsgrundlage bedarf. Vielmehr genügt dafür - soweit das einschlägige Verfassungsrecht nicht besondere Anforderungen aufstellt - eine Grundlage auf der Stufe des Gesetzes. Die von der Beschwerdeführerin angerufenen Bestimmungen der glarnerischen Kantonsverfassung stellen jedenfalls keinen derartigen besonderen Verfassungsvorbehalt dar. Das gilt insbesondere auch für Art. 43 KV/GL, wonach der Kanton wirtschaftspolizeiliche Vorschriften erlassen kann; diese Bestimmung schliesst nicht aus, dass - namentlich in Ausführung anderer verfassungsrechtlich vorgesehener Aufgaben - auch andere als rein polizeiliche Vorschriften erlassen werden. Dass in Art. 48 KV/GL das Monopol der kantonalen Gebäudeversicherung nicht ausdrücklich genannt ist, erlaubt nicht umgekehrt den Schluss, der Verfassungsgeber habe dieses für unzulässig erklärt. Im Gegenteil weisen die Materialien zu Art. 48 KV/GL darauf hin, dass die Verfassung das vorbestehende Monopolsystem weiterhin zulassen will (RAINER J. SCHWEIZER, Verfassung des Kantons Glarus, Kommentar zum Entwurf, Bd. I, Glarus 1981, S. 66 und 116).
c) Die Beschwerdeführerin verneint das Vorliegen eines genügenden öffentlichen Interesses. Der historische Hintergrund des Gebäudeversicherungsmonopols liege darin, dass im 19. Jahrhundert ein Grossteil der finanzschwachen Gebäudeeigentümer auf eine günstige Versicherung angewiesen gewesen und ein privates Versicherungswesen erst im Laufe der Zeit aufgebaut worden sei. Diese Motivation sei heute nicht mehr ausreichend, da Hausbesitzer in der Regel über genügend Mittel verfügten, um auch die Prämien gewinnorientierter Privatversicherungen bezahlen zu können, und diese ebensogut wie eine staatliche Monopolversicherung in der Lage seien, Gebäudeversicherungen anzubieten. Dem öffentlichen Interesse an einem Schutz der Allgemeinheit vor Feuer und Elementarschäden könne auch durch ein blosses Versicherungsobligatorium ohne staatliches Monopol entsprochen werden. Allenfalls könnte die staatliche Versicherung in eine blosse Ergänzungs- oder Auffangversicherung für nicht versicherte oder gewisse schlechte Risiken transferiert werden.
d) In der Mehrzahl der schweizerischen Kantone wurden im Laufe des 19. Jahrhunderts kantonale Gebäudeversicherungsanstalten mit einem Monopol für die Versicherung von Immobilien gegen Feuer und Elementarschäden errichtet, wobei diesen Anstalten in der Regel nebst der Versicherung auch die Wahrnehmung feuerpolizeilicher Aufgaben übertragen wurde.
Nach dem Inkrafttreten der Bundesverfassung von 1874 wurde bisweilen die Ansicht vertreten, solche Versicherungsmonopole verstiessen gegen die in Art. 31 BV garantierte Handels- und Gewerbefreiheit. Der Bundesrat befand jedoch in Beschwerdeentscheiden aus den Jahren 1875, 1884 und 1895, dass die bestehenden kantonalen und auch die Gründung neuer Versicherungsmonopole weiterhin zulässig seien (Salis, Schweizerisches Bundesrecht, V. Bd., Bern 1904, Nr. 2376, 2380, 2381), immerhin mit der Einschränkung, dass damit nicht ein auf Erwerb gerichteter fiskalischer Zweck verfolgt werden dürfe (SALIS, a.a.O., Nr. 2381, S. 482 f., bezüglich der glarnerischen Mobiliarversicherung).
Die Bundesversammlung hat auch in neuerer Zeit mehrfach Kantonsverfassungen gewährleistet, welche ausdrücklich ein Gebäudeversicherungsmonopol statuieren (§ 55 Abs. 1 lit. f der aargauischen Kantonsverfassung vom 25. Juni 1980; § 128 der basel-landschaftlichen Kantonsverfassung vom 17. Mai 1984; Art. 99 Abs. 3 der solothurnischen Kantonsverfassung vom 8. Juni 1986; § 83 der thurgauischen Kantonsverfassung vom 16. März 1987).
Angesichts dieser mehr als ein Jahrhundert alten Verfassungspraxis ist das Versicherungsmonopol jedenfalls solange verfassungsrechtlich zulässig, als dafür hinreichende Gründe des öffentlichen Wohls bestehen.
e) Das Bundesgericht rechtfertigte im Jahre 1911 das Gebäudeversicherungsmonopol mit sozialpolitischen Überlegungen: Die privaten Versicherungen würden für schlechte Risiken höhere Prämien verlangen, was zur Folge hätte, dass mehr nur die guten und mittleren Risiken versichert würden. Die staatliche Versicherung würde demgegenüber auch die schlechten Risiken zu tragbaren Prämien versichern und diene damit dem Schutz wirtschaftlich schwächerer Bevölkerungsklassen (BGE 37 I 503 E. 5 S. 524 f.). Soweit die Lehre das Gebäudeversicherungsmonopol nicht ohnehin schon kraft seiner Historizität als zulässig erachtet, hält sie es mehrheitlich mit gleichen oder ähnlichen sozialpolitischen Überlegungen für gerechtfertigt (WALTHER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3. Aufl. Bern 1931, S. 228 f.; ZACCARIA GIACOMETTI Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1949, S. 309 Anm. 29; ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, Vol. 2, Bern 1995, S. 222; PIERRE MOOR, Droit administratif, Vol. III, Bern 1992, S. 388 f.; CLAUDE RUEY, Monopoles cantonaux et liberté économique, Thèse Lausanne 1988, S. 251). Demgegenüber wird teilweise die Ansicht vertreten, die ursprüngliche sozialpolitische Rechtfertigung sei heute nicht mehr gegeben (KARIN SUTTER-SOMM, Das Monopol im schweizerischen Verwaltungs- und Verfassungsrecht, Diss. Basel 1989, S. 167 f.). Als verfassungswidrig betrachtet wird das Monopol der Gebäudeversicherung daneben auch von Autoren, die entgegen der herrschenden Lehre und Rechtsprechung grundsätzlich nur Polizeimonopole, nicht aber sozialpolitische Monopole als zulässig erachten (LUCIANO GIUDICI, Problemi giuridici della municipalizzazione dei servizi pubblici, Tesi Berna, Locarno 1970, S. 46 ff., 68 ff.; MELCHIOR SPAHN, Die kantonalen Regalrechte nach Artikel 31 Abs. 2 der Bundesverfassung, Diss. Zürich 1956, S. 84 ff.).
f) Aufgrund eines Prämienvergleichs ergibt sich, dass die kantonalen Monopolversicherungen die Gebäudeversicherung zu deutlich günstigeren Prämien anbieten als die Privatversicherungen. In den Jahren 1986-90 bzw. 1984-93 betrug die jährliche Versicherungsprämie in den Kantonen mit Monopolversicherung durchschnittlich Fr. -.64 pro Fr. 1'000.-- Versicherungssumme, in den Kantonen ohne Monopol hingegen Fr. 1.08 bzw. Fr. 1.09 (THOMAS VON UNGERN-STERNBERG, Die kantonalen Gebäudeversicherungen; Eine ökonomische Analyse, Lausanne 1994, Abb. 1; ders., Kritische Überlegungen zu dem Gutachten von Professor Schips über die kantonalen Gebäudeversicherungen, Lausanne 1995, S. 3a). Diese Zahlen werden auch in einem Gegengutachten nicht als solche bestritten, sondern anders interpretiert mit dem Argument, die Unterschiede im Prämienniveau liessen sich auf unterschiedliche Schadensentwicklungen und Versicherungssummen zurückführen (BERND SCHIPS, Ökonomische Argumente für wirksamen Wettbewerb auch im Versicherungszweig "Gebäudefeuer- und Gebäudeelementarschäden", St. Gallen 1995, S. 20). In Prozent des Schadenssatzes ausgedrückt lägen die Prämienansätze der kantonalen Gebäudeversicherer über denjenigen der Privatversicherer (Gutachten Schips, S. 29).
Für den Versicherungsnehmer ist indessen in erster Linie die von ihm zu bezahlende Prämie von Interesse. Dass diese in Monopolkantonen signifikant tiefer ist als bei Privatversicherungen, wird auch im Gutachten von Schips nicht in Frage gestellt (Gutachten Schips, S. 31). Welcher Anteil an den Gesamteinnahmen der Versicherung für die Deckung von Schäden verwendet wird, ist insofern nicht ausschlaggebend, als die Gebäudeversicherungen auch vorbeugenden Brandschutz finanzieren und damit dazu beitragen, dass Schäden gar nicht entstehen, was ebenfalls den Versicherten zugute kommt. In diesem Sinne ist ein Zusammenhang zwischen dem Versicherungssystem und dem Schadenverlauf jedenfalls denkbar: Es erscheint wenig wahrscheinlich, dass der in den Kantonen ohne Monopolversicherung signifikant schlechtere Schadenverlauf rein zufällig sein soll. Eher plausibel erscheint demgegenüber, dass die kantonalen Gebäudeversicherungen dadurch, dass sie einen grösseren Aufwand für die Prävention leisten, zum wesentlich günstigeren Schadenverlauf beitragen und dadurch die tiefe Prämie ermöglichen. Das wird bestätigt dadurch, dass die Schweiz im internationalen Vergleich eine markant tiefe Zahl von Brandttoten aufweist (VON UNGERN-STERNBERG, a.a.O. (1994), S. 19 und Anhang). Denkbar ist zudem, dass durch die Monopolisierung gewisse verwaltungsmässige Synergien mit staatlichen, ohnehin zu erfüllenden Aufgaben möglich sind und gewisse Verwaltungskosten, namentlich Akquisitionskosten, geringer gehalten werden können.
Gesamthaft gesehen bestehen plausible Gründe für die Annahme, dass die kantonalen Gebäudeversicherungen einen wesentlich günstigeren Schadenverlauf und damit sowohl geringere Schäden als auch deutlich tiefere Versicherungsprämien ermöglichen.
g) Damit kann ein zureichendes öffentliches Interesse an einer Monopolisierung der Gebäudeversicherung als ausgewiesen betrachtet werden. Die marktwirtschaftliche Ordnung, die durch die institutionelle oder wirtschaftspolitische Komponente von Art. 31 BV geschützt wird, findet ihre Legitimation darin, dass dadurch die wirtschaftlichen Bedürfnisse der Bevölkerung möglichst effizient und preisgünstig befriedigt werden sollen (ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, Vol. 1, Bern 1993, S. 86 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 354; KLAUS VALLENDER, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, 3. Aufl. Bern 1995, S. 85). Erweist sich, dass eine Dienstleistung, an deren Obligatorium - wie auch die Beschwerdeführerin anerkennt - ein erhebliches öffentliches Interesse besteht, mit einem Monopolsystem wesentlich vorteilhafter erbracht wird als durch die Privatwirtschaft, so kann das ein zulässiges öffentliches Interesse darstellen, um eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit zu rechtfertigen (BGE 101 Ia 124 E. 8b S. 128).
h) In der Lehre wird bisweilen die Verhältnismässigkeit des Gebäudeversicherungsmonopols in Frage gestellt, da die blosse Einführung eines Versicherungsobligatoriums, allenfalls verbunden mit einer Aufsicht über die Preisgestaltung, den angestrebten Zweck gleichermassen erfüllen könnte (MOOR, a.a.O., S. 389; SPAHN, a.a.O., S. 85; SUTTER-SOMM, a.a.O., S. 167 f.). Ein Versicherungsobligatorium, teilweise kombiniert mit einer Preisaufsicht, besteht heute bereits in Kantonen, welche kein Versicherungsmonopol kennen. Wie die zitierten Zahlen zeigen, gewährleistet dieses System jedoch nicht eine ebenso günstige Versicherung wie ein Monopolsystem. Im übrigen macht der Umstand, dass auch eine andere gesetzliche Lösung denkbar wäre, die vom glarnerischen Gesetzgeber gewählte Lösung noch nicht unverhältnismässig (BGE 101 Ia 124 E. 8b S. 129).
i) Die Durchschnittsprämie ist im Kanton Glarus zwar eine der höchsten unter den Kantonen mit Monopolversicherung und liegt leicht höher als diejenige im günstigsten Kanton mit Privatversicherung (Genf). Im Verhältnis zu anderen Kantonen ohne Monopolversicherung mit vergleichbaren topographischen und Besiedlungsverhältnissen (Uri, Schwyz) ist jedoch die Prämie in Glarus immer noch um rund ein Viertel tiefer (VON UNGERN-STERNBERG, a.a.O. (1995), S. 7a). Unter diesen Umständen ist das glarnerische Gebäudeversicherungsmonopol durch ein hinreichendes öffentliches Interesse gedeckt und auch verhältnismässig. Zwar können die Prämien bei einer Privatversicherung im Einzelfall insbesondere für Grosskunden wie die Beschwerdeführerin günstiger sein. Daraus folgt aber nicht, dass nur ein System zulässig wäre, welches - wie die Beschwerdeführerin vorschlägt - für die guten Risiken eine Privatversicherung zulässt und der kantonalen Gebäudeversicherung nur die schlechten Risiken überlässt. Eine solche Regelung würde mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die bisherigen Vorteile der kantonalen Gebäudeversicherung zunichte machen. Ein gewisser sozialer Ausgleich liegt im Wesen der meisten sozialpolitisch motivierten Regelungen. Dass im Einzelfall dadurch für gewisse Versicherte eine Höherbelastung resultiert, ist jedenfalls solange verfassungsrechtlich zulässig, als diese Mehrbelastung nicht übermässig wird, was indessen in der Beschwerde nicht dargelegt wird.
k) Das glarnerische Gebäudeversicherungsmonopol verstösst nach dem Gesagten nicht gegen Art. 31 BV. Dass Art. 15 KV/GL die Handels- und Gewerbefreiheit in einem weiteren Umfang schützen würde als Art. 31 BV, wird in der Beschwerde nicht dargetan und ist auch nicht anzunehmen (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., S. 66). Das Monopol erweist sich daher als mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar.
4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, nach glarnerischem Recht seien Industriebetriebe seit je von der Monopolversicherung ausgeschlossen und der privaten Versicherung überlassen worden. Nach den dieser Regelung zugrundeliegenden Kriterien würde auch ein gemischt-gewerblich genutzter Grossgebäudekomplex wie ihr Wiggis-Park nicht der Monopolversicherung unterstellt.
a) Nach Art. 15 KSVG fallen "alle Gebäude, mit Ausnahme von Industrie- und Hotelbauten", unter das Versicherungsmonopol. Die Auslegung des kantonalen Gesetzes wird, wenn - wie vorliegend - kein besonders schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit zur Diskussion steht, vom Bundesgericht nur auf Willkür überprüft; frei prüft das Bundesgericht, ob das willkürfrei ausgelegte kantonale Recht mit dem angerufenen Grundrecht vereinbar ist (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. Bern 1994, S. 175 ff., mit Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführerin rügt nicht, die Unterstellung ihres Gebäudekomplexes unter das Monopol beruhe auf einer willkürlichen Auslegung des Gesetzes. Sie scheint jedoch der Meinung zu sein, dass diese Auslegung zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führe, da schon vor 1874 private Grossunternehmen in der Versicherung frei gewesen seien. Indessen ist die kantonale Gebäudeversicherung nicht deshalb zulässig, weil sie vor 1874 bereits bestand, sondern weil sie sich durch ein öffentliches Interesse rechtfertigen lässt (BGE 124 I 14 E. 3). Demgemäss ist es auch zulässig, nach 1874 noch neue kantonale Gebäudeversicherungen zu errichten. Deshalb kann nicht ausschlaggebend sein, ob nach den Gesichtspunkten, die 1874 in Glarus herrschten, die Anlage der Beschwerdeführerin dem Monopol unterstellt gewesen wäre.
c) Der Ausschluss der industriellen Risiken aus der glarnerischen Gebäudeversicherung ist historisch nicht in erster Linie dadurch motiviert, dass Industriebetriebe selber finanzkräftig genug seien, um sich selber privat zu versichern, sondern dadurch, dass der kantonalen Versicherung nicht eine Belastung mit Grossrisiken zugemutet werden sollte, weil dadurch die Versicherungsprämien auch für die kleineren Eigentümer in die Höhe getrieben und mithin der sozialpolitische Zweck verfehlt würde (BGE 20 328, S. 332 und S. 336). Diese Regelung wurde hinsichtlich der glarnerischen obligatorischen Mobiliarversicherung, die eine gleiche Unterscheidung traf, vom Bundesgericht als mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar betrachtet (BGE 20 328, E. 2 S. 335 f.). Wenn die Kantone ein Versicherungsmonopol für die Gesamtheit aller Liegenschaften einführen können, dann ist es ihnen nicht grundsätzlich verwehrt, dies auch nur für bestimmte Kategorien von Liegenschaften zu tun. Eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit könnte darin höchstens liegen, wenn damit der Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung der Gewerbegenossen verletzt würde. Eine unterschiedliche Behandlung von industriellen und nicht-industriellen Betrieben kann sich jedoch grundsätzlich auf sachliche und haltbare Überlegungen stützen. Dass es Grenzfälle geben mag, in denen eine nicht-industrielle Anlage von ihrer Grösse her einer industriellen vergleichbar ist, stellt noch keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung dar. | de | Art. 31 Cst.; monopole cantonal en matière d'assurance-incendie des bâtiments. Le monopole en matière d'assurance-incendie des bâtiments du canton de Glaris ne viole pas la liberté du commerce et de l'industrie (consid. 3).
Il est admissible de limiter le monopole à certaines catégories de bâtiments (consid. 4). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,355 | 124 I 25 | 124 I 25
Sachverhalt ab Seite 26
Gemäss Art. 15 des glarnerischen Sachversicherungsgesetzes vom 2. Mai 1993 (KSVG; in Kraft seit 1. Januar 1995) sind alle Gebäude mit Ausnahme von Industrie- und Hotelbauten gegen Feuer und Elementarschäden bei der Kantonalen Sachversicherung zu versichern und dürfen für die gleichen Gefahren nicht anderweitig versichert werden. Gebäude, welche nicht unter dieses Versicherungsmonopol fallen, werden im freien Wettbewerb zwischen den Privatversicherern und der Kantonalen Sachversicherung versichert. Eine inhaltlich gleichlautende Regelung fand sich auch in Art. 10 des Gesetzes vom 21. Mai 1978 über die kantonale Sachversicherung (aKSVG), welches bis zum Inkrafttreten des neuen Sachversicherungsgesetzes galt.
Die Wiggis-Park AG ist Eigentümerin eines Areals in Netstal, auf welchem vormals die Stoffel AG einen industriellen Betrieb unterhalten hatte. Sie plant und realisiert auf dem Areal ein Gewerbecenter. Am 19. Februar 1992 wurde die Unterstellungsverfügung des BIGA nach Art. 5 des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 (ArG; SR 822.11) aufgehoben. Nach Einholen der erforderlichen Baubewilligungen wurde im Frühjahr 1992 mit den Bauarbeiten begonnen. Die auf dem Areal befindlichen Gebäude waren bei einer privaten Versicherung gegen Feuer und Elementarschäden versichert. Am 17. September 1992 kam es zu einem Brandfall mit einer Schadensumme von über 2,5 Mio. Franken, welche durch die private Versicherung gedeckt wurde.
Mit Verfügung vom 2. November 1993 hielt die Glarner Gebäudeversicherung fest, dass das Areal nicht mehr industriell genutzt werde und die Gebäulichkeiten demzufolge ab 1. Januar 1994 bei ihr zu versichern seien. Die Wiggis-Park AG erhob dagegen erfolglos Einsprache an die Aufsichtskommission der Kantonalen Sachversicherung und anschliessend Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus mit dem Begehren, es seien die angefochtenen Entscheide aufzuheben; ferner sei festzustellen, dass sie nicht verpflichtet sei, ihre Gebäulichkeiten bei der Kantonalen Sachversicherung zu versichern, und dass das Versicherungsmonopol die Handels- und Gewerbefreiheit verletze.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus wies die Beschwerde mit Urteil vom 16. Januar/3. April 1996 ab.
Die Wiggis-Park AG erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zusammenfassung: Art. 31 Abs. 2 BV gewährleistet die historischen Grundmonopole, die auch fiskalischen Zwecken dienen dürfen. Darüber hinaus können die Kantone weitere Monopole errichten, soweit dies durch hinreichende Gründe des öffentlichen Wohls, namentlich polizeiliche oder sozialpolitische Gründe, gerechtfertigt und verhältnismässig ist. Das Gebäudeversicherungsmonopol ist eher mit den polizeilichen oder sozialpolitischen Gewerbemonopolen vereinbar als mit den historischen Grundmonopolen, vgl. BGE 124 I 11 E. 3, S. 14.)
3. a) Um zulässig zu sein, muss das Monopol auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, einem öffentlichen Interesse entsprechen und verhältnismässig sein (BGE 109 Ia 193 E. 2/3; BGE 101 Ia 124 E. 8b S. 128 f.).
b) Die Beschwerdeführerin bestreitet mit Recht nicht, dass sich das Monopol der kantonalen Gebäudeversicherung auf eine genügende formellgesetzliche Grundlage stützt. Wenn sie vorbringt, in Art. 48 der glarnerischen Kantonsverfassung sei die kantonale Gebäudeversicherung ohne Hinweis auf eine Monopolstellung genannt, weshalb darin keine Grundlage für ein Sachversicherungsmonopol enthalten sei, so verkennt sie, dass nicht jede Grundrechtseinschränkung einer ausdrücklichen Verfassungsgrundlage bedarf. Vielmehr genügt dafür - soweit das einschlägige Verfassungsrecht nicht besondere Anforderungen aufstellt - eine Grundlage auf der Stufe des Gesetzes. Die von der Beschwerdeführerin angerufenen Bestimmungen der glarnerischen Kantonsverfassung stellen jedenfalls keinen derartigen besonderen Verfassungsvorbehalt dar. Das gilt insbesondere auch für Art. 43 KV/GL, wonach der Kanton wirtschaftspolizeiliche Vorschriften erlassen kann; diese Bestimmung schliesst nicht aus, dass - namentlich in Ausführung anderer verfassungsrechtlich vorgesehener Aufgaben - auch andere als rein polizeiliche Vorschriften erlassen werden. Dass in Art. 48 KV/GL das Monopol der kantonalen Gebäudeversicherung nicht ausdrücklich genannt ist, erlaubt nicht umgekehrt den Schluss, der Verfassungsgeber habe dieses für unzulässig erklärt. Im Gegenteil weisen die Materialien zu Art. 48 KV/GL darauf hin, dass die Verfassung das vorbestehende Monopolsystem weiterhin zulassen will (RAINER J. SCHWEIZER, Verfassung des Kantons Glarus, Kommentar zum Entwurf, Bd. I, Glarus 1981, S. 66 und 116).
c) Die Beschwerdeführerin verneint das Vorliegen eines genügenden öffentlichen Interesses. Der historische Hintergrund des Gebäudeversicherungsmonopols liege darin, dass im 19. Jahrhundert ein Grossteil der finanzschwachen Gebäudeeigentümer auf eine günstige Versicherung angewiesen gewesen und ein privates Versicherungswesen erst im Laufe der Zeit aufgebaut worden sei. Diese Motivation sei heute nicht mehr ausreichend, da Hausbesitzer in der Regel über genügend Mittel verfügten, um auch die Prämien gewinnorientierter Privatversicherungen bezahlen zu können, und diese ebensogut wie eine staatliche Monopolversicherung in der Lage seien, Gebäudeversicherungen anzubieten. Dem öffentlichen Interesse an einem Schutz der Allgemeinheit vor Feuer und Elementarschäden könne auch durch ein blosses Versicherungsobligatorium ohne staatliches Monopol entsprochen werden. Allenfalls könnte die staatliche Versicherung in eine blosse Ergänzungs- oder Auffangversicherung für nicht versicherte oder gewisse schlechte Risiken transferiert werden.
d) In der Mehrzahl der schweizerischen Kantone wurden im Laufe des 19. Jahrhunderts kantonale Gebäudeversicherungsanstalten mit einem Monopol für die Versicherung von Immobilien gegen Feuer und Elementarschäden errichtet, wobei diesen Anstalten in der Regel nebst der Versicherung auch die Wahrnehmung feuerpolizeilicher Aufgaben übertragen wurde.
Nach dem Inkrafttreten der Bundesverfassung von 1874 wurde bisweilen die Ansicht vertreten, solche Versicherungsmonopole verstiessen gegen die in Art. 31 BV garantierte Handels- und Gewerbefreiheit. Der Bundesrat befand jedoch in Beschwerdeentscheiden aus den Jahren 1875, 1884 und 1895, dass die bestehenden kantonalen und auch die Gründung neuer Versicherungsmonopole weiterhin zulässig seien (Salis, Schweizerisches Bundesrecht, V. Bd., Bern 1904, Nr. 2376, 2380, 2381), immerhin mit der Einschränkung, dass damit nicht ein auf Erwerb gerichteter fiskalischer Zweck verfolgt werden dürfe (SALIS, a.a.O., Nr. 2381, S. 482 f., bezüglich der glarnerischen Mobiliarversicherung).
Die Bundesversammlung hat auch in neuerer Zeit mehrfach Kantonsverfassungen gewährleistet, welche ausdrücklich ein Gebäudeversicherungsmonopol statuieren (§ 55 Abs. 1 lit. f der aargauischen Kantonsverfassung vom 25. Juni 1980; § 128 der basel-landschaftlichen Kantonsverfassung vom 17. Mai 1984; Art. 99 Abs. 3 der solothurnischen Kantonsverfassung vom 8. Juni 1986; § 83 der thurgauischen Kantonsverfassung vom 16. März 1987).
Angesichts dieser mehr als ein Jahrhundert alten Verfassungspraxis ist das Versicherungsmonopol jedenfalls solange verfassungsrechtlich zulässig, als dafür hinreichende Gründe des öffentlichen Wohls bestehen.
e) Das Bundesgericht rechtfertigte im Jahre 1911 das Gebäudeversicherungsmonopol mit sozialpolitischen Überlegungen: Die privaten Versicherungen würden für schlechte Risiken höhere Prämien verlangen, was zur Folge hätte, dass mehr nur die guten und mittleren Risiken versichert würden. Die staatliche Versicherung würde demgegenüber auch die schlechten Risiken zu tragbaren Prämien versichern und diene damit dem Schutz wirtschaftlich schwächerer Bevölkerungsklassen (BGE 37 I 503 E. 5 S. 524 f.). Soweit die Lehre das Gebäudeversicherungsmonopol nicht ohnehin schon kraft seiner Historizität als zulässig erachtet, hält sie es mehrheitlich mit gleichen oder ähnlichen sozialpolitischen Überlegungen für gerechtfertigt (WALTHER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3. Aufl. Bern 1931, S. 228 f.; ZACCARIA GIACOMETTI Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1949, S. 309 Anm. 29; ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, Vol. 2, Bern 1995, S. 222; PIERRE MOOR, Droit administratif, Vol. III, Bern 1992, S. 388 f.; CLAUDE RUEY, Monopoles cantonaux et liberté économique, Thèse Lausanne 1988, S. 251). Demgegenüber wird teilweise die Ansicht vertreten, die ursprüngliche sozialpolitische Rechtfertigung sei heute nicht mehr gegeben (KARIN SUTTER-SOMM, Das Monopol im schweizerischen Verwaltungs- und Verfassungsrecht, Diss. Basel 1989, S. 167 f.). Als verfassungswidrig betrachtet wird das Monopol der Gebäudeversicherung daneben auch von Autoren, die entgegen der herrschenden Lehre und Rechtsprechung grundsätzlich nur Polizeimonopole, nicht aber sozialpolitische Monopole als zulässig erachten (LUCIANO GIUDICI, Problemi giuridici della municipalizzazione dei servizi pubblici, Tesi Berna, Locarno 1970, S. 46 ff., 68 ff.; MELCHIOR SPAHN, Die kantonalen Regalrechte nach Artikel 31 Abs. 2 der Bundesverfassung, Diss. Zürich 1956, S. 84 ff.).
f) Aufgrund eines Prämienvergleichs ergibt sich, dass die kantonalen Monopolversicherungen die Gebäudeversicherung zu deutlich günstigeren Prämien anbieten als die Privatversicherungen. In den Jahren 1986-90 bzw. 1984-93 betrug die jährliche Versicherungsprämie in den Kantonen mit Monopolversicherung durchschnittlich Fr. -.64 pro Fr. 1'000.-- Versicherungssumme, in den Kantonen ohne Monopol hingegen Fr. 1.08 bzw. Fr. 1.09 (THOMAS VON UNGERN-STERNBERG, Die kantonalen Gebäudeversicherungen; Eine ökonomische Analyse, Lausanne 1994, Abb. 1; ders., Kritische Überlegungen zu dem Gutachten von Professor Schips über die kantonalen Gebäudeversicherungen, Lausanne 1995, S. 3a). Diese Zahlen werden auch in einem Gegengutachten nicht als solche bestritten, sondern anders interpretiert mit dem Argument, die Unterschiede im Prämienniveau liessen sich auf unterschiedliche Schadensentwicklungen und Versicherungssummen zurückführen (BERND SCHIPS, Ökonomische Argumente für wirksamen Wettbewerb auch im Versicherungszweig "Gebäudefeuer- und Gebäudeelementarschäden", St. Gallen 1995, S. 20). In Prozent des Schadenssatzes ausgedrückt lägen die Prämienansätze der kantonalen Gebäudeversicherer über denjenigen der Privatversicherer (Gutachten Schips, S. 29).
Für den Versicherungsnehmer ist indessen in erster Linie die von ihm zu bezahlende Prämie von Interesse. Dass diese in Monopolkantonen signifikant tiefer ist als bei Privatversicherungen, wird auch im Gutachten von Schips nicht in Frage gestellt (Gutachten Schips, S. 31). Welcher Anteil an den Gesamteinnahmen der Versicherung für die Deckung von Schäden verwendet wird, ist insofern nicht ausschlaggebend, als die Gebäudeversicherungen auch vorbeugenden Brandschutz finanzieren und damit dazu beitragen, dass Schäden gar nicht entstehen, was ebenfalls den Versicherten zugute kommt. In diesem Sinne ist ein Zusammenhang zwischen dem Versicherungssystem und dem Schadenverlauf jedenfalls denkbar: Es erscheint wenig wahrscheinlich, dass der in den Kantonen ohne Monopolversicherung signifikant schlechtere Schadenverlauf rein zufällig sein soll. Eher plausibel erscheint demgegenüber, dass die kantonalen Gebäudeversicherungen dadurch, dass sie einen grösseren Aufwand für die Prävention leisten, zum wesentlich günstigeren Schadenverlauf beitragen und dadurch die tiefe Prämie ermöglichen. Das wird bestätigt dadurch, dass die Schweiz im internationalen Vergleich eine markant tiefe Zahl von Brandttoten aufweist (VON UNGERN-STERNBERG, a.a.O. (1994), S. 19 und Anhang). Denkbar ist zudem, dass durch die Monopolisierung gewisse verwaltungsmässige Synergien mit staatlichen, ohnehin zu erfüllenden Aufgaben möglich sind und gewisse Verwaltungskosten, namentlich Akquisitionskosten, geringer gehalten werden können.
Gesamthaft gesehen bestehen plausible Gründe für die Annahme, dass die kantonalen Gebäudeversicherungen einen wesentlich günstigeren Schadenverlauf und damit sowohl geringere Schäden als auch deutlich tiefere Versicherungsprämien ermöglichen.
g) Damit kann ein zureichendes öffentliches Interesse an einer Monopolisierung der Gebäudeversicherung als ausgewiesen betrachtet werden. Die marktwirtschaftliche Ordnung, die durch die institutionelle oder wirtschaftspolitische Komponente von Art. 31 BV geschützt wird, findet ihre Legitimation darin, dass dadurch die wirtschaftlichen Bedürfnisse der Bevölkerung möglichst effizient und preisgünstig befriedigt werden sollen (ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, Vol. 1, Bern 1993, S. 86 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 354; KLAUS VALLENDER, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, 3. Aufl. Bern 1995, S. 85). Erweist sich, dass eine Dienstleistung, an deren Obligatorium - wie auch die Beschwerdeführerin anerkennt - ein erhebliches öffentliches Interesse besteht, mit einem Monopolsystem wesentlich vorteilhafter erbracht wird als durch die Privatwirtschaft, so kann das ein zulässiges öffentliches Interesse darstellen, um eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit zu rechtfertigen (BGE 101 Ia 124 E. 8b S. 128).
h) In der Lehre wird bisweilen die Verhältnismässigkeit des Gebäudeversicherungsmonopols in Frage gestellt, da die blosse Einführung eines Versicherungsobligatoriums, allenfalls verbunden mit einer Aufsicht über die Preisgestaltung, den angestrebten Zweck gleichermassen erfüllen könnte (MOOR, a.a.O., S. 389; SPAHN, a.a.O., S. 85; SUTTER-SOMM, a.a.O., S. 167 f.). Ein Versicherungsobligatorium, teilweise kombiniert mit einer Preisaufsicht, besteht heute bereits in Kantonen, welche kein Versicherungsmonopol kennen. Wie die zitierten Zahlen zeigen, gewährleistet dieses System jedoch nicht eine ebenso günstige Versicherung wie ein Monopolsystem. Im übrigen macht der Umstand, dass auch eine andere gesetzliche Lösung denkbar wäre, die vom glarnerischen Gesetzgeber gewählte Lösung noch nicht unverhältnismässig (BGE 101 Ia 124 E. 8b S. 129).
i) Die Durchschnittsprämie ist im Kanton Glarus zwar eine der höchsten unter den Kantonen mit Monopolversicherung und liegt leicht höher als diejenige im günstigsten Kanton mit Privatversicherung (Genf). Im Verhältnis zu anderen Kantonen ohne Monopolversicherung mit vergleichbaren topographischen und Besiedlungsverhältnissen (Uri, Schwyz) ist jedoch die Prämie in Glarus immer noch um rund ein Viertel tiefer (VON UNGERN-STERNBERG, a.a.O. (1995), S. 7a). Unter diesen Umständen ist das glarnerische Gebäudeversicherungsmonopol durch ein hinreichendes öffentliches Interesse gedeckt und auch verhältnismässig. Zwar können die Prämien bei einer Privatversicherung im Einzelfall insbesondere für Grosskunden wie die Beschwerdeführerin günstiger sein. Daraus folgt aber nicht, dass nur ein System zulässig wäre, welches - wie die Beschwerdeführerin vorschlägt - für die guten Risiken eine Privatversicherung zulässt und der kantonalen Gebäudeversicherung nur die schlechten Risiken überlässt. Eine solche Regelung würde mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die bisherigen Vorteile der kantonalen Gebäudeversicherung zunichte machen. Ein gewisser sozialer Ausgleich liegt im Wesen der meisten sozialpolitisch motivierten Regelungen. Dass im Einzelfall dadurch für gewisse Versicherte eine Höherbelastung resultiert, ist jedenfalls solange verfassungsrechtlich zulässig, als diese Mehrbelastung nicht übermässig wird, was indessen in der Beschwerde nicht dargelegt wird.
k) Das glarnerische Gebäudeversicherungsmonopol verstösst nach dem Gesagten nicht gegen Art. 31 BV. Dass Art. 15 KV/GL die Handels- und Gewerbefreiheit in einem weiteren Umfang schützen würde als Art. 31 BV, wird in der Beschwerde nicht dargetan und ist auch nicht anzunehmen (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., S. 66). Das Monopol erweist sich daher als mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar.
4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, nach glarnerischem Recht seien Industriebetriebe seit je von der Monopolversicherung ausgeschlossen und der privaten Versicherung überlassen worden. Nach den dieser Regelung zugrundeliegenden Kriterien würde auch ein gemischt-gewerblich genutzter Grossgebäudekomplex wie ihr Wiggis-Park nicht der Monopolversicherung unterstellt.
a) Nach Art. 15 KSVG fallen "alle Gebäude, mit Ausnahme von Industrie- und Hotelbauten", unter das Versicherungsmonopol. Die Auslegung des kantonalen Gesetzes wird, wenn - wie vorliegend - kein besonders schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit zur Diskussion steht, vom Bundesgericht nur auf Willkür überprüft; frei prüft das Bundesgericht, ob das willkürfrei ausgelegte kantonale Recht mit dem angerufenen Grundrecht vereinbar ist (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. Bern 1994, S. 175 ff., mit Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführerin rügt nicht, die Unterstellung ihres Gebäudekomplexes unter das Monopol beruhe auf einer willkürlichen Auslegung des Gesetzes. Sie scheint jedoch der Meinung zu sein, dass diese Auslegung zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führe, da schon vor 1874 private Grossunternehmen in der Versicherung frei gewesen seien. Indessen ist die kantonale Gebäudeversicherung nicht deshalb zulässig, weil sie vor 1874 bereits bestand, sondern weil sie sich durch ein öffentliches Interesse rechtfertigen lässt (BGE 124 I 14 E. 3). Demgemäss ist es auch zulässig, nach 1874 noch neue kantonale Gebäudeversicherungen zu errichten. Deshalb kann nicht ausschlaggebend sein, ob nach den Gesichtspunkten, die 1874 in Glarus herrschten, die Anlage der Beschwerdeführerin dem Monopol unterstellt gewesen wäre.
c) Der Ausschluss der industriellen Risiken aus der glarnerischen Gebäudeversicherung ist historisch nicht in erster Linie dadurch motiviert, dass Industriebetriebe selber finanzkräftig genug seien, um sich selber privat zu versichern, sondern dadurch, dass der kantonalen Versicherung nicht eine Belastung mit Grossrisiken zugemutet werden sollte, weil dadurch die Versicherungsprämien auch für die kleineren Eigentümer in die Höhe getrieben und mithin der sozialpolitische Zweck verfehlt würde (BGE 20 328, S. 332 und S. 336). Diese Regelung wurde hinsichtlich der glarnerischen obligatorischen Mobiliarversicherung, die eine gleiche Unterscheidung traf, vom Bundesgericht als mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar betrachtet (BGE 20 328, E. 2 S. 335 f.). Wenn die Kantone ein Versicherungsmonopol für die Gesamtheit aller Liegenschaften einführen können, dann ist es ihnen nicht grundsätzlich verwehrt, dies auch nur für bestimmte Kategorien von Liegenschaften zu tun. Eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit könnte darin höchstens liegen, wenn damit der Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung der Gewerbegenossen verletzt würde. Eine unterschiedliche Behandlung von industriellen und nicht-industriellen Betrieben kann sich jedoch grundsätzlich auf sachliche und haltbare Überlegungen stützen. Dass es Grenzfälle geben mag, in denen eine nicht-industrielle Anlage von ihrer Grösse her einer industriellen vergleichbar ist, stellt noch keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung dar. | de | Art. 31 Cost.; monopolio cantonale in materia di assicurazione immobiliare contro gli incendi. Il monopolio instaurato dal Cantone di Glarona in materia di assicurazione immobiliare contro gli incendi non disattende la libertà di commercio e d'industria (consid. 3).
È ammissibile limitare il monopolio a determinate categorie d'immobili (consid. 4). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 257
Im Jahre 1976 wurde die Weggenossenschaft Frittenbach-Geissbühl mit dem Zweck gegründet, die Höfe zwischen Ober- und Unterfrittenbach im Napfgebiet mit Strassen zu erschliessen. Der Regierungsrat des Kantons Bern genehmigte das Unternehmen am 13. Juli 1977. In der Folge hat die Weggenossenschaft im Rahmen von 13 Etappen eine umfangreiche Güterweganlage verwirklicht. Die Gesamtabrechnung der Anlage vom 31. Oktober 1996 wurde von der Hauptversammlung der Genossenschaft mit Beschluss vom 20. November 1996 genehmigt.
Gegen die Genehmigung der Gesamtabrechnung der Weggenossenschaft Frittenbach-Geissbühl erhoben die Genossenschafter X. und Y. am 18. Dezember 1996 Einsprache bei der Bodenverbesserungskommission des Kantons Bern (nachfolgend "BVK" genannt). Am 17. August 1997 teilten X. und Y. der BVK mit, dass sie den ausserordentlichen Sekretär der BVK, Fürsprecher Z., als Protokollführer der Einspracheverhandlung ablehnten, da dieser gleichzeitig Mitarbeiter der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion sei.
Mit Zwischenentscheid vom 24. September 1997 verfügte die BVK, das Ablehnungsgesuch werde abgewiesen und die Protokollführung nicht an eine ausserhalb der kantonalen Verwaltung stehende Person übertragen. Auf eine dagegen erhobene Beschwerde trat das Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsrechtliche Abteilung) mit Entscheid vom 30. Januar 1998 nicht ein.
Gegen den Entscheid der BVK gelangten X. und Y. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie rügen eine Verletzung von Art. 58 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 68 Abs. 2 KV/BE und beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde richtet sich sowohl gegen den Entscheid der BVK vom 24. September 1997 als auch gegen den Nichteintretensentscheid des kantonalen Verwaltungsgerichtes vom 30. Januar 1998.
Zunächst ist zu prüfen, ob die Beschwerde gegen den Entscheid der BVK zulässig ist.
a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Eröffnung des angefochtenen Entscheides dem Bundesgericht schriftlich einzureichen (Art. 89 Abs. 1 OG). Zwar wurde der (nach kantonalem Recht letztinstanzliche) Entscheid der BVK vom 24. September 1997 erst am 3. März 1998 (Postaufgabe) beim Bundesgericht angefochten. Die Beschwerdeführer machen jedoch geltend, im angefochtenen Entscheid der BVK sei eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung enthalten, woraus ihnen kein prozessualer Nachteil erwachsen dürfe.
aa) Gemäss einem aus dem Prinzip von Treu und Glauben (Art. 4 BV) fliessenden und in Art. 107 Abs. 3 OG ausdrücklich verankerten Grundsatz des öffentlichen Prozessrechtes darf den Parteien aus einer fehlerhaften behördlichen Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen. Nach ständiger Praxis des Bundesgerichtes ist diese Verfahrensmaxime grundsätzlich auch im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde anwendbar (vgl. BGE 117 Ia 119 E. 3a S. 124 f., 421 E. 2a S. 422). Dies kann namentlich für den Fall gelten, dass die falsche Eröffnung eines kantonalen Rechtsmittels eine Partei davon abgehalten hat, rechtzeitig das Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde anzurufen. Wer allerdings die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung erkannte oder bei zumutbarer Sorgfalt hätte erkennen müssen, kann sich nicht auf den genannten Grundsatz berufen (BGE 121 II 71 E. 2a S. 78). Rechtsuchende geniessen keinen Vertrauensschutz, wenn sie bzw. ihr Rechtsvertreter den Mangel allein schon durch Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmung hätten erkennen können (BGE 117 Ia 119 E. 3a S. 125). Allerdings vermag nur eine grobe prozessuale Unsorgfalt der betroffenen Partei oder ihres Anwaltes eine falsche Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen (BGE 117 Ia 421 E. 2a S. 422).
bb) Im angefochtenen Entscheid verfügte die BVK (nach einem Meinungsaustausch mit dem Präsidenten des kantonalen Verwaltungsgerichtes), dass die Protokollführung für die Verhandlung vor der BVK "nicht einer ausserhalb der kantonalen Verwaltung stehenden Person übertragen" werde (Ziff. 2 des angefochtenen Entscheides). "Das Gesuch um Ablehnung des vorgesehenen ausserordentlichen Sekretärs, Fürsprecher Z.", werde daher abgewiesen (Ziff. 3 des angefochtenen Entscheides). In der Rechtsmittelbelehrung wies die BVK ausdrücklich darauf hin, "gegen Ziffer 2 dieses Entscheides (selbständig anfechtbarer Zwischenentscheid)" könne innert 10 Tagen seit der Eröffnung Beschwerde beim kantonalen Verwaltungsgericht geführt werden. Gestützt auf diese Rechtsmittelbelehrung haben die Beschwerdeführer den Entscheid der BVK innert der erwähnten Frist beim kantonalen Verwaltungsgericht angefochten. Das Verwaltungsgericht trat jedoch mit Entscheid vom 30. Januar 1998 auf die Beschwerde nicht ein. Zwar erwog es, beim Entscheid der BVK handle es sich "um einen Zwischenentscheid, der grundsätzlich selbständig angefochten werden" könne. Die Frage der Ablehnung des Protokollführers könne jedoch von der Frage der Übertragung der Protokollführung auf eine ausserhalb der kantonalen Verwaltung stehende Person nicht getrennt werden. Daher stehe - entgegen der ausdrücklichen Rechtsmittelbelehrung der BVK - "auch gegen Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids kein ordentliches Rechtsmittel zur Verfügung".
cc) Bei dieser Sachlage ist den Beschwerdeführern keine prozessuale Säumnis vorzuwerfen, wenn sie den Entscheid der BVK nicht innert der Frist von Art. 89 OG angefochten haben. Dies um so weniger, als die Beschwerdeführer weder im kantonalen Beschwerdeverfahren noch im Verfahren vor Bundesgericht förmlich durch einen Rechtsanwalt vertreten waren und die Fehlerhaftigkeit der Rechtsmittelbelehrung für sie nicht ohne weiteres ersichtlich war. Im übrigen haben sie sowohl die in der falschen Rechtsmittelbelehrung erwähnte Frist von 10 Tagen eingehalten, als auch den Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichtes innert der Frist von Art. 89 OG angefochten. Nach Treu und Glauben darf den Beschwerdeführern aus der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung der kantonalen Behörden im vorliegenden Fall kein prozessualer Nachteil erwachsen, weshalb Art. 89 OG dem Eintreten auf die Beschwerde gegen den Entscheid der BVK nicht entgegensteht.
b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich nur gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig. Gegen Zwischenentscheide kann Art. 4 BV (oder ein mit Art. 4 BV inhaltlich zusammenfallendes Grundrecht) nur im Falle eines drohenden nicht wiedergutzumachenden Nachteils angerufen werden (Art. 87 OG).
aa) Wie oben dargelegt, ist der angefochtene Entscheid der BVK letztinstanzlich im Sinne von Art. 86 f. OG.
bb) Beim angefochtenen Entscheid der BVK (zur Frage der Ablehnung des für die Verhandlung vor BVK vorgesehenen Protokollführers) handelt es sich zwar um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 OG. Nach der Praxis des Bundesgerichtes können jedoch Prozessökonomie, Gründe der Zweckmässigkeit oder das wohlverstandene Interesse der Gegenpartei Ausnahmen vom Eintretenserfordernis des nicht wiedergutzumachenden Nachteils gebieten. Dies trifft namentlich auf Zwischenverfügungen gerichtsorganisatorischer Art zu, die ihrer Natur nach endgültig zu erledigen sind, bevor das Verfahren weitergeführt werden kann. Insbesondere fallen Entscheide über die Zusammensetzung der entscheidenden Behörde unter die Ausnahme von Art. 87 OG (BGE 117 Ia 396 E. 2 S. 399; BGE 115 Ia 311 E. 2a S. 313, je mit Hinweisen; vgl. MARC FORSTER, Die staatsrechtliche Beschwerde, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel 1998, Rz. 2.18). Darüber hinaus kommt der Rüge der Verletzung von Art. 58 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK im vorliegenden Fall eine über die Rüge der Verletzung von Art. 4 BV hinausgehende selbständige Bedeutung zu.
3. a) Im angefochtenen Entscheid der BVK wird die Abweisung des Ablehnungsgesuches wie folgt begründet: Zwar gehe aus Art. 68 Abs. 2 KV/BE hervor, dass die Mitglieder der BVK nicht der kantonalen Verwaltung angehören dürften. Diese Bestimmung gelte jedoch nur für Kommissionsmitglieder und nicht für den Protokollführer. Gemäss der kantonalen Verordnung über die Geschäftsführung der BVK sei dieser "nicht Mitglied der BVK und damit nicht stimmberechtigt". Der Sekretär bzw. die Sekretärin der BVK führten lediglich das Verhandlungsprotokoll und fertigten die Entscheide "nach den Erwägungen der Kommission und den Weisungen der oder des Vorsitzenden" aus. In einem Entscheid vom 25. Februar 1997 habe das Bundesgericht erkannt, dass die Geschäftsstellenleiterin der Rekurskommission des Kantons Bern gegenüber Fahrzeugführern gleichzeitig Mitarbeiterin der kantonalen Polizei- und Militärdirektion sein dürfe, sofern sie nicht als Mitglied der Rekurskommission tätig werde. Die Praxis, Angehörige der kantonalen Verwaltung als Protokollführer der BVK beizuziehen, habe sich gut bewährt. Die Beschwerdeführer hätten im Einspracheverfahren geltend gemacht, sie seien "im Rahmen der jahrelangen Auseinandersetzung mit der Weggenossenschaft Frittenbach-Geissbühl" von der Landwirtschaftsdirektion bzw. der Volkswirtschaftsdirektion als deren Nachfolgerin "unkorrekt behandelt worden", weshalb sie alle Beamten der Volkswirtschaftsdirektion pauschal ablehnten. Das kantonale Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege sehe eine Ausstandspflicht für Behördemitglieder indessen nur vor, wenn diese "an einem Vorentscheid mitgewirkt" haben oder "aus anderen Gründen in der Sache befangen" sind. Der für die Protokollführung vorgesehene wissenschaftliche Beamte sei erst seit 18. November 1996 bei der Volkswirtschaftsdirektion tätig und "an keinen Vorentscheiden oder Korrespondenzen" im Zusammenhang mit der vorliegenden Streitsache beteiligt gewesen. Ebensowenig seien in seiner Person "Eigeninteressen, Vorbefassungen oder enge Beziehungen zu einer Partei" oder andere objektive Befangenheitsgründe ersichtlich.
b) Die Beschwerdeführer rügen, die Abweisung ihres Ablehnungsgesuches verletze Art. 58 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 68 Abs. 2 KV/BE. Der Sekretär der BVK sei gleichzeitig Mitarbeiter der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion. Diese "Doppelfunktion" beinhalte "einen krassen Verstoss gegen das Prinzip der Gewaltenteilung". Mit der Protokollführung für die Verhandlungen vor BVK müsse "eine ausserhalb der kantonalen Verwaltung stehende Person" betraut werden.
4. a) Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK steht jedermann das Recht zu, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat. Sowohl gestützt auf Art. 58 BV als auch gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat der Rechtsuchende einen Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter beurteilt wird. Damit soll garantiert werden, dass keine Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das Urteil einwirken. Spezialgerichte, welche für ausgewählte Sachbereiche geschaffen werden, sind zulässig, sofern ihre Zuständigkeit und Organisation durch einen generell-abstrakten Erlass geordnet sind und sachliche Gründe (wie z.B. das Erfordernis von spezifischen Fachkenntnissen) ihre Errichtung rechtfertigen. Voreingenommenheit ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Gerichtes zu erwecken. Solche Umstände können in einem persönlichen Verhalten der Justizangehörigen oder auch in funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein (BGE 122 I 18 E. 2b/bb S. 24; BGE 120 Ia 184 E. 2b S. 187; BGE 118 Ia 282 E. 3d S. 285 f.; BGE 117 Ia 378 E. 3b S. 381, je mit Hinweisen).
Der Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht wird namentlich tangiert, wenn ein Beamter an der Willensbildung des Gerichtes mitwirkt, der wegen eines privat- oder öffentlichrechtlichen Subordinationsverhältnisses weisungsgebunden ist (BGE 119 Ia 81 E. 3 S. 83 f. mit Hinweisen; EGMR vom 23. April 1987 i.S. Ettl et al. c. A, Série A, vol. 117, Ziff. 38; EGMR vom 22. Oktober 1984 i.S. Sramek c. A, Série A, vol. 84, Ziff. 41 f.). Art. 68 Abs. 2 KV/BE bestimmt, dass Mitglieder einer kantonalen richterlichen Behörde nicht gleichzeitig dem Regierungsrat oder der kantonalen Verwaltung angehören dürfen.
b) Im Bereich des kantonalen Bodenmeliorationsrechts betreffen namentlich Entscheide über Güterzusammenlegungen und Baulandumlegungen, Einleitungsbeschlüsse mit Perimeterverfügung sowie abschliessende Festsetzungsbeschlüsse sogenanntes Zivilrecht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (BGE 120 Ia 209 E. 6b S. 214; BGE 118 Ia 353 E. 2 S. 355 ff.; BGE 117 Ia 378 E. 5a - b S. 382 ff.; Urteil des Bundesgerichts vom 3. April 1992 i.S. S. et al., E. 2b = ZBl 94 [1993] 39 ff.). In diesem Bereich haben die Kantone ein richterliches Prüfungsverfahren vorzusehen. Angesichts der beschränkten Kognition des Bundesgerichtes vermag das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren eine Prüfung durch eine kantonale richterliche Behörde nicht zu ersetzen, und auch die auslegende Erklärung der Schweiz zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK entfaltet hier grundsätzlich keine Wirkung (BGE 118 Ia 353 E. 2c S. 358 f.; BGE 117 Ia 378 E. 5c - d S. 385 ff.).
c) Die Garantien von Art. 58 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sind grundsätzlich auch auf die Gerichtsschreiber bzw. Protokollführer einer richterlichen Behörde anwendbar, sofern sie an der Willensbildung des Spruchkörpers mitwirken (BGE BGE 119 Ia 81 E. 3 S. 84; BGE 115 Ia 224 E. 7 S. 227 ff. mit Hinweisen). Unzulässig ist deshalb eine kantonale Regelung, wonach dieselbe Person zuerst als Untersuchungsbeamter und anschliessend als Gerichtsschreiber des erkennenden Strafgerichts auftritt (BGE 115 Ia 224 E. 7 S. 227 ff.). In einem nicht amtlich publizierten Entscheid hat das Bundesgericht die Frage ausdrücklich offengelassen, ob der Umstand, dass ein Beamter der kantonalen Verwaltung das Sekretariat der Walliser Rekurskommission für Bodenverbesserungen führt, vor Art. 58 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK standhält (Urteil vom 3. April 1992 i.S. S. et al., E. 3b = ZBl 94 [1993] 39 ff.).
5. a) Das Einspracheverfahren vor der BVK betreffend die Gesamtabrechnung der Weggenossenschaft Frittenbach-Geissbühl fällt unter den Begriff der zivilrechtlichen Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. dazu oben, Erwägung 4b). Die Beschwerdeführer rügen nicht, die Mitglieder der BVK als Entscheidungsgremium oder das Einspracheverfahren vor der BVK genügten den Anforderungen von Art. 58 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht (vgl. BGE 117 Ia 378 E. 3b S. 380 f.). Sie machen vielmehr geltend, die Teilnahme eines kantonalen Beamten der Volkswirtschaftsdirektion als Protokollführer und Sekretär der BVK verletze Verfassung und Konvention.
Im angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichtes vom 30. Januar 1998 wird ausdrücklich erwogen, dass im vorliegend hängigen Einspracheverfahren "in der Hauptsache die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig" sei (angefochtener Entscheid des Verwaltungsgerichtes, S. 3 f. Ziff. 1; vgl. ebenso Vernehmlassung der BVK vom 21. April 1998, S. 2 zweitletzter Absatz). Lediglich bezüglich des Zwischenentscheides betreffend Ablehnung des vorgesehenen Gerichtssekretärs habe die BVK "endgültig" entschieden (angefochtener Entscheid des Verwaltungsgerichtes, S. 4 f. Ziff. 2; vgl. Art. 9 Abs. 2 VRPG/BE). Im Gegensatz zum Zwischenentscheid der BVK betreffend Ablehnung des Sekretärs wird das Verwaltungsgericht folglich auf eine allfällige Beschwerde gegen den materiellen Einspracheentscheid einzutreten haben.
b) Es stellt sich zunächst die Frage, ob die Rüge der Verletzung von Art. 58 BV bereits deshalb unbegründet erscheint, weil gegen den Einsprache-Sachentscheid der BVK die Beschwerde beim kantonalen Verwaltungsgericht zulässig ist. Die Frage ist zu verneinen.
aa) Zwar lässt sich weder aus Art. 58 BV noch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ein Anspruch auf eine zweistufige richterliche Prüfung ableiten (vgl. BGE 118 Ia 353 E. 3c S. 359; BGE 117 Ia 378 E. 4b S. 381, E. 5c S. 385). Falls jedoch die BVK nach kantonalem Recht als richterliche Behörde konstituiert wurde, muss sie justizorganisatorisch den Anforderungen von Art. 58 BV genügen. Der verfassungsmässige Anspruch auf ein unabhängiges Gericht dient nicht zuletzt auch der Konkretisierung und Ergänzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung. Dieser verhindert insbesondere ein Übergreifen der exekutiven auf die richterliche Gewalt (BGE 114 Ia 50 E. 3c S. 55 mit Hinweisen; vgl. ALFRED KÖLZ, Kommentar zur Bundesverfassung, Art. 58 N. 31, 66). Da die Kantone in der Gerichtsorganisation frei sind, ist nach kantonalem Recht zu beurteilen, ob ein behördliches Organ als Gericht ausgestaltet wurde. Sieht die kantonale Zuständigkeitsordnung aber den Zugang zu einer Justizbehörde vor, gewährleistet Art. 58 BV dem Rechtsuchenden die unabhängige und unparteiische richterliche Beurteilung seiner Streitsache durch diese Behörde.
Es ist daher zu prüfen, ob die BVK nach bernischem Recht als richterliches Organ konstituiert wurde.
bb) Zunächst fällt ins Gewicht, dass die Mitglieder der BVK sowohl nach bisherigem als auch nach revidiertem kantonalem Recht durch den Grossen Rat gewählt werden (Art. 13 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 13. November 1978 über Bodenverbesserungen und landwirtschaftliche Hochbauten [Meliorationsgesetz, MelG, aBSG 913.1]; Art. 3 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 16. Juni 1997 über das Verfahren bei Boden- und Waldverbesserungen [VBWG, BSG 913.1, BAG 97-128]). Es handelt sich beim Grossen Rat um das gleiche Gremium, welches auch die kantonalen Oberrichter und Verwaltungsrichter wählt (Art. 77 Abs. 1 lit. d - e KV/BE). Dieser Umstand stellt die BVK gerichtsverfassungsrechtlich auf eine ähnliche Stufe wie die kantonalen Steuerrekurs- und Enteignungsschätzungskommissionen, deren Mitglieder ebenfalls vom Parlament gewählt und die vom bernischen Recht unter die "anderen verwaltungsunabhängigen Justizbehörden" (Art. 85 VRPG/BE) eingereiht werden (vgl. dazu MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Bern 1997, Art. 85 N. 1, 3). In Art. 13 Abs. 4 MelG wurde die BVK als "besonderes Rechtspflegeorgan" bezeichnet (s. auch Art. 100 Abs. 2 KV/BE). Gemäss Art. 30 Abs. 3 des bernischen Meliorationsdekretes waren Präsident, Mitglieder und Sekretär der BVK wie die nichtständigen Mitglieder des Verwaltungsgerichtes zu entschädigen (Dekret vom 12. Februar 1979 über Bodenverbesserungen und landwirtschaftliche Hochbauten [MelD, aBSG 913.11]). Für eine richterliche Funktion der BVK sprach schliesslich auch deren Zuständigkeit in Klagematerien (Art. 13 Abs. 4 und Art. 85 Abs. 1 lit. b MelG).
cc) Auch im neuen VBWG wurde - wie bereits dargelegt - an der Wahl der BVK-Mitglieder durch den Grossen Rat festgehalten (Art. 3 Abs. 1 VBWG). Dabei folgte der kantonale Gesetzgeber dem Entwurf des Regierungsrates, und zwar entgegen dem Antrag der grossrätlichen Kommission, welche die Wahl durch den Regierungsrat vorgeschlagen hatte (vgl. Vortrag des Regierungsrates an den Grossen Rat vom 18. September 1996, S. 189; Gemeinsamer Antrag des Regierungsrates und der Kommission vom 18. September 1996/29. Januar 1997 bzw. 17. Dezember 1996, S. 178 f.). Art. 3 Abs. 1 VBWG bezeichnet die BVK nun ausdrücklich als "verwaltungsunabhängige Rechtsmittelinstanz". Auf richterliche Funktionen lässt sodann der Umstand schliessen, dass die BVK im Rahmen der kantonalen Gebührenordnung ebenfalls als verwaltungsunabhängige Justizbehörde behandelt wird (s. Dekret des Grossen Rates vom 17. November 1997, BSG 155.261, BAG 97-143). Im übrigen geht auch das kantonale Verwaltungsgericht davon aus, dass es sich bei der BVK um eine richterliche Behörde handle.
c) Die kantonalen Behörden vertreten die Ansicht, die BVK erfülle die Anforderungen an ein Gericht im Sinne von Art. 58 BV selbst dann, wenn deren Sekretär von der kantonalen Verwaltung delegiert wird. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
aa) Der verfassungsmässige Anspruch auf ein unabhängiges Gericht erstreckt sich grundsätzlich auch auf die Person des Gerichtsschreibers bzw. Protokollführers. Dies gilt nach der dargelegten Praxis des Bundesgerichtes und der Strassburger Rechtsprechungsorgane besonders, wenn der juristisch ausgebildete Protokollführer beratende Stimme hat und die fragliche richterliche Behörde ganz oder teilweise mit juristischen Laien besetzt ist. Anders zu entscheiden hiesse, den Anspruch auf ein unabhängiges Gericht zu unterlaufen, zumal der Protokollführer in den genannten Fällen einen nicht zu unterschätzenden Einfluss auf die Willensbildung der richterlichen Behörde ausüben kann (BGE 115 Ia 224 E. 7b S. 229 f. mit Hinweisen).
bb) Das bisherige bernische Recht bestimmte, dass der Präsident, der Vizepräsident, der Sekretär "sowie gegebenenfalls der ausserordentliche Präsident und der ausserordentliche Sekretär" der BVK im Besitz eines bernischen Fürsprecher- oder Notariatspatentes sein sollen. Bei den übrigen Kommissionsmitgliedern handelt es sich (nach altem wie nach neuem Recht) um land-, forstwirtschaftliche oder kulturtechnische Sachverständige (Art. 30 Abs. 1 MelD). Wie bereits erwähnt, wurde der Sekretär bisher gleich wie der Präsident und die Mitglieder der BVK entschädigt, nämlich "wie die nichtständigen Mitglieder des Verwaltungsgerichtes" (Art. 30 Abs. 3 MelD). An den Kommissionssitzungen nahmen nach altem Recht neben dem Präsidenten zwei bis sechs Mitglieder sowie der Sekretär teil (Art. 30 Abs. 4 MelD).
Das revidierte kantonale Recht schreibt lediglich für die Präsidentin oder den Präsidenten der BVK eine abgeschlossene juristische Ausbildung vor. Die übrigen Kommissionsmitglieder sind nach wie vor land-, forstwirtschaftliche oder kulturtechnische Sachverständige (Art. 11 Abs. 2 der kantonalen Verordnung vom 5. November 1997 über das Verfahren bei Boden- und Waldverbesserungen [VBWV, BSG 913.111, BAG 97-114]). An den Kommissionssitzungen nehmen neben dem oder der Vorsitzenden mindestens zwei Mitglieder sowie die Sekretärin oder der Sekretär teil (Art. 11 Abs. 3 VBWV). Im hier zu beurteilenden Fall ist der vorgesehene Sekretär ein ausgebildeter Jurist. Er führt das Verhandlungsprotokoll und fertigt nach den Erwägungen der Kommission und den Weisungen des Vorsitzenden die Entscheide aus (Art. 13 Abs. 2 VBWV). Er hat zwar kein förmliches Stimmrecht. Auch das neue kantonale Recht schliesst jedoch keineswegs aus, den Protokollführer mit beratender Stimme an den Verhandlungen der BVK teilnehmen zu lassen.
d) Bei dieser Sachlage sind die Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 58 BV nicht gewährleistet, wenn ein Beamter der kantonalen Verwaltung, der gegenüber seinen Departementsvorgesetzten treuepflichtig und weisungsgebunden ist, als Sekretär der BVK eingesetzt wird. Zum einen erschienen bei einer solchen Regelung Loyalitätskonflikte unvermeidbar. Auf der anderen Seite könnte sie auch das notwendige Vertrauen der Rechtsuchenden in die richterliche Unabhängigkeit der BVK untergraben (vgl. auch BGE 119 Ia 81 E. 3 S. 83 f. mit Hinweisen; EGMR vom 23. April 1987 i.S. Ettl et al. c. A, Série A, vol. 117, Ziff. 38; EGMR vom 22. Oktober 1984 i.S. Sramek c. A, Série A, vol. 84 Ziff. 41 f.).
Da die BVK nach bernischem Recht als Justizbehörde konstituiert ist, vermag auch der Beschwerdeweg an das kantonale Verwaltungsgericht die Verletzung von Art. 58 BV nicht zu heilen.
e) Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Rüge der Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 58 BV begründet und die Beschwerde insofern gutzuheissen ist. | de | Art. 89 Abs. 1 OG (Fristversäumnis wegen fehlerhafter Rechtsmittelbelehrung). Art. 107 Abs. 3 OG gilt sinngemäss auch im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren (E. 1a).
Art. 87 OG (Anfechtbarkeit von letztinstanzlichen Zwischenentscheiden).
Der Zwischenentscheid über das Ablehnungsgesuch gegen den Protokollführer einer Justizbehörde betrifft eine Streitsache gerichtsorganisatorischer Art, welche ihrer Natur nach endgültig zu erledigen ist, bevor das Verfahren weitergeführt werden kann (E. 1b).
Art. 58 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht).
Begriff der zivilrechtlichen Streitigkeit (E. 4b, E. 5a). Die bernische Bodenverbesserungskommission (BVK) wurde nach kantonalem Recht als Justizorgan konstituiert (E. 5b). Der Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht betrifft grundsätzlich auch die Person des Gerichtsschreibers bzw. Protokollführers, falls dieser, namentlich als Jurist, an der Willensbildung des vorwiegend aus Laien zusammengesetzten Gerichtes mitwirkt (E. 4a - c, E. 5c/aa). Der Umstand, dass der Sekretär der BVK gleichzeitig Beamter der kantonalen Verwaltung (Volkswirtschaftsdirektion) ist, verletzt Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK (E. 5c/bb - e). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-255%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,357 | 124 I 255 | 124 I 255
Sachverhalt ab Seite 257
Im Jahre 1976 wurde die Weggenossenschaft Frittenbach-Geissbühl mit dem Zweck gegründet, die Höfe zwischen Ober- und Unterfrittenbach im Napfgebiet mit Strassen zu erschliessen. Der Regierungsrat des Kantons Bern genehmigte das Unternehmen am 13. Juli 1977. In der Folge hat die Weggenossenschaft im Rahmen von 13 Etappen eine umfangreiche Güterweganlage verwirklicht. Die Gesamtabrechnung der Anlage vom 31. Oktober 1996 wurde von der Hauptversammlung der Genossenschaft mit Beschluss vom 20. November 1996 genehmigt.
Gegen die Genehmigung der Gesamtabrechnung der Weggenossenschaft Frittenbach-Geissbühl erhoben die Genossenschafter X. und Y. am 18. Dezember 1996 Einsprache bei der Bodenverbesserungskommission des Kantons Bern (nachfolgend "BVK" genannt). Am 17. August 1997 teilten X. und Y. der BVK mit, dass sie den ausserordentlichen Sekretär der BVK, Fürsprecher Z., als Protokollführer der Einspracheverhandlung ablehnten, da dieser gleichzeitig Mitarbeiter der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion sei.
Mit Zwischenentscheid vom 24. September 1997 verfügte die BVK, das Ablehnungsgesuch werde abgewiesen und die Protokollführung nicht an eine ausserhalb der kantonalen Verwaltung stehende Person übertragen. Auf eine dagegen erhobene Beschwerde trat das Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsrechtliche Abteilung) mit Entscheid vom 30. Januar 1998 nicht ein.
Gegen den Entscheid der BVK gelangten X. und Y. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie rügen eine Verletzung von Art. 58 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 68 Abs. 2 KV/BE und beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde richtet sich sowohl gegen den Entscheid der BVK vom 24. September 1997 als auch gegen den Nichteintretensentscheid des kantonalen Verwaltungsgerichtes vom 30. Januar 1998.
Zunächst ist zu prüfen, ob die Beschwerde gegen den Entscheid der BVK zulässig ist.
a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Eröffnung des angefochtenen Entscheides dem Bundesgericht schriftlich einzureichen (Art. 89 Abs. 1 OG). Zwar wurde der (nach kantonalem Recht letztinstanzliche) Entscheid der BVK vom 24. September 1997 erst am 3. März 1998 (Postaufgabe) beim Bundesgericht angefochten. Die Beschwerdeführer machen jedoch geltend, im angefochtenen Entscheid der BVK sei eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung enthalten, woraus ihnen kein prozessualer Nachteil erwachsen dürfe.
aa) Gemäss einem aus dem Prinzip von Treu und Glauben (Art. 4 BV) fliessenden und in Art. 107 Abs. 3 OG ausdrücklich verankerten Grundsatz des öffentlichen Prozessrechtes darf den Parteien aus einer fehlerhaften behördlichen Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen. Nach ständiger Praxis des Bundesgerichtes ist diese Verfahrensmaxime grundsätzlich auch im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde anwendbar (vgl. BGE 117 Ia 119 E. 3a S. 124 f., 421 E. 2a S. 422). Dies kann namentlich für den Fall gelten, dass die falsche Eröffnung eines kantonalen Rechtsmittels eine Partei davon abgehalten hat, rechtzeitig das Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde anzurufen. Wer allerdings die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung erkannte oder bei zumutbarer Sorgfalt hätte erkennen müssen, kann sich nicht auf den genannten Grundsatz berufen (BGE 121 II 71 E. 2a S. 78). Rechtsuchende geniessen keinen Vertrauensschutz, wenn sie bzw. ihr Rechtsvertreter den Mangel allein schon durch Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmung hätten erkennen können (BGE 117 Ia 119 E. 3a S. 125). Allerdings vermag nur eine grobe prozessuale Unsorgfalt der betroffenen Partei oder ihres Anwaltes eine falsche Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen (BGE 117 Ia 421 E. 2a S. 422).
bb) Im angefochtenen Entscheid verfügte die BVK (nach einem Meinungsaustausch mit dem Präsidenten des kantonalen Verwaltungsgerichtes), dass die Protokollführung für die Verhandlung vor der BVK "nicht einer ausserhalb der kantonalen Verwaltung stehenden Person übertragen" werde (Ziff. 2 des angefochtenen Entscheides). "Das Gesuch um Ablehnung des vorgesehenen ausserordentlichen Sekretärs, Fürsprecher Z.", werde daher abgewiesen (Ziff. 3 des angefochtenen Entscheides). In der Rechtsmittelbelehrung wies die BVK ausdrücklich darauf hin, "gegen Ziffer 2 dieses Entscheides (selbständig anfechtbarer Zwischenentscheid)" könne innert 10 Tagen seit der Eröffnung Beschwerde beim kantonalen Verwaltungsgericht geführt werden. Gestützt auf diese Rechtsmittelbelehrung haben die Beschwerdeführer den Entscheid der BVK innert der erwähnten Frist beim kantonalen Verwaltungsgericht angefochten. Das Verwaltungsgericht trat jedoch mit Entscheid vom 30. Januar 1998 auf die Beschwerde nicht ein. Zwar erwog es, beim Entscheid der BVK handle es sich "um einen Zwischenentscheid, der grundsätzlich selbständig angefochten werden" könne. Die Frage der Ablehnung des Protokollführers könne jedoch von der Frage der Übertragung der Protokollführung auf eine ausserhalb der kantonalen Verwaltung stehende Person nicht getrennt werden. Daher stehe - entgegen der ausdrücklichen Rechtsmittelbelehrung der BVK - "auch gegen Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids kein ordentliches Rechtsmittel zur Verfügung".
cc) Bei dieser Sachlage ist den Beschwerdeführern keine prozessuale Säumnis vorzuwerfen, wenn sie den Entscheid der BVK nicht innert der Frist von Art. 89 OG angefochten haben. Dies um so weniger, als die Beschwerdeführer weder im kantonalen Beschwerdeverfahren noch im Verfahren vor Bundesgericht förmlich durch einen Rechtsanwalt vertreten waren und die Fehlerhaftigkeit der Rechtsmittelbelehrung für sie nicht ohne weiteres ersichtlich war. Im übrigen haben sie sowohl die in der falschen Rechtsmittelbelehrung erwähnte Frist von 10 Tagen eingehalten, als auch den Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichtes innert der Frist von Art. 89 OG angefochten. Nach Treu und Glauben darf den Beschwerdeführern aus der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung der kantonalen Behörden im vorliegenden Fall kein prozessualer Nachteil erwachsen, weshalb Art. 89 OG dem Eintreten auf die Beschwerde gegen den Entscheid der BVK nicht entgegensteht.
b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich nur gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig. Gegen Zwischenentscheide kann Art. 4 BV (oder ein mit Art. 4 BV inhaltlich zusammenfallendes Grundrecht) nur im Falle eines drohenden nicht wiedergutzumachenden Nachteils angerufen werden (Art. 87 OG).
aa) Wie oben dargelegt, ist der angefochtene Entscheid der BVK letztinstanzlich im Sinne von Art. 86 f. OG.
bb) Beim angefochtenen Entscheid der BVK (zur Frage der Ablehnung des für die Verhandlung vor BVK vorgesehenen Protokollführers) handelt es sich zwar um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 OG. Nach der Praxis des Bundesgerichtes können jedoch Prozessökonomie, Gründe der Zweckmässigkeit oder das wohlverstandene Interesse der Gegenpartei Ausnahmen vom Eintretenserfordernis des nicht wiedergutzumachenden Nachteils gebieten. Dies trifft namentlich auf Zwischenverfügungen gerichtsorganisatorischer Art zu, die ihrer Natur nach endgültig zu erledigen sind, bevor das Verfahren weitergeführt werden kann. Insbesondere fallen Entscheide über die Zusammensetzung der entscheidenden Behörde unter die Ausnahme von Art. 87 OG (BGE 117 Ia 396 E. 2 S. 399; BGE 115 Ia 311 E. 2a S. 313, je mit Hinweisen; vgl. MARC FORSTER, Die staatsrechtliche Beschwerde, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel 1998, Rz. 2.18). Darüber hinaus kommt der Rüge der Verletzung von Art. 58 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK im vorliegenden Fall eine über die Rüge der Verletzung von Art. 4 BV hinausgehende selbständige Bedeutung zu.
3. a) Im angefochtenen Entscheid der BVK wird die Abweisung des Ablehnungsgesuches wie folgt begründet: Zwar gehe aus Art. 68 Abs. 2 KV/BE hervor, dass die Mitglieder der BVK nicht der kantonalen Verwaltung angehören dürften. Diese Bestimmung gelte jedoch nur für Kommissionsmitglieder und nicht für den Protokollführer. Gemäss der kantonalen Verordnung über die Geschäftsführung der BVK sei dieser "nicht Mitglied der BVK und damit nicht stimmberechtigt". Der Sekretär bzw. die Sekretärin der BVK führten lediglich das Verhandlungsprotokoll und fertigten die Entscheide "nach den Erwägungen der Kommission und den Weisungen der oder des Vorsitzenden" aus. In einem Entscheid vom 25. Februar 1997 habe das Bundesgericht erkannt, dass die Geschäftsstellenleiterin der Rekurskommission des Kantons Bern gegenüber Fahrzeugführern gleichzeitig Mitarbeiterin der kantonalen Polizei- und Militärdirektion sein dürfe, sofern sie nicht als Mitglied der Rekurskommission tätig werde. Die Praxis, Angehörige der kantonalen Verwaltung als Protokollführer der BVK beizuziehen, habe sich gut bewährt. Die Beschwerdeführer hätten im Einspracheverfahren geltend gemacht, sie seien "im Rahmen der jahrelangen Auseinandersetzung mit der Weggenossenschaft Frittenbach-Geissbühl" von der Landwirtschaftsdirektion bzw. der Volkswirtschaftsdirektion als deren Nachfolgerin "unkorrekt behandelt worden", weshalb sie alle Beamten der Volkswirtschaftsdirektion pauschal ablehnten. Das kantonale Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege sehe eine Ausstandspflicht für Behördemitglieder indessen nur vor, wenn diese "an einem Vorentscheid mitgewirkt" haben oder "aus anderen Gründen in der Sache befangen" sind. Der für die Protokollführung vorgesehene wissenschaftliche Beamte sei erst seit 18. November 1996 bei der Volkswirtschaftsdirektion tätig und "an keinen Vorentscheiden oder Korrespondenzen" im Zusammenhang mit der vorliegenden Streitsache beteiligt gewesen. Ebensowenig seien in seiner Person "Eigeninteressen, Vorbefassungen oder enge Beziehungen zu einer Partei" oder andere objektive Befangenheitsgründe ersichtlich.
b) Die Beschwerdeführer rügen, die Abweisung ihres Ablehnungsgesuches verletze Art. 58 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 68 Abs. 2 KV/BE. Der Sekretär der BVK sei gleichzeitig Mitarbeiter der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion. Diese "Doppelfunktion" beinhalte "einen krassen Verstoss gegen das Prinzip der Gewaltenteilung". Mit der Protokollführung für die Verhandlungen vor BVK müsse "eine ausserhalb der kantonalen Verwaltung stehende Person" betraut werden.
4. a) Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK steht jedermann das Recht zu, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat. Sowohl gestützt auf Art. 58 BV als auch gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat der Rechtsuchende einen Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter beurteilt wird. Damit soll garantiert werden, dass keine Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das Urteil einwirken. Spezialgerichte, welche für ausgewählte Sachbereiche geschaffen werden, sind zulässig, sofern ihre Zuständigkeit und Organisation durch einen generell-abstrakten Erlass geordnet sind und sachliche Gründe (wie z.B. das Erfordernis von spezifischen Fachkenntnissen) ihre Errichtung rechtfertigen. Voreingenommenheit ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Gerichtes zu erwecken. Solche Umstände können in einem persönlichen Verhalten der Justizangehörigen oder auch in funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein (BGE 122 I 18 E. 2b/bb S. 24; BGE 120 Ia 184 E. 2b S. 187; BGE 118 Ia 282 E. 3d S. 285 f.; BGE 117 Ia 378 E. 3b S. 381, je mit Hinweisen).
Der Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht wird namentlich tangiert, wenn ein Beamter an der Willensbildung des Gerichtes mitwirkt, der wegen eines privat- oder öffentlichrechtlichen Subordinationsverhältnisses weisungsgebunden ist (BGE 119 Ia 81 E. 3 S. 83 f. mit Hinweisen; EGMR vom 23. April 1987 i.S. Ettl et al. c. A, Série A, vol. 117, Ziff. 38; EGMR vom 22. Oktober 1984 i.S. Sramek c. A, Série A, vol. 84, Ziff. 41 f.). Art. 68 Abs. 2 KV/BE bestimmt, dass Mitglieder einer kantonalen richterlichen Behörde nicht gleichzeitig dem Regierungsrat oder der kantonalen Verwaltung angehören dürfen.
b) Im Bereich des kantonalen Bodenmeliorationsrechts betreffen namentlich Entscheide über Güterzusammenlegungen und Baulandumlegungen, Einleitungsbeschlüsse mit Perimeterverfügung sowie abschliessende Festsetzungsbeschlüsse sogenanntes Zivilrecht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (BGE 120 Ia 209 E. 6b S. 214; BGE 118 Ia 353 E. 2 S. 355 ff.; BGE 117 Ia 378 E. 5a - b S. 382 ff.; Urteil des Bundesgerichts vom 3. April 1992 i.S. S. et al., E. 2b = ZBl 94 [1993] 39 ff.). In diesem Bereich haben die Kantone ein richterliches Prüfungsverfahren vorzusehen. Angesichts der beschränkten Kognition des Bundesgerichtes vermag das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren eine Prüfung durch eine kantonale richterliche Behörde nicht zu ersetzen, und auch die auslegende Erklärung der Schweiz zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK entfaltet hier grundsätzlich keine Wirkung (BGE 118 Ia 353 E. 2c S. 358 f.; BGE 117 Ia 378 E. 5c - d S. 385 ff.).
c) Die Garantien von Art. 58 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sind grundsätzlich auch auf die Gerichtsschreiber bzw. Protokollführer einer richterlichen Behörde anwendbar, sofern sie an der Willensbildung des Spruchkörpers mitwirken (BGE BGE 119 Ia 81 E. 3 S. 84; BGE 115 Ia 224 E. 7 S. 227 ff. mit Hinweisen). Unzulässig ist deshalb eine kantonale Regelung, wonach dieselbe Person zuerst als Untersuchungsbeamter und anschliessend als Gerichtsschreiber des erkennenden Strafgerichts auftritt (BGE 115 Ia 224 E. 7 S. 227 ff.). In einem nicht amtlich publizierten Entscheid hat das Bundesgericht die Frage ausdrücklich offengelassen, ob der Umstand, dass ein Beamter der kantonalen Verwaltung das Sekretariat der Walliser Rekurskommission für Bodenverbesserungen führt, vor Art. 58 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK standhält (Urteil vom 3. April 1992 i.S. S. et al., E. 3b = ZBl 94 [1993] 39 ff.).
5. a) Das Einspracheverfahren vor der BVK betreffend die Gesamtabrechnung der Weggenossenschaft Frittenbach-Geissbühl fällt unter den Begriff der zivilrechtlichen Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. dazu oben, Erwägung 4b). Die Beschwerdeführer rügen nicht, die Mitglieder der BVK als Entscheidungsgremium oder das Einspracheverfahren vor der BVK genügten den Anforderungen von Art. 58 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht (vgl. BGE 117 Ia 378 E. 3b S. 380 f.). Sie machen vielmehr geltend, die Teilnahme eines kantonalen Beamten der Volkswirtschaftsdirektion als Protokollführer und Sekretär der BVK verletze Verfassung und Konvention.
Im angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichtes vom 30. Januar 1998 wird ausdrücklich erwogen, dass im vorliegend hängigen Einspracheverfahren "in der Hauptsache die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig" sei (angefochtener Entscheid des Verwaltungsgerichtes, S. 3 f. Ziff. 1; vgl. ebenso Vernehmlassung der BVK vom 21. April 1998, S. 2 zweitletzter Absatz). Lediglich bezüglich des Zwischenentscheides betreffend Ablehnung des vorgesehenen Gerichtssekretärs habe die BVK "endgültig" entschieden (angefochtener Entscheid des Verwaltungsgerichtes, S. 4 f. Ziff. 2; vgl. Art. 9 Abs. 2 VRPG/BE). Im Gegensatz zum Zwischenentscheid der BVK betreffend Ablehnung des Sekretärs wird das Verwaltungsgericht folglich auf eine allfällige Beschwerde gegen den materiellen Einspracheentscheid einzutreten haben.
b) Es stellt sich zunächst die Frage, ob die Rüge der Verletzung von Art. 58 BV bereits deshalb unbegründet erscheint, weil gegen den Einsprache-Sachentscheid der BVK die Beschwerde beim kantonalen Verwaltungsgericht zulässig ist. Die Frage ist zu verneinen.
aa) Zwar lässt sich weder aus Art. 58 BV noch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ein Anspruch auf eine zweistufige richterliche Prüfung ableiten (vgl. BGE 118 Ia 353 E. 3c S. 359; BGE 117 Ia 378 E. 4b S. 381, E. 5c S. 385). Falls jedoch die BVK nach kantonalem Recht als richterliche Behörde konstituiert wurde, muss sie justizorganisatorisch den Anforderungen von Art. 58 BV genügen. Der verfassungsmässige Anspruch auf ein unabhängiges Gericht dient nicht zuletzt auch der Konkretisierung und Ergänzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung. Dieser verhindert insbesondere ein Übergreifen der exekutiven auf die richterliche Gewalt (BGE 114 Ia 50 E. 3c S. 55 mit Hinweisen; vgl. ALFRED KÖLZ, Kommentar zur Bundesverfassung, Art. 58 N. 31, 66). Da die Kantone in der Gerichtsorganisation frei sind, ist nach kantonalem Recht zu beurteilen, ob ein behördliches Organ als Gericht ausgestaltet wurde. Sieht die kantonale Zuständigkeitsordnung aber den Zugang zu einer Justizbehörde vor, gewährleistet Art. 58 BV dem Rechtsuchenden die unabhängige und unparteiische richterliche Beurteilung seiner Streitsache durch diese Behörde.
Es ist daher zu prüfen, ob die BVK nach bernischem Recht als richterliches Organ konstituiert wurde.
bb) Zunächst fällt ins Gewicht, dass die Mitglieder der BVK sowohl nach bisherigem als auch nach revidiertem kantonalem Recht durch den Grossen Rat gewählt werden (Art. 13 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 13. November 1978 über Bodenverbesserungen und landwirtschaftliche Hochbauten [Meliorationsgesetz, MelG, aBSG 913.1]; Art. 3 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 16. Juni 1997 über das Verfahren bei Boden- und Waldverbesserungen [VBWG, BSG 913.1, BAG 97-128]). Es handelt sich beim Grossen Rat um das gleiche Gremium, welches auch die kantonalen Oberrichter und Verwaltungsrichter wählt (Art. 77 Abs. 1 lit. d - e KV/BE). Dieser Umstand stellt die BVK gerichtsverfassungsrechtlich auf eine ähnliche Stufe wie die kantonalen Steuerrekurs- und Enteignungsschätzungskommissionen, deren Mitglieder ebenfalls vom Parlament gewählt und die vom bernischen Recht unter die "anderen verwaltungsunabhängigen Justizbehörden" (Art. 85 VRPG/BE) eingereiht werden (vgl. dazu MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Bern 1997, Art. 85 N. 1, 3). In Art. 13 Abs. 4 MelG wurde die BVK als "besonderes Rechtspflegeorgan" bezeichnet (s. auch Art. 100 Abs. 2 KV/BE). Gemäss Art. 30 Abs. 3 des bernischen Meliorationsdekretes waren Präsident, Mitglieder und Sekretär der BVK wie die nichtständigen Mitglieder des Verwaltungsgerichtes zu entschädigen (Dekret vom 12. Februar 1979 über Bodenverbesserungen und landwirtschaftliche Hochbauten [MelD, aBSG 913.11]). Für eine richterliche Funktion der BVK sprach schliesslich auch deren Zuständigkeit in Klagematerien (Art. 13 Abs. 4 und Art. 85 Abs. 1 lit. b MelG).
cc) Auch im neuen VBWG wurde - wie bereits dargelegt - an der Wahl der BVK-Mitglieder durch den Grossen Rat festgehalten (Art. 3 Abs. 1 VBWG). Dabei folgte der kantonale Gesetzgeber dem Entwurf des Regierungsrates, und zwar entgegen dem Antrag der grossrätlichen Kommission, welche die Wahl durch den Regierungsrat vorgeschlagen hatte (vgl. Vortrag des Regierungsrates an den Grossen Rat vom 18. September 1996, S. 189; Gemeinsamer Antrag des Regierungsrates und der Kommission vom 18. September 1996/29. Januar 1997 bzw. 17. Dezember 1996, S. 178 f.). Art. 3 Abs. 1 VBWG bezeichnet die BVK nun ausdrücklich als "verwaltungsunabhängige Rechtsmittelinstanz". Auf richterliche Funktionen lässt sodann der Umstand schliessen, dass die BVK im Rahmen der kantonalen Gebührenordnung ebenfalls als verwaltungsunabhängige Justizbehörde behandelt wird (s. Dekret des Grossen Rates vom 17. November 1997, BSG 155.261, BAG 97-143). Im übrigen geht auch das kantonale Verwaltungsgericht davon aus, dass es sich bei der BVK um eine richterliche Behörde handle.
c) Die kantonalen Behörden vertreten die Ansicht, die BVK erfülle die Anforderungen an ein Gericht im Sinne von Art. 58 BV selbst dann, wenn deren Sekretär von der kantonalen Verwaltung delegiert wird. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
aa) Der verfassungsmässige Anspruch auf ein unabhängiges Gericht erstreckt sich grundsätzlich auch auf die Person des Gerichtsschreibers bzw. Protokollführers. Dies gilt nach der dargelegten Praxis des Bundesgerichtes und der Strassburger Rechtsprechungsorgane besonders, wenn der juristisch ausgebildete Protokollführer beratende Stimme hat und die fragliche richterliche Behörde ganz oder teilweise mit juristischen Laien besetzt ist. Anders zu entscheiden hiesse, den Anspruch auf ein unabhängiges Gericht zu unterlaufen, zumal der Protokollführer in den genannten Fällen einen nicht zu unterschätzenden Einfluss auf die Willensbildung der richterlichen Behörde ausüben kann (BGE 115 Ia 224 E. 7b S. 229 f. mit Hinweisen).
bb) Das bisherige bernische Recht bestimmte, dass der Präsident, der Vizepräsident, der Sekretär "sowie gegebenenfalls der ausserordentliche Präsident und der ausserordentliche Sekretär" der BVK im Besitz eines bernischen Fürsprecher- oder Notariatspatentes sein sollen. Bei den übrigen Kommissionsmitgliedern handelt es sich (nach altem wie nach neuem Recht) um land-, forstwirtschaftliche oder kulturtechnische Sachverständige (Art. 30 Abs. 1 MelD). Wie bereits erwähnt, wurde der Sekretär bisher gleich wie der Präsident und die Mitglieder der BVK entschädigt, nämlich "wie die nichtständigen Mitglieder des Verwaltungsgerichtes" (Art. 30 Abs. 3 MelD). An den Kommissionssitzungen nahmen nach altem Recht neben dem Präsidenten zwei bis sechs Mitglieder sowie der Sekretär teil (Art. 30 Abs. 4 MelD).
Das revidierte kantonale Recht schreibt lediglich für die Präsidentin oder den Präsidenten der BVK eine abgeschlossene juristische Ausbildung vor. Die übrigen Kommissionsmitglieder sind nach wie vor land-, forstwirtschaftliche oder kulturtechnische Sachverständige (Art. 11 Abs. 2 der kantonalen Verordnung vom 5. November 1997 über das Verfahren bei Boden- und Waldverbesserungen [VBWV, BSG 913.111, BAG 97-114]). An den Kommissionssitzungen nehmen neben dem oder der Vorsitzenden mindestens zwei Mitglieder sowie die Sekretärin oder der Sekretär teil (Art. 11 Abs. 3 VBWV). Im hier zu beurteilenden Fall ist der vorgesehene Sekretär ein ausgebildeter Jurist. Er führt das Verhandlungsprotokoll und fertigt nach den Erwägungen der Kommission und den Weisungen des Vorsitzenden die Entscheide aus (Art. 13 Abs. 2 VBWV). Er hat zwar kein förmliches Stimmrecht. Auch das neue kantonale Recht schliesst jedoch keineswegs aus, den Protokollführer mit beratender Stimme an den Verhandlungen der BVK teilnehmen zu lassen.
d) Bei dieser Sachlage sind die Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 58 BV nicht gewährleistet, wenn ein Beamter der kantonalen Verwaltung, der gegenüber seinen Departementsvorgesetzten treuepflichtig und weisungsgebunden ist, als Sekretär der BVK eingesetzt wird. Zum einen erschienen bei einer solchen Regelung Loyalitätskonflikte unvermeidbar. Auf der anderen Seite könnte sie auch das notwendige Vertrauen der Rechtsuchenden in die richterliche Unabhängigkeit der BVK untergraben (vgl. auch BGE 119 Ia 81 E. 3 S. 83 f. mit Hinweisen; EGMR vom 23. April 1987 i.S. Ettl et al. c. A, Série A, vol. 117, Ziff. 38; EGMR vom 22. Oktober 1984 i.S. Sramek c. A, Série A, vol. 84 Ziff. 41 f.).
Da die BVK nach bernischem Recht als Justizbehörde konstituiert ist, vermag auch der Beschwerdeweg an das kantonale Verwaltungsgericht die Verletzung von Art. 58 BV nicht zu heilen.
e) Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Rüge der Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 58 BV begründet und die Beschwerde insofern gutzuheissen ist. | de | Art. 89 al. 1 OJ (inobservation d'un délai par suite d'une indication erronée des voies de recours). L'art. 107 al. 3 OJ est aussi applicable, par analogie, à la procédure de recours de droit public (consid. 1a).
Art. 87 OJ (possibilité de recourir contre des décisions incidentes prises en dernière instance).
La décision incidente sur la récusation du secrétaire d'une autorité judiciaire concerne une contestation relative à l'organisation des tribunaux; en raison de sa nature, cette contestation doit être liquidée définitivement avant la continuation de la procédure (consid. 1b).
Art. 58 al. 1 Cst., art. 6 par. 1 CEDH (droit à un tribunal indépendant et impartial).
Notion de contestation sur des droits et obligations de caractère civil (consid. 4b, consid. 5a). La Commission bernoise des améliorations foncières (CAF) est constituée en organe judiciaire par le droit cantonal (consid. 5b). Le droit à un tribunal indépendant et impartial s'applique aussi à la personne assumant la fonction de greffier ou secrétaire, notamment lorsque celle-ci, juriste, participe à la formation de la volonté d'un tribunal composé essentiellement de laïcs (consid. 4a-c, consid. 5c/aa). Le fait que le secrétaire de la CAF soit simultanément fonctionnaire de l'administration cantonale (Direction de l'économie publique) viole l'art. 58 al. 1 Cst. et l'art. 6 par. 1 CEDH (consid. 5c/bb - e). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-255%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,358 | 124 I 255 | 124 I 255
Sachverhalt ab Seite 257
Im Jahre 1976 wurde die Weggenossenschaft Frittenbach-Geissbühl mit dem Zweck gegründet, die Höfe zwischen Ober- und Unterfrittenbach im Napfgebiet mit Strassen zu erschliessen. Der Regierungsrat des Kantons Bern genehmigte das Unternehmen am 13. Juli 1977. In der Folge hat die Weggenossenschaft im Rahmen von 13 Etappen eine umfangreiche Güterweganlage verwirklicht. Die Gesamtabrechnung der Anlage vom 31. Oktober 1996 wurde von der Hauptversammlung der Genossenschaft mit Beschluss vom 20. November 1996 genehmigt.
Gegen die Genehmigung der Gesamtabrechnung der Weggenossenschaft Frittenbach-Geissbühl erhoben die Genossenschafter X. und Y. am 18. Dezember 1996 Einsprache bei der Bodenverbesserungskommission des Kantons Bern (nachfolgend "BVK" genannt). Am 17. August 1997 teilten X. und Y. der BVK mit, dass sie den ausserordentlichen Sekretär der BVK, Fürsprecher Z., als Protokollführer der Einspracheverhandlung ablehnten, da dieser gleichzeitig Mitarbeiter der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion sei.
Mit Zwischenentscheid vom 24. September 1997 verfügte die BVK, das Ablehnungsgesuch werde abgewiesen und die Protokollführung nicht an eine ausserhalb der kantonalen Verwaltung stehende Person übertragen. Auf eine dagegen erhobene Beschwerde trat das Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsrechtliche Abteilung) mit Entscheid vom 30. Januar 1998 nicht ein.
Gegen den Entscheid der BVK gelangten X. und Y. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie rügen eine Verletzung von Art. 58 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 68 Abs. 2 KV/BE und beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde richtet sich sowohl gegen den Entscheid der BVK vom 24. September 1997 als auch gegen den Nichteintretensentscheid des kantonalen Verwaltungsgerichtes vom 30. Januar 1998.
Zunächst ist zu prüfen, ob die Beschwerde gegen den Entscheid der BVK zulässig ist.
a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Eröffnung des angefochtenen Entscheides dem Bundesgericht schriftlich einzureichen (Art. 89 Abs. 1 OG). Zwar wurde der (nach kantonalem Recht letztinstanzliche) Entscheid der BVK vom 24. September 1997 erst am 3. März 1998 (Postaufgabe) beim Bundesgericht angefochten. Die Beschwerdeführer machen jedoch geltend, im angefochtenen Entscheid der BVK sei eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung enthalten, woraus ihnen kein prozessualer Nachteil erwachsen dürfe.
aa) Gemäss einem aus dem Prinzip von Treu und Glauben (Art. 4 BV) fliessenden und in Art. 107 Abs. 3 OG ausdrücklich verankerten Grundsatz des öffentlichen Prozessrechtes darf den Parteien aus einer fehlerhaften behördlichen Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen. Nach ständiger Praxis des Bundesgerichtes ist diese Verfahrensmaxime grundsätzlich auch im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde anwendbar (vgl. BGE 117 Ia 119 E. 3a S. 124 f., 421 E. 2a S. 422). Dies kann namentlich für den Fall gelten, dass die falsche Eröffnung eines kantonalen Rechtsmittels eine Partei davon abgehalten hat, rechtzeitig das Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde anzurufen. Wer allerdings die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung erkannte oder bei zumutbarer Sorgfalt hätte erkennen müssen, kann sich nicht auf den genannten Grundsatz berufen (BGE 121 II 71 E. 2a S. 78). Rechtsuchende geniessen keinen Vertrauensschutz, wenn sie bzw. ihr Rechtsvertreter den Mangel allein schon durch Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmung hätten erkennen können (BGE 117 Ia 119 E. 3a S. 125). Allerdings vermag nur eine grobe prozessuale Unsorgfalt der betroffenen Partei oder ihres Anwaltes eine falsche Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen (BGE 117 Ia 421 E. 2a S. 422).
bb) Im angefochtenen Entscheid verfügte die BVK (nach einem Meinungsaustausch mit dem Präsidenten des kantonalen Verwaltungsgerichtes), dass die Protokollführung für die Verhandlung vor der BVK "nicht einer ausserhalb der kantonalen Verwaltung stehenden Person übertragen" werde (Ziff. 2 des angefochtenen Entscheides). "Das Gesuch um Ablehnung des vorgesehenen ausserordentlichen Sekretärs, Fürsprecher Z.", werde daher abgewiesen (Ziff. 3 des angefochtenen Entscheides). In der Rechtsmittelbelehrung wies die BVK ausdrücklich darauf hin, "gegen Ziffer 2 dieses Entscheides (selbständig anfechtbarer Zwischenentscheid)" könne innert 10 Tagen seit der Eröffnung Beschwerde beim kantonalen Verwaltungsgericht geführt werden. Gestützt auf diese Rechtsmittelbelehrung haben die Beschwerdeführer den Entscheid der BVK innert der erwähnten Frist beim kantonalen Verwaltungsgericht angefochten. Das Verwaltungsgericht trat jedoch mit Entscheid vom 30. Januar 1998 auf die Beschwerde nicht ein. Zwar erwog es, beim Entscheid der BVK handle es sich "um einen Zwischenentscheid, der grundsätzlich selbständig angefochten werden" könne. Die Frage der Ablehnung des Protokollführers könne jedoch von der Frage der Übertragung der Protokollführung auf eine ausserhalb der kantonalen Verwaltung stehende Person nicht getrennt werden. Daher stehe - entgegen der ausdrücklichen Rechtsmittelbelehrung der BVK - "auch gegen Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids kein ordentliches Rechtsmittel zur Verfügung".
cc) Bei dieser Sachlage ist den Beschwerdeführern keine prozessuale Säumnis vorzuwerfen, wenn sie den Entscheid der BVK nicht innert der Frist von Art. 89 OG angefochten haben. Dies um so weniger, als die Beschwerdeführer weder im kantonalen Beschwerdeverfahren noch im Verfahren vor Bundesgericht förmlich durch einen Rechtsanwalt vertreten waren und die Fehlerhaftigkeit der Rechtsmittelbelehrung für sie nicht ohne weiteres ersichtlich war. Im übrigen haben sie sowohl die in der falschen Rechtsmittelbelehrung erwähnte Frist von 10 Tagen eingehalten, als auch den Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichtes innert der Frist von Art. 89 OG angefochten. Nach Treu und Glauben darf den Beschwerdeführern aus der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung der kantonalen Behörden im vorliegenden Fall kein prozessualer Nachteil erwachsen, weshalb Art. 89 OG dem Eintreten auf die Beschwerde gegen den Entscheid der BVK nicht entgegensteht.
b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich nur gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig. Gegen Zwischenentscheide kann Art. 4 BV (oder ein mit Art. 4 BV inhaltlich zusammenfallendes Grundrecht) nur im Falle eines drohenden nicht wiedergutzumachenden Nachteils angerufen werden (Art. 87 OG).
aa) Wie oben dargelegt, ist der angefochtene Entscheid der BVK letztinstanzlich im Sinne von Art. 86 f. OG.
bb) Beim angefochtenen Entscheid der BVK (zur Frage der Ablehnung des für die Verhandlung vor BVK vorgesehenen Protokollführers) handelt es sich zwar um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 OG. Nach der Praxis des Bundesgerichtes können jedoch Prozessökonomie, Gründe der Zweckmässigkeit oder das wohlverstandene Interesse der Gegenpartei Ausnahmen vom Eintretenserfordernis des nicht wiedergutzumachenden Nachteils gebieten. Dies trifft namentlich auf Zwischenverfügungen gerichtsorganisatorischer Art zu, die ihrer Natur nach endgültig zu erledigen sind, bevor das Verfahren weitergeführt werden kann. Insbesondere fallen Entscheide über die Zusammensetzung der entscheidenden Behörde unter die Ausnahme von Art. 87 OG (BGE 117 Ia 396 E. 2 S. 399; BGE 115 Ia 311 E. 2a S. 313, je mit Hinweisen; vgl. MARC FORSTER, Die staatsrechtliche Beschwerde, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel 1998, Rz. 2.18). Darüber hinaus kommt der Rüge der Verletzung von Art. 58 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK im vorliegenden Fall eine über die Rüge der Verletzung von Art. 4 BV hinausgehende selbständige Bedeutung zu.
3. a) Im angefochtenen Entscheid der BVK wird die Abweisung des Ablehnungsgesuches wie folgt begründet: Zwar gehe aus Art. 68 Abs. 2 KV/BE hervor, dass die Mitglieder der BVK nicht der kantonalen Verwaltung angehören dürften. Diese Bestimmung gelte jedoch nur für Kommissionsmitglieder und nicht für den Protokollführer. Gemäss der kantonalen Verordnung über die Geschäftsführung der BVK sei dieser "nicht Mitglied der BVK und damit nicht stimmberechtigt". Der Sekretär bzw. die Sekretärin der BVK führten lediglich das Verhandlungsprotokoll und fertigten die Entscheide "nach den Erwägungen der Kommission und den Weisungen der oder des Vorsitzenden" aus. In einem Entscheid vom 25. Februar 1997 habe das Bundesgericht erkannt, dass die Geschäftsstellenleiterin der Rekurskommission des Kantons Bern gegenüber Fahrzeugführern gleichzeitig Mitarbeiterin der kantonalen Polizei- und Militärdirektion sein dürfe, sofern sie nicht als Mitglied der Rekurskommission tätig werde. Die Praxis, Angehörige der kantonalen Verwaltung als Protokollführer der BVK beizuziehen, habe sich gut bewährt. Die Beschwerdeführer hätten im Einspracheverfahren geltend gemacht, sie seien "im Rahmen der jahrelangen Auseinandersetzung mit der Weggenossenschaft Frittenbach-Geissbühl" von der Landwirtschaftsdirektion bzw. der Volkswirtschaftsdirektion als deren Nachfolgerin "unkorrekt behandelt worden", weshalb sie alle Beamten der Volkswirtschaftsdirektion pauschal ablehnten. Das kantonale Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege sehe eine Ausstandspflicht für Behördemitglieder indessen nur vor, wenn diese "an einem Vorentscheid mitgewirkt" haben oder "aus anderen Gründen in der Sache befangen" sind. Der für die Protokollführung vorgesehene wissenschaftliche Beamte sei erst seit 18. November 1996 bei der Volkswirtschaftsdirektion tätig und "an keinen Vorentscheiden oder Korrespondenzen" im Zusammenhang mit der vorliegenden Streitsache beteiligt gewesen. Ebensowenig seien in seiner Person "Eigeninteressen, Vorbefassungen oder enge Beziehungen zu einer Partei" oder andere objektive Befangenheitsgründe ersichtlich.
b) Die Beschwerdeführer rügen, die Abweisung ihres Ablehnungsgesuches verletze Art. 58 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 68 Abs. 2 KV/BE. Der Sekretär der BVK sei gleichzeitig Mitarbeiter der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion. Diese "Doppelfunktion" beinhalte "einen krassen Verstoss gegen das Prinzip der Gewaltenteilung". Mit der Protokollführung für die Verhandlungen vor BVK müsse "eine ausserhalb der kantonalen Verwaltung stehende Person" betraut werden.
4. a) Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK steht jedermann das Recht zu, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat. Sowohl gestützt auf Art. 58 BV als auch gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat der Rechtsuchende einen Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter beurteilt wird. Damit soll garantiert werden, dass keine Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das Urteil einwirken. Spezialgerichte, welche für ausgewählte Sachbereiche geschaffen werden, sind zulässig, sofern ihre Zuständigkeit und Organisation durch einen generell-abstrakten Erlass geordnet sind und sachliche Gründe (wie z.B. das Erfordernis von spezifischen Fachkenntnissen) ihre Errichtung rechtfertigen. Voreingenommenheit ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Gerichtes zu erwecken. Solche Umstände können in einem persönlichen Verhalten der Justizangehörigen oder auch in funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein (BGE 122 I 18 E. 2b/bb S. 24; BGE 120 Ia 184 E. 2b S. 187; BGE 118 Ia 282 E. 3d S. 285 f.; BGE 117 Ia 378 E. 3b S. 381, je mit Hinweisen).
Der Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht wird namentlich tangiert, wenn ein Beamter an der Willensbildung des Gerichtes mitwirkt, der wegen eines privat- oder öffentlichrechtlichen Subordinationsverhältnisses weisungsgebunden ist (BGE 119 Ia 81 E. 3 S. 83 f. mit Hinweisen; EGMR vom 23. April 1987 i.S. Ettl et al. c. A, Série A, vol. 117, Ziff. 38; EGMR vom 22. Oktober 1984 i.S. Sramek c. A, Série A, vol. 84, Ziff. 41 f.). Art. 68 Abs. 2 KV/BE bestimmt, dass Mitglieder einer kantonalen richterlichen Behörde nicht gleichzeitig dem Regierungsrat oder der kantonalen Verwaltung angehören dürfen.
b) Im Bereich des kantonalen Bodenmeliorationsrechts betreffen namentlich Entscheide über Güterzusammenlegungen und Baulandumlegungen, Einleitungsbeschlüsse mit Perimeterverfügung sowie abschliessende Festsetzungsbeschlüsse sogenanntes Zivilrecht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (BGE 120 Ia 209 E. 6b S. 214; BGE 118 Ia 353 E. 2 S. 355 ff.; BGE 117 Ia 378 E. 5a - b S. 382 ff.; Urteil des Bundesgerichts vom 3. April 1992 i.S. S. et al., E. 2b = ZBl 94 [1993] 39 ff.). In diesem Bereich haben die Kantone ein richterliches Prüfungsverfahren vorzusehen. Angesichts der beschränkten Kognition des Bundesgerichtes vermag das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren eine Prüfung durch eine kantonale richterliche Behörde nicht zu ersetzen, und auch die auslegende Erklärung der Schweiz zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK entfaltet hier grundsätzlich keine Wirkung (BGE 118 Ia 353 E. 2c S. 358 f.; BGE 117 Ia 378 E. 5c - d S. 385 ff.).
c) Die Garantien von Art. 58 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sind grundsätzlich auch auf die Gerichtsschreiber bzw. Protokollführer einer richterlichen Behörde anwendbar, sofern sie an der Willensbildung des Spruchkörpers mitwirken (BGE BGE 119 Ia 81 E. 3 S. 84; BGE 115 Ia 224 E. 7 S. 227 ff. mit Hinweisen). Unzulässig ist deshalb eine kantonale Regelung, wonach dieselbe Person zuerst als Untersuchungsbeamter und anschliessend als Gerichtsschreiber des erkennenden Strafgerichts auftritt (BGE 115 Ia 224 E. 7 S. 227 ff.). In einem nicht amtlich publizierten Entscheid hat das Bundesgericht die Frage ausdrücklich offengelassen, ob der Umstand, dass ein Beamter der kantonalen Verwaltung das Sekretariat der Walliser Rekurskommission für Bodenverbesserungen führt, vor Art. 58 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK standhält (Urteil vom 3. April 1992 i.S. S. et al., E. 3b = ZBl 94 [1993] 39 ff.).
5. a) Das Einspracheverfahren vor der BVK betreffend die Gesamtabrechnung der Weggenossenschaft Frittenbach-Geissbühl fällt unter den Begriff der zivilrechtlichen Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. dazu oben, Erwägung 4b). Die Beschwerdeführer rügen nicht, die Mitglieder der BVK als Entscheidungsgremium oder das Einspracheverfahren vor der BVK genügten den Anforderungen von Art. 58 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht (vgl. BGE 117 Ia 378 E. 3b S. 380 f.). Sie machen vielmehr geltend, die Teilnahme eines kantonalen Beamten der Volkswirtschaftsdirektion als Protokollführer und Sekretär der BVK verletze Verfassung und Konvention.
Im angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichtes vom 30. Januar 1998 wird ausdrücklich erwogen, dass im vorliegend hängigen Einspracheverfahren "in der Hauptsache die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig" sei (angefochtener Entscheid des Verwaltungsgerichtes, S. 3 f. Ziff. 1; vgl. ebenso Vernehmlassung der BVK vom 21. April 1998, S. 2 zweitletzter Absatz). Lediglich bezüglich des Zwischenentscheides betreffend Ablehnung des vorgesehenen Gerichtssekretärs habe die BVK "endgültig" entschieden (angefochtener Entscheid des Verwaltungsgerichtes, S. 4 f. Ziff. 2; vgl. Art. 9 Abs. 2 VRPG/BE). Im Gegensatz zum Zwischenentscheid der BVK betreffend Ablehnung des Sekretärs wird das Verwaltungsgericht folglich auf eine allfällige Beschwerde gegen den materiellen Einspracheentscheid einzutreten haben.
b) Es stellt sich zunächst die Frage, ob die Rüge der Verletzung von Art. 58 BV bereits deshalb unbegründet erscheint, weil gegen den Einsprache-Sachentscheid der BVK die Beschwerde beim kantonalen Verwaltungsgericht zulässig ist. Die Frage ist zu verneinen.
aa) Zwar lässt sich weder aus Art. 58 BV noch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ein Anspruch auf eine zweistufige richterliche Prüfung ableiten (vgl. BGE 118 Ia 353 E. 3c S. 359; BGE 117 Ia 378 E. 4b S. 381, E. 5c S. 385). Falls jedoch die BVK nach kantonalem Recht als richterliche Behörde konstituiert wurde, muss sie justizorganisatorisch den Anforderungen von Art. 58 BV genügen. Der verfassungsmässige Anspruch auf ein unabhängiges Gericht dient nicht zuletzt auch der Konkretisierung und Ergänzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung. Dieser verhindert insbesondere ein Übergreifen der exekutiven auf die richterliche Gewalt (BGE 114 Ia 50 E. 3c S. 55 mit Hinweisen; vgl. ALFRED KÖLZ, Kommentar zur Bundesverfassung, Art. 58 N. 31, 66). Da die Kantone in der Gerichtsorganisation frei sind, ist nach kantonalem Recht zu beurteilen, ob ein behördliches Organ als Gericht ausgestaltet wurde. Sieht die kantonale Zuständigkeitsordnung aber den Zugang zu einer Justizbehörde vor, gewährleistet Art. 58 BV dem Rechtsuchenden die unabhängige und unparteiische richterliche Beurteilung seiner Streitsache durch diese Behörde.
Es ist daher zu prüfen, ob die BVK nach bernischem Recht als richterliches Organ konstituiert wurde.
bb) Zunächst fällt ins Gewicht, dass die Mitglieder der BVK sowohl nach bisherigem als auch nach revidiertem kantonalem Recht durch den Grossen Rat gewählt werden (Art. 13 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 13. November 1978 über Bodenverbesserungen und landwirtschaftliche Hochbauten [Meliorationsgesetz, MelG, aBSG 913.1]; Art. 3 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 16. Juni 1997 über das Verfahren bei Boden- und Waldverbesserungen [VBWG, BSG 913.1, BAG 97-128]). Es handelt sich beim Grossen Rat um das gleiche Gremium, welches auch die kantonalen Oberrichter und Verwaltungsrichter wählt (Art. 77 Abs. 1 lit. d - e KV/BE). Dieser Umstand stellt die BVK gerichtsverfassungsrechtlich auf eine ähnliche Stufe wie die kantonalen Steuerrekurs- und Enteignungsschätzungskommissionen, deren Mitglieder ebenfalls vom Parlament gewählt und die vom bernischen Recht unter die "anderen verwaltungsunabhängigen Justizbehörden" (Art. 85 VRPG/BE) eingereiht werden (vgl. dazu MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Bern 1997, Art. 85 N. 1, 3). In Art. 13 Abs. 4 MelG wurde die BVK als "besonderes Rechtspflegeorgan" bezeichnet (s. auch Art. 100 Abs. 2 KV/BE). Gemäss Art. 30 Abs. 3 des bernischen Meliorationsdekretes waren Präsident, Mitglieder und Sekretär der BVK wie die nichtständigen Mitglieder des Verwaltungsgerichtes zu entschädigen (Dekret vom 12. Februar 1979 über Bodenverbesserungen und landwirtschaftliche Hochbauten [MelD, aBSG 913.11]). Für eine richterliche Funktion der BVK sprach schliesslich auch deren Zuständigkeit in Klagematerien (Art. 13 Abs. 4 und Art. 85 Abs. 1 lit. b MelG).
cc) Auch im neuen VBWG wurde - wie bereits dargelegt - an der Wahl der BVK-Mitglieder durch den Grossen Rat festgehalten (Art. 3 Abs. 1 VBWG). Dabei folgte der kantonale Gesetzgeber dem Entwurf des Regierungsrates, und zwar entgegen dem Antrag der grossrätlichen Kommission, welche die Wahl durch den Regierungsrat vorgeschlagen hatte (vgl. Vortrag des Regierungsrates an den Grossen Rat vom 18. September 1996, S. 189; Gemeinsamer Antrag des Regierungsrates und der Kommission vom 18. September 1996/29. Januar 1997 bzw. 17. Dezember 1996, S. 178 f.). Art. 3 Abs. 1 VBWG bezeichnet die BVK nun ausdrücklich als "verwaltungsunabhängige Rechtsmittelinstanz". Auf richterliche Funktionen lässt sodann der Umstand schliessen, dass die BVK im Rahmen der kantonalen Gebührenordnung ebenfalls als verwaltungsunabhängige Justizbehörde behandelt wird (s. Dekret des Grossen Rates vom 17. November 1997, BSG 155.261, BAG 97-143). Im übrigen geht auch das kantonale Verwaltungsgericht davon aus, dass es sich bei der BVK um eine richterliche Behörde handle.
c) Die kantonalen Behörden vertreten die Ansicht, die BVK erfülle die Anforderungen an ein Gericht im Sinne von Art. 58 BV selbst dann, wenn deren Sekretär von der kantonalen Verwaltung delegiert wird. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
aa) Der verfassungsmässige Anspruch auf ein unabhängiges Gericht erstreckt sich grundsätzlich auch auf die Person des Gerichtsschreibers bzw. Protokollführers. Dies gilt nach der dargelegten Praxis des Bundesgerichtes und der Strassburger Rechtsprechungsorgane besonders, wenn der juristisch ausgebildete Protokollführer beratende Stimme hat und die fragliche richterliche Behörde ganz oder teilweise mit juristischen Laien besetzt ist. Anders zu entscheiden hiesse, den Anspruch auf ein unabhängiges Gericht zu unterlaufen, zumal der Protokollführer in den genannten Fällen einen nicht zu unterschätzenden Einfluss auf die Willensbildung der richterlichen Behörde ausüben kann (BGE 115 Ia 224 E. 7b S. 229 f. mit Hinweisen).
bb) Das bisherige bernische Recht bestimmte, dass der Präsident, der Vizepräsident, der Sekretär "sowie gegebenenfalls der ausserordentliche Präsident und der ausserordentliche Sekretär" der BVK im Besitz eines bernischen Fürsprecher- oder Notariatspatentes sein sollen. Bei den übrigen Kommissionsmitgliedern handelt es sich (nach altem wie nach neuem Recht) um land-, forstwirtschaftliche oder kulturtechnische Sachverständige (Art. 30 Abs. 1 MelD). Wie bereits erwähnt, wurde der Sekretär bisher gleich wie der Präsident und die Mitglieder der BVK entschädigt, nämlich "wie die nichtständigen Mitglieder des Verwaltungsgerichtes" (Art. 30 Abs. 3 MelD). An den Kommissionssitzungen nahmen nach altem Recht neben dem Präsidenten zwei bis sechs Mitglieder sowie der Sekretär teil (Art. 30 Abs. 4 MelD).
Das revidierte kantonale Recht schreibt lediglich für die Präsidentin oder den Präsidenten der BVK eine abgeschlossene juristische Ausbildung vor. Die übrigen Kommissionsmitglieder sind nach wie vor land-, forstwirtschaftliche oder kulturtechnische Sachverständige (Art. 11 Abs. 2 der kantonalen Verordnung vom 5. November 1997 über das Verfahren bei Boden- und Waldverbesserungen [VBWV, BSG 913.111, BAG 97-114]). An den Kommissionssitzungen nehmen neben dem oder der Vorsitzenden mindestens zwei Mitglieder sowie die Sekretärin oder der Sekretär teil (Art. 11 Abs. 3 VBWV). Im hier zu beurteilenden Fall ist der vorgesehene Sekretär ein ausgebildeter Jurist. Er führt das Verhandlungsprotokoll und fertigt nach den Erwägungen der Kommission und den Weisungen des Vorsitzenden die Entscheide aus (Art. 13 Abs. 2 VBWV). Er hat zwar kein förmliches Stimmrecht. Auch das neue kantonale Recht schliesst jedoch keineswegs aus, den Protokollführer mit beratender Stimme an den Verhandlungen der BVK teilnehmen zu lassen.
d) Bei dieser Sachlage sind die Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 58 BV nicht gewährleistet, wenn ein Beamter der kantonalen Verwaltung, der gegenüber seinen Departementsvorgesetzten treuepflichtig und weisungsgebunden ist, als Sekretär der BVK eingesetzt wird. Zum einen erschienen bei einer solchen Regelung Loyalitätskonflikte unvermeidbar. Auf der anderen Seite könnte sie auch das notwendige Vertrauen der Rechtsuchenden in die richterliche Unabhängigkeit der BVK untergraben (vgl. auch BGE 119 Ia 81 E. 3 S. 83 f. mit Hinweisen; EGMR vom 23. April 1987 i.S. Ettl et al. c. A, Série A, vol. 117, Ziff. 38; EGMR vom 22. Oktober 1984 i.S. Sramek c. A, Série A, vol. 84 Ziff. 41 f.).
Da die BVK nach bernischem Recht als Justizbehörde konstituiert ist, vermag auch der Beschwerdeweg an das kantonale Verwaltungsgericht die Verletzung von Art. 58 BV nicht zu heilen.
e) Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Rüge der Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 58 BV begründet und die Beschwerde insofern gutzuheissen ist. | de | Art. 89 cpv. 1 OG (inosservanza di un termine a causa di un'indicazione errata dei rimedi di diritto). L'art. 107 cpv. 3 OG è applicabile, per analogia, anche nell'ambito del ricorso di diritto pubblico (consid. 1a).
Art. 87 OG (impugnabilità di decisioni incidentali emanate in ultima istanza).
La decisione incidentale su una domanda di ricusa diretta contro un segretario di un'autorità giudiziaria concerne una controversia relativa all'organizzazione dei tribunali; la sua natura impone ch'essa sia decisa prima di continuare la procedura (consid. 1b).
Art. 58 cpv. 1 Cost., art. 6 n. 1 CEDU (diritto a un tribunale indipendente e imparziale).
Nozione di contestazione su diritti e doveri di carattere civile (consid. 4b, consid. 5a). La Commissione bernese per il raggruppamento terreni (CRT) venne istituita come organo giudiziario dal diritto cantonale (consid. 5b). Il diritto a un tribunale indipendente e imparziale concerne, di massima, anche la persona del cancelliere rispettivamente del segretario, qualora essa, segnatamente come giurista, partecipi alla formazione della volontà del tribunale, composto in prevalenza di giudici laici (consid. 4a-c, consid. 5c/aa). La circostanza che il segretario della CRT sia contemporaneamente funzionario dell'amministrazione cantonale (Direzione dell'economia pubblica), viola l'art. 58 cpv. 1 Cost. e l'art. 6 n. 1 CEDU (consid. 5c/bb - e). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-255%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 268
Der Verein gegen Tierfabriken Schweiz teilte der Kantonspolizei Schwyz am 30. Januar 1997 mit, er plane am Sonntag, dem 23. Februar 1997, von 14.00 bis 16.00 Uhr vor dem Brunnen auf dem Klosterplatz Einsiedeln eine Kundgebung durchzuführen, mit der gegen die Tierhaltung im Kloster Fahr, einer Stiftung des Klosters Einsiedeln, protestiert werden solle. Zugleich ersuchte er die Kantonspolizei, für einen ungestörten Verlauf der Kundgebung zu sorgen. Der Bezirksammann von Einsiedeln teilte am 13. Februar 1997 dem Präsidenten des Vereins gegen Tierfabriken Schweiz mit, die Durchführung der vorgesehenen Kundgebung sei bewilligungspflichtig. Das darauf eingereichte Bewilligungsgesuch wies der Bezirksammann am 18. Februar 1997 ab. Sein Entscheid wurde vom Bezirksrat Einsiedeln am 20. Februar 1997 genehmigt.
Die gegen den Entscheid des Bezirksrats ergriffene Beschwerde des Vereins gegen Tierfabriken Schweiz wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz am 2. September 1997 ab. Ebenfalls ohne Erfolg blieb die dagegen erhobene Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz.
Der Verein gegen Tierfabriken Schweiz hat gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 24. Oktober 1997 eine staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist das Rechtsmittel ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Mit Nachdruck kritisiert der Beschwerdeführer, die angefochtene Bewilligungsverweigerung sei unverhältnismässig und diene allein dazu, das im Kanton Schwyz einflussreiche Kloster Einsiedeln vor unwillkommener Kritik abzuschirmen.
a) Kundgebungen auf öffentlichem Grund stellen eine Form des gesteigerten Gemeingebrauchs dar und dürfen daher weitergehenden Beschränkungen unterworfen werden als Versammlungen auf privatem Boden und andere Formen der Meinungsäusserung. Die Behörde, welcher die Aufsicht und die Verfügung über den öffentlichen Boden zusteht, darf beim Entscheid über die Bewilligung einer Demonstration neben den polizeilichen auch andere öffentliche Interessen berücksichtigen und namentlich dem Gesichtspunkt der zweckmässigen Nutzung der vorhandenen öffentlichen Anlagen im Interesse der Allgemeinheit und der Anwohner Beachtung schenken. Doch ist die Behörde bei ihrem Entscheid nicht nur an das Willkürverbot und an den Grundsatz der Rechtsgleichheit gebunden. Sie hat überdies den besonderen ideellen Gehalt der Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit, um deren Ausübung es geht, in die Interessenabwägung einzubeziehen. Insoweit entfalten diese Freiheitsrechte ihre Wirkungen auch bei Betätigungsformen, die mit einem gesteigerten Gemeingebrauch des öffentlichen Grundes verbunden sind (BGE 107 Ia 226 E. 3b/bb S. 230; 107 Ia 64 E. 2a S. 66; BGE 105 Ia 91 E. 3 S. 94).
Auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte kommt der Versammlungsfreiheit gemäss Art. 11 EMRK nicht bloss eine rein negative Funktion zu. Vielmehr sind die staatlichen Behörden verpflichtet, durch geeignete Massnahmen - namentlich durch Gewährleistung eines ausreichenden Polizeischutzes - dafür zu sorgen, dass öffentliche Kundgebungen stattfinden können und sie nicht durch gegnerische Kreise gestört oder verhindert werden. Allerdings steht den örtlichen Behörden bei der Wahl der zu treffenden Massnahmen ein weiter Ermessensspielraum zu (Entscheid des EGMR i.S. Plattform "Ärzte für das Leben" c. Österreich vom 21. Juni 1988, Serie A, Band 139, Ziff. 32, 34).
b) Beim Entscheid über die Benützung des öffentlichen Grunds für Kundgebungen hat die zuständige Behörde die verschiedenen Interessen nach objektiven Kriterien gegeneinander abzuwägen. Ob die Auffassungen, die durch die fragliche Veranstaltung verbreitet werden sollen, der Behörde wertvoll erscheinen oder nicht, darf beim Entscheid über eine nachgesuchte Bewilligung für eine Kundgebung nicht ausschlaggebend sein (BGE 108 Ia 300 E. 3 S. 303; BGE 107 Ia 64 E. 2a S. 66). Dem Beschwerdeführer ist daher darin zuzustimmen, dass die Schwyzer Behörden die Bewilligung für die Demonstration vom 23. Februar 1997 nicht deswegen verweigern durften, weil ihnen die dabei propagierten Ansichten missfielen. So ist die Verfügung des Bezirksammanns vom 18. Februar 1997 insoweit nicht haltbar, als darin die Bewilligungsverweigerung damit begründet wird, das vom Beschwerdeführer vertretene Anliegen betreffe nicht Einsiedeln, sondern das Kloster Fahr. Diese Verfügung ist im vorliegenden Verfahren indessen nicht Anfechtungsgegenstand. Im hier allein zu überprüfenden Entscheid des Verwaltungsgerichts wurde das fragliche Kundgebungsverbot nicht deshalb geschützt, weil ihm der Zweck der Veranstaltung missfiel, sondern aufgrund einer eingehenden Prüfung anhand der oben dargestellten Grundsätze. Der Beschwerdeführer hält jedoch die vom Verwaltungsgericht genannten Gründe für die Bewilligungsverweigerung bloss für vorgeschoben. Hintergründig sei es dem Gericht allein um den Schutz des Klosters Einsiedeln vor unerwünschter Kritik gegangen. Es ist daher im Folgenden zu prüfen, ob die vom Verwaltungsgericht angeführten Gründe für das Kundgebungsverbot einer objektiven Prüfung standzuhalten vermögen.
c) Im angefochtenen Entscheid wird das fragliche Kundgebungsverbot auf dem Klosterplatz einerseits mit der besonderen Zweckbestimmung dieses Platzes und anderseits mit polizeilichen Erwägungen begründet. Nach der dargestellten Rechtsprechung (E. 3a) sind aus solchen Motiven Einschränkungen von Versammlungen auf öffentlichem Boden grundsätzlich zulässig. Wie sich aus dem Nachstehenden ergibt, finden diese Gründe vorliegend auch eine Stütze in den tatsächlichen Gegebenheiten und sind entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht bloss vorgeschoben.
Zunächst kommt dem Platz vor dem Kloster Einsiedeln aufgrund seiner Funktion und Lage ein besonderer Stellenwert zu. Er dient nicht nur als Zugang zur Klosterkirche als sakraler Stätte und Wallfahrtsort für viele Pilger, weshalb er sich als auf Störungen besonders empfindlich erweist. Der Klosterplatz lädt auch zum Verweilen und Betrachten der gesamten kunsthistorisch wertvollen Klosteranlage ein. Es steht den lokalen Behörden ohne weiteres zu, diese Zweckbestimmung des Klosterplatzes durch den Ausschluss einzelner Aktivitäten wie namentlich von Demonstrationen auf diesem Gelände zu unterstreichen (vgl. BGE 105 Ia 91 E. 4a S. 95). Sie brauchen dabei das diesem Zweck dienende Areal nicht auf den eigentlichen Vorplatz - der ohnehin im Eigentum des Klosters steht - zu beschränken, sondern können auch den angrenzenden öffentlichen Grund einbeziehen, soweit er noch in einem engen Zusammenhang mit der Klosteranlage steht. Den vom Beschwerdeführer erneut vorgebrachten Einwand, der von ihm für die fragliche Kundgebung beanspruchte Ort vor dem Brunnen könne wegen des dort herrschenden Verkehrs nicht mehr zum Klosterplatz gerechnet werden, hat bereits das Verwaltungsgericht in überzeugender Weise entkräftet. Die besondere Zweckbestimmung der Klosterplatzes liegt in der Tat nicht darin, dass es sich dabei um einen besonders ruhigen Ort handelt und dass bereits hier eine besondere religiöse Atmosphäre herrscht. Entscheidend ist vielmehr, dass dem Platz aufgrund seiner Nähe zur Klosteranlage eine besondere Funktion und ein besonderer Charakter zukommt, der ihn von anderen öffentlichen Plätzen unterscheidet und der Einschränkungen politischer Kundgebungen rechtfertigt; denn damit soll vor allem verhindert werden, dass die Pilger unmittelbar vor dem Besuch der Marienwallfahrtsstätte in ihrer Ruhe und Besinnung durch Demonstrationen der Art, wie sie der Beschwerdeführer durchführen will, in empfindlicher Weise gestört werden.
Es ist ausserdem unbestritten, dass die Veranstaltungen des Beschwerdeführers - auch wenn daran nur wenige Menschen teilnehmen - Emotionen wecken und in der Vergangenheit immer wieder zu Auseinandersetzungen führten, die ein Einschreiten der Polizei erforderten. Der Beschwerdeführer hat denn auch selber die Behörden am 30. Januar 1997 um Polizeischutz für die fragliche Kundgebung vom 23. Februar 1997 gebeten, da aufgrund früherer Erfahrungen mit Störungen, Tätlichkeiten, Ehrverletzungen und Drohungen gegen die Kundgebungsteilnehmer sowie allenfalls mit Sachbeschädigungen zu rechnen sei. Diese von der Demonstration vom 23. Februar 1997 ausgehenden polizeilichen Gefahren durften, ja mussten die Behörden bei der Prüfung des Bewilligungsgesuchs des Beschwerdeführers berücksichtigen. Sie rechtfertigen grundsätzlich eine Einschränkung von Kundgebungen der vorgesehenen Art auf dem Klosterplatz.
Die Gründe, auf die das Verwaltungsgericht das angefochtene Kundgebungsverbot stützt, erweisen sich somit entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keineswegs als bloss vorgeschoben. Sie finden eine Grundlage in den tatsächlichen Gegebenheiten und stellen zudem sachliche Motive dar für eine Einschränkung des Rechts auf Benützung des Klosterplatzes zur Durchführung von Kundgebungen.
d) Nach Ansicht des Beschwerdeführers sind aus den genannten Gründen höchstens gewisse Einschränkungen der Kundgebungen auf dem Klosterplatz zulässig, aber keinesfalls ein vollständiges Verbot von Demonstrationen. Der angefochtene Entscheid verletze deshalb den Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
Wie bereits dargelegt wurde (E. 3a), können Veranstaltungen, die den öffentlichen Grund in einer den Gemeingebrauch übersteigenden Weise beanspruchen, in einem weitergehenden Umfange eingeschränkt werden als solche auf privatem Grund oder andere Formen der Meinungsäusserung. Der Beschwerdeführer hat zwar einen Anspruch darauf, dass ihm zur Durchführung seiner Kundgebung ein öffentliches Areal zur Verfügung gestellt wird, das dem Publizitätsbedürfnis seiner Veranstaltung angemessen Rechnung trägt. Er hat jedoch kein Recht auf Durchführung seiner Kundgebung an einem ganz bestimmten Ort. Die zuständigen Behörden verfügen vielmehr bei der Konkretisierung der Zweckbestimmung der öffentlichen Sachen und beim Entscheid über deren Benützung über einen gewissen Ermessensspielraum. Sie können einzelne öffentliche Plätze bestimmten Verwendungen (Markt, Konzerte, Erholungsraum usw.) vorbehalten und dort andere Aktivitäten einschränken oder ganz untersagen. Insbesondere muss nicht der gesamte öffentliche Grund für Demonstrationen zur Verfügung gestellt werden (BGE 100 Ia 392 E. 6b S. 403 f.; BGE 105 Ia 91 E. 2 S. 95 f.).
Im vorliegenden Fall rechtfertigen die zuvor genannten polizeilichen Motive allein ein Verbot der Kundgebung vom 23. Februar 1997 zwar nicht, da die öffentliche Ordnung auch bei deren Durchführung hätte aufrechterhalten können. Hingegen steht einer Bewilligung der Kundgebung die besondere Zweckbestimmung des Klosterplatzes entgegen. Die kantonalen Behörden erklären, auf diesem Platz grundsätzlich keine politischen Kundgebungen zulassen zu wollen, um ihn ganz seiner Funktion als Zugang zur Klosterkirche und Marienwallfahrtsstätte zu erhalten. Diese Einschränkung der Verwendung des Klosterplatzes erscheint sachlich ohne weiteres vertretbar und überschreitet den Ermessensspielraum der lokalen Behörden nicht. Ein lediglich teilweises Kundgebungsverbot, das nur grössere Demonstrationen erfassen oder nur zu bestimmten Zeiten gelten würde, vermöchte die beabsichtigte Funktion des Klosterplatzes als störungsfreie Zone für die Pilger und die übrigen Klosterbesucher nicht sicherzustellen.
Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des gänzlichen Kundgebungsverbots auf dem Klosterplatz setzt nach der erwähnten Rechtsprechung allerdings voraus, dass dem Beschwerdeführer anstelle des Klosterplatzes ein anderer angemessener Ort zur Durchführung seiner Kundgebung zur Verfügung gestellt wird. Der Bezirksrat Einsiedeln hat mehrfach erklärt, er würde Kundgebungen des Beschwerdeführers auf einem anderen zentral gelegenen Platz von Einsiedeln bewilligen. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, dass seine Kundgebung auf einen Standort in der Nähe des Klosters Einsiedeln angewiesen sei, da sie sich gegen die Einstellung von dessen leitenden Organen zum Tierschutz richte. Auch wenn es zweifellos zutrifft, dass der Klosterplatz für die Kundgebung des Beschwerdeführers besonders ideal wäre, so erscheint doch der ihm von den lokalen Behörden zur Verfügung gestellte Platz ("Dorfplatz") an einer zentralen Lage von Einsiedeln keineswegs ungeeignet. Es handelt sich dabei um einen Ort direkt an der Hauptstrasse, die zum Kloster führt. Zudem liegt der Platz in unmittelbarer Nähe des Bahnhofs und der Verkaufsgeschäfte. Da der grösste Teil der Besucher des Klosters Einsiedeln daran vorbeikommt, kann die Kundgebung des Beschwerdeführers auch hier die gewünschte Publizität erlangen.
Unter diesen Umständen bewirkt das Verbot, die fragliche Kundgebung auf dem Klosterplatz durchzuführen, für den Beschwerdeführer keine unverhältnismässige Einschränkung seiner Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit.
e) Gesamthaft betrachtet hält das angefochtene Kundgebungsverbot daher vor den angerufenen Garantien der Bundesverfassung und der EMRK stand. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit; Verbot von Demonstrationen auf dem Klosterplatz Einsiedeln. Bedeutung der Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit bei der Bewilligung von Kundgebungen auf öffentlichem Grund (E. 3a). Kein Anspruch auf Durchführung einer Kundgebung auf einem bestimmten öffentlichen Platz (E. 3d).
Zulässigkeit eines generellen Demonstrationsverbots auf dem Platz vor dem Kloster Einsiedeln im Blick auf seine besondere Funktion als störungsfreie Zone für Pilger und andere Klosterbesucher; angemessener Ersatzstandort für die Durchführung öffentlicher Kundgebungen (E. 3b-e). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 268
Der Verein gegen Tierfabriken Schweiz teilte der Kantonspolizei Schwyz am 30. Januar 1997 mit, er plane am Sonntag, dem 23. Februar 1997, von 14.00 bis 16.00 Uhr vor dem Brunnen auf dem Klosterplatz Einsiedeln eine Kundgebung durchzuführen, mit der gegen die Tierhaltung im Kloster Fahr, einer Stiftung des Klosters Einsiedeln, protestiert werden solle. Zugleich ersuchte er die Kantonspolizei, für einen ungestörten Verlauf der Kundgebung zu sorgen. Der Bezirksammann von Einsiedeln teilte am 13. Februar 1997 dem Präsidenten des Vereins gegen Tierfabriken Schweiz mit, die Durchführung der vorgesehenen Kundgebung sei bewilligungspflichtig. Das darauf eingereichte Bewilligungsgesuch wies der Bezirksammann am 18. Februar 1997 ab. Sein Entscheid wurde vom Bezirksrat Einsiedeln am 20. Februar 1997 genehmigt.
Die gegen den Entscheid des Bezirksrats ergriffene Beschwerde des Vereins gegen Tierfabriken Schweiz wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz am 2. September 1997 ab. Ebenfalls ohne Erfolg blieb die dagegen erhobene Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz.
Der Verein gegen Tierfabriken Schweiz hat gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 24. Oktober 1997 eine staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist das Rechtsmittel ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Mit Nachdruck kritisiert der Beschwerdeführer, die angefochtene Bewilligungsverweigerung sei unverhältnismässig und diene allein dazu, das im Kanton Schwyz einflussreiche Kloster Einsiedeln vor unwillkommener Kritik abzuschirmen.
a) Kundgebungen auf öffentlichem Grund stellen eine Form des gesteigerten Gemeingebrauchs dar und dürfen daher weitergehenden Beschränkungen unterworfen werden als Versammlungen auf privatem Boden und andere Formen der Meinungsäusserung. Die Behörde, welcher die Aufsicht und die Verfügung über den öffentlichen Boden zusteht, darf beim Entscheid über die Bewilligung einer Demonstration neben den polizeilichen auch andere öffentliche Interessen berücksichtigen und namentlich dem Gesichtspunkt der zweckmässigen Nutzung der vorhandenen öffentlichen Anlagen im Interesse der Allgemeinheit und der Anwohner Beachtung schenken. Doch ist die Behörde bei ihrem Entscheid nicht nur an das Willkürverbot und an den Grundsatz der Rechtsgleichheit gebunden. Sie hat überdies den besonderen ideellen Gehalt der Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit, um deren Ausübung es geht, in die Interessenabwägung einzubeziehen. Insoweit entfalten diese Freiheitsrechte ihre Wirkungen auch bei Betätigungsformen, die mit einem gesteigerten Gemeingebrauch des öffentlichen Grundes verbunden sind (BGE 107 Ia 226 E. 3b/bb S. 230; 107 Ia 64 E. 2a S. 66; BGE 105 Ia 91 E. 3 S. 94).
Auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte kommt der Versammlungsfreiheit gemäss Art. 11 EMRK nicht bloss eine rein negative Funktion zu. Vielmehr sind die staatlichen Behörden verpflichtet, durch geeignete Massnahmen - namentlich durch Gewährleistung eines ausreichenden Polizeischutzes - dafür zu sorgen, dass öffentliche Kundgebungen stattfinden können und sie nicht durch gegnerische Kreise gestört oder verhindert werden. Allerdings steht den örtlichen Behörden bei der Wahl der zu treffenden Massnahmen ein weiter Ermessensspielraum zu (Entscheid des EGMR i.S. Plattform "Ärzte für das Leben" c. Österreich vom 21. Juni 1988, Serie A, Band 139, Ziff. 32, 34).
b) Beim Entscheid über die Benützung des öffentlichen Grunds für Kundgebungen hat die zuständige Behörde die verschiedenen Interessen nach objektiven Kriterien gegeneinander abzuwägen. Ob die Auffassungen, die durch die fragliche Veranstaltung verbreitet werden sollen, der Behörde wertvoll erscheinen oder nicht, darf beim Entscheid über eine nachgesuchte Bewilligung für eine Kundgebung nicht ausschlaggebend sein (BGE 108 Ia 300 E. 3 S. 303; BGE 107 Ia 64 E. 2a S. 66). Dem Beschwerdeführer ist daher darin zuzustimmen, dass die Schwyzer Behörden die Bewilligung für die Demonstration vom 23. Februar 1997 nicht deswegen verweigern durften, weil ihnen die dabei propagierten Ansichten missfielen. So ist die Verfügung des Bezirksammanns vom 18. Februar 1997 insoweit nicht haltbar, als darin die Bewilligungsverweigerung damit begründet wird, das vom Beschwerdeführer vertretene Anliegen betreffe nicht Einsiedeln, sondern das Kloster Fahr. Diese Verfügung ist im vorliegenden Verfahren indessen nicht Anfechtungsgegenstand. Im hier allein zu überprüfenden Entscheid des Verwaltungsgerichts wurde das fragliche Kundgebungsverbot nicht deshalb geschützt, weil ihm der Zweck der Veranstaltung missfiel, sondern aufgrund einer eingehenden Prüfung anhand der oben dargestellten Grundsätze. Der Beschwerdeführer hält jedoch die vom Verwaltungsgericht genannten Gründe für die Bewilligungsverweigerung bloss für vorgeschoben. Hintergründig sei es dem Gericht allein um den Schutz des Klosters Einsiedeln vor unerwünschter Kritik gegangen. Es ist daher im Folgenden zu prüfen, ob die vom Verwaltungsgericht angeführten Gründe für das Kundgebungsverbot einer objektiven Prüfung standzuhalten vermögen.
c) Im angefochtenen Entscheid wird das fragliche Kundgebungsverbot auf dem Klosterplatz einerseits mit der besonderen Zweckbestimmung dieses Platzes und anderseits mit polizeilichen Erwägungen begründet. Nach der dargestellten Rechtsprechung (E. 3a) sind aus solchen Motiven Einschränkungen von Versammlungen auf öffentlichem Boden grundsätzlich zulässig. Wie sich aus dem Nachstehenden ergibt, finden diese Gründe vorliegend auch eine Stütze in den tatsächlichen Gegebenheiten und sind entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht bloss vorgeschoben.
Zunächst kommt dem Platz vor dem Kloster Einsiedeln aufgrund seiner Funktion und Lage ein besonderer Stellenwert zu. Er dient nicht nur als Zugang zur Klosterkirche als sakraler Stätte und Wallfahrtsort für viele Pilger, weshalb er sich als auf Störungen besonders empfindlich erweist. Der Klosterplatz lädt auch zum Verweilen und Betrachten der gesamten kunsthistorisch wertvollen Klosteranlage ein. Es steht den lokalen Behörden ohne weiteres zu, diese Zweckbestimmung des Klosterplatzes durch den Ausschluss einzelner Aktivitäten wie namentlich von Demonstrationen auf diesem Gelände zu unterstreichen (vgl. BGE 105 Ia 91 E. 4a S. 95). Sie brauchen dabei das diesem Zweck dienende Areal nicht auf den eigentlichen Vorplatz - der ohnehin im Eigentum des Klosters steht - zu beschränken, sondern können auch den angrenzenden öffentlichen Grund einbeziehen, soweit er noch in einem engen Zusammenhang mit der Klosteranlage steht. Den vom Beschwerdeführer erneut vorgebrachten Einwand, der von ihm für die fragliche Kundgebung beanspruchte Ort vor dem Brunnen könne wegen des dort herrschenden Verkehrs nicht mehr zum Klosterplatz gerechnet werden, hat bereits das Verwaltungsgericht in überzeugender Weise entkräftet. Die besondere Zweckbestimmung der Klosterplatzes liegt in der Tat nicht darin, dass es sich dabei um einen besonders ruhigen Ort handelt und dass bereits hier eine besondere religiöse Atmosphäre herrscht. Entscheidend ist vielmehr, dass dem Platz aufgrund seiner Nähe zur Klosteranlage eine besondere Funktion und ein besonderer Charakter zukommt, der ihn von anderen öffentlichen Plätzen unterscheidet und der Einschränkungen politischer Kundgebungen rechtfertigt; denn damit soll vor allem verhindert werden, dass die Pilger unmittelbar vor dem Besuch der Marienwallfahrtsstätte in ihrer Ruhe und Besinnung durch Demonstrationen der Art, wie sie der Beschwerdeführer durchführen will, in empfindlicher Weise gestört werden.
Es ist ausserdem unbestritten, dass die Veranstaltungen des Beschwerdeführers - auch wenn daran nur wenige Menschen teilnehmen - Emotionen wecken und in der Vergangenheit immer wieder zu Auseinandersetzungen führten, die ein Einschreiten der Polizei erforderten. Der Beschwerdeführer hat denn auch selber die Behörden am 30. Januar 1997 um Polizeischutz für die fragliche Kundgebung vom 23. Februar 1997 gebeten, da aufgrund früherer Erfahrungen mit Störungen, Tätlichkeiten, Ehrverletzungen und Drohungen gegen die Kundgebungsteilnehmer sowie allenfalls mit Sachbeschädigungen zu rechnen sei. Diese von der Demonstration vom 23. Februar 1997 ausgehenden polizeilichen Gefahren durften, ja mussten die Behörden bei der Prüfung des Bewilligungsgesuchs des Beschwerdeführers berücksichtigen. Sie rechtfertigen grundsätzlich eine Einschränkung von Kundgebungen der vorgesehenen Art auf dem Klosterplatz.
Die Gründe, auf die das Verwaltungsgericht das angefochtene Kundgebungsverbot stützt, erweisen sich somit entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keineswegs als bloss vorgeschoben. Sie finden eine Grundlage in den tatsächlichen Gegebenheiten und stellen zudem sachliche Motive dar für eine Einschränkung des Rechts auf Benützung des Klosterplatzes zur Durchführung von Kundgebungen.
d) Nach Ansicht des Beschwerdeführers sind aus den genannten Gründen höchstens gewisse Einschränkungen der Kundgebungen auf dem Klosterplatz zulässig, aber keinesfalls ein vollständiges Verbot von Demonstrationen. Der angefochtene Entscheid verletze deshalb den Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
Wie bereits dargelegt wurde (E. 3a), können Veranstaltungen, die den öffentlichen Grund in einer den Gemeingebrauch übersteigenden Weise beanspruchen, in einem weitergehenden Umfange eingeschränkt werden als solche auf privatem Grund oder andere Formen der Meinungsäusserung. Der Beschwerdeführer hat zwar einen Anspruch darauf, dass ihm zur Durchführung seiner Kundgebung ein öffentliches Areal zur Verfügung gestellt wird, das dem Publizitätsbedürfnis seiner Veranstaltung angemessen Rechnung trägt. Er hat jedoch kein Recht auf Durchführung seiner Kundgebung an einem ganz bestimmten Ort. Die zuständigen Behörden verfügen vielmehr bei der Konkretisierung der Zweckbestimmung der öffentlichen Sachen und beim Entscheid über deren Benützung über einen gewissen Ermessensspielraum. Sie können einzelne öffentliche Plätze bestimmten Verwendungen (Markt, Konzerte, Erholungsraum usw.) vorbehalten und dort andere Aktivitäten einschränken oder ganz untersagen. Insbesondere muss nicht der gesamte öffentliche Grund für Demonstrationen zur Verfügung gestellt werden (BGE 100 Ia 392 E. 6b S. 403 f.; BGE 105 Ia 91 E. 2 S. 95 f.).
Im vorliegenden Fall rechtfertigen die zuvor genannten polizeilichen Motive allein ein Verbot der Kundgebung vom 23. Februar 1997 zwar nicht, da die öffentliche Ordnung auch bei deren Durchführung hätte aufrechterhalten können. Hingegen steht einer Bewilligung der Kundgebung die besondere Zweckbestimmung des Klosterplatzes entgegen. Die kantonalen Behörden erklären, auf diesem Platz grundsätzlich keine politischen Kundgebungen zulassen zu wollen, um ihn ganz seiner Funktion als Zugang zur Klosterkirche und Marienwallfahrtsstätte zu erhalten. Diese Einschränkung der Verwendung des Klosterplatzes erscheint sachlich ohne weiteres vertretbar und überschreitet den Ermessensspielraum der lokalen Behörden nicht. Ein lediglich teilweises Kundgebungsverbot, das nur grössere Demonstrationen erfassen oder nur zu bestimmten Zeiten gelten würde, vermöchte die beabsichtigte Funktion des Klosterplatzes als störungsfreie Zone für die Pilger und die übrigen Klosterbesucher nicht sicherzustellen.
Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des gänzlichen Kundgebungsverbots auf dem Klosterplatz setzt nach der erwähnten Rechtsprechung allerdings voraus, dass dem Beschwerdeführer anstelle des Klosterplatzes ein anderer angemessener Ort zur Durchführung seiner Kundgebung zur Verfügung gestellt wird. Der Bezirksrat Einsiedeln hat mehrfach erklärt, er würde Kundgebungen des Beschwerdeführers auf einem anderen zentral gelegenen Platz von Einsiedeln bewilligen. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, dass seine Kundgebung auf einen Standort in der Nähe des Klosters Einsiedeln angewiesen sei, da sie sich gegen die Einstellung von dessen leitenden Organen zum Tierschutz richte. Auch wenn es zweifellos zutrifft, dass der Klosterplatz für die Kundgebung des Beschwerdeführers besonders ideal wäre, so erscheint doch der ihm von den lokalen Behörden zur Verfügung gestellte Platz ("Dorfplatz") an einer zentralen Lage von Einsiedeln keineswegs ungeeignet. Es handelt sich dabei um einen Ort direkt an der Hauptstrasse, die zum Kloster führt. Zudem liegt der Platz in unmittelbarer Nähe des Bahnhofs und der Verkaufsgeschäfte. Da der grösste Teil der Besucher des Klosters Einsiedeln daran vorbeikommt, kann die Kundgebung des Beschwerdeführers auch hier die gewünschte Publizität erlangen.
Unter diesen Umständen bewirkt das Verbot, die fragliche Kundgebung auf dem Klosterplatz durchzuführen, für den Beschwerdeführer keine unverhältnismässige Einschränkung seiner Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit.
e) Gesamthaft betrachtet hält das angefochtene Kundgebungsverbot daher vor den angerufenen Garantien der Bundesverfassung und der EMRK stand. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Liberté d'expression et de réunion; interdiction de manifester sur la place du couvent d'Einsiedeln. Signification de la liberté d'expression et de réunion en matière d'autorisation de manifester sur le domaine public (consid. 3a). Pas de droit à organiser une manifestation sur une place publique déterminée (consid. 3d).
Admissibilité d'une interdiction générale de manifester sur la place située devant le couvent d'Einsiedeln compte tenu de sa fonction particulière de zone de calme réservée aux pèlerins et aux autres visiteurs du couvent; mise à disposition d'un lieu de remplacement approprié pour l'organisation de manifestations publiques (consid. 3b-e). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,361 | 124 I 267 | 124 I 267
Sachverhalt ab Seite 268
Der Verein gegen Tierfabriken Schweiz teilte der Kantonspolizei Schwyz am 30. Januar 1997 mit, er plane am Sonntag, dem 23. Februar 1997, von 14.00 bis 16.00 Uhr vor dem Brunnen auf dem Klosterplatz Einsiedeln eine Kundgebung durchzuführen, mit der gegen die Tierhaltung im Kloster Fahr, einer Stiftung des Klosters Einsiedeln, protestiert werden solle. Zugleich ersuchte er die Kantonspolizei, für einen ungestörten Verlauf der Kundgebung zu sorgen. Der Bezirksammann von Einsiedeln teilte am 13. Februar 1997 dem Präsidenten des Vereins gegen Tierfabriken Schweiz mit, die Durchführung der vorgesehenen Kundgebung sei bewilligungspflichtig. Das darauf eingereichte Bewilligungsgesuch wies der Bezirksammann am 18. Februar 1997 ab. Sein Entscheid wurde vom Bezirksrat Einsiedeln am 20. Februar 1997 genehmigt.
Die gegen den Entscheid des Bezirksrats ergriffene Beschwerde des Vereins gegen Tierfabriken Schweiz wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz am 2. September 1997 ab. Ebenfalls ohne Erfolg blieb die dagegen erhobene Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz.
Der Verein gegen Tierfabriken Schweiz hat gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 24. Oktober 1997 eine staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist das Rechtsmittel ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Mit Nachdruck kritisiert der Beschwerdeführer, die angefochtene Bewilligungsverweigerung sei unverhältnismässig und diene allein dazu, das im Kanton Schwyz einflussreiche Kloster Einsiedeln vor unwillkommener Kritik abzuschirmen.
a) Kundgebungen auf öffentlichem Grund stellen eine Form des gesteigerten Gemeingebrauchs dar und dürfen daher weitergehenden Beschränkungen unterworfen werden als Versammlungen auf privatem Boden und andere Formen der Meinungsäusserung. Die Behörde, welcher die Aufsicht und die Verfügung über den öffentlichen Boden zusteht, darf beim Entscheid über die Bewilligung einer Demonstration neben den polizeilichen auch andere öffentliche Interessen berücksichtigen und namentlich dem Gesichtspunkt der zweckmässigen Nutzung der vorhandenen öffentlichen Anlagen im Interesse der Allgemeinheit und der Anwohner Beachtung schenken. Doch ist die Behörde bei ihrem Entscheid nicht nur an das Willkürverbot und an den Grundsatz der Rechtsgleichheit gebunden. Sie hat überdies den besonderen ideellen Gehalt der Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit, um deren Ausübung es geht, in die Interessenabwägung einzubeziehen. Insoweit entfalten diese Freiheitsrechte ihre Wirkungen auch bei Betätigungsformen, die mit einem gesteigerten Gemeingebrauch des öffentlichen Grundes verbunden sind (BGE 107 Ia 226 E. 3b/bb S. 230; 107 Ia 64 E. 2a S. 66; BGE 105 Ia 91 E. 3 S. 94).
Auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte kommt der Versammlungsfreiheit gemäss Art. 11 EMRK nicht bloss eine rein negative Funktion zu. Vielmehr sind die staatlichen Behörden verpflichtet, durch geeignete Massnahmen - namentlich durch Gewährleistung eines ausreichenden Polizeischutzes - dafür zu sorgen, dass öffentliche Kundgebungen stattfinden können und sie nicht durch gegnerische Kreise gestört oder verhindert werden. Allerdings steht den örtlichen Behörden bei der Wahl der zu treffenden Massnahmen ein weiter Ermessensspielraum zu (Entscheid des EGMR i.S. Plattform "Ärzte für das Leben" c. Österreich vom 21. Juni 1988, Serie A, Band 139, Ziff. 32, 34).
b) Beim Entscheid über die Benützung des öffentlichen Grunds für Kundgebungen hat die zuständige Behörde die verschiedenen Interessen nach objektiven Kriterien gegeneinander abzuwägen. Ob die Auffassungen, die durch die fragliche Veranstaltung verbreitet werden sollen, der Behörde wertvoll erscheinen oder nicht, darf beim Entscheid über eine nachgesuchte Bewilligung für eine Kundgebung nicht ausschlaggebend sein (BGE 108 Ia 300 E. 3 S. 303; BGE 107 Ia 64 E. 2a S. 66). Dem Beschwerdeführer ist daher darin zuzustimmen, dass die Schwyzer Behörden die Bewilligung für die Demonstration vom 23. Februar 1997 nicht deswegen verweigern durften, weil ihnen die dabei propagierten Ansichten missfielen. So ist die Verfügung des Bezirksammanns vom 18. Februar 1997 insoweit nicht haltbar, als darin die Bewilligungsverweigerung damit begründet wird, das vom Beschwerdeführer vertretene Anliegen betreffe nicht Einsiedeln, sondern das Kloster Fahr. Diese Verfügung ist im vorliegenden Verfahren indessen nicht Anfechtungsgegenstand. Im hier allein zu überprüfenden Entscheid des Verwaltungsgerichts wurde das fragliche Kundgebungsverbot nicht deshalb geschützt, weil ihm der Zweck der Veranstaltung missfiel, sondern aufgrund einer eingehenden Prüfung anhand der oben dargestellten Grundsätze. Der Beschwerdeführer hält jedoch die vom Verwaltungsgericht genannten Gründe für die Bewilligungsverweigerung bloss für vorgeschoben. Hintergründig sei es dem Gericht allein um den Schutz des Klosters Einsiedeln vor unerwünschter Kritik gegangen. Es ist daher im Folgenden zu prüfen, ob die vom Verwaltungsgericht angeführten Gründe für das Kundgebungsverbot einer objektiven Prüfung standzuhalten vermögen.
c) Im angefochtenen Entscheid wird das fragliche Kundgebungsverbot auf dem Klosterplatz einerseits mit der besonderen Zweckbestimmung dieses Platzes und anderseits mit polizeilichen Erwägungen begründet. Nach der dargestellten Rechtsprechung (E. 3a) sind aus solchen Motiven Einschränkungen von Versammlungen auf öffentlichem Boden grundsätzlich zulässig. Wie sich aus dem Nachstehenden ergibt, finden diese Gründe vorliegend auch eine Stütze in den tatsächlichen Gegebenheiten und sind entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht bloss vorgeschoben.
Zunächst kommt dem Platz vor dem Kloster Einsiedeln aufgrund seiner Funktion und Lage ein besonderer Stellenwert zu. Er dient nicht nur als Zugang zur Klosterkirche als sakraler Stätte und Wallfahrtsort für viele Pilger, weshalb er sich als auf Störungen besonders empfindlich erweist. Der Klosterplatz lädt auch zum Verweilen und Betrachten der gesamten kunsthistorisch wertvollen Klosteranlage ein. Es steht den lokalen Behörden ohne weiteres zu, diese Zweckbestimmung des Klosterplatzes durch den Ausschluss einzelner Aktivitäten wie namentlich von Demonstrationen auf diesem Gelände zu unterstreichen (vgl. BGE 105 Ia 91 E. 4a S. 95). Sie brauchen dabei das diesem Zweck dienende Areal nicht auf den eigentlichen Vorplatz - der ohnehin im Eigentum des Klosters steht - zu beschränken, sondern können auch den angrenzenden öffentlichen Grund einbeziehen, soweit er noch in einem engen Zusammenhang mit der Klosteranlage steht. Den vom Beschwerdeführer erneut vorgebrachten Einwand, der von ihm für die fragliche Kundgebung beanspruchte Ort vor dem Brunnen könne wegen des dort herrschenden Verkehrs nicht mehr zum Klosterplatz gerechnet werden, hat bereits das Verwaltungsgericht in überzeugender Weise entkräftet. Die besondere Zweckbestimmung der Klosterplatzes liegt in der Tat nicht darin, dass es sich dabei um einen besonders ruhigen Ort handelt und dass bereits hier eine besondere religiöse Atmosphäre herrscht. Entscheidend ist vielmehr, dass dem Platz aufgrund seiner Nähe zur Klosteranlage eine besondere Funktion und ein besonderer Charakter zukommt, der ihn von anderen öffentlichen Plätzen unterscheidet und der Einschränkungen politischer Kundgebungen rechtfertigt; denn damit soll vor allem verhindert werden, dass die Pilger unmittelbar vor dem Besuch der Marienwallfahrtsstätte in ihrer Ruhe und Besinnung durch Demonstrationen der Art, wie sie der Beschwerdeführer durchführen will, in empfindlicher Weise gestört werden.
Es ist ausserdem unbestritten, dass die Veranstaltungen des Beschwerdeführers - auch wenn daran nur wenige Menschen teilnehmen - Emotionen wecken und in der Vergangenheit immer wieder zu Auseinandersetzungen führten, die ein Einschreiten der Polizei erforderten. Der Beschwerdeführer hat denn auch selber die Behörden am 30. Januar 1997 um Polizeischutz für die fragliche Kundgebung vom 23. Februar 1997 gebeten, da aufgrund früherer Erfahrungen mit Störungen, Tätlichkeiten, Ehrverletzungen und Drohungen gegen die Kundgebungsteilnehmer sowie allenfalls mit Sachbeschädigungen zu rechnen sei. Diese von der Demonstration vom 23. Februar 1997 ausgehenden polizeilichen Gefahren durften, ja mussten die Behörden bei der Prüfung des Bewilligungsgesuchs des Beschwerdeführers berücksichtigen. Sie rechtfertigen grundsätzlich eine Einschränkung von Kundgebungen der vorgesehenen Art auf dem Klosterplatz.
Die Gründe, auf die das Verwaltungsgericht das angefochtene Kundgebungsverbot stützt, erweisen sich somit entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keineswegs als bloss vorgeschoben. Sie finden eine Grundlage in den tatsächlichen Gegebenheiten und stellen zudem sachliche Motive dar für eine Einschränkung des Rechts auf Benützung des Klosterplatzes zur Durchführung von Kundgebungen.
d) Nach Ansicht des Beschwerdeführers sind aus den genannten Gründen höchstens gewisse Einschränkungen der Kundgebungen auf dem Klosterplatz zulässig, aber keinesfalls ein vollständiges Verbot von Demonstrationen. Der angefochtene Entscheid verletze deshalb den Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
Wie bereits dargelegt wurde (E. 3a), können Veranstaltungen, die den öffentlichen Grund in einer den Gemeingebrauch übersteigenden Weise beanspruchen, in einem weitergehenden Umfange eingeschränkt werden als solche auf privatem Grund oder andere Formen der Meinungsäusserung. Der Beschwerdeführer hat zwar einen Anspruch darauf, dass ihm zur Durchführung seiner Kundgebung ein öffentliches Areal zur Verfügung gestellt wird, das dem Publizitätsbedürfnis seiner Veranstaltung angemessen Rechnung trägt. Er hat jedoch kein Recht auf Durchführung seiner Kundgebung an einem ganz bestimmten Ort. Die zuständigen Behörden verfügen vielmehr bei der Konkretisierung der Zweckbestimmung der öffentlichen Sachen und beim Entscheid über deren Benützung über einen gewissen Ermessensspielraum. Sie können einzelne öffentliche Plätze bestimmten Verwendungen (Markt, Konzerte, Erholungsraum usw.) vorbehalten und dort andere Aktivitäten einschränken oder ganz untersagen. Insbesondere muss nicht der gesamte öffentliche Grund für Demonstrationen zur Verfügung gestellt werden (BGE 100 Ia 392 E. 6b S. 403 f.; BGE 105 Ia 91 E. 2 S. 95 f.).
Im vorliegenden Fall rechtfertigen die zuvor genannten polizeilichen Motive allein ein Verbot der Kundgebung vom 23. Februar 1997 zwar nicht, da die öffentliche Ordnung auch bei deren Durchführung hätte aufrechterhalten können. Hingegen steht einer Bewilligung der Kundgebung die besondere Zweckbestimmung des Klosterplatzes entgegen. Die kantonalen Behörden erklären, auf diesem Platz grundsätzlich keine politischen Kundgebungen zulassen zu wollen, um ihn ganz seiner Funktion als Zugang zur Klosterkirche und Marienwallfahrtsstätte zu erhalten. Diese Einschränkung der Verwendung des Klosterplatzes erscheint sachlich ohne weiteres vertretbar und überschreitet den Ermessensspielraum der lokalen Behörden nicht. Ein lediglich teilweises Kundgebungsverbot, das nur grössere Demonstrationen erfassen oder nur zu bestimmten Zeiten gelten würde, vermöchte die beabsichtigte Funktion des Klosterplatzes als störungsfreie Zone für die Pilger und die übrigen Klosterbesucher nicht sicherzustellen.
Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des gänzlichen Kundgebungsverbots auf dem Klosterplatz setzt nach der erwähnten Rechtsprechung allerdings voraus, dass dem Beschwerdeführer anstelle des Klosterplatzes ein anderer angemessener Ort zur Durchführung seiner Kundgebung zur Verfügung gestellt wird. Der Bezirksrat Einsiedeln hat mehrfach erklärt, er würde Kundgebungen des Beschwerdeführers auf einem anderen zentral gelegenen Platz von Einsiedeln bewilligen. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, dass seine Kundgebung auf einen Standort in der Nähe des Klosters Einsiedeln angewiesen sei, da sie sich gegen die Einstellung von dessen leitenden Organen zum Tierschutz richte. Auch wenn es zweifellos zutrifft, dass der Klosterplatz für die Kundgebung des Beschwerdeführers besonders ideal wäre, so erscheint doch der ihm von den lokalen Behörden zur Verfügung gestellte Platz ("Dorfplatz") an einer zentralen Lage von Einsiedeln keineswegs ungeeignet. Es handelt sich dabei um einen Ort direkt an der Hauptstrasse, die zum Kloster führt. Zudem liegt der Platz in unmittelbarer Nähe des Bahnhofs und der Verkaufsgeschäfte. Da der grösste Teil der Besucher des Klosters Einsiedeln daran vorbeikommt, kann die Kundgebung des Beschwerdeführers auch hier die gewünschte Publizität erlangen.
Unter diesen Umständen bewirkt das Verbot, die fragliche Kundgebung auf dem Klosterplatz durchzuführen, für den Beschwerdeführer keine unverhältnismässige Einschränkung seiner Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit.
e) Gesamthaft betrachtet hält das angefochtene Kundgebungsverbot daher vor den angerufenen Garantien der Bundesverfassung und der EMRK stand. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Libertà d'espressione e di riunione; divieto di manifestare sulla piazza del convento di Einsiedeln. Significato della libertà d'espressione e di riunione in materia di autorizzazioni a manifestare sul suolo pubblico (consid. 3a). Non sussiste alcun diritto a organizzare una manifestazione su una determinata piazza pubblica (consid. 3d).
Ammissibilità di un divieto generale di manifestare sulla piazza antistante al convento di Einsiedeln, tenuto conto della sua particolare funzione come zona di tranquillità riservata ai pellegrini e agli altri visitatori del convento; messa a disposizione di un luogo sostitutivo appropriato per l'organizzazione di manifestazioni pubbliche (consid. 3b-e). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,362 | 124 I 274 | 124 I 274
Sachverhalt ab Seite 275
Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt eröffnete Anfang 1986 ein Ermittlungsverfahren gegen André Plumey wegen verschiedener Wirtschaftsdelikte. Dieser ist bereits Ende 1985 geflohen, schliesslich 1989 an die Schweiz ausgeliefert worden. In der Folge ordnete Staatsanwalt Dr. Fritz Helber am 4. Juli 1989 die Sicherheitshaft an und verlängerte sie mehrmals.
Staatsanwalt Dr. Fritz Helber erhob am 14. Juli 1992 gegen André Plumey Anklage wegen gewerbsmässigen Betruges und weiterer Delikte.
Gestützt auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Jutta Huber gegen die Schweiz vom 23. Oktober 1990 (Serie A Nr. 188 = EuGRZ 1990 S. 502) stellte André Plumey im Juni 1993 den Antrag, es sei die Anklage wegen Verstosses gegen Art. 5 Ziff. 3 EMRK zurückzuweisen und anstelle von Staatsanwalt Dr. Fritz Helber ein anderer Staatsanwalt einzusetzen. Das Strafgericht Basel-Stadt und auf Beschwerde hin das Appellationsgericht Basel-Stadt lehnten diese Begehren ab. In der Folge wies das Bundesgericht die von André Plumey erhobene staatsrechtliche Beschwerde mit Urteil vom 4. Oktober 1993 ab. Es führte im wesentlichen aus, das Vorgehen von Staatsanwalt Dr. Fritz Helber habe mit der Anordnung von Sicherheitshaft und der Erhebung der Anklage Art. 5 Ziff. 3 EMRK indirekt verletzt. André Plumey habe indessen sein Recht auf Ablehnung von Staatsanwalt Dr. Fritz Helber verwirkt.
André Plumey reichte bei der Europäischen Kommission für Menschenrechte Beschwerde ein. Die Kommission stellte in ihrem Bericht vom 8. April 1997 fest, durch die Personalunion von Haftrichter und Ankläger in der Person von Staatsanwalt Dr. Fritz Helber sei Art. 5 Ziff. 3 EMRK verletzt worden; sie verwarf die Ansicht, André Plumey habe sich auf das Verfahren eingelassen und demnach auf die Geltendmachung seiner Konventionsansprüche verzichtet. Nachdem kein Begehren um Beurteilung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte gestellt worden war, gelangte die Beschwerdesache an das Ministerkomitee des Europarates. Dieses erliess am 29. Oktober 1997 eine Zwischenresolution (Résolution intérimaire), in welcher es die Ansicht der Kommission übernahm, eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK feststellte und die Fortsetzung des Verfahrens gemäss Art. 32 EMRK im Hinblick auf die Schlussresolution beschloss.
Das Strafgericht Basel-Stadt fällte am 22. Dezember 1993 sein Urteil, erkannte André Plumey des gewerbsmässigen Betruges und der Urkundenfälschung für schuldig und verurteilte ihn zu sieben Jahren Zuchthaus (unter Anrechnung der Sicherheitshaft) sowie zu einer Busse von Fr. 500.--.
Gegen das Urteil des Strafgerichts hat André Plumey die Appellation erklärt. Er verlangte in prozessualer Hinsicht die Rückweisung der Angelegenheit an die Staatsanwaltschaft mit der Anweisung um Erstellung einer neuen Anklageschrift.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt wies diese Verfahrensanträge ab und entschied mit Urteil vom 26. November 1997 in der Sache selbst. Es erkannte André Plumey des gewerbsmässigen Betruges schuldig und sprach eine Zuchthausstrafe von fünf Jahren (unter Anrechnung der Sicherheitshaft) aus.
Gegen diesen Entscheid des Appellationsgerichts hat André Plumey staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Er rügt eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 und Art. 6 Ziff. 3 EMRK.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Das Appellationsgericht hat die vom Beschwerdeführer erneut gestellten Verfahrensbegehren abgewiesen, nämlich den Antrag um Rückweisung der Anklage und Erstellung einer neuen Anklage durch einen unbefangenen Staatsanwalt (...). Die Abweisung dieser Begehren war nicht Gegenstand eines eigenständigen Zwischenentscheides, sondern erging im Rahmen des Hauptverfahrens und kann demnach mit der Hauptsache mitangefochten werden.
Mit der Abweisung dieser Verfahrensanträge brachte das Appellationsgericht gleichsam zum Ausdruck, dass die Anklage, wie sie von Staatsanwalt Dr. Fritz Helber erhoben und noch vor dem Strafgericht vertreten worden war, gültig und verfassungs- und konventionsrechtlich haltbar sei und demnach Grundlage des materiellen Strafurteils bilden könne. Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, die Anklage sei mit den Anforderungen von Art. 5 Ziff. 3 EMRK und den Entscheidungen der Menschenrechtskommission und des Ministerkomitees nicht vereinbar. Die Feststellung der Konventionsverletzung rufe nach einer prozessualen Wiedergutmachung; insbesondere könne die Anklage dem Strafurteil nicht zu Grunde gelegt werden, weshalb von einem unparteilichen Staatsanwalt eine neue Anklage zu erstellen sei. Der Beschwerdeführer rügt insofern die Grundlage des angefochtenen Urteils als verfassungs- und konventionswidrig.
Im Folgenden ist vorerst zu prüfen, wie es sich mit der Rüge der Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK und den Folgen der Feststellung der Konventionsverletzung durch die Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention auf das vorliegende Verfahren verhält.
3. a) In seinem Urteil vom 4. Oktober 1993 hielt das Bundesgericht fest, Staatsanwalt Dr. Fritz Helber habe gegen den Beschwerdeführer Untersuchungshaft angeordnet und in einem späteren Zeitpunkt Anklage erhoben. Durch dieses Vorgehen sei Art. 5 Ziff. 3 EMRK indirekt verletzt worden. Der Beschwerdeführer habe sich indessen auf das Verfahren eingelassen und es damit unterlassen, diesen Mangel rechtzeitig zu rügen; auf Grund der Rechtsprechung zum Grundsatz von Treu und Glauben habe er die Geltendmachung der Konventionsverletzung verwirkt.
Die Europäische Menschenrechtskommission ging in ihrem Bericht ebenfalls davon aus, dass die Anordnung von Untersuchungshaft und die Anklageerhebung durch denselben Staatsanwalt mit den Garantien von Art. 5 Ziff. 3 EMRK unvereinbar sei. Sie verneinte im Gegensatz zum Bundesgericht einen Verzicht auf Geltendmachung der Konventionswidrigkeit. Sie kam daher zum Schluss, dass Art. 5 Ziff. 3 EMRK tatsächlich verletzt worden ist. Das Ministerkomitee schloss sich dieser Auffassung an und stellte in der Résolution intérimaire die Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK fest.
b) Nach Art. 53 EMRK übernehmen die Vertragsstaaten die Verpflichtung, in allen Fällen, an denen sie beteiligt sind, sich nach der Entscheidung des Gerichtshofes zu richten. Analog dazu verpflichten sich die Staaten gemäss Art. 32 Ziff. 4 EMRK, jede Entscheidung des Ministerkomitees für sich als bindend anzuerkennen. Dies bedeutet, dass sich der Staat nach dem Entscheid der Strassburger Organe richtet und sich im Rahmen seiner nationalen Rechtsordnung und in Anbetracht der konkreten Umstände des Einzelfalles um die Durchführung bemüht. Dabei kommt den Vertragsstaaten ein weiter Spielraum zu, da sich aus der Konvention nicht im Einzelnen ergibt, wie den Entscheidungen nachzukommen ist (BGE 124 II 480; BGE 123 I 329 S. 333; aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes Urteil Vermeire gegen Belgien vom 29. November 1991, Serie A Nr. 214-C, Ziff. 26 = EuGRZ 1992 S. 12, sowie Urteil Pauwels gegen Belgien vom 26. Mai 1988, Serie A Nr. 135, Ziff. 41; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, Rz. 242; VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, Rz. 1211 ff.; JOHN CALLEWAERT, Article 53, in: Petiti/Decaux/Imbert, La Convention européenne des droits de l'homme, Paris 1995, S. 850 ff. mit Hinweisen auf die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofes; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Auflage 1996, Rz. 2 ff. zu Art. 53; JÖRG POLAKIEWICZ, Die Verpflichtungen der Staaten aus den Urteilen des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, 1993, insbes. S. 97 ff. ). Für den vorliegenden Fall kann es daher keinem Zweifel unterliegen, dass im Verfahren des Beschwerdeführers die Feststellung der Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK anzuerkennen ist. Darüber hinaus wird zu prüfen sein, welche Folgerungen daraus im Einzelnen für den Beschwerdeführer zu ziehen sind.
Anders als in den meisten von den Strassburger Organen beurteilten Verfahren ergibt sich im vorliegenden Fall die Besonderheit, dass von den Konventionsorganen eine Konventionsverletzung festgestellt worden ist, obwohl das innerstaatliche Verfahren noch nicht abgeschlossen ist. Das schliesst es indessen nicht aus, bereits im vorliegenden hängigen Verfahren der Résolution intérimaire des Ministerkomitees Rechnung zu tragen.
Für die Prüfung der Frage, in welcher Weise konkret der Entscheidung des Ministerkomitees nachzukommen ist, gilt es vorerst zu untersuchen, welches der Sinn von Art. 5 Ziff. 3 EMRK ist und worin genau die festgestellte Verletzung liegt.
c) Art. 5 EMRK räumt einen Anspruch auf Freiheit und Sicherheit ein (vgl. Titel nach der Fassung des 11. Zusatzprotokolls). Die Freiheit soll einem Menschen nur in bestimmt umschriebenen Fällen und nur auf die gesetzlich vorgesehene Weise entzogen werden dürfen (Art. 5 Ziff. 1 EMRK). Im Falle des Freiheitsentzuges werden dem Betroffenen gewisse Verfahrensrechte eingeräumt: Jeder Festgenommene muss über die Gründe der Festnahme informiert werden (Art. 5 Ziff. 2 EMRK) und kann ein Verfahren zur richterlichen Überprüfung des Freiheitsentzuges beantragen (Art. 5 Ziff. 4 EMRK). In Bezug auf die Untersuchungshaft im Speziellen schreibt Art. 5 Ziff. 3 EMRK vor, dass der Betroffene unverzüglich einem Richter oder einem andern, gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten vorgeführt wird und das Recht hat, innert angemessener Frist abgeurteilt oder aber aus der Haft entlassen zu werden. Jeder, der entgegen diesen Bestimmungen von Festnahme oder Haft betroffen ist, hat Anspruch auf Schadenersatz (Art. 5 Ziff. 5 EMRK).
Art. 5 Ziff. 3 EMRK regelt insbesondere die Anforderungen an die Behörde, welche die Haft anordnet. Es muss sich dabei um einen Richter oder einen andern, gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten handeln. Dieser muss unbefangen und mit einer gewissen richterlichen Unabhängigkeit ausgestattet sein. Von seiner Funktion soll er zu unparteilicher Entscheidung berufen sein und darf an keine Weisungen gebunden, vielmehr nur dem Gesetze verpflichtet sein (vgl. BGE 118 Ia 95 E. 3b S. 98; BGE 102 Ia 179 S. 180 f., mit Hinweisen). Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass der Richter oder Beamte im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 EMRK noch andere Funktionen ausübt. Es können indessen Zweifel an der Unparteilichkeit entstehen, wenn er befugt ist, im nachfolgenden Strafverfahren als Vertreter der Anklagebehörde einzuschreiten (Urteil Jutta Huber gegen die Schweiz vom 23. Oktober 1990, Serie A Nr. 188 = EuGRZ 1990 S. 502, Ziff. 4; Urteil Pauwels, a.a.O., Ziff. 37 f., je mit Hinweisen auf die Strassburger Rechtsprechung). An diesem Erfordernis der Unparteilichkeit fehlte es im vorliegenden Fall. Da damit gerechnet werden konnte, dass Staatsanwalt Dr. Fritz Helber, welcher die Haft angeordnet hatte, auch die Anklage erheben und vertreten würde (vgl. BGE 102 Ia 379 S. 384), und er auch tatsächlich in dieser Weise vorging, genügte er den Unparteilichkeitsanforderungen von Art. 5 Ziff. 3 EMRK nicht.
Die unzureichende Unparteilichkeit des die Haft anordnenden Staatsanwaltes hat damit zur Folge, dass der vom Beschwerdeführer erstandene Freiheitsentzug mit Art. 5 Ziff. 3 EMRK im Widerspruch steht und konventionswidrig ist. Es ist damit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer eine konventionswidrige Haft erstanden hat.
d) Nach Art. 5 Ziff. 5 EMRK hat jeder, der entgegen den Bestimmungen dieses Artikels von Festnahme oder Haft betroffen ist, Anspruch auf Schadenersatz. Der Betroffene kann direkt gestützt auf diese Bestimmung ohne Nachweis eines Verschuldens Schadenersatz verlangen (BGE 119 Ia 221 E. 6a S. 230, mit zahlreichen Hinweisen). Art. 5 Ziff. 5 EMRK stellt eine eigenständige Haftungsnorm dar und kommt unabhängig vom kantonalen Recht zur Anwendung (vgl. BGE 119 Ia 221 E. 6a S. 230, nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 31. Januar 1996 i.S. T.; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 351). Ebenso in materieller Hinsicht hat die Norm eigenständige Bedeutung. Zum Schadenersatzanspruch gehört der Anspruch auf Genugtuung; der Schaden im Sinne von Art. 5 Ziff. 5 EMRK kann ein rein immaterieller, ideeller sein (BGE 119 Ia 221 E. 6a S. 230; VPB 47/1983 Nr. 115; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 354; VILLIGER, a.a.O., Rz. 371; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 161 zu Art. 5). Eine entsprechende Klage kann nach kantonalem Recht bei einer kantonalen Instanz oder aber nach Art. 42 OG direkt beim Bundesgericht angehoben werden.
Im vorliegenden Fall hat bereits das Bundesgericht im Grundsatz, nunmehr das Ministerkomitee gestützt auf den Bericht der Kommission festgestellt, dass Art. 5 Ziff. 3 EMRK verletzt worden ist. Damit steht dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 5 Ziff. 5 EMRK der Weg zur Verantwortlichkeitsklage klar offen. In diesem Entschädigungsprozess darf die EMRK-Verletzung als solche nicht mehr in Frage gestellt werden (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 2 zu Art. 53). Es ist daher Sache des Beschwerdeführers, in diesem Sinne gestützt auf Art. 5 Ziff. 5 EMRK ein entsprechendes Entschädigungsbegehren einzuleiten. Soweit das Appellationsgericht den Beschwerdeführer als Folge der EMRK-Verletzung auf diesen Entschädigungsweg verwiesen hat, kann sein Urteil nicht beanstandet werden.
e) Es fragt sich darüber hinaus, ob die Feststellung der Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK über die Möglichkeit der Verantwortlichkeitsklage hinaus weitere Folgen zeitigen könnte. Das ist nicht zum vornherein auszuschliessen, weil den Staaten ein breiter Spielraum zukommt, wie sie den Entscheidungen der Strassburger Organe nachkommen (vgl. oben E. 3b). Es kommen hierfür verschiedene Möglichkeiten in Betracht: Der Strafrichter kann im Falle der Verurteilung unabhängig vom nationalen Recht die rechtswidrige Haft im Sinne einer Genugtuung an die Freiheitsstrafe anrechnen (vgl. BGE 123 I 329 E. 2a S. 333); eine solche Anrechnung haben die Basler Richter vorgenommen, auch wenn sie diese nicht mit der Rechtswidrigkeit der Haft begründeten. Denkbar wäre je nach Verfahrensstand auch die formelle Feststellung der EMRK-Widrigkeit; in Bezug auf den Beschwerdeführer hat das Ministerkomitee eine solche ausgesprochen und anerkennt sie auch das Bundesgericht. Im vorliegenden Fall verlangt der Beschwerdeführer zur Behebung der EMRK-Verletzung die Erstellung einer neuen Anklage und die Anklagevertretung durch einen unparteilichen Staatsanwalt. Wie es sich damit verhält, ist im Folgenden zu prüfen.
Die konventionswidrige Haft ist vom Beschwerdeführer erstanden worden. Sie kann nachträglich nicht mehr behoben oder gar rückgängig gemacht werden. Auch eine neue Anklageschrift und ein neuer Ankläger würden die Konventionswidrigkeit der Haft nicht im Nachhinein heilen können. In Bezug auf den vorliegenden Fall war zur Zeit der Verhaftung des Beschwerdeführers gestützt auf die damalige Verfahrensordnung (vgl. BGE 102 Ia 379 S. 384) damit zu rechnen, dass Staatsanwalt Dr. Fritz Helber nicht nur die Haft anordnen, sondern später auch die Anklage erheben und vertreten könnte. Er hat diese Funktionen dann auch tatsächlich wahrgenommen. Bei dieser Sachlage genügte er im Hinblick auf die Haftanordnung den Anforderungen an die Unparteilichkeit im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 EMRK nicht. Schon nach der vor dem Fall Jutta Huber ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofes galt diejenige Behörde oder derjenige Beamte nicht als hinreichend unparteilich im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 EMRK, der entsprechend dem normalen Lauf der Dinge nach der Haftanordnung oder -überprüfung auch noch Funktionen der Strafverfolgung, insbesondere die Anklageerhebung und -vertretung auf sich vereinigen könnte. Im Falle Skoogström ist dem Urteil des Gerichtshofes und dem Bericht der Kommission zu entnehmen, dass die die Haft anordnende Staatsanwältin nicht hinreichend unparteilich war; sie musste damit rechnen, dass sie später die Anklage erheben werde; an der ungenügenden Unparteilichkeit vermochte der nachträgliche Umstand schliesslich nichts zu ändern, dass sie im weiteren Verfahren diese Funktion der Strafverfolgung tatsächlich nicht ausübte (Urteil Skoogström gegen Schweden vom 26. Oktober 1984, Serie A Nr. 83 = EuGRZ 1985 S. 670 sowie Bericht der Kommission vom 15. Juli 1983, Ziff. 78; vgl. ferner Urteil Pauwels, a.a.O., Ziff. 38). Auch daraus geht hervor, dass eine Neuerstellung der Anklageschrift und das Auswechseln des Staatsanwaltes im Jahre 1998 die Rechtswidrigkeit der 1989 erstandenen Haft nicht heilen könnten. Der Anspruch nach Art. 5 Ziff. 3 EMRK bezieht sich klar auf den Haftanordnungsrichter (vgl. BGE 118 Ia 95 E. 3b S. 98). Die Verletzung dieser Bestimmung kann daher durch das Erstellen einer neuen Anklage und den Einsatz eines neuen Staatsanwaltes als Ankläger nicht beseitigt werden. Aus all diesen Gründen ergibt sich, dass das Begehren des Beschwerdeführers nicht geeignet erscheint, die Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK zu heilen.
Der Mangel der konventionswidrigen Haft kann durch den Einsatz eines andern Staatsanwaltes als Ankläger auch aus einem weitern Grunde nicht behoben werden. Die Bestimmung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK räumt keinen Anspruch auf eine qualifizierte Unparteilichkeit der Anklagebehörde bei der Anklageerhebung vor Gericht ein. Der Betroffene kann keinen mit richterlicher Unabhängigkeit ausgestatteten Anklagevertreter beanspruchen (BGE 118 Ia 95 E. 3b S. 98; 124 I 76 S. 78). Auch wenn der Staatsanwalt den entlastenden Elementen ebenso nachzugehen hat wie den belastenden, kann nicht übersehen werden, dass mit Erhebung und Vertretung der Anklage "Partei ergriffen" wird, "Parteilichkeit" somit zum Wesen der Anklagefunktion gehört. An dieser Eigenschaft vermöchten eine neue Anklageschrift und der Einsatz eines andern Staatsanwaltes nichts zu ändern. Das Begehren des Beschwerdeführers ist daher auch in dieser Hinsicht nicht geeignet, die Konventionsverletzung zu beseitigen. - Im übrigen kann festgehalten werden, dass der Beschwerdeführer gegen den vor dem Appellationsgericht auftretenden Staatsanwalt Alfred Hausmann keine spezifischen, über die Problematik von Art. 5 Ziff. 3 EMRK hinausgehenden Ablehnungsgründe geltend macht.
Schliesslich gilt es unter dem Gesichtswinkel der Prozessökonomie zu bedenken, dass Staatsanwalt Dr. Fritz Helber speziell für das den Beschwerdeführer betreffende Verfahren - mit einem Aktenvolumen von rund 450 kg - eingesetzt wurde und die Erstellung einer neuen Anklageschrift mit dem Beschleunigungsgebot kaum zu vereinbaren wäre. Das Bundesgericht hat es denn in einem gleich gelagerten Fall im Hinblick auf die nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK gebotene Verfahrensdauer abgelehnt, die Anklageschrift zurückzuweisen (BGE 118 Ia 95).
f) Es kann nicht übersehen werden, dass in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung davon die Rede ist, dass im Falle der Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK allenfalls noch verlangt werden könne, dass diejenige Person, die die Haft verfügte, nicht als Anklagevertreter tätig werde (BGE 117 Ia 199 S. 202; BGE 118 Ia 95 S. 98 ff.). Diese Rechtsprechung gründet auf der Überlegung, dass in den Fällen, in denen die Personalunion von haftanordnendem und anklagendem Beamten erst mit der Anklage bekannt wird, die Garantie von Art. 5 Ziff. 3 EMRK unterlaufen würde, wenn die entsprechende Rüge trotz Rechtskraft der Haft nicht noch in einem späteren Verfahrensstadium nach Bekanntwerden der EMRK-Widrigkeit geltend gemacht werden könnte (BGE 117 Ia 199 S. 202; BGE 118 Ia 95 E. 3c S. 95). Im Urteil i.S. des Beschwerdeführers vom 4. Oktober 1993 hat das Bundesgericht sogar festgehalten, dass Staatsanwalt Dr. Fritz Helber in Anbetracht der Missachtung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK grundsätzlich mit Erfolg als Vertreter der Anklage hätte abgelehnt werden können.
An dieser Rechtsprechung kann in dieser Form nicht festgehalten werden. Zum einen kann die konventionswidrige Haft, wie oben dargelegt, mit einer neuen Anklage und dem Einsatz eines neuen Anklägers nicht mehr beseitigt werden. Zum andern gilt es im Einzelfall zwischen zwei unterschiedlichen Fragen zu unterscheiden: Einerseits fragt sich, ob eine sich erst nachträglich als konventionswidrig erweisende Haft trotz formeller Rechtskraft prozessual noch in Frage gestellt werden kann, etwa weil im Zeitpunkt der Haftanordnung die Verfassungswidrigkeit noch nicht absehbar war; in diesem Sinne kamen die Urteile BGE 117 Ia 199 und BGE 118 Ia 95 den damaligen Beschwerdeführern aus der konkreten Konstellation heraus entgegen. Andererseits stellt sich das Problem, welche Folge aus dem Umstand der Verfassungswidrigkeit zu ziehen ist. Diese könnte etwa zu einer eigentlichen Feststellung der Verfassungs- und Konventionswidrigkeit, zu einer Entschädigung im Sinne von Art. 5 Ziff. 5 EMRK oder zu einer Anrechnung an die Freiheitsstrafe führen. Das Bundesgericht hat es im konkreten Fall von BGE 118 Ia 95 - anders als noch in BGE 117 Ia 199 - tatsächlich abgelehnt, die Anklage als ungültig zu erklären. Entsprechend den vorstehenden Ausführungen ist daher davon auszugehen, dass auch auf Grund der festgestellten EMRK-Verletzung keine neue Anklage durch einen unparteilichen Ankläger zu erstellen ist. (...)
h) Zusammenfassend kann demnach festgehalten werden, dass die Erstellung einer neuen Anklage nicht geeignet ist, die vom Ministerkomitee festgestellte Konventionsverletzung zu beheben. Das Appellationsgericht hat daher Art. 5 Ziff. 3 EMRK nicht verletzt, indem es die bestehende Anklage seinem Urteil als gültig unterstellte, das Begehren des Beschwerdeführers um Rückweisung der Anklage bzw. um Einstellung des Verfahrens abwies und ihn hinsichtlich der erstandenen konventionswidrigen Haft an den Verantwortlichkeitsrichter verwies. In Bezug auf die Rüge der Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK erweist sich die Beschwerde daher als unbegründet.
5. Im weitern rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK. Er beanstandet, dass die von ihm beantragten Zeugen weder vom Strafgericht noch vom Appellationsgericht vorgeladen und einvernommen wurden und er daher keine Gelegenheit hatte, den Belastungszeugen Fragen zu stellen. Soweit die Gerichte Zeugeneinvernahmen mit antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt haben, seien sie in Willkür verfallen.
a) Das Appellationsgericht führte im angefochtenen Entscheid zu den Beweisbegehren des Beschwerdeführers aus, die Befragung aller Zeugen vor den Schranken würde das Unmittelbarkeitsprinzip ad absurdum führen und stünde zudem im Widerspruch zum Beschleunigungsgebot. Es genüge daher, wenn die (wesentlichen) Zeugenaussagen verlesen und nur einige der Geschädigten als Zeugen befragt würden. Eine neue Befragung sei in Anbetracht der weit zurückliegenden Ereignisse zum vornherein fragwürdig. Es sei daher in erster Linie auf die in der Untersuchung gemachten Aussagen zurückzugreifen. In Bezug auf Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hielt es fest, dass der Beschwerdeführer im Laufe der Untersuchung den Zeugenaussagen hätte beiwohnen und den Zeugen Fragen stellen können, wenn er nicht von Basel geflohen und im Ausland untergetaucht wäre. Im Übrigen ergebe eine antizipierte Beweiswürdigung, dass Zeugenbefragungen nichts Wesentliches hätten beitragen können. Denn die massgeblichen Beweismittel hinsichtlich der Praktiken der vom Beschwerdeführer dominierten Gesellschaft seien die schriftlichen Unterlagen wie Dokumentationen, Broschüren, Programmbeschreibungen, Rapporte und Zirkular-Briefe sowie die schriftlichen Vereinbarungen. Schliesslich habe für eine weitere Befragung auch deshalb kein Anlass bestanden, weil der Beschwerdeführer die Richtigkeit der in den Akten befindlichen Aussagen gar nicht bestritten habe.
b) Gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat der Angeschuldigte im Strafverfahren Anspruch darauf, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken. Derselbe Anspruch ist bereits aus Art. 4 BV abgeleitet worden (BGE 114 Ia 179 S. 180 f.). Ziel ist es dabei, dem Beschuldigten im Sinne eines fair trials eine angemessene und hinreichende Gelegenheit einzuräumen, eine belastende Aussage zu bestreiten und den entsprechenden Zeugen zu befragen, sei es im Zeitpunkt des Zeugnisses selber oder später (Urteil Ferrantelli gegen Italien vom 7. August 1996, Recueil 1996 S. 937, Ziff. 51; Urteil Isgrò gegen Italien vom 19. Februar 1991, Serie A Nr. 194-A, Ziff. 34; Urteil Windisch gegen Österreich vom 27. September 1990 Serie A Nr. 186, Ziff. 26; Urteil Kostovski gegen Niederlande vom 20. November 1989, Serie A Nr. 166, Ziff. 41; BGE 116 Ia 289 E. 3a S. 291; BGE 118 Ia 327 E. 2a und b S. 329; BGE 118 Ia 457 E. 2b S. 458; BGE 118 Ia 462 E. 5a S. 468). Danach genügt es grundsätzlich, wenn der Beschuldigte im Laufe des ganzen Verfahrens einmal Gelegenheit zum Stellen von Ergänzungsfragen erhält, sei es vor den Schranken oder aber im Laufe der Untersuchung (BGE 116 Ia 289 E. 3a S. 291; BGE 120 Ia 48 E. 2b S. 50 f.). Nur unter besonderen Umständen kann es zur effektiven Wahrnehmung der Verteidigungsrechte notwendig erscheinen, dass dem Beschuldigten, obwohl er im Untersuchungsverfahren mit belastenden Zeugen konfrontiert worden ist, vor Gericht Gelegenheit zu einer ergänzenden Befragung von Zeugen eingeräumt wird (BGE 116 Ia 289 E. 3b und 3c S. 292 ff.; BGE 120 Ia 48 E. 2b S. 50 f., mit Hinweisen; vgl. aus der Strassburger Rechtsprechung das Urteil Isgrò, a.a.O., Ziff. 34 ff.).
Die Befragung von belastenden oder entlastenden Zeugen ist indessen auch in diesem Sinne nicht absolut. Es kann mit der Natur eines fairen Verfahrens unter besonderen Umständen vereinbar sein, von einer solchen Befragung abzusehen. Das gilt zum einen, wenn die Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind oder wenn sich der Richter auf Grund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung willkürfrei gebildet hat (BGE 121 I 306 S. 308 f.; vgl. Urteil Vidal gegen Belgien vom 24. April 1992, Serie A Nr. 235-B = EuGRZ 1992 S. 440, Ziff. 33). Zum andern hat der Menschenrechtsgerichtshof die fehlende Befragung gebilligt, wenn der Zeuge berechtigterweise das Zeugnis verweigerte (Urteil Asch gegen Österreich vom 26. April 1991, Serie A Nr. 203 = EuGRZ 1992 S. 474, anders hingegen Urteil Unterpertinger gegen Österreich vom 24. November 1986, Serie A Nr. 110 = EuGRZ 1987 S. 147), der Zeuge trotz angemessener Nachforschungen unauffindbar war (Urteil Artner gegen Österreich vom 28. August 1992, Serie A Nr. 242-A = EuGRZ 1992 S. 476, Urteil Doorson gegen Niederlande vom 26. März 1996, Recueil 1996 S. 446, Ziff. 79) oder der Zeuge verstorben ist (Urteil Ferrantelli, a.a.O., Ziff. 52 f.). Gleichermassen hat das Bundesgericht das Abstellen auf eine belastende Aussage eines Zeugen, der in der Zwischenzeit stirbt oder einvernahmeunfähig wird und daher nicht mehr befragt werden kann, zugelassen (BGE 105 Ia 396 S. 397). Für die Vereinbarkeit mit den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK erforderlich ist in solchen Fällen aber, dass der Beschuldigte dazu hinreichend Stellung nehmen kann, die Aussagen sorgfältig geprüft werden und ein Schuldspruch nicht allein darauf abgestützt wird (vgl. zu den Umständen im Einzelnen die genannten Urteile). Insbesondere wenn es sich um schwerwiegende belastende Aussagen handelt, gilt es zu vermeiden, dass sich der Richter direkt oder indirekt von Aussagen eines Zeugen beeinflussen lässt; der Anspruch auf Befragung von belastenden Zeugen gilt daher grundsätzlich ohne förmlichen Unterschied hinsichtlich späterer Entscheidungsrelevanz (BGE 118 Ia 462 E. 5c/bb S. 472).
c) Das Bundesgericht hat in BGE 113 Ia 213 entschieden, dass dem flüchtigen Beschwerdeführer die sog. zusätzlichen Rechte nach der damaligen Basler Strafprozessordnung nicht gewährt werden mussten. Der Beschwerdeführer stellt dieses Präjudiz nicht in Frage und ist sich bewusst, dass er sich in Folge seiner Flucht Einschränkungen in seiner prozessualen Stellung gefallen lassen müsse (vgl. Urteil Artner, a.a.O., Ziff. 20). Diese könnten indessen nicht so weit reichen, dass er mit den Belastungszeugen überhaupt nie konfrontiert werde und ihnen nie Fragen stellen könne. Die Anklage sei erst Mitte 1992 erhoben und der erstinstanzliche Prozess erst im Herbst 1993 durchgeführt worden. In dieser Zeit hätte er ohne weiteres mit den Geschädigten konfrontiert werden können. Die unterbliebene Einvernahme und Konfrontation an der Hauptverhandlung sei nicht Folge der Flucht und verletze daher Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK.
Der Beschwerdeführer hat sowohl vor dem Strafgericht als auch vor dem Appellationsgericht die Einvernahme von sämtlichen Geschädigten als Zeugen gefordert, nämlich von 762 bzw. 681 Personen. Er hat es indessen unterlassen, genauer zu bezeichnen, welche Personen zu welchen Fragen im Einzelnen anzuhören seien. Auch vor dem Bundesgericht legt er nicht dar, welche Zeugen im Einzelnen aus welchen spezifischen Gründen hätten angehört werden müssen und in Bezug auf welche Zeugen die Basler Gerichte Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK verletzt haben sollen. Es ist daher fraglich, ob der Beschwerdeführer mit seiner globalen Rüge den Substantiierungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügt. Das kann allerdings offen bleiben. Der Beschwerdeführer behauptet selber nicht, dass er während der Untersuchung in der Zeitspanne zwischen seiner zwangsmässigen Rückkehr nach Basel und dem Beginn der Hauptverhandlung vor dem Strafgericht entsprechende Anträge um Befragung von Belastungszeugen und um Konfrontation mit ihnen gestellt und dass er in dieser Zeit erneut um die Einräumung der sog. zusätzlichen Rechte ersucht hätte. Er hat es sich daher selber zuzuschreiben, dass er in dieser Zeit an den Einvernahmen nicht hat teilnehmen können. Für den vorliegenden Fall ist demnach davon auszugehen, dass er erst vor dem Strafgericht entsprechende Beweisbegehren gestellt hat. Es ist somit zu prüfen, ob die Verweigerung der erneuten Einvernahme von Zeugen vor dem Strafgericht und dem Appellationsgericht mit Verfassung und Konvention vereinbar ist.
d) Das Appellationsgericht ist davon ausgegangen, dass eine Zeugenbefragung vor dem Strafgericht Ereignisse betroffen hätte, welche acht bis zwölf Jahre zurücklagen. Nach so langer Zeit ist das Erinnerungsvermögen geschwächt und sind präzise und verwertbare Aussagen nicht mehr zu erwarten. Befragung und Konfrontation mit Zeugen hätten daher nur rein formelle Bedeutung und würden dem Anliegen der Konvention, dem Angeschuldigten tatsächlich wirksame Rechte einzuräumen, nicht dienen. In Anbetracht der Zeitverhältnisse wäre es daher auch bei einer Zeugenbefragung erforderlich gewesen, auf die Untersuchungsakten abzustellen und die Zeugen mit ihren damaligen Aussagen zu konfrontieren. Dem diente das Verfahren vor dem Strafgericht, in dessen Verlauf lange Passagen aus der Untersuchung vorgetragen worden waren. Der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter haben sich dazu in der Hauptverhandlung im Einzelnen äussern und demnach ihre Verteidigungsrechte unmittelbar nach dem Vortragen der Aussagen vor den Schranken selber ausüben können.
Wesentliche Bedeutung kommt der Natur der beweismässig zu erhebenden Umstände zu. Im Zusammenhang mit dem Vorwurf des gewerbsmässigen Betruges war in erster Linie abzuklären, ob und inwiefern der Beschwerdeführer seine Kunden allenfalls arglistig irregeführt habe. Hierfür ist davon auszugehen, dass das Vorgehen des Beschwerdeführers in den meisten Fällen das gleiche war und eine Grosszahl von Zeugenbefragungen nicht erforderlich war. In Anbetracht der grossen Investitionen sind weniger mündliche Gespräche von Bedeutung, über die die Zeugen eventuell hätten berichten können. Ausschlaggebend waren vielmehr schriftliche Unterlagen wie die den Interessenten abgegebenen Broschüren, Programmbeschreibungen, Rapporte und Zirkular-Briefe, welche über Zusicherungen hinsichtlich Verwendung der einbezahlten Gelder, Renditeerwartungen und Sicherheit der Anlagen Auskunft gaben. In Bezug auf diese Umstände vermögen Zeugenaussagen zum vornherein nur wenig beizutragen. Der Beschwerdeführer hat es denn auch unterlassen, auch nur beispielsweise Zeugen anzugeben, welche zu einem bestimmten Beweisthema seiner Ansicht nach etwas hätten aussagen können. Auch in dieser Hinsicht sind die Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers nicht geschmälert worden.
Schliesslich gilt es zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer die Aussagen von Geschädigten und Zeugen nicht bestreitet (vgl. Urteil Pullar gegen Grossbritannien vom 10. Juni 1996, Recueil 1996 S. 783, Ziff. 46). Er macht in Bezug auf kein einziges Zeugnis geltend, es widerspreche den tatsächlichen Vorkommnissen. Umgekehrt kann den Erwägungen des Strafgerichts und des Appellationsgerichts entnommen werden, dass die einzelnen Zeugenaussagen sehr sorgfältig gewürdigt und in den Zusammenhang mit den schriftlichen Beweisen gestellt worden sind. Der Schuldspruch beruht damit keineswegs hauptsächlich auf Aussagen von Opfern in der Strafuntersuchung, zu denen der Beschwerdeführer nicht hat Stellung nehmen können; er stützt sich vielmehr in erster Linie auf die Akten.
Gesamthaft gesehen ergibt sich daraus, dass die Gerichte die Begehren des Beschwerdeführers um Einvernahme sämtlicher Zeugen als untauglich bezeichnen durften. Ihre antizipierte Beweiswürdigung beruht auf sorgfältigen Überlegungen und eingehender Würdigung der Sachlage und hält damit vor Art. 4 BV stand. In Anbetracht der gesamten Umstände ist der Beschwerdeführer auch in seinem Anspruch nach Art. 6 Ziff. 3 lit. d in Verbindung mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht verletzt worden. Seine Beschwerde erweist sich daher auch in diesem Punkte als unbegründet. | de | Folgen der Feststellung einer EMRK-Verletzung auf laufendes Strafverfahren; Personalunion von Haftrichter und Ankläger; Einvernahme von Belastungszeugen (Art. 5 Ziff. 3 und 5, Art. 6 Ziff. 3 lit. d, Art. 32 Ziff. 4 EMRK). Bindung an Entscheid des Ministerkomitees nach Art. 32 Ziff. 4 EMRK (E. 3b).
Personalunion von Haftrichter und Ankläger verletzt die Garantie nach Art. 5 Ziff. 3 EMRK. Die Verletzung führt zum Verantwortlichkeitsverfahren nach Art. 5 Ziff. 5 EMRK, erfordert indessen nicht eine neue Anklage durch einen anderen Staatsanwalt (E. 3; Änderung der Rechtsprechung).
Grundsätze zum Anspruch auf Befragung von Belastungszeugen; der Verzicht auf gerichtliche Konfrontation des Angeschuldigten mit einer Grosszahl von Zeugen verletzt weder Art. 4 BV noch Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK (E. 5). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-274%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,363 | 124 I 274 | 124 I 274
Sachverhalt ab Seite 275
Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt eröffnete Anfang 1986 ein Ermittlungsverfahren gegen André Plumey wegen verschiedener Wirtschaftsdelikte. Dieser ist bereits Ende 1985 geflohen, schliesslich 1989 an die Schweiz ausgeliefert worden. In der Folge ordnete Staatsanwalt Dr. Fritz Helber am 4. Juli 1989 die Sicherheitshaft an und verlängerte sie mehrmals.
Staatsanwalt Dr. Fritz Helber erhob am 14. Juli 1992 gegen André Plumey Anklage wegen gewerbsmässigen Betruges und weiterer Delikte.
Gestützt auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Jutta Huber gegen die Schweiz vom 23. Oktober 1990 (Serie A Nr. 188 = EuGRZ 1990 S. 502) stellte André Plumey im Juni 1993 den Antrag, es sei die Anklage wegen Verstosses gegen Art. 5 Ziff. 3 EMRK zurückzuweisen und anstelle von Staatsanwalt Dr. Fritz Helber ein anderer Staatsanwalt einzusetzen. Das Strafgericht Basel-Stadt und auf Beschwerde hin das Appellationsgericht Basel-Stadt lehnten diese Begehren ab. In der Folge wies das Bundesgericht die von André Plumey erhobene staatsrechtliche Beschwerde mit Urteil vom 4. Oktober 1993 ab. Es führte im wesentlichen aus, das Vorgehen von Staatsanwalt Dr. Fritz Helber habe mit der Anordnung von Sicherheitshaft und der Erhebung der Anklage Art. 5 Ziff. 3 EMRK indirekt verletzt. André Plumey habe indessen sein Recht auf Ablehnung von Staatsanwalt Dr. Fritz Helber verwirkt.
André Plumey reichte bei der Europäischen Kommission für Menschenrechte Beschwerde ein. Die Kommission stellte in ihrem Bericht vom 8. April 1997 fest, durch die Personalunion von Haftrichter und Ankläger in der Person von Staatsanwalt Dr. Fritz Helber sei Art. 5 Ziff. 3 EMRK verletzt worden; sie verwarf die Ansicht, André Plumey habe sich auf das Verfahren eingelassen und demnach auf die Geltendmachung seiner Konventionsansprüche verzichtet. Nachdem kein Begehren um Beurteilung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte gestellt worden war, gelangte die Beschwerdesache an das Ministerkomitee des Europarates. Dieses erliess am 29. Oktober 1997 eine Zwischenresolution (Résolution intérimaire), in welcher es die Ansicht der Kommission übernahm, eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK feststellte und die Fortsetzung des Verfahrens gemäss Art. 32 EMRK im Hinblick auf die Schlussresolution beschloss.
Das Strafgericht Basel-Stadt fällte am 22. Dezember 1993 sein Urteil, erkannte André Plumey des gewerbsmässigen Betruges und der Urkundenfälschung für schuldig und verurteilte ihn zu sieben Jahren Zuchthaus (unter Anrechnung der Sicherheitshaft) sowie zu einer Busse von Fr. 500.--.
Gegen das Urteil des Strafgerichts hat André Plumey die Appellation erklärt. Er verlangte in prozessualer Hinsicht die Rückweisung der Angelegenheit an die Staatsanwaltschaft mit der Anweisung um Erstellung einer neuen Anklageschrift.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt wies diese Verfahrensanträge ab und entschied mit Urteil vom 26. November 1997 in der Sache selbst. Es erkannte André Plumey des gewerbsmässigen Betruges schuldig und sprach eine Zuchthausstrafe von fünf Jahren (unter Anrechnung der Sicherheitshaft) aus.
Gegen diesen Entscheid des Appellationsgerichts hat André Plumey staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Er rügt eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 und Art. 6 Ziff. 3 EMRK.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Das Appellationsgericht hat die vom Beschwerdeführer erneut gestellten Verfahrensbegehren abgewiesen, nämlich den Antrag um Rückweisung der Anklage und Erstellung einer neuen Anklage durch einen unbefangenen Staatsanwalt (...). Die Abweisung dieser Begehren war nicht Gegenstand eines eigenständigen Zwischenentscheides, sondern erging im Rahmen des Hauptverfahrens und kann demnach mit der Hauptsache mitangefochten werden.
Mit der Abweisung dieser Verfahrensanträge brachte das Appellationsgericht gleichsam zum Ausdruck, dass die Anklage, wie sie von Staatsanwalt Dr. Fritz Helber erhoben und noch vor dem Strafgericht vertreten worden war, gültig und verfassungs- und konventionsrechtlich haltbar sei und demnach Grundlage des materiellen Strafurteils bilden könne. Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, die Anklage sei mit den Anforderungen von Art. 5 Ziff. 3 EMRK und den Entscheidungen der Menschenrechtskommission und des Ministerkomitees nicht vereinbar. Die Feststellung der Konventionsverletzung rufe nach einer prozessualen Wiedergutmachung; insbesondere könne die Anklage dem Strafurteil nicht zu Grunde gelegt werden, weshalb von einem unparteilichen Staatsanwalt eine neue Anklage zu erstellen sei. Der Beschwerdeführer rügt insofern die Grundlage des angefochtenen Urteils als verfassungs- und konventionswidrig.
Im Folgenden ist vorerst zu prüfen, wie es sich mit der Rüge der Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK und den Folgen der Feststellung der Konventionsverletzung durch die Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention auf das vorliegende Verfahren verhält.
3. a) In seinem Urteil vom 4. Oktober 1993 hielt das Bundesgericht fest, Staatsanwalt Dr. Fritz Helber habe gegen den Beschwerdeführer Untersuchungshaft angeordnet und in einem späteren Zeitpunkt Anklage erhoben. Durch dieses Vorgehen sei Art. 5 Ziff. 3 EMRK indirekt verletzt worden. Der Beschwerdeführer habe sich indessen auf das Verfahren eingelassen und es damit unterlassen, diesen Mangel rechtzeitig zu rügen; auf Grund der Rechtsprechung zum Grundsatz von Treu und Glauben habe er die Geltendmachung der Konventionsverletzung verwirkt.
Die Europäische Menschenrechtskommission ging in ihrem Bericht ebenfalls davon aus, dass die Anordnung von Untersuchungshaft und die Anklageerhebung durch denselben Staatsanwalt mit den Garantien von Art. 5 Ziff. 3 EMRK unvereinbar sei. Sie verneinte im Gegensatz zum Bundesgericht einen Verzicht auf Geltendmachung der Konventionswidrigkeit. Sie kam daher zum Schluss, dass Art. 5 Ziff. 3 EMRK tatsächlich verletzt worden ist. Das Ministerkomitee schloss sich dieser Auffassung an und stellte in der Résolution intérimaire die Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK fest.
b) Nach Art. 53 EMRK übernehmen die Vertragsstaaten die Verpflichtung, in allen Fällen, an denen sie beteiligt sind, sich nach der Entscheidung des Gerichtshofes zu richten. Analog dazu verpflichten sich die Staaten gemäss Art. 32 Ziff. 4 EMRK, jede Entscheidung des Ministerkomitees für sich als bindend anzuerkennen. Dies bedeutet, dass sich der Staat nach dem Entscheid der Strassburger Organe richtet und sich im Rahmen seiner nationalen Rechtsordnung und in Anbetracht der konkreten Umstände des Einzelfalles um die Durchführung bemüht. Dabei kommt den Vertragsstaaten ein weiter Spielraum zu, da sich aus der Konvention nicht im Einzelnen ergibt, wie den Entscheidungen nachzukommen ist (BGE 124 II 480; BGE 123 I 329 S. 333; aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes Urteil Vermeire gegen Belgien vom 29. November 1991, Serie A Nr. 214-C, Ziff. 26 = EuGRZ 1992 S. 12, sowie Urteil Pauwels gegen Belgien vom 26. Mai 1988, Serie A Nr. 135, Ziff. 41; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, Rz. 242; VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, Rz. 1211 ff.; JOHN CALLEWAERT, Article 53, in: Petiti/Decaux/Imbert, La Convention européenne des droits de l'homme, Paris 1995, S. 850 ff. mit Hinweisen auf die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofes; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Auflage 1996, Rz. 2 ff. zu Art. 53; JÖRG POLAKIEWICZ, Die Verpflichtungen der Staaten aus den Urteilen des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, 1993, insbes. S. 97 ff. ). Für den vorliegenden Fall kann es daher keinem Zweifel unterliegen, dass im Verfahren des Beschwerdeführers die Feststellung der Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK anzuerkennen ist. Darüber hinaus wird zu prüfen sein, welche Folgerungen daraus im Einzelnen für den Beschwerdeführer zu ziehen sind.
Anders als in den meisten von den Strassburger Organen beurteilten Verfahren ergibt sich im vorliegenden Fall die Besonderheit, dass von den Konventionsorganen eine Konventionsverletzung festgestellt worden ist, obwohl das innerstaatliche Verfahren noch nicht abgeschlossen ist. Das schliesst es indessen nicht aus, bereits im vorliegenden hängigen Verfahren der Résolution intérimaire des Ministerkomitees Rechnung zu tragen.
Für die Prüfung der Frage, in welcher Weise konkret der Entscheidung des Ministerkomitees nachzukommen ist, gilt es vorerst zu untersuchen, welches der Sinn von Art. 5 Ziff. 3 EMRK ist und worin genau die festgestellte Verletzung liegt.
c) Art. 5 EMRK räumt einen Anspruch auf Freiheit und Sicherheit ein (vgl. Titel nach der Fassung des 11. Zusatzprotokolls). Die Freiheit soll einem Menschen nur in bestimmt umschriebenen Fällen und nur auf die gesetzlich vorgesehene Weise entzogen werden dürfen (Art. 5 Ziff. 1 EMRK). Im Falle des Freiheitsentzuges werden dem Betroffenen gewisse Verfahrensrechte eingeräumt: Jeder Festgenommene muss über die Gründe der Festnahme informiert werden (Art. 5 Ziff. 2 EMRK) und kann ein Verfahren zur richterlichen Überprüfung des Freiheitsentzuges beantragen (Art. 5 Ziff. 4 EMRK). In Bezug auf die Untersuchungshaft im Speziellen schreibt Art. 5 Ziff. 3 EMRK vor, dass der Betroffene unverzüglich einem Richter oder einem andern, gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten vorgeführt wird und das Recht hat, innert angemessener Frist abgeurteilt oder aber aus der Haft entlassen zu werden. Jeder, der entgegen diesen Bestimmungen von Festnahme oder Haft betroffen ist, hat Anspruch auf Schadenersatz (Art. 5 Ziff. 5 EMRK).
Art. 5 Ziff. 3 EMRK regelt insbesondere die Anforderungen an die Behörde, welche die Haft anordnet. Es muss sich dabei um einen Richter oder einen andern, gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten handeln. Dieser muss unbefangen und mit einer gewissen richterlichen Unabhängigkeit ausgestattet sein. Von seiner Funktion soll er zu unparteilicher Entscheidung berufen sein und darf an keine Weisungen gebunden, vielmehr nur dem Gesetze verpflichtet sein (vgl. BGE 118 Ia 95 E. 3b S. 98; BGE 102 Ia 179 S. 180 f., mit Hinweisen). Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass der Richter oder Beamte im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 EMRK noch andere Funktionen ausübt. Es können indessen Zweifel an der Unparteilichkeit entstehen, wenn er befugt ist, im nachfolgenden Strafverfahren als Vertreter der Anklagebehörde einzuschreiten (Urteil Jutta Huber gegen die Schweiz vom 23. Oktober 1990, Serie A Nr. 188 = EuGRZ 1990 S. 502, Ziff. 4; Urteil Pauwels, a.a.O., Ziff. 37 f., je mit Hinweisen auf die Strassburger Rechtsprechung). An diesem Erfordernis der Unparteilichkeit fehlte es im vorliegenden Fall. Da damit gerechnet werden konnte, dass Staatsanwalt Dr. Fritz Helber, welcher die Haft angeordnet hatte, auch die Anklage erheben und vertreten würde (vgl. BGE 102 Ia 379 S. 384), und er auch tatsächlich in dieser Weise vorging, genügte er den Unparteilichkeitsanforderungen von Art. 5 Ziff. 3 EMRK nicht.
Die unzureichende Unparteilichkeit des die Haft anordnenden Staatsanwaltes hat damit zur Folge, dass der vom Beschwerdeführer erstandene Freiheitsentzug mit Art. 5 Ziff. 3 EMRK im Widerspruch steht und konventionswidrig ist. Es ist damit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer eine konventionswidrige Haft erstanden hat.
d) Nach Art. 5 Ziff. 5 EMRK hat jeder, der entgegen den Bestimmungen dieses Artikels von Festnahme oder Haft betroffen ist, Anspruch auf Schadenersatz. Der Betroffene kann direkt gestützt auf diese Bestimmung ohne Nachweis eines Verschuldens Schadenersatz verlangen (BGE 119 Ia 221 E. 6a S. 230, mit zahlreichen Hinweisen). Art. 5 Ziff. 5 EMRK stellt eine eigenständige Haftungsnorm dar und kommt unabhängig vom kantonalen Recht zur Anwendung (vgl. BGE 119 Ia 221 E. 6a S. 230, nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 31. Januar 1996 i.S. T.; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 351). Ebenso in materieller Hinsicht hat die Norm eigenständige Bedeutung. Zum Schadenersatzanspruch gehört der Anspruch auf Genugtuung; der Schaden im Sinne von Art. 5 Ziff. 5 EMRK kann ein rein immaterieller, ideeller sein (BGE 119 Ia 221 E. 6a S. 230; VPB 47/1983 Nr. 115; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 354; VILLIGER, a.a.O., Rz. 371; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 161 zu Art. 5). Eine entsprechende Klage kann nach kantonalem Recht bei einer kantonalen Instanz oder aber nach Art. 42 OG direkt beim Bundesgericht angehoben werden.
Im vorliegenden Fall hat bereits das Bundesgericht im Grundsatz, nunmehr das Ministerkomitee gestützt auf den Bericht der Kommission festgestellt, dass Art. 5 Ziff. 3 EMRK verletzt worden ist. Damit steht dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 5 Ziff. 5 EMRK der Weg zur Verantwortlichkeitsklage klar offen. In diesem Entschädigungsprozess darf die EMRK-Verletzung als solche nicht mehr in Frage gestellt werden (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 2 zu Art. 53). Es ist daher Sache des Beschwerdeführers, in diesem Sinne gestützt auf Art. 5 Ziff. 5 EMRK ein entsprechendes Entschädigungsbegehren einzuleiten. Soweit das Appellationsgericht den Beschwerdeführer als Folge der EMRK-Verletzung auf diesen Entschädigungsweg verwiesen hat, kann sein Urteil nicht beanstandet werden.
e) Es fragt sich darüber hinaus, ob die Feststellung der Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK über die Möglichkeit der Verantwortlichkeitsklage hinaus weitere Folgen zeitigen könnte. Das ist nicht zum vornherein auszuschliessen, weil den Staaten ein breiter Spielraum zukommt, wie sie den Entscheidungen der Strassburger Organe nachkommen (vgl. oben E. 3b). Es kommen hierfür verschiedene Möglichkeiten in Betracht: Der Strafrichter kann im Falle der Verurteilung unabhängig vom nationalen Recht die rechtswidrige Haft im Sinne einer Genugtuung an die Freiheitsstrafe anrechnen (vgl. BGE 123 I 329 E. 2a S. 333); eine solche Anrechnung haben die Basler Richter vorgenommen, auch wenn sie diese nicht mit der Rechtswidrigkeit der Haft begründeten. Denkbar wäre je nach Verfahrensstand auch die formelle Feststellung der EMRK-Widrigkeit; in Bezug auf den Beschwerdeführer hat das Ministerkomitee eine solche ausgesprochen und anerkennt sie auch das Bundesgericht. Im vorliegenden Fall verlangt der Beschwerdeführer zur Behebung der EMRK-Verletzung die Erstellung einer neuen Anklage und die Anklagevertretung durch einen unparteilichen Staatsanwalt. Wie es sich damit verhält, ist im Folgenden zu prüfen.
Die konventionswidrige Haft ist vom Beschwerdeführer erstanden worden. Sie kann nachträglich nicht mehr behoben oder gar rückgängig gemacht werden. Auch eine neue Anklageschrift und ein neuer Ankläger würden die Konventionswidrigkeit der Haft nicht im Nachhinein heilen können. In Bezug auf den vorliegenden Fall war zur Zeit der Verhaftung des Beschwerdeführers gestützt auf die damalige Verfahrensordnung (vgl. BGE 102 Ia 379 S. 384) damit zu rechnen, dass Staatsanwalt Dr. Fritz Helber nicht nur die Haft anordnen, sondern später auch die Anklage erheben und vertreten könnte. Er hat diese Funktionen dann auch tatsächlich wahrgenommen. Bei dieser Sachlage genügte er im Hinblick auf die Haftanordnung den Anforderungen an die Unparteilichkeit im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 EMRK nicht. Schon nach der vor dem Fall Jutta Huber ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofes galt diejenige Behörde oder derjenige Beamte nicht als hinreichend unparteilich im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 EMRK, der entsprechend dem normalen Lauf der Dinge nach der Haftanordnung oder -überprüfung auch noch Funktionen der Strafverfolgung, insbesondere die Anklageerhebung und -vertretung auf sich vereinigen könnte. Im Falle Skoogström ist dem Urteil des Gerichtshofes und dem Bericht der Kommission zu entnehmen, dass die die Haft anordnende Staatsanwältin nicht hinreichend unparteilich war; sie musste damit rechnen, dass sie später die Anklage erheben werde; an der ungenügenden Unparteilichkeit vermochte der nachträgliche Umstand schliesslich nichts zu ändern, dass sie im weiteren Verfahren diese Funktion der Strafverfolgung tatsächlich nicht ausübte (Urteil Skoogström gegen Schweden vom 26. Oktober 1984, Serie A Nr. 83 = EuGRZ 1985 S. 670 sowie Bericht der Kommission vom 15. Juli 1983, Ziff. 78; vgl. ferner Urteil Pauwels, a.a.O., Ziff. 38). Auch daraus geht hervor, dass eine Neuerstellung der Anklageschrift und das Auswechseln des Staatsanwaltes im Jahre 1998 die Rechtswidrigkeit der 1989 erstandenen Haft nicht heilen könnten. Der Anspruch nach Art. 5 Ziff. 3 EMRK bezieht sich klar auf den Haftanordnungsrichter (vgl. BGE 118 Ia 95 E. 3b S. 98). Die Verletzung dieser Bestimmung kann daher durch das Erstellen einer neuen Anklage und den Einsatz eines neuen Staatsanwaltes als Ankläger nicht beseitigt werden. Aus all diesen Gründen ergibt sich, dass das Begehren des Beschwerdeführers nicht geeignet erscheint, die Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK zu heilen.
Der Mangel der konventionswidrigen Haft kann durch den Einsatz eines andern Staatsanwaltes als Ankläger auch aus einem weitern Grunde nicht behoben werden. Die Bestimmung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK räumt keinen Anspruch auf eine qualifizierte Unparteilichkeit der Anklagebehörde bei der Anklageerhebung vor Gericht ein. Der Betroffene kann keinen mit richterlicher Unabhängigkeit ausgestatteten Anklagevertreter beanspruchen (BGE 118 Ia 95 E. 3b S. 98; 124 I 76 S. 78). Auch wenn der Staatsanwalt den entlastenden Elementen ebenso nachzugehen hat wie den belastenden, kann nicht übersehen werden, dass mit Erhebung und Vertretung der Anklage "Partei ergriffen" wird, "Parteilichkeit" somit zum Wesen der Anklagefunktion gehört. An dieser Eigenschaft vermöchten eine neue Anklageschrift und der Einsatz eines andern Staatsanwaltes nichts zu ändern. Das Begehren des Beschwerdeführers ist daher auch in dieser Hinsicht nicht geeignet, die Konventionsverletzung zu beseitigen. - Im übrigen kann festgehalten werden, dass der Beschwerdeführer gegen den vor dem Appellationsgericht auftretenden Staatsanwalt Alfred Hausmann keine spezifischen, über die Problematik von Art. 5 Ziff. 3 EMRK hinausgehenden Ablehnungsgründe geltend macht.
Schliesslich gilt es unter dem Gesichtswinkel der Prozessökonomie zu bedenken, dass Staatsanwalt Dr. Fritz Helber speziell für das den Beschwerdeführer betreffende Verfahren - mit einem Aktenvolumen von rund 450 kg - eingesetzt wurde und die Erstellung einer neuen Anklageschrift mit dem Beschleunigungsgebot kaum zu vereinbaren wäre. Das Bundesgericht hat es denn in einem gleich gelagerten Fall im Hinblick auf die nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK gebotene Verfahrensdauer abgelehnt, die Anklageschrift zurückzuweisen (BGE 118 Ia 95).
f) Es kann nicht übersehen werden, dass in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung davon die Rede ist, dass im Falle der Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK allenfalls noch verlangt werden könne, dass diejenige Person, die die Haft verfügte, nicht als Anklagevertreter tätig werde (BGE 117 Ia 199 S. 202; BGE 118 Ia 95 S. 98 ff.). Diese Rechtsprechung gründet auf der Überlegung, dass in den Fällen, in denen die Personalunion von haftanordnendem und anklagendem Beamten erst mit der Anklage bekannt wird, die Garantie von Art. 5 Ziff. 3 EMRK unterlaufen würde, wenn die entsprechende Rüge trotz Rechtskraft der Haft nicht noch in einem späteren Verfahrensstadium nach Bekanntwerden der EMRK-Widrigkeit geltend gemacht werden könnte (BGE 117 Ia 199 S. 202; BGE 118 Ia 95 E. 3c S. 95). Im Urteil i.S. des Beschwerdeführers vom 4. Oktober 1993 hat das Bundesgericht sogar festgehalten, dass Staatsanwalt Dr. Fritz Helber in Anbetracht der Missachtung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK grundsätzlich mit Erfolg als Vertreter der Anklage hätte abgelehnt werden können.
An dieser Rechtsprechung kann in dieser Form nicht festgehalten werden. Zum einen kann die konventionswidrige Haft, wie oben dargelegt, mit einer neuen Anklage und dem Einsatz eines neuen Anklägers nicht mehr beseitigt werden. Zum andern gilt es im Einzelfall zwischen zwei unterschiedlichen Fragen zu unterscheiden: Einerseits fragt sich, ob eine sich erst nachträglich als konventionswidrig erweisende Haft trotz formeller Rechtskraft prozessual noch in Frage gestellt werden kann, etwa weil im Zeitpunkt der Haftanordnung die Verfassungswidrigkeit noch nicht absehbar war; in diesem Sinne kamen die Urteile BGE 117 Ia 199 und BGE 118 Ia 95 den damaligen Beschwerdeführern aus der konkreten Konstellation heraus entgegen. Andererseits stellt sich das Problem, welche Folge aus dem Umstand der Verfassungswidrigkeit zu ziehen ist. Diese könnte etwa zu einer eigentlichen Feststellung der Verfassungs- und Konventionswidrigkeit, zu einer Entschädigung im Sinne von Art. 5 Ziff. 5 EMRK oder zu einer Anrechnung an die Freiheitsstrafe führen. Das Bundesgericht hat es im konkreten Fall von BGE 118 Ia 95 - anders als noch in BGE 117 Ia 199 - tatsächlich abgelehnt, die Anklage als ungültig zu erklären. Entsprechend den vorstehenden Ausführungen ist daher davon auszugehen, dass auch auf Grund der festgestellten EMRK-Verletzung keine neue Anklage durch einen unparteilichen Ankläger zu erstellen ist. (...)
h) Zusammenfassend kann demnach festgehalten werden, dass die Erstellung einer neuen Anklage nicht geeignet ist, die vom Ministerkomitee festgestellte Konventionsverletzung zu beheben. Das Appellationsgericht hat daher Art. 5 Ziff. 3 EMRK nicht verletzt, indem es die bestehende Anklage seinem Urteil als gültig unterstellte, das Begehren des Beschwerdeführers um Rückweisung der Anklage bzw. um Einstellung des Verfahrens abwies und ihn hinsichtlich der erstandenen konventionswidrigen Haft an den Verantwortlichkeitsrichter verwies. In Bezug auf die Rüge der Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK erweist sich die Beschwerde daher als unbegründet.
5. Im weitern rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK. Er beanstandet, dass die von ihm beantragten Zeugen weder vom Strafgericht noch vom Appellationsgericht vorgeladen und einvernommen wurden und er daher keine Gelegenheit hatte, den Belastungszeugen Fragen zu stellen. Soweit die Gerichte Zeugeneinvernahmen mit antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt haben, seien sie in Willkür verfallen.
a) Das Appellationsgericht führte im angefochtenen Entscheid zu den Beweisbegehren des Beschwerdeführers aus, die Befragung aller Zeugen vor den Schranken würde das Unmittelbarkeitsprinzip ad absurdum führen und stünde zudem im Widerspruch zum Beschleunigungsgebot. Es genüge daher, wenn die (wesentlichen) Zeugenaussagen verlesen und nur einige der Geschädigten als Zeugen befragt würden. Eine neue Befragung sei in Anbetracht der weit zurückliegenden Ereignisse zum vornherein fragwürdig. Es sei daher in erster Linie auf die in der Untersuchung gemachten Aussagen zurückzugreifen. In Bezug auf Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hielt es fest, dass der Beschwerdeführer im Laufe der Untersuchung den Zeugenaussagen hätte beiwohnen und den Zeugen Fragen stellen können, wenn er nicht von Basel geflohen und im Ausland untergetaucht wäre. Im Übrigen ergebe eine antizipierte Beweiswürdigung, dass Zeugenbefragungen nichts Wesentliches hätten beitragen können. Denn die massgeblichen Beweismittel hinsichtlich der Praktiken der vom Beschwerdeführer dominierten Gesellschaft seien die schriftlichen Unterlagen wie Dokumentationen, Broschüren, Programmbeschreibungen, Rapporte und Zirkular-Briefe sowie die schriftlichen Vereinbarungen. Schliesslich habe für eine weitere Befragung auch deshalb kein Anlass bestanden, weil der Beschwerdeführer die Richtigkeit der in den Akten befindlichen Aussagen gar nicht bestritten habe.
b) Gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat der Angeschuldigte im Strafverfahren Anspruch darauf, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken. Derselbe Anspruch ist bereits aus Art. 4 BV abgeleitet worden (BGE 114 Ia 179 S. 180 f.). Ziel ist es dabei, dem Beschuldigten im Sinne eines fair trials eine angemessene und hinreichende Gelegenheit einzuräumen, eine belastende Aussage zu bestreiten und den entsprechenden Zeugen zu befragen, sei es im Zeitpunkt des Zeugnisses selber oder später (Urteil Ferrantelli gegen Italien vom 7. August 1996, Recueil 1996 S. 937, Ziff. 51; Urteil Isgrò gegen Italien vom 19. Februar 1991, Serie A Nr. 194-A, Ziff. 34; Urteil Windisch gegen Österreich vom 27. September 1990 Serie A Nr. 186, Ziff. 26; Urteil Kostovski gegen Niederlande vom 20. November 1989, Serie A Nr. 166, Ziff. 41; BGE 116 Ia 289 E. 3a S. 291; BGE 118 Ia 327 E. 2a und b S. 329; BGE 118 Ia 457 E. 2b S. 458; BGE 118 Ia 462 E. 5a S. 468). Danach genügt es grundsätzlich, wenn der Beschuldigte im Laufe des ganzen Verfahrens einmal Gelegenheit zum Stellen von Ergänzungsfragen erhält, sei es vor den Schranken oder aber im Laufe der Untersuchung (BGE 116 Ia 289 E. 3a S. 291; BGE 120 Ia 48 E. 2b S. 50 f.). Nur unter besonderen Umständen kann es zur effektiven Wahrnehmung der Verteidigungsrechte notwendig erscheinen, dass dem Beschuldigten, obwohl er im Untersuchungsverfahren mit belastenden Zeugen konfrontiert worden ist, vor Gericht Gelegenheit zu einer ergänzenden Befragung von Zeugen eingeräumt wird (BGE 116 Ia 289 E. 3b und 3c S. 292 ff.; BGE 120 Ia 48 E. 2b S. 50 f., mit Hinweisen; vgl. aus der Strassburger Rechtsprechung das Urteil Isgrò, a.a.O., Ziff. 34 ff.).
Die Befragung von belastenden oder entlastenden Zeugen ist indessen auch in diesem Sinne nicht absolut. Es kann mit der Natur eines fairen Verfahrens unter besonderen Umständen vereinbar sein, von einer solchen Befragung abzusehen. Das gilt zum einen, wenn die Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind oder wenn sich der Richter auf Grund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung willkürfrei gebildet hat (BGE 121 I 306 S. 308 f.; vgl. Urteil Vidal gegen Belgien vom 24. April 1992, Serie A Nr. 235-B = EuGRZ 1992 S. 440, Ziff. 33). Zum andern hat der Menschenrechtsgerichtshof die fehlende Befragung gebilligt, wenn der Zeuge berechtigterweise das Zeugnis verweigerte (Urteil Asch gegen Österreich vom 26. April 1991, Serie A Nr. 203 = EuGRZ 1992 S. 474, anders hingegen Urteil Unterpertinger gegen Österreich vom 24. November 1986, Serie A Nr. 110 = EuGRZ 1987 S. 147), der Zeuge trotz angemessener Nachforschungen unauffindbar war (Urteil Artner gegen Österreich vom 28. August 1992, Serie A Nr. 242-A = EuGRZ 1992 S. 476, Urteil Doorson gegen Niederlande vom 26. März 1996, Recueil 1996 S. 446, Ziff. 79) oder der Zeuge verstorben ist (Urteil Ferrantelli, a.a.O., Ziff. 52 f.). Gleichermassen hat das Bundesgericht das Abstellen auf eine belastende Aussage eines Zeugen, der in der Zwischenzeit stirbt oder einvernahmeunfähig wird und daher nicht mehr befragt werden kann, zugelassen (BGE 105 Ia 396 S. 397). Für die Vereinbarkeit mit den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK erforderlich ist in solchen Fällen aber, dass der Beschuldigte dazu hinreichend Stellung nehmen kann, die Aussagen sorgfältig geprüft werden und ein Schuldspruch nicht allein darauf abgestützt wird (vgl. zu den Umständen im Einzelnen die genannten Urteile). Insbesondere wenn es sich um schwerwiegende belastende Aussagen handelt, gilt es zu vermeiden, dass sich der Richter direkt oder indirekt von Aussagen eines Zeugen beeinflussen lässt; der Anspruch auf Befragung von belastenden Zeugen gilt daher grundsätzlich ohne förmlichen Unterschied hinsichtlich späterer Entscheidungsrelevanz (BGE 118 Ia 462 E. 5c/bb S. 472).
c) Das Bundesgericht hat in BGE 113 Ia 213 entschieden, dass dem flüchtigen Beschwerdeführer die sog. zusätzlichen Rechte nach der damaligen Basler Strafprozessordnung nicht gewährt werden mussten. Der Beschwerdeführer stellt dieses Präjudiz nicht in Frage und ist sich bewusst, dass er sich in Folge seiner Flucht Einschränkungen in seiner prozessualen Stellung gefallen lassen müsse (vgl. Urteil Artner, a.a.O., Ziff. 20). Diese könnten indessen nicht so weit reichen, dass er mit den Belastungszeugen überhaupt nie konfrontiert werde und ihnen nie Fragen stellen könne. Die Anklage sei erst Mitte 1992 erhoben und der erstinstanzliche Prozess erst im Herbst 1993 durchgeführt worden. In dieser Zeit hätte er ohne weiteres mit den Geschädigten konfrontiert werden können. Die unterbliebene Einvernahme und Konfrontation an der Hauptverhandlung sei nicht Folge der Flucht und verletze daher Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK.
Der Beschwerdeführer hat sowohl vor dem Strafgericht als auch vor dem Appellationsgericht die Einvernahme von sämtlichen Geschädigten als Zeugen gefordert, nämlich von 762 bzw. 681 Personen. Er hat es indessen unterlassen, genauer zu bezeichnen, welche Personen zu welchen Fragen im Einzelnen anzuhören seien. Auch vor dem Bundesgericht legt er nicht dar, welche Zeugen im Einzelnen aus welchen spezifischen Gründen hätten angehört werden müssen und in Bezug auf welche Zeugen die Basler Gerichte Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK verletzt haben sollen. Es ist daher fraglich, ob der Beschwerdeführer mit seiner globalen Rüge den Substantiierungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügt. Das kann allerdings offen bleiben. Der Beschwerdeführer behauptet selber nicht, dass er während der Untersuchung in der Zeitspanne zwischen seiner zwangsmässigen Rückkehr nach Basel und dem Beginn der Hauptverhandlung vor dem Strafgericht entsprechende Anträge um Befragung von Belastungszeugen und um Konfrontation mit ihnen gestellt und dass er in dieser Zeit erneut um die Einräumung der sog. zusätzlichen Rechte ersucht hätte. Er hat es sich daher selber zuzuschreiben, dass er in dieser Zeit an den Einvernahmen nicht hat teilnehmen können. Für den vorliegenden Fall ist demnach davon auszugehen, dass er erst vor dem Strafgericht entsprechende Beweisbegehren gestellt hat. Es ist somit zu prüfen, ob die Verweigerung der erneuten Einvernahme von Zeugen vor dem Strafgericht und dem Appellationsgericht mit Verfassung und Konvention vereinbar ist.
d) Das Appellationsgericht ist davon ausgegangen, dass eine Zeugenbefragung vor dem Strafgericht Ereignisse betroffen hätte, welche acht bis zwölf Jahre zurücklagen. Nach so langer Zeit ist das Erinnerungsvermögen geschwächt und sind präzise und verwertbare Aussagen nicht mehr zu erwarten. Befragung und Konfrontation mit Zeugen hätten daher nur rein formelle Bedeutung und würden dem Anliegen der Konvention, dem Angeschuldigten tatsächlich wirksame Rechte einzuräumen, nicht dienen. In Anbetracht der Zeitverhältnisse wäre es daher auch bei einer Zeugenbefragung erforderlich gewesen, auf die Untersuchungsakten abzustellen und die Zeugen mit ihren damaligen Aussagen zu konfrontieren. Dem diente das Verfahren vor dem Strafgericht, in dessen Verlauf lange Passagen aus der Untersuchung vorgetragen worden waren. Der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter haben sich dazu in der Hauptverhandlung im Einzelnen äussern und demnach ihre Verteidigungsrechte unmittelbar nach dem Vortragen der Aussagen vor den Schranken selber ausüben können.
Wesentliche Bedeutung kommt der Natur der beweismässig zu erhebenden Umstände zu. Im Zusammenhang mit dem Vorwurf des gewerbsmässigen Betruges war in erster Linie abzuklären, ob und inwiefern der Beschwerdeführer seine Kunden allenfalls arglistig irregeführt habe. Hierfür ist davon auszugehen, dass das Vorgehen des Beschwerdeführers in den meisten Fällen das gleiche war und eine Grosszahl von Zeugenbefragungen nicht erforderlich war. In Anbetracht der grossen Investitionen sind weniger mündliche Gespräche von Bedeutung, über die die Zeugen eventuell hätten berichten können. Ausschlaggebend waren vielmehr schriftliche Unterlagen wie die den Interessenten abgegebenen Broschüren, Programmbeschreibungen, Rapporte und Zirkular-Briefe, welche über Zusicherungen hinsichtlich Verwendung der einbezahlten Gelder, Renditeerwartungen und Sicherheit der Anlagen Auskunft gaben. In Bezug auf diese Umstände vermögen Zeugenaussagen zum vornherein nur wenig beizutragen. Der Beschwerdeführer hat es denn auch unterlassen, auch nur beispielsweise Zeugen anzugeben, welche zu einem bestimmten Beweisthema seiner Ansicht nach etwas hätten aussagen können. Auch in dieser Hinsicht sind die Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers nicht geschmälert worden.
Schliesslich gilt es zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer die Aussagen von Geschädigten und Zeugen nicht bestreitet (vgl. Urteil Pullar gegen Grossbritannien vom 10. Juni 1996, Recueil 1996 S. 783, Ziff. 46). Er macht in Bezug auf kein einziges Zeugnis geltend, es widerspreche den tatsächlichen Vorkommnissen. Umgekehrt kann den Erwägungen des Strafgerichts und des Appellationsgerichts entnommen werden, dass die einzelnen Zeugenaussagen sehr sorgfältig gewürdigt und in den Zusammenhang mit den schriftlichen Beweisen gestellt worden sind. Der Schuldspruch beruht damit keineswegs hauptsächlich auf Aussagen von Opfern in der Strafuntersuchung, zu denen der Beschwerdeführer nicht hat Stellung nehmen können; er stützt sich vielmehr in erster Linie auf die Akten.
Gesamthaft gesehen ergibt sich daraus, dass die Gerichte die Begehren des Beschwerdeführers um Einvernahme sämtlicher Zeugen als untauglich bezeichnen durften. Ihre antizipierte Beweiswürdigung beruht auf sorgfältigen Überlegungen und eingehender Würdigung der Sachlage und hält damit vor Art. 4 BV stand. In Anbetracht der gesamten Umstände ist der Beschwerdeführer auch in seinem Anspruch nach Art. 6 Ziff. 3 lit. d in Verbindung mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht verletzt worden. Seine Beschwerde erweist sich daher auch in diesem Punkte als unbegründet. | de | Conséquences de la constatation d'une violation de la CEDH sur la procédure pénale en cours; union personnelle de l'autorité qui ordonne la détention et de l'accusateur public; interrogatoire des témoins à charge (art. 5 par. 3 et 5, art. 6 par. 3 let. d, art. 32 par. 4 CEDH). Force obligatoire d'une décision du Comité des Ministres fondée sur l'art. 32 par. 4 CEDH (consid. 3b).
L'union personnelle de l'autorité qui ordonne la détention et de l'accusateur public viole la garantie de l'art. 5 par. 3 CEDH. Un constat de violation ouvre la voie d'une procédure en responsabilité selon l'art. 5 par. 5 CEDH, mais n'exige pas qu'un nouvel acte d'accusation soit dressé par un autre représentant du Ministère public (consid. 3; changement de jurisprudence).
Principes relatifs au droit à l'interrogatoire des témoins à charge; la renonciation à une confrontation de l'accusé avec un nombre élevé de témoins ne viole ni l'art. 4 Cst., ni l'art. 6 par. 3 let. d CEDH (consid. 5). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-274%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,364 | 124 I 274 | 124 I 274
Sachverhalt ab Seite 275
Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt eröffnete Anfang 1986 ein Ermittlungsverfahren gegen André Plumey wegen verschiedener Wirtschaftsdelikte. Dieser ist bereits Ende 1985 geflohen, schliesslich 1989 an die Schweiz ausgeliefert worden. In der Folge ordnete Staatsanwalt Dr. Fritz Helber am 4. Juli 1989 die Sicherheitshaft an und verlängerte sie mehrmals.
Staatsanwalt Dr. Fritz Helber erhob am 14. Juli 1992 gegen André Plumey Anklage wegen gewerbsmässigen Betruges und weiterer Delikte.
Gestützt auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Jutta Huber gegen die Schweiz vom 23. Oktober 1990 (Serie A Nr. 188 = EuGRZ 1990 S. 502) stellte André Plumey im Juni 1993 den Antrag, es sei die Anklage wegen Verstosses gegen Art. 5 Ziff. 3 EMRK zurückzuweisen und anstelle von Staatsanwalt Dr. Fritz Helber ein anderer Staatsanwalt einzusetzen. Das Strafgericht Basel-Stadt und auf Beschwerde hin das Appellationsgericht Basel-Stadt lehnten diese Begehren ab. In der Folge wies das Bundesgericht die von André Plumey erhobene staatsrechtliche Beschwerde mit Urteil vom 4. Oktober 1993 ab. Es führte im wesentlichen aus, das Vorgehen von Staatsanwalt Dr. Fritz Helber habe mit der Anordnung von Sicherheitshaft und der Erhebung der Anklage Art. 5 Ziff. 3 EMRK indirekt verletzt. André Plumey habe indessen sein Recht auf Ablehnung von Staatsanwalt Dr. Fritz Helber verwirkt.
André Plumey reichte bei der Europäischen Kommission für Menschenrechte Beschwerde ein. Die Kommission stellte in ihrem Bericht vom 8. April 1997 fest, durch die Personalunion von Haftrichter und Ankläger in der Person von Staatsanwalt Dr. Fritz Helber sei Art. 5 Ziff. 3 EMRK verletzt worden; sie verwarf die Ansicht, André Plumey habe sich auf das Verfahren eingelassen und demnach auf die Geltendmachung seiner Konventionsansprüche verzichtet. Nachdem kein Begehren um Beurteilung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte gestellt worden war, gelangte die Beschwerdesache an das Ministerkomitee des Europarates. Dieses erliess am 29. Oktober 1997 eine Zwischenresolution (Résolution intérimaire), in welcher es die Ansicht der Kommission übernahm, eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK feststellte und die Fortsetzung des Verfahrens gemäss Art. 32 EMRK im Hinblick auf die Schlussresolution beschloss.
Das Strafgericht Basel-Stadt fällte am 22. Dezember 1993 sein Urteil, erkannte André Plumey des gewerbsmässigen Betruges und der Urkundenfälschung für schuldig und verurteilte ihn zu sieben Jahren Zuchthaus (unter Anrechnung der Sicherheitshaft) sowie zu einer Busse von Fr. 500.--.
Gegen das Urteil des Strafgerichts hat André Plumey die Appellation erklärt. Er verlangte in prozessualer Hinsicht die Rückweisung der Angelegenheit an die Staatsanwaltschaft mit der Anweisung um Erstellung einer neuen Anklageschrift.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt wies diese Verfahrensanträge ab und entschied mit Urteil vom 26. November 1997 in der Sache selbst. Es erkannte André Plumey des gewerbsmässigen Betruges schuldig und sprach eine Zuchthausstrafe von fünf Jahren (unter Anrechnung der Sicherheitshaft) aus.
Gegen diesen Entscheid des Appellationsgerichts hat André Plumey staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Er rügt eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 und Art. 6 Ziff. 3 EMRK.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Das Appellationsgericht hat die vom Beschwerdeführer erneut gestellten Verfahrensbegehren abgewiesen, nämlich den Antrag um Rückweisung der Anklage und Erstellung einer neuen Anklage durch einen unbefangenen Staatsanwalt (...). Die Abweisung dieser Begehren war nicht Gegenstand eines eigenständigen Zwischenentscheides, sondern erging im Rahmen des Hauptverfahrens und kann demnach mit der Hauptsache mitangefochten werden.
Mit der Abweisung dieser Verfahrensanträge brachte das Appellationsgericht gleichsam zum Ausdruck, dass die Anklage, wie sie von Staatsanwalt Dr. Fritz Helber erhoben und noch vor dem Strafgericht vertreten worden war, gültig und verfassungs- und konventionsrechtlich haltbar sei und demnach Grundlage des materiellen Strafurteils bilden könne. Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, die Anklage sei mit den Anforderungen von Art. 5 Ziff. 3 EMRK und den Entscheidungen der Menschenrechtskommission und des Ministerkomitees nicht vereinbar. Die Feststellung der Konventionsverletzung rufe nach einer prozessualen Wiedergutmachung; insbesondere könne die Anklage dem Strafurteil nicht zu Grunde gelegt werden, weshalb von einem unparteilichen Staatsanwalt eine neue Anklage zu erstellen sei. Der Beschwerdeführer rügt insofern die Grundlage des angefochtenen Urteils als verfassungs- und konventionswidrig.
Im Folgenden ist vorerst zu prüfen, wie es sich mit der Rüge der Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK und den Folgen der Feststellung der Konventionsverletzung durch die Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention auf das vorliegende Verfahren verhält.
3. a) In seinem Urteil vom 4. Oktober 1993 hielt das Bundesgericht fest, Staatsanwalt Dr. Fritz Helber habe gegen den Beschwerdeführer Untersuchungshaft angeordnet und in einem späteren Zeitpunkt Anklage erhoben. Durch dieses Vorgehen sei Art. 5 Ziff. 3 EMRK indirekt verletzt worden. Der Beschwerdeführer habe sich indessen auf das Verfahren eingelassen und es damit unterlassen, diesen Mangel rechtzeitig zu rügen; auf Grund der Rechtsprechung zum Grundsatz von Treu und Glauben habe er die Geltendmachung der Konventionsverletzung verwirkt.
Die Europäische Menschenrechtskommission ging in ihrem Bericht ebenfalls davon aus, dass die Anordnung von Untersuchungshaft und die Anklageerhebung durch denselben Staatsanwalt mit den Garantien von Art. 5 Ziff. 3 EMRK unvereinbar sei. Sie verneinte im Gegensatz zum Bundesgericht einen Verzicht auf Geltendmachung der Konventionswidrigkeit. Sie kam daher zum Schluss, dass Art. 5 Ziff. 3 EMRK tatsächlich verletzt worden ist. Das Ministerkomitee schloss sich dieser Auffassung an und stellte in der Résolution intérimaire die Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK fest.
b) Nach Art. 53 EMRK übernehmen die Vertragsstaaten die Verpflichtung, in allen Fällen, an denen sie beteiligt sind, sich nach der Entscheidung des Gerichtshofes zu richten. Analog dazu verpflichten sich die Staaten gemäss Art. 32 Ziff. 4 EMRK, jede Entscheidung des Ministerkomitees für sich als bindend anzuerkennen. Dies bedeutet, dass sich der Staat nach dem Entscheid der Strassburger Organe richtet und sich im Rahmen seiner nationalen Rechtsordnung und in Anbetracht der konkreten Umstände des Einzelfalles um die Durchführung bemüht. Dabei kommt den Vertragsstaaten ein weiter Spielraum zu, da sich aus der Konvention nicht im Einzelnen ergibt, wie den Entscheidungen nachzukommen ist (BGE 124 II 480; BGE 123 I 329 S. 333; aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes Urteil Vermeire gegen Belgien vom 29. November 1991, Serie A Nr. 214-C, Ziff. 26 = EuGRZ 1992 S. 12, sowie Urteil Pauwels gegen Belgien vom 26. Mai 1988, Serie A Nr. 135, Ziff. 41; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, Rz. 242; VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, Rz. 1211 ff.; JOHN CALLEWAERT, Article 53, in: Petiti/Decaux/Imbert, La Convention européenne des droits de l'homme, Paris 1995, S. 850 ff. mit Hinweisen auf die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofes; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Auflage 1996, Rz. 2 ff. zu Art. 53; JÖRG POLAKIEWICZ, Die Verpflichtungen der Staaten aus den Urteilen des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, 1993, insbes. S. 97 ff. ). Für den vorliegenden Fall kann es daher keinem Zweifel unterliegen, dass im Verfahren des Beschwerdeführers die Feststellung der Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK anzuerkennen ist. Darüber hinaus wird zu prüfen sein, welche Folgerungen daraus im Einzelnen für den Beschwerdeführer zu ziehen sind.
Anders als in den meisten von den Strassburger Organen beurteilten Verfahren ergibt sich im vorliegenden Fall die Besonderheit, dass von den Konventionsorganen eine Konventionsverletzung festgestellt worden ist, obwohl das innerstaatliche Verfahren noch nicht abgeschlossen ist. Das schliesst es indessen nicht aus, bereits im vorliegenden hängigen Verfahren der Résolution intérimaire des Ministerkomitees Rechnung zu tragen.
Für die Prüfung der Frage, in welcher Weise konkret der Entscheidung des Ministerkomitees nachzukommen ist, gilt es vorerst zu untersuchen, welches der Sinn von Art. 5 Ziff. 3 EMRK ist und worin genau die festgestellte Verletzung liegt.
c) Art. 5 EMRK räumt einen Anspruch auf Freiheit und Sicherheit ein (vgl. Titel nach der Fassung des 11. Zusatzprotokolls). Die Freiheit soll einem Menschen nur in bestimmt umschriebenen Fällen und nur auf die gesetzlich vorgesehene Weise entzogen werden dürfen (Art. 5 Ziff. 1 EMRK). Im Falle des Freiheitsentzuges werden dem Betroffenen gewisse Verfahrensrechte eingeräumt: Jeder Festgenommene muss über die Gründe der Festnahme informiert werden (Art. 5 Ziff. 2 EMRK) und kann ein Verfahren zur richterlichen Überprüfung des Freiheitsentzuges beantragen (Art. 5 Ziff. 4 EMRK). In Bezug auf die Untersuchungshaft im Speziellen schreibt Art. 5 Ziff. 3 EMRK vor, dass der Betroffene unverzüglich einem Richter oder einem andern, gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten vorgeführt wird und das Recht hat, innert angemessener Frist abgeurteilt oder aber aus der Haft entlassen zu werden. Jeder, der entgegen diesen Bestimmungen von Festnahme oder Haft betroffen ist, hat Anspruch auf Schadenersatz (Art. 5 Ziff. 5 EMRK).
Art. 5 Ziff. 3 EMRK regelt insbesondere die Anforderungen an die Behörde, welche die Haft anordnet. Es muss sich dabei um einen Richter oder einen andern, gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten handeln. Dieser muss unbefangen und mit einer gewissen richterlichen Unabhängigkeit ausgestattet sein. Von seiner Funktion soll er zu unparteilicher Entscheidung berufen sein und darf an keine Weisungen gebunden, vielmehr nur dem Gesetze verpflichtet sein (vgl. BGE 118 Ia 95 E. 3b S. 98; BGE 102 Ia 179 S. 180 f., mit Hinweisen). Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass der Richter oder Beamte im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 EMRK noch andere Funktionen ausübt. Es können indessen Zweifel an der Unparteilichkeit entstehen, wenn er befugt ist, im nachfolgenden Strafverfahren als Vertreter der Anklagebehörde einzuschreiten (Urteil Jutta Huber gegen die Schweiz vom 23. Oktober 1990, Serie A Nr. 188 = EuGRZ 1990 S. 502, Ziff. 4; Urteil Pauwels, a.a.O., Ziff. 37 f., je mit Hinweisen auf die Strassburger Rechtsprechung). An diesem Erfordernis der Unparteilichkeit fehlte es im vorliegenden Fall. Da damit gerechnet werden konnte, dass Staatsanwalt Dr. Fritz Helber, welcher die Haft angeordnet hatte, auch die Anklage erheben und vertreten würde (vgl. BGE 102 Ia 379 S. 384), und er auch tatsächlich in dieser Weise vorging, genügte er den Unparteilichkeitsanforderungen von Art. 5 Ziff. 3 EMRK nicht.
Die unzureichende Unparteilichkeit des die Haft anordnenden Staatsanwaltes hat damit zur Folge, dass der vom Beschwerdeführer erstandene Freiheitsentzug mit Art. 5 Ziff. 3 EMRK im Widerspruch steht und konventionswidrig ist. Es ist damit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer eine konventionswidrige Haft erstanden hat.
d) Nach Art. 5 Ziff. 5 EMRK hat jeder, der entgegen den Bestimmungen dieses Artikels von Festnahme oder Haft betroffen ist, Anspruch auf Schadenersatz. Der Betroffene kann direkt gestützt auf diese Bestimmung ohne Nachweis eines Verschuldens Schadenersatz verlangen (BGE 119 Ia 221 E. 6a S. 230, mit zahlreichen Hinweisen). Art. 5 Ziff. 5 EMRK stellt eine eigenständige Haftungsnorm dar und kommt unabhängig vom kantonalen Recht zur Anwendung (vgl. BGE 119 Ia 221 E. 6a S. 230, nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 31. Januar 1996 i.S. T.; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 351). Ebenso in materieller Hinsicht hat die Norm eigenständige Bedeutung. Zum Schadenersatzanspruch gehört der Anspruch auf Genugtuung; der Schaden im Sinne von Art. 5 Ziff. 5 EMRK kann ein rein immaterieller, ideeller sein (BGE 119 Ia 221 E. 6a S. 230; VPB 47/1983 Nr. 115; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 354; VILLIGER, a.a.O., Rz. 371; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 161 zu Art. 5). Eine entsprechende Klage kann nach kantonalem Recht bei einer kantonalen Instanz oder aber nach Art. 42 OG direkt beim Bundesgericht angehoben werden.
Im vorliegenden Fall hat bereits das Bundesgericht im Grundsatz, nunmehr das Ministerkomitee gestützt auf den Bericht der Kommission festgestellt, dass Art. 5 Ziff. 3 EMRK verletzt worden ist. Damit steht dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 5 Ziff. 5 EMRK der Weg zur Verantwortlichkeitsklage klar offen. In diesem Entschädigungsprozess darf die EMRK-Verletzung als solche nicht mehr in Frage gestellt werden (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 2 zu Art. 53). Es ist daher Sache des Beschwerdeführers, in diesem Sinne gestützt auf Art. 5 Ziff. 5 EMRK ein entsprechendes Entschädigungsbegehren einzuleiten. Soweit das Appellationsgericht den Beschwerdeführer als Folge der EMRK-Verletzung auf diesen Entschädigungsweg verwiesen hat, kann sein Urteil nicht beanstandet werden.
e) Es fragt sich darüber hinaus, ob die Feststellung der Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK über die Möglichkeit der Verantwortlichkeitsklage hinaus weitere Folgen zeitigen könnte. Das ist nicht zum vornherein auszuschliessen, weil den Staaten ein breiter Spielraum zukommt, wie sie den Entscheidungen der Strassburger Organe nachkommen (vgl. oben E. 3b). Es kommen hierfür verschiedene Möglichkeiten in Betracht: Der Strafrichter kann im Falle der Verurteilung unabhängig vom nationalen Recht die rechtswidrige Haft im Sinne einer Genugtuung an die Freiheitsstrafe anrechnen (vgl. BGE 123 I 329 E. 2a S. 333); eine solche Anrechnung haben die Basler Richter vorgenommen, auch wenn sie diese nicht mit der Rechtswidrigkeit der Haft begründeten. Denkbar wäre je nach Verfahrensstand auch die formelle Feststellung der EMRK-Widrigkeit; in Bezug auf den Beschwerdeführer hat das Ministerkomitee eine solche ausgesprochen und anerkennt sie auch das Bundesgericht. Im vorliegenden Fall verlangt der Beschwerdeführer zur Behebung der EMRK-Verletzung die Erstellung einer neuen Anklage und die Anklagevertretung durch einen unparteilichen Staatsanwalt. Wie es sich damit verhält, ist im Folgenden zu prüfen.
Die konventionswidrige Haft ist vom Beschwerdeführer erstanden worden. Sie kann nachträglich nicht mehr behoben oder gar rückgängig gemacht werden. Auch eine neue Anklageschrift und ein neuer Ankläger würden die Konventionswidrigkeit der Haft nicht im Nachhinein heilen können. In Bezug auf den vorliegenden Fall war zur Zeit der Verhaftung des Beschwerdeführers gestützt auf die damalige Verfahrensordnung (vgl. BGE 102 Ia 379 S. 384) damit zu rechnen, dass Staatsanwalt Dr. Fritz Helber nicht nur die Haft anordnen, sondern später auch die Anklage erheben und vertreten könnte. Er hat diese Funktionen dann auch tatsächlich wahrgenommen. Bei dieser Sachlage genügte er im Hinblick auf die Haftanordnung den Anforderungen an die Unparteilichkeit im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 EMRK nicht. Schon nach der vor dem Fall Jutta Huber ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofes galt diejenige Behörde oder derjenige Beamte nicht als hinreichend unparteilich im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 EMRK, der entsprechend dem normalen Lauf der Dinge nach der Haftanordnung oder -überprüfung auch noch Funktionen der Strafverfolgung, insbesondere die Anklageerhebung und -vertretung auf sich vereinigen könnte. Im Falle Skoogström ist dem Urteil des Gerichtshofes und dem Bericht der Kommission zu entnehmen, dass die die Haft anordnende Staatsanwältin nicht hinreichend unparteilich war; sie musste damit rechnen, dass sie später die Anklage erheben werde; an der ungenügenden Unparteilichkeit vermochte der nachträgliche Umstand schliesslich nichts zu ändern, dass sie im weiteren Verfahren diese Funktion der Strafverfolgung tatsächlich nicht ausübte (Urteil Skoogström gegen Schweden vom 26. Oktober 1984, Serie A Nr. 83 = EuGRZ 1985 S. 670 sowie Bericht der Kommission vom 15. Juli 1983, Ziff. 78; vgl. ferner Urteil Pauwels, a.a.O., Ziff. 38). Auch daraus geht hervor, dass eine Neuerstellung der Anklageschrift und das Auswechseln des Staatsanwaltes im Jahre 1998 die Rechtswidrigkeit der 1989 erstandenen Haft nicht heilen könnten. Der Anspruch nach Art. 5 Ziff. 3 EMRK bezieht sich klar auf den Haftanordnungsrichter (vgl. BGE 118 Ia 95 E. 3b S. 98). Die Verletzung dieser Bestimmung kann daher durch das Erstellen einer neuen Anklage und den Einsatz eines neuen Staatsanwaltes als Ankläger nicht beseitigt werden. Aus all diesen Gründen ergibt sich, dass das Begehren des Beschwerdeführers nicht geeignet erscheint, die Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK zu heilen.
Der Mangel der konventionswidrigen Haft kann durch den Einsatz eines andern Staatsanwaltes als Ankläger auch aus einem weitern Grunde nicht behoben werden. Die Bestimmung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK räumt keinen Anspruch auf eine qualifizierte Unparteilichkeit der Anklagebehörde bei der Anklageerhebung vor Gericht ein. Der Betroffene kann keinen mit richterlicher Unabhängigkeit ausgestatteten Anklagevertreter beanspruchen (BGE 118 Ia 95 E. 3b S. 98; 124 I 76 S. 78). Auch wenn der Staatsanwalt den entlastenden Elementen ebenso nachzugehen hat wie den belastenden, kann nicht übersehen werden, dass mit Erhebung und Vertretung der Anklage "Partei ergriffen" wird, "Parteilichkeit" somit zum Wesen der Anklagefunktion gehört. An dieser Eigenschaft vermöchten eine neue Anklageschrift und der Einsatz eines andern Staatsanwaltes nichts zu ändern. Das Begehren des Beschwerdeführers ist daher auch in dieser Hinsicht nicht geeignet, die Konventionsverletzung zu beseitigen. - Im übrigen kann festgehalten werden, dass der Beschwerdeführer gegen den vor dem Appellationsgericht auftretenden Staatsanwalt Alfred Hausmann keine spezifischen, über die Problematik von Art. 5 Ziff. 3 EMRK hinausgehenden Ablehnungsgründe geltend macht.
Schliesslich gilt es unter dem Gesichtswinkel der Prozessökonomie zu bedenken, dass Staatsanwalt Dr. Fritz Helber speziell für das den Beschwerdeführer betreffende Verfahren - mit einem Aktenvolumen von rund 450 kg - eingesetzt wurde und die Erstellung einer neuen Anklageschrift mit dem Beschleunigungsgebot kaum zu vereinbaren wäre. Das Bundesgericht hat es denn in einem gleich gelagerten Fall im Hinblick auf die nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK gebotene Verfahrensdauer abgelehnt, die Anklageschrift zurückzuweisen (BGE 118 Ia 95).
f) Es kann nicht übersehen werden, dass in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung davon die Rede ist, dass im Falle der Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK allenfalls noch verlangt werden könne, dass diejenige Person, die die Haft verfügte, nicht als Anklagevertreter tätig werde (BGE 117 Ia 199 S. 202; BGE 118 Ia 95 S. 98 ff.). Diese Rechtsprechung gründet auf der Überlegung, dass in den Fällen, in denen die Personalunion von haftanordnendem und anklagendem Beamten erst mit der Anklage bekannt wird, die Garantie von Art. 5 Ziff. 3 EMRK unterlaufen würde, wenn die entsprechende Rüge trotz Rechtskraft der Haft nicht noch in einem späteren Verfahrensstadium nach Bekanntwerden der EMRK-Widrigkeit geltend gemacht werden könnte (BGE 117 Ia 199 S. 202; BGE 118 Ia 95 E. 3c S. 95). Im Urteil i.S. des Beschwerdeführers vom 4. Oktober 1993 hat das Bundesgericht sogar festgehalten, dass Staatsanwalt Dr. Fritz Helber in Anbetracht der Missachtung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK grundsätzlich mit Erfolg als Vertreter der Anklage hätte abgelehnt werden können.
An dieser Rechtsprechung kann in dieser Form nicht festgehalten werden. Zum einen kann die konventionswidrige Haft, wie oben dargelegt, mit einer neuen Anklage und dem Einsatz eines neuen Anklägers nicht mehr beseitigt werden. Zum andern gilt es im Einzelfall zwischen zwei unterschiedlichen Fragen zu unterscheiden: Einerseits fragt sich, ob eine sich erst nachträglich als konventionswidrig erweisende Haft trotz formeller Rechtskraft prozessual noch in Frage gestellt werden kann, etwa weil im Zeitpunkt der Haftanordnung die Verfassungswidrigkeit noch nicht absehbar war; in diesem Sinne kamen die Urteile BGE 117 Ia 199 und BGE 118 Ia 95 den damaligen Beschwerdeführern aus der konkreten Konstellation heraus entgegen. Andererseits stellt sich das Problem, welche Folge aus dem Umstand der Verfassungswidrigkeit zu ziehen ist. Diese könnte etwa zu einer eigentlichen Feststellung der Verfassungs- und Konventionswidrigkeit, zu einer Entschädigung im Sinne von Art. 5 Ziff. 5 EMRK oder zu einer Anrechnung an die Freiheitsstrafe führen. Das Bundesgericht hat es im konkreten Fall von BGE 118 Ia 95 - anders als noch in BGE 117 Ia 199 - tatsächlich abgelehnt, die Anklage als ungültig zu erklären. Entsprechend den vorstehenden Ausführungen ist daher davon auszugehen, dass auch auf Grund der festgestellten EMRK-Verletzung keine neue Anklage durch einen unparteilichen Ankläger zu erstellen ist. (...)
h) Zusammenfassend kann demnach festgehalten werden, dass die Erstellung einer neuen Anklage nicht geeignet ist, die vom Ministerkomitee festgestellte Konventionsverletzung zu beheben. Das Appellationsgericht hat daher Art. 5 Ziff. 3 EMRK nicht verletzt, indem es die bestehende Anklage seinem Urteil als gültig unterstellte, das Begehren des Beschwerdeführers um Rückweisung der Anklage bzw. um Einstellung des Verfahrens abwies und ihn hinsichtlich der erstandenen konventionswidrigen Haft an den Verantwortlichkeitsrichter verwies. In Bezug auf die Rüge der Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK erweist sich die Beschwerde daher als unbegründet.
5. Im weitern rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK. Er beanstandet, dass die von ihm beantragten Zeugen weder vom Strafgericht noch vom Appellationsgericht vorgeladen und einvernommen wurden und er daher keine Gelegenheit hatte, den Belastungszeugen Fragen zu stellen. Soweit die Gerichte Zeugeneinvernahmen mit antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt haben, seien sie in Willkür verfallen.
a) Das Appellationsgericht führte im angefochtenen Entscheid zu den Beweisbegehren des Beschwerdeführers aus, die Befragung aller Zeugen vor den Schranken würde das Unmittelbarkeitsprinzip ad absurdum führen und stünde zudem im Widerspruch zum Beschleunigungsgebot. Es genüge daher, wenn die (wesentlichen) Zeugenaussagen verlesen und nur einige der Geschädigten als Zeugen befragt würden. Eine neue Befragung sei in Anbetracht der weit zurückliegenden Ereignisse zum vornherein fragwürdig. Es sei daher in erster Linie auf die in der Untersuchung gemachten Aussagen zurückzugreifen. In Bezug auf Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hielt es fest, dass der Beschwerdeführer im Laufe der Untersuchung den Zeugenaussagen hätte beiwohnen und den Zeugen Fragen stellen können, wenn er nicht von Basel geflohen und im Ausland untergetaucht wäre. Im Übrigen ergebe eine antizipierte Beweiswürdigung, dass Zeugenbefragungen nichts Wesentliches hätten beitragen können. Denn die massgeblichen Beweismittel hinsichtlich der Praktiken der vom Beschwerdeführer dominierten Gesellschaft seien die schriftlichen Unterlagen wie Dokumentationen, Broschüren, Programmbeschreibungen, Rapporte und Zirkular-Briefe sowie die schriftlichen Vereinbarungen. Schliesslich habe für eine weitere Befragung auch deshalb kein Anlass bestanden, weil der Beschwerdeführer die Richtigkeit der in den Akten befindlichen Aussagen gar nicht bestritten habe.
b) Gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat der Angeschuldigte im Strafverfahren Anspruch darauf, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken. Derselbe Anspruch ist bereits aus Art. 4 BV abgeleitet worden (BGE 114 Ia 179 S. 180 f.). Ziel ist es dabei, dem Beschuldigten im Sinne eines fair trials eine angemessene und hinreichende Gelegenheit einzuräumen, eine belastende Aussage zu bestreiten und den entsprechenden Zeugen zu befragen, sei es im Zeitpunkt des Zeugnisses selber oder später (Urteil Ferrantelli gegen Italien vom 7. August 1996, Recueil 1996 S. 937, Ziff. 51; Urteil Isgrò gegen Italien vom 19. Februar 1991, Serie A Nr. 194-A, Ziff. 34; Urteil Windisch gegen Österreich vom 27. September 1990 Serie A Nr. 186, Ziff. 26; Urteil Kostovski gegen Niederlande vom 20. November 1989, Serie A Nr. 166, Ziff. 41; BGE 116 Ia 289 E. 3a S. 291; BGE 118 Ia 327 E. 2a und b S. 329; BGE 118 Ia 457 E. 2b S. 458; BGE 118 Ia 462 E. 5a S. 468). Danach genügt es grundsätzlich, wenn der Beschuldigte im Laufe des ganzen Verfahrens einmal Gelegenheit zum Stellen von Ergänzungsfragen erhält, sei es vor den Schranken oder aber im Laufe der Untersuchung (BGE 116 Ia 289 E. 3a S. 291; BGE 120 Ia 48 E. 2b S. 50 f.). Nur unter besonderen Umständen kann es zur effektiven Wahrnehmung der Verteidigungsrechte notwendig erscheinen, dass dem Beschuldigten, obwohl er im Untersuchungsverfahren mit belastenden Zeugen konfrontiert worden ist, vor Gericht Gelegenheit zu einer ergänzenden Befragung von Zeugen eingeräumt wird (BGE 116 Ia 289 E. 3b und 3c S. 292 ff.; BGE 120 Ia 48 E. 2b S. 50 f., mit Hinweisen; vgl. aus der Strassburger Rechtsprechung das Urteil Isgrò, a.a.O., Ziff. 34 ff.).
Die Befragung von belastenden oder entlastenden Zeugen ist indessen auch in diesem Sinne nicht absolut. Es kann mit der Natur eines fairen Verfahrens unter besonderen Umständen vereinbar sein, von einer solchen Befragung abzusehen. Das gilt zum einen, wenn die Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind oder wenn sich der Richter auf Grund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung willkürfrei gebildet hat (BGE 121 I 306 S. 308 f.; vgl. Urteil Vidal gegen Belgien vom 24. April 1992, Serie A Nr. 235-B = EuGRZ 1992 S. 440, Ziff. 33). Zum andern hat der Menschenrechtsgerichtshof die fehlende Befragung gebilligt, wenn der Zeuge berechtigterweise das Zeugnis verweigerte (Urteil Asch gegen Österreich vom 26. April 1991, Serie A Nr. 203 = EuGRZ 1992 S. 474, anders hingegen Urteil Unterpertinger gegen Österreich vom 24. November 1986, Serie A Nr. 110 = EuGRZ 1987 S. 147), der Zeuge trotz angemessener Nachforschungen unauffindbar war (Urteil Artner gegen Österreich vom 28. August 1992, Serie A Nr. 242-A = EuGRZ 1992 S. 476, Urteil Doorson gegen Niederlande vom 26. März 1996, Recueil 1996 S. 446, Ziff. 79) oder der Zeuge verstorben ist (Urteil Ferrantelli, a.a.O., Ziff. 52 f.). Gleichermassen hat das Bundesgericht das Abstellen auf eine belastende Aussage eines Zeugen, der in der Zwischenzeit stirbt oder einvernahmeunfähig wird und daher nicht mehr befragt werden kann, zugelassen (BGE 105 Ia 396 S. 397). Für die Vereinbarkeit mit den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK erforderlich ist in solchen Fällen aber, dass der Beschuldigte dazu hinreichend Stellung nehmen kann, die Aussagen sorgfältig geprüft werden und ein Schuldspruch nicht allein darauf abgestützt wird (vgl. zu den Umständen im Einzelnen die genannten Urteile). Insbesondere wenn es sich um schwerwiegende belastende Aussagen handelt, gilt es zu vermeiden, dass sich der Richter direkt oder indirekt von Aussagen eines Zeugen beeinflussen lässt; der Anspruch auf Befragung von belastenden Zeugen gilt daher grundsätzlich ohne förmlichen Unterschied hinsichtlich späterer Entscheidungsrelevanz (BGE 118 Ia 462 E. 5c/bb S. 472).
c) Das Bundesgericht hat in BGE 113 Ia 213 entschieden, dass dem flüchtigen Beschwerdeführer die sog. zusätzlichen Rechte nach der damaligen Basler Strafprozessordnung nicht gewährt werden mussten. Der Beschwerdeführer stellt dieses Präjudiz nicht in Frage und ist sich bewusst, dass er sich in Folge seiner Flucht Einschränkungen in seiner prozessualen Stellung gefallen lassen müsse (vgl. Urteil Artner, a.a.O., Ziff. 20). Diese könnten indessen nicht so weit reichen, dass er mit den Belastungszeugen überhaupt nie konfrontiert werde und ihnen nie Fragen stellen könne. Die Anklage sei erst Mitte 1992 erhoben und der erstinstanzliche Prozess erst im Herbst 1993 durchgeführt worden. In dieser Zeit hätte er ohne weiteres mit den Geschädigten konfrontiert werden können. Die unterbliebene Einvernahme und Konfrontation an der Hauptverhandlung sei nicht Folge der Flucht und verletze daher Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK.
Der Beschwerdeführer hat sowohl vor dem Strafgericht als auch vor dem Appellationsgericht die Einvernahme von sämtlichen Geschädigten als Zeugen gefordert, nämlich von 762 bzw. 681 Personen. Er hat es indessen unterlassen, genauer zu bezeichnen, welche Personen zu welchen Fragen im Einzelnen anzuhören seien. Auch vor dem Bundesgericht legt er nicht dar, welche Zeugen im Einzelnen aus welchen spezifischen Gründen hätten angehört werden müssen und in Bezug auf welche Zeugen die Basler Gerichte Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK verletzt haben sollen. Es ist daher fraglich, ob der Beschwerdeführer mit seiner globalen Rüge den Substantiierungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügt. Das kann allerdings offen bleiben. Der Beschwerdeführer behauptet selber nicht, dass er während der Untersuchung in der Zeitspanne zwischen seiner zwangsmässigen Rückkehr nach Basel und dem Beginn der Hauptverhandlung vor dem Strafgericht entsprechende Anträge um Befragung von Belastungszeugen und um Konfrontation mit ihnen gestellt und dass er in dieser Zeit erneut um die Einräumung der sog. zusätzlichen Rechte ersucht hätte. Er hat es sich daher selber zuzuschreiben, dass er in dieser Zeit an den Einvernahmen nicht hat teilnehmen können. Für den vorliegenden Fall ist demnach davon auszugehen, dass er erst vor dem Strafgericht entsprechende Beweisbegehren gestellt hat. Es ist somit zu prüfen, ob die Verweigerung der erneuten Einvernahme von Zeugen vor dem Strafgericht und dem Appellationsgericht mit Verfassung und Konvention vereinbar ist.
d) Das Appellationsgericht ist davon ausgegangen, dass eine Zeugenbefragung vor dem Strafgericht Ereignisse betroffen hätte, welche acht bis zwölf Jahre zurücklagen. Nach so langer Zeit ist das Erinnerungsvermögen geschwächt und sind präzise und verwertbare Aussagen nicht mehr zu erwarten. Befragung und Konfrontation mit Zeugen hätten daher nur rein formelle Bedeutung und würden dem Anliegen der Konvention, dem Angeschuldigten tatsächlich wirksame Rechte einzuräumen, nicht dienen. In Anbetracht der Zeitverhältnisse wäre es daher auch bei einer Zeugenbefragung erforderlich gewesen, auf die Untersuchungsakten abzustellen und die Zeugen mit ihren damaligen Aussagen zu konfrontieren. Dem diente das Verfahren vor dem Strafgericht, in dessen Verlauf lange Passagen aus der Untersuchung vorgetragen worden waren. Der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter haben sich dazu in der Hauptverhandlung im Einzelnen äussern und demnach ihre Verteidigungsrechte unmittelbar nach dem Vortragen der Aussagen vor den Schranken selber ausüben können.
Wesentliche Bedeutung kommt der Natur der beweismässig zu erhebenden Umstände zu. Im Zusammenhang mit dem Vorwurf des gewerbsmässigen Betruges war in erster Linie abzuklären, ob und inwiefern der Beschwerdeführer seine Kunden allenfalls arglistig irregeführt habe. Hierfür ist davon auszugehen, dass das Vorgehen des Beschwerdeführers in den meisten Fällen das gleiche war und eine Grosszahl von Zeugenbefragungen nicht erforderlich war. In Anbetracht der grossen Investitionen sind weniger mündliche Gespräche von Bedeutung, über die die Zeugen eventuell hätten berichten können. Ausschlaggebend waren vielmehr schriftliche Unterlagen wie die den Interessenten abgegebenen Broschüren, Programmbeschreibungen, Rapporte und Zirkular-Briefe, welche über Zusicherungen hinsichtlich Verwendung der einbezahlten Gelder, Renditeerwartungen und Sicherheit der Anlagen Auskunft gaben. In Bezug auf diese Umstände vermögen Zeugenaussagen zum vornherein nur wenig beizutragen. Der Beschwerdeführer hat es denn auch unterlassen, auch nur beispielsweise Zeugen anzugeben, welche zu einem bestimmten Beweisthema seiner Ansicht nach etwas hätten aussagen können. Auch in dieser Hinsicht sind die Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers nicht geschmälert worden.
Schliesslich gilt es zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer die Aussagen von Geschädigten und Zeugen nicht bestreitet (vgl. Urteil Pullar gegen Grossbritannien vom 10. Juni 1996, Recueil 1996 S. 783, Ziff. 46). Er macht in Bezug auf kein einziges Zeugnis geltend, es widerspreche den tatsächlichen Vorkommnissen. Umgekehrt kann den Erwägungen des Strafgerichts und des Appellationsgerichts entnommen werden, dass die einzelnen Zeugenaussagen sehr sorgfältig gewürdigt und in den Zusammenhang mit den schriftlichen Beweisen gestellt worden sind. Der Schuldspruch beruht damit keineswegs hauptsächlich auf Aussagen von Opfern in der Strafuntersuchung, zu denen der Beschwerdeführer nicht hat Stellung nehmen können; er stützt sich vielmehr in erster Linie auf die Akten.
Gesamthaft gesehen ergibt sich daraus, dass die Gerichte die Begehren des Beschwerdeführers um Einvernahme sämtlicher Zeugen als untauglich bezeichnen durften. Ihre antizipierte Beweiswürdigung beruht auf sorgfältigen Überlegungen und eingehender Würdigung der Sachlage und hält damit vor Art. 4 BV stand. In Anbetracht der gesamten Umstände ist der Beschwerdeführer auch in seinem Anspruch nach Art. 6 Ziff. 3 lit. d in Verbindung mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht verletzt worden. Seine Beschwerde erweist sich daher auch in diesem Punkte als unbegründet. | de | Conseguenze della constatazione di una violazione della CEDU per la procedura penale in corso; unione personale del giudice dell'arresto e della pubblica accusa; interrogatorio di testimoni a carico (art. 5 n. 3 e n. 5, art. 6 n. 3 lett. d, art. 32 n. 4 CEDU). Carattere obbligatorio della decisione del Comitato dei Ministri secondo l'art. 32 n. 4 CEDU (consid. 3b).
L'unione personale del giudice dell'arresto e del pubblico accusatore viola la garanzia dell'art. 5 n. 3 CEDU. La constatazione di tale violazione conduce ad un procedimento per responsabilità giusta l'art. 5 n. 5 CEDU, ma non impone che venga promossa una nuova accusa da un altro procuratore pubblico (consid. 3; cambiamento di giurisprudenza).
Principi relativi al diritto ad interrogare testimoni a carico; la rinuncia ad un confronto dell'accusato con numerosi testimoni non lede né l'art. 4 Cost., né l'art. 6 n. 3 lett. d CEDU (consid. 5). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-274%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,365 | 124 I 289 | 124 I 289
Sachverhalt ab Seite 290
Nach dem basel-städtischen Gesetz vom 8. November 1973 über die Strassenreinigungsbeiträge wird von den Eigentümern der Grundstücke in der Stadt Basel "zur Deckung bis etwa der Hälfte der Kosten der Strassenreinigung" ein "Beitrag" erhoben (§ 1). Dieser beläuft sich auf 0,2 Promille des für die Gebäudeversicherung massgebenden Neuwertes (§ 3). Gebäude, die unmittelbar der öffentlichen Verwaltung oder Kultuszwecken dienen, sind von der Beitragsleistung befreit (§ 2).
Nach dem Gesetz vom 16. Oktober 1980 zum Schutz und zur Förderung des Baumbestandes im Kanton Basel-Stadt (Baumgesetz) leistet der Kanton für Neu- und Ersatzpflanzungen in der Regel staatliche Beiträge bis zu höchstens 9/10 der Kosten; ausnahmsweise werden auch an den Unterhalt von Bäumen solche Beiträge geleistet (§ 15). Für die "Finanzierung der Förderung und des Schutzes des privaten Baumbestandes in der Stadt Basel" haben die Liegenschaftseigentümer eine Abgabe in Höhe von einem bis höchstens drei Hunderttausendsteln des Neuwertes ihrer Liegenschaften gemäss Gebäudeversicherung zu leisten (§ 16 Abs. 1). Diese Abgabe wird in Form eines Zuschlages zum Beitrag der Grundeigentümer an die Kosten der Strassenreinigung in der Stadt Basel erhoben (§ 16 Abs. 2).
Am 14. Januar 1994 stellte die Finanzverwaltung Basel-Stadt Advokat Dr. X. Strassenreinigungs- und Baumschutz-Beiträge für das Jahr 1994 in Rechnung: Als Eigentümer der Liegenschaft Y. wurde er verpflichtet, Fr. 335.-- für das Bürogebäude und Fr. 146.-- für das Einfamilienhaus zu bezahlen.
X. focht diese Verfügung an, sein Rekurs wurde jedoch vom Appellationsgericht (als Verwaltungsgericht) mit Urteil vom 23. September 1996 kantonal letztinstanzlich abgewiesen.
X. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Hauptantrag, den Entscheid des Appellationsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Appellationsgericht zurückzuweisen. Er rügt insbesondere eine Verletzung von Art. 4 BV (rechtliches Gehör, Willkürverbot, Rechtsgleichheit).
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die verfassungsrechtlichen Einwendungen des Beschwerdeführers richten sich vorab gegen die gesetzlichen Bestimmungen als solche, auf welche sich die angefochtene Abgabeverfügung stützt. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Einzelakt kann auch die Verfassungswidrigkeit der zur Anwendung gebrachten kantonalen Normen gerügt werden (akzessorische Normenkontrolle). Das Bundesgericht prüft dabei aber die Verfassungsmässigkeit der beanstandeten Norm nicht auf alle möglichen Konstellationen hin, sondern nur unter dem Gesichtswinkel des konkreten Falles, und wenn sich die Rüge als begründet erweist, hebt es nicht die beanstandete Norm als solche, sondern lediglich den gestützt auf sie ergangenen Anwendungsakt auf (BGE 121 I 49 E. 3a S. 50; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994, S. 133, je mit Hinweisen).
3. a) Der Beschwerdeführer erblickt in der gesetzlichen Regelung, wonach die Grundeigentümer der Stadt Basel - ausgenommen für die Grundstücke, welche der öffentlichen Verwaltung oder Kultuszwecken dienen - eine Abgabe zur Finanzierung der Strassenreinigung zu entrichten haben, einen Verstoss gegen die Rechtsgleichheit und gegen das Willkürverbot (Art. 4 BV).
b) Die Beteiligten qualifizieren die streitige Abgabe übereinstimmend als sogenannte Kostenanlastungssteuer. Unter diesen Begriff fallen nach heutiger Terminologie Sondersteuern, welche einer bestimmten Gruppe von Pflichtigen auferlegt werden, weil diese Personen zu bestimmten Aufwendungen des Gemeinwesens eine nähere Beziehung haben als die Gesamtheit der Steuerpflichtigen (PETER BÖCKLI, Indirekte Steuern und Lenkungssteuern, Basel und Stuttgart 1975, S. 52 f.; KATHRIN KLETT, Der Gleichheitssatz im Steuerrecht, in: ZSR 111/1992 S. 80; ADRIANO MARANTELLI, Grundprobleme des schweizerischen Tourismusabgaberechts, Bern 1991, S. 20 ff.; BGE 122 I 305 E. 4 S. 309; vgl. auch BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 5. Auflage, Zürich 1995, S. 9 f., mit weiteren Hinweisen). Solche Abgaben haben eine gewisse Verwandtschaft zur Vorzugslast (Beiträgen), doch unterscheiden sie sich von dieser dadurch, dass kein individueller, dem einzelnen Pflichtigen zurechenbarer Sondervorteil vorliegen muss, der die Erhebung der Abgabe rechtfertigt. Es genügt, dass die betreffenden Aufwendungen des Gemeinwesens dem abgabepflichtig erklärten Personenkreis eher anzulasten sind als der Allgemeinheit, sei es, weil diese Gruppe von den Leistungen generell (abstrakt) stärker profitiert als andere oder weil sie - abstrakt - als hauptsächlicher Verursacher dieser Aufwendungen angesehen werden kann. Die Kostenanlastungsabgabe stellt, da sie voraussetzungslos, d.h. unabhängig vom konkreten Nutzen oder vom konkreten Verursacheranteil des Pflichtigen erhoben wird, eine Steuer dar. Sie steht nach dem Gesagten aber in einem Spannungsverhältnis zum Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung. Eine derartige Sondersteuer setzt voraus, dass sachlich haltbare Gründe bestehen, die betreffenden staatlichen Aufwendungen der erfassten Personengruppe anzulasten. Zudem muss die allfällige Abgrenzung nach haltbaren Kriterien erfolgen; andernfalls verletzt die Abgabe das in Art. 4 BV enthaltene Gleichheitsgebot (vgl. dazu BGE 122 I 305). Als Kostenanlastungssteuer eingestuft werden in der Doktrin etwa Kurtaxen, Motorfahrzeugsteuern, Schiffssteuern, Hundesteuern, Treibstoffzuschläge, Feuerschutzabgaben, wobei die betreffenden Einnahmen auch meist einer entsprechenden gesetzlichen Zweckbindung unterworfen sind (vgl. MARANTELLI, a.a.O., S. 25; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 9; BGE 122 I 305 E. 4c S. 311).
c) Der Beschwerdeführer räumt ein, dass die Grundeigentümer in ihrer Eigenschaft als Stadtbewohner aus der Strassenreinigung einen gewissen Nutzen ziehen, doch hebe sich dieser Nutzen von jenem, den alle Strassenbenützer hätten, in keiner Weise ab. Die Grundeigentümer seien keine Sondergruppe, die mit der staatlichen Leistung der Strassenreinigung in eine engere Beziehung gesetzt werden könne als der Rest der Kantonsbevölkerung; die Grundeigentümer nähmen die öffentlichen Strassen auch nicht stärker in Anspruch als die gesamte übrige im Kanton ansässige Bevölkerung. Zudem werde ein wesentlicher Teil der Strassenverschmutzung durch den Transitverkehr verursacht. Die angefochtene Regelung verstosse gegen Art. 4 BV, indem sie das Gebot der Allgemeinheit der Besteuerung und das Prinzip der Lastengleichheit der Bürger missachte.
d) Für das Jahr 1994 wurden die Kosten der Strassenreinigung auf 18 Mio. Franken veranschlagt und die Einnahmen aus den Beiträgen der Grundeigentümer mit 8,7 Mio. Franken budgetiert. Das Appellationsgericht räumt in seinem Entscheid ein, dass die Strassen nicht nur von den Eigentümern und Mietern der anstossenden Liegenschaften verunreinigt werden, sondern auch - und möglicherweise noch vermehrt - durch den darauf zirkulierenden allgemeinen Verkehr von Fussgängern, Velofahrern und Automobilisten. Es erachtete jedoch die Belastung der Grundeigentümer mit der streitigen Sondersteuer, ohne dies näher zu begründen, als zulässig; das Gericht begnügte sich im Wesentlichen mit der Feststellung, dass diese Steuer nicht von der Allgemeinheit, sondern von einer Sondergruppe erhoben werde, die sich aufgrund eines "brauchbaren Unterscheidungsmerkmales" ausscheiden lasse. Welche Gruppe der Steuerpflichtigen den fraglichen Kosten am nächsten stehe, hange nicht davon ab, ob der belangte Steuerpflichtige aus der staatlichen Tätigkeit einen Sondernutzen ziehe oder ob er diese ausschliesslich und unmittelbar verursache. Das Finanzdepartement verweist in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht seinerseits vorab auf diese Erwägungen des Appellationsgerichts. Es erachtet die Auswahl der Liegenschaftseigentümer als "sinnvoll", da zwischen ihrer Stellung und den Kosten der Strassenreinigung eine "gewisse Verbindung" bestehe.
e) Das öffentliche Strassennetz wird von den Grundeigentümern nicht stärker in Anspruch genommen als von der übrigen Bevölkerung; jedermann benützt die öffentlichen Verkehrswege, unabhängig davon, ob er Eigentümer eines Grundstückes ist oder in gemieteten Räumen wohnt und arbeitet. Andererseits kann auch nicht gesagt werden, dass die Grundeigentümer als Personenkreis aus der Strassenreinigung einen grösseren Nutzen ziehen als die übrige Bevölkerung. Von der Strassenreinigung profitieren vorab die Benützer der öffentlichen Wege. Dass die Verschmutzung der Strassen in erster Linie von den anstossenden Grundstücken ausgehe oder die Reinigung der Wege in erster Linie diesen diene, wird seitens des Kantons nicht geltend gemacht. Eine relevante Beziehung zwischen den Kosten der Strassenreinigung und den anstossenden Grundstücken wäre zwar denkbar, soweit es um die Beseitigung des Laubfalles der Bäume geht. Doch wird die vorliegende Regelung diesem Aspekt insofern nicht gerecht, als die Strassenverschmutzung durch Laub von Flächen ausgeht, die nicht überbaut sind; die beanstandete Abgabe knüpft aber an den Gebäudeversicherungswert an, d.h. sie wächst mit der Intensität der Überbauung und ist dort am höchsten, wo keine Bäume vorhanden sind. Eine Sonderbelastung der Grundeigentümer lässt sich auch nicht mit den Kosten der Schneeräumung begründen, da Mieter und Eigentümer - wie überhaupt alle Verkehrsteilnehmer - gleichermassen an der jederzeitigen Benützbarkeit der Strassen interessiert sind.
Es sind damit keine sachlichen Gründe ersichtlich, welche es rechtfertigen könnten, die Kosten der Strassenreinigung in der Stadt Basel zur Hälfte durch eine Sondersteuer der Grundeigentümer zu finanzieren. Es fehlt zwischen dem Abgabetatbestand und dem Kreis der Abgabepflichtigen an einem ausreichenden sachlichen Zusammenhang. Die beanstandete Regelung verstösst damit gegen das in Art. 4 BV enthaltene Gleichheitsgebot, weshalb die gestützt darauf ergangene Abgabeverfügung aufzuheben ist.
An dieser verfassungsrechtlichen Beurteilung ändert nichts, dass ein Teil der Grundeigentümer die Abgabe auf Mieter überwälzen kann. Für denjenigen, der seine Liegenschaft selber nutzt, fällt diese Möglichkeit ausser Betracht. Zudem hängt die Überwälzbarkeit von der jeweiligen Marktlage ab. Der Gesetzgeber darf nur eine Lösung wählen, bei welcher die dem Steuerpflichtigen auferlegte Belastung auch ohne Überwälzungsmöglichkeit als zulässig erscheint.
f) Ob die streitige Abgabe überdies deswegen gegen Art. 4 BV verstösst, weil die von den Grundeigentümern der Stadt Basel erhobene Sondersteuer auch die Reinigung der auf Stadtgebiet liegenden Kantonsstrassen mitfinanzieren soll, während der kantonale Gesetzgeber für die Grundeigentümer der beiden Landgemeinden Riehen und Bettingen keine entsprechende Pflicht bzw. überhaupt keine Regelung statuiert hat, kann nach dem Gesagten dahingestellt bleiben.
4. a) Was die mitangefochtene Abgabe gemäss § 16 des Baumschutzgesetzes anbelangt, so handelt es sich auch hier um eine Kostenanlastungssteuer. Der erforderliche sachliche Zusammenhang zwischen dem Kreis der Abgabepflichtigen und dem gesetzlichen Verwendungszweck der Abgabe erscheint hier gegeben. Die Abgabe ist dazu bestimmt, die im Baumschutzgesetz vorgesehenen Förderungsmassnahmen zugunsten des privaten Baumbestandes, d.h. insbesondere die Staatsbeiträge für Neu- und Ersatzanpflanzungen gemäss § 15 Abs. 1, zu finanzieren (§ 16 Abs. 1). Sie hat sich im Rahmen von 0,01-0,03 Promille des Gebäudeversicherungswerts zu halten.
b) Nicht nur der Beschwerdeführer, sondern auch die kantonalen Instanzen gehen übereinstimmend davon aus, dass die Einnahmen aus dieser Steuer grundsätzlich an den gesetzlich umschriebenen Zweck (Förderung des privaten Baumbestandes) gebunden sind. Der Beschwerdeführer hatte bereits in seiner Einsprache an die Finanzverwaltung geltend gemacht, dass die in den Staatsrechnungen ausgewiesenen Einnahmen aus den Baumschutzabgaben die entsprechenden Aufwendungen überstiegen. Im anschliessenden Verfahren griff er diese Frage erneut auf mit dem Hinweis, gemäss seinen Abklärungen würden Überschüsse nicht zurückgelegt, sondern jeweils der allgemeinen Staatskasse zugeführt. Das Appellationsgericht erachtete die gesetzliche Zweckbindung der Beiträge gemäss § 16 des Baumschutzgesetzes "im Ergebnis" noch eingehalten, indem vorhandene Überschüsse zwar offensichtlich für den öffentlichen Baumschutz verwendet würden, andererseits allfällige Defizite beim privaten Baumschutz aus der allgemeinen Staatskasse gedeckt würden. Es handle sich immerhin um einen Grenzfall, weshalb das Finanzdepartement den vorgenommenen Ausgleich künftig durch eine Offenlegung der Zahlen belegen sollte. Dass die erhobenen Beiträge insgesamt zu hoch seien und die daraus zu deckenden Aufwendungen regelmässig überstiegen, sei eine unbewiesene Behauptung des Beschwerdeführers.
c) Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang vorab eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, indem das Appellationsgericht die Frage der zweckgerechten Verwendung der Baumschutzabgaben nicht abgeklärt und den von ihm diesbezüglich beantragten Beweis (Amtsbericht des Baudepartementes) zu Unrecht nicht abgenommen habe. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, wonach von einem betragsmässigen Ausgleich zwischen Überschüssen und Defiziten ausgegangen werden dürfe, sei jedenfalls unhaltbar.
Das Finanzdepartement nimmt in seiner Beschwerdeantwort an das Bundesgericht zu diesen Vorwürfen erstmals näher Stellung. Es räumt ein, dass bisher keine Fondsrechnung geführt worden sei. Aus den von ihm wiedergegebenen Zahlen aus Budgets und Staatsrechnungen geht hervor, dass die für den privaten Baumschutz geleisteten Staatsbeiträge in den Jahren 1991 bis 1997 regelmässig weit geringer waren als die Einnahmen aus der Baumschutzabgabe; die jährlich geleisteten Beiträge bewegen sich zwischen Fr. 43'797.-- und Fr. 85'400.--, während die jährlichen Einnahmen zwischen Fr. 395'58.-- und Fr. 460'154.-- liegen. Nach Auffassung des Finanzdepartementes sind aber nicht bloss die geleisteten Staatsbeiträge, sondern noch eine Reihe weiterer Leistungen und Aufwendungen der betreffenden kantonalen Fachstelle der Förderung des privaten Baumbestandes zuzurechnen, deren Kosten ebenfalls berücksichtigt werden müssten.
Gegen eine Hinzurechnung des administrativen Aufwandes ist nichts einzuwenden. Gleichwohl besteht aufgrund der wiedergegebenen Zahlen bezüglich der Frage der zweckgemässen Verwendung der Baumschutzabgabe ein - im kantonalen Verfahren unerfüllt gebliebener - Erklärungsbedarf. Wohl darf von einem Privaten, der in einem Rechtsmittelverfahren eine Verletzung des Kostende-ckungsprinzips oder, wie hier, die gesetzwidrige Verwendung von Abgabeerträgen rügt, erwartet werden, dass er seine Einwendungen - soweit dies aufgrund der ihm zugänglichen Unterlagen möglich ist - bereits konkretisiert; wer sich bloss in vager Weise damit begnügt, die Einhaltung des Kostendeckungsprinzips zu bestreiten, kann sich nicht über eine Verletzung von Art. 4 BV beschweren, wenn die angerufene Rechtsmittelinstanz auf diese Frage nicht eingeht (BGE 120 Ia 265, nicht publizierte E. 1c; Urteil vom 30. November 1995 in Sachen C., E. 3c und d). Im vorliegenden Falle hatte jedoch der Beschwerdeführer vor dem Appellationsgericht durch die Nennung der einschlägigen Budgetzahlen für 1994 und 1995 sowie durch seinen ergänzenden Hinweis auf die gleichartigen Proportionen zwischen Einnahmen und Ausgaben in den vorangegangenen Jahren hinreichende Anhaltspunkte dafür geliefert, dass die beanstandete Sonderabgabe zu (auch langfristig) überschüssigen bzw. zweckwidrig verwendeten Einnahmen führen könnte. Das Appellationsgericht wäre daher gehalten gewesen, dieser Frage nachzugehen und bei den zuständigen kantonalen Behörden die erforderlichen Auskünfte einzuholen. Indem es dem diesbezüglichen Beweisantrag des Beschwerdeführers keine Folge gab und in einer zumindest aufgrund der damaligen Aktenlage unhaltbaren antizipierten Beweiswürdigung von einem ausgeglichenen Verhältnis zwischen Einnahmen und Ausgaben ausging, verletzte es Art. 4 BV. Es kann nicht Sache des Bundesgerichtes sein, als erste Instanz die Darlegungen des Finanzdepartementes auf ihre sachliche Stichhaltigkeit und rechtliche Zulässigkeit hin zu prüfen; dies ist vorab Aufgabe des Appellationsgerichts. Sein Urteil ist daher, auch was die Baumschutzabgabe anbetrifft, aufzuheben. | de | Art. 4 Abs. 1 BV; § 1 des basel-städtischen Gesetzes vom 8. November 1973 über die Strassenreinigungsbeiträge; § 16 des Gesetzes vom 16. Oktober 1980 zum Schutz und zur Förderung des Baumbestandes im Kanton Basel-Stadt. Begriff der Kostenanlastungssteuer (E. 3b).
Es gibt keine sachlichen Gründe, welche eine hälftige Finanzierung der Strassenreinigung durch eine Sondersteuer der Grundeigentümer rechtfertigen würden (E. 3c-3e).
Werden hinreichende Anhaltspunkte geliefert, dass eine zweckgebundene Abgabe entgegen ihrer gesetzlichen Bestimmung verwendet wird, ist die angerufene Gerichtsbehörde gehalten, bei den zuständigen Behörden die erforderlichen Auskünfte einzuholen (E. 4). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,366 | 124 I 289 | 124 I 289
Sachverhalt ab Seite 290
Nach dem basel-städtischen Gesetz vom 8. November 1973 über die Strassenreinigungsbeiträge wird von den Eigentümern der Grundstücke in der Stadt Basel "zur Deckung bis etwa der Hälfte der Kosten der Strassenreinigung" ein "Beitrag" erhoben (§ 1). Dieser beläuft sich auf 0,2 Promille des für die Gebäudeversicherung massgebenden Neuwertes (§ 3). Gebäude, die unmittelbar der öffentlichen Verwaltung oder Kultuszwecken dienen, sind von der Beitragsleistung befreit (§ 2).
Nach dem Gesetz vom 16. Oktober 1980 zum Schutz und zur Förderung des Baumbestandes im Kanton Basel-Stadt (Baumgesetz) leistet der Kanton für Neu- und Ersatzpflanzungen in der Regel staatliche Beiträge bis zu höchstens 9/10 der Kosten; ausnahmsweise werden auch an den Unterhalt von Bäumen solche Beiträge geleistet (§ 15). Für die "Finanzierung der Förderung und des Schutzes des privaten Baumbestandes in der Stadt Basel" haben die Liegenschaftseigentümer eine Abgabe in Höhe von einem bis höchstens drei Hunderttausendsteln des Neuwertes ihrer Liegenschaften gemäss Gebäudeversicherung zu leisten (§ 16 Abs. 1). Diese Abgabe wird in Form eines Zuschlages zum Beitrag der Grundeigentümer an die Kosten der Strassenreinigung in der Stadt Basel erhoben (§ 16 Abs. 2).
Am 14. Januar 1994 stellte die Finanzverwaltung Basel-Stadt Advokat Dr. X. Strassenreinigungs- und Baumschutz-Beiträge für das Jahr 1994 in Rechnung: Als Eigentümer der Liegenschaft Y. wurde er verpflichtet, Fr. 335.-- für das Bürogebäude und Fr. 146.-- für das Einfamilienhaus zu bezahlen.
X. focht diese Verfügung an, sein Rekurs wurde jedoch vom Appellationsgericht (als Verwaltungsgericht) mit Urteil vom 23. September 1996 kantonal letztinstanzlich abgewiesen.
X. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Hauptantrag, den Entscheid des Appellationsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Appellationsgericht zurückzuweisen. Er rügt insbesondere eine Verletzung von Art. 4 BV (rechtliches Gehör, Willkürverbot, Rechtsgleichheit).
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die verfassungsrechtlichen Einwendungen des Beschwerdeführers richten sich vorab gegen die gesetzlichen Bestimmungen als solche, auf welche sich die angefochtene Abgabeverfügung stützt. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Einzelakt kann auch die Verfassungswidrigkeit der zur Anwendung gebrachten kantonalen Normen gerügt werden (akzessorische Normenkontrolle). Das Bundesgericht prüft dabei aber die Verfassungsmässigkeit der beanstandeten Norm nicht auf alle möglichen Konstellationen hin, sondern nur unter dem Gesichtswinkel des konkreten Falles, und wenn sich die Rüge als begründet erweist, hebt es nicht die beanstandete Norm als solche, sondern lediglich den gestützt auf sie ergangenen Anwendungsakt auf (BGE 121 I 49 E. 3a S. 50; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994, S. 133, je mit Hinweisen).
3. a) Der Beschwerdeführer erblickt in der gesetzlichen Regelung, wonach die Grundeigentümer der Stadt Basel - ausgenommen für die Grundstücke, welche der öffentlichen Verwaltung oder Kultuszwecken dienen - eine Abgabe zur Finanzierung der Strassenreinigung zu entrichten haben, einen Verstoss gegen die Rechtsgleichheit und gegen das Willkürverbot (Art. 4 BV).
b) Die Beteiligten qualifizieren die streitige Abgabe übereinstimmend als sogenannte Kostenanlastungssteuer. Unter diesen Begriff fallen nach heutiger Terminologie Sondersteuern, welche einer bestimmten Gruppe von Pflichtigen auferlegt werden, weil diese Personen zu bestimmten Aufwendungen des Gemeinwesens eine nähere Beziehung haben als die Gesamtheit der Steuerpflichtigen (PETER BÖCKLI, Indirekte Steuern und Lenkungssteuern, Basel und Stuttgart 1975, S. 52 f.; KATHRIN KLETT, Der Gleichheitssatz im Steuerrecht, in: ZSR 111/1992 S. 80; ADRIANO MARANTELLI, Grundprobleme des schweizerischen Tourismusabgaberechts, Bern 1991, S. 20 ff.; BGE 122 I 305 E. 4 S. 309; vgl. auch BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 5. Auflage, Zürich 1995, S. 9 f., mit weiteren Hinweisen). Solche Abgaben haben eine gewisse Verwandtschaft zur Vorzugslast (Beiträgen), doch unterscheiden sie sich von dieser dadurch, dass kein individueller, dem einzelnen Pflichtigen zurechenbarer Sondervorteil vorliegen muss, der die Erhebung der Abgabe rechtfertigt. Es genügt, dass die betreffenden Aufwendungen des Gemeinwesens dem abgabepflichtig erklärten Personenkreis eher anzulasten sind als der Allgemeinheit, sei es, weil diese Gruppe von den Leistungen generell (abstrakt) stärker profitiert als andere oder weil sie - abstrakt - als hauptsächlicher Verursacher dieser Aufwendungen angesehen werden kann. Die Kostenanlastungsabgabe stellt, da sie voraussetzungslos, d.h. unabhängig vom konkreten Nutzen oder vom konkreten Verursacheranteil des Pflichtigen erhoben wird, eine Steuer dar. Sie steht nach dem Gesagten aber in einem Spannungsverhältnis zum Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung. Eine derartige Sondersteuer setzt voraus, dass sachlich haltbare Gründe bestehen, die betreffenden staatlichen Aufwendungen der erfassten Personengruppe anzulasten. Zudem muss die allfällige Abgrenzung nach haltbaren Kriterien erfolgen; andernfalls verletzt die Abgabe das in Art. 4 BV enthaltene Gleichheitsgebot (vgl. dazu BGE 122 I 305). Als Kostenanlastungssteuer eingestuft werden in der Doktrin etwa Kurtaxen, Motorfahrzeugsteuern, Schiffssteuern, Hundesteuern, Treibstoffzuschläge, Feuerschutzabgaben, wobei die betreffenden Einnahmen auch meist einer entsprechenden gesetzlichen Zweckbindung unterworfen sind (vgl. MARANTELLI, a.a.O., S. 25; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 9; BGE 122 I 305 E. 4c S. 311).
c) Der Beschwerdeführer räumt ein, dass die Grundeigentümer in ihrer Eigenschaft als Stadtbewohner aus der Strassenreinigung einen gewissen Nutzen ziehen, doch hebe sich dieser Nutzen von jenem, den alle Strassenbenützer hätten, in keiner Weise ab. Die Grundeigentümer seien keine Sondergruppe, die mit der staatlichen Leistung der Strassenreinigung in eine engere Beziehung gesetzt werden könne als der Rest der Kantonsbevölkerung; die Grundeigentümer nähmen die öffentlichen Strassen auch nicht stärker in Anspruch als die gesamte übrige im Kanton ansässige Bevölkerung. Zudem werde ein wesentlicher Teil der Strassenverschmutzung durch den Transitverkehr verursacht. Die angefochtene Regelung verstosse gegen Art. 4 BV, indem sie das Gebot der Allgemeinheit der Besteuerung und das Prinzip der Lastengleichheit der Bürger missachte.
d) Für das Jahr 1994 wurden die Kosten der Strassenreinigung auf 18 Mio. Franken veranschlagt und die Einnahmen aus den Beiträgen der Grundeigentümer mit 8,7 Mio. Franken budgetiert. Das Appellationsgericht räumt in seinem Entscheid ein, dass die Strassen nicht nur von den Eigentümern und Mietern der anstossenden Liegenschaften verunreinigt werden, sondern auch - und möglicherweise noch vermehrt - durch den darauf zirkulierenden allgemeinen Verkehr von Fussgängern, Velofahrern und Automobilisten. Es erachtete jedoch die Belastung der Grundeigentümer mit der streitigen Sondersteuer, ohne dies näher zu begründen, als zulässig; das Gericht begnügte sich im Wesentlichen mit der Feststellung, dass diese Steuer nicht von der Allgemeinheit, sondern von einer Sondergruppe erhoben werde, die sich aufgrund eines "brauchbaren Unterscheidungsmerkmales" ausscheiden lasse. Welche Gruppe der Steuerpflichtigen den fraglichen Kosten am nächsten stehe, hange nicht davon ab, ob der belangte Steuerpflichtige aus der staatlichen Tätigkeit einen Sondernutzen ziehe oder ob er diese ausschliesslich und unmittelbar verursache. Das Finanzdepartement verweist in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht seinerseits vorab auf diese Erwägungen des Appellationsgerichts. Es erachtet die Auswahl der Liegenschaftseigentümer als "sinnvoll", da zwischen ihrer Stellung und den Kosten der Strassenreinigung eine "gewisse Verbindung" bestehe.
e) Das öffentliche Strassennetz wird von den Grundeigentümern nicht stärker in Anspruch genommen als von der übrigen Bevölkerung; jedermann benützt die öffentlichen Verkehrswege, unabhängig davon, ob er Eigentümer eines Grundstückes ist oder in gemieteten Räumen wohnt und arbeitet. Andererseits kann auch nicht gesagt werden, dass die Grundeigentümer als Personenkreis aus der Strassenreinigung einen grösseren Nutzen ziehen als die übrige Bevölkerung. Von der Strassenreinigung profitieren vorab die Benützer der öffentlichen Wege. Dass die Verschmutzung der Strassen in erster Linie von den anstossenden Grundstücken ausgehe oder die Reinigung der Wege in erster Linie diesen diene, wird seitens des Kantons nicht geltend gemacht. Eine relevante Beziehung zwischen den Kosten der Strassenreinigung und den anstossenden Grundstücken wäre zwar denkbar, soweit es um die Beseitigung des Laubfalles der Bäume geht. Doch wird die vorliegende Regelung diesem Aspekt insofern nicht gerecht, als die Strassenverschmutzung durch Laub von Flächen ausgeht, die nicht überbaut sind; die beanstandete Abgabe knüpft aber an den Gebäudeversicherungswert an, d.h. sie wächst mit der Intensität der Überbauung und ist dort am höchsten, wo keine Bäume vorhanden sind. Eine Sonderbelastung der Grundeigentümer lässt sich auch nicht mit den Kosten der Schneeräumung begründen, da Mieter und Eigentümer - wie überhaupt alle Verkehrsteilnehmer - gleichermassen an der jederzeitigen Benützbarkeit der Strassen interessiert sind.
Es sind damit keine sachlichen Gründe ersichtlich, welche es rechtfertigen könnten, die Kosten der Strassenreinigung in der Stadt Basel zur Hälfte durch eine Sondersteuer der Grundeigentümer zu finanzieren. Es fehlt zwischen dem Abgabetatbestand und dem Kreis der Abgabepflichtigen an einem ausreichenden sachlichen Zusammenhang. Die beanstandete Regelung verstösst damit gegen das in Art. 4 BV enthaltene Gleichheitsgebot, weshalb die gestützt darauf ergangene Abgabeverfügung aufzuheben ist.
An dieser verfassungsrechtlichen Beurteilung ändert nichts, dass ein Teil der Grundeigentümer die Abgabe auf Mieter überwälzen kann. Für denjenigen, der seine Liegenschaft selber nutzt, fällt diese Möglichkeit ausser Betracht. Zudem hängt die Überwälzbarkeit von der jeweiligen Marktlage ab. Der Gesetzgeber darf nur eine Lösung wählen, bei welcher die dem Steuerpflichtigen auferlegte Belastung auch ohne Überwälzungsmöglichkeit als zulässig erscheint.
f) Ob die streitige Abgabe überdies deswegen gegen Art. 4 BV verstösst, weil die von den Grundeigentümern der Stadt Basel erhobene Sondersteuer auch die Reinigung der auf Stadtgebiet liegenden Kantonsstrassen mitfinanzieren soll, während der kantonale Gesetzgeber für die Grundeigentümer der beiden Landgemeinden Riehen und Bettingen keine entsprechende Pflicht bzw. überhaupt keine Regelung statuiert hat, kann nach dem Gesagten dahingestellt bleiben.
4. a) Was die mitangefochtene Abgabe gemäss § 16 des Baumschutzgesetzes anbelangt, so handelt es sich auch hier um eine Kostenanlastungssteuer. Der erforderliche sachliche Zusammenhang zwischen dem Kreis der Abgabepflichtigen und dem gesetzlichen Verwendungszweck der Abgabe erscheint hier gegeben. Die Abgabe ist dazu bestimmt, die im Baumschutzgesetz vorgesehenen Förderungsmassnahmen zugunsten des privaten Baumbestandes, d.h. insbesondere die Staatsbeiträge für Neu- und Ersatzanpflanzungen gemäss § 15 Abs. 1, zu finanzieren (§ 16 Abs. 1). Sie hat sich im Rahmen von 0,01-0,03 Promille des Gebäudeversicherungswerts zu halten.
b) Nicht nur der Beschwerdeführer, sondern auch die kantonalen Instanzen gehen übereinstimmend davon aus, dass die Einnahmen aus dieser Steuer grundsätzlich an den gesetzlich umschriebenen Zweck (Förderung des privaten Baumbestandes) gebunden sind. Der Beschwerdeführer hatte bereits in seiner Einsprache an die Finanzverwaltung geltend gemacht, dass die in den Staatsrechnungen ausgewiesenen Einnahmen aus den Baumschutzabgaben die entsprechenden Aufwendungen überstiegen. Im anschliessenden Verfahren griff er diese Frage erneut auf mit dem Hinweis, gemäss seinen Abklärungen würden Überschüsse nicht zurückgelegt, sondern jeweils der allgemeinen Staatskasse zugeführt. Das Appellationsgericht erachtete die gesetzliche Zweckbindung der Beiträge gemäss § 16 des Baumschutzgesetzes "im Ergebnis" noch eingehalten, indem vorhandene Überschüsse zwar offensichtlich für den öffentlichen Baumschutz verwendet würden, andererseits allfällige Defizite beim privaten Baumschutz aus der allgemeinen Staatskasse gedeckt würden. Es handle sich immerhin um einen Grenzfall, weshalb das Finanzdepartement den vorgenommenen Ausgleich künftig durch eine Offenlegung der Zahlen belegen sollte. Dass die erhobenen Beiträge insgesamt zu hoch seien und die daraus zu deckenden Aufwendungen regelmässig überstiegen, sei eine unbewiesene Behauptung des Beschwerdeführers.
c) Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang vorab eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, indem das Appellationsgericht die Frage der zweckgerechten Verwendung der Baumschutzabgaben nicht abgeklärt und den von ihm diesbezüglich beantragten Beweis (Amtsbericht des Baudepartementes) zu Unrecht nicht abgenommen habe. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, wonach von einem betragsmässigen Ausgleich zwischen Überschüssen und Defiziten ausgegangen werden dürfe, sei jedenfalls unhaltbar.
Das Finanzdepartement nimmt in seiner Beschwerdeantwort an das Bundesgericht zu diesen Vorwürfen erstmals näher Stellung. Es räumt ein, dass bisher keine Fondsrechnung geführt worden sei. Aus den von ihm wiedergegebenen Zahlen aus Budgets und Staatsrechnungen geht hervor, dass die für den privaten Baumschutz geleisteten Staatsbeiträge in den Jahren 1991 bis 1997 regelmässig weit geringer waren als die Einnahmen aus der Baumschutzabgabe; die jährlich geleisteten Beiträge bewegen sich zwischen Fr. 43'797.-- und Fr. 85'400.--, während die jährlichen Einnahmen zwischen Fr. 395'58.-- und Fr. 460'154.-- liegen. Nach Auffassung des Finanzdepartementes sind aber nicht bloss die geleisteten Staatsbeiträge, sondern noch eine Reihe weiterer Leistungen und Aufwendungen der betreffenden kantonalen Fachstelle der Förderung des privaten Baumbestandes zuzurechnen, deren Kosten ebenfalls berücksichtigt werden müssten.
Gegen eine Hinzurechnung des administrativen Aufwandes ist nichts einzuwenden. Gleichwohl besteht aufgrund der wiedergegebenen Zahlen bezüglich der Frage der zweckgemässen Verwendung der Baumschutzabgabe ein - im kantonalen Verfahren unerfüllt gebliebener - Erklärungsbedarf. Wohl darf von einem Privaten, der in einem Rechtsmittelverfahren eine Verletzung des Kostende-ckungsprinzips oder, wie hier, die gesetzwidrige Verwendung von Abgabeerträgen rügt, erwartet werden, dass er seine Einwendungen - soweit dies aufgrund der ihm zugänglichen Unterlagen möglich ist - bereits konkretisiert; wer sich bloss in vager Weise damit begnügt, die Einhaltung des Kostendeckungsprinzips zu bestreiten, kann sich nicht über eine Verletzung von Art. 4 BV beschweren, wenn die angerufene Rechtsmittelinstanz auf diese Frage nicht eingeht (BGE 120 Ia 265, nicht publizierte E. 1c; Urteil vom 30. November 1995 in Sachen C., E. 3c und d). Im vorliegenden Falle hatte jedoch der Beschwerdeführer vor dem Appellationsgericht durch die Nennung der einschlägigen Budgetzahlen für 1994 und 1995 sowie durch seinen ergänzenden Hinweis auf die gleichartigen Proportionen zwischen Einnahmen und Ausgaben in den vorangegangenen Jahren hinreichende Anhaltspunkte dafür geliefert, dass die beanstandete Sonderabgabe zu (auch langfristig) überschüssigen bzw. zweckwidrig verwendeten Einnahmen führen könnte. Das Appellationsgericht wäre daher gehalten gewesen, dieser Frage nachzugehen und bei den zuständigen kantonalen Behörden die erforderlichen Auskünfte einzuholen. Indem es dem diesbezüglichen Beweisantrag des Beschwerdeführers keine Folge gab und in einer zumindest aufgrund der damaligen Aktenlage unhaltbaren antizipierten Beweiswürdigung von einem ausgeglichenen Verhältnis zwischen Einnahmen und Ausgaben ausging, verletzte es Art. 4 BV. Es kann nicht Sache des Bundesgerichtes sein, als erste Instanz die Darlegungen des Finanzdepartementes auf ihre sachliche Stichhaltigkeit und rechtliche Zulässigkeit hin zu prüfen; dies ist vorab Aufgabe des Appellationsgerichts. Sein Urteil ist daher, auch was die Baumschutzabgabe anbetrifft, aufzuheben. | de | Art. 4 al. 1 Cst.; § 1 de la loi du canton de Bâle-Ville du 8 novembre 1973 sur les contributions pour le nettoyage des routes; § 16 de la loi du 16 octobre 1980 pour la protection et l'encouragement à la plantation des arbres dans le canton de Bâle-Ville. Impôt d'affectation calculé selon les coûts (consid. 3b).
Il n'existe aucune raison objective de mettre à la charge des propriétaires fonciers un impôt spécial pour financer la moitié des frais du nettoyage des routes (consid. 3c-3e).
Lorsque des éléments pertinents sont fournis pour démontrer qu'une contribution d'affectation est utilisée contrairement au but prévu par la loi, la juridiction de recours saisie est tenue de demander aux autorités compétentes les informations requises (consid. 4 ). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,367 | 124 I 289 | 124 I 289
Sachverhalt ab Seite 290
Nach dem basel-städtischen Gesetz vom 8. November 1973 über die Strassenreinigungsbeiträge wird von den Eigentümern der Grundstücke in der Stadt Basel "zur Deckung bis etwa der Hälfte der Kosten der Strassenreinigung" ein "Beitrag" erhoben (§ 1). Dieser beläuft sich auf 0,2 Promille des für die Gebäudeversicherung massgebenden Neuwertes (§ 3). Gebäude, die unmittelbar der öffentlichen Verwaltung oder Kultuszwecken dienen, sind von der Beitragsleistung befreit (§ 2).
Nach dem Gesetz vom 16. Oktober 1980 zum Schutz und zur Förderung des Baumbestandes im Kanton Basel-Stadt (Baumgesetz) leistet der Kanton für Neu- und Ersatzpflanzungen in der Regel staatliche Beiträge bis zu höchstens 9/10 der Kosten; ausnahmsweise werden auch an den Unterhalt von Bäumen solche Beiträge geleistet (§ 15). Für die "Finanzierung der Förderung und des Schutzes des privaten Baumbestandes in der Stadt Basel" haben die Liegenschaftseigentümer eine Abgabe in Höhe von einem bis höchstens drei Hunderttausendsteln des Neuwertes ihrer Liegenschaften gemäss Gebäudeversicherung zu leisten (§ 16 Abs. 1). Diese Abgabe wird in Form eines Zuschlages zum Beitrag der Grundeigentümer an die Kosten der Strassenreinigung in der Stadt Basel erhoben (§ 16 Abs. 2).
Am 14. Januar 1994 stellte die Finanzverwaltung Basel-Stadt Advokat Dr. X. Strassenreinigungs- und Baumschutz-Beiträge für das Jahr 1994 in Rechnung: Als Eigentümer der Liegenschaft Y. wurde er verpflichtet, Fr. 335.-- für das Bürogebäude und Fr. 146.-- für das Einfamilienhaus zu bezahlen.
X. focht diese Verfügung an, sein Rekurs wurde jedoch vom Appellationsgericht (als Verwaltungsgericht) mit Urteil vom 23. September 1996 kantonal letztinstanzlich abgewiesen.
X. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Hauptantrag, den Entscheid des Appellationsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Appellationsgericht zurückzuweisen. Er rügt insbesondere eine Verletzung von Art. 4 BV (rechtliches Gehör, Willkürverbot, Rechtsgleichheit).
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die verfassungsrechtlichen Einwendungen des Beschwerdeführers richten sich vorab gegen die gesetzlichen Bestimmungen als solche, auf welche sich die angefochtene Abgabeverfügung stützt. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Einzelakt kann auch die Verfassungswidrigkeit der zur Anwendung gebrachten kantonalen Normen gerügt werden (akzessorische Normenkontrolle). Das Bundesgericht prüft dabei aber die Verfassungsmässigkeit der beanstandeten Norm nicht auf alle möglichen Konstellationen hin, sondern nur unter dem Gesichtswinkel des konkreten Falles, und wenn sich die Rüge als begründet erweist, hebt es nicht die beanstandete Norm als solche, sondern lediglich den gestützt auf sie ergangenen Anwendungsakt auf (BGE 121 I 49 E. 3a S. 50; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994, S. 133, je mit Hinweisen).
3. a) Der Beschwerdeführer erblickt in der gesetzlichen Regelung, wonach die Grundeigentümer der Stadt Basel - ausgenommen für die Grundstücke, welche der öffentlichen Verwaltung oder Kultuszwecken dienen - eine Abgabe zur Finanzierung der Strassenreinigung zu entrichten haben, einen Verstoss gegen die Rechtsgleichheit und gegen das Willkürverbot (Art. 4 BV).
b) Die Beteiligten qualifizieren die streitige Abgabe übereinstimmend als sogenannte Kostenanlastungssteuer. Unter diesen Begriff fallen nach heutiger Terminologie Sondersteuern, welche einer bestimmten Gruppe von Pflichtigen auferlegt werden, weil diese Personen zu bestimmten Aufwendungen des Gemeinwesens eine nähere Beziehung haben als die Gesamtheit der Steuerpflichtigen (PETER BÖCKLI, Indirekte Steuern und Lenkungssteuern, Basel und Stuttgart 1975, S. 52 f.; KATHRIN KLETT, Der Gleichheitssatz im Steuerrecht, in: ZSR 111/1992 S. 80; ADRIANO MARANTELLI, Grundprobleme des schweizerischen Tourismusabgaberechts, Bern 1991, S. 20 ff.; BGE 122 I 305 E. 4 S. 309; vgl. auch BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 5. Auflage, Zürich 1995, S. 9 f., mit weiteren Hinweisen). Solche Abgaben haben eine gewisse Verwandtschaft zur Vorzugslast (Beiträgen), doch unterscheiden sie sich von dieser dadurch, dass kein individueller, dem einzelnen Pflichtigen zurechenbarer Sondervorteil vorliegen muss, der die Erhebung der Abgabe rechtfertigt. Es genügt, dass die betreffenden Aufwendungen des Gemeinwesens dem abgabepflichtig erklärten Personenkreis eher anzulasten sind als der Allgemeinheit, sei es, weil diese Gruppe von den Leistungen generell (abstrakt) stärker profitiert als andere oder weil sie - abstrakt - als hauptsächlicher Verursacher dieser Aufwendungen angesehen werden kann. Die Kostenanlastungsabgabe stellt, da sie voraussetzungslos, d.h. unabhängig vom konkreten Nutzen oder vom konkreten Verursacheranteil des Pflichtigen erhoben wird, eine Steuer dar. Sie steht nach dem Gesagten aber in einem Spannungsverhältnis zum Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung. Eine derartige Sondersteuer setzt voraus, dass sachlich haltbare Gründe bestehen, die betreffenden staatlichen Aufwendungen der erfassten Personengruppe anzulasten. Zudem muss die allfällige Abgrenzung nach haltbaren Kriterien erfolgen; andernfalls verletzt die Abgabe das in Art. 4 BV enthaltene Gleichheitsgebot (vgl. dazu BGE 122 I 305). Als Kostenanlastungssteuer eingestuft werden in der Doktrin etwa Kurtaxen, Motorfahrzeugsteuern, Schiffssteuern, Hundesteuern, Treibstoffzuschläge, Feuerschutzabgaben, wobei die betreffenden Einnahmen auch meist einer entsprechenden gesetzlichen Zweckbindung unterworfen sind (vgl. MARANTELLI, a.a.O., S. 25; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 9; BGE 122 I 305 E. 4c S. 311).
c) Der Beschwerdeführer räumt ein, dass die Grundeigentümer in ihrer Eigenschaft als Stadtbewohner aus der Strassenreinigung einen gewissen Nutzen ziehen, doch hebe sich dieser Nutzen von jenem, den alle Strassenbenützer hätten, in keiner Weise ab. Die Grundeigentümer seien keine Sondergruppe, die mit der staatlichen Leistung der Strassenreinigung in eine engere Beziehung gesetzt werden könne als der Rest der Kantonsbevölkerung; die Grundeigentümer nähmen die öffentlichen Strassen auch nicht stärker in Anspruch als die gesamte übrige im Kanton ansässige Bevölkerung. Zudem werde ein wesentlicher Teil der Strassenverschmutzung durch den Transitverkehr verursacht. Die angefochtene Regelung verstosse gegen Art. 4 BV, indem sie das Gebot der Allgemeinheit der Besteuerung und das Prinzip der Lastengleichheit der Bürger missachte.
d) Für das Jahr 1994 wurden die Kosten der Strassenreinigung auf 18 Mio. Franken veranschlagt und die Einnahmen aus den Beiträgen der Grundeigentümer mit 8,7 Mio. Franken budgetiert. Das Appellationsgericht räumt in seinem Entscheid ein, dass die Strassen nicht nur von den Eigentümern und Mietern der anstossenden Liegenschaften verunreinigt werden, sondern auch - und möglicherweise noch vermehrt - durch den darauf zirkulierenden allgemeinen Verkehr von Fussgängern, Velofahrern und Automobilisten. Es erachtete jedoch die Belastung der Grundeigentümer mit der streitigen Sondersteuer, ohne dies näher zu begründen, als zulässig; das Gericht begnügte sich im Wesentlichen mit der Feststellung, dass diese Steuer nicht von der Allgemeinheit, sondern von einer Sondergruppe erhoben werde, die sich aufgrund eines "brauchbaren Unterscheidungsmerkmales" ausscheiden lasse. Welche Gruppe der Steuerpflichtigen den fraglichen Kosten am nächsten stehe, hange nicht davon ab, ob der belangte Steuerpflichtige aus der staatlichen Tätigkeit einen Sondernutzen ziehe oder ob er diese ausschliesslich und unmittelbar verursache. Das Finanzdepartement verweist in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht seinerseits vorab auf diese Erwägungen des Appellationsgerichts. Es erachtet die Auswahl der Liegenschaftseigentümer als "sinnvoll", da zwischen ihrer Stellung und den Kosten der Strassenreinigung eine "gewisse Verbindung" bestehe.
e) Das öffentliche Strassennetz wird von den Grundeigentümern nicht stärker in Anspruch genommen als von der übrigen Bevölkerung; jedermann benützt die öffentlichen Verkehrswege, unabhängig davon, ob er Eigentümer eines Grundstückes ist oder in gemieteten Räumen wohnt und arbeitet. Andererseits kann auch nicht gesagt werden, dass die Grundeigentümer als Personenkreis aus der Strassenreinigung einen grösseren Nutzen ziehen als die übrige Bevölkerung. Von der Strassenreinigung profitieren vorab die Benützer der öffentlichen Wege. Dass die Verschmutzung der Strassen in erster Linie von den anstossenden Grundstücken ausgehe oder die Reinigung der Wege in erster Linie diesen diene, wird seitens des Kantons nicht geltend gemacht. Eine relevante Beziehung zwischen den Kosten der Strassenreinigung und den anstossenden Grundstücken wäre zwar denkbar, soweit es um die Beseitigung des Laubfalles der Bäume geht. Doch wird die vorliegende Regelung diesem Aspekt insofern nicht gerecht, als die Strassenverschmutzung durch Laub von Flächen ausgeht, die nicht überbaut sind; die beanstandete Abgabe knüpft aber an den Gebäudeversicherungswert an, d.h. sie wächst mit der Intensität der Überbauung und ist dort am höchsten, wo keine Bäume vorhanden sind. Eine Sonderbelastung der Grundeigentümer lässt sich auch nicht mit den Kosten der Schneeräumung begründen, da Mieter und Eigentümer - wie überhaupt alle Verkehrsteilnehmer - gleichermassen an der jederzeitigen Benützbarkeit der Strassen interessiert sind.
Es sind damit keine sachlichen Gründe ersichtlich, welche es rechtfertigen könnten, die Kosten der Strassenreinigung in der Stadt Basel zur Hälfte durch eine Sondersteuer der Grundeigentümer zu finanzieren. Es fehlt zwischen dem Abgabetatbestand und dem Kreis der Abgabepflichtigen an einem ausreichenden sachlichen Zusammenhang. Die beanstandete Regelung verstösst damit gegen das in Art. 4 BV enthaltene Gleichheitsgebot, weshalb die gestützt darauf ergangene Abgabeverfügung aufzuheben ist.
An dieser verfassungsrechtlichen Beurteilung ändert nichts, dass ein Teil der Grundeigentümer die Abgabe auf Mieter überwälzen kann. Für denjenigen, der seine Liegenschaft selber nutzt, fällt diese Möglichkeit ausser Betracht. Zudem hängt die Überwälzbarkeit von der jeweiligen Marktlage ab. Der Gesetzgeber darf nur eine Lösung wählen, bei welcher die dem Steuerpflichtigen auferlegte Belastung auch ohne Überwälzungsmöglichkeit als zulässig erscheint.
f) Ob die streitige Abgabe überdies deswegen gegen Art. 4 BV verstösst, weil die von den Grundeigentümern der Stadt Basel erhobene Sondersteuer auch die Reinigung der auf Stadtgebiet liegenden Kantonsstrassen mitfinanzieren soll, während der kantonale Gesetzgeber für die Grundeigentümer der beiden Landgemeinden Riehen und Bettingen keine entsprechende Pflicht bzw. überhaupt keine Regelung statuiert hat, kann nach dem Gesagten dahingestellt bleiben.
4. a) Was die mitangefochtene Abgabe gemäss § 16 des Baumschutzgesetzes anbelangt, so handelt es sich auch hier um eine Kostenanlastungssteuer. Der erforderliche sachliche Zusammenhang zwischen dem Kreis der Abgabepflichtigen und dem gesetzlichen Verwendungszweck der Abgabe erscheint hier gegeben. Die Abgabe ist dazu bestimmt, die im Baumschutzgesetz vorgesehenen Förderungsmassnahmen zugunsten des privaten Baumbestandes, d.h. insbesondere die Staatsbeiträge für Neu- und Ersatzanpflanzungen gemäss § 15 Abs. 1, zu finanzieren (§ 16 Abs. 1). Sie hat sich im Rahmen von 0,01-0,03 Promille des Gebäudeversicherungswerts zu halten.
b) Nicht nur der Beschwerdeführer, sondern auch die kantonalen Instanzen gehen übereinstimmend davon aus, dass die Einnahmen aus dieser Steuer grundsätzlich an den gesetzlich umschriebenen Zweck (Förderung des privaten Baumbestandes) gebunden sind. Der Beschwerdeführer hatte bereits in seiner Einsprache an die Finanzverwaltung geltend gemacht, dass die in den Staatsrechnungen ausgewiesenen Einnahmen aus den Baumschutzabgaben die entsprechenden Aufwendungen überstiegen. Im anschliessenden Verfahren griff er diese Frage erneut auf mit dem Hinweis, gemäss seinen Abklärungen würden Überschüsse nicht zurückgelegt, sondern jeweils der allgemeinen Staatskasse zugeführt. Das Appellationsgericht erachtete die gesetzliche Zweckbindung der Beiträge gemäss § 16 des Baumschutzgesetzes "im Ergebnis" noch eingehalten, indem vorhandene Überschüsse zwar offensichtlich für den öffentlichen Baumschutz verwendet würden, andererseits allfällige Defizite beim privaten Baumschutz aus der allgemeinen Staatskasse gedeckt würden. Es handle sich immerhin um einen Grenzfall, weshalb das Finanzdepartement den vorgenommenen Ausgleich künftig durch eine Offenlegung der Zahlen belegen sollte. Dass die erhobenen Beiträge insgesamt zu hoch seien und die daraus zu deckenden Aufwendungen regelmässig überstiegen, sei eine unbewiesene Behauptung des Beschwerdeführers.
c) Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang vorab eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, indem das Appellationsgericht die Frage der zweckgerechten Verwendung der Baumschutzabgaben nicht abgeklärt und den von ihm diesbezüglich beantragten Beweis (Amtsbericht des Baudepartementes) zu Unrecht nicht abgenommen habe. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, wonach von einem betragsmässigen Ausgleich zwischen Überschüssen und Defiziten ausgegangen werden dürfe, sei jedenfalls unhaltbar.
Das Finanzdepartement nimmt in seiner Beschwerdeantwort an das Bundesgericht zu diesen Vorwürfen erstmals näher Stellung. Es räumt ein, dass bisher keine Fondsrechnung geführt worden sei. Aus den von ihm wiedergegebenen Zahlen aus Budgets und Staatsrechnungen geht hervor, dass die für den privaten Baumschutz geleisteten Staatsbeiträge in den Jahren 1991 bis 1997 regelmässig weit geringer waren als die Einnahmen aus der Baumschutzabgabe; die jährlich geleisteten Beiträge bewegen sich zwischen Fr. 43'797.-- und Fr. 85'400.--, während die jährlichen Einnahmen zwischen Fr. 395'58.-- und Fr. 460'154.-- liegen. Nach Auffassung des Finanzdepartementes sind aber nicht bloss die geleisteten Staatsbeiträge, sondern noch eine Reihe weiterer Leistungen und Aufwendungen der betreffenden kantonalen Fachstelle der Förderung des privaten Baumbestandes zuzurechnen, deren Kosten ebenfalls berücksichtigt werden müssten.
Gegen eine Hinzurechnung des administrativen Aufwandes ist nichts einzuwenden. Gleichwohl besteht aufgrund der wiedergegebenen Zahlen bezüglich der Frage der zweckgemässen Verwendung der Baumschutzabgabe ein - im kantonalen Verfahren unerfüllt gebliebener - Erklärungsbedarf. Wohl darf von einem Privaten, der in einem Rechtsmittelverfahren eine Verletzung des Kostende-ckungsprinzips oder, wie hier, die gesetzwidrige Verwendung von Abgabeerträgen rügt, erwartet werden, dass er seine Einwendungen - soweit dies aufgrund der ihm zugänglichen Unterlagen möglich ist - bereits konkretisiert; wer sich bloss in vager Weise damit begnügt, die Einhaltung des Kostendeckungsprinzips zu bestreiten, kann sich nicht über eine Verletzung von Art. 4 BV beschweren, wenn die angerufene Rechtsmittelinstanz auf diese Frage nicht eingeht (BGE 120 Ia 265, nicht publizierte E. 1c; Urteil vom 30. November 1995 in Sachen C., E. 3c und d). Im vorliegenden Falle hatte jedoch der Beschwerdeführer vor dem Appellationsgericht durch die Nennung der einschlägigen Budgetzahlen für 1994 und 1995 sowie durch seinen ergänzenden Hinweis auf die gleichartigen Proportionen zwischen Einnahmen und Ausgaben in den vorangegangenen Jahren hinreichende Anhaltspunkte dafür geliefert, dass die beanstandete Sonderabgabe zu (auch langfristig) überschüssigen bzw. zweckwidrig verwendeten Einnahmen führen könnte. Das Appellationsgericht wäre daher gehalten gewesen, dieser Frage nachzugehen und bei den zuständigen kantonalen Behörden die erforderlichen Auskünfte einzuholen. Indem es dem diesbezüglichen Beweisantrag des Beschwerdeführers keine Folge gab und in einer zumindest aufgrund der damaligen Aktenlage unhaltbaren antizipierten Beweiswürdigung von einem ausgeglichenen Verhältnis zwischen Einnahmen und Ausgaben ausging, verletzte es Art. 4 BV. Es kann nicht Sache des Bundesgerichtes sein, als erste Instanz die Darlegungen des Finanzdepartementes auf ihre sachliche Stichhaltigkeit und rechtliche Zulässigkeit hin zu prüfen; dies ist vorab Aufgabe des Appellationsgerichts. Sein Urteil ist daher, auch was die Baumschutzabgabe anbetrifft, aufzuheben. | de | Art. 4 cpv. 1 Cost.; § 1 della legge del Cantone di Basilea-Città sui contributi per la pulizia delle strade, dell'8 novembre 1973; § 16 della legge sulla protezione e il promovimento del patrimonio arboreo del Cantone di Basilea-Città, del 16 ottobre 1980. Nozione di imposta a destinazione vincolata, calcolata secondo i costi (consid. 3b).
Non esiste alcuna ragione oggettiva per mettere a carico dei proprietari d'immobili un'imposta speciale finalizzata a finanziare la metà dei costi necessari alla pulizia delle strade (consid. 3c-3e).
Allorquando sono dati elementi sufficienti per ritenere che un determinato contributo a destinazione vincolata è utilizzato in modo contrario al fine previsto dalla legge, l'autorità giudiziaria adita è tenuta a chiedere alle competenti autorità i dovuti chiarimenti (consid. 4). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,368 | 124 I 297 | 124 I 297
Sachverhalt ab Seite 297
A.- Le 26 août 1996, le Grand Conseil du canton de Neuchâtel a adopté une nouvelle loi sur le notariat (LN) qui, notamment, introduit à son art. 62 la limite d'âge suivante:
"1 Le notaire perd sa qualité d'officier public dès l'âge de 70 ans révolus.
2 Il conserve néanmoins son titre et son brevet."
En conséquence, s'agissant de la perte du caractère d'acte authentique d'un acte notarié, l'art. 76 lettre a LN prévoit:
"L'acte notarié n'a pas le caractère d'un acte authentique, notamment:
a) si le notaire se trouve dans un cas d'inhabilité, s'il est atteint par la limite d'âge ou si les conditions requises pour instrumenter dans l'espace ne sont pas remplies."
A titre de disposition transitoire, l'art. 101 LN dispose toutefois:
"Ne sont pas visés par la limite d'âge prévue à l'article 62, les notaires qui, à l'entrée en vigueur de la présente loi, ont déjà atteint l'âge de 65 ans."
La nouvelle loi sur le notariat a été publiée dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel le 6 septembre 1996 et est entrée en vigueur le 1er janvier 1998, après l'expiration du délai référendaire.
B.- Agissant le 7 octobre 1996, puis le 7 janvier 1998 par la voie du recours de droit public, Luc Meylan, Jean-Marc Terrier, Gérard L'Héritier, Gérard Bosshart, Marc-André Nardin et Patrick Frunz, tous notaires établis dans le canton de Neuchâtel, ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'art. 62 de la loi du 26 août 1996 sur le notariat ainsi que, en conséquence, l'art. 76 lettre a, mots 11 à 19 («s'il est atteint par la limite d'âge») et l'art. 101 de ladite loi. Ils se prévalaient à cet égard des principes de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire (art. 4 Cst.).
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Les recourants renoncent à invoquer la liberté du commerce et de l'industrie, si ce n'est par analogie, considérant à juste titre que celle-ci ne s'applique pas aux officiers publics (ATF 103 Ia 394 consid. 2c p. 401; ATF 73 I 366 consid. 2 p. 371; RDAT 1997 II 1014, consid. 3f; question laissée indécise in SJ 1990 97 consid. 5a et ZBGR 75 1994 239 consid. 3).
En revanche, les recourants se plaignent d'une violation des principes de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire. Ils reprochent aux dispositions litigieuses, d'une part, de mettre sur le même pied l'ensemble des personnes du troisième âge en instituant une limite d'âge unique alors que le maintien des aptitudes diffère selon les individus, et, d'autre part, d'appliquer aux notaires le système prévalant pour les fonctionnaires, alors que les premiers exercent, contrairement aux seconds, une profession libérale et indépendante. De plus, les recourants soutiennent que la mesure attaquée est arbitraire au sens où elle ne respecte pas le principe de la proportionnalité.
Par ailleurs, les recourants ne remettent véritablement en cause que la limite d'âge introduite par l'art. 62 LN. Ils ne contestent pas, en eux-mêmes, les art. 76 lettre a et 101 LN, de sorte que ceux-ci n'ont pas à être examinés indépendamment de l'art. 62 LN.
b) Selon la jurisprudence, un arrêté de portée générale est arbitraire lorsqu'il ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou n'a ni sens ni but. Il est contraire au principe de l'égalité de traitement lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente; cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 123 I 241 consid. 2b p. 243; ATF 123 II 16 consid. 6a p. 26; 122 I 305 consid. 6a p. 313 et la jurisprudence citée). La question de savoir s'il existe un motif raisonnable pour une distinction peut recevoir des réponses différentes suivant les époques et les idées dominantes. Il convient de respecter en cette matière le pouvoir d'appréciation qui appartient à l'autorité compétente, spécialement lorsqu'il s'agit de questions d'organisation et de rémunération (ATF 121 I 49 consid. 3b p. 51, 102 consid. 4a p. 104; ZBl 98 1997 210 consid. 2 p. 211 ss).
4. a) Les modalités de la forme authentique relèvent du droit cantonal (art. 55 al. 1 tit. fin. CC), mais la notion de forme authentique appartient au droit fédéral. En ce sens, les dispositions cantonales doivent non seulement respecter les limites tracées par le droit fédéral, mais encore satisfaire à certaines exigences minimales dictées par la finalité de l'institution selon le droit matériel (ATF 106 II 146 consid. 1 p. 147; CHRISTIAN BRÜCKNER, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zurich 1993, p. 3-8). Toutefois, le droit fédéral donne aux cantons la compétence de désigner les personnes aptes à instrumenter les actes authentiques, soit de fixer le statut du notaire et le cadre de l'exercice du notariat. En particulier, le canton peut choisir entre le notariat libre et le notariat fonctionnarisé, l'instrumentation restant dans les deux cas une fonction officielle (ATF 73 I 366 consid. 2 p. 371/372).
En tant que détenteurs du pouvoir d'instrumentation, les notaires sont des organes de la juridiction gracieuse et remplissent ainsi une activité étatique (ATF 73 I 366 consid. 2 p. 371; ALFRED SANTSCHI, Die Berufspflichten des bernischen Notars, Winterthour 1959, p. 7; RUDOLF ULRICH, Die Organisation des solothurnischen Notariates, Winterthour 1966, p. 5; LOUIS CARLEN, Notariatsrecht der Schweiz, Zurich 1976, p. 36). Dans les cantons où le notariat est une profession libre - par opposition au système des notaires fonctionnaires -, la personne choisie par le canton pour revêtir les fonctions de notaire ne bénéficie pas, en principe, d'une autorisation ordinaire comparable au brevet d'avocat dont l'octroi est obligatoire lorsque certaines conditions sont remplies; plutôt que de simplement lever une interdiction générale, le brevet de notaire confère à son destinataire un droit dont l'Etat est seul titulaire. En obtenant le pouvoir d'instrumenter, le particulier acquiert la qualité d'officier public. Qu'il soit alors considéré comme un concessionnaire (HANS MARTI, Notariatsprozess, Berne 1989, p. 56; le même, Das freiberufliche Notariat, in: Le notaire bernois 39, 1978 p. 449 ss, spéc. p. 452) ou comme un simple délégataire de l'Etat (BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle 1991, no 2734), cette position d'officier public, détenteur d'une parcelle du pouvoir étatique, le place dans un rapport de droit public spécial. Cela le soumet notamment à une série d'incompatibilités visant à garantir la qualité du service qu'il accepte d'assurer; étant cependant indépendant de l'Etat, il agit non seulement en son nom, mais aussi pour son compte, à ses profits et à ses risques (RDAT 1997 II 1014 consid. 3b; SJ 1990 p. 97 ss consid. 2, voir aussi ATF 94 I 213 consid. 3 p. 217).
b) Le canton de Neuchâtel a adopté le système du notariat libre et l'a réglementé de la façon suivante:
Le notaire est un officier public soumis à la surveillance de l'Etat (art. 1 al. 1 LN), qui exerce toutefois une profession libérale, de manière indépendante et sous sa propre responsabilité (art. 1 al. 2 LN). Le brevet n'est octroyé qu'à celui qui est de nationalité suisse, a l'exercice des droits civils, est licencié en droit d'une université suisse ou porteur d'un titre jugé équivalent, a accompli le stage légal et réussi l'examen, et présente des garanties suffisantes de solvabilité, de probité et de moralité (art. 7 LN). Le Conseil d'Etat exerce la haute surveillance sur les notaires qui pratiquent dans le canton (art. 17 al. 1 LN). Le Conseil notarial veille à ce que les notaires remplissent leurs devoirs professionnels et ne compromettent pas la réputation du notariat; sa surveillance concerne aussi bien la manière de traiter les affaires que l'exercice technique de la fonction (art. 20 LN). Enfin, la Commission de surveillance du notariat est l'autorité disciplinaire (art. 24 ss LN) et peut en outre, indépendamment de toute responsabilité disciplinaire, retirer le brevet de notaire de celui qui ne remplit plus les conditions de son octroi (art. 27 LN).
Ainsi, comme les membres des autres professions libérales, le notaire établi dans le canton de Neuchâtel exerce de manière indépendante et sous sa propre responsabilité, jouit d'une confiance particulière du public et est soumis à l'autorisation ainsi qu'à la surveillance de l'Etat. Toutefois, contrairement, par exemple, aux avocats et aux médecins, le notaire est un officier public, investi d'une parcelle de la puissance publique et, à ce titre, représentant de l'Etat, partant, subordonné à des exigences rigoureuses d'aptitudes, de moralité et de probité. Dans ces conditions, il se justifie en principe de comparer sa situation à celle des autres agents publics plus qu'à celle des membres d'autres professions libérales. Du reste, considérant précisément que, contrairement aux avocats, les notaires sont des officiers publics, le canton de Neuchâtel a limité l'accès au notariat aux citoyens suisses, alors qu'il a ouvert l'exercice du barreau aux étrangers titulaires d'un permis d'établissement (Rapport du 15 mai 1996 du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet de loi sur le notariat, p. 6; art. 22 al. 1 lettre a de la loi du 26 mars 1986 sur la profession d'avocat).
c) Avec le temps, les facultés intellectuelles, physiques ou mentales, de même que l'aptitude à s'adapter aux conditions nouvelles ainsi qu'à l'évolution des connaissances et de la technique, sont susceptibles de s'altérer. A partir d'un certain âge, le risque existe que ces capacités soient diminuées au point de ne plus être compatibles avec la sécurité que doit assurer l'acte authentique ni, plus généralement, avec la confiance dont le notaire jouit, de sorte que celui-ci n'est plus en mesure d'exercer sa fonction d'officier public de manière parfaitement irréprochable.
Pour remédier à ce risque, plusieurs systèmes sont concevables. On peut opter pour une méthode subjective, consistant à examiner de cas en cas, périodiquement à partir d'un certain âge, si les intéressés peuvent continuer à exercer leur charge, ou choisir une méthode objective, consistant à appliquer à tous une limite unique. Il est également possible de laisser les organes de surveillance des notaires décider librement de retirer le brevet de ceux qui ne sont plus aptes à remplir leur fonction. En revanche, la solution fondée sur l'idée que le notaire qui ne dispose plus des capacités nécessaires en raison de son âge voit fatalement sa clientèle diminuer, ce qui conduirait à un contrôle automatique des membres les plus âgés de la profession, ne peut être admise, car l'Etat ne saurait prendre le risque que les citoyens réalisent tardivement, à leurs dépens, l'inaptitude du notaire choisi.
aa) Dans le canton de Neuchâtel, comme ailleurs en Suisse, les fonctionnaires, magistrats et autres membres d'autorités sont assez généralement soumis au système objectif susdécrit. La limite d'âge est fixée très souvent en fonction de l'âge de la retraite au sens de l'art. 21 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS; RS 831.10), certaines catégories ne devant toutefois cesser leur activité qu'à l'âge de 70 ans (pour les membres de l'exécutif et du législatif, cf. infra).
En effet, les fonctionnaires neuchâtelois doivent cesser leur activité lorsqu'ils arrivent à l'âge fixé par la loi sur l'assurance-vieillesse et survivants pour l'ouverture du droit à une rente de vieillesse simple (art. 38 de la loi du 28 juin 1995 sur le statut de la fonction publique). Il en va de même des magistrats du pouvoir judiciaire et de leurs suppléants, les fonctions des jurés cantonaux et des assesseurs de l'autorité tutélaire ne prenant toutefois fin que lorsqu'ils atteignent l'âge de 70 ans (art. 25 al. 4 de la loi du 27 juin 1979 d'organisation judiciaire neuchâteloise). Enfin, les fonctions des présidents, des membres et des secrétaires des commissions cantonales administratives, consultatives, d'examens ou d'experts expirent lorsque les intéressés sont âgés de 70 ans (art. 1er de l'arrêté du Conseil d'Etat du 18 mai 1973 concernant les membres des commissions cantonales administratives, consultatives, d'examens ou d'experts).
Au plan fédéral, les rapports de service prennent fin au plus tard à 65 ans révolus (art. 57 al. 1bis de la loi fédérale du 30 juin 1927 sur le statut des fonctionnaires; RS 172.221.10), même pour les membres des commissions fédérales de recours et d'arbitrage, lorsqu'ils exercent à plein temps (art. 8 al. 2 de l'ordonnance concernant l'organisation et la procédure des commissions fédérales de recours et d'arbitrage; RS 173.31), et les professeurs des Ecoles polytechniques fédérales (art. 16 al. 1 de l'ordonnance sur le corps des maîtres des EPF; RS 414.142). Les juges fédéraux n'échappent pas davantage à une telle mesure, puisque, selon un gentlemen's agreement entre l'Assemblée fédérale et le Tribunal fédéral, ils doivent quitter leur fonction à un âge déterminé, fixé précédemment à 70 ans et, depuis peu, à 68 ans (EDUARD SCHNEIDER, 150 und 125 Jahre Bundesgericht, Berne 1998, p. 39/40).
Il est vrai que les membres des pouvoirs législatifs ou exécutifs, tels que les conseillers d'Etat ou les députés au Grand Conseil ou au Parlement fédéral, ne sont pas soumis à une limite d'âge, mais leur charge est remise en cause à intervalles réguliers indépendamment de leur âge.
bb) Certes, contrairement aux fonctionnaires, les notaires ne sont pas salariés et ne bénéficient pas nécessairement d'une pension de retraite. En ce sens, il n'est pas exclu que la limite d'âge mette dans une situation difficile ceux d'entre eux qui n'ont pas réussi à constituer des ressources suffisantes pour assurer leurs vieux jours, alors que leurs aptitudes leur permettraient de continuer à pratiquer. Toutefois, un fonctionnaire retraité ne touche pas forcément une pension complète. De plus, la nécessité de constituer soi-même sa retraite est la contrepartie des avantages du statut d'indépendant tels que la possibilité d'obtenir des revenus fondés sur le résultat. Il n'est donc pas arbitraire, ni contraire au principe de l'égalité de traitement d'appliquer aux notaires le système objectif auquel sont soumis les fonctionnaires.
Par ailleurs, l'âge limite choisi n'est pas davantage contraire à l'art. 4 Cst. En effet, l'âge de 70 ans est un seuil normalement assez élevé pour permettre aux notaires de constituer leur pension de retraite, d'autant que rien n'empêche les intéressés de compléter leurs ressources en poursuivant d'autres activités juridiques. Du reste, si certains fonctionnaires ou magistrats peuvent prolonger leur activité au-delà de 65 ans, cette extension ne dépasse pas les 70 ans, comme on l'a vu plus haut. Certes, le projet de loi du Conseil d'Etat fixait cette limite à 75 ans (rapport susmentionné du 15 mai 1996, p. 26). Toutefois, des discussions serrées ont ensuite eu lieu au Grand Conseil, qui ont abouti à ramener ce seuil à 70 ans (Bulletin du Grand Conseil, séance de relevée du 26 août 1996, p. 942 ss), de sorte que cette délimitation constitue un choix politique dont le Tribunal fédéral n'a pas à remettre en cause l'opportunité.
Enfin, s'il est certes schématique, partant, nécessairement rigoureux dans certains cas, le système objectif a l'avantage d'éviter des discussions pénibles avec les intéressés et des décisions délicates. Cette méthode est en outre de nature à assurer la mobilité et le renouvellement nécessaires à un exercice dynamique des fonctions officielles et s'inscrit finalement dans le cadre de la réalité sociale de la retraite, qui, si elle s'impose au premier chef pour les salariés, n'en influence pas moins l'activité professionnelle des personnes de condition indépendante.
d) Dès lors, l'art. 62 LN ne viole ni le principe de l'égalité de traitement, ni le principe de l'interdiction de l'arbitraire. Cette disposition, ainsi que les art. 76 lettre a et 101 LN, doivent donc être maintenus et le recours doit être rejeté. | fr | Art. 4 BV: Alterslimite für die Ausübung des Notariats. Urkundspersonen können sich nicht auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen (E. 3a).
Darstellung der Funktion eines Notars (E. 4a), insbesondere im Kanton Neuenburg, der das System des freien Notariats kennt (E. 4b). Art. 62 des neuenburgischen Gesetzes über das Notariat, der die Funktion des Notars als Urkundsperson einer Alterslimite von 70 Jahren unterstellt, verletzt weder das Willkürverbot noch das Gleichbehandlungsgebot (E. 4c). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,369 | 124 I 297 | 124 I 297
Sachverhalt ab Seite 297
A.- Le 26 août 1996, le Grand Conseil du canton de Neuchâtel a adopté une nouvelle loi sur le notariat (LN) qui, notamment, introduit à son art. 62 la limite d'âge suivante:
"1 Le notaire perd sa qualité d'officier public dès l'âge de 70 ans révolus.
2 Il conserve néanmoins son titre et son brevet."
En conséquence, s'agissant de la perte du caractère d'acte authentique d'un acte notarié, l'art. 76 lettre a LN prévoit:
"L'acte notarié n'a pas le caractère d'un acte authentique, notamment:
a) si le notaire se trouve dans un cas d'inhabilité, s'il est atteint par la limite d'âge ou si les conditions requises pour instrumenter dans l'espace ne sont pas remplies."
A titre de disposition transitoire, l'art. 101 LN dispose toutefois:
"Ne sont pas visés par la limite d'âge prévue à l'article 62, les notaires qui, à l'entrée en vigueur de la présente loi, ont déjà atteint l'âge de 65 ans."
La nouvelle loi sur le notariat a été publiée dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel le 6 septembre 1996 et est entrée en vigueur le 1er janvier 1998, après l'expiration du délai référendaire.
B.- Agissant le 7 octobre 1996, puis le 7 janvier 1998 par la voie du recours de droit public, Luc Meylan, Jean-Marc Terrier, Gérard L'Héritier, Gérard Bosshart, Marc-André Nardin et Patrick Frunz, tous notaires établis dans le canton de Neuchâtel, ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'art. 62 de la loi du 26 août 1996 sur le notariat ainsi que, en conséquence, l'art. 76 lettre a, mots 11 à 19 («s'il est atteint par la limite d'âge») et l'art. 101 de ladite loi. Ils se prévalaient à cet égard des principes de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire (art. 4 Cst.).
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Les recourants renoncent à invoquer la liberté du commerce et de l'industrie, si ce n'est par analogie, considérant à juste titre que celle-ci ne s'applique pas aux officiers publics (ATF 103 Ia 394 consid. 2c p. 401; ATF 73 I 366 consid. 2 p. 371; RDAT 1997 II 1014, consid. 3f; question laissée indécise in SJ 1990 97 consid. 5a et ZBGR 75 1994 239 consid. 3).
En revanche, les recourants se plaignent d'une violation des principes de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire. Ils reprochent aux dispositions litigieuses, d'une part, de mettre sur le même pied l'ensemble des personnes du troisième âge en instituant une limite d'âge unique alors que le maintien des aptitudes diffère selon les individus, et, d'autre part, d'appliquer aux notaires le système prévalant pour les fonctionnaires, alors que les premiers exercent, contrairement aux seconds, une profession libérale et indépendante. De plus, les recourants soutiennent que la mesure attaquée est arbitraire au sens où elle ne respecte pas le principe de la proportionnalité.
Par ailleurs, les recourants ne remettent véritablement en cause que la limite d'âge introduite par l'art. 62 LN. Ils ne contestent pas, en eux-mêmes, les art. 76 lettre a et 101 LN, de sorte que ceux-ci n'ont pas à être examinés indépendamment de l'art. 62 LN.
b) Selon la jurisprudence, un arrêté de portée générale est arbitraire lorsqu'il ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou n'a ni sens ni but. Il est contraire au principe de l'égalité de traitement lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente; cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 123 I 241 consid. 2b p. 243; ATF 123 II 16 consid. 6a p. 26; 122 I 305 consid. 6a p. 313 et la jurisprudence citée). La question de savoir s'il existe un motif raisonnable pour une distinction peut recevoir des réponses différentes suivant les époques et les idées dominantes. Il convient de respecter en cette matière le pouvoir d'appréciation qui appartient à l'autorité compétente, spécialement lorsqu'il s'agit de questions d'organisation et de rémunération (ATF 121 I 49 consid. 3b p. 51, 102 consid. 4a p. 104; ZBl 98 1997 210 consid. 2 p. 211 ss).
4. a) Les modalités de la forme authentique relèvent du droit cantonal (art. 55 al. 1 tit. fin. CC), mais la notion de forme authentique appartient au droit fédéral. En ce sens, les dispositions cantonales doivent non seulement respecter les limites tracées par le droit fédéral, mais encore satisfaire à certaines exigences minimales dictées par la finalité de l'institution selon le droit matériel (ATF 106 II 146 consid. 1 p. 147; CHRISTIAN BRÜCKNER, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zurich 1993, p. 3-8). Toutefois, le droit fédéral donne aux cantons la compétence de désigner les personnes aptes à instrumenter les actes authentiques, soit de fixer le statut du notaire et le cadre de l'exercice du notariat. En particulier, le canton peut choisir entre le notariat libre et le notariat fonctionnarisé, l'instrumentation restant dans les deux cas une fonction officielle (ATF 73 I 366 consid. 2 p. 371/372).
En tant que détenteurs du pouvoir d'instrumentation, les notaires sont des organes de la juridiction gracieuse et remplissent ainsi une activité étatique (ATF 73 I 366 consid. 2 p. 371; ALFRED SANTSCHI, Die Berufspflichten des bernischen Notars, Winterthour 1959, p. 7; RUDOLF ULRICH, Die Organisation des solothurnischen Notariates, Winterthour 1966, p. 5; LOUIS CARLEN, Notariatsrecht der Schweiz, Zurich 1976, p. 36). Dans les cantons où le notariat est une profession libre - par opposition au système des notaires fonctionnaires -, la personne choisie par le canton pour revêtir les fonctions de notaire ne bénéficie pas, en principe, d'une autorisation ordinaire comparable au brevet d'avocat dont l'octroi est obligatoire lorsque certaines conditions sont remplies; plutôt que de simplement lever une interdiction générale, le brevet de notaire confère à son destinataire un droit dont l'Etat est seul titulaire. En obtenant le pouvoir d'instrumenter, le particulier acquiert la qualité d'officier public. Qu'il soit alors considéré comme un concessionnaire (HANS MARTI, Notariatsprozess, Berne 1989, p. 56; le même, Das freiberufliche Notariat, in: Le notaire bernois 39, 1978 p. 449 ss, spéc. p. 452) ou comme un simple délégataire de l'Etat (BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle 1991, no 2734), cette position d'officier public, détenteur d'une parcelle du pouvoir étatique, le place dans un rapport de droit public spécial. Cela le soumet notamment à une série d'incompatibilités visant à garantir la qualité du service qu'il accepte d'assurer; étant cependant indépendant de l'Etat, il agit non seulement en son nom, mais aussi pour son compte, à ses profits et à ses risques (RDAT 1997 II 1014 consid. 3b; SJ 1990 p. 97 ss consid. 2, voir aussi ATF 94 I 213 consid. 3 p. 217).
b) Le canton de Neuchâtel a adopté le système du notariat libre et l'a réglementé de la façon suivante:
Le notaire est un officier public soumis à la surveillance de l'Etat (art. 1 al. 1 LN), qui exerce toutefois une profession libérale, de manière indépendante et sous sa propre responsabilité (art. 1 al. 2 LN). Le brevet n'est octroyé qu'à celui qui est de nationalité suisse, a l'exercice des droits civils, est licencié en droit d'une université suisse ou porteur d'un titre jugé équivalent, a accompli le stage légal et réussi l'examen, et présente des garanties suffisantes de solvabilité, de probité et de moralité (art. 7 LN). Le Conseil d'Etat exerce la haute surveillance sur les notaires qui pratiquent dans le canton (art. 17 al. 1 LN). Le Conseil notarial veille à ce que les notaires remplissent leurs devoirs professionnels et ne compromettent pas la réputation du notariat; sa surveillance concerne aussi bien la manière de traiter les affaires que l'exercice technique de la fonction (art. 20 LN). Enfin, la Commission de surveillance du notariat est l'autorité disciplinaire (art. 24 ss LN) et peut en outre, indépendamment de toute responsabilité disciplinaire, retirer le brevet de notaire de celui qui ne remplit plus les conditions de son octroi (art. 27 LN).
Ainsi, comme les membres des autres professions libérales, le notaire établi dans le canton de Neuchâtel exerce de manière indépendante et sous sa propre responsabilité, jouit d'une confiance particulière du public et est soumis à l'autorisation ainsi qu'à la surveillance de l'Etat. Toutefois, contrairement, par exemple, aux avocats et aux médecins, le notaire est un officier public, investi d'une parcelle de la puissance publique et, à ce titre, représentant de l'Etat, partant, subordonné à des exigences rigoureuses d'aptitudes, de moralité et de probité. Dans ces conditions, il se justifie en principe de comparer sa situation à celle des autres agents publics plus qu'à celle des membres d'autres professions libérales. Du reste, considérant précisément que, contrairement aux avocats, les notaires sont des officiers publics, le canton de Neuchâtel a limité l'accès au notariat aux citoyens suisses, alors qu'il a ouvert l'exercice du barreau aux étrangers titulaires d'un permis d'établissement (Rapport du 15 mai 1996 du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet de loi sur le notariat, p. 6; art. 22 al. 1 lettre a de la loi du 26 mars 1986 sur la profession d'avocat).
c) Avec le temps, les facultés intellectuelles, physiques ou mentales, de même que l'aptitude à s'adapter aux conditions nouvelles ainsi qu'à l'évolution des connaissances et de la technique, sont susceptibles de s'altérer. A partir d'un certain âge, le risque existe que ces capacités soient diminuées au point de ne plus être compatibles avec la sécurité que doit assurer l'acte authentique ni, plus généralement, avec la confiance dont le notaire jouit, de sorte que celui-ci n'est plus en mesure d'exercer sa fonction d'officier public de manière parfaitement irréprochable.
Pour remédier à ce risque, plusieurs systèmes sont concevables. On peut opter pour une méthode subjective, consistant à examiner de cas en cas, périodiquement à partir d'un certain âge, si les intéressés peuvent continuer à exercer leur charge, ou choisir une méthode objective, consistant à appliquer à tous une limite unique. Il est également possible de laisser les organes de surveillance des notaires décider librement de retirer le brevet de ceux qui ne sont plus aptes à remplir leur fonction. En revanche, la solution fondée sur l'idée que le notaire qui ne dispose plus des capacités nécessaires en raison de son âge voit fatalement sa clientèle diminuer, ce qui conduirait à un contrôle automatique des membres les plus âgés de la profession, ne peut être admise, car l'Etat ne saurait prendre le risque que les citoyens réalisent tardivement, à leurs dépens, l'inaptitude du notaire choisi.
aa) Dans le canton de Neuchâtel, comme ailleurs en Suisse, les fonctionnaires, magistrats et autres membres d'autorités sont assez généralement soumis au système objectif susdécrit. La limite d'âge est fixée très souvent en fonction de l'âge de la retraite au sens de l'art. 21 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS; RS 831.10), certaines catégories ne devant toutefois cesser leur activité qu'à l'âge de 70 ans (pour les membres de l'exécutif et du législatif, cf. infra).
En effet, les fonctionnaires neuchâtelois doivent cesser leur activité lorsqu'ils arrivent à l'âge fixé par la loi sur l'assurance-vieillesse et survivants pour l'ouverture du droit à une rente de vieillesse simple (art. 38 de la loi du 28 juin 1995 sur le statut de la fonction publique). Il en va de même des magistrats du pouvoir judiciaire et de leurs suppléants, les fonctions des jurés cantonaux et des assesseurs de l'autorité tutélaire ne prenant toutefois fin que lorsqu'ils atteignent l'âge de 70 ans (art. 25 al. 4 de la loi du 27 juin 1979 d'organisation judiciaire neuchâteloise). Enfin, les fonctions des présidents, des membres et des secrétaires des commissions cantonales administratives, consultatives, d'examens ou d'experts expirent lorsque les intéressés sont âgés de 70 ans (art. 1er de l'arrêté du Conseil d'Etat du 18 mai 1973 concernant les membres des commissions cantonales administratives, consultatives, d'examens ou d'experts).
Au plan fédéral, les rapports de service prennent fin au plus tard à 65 ans révolus (art. 57 al. 1bis de la loi fédérale du 30 juin 1927 sur le statut des fonctionnaires; RS 172.221.10), même pour les membres des commissions fédérales de recours et d'arbitrage, lorsqu'ils exercent à plein temps (art. 8 al. 2 de l'ordonnance concernant l'organisation et la procédure des commissions fédérales de recours et d'arbitrage; RS 173.31), et les professeurs des Ecoles polytechniques fédérales (art. 16 al. 1 de l'ordonnance sur le corps des maîtres des EPF; RS 414.142). Les juges fédéraux n'échappent pas davantage à une telle mesure, puisque, selon un gentlemen's agreement entre l'Assemblée fédérale et le Tribunal fédéral, ils doivent quitter leur fonction à un âge déterminé, fixé précédemment à 70 ans et, depuis peu, à 68 ans (EDUARD SCHNEIDER, 150 und 125 Jahre Bundesgericht, Berne 1998, p. 39/40).
Il est vrai que les membres des pouvoirs législatifs ou exécutifs, tels que les conseillers d'Etat ou les députés au Grand Conseil ou au Parlement fédéral, ne sont pas soumis à une limite d'âge, mais leur charge est remise en cause à intervalles réguliers indépendamment de leur âge.
bb) Certes, contrairement aux fonctionnaires, les notaires ne sont pas salariés et ne bénéficient pas nécessairement d'une pension de retraite. En ce sens, il n'est pas exclu que la limite d'âge mette dans une situation difficile ceux d'entre eux qui n'ont pas réussi à constituer des ressources suffisantes pour assurer leurs vieux jours, alors que leurs aptitudes leur permettraient de continuer à pratiquer. Toutefois, un fonctionnaire retraité ne touche pas forcément une pension complète. De plus, la nécessité de constituer soi-même sa retraite est la contrepartie des avantages du statut d'indépendant tels que la possibilité d'obtenir des revenus fondés sur le résultat. Il n'est donc pas arbitraire, ni contraire au principe de l'égalité de traitement d'appliquer aux notaires le système objectif auquel sont soumis les fonctionnaires.
Par ailleurs, l'âge limite choisi n'est pas davantage contraire à l'art. 4 Cst. En effet, l'âge de 70 ans est un seuil normalement assez élevé pour permettre aux notaires de constituer leur pension de retraite, d'autant que rien n'empêche les intéressés de compléter leurs ressources en poursuivant d'autres activités juridiques. Du reste, si certains fonctionnaires ou magistrats peuvent prolonger leur activité au-delà de 65 ans, cette extension ne dépasse pas les 70 ans, comme on l'a vu plus haut. Certes, le projet de loi du Conseil d'Etat fixait cette limite à 75 ans (rapport susmentionné du 15 mai 1996, p. 26). Toutefois, des discussions serrées ont ensuite eu lieu au Grand Conseil, qui ont abouti à ramener ce seuil à 70 ans (Bulletin du Grand Conseil, séance de relevée du 26 août 1996, p. 942 ss), de sorte que cette délimitation constitue un choix politique dont le Tribunal fédéral n'a pas à remettre en cause l'opportunité.
Enfin, s'il est certes schématique, partant, nécessairement rigoureux dans certains cas, le système objectif a l'avantage d'éviter des discussions pénibles avec les intéressés et des décisions délicates. Cette méthode est en outre de nature à assurer la mobilité et le renouvellement nécessaires à un exercice dynamique des fonctions officielles et s'inscrit finalement dans le cadre de la réalité sociale de la retraite, qui, si elle s'impose au premier chef pour les salariés, n'en influence pas moins l'activité professionnelle des personnes de condition indépendante.
d) Dès lors, l'art. 62 LN ne viole ni le principe de l'égalité de traitement, ni le principe de l'interdiction de l'arbitraire. Cette disposition, ainsi que les art. 76 lettre a et 101 LN, doivent donc être maintenus et le recours doit être rejeté. | fr | Art. 4 Cst.: âge limite pour exercer le notariat. Les officiers publics ne peuvent se prévaloir de la liberté du commerce et de l'industrie (consid. 3a).
Exposé de la fonction de notaire (consid. 4a), en particulier dans le canton de Neuchâtel qui a adopté le système du notariat libre (consid. 4b). L'art. 62 de la loi cantonale neuchâteloise sur le notariat, qui soumet la fonction d'officier public de notaire à une limite d'âge fixée à 70 ans, n'est pas contraire au principe de l'interdiction de l'arbitraire ni à celui de l'égalité de traitement (consid. 4c). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 297
A.- Le 26 août 1996, le Grand Conseil du canton de Neuchâtel a adopté une nouvelle loi sur le notariat (LN) qui, notamment, introduit à son art. 62 la limite d'âge suivante:
"1 Le notaire perd sa qualité d'officier public dès l'âge de 70 ans révolus.
2 Il conserve néanmoins son titre et son brevet."
En conséquence, s'agissant de la perte du caractère d'acte authentique d'un acte notarié, l'art. 76 lettre a LN prévoit:
"L'acte notarié n'a pas le caractère d'un acte authentique, notamment:
a) si le notaire se trouve dans un cas d'inhabilité, s'il est atteint par la limite d'âge ou si les conditions requises pour instrumenter dans l'espace ne sont pas remplies."
A titre de disposition transitoire, l'art. 101 LN dispose toutefois:
"Ne sont pas visés par la limite d'âge prévue à l'article 62, les notaires qui, à l'entrée en vigueur de la présente loi, ont déjà atteint l'âge de 65 ans."
La nouvelle loi sur le notariat a été publiée dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel le 6 septembre 1996 et est entrée en vigueur le 1er janvier 1998, après l'expiration du délai référendaire.
B.- Agissant le 7 octobre 1996, puis le 7 janvier 1998 par la voie du recours de droit public, Luc Meylan, Jean-Marc Terrier, Gérard L'Héritier, Gérard Bosshart, Marc-André Nardin et Patrick Frunz, tous notaires établis dans le canton de Neuchâtel, ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'art. 62 de la loi du 26 août 1996 sur le notariat ainsi que, en conséquence, l'art. 76 lettre a, mots 11 à 19 («s'il est atteint par la limite d'âge») et l'art. 101 de ladite loi. Ils se prévalaient à cet égard des principes de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire (art. 4 Cst.).
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Les recourants renoncent à invoquer la liberté du commerce et de l'industrie, si ce n'est par analogie, considérant à juste titre que celle-ci ne s'applique pas aux officiers publics (ATF 103 Ia 394 consid. 2c p. 401; ATF 73 I 366 consid. 2 p. 371; RDAT 1997 II 1014, consid. 3f; question laissée indécise in SJ 1990 97 consid. 5a et ZBGR 75 1994 239 consid. 3).
En revanche, les recourants se plaignent d'une violation des principes de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire. Ils reprochent aux dispositions litigieuses, d'une part, de mettre sur le même pied l'ensemble des personnes du troisième âge en instituant une limite d'âge unique alors que le maintien des aptitudes diffère selon les individus, et, d'autre part, d'appliquer aux notaires le système prévalant pour les fonctionnaires, alors que les premiers exercent, contrairement aux seconds, une profession libérale et indépendante. De plus, les recourants soutiennent que la mesure attaquée est arbitraire au sens où elle ne respecte pas le principe de la proportionnalité.
Par ailleurs, les recourants ne remettent véritablement en cause que la limite d'âge introduite par l'art. 62 LN. Ils ne contestent pas, en eux-mêmes, les art. 76 lettre a et 101 LN, de sorte que ceux-ci n'ont pas à être examinés indépendamment de l'art. 62 LN.
b) Selon la jurisprudence, un arrêté de portée générale est arbitraire lorsqu'il ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou n'a ni sens ni but. Il est contraire au principe de l'égalité de traitement lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente; cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 123 I 241 consid. 2b p. 243; ATF 123 II 16 consid. 6a p. 26; 122 I 305 consid. 6a p. 313 et la jurisprudence citée). La question de savoir s'il existe un motif raisonnable pour une distinction peut recevoir des réponses différentes suivant les époques et les idées dominantes. Il convient de respecter en cette matière le pouvoir d'appréciation qui appartient à l'autorité compétente, spécialement lorsqu'il s'agit de questions d'organisation et de rémunération (ATF 121 I 49 consid. 3b p. 51, 102 consid. 4a p. 104; ZBl 98 1997 210 consid. 2 p. 211 ss).
4. a) Les modalités de la forme authentique relèvent du droit cantonal (art. 55 al. 1 tit. fin. CC), mais la notion de forme authentique appartient au droit fédéral. En ce sens, les dispositions cantonales doivent non seulement respecter les limites tracées par le droit fédéral, mais encore satisfaire à certaines exigences minimales dictées par la finalité de l'institution selon le droit matériel (ATF 106 II 146 consid. 1 p. 147; CHRISTIAN BRÜCKNER, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zurich 1993, p. 3-8). Toutefois, le droit fédéral donne aux cantons la compétence de désigner les personnes aptes à instrumenter les actes authentiques, soit de fixer le statut du notaire et le cadre de l'exercice du notariat. En particulier, le canton peut choisir entre le notariat libre et le notariat fonctionnarisé, l'instrumentation restant dans les deux cas une fonction officielle (ATF 73 I 366 consid. 2 p. 371/372).
En tant que détenteurs du pouvoir d'instrumentation, les notaires sont des organes de la juridiction gracieuse et remplissent ainsi une activité étatique (ATF 73 I 366 consid. 2 p. 371; ALFRED SANTSCHI, Die Berufspflichten des bernischen Notars, Winterthour 1959, p. 7; RUDOLF ULRICH, Die Organisation des solothurnischen Notariates, Winterthour 1966, p. 5; LOUIS CARLEN, Notariatsrecht der Schweiz, Zurich 1976, p. 36). Dans les cantons où le notariat est une profession libre - par opposition au système des notaires fonctionnaires -, la personne choisie par le canton pour revêtir les fonctions de notaire ne bénéficie pas, en principe, d'une autorisation ordinaire comparable au brevet d'avocat dont l'octroi est obligatoire lorsque certaines conditions sont remplies; plutôt que de simplement lever une interdiction générale, le brevet de notaire confère à son destinataire un droit dont l'Etat est seul titulaire. En obtenant le pouvoir d'instrumenter, le particulier acquiert la qualité d'officier public. Qu'il soit alors considéré comme un concessionnaire (HANS MARTI, Notariatsprozess, Berne 1989, p. 56; le même, Das freiberufliche Notariat, in: Le notaire bernois 39, 1978 p. 449 ss, spéc. p. 452) ou comme un simple délégataire de l'Etat (BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle 1991, no 2734), cette position d'officier public, détenteur d'une parcelle du pouvoir étatique, le place dans un rapport de droit public spécial. Cela le soumet notamment à une série d'incompatibilités visant à garantir la qualité du service qu'il accepte d'assurer; étant cependant indépendant de l'Etat, il agit non seulement en son nom, mais aussi pour son compte, à ses profits et à ses risques (RDAT 1997 II 1014 consid. 3b; SJ 1990 p. 97 ss consid. 2, voir aussi ATF 94 I 213 consid. 3 p. 217).
b) Le canton de Neuchâtel a adopté le système du notariat libre et l'a réglementé de la façon suivante:
Le notaire est un officier public soumis à la surveillance de l'Etat (art. 1 al. 1 LN), qui exerce toutefois une profession libérale, de manière indépendante et sous sa propre responsabilité (art. 1 al. 2 LN). Le brevet n'est octroyé qu'à celui qui est de nationalité suisse, a l'exercice des droits civils, est licencié en droit d'une université suisse ou porteur d'un titre jugé équivalent, a accompli le stage légal et réussi l'examen, et présente des garanties suffisantes de solvabilité, de probité et de moralité (art. 7 LN). Le Conseil d'Etat exerce la haute surveillance sur les notaires qui pratiquent dans le canton (art. 17 al. 1 LN). Le Conseil notarial veille à ce que les notaires remplissent leurs devoirs professionnels et ne compromettent pas la réputation du notariat; sa surveillance concerne aussi bien la manière de traiter les affaires que l'exercice technique de la fonction (art. 20 LN). Enfin, la Commission de surveillance du notariat est l'autorité disciplinaire (art. 24 ss LN) et peut en outre, indépendamment de toute responsabilité disciplinaire, retirer le brevet de notaire de celui qui ne remplit plus les conditions de son octroi (art. 27 LN).
Ainsi, comme les membres des autres professions libérales, le notaire établi dans le canton de Neuchâtel exerce de manière indépendante et sous sa propre responsabilité, jouit d'une confiance particulière du public et est soumis à l'autorisation ainsi qu'à la surveillance de l'Etat. Toutefois, contrairement, par exemple, aux avocats et aux médecins, le notaire est un officier public, investi d'une parcelle de la puissance publique et, à ce titre, représentant de l'Etat, partant, subordonné à des exigences rigoureuses d'aptitudes, de moralité et de probité. Dans ces conditions, il se justifie en principe de comparer sa situation à celle des autres agents publics plus qu'à celle des membres d'autres professions libérales. Du reste, considérant précisément que, contrairement aux avocats, les notaires sont des officiers publics, le canton de Neuchâtel a limité l'accès au notariat aux citoyens suisses, alors qu'il a ouvert l'exercice du barreau aux étrangers titulaires d'un permis d'établissement (Rapport du 15 mai 1996 du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet de loi sur le notariat, p. 6; art. 22 al. 1 lettre a de la loi du 26 mars 1986 sur la profession d'avocat).
c) Avec le temps, les facultés intellectuelles, physiques ou mentales, de même que l'aptitude à s'adapter aux conditions nouvelles ainsi qu'à l'évolution des connaissances et de la technique, sont susceptibles de s'altérer. A partir d'un certain âge, le risque existe que ces capacités soient diminuées au point de ne plus être compatibles avec la sécurité que doit assurer l'acte authentique ni, plus généralement, avec la confiance dont le notaire jouit, de sorte que celui-ci n'est plus en mesure d'exercer sa fonction d'officier public de manière parfaitement irréprochable.
Pour remédier à ce risque, plusieurs systèmes sont concevables. On peut opter pour une méthode subjective, consistant à examiner de cas en cas, périodiquement à partir d'un certain âge, si les intéressés peuvent continuer à exercer leur charge, ou choisir une méthode objective, consistant à appliquer à tous une limite unique. Il est également possible de laisser les organes de surveillance des notaires décider librement de retirer le brevet de ceux qui ne sont plus aptes à remplir leur fonction. En revanche, la solution fondée sur l'idée que le notaire qui ne dispose plus des capacités nécessaires en raison de son âge voit fatalement sa clientèle diminuer, ce qui conduirait à un contrôle automatique des membres les plus âgés de la profession, ne peut être admise, car l'Etat ne saurait prendre le risque que les citoyens réalisent tardivement, à leurs dépens, l'inaptitude du notaire choisi.
aa) Dans le canton de Neuchâtel, comme ailleurs en Suisse, les fonctionnaires, magistrats et autres membres d'autorités sont assez généralement soumis au système objectif susdécrit. La limite d'âge est fixée très souvent en fonction de l'âge de la retraite au sens de l'art. 21 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS; RS 831.10), certaines catégories ne devant toutefois cesser leur activité qu'à l'âge de 70 ans (pour les membres de l'exécutif et du législatif, cf. infra).
En effet, les fonctionnaires neuchâtelois doivent cesser leur activité lorsqu'ils arrivent à l'âge fixé par la loi sur l'assurance-vieillesse et survivants pour l'ouverture du droit à une rente de vieillesse simple (art. 38 de la loi du 28 juin 1995 sur le statut de la fonction publique). Il en va de même des magistrats du pouvoir judiciaire et de leurs suppléants, les fonctions des jurés cantonaux et des assesseurs de l'autorité tutélaire ne prenant toutefois fin que lorsqu'ils atteignent l'âge de 70 ans (art. 25 al. 4 de la loi du 27 juin 1979 d'organisation judiciaire neuchâteloise). Enfin, les fonctions des présidents, des membres et des secrétaires des commissions cantonales administratives, consultatives, d'examens ou d'experts expirent lorsque les intéressés sont âgés de 70 ans (art. 1er de l'arrêté du Conseil d'Etat du 18 mai 1973 concernant les membres des commissions cantonales administratives, consultatives, d'examens ou d'experts).
Au plan fédéral, les rapports de service prennent fin au plus tard à 65 ans révolus (art. 57 al. 1bis de la loi fédérale du 30 juin 1927 sur le statut des fonctionnaires; RS 172.221.10), même pour les membres des commissions fédérales de recours et d'arbitrage, lorsqu'ils exercent à plein temps (art. 8 al. 2 de l'ordonnance concernant l'organisation et la procédure des commissions fédérales de recours et d'arbitrage; RS 173.31), et les professeurs des Ecoles polytechniques fédérales (art. 16 al. 1 de l'ordonnance sur le corps des maîtres des EPF; RS 414.142). Les juges fédéraux n'échappent pas davantage à une telle mesure, puisque, selon un gentlemen's agreement entre l'Assemblée fédérale et le Tribunal fédéral, ils doivent quitter leur fonction à un âge déterminé, fixé précédemment à 70 ans et, depuis peu, à 68 ans (EDUARD SCHNEIDER, 150 und 125 Jahre Bundesgericht, Berne 1998, p. 39/40).
Il est vrai que les membres des pouvoirs législatifs ou exécutifs, tels que les conseillers d'Etat ou les députés au Grand Conseil ou au Parlement fédéral, ne sont pas soumis à une limite d'âge, mais leur charge est remise en cause à intervalles réguliers indépendamment de leur âge.
bb) Certes, contrairement aux fonctionnaires, les notaires ne sont pas salariés et ne bénéficient pas nécessairement d'une pension de retraite. En ce sens, il n'est pas exclu que la limite d'âge mette dans une situation difficile ceux d'entre eux qui n'ont pas réussi à constituer des ressources suffisantes pour assurer leurs vieux jours, alors que leurs aptitudes leur permettraient de continuer à pratiquer. Toutefois, un fonctionnaire retraité ne touche pas forcément une pension complète. De plus, la nécessité de constituer soi-même sa retraite est la contrepartie des avantages du statut d'indépendant tels que la possibilité d'obtenir des revenus fondés sur le résultat. Il n'est donc pas arbitraire, ni contraire au principe de l'égalité de traitement d'appliquer aux notaires le système objectif auquel sont soumis les fonctionnaires.
Par ailleurs, l'âge limite choisi n'est pas davantage contraire à l'art. 4 Cst. En effet, l'âge de 70 ans est un seuil normalement assez élevé pour permettre aux notaires de constituer leur pension de retraite, d'autant que rien n'empêche les intéressés de compléter leurs ressources en poursuivant d'autres activités juridiques. Du reste, si certains fonctionnaires ou magistrats peuvent prolonger leur activité au-delà de 65 ans, cette extension ne dépasse pas les 70 ans, comme on l'a vu plus haut. Certes, le projet de loi du Conseil d'Etat fixait cette limite à 75 ans (rapport susmentionné du 15 mai 1996, p. 26). Toutefois, des discussions serrées ont ensuite eu lieu au Grand Conseil, qui ont abouti à ramener ce seuil à 70 ans (Bulletin du Grand Conseil, séance de relevée du 26 août 1996, p. 942 ss), de sorte que cette délimitation constitue un choix politique dont le Tribunal fédéral n'a pas à remettre en cause l'opportunité.
Enfin, s'il est certes schématique, partant, nécessairement rigoureux dans certains cas, le système objectif a l'avantage d'éviter des discussions pénibles avec les intéressés et des décisions délicates. Cette méthode est en outre de nature à assurer la mobilité et le renouvellement nécessaires à un exercice dynamique des fonctions officielles et s'inscrit finalement dans le cadre de la réalité sociale de la retraite, qui, si elle s'impose au premier chef pour les salariés, n'en influence pas moins l'activité professionnelle des personnes de condition indépendante.
d) Dès lors, l'art. 62 LN ne viole ni le principe de l'égalité de traitement, ni le principe de l'interdiction de l'arbitraire. Cette disposition, ainsi que les art. 76 lettre a et 101 LN, doivent donc être maintenus et le recours doit être rejeté. | fr | Art. 4 Cost.: età limite per esercitare la professione di notaio. I pubblici ufficiali non possono prevalersi della libertà di commercio e d'industria (consid. 3a).
Descrizione della funzione di notaio (consid. 4a), in particolare nel Cantone di Neuchâtel che ha adottato il sistema della libera professione (consid. 4b). Non è contrario al divieto dell'arbitrio né al principio della parità di trattamento l'art. 62 della legge neocastellana sul notariato, il quale sottopone la funzione di notaio quale pubblico ufficiale a un limite d'età fissato a 70 anni (consid. 4c). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,371 | 124 I 304 | 124 I 304
Sachverhalt ab Seite 304
S. wurde vom 18. Februar bis zum 18. März 1997 wegen schwer wahnhaftdeliranten Zuständen verbunden mit Polytoxikomanie in der Klinik Waldau der psychiatrischen Universitätsklinik Bern behandelt. Am 5. Oktober 1997 wurde er gestützt auf einen fürsorgerischen Freiheitsentzug wegen Selbstgefährdung und Behandlungsbedürftigkeit erneut in diese Klinik eingewiesen. Der Regierungsstatthalter II von Bern ordnete am 14. Oktober 1997 für vorläufig sechs Wochen die stationäre Begutachtung von S. an. Den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies die kantonale Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen am 23. Oktober 1997 ab. Am 18. November 1997 verfügte der Regierungsstatthalter, S. sei für unbestimmte Zeit in der Klinik zurückzubehalten.
Am 2. Januar 1998 entwich S. während eines Spaziergangs aus der Klinik. Am Abend des 5. Januar 1998 kehrte er aus eigenem Antrieb dorthin zurück. Am folgenden Tag wurde er in die Akutstation und kurz darauf ins Isolierzimmer verlegt, wo er zur Einnahme von Medikamenten gezwungen wurde. Am 8. Januar 1998 forderte der Verein X. die Klinik schriftlich auf, S. aus dem Isolierzimmer zu entlassen und die Zwangsmedikation einzustellen. Die Klinik antwortete darauf mit Schreiben vom 9. Januar 1998, dass die entsprechenden Vorbereitungen im Gange seien.
Am 14. Januar 1998 beschwerte sich der inzwischen anwaltlich vertretene S. bei der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern gegen die Klinik und beantragte die Feststellung, dass die Zwangsmedikation und die Einschliessung im Isolierzimmer sein Grundrecht auf persönliche Freiheit sowie verschiedene Bestimmungen der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) verletzten; gleichzeitig ersuchte er um Erlass vorsorglicher Massnahmen und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Am 17. Januar 1998 durfte S. das Isolierzimmer verlassen. Ein von ihm gestelltes Gesuch um Entlassung aus der Klinik wies die kantonale Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen am 28. Januar 1998 in zweiter Instanz ab.
Die kantonale Gesundheits- und Fürsorgedirektion trat am 9. Februar 1998 auf das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht ein und wies den Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege wegen materieller Aussichtslosigkeit der Beschwerde vom 14. Januar 1998 ab; in der Sache selbst fällte sie keinen Entscheid. Gegen die Nichtgewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beschwerte sich S. beim kantonalen Verwaltungsgericht, wobei er auch für dieses Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege beantragte. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde sowie den prozessualen Antrag am 21. April 1998 ab.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts hat S. am 25. Mai 1998 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben. Unter Berufung auf Art. 4 BV beantragt er, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die kantonalen Instanzen seien anzuweisen, ihm für das hängige Hauptverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren; der Beschwerdeführer ersucht auch für das bundesgerichtliche Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ergibt sich als Minimalgarantie direkt aus Art. 4 BV, soweit das kantonale Recht keine weitergehenden Ansprüche gewährt (BGE 121 I 60 E. 2a mit Hinweisen). Art. 111 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern vom 23. Mai 1989 (VRPG) gewährleistet keine über Art. 4 BV hinausgehenden Rechte (THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 1 zu Art. 111 VRPG), so dass der geltend gemachte Anspruch gestützt auf die bundesgerichtliche Praxis zu Art. 4 BV zu prüfen ist.
Art. 4 BV verschafft einer bedürftigen Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, der auch die Vertretung durch einen unentgeltlichen Rechtsbeistand umfasst, sofern ein solcher zur gehörigen Interessenwahrung erforderlich ist. Dieser Anspruch gilt nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichts als verfassungsmässige Minimalgarantie auch in Verwaltungsverfahren (BGE 122 I 267 E. 2 mit Hinweisen).
b) Dass der Beschwerdeführer bedürftig ist und seine Interessen im Beschwerdeverfahren auf sich alleine gestellt nicht zu wahren vermag, steht hier nicht in Frage. Die unentgeltliche Rechtspflege ist im angefochtenen Entscheid allein deshalb verweigert worden, weil das Beschwerdebegehren zum Vornherein aussichtslos sei.
c) Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 122 I 267 E. 2b mit Hinweisen).
Die Rüge einer bedürftigen Partei, ihr verfassungsmässiger Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege sei verletzt, prüft das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei, in tatsächlicher dagegen nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (BGE 111 Ia 5 E. 1 und BGE 109 Ia 5 E. 1 mit Hinweisen). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen zur Zeit, in der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (BGE 122 I 5 E. 4a). Dabei ist Rechtsfrage, welche Umstände bei der Beurteilung der Prozessaussichten in Betracht fallen und ob sie für oder gegen eine hinreichende Erfolgsaussicht sprechen, Tatfrage hingegen, ob und wieweit einzelne Tatumstände erstellt sind.
3. a) In seiner Beschwerde vom 14. Januar 1998 an die Gesundheits- und Fürsorgedirektion beantragte der Beschwerdeführer die formelle Feststellung, dass die seit dem 6. Januar 1998 andauernde Einschliessung im Isolierzimmer der Klinik sowie die seither vorgenommene Zwangsmedikation sein Grundrecht der persönlichen Freiheit sowie die Art. 3 und 8 EMRK verletzten. Gleichzeitig beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Zur Begründung brachte er insbesondere vor, die beanstandeten Massnahmen hätten sich unter den konkreten Umständen nicht aufgedrängt, zumal er sich in urteilsfähigem Zustand befunden habe. Zwar sei er am 2. Januar 1998 aus der Klinik entwichen und habe nach seiner freiwilligen Rückkehr am 5. Januar 1998 mit lautem Singen ein Musikstück begleitet. Dies rechtfertige jedoch keine derart weitgehende Einschränkung seiner Grundrechte. Die Isolierung stelle eine unzulässige Disziplinierung dafür dar, dass er die von der Klinik tolerierte Entfernungsfrist von drei Tagen um eine Stunde überschritten habe. Die zwangsweise Verabreichung der Medikamente verletze zudem Art. 14 Abs. 1 des kantonalen Dekrets über die Rechte und Pflichten der Patientinnen und der Patienten in öffentlichen Spitälern vom 14. Februar 1989 (PatD), weil er - in urteilsfähigem Zustand - klar zum Ausdruck gebracht habe, dass er die Medikamente nicht einnehmen wolle.
Die Gesundheits- und Fürsorgedirektion trat gestützt auf eine Stellungnahme der Klinik mit Verfügung vom 9. Februar 1998 auf die Beschwerde nicht ein, weil das aktuelle Rechtsschutzinteresse zufolge der zwischenzeitlichen Entlassung aus dem Isolierzimmer weggefallen sei. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wies sie wegen Aussichtslosigkeit ab. Zu dieser negativen Beurteilung der Prozessaussichten war sie nach einer summarischen Prüfung der Akten, insbesondere der Krankengeschichte, gelangt. Auch den Umstand, dass die Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen ein Entlassungsgesuch des Beschwerdeführers am 28. Januar 1998 wegen Selbst- und Fremdgefährdung abgewiesen hatte, zog die Gesundheits- und Fürsorgedirektion in ihre Erwägungen mit ein.
b) Im Verfahren vor Verwaltungsgericht, in dem allein die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege Verfahrensgegenstand war, stellte der Beschwerdeführer erneut die medizinisch-therapeutische Notwendigkeit der beanstandeten Zwangsmassnahmen in Frage und machte zusätzlich geltend, die damit verbundenen Eingriffe in die persönliche Freiheit liessen sich auf keine ausreichende gesetzliche Grundlage stützen.
Das Verwaltungsgericht ist im angefochtenen Urteil nach eingehender Prüfung der Angelegenheit zum Schluss gelangt, der vom Beschwerdeführer angestrengte Prozess sei aussichtslos. Es ist in tatsächlicher Hinsicht davon ausgegangen, dass er während der Isolierung und Zwangsmedikation urteilsunfähig war und hat in seinen rechtlichen Erwägungen ausgeführt, Art. 16 Abs. 2 PatD, wonach die Ärzte bei vorübergehend oder dauernd urteilsunfähigen Patienten ohne gesetzliche Vertretung nach pflichtgemässem Ermessen handeln, genüge als Rechtsgrundlage für eine kurzfristige Isolation und Zwangsmedikation. Die Verhältnismässigkeit dieser Massnahmen hat das Verwaltungsgericht in Anlehnung an die Begründung der Vorinstanz bejaht.
c) In seiner staatsrechtlichen Beschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, das Verwaltungsgericht sei bei der Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege zu Unrecht von der Aussichtslosigkeit des Hauptverfahrens ausgegangen. Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen die vor Verwaltungsgericht vorgebrachten Rügen. Zudem wirft er diesem in Bezug auf die Auslegung von Art. 111 VRPG und die Würdigung der vorhandenen Beweise Willkür vor.
4. a) Das Verwaltungsgericht hat die Rüge, die Eingriffe in die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers liessen sich nicht auf eine genügende Rechtsgrundlage stützen, in einer abschliessenden Art und Weise materiell beurteilt, wie sie Gegenstand des Hauptverfahrens bildet, jedoch nicht bereits des Zwischenverfahrens betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sein darf. Es hatte sich offenbar erstmals mit der Frage, ob und inwiefern Art. 16 Abs. 2 PatD als Rechtsgrundlage für ärztliche Zwangseingriffe ausreicht, auseinanderzusetzen. Angesichts der Schwere der mit solchen Eingriffen verbundenen Beschränkungen der persönlichen Freiheit von Patienten einerseits sowie der weit gefassten Formulierung von Art. 16 Abs. 2 PatD andererseits handelt es sich dabei um ein heikles rechtliches Problem, dessen Lösung eine besonders sorgfältige Prüfung und Interessenabwägung erfordert. Umso mehr ist zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht einerseits die Antwort auf eine Rechtsfrage präjudiziert hat, welche gar nicht Gegenstand des Verfahrens war, und es andererseits versäumt hat, die Gewinnaussichten der aufgeworfenen Rechtsfrage summarisch einzuschätzen.
b) Isolierung und Zwangsmedikation berühren den Kerngehalt des Grundrechts der persönlichen Freiheit. Dem Prinzip der Verhältnismässigkeit entsprechend darf von derart weitgehenden Massnahmen nur mit der gebotenen Zurückhaltung Gebrauch gemacht werden. Damit der Richter in der Lage ist, die Verhältnismässigkeit solcher Eingriffe zu beurteilen, sind an die Aussagekraft einer Krankengeschichte hohe Anforderungen zu stellen. Je schwerer ein Eingriff wiegt, desto sorgfältiger ist er folglich zu begründen. Da mit der Zwangsmedikation und der mehr als zehntägigen Isolierung massiv in die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers eingegriffen wurde, sind seine Rügen auch unter diesem Gesichtspunkt zu würdigen. Es muss hier offen bleiben, ob die vorliegende Krankengeschichte diesen hohen Begründungsanforderungen genügt und ob die durch das Verwaltungsgericht vorweggenommene Begründung in der Hauptsache haltbar ist. Da sich erstmals zu beantwortende komplexe Rechtsfragen stellten und bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der fraglichen Eingriffe ein Ermessensspielraum besteht, war eine Schlussfolgerung hinsichtlich des Ausgangs des Hauptverfahrens äusserst schwierig. Dies gilt namentlich für die Beurteilung der zeitlichen Angemessenheit der Isolierung; schliesslich enthält die Krankengeschichte für den Zeitraum vom 7. bis 16. Januar 1998 nur wenige Aussagen über den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers. Unter diesen Umständen durften die Gewinnaussichten des vom Beschwerdeführer angestrengten Feststellungsverfahrens im Vergleich zu den Verlustgefahren nicht als beträchtlich geringer gewertet werden. | de | Art. 4 BV; Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege betreffend ein Verfahren, in dem die Zulässigkeit von medizinischen Zwangsmassnahmen in Frage steht. Voraussetzungen des aus Art. 4 BV abgeleiteten Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege; Kognition des Bundesgerichts in Bezug auf Tat- und Rechtsfragen (E. 2).
Beurteilung der Aussichtslosigkeit einer Beschwerde unter Berücksichtigung, dass sich schwierige Rechtsfragen stellen und der Kerngehalt der persönlichen Freiheit berührt ist (E. 4). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-304%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,372 | 124 I 304 | 124 I 304
Sachverhalt ab Seite 304
S. wurde vom 18. Februar bis zum 18. März 1997 wegen schwer wahnhaftdeliranten Zuständen verbunden mit Polytoxikomanie in der Klinik Waldau der psychiatrischen Universitätsklinik Bern behandelt. Am 5. Oktober 1997 wurde er gestützt auf einen fürsorgerischen Freiheitsentzug wegen Selbstgefährdung und Behandlungsbedürftigkeit erneut in diese Klinik eingewiesen. Der Regierungsstatthalter II von Bern ordnete am 14. Oktober 1997 für vorläufig sechs Wochen die stationäre Begutachtung von S. an. Den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies die kantonale Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen am 23. Oktober 1997 ab. Am 18. November 1997 verfügte der Regierungsstatthalter, S. sei für unbestimmte Zeit in der Klinik zurückzubehalten.
Am 2. Januar 1998 entwich S. während eines Spaziergangs aus der Klinik. Am Abend des 5. Januar 1998 kehrte er aus eigenem Antrieb dorthin zurück. Am folgenden Tag wurde er in die Akutstation und kurz darauf ins Isolierzimmer verlegt, wo er zur Einnahme von Medikamenten gezwungen wurde. Am 8. Januar 1998 forderte der Verein X. die Klinik schriftlich auf, S. aus dem Isolierzimmer zu entlassen und die Zwangsmedikation einzustellen. Die Klinik antwortete darauf mit Schreiben vom 9. Januar 1998, dass die entsprechenden Vorbereitungen im Gange seien.
Am 14. Januar 1998 beschwerte sich der inzwischen anwaltlich vertretene S. bei der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern gegen die Klinik und beantragte die Feststellung, dass die Zwangsmedikation und die Einschliessung im Isolierzimmer sein Grundrecht auf persönliche Freiheit sowie verschiedene Bestimmungen der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) verletzten; gleichzeitig ersuchte er um Erlass vorsorglicher Massnahmen und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Am 17. Januar 1998 durfte S. das Isolierzimmer verlassen. Ein von ihm gestelltes Gesuch um Entlassung aus der Klinik wies die kantonale Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen am 28. Januar 1998 in zweiter Instanz ab.
Die kantonale Gesundheits- und Fürsorgedirektion trat am 9. Februar 1998 auf das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht ein und wies den Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege wegen materieller Aussichtslosigkeit der Beschwerde vom 14. Januar 1998 ab; in der Sache selbst fällte sie keinen Entscheid. Gegen die Nichtgewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beschwerte sich S. beim kantonalen Verwaltungsgericht, wobei er auch für dieses Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege beantragte. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde sowie den prozessualen Antrag am 21. April 1998 ab.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts hat S. am 25. Mai 1998 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben. Unter Berufung auf Art. 4 BV beantragt er, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die kantonalen Instanzen seien anzuweisen, ihm für das hängige Hauptverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren; der Beschwerdeführer ersucht auch für das bundesgerichtliche Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ergibt sich als Minimalgarantie direkt aus Art. 4 BV, soweit das kantonale Recht keine weitergehenden Ansprüche gewährt (BGE 121 I 60 E. 2a mit Hinweisen). Art. 111 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern vom 23. Mai 1989 (VRPG) gewährleistet keine über Art. 4 BV hinausgehenden Rechte (THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 1 zu Art. 111 VRPG), so dass der geltend gemachte Anspruch gestützt auf die bundesgerichtliche Praxis zu Art. 4 BV zu prüfen ist.
Art. 4 BV verschafft einer bedürftigen Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, der auch die Vertretung durch einen unentgeltlichen Rechtsbeistand umfasst, sofern ein solcher zur gehörigen Interessenwahrung erforderlich ist. Dieser Anspruch gilt nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichts als verfassungsmässige Minimalgarantie auch in Verwaltungsverfahren (BGE 122 I 267 E. 2 mit Hinweisen).
b) Dass der Beschwerdeführer bedürftig ist und seine Interessen im Beschwerdeverfahren auf sich alleine gestellt nicht zu wahren vermag, steht hier nicht in Frage. Die unentgeltliche Rechtspflege ist im angefochtenen Entscheid allein deshalb verweigert worden, weil das Beschwerdebegehren zum Vornherein aussichtslos sei.
c) Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 122 I 267 E. 2b mit Hinweisen).
Die Rüge einer bedürftigen Partei, ihr verfassungsmässiger Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege sei verletzt, prüft das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei, in tatsächlicher dagegen nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (BGE 111 Ia 5 E. 1 und BGE 109 Ia 5 E. 1 mit Hinweisen). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen zur Zeit, in der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (BGE 122 I 5 E. 4a). Dabei ist Rechtsfrage, welche Umstände bei der Beurteilung der Prozessaussichten in Betracht fallen und ob sie für oder gegen eine hinreichende Erfolgsaussicht sprechen, Tatfrage hingegen, ob und wieweit einzelne Tatumstände erstellt sind.
3. a) In seiner Beschwerde vom 14. Januar 1998 an die Gesundheits- und Fürsorgedirektion beantragte der Beschwerdeführer die formelle Feststellung, dass die seit dem 6. Januar 1998 andauernde Einschliessung im Isolierzimmer der Klinik sowie die seither vorgenommene Zwangsmedikation sein Grundrecht der persönlichen Freiheit sowie die Art. 3 und 8 EMRK verletzten. Gleichzeitig beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Zur Begründung brachte er insbesondere vor, die beanstandeten Massnahmen hätten sich unter den konkreten Umständen nicht aufgedrängt, zumal er sich in urteilsfähigem Zustand befunden habe. Zwar sei er am 2. Januar 1998 aus der Klinik entwichen und habe nach seiner freiwilligen Rückkehr am 5. Januar 1998 mit lautem Singen ein Musikstück begleitet. Dies rechtfertige jedoch keine derart weitgehende Einschränkung seiner Grundrechte. Die Isolierung stelle eine unzulässige Disziplinierung dafür dar, dass er die von der Klinik tolerierte Entfernungsfrist von drei Tagen um eine Stunde überschritten habe. Die zwangsweise Verabreichung der Medikamente verletze zudem Art. 14 Abs. 1 des kantonalen Dekrets über die Rechte und Pflichten der Patientinnen und der Patienten in öffentlichen Spitälern vom 14. Februar 1989 (PatD), weil er - in urteilsfähigem Zustand - klar zum Ausdruck gebracht habe, dass er die Medikamente nicht einnehmen wolle.
Die Gesundheits- und Fürsorgedirektion trat gestützt auf eine Stellungnahme der Klinik mit Verfügung vom 9. Februar 1998 auf die Beschwerde nicht ein, weil das aktuelle Rechtsschutzinteresse zufolge der zwischenzeitlichen Entlassung aus dem Isolierzimmer weggefallen sei. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wies sie wegen Aussichtslosigkeit ab. Zu dieser negativen Beurteilung der Prozessaussichten war sie nach einer summarischen Prüfung der Akten, insbesondere der Krankengeschichte, gelangt. Auch den Umstand, dass die Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen ein Entlassungsgesuch des Beschwerdeführers am 28. Januar 1998 wegen Selbst- und Fremdgefährdung abgewiesen hatte, zog die Gesundheits- und Fürsorgedirektion in ihre Erwägungen mit ein.
b) Im Verfahren vor Verwaltungsgericht, in dem allein die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege Verfahrensgegenstand war, stellte der Beschwerdeführer erneut die medizinisch-therapeutische Notwendigkeit der beanstandeten Zwangsmassnahmen in Frage und machte zusätzlich geltend, die damit verbundenen Eingriffe in die persönliche Freiheit liessen sich auf keine ausreichende gesetzliche Grundlage stützen.
Das Verwaltungsgericht ist im angefochtenen Urteil nach eingehender Prüfung der Angelegenheit zum Schluss gelangt, der vom Beschwerdeführer angestrengte Prozess sei aussichtslos. Es ist in tatsächlicher Hinsicht davon ausgegangen, dass er während der Isolierung und Zwangsmedikation urteilsunfähig war und hat in seinen rechtlichen Erwägungen ausgeführt, Art. 16 Abs. 2 PatD, wonach die Ärzte bei vorübergehend oder dauernd urteilsunfähigen Patienten ohne gesetzliche Vertretung nach pflichtgemässem Ermessen handeln, genüge als Rechtsgrundlage für eine kurzfristige Isolation und Zwangsmedikation. Die Verhältnismässigkeit dieser Massnahmen hat das Verwaltungsgericht in Anlehnung an die Begründung der Vorinstanz bejaht.
c) In seiner staatsrechtlichen Beschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, das Verwaltungsgericht sei bei der Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege zu Unrecht von der Aussichtslosigkeit des Hauptverfahrens ausgegangen. Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen die vor Verwaltungsgericht vorgebrachten Rügen. Zudem wirft er diesem in Bezug auf die Auslegung von Art. 111 VRPG und die Würdigung der vorhandenen Beweise Willkür vor.
4. a) Das Verwaltungsgericht hat die Rüge, die Eingriffe in die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers liessen sich nicht auf eine genügende Rechtsgrundlage stützen, in einer abschliessenden Art und Weise materiell beurteilt, wie sie Gegenstand des Hauptverfahrens bildet, jedoch nicht bereits des Zwischenverfahrens betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sein darf. Es hatte sich offenbar erstmals mit der Frage, ob und inwiefern Art. 16 Abs. 2 PatD als Rechtsgrundlage für ärztliche Zwangseingriffe ausreicht, auseinanderzusetzen. Angesichts der Schwere der mit solchen Eingriffen verbundenen Beschränkungen der persönlichen Freiheit von Patienten einerseits sowie der weit gefassten Formulierung von Art. 16 Abs. 2 PatD andererseits handelt es sich dabei um ein heikles rechtliches Problem, dessen Lösung eine besonders sorgfältige Prüfung und Interessenabwägung erfordert. Umso mehr ist zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht einerseits die Antwort auf eine Rechtsfrage präjudiziert hat, welche gar nicht Gegenstand des Verfahrens war, und es andererseits versäumt hat, die Gewinnaussichten der aufgeworfenen Rechtsfrage summarisch einzuschätzen.
b) Isolierung und Zwangsmedikation berühren den Kerngehalt des Grundrechts der persönlichen Freiheit. Dem Prinzip der Verhältnismässigkeit entsprechend darf von derart weitgehenden Massnahmen nur mit der gebotenen Zurückhaltung Gebrauch gemacht werden. Damit der Richter in der Lage ist, die Verhältnismässigkeit solcher Eingriffe zu beurteilen, sind an die Aussagekraft einer Krankengeschichte hohe Anforderungen zu stellen. Je schwerer ein Eingriff wiegt, desto sorgfältiger ist er folglich zu begründen. Da mit der Zwangsmedikation und der mehr als zehntägigen Isolierung massiv in die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers eingegriffen wurde, sind seine Rügen auch unter diesem Gesichtspunkt zu würdigen. Es muss hier offen bleiben, ob die vorliegende Krankengeschichte diesen hohen Begründungsanforderungen genügt und ob die durch das Verwaltungsgericht vorweggenommene Begründung in der Hauptsache haltbar ist. Da sich erstmals zu beantwortende komplexe Rechtsfragen stellten und bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der fraglichen Eingriffe ein Ermessensspielraum besteht, war eine Schlussfolgerung hinsichtlich des Ausgangs des Hauptverfahrens äusserst schwierig. Dies gilt namentlich für die Beurteilung der zeitlichen Angemessenheit der Isolierung; schliesslich enthält die Krankengeschichte für den Zeitraum vom 7. bis 16. Januar 1998 nur wenige Aussagen über den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers. Unter diesen Umständen durften die Gewinnaussichten des vom Beschwerdeführer angestrengten Feststellungsverfahrens im Vergleich zu den Verlustgefahren nicht als beträchtlich geringer gewertet werden. | de | Art. 4 Cst.; droit à l'assistance judiciaire dans une procédure dans laquelle est en cause l'admissibilité de soins médicaux imposés. Conditions du droit à l'assistance judiciaire garanti par l'art. 4 Cst.; pouvoir d'examen du Tribunal fédéral sur les questions de fait et de droit (consid. 2).
Appréciation des chances de succès d'un recours qui soulève des questions juridiques délicates et met en cause le noyau intangible de la liberté personnelle (consid. 4). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-304%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,373 | 124 I 304 | 124 I 304
Sachverhalt ab Seite 304
S. wurde vom 18. Februar bis zum 18. März 1997 wegen schwer wahnhaftdeliranten Zuständen verbunden mit Polytoxikomanie in der Klinik Waldau der psychiatrischen Universitätsklinik Bern behandelt. Am 5. Oktober 1997 wurde er gestützt auf einen fürsorgerischen Freiheitsentzug wegen Selbstgefährdung und Behandlungsbedürftigkeit erneut in diese Klinik eingewiesen. Der Regierungsstatthalter II von Bern ordnete am 14. Oktober 1997 für vorläufig sechs Wochen die stationäre Begutachtung von S. an. Den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies die kantonale Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen am 23. Oktober 1997 ab. Am 18. November 1997 verfügte der Regierungsstatthalter, S. sei für unbestimmte Zeit in der Klinik zurückzubehalten.
Am 2. Januar 1998 entwich S. während eines Spaziergangs aus der Klinik. Am Abend des 5. Januar 1998 kehrte er aus eigenem Antrieb dorthin zurück. Am folgenden Tag wurde er in die Akutstation und kurz darauf ins Isolierzimmer verlegt, wo er zur Einnahme von Medikamenten gezwungen wurde. Am 8. Januar 1998 forderte der Verein X. die Klinik schriftlich auf, S. aus dem Isolierzimmer zu entlassen und die Zwangsmedikation einzustellen. Die Klinik antwortete darauf mit Schreiben vom 9. Januar 1998, dass die entsprechenden Vorbereitungen im Gange seien.
Am 14. Januar 1998 beschwerte sich der inzwischen anwaltlich vertretene S. bei der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern gegen die Klinik und beantragte die Feststellung, dass die Zwangsmedikation und die Einschliessung im Isolierzimmer sein Grundrecht auf persönliche Freiheit sowie verschiedene Bestimmungen der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) verletzten; gleichzeitig ersuchte er um Erlass vorsorglicher Massnahmen und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Am 17. Januar 1998 durfte S. das Isolierzimmer verlassen. Ein von ihm gestelltes Gesuch um Entlassung aus der Klinik wies die kantonale Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen am 28. Januar 1998 in zweiter Instanz ab.
Die kantonale Gesundheits- und Fürsorgedirektion trat am 9. Februar 1998 auf das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht ein und wies den Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege wegen materieller Aussichtslosigkeit der Beschwerde vom 14. Januar 1998 ab; in der Sache selbst fällte sie keinen Entscheid. Gegen die Nichtgewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beschwerte sich S. beim kantonalen Verwaltungsgericht, wobei er auch für dieses Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege beantragte. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde sowie den prozessualen Antrag am 21. April 1998 ab.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts hat S. am 25. Mai 1998 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben. Unter Berufung auf Art. 4 BV beantragt er, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die kantonalen Instanzen seien anzuweisen, ihm für das hängige Hauptverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren; der Beschwerdeführer ersucht auch für das bundesgerichtliche Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ergibt sich als Minimalgarantie direkt aus Art. 4 BV, soweit das kantonale Recht keine weitergehenden Ansprüche gewährt (BGE 121 I 60 E. 2a mit Hinweisen). Art. 111 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern vom 23. Mai 1989 (VRPG) gewährleistet keine über Art. 4 BV hinausgehenden Rechte (THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 1 zu Art. 111 VRPG), so dass der geltend gemachte Anspruch gestützt auf die bundesgerichtliche Praxis zu Art. 4 BV zu prüfen ist.
Art. 4 BV verschafft einer bedürftigen Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, der auch die Vertretung durch einen unentgeltlichen Rechtsbeistand umfasst, sofern ein solcher zur gehörigen Interessenwahrung erforderlich ist. Dieser Anspruch gilt nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichts als verfassungsmässige Minimalgarantie auch in Verwaltungsverfahren (BGE 122 I 267 E. 2 mit Hinweisen).
b) Dass der Beschwerdeführer bedürftig ist und seine Interessen im Beschwerdeverfahren auf sich alleine gestellt nicht zu wahren vermag, steht hier nicht in Frage. Die unentgeltliche Rechtspflege ist im angefochtenen Entscheid allein deshalb verweigert worden, weil das Beschwerdebegehren zum Vornherein aussichtslos sei.
c) Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 122 I 267 E. 2b mit Hinweisen).
Die Rüge einer bedürftigen Partei, ihr verfassungsmässiger Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege sei verletzt, prüft das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei, in tatsächlicher dagegen nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (BGE 111 Ia 5 E. 1 und BGE 109 Ia 5 E. 1 mit Hinweisen). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen zur Zeit, in der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (BGE 122 I 5 E. 4a). Dabei ist Rechtsfrage, welche Umstände bei der Beurteilung der Prozessaussichten in Betracht fallen und ob sie für oder gegen eine hinreichende Erfolgsaussicht sprechen, Tatfrage hingegen, ob und wieweit einzelne Tatumstände erstellt sind.
3. a) In seiner Beschwerde vom 14. Januar 1998 an die Gesundheits- und Fürsorgedirektion beantragte der Beschwerdeführer die formelle Feststellung, dass die seit dem 6. Januar 1998 andauernde Einschliessung im Isolierzimmer der Klinik sowie die seither vorgenommene Zwangsmedikation sein Grundrecht der persönlichen Freiheit sowie die Art. 3 und 8 EMRK verletzten. Gleichzeitig beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Zur Begründung brachte er insbesondere vor, die beanstandeten Massnahmen hätten sich unter den konkreten Umständen nicht aufgedrängt, zumal er sich in urteilsfähigem Zustand befunden habe. Zwar sei er am 2. Januar 1998 aus der Klinik entwichen und habe nach seiner freiwilligen Rückkehr am 5. Januar 1998 mit lautem Singen ein Musikstück begleitet. Dies rechtfertige jedoch keine derart weitgehende Einschränkung seiner Grundrechte. Die Isolierung stelle eine unzulässige Disziplinierung dafür dar, dass er die von der Klinik tolerierte Entfernungsfrist von drei Tagen um eine Stunde überschritten habe. Die zwangsweise Verabreichung der Medikamente verletze zudem Art. 14 Abs. 1 des kantonalen Dekrets über die Rechte und Pflichten der Patientinnen und der Patienten in öffentlichen Spitälern vom 14. Februar 1989 (PatD), weil er - in urteilsfähigem Zustand - klar zum Ausdruck gebracht habe, dass er die Medikamente nicht einnehmen wolle.
Die Gesundheits- und Fürsorgedirektion trat gestützt auf eine Stellungnahme der Klinik mit Verfügung vom 9. Februar 1998 auf die Beschwerde nicht ein, weil das aktuelle Rechtsschutzinteresse zufolge der zwischenzeitlichen Entlassung aus dem Isolierzimmer weggefallen sei. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wies sie wegen Aussichtslosigkeit ab. Zu dieser negativen Beurteilung der Prozessaussichten war sie nach einer summarischen Prüfung der Akten, insbesondere der Krankengeschichte, gelangt. Auch den Umstand, dass die Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen ein Entlassungsgesuch des Beschwerdeführers am 28. Januar 1998 wegen Selbst- und Fremdgefährdung abgewiesen hatte, zog die Gesundheits- und Fürsorgedirektion in ihre Erwägungen mit ein.
b) Im Verfahren vor Verwaltungsgericht, in dem allein die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege Verfahrensgegenstand war, stellte der Beschwerdeführer erneut die medizinisch-therapeutische Notwendigkeit der beanstandeten Zwangsmassnahmen in Frage und machte zusätzlich geltend, die damit verbundenen Eingriffe in die persönliche Freiheit liessen sich auf keine ausreichende gesetzliche Grundlage stützen.
Das Verwaltungsgericht ist im angefochtenen Urteil nach eingehender Prüfung der Angelegenheit zum Schluss gelangt, der vom Beschwerdeführer angestrengte Prozess sei aussichtslos. Es ist in tatsächlicher Hinsicht davon ausgegangen, dass er während der Isolierung und Zwangsmedikation urteilsunfähig war und hat in seinen rechtlichen Erwägungen ausgeführt, Art. 16 Abs. 2 PatD, wonach die Ärzte bei vorübergehend oder dauernd urteilsunfähigen Patienten ohne gesetzliche Vertretung nach pflichtgemässem Ermessen handeln, genüge als Rechtsgrundlage für eine kurzfristige Isolation und Zwangsmedikation. Die Verhältnismässigkeit dieser Massnahmen hat das Verwaltungsgericht in Anlehnung an die Begründung der Vorinstanz bejaht.
c) In seiner staatsrechtlichen Beschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, das Verwaltungsgericht sei bei der Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege zu Unrecht von der Aussichtslosigkeit des Hauptverfahrens ausgegangen. Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen die vor Verwaltungsgericht vorgebrachten Rügen. Zudem wirft er diesem in Bezug auf die Auslegung von Art. 111 VRPG und die Würdigung der vorhandenen Beweise Willkür vor.
4. a) Das Verwaltungsgericht hat die Rüge, die Eingriffe in die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers liessen sich nicht auf eine genügende Rechtsgrundlage stützen, in einer abschliessenden Art und Weise materiell beurteilt, wie sie Gegenstand des Hauptverfahrens bildet, jedoch nicht bereits des Zwischenverfahrens betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sein darf. Es hatte sich offenbar erstmals mit der Frage, ob und inwiefern Art. 16 Abs. 2 PatD als Rechtsgrundlage für ärztliche Zwangseingriffe ausreicht, auseinanderzusetzen. Angesichts der Schwere der mit solchen Eingriffen verbundenen Beschränkungen der persönlichen Freiheit von Patienten einerseits sowie der weit gefassten Formulierung von Art. 16 Abs. 2 PatD andererseits handelt es sich dabei um ein heikles rechtliches Problem, dessen Lösung eine besonders sorgfältige Prüfung und Interessenabwägung erfordert. Umso mehr ist zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht einerseits die Antwort auf eine Rechtsfrage präjudiziert hat, welche gar nicht Gegenstand des Verfahrens war, und es andererseits versäumt hat, die Gewinnaussichten der aufgeworfenen Rechtsfrage summarisch einzuschätzen.
b) Isolierung und Zwangsmedikation berühren den Kerngehalt des Grundrechts der persönlichen Freiheit. Dem Prinzip der Verhältnismässigkeit entsprechend darf von derart weitgehenden Massnahmen nur mit der gebotenen Zurückhaltung Gebrauch gemacht werden. Damit der Richter in der Lage ist, die Verhältnismässigkeit solcher Eingriffe zu beurteilen, sind an die Aussagekraft einer Krankengeschichte hohe Anforderungen zu stellen. Je schwerer ein Eingriff wiegt, desto sorgfältiger ist er folglich zu begründen. Da mit der Zwangsmedikation und der mehr als zehntägigen Isolierung massiv in die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers eingegriffen wurde, sind seine Rügen auch unter diesem Gesichtspunkt zu würdigen. Es muss hier offen bleiben, ob die vorliegende Krankengeschichte diesen hohen Begründungsanforderungen genügt und ob die durch das Verwaltungsgericht vorweggenommene Begründung in der Hauptsache haltbar ist. Da sich erstmals zu beantwortende komplexe Rechtsfragen stellten und bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der fraglichen Eingriffe ein Ermessensspielraum besteht, war eine Schlussfolgerung hinsichtlich des Ausgangs des Hauptverfahrens äusserst schwierig. Dies gilt namentlich für die Beurteilung der zeitlichen Angemessenheit der Isolierung; schliesslich enthält die Krankengeschichte für den Zeitraum vom 7. bis 16. Januar 1998 nur wenige Aussagen über den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers. Unter diesen Umständen durften die Gewinnaussichten des vom Beschwerdeführer angestrengten Feststellungsverfahrens im Vergleich zu den Verlustgefahren nicht als beträchtlich geringer gewertet werden. | de | Art. 4 Cost.; diritto all'assistenza giudiziaria nell'ambito di una procedura concernente l'ammissibilità di misure mediche coercitive. Condizioni del diritto all'assistenza giudiziaria derivante dall'art. 4 Cost.; potere d'esame del Tribunale federale per le questioni di fatto e di diritto (consid. 2).
Valutazione della probabilità di esito favorevole di un ricorso in cui vengono sollevate difficili questioni giuridiche e viene messo in discussione il contenuto essenziale della libertà personale (consid. 4). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-304%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,374 | 124 I 310 | 124 I 310
Sachverhalt ab Seite 311
A.- Gli avv. Simona Lepori e Daniele Borelli hanno fatto pubblicare su alcuni giornali e periodici ticinesi, nel periodo tra il 17 e il 19 settembre 1997, un'inserzione dal seguente tenore:
ANNUNCIANO L'APERTURA DELLO
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è comprensivo delle spese telefoniche, dell'onorario legale e IVA, e sarà addebitato direttamente sulla bolletta telefonica dell'utente.
B.- Il 19 settembre 1997, il Presidente dell'Ordine degli avvocati del Cantone Ticino ha informato gli avvocati Simona Lepori e Daniele Borelli di ritenere incompatibile con le norme che disciplinano la professione dell'avvocato l'offerta di un servizio di consulenza giuridica tramite sistema Telebusiness ed ha quindi chiesto loro la disattivazione di tale linea telefonica. Per le medesime ragioni, il 27 ottobre 1997, la Commissione di disciplina dell'Ordine degli avvocati ha notificato ai due legali l'apertura nei loro confronti di un procedimento disciplinare. Preso atto delle osservazioni introdotte dagli interessati, con decisione 16 dicembre 1997, la suddetta autorità di vigilanza ha giudicato quest'ultimi colpevoli di aver violato l'art. 7 della legge ticinese sull'avvocatura, del 15 marzo 1983 (LAvv), nonché gli art. 5, 14 e 18 del codice professionale dell'Ordine degli avvocati del Cantone Ticino, del 4 dicembre 1971 (CAvv), ed ha inflitto ad entrambi un ammonimento, a titolo di sanzione disciplinare. I provvedimenti sono stati confermati su ricorso il 19 febbraio 1998 dalla Camera per l'avvocatura e il notariato del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
C.- Il 24 marzo 1998, Simona Lepori e Daniele Borelli hanno inoltrato davanti al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con cui chiedono che quest'ultima decisione cantonale sia annullata. Lamentano la violazione degli art. 4 e 31 Cost.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso, per quanto ricevibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) Secondo i giudici cantonali, l'offerta - da parte di avvocati affiliati all'Ordine - di un servizio di consulenza giuridica telefonica tramite sistema Telebusiness è incompatibile con i principi che disciplinano l'esercizio dell'avvocatura nel Cantone Ticino. In particolare, la Corte cantonale ha ritenuto tale metodo di consulenza lesivo della dignità professionale dell'avvocato. Inoltre la fatturazione della prestazione, mediante addebito sulla bolletta telefonica del cliente dell'importo di fr. 4,23 per ogni minuto di conversazione, violerebbe la Tariffa dell'Ordine. Da ultimo, il servizio in oggetto non rispetterebbe il principio secondo cui l'avvocato è tenuto, di massima, a prestare la propria opera di consulenza ricevendo i clienti in locali adatti a tale scopo.
b) I ricorrenti contestano le argomentazioni addotte dalle istanze cantonali e ravvisano nel giudizio impugnato una violazione della loro libertà di commercio e d'industria, nonché del divieto d'arbitrio.
3. a) La libertà di commercio e d'industria garantita dall'art. 31 Cost. protegge ogni attività economica privata esercitata a titolo professionale e volta al conseguimento di un guadagno o di un reddito (DTF 123 I 12 consid. 2a). Secondo costante giurisprudenza, l'avvocato fruisce della tutela dell'art. 31 Cost., alla stessa stregua di chiunque altro eserciti una professione liberale o sia attivo nell'ambito dell'economia privata (DTF 123 I 12 consid. 2a e rinvii). La citata norma costituzionale non impedisce tuttavia ai Cantoni di apportare delle restrizioni di polizia al diritto di esercitare liberamente un'attività economica al fine di tutelare l'ordine pubblico, la salute, i buoni costumi e la buona fede nei rapporti commerciali come pure di prevedere delle limitazioni fondate su motivi di politica sociale (art. 31 cpv. 2 Cost). Tali misure devono poggiare su di una base legale, essere giustificate da un interesse pubblico preponderante e limitarsi, conformemente al principio di proporzionalità, a quanto necessario per realizzare gli scopi d'interesse pubblico perseguiti (DTF 123 I 12 consid. 2a; DTF 122 I 130 consid. 3a con rinvii; DTF 111 Ia 101 consid. 4 e rinvii per quanto concerne più specificatamente la possibilità per i Cantoni d'introdurre delle prescrizioni che regolamentano l'esercizio dell'avvocatura). Non sono invece consentite limitazioni basate su ragioni di politica economica, ossia misure che intervengono nel gioco della libera concorrenza per favorire certi rami di attività lucrativa e per dirigere l'attività economica secondo un piano prestabilito (DTF 121 I 129 consid. 3b).
b) Contrariamente all'opinione dei ricorrenti, nel caso di specie, non è data una grave limitazione della loro libertà di commercio e di industria, né dal punto di vista della sanzione pronunciata, alquanto lieve, né per quanto concerne le conseguenze che la medesima esplica sulla loro attività professionale. In effetti, il divieto - sottinteso all'ammonimento - di offrire un servizio di consulenza giuridica tramite sistema Telebusiness, concerne unicamente un aspetto specifico e, tutto sommato, marginale della professione che essi svolgono: il provvedimento non impedisce infatti ai ricorrenti di prestare consulenza legale alla loro clientela, ma si limita semplicemente a proibire un determinato metodo con cui fornire questo genere di prestazioni. È dunque unicamente dal profilo dell'arbitrio che il Tribunale federale esamina se la querelata restrizione poggia su di una sufficiente base legale. È pure dal punto di vista dell'arbitrio che esso valuta l'interpretazione e l'applicazione del diritto cantonale. È per contro con pieno potere cognitivo che questa Corte esamina se l'interpretazione e l'applicazione non arbitraria del diritto cantonale sia conforme alla libertà di commercio e di industria (DTF 122 I 236 consid. 4a; DTF 121 I 117 consid. 3c, 326 consid. 2b con rinvii; 120 Ia 67 consid. 3b; DTF 106 Ia 267 consid. 1 con rinvii).
4. a) I ricorrenti censurano in primo luogo la mancanza di una base legale a fondamento dei provvedimenti adottati nei loro confronti e ravvisano in ciò una violazione del divieto d'arbitrio (art. 4 Cost.). Affermano in particolare che l'art. 7 LAvv, a cui fa riferimento la decisione impugnata, sancisce unicamente un obbligo generale di lealtà e probità per l'avvocato, senza enunciare alcun divieto di prestare consulenza telefonica mediante sistema Telebusiness. Contestano inoltre che le disposizioni del Codice professionale degli avvocati, pure richiamate nel giudizio impugnato, costituiscono una base legale sufficiente a limitare la loro libertà professionale. Nel caso specifico, la censura che i ricorrenti deducono dal divieto d'arbitrio, di cui all'art. 4 Cost., non ha portata propria rispetto all'esigenza di una base legale di cui all'art. 31 Cost. e va quindi esaminata in tale ambito.
b) Giusta l'art. 7 cpv. 1 LAvv, "l'avvocato è tenuto ad esercitare la professione in modo coscienzioso ed a dimostrarsi degno della considerazione che questa esige, tanto nell'esercizio delle funzioni di cui gli è riservato il monopolio, quanto nell'ulteriore sua attività professionale e in genere nel suo comportamento". Al suo capoverso 2 il suddetto articolo rinvia poi, tra le altre cose, alle norme deontologiche adottate dall'Ordine degli avvocati ticinesi per una più precisa descrizione dei vari obblighi professionali a cui è tenuto l'avvocato. Ora, il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che non è contrario al diritto costituzionale federale il fatto di stabilire, a livello di legge, unicamente i principali doveri professionali dell'avvocato, lasciando poi ai regolamenti emanati dalle organizzazioni di categoria e alla giurisprudenza il compito di definire nel dettaglio le singole norme volte a disciplinarne e limitarne l'attività (DTF 106 Ia 100 consid. 7a). In tal senso è sufficiente che l'avvocato possa valutare la correttezza o meno del proprio comportamento facendo riferimento, tra l'altro, alle disposizioni e alle direttive emanate dall'Ordine professionale a cui è affiliato, alla prassi in materia disciplinare adottata dall' autorità di sorveglianza o dallo stesso Tribunale federale, nonché al diritto consuetudinario (DTF 108 Ia 316 consid. 2b/aa concernente il par. 7 della legge sull'avvocatura del Cantone Zurigo, il cui tenore è del tutto simile a quello dell'art. 7 cpv. 1 LAvv; DTF 98 Ia 596 consid. 1a; RDAT 1997 II n. 10 consid 5b; FELIX WOLFFERS, Der Rechtsanwalt in der Schweiz, Zurigo 1986, pag. 113 e seg.; MARTIN STERCHI, Kommentar zum bernischen Fürsprecher-Gesetz, Berna 1992, ad art. 8 n. 2). Per quanto concerne il caso concreto, la censura sollevata a questo proposito dai ricorrenti non può essere accolta. I provvedimenti litigiosi adottati nei confronti di quest'ultimi risultano infatti sorretti da una sufficiente base legale, essendo essi fondati sia sulla norma generale dell'art. 7 LAvv, che sulle varie disposizioni del Codice deontologico degli avvocati ticinesi, richiamate nel giudizio impugnato, il cui contenuto doveva per forza essere conosciuto ai ricorrenti, essendo tale regolamento pubblicato nella Raccolta delle leggi vigenti del Cantone Ticino. Il fatto che nessuna di queste disposizioni preveda esplicitamente per l'avvocato il divieto di fornire delle consulenze legali tramite sistema Telebusiness non basta a sovvertire una simile conclusione e a fare apparire, di conseguenza, carenti di base legale le sanzioni litigiose. In effetti, l'impossibilità oggettiva di elencare già nella legge tutti i vari comportamenti professionali suscettibili di dare luogo ad un provvedimento disciplinare nei confronti dell'avvocato, fa sì che, in questo particolare ambito, il principio di legalità, inteso quale esigenza di una base legale, si riduce sostanzialmente all'obbligo di prevedere con una certa precisione ed in maniera esaustiva a livello legislativo le varie sanzioni applicabili nei confronti del trasgressore, così come stabilito dall'art. 24 LAvv (cfr. sull'argomento DOMINIQUE FAVRE, Les principes pénaux en droit disciplinaire, in: Mélanges Robert Patry, Losanna 1988, pag. 331-332 e 334 in fine con rinvii).
5. a) Come sopra accennato (cfr. consid. 2b), i ricorrenti contestano che l'offerta al pubblico di un servizio di consulenza giuridica tramite sistema Telebusiness sia lesiva della dignità professionale dell'avvocato. Negano inoltre che, nel caso concreto, tale servizio non rispetti la Tariffa dell'Ordine e che esso violi il principio secondo cui l'avvocato deve ricevere i clienti e fornire loro consulenza in locali adatti ad una simile attività. Lamentano, in sostanza, la scorretta interpretazione e applicazione del diritto cantonale. Già si è detto in precedenza di come una simile censura debba essere vagliata sotto l'angolo dell'arbitrio (cfr. consid. 3b). A tale proposito è utile ricordare che, per prassi costante, l'arbitrio non può essere ravvisato già nella circostanza che un'altra soluzione, diversa da quella adottata dall'autorità cantonale, sia immaginabile o addirittura preferibile. Il Tribunale federale si scosta da quella scelta dalle istanze cantonali soltanto se la stessa appare manifestamente insostenibile, in contraddizione palese con la situazione effettiva, se viola in modo evidente una norma o un principio giuridico incontestato o se contrasta in modo intollerabile con il sentimento di giustizia e di equità (DTF 122 I 61 consid. 3a, DTF 122 II 130 consid. 2; DTF 121 I 113 consid. 3a e rinvii). Va poi aggiunto che una decisione non va annullata allorché è arbitraria nella motivazione, ma solo se lo è nel risultato stesso (DTF 119 II 193 consid. 3e con rinvii).
b) aa) L'art. 7 LAvv statuisce il principio generale della "dignità professionale" dell'avvocato. Di massima, si può affermare che, con questo termine, viene comunemente intesa l'onorabilità e la credibilità di cui l'avvocato deve fruire presso le autorità e il pubblico per poter svolgere in maniera adeguata l'importante ruolo che la legge, la giurisprudenza e la dottrina gli riconoscono nell'ambito dell'amministrazione della giustizia e dell'assistenza legale (cfr. DTF 106 Ia 100 consid. 6b; VEREIN ZÜRCHERISCHER RECHTSANWÄLTE, Handbuch über die Berufspflichten des Rechtsanwaltes im Kanton Zürich, Zurigo 1988, pag. 3 e segg.; sulla funzione dell'avvocato si confronti in particolare WOLFFERS, op.cit., pag. 37 e seg. con rinvii, nonché GIAN CARLO CRESPI, Cenni e riflessioni sul diritto professionale degli avvocati per i praticanti in Ticino in: RDAT 1987, pag. 261 e segg.). In concreto, sussistono per il vero dei dubbi sul fatto che, secondo quanto rilevato dalle precedenti istanze, la prestazione di consulenza legale tramite sistema Telebusiness configuri un'attività contraria alla dignità professionale dell'avvocato, nel senso sopra esposto del termine. In particolare, non è possibile pervenire ad una simile conclusione per il solo motivo che il servizio offerto dai ricorrenti sfrutta un'innovazione tecnica nel campo della telefonia, esulando in questo modo da quelli tradizionalmente proposti in ambito legale. Fosse vero il contrario, verrebbe in pratica impedito agli avvocati di poter ricorrere a dei metodi moderni per gestire la loro attività. Anche il fatto di corrispondere per telefono con un cliente e di fatturare immediatamente la prestazione fornitagli mediante addebito sul suo conto telefonico non appare, di per sé, lesivo dell'onorabilità dell'avvocato. Né tantomeno è determinante in questo senso l'argomento sollevato dalle istanze cantonali, secondo cui la violazione del principio della dignità professionale deriva già dal fatto che un servizio analogo potrebbe venire offerto anche da persone sprovviste della necessaria preparazione giuridica, altrimenti, a stretto rigore di logica, tutte le attività che l'avvocato svolge in concorrenza con altre professioni, al di fuori del settore di monopolio garantitogli dalla legge, dovrebbero pure essere considerate indegne dal punto di vista deontologico. Il che non è ragionevolmente sostenibile. In realtà, specialmente laddove l'attività dell'avvocato è confrontata con l'impiego di nuovi metodi di lavoro, la questione di sapere se un certo comportamento professionale sia o meno compatibile con il principio della dignità professionale dev'essere esaminata di caso in caso, senza ricorrere a schematismi eccessivi. Per quanto attiene al caso concreto, il quesito di sapere se il servizio offerto dai ricorrenti sia rispettoso del suddetto principio può restare nella presente sede aperto, in quanto indipendentemente da ciò, esso appare comunque in contrasto con un'altra regola deontologica prevista dall' ordinamento ticinese, vale a dire con l'obbligo per l'avvocato di esercitare la professione in modo coscienzioso, sancito, in via generale, dagli art. 7 LAvv e 3 CAvv e, per i suoi aspetti più specifici, pure dall'art. 18 CAvv, a cui fa riferimento la decisione impugnata.
bb) In base a tale principio l'avvocato è tenuto a consigliare il proprio cliente in modo compiuto e sicuro (MICHAEL PFEIFFER, Der Rechtsanwalt in der heutigen Gesellschaft in: ZSR 115 (1996) II pag. 303; DOMINIQUE DREYER, L'avocat dans la société actuelle: de la nécessité de passer du XIXe au XXIe siècle in: ZSR 115 (1996) II pag. 470; Verein Zürcherischer Rechtsanwälte, op.cit., pag. 91 e segg.). Il parere giuridico che egli è chiamato a rendere deve, di principio, essere completo e tenere conto di tutte le circostanze del caso, a meno che il cliente voglia essere consigliato unicamente in merito ad un ben determinato aspetto della questione (DREYER, op.cit., pag. 470). Tuttavia, anche in quest'ultimo caso, la risposta al cliente deve essere - perlomeno su tale punto - attendibile, conformemente a quanto ci si può aspettare da una persona provvista di specifiche conoscenze tecniche in ambito giuridico (PFEIFFER, op.cit., pag. 302 e seg.). Per poter consigliare correttamente il proprio mandante, l'avvocato deve innanzitutto conoscere a fondo i fatti sui quali si fonda il problema che gli è stato sottoposto. Da questo punto di vista egli dipende in buona misura da quanto gli viene riferito dal cliente. L'avvocato è tuttavia tenuto ad esaminare con senso critico la correttezza di queste informazioni: nel limite del possibile, egli ha il dovere di verificarne la completezza e l'esattezza. Qualora le medesime risultassero lacunose, insufficienti oppure poco chiare, egli ha quindi l'obbligo di chiedere dei chiarimenti e, se del caso, di compiere degli accertamenti (STERCHI, op. cit., ad art. 11 n. 5b; DREYER, op.cit., pag. 470). Il che comporta l'effettuazione di sopralluoghi oppure, più sovente, l'esame di documenti. Per quanto concerne in modo particolare quest'ultimi, gli stessi si trovano normalmente nelle mani del cliente o presso autorità. Per poter accedere a talune informazioni utili al corretto adempimento dell'incarico ricevuto, l'avvocato si trova quindi spesso nella necessità d'instaurare con il suo mandante una relazione personale e diretta. L'art. 18 CAvv, che fa obbligo all'avvocato di prestare opera di consulenza ricevendo la clientela in locali propri, va pertanto interpretato nel contesto di quanto appena esposto. Tale disposizione non mira infatti solo a fare sì che il legale conferisca con il cliente in un luogo dove sia garantita sufficiente tranquillità e discrezione (cfr. STERCHI, op.cit., Anhang 1 ad art. 29), ma sottintende anche la necessità di un contatto personale tra mandante e mandatario, quale premessa iniziale per il corretto adempimento dell'incarico di consulenza. Eccezioni sono certamente possibili, ma, in quanto tali, devono restare confinate a casi del tutto particolari. Ora, il metodo di consulenza proposto dai ricorrenti non tiene sufficientemente conto delle suddette esigenze. Limitando infatti la relazione tra avvocato e cliente ad un semplice colloquio telefonico, senza la possibilità di ulteriori sviluppi, esso non permette al primo di operare tutte le verifiche che, di norma, si rendono necessarie per poter fornire un parere giuridico affidabile, che sia dal punto di vista qualitativo all'altezza delle attese del cliente. Inoltre - come rilevato dalla Commissione di disciplina - è verosimile che un sistema di consultazione del genere possa indurre quest'ultimo ad affrettare i tempi della conversazione telefonica per contenerne il costo, rendendo in questo modo ancora più difficoltose le verifiche che l'avvocato deve poter compiere per potersi pronunciare con la dovuta cognizione di causa. Si deve pertanto concludere che il servizio in parola non offre sufficienti garanzie per ciò che concerne la completezza e la correttezza delle informazioni che verrebbero rilasciate ai suoi utenti. Il che non si concilia con le norme deontologiche sopra menzionate. A questo proposito va comunque ancora precisato che la consulenza che l'avvocato fornisce per telefono nel contesto di un incarico già esistente si differenzia sensibilmente dal genere di prestazione proposto dai ricorrenti, non fosse altro per il fatto che nel primo caso si è già instaurato un contatto personale con il cliente, per cui i fatti rilevanti per il parere sono, di massima, già conosciuti. Certo, possono sussistere casi in cui l'avvocato deve operare, senza aver mai avuto l'occasione d'incontrare personalmente il suo cliente. Ciò capita ad esempio allorquando quest'ultimo risiede all'estero. Si deve tuttavia considerare che in simili situazioni, il legale si pronuncia, in genere, dopo aver avuto l'occasione e il tempo di esaminare le informazioni e gli atti che gli sono stati messi a disposizione dal suo mandante.
c) In linea generale, si può certamente ammettere che, come sostengono i ricorrenti, esiste per il pubblico la necessità di poter far capo a dei sistemi di consulenza giuridica rapida, mediante i quali ottenere, senza alcun appuntamento o altre particolari formalità, delle informazioni da parte di un legale. Tuttavia, dal punto di vista deontologico, non è ammissibile che il soddisfacimento di un simile bisogno vada a scapito dell'affidabilità e della completezza della prestazione fornita. Non si deve infatti dimenticare che sovente le questioni sulle quali viene chiesto il parere di un legale concernono problemi di una certa importanza (non solo patrimoniale) per gli interessati: un eventuale errore da parte dell'avvocato, dovuto all'impossibilità per quest'ultimo di approfondire come di dovere il quesito a lui sottoposto, può dunque avere delle gravi conseguenze per il cliente. Da qui la necessità di assicurare al pubblico un metodo di consulenza che ponga il legale nella posizione di poter effettuare le verifiche e gli accertamenti del caso. Altri sistemi sono d'altra parte già stati concepiti in Svizzera al fine di soddisfare l' esigenza di ottenere in tempi rapidi delle informazioni su delle questioni legali. Si pensi, ad esempio, all'istituzione in diversi Cantoni di consultori giuridici (comunemente indicati in francese quali "permanences juridiques" o, in tedesco, con il termine di "Rechtsauskunftsdienste"), presso i quali è possibile consultare un avvocato su delle questioni poco complesse, senza appuntamento, a basso prezzo (in genere fisso) o addirittura gratuitamente. Laddove esistono, tali servizi sono stati in genere istituiti su iniziativa dei vari Ordini di categoria. Nulla impedisce comunque al singolo avvocato di allestire privatamente un servizio analogo offrendo, ad esempio, durante determinate fasce orarie della giornata e senza appuntamento, consulenza a chiunque desideri ottenere in breve tempo informazioni su problemi giuridici di semplice risoluzione. In tal modo il contatto personale e il dialogo tra cliente e avvocato si instaurano in maniera certamente più adeguata di quanto avverrebbe attraverso il sistema di consultazione telefonica proposto dai ricorrenti.
d) Stante tutto quanto precede, si deve dunque concludere che, per ciò che concerne i combinati art. 7 LAvv e 18 CAvv, l'interpretazione del diritto cantonale operata dalla precedente istanza giudiziaria non appare, nel suo complesso, arbitraria.
6. Resta da esaminare (liberamente) se la citata interpretazione e applicazione del diritto cantonale sia rispettosa o meno della libertà di commercio e d'industria di cui all'art. 31 Cost., per quanto concerne, segnatamente, l'interesse pubblico e il principio di proporzionalità.
a) In primo luogo va detto che è dato un interesse pubblico preponderante affinché i pareri forniti dagli avvocati poggino su delle basi attendibili. In caso contrario la clientela verrebbe esposta in maniera eccessiva al rischio di ottenere dei consigli errati. Rischio che, oltre una certa misura, non può essere tollerato, potendosi oggettivamente confidare nel fatto che il parere giuridico reso da uno specialista del settore, soggetto alla vigilanza disciplinare dello Stato - quale è l'avvocato - sia il più possibile attendibile.
I ricorrenti sollevano tuttavia nel loro gravame un problema piuttosto delicato, allorquando affermano che nel campo della consulenza legale gli avvocati sono esposti alla concorrenza di persone assai meno qualificate dal punto di vista professionale, le quali, non essendo soggette a sorveglianza da parte dell'ente pubblico o di un particolare ordine di categoria, non incontrerebbero alcun ostacolo a praticare un'attività consultiva tramite Telebusiness. Secondo gli insorgenti, è paradossale vietare agli avvocati, che sono pur sempre degli specialisti in materia giuridica, l'esercizio di un simile metodo di consulenza e permettere invece che il medesimo possa essere offerto da persone meno preparate dal punto di vista professionale. In verità la contraddizione denunciata dagli insorgenti non è che apparente nel senso che, proprio perché abilitati dallo Stato a svolgere una simile professione e soggetti a sorveglianza anche nel campo della consulenza, gli avvocati fruiscono presso il pubblico di una credibilità che non è propria di eventuali loro concorrenti "laici" e che quindi, nel limite del possibile, non va disattesa. La questione della concorrenza da parte di persone che operano a livello professionale in settori non soggetti al monopolio degli avvocati, senza essere sottoposti alle medesime limitazioni che toccano quest'ultimi, rappresenta comunque un problema che non deve essere sottovalutato. Se del caso talune regole professionali dovranno essere modificate al fine di garantire una certa competitività agli avvocati. Ciò detto, va comunque rilevato che, nel caso concreto, simili considerazioni non permettono ancora di prescindere dalla rigorosa applicazione dei principi deontologici sopra citati, sussistendo sufficienti ragioni per ritenere inammissibile l'offerta di un sistema di consulenza, che - per le sue caratteristiche - non sarebbe in grado di soddisfare in maniera appropriata le attese in esso riposte dal pubblico.
b) Dal punto di vista del principio della proporzionalità, la decisione litigiosa non dà adito a critiche. Per quanto concerne la sanzione inflitta ai ricorrenti, essa è la più lieve prevista dall'ordinamento cantonale (art. 24 LAvv) e non appare eccessiva per rispetto alla trasgressione loro rimproverata. Per ciò che invece attiene al divieto a far uso di un sistema di consulenza tramite sistema Telebusiness, che ne deriva, non si vede oggettivamente come potrebbero essere ovviati i rischi insiti nell'uso di un simile metodo attraverso l'adozione di misure meno incisive. Sarebbe, ad esempio, assai problematico, nonché professionalmente poco serio, obbligare gli avvocati che offrono consulenza tramite detto sistema a rendere attenti gli utenti del servizio sul fatto che le risposte loro fornite mediante Telebusiness costituiscono dei semplici pareri preliminari, senza alcuna garanzia quanto alla loro correttezza.
c) Stante tutto quanto precede, la decisione impugnata non risulta essere lesiva dell'art. 31 Cost. Per il che non si rende necessario esaminare se le censure sollevate dai ricorrenti in merito alla presunta disattenzione delle norme relative all'obbligo di rispettare la Tariffa dell'Ordine siano fondate o meno, non potendo comunque le medesime influire sull'esito della presente procedura. Ne consegue che il ricorso dev'essere respinto. | it | Art. 4 BV und 31 BV; Tessiner Gesetz vom 15. März 1983 über die Advokatur; Standesregeln des Anwaltsverbandes des Kantons Tessin vom 4. Dezember 1971; Anbieten eines telefonischen Rechtsberatungsdienstes per Telebusiness durch Anwälte, die dem kantonalen Anwaltsverband angehören. Zusammenfassung der im Bereich der Handels- und Gewerbefreiheit geltenden Regeln (E. 3a). Das Verbot, einen telefonischen Rechtsberatungsdienst per Telebusiness anzubieten, dessen Missachtung mit einer disziplinarischen Verwarnung geahndet wird, stellt im Lichte der ausgesprochenen Sanktion keinen schweren Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit des Anwalts dar (E. 3b).
Rechtliche Grundlage für die Standesregeln der Anwälte: Bestätigung der Rechtsprechung (E. 4).
Ist das Anbieten eines telefonischen Rechtsberatungsdienstes per Telebusiness vereinbar mit dem Erfordernis der beruflichen Würde des Anwalts? Frage offen gelassen, da jedenfalls die Annahme nicht gegen das Willkürverbot verstösst, dass eine derartige Arbeitsweise nicht vereinbar ist mit der im Tessiner Recht umschriebenen Pflicht des Anwalts, seine Tätigkeit auf gewissenhafte Art auszuüben (E. 5).
Das Verbot, Rechtsberatung unter Benutzung von Telebusiness anzubieten, verletzt die Handels- und Gewerbefreiheit des Anwalts nicht (E. 6). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-310%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,375 | 124 I 310 | 124 I 310
Sachverhalt ab Seite 311
A.- Gli avv. Simona Lepori e Daniele Borelli hanno fatto pubblicare su alcuni giornali e periodici ticinesi, nel periodo tra il 17 e il 19 settembre 1997, un'inserzione dal seguente tenore:
ANNUNCIANO L'APERTURA DELLO
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Il costo di fr. 4,23 al minuto (servizio Telebusiness)
è comprensivo delle spese telefoniche, dell'onorario legale e IVA, e sarà addebitato direttamente sulla bolletta telefonica dell'utente.
B.- Il 19 settembre 1997, il Presidente dell'Ordine degli avvocati del Cantone Ticino ha informato gli avvocati Simona Lepori e Daniele Borelli di ritenere incompatibile con le norme che disciplinano la professione dell'avvocato l'offerta di un servizio di consulenza giuridica tramite sistema Telebusiness ed ha quindi chiesto loro la disattivazione di tale linea telefonica. Per le medesime ragioni, il 27 ottobre 1997, la Commissione di disciplina dell'Ordine degli avvocati ha notificato ai due legali l'apertura nei loro confronti di un procedimento disciplinare. Preso atto delle osservazioni introdotte dagli interessati, con decisione 16 dicembre 1997, la suddetta autorità di vigilanza ha giudicato quest'ultimi colpevoli di aver violato l'art. 7 della legge ticinese sull'avvocatura, del 15 marzo 1983 (LAvv), nonché gli art. 5, 14 e 18 del codice professionale dell'Ordine degli avvocati del Cantone Ticino, del 4 dicembre 1971 (CAvv), ed ha inflitto ad entrambi un ammonimento, a titolo di sanzione disciplinare. I provvedimenti sono stati confermati su ricorso il 19 febbraio 1998 dalla Camera per l'avvocatura e il notariato del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
C.- Il 24 marzo 1998, Simona Lepori e Daniele Borelli hanno inoltrato davanti al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con cui chiedono che quest'ultima decisione cantonale sia annullata. Lamentano la violazione degli art. 4 e 31 Cost.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso, per quanto ricevibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) Secondo i giudici cantonali, l'offerta - da parte di avvocati affiliati all'Ordine - di un servizio di consulenza giuridica telefonica tramite sistema Telebusiness è incompatibile con i principi che disciplinano l'esercizio dell'avvocatura nel Cantone Ticino. In particolare, la Corte cantonale ha ritenuto tale metodo di consulenza lesivo della dignità professionale dell'avvocato. Inoltre la fatturazione della prestazione, mediante addebito sulla bolletta telefonica del cliente dell'importo di fr. 4,23 per ogni minuto di conversazione, violerebbe la Tariffa dell'Ordine. Da ultimo, il servizio in oggetto non rispetterebbe il principio secondo cui l'avvocato è tenuto, di massima, a prestare la propria opera di consulenza ricevendo i clienti in locali adatti a tale scopo.
b) I ricorrenti contestano le argomentazioni addotte dalle istanze cantonali e ravvisano nel giudizio impugnato una violazione della loro libertà di commercio e d'industria, nonché del divieto d'arbitrio.
3. a) La libertà di commercio e d'industria garantita dall'art. 31 Cost. protegge ogni attività economica privata esercitata a titolo professionale e volta al conseguimento di un guadagno o di un reddito (DTF 123 I 12 consid. 2a). Secondo costante giurisprudenza, l'avvocato fruisce della tutela dell'art. 31 Cost., alla stessa stregua di chiunque altro eserciti una professione liberale o sia attivo nell'ambito dell'economia privata (DTF 123 I 12 consid. 2a e rinvii). La citata norma costituzionale non impedisce tuttavia ai Cantoni di apportare delle restrizioni di polizia al diritto di esercitare liberamente un'attività economica al fine di tutelare l'ordine pubblico, la salute, i buoni costumi e la buona fede nei rapporti commerciali come pure di prevedere delle limitazioni fondate su motivi di politica sociale (art. 31 cpv. 2 Cost). Tali misure devono poggiare su di una base legale, essere giustificate da un interesse pubblico preponderante e limitarsi, conformemente al principio di proporzionalità, a quanto necessario per realizzare gli scopi d'interesse pubblico perseguiti (DTF 123 I 12 consid. 2a; DTF 122 I 130 consid. 3a con rinvii; DTF 111 Ia 101 consid. 4 e rinvii per quanto concerne più specificatamente la possibilità per i Cantoni d'introdurre delle prescrizioni che regolamentano l'esercizio dell'avvocatura). Non sono invece consentite limitazioni basate su ragioni di politica economica, ossia misure che intervengono nel gioco della libera concorrenza per favorire certi rami di attività lucrativa e per dirigere l'attività economica secondo un piano prestabilito (DTF 121 I 129 consid. 3b).
b) Contrariamente all'opinione dei ricorrenti, nel caso di specie, non è data una grave limitazione della loro libertà di commercio e di industria, né dal punto di vista della sanzione pronunciata, alquanto lieve, né per quanto concerne le conseguenze che la medesima esplica sulla loro attività professionale. In effetti, il divieto - sottinteso all'ammonimento - di offrire un servizio di consulenza giuridica tramite sistema Telebusiness, concerne unicamente un aspetto specifico e, tutto sommato, marginale della professione che essi svolgono: il provvedimento non impedisce infatti ai ricorrenti di prestare consulenza legale alla loro clientela, ma si limita semplicemente a proibire un determinato metodo con cui fornire questo genere di prestazioni. È dunque unicamente dal profilo dell'arbitrio che il Tribunale federale esamina se la querelata restrizione poggia su di una sufficiente base legale. È pure dal punto di vista dell'arbitrio che esso valuta l'interpretazione e l'applicazione del diritto cantonale. È per contro con pieno potere cognitivo che questa Corte esamina se l'interpretazione e l'applicazione non arbitraria del diritto cantonale sia conforme alla libertà di commercio e di industria (DTF 122 I 236 consid. 4a; DTF 121 I 117 consid. 3c, 326 consid. 2b con rinvii; 120 Ia 67 consid. 3b; DTF 106 Ia 267 consid. 1 con rinvii).
4. a) I ricorrenti censurano in primo luogo la mancanza di una base legale a fondamento dei provvedimenti adottati nei loro confronti e ravvisano in ciò una violazione del divieto d'arbitrio (art. 4 Cost.). Affermano in particolare che l'art. 7 LAvv, a cui fa riferimento la decisione impugnata, sancisce unicamente un obbligo generale di lealtà e probità per l'avvocato, senza enunciare alcun divieto di prestare consulenza telefonica mediante sistema Telebusiness. Contestano inoltre che le disposizioni del Codice professionale degli avvocati, pure richiamate nel giudizio impugnato, costituiscono una base legale sufficiente a limitare la loro libertà professionale. Nel caso specifico, la censura che i ricorrenti deducono dal divieto d'arbitrio, di cui all'art. 4 Cost., non ha portata propria rispetto all'esigenza di una base legale di cui all'art. 31 Cost. e va quindi esaminata in tale ambito.
b) Giusta l'art. 7 cpv. 1 LAvv, "l'avvocato è tenuto ad esercitare la professione in modo coscienzioso ed a dimostrarsi degno della considerazione che questa esige, tanto nell'esercizio delle funzioni di cui gli è riservato il monopolio, quanto nell'ulteriore sua attività professionale e in genere nel suo comportamento". Al suo capoverso 2 il suddetto articolo rinvia poi, tra le altre cose, alle norme deontologiche adottate dall'Ordine degli avvocati ticinesi per una più precisa descrizione dei vari obblighi professionali a cui è tenuto l'avvocato. Ora, il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che non è contrario al diritto costituzionale federale il fatto di stabilire, a livello di legge, unicamente i principali doveri professionali dell'avvocato, lasciando poi ai regolamenti emanati dalle organizzazioni di categoria e alla giurisprudenza il compito di definire nel dettaglio le singole norme volte a disciplinarne e limitarne l'attività (DTF 106 Ia 100 consid. 7a). In tal senso è sufficiente che l'avvocato possa valutare la correttezza o meno del proprio comportamento facendo riferimento, tra l'altro, alle disposizioni e alle direttive emanate dall'Ordine professionale a cui è affiliato, alla prassi in materia disciplinare adottata dall' autorità di sorveglianza o dallo stesso Tribunale federale, nonché al diritto consuetudinario (DTF 108 Ia 316 consid. 2b/aa concernente il par. 7 della legge sull'avvocatura del Cantone Zurigo, il cui tenore è del tutto simile a quello dell'art. 7 cpv. 1 LAvv; DTF 98 Ia 596 consid. 1a; RDAT 1997 II n. 10 consid 5b; FELIX WOLFFERS, Der Rechtsanwalt in der Schweiz, Zurigo 1986, pag. 113 e seg.; MARTIN STERCHI, Kommentar zum bernischen Fürsprecher-Gesetz, Berna 1992, ad art. 8 n. 2). Per quanto concerne il caso concreto, la censura sollevata a questo proposito dai ricorrenti non può essere accolta. I provvedimenti litigiosi adottati nei confronti di quest'ultimi risultano infatti sorretti da una sufficiente base legale, essendo essi fondati sia sulla norma generale dell'art. 7 LAvv, che sulle varie disposizioni del Codice deontologico degli avvocati ticinesi, richiamate nel giudizio impugnato, il cui contenuto doveva per forza essere conosciuto ai ricorrenti, essendo tale regolamento pubblicato nella Raccolta delle leggi vigenti del Cantone Ticino. Il fatto che nessuna di queste disposizioni preveda esplicitamente per l'avvocato il divieto di fornire delle consulenze legali tramite sistema Telebusiness non basta a sovvertire una simile conclusione e a fare apparire, di conseguenza, carenti di base legale le sanzioni litigiose. In effetti, l'impossibilità oggettiva di elencare già nella legge tutti i vari comportamenti professionali suscettibili di dare luogo ad un provvedimento disciplinare nei confronti dell'avvocato, fa sì che, in questo particolare ambito, il principio di legalità, inteso quale esigenza di una base legale, si riduce sostanzialmente all'obbligo di prevedere con una certa precisione ed in maniera esaustiva a livello legislativo le varie sanzioni applicabili nei confronti del trasgressore, così come stabilito dall'art. 24 LAvv (cfr. sull'argomento DOMINIQUE FAVRE, Les principes pénaux en droit disciplinaire, in: Mélanges Robert Patry, Losanna 1988, pag. 331-332 e 334 in fine con rinvii).
5. a) Come sopra accennato (cfr. consid. 2b), i ricorrenti contestano che l'offerta al pubblico di un servizio di consulenza giuridica tramite sistema Telebusiness sia lesiva della dignità professionale dell'avvocato. Negano inoltre che, nel caso concreto, tale servizio non rispetti la Tariffa dell'Ordine e che esso violi il principio secondo cui l'avvocato deve ricevere i clienti e fornire loro consulenza in locali adatti ad una simile attività. Lamentano, in sostanza, la scorretta interpretazione e applicazione del diritto cantonale. Già si è detto in precedenza di come una simile censura debba essere vagliata sotto l'angolo dell'arbitrio (cfr. consid. 3b). A tale proposito è utile ricordare che, per prassi costante, l'arbitrio non può essere ravvisato già nella circostanza che un'altra soluzione, diversa da quella adottata dall'autorità cantonale, sia immaginabile o addirittura preferibile. Il Tribunale federale si scosta da quella scelta dalle istanze cantonali soltanto se la stessa appare manifestamente insostenibile, in contraddizione palese con la situazione effettiva, se viola in modo evidente una norma o un principio giuridico incontestato o se contrasta in modo intollerabile con il sentimento di giustizia e di equità (DTF 122 I 61 consid. 3a, DTF 122 II 130 consid. 2; DTF 121 I 113 consid. 3a e rinvii). Va poi aggiunto che una decisione non va annullata allorché è arbitraria nella motivazione, ma solo se lo è nel risultato stesso (DTF 119 II 193 consid. 3e con rinvii).
b) aa) L'art. 7 LAvv statuisce il principio generale della "dignità professionale" dell'avvocato. Di massima, si può affermare che, con questo termine, viene comunemente intesa l'onorabilità e la credibilità di cui l'avvocato deve fruire presso le autorità e il pubblico per poter svolgere in maniera adeguata l'importante ruolo che la legge, la giurisprudenza e la dottrina gli riconoscono nell'ambito dell'amministrazione della giustizia e dell'assistenza legale (cfr. DTF 106 Ia 100 consid. 6b; VEREIN ZÜRCHERISCHER RECHTSANWÄLTE, Handbuch über die Berufspflichten des Rechtsanwaltes im Kanton Zürich, Zurigo 1988, pag. 3 e segg.; sulla funzione dell'avvocato si confronti in particolare WOLFFERS, op.cit., pag. 37 e seg. con rinvii, nonché GIAN CARLO CRESPI, Cenni e riflessioni sul diritto professionale degli avvocati per i praticanti in Ticino in: RDAT 1987, pag. 261 e segg.). In concreto, sussistono per il vero dei dubbi sul fatto che, secondo quanto rilevato dalle precedenti istanze, la prestazione di consulenza legale tramite sistema Telebusiness configuri un'attività contraria alla dignità professionale dell'avvocato, nel senso sopra esposto del termine. In particolare, non è possibile pervenire ad una simile conclusione per il solo motivo che il servizio offerto dai ricorrenti sfrutta un'innovazione tecnica nel campo della telefonia, esulando in questo modo da quelli tradizionalmente proposti in ambito legale. Fosse vero il contrario, verrebbe in pratica impedito agli avvocati di poter ricorrere a dei metodi moderni per gestire la loro attività. Anche il fatto di corrispondere per telefono con un cliente e di fatturare immediatamente la prestazione fornitagli mediante addebito sul suo conto telefonico non appare, di per sé, lesivo dell'onorabilità dell'avvocato. Né tantomeno è determinante in questo senso l'argomento sollevato dalle istanze cantonali, secondo cui la violazione del principio della dignità professionale deriva già dal fatto che un servizio analogo potrebbe venire offerto anche da persone sprovviste della necessaria preparazione giuridica, altrimenti, a stretto rigore di logica, tutte le attività che l'avvocato svolge in concorrenza con altre professioni, al di fuori del settore di monopolio garantitogli dalla legge, dovrebbero pure essere considerate indegne dal punto di vista deontologico. Il che non è ragionevolmente sostenibile. In realtà, specialmente laddove l'attività dell'avvocato è confrontata con l'impiego di nuovi metodi di lavoro, la questione di sapere se un certo comportamento professionale sia o meno compatibile con il principio della dignità professionale dev'essere esaminata di caso in caso, senza ricorrere a schematismi eccessivi. Per quanto attiene al caso concreto, il quesito di sapere se il servizio offerto dai ricorrenti sia rispettoso del suddetto principio può restare nella presente sede aperto, in quanto indipendentemente da ciò, esso appare comunque in contrasto con un'altra regola deontologica prevista dall' ordinamento ticinese, vale a dire con l'obbligo per l'avvocato di esercitare la professione in modo coscienzioso, sancito, in via generale, dagli art. 7 LAvv e 3 CAvv e, per i suoi aspetti più specifici, pure dall'art. 18 CAvv, a cui fa riferimento la decisione impugnata.
bb) In base a tale principio l'avvocato è tenuto a consigliare il proprio cliente in modo compiuto e sicuro (MICHAEL PFEIFFER, Der Rechtsanwalt in der heutigen Gesellschaft in: ZSR 115 (1996) II pag. 303; DOMINIQUE DREYER, L'avocat dans la société actuelle: de la nécessité de passer du XIXe au XXIe siècle in: ZSR 115 (1996) II pag. 470; Verein Zürcherischer Rechtsanwälte, op.cit., pag. 91 e segg.). Il parere giuridico che egli è chiamato a rendere deve, di principio, essere completo e tenere conto di tutte le circostanze del caso, a meno che il cliente voglia essere consigliato unicamente in merito ad un ben determinato aspetto della questione (DREYER, op.cit., pag. 470). Tuttavia, anche in quest'ultimo caso, la risposta al cliente deve essere - perlomeno su tale punto - attendibile, conformemente a quanto ci si può aspettare da una persona provvista di specifiche conoscenze tecniche in ambito giuridico (PFEIFFER, op.cit., pag. 302 e seg.). Per poter consigliare correttamente il proprio mandante, l'avvocato deve innanzitutto conoscere a fondo i fatti sui quali si fonda il problema che gli è stato sottoposto. Da questo punto di vista egli dipende in buona misura da quanto gli viene riferito dal cliente. L'avvocato è tuttavia tenuto ad esaminare con senso critico la correttezza di queste informazioni: nel limite del possibile, egli ha il dovere di verificarne la completezza e l'esattezza. Qualora le medesime risultassero lacunose, insufficienti oppure poco chiare, egli ha quindi l'obbligo di chiedere dei chiarimenti e, se del caso, di compiere degli accertamenti (STERCHI, op. cit., ad art. 11 n. 5b; DREYER, op.cit., pag. 470). Il che comporta l'effettuazione di sopralluoghi oppure, più sovente, l'esame di documenti. Per quanto concerne in modo particolare quest'ultimi, gli stessi si trovano normalmente nelle mani del cliente o presso autorità. Per poter accedere a talune informazioni utili al corretto adempimento dell'incarico ricevuto, l'avvocato si trova quindi spesso nella necessità d'instaurare con il suo mandante una relazione personale e diretta. L'art. 18 CAvv, che fa obbligo all'avvocato di prestare opera di consulenza ricevendo la clientela in locali propri, va pertanto interpretato nel contesto di quanto appena esposto. Tale disposizione non mira infatti solo a fare sì che il legale conferisca con il cliente in un luogo dove sia garantita sufficiente tranquillità e discrezione (cfr. STERCHI, op.cit., Anhang 1 ad art. 29), ma sottintende anche la necessità di un contatto personale tra mandante e mandatario, quale premessa iniziale per il corretto adempimento dell'incarico di consulenza. Eccezioni sono certamente possibili, ma, in quanto tali, devono restare confinate a casi del tutto particolari. Ora, il metodo di consulenza proposto dai ricorrenti non tiene sufficientemente conto delle suddette esigenze. Limitando infatti la relazione tra avvocato e cliente ad un semplice colloquio telefonico, senza la possibilità di ulteriori sviluppi, esso non permette al primo di operare tutte le verifiche che, di norma, si rendono necessarie per poter fornire un parere giuridico affidabile, che sia dal punto di vista qualitativo all'altezza delle attese del cliente. Inoltre - come rilevato dalla Commissione di disciplina - è verosimile che un sistema di consultazione del genere possa indurre quest'ultimo ad affrettare i tempi della conversazione telefonica per contenerne il costo, rendendo in questo modo ancora più difficoltose le verifiche che l'avvocato deve poter compiere per potersi pronunciare con la dovuta cognizione di causa. Si deve pertanto concludere che il servizio in parola non offre sufficienti garanzie per ciò che concerne la completezza e la correttezza delle informazioni che verrebbero rilasciate ai suoi utenti. Il che non si concilia con le norme deontologiche sopra menzionate. A questo proposito va comunque ancora precisato che la consulenza che l'avvocato fornisce per telefono nel contesto di un incarico già esistente si differenzia sensibilmente dal genere di prestazione proposto dai ricorrenti, non fosse altro per il fatto che nel primo caso si è già instaurato un contatto personale con il cliente, per cui i fatti rilevanti per il parere sono, di massima, già conosciuti. Certo, possono sussistere casi in cui l'avvocato deve operare, senza aver mai avuto l'occasione d'incontrare personalmente il suo cliente. Ciò capita ad esempio allorquando quest'ultimo risiede all'estero. Si deve tuttavia considerare che in simili situazioni, il legale si pronuncia, in genere, dopo aver avuto l'occasione e il tempo di esaminare le informazioni e gli atti che gli sono stati messi a disposizione dal suo mandante.
c) In linea generale, si può certamente ammettere che, come sostengono i ricorrenti, esiste per il pubblico la necessità di poter far capo a dei sistemi di consulenza giuridica rapida, mediante i quali ottenere, senza alcun appuntamento o altre particolari formalità, delle informazioni da parte di un legale. Tuttavia, dal punto di vista deontologico, non è ammissibile che il soddisfacimento di un simile bisogno vada a scapito dell'affidabilità e della completezza della prestazione fornita. Non si deve infatti dimenticare che sovente le questioni sulle quali viene chiesto il parere di un legale concernono problemi di una certa importanza (non solo patrimoniale) per gli interessati: un eventuale errore da parte dell'avvocato, dovuto all'impossibilità per quest'ultimo di approfondire come di dovere il quesito a lui sottoposto, può dunque avere delle gravi conseguenze per il cliente. Da qui la necessità di assicurare al pubblico un metodo di consulenza che ponga il legale nella posizione di poter effettuare le verifiche e gli accertamenti del caso. Altri sistemi sono d'altra parte già stati concepiti in Svizzera al fine di soddisfare l' esigenza di ottenere in tempi rapidi delle informazioni su delle questioni legali. Si pensi, ad esempio, all'istituzione in diversi Cantoni di consultori giuridici (comunemente indicati in francese quali "permanences juridiques" o, in tedesco, con il termine di "Rechtsauskunftsdienste"), presso i quali è possibile consultare un avvocato su delle questioni poco complesse, senza appuntamento, a basso prezzo (in genere fisso) o addirittura gratuitamente. Laddove esistono, tali servizi sono stati in genere istituiti su iniziativa dei vari Ordini di categoria. Nulla impedisce comunque al singolo avvocato di allestire privatamente un servizio analogo offrendo, ad esempio, durante determinate fasce orarie della giornata e senza appuntamento, consulenza a chiunque desideri ottenere in breve tempo informazioni su problemi giuridici di semplice risoluzione. In tal modo il contatto personale e il dialogo tra cliente e avvocato si instaurano in maniera certamente più adeguata di quanto avverrebbe attraverso il sistema di consultazione telefonica proposto dai ricorrenti.
d) Stante tutto quanto precede, si deve dunque concludere che, per ciò che concerne i combinati art. 7 LAvv e 18 CAvv, l'interpretazione del diritto cantonale operata dalla precedente istanza giudiziaria non appare, nel suo complesso, arbitraria.
6. Resta da esaminare (liberamente) se la citata interpretazione e applicazione del diritto cantonale sia rispettosa o meno della libertà di commercio e d'industria di cui all'art. 31 Cost., per quanto concerne, segnatamente, l'interesse pubblico e il principio di proporzionalità.
a) In primo luogo va detto che è dato un interesse pubblico preponderante affinché i pareri forniti dagli avvocati poggino su delle basi attendibili. In caso contrario la clientela verrebbe esposta in maniera eccessiva al rischio di ottenere dei consigli errati. Rischio che, oltre una certa misura, non può essere tollerato, potendosi oggettivamente confidare nel fatto che il parere giuridico reso da uno specialista del settore, soggetto alla vigilanza disciplinare dello Stato - quale è l'avvocato - sia il più possibile attendibile.
I ricorrenti sollevano tuttavia nel loro gravame un problema piuttosto delicato, allorquando affermano che nel campo della consulenza legale gli avvocati sono esposti alla concorrenza di persone assai meno qualificate dal punto di vista professionale, le quali, non essendo soggette a sorveglianza da parte dell'ente pubblico o di un particolare ordine di categoria, non incontrerebbero alcun ostacolo a praticare un'attività consultiva tramite Telebusiness. Secondo gli insorgenti, è paradossale vietare agli avvocati, che sono pur sempre degli specialisti in materia giuridica, l'esercizio di un simile metodo di consulenza e permettere invece che il medesimo possa essere offerto da persone meno preparate dal punto di vista professionale. In verità la contraddizione denunciata dagli insorgenti non è che apparente nel senso che, proprio perché abilitati dallo Stato a svolgere una simile professione e soggetti a sorveglianza anche nel campo della consulenza, gli avvocati fruiscono presso il pubblico di una credibilità che non è propria di eventuali loro concorrenti "laici" e che quindi, nel limite del possibile, non va disattesa. La questione della concorrenza da parte di persone che operano a livello professionale in settori non soggetti al monopolio degli avvocati, senza essere sottoposti alle medesime limitazioni che toccano quest'ultimi, rappresenta comunque un problema che non deve essere sottovalutato. Se del caso talune regole professionali dovranno essere modificate al fine di garantire una certa competitività agli avvocati. Ciò detto, va comunque rilevato che, nel caso concreto, simili considerazioni non permettono ancora di prescindere dalla rigorosa applicazione dei principi deontologici sopra citati, sussistendo sufficienti ragioni per ritenere inammissibile l'offerta di un sistema di consulenza, che - per le sue caratteristiche - non sarebbe in grado di soddisfare in maniera appropriata le attese in esso riposte dal pubblico.
b) Dal punto di vista del principio della proporzionalità, la decisione litigiosa non dà adito a critiche. Per quanto concerne la sanzione inflitta ai ricorrenti, essa è la più lieve prevista dall'ordinamento cantonale (art. 24 LAvv) e non appare eccessiva per rispetto alla trasgressione loro rimproverata. Per ciò che invece attiene al divieto a far uso di un sistema di consulenza tramite sistema Telebusiness, che ne deriva, non si vede oggettivamente come potrebbero essere ovviati i rischi insiti nell'uso di un simile metodo attraverso l'adozione di misure meno incisive. Sarebbe, ad esempio, assai problematico, nonché professionalmente poco serio, obbligare gli avvocati che offrono consulenza tramite detto sistema a rendere attenti gli utenti del servizio sul fatto che le risposte loro fornite mediante Telebusiness costituiscono dei semplici pareri preliminari, senza alcuna garanzia quanto alla loro correttezza.
c) Stante tutto quanto precede, la decisione impugnata non risulta essere lesiva dell'art. 31 Cost. Per il che non si rende necessario esaminare se le censure sollevate dai ricorrenti in merito alla presunta disattenzione delle norme relative all'obbligo di rispettare la Tariffa dell'Ordine siano fondate o meno, non potendo comunque le medesime influire sull'esito della presente procedura. Ne consegue che il ricorso dev'essere respinto. | it | Art. 4 Cst. et 31 Cst.; loi tessinoise sur la profession d'avocat du 15 mars 1983; code professionnel de l'Ordre des avocats du canton du Tessin du 4 décembre 1971; offre d'un service de consultations juridiques par téléphone au moyen du système "Telebusiness" par des avocats membres de l'Ordre de leur canton. Résumé des principes applicables en matière de liberté du commerce et de l'industrie (consid. 3a). L'interdiction, sanctionnée par le prononcé d'un avertissement disciplinaire, d'offrir des consultations juridiques par téléphone au moyen du système "Telebusiness" ne constitue pas, au regard de la sanction infligée, une limitation grave de la liberté du commerce et de l'industrie de l'avocat (consid. 3b).
Base légale pour la réglementation de la profession d'avocat: confirmation de la jurisprudence (consid. 4).
L'offre d'un service de consultations juridiques par téléphone au moyen d'un système "Telebusiness" est-elle compatible avec le principe général de la dignité professionnelle de l'avocat? Question laissée indécise, dans la mesure où il n'est de toute façon pas arbitraire de retenir qu'une telle méthode de travail n'est pas conciliable avec l'obligation pour l'avocat d'exercer son activité avec soin et diligence, ainsi que le prévoit le droit tessinois (consid. 5).
L'interdiction de fournir des conseils juridiques au moyen du système "Telebusiness" ne viole pas la liberté du commerce et de l'industrie de l'avocat (consid. 6). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-310%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,376 | 124 I 310 | 124 I 310
Sachverhalt ab Seite 311
A.- Gli avv. Simona Lepori e Daniele Borelli hanno fatto pubblicare su alcuni giornali e periodici ticinesi, nel periodo tra il 17 e il 19 settembre 1997, un'inserzione dal seguente tenore:
ANNUNCIANO L'APERTURA DELLO
Studio legale e notarile
BORELLI & LEPORI
VIA DEI GORINI 2, 6900 LUGANO
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è comprensivo delle spese telefoniche, dell'onorario legale e IVA, e sarà addebitato direttamente sulla bolletta telefonica dell'utente.
B.- Il 19 settembre 1997, il Presidente dell'Ordine degli avvocati del Cantone Ticino ha informato gli avvocati Simona Lepori e Daniele Borelli di ritenere incompatibile con le norme che disciplinano la professione dell'avvocato l'offerta di un servizio di consulenza giuridica tramite sistema Telebusiness ed ha quindi chiesto loro la disattivazione di tale linea telefonica. Per le medesime ragioni, il 27 ottobre 1997, la Commissione di disciplina dell'Ordine degli avvocati ha notificato ai due legali l'apertura nei loro confronti di un procedimento disciplinare. Preso atto delle osservazioni introdotte dagli interessati, con decisione 16 dicembre 1997, la suddetta autorità di vigilanza ha giudicato quest'ultimi colpevoli di aver violato l'art. 7 della legge ticinese sull'avvocatura, del 15 marzo 1983 (LAvv), nonché gli art. 5, 14 e 18 del codice professionale dell'Ordine degli avvocati del Cantone Ticino, del 4 dicembre 1971 (CAvv), ed ha inflitto ad entrambi un ammonimento, a titolo di sanzione disciplinare. I provvedimenti sono stati confermati su ricorso il 19 febbraio 1998 dalla Camera per l'avvocatura e il notariato del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.
C.- Il 24 marzo 1998, Simona Lepori e Daniele Borelli hanno inoltrato davanti al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con cui chiedono che quest'ultima decisione cantonale sia annullata. Lamentano la violazione degli art. 4 e 31 Cost.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso, per quanto ricevibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) Secondo i giudici cantonali, l'offerta - da parte di avvocati affiliati all'Ordine - di un servizio di consulenza giuridica telefonica tramite sistema Telebusiness è incompatibile con i principi che disciplinano l'esercizio dell'avvocatura nel Cantone Ticino. In particolare, la Corte cantonale ha ritenuto tale metodo di consulenza lesivo della dignità professionale dell'avvocato. Inoltre la fatturazione della prestazione, mediante addebito sulla bolletta telefonica del cliente dell'importo di fr. 4,23 per ogni minuto di conversazione, violerebbe la Tariffa dell'Ordine. Da ultimo, il servizio in oggetto non rispetterebbe il principio secondo cui l'avvocato è tenuto, di massima, a prestare la propria opera di consulenza ricevendo i clienti in locali adatti a tale scopo.
b) I ricorrenti contestano le argomentazioni addotte dalle istanze cantonali e ravvisano nel giudizio impugnato una violazione della loro libertà di commercio e d'industria, nonché del divieto d'arbitrio.
3. a) La libertà di commercio e d'industria garantita dall'art. 31 Cost. protegge ogni attività economica privata esercitata a titolo professionale e volta al conseguimento di un guadagno o di un reddito (DTF 123 I 12 consid. 2a). Secondo costante giurisprudenza, l'avvocato fruisce della tutela dell'art. 31 Cost., alla stessa stregua di chiunque altro eserciti una professione liberale o sia attivo nell'ambito dell'economia privata (DTF 123 I 12 consid. 2a e rinvii). La citata norma costituzionale non impedisce tuttavia ai Cantoni di apportare delle restrizioni di polizia al diritto di esercitare liberamente un'attività economica al fine di tutelare l'ordine pubblico, la salute, i buoni costumi e la buona fede nei rapporti commerciali come pure di prevedere delle limitazioni fondate su motivi di politica sociale (art. 31 cpv. 2 Cost). Tali misure devono poggiare su di una base legale, essere giustificate da un interesse pubblico preponderante e limitarsi, conformemente al principio di proporzionalità, a quanto necessario per realizzare gli scopi d'interesse pubblico perseguiti (DTF 123 I 12 consid. 2a; DTF 122 I 130 consid. 3a con rinvii; DTF 111 Ia 101 consid. 4 e rinvii per quanto concerne più specificatamente la possibilità per i Cantoni d'introdurre delle prescrizioni che regolamentano l'esercizio dell'avvocatura). Non sono invece consentite limitazioni basate su ragioni di politica economica, ossia misure che intervengono nel gioco della libera concorrenza per favorire certi rami di attività lucrativa e per dirigere l'attività economica secondo un piano prestabilito (DTF 121 I 129 consid. 3b).
b) Contrariamente all'opinione dei ricorrenti, nel caso di specie, non è data una grave limitazione della loro libertà di commercio e di industria, né dal punto di vista della sanzione pronunciata, alquanto lieve, né per quanto concerne le conseguenze che la medesima esplica sulla loro attività professionale. In effetti, il divieto - sottinteso all'ammonimento - di offrire un servizio di consulenza giuridica tramite sistema Telebusiness, concerne unicamente un aspetto specifico e, tutto sommato, marginale della professione che essi svolgono: il provvedimento non impedisce infatti ai ricorrenti di prestare consulenza legale alla loro clientela, ma si limita semplicemente a proibire un determinato metodo con cui fornire questo genere di prestazioni. È dunque unicamente dal profilo dell'arbitrio che il Tribunale federale esamina se la querelata restrizione poggia su di una sufficiente base legale. È pure dal punto di vista dell'arbitrio che esso valuta l'interpretazione e l'applicazione del diritto cantonale. È per contro con pieno potere cognitivo che questa Corte esamina se l'interpretazione e l'applicazione non arbitraria del diritto cantonale sia conforme alla libertà di commercio e di industria (DTF 122 I 236 consid. 4a; DTF 121 I 117 consid. 3c, 326 consid. 2b con rinvii; 120 Ia 67 consid. 3b; DTF 106 Ia 267 consid. 1 con rinvii).
4. a) I ricorrenti censurano in primo luogo la mancanza di una base legale a fondamento dei provvedimenti adottati nei loro confronti e ravvisano in ciò una violazione del divieto d'arbitrio (art. 4 Cost.). Affermano in particolare che l'art. 7 LAvv, a cui fa riferimento la decisione impugnata, sancisce unicamente un obbligo generale di lealtà e probità per l'avvocato, senza enunciare alcun divieto di prestare consulenza telefonica mediante sistema Telebusiness. Contestano inoltre che le disposizioni del Codice professionale degli avvocati, pure richiamate nel giudizio impugnato, costituiscono una base legale sufficiente a limitare la loro libertà professionale. Nel caso specifico, la censura che i ricorrenti deducono dal divieto d'arbitrio, di cui all'art. 4 Cost., non ha portata propria rispetto all'esigenza di una base legale di cui all'art. 31 Cost. e va quindi esaminata in tale ambito.
b) Giusta l'art. 7 cpv. 1 LAvv, "l'avvocato è tenuto ad esercitare la professione in modo coscienzioso ed a dimostrarsi degno della considerazione che questa esige, tanto nell'esercizio delle funzioni di cui gli è riservato il monopolio, quanto nell'ulteriore sua attività professionale e in genere nel suo comportamento". Al suo capoverso 2 il suddetto articolo rinvia poi, tra le altre cose, alle norme deontologiche adottate dall'Ordine degli avvocati ticinesi per una più precisa descrizione dei vari obblighi professionali a cui è tenuto l'avvocato. Ora, il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che non è contrario al diritto costituzionale federale il fatto di stabilire, a livello di legge, unicamente i principali doveri professionali dell'avvocato, lasciando poi ai regolamenti emanati dalle organizzazioni di categoria e alla giurisprudenza il compito di definire nel dettaglio le singole norme volte a disciplinarne e limitarne l'attività (DTF 106 Ia 100 consid. 7a). In tal senso è sufficiente che l'avvocato possa valutare la correttezza o meno del proprio comportamento facendo riferimento, tra l'altro, alle disposizioni e alle direttive emanate dall'Ordine professionale a cui è affiliato, alla prassi in materia disciplinare adottata dall' autorità di sorveglianza o dallo stesso Tribunale federale, nonché al diritto consuetudinario (DTF 108 Ia 316 consid. 2b/aa concernente il par. 7 della legge sull'avvocatura del Cantone Zurigo, il cui tenore è del tutto simile a quello dell'art. 7 cpv. 1 LAvv; DTF 98 Ia 596 consid. 1a; RDAT 1997 II n. 10 consid 5b; FELIX WOLFFERS, Der Rechtsanwalt in der Schweiz, Zurigo 1986, pag. 113 e seg.; MARTIN STERCHI, Kommentar zum bernischen Fürsprecher-Gesetz, Berna 1992, ad art. 8 n. 2). Per quanto concerne il caso concreto, la censura sollevata a questo proposito dai ricorrenti non può essere accolta. I provvedimenti litigiosi adottati nei confronti di quest'ultimi risultano infatti sorretti da una sufficiente base legale, essendo essi fondati sia sulla norma generale dell'art. 7 LAvv, che sulle varie disposizioni del Codice deontologico degli avvocati ticinesi, richiamate nel giudizio impugnato, il cui contenuto doveva per forza essere conosciuto ai ricorrenti, essendo tale regolamento pubblicato nella Raccolta delle leggi vigenti del Cantone Ticino. Il fatto che nessuna di queste disposizioni preveda esplicitamente per l'avvocato il divieto di fornire delle consulenze legali tramite sistema Telebusiness non basta a sovvertire una simile conclusione e a fare apparire, di conseguenza, carenti di base legale le sanzioni litigiose. In effetti, l'impossibilità oggettiva di elencare già nella legge tutti i vari comportamenti professionali suscettibili di dare luogo ad un provvedimento disciplinare nei confronti dell'avvocato, fa sì che, in questo particolare ambito, il principio di legalità, inteso quale esigenza di una base legale, si riduce sostanzialmente all'obbligo di prevedere con una certa precisione ed in maniera esaustiva a livello legislativo le varie sanzioni applicabili nei confronti del trasgressore, così come stabilito dall'art. 24 LAvv (cfr. sull'argomento DOMINIQUE FAVRE, Les principes pénaux en droit disciplinaire, in: Mélanges Robert Patry, Losanna 1988, pag. 331-332 e 334 in fine con rinvii).
5. a) Come sopra accennato (cfr. consid. 2b), i ricorrenti contestano che l'offerta al pubblico di un servizio di consulenza giuridica tramite sistema Telebusiness sia lesiva della dignità professionale dell'avvocato. Negano inoltre che, nel caso concreto, tale servizio non rispetti la Tariffa dell'Ordine e che esso violi il principio secondo cui l'avvocato deve ricevere i clienti e fornire loro consulenza in locali adatti ad una simile attività. Lamentano, in sostanza, la scorretta interpretazione e applicazione del diritto cantonale. Già si è detto in precedenza di come una simile censura debba essere vagliata sotto l'angolo dell'arbitrio (cfr. consid. 3b). A tale proposito è utile ricordare che, per prassi costante, l'arbitrio non può essere ravvisato già nella circostanza che un'altra soluzione, diversa da quella adottata dall'autorità cantonale, sia immaginabile o addirittura preferibile. Il Tribunale federale si scosta da quella scelta dalle istanze cantonali soltanto se la stessa appare manifestamente insostenibile, in contraddizione palese con la situazione effettiva, se viola in modo evidente una norma o un principio giuridico incontestato o se contrasta in modo intollerabile con il sentimento di giustizia e di equità (DTF 122 I 61 consid. 3a, DTF 122 II 130 consid. 2; DTF 121 I 113 consid. 3a e rinvii). Va poi aggiunto che una decisione non va annullata allorché è arbitraria nella motivazione, ma solo se lo è nel risultato stesso (DTF 119 II 193 consid. 3e con rinvii).
b) aa) L'art. 7 LAvv statuisce il principio generale della "dignità professionale" dell'avvocato. Di massima, si può affermare che, con questo termine, viene comunemente intesa l'onorabilità e la credibilità di cui l'avvocato deve fruire presso le autorità e il pubblico per poter svolgere in maniera adeguata l'importante ruolo che la legge, la giurisprudenza e la dottrina gli riconoscono nell'ambito dell'amministrazione della giustizia e dell'assistenza legale (cfr. DTF 106 Ia 100 consid. 6b; VEREIN ZÜRCHERISCHER RECHTSANWÄLTE, Handbuch über die Berufspflichten des Rechtsanwaltes im Kanton Zürich, Zurigo 1988, pag. 3 e segg.; sulla funzione dell'avvocato si confronti in particolare WOLFFERS, op.cit., pag. 37 e seg. con rinvii, nonché GIAN CARLO CRESPI, Cenni e riflessioni sul diritto professionale degli avvocati per i praticanti in Ticino in: RDAT 1987, pag. 261 e segg.). In concreto, sussistono per il vero dei dubbi sul fatto che, secondo quanto rilevato dalle precedenti istanze, la prestazione di consulenza legale tramite sistema Telebusiness configuri un'attività contraria alla dignità professionale dell'avvocato, nel senso sopra esposto del termine. In particolare, non è possibile pervenire ad una simile conclusione per il solo motivo che il servizio offerto dai ricorrenti sfrutta un'innovazione tecnica nel campo della telefonia, esulando in questo modo da quelli tradizionalmente proposti in ambito legale. Fosse vero il contrario, verrebbe in pratica impedito agli avvocati di poter ricorrere a dei metodi moderni per gestire la loro attività. Anche il fatto di corrispondere per telefono con un cliente e di fatturare immediatamente la prestazione fornitagli mediante addebito sul suo conto telefonico non appare, di per sé, lesivo dell'onorabilità dell'avvocato. Né tantomeno è determinante in questo senso l'argomento sollevato dalle istanze cantonali, secondo cui la violazione del principio della dignità professionale deriva già dal fatto che un servizio analogo potrebbe venire offerto anche da persone sprovviste della necessaria preparazione giuridica, altrimenti, a stretto rigore di logica, tutte le attività che l'avvocato svolge in concorrenza con altre professioni, al di fuori del settore di monopolio garantitogli dalla legge, dovrebbero pure essere considerate indegne dal punto di vista deontologico. Il che non è ragionevolmente sostenibile. In realtà, specialmente laddove l'attività dell'avvocato è confrontata con l'impiego di nuovi metodi di lavoro, la questione di sapere se un certo comportamento professionale sia o meno compatibile con il principio della dignità professionale dev'essere esaminata di caso in caso, senza ricorrere a schematismi eccessivi. Per quanto attiene al caso concreto, il quesito di sapere se il servizio offerto dai ricorrenti sia rispettoso del suddetto principio può restare nella presente sede aperto, in quanto indipendentemente da ciò, esso appare comunque in contrasto con un'altra regola deontologica prevista dall' ordinamento ticinese, vale a dire con l'obbligo per l'avvocato di esercitare la professione in modo coscienzioso, sancito, in via generale, dagli art. 7 LAvv e 3 CAvv e, per i suoi aspetti più specifici, pure dall'art. 18 CAvv, a cui fa riferimento la decisione impugnata.
bb) In base a tale principio l'avvocato è tenuto a consigliare il proprio cliente in modo compiuto e sicuro (MICHAEL PFEIFFER, Der Rechtsanwalt in der heutigen Gesellschaft in: ZSR 115 (1996) II pag. 303; DOMINIQUE DREYER, L'avocat dans la société actuelle: de la nécessité de passer du XIXe au XXIe siècle in: ZSR 115 (1996) II pag. 470; Verein Zürcherischer Rechtsanwälte, op.cit., pag. 91 e segg.). Il parere giuridico che egli è chiamato a rendere deve, di principio, essere completo e tenere conto di tutte le circostanze del caso, a meno che il cliente voglia essere consigliato unicamente in merito ad un ben determinato aspetto della questione (DREYER, op.cit., pag. 470). Tuttavia, anche in quest'ultimo caso, la risposta al cliente deve essere - perlomeno su tale punto - attendibile, conformemente a quanto ci si può aspettare da una persona provvista di specifiche conoscenze tecniche in ambito giuridico (PFEIFFER, op.cit., pag. 302 e seg.). Per poter consigliare correttamente il proprio mandante, l'avvocato deve innanzitutto conoscere a fondo i fatti sui quali si fonda il problema che gli è stato sottoposto. Da questo punto di vista egli dipende in buona misura da quanto gli viene riferito dal cliente. L'avvocato è tuttavia tenuto ad esaminare con senso critico la correttezza di queste informazioni: nel limite del possibile, egli ha il dovere di verificarne la completezza e l'esattezza. Qualora le medesime risultassero lacunose, insufficienti oppure poco chiare, egli ha quindi l'obbligo di chiedere dei chiarimenti e, se del caso, di compiere degli accertamenti (STERCHI, op. cit., ad art. 11 n. 5b; DREYER, op.cit., pag. 470). Il che comporta l'effettuazione di sopralluoghi oppure, più sovente, l'esame di documenti. Per quanto concerne in modo particolare quest'ultimi, gli stessi si trovano normalmente nelle mani del cliente o presso autorità. Per poter accedere a talune informazioni utili al corretto adempimento dell'incarico ricevuto, l'avvocato si trova quindi spesso nella necessità d'instaurare con il suo mandante una relazione personale e diretta. L'art. 18 CAvv, che fa obbligo all'avvocato di prestare opera di consulenza ricevendo la clientela in locali propri, va pertanto interpretato nel contesto di quanto appena esposto. Tale disposizione non mira infatti solo a fare sì che il legale conferisca con il cliente in un luogo dove sia garantita sufficiente tranquillità e discrezione (cfr. STERCHI, op.cit., Anhang 1 ad art. 29), ma sottintende anche la necessità di un contatto personale tra mandante e mandatario, quale premessa iniziale per il corretto adempimento dell'incarico di consulenza. Eccezioni sono certamente possibili, ma, in quanto tali, devono restare confinate a casi del tutto particolari. Ora, il metodo di consulenza proposto dai ricorrenti non tiene sufficientemente conto delle suddette esigenze. Limitando infatti la relazione tra avvocato e cliente ad un semplice colloquio telefonico, senza la possibilità di ulteriori sviluppi, esso non permette al primo di operare tutte le verifiche che, di norma, si rendono necessarie per poter fornire un parere giuridico affidabile, che sia dal punto di vista qualitativo all'altezza delle attese del cliente. Inoltre - come rilevato dalla Commissione di disciplina - è verosimile che un sistema di consultazione del genere possa indurre quest'ultimo ad affrettare i tempi della conversazione telefonica per contenerne il costo, rendendo in questo modo ancora più difficoltose le verifiche che l'avvocato deve poter compiere per potersi pronunciare con la dovuta cognizione di causa. Si deve pertanto concludere che il servizio in parola non offre sufficienti garanzie per ciò che concerne la completezza e la correttezza delle informazioni che verrebbero rilasciate ai suoi utenti. Il che non si concilia con le norme deontologiche sopra menzionate. A questo proposito va comunque ancora precisato che la consulenza che l'avvocato fornisce per telefono nel contesto di un incarico già esistente si differenzia sensibilmente dal genere di prestazione proposto dai ricorrenti, non fosse altro per il fatto che nel primo caso si è già instaurato un contatto personale con il cliente, per cui i fatti rilevanti per il parere sono, di massima, già conosciuti. Certo, possono sussistere casi in cui l'avvocato deve operare, senza aver mai avuto l'occasione d'incontrare personalmente il suo cliente. Ciò capita ad esempio allorquando quest'ultimo risiede all'estero. Si deve tuttavia considerare che in simili situazioni, il legale si pronuncia, in genere, dopo aver avuto l'occasione e il tempo di esaminare le informazioni e gli atti che gli sono stati messi a disposizione dal suo mandante.
c) In linea generale, si può certamente ammettere che, come sostengono i ricorrenti, esiste per il pubblico la necessità di poter far capo a dei sistemi di consulenza giuridica rapida, mediante i quali ottenere, senza alcun appuntamento o altre particolari formalità, delle informazioni da parte di un legale. Tuttavia, dal punto di vista deontologico, non è ammissibile che il soddisfacimento di un simile bisogno vada a scapito dell'affidabilità e della completezza della prestazione fornita. Non si deve infatti dimenticare che sovente le questioni sulle quali viene chiesto il parere di un legale concernono problemi di una certa importanza (non solo patrimoniale) per gli interessati: un eventuale errore da parte dell'avvocato, dovuto all'impossibilità per quest'ultimo di approfondire come di dovere il quesito a lui sottoposto, può dunque avere delle gravi conseguenze per il cliente. Da qui la necessità di assicurare al pubblico un metodo di consulenza che ponga il legale nella posizione di poter effettuare le verifiche e gli accertamenti del caso. Altri sistemi sono d'altra parte già stati concepiti in Svizzera al fine di soddisfare l' esigenza di ottenere in tempi rapidi delle informazioni su delle questioni legali. Si pensi, ad esempio, all'istituzione in diversi Cantoni di consultori giuridici (comunemente indicati in francese quali "permanences juridiques" o, in tedesco, con il termine di "Rechtsauskunftsdienste"), presso i quali è possibile consultare un avvocato su delle questioni poco complesse, senza appuntamento, a basso prezzo (in genere fisso) o addirittura gratuitamente. Laddove esistono, tali servizi sono stati in genere istituiti su iniziativa dei vari Ordini di categoria. Nulla impedisce comunque al singolo avvocato di allestire privatamente un servizio analogo offrendo, ad esempio, durante determinate fasce orarie della giornata e senza appuntamento, consulenza a chiunque desideri ottenere in breve tempo informazioni su problemi giuridici di semplice risoluzione. In tal modo il contatto personale e il dialogo tra cliente e avvocato si instaurano in maniera certamente più adeguata di quanto avverrebbe attraverso il sistema di consultazione telefonica proposto dai ricorrenti.
d) Stante tutto quanto precede, si deve dunque concludere che, per ciò che concerne i combinati art. 7 LAvv e 18 CAvv, l'interpretazione del diritto cantonale operata dalla precedente istanza giudiziaria non appare, nel suo complesso, arbitraria.
6. Resta da esaminare (liberamente) se la citata interpretazione e applicazione del diritto cantonale sia rispettosa o meno della libertà di commercio e d'industria di cui all'art. 31 Cost., per quanto concerne, segnatamente, l'interesse pubblico e il principio di proporzionalità.
a) In primo luogo va detto che è dato un interesse pubblico preponderante affinché i pareri forniti dagli avvocati poggino su delle basi attendibili. In caso contrario la clientela verrebbe esposta in maniera eccessiva al rischio di ottenere dei consigli errati. Rischio che, oltre una certa misura, non può essere tollerato, potendosi oggettivamente confidare nel fatto che il parere giuridico reso da uno specialista del settore, soggetto alla vigilanza disciplinare dello Stato - quale è l'avvocato - sia il più possibile attendibile.
I ricorrenti sollevano tuttavia nel loro gravame un problema piuttosto delicato, allorquando affermano che nel campo della consulenza legale gli avvocati sono esposti alla concorrenza di persone assai meno qualificate dal punto di vista professionale, le quali, non essendo soggette a sorveglianza da parte dell'ente pubblico o di un particolare ordine di categoria, non incontrerebbero alcun ostacolo a praticare un'attività consultiva tramite Telebusiness. Secondo gli insorgenti, è paradossale vietare agli avvocati, che sono pur sempre degli specialisti in materia giuridica, l'esercizio di un simile metodo di consulenza e permettere invece che il medesimo possa essere offerto da persone meno preparate dal punto di vista professionale. In verità la contraddizione denunciata dagli insorgenti non è che apparente nel senso che, proprio perché abilitati dallo Stato a svolgere una simile professione e soggetti a sorveglianza anche nel campo della consulenza, gli avvocati fruiscono presso il pubblico di una credibilità che non è propria di eventuali loro concorrenti "laici" e che quindi, nel limite del possibile, non va disattesa. La questione della concorrenza da parte di persone che operano a livello professionale in settori non soggetti al monopolio degli avvocati, senza essere sottoposti alle medesime limitazioni che toccano quest'ultimi, rappresenta comunque un problema che non deve essere sottovalutato. Se del caso talune regole professionali dovranno essere modificate al fine di garantire una certa competitività agli avvocati. Ciò detto, va comunque rilevato che, nel caso concreto, simili considerazioni non permettono ancora di prescindere dalla rigorosa applicazione dei principi deontologici sopra citati, sussistendo sufficienti ragioni per ritenere inammissibile l'offerta di un sistema di consulenza, che - per le sue caratteristiche - non sarebbe in grado di soddisfare in maniera appropriata le attese in esso riposte dal pubblico.
b) Dal punto di vista del principio della proporzionalità, la decisione litigiosa non dà adito a critiche. Per quanto concerne la sanzione inflitta ai ricorrenti, essa è la più lieve prevista dall'ordinamento cantonale (art. 24 LAvv) e non appare eccessiva per rispetto alla trasgressione loro rimproverata. Per ciò che invece attiene al divieto a far uso di un sistema di consulenza tramite sistema Telebusiness, che ne deriva, non si vede oggettivamente come potrebbero essere ovviati i rischi insiti nell'uso di un simile metodo attraverso l'adozione di misure meno incisive. Sarebbe, ad esempio, assai problematico, nonché professionalmente poco serio, obbligare gli avvocati che offrono consulenza tramite detto sistema a rendere attenti gli utenti del servizio sul fatto che le risposte loro fornite mediante Telebusiness costituiscono dei semplici pareri preliminari, senza alcuna garanzia quanto alla loro correttezza.
c) Stante tutto quanto precede, la decisione impugnata non risulta essere lesiva dell'art. 31 Cost. Per il che non si rende necessario esaminare se le censure sollevate dai ricorrenti in merito alla presunta disattenzione delle norme relative all'obbligo di rispettare la Tariffa dell'Ordine siano fondate o meno, non potendo comunque le medesime influire sull'esito della presente procedura. Ne consegue che il ricorso dev'essere respinto. | it | Art. 4 Cost. e 31 Cost.; legge ticinese sull'avvocatura, del 15 marzo 1983; codice professionale dell'Ordine degli avvocati del Cantone Ticino, del 4 dicembre 1971; offerta di un servizio di consulenza giuridica telefonica mediante sistema Telebusiness da parte di avvocati appartenenti all'Ordine professionale cantonale. Riassunto dei principi vigenti in materia di libertà di commercio e di industria (consid. 3a). Il divieto, sottinteso alla pronuncia di un ammonimento disciplinare, di prestare consulenza giuridica telefonica tramite sistema Telebusiness non costituisce, alla stessa stregua della sanzione inflitta, una grave limitazione della libertà di commercio e di industria dell'avvocato (consid. 3b).
Base legale per le regole professionali dell'avvocato: conferma della giurisprudenza (consid. 4).
L'offerta di un servizio di consulenza giuridica telefonica tramite sistema Telebusiness è compatibile con il principio generale della dignità professionale dell'avvocato? Questione lasciata indecisa in quanto, comunque sia, non è arbitrario ritenere che un simile metodo di lavoro sia inconciliabile con l'obbligo per l'avvocato di esercitare la propria attività in modo coscienzioso, giusta quanto previsto dall'ordinamento legale ticinese (consid. 5).
Il divieto di fornire consulenza giuridica facendo capo al sistema Telebusiness non lede la libertà di commercio e di industria dell'avvocato (consid. 6). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-310%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,377 | 124 I 322 | 124 I 322
Sachverhalt ab Seite 323
Dr. med. A. stellte am 4. Juni 1993 an die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich ein Gesuch um Erteilung der generellen Bewilligung, Heroinabhängigen im Rahmen einer Behandlung Methadon zu verschreiben oder abzugeben. Mit Schreiben vom 12. November 1993 teilte die Gesundheitsdirektion A. mit, sie könne dem Gesuch nicht stattgeben. Am 16. Dezember 1993 ersuchte A. die Gesundheitsdirektion, in Wiedererwägung ihres Entscheides die Methadonbewilligung zu erteilen, eventuell eine rekursfähige Verfügung zu erlassen.
Die Gesundheitsdirektion setzte A. am 21. Dezember 1993 Frist zur Bezahlung eines Kostenvorschusses, unter Androhung des Nichteintretens im Unterlassungsfall. Sie begründete dies damit, A. habe die ihm in einem früheren Verfahren auferlegten Verfahrenskosten nicht bezahlt. Nachdem A. den Vorschuss nicht bezahlt hatte, trat die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 28. Januar 1994 auf das Begehren um Erteilung einer Methadonbewilligung nicht ein. A. erhob dagegen am 21. Februar 1994 Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Darin brachte er unter anderem vor, durch das nichtöffentliche Verfahren werde Art. 6 EMRK verletzt.
Der Regierungsrat wies den Rekurs ab. Dagegen erhob A. Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Darin verlangte er unter anderem, die Verfahrensgarantien von Art. 6 EMRK seien «vollumfänglich anzuwenden». Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies mit Entscheid vom 27. November 1997 die Beschwerde ab.
A. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer rügt - wie sinngemäss bereits vor den kantonalen Instanzen - eine Verletzung des Anspruchs auf ein mündliches Verfahren.
a) Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK besteht in allen zivilrechtlichen Streitigkeiten ein Anspruch darauf, dass die Sache «öffentlich» gehört wird. Das Urteil muss zudem öffentlich verkündet werden. Die Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung stellt ein fundamentales Prinzip dar, das nicht nur für den Einzelnen wichtig ist, sondern ebenso sehr als Voraussetzung für das Vertrauen in das Funktionieren der Justiz erscheint (Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 20. Mai 1998 i.S. Gautrin, Ziff. 39 ff.; vom 24. November 1997 i.S. Werner, Ziff. 45 und i.S. Szücs, Ziff. 41 ff., je mit Hinweisen; BGE 124 IV 234 E. 3b; BGE 121 I 30 E. 5d S. 35; BGE 121 II 22 E. 4c S. 27 f.; je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte müssen in zivilrechtlichen Streitigkeiten die Parteien grundsätzlich zumindest einmal im ganzen Verfahren Gelegenheit haben, ihre Argumente mündlich in einer öffentlichen Sitzung einem unabhängigen Gericht vorzutragen, soweit sie nicht ausdrücklich oder stillschweigend auf die Durchführung eines öffentlichen Verfahrens verzichtet haben (BGE 121 I 30 E. 5d-f S. 35 ff.). Jedoch kann unter gewissen Umständen auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet werden, wenn eine Verhandlung nichts zur Klärung der Streitigkeit beiträgt, namentlich wenn keine Tatfragen, sondern reine Rechts- oder Zulässigkeitsfragen umstritten sind (Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 19. Februar 1998 i.S. Jacobsson, Ziff. 49; vom 23. Februar 1994 i.S. Fredin, Série A 283-A, Ziff. 20 ff.; BGE 120 V 1 E. 3e S. 9; MARK E. VILLIGER, Probleme der Anwendung von Art. 6 Abs. 1 EMRK auf verwaltungs- und sozialgerichtliche Verfahren, AJP 1995 S. 163-171, 168). Diese Praxis rechtfertigt sich insbesondere im Lichte des ebenfalls in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen Gebots der Verfahrensbeschleunigung (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 24. Juni 1993 i.S. Schuler-Zgraggen, Série A 263, Ziff. 58; PETTITI/DÉCAUX/IMBERT, La Convention européenne des droits de l'homme: Commentaire article par article, Paris 1995, S. 267).
b) Die Erteilung bzw. Verweigerung einer gewerbe- oder gesundheitspolizeilichen Bewilligung für eine privatwirtschaftliche Tätigkeit stellt eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 19. April 1993 i.S. Kraska, Série A 254-B, Ziff. 23 ff.; RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 47 ff.). Es kann offen bleiben, ob das auch gilt, wenn die Bewilligung für eine spezielle Tätigkeit, wie die hier im Streit stehende, verweigert wird. Selbst sofern das bejaht würde, wäre - wie sich aus dem Folgenden ergibt - die Rüge unbegründet.
c) Vorliegend geht es nicht um die materiellrechtliche Frage, ob die Verweigerung der Methadonbewilligung zulässig sei. Ebenso wenig geht es um die Festlegung der Verfahrenskosten, was - sofern die Hauptsache zivilrechtlich ist - allenfalls als zivilrechtliche Streitigkeit zu beurteilen wäre (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 23. September 1997 i.S. Robins, Ziff. 29). Zur Diskussion steht einzig, ob es zulässig war, auf das Gesuch des Beschwerdeführers mangels Bezahlung des Kostenvorschusses nicht einzutreten.
d) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte gilt der Zugang zu einem Gericht im Sinne von Art. 6 EMRK nicht absolut; er steht vielmehr unter dem Vorbehalt, dass die einschlägigen Verfahrensvorschriften eingehalten werden. Die Staaten haben einen Ermessensspielraum in der Ausgestaltung von Verfahrensvorschriften; diese müssen jedoch ein legitimes Ziel verfolgen und dürfen das Recht auf Zugang zu einem Gericht nicht seiner Substanz berauben oder in unverhältnismässiger Weise einschränken (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 19. Februar 1998 i.S. Edificaciones March Gallego SA, Ziff. 34; vom 23. Oktober 1996 i.S. Levages Prestations Services, Ziff. 40). Sind diese Voraussetzungen eingehalten und tritt eine Behörde auf ein Gesuch oder ein Rechtsmittel nicht ein, weil die entsprechenden Verfahrensvorschriften aus einem Grund, den die Partei zu vertreten hat, nicht eingehalten sind, ist Art. 6 EMRK nicht verletzt (zit. Urteil i.S. Edificaciones March Gallego SA, Ziff. 35 ff.). Der Nichteintretensbeschluss kann ohne Verhandlung und öffentliche Beratung gefällt werden (MIEHSLER/VOGLER, IntKomm EMRK, Rz. 339 zu Art. 6; nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 7. Juli 1993 i.S. P., E. 2; vom 30. November 1990 i.S. G., E. 2; vom 10. März 1987 i.S. B., E. 5).
Es ist insbesondere mit Art. 6 EMRK vereinbar, das Eintreten auf ein Gesuch oder Rechtsmittel von der rechtzeitigen Bezahlung eines Kostenvorschusses abhängig zu machen (Entscheide der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 12. Oktober 1994 i.S. Müller, Ziff. 2; vom 6. Mai 1993 i.S. Wassmer; VILLIGER, a.a.O., S. 167). Wird der Kostenvorschuss nicht bezahlt, so braucht der daraufhin ergehende Nichteintretensentscheid nicht in einer öffentlichen Verhandlung gefällt zu werden (Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 17. Mai 1995 i.S. Müller, auszugsweise publiziert in VPB 1996 Nr. 112). In einem Entscheid, in welchem es um eine im Sinne von Art. 6 EMRK strafrechtliche Anschuldigung ging, entschied zwar der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei auch anwendbar, wenn ein oberinstanzliches Gericht auf ein Rechtsmittel mangels Bezahlung des Kostenvorschusses nicht eintrete; doch lag in jenem Fall eine Verletzung von Art. 6 EMRK darin, dass der Beschwerdeführer überhaupt nicht die Gelegenheit erhielt, auf die Vorbringen der Behörde zu antworten (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 27. März 1998 i.S. J.J., Ziff. 39 ff.). Eine öffentliche Verhandlung über den Nichteintretensentscheid wurde auch dort nicht verlangt.
e) Vorliegend steht nicht das Nichteintreten auf ein Rechtsmittel vor einem Gericht zur Diskussion, sondern das Nichteintreten auf ein Gesuch an eine Verwaltungsbehörde, welche erstinstanzlich entscheidet. Der Anspruch auf Öffentlichkeit gilt nur für das Verfahren vor Gerichten, nicht aber für das verwaltungsinterne Verfahren. Umso weniger kann ein öffentliches Verfahren verlangt werden, wenn es bloss darum geht, ob eine Verwaltungsbehörde mit Recht auf ein Gesuch nicht eingetreten ist. Denn dieser Nichteintretensentscheid schafft keine materielle Rechtskraft hinsichtlich des mit dem Gesuch Verlangten. Der Gesuchsteller kann sein Gesuch neu einreichen und einen Entscheid in der Sache erwirken, den er anschliessend vor einem Verwaltungsgericht anfechten kann, welches die Garantien von Art. 6 EMRK einhält. Die Frage, ob der Nichteintretensentscheid zulässig war, stellt demnach keine zivilrechtliche Streitigkeit dar. Anders könnte es sich höchstens verhalten, wenn entweder die Verfahrensvorschriften für den Verwaltungsentscheid so prohibitiv wären, dass im Ergebnis der zivilrechtliche Anspruch praktisch nicht mit zumutbarem Aufwand durchgesetzt werden könnte, oder wenn aus rechtlichen oder faktischen Gründen ein entsprechendes Gesuch später nicht mehr gestellt werden könnte, so dass mit dem Entscheid, das Nichteintreten sei zulässig gewesen, im Ergebnis der zivilrechtliche Anspruch auch in der Sache endgültig abgewiesen würde. Ist dies aber nicht der Fall, so wird mit dem Nichteintreten einzig eine verfahrensrechtliche Frage beantwortet, die keinerlei Auswirkungen auf das zivile Recht hat.
f) Vorliegend wurde vom Beschwerdeführer für den Erlass einer erstinstanzlichen Verfügung ein Kostenvorschuss von Fr. 300.-- verlangt. Dieser Betrag kann nicht als unverhältnismässig betrachtet werden. Hätte der Beschwerdeführer den verlangten Kostenvorschuss geleistet, hätte die Gesundheitsdirektion einen materiellen Entscheid gefällt, den der Beschwerdeführer in einem EMRK-konformen Verfahren hätte anfechten können. Der Kostenvorschuss wäre an die ohnehin zu leistende Bewilligungsgebühr angerechnet bzw. ein allfälliger Überschuss zurückerstattet worden. Der Nichteintretensentscheid entfaltet zudem keinerlei materielle Rechtskraft bezüglich der Berechtigung des Beschwerdeführers, Methadon abzugeben. Es steht diesem frei, ein neues Gesuch einzureichen. Wenn er sich stattdessen in schwer verständlicher Weise der Bezahlung des nicht prohibitiv hohen Kostenvorschusses widersetzte und sich darauf konzentrierte, den Nichteintretensentscheid anzufechten, hat er es selber zu vertreten, dass bisher kein Entscheid in der Sache und in einem EMRK-konformen Verfahren erging. | de | Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Ein erstinstanzlicher Nichteintretensentscheid infolge Nichtbezahlung des Kostenvorschusses betrifft jedenfalls solange keine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, als dadurch die Durchsetzung eines zivilrechtlichen Anspruchs nicht rechtlich oder faktisch verunmöglicht wird (E. 4). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-322%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,378 | 124 I 322 | 124 I 322
Sachverhalt ab Seite 323
Dr. med. A. stellte am 4. Juni 1993 an die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich ein Gesuch um Erteilung der generellen Bewilligung, Heroinabhängigen im Rahmen einer Behandlung Methadon zu verschreiben oder abzugeben. Mit Schreiben vom 12. November 1993 teilte die Gesundheitsdirektion A. mit, sie könne dem Gesuch nicht stattgeben. Am 16. Dezember 1993 ersuchte A. die Gesundheitsdirektion, in Wiedererwägung ihres Entscheides die Methadonbewilligung zu erteilen, eventuell eine rekursfähige Verfügung zu erlassen.
Die Gesundheitsdirektion setzte A. am 21. Dezember 1993 Frist zur Bezahlung eines Kostenvorschusses, unter Androhung des Nichteintretens im Unterlassungsfall. Sie begründete dies damit, A. habe die ihm in einem früheren Verfahren auferlegten Verfahrenskosten nicht bezahlt. Nachdem A. den Vorschuss nicht bezahlt hatte, trat die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 28. Januar 1994 auf das Begehren um Erteilung einer Methadonbewilligung nicht ein. A. erhob dagegen am 21. Februar 1994 Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Darin brachte er unter anderem vor, durch das nichtöffentliche Verfahren werde Art. 6 EMRK verletzt.
Der Regierungsrat wies den Rekurs ab. Dagegen erhob A. Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Darin verlangte er unter anderem, die Verfahrensgarantien von Art. 6 EMRK seien «vollumfänglich anzuwenden». Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies mit Entscheid vom 27. November 1997 die Beschwerde ab.
A. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer rügt - wie sinngemäss bereits vor den kantonalen Instanzen - eine Verletzung des Anspruchs auf ein mündliches Verfahren.
a) Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK besteht in allen zivilrechtlichen Streitigkeiten ein Anspruch darauf, dass die Sache «öffentlich» gehört wird. Das Urteil muss zudem öffentlich verkündet werden. Die Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung stellt ein fundamentales Prinzip dar, das nicht nur für den Einzelnen wichtig ist, sondern ebenso sehr als Voraussetzung für das Vertrauen in das Funktionieren der Justiz erscheint (Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 20. Mai 1998 i.S. Gautrin, Ziff. 39 ff.; vom 24. November 1997 i.S. Werner, Ziff. 45 und i.S. Szücs, Ziff. 41 ff., je mit Hinweisen; BGE 124 IV 234 E. 3b; BGE 121 I 30 E. 5d S. 35; BGE 121 II 22 E. 4c S. 27 f.; je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte müssen in zivilrechtlichen Streitigkeiten die Parteien grundsätzlich zumindest einmal im ganzen Verfahren Gelegenheit haben, ihre Argumente mündlich in einer öffentlichen Sitzung einem unabhängigen Gericht vorzutragen, soweit sie nicht ausdrücklich oder stillschweigend auf die Durchführung eines öffentlichen Verfahrens verzichtet haben (BGE 121 I 30 E. 5d-f S. 35 ff.). Jedoch kann unter gewissen Umständen auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet werden, wenn eine Verhandlung nichts zur Klärung der Streitigkeit beiträgt, namentlich wenn keine Tatfragen, sondern reine Rechts- oder Zulässigkeitsfragen umstritten sind (Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 19. Februar 1998 i.S. Jacobsson, Ziff. 49; vom 23. Februar 1994 i.S. Fredin, Série A 283-A, Ziff. 20 ff.; BGE 120 V 1 E. 3e S. 9; MARK E. VILLIGER, Probleme der Anwendung von Art. 6 Abs. 1 EMRK auf verwaltungs- und sozialgerichtliche Verfahren, AJP 1995 S. 163-171, 168). Diese Praxis rechtfertigt sich insbesondere im Lichte des ebenfalls in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen Gebots der Verfahrensbeschleunigung (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 24. Juni 1993 i.S. Schuler-Zgraggen, Série A 263, Ziff. 58; PETTITI/DÉCAUX/IMBERT, La Convention européenne des droits de l'homme: Commentaire article par article, Paris 1995, S. 267).
b) Die Erteilung bzw. Verweigerung einer gewerbe- oder gesundheitspolizeilichen Bewilligung für eine privatwirtschaftliche Tätigkeit stellt eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 19. April 1993 i.S. Kraska, Série A 254-B, Ziff. 23 ff.; RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 47 ff.). Es kann offen bleiben, ob das auch gilt, wenn die Bewilligung für eine spezielle Tätigkeit, wie die hier im Streit stehende, verweigert wird. Selbst sofern das bejaht würde, wäre - wie sich aus dem Folgenden ergibt - die Rüge unbegründet.
c) Vorliegend geht es nicht um die materiellrechtliche Frage, ob die Verweigerung der Methadonbewilligung zulässig sei. Ebenso wenig geht es um die Festlegung der Verfahrenskosten, was - sofern die Hauptsache zivilrechtlich ist - allenfalls als zivilrechtliche Streitigkeit zu beurteilen wäre (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 23. September 1997 i.S. Robins, Ziff. 29). Zur Diskussion steht einzig, ob es zulässig war, auf das Gesuch des Beschwerdeführers mangels Bezahlung des Kostenvorschusses nicht einzutreten.
d) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte gilt der Zugang zu einem Gericht im Sinne von Art. 6 EMRK nicht absolut; er steht vielmehr unter dem Vorbehalt, dass die einschlägigen Verfahrensvorschriften eingehalten werden. Die Staaten haben einen Ermessensspielraum in der Ausgestaltung von Verfahrensvorschriften; diese müssen jedoch ein legitimes Ziel verfolgen und dürfen das Recht auf Zugang zu einem Gericht nicht seiner Substanz berauben oder in unverhältnismässiger Weise einschränken (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 19. Februar 1998 i.S. Edificaciones March Gallego SA, Ziff. 34; vom 23. Oktober 1996 i.S. Levages Prestations Services, Ziff. 40). Sind diese Voraussetzungen eingehalten und tritt eine Behörde auf ein Gesuch oder ein Rechtsmittel nicht ein, weil die entsprechenden Verfahrensvorschriften aus einem Grund, den die Partei zu vertreten hat, nicht eingehalten sind, ist Art. 6 EMRK nicht verletzt (zit. Urteil i.S. Edificaciones March Gallego SA, Ziff. 35 ff.). Der Nichteintretensbeschluss kann ohne Verhandlung und öffentliche Beratung gefällt werden (MIEHSLER/VOGLER, IntKomm EMRK, Rz. 339 zu Art. 6; nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 7. Juli 1993 i.S. P., E. 2; vom 30. November 1990 i.S. G., E. 2; vom 10. März 1987 i.S. B., E. 5).
Es ist insbesondere mit Art. 6 EMRK vereinbar, das Eintreten auf ein Gesuch oder Rechtsmittel von der rechtzeitigen Bezahlung eines Kostenvorschusses abhängig zu machen (Entscheide der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 12. Oktober 1994 i.S. Müller, Ziff. 2; vom 6. Mai 1993 i.S. Wassmer; VILLIGER, a.a.O., S. 167). Wird der Kostenvorschuss nicht bezahlt, so braucht der daraufhin ergehende Nichteintretensentscheid nicht in einer öffentlichen Verhandlung gefällt zu werden (Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 17. Mai 1995 i.S. Müller, auszugsweise publiziert in VPB 1996 Nr. 112). In einem Entscheid, in welchem es um eine im Sinne von Art. 6 EMRK strafrechtliche Anschuldigung ging, entschied zwar der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei auch anwendbar, wenn ein oberinstanzliches Gericht auf ein Rechtsmittel mangels Bezahlung des Kostenvorschusses nicht eintrete; doch lag in jenem Fall eine Verletzung von Art. 6 EMRK darin, dass der Beschwerdeführer überhaupt nicht die Gelegenheit erhielt, auf die Vorbringen der Behörde zu antworten (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 27. März 1998 i.S. J.J., Ziff. 39 ff.). Eine öffentliche Verhandlung über den Nichteintretensentscheid wurde auch dort nicht verlangt.
e) Vorliegend steht nicht das Nichteintreten auf ein Rechtsmittel vor einem Gericht zur Diskussion, sondern das Nichteintreten auf ein Gesuch an eine Verwaltungsbehörde, welche erstinstanzlich entscheidet. Der Anspruch auf Öffentlichkeit gilt nur für das Verfahren vor Gerichten, nicht aber für das verwaltungsinterne Verfahren. Umso weniger kann ein öffentliches Verfahren verlangt werden, wenn es bloss darum geht, ob eine Verwaltungsbehörde mit Recht auf ein Gesuch nicht eingetreten ist. Denn dieser Nichteintretensentscheid schafft keine materielle Rechtskraft hinsichtlich des mit dem Gesuch Verlangten. Der Gesuchsteller kann sein Gesuch neu einreichen und einen Entscheid in der Sache erwirken, den er anschliessend vor einem Verwaltungsgericht anfechten kann, welches die Garantien von Art. 6 EMRK einhält. Die Frage, ob der Nichteintretensentscheid zulässig war, stellt demnach keine zivilrechtliche Streitigkeit dar. Anders könnte es sich höchstens verhalten, wenn entweder die Verfahrensvorschriften für den Verwaltungsentscheid so prohibitiv wären, dass im Ergebnis der zivilrechtliche Anspruch praktisch nicht mit zumutbarem Aufwand durchgesetzt werden könnte, oder wenn aus rechtlichen oder faktischen Gründen ein entsprechendes Gesuch später nicht mehr gestellt werden könnte, so dass mit dem Entscheid, das Nichteintreten sei zulässig gewesen, im Ergebnis der zivilrechtliche Anspruch auch in der Sache endgültig abgewiesen würde. Ist dies aber nicht der Fall, so wird mit dem Nichteintreten einzig eine verfahrensrechtliche Frage beantwortet, die keinerlei Auswirkungen auf das zivile Recht hat.
f) Vorliegend wurde vom Beschwerdeführer für den Erlass einer erstinstanzlichen Verfügung ein Kostenvorschuss von Fr. 300.-- verlangt. Dieser Betrag kann nicht als unverhältnismässig betrachtet werden. Hätte der Beschwerdeführer den verlangten Kostenvorschuss geleistet, hätte die Gesundheitsdirektion einen materiellen Entscheid gefällt, den der Beschwerdeführer in einem EMRK-konformen Verfahren hätte anfechten können. Der Kostenvorschuss wäre an die ohnehin zu leistende Bewilligungsgebühr angerechnet bzw. ein allfälliger Überschuss zurückerstattet worden. Der Nichteintretensentscheid entfaltet zudem keinerlei materielle Rechtskraft bezüglich der Berechtigung des Beschwerdeführers, Methadon abzugeben. Es steht diesem frei, ein neues Gesuch einzureichen. Wenn er sich stattdessen in schwer verständlicher Weise der Bezahlung des nicht prohibitiv hohen Kostenvorschusses widersetzte und sich darauf konzentrierte, den Nichteintretensentscheid anzufechten, hat er es selber zu vertreten, dass bisher kein Entscheid in der Sache und in einem EMRK-konformen Verfahren erging. | de | Art. 6 par. 1 CEDH. Une décision d'irrecevabilité prise en première instance en raison du défaut de paiement de l'avance de frais ne concerne en tout cas pas une contestation de droit civil au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH aussi longtemps que l'exécution d'une prétention de droit civil n'est ainsi pas rendue impossible, juridiquement ou de fait (consid. 4). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-322%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,379 | 124 I 322 | 124 I 322
Sachverhalt ab Seite 323
Dr. med. A. stellte am 4. Juni 1993 an die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich ein Gesuch um Erteilung der generellen Bewilligung, Heroinabhängigen im Rahmen einer Behandlung Methadon zu verschreiben oder abzugeben. Mit Schreiben vom 12. November 1993 teilte die Gesundheitsdirektion A. mit, sie könne dem Gesuch nicht stattgeben. Am 16. Dezember 1993 ersuchte A. die Gesundheitsdirektion, in Wiedererwägung ihres Entscheides die Methadonbewilligung zu erteilen, eventuell eine rekursfähige Verfügung zu erlassen.
Die Gesundheitsdirektion setzte A. am 21. Dezember 1993 Frist zur Bezahlung eines Kostenvorschusses, unter Androhung des Nichteintretens im Unterlassungsfall. Sie begründete dies damit, A. habe die ihm in einem früheren Verfahren auferlegten Verfahrenskosten nicht bezahlt. Nachdem A. den Vorschuss nicht bezahlt hatte, trat die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 28. Januar 1994 auf das Begehren um Erteilung einer Methadonbewilligung nicht ein. A. erhob dagegen am 21. Februar 1994 Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Darin brachte er unter anderem vor, durch das nichtöffentliche Verfahren werde Art. 6 EMRK verletzt.
Der Regierungsrat wies den Rekurs ab. Dagegen erhob A. Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Darin verlangte er unter anderem, die Verfahrensgarantien von Art. 6 EMRK seien «vollumfänglich anzuwenden». Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies mit Entscheid vom 27. November 1997 die Beschwerde ab.
A. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer rügt - wie sinngemäss bereits vor den kantonalen Instanzen - eine Verletzung des Anspruchs auf ein mündliches Verfahren.
a) Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK besteht in allen zivilrechtlichen Streitigkeiten ein Anspruch darauf, dass die Sache «öffentlich» gehört wird. Das Urteil muss zudem öffentlich verkündet werden. Die Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung stellt ein fundamentales Prinzip dar, das nicht nur für den Einzelnen wichtig ist, sondern ebenso sehr als Voraussetzung für das Vertrauen in das Funktionieren der Justiz erscheint (Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 20. Mai 1998 i.S. Gautrin, Ziff. 39 ff.; vom 24. November 1997 i.S. Werner, Ziff. 45 und i.S. Szücs, Ziff. 41 ff., je mit Hinweisen; BGE 124 IV 234 E. 3b; BGE 121 I 30 E. 5d S. 35; BGE 121 II 22 E. 4c S. 27 f.; je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte müssen in zivilrechtlichen Streitigkeiten die Parteien grundsätzlich zumindest einmal im ganzen Verfahren Gelegenheit haben, ihre Argumente mündlich in einer öffentlichen Sitzung einem unabhängigen Gericht vorzutragen, soweit sie nicht ausdrücklich oder stillschweigend auf die Durchführung eines öffentlichen Verfahrens verzichtet haben (BGE 121 I 30 E. 5d-f S. 35 ff.). Jedoch kann unter gewissen Umständen auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet werden, wenn eine Verhandlung nichts zur Klärung der Streitigkeit beiträgt, namentlich wenn keine Tatfragen, sondern reine Rechts- oder Zulässigkeitsfragen umstritten sind (Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 19. Februar 1998 i.S. Jacobsson, Ziff. 49; vom 23. Februar 1994 i.S. Fredin, Série A 283-A, Ziff. 20 ff.; BGE 120 V 1 E. 3e S. 9; MARK E. VILLIGER, Probleme der Anwendung von Art. 6 Abs. 1 EMRK auf verwaltungs- und sozialgerichtliche Verfahren, AJP 1995 S. 163-171, 168). Diese Praxis rechtfertigt sich insbesondere im Lichte des ebenfalls in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen Gebots der Verfahrensbeschleunigung (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 24. Juni 1993 i.S. Schuler-Zgraggen, Série A 263, Ziff. 58; PETTITI/DÉCAUX/IMBERT, La Convention européenne des droits de l'homme: Commentaire article par article, Paris 1995, S. 267).
b) Die Erteilung bzw. Verweigerung einer gewerbe- oder gesundheitspolizeilichen Bewilligung für eine privatwirtschaftliche Tätigkeit stellt eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 19. April 1993 i.S. Kraska, Série A 254-B, Ziff. 23 ff.; RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 47 ff.). Es kann offen bleiben, ob das auch gilt, wenn die Bewilligung für eine spezielle Tätigkeit, wie die hier im Streit stehende, verweigert wird. Selbst sofern das bejaht würde, wäre - wie sich aus dem Folgenden ergibt - die Rüge unbegründet.
c) Vorliegend geht es nicht um die materiellrechtliche Frage, ob die Verweigerung der Methadonbewilligung zulässig sei. Ebenso wenig geht es um die Festlegung der Verfahrenskosten, was - sofern die Hauptsache zivilrechtlich ist - allenfalls als zivilrechtliche Streitigkeit zu beurteilen wäre (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 23. September 1997 i.S. Robins, Ziff. 29). Zur Diskussion steht einzig, ob es zulässig war, auf das Gesuch des Beschwerdeführers mangels Bezahlung des Kostenvorschusses nicht einzutreten.
d) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte gilt der Zugang zu einem Gericht im Sinne von Art. 6 EMRK nicht absolut; er steht vielmehr unter dem Vorbehalt, dass die einschlägigen Verfahrensvorschriften eingehalten werden. Die Staaten haben einen Ermessensspielraum in der Ausgestaltung von Verfahrensvorschriften; diese müssen jedoch ein legitimes Ziel verfolgen und dürfen das Recht auf Zugang zu einem Gericht nicht seiner Substanz berauben oder in unverhältnismässiger Weise einschränken (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 19. Februar 1998 i.S. Edificaciones March Gallego SA, Ziff. 34; vom 23. Oktober 1996 i.S. Levages Prestations Services, Ziff. 40). Sind diese Voraussetzungen eingehalten und tritt eine Behörde auf ein Gesuch oder ein Rechtsmittel nicht ein, weil die entsprechenden Verfahrensvorschriften aus einem Grund, den die Partei zu vertreten hat, nicht eingehalten sind, ist Art. 6 EMRK nicht verletzt (zit. Urteil i.S. Edificaciones March Gallego SA, Ziff. 35 ff.). Der Nichteintretensbeschluss kann ohne Verhandlung und öffentliche Beratung gefällt werden (MIEHSLER/VOGLER, IntKomm EMRK, Rz. 339 zu Art. 6; nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 7. Juli 1993 i.S. P., E. 2; vom 30. November 1990 i.S. G., E. 2; vom 10. März 1987 i.S. B., E. 5).
Es ist insbesondere mit Art. 6 EMRK vereinbar, das Eintreten auf ein Gesuch oder Rechtsmittel von der rechtzeitigen Bezahlung eines Kostenvorschusses abhängig zu machen (Entscheide der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 12. Oktober 1994 i.S. Müller, Ziff. 2; vom 6. Mai 1993 i.S. Wassmer; VILLIGER, a.a.O., S. 167). Wird der Kostenvorschuss nicht bezahlt, so braucht der daraufhin ergehende Nichteintretensentscheid nicht in einer öffentlichen Verhandlung gefällt zu werden (Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 17. Mai 1995 i.S. Müller, auszugsweise publiziert in VPB 1996 Nr. 112). In einem Entscheid, in welchem es um eine im Sinne von Art. 6 EMRK strafrechtliche Anschuldigung ging, entschied zwar der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei auch anwendbar, wenn ein oberinstanzliches Gericht auf ein Rechtsmittel mangels Bezahlung des Kostenvorschusses nicht eintrete; doch lag in jenem Fall eine Verletzung von Art. 6 EMRK darin, dass der Beschwerdeführer überhaupt nicht die Gelegenheit erhielt, auf die Vorbringen der Behörde zu antworten (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 27. März 1998 i.S. J.J., Ziff. 39 ff.). Eine öffentliche Verhandlung über den Nichteintretensentscheid wurde auch dort nicht verlangt.
e) Vorliegend steht nicht das Nichteintreten auf ein Rechtsmittel vor einem Gericht zur Diskussion, sondern das Nichteintreten auf ein Gesuch an eine Verwaltungsbehörde, welche erstinstanzlich entscheidet. Der Anspruch auf Öffentlichkeit gilt nur für das Verfahren vor Gerichten, nicht aber für das verwaltungsinterne Verfahren. Umso weniger kann ein öffentliches Verfahren verlangt werden, wenn es bloss darum geht, ob eine Verwaltungsbehörde mit Recht auf ein Gesuch nicht eingetreten ist. Denn dieser Nichteintretensentscheid schafft keine materielle Rechtskraft hinsichtlich des mit dem Gesuch Verlangten. Der Gesuchsteller kann sein Gesuch neu einreichen und einen Entscheid in der Sache erwirken, den er anschliessend vor einem Verwaltungsgericht anfechten kann, welches die Garantien von Art. 6 EMRK einhält. Die Frage, ob der Nichteintretensentscheid zulässig war, stellt demnach keine zivilrechtliche Streitigkeit dar. Anders könnte es sich höchstens verhalten, wenn entweder die Verfahrensvorschriften für den Verwaltungsentscheid so prohibitiv wären, dass im Ergebnis der zivilrechtliche Anspruch praktisch nicht mit zumutbarem Aufwand durchgesetzt werden könnte, oder wenn aus rechtlichen oder faktischen Gründen ein entsprechendes Gesuch später nicht mehr gestellt werden könnte, so dass mit dem Entscheid, das Nichteintreten sei zulässig gewesen, im Ergebnis der zivilrechtliche Anspruch auch in der Sache endgültig abgewiesen würde. Ist dies aber nicht der Fall, so wird mit dem Nichteintreten einzig eine verfahrensrechtliche Frage beantwortet, die keinerlei Auswirkungen auf das zivile Recht hat.
f) Vorliegend wurde vom Beschwerdeführer für den Erlass einer erstinstanzlichen Verfügung ein Kostenvorschuss von Fr. 300.-- verlangt. Dieser Betrag kann nicht als unverhältnismässig betrachtet werden. Hätte der Beschwerdeführer den verlangten Kostenvorschuss geleistet, hätte die Gesundheitsdirektion einen materiellen Entscheid gefällt, den der Beschwerdeführer in einem EMRK-konformen Verfahren hätte anfechten können. Der Kostenvorschuss wäre an die ohnehin zu leistende Bewilligungsgebühr angerechnet bzw. ein allfälliger Überschuss zurückerstattet worden. Der Nichteintretensentscheid entfaltet zudem keinerlei materielle Rechtskraft bezüglich der Berechtigung des Beschwerdeführers, Methadon abzugeben. Es steht diesem frei, ein neues Gesuch einzureichen. Wenn er sich stattdessen in schwer verständlicher Weise der Bezahlung des nicht prohibitiv hohen Kostenvorschusses widersetzte und sich darauf konzentrierte, den Nichteintretensentscheid anzufechten, hat er es selber zu vertreten, dass bisher kein Entscheid in der Sache und in einem EMRK-konformen Verfahren erging. | de | Art. 6 n. 1 CEDU. Una decisione d'inammissibilità emanata in prima istanza in seguito al non pagamento dell'anticipo delle spese non concerne affatto una contestazione di carattere civile nel senso dell'art. 6 n. 1 CEDU fintanto che l'esecuzione di una pretesa di diritto civile non è in tal modo resa impossibile, sia giuridicamente che di fatto (consid. 4). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-322%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,380 | 124 I 327 | 124 I 327
Sachverhalt ab Seite 328
Le 17 octobre 1996, le Juge d'instruction du canton de Genève a inculpé Sergueï Anatolevitch Michailov, ressortissant russe né en 1958, de participation à une organisation criminelle (art. 260ter CP) et de blanchissage d'argent (art. 305bis CP). Michailov a été placé immédiatement en détention préventive. Le 22 octobre 1996, l'inculpation a été étendue aux chefs de violation des art. 28 de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des étrangers (LFAIE; RS 211.412.41) et 23 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE;RS 142.20). Michailov était soupçonné d'avoir transféré en Suisse des fonds provenant de diverses activités illicites exercées en qualité de dirigeant de l'organisation criminelle russe connue sous le nom de "Solntsevskaya". Il était aussi reproché à Michailov d'avoir éludé le régime d'autorisation régi par la LFAIE et d'avoir séjourné plus de trois mois en Suisse sans autorisation valable.
Le 20 août 1997, le Juge d'instruction a inculpé Michailov de faux dans les titres au sens de l'art. 251 CP.
Le 17 mars 1998, le Juge d'instruction a inculpé l'un des défenseurs de Michailov, Me I., de soutien à une organisation criminelle (art. 260ter CP) et d'entrave à l'action pénale (art. 305 CP). Il est reproché à I. d'avoir servi d'intermédiaire entre Michailov et son complice K., lui-même en relation avec la famille de Michailov et des correspondants en Russie, en Autriche, en Hongrie et en Israël, soit les dénommés A., P., Z., R. et T. I. aurait acheminé clandestinement une cinquantaine de messages de Michailov à ses comparses, permettant ainsi au détenu de continuer à diriger son organisation depuis sa cellule et de fausser les éléments de preuve recueillis au cours de l'enquête.
Le 26 mai 1998, le Juge d'instruction a inculpé Michailov d'un nouveau chef de participation à une organisation criminelle (art. 260ter CP), à raison des faits ayant conduit à l'inculpation d'I.
Par ordonnance du 1er septembre 1998, la Chambre d'accusation a autorisé la prolongation de la détention provisoire de Michailov jusqu'au 1er décembre 1998. Se référant à ses ordonnances des 3 mars et 2 juin 1998, ainsi qu'à la requête du Procureur général dont elle a fait siens les motifs, la Chambre d'accusation a considéré que les faits mis à la charge du prévenu seraient graves et qu'il existerait un risque concret de récidive, de fuite et de collusion. Au sujet de la proportionnalité, la Chambre d'accusation a dit ceci:
"Que cette dernière [i.e. la durée de la détention] n'est à ce jour pas disproportionnée vu la gravité et la nature des infractions retenues notamment de faux dans les titres et de participation à une organisation criminelle, ainsi que la peine qui sera infligée à l'inculpé, compte tenu en plus des faits nouveaux qui ont débouchés (sic) sur l'arrestation de son ancien avocat (...)".
Agissant le 24 septembre 1998 par la voie du recours de droit public, Sergueï Anatolevitch Michailov demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance du 1er septembre 1998 et d'ordonner sa libération immédiate. A titre subsidiaire, il conclut au renvoi de la cause à la Chambre d'accusation pour nouvelle décision au sens des considérants. Il invoque les art. 4 Cst. et 4 Cst. gen., ainsi que les art. 5 et 6 CEDH.
Le 9 octobre 1998, la Chambre d'accusation a renvoyé Michailov devant la Cour correctionnelle du canton de Genève pour être jugé de faux dans les titres et de participation à une organisation criminelle au sens des art. 251 et 260ter CP, ainsi que d'infraction à l'art. 28 LFAIE. L'audience de la Cour correctionnelle est fixée au 30 novembre 1998.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Exceptionnellement, les griefs matériels soulevés dans le recours doivent être examinés avant les griefs formels).
(2.- En l'espèce, le maintien de la détention préventive du recourant ne viole ni la liberté personnelle, ni l'art. 5 CEDH).
3. D'un point de vue formel, le recourant reproche à la Chambre d'accusation d'avoir préjugé sa condamnation. Il y voit une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH, conférant à l'accusé notamment le droit de voir sa cause entendue par un tribunal indépendant et impartial, ainsi que des art. 4 Cst., 4 Cst. gen. et 6 par. 2 CEDH consacrant la présomption d'innocence. Pour les raisons évoquées ci-dessus (consid. 1), ce grief sera examiné nonobstant le rejet du recours au fond.
a) Dans le système de la Convention européenne des droits de l'homme, la procédure de contrôle de la détention préventive est régie par l'art. 5 par. 4 CEDH, à teneur duquel toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours devant un tribunal, afin qu'il statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale. Le contrôle judiciaire de la détention selon l'art. 5 par. 4 CEDH ne doit pas nécessairement offrir les mêmes garanties formelles que celles de l'art. 6 par. 1 CEDH régissant la procédure devant l'autorité de jugement; de portée autonome, l'art. 5 par. 4 CEDH doit cependant respecter les garanties fondamentales de la procédure découlant notamment du droit d'être entendu et de l'égalité des armes (ATF 115 Ia 293 consid. 4 p. 299-302; ATF 114 Ia 182 consid. 3b et c p. 185-188, et les nombreuses références citées; cf. aussi les arrêts non publié S. du 14 mars 1994 consid. 4d et C. du 4 mars 1982, reproduit in: SJ 1982 p. 545; arrêt de la Cour européenne du 13 juillet 1995 dans la cause Kampanis c. Grèce, Série A, vol. 318 B, par. 47; JACQUES VELU/RUSEN ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles, 1990, no346; JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2ème éd., Kehl, Strasbourg, Arlington, 1996, N.143 ad art. 5; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zurich, 1993, N. 368/369). Tel qu'il est formulé, le grief de violation de l'art. 6 par. 1 CEDH n'a pas de portée propre dans ce contexte.
b) Selon la jurisprudence, l'art. 6 par. 2 CEDH, consacrant la présomption d'innocence, n'interdit pas seulement à l'autorité de prononcer un verdict de condamnation lorsque la culpabilité de l'accusé ne repose pas sur une appréciation objective des preuves recueillies (ATF 124 IV 86 consid. 2a p. 88; ATF 120 Ia 31 consid. 2c p. 37). Cette disposition est aussi violée lorsque l'autorité de jugement - ou toute autre autorité ayant à connaître de l'affaire à un titre quelconque - désigne une personne comme coupable d'un délit, sans réserve et sans nuance, incitant ainsi l'opinion publique à tenir la culpabilité pour acquise et préjugeant de l'appréciation des faits par l'autorité appelée à statuer au fond (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme du 10 février 1995 dans la cause Allenet de Ribemont c. France, Série A, vol. 308, par. 35-41; cf. aussi la décision rendue par la Commission européenne des droits de l'homme dans l'affaire Petra Krause c. Suisse, reproduite in: JAAC 1983 161 p. 538-541 et relatée par VILLIGER, op.cit., N. 490). Plus spécifiquement, la présomption d'innocence est méconnue si, sans établissement légal préalable de la culpabilité du prévenu et, notamment, sans que ce dernier ait eu l'occasion d'exercer ses droits de défense, une décision judiciaire le concernant "reflète le sentiment qu'il est coupable", et cela "même en l'absence de constat formel" (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme du 25 mars 1983 dans la cause Minelli c. Suisse, Série A, vol. 62, par. 37). Dans son appréciation, le juge chargé du contrôle de la légalité de la détention peut sans doute prendre en compte le critère de la peine dont serait menacé l'inculpé en cas de verdict de culpabilité, mais il doit user à cet égard d'une réserve particulière. Il doit notamment veiller à ne pas maintenir la détention au motif qu'il tiendrait l'accusé pour coupable; tout au plus peut-il faire état de soupçons étayés à ce sujet (arrêt du 18 avril 1997 concernant le recourant consid. 4; cf. FROWEIN/PEUKERT, op.cit., N. 162 ad art. 6). La protection qu'accordent à l'accusé les art. 4 Cst. et 4 Cst. gen. ne vont pas, sur ce point, au-delà de celle conférée par l'art. 6 par. 2 CEDH.
c) L'ordonnance attaquée évoque comme motif du maintien de la détention "la peine qui sera infligée" au recourant. Cette appréciation lapidaire viole l'art. 6 par. 2 CEDH. Dans sa réponse du 30 septembre 1998, la Chambre d'accusation indique toutefois que l'omission d'un mot dans ce passage de sa décision en altérerait le sens: il conviendrait de lire "la peine qui sera vraisemblablement infligée". Cette correction, apportée dans le cadre de la présente procédure, n'est pas de nature à supprimer le vice originel dont est affectée la décision attaquée, car elle ne dissipe pas le sentiment que l'autorité cantonale a décidé comme elle l'a fait parce qu'elle tenait la culpabilité du recourant pour acquise. La formulation malheureuse et imprudente de la décision attaquée sur ce point constitue pour elle-même une violation de l'art. 6 par. 2 CEDH, commise au détriment du recourant. Ce défaut n'entraîne pas pour autant l'admission du recours, ni l'annulation de l'ordonnance attaquée, ni la libération immédiate du recourant, le maintien de la détention préventive du recourant étant compatible avec les exigences de la liberté personnelle et de l'art. 5 CEDH (consid. 2 ci-dessus). Il reste à déterminer si et de quelle façon ce constat de violation doit être reflété dans le dispositif de l'arrêt.
4. a) Selon la formule évoquée pour la première fois, comme telle, dans l'arrêt Fröbel et consorts du 10 mars 1904 (ATF 30 I 59 consid. 1 p. 64/65), la fonction du recours de droit public est purement cassatoire (on évoque aussi à ce propos la nature, l'effet ou le caractère cassatoire du recours de droit public). Ce principe - déduit de l'art. 175 al. 3 OJ dans sa teneur du 22 mars 1893, devenu depuis lors l'art. 90 al. 1 let. b OJ -, a pour conséquence qu'en cas d'admission du recours, le dispositif de l'arrêt du Tribunal fédéral se borne à indiquer que la décision cantonale est annulée, en tout ou partie. A contrario, le Tribunal fédéral ne confirme ni ne réforme la décision attaquée.
Cette règle a pour conséquence que sont seules recevables, à l'appui du recours de droit public, les conclusions tendant à l'annulation de la décision attaquée; les conclusions allant en-deçà ou au-delà de l'annulation, ou tendant à autre chose que l'annulation, sont irrecevables selon une jurisprudence constante depuis 1904 (cf. en dernier lieu ATF 124 I 231 consid. 1d p. 234/235; ATF 123 I 87 consid. 5 p. 96; ATF 122 I 120 consid. 2a p. 323; ATF 121 I 326 consid. 1b p. 328; ATF 120 Ia 220 consid. 2b p. 222; ATF 119 Ia 28 consid. 1 p. 30; ATF 118 Ia 64 consid. 1e p. 68, et les arrêts cités; sur l'historique de cette jurisprudence, cf. PHILIPPE GERBER, La nature cassatoire du recours de droit public, thèse Genève, 1997, p. 43-58).
b) La jurisprudence a apporté à ces règles un certain nombre de tempéraments.
aa) Lorsqu'il admet un recours de droit public et annule la décision attaquée, le Tribunal fédéral peut aller au-delà de la cassation lorsque la seule annulation de la décision attaquée ne suffit pas à rétablir une situation conforme à la Constitution et qu'une mesure positive est nécessaire (cf. GERBER, op.cit., p. 187ss). Ainsi, par exemple, le Tribunal fédéral peut lever la détention préventive (ATF 115 Ia 293 consid. 1a p. 297; ATF 107 Ia 256 consid. 1 p. 257; ATF 105 Ia 26 consid. 1 p. 29 et les arrêts cités), décider de la mainlevée à l'exécution d'un jugement condamnatoire rendu par un tribunal étranger (ATF 116 II 625 consid. 2 p. 627; ATF 102 Ia 406 consid. 1c p. 409; ATF 101 Ia 154 consid. 4 p. 160, et les arrêts cités) ou désigner lui-même le tribunal compétent au regard de l'art. 59 Cst. (ATF 101 Ia 141 consid. 4 p. 147; ATF 93 I 323 consid. 2 p. 326; ATF 91 I 11 consid. 1 p. 13 et les arrêts cités).
bb) Le Tribunal fédéral peut aussi déroger à l'effet cassatoire du recours de droit public en donnant des injonctions à l'autorité intimée en vue du rétablissement d'une situation conforme à la Constitution. Il peut ainsi lui enjoindre de statuer sans délai (ATF 117 Ia 336 consid. 1b p. 338 et les arrêts cités), d'ordonner une mesure d'exécution forcée (ATF 119 Ia 28 consid. 1 p. 30), de délivrer une autorisation de police refusée à tort (ATF 115 Ia 134 consid. 2c p. 137/138; ATF 114 Ia 209 consid. 1b p. 212, et les arrêts cités), de mettre à la disposition du recourant une autorité judiciaire au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 120 Ia 19 consid. 5 p. 31; ATF 119 Ia 88 consid. 7 p. 98) ou de convoquer les électeurs (arrêt non publié F. du 4 novembre 1998).
cc) Le Tribunal fédéral peut aussi, dans son arrêt, délimiter les compétences fiscales cantonales ou ordonner la restitution d'impôts perçus en violation de l'interdiction constitutionnelle de la double imposition (ATF 111 Ia 44 consid. 1c p. 47 et les arrêts cités).
Dans ces cas exceptionnels, les conclusions allant au-delà de l'annulation de la décision attaquée sont recevables.
c) aa) Il est aussi arrivé au Tribunal fédéral, dans le dispositif d'un arrêt statuant sur un recours de droit public, de constater l'existence d'un droit en faveur des recourants (ATF 116 Ia 359, 382) et de délimiter, sous la forme d'un constat, l'étendue de ce droit (ATF 104 Ia 79, 87), la portée de la norme attaquée et la façon dont il convenait de l'appliquer (ATF 55 I 228, 242). Ces arrêts - rares - constituent de véritables décisions constatatoires au sens de l'art. 25 PA (GERBER, op.cit., p. 277-290). Ils se distinguent en cela d'autres espèces dans lesquelles le Tribunal fédéral a indiqué, dans les considérants de son arrêt, que la décision attaquée n'était pas conforme au droit supérieur (cf. par exemple en dernier lieu ATF 124 I 193 consid. 5c p. 201/202). Ainsi, dans l' ATF 114 Ia 88, le Tribunal fédéral, après avoir dit que la mesure de détention préventive contestée ne heurtait pas la liberté personnelle, a relevé, dans les considérants de l'arrêt, que la procédure suivie avait méconnu l'art. 5 par. 4 CEDH prescrivant au juge de la détention de statuer à bref délai. Le dispositif de l'arrêt, prononçant l'admission partielle du recours au sens des considérants, reflète implicitement ce constat de violation de la Convention (ATF 114 Ia 88 consid. 5d p. 92/93).
bb) La pratique n'est toutefois pas constante: à d'autres occasions, le Tribunal fédéral a constaté expressément, dans le dispositif de l'arrêt, que la procédure cantonale n'avait pas respecté les prescriptions formelles fixées par le droit constitutionnel non écrit et l'art. 5 CEDH (cf. par exemple en dernier lieu l'arrêt M. du 17 août 1998).
cc) En dehors du droit de procédure, il convient encore de mentionner qu'en matière de droit économique, le législateur a récemment introduit, dans la loi fédérale sur le marché intérieur, du 6 octobre 1995 (LMI; RS 943.02), entrée en vigueur sur ce point le 1er juillet 1998, une disposition, l'art. 9 al. 3, qui prévoit que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public relatif à une restriction à la liberté d'accès au marché, spécialement en matière de marchés publics, peut dans certaines circonstances être amené à constater dans quelle mesure la décision contestée viole le droit fédéral.
d) La présomption d'innocence découlant des art. 4 Cst. et 6 par. 2 CEDH, en tant qu'elle proscrit tout préjugé défavorable à l'accusé avant le prononcé du jugement (consid. 3b ci-dessus), impose à l'autorité à la fois une obligation de résultat et une obligation de comportement. Lorsque la première est violée, l'innocent condamné à tort doit être acquitté. Lorsque la seconde est violée sans toutefois que la décision ne doive être annulée au fond, comme c'est le cas en l'espèce, le Tribunal fédéral doit examiner la forme que doit prendre le dispositif de l'arrêt.
aa) Au regard du droit de procédure national, ni une admission partielle du recours, ni un rejet partiel au sens des considérants n'entrent en ligne de compte, car le vice affectant la décision attaquée est irrémédiable. Il en découle que le recours de droit public doit être intégralement rejeté.
bb) Au regard du droit européen, il est également décisif et suffisant que le considérant 3 du présent arrêt indique clairement que la motivation de la décision attaquée est incompatible avec la présomption d'innocence (cf. ATF 124 I 231 consid. 1d p. 235). En effet, d'une part, ce constat représente pour le recourant une réparation suffisante du défaut affectant la procédure cantonale (dans le même sens: ATF 124 I 274, consid. 3b, et les références citées; arrêt Minelli, précité, par. 44). D'autre part - et surtout - un tel constat formel, contenu dans la motivation de l'arrêt à défaut de son dispositif, est compatible avec ce que la Cour européenne des droits de l'homme désigne comme "la liberté de choix reconnue à l'Etat quant aux moyens de s'acquitter de son obligation" au titre de l'art. 53 CEDH (cf. arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Vermeire c. Belgique du 29 novembre 1991, Série A, vol. 214-C, par. 26; sur l'autorité dite de la "chose interprétée" des arrêts de la Cour pour les Etats qui ne sont pas parties au litige, déduite des art. 1er et 19 CEDH, cf. VELU/ERGEC, op.cit., no1211ss; JOHAN CALLEWAERT, Commentaire de l'art. 53, in: LOUIS-EDMOND PETTITI/EMMANUEL DECAUX/PIERRE-HENRI IMBERT, La Convention européenne des droits de l'homme, Paris, 1995, p. 847-856, spécialement p. 855/856; ANDREW DRZEMCZEWSKI, L'exécution des décisions dans le cadre de la Convention européenne des droits de l'homme, in: La protection des droits de l'homme et l'évolution du droit international, Paris, 1998, p. 215-270, spécialement p. 251/252, no132-135). Il suffit à cet égard de considérer que l'absence de constat de violation de l'art. 6 par. 2 CEDH dans le dispositif de l'arrêt ne cause aucun préjudice au recourant, dont le droit ne se trouve pas atteint dans sa substance même de ce fait (cf. arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Ashingdane c. Royaume-Uni du 28 mai 1985, Série A, vol. 93, par. 57). Quant à la procédure du recours de droit public, telle qu'elle est régie par l'OJ, elle relève de l'autonomie procédurale reconnue aux Etats par le droit européen, qui leur confère dans ce domaine une "grande liberté dans le choix des moyens propres à permettre à leur système judiciaire de répondre aux exigences de la Convention", l'essentiel étant "que les ressources offertes par le droit interne se révèlent effectives", ce qui est le cas en l'espèce (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Colozza et Rubinat c. Italie du 12 février 1985, Série A, vol. 89, par. 30; voir aussi, dans le contexte communautaire, mutatis mutandis, CJCE arrêt Magorrian et Cunningham du 11 décembre 1997, aff. C-246/96, Rec.1997, p. I-7153ss, 7186, par. 37 et la jurisprudence citée).
Il se justifie enfin de tenir compte de l'issue de la cause dans le règlement des frais et de réduire en proportion le montant de l'émolument mis à la charge du recourant. | fr | Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK, Unschuldsvermutung; kassatorische Natur der staatsrechtlichen Beschwerde; Beachtung der Verpflichtungen aus der EMRK. In Anbetracht der aus Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK fliessenden Unschuldsvermutung darf die Behörde die Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft nicht mit dem Hinweis auf die Strafe begründen, welche gegenüber dem Betroffenen ausgesprochen wird (E. 3).
Kassatorische Natur der staatsrechtlichen Beschwerde und Ausnahmen davon (E. 4a-4c); Formulierung des Dispositivs, wenn das Bundesgericht eine Beschwerde abweist, indessen feststellt, dass der angefochtene Entscheid die Unschuldsvermutung verletzt (E. 4d).
Die Feststellung der Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK nicht im Dispositiv, sondern in den Erwägungen ist mit der Konvention (Art. 1, 19 und 53 EMRK) vereinbar, da den Staaten bei der Umsetzung der internationalen Verpflichtungen ein weiter Spielraum zusteht (E. 4d/bb). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-327%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 328
Le 17 octobre 1996, le Juge d'instruction du canton de Genève a inculpé Sergueï Anatolevitch Michailov, ressortissant russe né en 1958, de participation à une organisation criminelle (art. 260ter CP) et de blanchissage d'argent (art. 305bis CP). Michailov a été placé immédiatement en détention préventive. Le 22 octobre 1996, l'inculpation a été étendue aux chefs de violation des art. 28 de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des étrangers (LFAIE; RS 211.412.41) et 23 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE;RS 142.20). Michailov était soupçonné d'avoir transféré en Suisse des fonds provenant de diverses activités illicites exercées en qualité de dirigeant de l'organisation criminelle russe connue sous le nom de "Solntsevskaya". Il était aussi reproché à Michailov d'avoir éludé le régime d'autorisation régi par la LFAIE et d'avoir séjourné plus de trois mois en Suisse sans autorisation valable.
Le 20 août 1997, le Juge d'instruction a inculpé Michailov de faux dans les titres au sens de l'art. 251 CP.
Le 17 mars 1998, le Juge d'instruction a inculpé l'un des défenseurs de Michailov, Me I., de soutien à une organisation criminelle (art. 260ter CP) et d'entrave à l'action pénale (art. 305 CP). Il est reproché à I. d'avoir servi d'intermédiaire entre Michailov et son complice K., lui-même en relation avec la famille de Michailov et des correspondants en Russie, en Autriche, en Hongrie et en Israël, soit les dénommés A., P., Z., R. et T. I. aurait acheminé clandestinement une cinquantaine de messages de Michailov à ses comparses, permettant ainsi au détenu de continuer à diriger son organisation depuis sa cellule et de fausser les éléments de preuve recueillis au cours de l'enquête.
Le 26 mai 1998, le Juge d'instruction a inculpé Michailov d'un nouveau chef de participation à une organisation criminelle (art. 260ter CP), à raison des faits ayant conduit à l'inculpation d'I.
Par ordonnance du 1er septembre 1998, la Chambre d'accusation a autorisé la prolongation de la détention provisoire de Michailov jusqu'au 1er décembre 1998. Se référant à ses ordonnances des 3 mars et 2 juin 1998, ainsi qu'à la requête du Procureur général dont elle a fait siens les motifs, la Chambre d'accusation a considéré que les faits mis à la charge du prévenu seraient graves et qu'il existerait un risque concret de récidive, de fuite et de collusion. Au sujet de la proportionnalité, la Chambre d'accusation a dit ceci:
"Que cette dernière [i.e. la durée de la détention] n'est à ce jour pas disproportionnée vu la gravité et la nature des infractions retenues notamment de faux dans les titres et de participation à une organisation criminelle, ainsi que la peine qui sera infligée à l'inculpé, compte tenu en plus des faits nouveaux qui ont débouchés (sic) sur l'arrestation de son ancien avocat (...)".
Agissant le 24 septembre 1998 par la voie du recours de droit public, Sergueï Anatolevitch Michailov demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance du 1er septembre 1998 et d'ordonner sa libération immédiate. A titre subsidiaire, il conclut au renvoi de la cause à la Chambre d'accusation pour nouvelle décision au sens des considérants. Il invoque les art. 4 Cst. et 4 Cst. gen., ainsi que les art. 5 et 6 CEDH.
Le 9 octobre 1998, la Chambre d'accusation a renvoyé Michailov devant la Cour correctionnelle du canton de Genève pour être jugé de faux dans les titres et de participation à une organisation criminelle au sens des art. 251 et 260ter CP, ainsi que d'infraction à l'art. 28 LFAIE. L'audience de la Cour correctionnelle est fixée au 30 novembre 1998.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Exceptionnellement, les griefs matériels soulevés dans le recours doivent être examinés avant les griefs formels).
(2.- En l'espèce, le maintien de la détention préventive du recourant ne viole ni la liberté personnelle, ni l'art. 5 CEDH).
3. D'un point de vue formel, le recourant reproche à la Chambre d'accusation d'avoir préjugé sa condamnation. Il y voit une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH, conférant à l'accusé notamment le droit de voir sa cause entendue par un tribunal indépendant et impartial, ainsi que des art. 4 Cst., 4 Cst. gen. et 6 par. 2 CEDH consacrant la présomption d'innocence. Pour les raisons évoquées ci-dessus (consid. 1), ce grief sera examiné nonobstant le rejet du recours au fond.
a) Dans le système de la Convention européenne des droits de l'homme, la procédure de contrôle de la détention préventive est régie par l'art. 5 par. 4 CEDH, à teneur duquel toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours devant un tribunal, afin qu'il statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale. Le contrôle judiciaire de la détention selon l'art. 5 par. 4 CEDH ne doit pas nécessairement offrir les mêmes garanties formelles que celles de l'art. 6 par. 1 CEDH régissant la procédure devant l'autorité de jugement; de portée autonome, l'art. 5 par. 4 CEDH doit cependant respecter les garanties fondamentales de la procédure découlant notamment du droit d'être entendu et de l'égalité des armes (ATF 115 Ia 293 consid. 4 p. 299-302; ATF 114 Ia 182 consid. 3b et c p. 185-188, et les nombreuses références citées; cf. aussi les arrêts non publié S. du 14 mars 1994 consid. 4d et C. du 4 mars 1982, reproduit in: SJ 1982 p. 545; arrêt de la Cour européenne du 13 juillet 1995 dans la cause Kampanis c. Grèce, Série A, vol. 318 B, par. 47; JACQUES VELU/RUSEN ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles, 1990, no346; JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2ème éd., Kehl, Strasbourg, Arlington, 1996, N.143 ad art. 5; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zurich, 1993, N. 368/369). Tel qu'il est formulé, le grief de violation de l'art. 6 par. 1 CEDH n'a pas de portée propre dans ce contexte.
b) Selon la jurisprudence, l'art. 6 par. 2 CEDH, consacrant la présomption d'innocence, n'interdit pas seulement à l'autorité de prononcer un verdict de condamnation lorsque la culpabilité de l'accusé ne repose pas sur une appréciation objective des preuves recueillies (ATF 124 IV 86 consid. 2a p. 88; ATF 120 Ia 31 consid. 2c p. 37). Cette disposition est aussi violée lorsque l'autorité de jugement - ou toute autre autorité ayant à connaître de l'affaire à un titre quelconque - désigne une personne comme coupable d'un délit, sans réserve et sans nuance, incitant ainsi l'opinion publique à tenir la culpabilité pour acquise et préjugeant de l'appréciation des faits par l'autorité appelée à statuer au fond (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme du 10 février 1995 dans la cause Allenet de Ribemont c. France, Série A, vol. 308, par. 35-41; cf. aussi la décision rendue par la Commission européenne des droits de l'homme dans l'affaire Petra Krause c. Suisse, reproduite in: JAAC 1983 161 p. 538-541 et relatée par VILLIGER, op.cit., N. 490). Plus spécifiquement, la présomption d'innocence est méconnue si, sans établissement légal préalable de la culpabilité du prévenu et, notamment, sans que ce dernier ait eu l'occasion d'exercer ses droits de défense, une décision judiciaire le concernant "reflète le sentiment qu'il est coupable", et cela "même en l'absence de constat formel" (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme du 25 mars 1983 dans la cause Minelli c. Suisse, Série A, vol. 62, par. 37). Dans son appréciation, le juge chargé du contrôle de la légalité de la détention peut sans doute prendre en compte le critère de la peine dont serait menacé l'inculpé en cas de verdict de culpabilité, mais il doit user à cet égard d'une réserve particulière. Il doit notamment veiller à ne pas maintenir la détention au motif qu'il tiendrait l'accusé pour coupable; tout au plus peut-il faire état de soupçons étayés à ce sujet (arrêt du 18 avril 1997 concernant le recourant consid. 4; cf. FROWEIN/PEUKERT, op.cit., N. 162 ad art. 6). La protection qu'accordent à l'accusé les art. 4 Cst. et 4 Cst. gen. ne vont pas, sur ce point, au-delà de celle conférée par l'art. 6 par. 2 CEDH.
c) L'ordonnance attaquée évoque comme motif du maintien de la détention "la peine qui sera infligée" au recourant. Cette appréciation lapidaire viole l'art. 6 par. 2 CEDH. Dans sa réponse du 30 septembre 1998, la Chambre d'accusation indique toutefois que l'omission d'un mot dans ce passage de sa décision en altérerait le sens: il conviendrait de lire "la peine qui sera vraisemblablement infligée". Cette correction, apportée dans le cadre de la présente procédure, n'est pas de nature à supprimer le vice originel dont est affectée la décision attaquée, car elle ne dissipe pas le sentiment que l'autorité cantonale a décidé comme elle l'a fait parce qu'elle tenait la culpabilité du recourant pour acquise. La formulation malheureuse et imprudente de la décision attaquée sur ce point constitue pour elle-même une violation de l'art. 6 par. 2 CEDH, commise au détriment du recourant. Ce défaut n'entraîne pas pour autant l'admission du recours, ni l'annulation de l'ordonnance attaquée, ni la libération immédiate du recourant, le maintien de la détention préventive du recourant étant compatible avec les exigences de la liberté personnelle et de l'art. 5 CEDH (consid. 2 ci-dessus). Il reste à déterminer si et de quelle façon ce constat de violation doit être reflété dans le dispositif de l'arrêt.
4. a) Selon la formule évoquée pour la première fois, comme telle, dans l'arrêt Fröbel et consorts du 10 mars 1904 (ATF 30 I 59 consid. 1 p. 64/65), la fonction du recours de droit public est purement cassatoire (on évoque aussi à ce propos la nature, l'effet ou le caractère cassatoire du recours de droit public). Ce principe - déduit de l'art. 175 al. 3 OJ dans sa teneur du 22 mars 1893, devenu depuis lors l'art. 90 al. 1 let. b OJ -, a pour conséquence qu'en cas d'admission du recours, le dispositif de l'arrêt du Tribunal fédéral se borne à indiquer que la décision cantonale est annulée, en tout ou partie. A contrario, le Tribunal fédéral ne confirme ni ne réforme la décision attaquée.
Cette règle a pour conséquence que sont seules recevables, à l'appui du recours de droit public, les conclusions tendant à l'annulation de la décision attaquée; les conclusions allant en-deçà ou au-delà de l'annulation, ou tendant à autre chose que l'annulation, sont irrecevables selon une jurisprudence constante depuis 1904 (cf. en dernier lieu ATF 124 I 231 consid. 1d p. 234/235; ATF 123 I 87 consid. 5 p. 96; ATF 122 I 120 consid. 2a p. 323; ATF 121 I 326 consid. 1b p. 328; ATF 120 Ia 220 consid. 2b p. 222; ATF 119 Ia 28 consid. 1 p. 30; ATF 118 Ia 64 consid. 1e p. 68, et les arrêts cités; sur l'historique de cette jurisprudence, cf. PHILIPPE GERBER, La nature cassatoire du recours de droit public, thèse Genève, 1997, p. 43-58).
b) La jurisprudence a apporté à ces règles un certain nombre de tempéraments.
aa) Lorsqu'il admet un recours de droit public et annule la décision attaquée, le Tribunal fédéral peut aller au-delà de la cassation lorsque la seule annulation de la décision attaquée ne suffit pas à rétablir une situation conforme à la Constitution et qu'une mesure positive est nécessaire (cf. GERBER, op.cit., p. 187ss). Ainsi, par exemple, le Tribunal fédéral peut lever la détention préventive (ATF 115 Ia 293 consid. 1a p. 297; ATF 107 Ia 256 consid. 1 p. 257; ATF 105 Ia 26 consid. 1 p. 29 et les arrêts cités), décider de la mainlevée à l'exécution d'un jugement condamnatoire rendu par un tribunal étranger (ATF 116 II 625 consid. 2 p. 627; ATF 102 Ia 406 consid. 1c p. 409; ATF 101 Ia 154 consid. 4 p. 160, et les arrêts cités) ou désigner lui-même le tribunal compétent au regard de l'art. 59 Cst. (ATF 101 Ia 141 consid. 4 p. 147; ATF 93 I 323 consid. 2 p. 326; ATF 91 I 11 consid. 1 p. 13 et les arrêts cités).
bb) Le Tribunal fédéral peut aussi déroger à l'effet cassatoire du recours de droit public en donnant des injonctions à l'autorité intimée en vue du rétablissement d'une situation conforme à la Constitution. Il peut ainsi lui enjoindre de statuer sans délai (ATF 117 Ia 336 consid. 1b p. 338 et les arrêts cités), d'ordonner une mesure d'exécution forcée (ATF 119 Ia 28 consid. 1 p. 30), de délivrer une autorisation de police refusée à tort (ATF 115 Ia 134 consid. 2c p. 137/138; ATF 114 Ia 209 consid. 1b p. 212, et les arrêts cités), de mettre à la disposition du recourant une autorité judiciaire au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 120 Ia 19 consid. 5 p. 31; ATF 119 Ia 88 consid. 7 p. 98) ou de convoquer les électeurs (arrêt non publié F. du 4 novembre 1998).
cc) Le Tribunal fédéral peut aussi, dans son arrêt, délimiter les compétences fiscales cantonales ou ordonner la restitution d'impôts perçus en violation de l'interdiction constitutionnelle de la double imposition (ATF 111 Ia 44 consid. 1c p. 47 et les arrêts cités).
Dans ces cas exceptionnels, les conclusions allant au-delà de l'annulation de la décision attaquée sont recevables.
c) aa) Il est aussi arrivé au Tribunal fédéral, dans le dispositif d'un arrêt statuant sur un recours de droit public, de constater l'existence d'un droit en faveur des recourants (ATF 116 Ia 359, 382) et de délimiter, sous la forme d'un constat, l'étendue de ce droit (ATF 104 Ia 79, 87), la portée de la norme attaquée et la façon dont il convenait de l'appliquer (ATF 55 I 228, 242). Ces arrêts - rares - constituent de véritables décisions constatatoires au sens de l'art. 25 PA (GERBER, op.cit., p. 277-290). Ils se distinguent en cela d'autres espèces dans lesquelles le Tribunal fédéral a indiqué, dans les considérants de son arrêt, que la décision attaquée n'était pas conforme au droit supérieur (cf. par exemple en dernier lieu ATF 124 I 193 consid. 5c p. 201/202). Ainsi, dans l' ATF 114 Ia 88, le Tribunal fédéral, après avoir dit que la mesure de détention préventive contestée ne heurtait pas la liberté personnelle, a relevé, dans les considérants de l'arrêt, que la procédure suivie avait méconnu l'art. 5 par. 4 CEDH prescrivant au juge de la détention de statuer à bref délai. Le dispositif de l'arrêt, prononçant l'admission partielle du recours au sens des considérants, reflète implicitement ce constat de violation de la Convention (ATF 114 Ia 88 consid. 5d p. 92/93).
bb) La pratique n'est toutefois pas constante: à d'autres occasions, le Tribunal fédéral a constaté expressément, dans le dispositif de l'arrêt, que la procédure cantonale n'avait pas respecté les prescriptions formelles fixées par le droit constitutionnel non écrit et l'art. 5 CEDH (cf. par exemple en dernier lieu l'arrêt M. du 17 août 1998).
cc) En dehors du droit de procédure, il convient encore de mentionner qu'en matière de droit économique, le législateur a récemment introduit, dans la loi fédérale sur le marché intérieur, du 6 octobre 1995 (LMI; RS 943.02), entrée en vigueur sur ce point le 1er juillet 1998, une disposition, l'art. 9 al. 3, qui prévoit que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public relatif à une restriction à la liberté d'accès au marché, spécialement en matière de marchés publics, peut dans certaines circonstances être amené à constater dans quelle mesure la décision contestée viole le droit fédéral.
d) La présomption d'innocence découlant des art. 4 Cst. et 6 par. 2 CEDH, en tant qu'elle proscrit tout préjugé défavorable à l'accusé avant le prononcé du jugement (consid. 3b ci-dessus), impose à l'autorité à la fois une obligation de résultat et une obligation de comportement. Lorsque la première est violée, l'innocent condamné à tort doit être acquitté. Lorsque la seconde est violée sans toutefois que la décision ne doive être annulée au fond, comme c'est le cas en l'espèce, le Tribunal fédéral doit examiner la forme que doit prendre le dispositif de l'arrêt.
aa) Au regard du droit de procédure national, ni une admission partielle du recours, ni un rejet partiel au sens des considérants n'entrent en ligne de compte, car le vice affectant la décision attaquée est irrémédiable. Il en découle que le recours de droit public doit être intégralement rejeté.
bb) Au regard du droit européen, il est également décisif et suffisant que le considérant 3 du présent arrêt indique clairement que la motivation de la décision attaquée est incompatible avec la présomption d'innocence (cf. ATF 124 I 231 consid. 1d p. 235). En effet, d'une part, ce constat représente pour le recourant une réparation suffisante du défaut affectant la procédure cantonale (dans le même sens: ATF 124 I 274, consid. 3b, et les références citées; arrêt Minelli, précité, par. 44). D'autre part - et surtout - un tel constat formel, contenu dans la motivation de l'arrêt à défaut de son dispositif, est compatible avec ce que la Cour européenne des droits de l'homme désigne comme "la liberté de choix reconnue à l'Etat quant aux moyens de s'acquitter de son obligation" au titre de l'art. 53 CEDH (cf. arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Vermeire c. Belgique du 29 novembre 1991, Série A, vol. 214-C, par. 26; sur l'autorité dite de la "chose interprétée" des arrêts de la Cour pour les Etats qui ne sont pas parties au litige, déduite des art. 1er et 19 CEDH, cf. VELU/ERGEC, op.cit., no1211ss; JOHAN CALLEWAERT, Commentaire de l'art. 53, in: LOUIS-EDMOND PETTITI/EMMANUEL DECAUX/PIERRE-HENRI IMBERT, La Convention européenne des droits de l'homme, Paris, 1995, p. 847-856, spécialement p. 855/856; ANDREW DRZEMCZEWSKI, L'exécution des décisions dans le cadre de la Convention européenne des droits de l'homme, in: La protection des droits de l'homme et l'évolution du droit international, Paris, 1998, p. 215-270, spécialement p. 251/252, no132-135). Il suffit à cet égard de considérer que l'absence de constat de violation de l'art. 6 par. 2 CEDH dans le dispositif de l'arrêt ne cause aucun préjudice au recourant, dont le droit ne se trouve pas atteint dans sa substance même de ce fait (cf. arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Ashingdane c. Royaume-Uni du 28 mai 1985, Série A, vol. 93, par. 57). Quant à la procédure du recours de droit public, telle qu'elle est régie par l'OJ, elle relève de l'autonomie procédurale reconnue aux Etats par le droit européen, qui leur confère dans ce domaine une "grande liberté dans le choix des moyens propres à permettre à leur système judiciaire de répondre aux exigences de la Convention", l'essentiel étant "que les ressources offertes par le droit interne se révèlent effectives", ce qui est le cas en l'espèce (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Colozza et Rubinat c. Italie du 12 février 1985, Série A, vol. 89, par. 30; voir aussi, dans le contexte communautaire, mutatis mutandis, CJCE arrêt Magorrian et Cunningham du 11 décembre 1997, aff. C-246/96, Rec.1997, p. I-7153ss, 7186, par. 37 et la jurisprudence citée).
Il se justifie enfin de tenir compte de l'issue de la cause dans le règlement des frais et de réduire en proportion le montant de l'émolument mis à la charge du recourant. | fr | Art. 4 Cst. et 6 par. 2 CEDH; présomption d'innocence; nature cassatoire du recours de droit public; obligation de se conformer aux exigences de la CEDH. Au regard de la présomption d'innocence consacrée par les art. 4 Cst. et 6 par. 2 CEDH, l'autorité ne saurait justifier le maintien de la détention préventive en se référant à la peine à laquelle le prévenu sera condamné (consid. 3).
Nature cassatoire du recours de droit public et exceptions à celle-ci (consid. 4a à 4c); manière de formuler le dispositif de l'arrêt lorsque le Tribunal fédéral rejette le recours tout en constatant que la décision attaquée viole la présomption d'innocence (consid. 4d).
Le constat de violation de l'art. 4 Cst. et de l'art. 6 par. 2 CEDH, dans les considérants de l'arrêt plutôt que dans son dispositif, est compatible avec la Convention (art. 1er, 19 et 53 CEDH), compte tenu de la marge de manoeuvre dont dispose l'Etat pour s'acquitter de cette obligation internationale (consid. 4d/bb). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-327%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,382 | 124 I 327 | 124 I 327
Sachverhalt ab Seite 328
Le 17 octobre 1996, le Juge d'instruction du canton de Genève a inculpé Sergueï Anatolevitch Michailov, ressortissant russe né en 1958, de participation à une organisation criminelle (art. 260ter CP) et de blanchissage d'argent (art. 305bis CP). Michailov a été placé immédiatement en détention préventive. Le 22 octobre 1996, l'inculpation a été étendue aux chefs de violation des art. 28 de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des étrangers (LFAIE; RS 211.412.41) et 23 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE;RS 142.20). Michailov était soupçonné d'avoir transféré en Suisse des fonds provenant de diverses activités illicites exercées en qualité de dirigeant de l'organisation criminelle russe connue sous le nom de "Solntsevskaya". Il était aussi reproché à Michailov d'avoir éludé le régime d'autorisation régi par la LFAIE et d'avoir séjourné plus de trois mois en Suisse sans autorisation valable.
Le 20 août 1997, le Juge d'instruction a inculpé Michailov de faux dans les titres au sens de l'art. 251 CP.
Le 17 mars 1998, le Juge d'instruction a inculpé l'un des défenseurs de Michailov, Me I., de soutien à une organisation criminelle (art. 260ter CP) et d'entrave à l'action pénale (art. 305 CP). Il est reproché à I. d'avoir servi d'intermédiaire entre Michailov et son complice K., lui-même en relation avec la famille de Michailov et des correspondants en Russie, en Autriche, en Hongrie et en Israël, soit les dénommés A., P., Z., R. et T. I. aurait acheminé clandestinement une cinquantaine de messages de Michailov à ses comparses, permettant ainsi au détenu de continuer à diriger son organisation depuis sa cellule et de fausser les éléments de preuve recueillis au cours de l'enquête.
Le 26 mai 1998, le Juge d'instruction a inculpé Michailov d'un nouveau chef de participation à une organisation criminelle (art. 260ter CP), à raison des faits ayant conduit à l'inculpation d'I.
Par ordonnance du 1er septembre 1998, la Chambre d'accusation a autorisé la prolongation de la détention provisoire de Michailov jusqu'au 1er décembre 1998. Se référant à ses ordonnances des 3 mars et 2 juin 1998, ainsi qu'à la requête du Procureur général dont elle a fait siens les motifs, la Chambre d'accusation a considéré que les faits mis à la charge du prévenu seraient graves et qu'il existerait un risque concret de récidive, de fuite et de collusion. Au sujet de la proportionnalité, la Chambre d'accusation a dit ceci:
"Que cette dernière [i.e. la durée de la détention] n'est à ce jour pas disproportionnée vu la gravité et la nature des infractions retenues notamment de faux dans les titres et de participation à une organisation criminelle, ainsi que la peine qui sera infligée à l'inculpé, compte tenu en plus des faits nouveaux qui ont débouchés (sic) sur l'arrestation de son ancien avocat (...)".
Agissant le 24 septembre 1998 par la voie du recours de droit public, Sergueï Anatolevitch Michailov demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance du 1er septembre 1998 et d'ordonner sa libération immédiate. A titre subsidiaire, il conclut au renvoi de la cause à la Chambre d'accusation pour nouvelle décision au sens des considérants. Il invoque les art. 4 Cst. et 4 Cst. gen., ainsi que les art. 5 et 6 CEDH.
Le 9 octobre 1998, la Chambre d'accusation a renvoyé Michailov devant la Cour correctionnelle du canton de Genève pour être jugé de faux dans les titres et de participation à une organisation criminelle au sens des art. 251 et 260ter CP, ainsi que d'infraction à l'art. 28 LFAIE. L'audience de la Cour correctionnelle est fixée au 30 novembre 1998.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Exceptionnellement, les griefs matériels soulevés dans le recours doivent être examinés avant les griefs formels).
(2.- En l'espèce, le maintien de la détention préventive du recourant ne viole ni la liberté personnelle, ni l'art. 5 CEDH).
3. D'un point de vue formel, le recourant reproche à la Chambre d'accusation d'avoir préjugé sa condamnation. Il y voit une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH, conférant à l'accusé notamment le droit de voir sa cause entendue par un tribunal indépendant et impartial, ainsi que des art. 4 Cst., 4 Cst. gen. et 6 par. 2 CEDH consacrant la présomption d'innocence. Pour les raisons évoquées ci-dessus (consid. 1), ce grief sera examiné nonobstant le rejet du recours au fond.
a) Dans le système de la Convention européenne des droits de l'homme, la procédure de contrôle de la détention préventive est régie par l'art. 5 par. 4 CEDH, à teneur duquel toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours devant un tribunal, afin qu'il statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale. Le contrôle judiciaire de la détention selon l'art. 5 par. 4 CEDH ne doit pas nécessairement offrir les mêmes garanties formelles que celles de l'art. 6 par. 1 CEDH régissant la procédure devant l'autorité de jugement; de portée autonome, l'art. 5 par. 4 CEDH doit cependant respecter les garanties fondamentales de la procédure découlant notamment du droit d'être entendu et de l'égalité des armes (ATF 115 Ia 293 consid. 4 p. 299-302; ATF 114 Ia 182 consid. 3b et c p. 185-188, et les nombreuses références citées; cf. aussi les arrêts non publié S. du 14 mars 1994 consid. 4d et C. du 4 mars 1982, reproduit in: SJ 1982 p. 545; arrêt de la Cour européenne du 13 juillet 1995 dans la cause Kampanis c. Grèce, Série A, vol. 318 B, par. 47; JACQUES VELU/RUSEN ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles, 1990, no346; JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2ème éd., Kehl, Strasbourg, Arlington, 1996, N.143 ad art. 5; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zurich, 1993, N. 368/369). Tel qu'il est formulé, le grief de violation de l'art. 6 par. 1 CEDH n'a pas de portée propre dans ce contexte.
b) Selon la jurisprudence, l'art. 6 par. 2 CEDH, consacrant la présomption d'innocence, n'interdit pas seulement à l'autorité de prononcer un verdict de condamnation lorsque la culpabilité de l'accusé ne repose pas sur une appréciation objective des preuves recueillies (ATF 124 IV 86 consid. 2a p. 88; ATF 120 Ia 31 consid. 2c p. 37). Cette disposition est aussi violée lorsque l'autorité de jugement - ou toute autre autorité ayant à connaître de l'affaire à un titre quelconque - désigne une personne comme coupable d'un délit, sans réserve et sans nuance, incitant ainsi l'opinion publique à tenir la culpabilité pour acquise et préjugeant de l'appréciation des faits par l'autorité appelée à statuer au fond (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme du 10 février 1995 dans la cause Allenet de Ribemont c. France, Série A, vol. 308, par. 35-41; cf. aussi la décision rendue par la Commission européenne des droits de l'homme dans l'affaire Petra Krause c. Suisse, reproduite in: JAAC 1983 161 p. 538-541 et relatée par VILLIGER, op.cit., N. 490). Plus spécifiquement, la présomption d'innocence est méconnue si, sans établissement légal préalable de la culpabilité du prévenu et, notamment, sans que ce dernier ait eu l'occasion d'exercer ses droits de défense, une décision judiciaire le concernant "reflète le sentiment qu'il est coupable", et cela "même en l'absence de constat formel" (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme du 25 mars 1983 dans la cause Minelli c. Suisse, Série A, vol. 62, par. 37). Dans son appréciation, le juge chargé du contrôle de la légalité de la détention peut sans doute prendre en compte le critère de la peine dont serait menacé l'inculpé en cas de verdict de culpabilité, mais il doit user à cet égard d'une réserve particulière. Il doit notamment veiller à ne pas maintenir la détention au motif qu'il tiendrait l'accusé pour coupable; tout au plus peut-il faire état de soupçons étayés à ce sujet (arrêt du 18 avril 1997 concernant le recourant consid. 4; cf. FROWEIN/PEUKERT, op.cit., N. 162 ad art. 6). La protection qu'accordent à l'accusé les art. 4 Cst. et 4 Cst. gen. ne vont pas, sur ce point, au-delà de celle conférée par l'art. 6 par. 2 CEDH.
c) L'ordonnance attaquée évoque comme motif du maintien de la détention "la peine qui sera infligée" au recourant. Cette appréciation lapidaire viole l'art. 6 par. 2 CEDH. Dans sa réponse du 30 septembre 1998, la Chambre d'accusation indique toutefois que l'omission d'un mot dans ce passage de sa décision en altérerait le sens: il conviendrait de lire "la peine qui sera vraisemblablement infligée". Cette correction, apportée dans le cadre de la présente procédure, n'est pas de nature à supprimer le vice originel dont est affectée la décision attaquée, car elle ne dissipe pas le sentiment que l'autorité cantonale a décidé comme elle l'a fait parce qu'elle tenait la culpabilité du recourant pour acquise. La formulation malheureuse et imprudente de la décision attaquée sur ce point constitue pour elle-même une violation de l'art. 6 par. 2 CEDH, commise au détriment du recourant. Ce défaut n'entraîne pas pour autant l'admission du recours, ni l'annulation de l'ordonnance attaquée, ni la libération immédiate du recourant, le maintien de la détention préventive du recourant étant compatible avec les exigences de la liberté personnelle et de l'art. 5 CEDH (consid. 2 ci-dessus). Il reste à déterminer si et de quelle façon ce constat de violation doit être reflété dans le dispositif de l'arrêt.
4. a) Selon la formule évoquée pour la première fois, comme telle, dans l'arrêt Fröbel et consorts du 10 mars 1904 (ATF 30 I 59 consid. 1 p. 64/65), la fonction du recours de droit public est purement cassatoire (on évoque aussi à ce propos la nature, l'effet ou le caractère cassatoire du recours de droit public). Ce principe - déduit de l'art. 175 al. 3 OJ dans sa teneur du 22 mars 1893, devenu depuis lors l'art. 90 al. 1 let. b OJ -, a pour conséquence qu'en cas d'admission du recours, le dispositif de l'arrêt du Tribunal fédéral se borne à indiquer que la décision cantonale est annulée, en tout ou partie. A contrario, le Tribunal fédéral ne confirme ni ne réforme la décision attaquée.
Cette règle a pour conséquence que sont seules recevables, à l'appui du recours de droit public, les conclusions tendant à l'annulation de la décision attaquée; les conclusions allant en-deçà ou au-delà de l'annulation, ou tendant à autre chose que l'annulation, sont irrecevables selon une jurisprudence constante depuis 1904 (cf. en dernier lieu ATF 124 I 231 consid. 1d p. 234/235; ATF 123 I 87 consid. 5 p. 96; ATF 122 I 120 consid. 2a p. 323; ATF 121 I 326 consid. 1b p. 328; ATF 120 Ia 220 consid. 2b p. 222; ATF 119 Ia 28 consid. 1 p. 30; ATF 118 Ia 64 consid. 1e p. 68, et les arrêts cités; sur l'historique de cette jurisprudence, cf. PHILIPPE GERBER, La nature cassatoire du recours de droit public, thèse Genève, 1997, p. 43-58).
b) La jurisprudence a apporté à ces règles un certain nombre de tempéraments.
aa) Lorsqu'il admet un recours de droit public et annule la décision attaquée, le Tribunal fédéral peut aller au-delà de la cassation lorsque la seule annulation de la décision attaquée ne suffit pas à rétablir une situation conforme à la Constitution et qu'une mesure positive est nécessaire (cf. GERBER, op.cit., p. 187ss). Ainsi, par exemple, le Tribunal fédéral peut lever la détention préventive (ATF 115 Ia 293 consid. 1a p. 297; ATF 107 Ia 256 consid. 1 p. 257; ATF 105 Ia 26 consid. 1 p. 29 et les arrêts cités), décider de la mainlevée à l'exécution d'un jugement condamnatoire rendu par un tribunal étranger (ATF 116 II 625 consid. 2 p. 627; ATF 102 Ia 406 consid. 1c p. 409; ATF 101 Ia 154 consid. 4 p. 160, et les arrêts cités) ou désigner lui-même le tribunal compétent au regard de l'art. 59 Cst. (ATF 101 Ia 141 consid. 4 p. 147; ATF 93 I 323 consid. 2 p. 326; ATF 91 I 11 consid. 1 p. 13 et les arrêts cités).
bb) Le Tribunal fédéral peut aussi déroger à l'effet cassatoire du recours de droit public en donnant des injonctions à l'autorité intimée en vue du rétablissement d'une situation conforme à la Constitution. Il peut ainsi lui enjoindre de statuer sans délai (ATF 117 Ia 336 consid. 1b p. 338 et les arrêts cités), d'ordonner une mesure d'exécution forcée (ATF 119 Ia 28 consid. 1 p. 30), de délivrer une autorisation de police refusée à tort (ATF 115 Ia 134 consid. 2c p. 137/138; ATF 114 Ia 209 consid. 1b p. 212, et les arrêts cités), de mettre à la disposition du recourant une autorité judiciaire au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 120 Ia 19 consid. 5 p. 31; ATF 119 Ia 88 consid. 7 p. 98) ou de convoquer les électeurs (arrêt non publié F. du 4 novembre 1998).
cc) Le Tribunal fédéral peut aussi, dans son arrêt, délimiter les compétences fiscales cantonales ou ordonner la restitution d'impôts perçus en violation de l'interdiction constitutionnelle de la double imposition (ATF 111 Ia 44 consid. 1c p. 47 et les arrêts cités).
Dans ces cas exceptionnels, les conclusions allant au-delà de l'annulation de la décision attaquée sont recevables.
c) aa) Il est aussi arrivé au Tribunal fédéral, dans le dispositif d'un arrêt statuant sur un recours de droit public, de constater l'existence d'un droit en faveur des recourants (ATF 116 Ia 359, 382) et de délimiter, sous la forme d'un constat, l'étendue de ce droit (ATF 104 Ia 79, 87), la portée de la norme attaquée et la façon dont il convenait de l'appliquer (ATF 55 I 228, 242). Ces arrêts - rares - constituent de véritables décisions constatatoires au sens de l'art. 25 PA (GERBER, op.cit., p. 277-290). Ils se distinguent en cela d'autres espèces dans lesquelles le Tribunal fédéral a indiqué, dans les considérants de son arrêt, que la décision attaquée n'était pas conforme au droit supérieur (cf. par exemple en dernier lieu ATF 124 I 193 consid. 5c p. 201/202). Ainsi, dans l' ATF 114 Ia 88, le Tribunal fédéral, après avoir dit que la mesure de détention préventive contestée ne heurtait pas la liberté personnelle, a relevé, dans les considérants de l'arrêt, que la procédure suivie avait méconnu l'art. 5 par. 4 CEDH prescrivant au juge de la détention de statuer à bref délai. Le dispositif de l'arrêt, prononçant l'admission partielle du recours au sens des considérants, reflète implicitement ce constat de violation de la Convention (ATF 114 Ia 88 consid. 5d p. 92/93).
bb) La pratique n'est toutefois pas constante: à d'autres occasions, le Tribunal fédéral a constaté expressément, dans le dispositif de l'arrêt, que la procédure cantonale n'avait pas respecté les prescriptions formelles fixées par le droit constitutionnel non écrit et l'art. 5 CEDH (cf. par exemple en dernier lieu l'arrêt M. du 17 août 1998).
cc) En dehors du droit de procédure, il convient encore de mentionner qu'en matière de droit économique, le législateur a récemment introduit, dans la loi fédérale sur le marché intérieur, du 6 octobre 1995 (LMI; RS 943.02), entrée en vigueur sur ce point le 1er juillet 1998, une disposition, l'art. 9 al. 3, qui prévoit que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public relatif à une restriction à la liberté d'accès au marché, spécialement en matière de marchés publics, peut dans certaines circonstances être amené à constater dans quelle mesure la décision contestée viole le droit fédéral.
d) La présomption d'innocence découlant des art. 4 Cst. et 6 par. 2 CEDH, en tant qu'elle proscrit tout préjugé défavorable à l'accusé avant le prononcé du jugement (consid. 3b ci-dessus), impose à l'autorité à la fois une obligation de résultat et une obligation de comportement. Lorsque la première est violée, l'innocent condamné à tort doit être acquitté. Lorsque la seconde est violée sans toutefois que la décision ne doive être annulée au fond, comme c'est le cas en l'espèce, le Tribunal fédéral doit examiner la forme que doit prendre le dispositif de l'arrêt.
aa) Au regard du droit de procédure national, ni une admission partielle du recours, ni un rejet partiel au sens des considérants n'entrent en ligne de compte, car le vice affectant la décision attaquée est irrémédiable. Il en découle que le recours de droit public doit être intégralement rejeté.
bb) Au regard du droit européen, il est également décisif et suffisant que le considérant 3 du présent arrêt indique clairement que la motivation de la décision attaquée est incompatible avec la présomption d'innocence (cf. ATF 124 I 231 consid. 1d p. 235). En effet, d'une part, ce constat représente pour le recourant une réparation suffisante du défaut affectant la procédure cantonale (dans le même sens: ATF 124 I 274, consid. 3b, et les références citées; arrêt Minelli, précité, par. 44). D'autre part - et surtout - un tel constat formel, contenu dans la motivation de l'arrêt à défaut de son dispositif, est compatible avec ce que la Cour européenne des droits de l'homme désigne comme "la liberté de choix reconnue à l'Etat quant aux moyens de s'acquitter de son obligation" au titre de l'art. 53 CEDH (cf. arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Vermeire c. Belgique du 29 novembre 1991, Série A, vol. 214-C, par. 26; sur l'autorité dite de la "chose interprétée" des arrêts de la Cour pour les Etats qui ne sont pas parties au litige, déduite des art. 1er et 19 CEDH, cf. VELU/ERGEC, op.cit., no1211ss; JOHAN CALLEWAERT, Commentaire de l'art. 53, in: LOUIS-EDMOND PETTITI/EMMANUEL DECAUX/PIERRE-HENRI IMBERT, La Convention européenne des droits de l'homme, Paris, 1995, p. 847-856, spécialement p. 855/856; ANDREW DRZEMCZEWSKI, L'exécution des décisions dans le cadre de la Convention européenne des droits de l'homme, in: La protection des droits de l'homme et l'évolution du droit international, Paris, 1998, p. 215-270, spécialement p. 251/252, no132-135). Il suffit à cet égard de considérer que l'absence de constat de violation de l'art. 6 par. 2 CEDH dans le dispositif de l'arrêt ne cause aucun préjudice au recourant, dont le droit ne se trouve pas atteint dans sa substance même de ce fait (cf. arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Ashingdane c. Royaume-Uni du 28 mai 1985, Série A, vol. 93, par. 57). Quant à la procédure du recours de droit public, telle qu'elle est régie par l'OJ, elle relève de l'autonomie procédurale reconnue aux Etats par le droit européen, qui leur confère dans ce domaine une "grande liberté dans le choix des moyens propres à permettre à leur système judiciaire de répondre aux exigences de la Convention", l'essentiel étant "que les ressources offertes par le droit interne se révèlent effectives", ce qui est le cas en l'espèce (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Colozza et Rubinat c. Italie du 12 février 1985, Série A, vol. 89, par. 30; voir aussi, dans le contexte communautaire, mutatis mutandis, CJCE arrêt Magorrian et Cunningham du 11 décembre 1997, aff. C-246/96, Rec.1997, p. I-7153ss, 7186, par. 37 et la jurisprudence citée).
Il se justifie enfin de tenir compte de l'issue de la cause dans le règlement des frais et de réduire en proportion le montant de l'émolument mis à la charge du recourant. | fr | Art. 4 Cost. e art. 6 n. 2 CEDU, presunzione d'innocenza; natura cassatoria del ricorso di diritto pubblico; osservanza degli obblighi derivanti dalla CEDU. In considerazione della presunzione d'innocenza derivante dagli art. 4 Cost. e 6 n. 2 CEDU, l'autorità non può motivare il mantenimento del carcere preventivo riferendosi alla pena che sarà pronunciata nei confronti dell'interessato (consid. 3).
Natura cassatoria del ricorso di diritto pubblico ed eccezioni alla stessa (consid. 4a-4c); formulazione del dispositivo quando il Tribunale federale respinge un ricorso accertando nondimeno che la decisione impugnata viola la presunzione d'innocenza (consid. 4d).
L'accertamento della violazione dell'art. 4 Cost. e dell'art. 6 n. 2 CEDU, non nel dispositivo ma nei considerandi, è conforme alla Convenzione (art. 1, 19 e 53 CEDU), poiché agli Stati, nell'attuazione degli obblighi internazionali, compete un vasto margine di manovra (consid. 4d/bb). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-327%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 336
Le 17 octobre 1996, le Juge d'instruction du canton de Genève a inculpé Sergueï Anatolevitch Michailov, ressortissant russe né en 1958, de participation à une organisation criminelle (art. 260ter CP) et de blanchissage d'argent (art. 305bis CP). Michailov a été placé immédiatement en détention préventive. Le 22 octobre 1996, l'inculpation a été étendue aux chefs de violation des art. 28 de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des étrangers (LFAIE; RS 211.412.41) et 23 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20). Michailov était soupçonné d'avoir transféré en Suisse des fonds provenant de diverses activités illicites exercées en qualité de dirigeant de l'organisation criminelle russe connue sous le nom de «Solntsevskaya.» Il était aussi reproché à Michailov d'avoir éludé le régime d'autorisation régi par la LFAIE et d'avoir séjourné plus de trois mois en Suisse sans autorisation valable. Cette procédure a été désignée sous la rubrique P/9980/96.
Le 20 août 1997, le Juge d'instruction a inculpé Michailov de faux dans les titres au sens de l'art. 251 CP.
Le 4 mars 1998, Michailov a demandé au Procureur en charge de l'affaire, d'autoriser un notaire à lui rendre visite aux fins d'établir une procuration en faveur de P., avocat russe à qui Michailov entendait confier le mandat d'intenter un procès de presse en Russie. Le 11 mars 1998, le Procureur a rejeté cette requête. Cette décision est entrée en force. Le dossier de la procédure contient la copie d'une décision, prise le 17 juin 1997 par l'Office fédéral des étrangers interdisant à P. l'entrée sur le territoire suisse en raison du soupçon pesant sur lui d'appartenir à une organisation criminelle russe.
Le 17 mars 1998, le Juge d'instruction a inculpé l'un des défenseurs de Michailov, Me I., de soutien à une organisation criminelle (art. 260ter CP) et d'entrave à l'action pénale (art. 305 CP). Il est reproché à I. d'avoir servi d'intermédiaire entre Michailov et son complice K., lui-même en relation avec la famille de Michailov et des correspondants en Russie, en Autriche, en Hongrie et en Israël, soit les dénommés A., Z., R. et T., ainsi que l'avocat P. I. aurait acheminé clandestinement une cinquantaine de messages de Michailov à ses comparses, permettant ainsi au détenu de continuer à diriger son organisation depuis sa cellule et de fausser les éléments de preuve recueillis au cours de l'enquête.
Le 26 mai 1998, le Juge d'instruction a inculpé Michailov d'un nouveau chef de participation à une organisation criminelle (art. 260ter CP), à raison des faits ayant conduit à l'inculpation d'I.
Le 21 août 1998, Me D., nouveau mandataire de Michailov, a demandé au Procureur d'autoriser un notaire à rendre visite à Michailov aux fins d'établir une procuration en faveur de B., avocat inscrit au barreau de la Fédération de Russie, pour les mêmes motifs que ceux évoqués dans la demande du 4 mars 1998.
Le 26 août 1998, le Procureur a rejeté cette requête, pour les motifs suivants:
"Il est exclu que notre autorité accorde à un notaire un droit de visite à Sergei Michailov pour établir une procuration en faveur d'un avocat russe, dont, à lecture de votre lettre, le mandat aurait pour objet d'introduire action en diffamation contre les «médias en Russie». En cela nous n'entendons pas participer aux manoeuvres d'intimidation de votre client dont le rôle de dirigeant de l'organisation criminelle SOLNTSEVSKAYA a été confirmée par le Procureur général de Russie".
Le 30 août 1998, Michailov a demandé au Procureur de reconsidérer sa décision, ce qui lui a été refusé le 4 septembre 1998.
Agissant par la voie du recours de droit public, Sergueï Anatolevitch Michailov demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 26 août 1998 et d'inviter l'autorité intimée à lui accorder la permission de recevoir la visite d'un notaire en vue d'établir la procuration en question. Il invoque la liberté personnelle, la liberté d'expression, l'art. 4 Cst., l'art. 6 par. 2 CEDH, ainsi que les art. 8, 10 et 14 de cette même Convention.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extraits des considérants:
4. a) Droit constitutionnel non écrit, la liberté personnelle ne tend pas seulement à assurer la liberté de mouvement ou à protéger l'intégrité personnelle, mais elle garantit, de manière générale, le respect de la personnalité (ATF 124 I 40 consid. 3a p. 42, 85 consid. 2 p. 86/87, 170 consid. 2b p. 171/172; ATF 123 I 112 consid. 4a p. 118; ATF 122 I 279 consid. 3 p. 288, 360 consid. 5a p. 362; ATF 120 Ia 145 consid. 7a, 149 consid. 2a). L'exercice des droits civils, dont celui d'ester en justice, représente l'un des aspects de la liberté personnelle protégée par la Constitution.
b) Dans un arrêt de principe rendu le 21 février 1975 dans la cause Golder c. Royaume-Uni (Série A, vol. 18), la Cour européenne des droits de l'homme a eu l'occasion de se prononcer sur le point de savoir si l'art. 6 par. 1 CEDH se borne à garantir en substance le droit à un procès équitable, ou s'il reconnaît en outre un droit d'accès aux tribunaux à toute personne voulant introduire une action relative à une contestation portant sur ses droits et obligations de caractère civil (arrêt précité, par. 25). Dans cette affaire, le requérant avait demandé l'autorisation de consulter un avocat en vue d'intenter une action en dommages-intérêts pour diffamation contre un gardien de la prison où il était détenu. L'autorité compétente avait rejeté cette requête. Retenant que Golder avait manifesté «de la façon la plus claire sa volonté d'intenter une action civile pour diffamation» et que le mandat confié à un avocat à cette fin représentait une «mesure préparatoire normale en elle-même et vraisemblablement indispensable pour lui en raison de son état de détention», la Cour a d'abord considéré que sur un plan général, la prééminence du droit «ne se conçoit guère sans la possibilité d'accéder aux tribunaux» (arrêt précité, par. 34 in fine) et que «le principe selon lequel une contestation civile doit pouvoir être portée devant un juge compte au nombre des principes fondamentaux de droit universellement reconnus», au même titre que la prohibition du déni de justice et que l'art. 6 par. 1 CEDH doit se lire à leur lumière (arrêt précité, par. 35). En l'espèce, la Cour a considéré qu'en dépit du fait que Golder aurait pu s'adresser librement aux tribunaux une fois libéré et que l'interdiction qui lui était opposée revêtait un caractère temporaire, il n'en demeurait pas moins que cette entrave portait atteinte à l'exercice efficace du droit d'accès aux tribunaux reconnu implicitement par l'art. 6 par. 1 CEDH (arrêt cité, par. 26 et 36; cf. aussi l'arrêt de la Cour européenne Ashingdane c. Royaume-Uni du 28 mai 1985, Série A, vol. 93 par. 57). La Cour a conclu:
"Dans ces conditions, Golder pouvait légitimement vouloir prendre contact avec un avocat afin de s'adresser à une juridiction. Le ministre n'avait pas à apprécier lui-même les chances de succès de l'action envisagée; il appartenait à un tribunal indépendant et impartial d'en décider éventuellement. En répondant qu'il ne croyait pas devoir accorder la permission sollicitée, le ministre a méconnu dans la personne du requérant le droit de saisir un tribunal, tel que le garantit l'art. 6 par. 1 (arrêt cité, par. 40)."
Dans le même arrêt, la Cour a précisé que le droit d'accès au tribunaux n'est pas absolu et qu'il y a place - tout spécialement pour un droit qui n'est pas reconnu expressément par la Convention - pour des limitations implicitement admises de ce droit (arrêt précité, par. 38). Soulignant qu'elle n'avait «pas à échafauder une théorie générale des limitations admissibles [à l'accès des tribunaux] dans le cas de condamnés détenus», ni de vérifier abstraitement la compatibilité des règles pénitentiaires nationales avec la Convention, la Cour s'est bornée à vérifier si, dans le cas d'espèce, la Convention avait été violée au détriment du requérant (arrêt précité, par. 39). Dans son arrêt Eglise catholique de La Canée c. Grèce du 16 décembre 1997, concernant le refus de la reconnaissance de la personnalité juridique de la requérante, avec pour conséquence son incapacité d'ester en justice, la Cour européenne des droits de l'homme, confirmant la solution de l'arrêt Golder, a réitéré que le droit d'accès au tribunal n'est pas absolu: «appelant de par sa nature même une réglementation par l'Etat, il peut donner lieu à des limitations, lesquelles ne sauraient cependant restreindre l'accès d'une manière ou à un point tels que le droit s'en trouve atteint dans sa substance même» (par. 38).
c) Sur le vu des principes qui viennent d'être rappelés, si la personne placée en détention préventive ne peut prétendre disposer d'un droit inconditionnel et absolu à exercer ses droits civils, dont celui d'ester en justice, l'autorité chargée de la surveillance de la détention préventive ne saurait priver de manière générale le détenu des moyens concrets d'intenter un procès. Une telle restriction aux droits garantis par l'art. 6 par. 1 CEDH et le droit constitutionnel non écrit ne sont admissibles que si elles reposent sur une base légale, sont ordonnées dans l'intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité; la liberté personnelle, en tant qu'institution fondamentale de l'ordre juridique, ne saurait toutefois être complètement supprimée ou vidée de son contenu par les restrictions légales qui peuvent lui être apportées dans l'intérêt public (ATF 124 I 40 consid. 3a p. 42, 80 consid. 2c p. 81, 170 consid. 2b p. 171/172, 176 consid. 5a p. 177; ATF 123 I 112 consid. 4e p. 121, 221 consid. 4 p. 226, et les arrêts cités).
Les personnes détenues sont soumises aux restrictions qui découlent de la mesure de contrainte qui leur est imposée; celle-ci ne doit toutefois pas aller au-delà de ce qui est nécessaire au but de l'incarcération et au fonctionnement normal de l'établissement de détention (ATF 123 I 221 consid. 4c p. 228; 122 I 222 consid. 2a/aa p. 226; ATF 122 II 299 consid. 3b p. 303; ATF 118 Ia 64 consid. 2d p. 73, et les arrêts cités). Les exigences inhérentes au but de la détention préventive doivent être examinées dans chaque cas et les restrictions imposées pourront être d'autant plus sévères que le risque de fuite, de collusion ou de désordre interne apparaît élevé (ATF 123 I 221 consid. 4c p. 228; ATF 118 Ia 64 consid. 2d p. 73). La détention préventive n'a pas seulement pour but d'empêcher le détenu de récidiver ou de se soustraire à l'action pénale, mais aussi de prévenir tout risque de collusion ou d'entrave à la justice. Il s'agit là de motifs d'intérêt public propres à justifier, selon les circonstances, une restriction aux droits civils du détenu, dont celui d'agir en justice. Le détenu ne peut en effet, sous le prétexte de la protection de sa personnalité, intenter un procès contre des tiers lorsqu'il existe des soupçons fondés qu'une telle action vise en réalité à contrecarrer l'action de la justice, par exemple en cherchant à exercer des pressions sur les autorités judiciaires ou leurs auxiliaires, de manière directe ou indirecte. Encore faut-il que ces soupçons reposent sur des éléments de fait concrets, dont l'autorité doit faire état dans sa décision de manière claire et précise, conformément au droit d'être entendu dont bénéficie le détenu à l'instar de tous les citoyens, et qui découle aussi bien de l'art. 4 Cst. (ATF 123 I 31 consid. 2c p. 34; ATF 112 Ia 107 consid. 2b p. 109) que de l'art. 6 par. 1 CEDH (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Higgins-Brown c. France, du 19 février 1998 par. 42 et les références citées).
d) Le recourant se plaint précisément de l'insuffisance de la motivation, sur le point qu'il conteste, de la décision attaquée. Celle-ci - qui se réfère implicitement à celle du 11 mars 1998 - ne contient pas d'exposé en fait et en droit, ni de dispositif. A la lire, on comprend que le Procureur a voulu empêcher le recourant de recevoir la visite d'un notaire au motif que cette visite - sous le prétexte de l'exercice des droits civils du recourant - aurait pour objectif véritable de favoriser l'activité d'une organisation criminelle et d'entraver l'action pénale. Cela étant, le Procureur n'a pas indiqué la base légale de cette restriction, ni évoqué de manière précise les éléments attestant l'existence d'un intérêt public, lié à la conduite de la procédure pénale ouverte à Genève, commandant d'empêcher le recourant d'intenter un procès civil devant les tribunaux russes. L'exposé de tels motifs était d'autant plus nécessaire que le rapport entre les deux procédures ne saute pas aux yeux. La situation est ici fondamentalement différente de celle qui a conduit au prononcé de la décision identique du 11 mars 1998. En effet, la requête précédente avait été présentée par l'avocat I. le 4 mars 1998, soit treize jours avant son inculpation, à un stade où le Juge d'instruction avait déjà conçu des soupçons quant à une éventuelle collusion d'I. avec son client. Elle visait en outre à établir un contact entre le recourant et l'avocat P. dont les autorités genevoises pouvaient craindre objectivement qu'il était lié à une organisation criminelle, sur le vu de la décision de l'Office fédéral du 17 juin 1997. Les motifs lapidaires de ce premier refus - contre lequel aucun recours n'a été formé - ne pouvaient être transposés sans autre examen à la nouvelle demande présentée par l'avocat D. qui avait indiqué que l'avocat mandaté pour ouvrir l'action civile en Russie était un dénommé B. Aucun élément du dossier de la procédure ne permet de penser - en l'état tout du moins - que l'intervention du mandataire russe du recourant devait servir de paravent à une tentative de manipulation de la procédure pénale ouverte à Genève, orchestrée depuis la Russie par la «Solntsevskaya». Si le Procureur pensait que tel était véritablement le cas, il devait étayer de tels soupçons. Or, il ne l'a pas fait. La situation n'étant pas limpide à ce sujet, le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de substituer les motifs de la décision attaquée (cf. ATF 122 I 257 consid. 5 p. 262; ATF 120 Ia 226 consid. 3d; ATF 112 Ia 135 consid. 3c, 355 consid. 3c/bb). En outre, les observations présentées le 8 octobre 1998 par le Procureur en réponse au recours ne contiennent pas les indications nécessaires qui auraient permis, le cas échéant, de réparer les défauts de la décision attaquée dans le cadre d'un deuxième échange d'écritures qui aurait pu être ordonné en application de l'art. 93 al. 3 OJ (cf. ATF 107 Ia 1).
e) Le grief de violation du droit d'être entendu est ainsi bien fondé et la décision attaquée doit être annulée pour ce seul motif. Il appartiendra au Procureur de statuer à nouveau sur la demande du 21 août 1998, en veillant à indiquer la base légale de sa décision et le cas échéant, les motifs d'intérêt public justifiant un nouveau rejet de la requête. Si la demande devait être admise, le Procureur serait autorisé à faire surveiller l'entrevue entre le notaire chargé de la légalisation de la procuration et le recourant. Celui-ci ne saurait en effet prétendre bénéficier du droit de l'accusé dans la procédure pénale à s'entretenir librement et sans contrôle avec son défenseur, car il n'est pas accusé dans une procédure pénale en Russie et l'action judiciaire qu'il entend ouvrir dans ce pays est de caractère civil. De même, s'il devait admettre la requête, le Procureur serait en droit d'exiger du recourant toutes les indications nécessaires quant à la nature et l'objet de l'action en justice qu'il entend ouvrir en Russie; le Procureur serait également habilité à s'assurer du caractère sérieux d'une telle démarche et de l'honorabilité de l'avocat B. Dans son appréciation, le Procureur pourra aussi prendre en compte les besoins de la procédure pénale en cours à Genève. Or, celle-ci a dépassé le stade de l'instruction et l'audience de jugement de la Cour correctionnelle a d'ores et déjà été fixée au 30 novembre 1998. Un risque de collusion ou d'entrave à l'action pénale - dont la procédure laisse supposer qu'il ne peut être écarté d'un revers de la main -, justifiant le refus de l'autorisation demandée, disparaîtra si la Cour correctionnelle ordonnait la libération du recourant, pour un motif ou un autre. Dans l'hypothèse inverse d'un verdict de condamnation, contre lequel le recourant disposerait de voies de droit, cantonales et fédérales, il n'est pas exclu d'emblée, selon les circonstances, que la demande puisse être rejetée, pour des motifs compatibles avec la liberté personnelle et l'art. 6 par. 1 CEDH. Quoi qu'il en soit et dans l'intervalle, le Procureur pourrait aussi, sans violer le principe de la proportionnalité, différer jusqu'au prononcé du jugement de la Cour correctionnelle les effets d'une autorisation qu'il accorderait. Une telle suspension serait apparemment de nature à prévenir le risque redouté par l'autorité intimée, sans pour autant restreindre de manière disproportionnée, en l'espèce, l'exercice de ses droits civils par le recourant. Au demeurant, celui-ci n'allègue pas que la démarche qu'il souhaite entreprendre en Russie présenterait un quelconque caractère d'urgence. | fr | Persönliche Freiheit und Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Prozessfähigkeit des Untersuchungsgefangenen. Das Recht, vor Gericht aufzutreten, ist Teil der persönlichen Freiheit (E. 4a) und des Rechts auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK (E. 4b).
Tragweite der Prozessfähigkeit von Untersuchungsgefangenen (E. 4c).
Im vorliegenden Fall hat die Behörde das Verbot gegenüber einem Untersuchungsgefangenen, im Ausland einen Prozess anzuheben, unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit und von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht mit hinreichenden Verdachtsgründen belegt (E. 4d). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-336%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,384 | 124 I 336 | 124 I 336
Sachverhalt ab Seite 336
Le 17 octobre 1996, le Juge d'instruction du canton de Genève a inculpé Sergueï Anatolevitch Michailov, ressortissant russe né en 1958, de participation à une organisation criminelle (art. 260ter CP) et de blanchissage d'argent (art. 305bis CP). Michailov a été placé immédiatement en détention préventive. Le 22 octobre 1996, l'inculpation a été étendue aux chefs de violation des art. 28 de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des étrangers (LFAIE; RS 211.412.41) et 23 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20). Michailov était soupçonné d'avoir transféré en Suisse des fonds provenant de diverses activités illicites exercées en qualité de dirigeant de l'organisation criminelle russe connue sous le nom de «Solntsevskaya.» Il était aussi reproché à Michailov d'avoir éludé le régime d'autorisation régi par la LFAIE et d'avoir séjourné plus de trois mois en Suisse sans autorisation valable. Cette procédure a été désignée sous la rubrique P/9980/96.
Le 20 août 1997, le Juge d'instruction a inculpé Michailov de faux dans les titres au sens de l'art. 251 CP.
Le 4 mars 1998, Michailov a demandé au Procureur en charge de l'affaire, d'autoriser un notaire à lui rendre visite aux fins d'établir une procuration en faveur de P., avocat russe à qui Michailov entendait confier le mandat d'intenter un procès de presse en Russie. Le 11 mars 1998, le Procureur a rejeté cette requête. Cette décision est entrée en force. Le dossier de la procédure contient la copie d'une décision, prise le 17 juin 1997 par l'Office fédéral des étrangers interdisant à P. l'entrée sur le territoire suisse en raison du soupçon pesant sur lui d'appartenir à une organisation criminelle russe.
Le 17 mars 1998, le Juge d'instruction a inculpé l'un des défenseurs de Michailov, Me I., de soutien à une organisation criminelle (art. 260ter CP) et d'entrave à l'action pénale (art. 305 CP). Il est reproché à I. d'avoir servi d'intermédiaire entre Michailov et son complice K., lui-même en relation avec la famille de Michailov et des correspondants en Russie, en Autriche, en Hongrie et en Israël, soit les dénommés A., Z., R. et T., ainsi que l'avocat P. I. aurait acheminé clandestinement une cinquantaine de messages de Michailov à ses comparses, permettant ainsi au détenu de continuer à diriger son organisation depuis sa cellule et de fausser les éléments de preuve recueillis au cours de l'enquête.
Le 26 mai 1998, le Juge d'instruction a inculpé Michailov d'un nouveau chef de participation à une organisation criminelle (art. 260ter CP), à raison des faits ayant conduit à l'inculpation d'I.
Le 21 août 1998, Me D., nouveau mandataire de Michailov, a demandé au Procureur d'autoriser un notaire à rendre visite à Michailov aux fins d'établir une procuration en faveur de B., avocat inscrit au barreau de la Fédération de Russie, pour les mêmes motifs que ceux évoqués dans la demande du 4 mars 1998.
Le 26 août 1998, le Procureur a rejeté cette requête, pour les motifs suivants:
"Il est exclu que notre autorité accorde à un notaire un droit de visite à Sergei Michailov pour établir une procuration en faveur d'un avocat russe, dont, à lecture de votre lettre, le mandat aurait pour objet d'introduire action en diffamation contre les «médias en Russie». En cela nous n'entendons pas participer aux manoeuvres d'intimidation de votre client dont le rôle de dirigeant de l'organisation criminelle SOLNTSEVSKAYA a été confirmée par le Procureur général de Russie".
Le 30 août 1998, Michailov a demandé au Procureur de reconsidérer sa décision, ce qui lui a été refusé le 4 septembre 1998.
Agissant par la voie du recours de droit public, Sergueï Anatolevitch Michailov demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 26 août 1998 et d'inviter l'autorité intimée à lui accorder la permission de recevoir la visite d'un notaire en vue d'établir la procuration en question. Il invoque la liberté personnelle, la liberté d'expression, l'art. 4 Cst., l'art. 6 par. 2 CEDH, ainsi que les art. 8, 10 et 14 de cette même Convention.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extraits des considérants:
4. a) Droit constitutionnel non écrit, la liberté personnelle ne tend pas seulement à assurer la liberté de mouvement ou à protéger l'intégrité personnelle, mais elle garantit, de manière générale, le respect de la personnalité (ATF 124 I 40 consid. 3a p. 42, 85 consid. 2 p. 86/87, 170 consid. 2b p. 171/172; ATF 123 I 112 consid. 4a p. 118; ATF 122 I 279 consid. 3 p. 288, 360 consid. 5a p. 362; ATF 120 Ia 145 consid. 7a, 149 consid. 2a). L'exercice des droits civils, dont celui d'ester en justice, représente l'un des aspects de la liberté personnelle protégée par la Constitution.
b) Dans un arrêt de principe rendu le 21 février 1975 dans la cause Golder c. Royaume-Uni (Série A, vol. 18), la Cour européenne des droits de l'homme a eu l'occasion de se prononcer sur le point de savoir si l'art. 6 par. 1 CEDH se borne à garantir en substance le droit à un procès équitable, ou s'il reconnaît en outre un droit d'accès aux tribunaux à toute personne voulant introduire une action relative à une contestation portant sur ses droits et obligations de caractère civil (arrêt précité, par. 25). Dans cette affaire, le requérant avait demandé l'autorisation de consulter un avocat en vue d'intenter une action en dommages-intérêts pour diffamation contre un gardien de la prison où il était détenu. L'autorité compétente avait rejeté cette requête. Retenant que Golder avait manifesté «de la façon la plus claire sa volonté d'intenter une action civile pour diffamation» et que le mandat confié à un avocat à cette fin représentait une «mesure préparatoire normale en elle-même et vraisemblablement indispensable pour lui en raison de son état de détention», la Cour a d'abord considéré que sur un plan général, la prééminence du droit «ne se conçoit guère sans la possibilité d'accéder aux tribunaux» (arrêt précité, par. 34 in fine) et que «le principe selon lequel une contestation civile doit pouvoir être portée devant un juge compte au nombre des principes fondamentaux de droit universellement reconnus», au même titre que la prohibition du déni de justice et que l'art. 6 par. 1 CEDH doit se lire à leur lumière (arrêt précité, par. 35). En l'espèce, la Cour a considéré qu'en dépit du fait que Golder aurait pu s'adresser librement aux tribunaux une fois libéré et que l'interdiction qui lui était opposée revêtait un caractère temporaire, il n'en demeurait pas moins que cette entrave portait atteinte à l'exercice efficace du droit d'accès aux tribunaux reconnu implicitement par l'art. 6 par. 1 CEDH (arrêt cité, par. 26 et 36; cf. aussi l'arrêt de la Cour européenne Ashingdane c. Royaume-Uni du 28 mai 1985, Série A, vol. 93 par. 57). La Cour a conclu:
"Dans ces conditions, Golder pouvait légitimement vouloir prendre contact avec un avocat afin de s'adresser à une juridiction. Le ministre n'avait pas à apprécier lui-même les chances de succès de l'action envisagée; il appartenait à un tribunal indépendant et impartial d'en décider éventuellement. En répondant qu'il ne croyait pas devoir accorder la permission sollicitée, le ministre a méconnu dans la personne du requérant le droit de saisir un tribunal, tel que le garantit l'art. 6 par. 1 (arrêt cité, par. 40)."
Dans le même arrêt, la Cour a précisé que le droit d'accès au tribunaux n'est pas absolu et qu'il y a place - tout spécialement pour un droit qui n'est pas reconnu expressément par la Convention - pour des limitations implicitement admises de ce droit (arrêt précité, par. 38). Soulignant qu'elle n'avait «pas à échafauder une théorie générale des limitations admissibles [à l'accès des tribunaux] dans le cas de condamnés détenus», ni de vérifier abstraitement la compatibilité des règles pénitentiaires nationales avec la Convention, la Cour s'est bornée à vérifier si, dans le cas d'espèce, la Convention avait été violée au détriment du requérant (arrêt précité, par. 39). Dans son arrêt Eglise catholique de La Canée c. Grèce du 16 décembre 1997, concernant le refus de la reconnaissance de la personnalité juridique de la requérante, avec pour conséquence son incapacité d'ester en justice, la Cour européenne des droits de l'homme, confirmant la solution de l'arrêt Golder, a réitéré que le droit d'accès au tribunal n'est pas absolu: «appelant de par sa nature même une réglementation par l'Etat, il peut donner lieu à des limitations, lesquelles ne sauraient cependant restreindre l'accès d'une manière ou à un point tels que le droit s'en trouve atteint dans sa substance même» (par. 38).
c) Sur le vu des principes qui viennent d'être rappelés, si la personne placée en détention préventive ne peut prétendre disposer d'un droit inconditionnel et absolu à exercer ses droits civils, dont celui d'ester en justice, l'autorité chargée de la surveillance de la détention préventive ne saurait priver de manière générale le détenu des moyens concrets d'intenter un procès. Une telle restriction aux droits garantis par l'art. 6 par. 1 CEDH et le droit constitutionnel non écrit ne sont admissibles que si elles reposent sur une base légale, sont ordonnées dans l'intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité; la liberté personnelle, en tant qu'institution fondamentale de l'ordre juridique, ne saurait toutefois être complètement supprimée ou vidée de son contenu par les restrictions légales qui peuvent lui être apportées dans l'intérêt public (ATF 124 I 40 consid. 3a p. 42, 80 consid. 2c p. 81, 170 consid. 2b p. 171/172, 176 consid. 5a p. 177; ATF 123 I 112 consid. 4e p. 121, 221 consid. 4 p. 226, et les arrêts cités).
Les personnes détenues sont soumises aux restrictions qui découlent de la mesure de contrainte qui leur est imposée; celle-ci ne doit toutefois pas aller au-delà de ce qui est nécessaire au but de l'incarcération et au fonctionnement normal de l'établissement de détention (ATF 123 I 221 consid. 4c p. 228; 122 I 222 consid. 2a/aa p. 226; ATF 122 II 299 consid. 3b p. 303; ATF 118 Ia 64 consid. 2d p. 73, et les arrêts cités). Les exigences inhérentes au but de la détention préventive doivent être examinées dans chaque cas et les restrictions imposées pourront être d'autant plus sévères que le risque de fuite, de collusion ou de désordre interne apparaît élevé (ATF 123 I 221 consid. 4c p. 228; ATF 118 Ia 64 consid. 2d p. 73). La détention préventive n'a pas seulement pour but d'empêcher le détenu de récidiver ou de se soustraire à l'action pénale, mais aussi de prévenir tout risque de collusion ou d'entrave à la justice. Il s'agit là de motifs d'intérêt public propres à justifier, selon les circonstances, une restriction aux droits civils du détenu, dont celui d'agir en justice. Le détenu ne peut en effet, sous le prétexte de la protection de sa personnalité, intenter un procès contre des tiers lorsqu'il existe des soupçons fondés qu'une telle action vise en réalité à contrecarrer l'action de la justice, par exemple en cherchant à exercer des pressions sur les autorités judiciaires ou leurs auxiliaires, de manière directe ou indirecte. Encore faut-il que ces soupçons reposent sur des éléments de fait concrets, dont l'autorité doit faire état dans sa décision de manière claire et précise, conformément au droit d'être entendu dont bénéficie le détenu à l'instar de tous les citoyens, et qui découle aussi bien de l'art. 4 Cst. (ATF 123 I 31 consid. 2c p. 34; ATF 112 Ia 107 consid. 2b p. 109) que de l'art. 6 par. 1 CEDH (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Higgins-Brown c. France, du 19 février 1998 par. 42 et les références citées).
d) Le recourant se plaint précisément de l'insuffisance de la motivation, sur le point qu'il conteste, de la décision attaquée. Celle-ci - qui se réfère implicitement à celle du 11 mars 1998 - ne contient pas d'exposé en fait et en droit, ni de dispositif. A la lire, on comprend que le Procureur a voulu empêcher le recourant de recevoir la visite d'un notaire au motif que cette visite - sous le prétexte de l'exercice des droits civils du recourant - aurait pour objectif véritable de favoriser l'activité d'une organisation criminelle et d'entraver l'action pénale. Cela étant, le Procureur n'a pas indiqué la base légale de cette restriction, ni évoqué de manière précise les éléments attestant l'existence d'un intérêt public, lié à la conduite de la procédure pénale ouverte à Genève, commandant d'empêcher le recourant d'intenter un procès civil devant les tribunaux russes. L'exposé de tels motifs était d'autant plus nécessaire que le rapport entre les deux procédures ne saute pas aux yeux. La situation est ici fondamentalement différente de celle qui a conduit au prononcé de la décision identique du 11 mars 1998. En effet, la requête précédente avait été présentée par l'avocat I. le 4 mars 1998, soit treize jours avant son inculpation, à un stade où le Juge d'instruction avait déjà conçu des soupçons quant à une éventuelle collusion d'I. avec son client. Elle visait en outre à établir un contact entre le recourant et l'avocat P. dont les autorités genevoises pouvaient craindre objectivement qu'il était lié à une organisation criminelle, sur le vu de la décision de l'Office fédéral du 17 juin 1997. Les motifs lapidaires de ce premier refus - contre lequel aucun recours n'a été formé - ne pouvaient être transposés sans autre examen à la nouvelle demande présentée par l'avocat D. qui avait indiqué que l'avocat mandaté pour ouvrir l'action civile en Russie était un dénommé B. Aucun élément du dossier de la procédure ne permet de penser - en l'état tout du moins - que l'intervention du mandataire russe du recourant devait servir de paravent à une tentative de manipulation de la procédure pénale ouverte à Genève, orchestrée depuis la Russie par la «Solntsevskaya». Si le Procureur pensait que tel était véritablement le cas, il devait étayer de tels soupçons. Or, il ne l'a pas fait. La situation n'étant pas limpide à ce sujet, le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de substituer les motifs de la décision attaquée (cf. ATF 122 I 257 consid. 5 p. 262; ATF 120 Ia 226 consid. 3d; ATF 112 Ia 135 consid. 3c, 355 consid. 3c/bb). En outre, les observations présentées le 8 octobre 1998 par le Procureur en réponse au recours ne contiennent pas les indications nécessaires qui auraient permis, le cas échéant, de réparer les défauts de la décision attaquée dans le cadre d'un deuxième échange d'écritures qui aurait pu être ordonné en application de l'art. 93 al. 3 OJ (cf. ATF 107 Ia 1).
e) Le grief de violation du droit d'être entendu est ainsi bien fondé et la décision attaquée doit être annulée pour ce seul motif. Il appartiendra au Procureur de statuer à nouveau sur la demande du 21 août 1998, en veillant à indiquer la base légale de sa décision et le cas échéant, les motifs d'intérêt public justifiant un nouveau rejet de la requête. Si la demande devait être admise, le Procureur serait autorisé à faire surveiller l'entrevue entre le notaire chargé de la légalisation de la procuration et le recourant. Celui-ci ne saurait en effet prétendre bénéficier du droit de l'accusé dans la procédure pénale à s'entretenir librement et sans contrôle avec son défenseur, car il n'est pas accusé dans une procédure pénale en Russie et l'action judiciaire qu'il entend ouvrir dans ce pays est de caractère civil. De même, s'il devait admettre la requête, le Procureur serait en droit d'exiger du recourant toutes les indications nécessaires quant à la nature et l'objet de l'action en justice qu'il entend ouvrir en Russie; le Procureur serait également habilité à s'assurer du caractère sérieux d'une telle démarche et de l'honorabilité de l'avocat B. Dans son appréciation, le Procureur pourra aussi prendre en compte les besoins de la procédure pénale en cours à Genève. Or, celle-ci a dépassé le stade de l'instruction et l'audience de jugement de la Cour correctionnelle a d'ores et déjà été fixée au 30 novembre 1998. Un risque de collusion ou d'entrave à l'action pénale - dont la procédure laisse supposer qu'il ne peut être écarté d'un revers de la main -, justifiant le refus de l'autorisation demandée, disparaîtra si la Cour correctionnelle ordonnait la libération du recourant, pour un motif ou un autre. Dans l'hypothèse inverse d'un verdict de condamnation, contre lequel le recourant disposerait de voies de droit, cantonales et fédérales, il n'est pas exclu d'emblée, selon les circonstances, que la demande puisse être rejetée, pour des motifs compatibles avec la liberté personnelle et l'art. 6 par. 1 CEDH. Quoi qu'il en soit et dans l'intervalle, le Procureur pourrait aussi, sans violer le principe de la proportionnalité, différer jusqu'au prononcé du jugement de la Cour correctionnelle les effets d'une autorisation qu'il accorderait. Une telle suspension serait apparemment de nature à prévenir le risque redouté par l'autorité intimée, sans pour autant restreindre de manière disproportionnée, en l'espèce, l'exercice de ses droits civils par le recourant. Au demeurant, celui-ci n'allègue pas que la démarche qu'il souhaite entreprendre en Russie présenterait un quelconque caractère d'urgence. | fr | Liberté personnelle; art. 6 par. 1 CEDH; droit d'ester en justice de la personne placée en détention préventive. Le droit d'ester en justice est l'un des aspects de la liberté personnelle (consid. 4a) et du droit à un procès équitable garanti par l'art. 6 par. 1 CEDH (consid. 4b).
Etendue du droit d'ester en justice de la personne placée en détention préventive (consid. 4c).
En l'espèce, l'autorité cantonale n'a pas indiqué les soupçons propres à justifier, au regard de la liberté personnelle et de l'art. 6 par. 1 CEDH, l'interdiction faite à la personne placée en détention préventive d'intenter un procès à l'étranger (consid. 4d). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-336%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 336
Le 17 octobre 1996, le Juge d'instruction du canton de Genève a inculpé Sergueï Anatolevitch Michailov, ressortissant russe né en 1958, de participation à une organisation criminelle (art. 260ter CP) et de blanchissage d'argent (art. 305bis CP). Michailov a été placé immédiatement en détention préventive. Le 22 octobre 1996, l'inculpation a été étendue aux chefs de violation des art. 28 de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des étrangers (LFAIE; RS 211.412.41) et 23 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20). Michailov était soupçonné d'avoir transféré en Suisse des fonds provenant de diverses activités illicites exercées en qualité de dirigeant de l'organisation criminelle russe connue sous le nom de «Solntsevskaya.» Il était aussi reproché à Michailov d'avoir éludé le régime d'autorisation régi par la LFAIE et d'avoir séjourné plus de trois mois en Suisse sans autorisation valable. Cette procédure a été désignée sous la rubrique P/9980/96.
Le 20 août 1997, le Juge d'instruction a inculpé Michailov de faux dans les titres au sens de l'art. 251 CP.
Le 4 mars 1998, Michailov a demandé au Procureur en charge de l'affaire, d'autoriser un notaire à lui rendre visite aux fins d'établir une procuration en faveur de P., avocat russe à qui Michailov entendait confier le mandat d'intenter un procès de presse en Russie. Le 11 mars 1998, le Procureur a rejeté cette requête. Cette décision est entrée en force. Le dossier de la procédure contient la copie d'une décision, prise le 17 juin 1997 par l'Office fédéral des étrangers interdisant à P. l'entrée sur le territoire suisse en raison du soupçon pesant sur lui d'appartenir à une organisation criminelle russe.
Le 17 mars 1998, le Juge d'instruction a inculpé l'un des défenseurs de Michailov, Me I., de soutien à une organisation criminelle (art. 260ter CP) et d'entrave à l'action pénale (art. 305 CP). Il est reproché à I. d'avoir servi d'intermédiaire entre Michailov et son complice K., lui-même en relation avec la famille de Michailov et des correspondants en Russie, en Autriche, en Hongrie et en Israël, soit les dénommés A., Z., R. et T., ainsi que l'avocat P. I. aurait acheminé clandestinement une cinquantaine de messages de Michailov à ses comparses, permettant ainsi au détenu de continuer à diriger son organisation depuis sa cellule et de fausser les éléments de preuve recueillis au cours de l'enquête.
Le 26 mai 1998, le Juge d'instruction a inculpé Michailov d'un nouveau chef de participation à une organisation criminelle (art. 260ter CP), à raison des faits ayant conduit à l'inculpation d'I.
Le 21 août 1998, Me D., nouveau mandataire de Michailov, a demandé au Procureur d'autoriser un notaire à rendre visite à Michailov aux fins d'établir une procuration en faveur de B., avocat inscrit au barreau de la Fédération de Russie, pour les mêmes motifs que ceux évoqués dans la demande du 4 mars 1998.
Le 26 août 1998, le Procureur a rejeté cette requête, pour les motifs suivants:
"Il est exclu que notre autorité accorde à un notaire un droit de visite à Sergei Michailov pour établir une procuration en faveur d'un avocat russe, dont, à lecture de votre lettre, le mandat aurait pour objet d'introduire action en diffamation contre les «médias en Russie». En cela nous n'entendons pas participer aux manoeuvres d'intimidation de votre client dont le rôle de dirigeant de l'organisation criminelle SOLNTSEVSKAYA a été confirmée par le Procureur général de Russie".
Le 30 août 1998, Michailov a demandé au Procureur de reconsidérer sa décision, ce qui lui a été refusé le 4 septembre 1998.
Agissant par la voie du recours de droit public, Sergueï Anatolevitch Michailov demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 26 août 1998 et d'inviter l'autorité intimée à lui accorder la permission de recevoir la visite d'un notaire en vue d'établir la procuration en question. Il invoque la liberté personnelle, la liberté d'expression, l'art. 4 Cst., l'art. 6 par. 2 CEDH, ainsi que les art. 8, 10 et 14 de cette même Convention.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extraits des considérants:
4. a) Droit constitutionnel non écrit, la liberté personnelle ne tend pas seulement à assurer la liberté de mouvement ou à protéger l'intégrité personnelle, mais elle garantit, de manière générale, le respect de la personnalité (ATF 124 I 40 consid. 3a p. 42, 85 consid. 2 p. 86/87, 170 consid. 2b p. 171/172; ATF 123 I 112 consid. 4a p. 118; ATF 122 I 279 consid. 3 p. 288, 360 consid. 5a p. 362; ATF 120 Ia 145 consid. 7a, 149 consid. 2a). L'exercice des droits civils, dont celui d'ester en justice, représente l'un des aspects de la liberté personnelle protégée par la Constitution.
b) Dans un arrêt de principe rendu le 21 février 1975 dans la cause Golder c. Royaume-Uni (Série A, vol. 18), la Cour européenne des droits de l'homme a eu l'occasion de se prononcer sur le point de savoir si l'art. 6 par. 1 CEDH se borne à garantir en substance le droit à un procès équitable, ou s'il reconnaît en outre un droit d'accès aux tribunaux à toute personne voulant introduire une action relative à une contestation portant sur ses droits et obligations de caractère civil (arrêt précité, par. 25). Dans cette affaire, le requérant avait demandé l'autorisation de consulter un avocat en vue d'intenter une action en dommages-intérêts pour diffamation contre un gardien de la prison où il était détenu. L'autorité compétente avait rejeté cette requête. Retenant que Golder avait manifesté «de la façon la plus claire sa volonté d'intenter une action civile pour diffamation» et que le mandat confié à un avocat à cette fin représentait une «mesure préparatoire normale en elle-même et vraisemblablement indispensable pour lui en raison de son état de détention», la Cour a d'abord considéré que sur un plan général, la prééminence du droit «ne se conçoit guère sans la possibilité d'accéder aux tribunaux» (arrêt précité, par. 34 in fine) et que «le principe selon lequel une contestation civile doit pouvoir être portée devant un juge compte au nombre des principes fondamentaux de droit universellement reconnus», au même titre que la prohibition du déni de justice et que l'art. 6 par. 1 CEDH doit se lire à leur lumière (arrêt précité, par. 35). En l'espèce, la Cour a considéré qu'en dépit du fait que Golder aurait pu s'adresser librement aux tribunaux une fois libéré et que l'interdiction qui lui était opposée revêtait un caractère temporaire, il n'en demeurait pas moins que cette entrave portait atteinte à l'exercice efficace du droit d'accès aux tribunaux reconnu implicitement par l'art. 6 par. 1 CEDH (arrêt cité, par. 26 et 36; cf. aussi l'arrêt de la Cour européenne Ashingdane c. Royaume-Uni du 28 mai 1985, Série A, vol. 93 par. 57). La Cour a conclu:
"Dans ces conditions, Golder pouvait légitimement vouloir prendre contact avec un avocat afin de s'adresser à une juridiction. Le ministre n'avait pas à apprécier lui-même les chances de succès de l'action envisagée; il appartenait à un tribunal indépendant et impartial d'en décider éventuellement. En répondant qu'il ne croyait pas devoir accorder la permission sollicitée, le ministre a méconnu dans la personne du requérant le droit de saisir un tribunal, tel que le garantit l'art. 6 par. 1 (arrêt cité, par. 40)."
Dans le même arrêt, la Cour a précisé que le droit d'accès au tribunaux n'est pas absolu et qu'il y a place - tout spécialement pour un droit qui n'est pas reconnu expressément par la Convention - pour des limitations implicitement admises de ce droit (arrêt précité, par. 38). Soulignant qu'elle n'avait «pas à échafauder une théorie générale des limitations admissibles [à l'accès des tribunaux] dans le cas de condamnés détenus», ni de vérifier abstraitement la compatibilité des règles pénitentiaires nationales avec la Convention, la Cour s'est bornée à vérifier si, dans le cas d'espèce, la Convention avait été violée au détriment du requérant (arrêt précité, par. 39). Dans son arrêt Eglise catholique de La Canée c. Grèce du 16 décembre 1997, concernant le refus de la reconnaissance de la personnalité juridique de la requérante, avec pour conséquence son incapacité d'ester en justice, la Cour européenne des droits de l'homme, confirmant la solution de l'arrêt Golder, a réitéré que le droit d'accès au tribunal n'est pas absolu: «appelant de par sa nature même une réglementation par l'Etat, il peut donner lieu à des limitations, lesquelles ne sauraient cependant restreindre l'accès d'une manière ou à un point tels que le droit s'en trouve atteint dans sa substance même» (par. 38).
c) Sur le vu des principes qui viennent d'être rappelés, si la personne placée en détention préventive ne peut prétendre disposer d'un droit inconditionnel et absolu à exercer ses droits civils, dont celui d'ester en justice, l'autorité chargée de la surveillance de la détention préventive ne saurait priver de manière générale le détenu des moyens concrets d'intenter un procès. Une telle restriction aux droits garantis par l'art. 6 par. 1 CEDH et le droit constitutionnel non écrit ne sont admissibles que si elles reposent sur une base légale, sont ordonnées dans l'intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité; la liberté personnelle, en tant qu'institution fondamentale de l'ordre juridique, ne saurait toutefois être complètement supprimée ou vidée de son contenu par les restrictions légales qui peuvent lui être apportées dans l'intérêt public (ATF 124 I 40 consid. 3a p. 42, 80 consid. 2c p. 81, 170 consid. 2b p. 171/172, 176 consid. 5a p. 177; ATF 123 I 112 consid. 4e p. 121, 221 consid. 4 p. 226, et les arrêts cités).
Les personnes détenues sont soumises aux restrictions qui découlent de la mesure de contrainte qui leur est imposée; celle-ci ne doit toutefois pas aller au-delà de ce qui est nécessaire au but de l'incarcération et au fonctionnement normal de l'établissement de détention (ATF 123 I 221 consid. 4c p. 228; 122 I 222 consid. 2a/aa p. 226; ATF 122 II 299 consid. 3b p. 303; ATF 118 Ia 64 consid. 2d p. 73, et les arrêts cités). Les exigences inhérentes au but de la détention préventive doivent être examinées dans chaque cas et les restrictions imposées pourront être d'autant plus sévères que le risque de fuite, de collusion ou de désordre interne apparaît élevé (ATF 123 I 221 consid. 4c p. 228; ATF 118 Ia 64 consid. 2d p. 73). La détention préventive n'a pas seulement pour but d'empêcher le détenu de récidiver ou de se soustraire à l'action pénale, mais aussi de prévenir tout risque de collusion ou d'entrave à la justice. Il s'agit là de motifs d'intérêt public propres à justifier, selon les circonstances, une restriction aux droits civils du détenu, dont celui d'agir en justice. Le détenu ne peut en effet, sous le prétexte de la protection de sa personnalité, intenter un procès contre des tiers lorsqu'il existe des soupçons fondés qu'une telle action vise en réalité à contrecarrer l'action de la justice, par exemple en cherchant à exercer des pressions sur les autorités judiciaires ou leurs auxiliaires, de manière directe ou indirecte. Encore faut-il que ces soupçons reposent sur des éléments de fait concrets, dont l'autorité doit faire état dans sa décision de manière claire et précise, conformément au droit d'être entendu dont bénéficie le détenu à l'instar de tous les citoyens, et qui découle aussi bien de l'art. 4 Cst. (ATF 123 I 31 consid. 2c p. 34; ATF 112 Ia 107 consid. 2b p. 109) que de l'art. 6 par. 1 CEDH (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Higgins-Brown c. France, du 19 février 1998 par. 42 et les références citées).
d) Le recourant se plaint précisément de l'insuffisance de la motivation, sur le point qu'il conteste, de la décision attaquée. Celle-ci - qui se réfère implicitement à celle du 11 mars 1998 - ne contient pas d'exposé en fait et en droit, ni de dispositif. A la lire, on comprend que le Procureur a voulu empêcher le recourant de recevoir la visite d'un notaire au motif que cette visite - sous le prétexte de l'exercice des droits civils du recourant - aurait pour objectif véritable de favoriser l'activité d'une organisation criminelle et d'entraver l'action pénale. Cela étant, le Procureur n'a pas indiqué la base légale de cette restriction, ni évoqué de manière précise les éléments attestant l'existence d'un intérêt public, lié à la conduite de la procédure pénale ouverte à Genève, commandant d'empêcher le recourant d'intenter un procès civil devant les tribunaux russes. L'exposé de tels motifs était d'autant plus nécessaire que le rapport entre les deux procédures ne saute pas aux yeux. La situation est ici fondamentalement différente de celle qui a conduit au prononcé de la décision identique du 11 mars 1998. En effet, la requête précédente avait été présentée par l'avocat I. le 4 mars 1998, soit treize jours avant son inculpation, à un stade où le Juge d'instruction avait déjà conçu des soupçons quant à une éventuelle collusion d'I. avec son client. Elle visait en outre à établir un contact entre le recourant et l'avocat P. dont les autorités genevoises pouvaient craindre objectivement qu'il était lié à une organisation criminelle, sur le vu de la décision de l'Office fédéral du 17 juin 1997. Les motifs lapidaires de ce premier refus - contre lequel aucun recours n'a été formé - ne pouvaient être transposés sans autre examen à la nouvelle demande présentée par l'avocat D. qui avait indiqué que l'avocat mandaté pour ouvrir l'action civile en Russie était un dénommé B. Aucun élément du dossier de la procédure ne permet de penser - en l'état tout du moins - que l'intervention du mandataire russe du recourant devait servir de paravent à une tentative de manipulation de la procédure pénale ouverte à Genève, orchestrée depuis la Russie par la «Solntsevskaya». Si le Procureur pensait que tel était véritablement le cas, il devait étayer de tels soupçons. Or, il ne l'a pas fait. La situation n'étant pas limpide à ce sujet, le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de substituer les motifs de la décision attaquée (cf. ATF 122 I 257 consid. 5 p. 262; ATF 120 Ia 226 consid. 3d; ATF 112 Ia 135 consid. 3c, 355 consid. 3c/bb). En outre, les observations présentées le 8 octobre 1998 par le Procureur en réponse au recours ne contiennent pas les indications nécessaires qui auraient permis, le cas échéant, de réparer les défauts de la décision attaquée dans le cadre d'un deuxième échange d'écritures qui aurait pu être ordonné en application de l'art. 93 al. 3 OJ (cf. ATF 107 Ia 1).
e) Le grief de violation du droit d'être entendu est ainsi bien fondé et la décision attaquée doit être annulée pour ce seul motif. Il appartiendra au Procureur de statuer à nouveau sur la demande du 21 août 1998, en veillant à indiquer la base légale de sa décision et le cas échéant, les motifs d'intérêt public justifiant un nouveau rejet de la requête. Si la demande devait être admise, le Procureur serait autorisé à faire surveiller l'entrevue entre le notaire chargé de la légalisation de la procuration et le recourant. Celui-ci ne saurait en effet prétendre bénéficier du droit de l'accusé dans la procédure pénale à s'entretenir librement et sans contrôle avec son défenseur, car il n'est pas accusé dans une procédure pénale en Russie et l'action judiciaire qu'il entend ouvrir dans ce pays est de caractère civil. De même, s'il devait admettre la requête, le Procureur serait en droit d'exiger du recourant toutes les indications nécessaires quant à la nature et l'objet de l'action en justice qu'il entend ouvrir en Russie; le Procureur serait également habilité à s'assurer du caractère sérieux d'une telle démarche et de l'honorabilité de l'avocat B. Dans son appréciation, le Procureur pourra aussi prendre en compte les besoins de la procédure pénale en cours à Genève. Or, celle-ci a dépassé le stade de l'instruction et l'audience de jugement de la Cour correctionnelle a d'ores et déjà été fixée au 30 novembre 1998. Un risque de collusion ou d'entrave à l'action pénale - dont la procédure laisse supposer qu'il ne peut être écarté d'un revers de la main -, justifiant le refus de l'autorisation demandée, disparaîtra si la Cour correctionnelle ordonnait la libération du recourant, pour un motif ou un autre. Dans l'hypothèse inverse d'un verdict de condamnation, contre lequel le recourant disposerait de voies de droit, cantonales et fédérales, il n'est pas exclu d'emblée, selon les circonstances, que la demande puisse être rejetée, pour des motifs compatibles avec la liberté personnelle et l'art. 6 par. 1 CEDH. Quoi qu'il en soit et dans l'intervalle, le Procureur pourrait aussi, sans violer le principe de la proportionnalité, différer jusqu'au prononcé du jugement de la Cour correctionnelle les effets d'une autorisation qu'il accorderait. Une telle suspension serait apparemment de nature à prévenir le risque redouté par l'autorité intimée, sans pour autant restreindre de manière disproportionnée, en l'espèce, l'exercice de ses droits civils par le recourant. Au demeurant, celui-ci n'allègue pas que la démarche qu'il souhaite entreprendre en Russie présenterait un quelconque caractère d'urgence. | fr | Libertà personale; art. 6 n. 1 CEDU; capacità di stare in giudizio di un detenuto in carcere preventivo. Il diritto di stare in giudizio costituisce un aspetto della libertà personale (consid. 4a) e del diritto a un equo processo garantito dall'art. 6 n. 1 CEDU (consid. 4b).
Portata della capacità di stare in giudizio del detenuto in carcere preventivo (consid. 4c).
Nella fattispecie l'autorità non ha motivato in maniera sufficiente i sospetti atti a giustificare, dal profilo della libertà personale e dell'art. 6 n. 1 CEDU, il divieto, pronunciato nei confronti di un detenuto in carcere preventivo, di intentare un processo all'estero (consid. 4d). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-336%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 35
Die Firma N. stellt unter anderem das Betriebssystem X. her, das den Datenaustausch zwischen verschiedenen Computersystemen ermöglicht. Am 4. September 1996 stellte sie bei der Bezirksanwaltschaft Zürich Strafantrag gegen B. wegen Urheberrechtsverletzung gemäss Art. 67 des Bundesgesetzes über das Urheberrecht (URG; SR 231.1) und wegen unlauteren Wettbewerbs gemäss Art. 23 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241). Sie wirft ihm vor, die Netzwerksoftware X. über das Bulletinboard "Moonlight" in unerlaubter Weise vertrieben zu haben.
Die Kantonspolizei Zürich nahm am 15. Oktober 1996 bei B. eine Hausdurchsuchung vor und stellte zahlreiche Computergeräte, Datenträger und schriftliche Unterlagen sicher. Bei den darauf erfolgten Befragungen hat B. nicht bestritten, das Bulletinboard "Moonlight" betrieben und dabei Software der Firma N. in seine "Mailbox" geladen zu haben.
Am 20. Mai 1997 ermächtigte die Bezirksanwaltschaft Zürich die Firma N., die bei der Hausdurchsuchung sichergestellten Datenträger zu kopieren und durch firmeneigene Spezialisten zu analysieren. Zugleich erteilte sie der Firma N. den Auftrag, einen Bericht über den genauen Umfang des unerlaubten Bezugs ihrer Software über das Bulletinboard "Moonlight" zu erstellen. Dabei wurden die Firma N. bzw. die den Auftrag ausführenden Mitarbeiter auf die strafrechtlichen Folgen eines wissentlich falschen Gutachtens nach Art. 307 StGB hingewiesen. Einen gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs von B. wies die Staatsanwaltschaft am 18. Juli 1997 im Sinne der Erwägungen ab.
B. hat gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft vom 18. Juli 1997 eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben und beantragt dessen Aufhebung. Er rügt unter anderem eine Verletzung des Grundrechts der persönlichen Freiheit.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die umstrittene Anordnung bezieht sich allein auf das Material, das am 15. Oktober 1996 anlässlich der Hausdurchsuchung beim Beschwerdeführer sichergestellt wurde. Die am 16. Oktober 1996 an seinem Arbeitsort beschlagnahmten Gegenstände sind von der angefochtenen Verfügung nicht betroffen. Der Beschwerdeführer hat im übrigen die Siegelung der bei ihm sichergestellten Gegenstände nicht verlangt, weshalb sie Teil der Akten bilden (vgl. § 99 der Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 [StPO/ZH]). Um dieses Material auszuwerten, sehen die kantonalen Behörden den Beizug der Beschwerdegegnerin als Expertin vor, da ihnen selber dazu die nötigen Fachkenntnisse fehlen.
Es ist unbestritten, dass die Bezirksanwaltschaft gemäss §§ 109 ff. StPO/ZH zur Analyse der sichergestellten Datenträger Sachverständige zuziehen darf. Streitgegenstand bildet allein die Frage, ob die Vergabe des Gutachtensauftrags an die Beschwerdegegnerin deshalb die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers oder die Garantien von Art. 4 BV sowie Art. 6 und 8 EMRK verletze, weil diese im Strafverfahren zugleich als Geschädigte und Strafantragstellerin auftritt.
3. a) Bei der Analyse der beschlagnahmten Datenträger erhält der Gutachter Einblick in die darin gespeicherten Informationen. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass viele der elektronischen Daten sein Privatleben beträfen, da er die sichergestellten Computer keineswegs nur zum Betrieb des Bulletinboards "Moonlight", sondern ebenfalls zu privaten Zwecken benutzt habe. Von Geschäftskorrespondenz über Bewerbungsschreiben und finanzielle Transaktionen bis hin zum Liebesbrief lasse sich alles auf den beschlagnahmten Computerfestplatten finden. Da die Untersuchungsbehörden das gesamte in der Wohnung des Beschwerdeführers auffindbare Computermaterial sichergestellt haben und eine Aussonderung einzelner Teile nicht stattfand, muss davon ausgegangen werden, dass dieses nicht nur Daten enthält, die sich auf die ihm vorgeworfenen Straftaten beziehen, sondern dass darin vielmehr ebenfalls manche Informationen aus dem Privatleben des Beschwerdeführers gespeichert sind. Darauf deutet im übrigen auch die Beschriftung auf einzelnen beschlagnahmten Datenträgern hin.
Die Beschaffung, Aufbewahrung, Verwendung und Bekanntgabe persönlicher Daten berührt die durch das Grundrecht der persönlichen Freiheit und Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte Privatsphäre (BGE 122 I 360 E. 5a S. 362). Dieser letzteren sind alle der Öffentlichkeit nicht zugänglichen Angaben über eine Person zuzurechnen wie namentlich erkennungsdienstliche Daten (BGE 113 Ia 257 E. 4b S. 263), Informationen über medizinische Behandlungen einer Person (noch nicht publizierter Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. M.S. c. Schweden vom 27. August 1997, Ziff. 35) oder die Mitgliedschaft und Tätigkeit in einem Verein (BGE 122 I 360 E. 5a S. 362 f.), ferner Akten über Zivil-, Straf- oder Administrativverfahren (BGE 122 I 153 E. 6b/cc S. 163), aber auch private Korrespondenz (BGE 122 I 222 E. 6a S. 233). Im vorliegenden Fall verschafft die Aushändigung der sichergestellten Datenträger an einen Gutachter diesem Zugang zu Informationen, die wie erwähnt mindestens teilweise nicht öffentlich zugänglich sind und daher der Privatsphäre des Beschwerdeführers angehören. Die Erteilung des Auftrags an einen Sachverständigen bewirkt daher einen Eingriff in die persönliche Freiheit und den durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützten Privatbereich.
Der Geschädigte hat im Hinblick auf die Geltendmachung allfälliger Zivilansprüche oftmals ein besonderes Interesse an der Kenntnis persönlicher Daten des Beschuldigten. Wird er als Gutachter bestellt, erfährt er unter Umständen auf diesem Weg Sachverhalte, die ihm in einem späteren Zivilverfahren erhebliche Vorteile verschaffen. Der mit einer solchen Anordnung verbundene Eingriff in die Privatsphäre des Beschuldigten ist daher als schwer einzustufen. Das gilt ganz besonders im vorliegenden Fall, in dem die Beschwerdegegnerin an einem harten Vorgehen gegenüber dem Beschwerdeführer interessiert ist, um andere "Software-Piraten" möglichst abzuschrecken. Unzutreffend ist es, wenn im angefochtenen Entscheid der Eingriff mit dem Hinweis relativiert wird, die Beschwerdegegnerin erhielte aufgrund ihres Akteneinsichtsrechts ohnehin Kenntnis vom Ergebnis des Gutachtens. Denn letzteres vermittelt nur Aufschlüsse über das dem Beschuldigten vorgeworfene Verhalten, nicht jedoch über damit nicht in Zusammenhang stehende Daten aus dem Privatbereich, zu denen der Experte notwendigerweise ebenfalls Zugang erhält.
b) Einschränkungen der persönlichen Freiheit, die wie im vorliegenden Fall schwer wiegen, sind nur zulässig, wenn sie auf einer unzweideutigen Grundlage in einem formellen Gesetz beruhen (BGE 123 I 221 E. 4a S. 226; BGE 122 I 360 E. 5b/bb S. 363 f.). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte bedarf es bei schweren Eingriffen in die Privatsphäre einer klaren und detaillierten gesetzlichen Regelung (Entscheid i.S. Kruslin c. Frankreich vom 24. April 1990, Série A, Band 176, Ziff. 33; vgl. auch den [noch nicht publizierten] Entscheid i.S. Halford c. Vereinigtes Königreich vom 25. Juni 1997, Ziff. 49). Ob diese verfassungsrechtlichen Anforderungen erfüllt sind, prüft das Bundesgericht frei. Bei besonders schweren Grundrechtseingriffen wird zudem auch die Auslegung und Anwendung der gesetzlichen Grundlage ohne Einschränkung der Kognition geprüft (BGE 122 I 360 E. 5b/bb S. 363).
Nach Ansicht des Beschwerdeführers besteht für den Beizug der Beschwerdegegnerin als Gutachterin keine genügende gesetzliche Grundlage. Die analoge Anwendung der Bestimmungen über die Durchsuchung sei fragwürdig, da die elektronischen Datenträger aufgrund ihrer extrem hohen Informationsdichte einen viel weiterreichenden Einblick in die Privatsphäre ermöglichten als Papiere und andere Gegenstände.
c) § 109 Abs. 1 StPO/ZH sieht vor, dass in Strafuntersuchungen Sachverständige beizuziehen sind, soweit es zur Feststellung oder tatsächlichen Würdigung eines Sachverhalts besonderer Kenntnisse oder Fertigkeiten bedarf. Die Untersuchungsbehörde bezeichnet die Punkte, auf welche die Sachverständigen ihre Aufmerksamkeit zu richten haben, erteilt ihnen die erforderlichen Aufschlüsse aus den Akten oder übergibt ihnen dieselben und stellt die zu beantwortenden Fragen (§ 115 Abs. 1 StPO/ZH).
Der Beizug eines Sachverständigen zur Analyse der Datenträger, die bei der Hausdurchsuchung beim Beschwerdeführer sichergestellt wurden, findet in den genannten Bestimmungen grundsätzlich eine ausreichende gesetzliche Grundlage. Denn es ist auch unbestritten, dass die Untersuchungsbehörden nicht über das erforderliche Fachwissen verfügen, um die Informationen auf den Datenträgern zu sichten und auszuwerten. Fraglich erscheint jedoch, ob eine genügende gesetzliche Grundlage auch dafür besteht, als Expertin die Beschwerdegegnerin zu bezeichnen.
d) Nach § 110 Abs. 1 StPO/ZH werden die Sachverständigen von der Untersuchungsbehörde bestimmt. Sie darf aber gemäss § 111 StPO/ZH niemanden als Sachverständigen zuziehen, der als Richter abgelehnt werden könnte. Die Ablehnungsgründe sind damit die gleichen für Richter und Experten (vgl. auch BGE 120 V 397 E. 3a S. 364/365). Die Ablehnungsgründe bei Richtern sind in § 96 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH) aufgezählt. Demgegenüber enthält § 95 GVG/ZH Ausschlussgründe, bei deren Vorliegen der Richter von Gesetzes wegen in den Ausstand treten muss. Der Verweis in § 111 StPO/ZH ist vom Wortlaut her zu eng formuliert, denn es ist anerkannt, dass er sich sowohl auf die Ausschluss- als auch auf die Ablehnungsgründe bezieht (ANDREAS DONATSCH, Zur Unabhängigkeit und Unbefangenheit des Sachverständigen, in: Rechtsschutz, Festschrift zum 70. Geburtstag von Guido von Castelberg, 1997, S. 40).
Nach § 95 GVG/ZH ist ein Richter unter anderem dann von der Ausübung seines Amtes ausgeschlossen, wenn es sich dabei um seine eigene Sache handelt (Abs. 1 Ziff. 1) oder wenn er in der betreffenden Sache zu gerichtlichen Handlungen Auftrag gegeben hat (Abs. 1 Ziff. 3). Die Beschwerdegegnerin ist im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer Strafantragstellerin und Geschädigte. Diese Tatsache schliesst es nach dem angefochtenen Entscheid nicht aus, dass die Beschwerdegegnerin im gleichen Verfahren auch als Gutachterin tätig wird. Es wird lediglich eingeräumt, ihr Beizug als Expertin sei nicht ganz unproblematisch, weshalb allenfalls ein Obergutachten eingeholt werden müsse.
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Ob die Beschwerdegegnerin bereits deshalb als Gutachterin ausscheidet, weil sie sonst in eigener Sache tätig würde, was nach § 95 Abs. 1 Ziff. 1 GVG/ZH unzulässig wäre, mag hier offenbleiben. Auf jeden Fall ist vorliegend der Ausschlussgrund von § 95 Abs. 1 Ziff. 3 GVG/ZH erfüllt. Die Beschwerdegegnerin hat durch das Stellen des Strafantrags zu gerichtlichen Handlungen Auftrag gegeben und darf daher nach der genannten Bestimmung nicht als Gutachterin beigezogen werden. Diese Ausstandspflicht dient der Sicherstellung der Unabhängigkeit des Gutachters (vgl. zu deren Bedeutung DONATSCH, a.a.O., S. 38). Es sollen nur Personen, die sich mit der Strafsache nicht bereits in einem anderen Zusammenhang befasst haben, als Gutachter bestellt werden. Der Ausschluss der Beschwerdegegnerin von der Tätigkeit als Gutachterin steht im übrigen im Einklang mit der jüngsten Rechtsprechung zu Art. 6 EMRK. Danach erscheint bereits der Beizug desjenigen als Experte problematisch, dessen blosse Feststellungen zur Einleitung des fraglichen Strafverfahrens geführt haben (BGE 122 IV 235 E. 2h S. 239 f.).
e) Die Bezeichnung der Beschwerdegegnerin als Sachverständige ist somit im vorliegenden Fall gemäss § 111 StPO/ZH in Verbindung mit § 95 Abs. 1 Ziff. 3 GVG/ZH unzulässig. Der angefochtene Entscheid entbehrt damit der für einen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Privatsphäre erforderlichen gesetzlichen Grundlage. Er ist daher in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuheben. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Behandlung der übrigen vom Beschwerdeführer vorgebrachten Rügen. | de | Persönliche Freiheit; Gutachtensauftrag an den Strafantragsteller. Die Aushändigung von in einem Strafverfahren sichergestellten Computerfestplatten und Disketten an einen Experten bewirkt einen Eingriff in die persönliche Freiheit des Beschuldigten, wenn darauf auch persönliche Daten gespeichert sind (E. 3a).
Für den Beizug eines Experten zur Analyse von elektronischen Datenträgern in einem Strafverfahren besteht im zürcherischen Recht im Prinzip eine genügende gesetzliche Grundlage (E. 3b und c). Eine solche fehlt jedoch für die Vergabe des Gutachtensauftrags an den Strafantragsteller (E. 3d und e). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 35
Die Firma N. stellt unter anderem das Betriebssystem X. her, das den Datenaustausch zwischen verschiedenen Computersystemen ermöglicht. Am 4. September 1996 stellte sie bei der Bezirksanwaltschaft Zürich Strafantrag gegen B. wegen Urheberrechtsverletzung gemäss Art. 67 des Bundesgesetzes über das Urheberrecht (URG; SR 231.1) und wegen unlauteren Wettbewerbs gemäss Art. 23 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241). Sie wirft ihm vor, die Netzwerksoftware X. über das Bulletinboard "Moonlight" in unerlaubter Weise vertrieben zu haben.
Die Kantonspolizei Zürich nahm am 15. Oktober 1996 bei B. eine Hausdurchsuchung vor und stellte zahlreiche Computergeräte, Datenträger und schriftliche Unterlagen sicher. Bei den darauf erfolgten Befragungen hat B. nicht bestritten, das Bulletinboard "Moonlight" betrieben und dabei Software der Firma N. in seine "Mailbox" geladen zu haben.
Am 20. Mai 1997 ermächtigte die Bezirksanwaltschaft Zürich die Firma N., die bei der Hausdurchsuchung sichergestellten Datenträger zu kopieren und durch firmeneigene Spezialisten zu analysieren. Zugleich erteilte sie der Firma N. den Auftrag, einen Bericht über den genauen Umfang des unerlaubten Bezugs ihrer Software über das Bulletinboard "Moonlight" zu erstellen. Dabei wurden die Firma N. bzw. die den Auftrag ausführenden Mitarbeiter auf die strafrechtlichen Folgen eines wissentlich falschen Gutachtens nach Art. 307 StGB hingewiesen. Einen gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs von B. wies die Staatsanwaltschaft am 18. Juli 1997 im Sinne der Erwägungen ab.
B. hat gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft vom 18. Juli 1997 eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben und beantragt dessen Aufhebung. Er rügt unter anderem eine Verletzung des Grundrechts der persönlichen Freiheit.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die umstrittene Anordnung bezieht sich allein auf das Material, das am 15. Oktober 1996 anlässlich der Hausdurchsuchung beim Beschwerdeführer sichergestellt wurde. Die am 16. Oktober 1996 an seinem Arbeitsort beschlagnahmten Gegenstände sind von der angefochtenen Verfügung nicht betroffen. Der Beschwerdeführer hat im übrigen die Siegelung der bei ihm sichergestellten Gegenstände nicht verlangt, weshalb sie Teil der Akten bilden (vgl. § 99 der Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 [StPO/ZH]). Um dieses Material auszuwerten, sehen die kantonalen Behörden den Beizug der Beschwerdegegnerin als Expertin vor, da ihnen selber dazu die nötigen Fachkenntnisse fehlen.
Es ist unbestritten, dass die Bezirksanwaltschaft gemäss §§ 109 ff. StPO/ZH zur Analyse der sichergestellten Datenträger Sachverständige zuziehen darf. Streitgegenstand bildet allein die Frage, ob die Vergabe des Gutachtensauftrags an die Beschwerdegegnerin deshalb die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers oder die Garantien von Art. 4 BV sowie Art. 6 und 8 EMRK verletze, weil diese im Strafverfahren zugleich als Geschädigte und Strafantragstellerin auftritt.
3. a) Bei der Analyse der beschlagnahmten Datenträger erhält der Gutachter Einblick in die darin gespeicherten Informationen. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass viele der elektronischen Daten sein Privatleben beträfen, da er die sichergestellten Computer keineswegs nur zum Betrieb des Bulletinboards "Moonlight", sondern ebenfalls zu privaten Zwecken benutzt habe. Von Geschäftskorrespondenz über Bewerbungsschreiben und finanzielle Transaktionen bis hin zum Liebesbrief lasse sich alles auf den beschlagnahmten Computerfestplatten finden. Da die Untersuchungsbehörden das gesamte in der Wohnung des Beschwerdeführers auffindbare Computermaterial sichergestellt haben und eine Aussonderung einzelner Teile nicht stattfand, muss davon ausgegangen werden, dass dieses nicht nur Daten enthält, die sich auf die ihm vorgeworfenen Straftaten beziehen, sondern dass darin vielmehr ebenfalls manche Informationen aus dem Privatleben des Beschwerdeführers gespeichert sind. Darauf deutet im übrigen auch die Beschriftung auf einzelnen beschlagnahmten Datenträgern hin.
Die Beschaffung, Aufbewahrung, Verwendung und Bekanntgabe persönlicher Daten berührt die durch das Grundrecht der persönlichen Freiheit und Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte Privatsphäre (BGE 122 I 360 E. 5a S. 362). Dieser letzteren sind alle der Öffentlichkeit nicht zugänglichen Angaben über eine Person zuzurechnen wie namentlich erkennungsdienstliche Daten (BGE 113 Ia 257 E. 4b S. 263), Informationen über medizinische Behandlungen einer Person (noch nicht publizierter Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. M.S. c. Schweden vom 27. August 1997, Ziff. 35) oder die Mitgliedschaft und Tätigkeit in einem Verein (BGE 122 I 360 E. 5a S. 362 f.), ferner Akten über Zivil-, Straf- oder Administrativverfahren (BGE 122 I 153 E. 6b/cc S. 163), aber auch private Korrespondenz (BGE 122 I 222 E. 6a S. 233). Im vorliegenden Fall verschafft die Aushändigung der sichergestellten Datenträger an einen Gutachter diesem Zugang zu Informationen, die wie erwähnt mindestens teilweise nicht öffentlich zugänglich sind und daher der Privatsphäre des Beschwerdeführers angehören. Die Erteilung des Auftrags an einen Sachverständigen bewirkt daher einen Eingriff in die persönliche Freiheit und den durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützten Privatbereich.
Der Geschädigte hat im Hinblick auf die Geltendmachung allfälliger Zivilansprüche oftmals ein besonderes Interesse an der Kenntnis persönlicher Daten des Beschuldigten. Wird er als Gutachter bestellt, erfährt er unter Umständen auf diesem Weg Sachverhalte, die ihm in einem späteren Zivilverfahren erhebliche Vorteile verschaffen. Der mit einer solchen Anordnung verbundene Eingriff in die Privatsphäre des Beschuldigten ist daher als schwer einzustufen. Das gilt ganz besonders im vorliegenden Fall, in dem die Beschwerdegegnerin an einem harten Vorgehen gegenüber dem Beschwerdeführer interessiert ist, um andere "Software-Piraten" möglichst abzuschrecken. Unzutreffend ist es, wenn im angefochtenen Entscheid der Eingriff mit dem Hinweis relativiert wird, die Beschwerdegegnerin erhielte aufgrund ihres Akteneinsichtsrechts ohnehin Kenntnis vom Ergebnis des Gutachtens. Denn letzteres vermittelt nur Aufschlüsse über das dem Beschuldigten vorgeworfene Verhalten, nicht jedoch über damit nicht in Zusammenhang stehende Daten aus dem Privatbereich, zu denen der Experte notwendigerweise ebenfalls Zugang erhält.
b) Einschränkungen der persönlichen Freiheit, die wie im vorliegenden Fall schwer wiegen, sind nur zulässig, wenn sie auf einer unzweideutigen Grundlage in einem formellen Gesetz beruhen (BGE 123 I 221 E. 4a S. 226; BGE 122 I 360 E. 5b/bb S. 363 f.). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte bedarf es bei schweren Eingriffen in die Privatsphäre einer klaren und detaillierten gesetzlichen Regelung (Entscheid i.S. Kruslin c. Frankreich vom 24. April 1990, Série A, Band 176, Ziff. 33; vgl. auch den [noch nicht publizierten] Entscheid i.S. Halford c. Vereinigtes Königreich vom 25. Juni 1997, Ziff. 49). Ob diese verfassungsrechtlichen Anforderungen erfüllt sind, prüft das Bundesgericht frei. Bei besonders schweren Grundrechtseingriffen wird zudem auch die Auslegung und Anwendung der gesetzlichen Grundlage ohne Einschränkung der Kognition geprüft (BGE 122 I 360 E. 5b/bb S. 363).
Nach Ansicht des Beschwerdeführers besteht für den Beizug der Beschwerdegegnerin als Gutachterin keine genügende gesetzliche Grundlage. Die analoge Anwendung der Bestimmungen über die Durchsuchung sei fragwürdig, da die elektronischen Datenträger aufgrund ihrer extrem hohen Informationsdichte einen viel weiterreichenden Einblick in die Privatsphäre ermöglichten als Papiere und andere Gegenstände.
c) § 109 Abs. 1 StPO/ZH sieht vor, dass in Strafuntersuchungen Sachverständige beizuziehen sind, soweit es zur Feststellung oder tatsächlichen Würdigung eines Sachverhalts besonderer Kenntnisse oder Fertigkeiten bedarf. Die Untersuchungsbehörde bezeichnet die Punkte, auf welche die Sachverständigen ihre Aufmerksamkeit zu richten haben, erteilt ihnen die erforderlichen Aufschlüsse aus den Akten oder übergibt ihnen dieselben und stellt die zu beantwortenden Fragen (§ 115 Abs. 1 StPO/ZH).
Der Beizug eines Sachverständigen zur Analyse der Datenträger, die bei der Hausdurchsuchung beim Beschwerdeführer sichergestellt wurden, findet in den genannten Bestimmungen grundsätzlich eine ausreichende gesetzliche Grundlage. Denn es ist auch unbestritten, dass die Untersuchungsbehörden nicht über das erforderliche Fachwissen verfügen, um die Informationen auf den Datenträgern zu sichten und auszuwerten. Fraglich erscheint jedoch, ob eine genügende gesetzliche Grundlage auch dafür besteht, als Expertin die Beschwerdegegnerin zu bezeichnen.
d) Nach § 110 Abs. 1 StPO/ZH werden die Sachverständigen von der Untersuchungsbehörde bestimmt. Sie darf aber gemäss § 111 StPO/ZH niemanden als Sachverständigen zuziehen, der als Richter abgelehnt werden könnte. Die Ablehnungsgründe sind damit die gleichen für Richter und Experten (vgl. auch BGE 120 V 397 E. 3a S. 364/365). Die Ablehnungsgründe bei Richtern sind in § 96 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH) aufgezählt. Demgegenüber enthält § 95 GVG/ZH Ausschlussgründe, bei deren Vorliegen der Richter von Gesetzes wegen in den Ausstand treten muss. Der Verweis in § 111 StPO/ZH ist vom Wortlaut her zu eng formuliert, denn es ist anerkannt, dass er sich sowohl auf die Ausschluss- als auch auf die Ablehnungsgründe bezieht (ANDREAS DONATSCH, Zur Unabhängigkeit und Unbefangenheit des Sachverständigen, in: Rechtsschutz, Festschrift zum 70. Geburtstag von Guido von Castelberg, 1997, S. 40).
Nach § 95 GVG/ZH ist ein Richter unter anderem dann von der Ausübung seines Amtes ausgeschlossen, wenn es sich dabei um seine eigene Sache handelt (Abs. 1 Ziff. 1) oder wenn er in der betreffenden Sache zu gerichtlichen Handlungen Auftrag gegeben hat (Abs. 1 Ziff. 3). Die Beschwerdegegnerin ist im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer Strafantragstellerin und Geschädigte. Diese Tatsache schliesst es nach dem angefochtenen Entscheid nicht aus, dass die Beschwerdegegnerin im gleichen Verfahren auch als Gutachterin tätig wird. Es wird lediglich eingeräumt, ihr Beizug als Expertin sei nicht ganz unproblematisch, weshalb allenfalls ein Obergutachten eingeholt werden müsse.
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Ob die Beschwerdegegnerin bereits deshalb als Gutachterin ausscheidet, weil sie sonst in eigener Sache tätig würde, was nach § 95 Abs. 1 Ziff. 1 GVG/ZH unzulässig wäre, mag hier offenbleiben. Auf jeden Fall ist vorliegend der Ausschlussgrund von § 95 Abs. 1 Ziff. 3 GVG/ZH erfüllt. Die Beschwerdegegnerin hat durch das Stellen des Strafantrags zu gerichtlichen Handlungen Auftrag gegeben und darf daher nach der genannten Bestimmung nicht als Gutachterin beigezogen werden. Diese Ausstandspflicht dient der Sicherstellung der Unabhängigkeit des Gutachters (vgl. zu deren Bedeutung DONATSCH, a.a.O., S. 38). Es sollen nur Personen, die sich mit der Strafsache nicht bereits in einem anderen Zusammenhang befasst haben, als Gutachter bestellt werden. Der Ausschluss der Beschwerdegegnerin von der Tätigkeit als Gutachterin steht im übrigen im Einklang mit der jüngsten Rechtsprechung zu Art. 6 EMRK. Danach erscheint bereits der Beizug desjenigen als Experte problematisch, dessen blosse Feststellungen zur Einleitung des fraglichen Strafverfahrens geführt haben (BGE 122 IV 235 E. 2h S. 239 f.).
e) Die Bezeichnung der Beschwerdegegnerin als Sachverständige ist somit im vorliegenden Fall gemäss § 111 StPO/ZH in Verbindung mit § 95 Abs. 1 Ziff. 3 GVG/ZH unzulässig. Der angefochtene Entscheid entbehrt damit der für einen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Privatsphäre erforderlichen gesetzlichen Grundlage. Er ist daher in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuheben. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Behandlung der übrigen vom Beschwerdeführer vorgebrachten Rügen. | de | Liberté personnelle; mission d'expertise confiée au plaignant. La remise à un expert d'un disque dur et de disquettes séquestrés dans une procédure pénale représente une atteinte à la liberté personnelle du prévenu, quand celui-ci y a aussi stocké des données personnelles (consid. 3a).
Il existe en principe, en droit cantonal zurichois, une base légale suffisante pour recourir à un expert aux fins d'analyser des supports de données électroniques (consid. 3b et c). La base légale fait cependant défaut s'il s'agit de confier cette mission au plaignant (consid. 3d et e). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,388 | 124 I 34 | 124 I 34
Sachverhalt ab Seite 35
Die Firma N. stellt unter anderem das Betriebssystem X. her, das den Datenaustausch zwischen verschiedenen Computersystemen ermöglicht. Am 4. September 1996 stellte sie bei der Bezirksanwaltschaft Zürich Strafantrag gegen B. wegen Urheberrechtsverletzung gemäss Art. 67 des Bundesgesetzes über das Urheberrecht (URG; SR 231.1) und wegen unlauteren Wettbewerbs gemäss Art. 23 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241). Sie wirft ihm vor, die Netzwerksoftware X. über das Bulletinboard "Moonlight" in unerlaubter Weise vertrieben zu haben.
Die Kantonspolizei Zürich nahm am 15. Oktober 1996 bei B. eine Hausdurchsuchung vor und stellte zahlreiche Computergeräte, Datenträger und schriftliche Unterlagen sicher. Bei den darauf erfolgten Befragungen hat B. nicht bestritten, das Bulletinboard "Moonlight" betrieben und dabei Software der Firma N. in seine "Mailbox" geladen zu haben.
Am 20. Mai 1997 ermächtigte die Bezirksanwaltschaft Zürich die Firma N., die bei der Hausdurchsuchung sichergestellten Datenträger zu kopieren und durch firmeneigene Spezialisten zu analysieren. Zugleich erteilte sie der Firma N. den Auftrag, einen Bericht über den genauen Umfang des unerlaubten Bezugs ihrer Software über das Bulletinboard "Moonlight" zu erstellen. Dabei wurden die Firma N. bzw. die den Auftrag ausführenden Mitarbeiter auf die strafrechtlichen Folgen eines wissentlich falschen Gutachtens nach Art. 307 StGB hingewiesen. Einen gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs von B. wies die Staatsanwaltschaft am 18. Juli 1997 im Sinne der Erwägungen ab.
B. hat gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft vom 18. Juli 1997 eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben und beantragt dessen Aufhebung. Er rügt unter anderem eine Verletzung des Grundrechts der persönlichen Freiheit.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die umstrittene Anordnung bezieht sich allein auf das Material, das am 15. Oktober 1996 anlässlich der Hausdurchsuchung beim Beschwerdeführer sichergestellt wurde. Die am 16. Oktober 1996 an seinem Arbeitsort beschlagnahmten Gegenstände sind von der angefochtenen Verfügung nicht betroffen. Der Beschwerdeführer hat im übrigen die Siegelung der bei ihm sichergestellten Gegenstände nicht verlangt, weshalb sie Teil der Akten bilden (vgl. § 99 der Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 [StPO/ZH]). Um dieses Material auszuwerten, sehen die kantonalen Behörden den Beizug der Beschwerdegegnerin als Expertin vor, da ihnen selber dazu die nötigen Fachkenntnisse fehlen.
Es ist unbestritten, dass die Bezirksanwaltschaft gemäss §§ 109 ff. StPO/ZH zur Analyse der sichergestellten Datenträger Sachverständige zuziehen darf. Streitgegenstand bildet allein die Frage, ob die Vergabe des Gutachtensauftrags an die Beschwerdegegnerin deshalb die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers oder die Garantien von Art. 4 BV sowie Art. 6 und 8 EMRK verletze, weil diese im Strafverfahren zugleich als Geschädigte und Strafantragstellerin auftritt.
3. a) Bei der Analyse der beschlagnahmten Datenträger erhält der Gutachter Einblick in die darin gespeicherten Informationen. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass viele der elektronischen Daten sein Privatleben beträfen, da er die sichergestellten Computer keineswegs nur zum Betrieb des Bulletinboards "Moonlight", sondern ebenfalls zu privaten Zwecken benutzt habe. Von Geschäftskorrespondenz über Bewerbungsschreiben und finanzielle Transaktionen bis hin zum Liebesbrief lasse sich alles auf den beschlagnahmten Computerfestplatten finden. Da die Untersuchungsbehörden das gesamte in der Wohnung des Beschwerdeführers auffindbare Computermaterial sichergestellt haben und eine Aussonderung einzelner Teile nicht stattfand, muss davon ausgegangen werden, dass dieses nicht nur Daten enthält, die sich auf die ihm vorgeworfenen Straftaten beziehen, sondern dass darin vielmehr ebenfalls manche Informationen aus dem Privatleben des Beschwerdeführers gespeichert sind. Darauf deutet im übrigen auch die Beschriftung auf einzelnen beschlagnahmten Datenträgern hin.
Die Beschaffung, Aufbewahrung, Verwendung und Bekanntgabe persönlicher Daten berührt die durch das Grundrecht der persönlichen Freiheit und Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte Privatsphäre (BGE 122 I 360 E. 5a S. 362). Dieser letzteren sind alle der Öffentlichkeit nicht zugänglichen Angaben über eine Person zuzurechnen wie namentlich erkennungsdienstliche Daten (BGE 113 Ia 257 E. 4b S. 263), Informationen über medizinische Behandlungen einer Person (noch nicht publizierter Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. M.S. c. Schweden vom 27. August 1997, Ziff. 35) oder die Mitgliedschaft und Tätigkeit in einem Verein (BGE 122 I 360 E. 5a S. 362 f.), ferner Akten über Zivil-, Straf- oder Administrativverfahren (BGE 122 I 153 E. 6b/cc S. 163), aber auch private Korrespondenz (BGE 122 I 222 E. 6a S. 233). Im vorliegenden Fall verschafft die Aushändigung der sichergestellten Datenträger an einen Gutachter diesem Zugang zu Informationen, die wie erwähnt mindestens teilweise nicht öffentlich zugänglich sind und daher der Privatsphäre des Beschwerdeführers angehören. Die Erteilung des Auftrags an einen Sachverständigen bewirkt daher einen Eingriff in die persönliche Freiheit und den durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützten Privatbereich.
Der Geschädigte hat im Hinblick auf die Geltendmachung allfälliger Zivilansprüche oftmals ein besonderes Interesse an der Kenntnis persönlicher Daten des Beschuldigten. Wird er als Gutachter bestellt, erfährt er unter Umständen auf diesem Weg Sachverhalte, die ihm in einem späteren Zivilverfahren erhebliche Vorteile verschaffen. Der mit einer solchen Anordnung verbundene Eingriff in die Privatsphäre des Beschuldigten ist daher als schwer einzustufen. Das gilt ganz besonders im vorliegenden Fall, in dem die Beschwerdegegnerin an einem harten Vorgehen gegenüber dem Beschwerdeführer interessiert ist, um andere "Software-Piraten" möglichst abzuschrecken. Unzutreffend ist es, wenn im angefochtenen Entscheid der Eingriff mit dem Hinweis relativiert wird, die Beschwerdegegnerin erhielte aufgrund ihres Akteneinsichtsrechts ohnehin Kenntnis vom Ergebnis des Gutachtens. Denn letzteres vermittelt nur Aufschlüsse über das dem Beschuldigten vorgeworfene Verhalten, nicht jedoch über damit nicht in Zusammenhang stehende Daten aus dem Privatbereich, zu denen der Experte notwendigerweise ebenfalls Zugang erhält.
b) Einschränkungen der persönlichen Freiheit, die wie im vorliegenden Fall schwer wiegen, sind nur zulässig, wenn sie auf einer unzweideutigen Grundlage in einem formellen Gesetz beruhen (BGE 123 I 221 E. 4a S. 226; BGE 122 I 360 E. 5b/bb S. 363 f.). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte bedarf es bei schweren Eingriffen in die Privatsphäre einer klaren und detaillierten gesetzlichen Regelung (Entscheid i.S. Kruslin c. Frankreich vom 24. April 1990, Série A, Band 176, Ziff. 33; vgl. auch den [noch nicht publizierten] Entscheid i.S. Halford c. Vereinigtes Königreich vom 25. Juni 1997, Ziff. 49). Ob diese verfassungsrechtlichen Anforderungen erfüllt sind, prüft das Bundesgericht frei. Bei besonders schweren Grundrechtseingriffen wird zudem auch die Auslegung und Anwendung der gesetzlichen Grundlage ohne Einschränkung der Kognition geprüft (BGE 122 I 360 E. 5b/bb S. 363).
Nach Ansicht des Beschwerdeführers besteht für den Beizug der Beschwerdegegnerin als Gutachterin keine genügende gesetzliche Grundlage. Die analoge Anwendung der Bestimmungen über die Durchsuchung sei fragwürdig, da die elektronischen Datenträger aufgrund ihrer extrem hohen Informationsdichte einen viel weiterreichenden Einblick in die Privatsphäre ermöglichten als Papiere und andere Gegenstände.
c) § 109 Abs. 1 StPO/ZH sieht vor, dass in Strafuntersuchungen Sachverständige beizuziehen sind, soweit es zur Feststellung oder tatsächlichen Würdigung eines Sachverhalts besonderer Kenntnisse oder Fertigkeiten bedarf. Die Untersuchungsbehörde bezeichnet die Punkte, auf welche die Sachverständigen ihre Aufmerksamkeit zu richten haben, erteilt ihnen die erforderlichen Aufschlüsse aus den Akten oder übergibt ihnen dieselben und stellt die zu beantwortenden Fragen (§ 115 Abs. 1 StPO/ZH).
Der Beizug eines Sachverständigen zur Analyse der Datenträger, die bei der Hausdurchsuchung beim Beschwerdeführer sichergestellt wurden, findet in den genannten Bestimmungen grundsätzlich eine ausreichende gesetzliche Grundlage. Denn es ist auch unbestritten, dass die Untersuchungsbehörden nicht über das erforderliche Fachwissen verfügen, um die Informationen auf den Datenträgern zu sichten und auszuwerten. Fraglich erscheint jedoch, ob eine genügende gesetzliche Grundlage auch dafür besteht, als Expertin die Beschwerdegegnerin zu bezeichnen.
d) Nach § 110 Abs. 1 StPO/ZH werden die Sachverständigen von der Untersuchungsbehörde bestimmt. Sie darf aber gemäss § 111 StPO/ZH niemanden als Sachverständigen zuziehen, der als Richter abgelehnt werden könnte. Die Ablehnungsgründe sind damit die gleichen für Richter und Experten (vgl. auch BGE 120 V 397 E. 3a S. 364/365). Die Ablehnungsgründe bei Richtern sind in § 96 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH) aufgezählt. Demgegenüber enthält § 95 GVG/ZH Ausschlussgründe, bei deren Vorliegen der Richter von Gesetzes wegen in den Ausstand treten muss. Der Verweis in § 111 StPO/ZH ist vom Wortlaut her zu eng formuliert, denn es ist anerkannt, dass er sich sowohl auf die Ausschluss- als auch auf die Ablehnungsgründe bezieht (ANDREAS DONATSCH, Zur Unabhängigkeit und Unbefangenheit des Sachverständigen, in: Rechtsschutz, Festschrift zum 70. Geburtstag von Guido von Castelberg, 1997, S. 40).
Nach § 95 GVG/ZH ist ein Richter unter anderem dann von der Ausübung seines Amtes ausgeschlossen, wenn es sich dabei um seine eigene Sache handelt (Abs. 1 Ziff. 1) oder wenn er in der betreffenden Sache zu gerichtlichen Handlungen Auftrag gegeben hat (Abs. 1 Ziff. 3). Die Beschwerdegegnerin ist im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer Strafantragstellerin und Geschädigte. Diese Tatsache schliesst es nach dem angefochtenen Entscheid nicht aus, dass die Beschwerdegegnerin im gleichen Verfahren auch als Gutachterin tätig wird. Es wird lediglich eingeräumt, ihr Beizug als Expertin sei nicht ganz unproblematisch, weshalb allenfalls ein Obergutachten eingeholt werden müsse.
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Ob die Beschwerdegegnerin bereits deshalb als Gutachterin ausscheidet, weil sie sonst in eigener Sache tätig würde, was nach § 95 Abs. 1 Ziff. 1 GVG/ZH unzulässig wäre, mag hier offenbleiben. Auf jeden Fall ist vorliegend der Ausschlussgrund von § 95 Abs. 1 Ziff. 3 GVG/ZH erfüllt. Die Beschwerdegegnerin hat durch das Stellen des Strafantrags zu gerichtlichen Handlungen Auftrag gegeben und darf daher nach der genannten Bestimmung nicht als Gutachterin beigezogen werden. Diese Ausstandspflicht dient der Sicherstellung der Unabhängigkeit des Gutachters (vgl. zu deren Bedeutung DONATSCH, a.a.O., S. 38). Es sollen nur Personen, die sich mit der Strafsache nicht bereits in einem anderen Zusammenhang befasst haben, als Gutachter bestellt werden. Der Ausschluss der Beschwerdegegnerin von der Tätigkeit als Gutachterin steht im übrigen im Einklang mit der jüngsten Rechtsprechung zu Art. 6 EMRK. Danach erscheint bereits der Beizug desjenigen als Experte problematisch, dessen blosse Feststellungen zur Einleitung des fraglichen Strafverfahrens geführt haben (BGE 122 IV 235 E. 2h S. 239 f.).
e) Die Bezeichnung der Beschwerdegegnerin als Sachverständige ist somit im vorliegenden Fall gemäss § 111 StPO/ZH in Verbindung mit § 95 Abs. 1 Ziff. 3 GVG/ZH unzulässig. Der angefochtene Entscheid entbehrt damit der für einen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Privatsphäre erforderlichen gesetzlichen Grundlage. Er ist daher in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuheben. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Behandlung der übrigen vom Beschwerdeführer vorgebrachten Rügen. | de | Libertà personale; incarico di perito al querelante. La consegna di dischi duri e di dischetti sequestrati nell'ambito di un procedimento penale a un esperto comporta un'ingerenza nella libertà personale dell'imputato, qualora su di essi siano memorizzati anche dati personali (consid. 3a).
Di massima, nel diritto zurighese sussiste una base legale sufficiente per far capo a un esperto allo scopo di analizzare supporti dei dati elettronici (consid. 3b e c). La base legale fa tuttavia difetto quando si tratti di conferire tale incarico al querelante (consid. 3d ed e). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,389 | 124 I 40 | 124 I 40
Sachverhalt ab Seite 41
Die Vormundschaftsbehörde der Einwohnergemeinde Derendingen leitete am 31. Mai 1996 gegen Frau X. (geb. 1909) ein Entmündigungsverfahren wegen vermuteter altersbedingter Geistesschwäche ein. Mit Verfügung vom 18. Juni 1996 ordnete der Amtsgerichtspräsident Bucheggberg-Wasseramt die Erstellung eines psychiatrischen Gutachtens durch die Kantonale Psychiatrische Klinik Solothurn an. Am 16. Juni 1997 wurde X. vom Leitenden Arzt der Psychiatrischen Klinik zu einer ambulanten Untersuchung aufgeboten. Nachdem sie dem Aufgebot keine Folge geleistet hatte, wurde sie mit Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten vom 23. Juni 1997 zur ambulanten psychiatrischen Begutachtung auf den 3. Juli 1997 vorgeladen, unter Androhung der polizeilichen Vorführung im Unterlassungsfall. Nachdem X. auch diesem Aufgebot keine Folge geleistet hatte, erliess der Amtsgerichtspräsident am 7. Juli 1997 folgende Verfügung:
"1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Aufforderung zur ambulanten Begutachtung am 3. Juli 1997 durch Dr. med. Y. in der Kantonalen Psychiatrischen Klinik nicht Folge geleistet hat.
2. Der neue Termin zur ambulanten Begutachtung der Beklagten durch Dr. Y., Leitender Arzt von der Kant. Psychiatrischen Klinik Solothurn, wird festgesetzt auf Montag, den 14. Juli 1997, 14.00 Uhr.
3. Als angedrohte Folge gemäss Verfügung vom 23. Juni 1997 wird Frau X. rechtzeitig zum vorgenannten Termin polizeilich vorgeführt."
Einen von X. dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht (Zivilkammer) des Kantons Solothurn mit Urteil vom 21. Oktober 1997 ab. Gegen den Entscheid des Obergerichtes gelangte X. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit sowie von Art. 4 BV, Art. 5 EMRK und Art. 8 der solothurnischen Kantonsverfassung und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die vorliegende Beschwerde richtet sich sowohl gegen die Zwangsbegutachtung in einer psychiatrischen Klinik als auch gegen die polizeiliche Vorführung zum Zwecke der Begutachtung. Die Beschwerdeführerin sieht darin eine Verletzung der persönlichen Freiheit, von Art. 5 EMRK sowie von Art. 4 BV. Sie macht geltend, eine zwangsweise polizeiliche Vorführung in die Kantonale Psychiatrische Klinik zum Zwecke der ärztlichen Begutachtung sei unverhältnismässig, willkürlich und finde keine ausreichende Grundlage im Gesetz. Hingegen erklärt sie sich mit einer psychiatrischen Begutachtung in ihrer Wohnung grundsätzlich einverstanden.
Die kantonale Vormundschaftsbehörde stellt sich auf den Standpunkt, die Beschwerdeführerin sei zwar "alt und gebrechlich, nicht aber bettlägerig". Sie könne daher "ohne Gefährdung ihrer Gesundheit durch die Polizeiorgane in die Psychiatrische Klinik gebracht werden". "Von den mit der Sache befassten Kantonspolizisten" werde man "erwarten dürfen, dass sie den Auftrag schonungsvoll und angemessen ausführen". Falls sich "der Gesundheitszustand der Interdizendin als fragil erweisen würde", verstehe es sich "von selbst, dass die Polizeikräfte mit dem Arzt Rücksprache nehmen, gegebenenfalls ein rollstuhlgängiges INVA-Taxi herbeiordern oder zur Not den Transport mit einer Ambulanz veranlassen". Die Begutachtung könne entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin nicht an ihrem Wohnort durchgeführt werden, da "keineswegs Gewähr dafür bestehe, dass dort der Arzt ungestört seine Befragung und seine Untersuchung durchführen" könnte.
3. a) Die Garantie der persönlichen Freiheit ist ein ungeschriebenes Grundrecht der Bundesverfassung, das nicht nur die Bewegungsfreiheit sowie die körperliche und psychische Integrität, sondern darüber hinaus die Würde des Menschen und alle Freiheiten schützt, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen. Das Recht auf persönliche Freiheit gilt indessen, wie die übrigen Freiheitsrechte, nicht absolut. Beschränkungen sind zulässig, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind; zudem dürfen die verfassungsmässigen Freiheitsrechte weder völlig unterdrückt noch ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert werden. Der Schutzbereich der persönlichen Freiheit samt ihren Ausprägungen sowie die Grenzen der Zulässigkeit von Eingriffen sind jeweils im Einzelfall - angesichts von Art und Intensität der Beeinträchtigung sowie im Hinblick auf eine allfällige besondere Schutzbedürftigkeit des Betroffenen - zu konkretisieren (BGE 123 I 221 E. I/4 S. 226; BGE 118 Ia 64 E. 2d S. 74, 427 E. 4b S. 434; BGE 117 Ia 341 E. 4 S. 345, E. 5a S. 346; BGE 107 Ia 52 E. 3 S. 55 ff.).
b) Schwere Eingriffe in die Freiheitsrechte, namentlich Inhaftierungen, bedürfen einer klaren und ausdrücklichen Regelung in einem formellen Gesetz (BGE 123 I 221 E. I/4a S. 226; BGE 112 Ia 107 E. 3b S. 112). Die gesetzliche Grundlage für Eingriffe in die Freiheitsrechte muss ein Mindestmass an Bestimmtheit und Klarheit aufweisen. Die Rechtsnorm muss ausreichend zugänglich sein, und der Bürger soll in hinreichender Weise erkennen können, welche rechtlichen Vorschriften auf einen gegebenen Fall anwendbar sind. Das Gesetz muss mithin so präzise formuliert sein, dass der Rechtsunterworfene sein Verhalten danach einrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 115 Ia 277 E. 7a S. 288; BGE 109 Ia 273 E. 4d S. 282 f.). Es kann dem Gesetzgeber jedoch grundsätzlich nicht verwehrt werden, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht eindeutig umschrieben werden können und die an die Auslegung durch die Behörden spezielle Anforderungen stellen. Insbesondere können die nicht abstrakt erfassbare Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte oder das Bedürfnis nach einer sachgerechten Entscheidung im Einzelfall für eine gewisse Offenheit der fraglichen Norm sprechen (BGE 117 Ia 472 E. 3e S. 479 f.; BGE 109 Ia 273 E. 4d S. 284). Beispielsweise hat das Bundesgericht die strafprozessuale Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs im Kanton Basel-Stadt als ausreichend gesetzlich bestimmt angesehen, obwohl die Eingriffsvoraussetzungen in Form einer Generalklausel definiert wurden (BGE 109 Ia 273 E. 6e S. 288). Analoges gilt z.B. auch für die Akteneditionspflicht der Revisoren nach Zürcher Strafprozessrecht (vgl. nicht amtlich publizierter Entscheid vom 31. Januar 1996 i.S. R. AG, E. 4b).
c) Nach der Praxis des Bundesgerichtes stellt die Verpflichtung, sich für eine psychiatrische Begutachtung zur Verfügung zu halten, grundsätzlich keinen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar. Die ärztliche Begutachtung im Entmündigungsverfahren müsse nötigenfalls auch gegen den Willen der Betroffenen erfolgen können. Unter Umständen könne sogar eine kurzfristige Anstaltseinweisung zulässig sein. Voraussetzung sei allerdings, dass überhaupt ein hinreichender Anlass für die Eröffnung eines Entmündigungsverfahrens bestand (BGE 110 Ia 117 E. 5 S. 121 f.; vgl. auch BGE 118 Ia 427 [medizinische Zwangsbehandlung gemäss kantonalem Schulzahnpflegegesetz]). Diese Praxis wird in der neueren Literatur teilweise als zu wenig differenzierend angesehen (vgl. HANSJÖRG BRAUNSCHWEIG, La tutelle pour cause de maladie mentale, in: Psychiatrie et justice, Lausanne 1987, S. 21 ff.; THOMAS GEISER, Rechtliche Probleme der Zwangsbehandlung psychisch Kranker, in: Die fürsorgerische Freiheitsentziehung, Tagung des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, 1995 Nr. 2; ders., Die fürsorgerische Freiheitsentziehung als Rechtsgrundlage für eine Zwangsbehandlung? in: Familie und Recht, Festgabe für Bernhard Schnyder, Freiburg/Ue. 1995, S. 289 ff.; BERNHARD SCHNYDER, Die Wirksamkeit der Patientenrechte im Bereich der unfreiwilligen psychiatrischen Einweisung: Versuch einer Bilanz, in: Die soziopsychiatrische Gesetzgebung, Freiburg/Ue. 1992, S. 251 ff.).
d) Unter Vormundschaft gehört gemäss Art. 369 Abs. 1 ZGB jede mündige Person, die infolge von Geisteskrankheit oder Geistesschwäche ihre Angelegenheiten nicht zu besorgen vermag, zu ihrem Schutze dauernd des Beistands und der Fürsorge bedarf oder die Sicherheit anderer gefährdet. Die Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche darf nur nach Einholung des Gutachtens von Sachverständigen erfolgen, das sich auch über die Zulässigkeit einer vorgängigen Anhörung der zu entmündigenden Person auszusprechen hat (Art. 374 Abs. 2 ZGB). Die Kantone bestimmen die für die Entmündigung zuständigen Behörden und das Verfahren (Art. 373 Abs. 1 ZGB). Der Sachverhalt wird von Amtes wegen abgeklärt (vgl. SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar zu Art. 373 ZGB, N. 15).
Im Kanton Solothurn ist in den genannten Fällen das Amtsgericht für die Abklärung und allfällige Bevormundung zuständig (§ 121 EG ZGB/SO, § 224 Ziff. II lit. m und n ZPO/SO). Nach Solothurner Zivilprozessrecht haben die Parteien grundsätzlich die Pflicht, dem Sachverständigen für eine Begutachtung zur Verfügung zu stehen und diesbezüglich einen Augenschein an ihrer Person zu dulden (§§ 158 und 193 ZPO/SO). Gemäss Regierungsratsbeschluss vom 4. Juni 1954 (RRB) kann zum Vollzug von Entscheiden und Verfügungen der Vormundschaftsbehörden - soweit notwendig - polizeiliche Hilfe in Anspruch genommen werden. Dies gilt namentlich, wenn beim Vollzug von den Betroffenen "Widerstand zu erwarten ist" (Ziff. 2 lit. c RRB). Auf Verlangen von Privatpersonen darf polizeiliche Hilfe nur mit Bewilligung des zuständigen Oberamtmanns in Anspruch genommen werden, es sei denn, dass eine "unmittelbare Gefahr für die betreffenden Personen selber oder für andere Personen besteht" (Ziff. 3 RRB).
e) Das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt, dass staatliche Hoheitsakte für das Erreichen eines im übergeordneten öffentlichen Interesse liegenden Zieles geeignet, notwendig und dem Betroffenen zumutbar sein müssen. Eine Zwangsmassnahme ist namentlich dann unverhältnismässig, wenn eine ebenso geeignete mildere Anordnung für den angestrebten Erfolg ausreicht. Der Eingriff darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht einschneidender sein als notwendig (BGE 118 Ia 427 E. 7a S. 439; BGE 114 Ia 129 E. 5a S. 136, je mit Hinweisen; vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Kommentar zur Eidgenössischen Bundesverfassung, Bd. I, Einleitung zu den Grundrechten, N. 148). Das Gebot der Verhältnismässigkeit ist zwar ein verfassungsmässiges Prinzip; es kann jedoch jeweils nur zusammen mit einem besonderen Grundrecht (hier: persönliche Freiheit) geltend gemacht werden (BGE 122 I 279 E. 2e/ee S. 287 f. mit Hinweisen).
4. a) Nach der Auffassung der kantonalen Behörden soll die Beschwerdeführerin von den "Polizeikräften" abgeholt, nötigenfalls gegen ihren Willen in ein Fahrzeug (Ambulanz oder rollstuhltaugliches Transportmittel) gesetzt, zur Kantonalen Psychiatrischen Klinik Solothurn transportiert, dort ambulant begutachtet und einige Stunden später wieder nach Hause transportiert werden. Die Beschwerdeführerin betrachtet diese Art und Weise der Zwangsbegutachtung in ihrem Fall als unverhältnismässig. Sie stellt sich auf den Standpunkt, eine ambulante psychiatrische Begutachtung an ihrem Wohnort reiche aus. Wörtlich lässt sie in ihrer Beschwerde folgendes ausführen:
"Aufgrund des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin ist es zwingend, dass eine allenfalls erforderliche Begutachtung der Beschwerdeführerin bei ihr zu Hause (was ohne weiteres möglich ist) und nicht 'in den Räumen der KP' durchgeführt wird. Sowohl die Vorladung in die Kantonale Psychiatrische Klinik wie auch die polizeiliche Zuführung dorthin stellen unnötige und unverhältnismässige Belastungen für die ohnehin schon angeschlagene Gesundheit der hochbetagten und gebrechlichen Beschwerdeführerin dar".
b) Es liegt auf der Hand, dass die von den kantonalen Behörden angeordnete Vorgehensweise für eine 89jährige gebrechliche und pflegebedürftige Frau einschneidendere Belastungen nach sich zöge als die von ihr selbst vorgeschlagene Begutachtung an ihrem aktuellen Wohnort (Alters- und Pflegeheim Derendingen-Luterbach). Das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt grundsätzlich den Einsatz der am wenigsten einschneidenden (tauglichen und angemessenen) Mittel, die zur Realisierung des gesetzlichen Zweckes zur Verfügung stehen. Die ambulante psychiatrische Begutachtung einer hochbetagten, gebrechlichen und pflegebedürftigen Person hat daher, soweit möglich, in ihrer gewohnten Umgebung bzw. am Pflegeort stattzufinden, sofern dies - insbesondere aus ärztlicher Sicht - sachlich vertretbar erscheint. Ausserdem sind zusätzliche psychische und physische Erschwernisse wie etwa ein aufsehenerregendes Abholen durch Polizeibeamte, beschwerliche Transporte und eine Zwangseinweisung in die ungewohnten (und gerade auf ältere Menschen verständlicherweise zusätzlich verunsichernd wirkenden) Räumlichkeiten einer psychiatrischen Klinik möglichst zu vermeiden. Hochbetagte gebrechliche Menschen sind von den Behörden eines Rechtsstaates besonders schonend, rücksichtsvoll und in einer Art und Weise zu behandeln, die ihre Würde nicht antastet (vgl. dazu BERNHARD SCHNYDER, Vormundschaftsrecht für Erwachsene und Menschenwürde, in: Das Menschenbild im Recht, Freiburg/Ue. 1990, S. 429 ff.).
c) Die Argumentation der kantonalen Behörden, weshalb eine Begutachtung am Wohnort der Beschwerdeführerin nicht in Frage komme, vermag sachlich nicht zu überzeugen. Die Vormundschaftsbehörde bringt vor, es sei "keineswegs Gewähr dafür geboten, dass dort der Arzt ungestört seine Befragung und seine Untersuchung durchführen kann". Anderseits weist die Vormundschaftsbehörde selbst darauf hin, dass die Beschwerdeführerin unterdessen definitiv in das Alters- und Pflegeheim Derendingen-Luterbach aufgenommen worden sei. Daher entfalle "möglicherweise die Notwendigkeit der polizeilichen Vorführung". Es ist in der Tat kaum einzusehen, weshalb die ambulante Begutachtung nicht auch in den Räumlichkeiten des Alters- und Pflegeheims durchgeführt werden könnte, zumal sich der Gutachter nötigenfalls auch durch einen Polizei- oder Fürsorgebeamten in zivil begleiten lassen könnte. Zwar äussert die Vormundschaftsbehörde die Ansicht, der Gutachter müsse "möglicherweise (...) während der Begutachtung auf Hilfsmittel zurückgreifen, die ihm in der Arztpraxis zur Verfügung stehen". Diese Vermutung wird jedoch nicht näher begründet und es werden auch die Hilfsmittel nicht genannt, auf die der Gutachter möglicherweise angewiesen sein könnte. Ebensowenig wird von den kantonalen Behörden behauptet oder gar belegt, dass der Experte die Ansicht geäussert hätte, eine fachgerechte Begutachtung sei im Alters- und Pflegeheim aus psychiatrieärztlichen Gründen nicht möglich bzw. es sei ausgeschlossen, die benötigten Hilfsmittel zum Alters- und Pflegeheim zu transportieren. Wie im übrigen den Akten zu entnehmen ist, beschränkt sich die vorgesehene Begutachtung im wesentlichen auf ein psychiatrisches Untersuchungsgespräch (vgl. dazu Venzlaff/Foerster [Hrsg.], Psychiatrische Begutachtung, ein praktisches Handbuch für Ärzte und Juristen, 2. Aufl., Stuttgart 1994, S. 119 ff., 536 ff., 601 ff.).
d) Die kantonalen Behörden vermögen nach dem Gesagten nicht darzulegen, weshalb es für den Zweck der angeordneten Massnahme notwendig wäre, die ambulante Begutachtung in der Kantonalen Psychiatrischen Klinik Solothurn durchzuführen bzw. weshalb im vorliegenden Fall angesichts der besonderen Umstände nicht auch eine ambulante Begutachtung in den Räumen des Alters- und Pflegeheims Derendingen-Luterbach möglich und ausreichend erschiene. Eine solche sachliche Notwendigkeit ist ebensowenig aus den vorliegenden Akten ersichtlich. Da sich die Beschwerdeführerin zur Zeit in der Obhut des Alters- und Pflegeheimes befindet und die Heimleitung ausreichend Gewähr für eine ungestörte Begutachtung der Beschwerdeführerin bieten kann, erscheint es auch kaum sachlich geboten, dass der Gutachter polizeilich begleitet wird.
e) Da der von den kantonalen Behörden angestrebte gesetzliche Zweck auch mit deutlich weniger einschneidenden angemessenen Mitteln erreicht werden kann, erweist sich der angefochtene Entscheid unter den vorliegenden Umständen als unverhältnismässig.
5. Die Beschwerdeführerin wendet sich grundsätzlich nicht gegen eine ambulante psychiatrische Begutachtung an ihrem Wohn- und Pflegeort. Soweit sie dennoch sinngemäss vorbringen will, für eine solche Begutachtung fehle es an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage, erwiese sich ihre Rüge als offensichtlich unbegründet.
a) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung stellt die Verpflichtung, sich für eine psychiatrische Begutachtung zur Verfügung zu halten, grundsätzlich keinen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar. Die von Art. 374 Abs. 2 ZGB ausdrücklich vorgesehene psychiatrische Begutachtung muss nötigenfalls auch gegen den Willen der Betroffenen durchgeführt werden können. Andernfalls würde der Sinn und Zweck des Gesetzes vollständig unterlaufen (BGE 110 Ia 117 E. 5 S. 121 f.; vgl. HANS MICHAEL RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, § 4 N. 11; SCHNYDER/MURER, a.a.O., Art. 374 ZGB, N. 91, 121). Aus den Akten ergeben sich im übrigen auch genügend konkrete Gründe für die Einleitung eines Entmündigungsverfahrens wegen altersbedingter Geistesschwäche.
b) Bei dieser Sachlage braucht nicht entschieden zu werden, ob über das bereits Dargelegte hinaus eine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine zwangsweise polizeiliche Vorführung zu einer ambulanten Begutachtung in einer psychiatrischen Klinik bestünde.
c) Im übrigen ist zu bemerken, dass eine allfällige Weigerung der Beschwerdeführerin, sich einer ambulanten Begutachtung an ihrem Wohnort zu unterziehen, aufgrund der heutigen Aktenlage rechtsmissbräuchlich und trölerisch erschiene und kaum rechtlichen Schutz fände.
6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die staatsrechtliche Beschwerde - im Sinne der obigen Erwägungen - gutzuheissen und der angefochtene Entscheid wegen Verletzung der persönlichen Freiheit bzw. des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit aufzuheben ist. | de | Persönliche Freiheit, Verhältnismässigkeitsgebot (psychiatrische Zwangsbegutachtung). Garantie der persönlichen Freiheit (E. 3a). Gesetzliche Grundlage als Voraussetzung für Eingriffe in die Freiheitsrechte (E. 3b). Eidgenössische und kantonale Vorschriften sowie Bundesgerichtspraxis zur psychiatrischen Begutachtung im Entmündigungsverfahren (E. 3c-d). Verfassungsmässiges Gebot der Verhältnismässigkeit (E. 3e).
Umstände, unter denen die zwangsweise polizeiliche Vorführung einer hochbetagten, gebrechlichen und pflegebedürftigen Person zur ärztlichen Begutachtung in einer psychiatrischen Klinik unverhältnismässig erscheint (E. 4a-e). Verhältnismässigkeit und Gesetzmässigkeit einer ambulanten psychiatrischen Begutachtung am Wohn- und Pflegeort der betroffenen Person (E. 5). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,390 | 124 I 40 | 124 I 40
Sachverhalt ab Seite 41
Die Vormundschaftsbehörde der Einwohnergemeinde Derendingen leitete am 31. Mai 1996 gegen Frau X. (geb. 1909) ein Entmündigungsverfahren wegen vermuteter altersbedingter Geistesschwäche ein. Mit Verfügung vom 18. Juni 1996 ordnete der Amtsgerichtspräsident Bucheggberg-Wasseramt die Erstellung eines psychiatrischen Gutachtens durch die Kantonale Psychiatrische Klinik Solothurn an. Am 16. Juni 1997 wurde X. vom Leitenden Arzt der Psychiatrischen Klinik zu einer ambulanten Untersuchung aufgeboten. Nachdem sie dem Aufgebot keine Folge geleistet hatte, wurde sie mit Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten vom 23. Juni 1997 zur ambulanten psychiatrischen Begutachtung auf den 3. Juli 1997 vorgeladen, unter Androhung der polizeilichen Vorführung im Unterlassungsfall. Nachdem X. auch diesem Aufgebot keine Folge geleistet hatte, erliess der Amtsgerichtspräsident am 7. Juli 1997 folgende Verfügung:
"1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Aufforderung zur ambulanten Begutachtung am 3. Juli 1997 durch Dr. med. Y. in der Kantonalen Psychiatrischen Klinik nicht Folge geleistet hat.
2. Der neue Termin zur ambulanten Begutachtung der Beklagten durch Dr. Y., Leitender Arzt von der Kant. Psychiatrischen Klinik Solothurn, wird festgesetzt auf Montag, den 14. Juli 1997, 14.00 Uhr.
3. Als angedrohte Folge gemäss Verfügung vom 23. Juni 1997 wird Frau X. rechtzeitig zum vorgenannten Termin polizeilich vorgeführt."
Einen von X. dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht (Zivilkammer) des Kantons Solothurn mit Urteil vom 21. Oktober 1997 ab. Gegen den Entscheid des Obergerichtes gelangte X. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit sowie von Art. 4 BV, Art. 5 EMRK und Art. 8 der solothurnischen Kantonsverfassung und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die vorliegende Beschwerde richtet sich sowohl gegen die Zwangsbegutachtung in einer psychiatrischen Klinik als auch gegen die polizeiliche Vorführung zum Zwecke der Begutachtung. Die Beschwerdeführerin sieht darin eine Verletzung der persönlichen Freiheit, von Art. 5 EMRK sowie von Art. 4 BV. Sie macht geltend, eine zwangsweise polizeiliche Vorführung in die Kantonale Psychiatrische Klinik zum Zwecke der ärztlichen Begutachtung sei unverhältnismässig, willkürlich und finde keine ausreichende Grundlage im Gesetz. Hingegen erklärt sie sich mit einer psychiatrischen Begutachtung in ihrer Wohnung grundsätzlich einverstanden.
Die kantonale Vormundschaftsbehörde stellt sich auf den Standpunkt, die Beschwerdeführerin sei zwar "alt und gebrechlich, nicht aber bettlägerig". Sie könne daher "ohne Gefährdung ihrer Gesundheit durch die Polizeiorgane in die Psychiatrische Klinik gebracht werden". "Von den mit der Sache befassten Kantonspolizisten" werde man "erwarten dürfen, dass sie den Auftrag schonungsvoll und angemessen ausführen". Falls sich "der Gesundheitszustand der Interdizendin als fragil erweisen würde", verstehe es sich "von selbst, dass die Polizeikräfte mit dem Arzt Rücksprache nehmen, gegebenenfalls ein rollstuhlgängiges INVA-Taxi herbeiordern oder zur Not den Transport mit einer Ambulanz veranlassen". Die Begutachtung könne entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin nicht an ihrem Wohnort durchgeführt werden, da "keineswegs Gewähr dafür bestehe, dass dort der Arzt ungestört seine Befragung und seine Untersuchung durchführen" könnte.
3. a) Die Garantie der persönlichen Freiheit ist ein ungeschriebenes Grundrecht der Bundesverfassung, das nicht nur die Bewegungsfreiheit sowie die körperliche und psychische Integrität, sondern darüber hinaus die Würde des Menschen und alle Freiheiten schützt, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen. Das Recht auf persönliche Freiheit gilt indessen, wie die übrigen Freiheitsrechte, nicht absolut. Beschränkungen sind zulässig, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind; zudem dürfen die verfassungsmässigen Freiheitsrechte weder völlig unterdrückt noch ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert werden. Der Schutzbereich der persönlichen Freiheit samt ihren Ausprägungen sowie die Grenzen der Zulässigkeit von Eingriffen sind jeweils im Einzelfall - angesichts von Art und Intensität der Beeinträchtigung sowie im Hinblick auf eine allfällige besondere Schutzbedürftigkeit des Betroffenen - zu konkretisieren (BGE 123 I 221 E. I/4 S. 226; BGE 118 Ia 64 E. 2d S. 74, 427 E. 4b S. 434; BGE 117 Ia 341 E. 4 S. 345, E. 5a S. 346; BGE 107 Ia 52 E. 3 S. 55 ff.).
b) Schwere Eingriffe in die Freiheitsrechte, namentlich Inhaftierungen, bedürfen einer klaren und ausdrücklichen Regelung in einem formellen Gesetz (BGE 123 I 221 E. I/4a S. 226; BGE 112 Ia 107 E. 3b S. 112). Die gesetzliche Grundlage für Eingriffe in die Freiheitsrechte muss ein Mindestmass an Bestimmtheit und Klarheit aufweisen. Die Rechtsnorm muss ausreichend zugänglich sein, und der Bürger soll in hinreichender Weise erkennen können, welche rechtlichen Vorschriften auf einen gegebenen Fall anwendbar sind. Das Gesetz muss mithin so präzise formuliert sein, dass der Rechtsunterworfene sein Verhalten danach einrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 115 Ia 277 E. 7a S. 288; BGE 109 Ia 273 E. 4d S. 282 f.). Es kann dem Gesetzgeber jedoch grundsätzlich nicht verwehrt werden, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht eindeutig umschrieben werden können und die an die Auslegung durch die Behörden spezielle Anforderungen stellen. Insbesondere können die nicht abstrakt erfassbare Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte oder das Bedürfnis nach einer sachgerechten Entscheidung im Einzelfall für eine gewisse Offenheit der fraglichen Norm sprechen (BGE 117 Ia 472 E. 3e S. 479 f.; BGE 109 Ia 273 E. 4d S. 284). Beispielsweise hat das Bundesgericht die strafprozessuale Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs im Kanton Basel-Stadt als ausreichend gesetzlich bestimmt angesehen, obwohl die Eingriffsvoraussetzungen in Form einer Generalklausel definiert wurden (BGE 109 Ia 273 E. 6e S. 288). Analoges gilt z.B. auch für die Akteneditionspflicht der Revisoren nach Zürcher Strafprozessrecht (vgl. nicht amtlich publizierter Entscheid vom 31. Januar 1996 i.S. R. AG, E. 4b).
c) Nach der Praxis des Bundesgerichtes stellt die Verpflichtung, sich für eine psychiatrische Begutachtung zur Verfügung zu halten, grundsätzlich keinen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar. Die ärztliche Begutachtung im Entmündigungsverfahren müsse nötigenfalls auch gegen den Willen der Betroffenen erfolgen können. Unter Umständen könne sogar eine kurzfristige Anstaltseinweisung zulässig sein. Voraussetzung sei allerdings, dass überhaupt ein hinreichender Anlass für die Eröffnung eines Entmündigungsverfahrens bestand (BGE 110 Ia 117 E. 5 S. 121 f.; vgl. auch BGE 118 Ia 427 [medizinische Zwangsbehandlung gemäss kantonalem Schulzahnpflegegesetz]). Diese Praxis wird in der neueren Literatur teilweise als zu wenig differenzierend angesehen (vgl. HANSJÖRG BRAUNSCHWEIG, La tutelle pour cause de maladie mentale, in: Psychiatrie et justice, Lausanne 1987, S. 21 ff.; THOMAS GEISER, Rechtliche Probleme der Zwangsbehandlung psychisch Kranker, in: Die fürsorgerische Freiheitsentziehung, Tagung des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, 1995 Nr. 2; ders., Die fürsorgerische Freiheitsentziehung als Rechtsgrundlage für eine Zwangsbehandlung? in: Familie und Recht, Festgabe für Bernhard Schnyder, Freiburg/Ue. 1995, S. 289 ff.; BERNHARD SCHNYDER, Die Wirksamkeit der Patientenrechte im Bereich der unfreiwilligen psychiatrischen Einweisung: Versuch einer Bilanz, in: Die soziopsychiatrische Gesetzgebung, Freiburg/Ue. 1992, S. 251 ff.).
d) Unter Vormundschaft gehört gemäss Art. 369 Abs. 1 ZGB jede mündige Person, die infolge von Geisteskrankheit oder Geistesschwäche ihre Angelegenheiten nicht zu besorgen vermag, zu ihrem Schutze dauernd des Beistands und der Fürsorge bedarf oder die Sicherheit anderer gefährdet. Die Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche darf nur nach Einholung des Gutachtens von Sachverständigen erfolgen, das sich auch über die Zulässigkeit einer vorgängigen Anhörung der zu entmündigenden Person auszusprechen hat (Art. 374 Abs. 2 ZGB). Die Kantone bestimmen die für die Entmündigung zuständigen Behörden und das Verfahren (Art. 373 Abs. 1 ZGB). Der Sachverhalt wird von Amtes wegen abgeklärt (vgl. SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar zu Art. 373 ZGB, N. 15).
Im Kanton Solothurn ist in den genannten Fällen das Amtsgericht für die Abklärung und allfällige Bevormundung zuständig (§ 121 EG ZGB/SO, § 224 Ziff. II lit. m und n ZPO/SO). Nach Solothurner Zivilprozessrecht haben die Parteien grundsätzlich die Pflicht, dem Sachverständigen für eine Begutachtung zur Verfügung zu stehen und diesbezüglich einen Augenschein an ihrer Person zu dulden (§§ 158 und 193 ZPO/SO). Gemäss Regierungsratsbeschluss vom 4. Juni 1954 (RRB) kann zum Vollzug von Entscheiden und Verfügungen der Vormundschaftsbehörden - soweit notwendig - polizeiliche Hilfe in Anspruch genommen werden. Dies gilt namentlich, wenn beim Vollzug von den Betroffenen "Widerstand zu erwarten ist" (Ziff. 2 lit. c RRB). Auf Verlangen von Privatpersonen darf polizeiliche Hilfe nur mit Bewilligung des zuständigen Oberamtmanns in Anspruch genommen werden, es sei denn, dass eine "unmittelbare Gefahr für die betreffenden Personen selber oder für andere Personen besteht" (Ziff. 3 RRB).
e) Das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt, dass staatliche Hoheitsakte für das Erreichen eines im übergeordneten öffentlichen Interesse liegenden Zieles geeignet, notwendig und dem Betroffenen zumutbar sein müssen. Eine Zwangsmassnahme ist namentlich dann unverhältnismässig, wenn eine ebenso geeignete mildere Anordnung für den angestrebten Erfolg ausreicht. Der Eingriff darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht einschneidender sein als notwendig (BGE 118 Ia 427 E. 7a S. 439; BGE 114 Ia 129 E. 5a S. 136, je mit Hinweisen; vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Kommentar zur Eidgenössischen Bundesverfassung, Bd. I, Einleitung zu den Grundrechten, N. 148). Das Gebot der Verhältnismässigkeit ist zwar ein verfassungsmässiges Prinzip; es kann jedoch jeweils nur zusammen mit einem besonderen Grundrecht (hier: persönliche Freiheit) geltend gemacht werden (BGE 122 I 279 E. 2e/ee S. 287 f. mit Hinweisen).
4. a) Nach der Auffassung der kantonalen Behörden soll die Beschwerdeführerin von den "Polizeikräften" abgeholt, nötigenfalls gegen ihren Willen in ein Fahrzeug (Ambulanz oder rollstuhltaugliches Transportmittel) gesetzt, zur Kantonalen Psychiatrischen Klinik Solothurn transportiert, dort ambulant begutachtet und einige Stunden später wieder nach Hause transportiert werden. Die Beschwerdeführerin betrachtet diese Art und Weise der Zwangsbegutachtung in ihrem Fall als unverhältnismässig. Sie stellt sich auf den Standpunkt, eine ambulante psychiatrische Begutachtung an ihrem Wohnort reiche aus. Wörtlich lässt sie in ihrer Beschwerde folgendes ausführen:
"Aufgrund des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin ist es zwingend, dass eine allenfalls erforderliche Begutachtung der Beschwerdeführerin bei ihr zu Hause (was ohne weiteres möglich ist) und nicht 'in den Räumen der KP' durchgeführt wird. Sowohl die Vorladung in die Kantonale Psychiatrische Klinik wie auch die polizeiliche Zuführung dorthin stellen unnötige und unverhältnismässige Belastungen für die ohnehin schon angeschlagene Gesundheit der hochbetagten und gebrechlichen Beschwerdeführerin dar".
b) Es liegt auf der Hand, dass die von den kantonalen Behörden angeordnete Vorgehensweise für eine 89jährige gebrechliche und pflegebedürftige Frau einschneidendere Belastungen nach sich zöge als die von ihr selbst vorgeschlagene Begutachtung an ihrem aktuellen Wohnort (Alters- und Pflegeheim Derendingen-Luterbach). Das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt grundsätzlich den Einsatz der am wenigsten einschneidenden (tauglichen und angemessenen) Mittel, die zur Realisierung des gesetzlichen Zweckes zur Verfügung stehen. Die ambulante psychiatrische Begutachtung einer hochbetagten, gebrechlichen und pflegebedürftigen Person hat daher, soweit möglich, in ihrer gewohnten Umgebung bzw. am Pflegeort stattzufinden, sofern dies - insbesondere aus ärztlicher Sicht - sachlich vertretbar erscheint. Ausserdem sind zusätzliche psychische und physische Erschwernisse wie etwa ein aufsehenerregendes Abholen durch Polizeibeamte, beschwerliche Transporte und eine Zwangseinweisung in die ungewohnten (und gerade auf ältere Menschen verständlicherweise zusätzlich verunsichernd wirkenden) Räumlichkeiten einer psychiatrischen Klinik möglichst zu vermeiden. Hochbetagte gebrechliche Menschen sind von den Behörden eines Rechtsstaates besonders schonend, rücksichtsvoll und in einer Art und Weise zu behandeln, die ihre Würde nicht antastet (vgl. dazu BERNHARD SCHNYDER, Vormundschaftsrecht für Erwachsene und Menschenwürde, in: Das Menschenbild im Recht, Freiburg/Ue. 1990, S. 429 ff.).
c) Die Argumentation der kantonalen Behörden, weshalb eine Begutachtung am Wohnort der Beschwerdeführerin nicht in Frage komme, vermag sachlich nicht zu überzeugen. Die Vormundschaftsbehörde bringt vor, es sei "keineswegs Gewähr dafür geboten, dass dort der Arzt ungestört seine Befragung und seine Untersuchung durchführen kann". Anderseits weist die Vormundschaftsbehörde selbst darauf hin, dass die Beschwerdeführerin unterdessen definitiv in das Alters- und Pflegeheim Derendingen-Luterbach aufgenommen worden sei. Daher entfalle "möglicherweise die Notwendigkeit der polizeilichen Vorführung". Es ist in der Tat kaum einzusehen, weshalb die ambulante Begutachtung nicht auch in den Räumlichkeiten des Alters- und Pflegeheims durchgeführt werden könnte, zumal sich der Gutachter nötigenfalls auch durch einen Polizei- oder Fürsorgebeamten in zivil begleiten lassen könnte. Zwar äussert die Vormundschaftsbehörde die Ansicht, der Gutachter müsse "möglicherweise (...) während der Begutachtung auf Hilfsmittel zurückgreifen, die ihm in der Arztpraxis zur Verfügung stehen". Diese Vermutung wird jedoch nicht näher begründet und es werden auch die Hilfsmittel nicht genannt, auf die der Gutachter möglicherweise angewiesen sein könnte. Ebensowenig wird von den kantonalen Behörden behauptet oder gar belegt, dass der Experte die Ansicht geäussert hätte, eine fachgerechte Begutachtung sei im Alters- und Pflegeheim aus psychiatrieärztlichen Gründen nicht möglich bzw. es sei ausgeschlossen, die benötigten Hilfsmittel zum Alters- und Pflegeheim zu transportieren. Wie im übrigen den Akten zu entnehmen ist, beschränkt sich die vorgesehene Begutachtung im wesentlichen auf ein psychiatrisches Untersuchungsgespräch (vgl. dazu Venzlaff/Foerster [Hrsg.], Psychiatrische Begutachtung, ein praktisches Handbuch für Ärzte und Juristen, 2. Aufl., Stuttgart 1994, S. 119 ff., 536 ff., 601 ff.).
d) Die kantonalen Behörden vermögen nach dem Gesagten nicht darzulegen, weshalb es für den Zweck der angeordneten Massnahme notwendig wäre, die ambulante Begutachtung in der Kantonalen Psychiatrischen Klinik Solothurn durchzuführen bzw. weshalb im vorliegenden Fall angesichts der besonderen Umstände nicht auch eine ambulante Begutachtung in den Räumen des Alters- und Pflegeheims Derendingen-Luterbach möglich und ausreichend erschiene. Eine solche sachliche Notwendigkeit ist ebensowenig aus den vorliegenden Akten ersichtlich. Da sich die Beschwerdeführerin zur Zeit in der Obhut des Alters- und Pflegeheimes befindet und die Heimleitung ausreichend Gewähr für eine ungestörte Begutachtung der Beschwerdeführerin bieten kann, erscheint es auch kaum sachlich geboten, dass der Gutachter polizeilich begleitet wird.
e) Da der von den kantonalen Behörden angestrebte gesetzliche Zweck auch mit deutlich weniger einschneidenden angemessenen Mitteln erreicht werden kann, erweist sich der angefochtene Entscheid unter den vorliegenden Umständen als unverhältnismässig.
5. Die Beschwerdeführerin wendet sich grundsätzlich nicht gegen eine ambulante psychiatrische Begutachtung an ihrem Wohn- und Pflegeort. Soweit sie dennoch sinngemäss vorbringen will, für eine solche Begutachtung fehle es an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage, erwiese sich ihre Rüge als offensichtlich unbegründet.
a) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung stellt die Verpflichtung, sich für eine psychiatrische Begutachtung zur Verfügung zu halten, grundsätzlich keinen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar. Die von Art. 374 Abs. 2 ZGB ausdrücklich vorgesehene psychiatrische Begutachtung muss nötigenfalls auch gegen den Willen der Betroffenen durchgeführt werden können. Andernfalls würde der Sinn und Zweck des Gesetzes vollständig unterlaufen (BGE 110 Ia 117 E. 5 S. 121 f.; vgl. HANS MICHAEL RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, § 4 N. 11; SCHNYDER/MURER, a.a.O., Art. 374 ZGB, N. 91, 121). Aus den Akten ergeben sich im übrigen auch genügend konkrete Gründe für die Einleitung eines Entmündigungsverfahrens wegen altersbedingter Geistesschwäche.
b) Bei dieser Sachlage braucht nicht entschieden zu werden, ob über das bereits Dargelegte hinaus eine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine zwangsweise polizeiliche Vorführung zu einer ambulanten Begutachtung in einer psychiatrischen Klinik bestünde.
c) Im übrigen ist zu bemerken, dass eine allfällige Weigerung der Beschwerdeführerin, sich einer ambulanten Begutachtung an ihrem Wohnort zu unterziehen, aufgrund der heutigen Aktenlage rechtsmissbräuchlich und trölerisch erschiene und kaum rechtlichen Schutz fände.
6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die staatsrechtliche Beschwerde - im Sinne der obigen Erwägungen - gutzuheissen und der angefochtene Entscheid wegen Verletzung der persönlichen Freiheit bzw. des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit aufzuheben ist. | de | Liberté personnelle; principe de la proportionnalité (obligation de se soumettre à une expertise psychiatrique). Garantie de la liberté personnelle (consid. 3a). Nécessité d'une base légale pour les atteintes aux libertés individuelles (consid. 3b). Exigences découlant des prescriptions fédérales et cantonales, ainsi que de la jurisprudence du Tribunal fédéral, quant à l'expertise psychiatrique effectuée dans une procédure d'interdiction (consid. 3c-d). Principe constitutionnel de la proportionnalité (consid. 3e).
Circonstances dans lesquelles il apparaît disproportionné de faire amener de force, par la police, une personne très âgée, fragile et nécessitant des soins, dans un hôpital psychiatrique aux fins de la soumettre à une expertise médicale (consid. 4a-e). Proportionnalité et légalité d'une expertise psychiatrique effectuée de façon ambulatoire, au lieu où la personne concernée est domiciliée et soignée (consid. 5). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,391 | 124 I 40 | 124 I 40
Sachverhalt ab Seite 41
Die Vormundschaftsbehörde der Einwohnergemeinde Derendingen leitete am 31. Mai 1996 gegen Frau X. (geb. 1909) ein Entmündigungsverfahren wegen vermuteter altersbedingter Geistesschwäche ein. Mit Verfügung vom 18. Juni 1996 ordnete der Amtsgerichtspräsident Bucheggberg-Wasseramt die Erstellung eines psychiatrischen Gutachtens durch die Kantonale Psychiatrische Klinik Solothurn an. Am 16. Juni 1997 wurde X. vom Leitenden Arzt der Psychiatrischen Klinik zu einer ambulanten Untersuchung aufgeboten. Nachdem sie dem Aufgebot keine Folge geleistet hatte, wurde sie mit Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten vom 23. Juni 1997 zur ambulanten psychiatrischen Begutachtung auf den 3. Juli 1997 vorgeladen, unter Androhung der polizeilichen Vorführung im Unterlassungsfall. Nachdem X. auch diesem Aufgebot keine Folge geleistet hatte, erliess der Amtsgerichtspräsident am 7. Juli 1997 folgende Verfügung:
"1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Aufforderung zur ambulanten Begutachtung am 3. Juli 1997 durch Dr. med. Y. in der Kantonalen Psychiatrischen Klinik nicht Folge geleistet hat.
2. Der neue Termin zur ambulanten Begutachtung der Beklagten durch Dr. Y., Leitender Arzt von der Kant. Psychiatrischen Klinik Solothurn, wird festgesetzt auf Montag, den 14. Juli 1997, 14.00 Uhr.
3. Als angedrohte Folge gemäss Verfügung vom 23. Juni 1997 wird Frau X. rechtzeitig zum vorgenannten Termin polizeilich vorgeführt."
Einen von X. dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht (Zivilkammer) des Kantons Solothurn mit Urteil vom 21. Oktober 1997 ab. Gegen den Entscheid des Obergerichtes gelangte X. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit sowie von Art. 4 BV, Art. 5 EMRK und Art. 8 der solothurnischen Kantonsverfassung und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die vorliegende Beschwerde richtet sich sowohl gegen die Zwangsbegutachtung in einer psychiatrischen Klinik als auch gegen die polizeiliche Vorführung zum Zwecke der Begutachtung. Die Beschwerdeführerin sieht darin eine Verletzung der persönlichen Freiheit, von Art. 5 EMRK sowie von Art. 4 BV. Sie macht geltend, eine zwangsweise polizeiliche Vorführung in die Kantonale Psychiatrische Klinik zum Zwecke der ärztlichen Begutachtung sei unverhältnismässig, willkürlich und finde keine ausreichende Grundlage im Gesetz. Hingegen erklärt sie sich mit einer psychiatrischen Begutachtung in ihrer Wohnung grundsätzlich einverstanden.
Die kantonale Vormundschaftsbehörde stellt sich auf den Standpunkt, die Beschwerdeführerin sei zwar "alt und gebrechlich, nicht aber bettlägerig". Sie könne daher "ohne Gefährdung ihrer Gesundheit durch die Polizeiorgane in die Psychiatrische Klinik gebracht werden". "Von den mit der Sache befassten Kantonspolizisten" werde man "erwarten dürfen, dass sie den Auftrag schonungsvoll und angemessen ausführen". Falls sich "der Gesundheitszustand der Interdizendin als fragil erweisen würde", verstehe es sich "von selbst, dass die Polizeikräfte mit dem Arzt Rücksprache nehmen, gegebenenfalls ein rollstuhlgängiges INVA-Taxi herbeiordern oder zur Not den Transport mit einer Ambulanz veranlassen". Die Begutachtung könne entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin nicht an ihrem Wohnort durchgeführt werden, da "keineswegs Gewähr dafür bestehe, dass dort der Arzt ungestört seine Befragung und seine Untersuchung durchführen" könnte.
3. a) Die Garantie der persönlichen Freiheit ist ein ungeschriebenes Grundrecht der Bundesverfassung, das nicht nur die Bewegungsfreiheit sowie die körperliche und psychische Integrität, sondern darüber hinaus die Würde des Menschen und alle Freiheiten schützt, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen. Das Recht auf persönliche Freiheit gilt indessen, wie die übrigen Freiheitsrechte, nicht absolut. Beschränkungen sind zulässig, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind; zudem dürfen die verfassungsmässigen Freiheitsrechte weder völlig unterdrückt noch ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert werden. Der Schutzbereich der persönlichen Freiheit samt ihren Ausprägungen sowie die Grenzen der Zulässigkeit von Eingriffen sind jeweils im Einzelfall - angesichts von Art und Intensität der Beeinträchtigung sowie im Hinblick auf eine allfällige besondere Schutzbedürftigkeit des Betroffenen - zu konkretisieren (BGE 123 I 221 E. I/4 S. 226; BGE 118 Ia 64 E. 2d S. 74, 427 E. 4b S. 434; BGE 117 Ia 341 E. 4 S. 345, E. 5a S. 346; BGE 107 Ia 52 E. 3 S. 55 ff.).
b) Schwere Eingriffe in die Freiheitsrechte, namentlich Inhaftierungen, bedürfen einer klaren und ausdrücklichen Regelung in einem formellen Gesetz (BGE 123 I 221 E. I/4a S. 226; BGE 112 Ia 107 E. 3b S. 112). Die gesetzliche Grundlage für Eingriffe in die Freiheitsrechte muss ein Mindestmass an Bestimmtheit und Klarheit aufweisen. Die Rechtsnorm muss ausreichend zugänglich sein, und der Bürger soll in hinreichender Weise erkennen können, welche rechtlichen Vorschriften auf einen gegebenen Fall anwendbar sind. Das Gesetz muss mithin so präzise formuliert sein, dass der Rechtsunterworfene sein Verhalten danach einrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 115 Ia 277 E. 7a S. 288; BGE 109 Ia 273 E. 4d S. 282 f.). Es kann dem Gesetzgeber jedoch grundsätzlich nicht verwehrt werden, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht eindeutig umschrieben werden können und die an die Auslegung durch die Behörden spezielle Anforderungen stellen. Insbesondere können die nicht abstrakt erfassbare Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte oder das Bedürfnis nach einer sachgerechten Entscheidung im Einzelfall für eine gewisse Offenheit der fraglichen Norm sprechen (BGE 117 Ia 472 E. 3e S. 479 f.; BGE 109 Ia 273 E. 4d S. 284). Beispielsweise hat das Bundesgericht die strafprozessuale Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs im Kanton Basel-Stadt als ausreichend gesetzlich bestimmt angesehen, obwohl die Eingriffsvoraussetzungen in Form einer Generalklausel definiert wurden (BGE 109 Ia 273 E. 6e S. 288). Analoges gilt z.B. auch für die Akteneditionspflicht der Revisoren nach Zürcher Strafprozessrecht (vgl. nicht amtlich publizierter Entscheid vom 31. Januar 1996 i.S. R. AG, E. 4b).
c) Nach der Praxis des Bundesgerichtes stellt die Verpflichtung, sich für eine psychiatrische Begutachtung zur Verfügung zu halten, grundsätzlich keinen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar. Die ärztliche Begutachtung im Entmündigungsverfahren müsse nötigenfalls auch gegen den Willen der Betroffenen erfolgen können. Unter Umständen könne sogar eine kurzfristige Anstaltseinweisung zulässig sein. Voraussetzung sei allerdings, dass überhaupt ein hinreichender Anlass für die Eröffnung eines Entmündigungsverfahrens bestand (BGE 110 Ia 117 E. 5 S. 121 f.; vgl. auch BGE 118 Ia 427 [medizinische Zwangsbehandlung gemäss kantonalem Schulzahnpflegegesetz]). Diese Praxis wird in der neueren Literatur teilweise als zu wenig differenzierend angesehen (vgl. HANSJÖRG BRAUNSCHWEIG, La tutelle pour cause de maladie mentale, in: Psychiatrie et justice, Lausanne 1987, S. 21 ff.; THOMAS GEISER, Rechtliche Probleme der Zwangsbehandlung psychisch Kranker, in: Die fürsorgerische Freiheitsentziehung, Tagung des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, 1995 Nr. 2; ders., Die fürsorgerische Freiheitsentziehung als Rechtsgrundlage für eine Zwangsbehandlung? in: Familie und Recht, Festgabe für Bernhard Schnyder, Freiburg/Ue. 1995, S. 289 ff.; BERNHARD SCHNYDER, Die Wirksamkeit der Patientenrechte im Bereich der unfreiwilligen psychiatrischen Einweisung: Versuch einer Bilanz, in: Die soziopsychiatrische Gesetzgebung, Freiburg/Ue. 1992, S. 251 ff.).
d) Unter Vormundschaft gehört gemäss Art. 369 Abs. 1 ZGB jede mündige Person, die infolge von Geisteskrankheit oder Geistesschwäche ihre Angelegenheiten nicht zu besorgen vermag, zu ihrem Schutze dauernd des Beistands und der Fürsorge bedarf oder die Sicherheit anderer gefährdet. Die Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche darf nur nach Einholung des Gutachtens von Sachverständigen erfolgen, das sich auch über die Zulässigkeit einer vorgängigen Anhörung der zu entmündigenden Person auszusprechen hat (Art. 374 Abs. 2 ZGB). Die Kantone bestimmen die für die Entmündigung zuständigen Behörden und das Verfahren (Art. 373 Abs. 1 ZGB). Der Sachverhalt wird von Amtes wegen abgeklärt (vgl. SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar zu Art. 373 ZGB, N. 15).
Im Kanton Solothurn ist in den genannten Fällen das Amtsgericht für die Abklärung und allfällige Bevormundung zuständig (§ 121 EG ZGB/SO, § 224 Ziff. II lit. m und n ZPO/SO). Nach Solothurner Zivilprozessrecht haben die Parteien grundsätzlich die Pflicht, dem Sachverständigen für eine Begutachtung zur Verfügung zu stehen und diesbezüglich einen Augenschein an ihrer Person zu dulden (§§ 158 und 193 ZPO/SO). Gemäss Regierungsratsbeschluss vom 4. Juni 1954 (RRB) kann zum Vollzug von Entscheiden und Verfügungen der Vormundschaftsbehörden - soweit notwendig - polizeiliche Hilfe in Anspruch genommen werden. Dies gilt namentlich, wenn beim Vollzug von den Betroffenen "Widerstand zu erwarten ist" (Ziff. 2 lit. c RRB). Auf Verlangen von Privatpersonen darf polizeiliche Hilfe nur mit Bewilligung des zuständigen Oberamtmanns in Anspruch genommen werden, es sei denn, dass eine "unmittelbare Gefahr für die betreffenden Personen selber oder für andere Personen besteht" (Ziff. 3 RRB).
e) Das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt, dass staatliche Hoheitsakte für das Erreichen eines im übergeordneten öffentlichen Interesse liegenden Zieles geeignet, notwendig und dem Betroffenen zumutbar sein müssen. Eine Zwangsmassnahme ist namentlich dann unverhältnismässig, wenn eine ebenso geeignete mildere Anordnung für den angestrebten Erfolg ausreicht. Der Eingriff darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht einschneidender sein als notwendig (BGE 118 Ia 427 E. 7a S. 439; BGE 114 Ia 129 E. 5a S. 136, je mit Hinweisen; vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Kommentar zur Eidgenössischen Bundesverfassung, Bd. I, Einleitung zu den Grundrechten, N. 148). Das Gebot der Verhältnismässigkeit ist zwar ein verfassungsmässiges Prinzip; es kann jedoch jeweils nur zusammen mit einem besonderen Grundrecht (hier: persönliche Freiheit) geltend gemacht werden (BGE 122 I 279 E. 2e/ee S. 287 f. mit Hinweisen).
4. a) Nach der Auffassung der kantonalen Behörden soll die Beschwerdeführerin von den "Polizeikräften" abgeholt, nötigenfalls gegen ihren Willen in ein Fahrzeug (Ambulanz oder rollstuhltaugliches Transportmittel) gesetzt, zur Kantonalen Psychiatrischen Klinik Solothurn transportiert, dort ambulant begutachtet und einige Stunden später wieder nach Hause transportiert werden. Die Beschwerdeführerin betrachtet diese Art und Weise der Zwangsbegutachtung in ihrem Fall als unverhältnismässig. Sie stellt sich auf den Standpunkt, eine ambulante psychiatrische Begutachtung an ihrem Wohnort reiche aus. Wörtlich lässt sie in ihrer Beschwerde folgendes ausführen:
"Aufgrund des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin ist es zwingend, dass eine allenfalls erforderliche Begutachtung der Beschwerdeführerin bei ihr zu Hause (was ohne weiteres möglich ist) und nicht 'in den Räumen der KP' durchgeführt wird. Sowohl die Vorladung in die Kantonale Psychiatrische Klinik wie auch die polizeiliche Zuführung dorthin stellen unnötige und unverhältnismässige Belastungen für die ohnehin schon angeschlagene Gesundheit der hochbetagten und gebrechlichen Beschwerdeführerin dar".
b) Es liegt auf der Hand, dass die von den kantonalen Behörden angeordnete Vorgehensweise für eine 89jährige gebrechliche und pflegebedürftige Frau einschneidendere Belastungen nach sich zöge als die von ihr selbst vorgeschlagene Begutachtung an ihrem aktuellen Wohnort (Alters- und Pflegeheim Derendingen-Luterbach). Das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt grundsätzlich den Einsatz der am wenigsten einschneidenden (tauglichen und angemessenen) Mittel, die zur Realisierung des gesetzlichen Zweckes zur Verfügung stehen. Die ambulante psychiatrische Begutachtung einer hochbetagten, gebrechlichen und pflegebedürftigen Person hat daher, soweit möglich, in ihrer gewohnten Umgebung bzw. am Pflegeort stattzufinden, sofern dies - insbesondere aus ärztlicher Sicht - sachlich vertretbar erscheint. Ausserdem sind zusätzliche psychische und physische Erschwernisse wie etwa ein aufsehenerregendes Abholen durch Polizeibeamte, beschwerliche Transporte und eine Zwangseinweisung in die ungewohnten (und gerade auf ältere Menschen verständlicherweise zusätzlich verunsichernd wirkenden) Räumlichkeiten einer psychiatrischen Klinik möglichst zu vermeiden. Hochbetagte gebrechliche Menschen sind von den Behörden eines Rechtsstaates besonders schonend, rücksichtsvoll und in einer Art und Weise zu behandeln, die ihre Würde nicht antastet (vgl. dazu BERNHARD SCHNYDER, Vormundschaftsrecht für Erwachsene und Menschenwürde, in: Das Menschenbild im Recht, Freiburg/Ue. 1990, S. 429 ff.).
c) Die Argumentation der kantonalen Behörden, weshalb eine Begutachtung am Wohnort der Beschwerdeführerin nicht in Frage komme, vermag sachlich nicht zu überzeugen. Die Vormundschaftsbehörde bringt vor, es sei "keineswegs Gewähr dafür geboten, dass dort der Arzt ungestört seine Befragung und seine Untersuchung durchführen kann". Anderseits weist die Vormundschaftsbehörde selbst darauf hin, dass die Beschwerdeführerin unterdessen definitiv in das Alters- und Pflegeheim Derendingen-Luterbach aufgenommen worden sei. Daher entfalle "möglicherweise die Notwendigkeit der polizeilichen Vorführung". Es ist in der Tat kaum einzusehen, weshalb die ambulante Begutachtung nicht auch in den Räumlichkeiten des Alters- und Pflegeheims durchgeführt werden könnte, zumal sich der Gutachter nötigenfalls auch durch einen Polizei- oder Fürsorgebeamten in zivil begleiten lassen könnte. Zwar äussert die Vormundschaftsbehörde die Ansicht, der Gutachter müsse "möglicherweise (...) während der Begutachtung auf Hilfsmittel zurückgreifen, die ihm in der Arztpraxis zur Verfügung stehen". Diese Vermutung wird jedoch nicht näher begründet und es werden auch die Hilfsmittel nicht genannt, auf die der Gutachter möglicherweise angewiesen sein könnte. Ebensowenig wird von den kantonalen Behörden behauptet oder gar belegt, dass der Experte die Ansicht geäussert hätte, eine fachgerechte Begutachtung sei im Alters- und Pflegeheim aus psychiatrieärztlichen Gründen nicht möglich bzw. es sei ausgeschlossen, die benötigten Hilfsmittel zum Alters- und Pflegeheim zu transportieren. Wie im übrigen den Akten zu entnehmen ist, beschränkt sich die vorgesehene Begutachtung im wesentlichen auf ein psychiatrisches Untersuchungsgespräch (vgl. dazu Venzlaff/Foerster [Hrsg.], Psychiatrische Begutachtung, ein praktisches Handbuch für Ärzte und Juristen, 2. Aufl., Stuttgart 1994, S. 119 ff., 536 ff., 601 ff.).
d) Die kantonalen Behörden vermögen nach dem Gesagten nicht darzulegen, weshalb es für den Zweck der angeordneten Massnahme notwendig wäre, die ambulante Begutachtung in der Kantonalen Psychiatrischen Klinik Solothurn durchzuführen bzw. weshalb im vorliegenden Fall angesichts der besonderen Umstände nicht auch eine ambulante Begutachtung in den Räumen des Alters- und Pflegeheims Derendingen-Luterbach möglich und ausreichend erschiene. Eine solche sachliche Notwendigkeit ist ebensowenig aus den vorliegenden Akten ersichtlich. Da sich die Beschwerdeführerin zur Zeit in der Obhut des Alters- und Pflegeheimes befindet und die Heimleitung ausreichend Gewähr für eine ungestörte Begutachtung der Beschwerdeführerin bieten kann, erscheint es auch kaum sachlich geboten, dass der Gutachter polizeilich begleitet wird.
e) Da der von den kantonalen Behörden angestrebte gesetzliche Zweck auch mit deutlich weniger einschneidenden angemessenen Mitteln erreicht werden kann, erweist sich der angefochtene Entscheid unter den vorliegenden Umständen als unverhältnismässig.
5. Die Beschwerdeführerin wendet sich grundsätzlich nicht gegen eine ambulante psychiatrische Begutachtung an ihrem Wohn- und Pflegeort. Soweit sie dennoch sinngemäss vorbringen will, für eine solche Begutachtung fehle es an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage, erwiese sich ihre Rüge als offensichtlich unbegründet.
a) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung stellt die Verpflichtung, sich für eine psychiatrische Begutachtung zur Verfügung zu halten, grundsätzlich keinen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar. Die von Art. 374 Abs. 2 ZGB ausdrücklich vorgesehene psychiatrische Begutachtung muss nötigenfalls auch gegen den Willen der Betroffenen durchgeführt werden können. Andernfalls würde der Sinn und Zweck des Gesetzes vollständig unterlaufen (BGE 110 Ia 117 E. 5 S. 121 f.; vgl. HANS MICHAEL RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, § 4 N. 11; SCHNYDER/MURER, a.a.O., Art. 374 ZGB, N. 91, 121). Aus den Akten ergeben sich im übrigen auch genügend konkrete Gründe für die Einleitung eines Entmündigungsverfahrens wegen altersbedingter Geistesschwäche.
b) Bei dieser Sachlage braucht nicht entschieden zu werden, ob über das bereits Dargelegte hinaus eine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine zwangsweise polizeiliche Vorführung zu einer ambulanten Begutachtung in einer psychiatrischen Klinik bestünde.
c) Im übrigen ist zu bemerken, dass eine allfällige Weigerung der Beschwerdeführerin, sich einer ambulanten Begutachtung an ihrem Wohnort zu unterziehen, aufgrund der heutigen Aktenlage rechtsmissbräuchlich und trölerisch erschiene und kaum rechtlichen Schutz fände.
6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die staatsrechtliche Beschwerde - im Sinne der obigen Erwägungen - gutzuheissen und der angefochtene Entscheid wegen Verletzung der persönlichen Freiheit bzw. des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit aufzuheben ist. | de | Libertà personale, principio della proporzionalità (obbligo di sottoporsi a una perizia psichiatrica). Garanzia della libertà personale (consid. 3a). Necessità di una base legale per ingerenze nelle libertà individuali (consid. 3b). Esigenze derivanti da norme federali e cantonali, come pure dalla giurisprudenza del Tribunale federale circa la perizia psichiatrica effettuata nell'ambito di una procedura d'interdizione (consid. 3c-d). Principio costituzionale della proporzionalità (consid. 3e).
Circostanze in base alle quali l'accompagnamento forzato da parte della polizia di una persona molto anziana, fragile e necessitante di cure in una clinica psichiatrica per sottoporla a una perizia medica appare sproporzionato (consid. 4a-e). Proporzionalità e legalità di una perizia psichiatrica ambulatoria nel luogo di domicilio e di cura della persona interessata (consid. 5). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,392 | 124 I 49 | 124 I 49
Sachverhalt ab Seite 49
A.- Le 29 juin 1989, la société A. a assigné S. devant le Tribunal de première instance du canton de Genève en vue d'obtenir le paiement de 7'627'256 riyals saoudiens (SR), plus intérêts, montant correspondant à des billets à ordre non honorés. La demanderesse avait obtenu, en janvier et avril 1988, le séquestre des avoirs du défendeur se trouvant dans divers établissements bancaires genevois.
Le litige a pour origine un contrat dit de "lease", portant sur de l'équipement lourd de construction, que le défendeur, désigné comme preneur, avait signé le 19 mars 1983 avec une société saoudienne, qui avait cédé par la suite ses droits à la demanderesse. Le droit applicable à la convention était celui de l'Arabie Saoudite.
Sur le fond, le défendeur a conclu au déboutement de la demanderesse. Contestant avoir été partie au contrat de "lease", qu'il aurait signé au nom d'une société tierce, il soutenait, en toute hypothèse, que la convention du 19 mars 1983 était nulle, au regard du droit saoudien, parce qu'elle combinait des éléments de la vente et du bail.
Le Tribunal a ordonné aux parties de prouver le contenu du droit saoudien applicable au litige, conformément à l'article 16 al. 1 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291). Les parties ont alors déposé des écritures complémentaires s'appuyant sur divers avis de droit.
Par jugement du 12 août 1996, le Tribunal, faisant sien l'argument du défendeur relatif à la nullité de la convention litigieuse, a rejeté la demande.
B.- La demanderesse ayant appelé de ce jugement, la Cour de justice du canton de Genève a sollicité un avis de droit de l'Institut suisse de droit comparé (ISDC), à Lausanne, en lui transmettant ceux qui avaient été produits par les parties. L'avis de droit de l'ISDC a été établi le 14 mars 1997.
Statuant par arrêt du 23 mai 1997, la Cour de justice a annulé le jugement de première instance et condamné le défendeur à payer à la demanderesse la somme de 7 627 256 SR sans intérêts. Elle a considéré, en bref, sur le vu de l'avis de droit de l'ISDC, que la convention du 19 mars 1993 était valable, si bien que les conclusions de la demanderesse pouvaient être accueillies, hormis celle qui avait trait au paiement d'un intérêt moratoire.
C.- Parallèlement à un recours en réforme, le défendeur exerce un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. Il conclut à l'annulation de l'arrêt rendu par la Cour de justice.
Le Tribunal fédéral admet le recours et annule l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. A l'appui de son recours de droit public, le défendeur invoque une appréciation manifestement insoutenable des faits du dossier, ainsi qu'une application arbitraire du droit saoudien. Il allègue également une violation du droit d'être entendu, déduit de l'art. 4 Cst. En raison de la nature formelle du droit d'être entendu, il se justifie d'examiner en premier lieu le moyen pris de la violation de ce droit.
2. Le recourant relève que l'auteur de l'avis de droit de l'ISDC, sur lequel la cour cantonale a fondé sa décision d'interprétation du droit saoudien, s'est totalement écarté des avis de droit produits par les parties et émanant d'avocats et de magistrats saoudiens expérimentés. Il fait valoir que, même s'il appartient au juge d'établir d'office le contenu du droit étranger, il convient que le droit d'être entendu des parties soit respecté à l'occasion de cette recherche, ce qui signifie que les parties doivent être en mesure de se prononcer tant sur les éléments de preuve fournis par leur adversaire que sur ceux recueillis d'office par le juge. Dès lors, en ne donnant pas connaissance de l'avis de droit de l'ISDC aux parties et en leur refusant la possibilité de se prononcer à son sujet, la Cour de justice aurait violé, en l'espèce, le droit d'être entendu du recourant, garanti par l'art. 4 Cst. Cette violation serait d'autant plus choquante qu'elle est intervenue au stade de l'appel et que l'application erronée du droit étranger par la cour cantonale ne peut pas faire l'objet d'un recours en réforme.
3. a) La portée du droit d'être entendu est déterminée en premier lieu par le droit cantonal, dont le Tribunal fédéral examine l'application sous l'angle restreint de l'arbitraire. Dans les cas où la protection que ce droit accorde aux parties apparaît insuffisante, l'intéressé peut invoquer celle découlant directement de l'art. 4 Cst., qui constitue ainsi une garantie subsidiaire et minimale. Le Tribunal fédéral examine librement si les exigences posées par cette disposition constitutionnelle ont été respectées (ATF 122 I 153 consid. 3 p. 158 et les arrêts cités). En l'espèce, le recourant n'invoque pas la violation de normes du droit cantonal. C'est donc à la lumière de l'art. 4 Cst. qu'il faut examiner le mérite de son grief.
La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier et celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos. En effet, le droit d'être entendu est à la fois une institution servant à l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en rapport avec sa personne, de participer au prononcé de décisions qui lèsent sa situation juridique (ATF 122 I 53 consid. 4a, 109 consid. 2a; ATF 114 Ia 97 consid. 2a et les arrêts cités).
b) Selon l'art. 16 LDIP, le contenu du droit étranger est établi d'office. A cet effet, la collaboration des parties peut être requise. En matière patrimoniale, la preuve peut être mise à la charge des parties.
Si le juge veut appliquer le droit étranger et ne se satisfait pas des éléments que lui fournissent les parties, il met en oeuvre les moyens d'investigation qui sont à sa disposition. Lorsque les textes légaux, commentaires, recueils de jurisprudence, revues et autres ouvrages de doctrine disponibles ne fournissent que des indications insuffisantes, il peut s'adresser aux experts du for. Ceux-ci peuvent revêtir un caractère officiel, comme l'Institut suisse de droit comparé, à Lausanne (cf. RS 425.1), ou l'Office fédéral de la justice, à Berne. Le juge peut aussi recueillir des renseignements d'instituts étrangers ou auprès de personnes privées (professeurs de droit, par exemple) et d'experts étrangers, ainsi que le prévoit la Convention européenne dans le domaine de l'information sur le droit étranger (RS 0.274.161). Il peut également solliciter des renseignements auprès des services diplomatiques suisses ou étrangers (cf., parmi d'autres: KNOEPFLER/SCHWEIZER, Droit international privé suisse, 2e éd., n. 569 ss; VON OVERBECK, Die Ermittlung, Anwendung und Überprüfung der richtigen Anwendung des anwendbaren Rechts, in: Die allgemeinen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht, Saint-Gall 1988, p. 105 ss; KELLER/GIRSBERGER, in: IPRG Kommentar, n. 53-58 ad art. 16; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, n. 27 ad § 57).
c) Sur le plan de la procédure, à Genève notamment, les avis de droit destinés à établir le contenu d'un droit étranger ne sont pas assimilés à des rapports d'experts, car le contenu de ce droit ne relève pas du fait (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 3 in fine ad art. 255). Cela n'implique pas forcément que les parties ne puissent pas en prendre connaissance et se déterminer à leur propos comme à l'égard des preuves proprement dites. Le droit d'être entendu confère en effet aux parties le droit de s'exprimer sur tous les points importants avant qu'une décision soit prise; si cette règle s'applique sans restriction pour les questions de fait, il est admis que, pour ce qui est de la qualification juridique de ceux-ci, elle vaut dans l'hypothèse où une partie change inopinément son point de vue juridique ou lorsque l'autorité a l'intention de s'appuyer sur des arguments juridiques inconnus des parties et dont celles-ci ne pouvaient prévoir l'adoption (ATF 114 Ia 97 consid. 2a; cf. G. MÜLLER, in: Commentaire de la Constitution fédérale, n. 105 ad art. 4).
A propos de la preuve du droit étranger, le Tribunal fédéral a posé, en se référant à la doctrine, qu'il ne s'agit pas là d'une preuve au sens strict du terme ("dabei geht es um den Nachweis, nicht um einen Beweis im eigentlichen Sinn"), de sorte que les règles ordinaires en la matière ne sont pas applicables. Mais il a immédiatement précisé que le droit d'être entendu doit cependant être respecté afin d'éviter que l'une des parties ne soit prise au dépourvu par l'application du droit étranger (ATF 119 II 93 consid. 2c/bb; voir aussi: VON OVERBECK, op.cit., p. 101 et 104; KELLER/GIRSBERGER, op.cit., n. 37 et 47 ad art. 16; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, n. 72, p. 110; MÄCHLER-ERNE, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Bâle 1996, n. 10 ad art. 16). Cette exigence du respect du droit des parties d'être entendues ne vise pas que la seule décision de principe au sujet de l'application d'un droit étranger donné, mais également le droit des parties d'être renseignées et de prendre position sur le contenu du droit étranger, tel qu'il résulte des preuves fournies par elles ou des avis de droit requis par le juge auprès d'instituts, d'autorités ou de tiers spécialisés. Les parties doivent en effet pouvoir prendre connaissance du résultat des recherches du juge, se déterminer à cet égard et se prémunir ainsi contre toute inexactitude (I. SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Allg. Teil., n. 393, p. 192; voir aussi: A. SCHNYDER, Die Anwendung des zuständigen fremden Sachrechts im Internationalen Privatrecht, thèse Zurich 1981, p. 106/107).
Ainsi que le relèvent avec pertinence KNOEPFLER et SCHWEIZER (op.cit., n. 559), il n'y a rien d'incohérent à considérer la norme étrangère comme une règle de droit tout en assimilant la recherche de son contenu à l'élucidation d'un point de fait. Le principe jura novit curia ne s'y oppose pas, car la règle étrangère n'appartient pas au système dont les normes doivent être connues, appliquées et concrétisées par les autorités chargées d'en assurer le fonctionnement (cf. également: P. VOLKEN, Die internationale Rechtshilfe in Zivilsachen, p. 139/140).
d) Un arrêt publié de la Cour de cassation de Zurich (ZR 95/1996 n. 2, p. 7 ss), cité par DUTOIT (Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2e éd., n. 5 in fine ad art. 16) et par FRANK/STRÄULI/MESSMER (op.cit., n. 19 ad § 57), pose toutefois le principe selon lequel l'art. 16 LDIP ne ferait pas obligation au juge de donner aux parties la possibilité de prendre position sur le droit applicable entre la fin de l'instruction et l'application du droit étranger. D'après le même arrêt, dans les causes patrimoniales, lorsque le juge renonce à la collaboration des parties et applique le droit étranger déterminé selon les règles de la LDIP, il ne serait pas davantage tenu, sur la base de l'art. 4 Cst., d'entendre les parties après la fin de ses recherches sur le contenu du droit étranger.
A supposer que cette manière de voir soit fondée - ce qui n'est pas forcément le cas, comme on l'a indiqué plus haut, lorsque le juge s'appuie sur des arguments juridiques inconnus des parties et dont celles-ci ne pouvaient prévoir l'adoption (cf. FRANK/STRÄULI/MESSMER, op.cit., n. 15 ad § 56 et n. 16a ad § 57) -, elle ne pourrait concerner que les cas où le juge applique le droit étranger sur la base de données générales qui sont à sa disposition, comme il le fait lorsqu'il applique le droit suisse. Mais il est exclu qu'elle s'applique lorsque le juge fait appel à des avis de tiers, autorités, experts, ou instituts. Dans une telle hypothèse, comme on l'a vu et comme on doit le poser fermement, la possibilité doit être offerte aux parties de prendre connaissance du résultat des recherches du juge, afin qu'elles puissent faire valoir leurs observations à cet égard.
e) Cela étant, il est manifeste, en l'occurrence, qu'en sollicitant un avis de droit de l'ISDC, dont elle n'a pas donné connaissance aux parties, et en se fondant entièrement sur ce document qui s'écartait des autres avis de droit produits par les parties, la cour cantonale a violé le droit d'être entendu de celles-ci, tel qu'il est garanti par l'art. 4 Cst.
En raison de la nature formelle de ce droit, l'arrêt attaqué doit être annulé, sans qu'il y ait lieu d'examiner les griefs soulevés par le recourant quant au fond (ATF 118 Ia 104 consid. 3c). | fr | Feststellung des ausländischen Rechts; Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 4 BV, Art. 16 IPRG). Dem Richter zur Verfügung stehende Mittel für die Feststellung des Inhalts des ausländischen Rechts (E. 3b). Tragweite des rechtlichen Gehörs der Parteien hinsichtlich des Ergebnisses der Nachforschungen des Richters (E. 3c und d). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,393 | 124 I 49 | 124 I 49
Sachverhalt ab Seite 49
A.- Le 29 juin 1989, la société A. a assigné S. devant le Tribunal de première instance du canton de Genève en vue d'obtenir le paiement de 7'627'256 riyals saoudiens (SR), plus intérêts, montant correspondant à des billets à ordre non honorés. La demanderesse avait obtenu, en janvier et avril 1988, le séquestre des avoirs du défendeur se trouvant dans divers établissements bancaires genevois.
Le litige a pour origine un contrat dit de "lease", portant sur de l'équipement lourd de construction, que le défendeur, désigné comme preneur, avait signé le 19 mars 1983 avec une société saoudienne, qui avait cédé par la suite ses droits à la demanderesse. Le droit applicable à la convention était celui de l'Arabie Saoudite.
Sur le fond, le défendeur a conclu au déboutement de la demanderesse. Contestant avoir été partie au contrat de "lease", qu'il aurait signé au nom d'une société tierce, il soutenait, en toute hypothèse, que la convention du 19 mars 1983 était nulle, au regard du droit saoudien, parce qu'elle combinait des éléments de la vente et du bail.
Le Tribunal a ordonné aux parties de prouver le contenu du droit saoudien applicable au litige, conformément à l'article 16 al. 1 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291). Les parties ont alors déposé des écritures complémentaires s'appuyant sur divers avis de droit.
Par jugement du 12 août 1996, le Tribunal, faisant sien l'argument du défendeur relatif à la nullité de la convention litigieuse, a rejeté la demande.
B.- La demanderesse ayant appelé de ce jugement, la Cour de justice du canton de Genève a sollicité un avis de droit de l'Institut suisse de droit comparé (ISDC), à Lausanne, en lui transmettant ceux qui avaient été produits par les parties. L'avis de droit de l'ISDC a été établi le 14 mars 1997.
Statuant par arrêt du 23 mai 1997, la Cour de justice a annulé le jugement de première instance et condamné le défendeur à payer à la demanderesse la somme de 7 627 256 SR sans intérêts. Elle a considéré, en bref, sur le vu de l'avis de droit de l'ISDC, que la convention du 19 mars 1993 était valable, si bien que les conclusions de la demanderesse pouvaient être accueillies, hormis celle qui avait trait au paiement d'un intérêt moratoire.
C.- Parallèlement à un recours en réforme, le défendeur exerce un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. Il conclut à l'annulation de l'arrêt rendu par la Cour de justice.
Le Tribunal fédéral admet le recours et annule l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. A l'appui de son recours de droit public, le défendeur invoque une appréciation manifestement insoutenable des faits du dossier, ainsi qu'une application arbitraire du droit saoudien. Il allègue également une violation du droit d'être entendu, déduit de l'art. 4 Cst. En raison de la nature formelle du droit d'être entendu, il se justifie d'examiner en premier lieu le moyen pris de la violation de ce droit.
2. Le recourant relève que l'auteur de l'avis de droit de l'ISDC, sur lequel la cour cantonale a fondé sa décision d'interprétation du droit saoudien, s'est totalement écarté des avis de droit produits par les parties et émanant d'avocats et de magistrats saoudiens expérimentés. Il fait valoir que, même s'il appartient au juge d'établir d'office le contenu du droit étranger, il convient que le droit d'être entendu des parties soit respecté à l'occasion de cette recherche, ce qui signifie que les parties doivent être en mesure de se prononcer tant sur les éléments de preuve fournis par leur adversaire que sur ceux recueillis d'office par le juge. Dès lors, en ne donnant pas connaissance de l'avis de droit de l'ISDC aux parties et en leur refusant la possibilité de se prononcer à son sujet, la Cour de justice aurait violé, en l'espèce, le droit d'être entendu du recourant, garanti par l'art. 4 Cst. Cette violation serait d'autant plus choquante qu'elle est intervenue au stade de l'appel et que l'application erronée du droit étranger par la cour cantonale ne peut pas faire l'objet d'un recours en réforme.
3. a) La portée du droit d'être entendu est déterminée en premier lieu par le droit cantonal, dont le Tribunal fédéral examine l'application sous l'angle restreint de l'arbitraire. Dans les cas où la protection que ce droit accorde aux parties apparaît insuffisante, l'intéressé peut invoquer celle découlant directement de l'art. 4 Cst., qui constitue ainsi une garantie subsidiaire et minimale. Le Tribunal fédéral examine librement si les exigences posées par cette disposition constitutionnelle ont été respectées (ATF 122 I 153 consid. 3 p. 158 et les arrêts cités). En l'espèce, le recourant n'invoque pas la violation de normes du droit cantonal. C'est donc à la lumière de l'art. 4 Cst. qu'il faut examiner le mérite de son grief.
La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier et celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos. En effet, le droit d'être entendu est à la fois une institution servant à l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en rapport avec sa personne, de participer au prononcé de décisions qui lèsent sa situation juridique (ATF 122 I 53 consid. 4a, 109 consid. 2a; ATF 114 Ia 97 consid. 2a et les arrêts cités).
b) Selon l'art. 16 LDIP, le contenu du droit étranger est établi d'office. A cet effet, la collaboration des parties peut être requise. En matière patrimoniale, la preuve peut être mise à la charge des parties.
Si le juge veut appliquer le droit étranger et ne se satisfait pas des éléments que lui fournissent les parties, il met en oeuvre les moyens d'investigation qui sont à sa disposition. Lorsque les textes légaux, commentaires, recueils de jurisprudence, revues et autres ouvrages de doctrine disponibles ne fournissent que des indications insuffisantes, il peut s'adresser aux experts du for. Ceux-ci peuvent revêtir un caractère officiel, comme l'Institut suisse de droit comparé, à Lausanne (cf. RS 425.1), ou l'Office fédéral de la justice, à Berne. Le juge peut aussi recueillir des renseignements d'instituts étrangers ou auprès de personnes privées (professeurs de droit, par exemple) et d'experts étrangers, ainsi que le prévoit la Convention européenne dans le domaine de l'information sur le droit étranger (RS 0.274.161). Il peut également solliciter des renseignements auprès des services diplomatiques suisses ou étrangers (cf., parmi d'autres: KNOEPFLER/SCHWEIZER, Droit international privé suisse, 2e éd., n. 569 ss; VON OVERBECK, Die Ermittlung, Anwendung und Überprüfung der richtigen Anwendung des anwendbaren Rechts, in: Die allgemeinen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht, Saint-Gall 1988, p. 105 ss; KELLER/GIRSBERGER, in: IPRG Kommentar, n. 53-58 ad art. 16; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, n. 27 ad § 57).
c) Sur le plan de la procédure, à Genève notamment, les avis de droit destinés à établir le contenu d'un droit étranger ne sont pas assimilés à des rapports d'experts, car le contenu de ce droit ne relève pas du fait (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 3 in fine ad art. 255). Cela n'implique pas forcément que les parties ne puissent pas en prendre connaissance et se déterminer à leur propos comme à l'égard des preuves proprement dites. Le droit d'être entendu confère en effet aux parties le droit de s'exprimer sur tous les points importants avant qu'une décision soit prise; si cette règle s'applique sans restriction pour les questions de fait, il est admis que, pour ce qui est de la qualification juridique de ceux-ci, elle vaut dans l'hypothèse où une partie change inopinément son point de vue juridique ou lorsque l'autorité a l'intention de s'appuyer sur des arguments juridiques inconnus des parties et dont celles-ci ne pouvaient prévoir l'adoption (ATF 114 Ia 97 consid. 2a; cf. G. MÜLLER, in: Commentaire de la Constitution fédérale, n. 105 ad art. 4).
A propos de la preuve du droit étranger, le Tribunal fédéral a posé, en se référant à la doctrine, qu'il ne s'agit pas là d'une preuve au sens strict du terme ("dabei geht es um den Nachweis, nicht um einen Beweis im eigentlichen Sinn"), de sorte que les règles ordinaires en la matière ne sont pas applicables. Mais il a immédiatement précisé que le droit d'être entendu doit cependant être respecté afin d'éviter que l'une des parties ne soit prise au dépourvu par l'application du droit étranger (ATF 119 II 93 consid. 2c/bb; voir aussi: VON OVERBECK, op.cit., p. 101 et 104; KELLER/GIRSBERGER, op.cit., n. 37 et 47 ad art. 16; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, n. 72, p. 110; MÄCHLER-ERNE, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Bâle 1996, n. 10 ad art. 16). Cette exigence du respect du droit des parties d'être entendues ne vise pas que la seule décision de principe au sujet de l'application d'un droit étranger donné, mais également le droit des parties d'être renseignées et de prendre position sur le contenu du droit étranger, tel qu'il résulte des preuves fournies par elles ou des avis de droit requis par le juge auprès d'instituts, d'autorités ou de tiers spécialisés. Les parties doivent en effet pouvoir prendre connaissance du résultat des recherches du juge, se déterminer à cet égard et se prémunir ainsi contre toute inexactitude (I. SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Allg. Teil., n. 393, p. 192; voir aussi: A. SCHNYDER, Die Anwendung des zuständigen fremden Sachrechts im Internationalen Privatrecht, thèse Zurich 1981, p. 106/107).
Ainsi que le relèvent avec pertinence KNOEPFLER et SCHWEIZER (op.cit., n. 559), il n'y a rien d'incohérent à considérer la norme étrangère comme une règle de droit tout en assimilant la recherche de son contenu à l'élucidation d'un point de fait. Le principe jura novit curia ne s'y oppose pas, car la règle étrangère n'appartient pas au système dont les normes doivent être connues, appliquées et concrétisées par les autorités chargées d'en assurer le fonctionnement (cf. également: P. VOLKEN, Die internationale Rechtshilfe in Zivilsachen, p. 139/140).
d) Un arrêt publié de la Cour de cassation de Zurich (ZR 95/1996 n. 2, p. 7 ss), cité par DUTOIT (Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2e éd., n. 5 in fine ad art. 16) et par FRANK/STRÄULI/MESSMER (op.cit., n. 19 ad § 57), pose toutefois le principe selon lequel l'art. 16 LDIP ne ferait pas obligation au juge de donner aux parties la possibilité de prendre position sur le droit applicable entre la fin de l'instruction et l'application du droit étranger. D'après le même arrêt, dans les causes patrimoniales, lorsque le juge renonce à la collaboration des parties et applique le droit étranger déterminé selon les règles de la LDIP, il ne serait pas davantage tenu, sur la base de l'art. 4 Cst., d'entendre les parties après la fin de ses recherches sur le contenu du droit étranger.
A supposer que cette manière de voir soit fondée - ce qui n'est pas forcément le cas, comme on l'a indiqué plus haut, lorsque le juge s'appuie sur des arguments juridiques inconnus des parties et dont celles-ci ne pouvaient prévoir l'adoption (cf. FRANK/STRÄULI/MESSMER, op.cit., n. 15 ad § 56 et n. 16a ad § 57) -, elle ne pourrait concerner que les cas où le juge applique le droit étranger sur la base de données générales qui sont à sa disposition, comme il le fait lorsqu'il applique le droit suisse. Mais il est exclu qu'elle s'applique lorsque le juge fait appel à des avis de tiers, autorités, experts, ou instituts. Dans une telle hypothèse, comme on l'a vu et comme on doit le poser fermement, la possibilité doit être offerte aux parties de prendre connaissance du résultat des recherches du juge, afin qu'elles puissent faire valoir leurs observations à cet égard.
e) Cela étant, il est manifeste, en l'occurrence, qu'en sollicitant un avis de droit de l'ISDC, dont elle n'a pas donné connaissance aux parties, et en se fondant entièrement sur ce document qui s'écartait des autres avis de droit produits par les parties, la cour cantonale a violé le droit d'être entendu de celles-ci, tel qu'il est garanti par l'art. 4 Cst.
En raison de la nature formelle de ce droit, l'arrêt attaqué doit être annulé, sans qu'il y ait lieu d'examiner les griefs soulevés par le recourant quant au fond (ATF 118 Ia 104 consid. 3c). | fr | Constatation du droit étranger; droit d'être entendu (art. 4 Cst., art. 16 LDIP). Moyens d'investigation dont dispose le juge pour déterminer le contenu du droit étranger (consid. 3b). Portée du droit d'être entendu des parties quant au résultat des recherches du juge (consid. 3c et d). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 49
A.- Le 29 juin 1989, la société A. a assigné S. devant le Tribunal de première instance du canton de Genève en vue d'obtenir le paiement de 7'627'256 riyals saoudiens (SR), plus intérêts, montant correspondant à des billets à ordre non honorés. La demanderesse avait obtenu, en janvier et avril 1988, le séquestre des avoirs du défendeur se trouvant dans divers établissements bancaires genevois.
Le litige a pour origine un contrat dit de "lease", portant sur de l'équipement lourd de construction, que le défendeur, désigné comme preneur, avait signé le 19 mars 1983 avec une société saoudienne, qui avait cédé par la suite ses droits à la demanderesse. Le droit applicable à la convention était celui de l'Arabie Saoudite.
Sur le fond, le défendeur a conclu au déboutement de la demanderesse. Contestant avoir été partie au contrat de "lease", qu'il aurait signé au nom d'une société tierce, il soutenait, en toute hypothèse, que la convention du 19 mars 1983 était nulle, au regard du droit saoudien, parce qu'elle combinait des éléments de la vente et du bail.
Le Tribunal a ordonné aux parties de prouver le contenu du droit saoudien applicable au litige, conformément à l'article 16 al. 1 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291). Les parties ont alors déposé des écritures complémentaires s'appuyant sur divers avis de droit.
Par jugement du 12 août 1996, le Tribunal, faisant sien l'argument du défendeur relatif à la nullité de la convention litigieuse, a rejeté la demande.
B.- La demanderesse ayant appelé de ce jugement, la Cour de justice du canton de Genève a sollicité un avis de droit de l'Institut suisse de droit comparé (ISDC), à Lausanne, en lui transmettant ceux qui avaient été produits par les parties. L'avis de droit de l'ISDC a été établi le 14 mars 1997.
Statuant par arrêt du 23 mai 1997, la Cour de justice a annulé le jugement de première instance et condamné le défendeur à payer à la demanderesse la somme de 7 627 256 SR sans intérêts. Elle a considéré, en bref, sur le vu de l'avis de droit de l'ISDC, que la convention du 19 mars 1993 était valable, si bien que les conclusions de la demanderesse pouvaient être accueillies, hormis celle qui avait trait au paiement d'un intérêt moratoire.
C.- Parallèlement à un recours en réforme, le défendeur exerce un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. Il conclut à l'annulation de l'arrêt rendu par la Cour de justice.
Le Tribunal fédéral admet le recours et annule l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. A l'appui de son recours de droit public, le défendeur invoque une appréciation manifestement insoutenable des faits du dossier, ainsi qu'une application arbitraire du droit saoudien. Il allègue également une violation du droit d'être entendu, déduit de l'art. 4 Cst. En raison de la nature formelle du droit d'être entendu, il se justifie d'examiner en premier lieu le moyen pris de la violation de ce droit.
2. Le recourant relève que l'auteur de l'avis de droit de l'ISDC, sur lequel la cour cantonale a fondé sa décision d'interprétation du droit saoudien, s'est totalement écarté des avis de droit produits par les parties et émanant d'avocats et de magistrats saoudiens expérimentés. Il fait valoir que, même s'il appartient au juge d'établir d'office le contenu du droit étranger, il convient que le droit d'être entendu des parties soit respecté à l'occasion de cette recherche, ce qui signifie que les parties doivent être en mesure de se prononcer tant sur les éléments de preuve fournis par leur adversaire que sur ceux recueillis d'office par le juge. Dès lors, en ne donnant pas connaissance de l'avis de droit de l'ISDC aux parties et en leur refusant la possibilité de se prononcer à son sujet, la Cour de justice aurait violé, en l'espèce, le droit d'être entendu du recourant, garanti par l'art. 4 Cst. Cette violation serait d'autant plus choquante qu'elle est intervenue au stade de l'appel et que l'application erronée du droit étranger par la cour cantonale ne peut pas faire l'objet d'un recours en réforme.
3. a) La portée du droit d'être entendu est déterminée en premier lieu par le droit cantonal, dont le Tribunal fédéral examine l'application sous l'angle restreint de l'arbitraire. Dans les cas où la protection que ce droit accorde aux parties apparaît insuffisante, l'intéressé peut invoquer celle découlant directement de l'art. 4 Cst., qui constitue ainsi une garantie subsidiaire et minimale. Le Tribunal fédéral examine librement si les exigences posées par cette disposition constitutionnelle ont été respectées (ATF 122 I 153 consid. 3 p. 158 et les arrêts cités). En l'espèce, le recourant n'invoque pas la violation de normes du droit cantonal. C'est donc à la lumière de l'art. 4 Cst. qu'il faut examiner le mérite de son grief.
La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier et celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos. En effet, le droit d'être entendu est à la fois une institution servant à l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en rapport avec sa personne, de participer au prononcé de décisions qui lèsent sa situation juridique (ATF 122 I 53 consid. 4a, 109 consid. 2a; ATF 114 Ia 97 consid. 2a et les arrêts cités).
b) Selon l'art. 16 LDIP, le contenu du droit étranger est établi d'office. A cet effet, la collaboration des parties peut être requise. En matière patrimoniale, la preuve peut être mise à la charge des parties.
Si le juge veut appliquer le droit étranger et ne se satisfait pas des éléments que lui fournissent les parties, il met en oeuvre les moyens d'investigation qui sont à sa disposition. Lorsque les textes légaux, commentaires, recueils de jurisprudence, revues et autres ouvrages de doctrine disponibles ne fournissent que des indications insuffisantes, il peut s'adresser aux experts du for. Ceux-ci peuvent revêtir un caractère officiel, comme l'Institut suisse de droit comparé, à Lausanne (cf. RS 425.1), ou l'Office fédéral de la justice, à Berne. Le juge peut aussi recueillir des renseignements d'instituts étrangers ou auprès de personnes privées (professeurs de droit, par exemple) et d'experts étrangers, ainsi que le prévoit la Convention européenne dans le domaine de l'information sur le droit étranger (RS 0.274.161). Il peut également solliciter des renseignements auprès des services diplomatiques suisses ou étrangers (cf., parmi d'autres: KNOEPFLER/SCHWEIZER, Droit international privé suisse, 2e éd., n. 569 ss; VON OVERBECK, Die Ermittlung, Anwendung und Überprüfung der richtigen Anwendung des anwendbaren Rechts, in: Die allgemeinen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht, Saint-Gall 1988, p. 105 ss; KELLER/GIRSBERGER, in: IPRG Kommentar, n. 53-58 ad art. 16; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, n. 27 ad § 57).
c) Sur le plan de la procédure, à Genève notamment, les avis de droit destinés à établir le contenu d'un droit étranger ne sont pas assimilés à des rapports d'experts, car le contenu de ce droit ne relève pas du fait (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 3 in fine ad art. 255). Cela n'implique pas forcément que les parties ne puissent pas en prendre connaissance et se déterminer à leur propos comme à l'égard des preuves proprement dites. Le droit d'être entendu confère en effet aux parties le droit de s'exprimer sur tous les points importants avant qu'une décision soit prise; si cette règle s'applique sans restriction pour les questions de fait, il est admis que, pour ce qui est de la qualification juridique de ceux-ci, elle vaut dans l'hypothèse où une partie change inopinément son point de vue juridique ou lorsque l'autorité a l'intention de s'appuyer sur des arguments juridiques inconnus des parties et dont celles-ci ne pouvaient prévoir l'adoption (ATF 114 Ia 97 consid. 2a; cf. G. MÜLLER, in: Commentaire de la Constitution fédérale, n. 105 ad art. 4).
A propos de la preuve du droit étranger, le Tribunal fédéral a posé, en se référant à la doctrine, qu'il ne s'agit pas là d'une preuve au sens strict du terme ("dabei geht es um den Nachweis, nicht um einen Beweis im eigentlichen Sinn"), de sorte que les règles ordinaires en la matière ne sont pas applicables. Mais il a immédiatement précisé que le droit d'être entendu doit cependant être respecté afin d'éviter que l'une des parties ne soit prise au dépourvu par l'application du droit étranger (ATF 119 II 93 consid. 2c/bb; voir aussi: VON OVERBECK, op.cit., p. 101 et 104; KELLER/GIRSBERGER, op.cit., n. 37 et 47 ad art. 16; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, n. 72, p. 110; MÄCHLER-ERNE, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Bâle 1996, n. 10 ad art. 16). Cette exigence du respect du droit des parties d'être entendues ne vise pas que la seule décision de principe au sujet de l'application d'un droit étranger donné, mais également le droit des parties d'être renseignées et de prendre position sur le contenu du droit étranger, tel qu'il résulte des preuves fournies par elles ou des avis de droit requis par le juge auprès d'instituts, d'autorités ou de tiers spécialisés. Les parties doivent en effet pouvoir prendre connaissance du résultat des recherches du juge, se déterminer à cet égard et se prémunir ainsi contre toute inexactitude (I. SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Allg. Teil., n. 393, p. 192; voir aussi: A. SCHNYDER, Die Anwendung des zuständigen fremden Sachrechts im Internationalen Privatrecht, thèse Zurich 1981, p. 106/107).
Ainsi que le relèvent avec pertinence KNOEPFLER et SCHWEIZER (op.cit., n. 559), il n'y a rien d'incohérent à considérer la norme étrangère comme une règle de droit tout en assimilant la recherche de son contenu à l'élucidation d'un point de fait. Le principe jura novit curia ne s'y oppose pas, car la règle étrangère n'appartient pas au système dont les normes doivent être connues, appliquées et concrétisées par les autorités chargées d'en assurer le fonctionnement (cf. également: P. VOLKEN, Die internationale Rechtshilfe in Zivilsachen, p. 139/140).
d) Un arrêt publié de la Cour de cassation de Zurich (ZR 95/1996 n. 2, p. 7 ss), cité par DUTOIT (Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2e éd., n. 5 in fine ad art. 16) et par FRANK/STRÄULI/MESSMER (op.cit., n. 19 ad § 57), pose toutefois le principe selon lequel l'art. 16 LDIP ne ferait pas obligation au juge de donner aux parties la possibilité de prendre position sur le droit applicable entre la fin de l'instruction et l'application du droit étranger. D'après le même arrêt, dans les causes patrimoniales, lorsque le juge renonce à la collaboration des parties et applique le droit étranger déterminé selon les règles de la LDIP, il ne serait pas davantage tenu, sur la base de l'art. 4 Cst., d'entendre les parties après la fin de ses recherches sur le contenu du droit étranger.
A supposer que cette manière de voir soit fondée - ce qui n'est pas forcément le cas, comme on l'a indiqué plus haut, lorsque le juge s'appuie sur des arguments juridiques inconnus des parties et dont celles-ci ne pouvaient prévoir l'adoption (cf. FRANK/STRÄULI/MESSMER, op.cit., n. 15 ad § 56 et n. 16a ad § 57) -, elle ne pourrait concerner que les cas où le juge applique le droit étranger sur la base de données générales qui sont à sa disposition, comme il le fait lorsqu'il applique le droit suisse. Mais il est exclu qu'elle s'applique lorsque le juge fait appel à des avis de tiers, autorités, experts, ou instituts. Dans une telle hypothèse, comme on l'a vu et comme on doit le poser fermement, la possibilité doit être offerte aux parties de prendre connaissance du résultat des recherches du juge, afin qu'elles puissent faire valoir leurs observations à cet égard.
e) Cela étant, il est manifeste, en l'occurrence, qu'en sollicitant un avis de droit de l'ISDC, dont elle n'a pas donné connaissance aux parties, et en se fondant entièrement sur ce document qui s'écartait des autres avis de droit produits par les parties, la cour cantonale a violé le droit d'être entendu de celles-ci, tel qu'il est garanti par l'art. 4 Cst.
En raison de la nature formelle de ce droit, l'arrêt attaqué doit être annulé, sans qu'il y ait lieu d'examiner les griefs soulevés par le recourant quant au fond (ATF 118 Ia 104 consid. 3c). | fr | Accertamento del diritto straniero; diritto di essere sentito (art. 4 Cost., art. 16 LDIP). Strumenti di ricerca a disposizione del giudice ai fini dell'accertamento del contenuto del diritto straniero (consid. 3b). Portata del diritto di essere sentito delle parti con riferimento al risultato delle indagini svolte dal giudice (consid. 3c e d). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 56
Am 17. November 1996 fanden im Kanton Freiburg die Gesamterneuerungswahlen für den Grossen Rat statt. Die Evangelische Volkspartei des Kantons Freiburg (EVP) beteiligte sich an dieser Wahl mit eigenen Listen in den Wahlkreisen Saane-Land, See und Sense. In keinem dieser Bezirke errang sie einen Sitz. Im einzelnen erzielte sie folgende Resultate (vgl. Beschluss des Staatsrates des Kantons Freiburg vom 25. November 1996 über das Ergebnis der Wahlen vom 17. November 1996, Avis officiels, 1996 S. 2132 ff.).
Wahlkreis Sitze Gültige Stimmen Stimmen EVP EVP in%
Saane-Land 26 308'222 1'525 0,49
Sense 21 225'745 1'234 0,55
See 15 105'856 2'033 1,92
Nach der Wahl ersuchte die EVP den Staatsrat des Kantons Freiburg darum, es seien ihr die Kosten für den Druck der Wahllisten zu erstatten und ein Beitrag an die Kosten des Wahlkampfes auszurichten.
Der Staatsrat wies dieses Ersuchen ab. Er führte aus, dass nach dem Gesetz über die Ausübung der bürgerlichen Rechte des Kantons Freiburg (GABR, kant. Gesetzessammlung 115.1) ein Beitrag an die Druckkosten der Wahllisten nur bei Erreichen des Quorums von 7,5% und ein Beitrag an die Wahlkampagne nur beim Gewinn von 5 Sitzen im Grossen Rat ausgerichtet werde. Da diese Voraussetzungen nicht erfüllt seien, habe die EVP keinen Anspruch auf eine Kostenrückerstattung.
Gegen diesen Entscheid des Staatsrates hat die Evangelische Volkspartei beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie macht im wesentlichen geltend, das Erfordernis staatlicher Neutralität bei Wahlen gebiete die Gleichbehandlung der politischen Gruppierungen; die Freiburger Regelung benachteilige in verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigender Weise die kleineren Parteien. Sie rügt eine Verletzung von Art. 4 BV und der Stimm- und Wahlfreiheit.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eingetreten ist, und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf den Gleichheitsgrundsatz und das Diskriminierungsverbot im Sinne von Art. 4 BV im Zusammenhang mit der Stimm- und Wahlfreiheit (vgl. zu den folgenden Erwägungen Urteil des Bundesgerichts vom 12. September 1996 i.S. Z. gegen Kanton Freiburg, in ZBl 98/1997 S. 355 E. 3a).
a) Das ungeschriebene Bundesverfassungsrecht der Wahl- und Abstimmungsfreiheit räumt dem Stimmbürger allgemein den Anspruch darauf ein, dass kein Abstimmungs- und Wahlergebnis anerkannt werde, welches nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (BGE 121 I 138 E. 3 S. 141, mit Hinweisen). Daraus folgt, dass jeder Stimmbürger bei gegebenen Voraussetzungen mit gleichen Chancen als Wähler oder Kandidat an einer Wahl soll teilnehmen können. Desgleichen soll die Teilnahme von Parteien an Wahlen unter gleichen Bedingungen möglich sein. Insofern bilden das Gleichheitsgebot und Diskriminierungsverbot einen Bestandteil der Stimm- und Wahlfreiheit (vgl. BGE 113 Ia 291 E. 3a S. 294; TOMAS POLEDNA, Wahlrechtsgrundsätze und kantonale Parlamentswahlen, Diss. Zürich 1988, S. 4 ff.). Zudem soll der Stimmbürger seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen können (BGE 113 Ia 291 E. 3a S. 294; vgl. GEROLD STEINMANN, Interventionen des Gemeinwesens im Wahl- und Abstimmungskampf, AJP 1996 S. 256, mit weitern Hinweisen).
In bezug auf Wahlen im besondern schliesst die Rechtsprechung eine behördliche Intervention im Wahlkampf und einen Eingriff in den Prozess der freien Meinungsbildung grundsätzlich aus. Die Behörden haben bei Wahlen keine öffentlichen Interessen wahrzunehmen, es kommt ihnen keine Beratungsfunktion zu. Es ist zu verhindern, dass sich der Staat im Wahlkampf auch nur indirekt in den Dienst parteiischer Interessen stellt; die Behörde hat sich parteipolitisch neutral zu verhalten und darf sich nicht mit einzelnen Gruppen oder Richtungen identifizieren (BGE 113 Ia 291 E. 3b S. 296; BGE 118 Ia 259 E. 3 S. 262; BGE 117 Ia 452 E. 3c S. 457; ZBl 97/1996 S. 223; ZBl 96/1995 S. 469; vgl. STEINMANN, a.a.O., S. 265 f.).
Von einer eigentlichen Intervention des Gemeinwesens im Wahlkampf hat die Rechtsprechung ein indirektes Eingreifen in Form von Unterstützungen und Hilfeleistungen unterschieden. Solche sind in einem gewissen Umfang regelmässig unabdingbar, damit Wahlen ordnungsgemäss durchgeführt werden können. Sie müssen allerdings mit Bezug auf die Willensbildung und -betätigung der Wähler neutral sein und dürfen nicht einzelne Kandidaten oder Parteien und Gruppierungen bevorzugen oder benachteiligen (BGE 113 Ia 291 E. 3c S. 297; BGE 118 Ia 259 S. 263; BGE 117 Ia 452 S. 457; ZBl 96/1995 S. 469; vgl. STEINMANN, a.a.O., S. 267). Sie müssen zudem mit dem Grundsatz der zuverlässigen und unverfälschten Kundgabe des freien Willens der Stimmbürger vereinbar sein.
b) Im vorliegenden Fall erachtet die Beschwerdeführerin Art. 4 BV und die Wahl- und Stimmrechtsfreiheit deshalb als verletzt, weil sie - anders als andere Parteien - in Anbetracht der erzielten Resultate nicht in den Genuss von Rückerstattungen gekommen ist. Mit dem Staatsrat kann zwar davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin nicht daran gehindert worden ist, an der Grossratswahl teilzunehmen. Sie hat sich denn auch in drei Wahlkreisen mit eigenen Listen an der Wahl beteiligt. Die Verweigerung der Beiträge betrifft sie indessen in der Ausübung ihrer politischen Tätigkeit und damit in ihrem Anspruch auf Gleichbehandlung und der Garantie der Wahl- und Abstimmungsfreiheit im erwähnten Sinne. Daran vermag der Umstand, dass die Beiträge erst nach der Durchführung der Wahlen und gestützt auf die Wahlergebnisse ausgerichtet werden (Art. 31quater GABR), nichts zu ändern. Es ist daher zu prüfen, ob die auf kantonales Recht gestützte Beitragsverweigerung vor Art. 4 BV und der Wahl- und Stimmfreiheit standhält.
3. Mit der vorliegenden Beschwerde erhebt die Beschwerdeführerin Anspruch auf einen finanziellen Beitrag für ihre Beteiligung an den Grossratswahlen. Die Beschwerde betrifft damit einen Bereich, der mit Förderung, Unterstützung und Finanzierung von politischen Parteien umschrieben werden kann. Dieses Thema wird im Ausland und in neuerer Zeit auch in der Schweiz auf breiter Basis diskutiert. Es betrifft die Stellung der Parteien und ihre Funktion in einem demokratischen System im allgemeinen sowie verschiedene Formen und Möglichkeiten der Finanzierung und Unterstützung von staatlicher Seite im speziellen (vgl. zur verfassungsrechtlichen Anerkennung von politischen Parteien etwa Art. 65 KV/BE, Art. 38 KV/SO, § 35 KV/BL, § 67 KV/AG, Art. 25 KV/TI, Art. 31 KV/JU; vgl. auch Botschaft über eine neue Bundesverfassung, Reform der Volksrechte, Art. 127a [BBl 1997 I 635]). Aufgrund eines parlamentarischen Vorstosses hat der Bundesrat im Jahre 1988 einen umfassenden Bericht über die Unterstützung der politischen Parteien vorgelegt (BBl 1989 I 125). Es werden darin insbesondere Formen der direkten und indirekten bzw. zweckgebundenen und nicht zweckgebundenen Unterstützung unterschieden und die heute gebräuchlichen Unterstützungen auf der Ebene des Bundes und der Kantone aufgelistet. Der Bericht kommt zum Schluss, dass die schweizerische Parteienförderung vergleichsweise bescheiden und unauffällig sei. Zusätzliche Förderungsmassnahmen seien an den Grundentscheidungen für eine freiheitliche und pluralistische Demokratie und an der Parteienfreiheit zu messen. Besonderer Aufmerksamkeit bedürfe die Gleichbehandlung der Parteien und politischen Gruppierungen. Förderungsmassnahmen dürften den Wettbewerb zwischen den Parteien - und auch den potentiellen Wettbewerb mit noch zu gründenden Parteien - nicht verfälschen und müssten in den Dienst des Chancenausgleichs gestellt werden. Hinsichtlich einer staatlichen Beteiligung an den Kosten von Wahlen gelte es in erster Linie der Chancengleichheit der Parteien Rechnung zu tragen; einzig auf die in den Wahlen errungenen Stimmen oder Sitze abzustellen, könnte zu einer nicht mehr demokratisch legitimierbaren "Zementierung" bestehender Stärkeverhältnisse führen; umgekehrt dürfe eine Gewährung von Beiträgen die Mitglieder- und Wählerzahlen berücksichtigen; schliesslich solle das Gemeinwesen die Parteienzersplitterung nicht indirekt fördern (Bericht des Bundesrates, a.a.O., S. 185).
Die allgemeine politische Diskussion zur Parteienfinanzierung ist in jüngster Zeit abgeflaut (vgl. zur Forderung nach finanzieller Transparenz bei der Ausübung der politischen Rechte, Botschaft für eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 452 f.); der Bundesrat hat im Jahre 1993 auf einen Vorschlag für eine Einführung von Beiträgen an die Wahlkampfkosten verzichtet (Botschaft über eine Teiländerung der Bundesgesetzgebung über die politischen Rechte, BBl 1993 III 461). In der Doktrin ist der Bereich der Parteienfinanzierung mehrmals untersucht worden (vgl. Kurt Weigelt, Staatliche Parteienfinanzierung, Diss. St. Gallen 1987; Peter Hug, Die verfassungsrechtliche Problematik der Parteienfinanzierung, Diss. Zürich 1969). Soweit ersichtlich, hatten sich schweizerische Gerichte mit entsprechenden Fragen kaum je auseinanderzusetzen. Erwähnenswert sind immerhin zwei neuere Entscheidungen des Bundesgerichts aus dem Bereiche des Steuerrechts: Eine kantonale Steuerregelung, wonach Zuwendungen und Beiträge nur an jene politische Parteien steuerlich abziehbar sind, die im Kantonsrat tatsächlich vertreten sind, ist mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit und dem Gleichbehandlungsgebot der politischen Parteien vereinbar erklärt worden (ASA 62 S. 633). Demgegenüber verneinte das Bundesgericht die Abzugsfähigkeit der sog. Mandatssteuer von der direkten Bundessteuer (BGE 124 II 29). In früherer Zeit verweigerte das Bundesgericht einem Aktionskomitee im Zusammenhang mit einer gesamtschweizerischen Abstimmung über einen Verfassungsartikel einen postalischen Vorzugstarif für den Versand einer Aufklärungsschrift, da diese Vergünstigung nur eigentlichen politischen Parteien zukomme (BGE 101 Ib 292). Desgleichen bestätigte es den Ausschluss einer politischen Bewegung von der Teilnahme an Fernsehsendungen über eidgenössische Wahlen, weil diese in der vorangehenden Legislaturperiode keine Fraktionsstärke erreicht hatte und in den zur Diskussion stehenden Wahlen nicht in mindestens zwei Kantonen pro Sprachgruppe kandidierte (BGE 97 I 731). Schliesslich kann auf Urteile des deutschen Bundesverfassungsgerichts hingewiesen werden, in denen das Erfordernis eines bestimmten Mindesterfolges bei den Wahlen für die Erstattung von Wahlkampfkosten beurteilt worden ist; das Gericht kam zum Schluss, dass die Schwelle deutlich unter 5% bzw. unter 2,5% der Stimmen liegen müsse und etwa bei 0,5% anzusetzen wäre (BVerfGE 20, 56 [116] und 24, 300 [339], vgl. auch BVerfGE 73, 40).
4. a) Das Recht des Kantons Freiburg gewährt den Parteien unter unterschiedlichen Voraussetzungen in drei Bereichen Hilfeleistungen bei der Durchführung von Wahlen: Das Gemeinwesen übernimmt den Versand der von den Parteien gedruckten Wahllisten (Art. 29 und 30 GABR). Diese Massnahme behandelt alle Parteien gleich und stellt für diese eine beträchtliche (administrative und finanzielle) Erleichterung dar. Das Bundesgericht erachtete die damit verbundene Verpflichtung der Parteien, für den Druck der Wahllisten vorerst selber aufzukommen, unter dem Gesichtswinkel der Rechtsgleichheit und der Wahl- und Abstimmungsfreiheit gesamthaft als unbedenklich, weil sie den Zugang zu politischen Mandaten nicht unverhältnismässig verschliesse; dabei hatte es den Bereich der Rückerstattung der Kosten für den Druck der Listen (sowie denjenigen der Beiträge an den Wahlkampf) nicht zu prüfen (erwähntes Urteil in ZBl 98/1997 S. 361).
Darüber hinaus erstattet das Gemeinwesen Kosten für den Druck von Wahllisten und übernimmt Beiträge an den Wahlkampf. Die entsprechenden Bestimmungen des Gesetzes über die Ausübung der bürgerlichen Rechte haben folgenden Wortlaut:
Art. 31 - Rückerstattung der Druckkosten für Wahllisten
1 Bei der Wahl des Grossen Rates, des Staatsrates und der Oberamtmänner vergütet der Staat den politischen Parteien und Wählergruppen die Druckkosten für die Wahllisten für eine Anzahl, die nicht höher ist als 120% der eingeschriebenen Wähler.
2 Diese Rückerstattung erfolgt:
a)...;
b) bei der Wahl der Grossräte und der Oberamtmänner, sofern die von ihnen eingereichten Listen mindestens 7,5% der gültig abgegebenen Stimmen auf sich vereinigen.
Art. 31bis - Finanzieller Beitrag an die Kosten des Wahlkampfes
a) Kantonale Wahlen
1 Bei der Wahl des Grossen Rates, des Staatsrates und der Oberamtmänner leistet der Staat einen Beitrag an die Kosten des Wahlkampfes der politischen Parteien und der Wählergruppen.
2 Der Beitrag wird kantonalen politischen Parteien und Wählergruppen gewährt, die mindestens fünf Sitze im Grossen Rat erreichen.
3 Der Beitrag setzt sich zusammen aus:
a) einem pauschalen Grundbetrag von 10'000 Franken und
b) einem Beitrag von 750 Franken für jeden gewählten Grossrat.
Art. 31quater
c) Auszahlung des Beitrages
Der nach den Artikeln 31bis und 31ter festgelegte Beitrag wird aufgrund der endgültigen Wahlergebnisse ausbezahlt.
b) Mit der vorliegenden Beschwerde rügt die Beschwerdeführerin keine unrichtige Anwendung des kantonalen Rechts. Sie zieht indessen die Verfassungsmässigkeit der genannten Regelung über die Rückerstattung von Kosten für den Druck von Wahllisten und für die Wahlpropaganda in Zweifel. Sie macht insbesondere geltend, die Rückerstattung dürfe unter dem Gesichtswinkel der Rechts- und Chancengleichheit der politischen Parteien nicht vom Wahlerfolg (bzw. nicht in der vorgesehenen Höhe) abhängig gemacht werden. Im folgenden ist zu prüfen, ob die kantonale Regelung einer inzidenten Normkontrolle standhält und ob deren Anwendung im konkreten Fall mit der Rechtsgleichheit und der Wahl- und Abstimmungsfreiheit vereinbar ist.
5. a) Es ist bereits oben ausgeführt worden, dass ein indirektes Eingreifen des Gemeinwesens in Form von Unterstützungen und Hilfeleistungen für eine ordnungsgemässe Durchführung von Wahlen unabdingbar sein kann, dass diese aber mit Bezug auf die Willensbildung und -betätigung der Wähler neutral sein müssen und nicht einzelne Kandidaten oder Parteien und Gruppierungen bevorzugen oder benachteiligen dürfen (vgl. die Hinweise in E. 2a). Dem Neutralitäts- und Gleichheitsgebot kommt bei einer direkten Unterstützung, wie sie die Rückerstattung von Kosten für den Druck von Wahllisten und den Wahlkampf darstellt, eine gesteigerte Bedeutung zu, weil sie in vermehrtem und unmittelbarem Ausmass auf den Wettbewerb unter den Parteien Einfluss haben kann. Das Gleichbehandlungsgebot hat im Bereich der politischen Rechte seit jeher eine ganz besondere Tragweite; das Postulat der politischen Gleichheit stand bei der Entstehung des Art. 4 BV gar im Vordergrund (ASA 62 633 E. 3a; FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1949, S. 404; WALTHER BURCKHARDT, Kommentar zur schweizerischen Bundesverfassung, 3. Auflage 1931, S. 24; vgl. zum ganzen WEIGELT, a.a.O., S. 99 ff.). Nur einzelne wenige spezifische Elemente können im Bereiche der politischen Rechte eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen (ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 57). Das deutsche Bundesverfassungsgericht hat ausgeführt, dass der öffentlichen Gewalt, welche in den Bereich der politischen Willensbildung eingreift und dadurch auf die Chancengleichheit der politischen Parteien einwirkt, besonders enge Grenzen des Ermessens gezogen sind (BVerfGE 73, 40 [88 f.]); der Grundsatz der Rechts- und Chancengleichheit sei streng formal zu verstehen und setze dem Gesetzgeber enge Grenzen der Gestaltungsfreiheit, sodass jede verschiedene Behandlung der Parteien, die sich nicht durch einen besonderen zwingenden Grund rechtfertigen lässt, verfassungsrechtlich unzulässig sei (BVerfGE 20, 56 [116]; der Grundsatz der strengen formalen Chancengleichheit verbiete indessen nicht jede Differenzierung und lasse eine verschiedene Behandlung der Parteien aus besonderen zwingenden Gründen zu (BVerfGE 24, 300 [339 ff.]).
Das Bundesgericht hat zum Bereiche der politischen Rechte ausgeführt, dass die Idee der Konkordanz im schweizerischen Verständnis der politischen Auseinandersetzung gerade auch bei Wahlen auf den verschiedenen Ebenen Eingang gefunden habe. Es hat aber betont, dass Konkordanz den etablierten, bisherigen und bereits organisierten Parteien ein Übergewicht verleihen und die Opposition von Aussenseitern behindern könne. Freie Volkswahlen seien nicht rückwärtsgerichtete Bestätigung bestehender Machtverteilung, sondern sollten über künftige Stärke der Gruppierungen entscheiden. Eine chancengleiche Kandidatur müsse demzufolge allen Bürgern offen stehen, welche die als verfassungskonform anerkannten Voraussetzungen dazu erfüllen. Eine behördliche Intervention im Rahmen des Wahlkampfes, welche diese Ausschlusstendenz noch verstärkt oder sogar direkt zur Folge hat, sei deshalb unzulässig (BGE 113 Ia 291 S. 301; ZBl 98/1997 S. 361). Der damit zum Ausdruck kommende Grundsatz der Chancengleichheit gilt nicht nur für einzelne Kandidaten, sondern ebenso sehr für Parteien (vgl. ZBl 98/1997 S. 355). Er will auch andern Gruppierungen als den traditionellen Parteien oder neuen Bewegungen den Zugang zur Teilnahme am politischen Prozess ermöglichen. Nach dem Bundesverfassungsgericht verwehrt es der Grundsatz der Chancengleichheit dem Gesetzgeber, durch finanzielle Zuwendungen bzw. die Art der Verteilung bestehende faktische Ungleichheiten der Wettbewerbschancen zu verschärfen (BVerfGE 73, 40 [89]). Auf das Erfordernis der Chancengleichheit und die Gefahr der "Zementierung" bestehender Stärkeverhältnisse hat auch der Bundesrat in seinem Bericht hingewiesen (a.a.O., S. 185).
b) Unter rein formalen Gesichtspunkten betrachtet, birgt ein System, das den einen Parteien bei Erreichen gewisser Wahlerfolge Kostenrückerstattungen in Aussicht stellt, indessen den andern weniger erfolgreichen eine solche versagt, eine rechtsungleiche Behandlung von Parteien, die alle die verfassungsmässigen und gesetzlichen Bedingungen für eine Beteiligung an einer Wahl erfüllen, in sich (vgl. BVerfGE 20, 56 [116]). Im vorliegenden, den Kanton Freiburg betreffenden Fall kann nicht übersehen werden, dass kleine Parteien und Gruppierungen oder eine im Kanton erst seit kürzerer Zeit oder nur in einem Kantonsteil tätige Partei gegenüber den traditionellen und grossen Parteien tatsächlich benachteiligt bzw. am Zugang zum politischen Leben behindert werden, wenn sie gestützt auf die genannten kantonalen Normen wegen kleiner Wahlerfolge keinen Anspruch auf eine finanzielle Unterstützung erheben können. Sie werden daher in ihrem Anspruch auf Gleichbehandlung und Chancengleichheit beeinträchtigt.
Die Beurteilung der Frage, wie sich diese formale Ungleichbehandlung im einzelnen auswirkt und ob eine Beschränkung der Erstattung von Druck- und Wahlkampfkosten auf Parteien mit einem bestimmten Wahlerfolg verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden kann, hängt von einer Vielzahl von Umständen ab, die Vergleiche zwischen unterschiedlichen politischen Systemen mit verschiedenen Wahlgrundsätzen erschweren. Im einzelnen sind sie auf dem Hintergrund der aus der Wahlfreiheit fliessenden Chancengleichheit gegeneinander abzuwägen und auf ihre Ausschlusswirkung im konkreten Umfeld hin zu gewichten: Eine direkte Wahlkampfunterstützung von Parteien hat in unmittelbarerer Weise Einfluss auf deren Wettbewerb untereinander als indirekte Förderungsmassnahmen etwa in Form der steuerlichen Abzugsfähigkeit von Parteienspenden. Beschränkungen von Kostenrückerstattungen entsprechend einem bestimmten Wahlerfolg können sich unterschiedlich auswirken, je nach dem, ob das politische System mehr auf Offenheit und (Parteien-)Pluralismus ausgerichtet oder von nur wenigen Parteien geprägt ist; für den Kanton Freiburg ist dabei zu berücksichtigen, dass mit dem Prinzip der Proporzwahl (Art. 36 KV und Art. 80 GABR) und den minimen formellen Anforderungen für die Teilnahme (Art. 81 Abs. 2 GABR verlangt lediglich die Unterzeichnung der Listen durch 25 Stimmberechtigte des Wahlkreises) grundsätzlich ein weiter Zugang zu den Wahlen garantiert ist. Mindeststimmenanteile als Erfordernis staatlicher Beiträge haben ferner eine unterschiedliche Bedeutung, wenn die Unterstützung für Wahlkampfkosten die Ausgaben der Parteien - wie etwa in Deutschland - zu einem wesentlichen Teil decken sollen oder wenn die Beiträge im Verhältnis zu den Gesamtausgaben einer Partei für eine Wahl zum vornherein nur einen (relativ) bescheidenen Beitrag ausmachen. Beiträge an den Druck von Listen, welche für die Durchführung der Wahl erforderlich sind, erweisen sich neutraler als Unterstützungen des Wahlkampfes, der allein im Ermessen der einzelnen Parteien liegt. Weiter ist - insbesondere für nur lokal tätige Parteien - von Bedeutung, ob der als Schranke angesetzte Wahlerfolg auf einen Wahlbezirk oder auf das Gesamtgebiet, in dem die Wahl durchgeführt wird, bezogen wird; nach den wiedergegebenen Normen verhält es sich insofern für die Rückerstattung von Druckkosten für Wahllisten anders als für die Beiträge an die Wahlkampfkosten. Numerische Schranken für die Rückerstattung erscheinen in Systemen mit Sperrklauseln in einem andern Licht als in Systemen ohne Quorum; die Kombination von Sperrklauseln und Mindeststimmenanteilen für Rückerstattungen fördert die Ausschlusswirkung von neuen und kleinen Gruppen zusätzlich (vgl. BVerfGE 20, 56 [117].
Schliesslich gilt es die Stellung der politischen Parteien und deren Förderung mit direkten oder indirekten Massnahmen ganz allgemein mit zu berücksichtigen; die finanzielle Unterstützung von Fraktionen im Grossen Rat lässt den Ausschluss kleiner Parteien von Beiträgen an Druck- und Wahlkampfkosten zusätzlich erschwerend erscheinen (vgl. zur Unterstützung der Fraktionen Art. 30 des Gesetzes über das Reglement des Grossen Rates [Gesetzessammlung 121.1] und das Dekret über die Entschädigung der Fraktionen und der Mitglieder des Grossen Rates [Gesetzessammlung 121.2]). Auch wenn die Parteien keinen verfassungsmässigen Anspruch auf Förderungsmassnahmen im allgemeinen und insbesondere keinen Anspruch auf Auslagenersatz für ihre Beteiligung an Wahlen erheben können, hat eine entsprechende Ausrichtung gesamthaft gesehen den erwähnten Verfassungsanforderungen an die Rechts- und Chancengleichheit zu genügen.
c) In Anbetracht dieser Grundsätze stellt sich die Frage, ob Umstände geltend gemacht werden können, welche eine Ungleichbehandlung von kleinen Parteien und Gruppierungen aus allgemeinen Überlegungen zu rechtfertigen vermögen; schliesslich wird zu prüfen sein, ob das Erfordernis des Erreichens eines bestimmten Wahlerfolges - nämlich 7,5% der Listenstimmen für die Rückerstattung von Kosten für den Druck der Listen und die Wahl von 5 Grossräten für die Rückerstattung von Wahlkampfkosten - in Anbetracht der vorstehenden Erwägung verfassungsrechtlich haltbar ist.
aa) Die Beschränkung der Rückerstattungen auf Parteien, welche bei den Wahlen einen bestimmten Mindesterfolg aufweisen, wird im wesentlichen damit begründet, es sei nicht Sache des Gemeinwesens, Kleinstparteien, Splittergruppen oder zeitlich nur beschränkt auftretende Gruppierungen zu unterstützen, der Parteienzersplitterung Vorschub zu leisten und damit die Funktionsfähigkeit des Parlaments zu beeinträchtigen. Es ist zu prüfen, inwiefern diese Argumentation hinsichtlich Beitragsleistungen an Wahlen und den Ausschluss von Parteien mit geringen Wahlerfolgen zutrifft.
bb) Die meisten Westschweizer Kantone kennen für ihre Wahlen sog. Quoren oder Sperrklauseln. Diese bedeuten, dass Parteilisten, die einen bestimmten Anteil an Wählerstimmen nicht erreichen, von der Mandatsverteilung ausgeschlossen werden. Systeme mit Quoren stehen in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Grundsatz der Proporzwahl. Das Bundesgericht hat den durch Sperrklauseln bewirkten Ausschluss kleinerer Parteien als zulässig betrachtet; die Quoren verhinderten eine übermässige Parteienzersplitterung und wirkten damit einer Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Parlamente entgegen (JdT 1962 I 271 S. 274 f.; BGE 103 Ia 603 E. 5 S. 607; BGE 109 Ia 203 S. 207 f.; BGE 107 Ia 217 S. 221). Im einzelnen hat es ein Quorum von 15% als zu hoch befunden (JdT 1962 I 271) und eine auf den Wahlkreis bezogene Sperrklausel von 10% gerade noch als zulässig geschützt (BGE 103 Ia 603 E. 6 S. 610; nicht publizierter Entscheid vom 14. Mai 1985 i.S. R. betr. den Kanton Neuenburg, erwähnt bei DOMINIQUE FAVRE, Le quorum sous l'angle de l'égalité devant la loi, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 99 f.). Auf die Kritik an dieser Rechtsprechung, welche einerseits die Wirksamkeit von Quoren für die Realisierung des angestrebten Zweckes in Frage stellt und andererseits auf die Problematik von deren Einführung bloss auf Gesetzesstufe hinweist, braucht hier nicht näher eingegangen zu werden (ALFRED KÖLZ, Probleme des kantonalen Wahlrechts, in: ZBl 88/1987 S. 24 ff.; BEAT OPPLIGER, Die Problematik von Wahlsperrklauseln in rechtsvergleichender Sicht, AJP 1993, S. 138 f. und 140; TOMAS POLEDNA, a.a.O., S. 118 und 120 ff.; FAVRE, a.a.O., S. 97 ff.; PIERRE GARRONE, L'élection populaire en Suisse, Diss. Genf 1990, S. 241 ff.). In neuerer Zeit hat etwa der Kanton Bern - trotz grosser Parteienvielfalt - im Zuge der Totalrevision seiner Verfassung auf die Einführung von Sperrklauseln verzichtet (vgl. WALTER KÄLIN/URS BOLZ, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Bern 1995, S. 448). In Deutschland hatte sich das Bundesverfassungsgericht mehrmals mit der Zulässigkeit von Sperrklauseln zu befassen; es bejahte die Verfassungsmässigkeit eines Quorums von 5% (BVerfGE 24, 300 [341], mit Hinweisen), hielt eine Sperrklausel von 7,5% für eine Landtagswahl als unzulässig (BVerfGE 1, 208) und entschied ferner, dass bei der ersten Bundestagswahl nach der Wiedervereinigung eine auf das ganze Gebiet bezogene Sperrklausel von 5% für die nur in den neuen Bundesländern engagierten Parteien sich als unverhältnismässige Hürde auswirke (BVerfGE 82, 322 [339 ff.]). Zur Rechtfertigung der Sperrklauseln stellt auch das Bundesverfassungsgericht auf die Gefahr der Funktionsuntüchtigkeit der Parlamente sowie auf die damit verbundene Schwierigkeit der Regierungsbildung ab (BVerfGE 1, 208 [247 ff. und 256]; 24, 300 [341]; 41, 399 [421], mit Hinweisen; vgl. zum ganzen OPPLIGER, a.a.O., S. 137 f. und 141).
Es stellt sich die Frage, ob die Gründe, mit denen Quoren gerechtfertigt werden, auf den Bereich der Rückerstattung von allgemeinen Wahlkampfkosten übertragen werden können. Dies kann nicht zum vornherein angenommen werden. Zum einen werden die Sperrklauseln in Deutschland mit dem Argument, das Parlament solle arbeitsfähig sein und eine funktionstüchtige Regierung wählen können, begründet; in der Schweiz aber werden die Kantonsregierungen direkt vom Volk gewählt und sind Beschlüsse des Parlaments nicht in gleichem Masse von einer klaren und feststehenden Mehrheit abhängig (vgl. KÖLZ, a.a.O., S. 25). Zum andern haben Quoren und Mindeststimmenanteile für die Entrichtung staatlicher Beiträge zum vornherein unterschiedliche Auswirkungen. Die Sperrklauseln bezwecken eine Beschränkung der Anzahl der in den Parlamenten vertretenen Parteien und damit die Aufrechterhaltung der Funktionstüchtigkeit der Volksvertretung. Die Beschränkung der Rückerstattung von Wahlkosten wirkt sich demgegenüber faktisch schon auf den früheren Zeitpunkt der Beteiligung an einer Wahl aus. Die Aussicht einer Partei, infolge nur geringer Wahlerfolge möglicherweise keinen Anspruch auf eine Rückerstattung erheben zu können, kann für sie ein Hindernis darstellen, sich überhaupt an einer Wahl zu beteiligen. Das Erfolgserfordernis für staatliche Beitragsleistungen kann sich daher als eigentliche Zugangsbeschränkung auswirken. Die Ausschlusswirkung kann insbesondere neue oder nur lokal tätige Gruppierungen treffen. Daraus erhellt, dass die Rechtfertigung von Quoren nicht auf die Beschränkung der Ausrichtung von Beiträgen für Wahlen übertragen werden kann (vgl. BVerfGE 24, 300 [341 f.]. Eine solche Beschränkung bedarf vielmehr in materieller und quantitativer Hinsicht einer eigenständigen Begründung.
cc) Eine Differenzierung zwischen Parteien nach deren Bedeutung und eine unterschiedliche Behandlung bei der Ausrichtung von Beiträgen im Zusammenhang mit der Durchführung von Wahlen können unter dem Gesichtswinkel der Rechts- und Chancengleichheit nicht zum vornherein ausgeschlossen werden. Das Gemeinwesen kann nicht voraussetzungslos verpflichtet werden, die Parteien ungeachtet ihrer Bedeutung zu unterstützen. Die Parteien sind allein dafür verantwortlich, ob, in welcher Art und mit welchem Aufwand sie eine Wahlkampagne führen. Eine eigentliche Parteienfinanzierung sieht das Recht des Kantons Freiburg nicht vor; es werden, wie erwähnt, lediglich die Fraktionen des Grossen Rates finanziell unterstützt. Es kann davon ausgegangen werden, dass eine staatliche Unterstützung die Bildung und Wahlbeteiligung von sehr kleinen Parteien fördern könnte (vgl. für die Verhältnisse von Deutschland, wo ein wesentlicher Teil der Wahlkampfkosten vom Gemeinwesen übernommen wird, BVerfGE 20, 56 [117]). Eine sehr weitgehende Parteienzersplitterung ist nicht nur Ausdruck eines breiten Pluralismus. Sie führt bei der praktischen Durchführung von Wahlen dazu, dass eine Vielzahl von abgegebenen Stimmen zum vornherein ohne Gewicht bleiben und mangels Erreichens des erforderlichen Quorums - vorbehältlich einer Listenverbindung - bei der Mandatsverteilung als nicht abgegeben unberücksichtigt bleiben (vgl. Art. 103 Abs. 2 GABR, wonach die von einer Liste oder Listengruppe erzielten Stimmen unter dem Quorum als nicht abgegeben gelten). Die damit verbundene Stimmenzersplitterung kann die Repräsentativität der Wahl beeinträchtigen und erweist sich kaum als unterstützungswürdig (vgl. BVerfGE 24, 300 [341]).
Im gleichen Sinne besteht ein öffentliches Interesse daran, in erster Linie solche Parteien und Gruppierungen zu unterstützen, welche über ein Minimum an Anhang und eine gewisse Breite der politischen Anliegen verfügen und im Falle von Mandatsgewinnen eine minimale Gewähr für eine gewisse Dauer und Kontinuität bei der politischen Tätigkeit im Parlament bieten; das Bundesverfassungsgericht spricht in diesem Zusammenhang vom Erfordernis einer gewissen Resonanz in der Aktivbürgerschaft (BVerfGE 73, 40 [95]). Es kann nicht Sache des Staates sein, sog. Jux-Listen oder Spontan-Gruppen ohne weitern Anhang finanziell zu unterstützen, denen jegliche Ernsthaftigkeit im Hinblick auf die im Parlament zu leistende Arbeit abgeht. Es besteht durchaus ein öffentliches Interesse daran, solche Gruppen von der Unterstützung auszuklammern, deren Vorschläge und Programme nicht auf den eigentlichen Wahlerfolg und die parlamentarische Tätigkeit, sondern auf andere und allenfalls sachfremde Ziele ausgerichtet sind (vgl. BVerfGE 24, 300 [342] und die Aufzählung von sog. Jux-Listen in der Botschaft des Bundesrates über eine Teiländerung der Bundesgesetzgebung über die politischen Rechte, BBl 1993 III 483 und Anmerkung 32 auf S. 507).
In diesem Sinne kann hinsichtlich der direkten Unterstützung in engen Grenzen ein öffentliches Interesse für eine Differenzierung der Parteien nach deren Bedeutung namhaft gemacht werden. Für diese Beurteilung darf nicht auf subjektive Kriterien abgestellt werden. Der Wahlerfolg indessen ist in dieser Hinsicht ein objektiver Massstab und kann ein Indiz für die Bedeutung einer Partei darstellen. Demnach kann dem kantonalen Gesetzgeber kein Verstoss gegen die Rechts- und Chancengleichheit vorgeworfen werden, wenn er in Form eines Mindestwahlerfolges gewisse Schranken für die Entrichtung von Beiträgen an die Kosten von Wahlgängen festsetzt.
Das kann im einzelnen dazu führen, dass eine Partei mangels hinreichender Resonanz von der Beitragsausrichtung ausgeschlossen wird, obwohl ihr die politische Ernsthaftigkeit - wie etwa der beschwerdeführenden Partei, die in manchen Parlamenten auf kantonaler und eidgenössischer Ebene vertreten ist - nicht abgesprochen werden soll; umgekehrt kann eine Gruppierung angesichts bedeutender Resultate in den Genuss von Beiträgen kommen, obwohl sie von ihren Anliegen her betrachtet als Jux-Liste einzustufen wäre.
d) Im einzelnen stellt sich damit die Frage, wie diese Schranken hinsichtlich staatlicher Beiträge an Wahlgänge umschrieben werden und ob die kantonalrechtliche Begrenzung im Rahmen der erwähnten Grundsätze vor der Verfassung standhält. Von besonderem Gewicht sind dabei die staatliche Neutralität gegenüber den einzelnen Parteien sowie deren rechts- und chancengleiche Behandlung; insbesondere ist darauf zu achten, dass der Zugang zur Beteiligung an Wahlen nicht übermässig beschränkt wird (vgl. STEPHAN WIDMER, Wahl- und Abstimmungsfreiheit, Diss. Zürich 1989, S. 234 ff.; POLEDNA, a.a.O., S. 166 ff.; WEIGELT, a.a.O., S. 124 ff.; HUG, a.a.O., S. 109 ff.).
Diese Frage ist im folgenden hinsichtlich des vorliegenden Falles zu prüfen. Dabei sind die beiden Formen der Unterstützung der Parteien - die Beteiligung an den Kosten des Drucks der Wahllisten einerseits und die Rückerstattung von Kosten des Wahlkampfes - auseinanderzuhalten und getrennt voneinander zu behandeln. Im einzelnen geht es hierbei lediglich um die Frage der Anspruchsberechtigung als solcher, während die Abstufung der Beiträge entsprechend den Wahlerfolgen nicht zur Diskussion steht.
6. Art. 31 GABR beschränkt die Rückerstattung der Druckkosten für Wahllisten auf Parteien, die bei der Grossratswahl mindestens 7,5% der Listenstimmen auf sich vereinigen.
a) Die Schranke des Mindeststimmenanteils von 7,5% für die Ausrichtung von Beiträgen an die Druckkosten bezieht sich nach der Systematik auf den einzelnen Wahlkreis. Sie entspricht dem Quorum für die Mandatsverteilung nach Art. 103 GABR. Die Kumulierung von Quorum und Mindeststimmenanteil bringt für kleine Parteien die Gefahr mit sich, weder bei der Mandatsverteilung noch bei der Kostenrückerstattung berücksichtigt zu werden. Die gesetzliche Schranke wirkt sich im Grundsatz als eigentliche Zugangsbeschränkung finanzieller Natur aus und ist geeignet, kleine oder neue Parteien von einer Wahlbeteiligung auszuschliessen (vgl. BVerfGE 20, 56 [117]). Der Mindeststimmenanteil hat eine Ungleichbehandlung von kleinen und grossen Parteien zur Folge, die sich durch keine zwingenden Gründe rechtfertigen lässt. Zum einen sind die Kosten für den Druck von Wahllisten bei kleinen und grossen Parteien im wesentlichen die gleichen. Zum andern kann nicht gesagt werden, dass eine Partei erst bei Erreichen von 7,5% der Listenstimmen das Kriterium der Ernsthaftigkeit und einer gewissen Resonanz in der Stimmbürgerschaft im oben dargelegten Sinne erfüllt. Für die drei Wahlbezirke Saane-Land, Sense und See, in denen die Beschwerdeführerin kandidierte, wären dies nämlich 23'116 (von 308'222), 16'930 (von 225'745) bzw. 7'939 (von 105'856) Stimmen. Das Erfordernis eines Mindeststimmenanteils von 7,5% erweist sich demnach als sehr hoch und widerspricht dem Gebot, auch kleinen und neuen Parteien eine faire Chance der Wahlbeteiligung einzuräumen. Damit steht die Schranke im Widerspruch mit dem aus der Wahlfreiheit abgeleiteten Rechtsgleichheitsgebot und Diskriminierungsverbot und ist verfassungsrechtlich nicht haltbar. Die Mindeststimmenzahl von 7,5% als Erfordernis für die Ausrichtung von Rückerstattungen für die Druckkosten kann daher im vorliegenden Einzelfall nicht angewendet werden.
b) Wie oben ausgeführt, ist es dem Gesetzgeber nicht unbenommen, die Rückerstattung von einer gewissen Bedeutung bzw. vom Erreichen bestimmter Wahlresultate abhängig zu machen. Erweist sich der Satz von 7,5% Mindeststimmenanteil als zu hoch, stellt sich die Frage, auf welcher Höhe die Grenze anzusetzen ist. Dabei kommt dem kantonalen Gesetzgeber ein gewisser Gestaltungsspielraum zu. Im einzelnen darf auf der einen Seite berücksichtigt werden, dass der Beitrag an die Kosten für den Druck von Wahllisten gemessen am gesamten Aufwand für die Teilnahme einer Partei an Grossratswahlen nicht sehr stark ins Gewicht fällt und eine Wahlbeteiligung grundsätzlich auch ohne Druck von offiziellen Wahllisten möglich ist (vgl. zitierter Entscheid in ZBl 98/1997 S. 355 E. 4b und 5 [361 ff.]). Insofern ist die Ausschlusswirkung für kleine Parteien nicht sehr bedeutend. Auf der andern Seite ist zu beachten, dass sich die Kosten für den Druck von Wahllisten im Vergleich zwischen grossen und kleinen Parteien kaum unterscheiden und demnach dem Aspekt der formalen Gleichheit ein grösseres Gewicht beizumessen ist. Es kann nicht übersehen werden, dass das Absehen vom Druck von Wahllisten die Erfolgschancen einer Partei beeinträchtigen dürfte. Diese Gründe sprechen für eine tiefe Grenze des Mindeststimmenanteils. In die gleiche Richtung weist der Umstand, dass bei den Nationalratswahlen und bei den meisten kantonalen Wahlen der Druck der Wahllisten ohnehin vom Gemeinwesen übernommen wird und dass darin keine ins Gewicht fallende Förderung der Parteienzersplitterung erblickt wird (vgl. ZBl 98/1997 S. 355 E. 4b [360 f.], mit Hinweisen). Schliesslich bringt die Kombination von Sperrklausel hinsichtlich Mandatsverteilung und Mindeststimmenanteil bei der Ausrichtung von Druckbeiträgen eine kumulierte Benachteiligung von kleinen Parteien mit sich und spricht für eine tiefe Grenze des Mindeststimmenanteils.
In Anbetracht dieser Erwägungen erscheint in bezug auf die Verhältnisse im Kanton Freiburg eine Grenze von rund 1% der Listenstimmen als angemessen. Sie berücksichtigt, dass ein Stimmenanteil von rund 3'000, 2'200 bzw. 1'000 Stimmen in den drei betroffenen Wahlbezirken (bezogen auf das Total der gültigen Stimmen) eine hinreichende Ernsthaftigkeit und Resonanz in der Bevölkerung belegt. Sog. Jux-Listen und Listen ohne hinreichenden Rückhalt werden damit zureichend von der Rückerstattung der Druckkosten ausgeschlossen. Damit ist auch die formale Gleichstellung der Parteien in weitgehendem Masse realisiert.
c) Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin in den Wahlbezirken Saane-Land 0,49%, Sense 0,55% und See 1,92% der Listenstimmen erreicht. Das Resultat im Bezirk See ist demnach mit einem Listenstimmenanteil von 1,92% so hoch, dass aufgrund der vorstehenden Erwägungen die Verweigerung der Rückerstattung der Kosten für den Druck der Wahllisten vor dem Rechts- und Chancengleichheitsgebot und der Wahl- und Abstimmungsfreiheit nicht standhält. Demnach erweist sich die Beschwerde in diesem Punkte als begründet und ist der angefochtene Entscheid aufzuheben. Der Staatsrat wird daher einen neuen Entscheid zu treffen und der Beschwerdeführerin für den Bezirk See im Rahmen von Art. 31 Abs. 1 GABR einen Beitrag an die Druckkosten für die Wahllisten zuzusprechen haben.
In bezug auf die beiden andern Wahlbezirke Saane-Land und Sense hat die Beschwerdeführerin die Schranke, die von Verfassungs wegen gezogen werden darf, nicht erreicht. Insofern erweist sich ihre staatsrechtliche Beschwerde daher unbegründet.
7. Nach Art. 31bis GABR wird ein finanzieller Beitrag an die Kosten des Wahlkampfes denjenigen Parteien zum vornherein verweigert, die keine 5 Sitze im Grossen Rat erreichen.
a) Die Schranke von 5 Sitzen entspricht dem Erfordernis der Bildung einer Fraktion (vgl. Gesetz über das Reglement des Grossen Rates, Gesetzessammlung 121.1); wie aus den Materialien hervorgeht, wurde der finanzielle Beitrag bewusst an das Kriterium der Fraktionsbildung geknüpft. Diese Schranke bezieht sich auf das ganze Kantonsgebiet und kann im Einzelfall gesamthaft oder aber nur in einem oder wenigen Wahlkreisen erreicht werden.
Die freiburgische Regelung der staatlichen Beitragsleistung an den Wahlkampf knüpft nicht an einen Mindeststimmenanteil in Prozenten vom Total der Stimmen, sondern an den tatsächlichen Gewinn von 5 Mandaten im Grossen Rat an. Diese Regelung bedeutet für kleine Parteien eine sehr hohe Schranke. Wie schon im Zusammenhang mit der Rückerstattung von Druckkosten für Wahllisten ausgeführt, kann die Kumulierung von Sperrklausel und Mindestmandatgewinn für kleine Parteien zur Folge haben, dass sie nicht nur bei der Mandatszuteilung, sondern auch bei der Beitragsausrichtung an den Wahlkampf leer ausgehen. Angesichts des Umstandes, dass die Beiträge nicht unbedeutend sind, wirkt sich die Schranke für sie als eigentliche Beschränkung des Zugangs und der Beteiligung an der Wahl aus (vgl. BVerfGE 20, 56 [117]). Das Abstellen auf Mandatsgewinne in Fraktionsstärke zeigt, dass kleine Parteien - trotz allfälliger Vertretung im Grossen Rat - zum vornherein benachteiligt werden; wie oben aufgezeigt (E. 5b), werden die Fraktionen im Grossen Rat bereits durch direkte Zuschüsse unterstützt. Im einzelnen setzt das Überspringen der Hürde eine beachtliche Stärke voraus. Für den Gewinn von 5 Mandaten beispielsweise in einem einzigen Wahlkreis wäre eine hohe Stimmenzahl erforderlich; die Freisinnig-Demokratische Partei errang im Wahlbezirk Saane-Land mit 19,55% der Listenstimmen 5 Sitze. Umgekehrt wäre etwa das Erreichen des Quorums in fünf Wahlkreisen keine Garantie für den Gewinn von 5 Mandaten, weil der für die Mandatsverteilung schliesslich entscheidende Wahlquotient (wie etwa in den Bezirken Glane, Broye und Vivisbach) höher liegen kann; eine Partei müsste dementsprechend höhere Werte erreichen als die Quoren, um in den Genuss eines Wahlkampfbeitrages zu gelangen. Es ist daher nicht entscheidend, dass 5 Mandate im Grossen Rat mit 130 Sitzen lediglich einen Prozentsatz von 3,8% ausmachen. Die zu erreichenden Stimmenzahlen übersteigen damit diejenigen Werte, welche unter dem Gesichtswinkel der Ernsthaftigkeit einer Liste und der erforderlichen Resonanz in der Bevölkerung verlangt werden können, wesentlich. Schliesslich wirkt sich die Schranke für eine Partei wie die Beschwerdeführerin, welche nur in 3 von insgesamt 8 Wahlbezirken kandidiert, besonders massiv im Sinne einer Zugangsbeschränkung aus. Eine Hochrechnung, was diese Grenze für eine nur in wenigen Wahlbezirken tätige Partei bedeutet, fällt nicht leicht; immerhin kann darauf hingewiesen werden, dass das Bundesverfassungsgericht im Hinblick auf die ersten Bundestagswahlen von 1990 nach der Wiedervereinigung davon ausgegangen ist, dass die auf ganz Deutschland bezogene Sperrklausel von 5% für die Parteien aus dem Gebiet der Deutschen Demokratischen Republik bedeutete, bezogen auf ihren bisherigen Wirkungskreis einen Mindeststimmenanteil von 23,75% erreichen zu müssen, um die 5%-Hürde zu überspringen und im Bundestag überhaupt vertreten zu sein, was als nicht haltbar betrachtet wurde (BVerfGE 82, 322 [340]).
Gesamthaft gesehen birgt die Regelung der Beitragsleistung an den Wahlkampf eine krasse Ungleichbehandlung von kleinen Parteien gegenüber den grösseren in sich, für die keine zwingenden Gründe namhaft gemacht werden können. Der Ausschluss von kleinen Parteien von der Wahlkampfunterstützung ist mit dem auf Verfassungs- und Gesetzesstufe verankerten Proporzgedanken (Art. 36 KV und Art. 80 GABR) kaum vereinbar. Die Schranke von 5 Mandatsgewinnen hat für kleine Parteien eine Ausschlusswirkung zur Folge, welche mit der Rechts- und Chancengleichheit der Parteien im Bereich des Wahlrechts nicht vereinbar ist und sich mit keinen zwingenden Gründen rechtfertigen lässt. Sie hält damit vor der Verfassung nicht stand und darf im vorliegenden Einzelfall nicht zur Anwendung gebracht werden.
b) Wie oben ausgeführt, ist es dem Gesetzgeber nicht unbenommen, die Rückerstattung von einer gewissen Bedeutung bzw. vom Erreichen bestimmter Wahlresultate abhängig zu machen. Erweist sich die Schranke von 5 Mandatsgewinnen im Grossen Rat als zu hoch, stellt sich die Frage, nach welchen Kriterien und auf welcher Höhe die Grenze anzusetzen ist. Dabei ist es bereits fragwürdig, überhaupt an einen tatsächlichen Sitzgewinn im Parlament anzuknüpfen. Wie aufgezeigt, hätte dieses Kriterium zur Folge, dass - abgesehen von Listenverbindungen - in einzelnen Wahlkreisen sogar eine höhere Stimmenzahl als das Quorum erreicht werden muss. Das aber sprengt bereits den Rahmen des Erfordernisses einer minimalen Ernsthaftigkeit und Resonanz einer Partei. Insofern kann die Problematik nicht mit dem erwähnten Entscheid des Bundesgerichts in ASA 62 S. 633 verglichen werden; dort stand mit der Möglichkeit des Steuerabzugs von Parteienspenden an im Kantonsrat vertretene Parteien nur eine indirekte Parteienförderung in Frage, während die direkte Ausrichtung von Beiträgen an den Wahlkampf in unmittelbarer Weise in den Wettbewerb unter den Parteien eingreift und die Chancengleichheit von kleinen Parteien direkt beeinträchtigt. Aus diesen Gründen bringt der Anknüpfungspunkt des tatsächlichen Mandatsgewinns in einem Ausmasse eine Tendenz zum Ausschluss kleiner Parteien mit sich, dass an diesem Kriterium ebenfalls nicht festgehalten werden kann.
Bei der Festsetzung einer neuen Schranke kommt dem kantonalen Gesetzgeber im Rahmen der Rechts- und Chancengleichheit auf dem Gebiete des Wahlrechts ein gewisser Gestaltungsspielraum zu. Bei der Bemessung eines neuen Satzes gilt es die durch die Kombination von Sperrklauseln und Mindesterfolg bewirkte Ausschlusswirkung nicht noch zu verstärken. Es darf davon ausgegangen werden, dass der den Parteien ausgerichtete Grundbetrag zwar die Gesamtausgaben eines Wahlkampfes längst nicht deckt, indessen immerhin bedeutend ist; er liegt höher als der für den Druck der Wahllisten benötigte Betrag (vgl. zitiertes Urteil in ZBl 98/1997 S. 360). Die Benachteiligung für eine Partei, die die Grenze nicht erreicht, ist demnach von einem gewissen Gewicht, was für einen relativ tiefen Ansatz spricht. Von Bedeutung ist der Umstand, dass die Wahl des Grossen Rates in insgesamt 8 Wahlkreisen durchgeführt wird. Die Vertretung der Parteien in den Wahlkreisen ist zum vornherein nicht homogen. In einem Kanton wie dem Kanton Freiburg unterscheiden sich einzelne Kantonsteile in parteipolitischer, sprachlicher und konfessioneller Hinsicht stark voneinander. Eine Partei, die nur in einem Kantonsteil aktiv ist, verfügt über eine Existenzberechtigung und soll durch eine hohe Grenze nicht unverhältnismässig benachteiligt werden. Im einzelnen kann eine Schranke auf das gesamte Kantonsgebiet oder aber auf einzelne Wahlkreise bezogen werden; denkbar ist ebenfalls, nach einem gemischten System auf einen Mindeststimmenanteil hinsichtlich des ganzen Kantonsgebietes und der einzelnen Wahlkreise abzustellen (vgl. zur Wahl des Europäischen Parlaments den Verteilschlüssel mit Berücksichtigung der Resultate von 5% in einem Land bzw. von 1% in drei Ländern und das Urteil des EuGH vom 23. April 1986 betr. Parti écologiste "Les Verts", Slg. 1986 S. 1339 [S. 1359 ff., Rz. 4 und 11]). Für Deutschland hat das Bundesverfassungsgericht - in bezug auf ein System, in dem die Aufwendungen für den Wahlkampf zu einem wesentlichen Teil vom Staat übernommen werden (vgl. WEIGELT, a.a.O., S. 119 ff.) - vorerst ausgeführt, der - auf das Gesamtgebiet bezogene - Mindeststimmenanteil für die Rückerstattung von Wahlkampfkosten sei deutlich tiefer als die Sperrklausel von 5% anzusetzen (BVerfGE 20, 56 [117 f.]); in einem zweiten Entscheid legte es die Grenze auf 0,5% der Stimmen fest (BVerfGE 24, 300 [341 ff.]).
In Anbetracht der konkreten Wahlerfolge der Beschwerdeführerin (siehe nachfolgend E. c) ist es im vorliegenden Fall nicht erforderlich, dass das Bundesgericht eine neue Schwelle festlegt. Der Kanton Freiburg wird im Rahmen der vorstehenden Erwägungen darüber zu befinden haben, nach welchem System und bei welchen Wahlerfolgen er finanzielle Beiträge an den Wahlkampf der Parteien ausrichtet.
c) Bei der streitigen Grossratswahl hat die Beschwerdeführerin in den Wahlkreisen Saane-Land 0,49%, Sense 0,55% und See 1,92% der Listenstimmen erreicht. Gesamthaft sind dies 4'792 Stimmen, welche - bezogen auf das gesamte Gebiet des Kantons - in bezug auf das Total der gültigen Listenstimmen einen Anteil von rund 0,43% ausmachen. Wie oben ausgeführt, kann der Gesetzgeber die finanzielle Beteiligung des Gemeinwesens an den Wahlkampfkosten von einer gewissen Bedeutung bzw. vom Erreichen bestimmter Wahlresultate abhängig machen. Ausschlaggebend hierfür ist die Ernsthaftigkeit einer Partei und deren Resonanz im dargelegten Sinne. Dabei darf die Grenze in bezug auf die Wahlkampfkosten etwas höher angesetzt werden als beim Druck der Wahllisten; dem formalen Aspekt der Gleichbehandlung kommt eine geringere Bedeutung zu, weil sich die Wahlkampfkosten stark voneinander unterscheiden. Diese Schwelle hat die Beschwerdeführerin mit den erzielten Resultaten auf jeden Fall nicht erreicht: In den einzelnen Wahlbezirken hat sie weniger als 2% der Stimmen erlangt, und auf das ganze Kantonsgebiet bezogen lag sie unter 0,5% des Totals. Bei dieser Sachlage ist die Verweigerung eines Beitrages an die Wahlkampfkosten mit der Rechts- und Chancengleichheit der Parteien bei Wahlgängen noch vereinbar und vermag daher vor der Verfassung standzuhalten. In bezug auf den finanziellen Beitrag an die Kosten des Wahlkampfes erweist sich die Beschwerde daher als unbegründet. | de | Staatliche Beiträge an Parteien anlässlich von Wahlen, Art. 4 BV, Stimm- und Wahlfreiheit. Stimm- und Wahlfreiheit sowie Gleichheitsgebot und Diskriminierungsverbot; Neutralitätsgebot bei Interventionen des Gemeinwesens (E. 2); Bedeutung der Rechtsgleichheit im Bereiche der politischen Rechte (E. 5a).
Gründe für unterschiedliche Behandlung von Parteien entsprechend dem Umfang der Wahlerfolge bei staatlichen Beitragsleistungen anlässlich von Wahlen (E. 5b und 5c).
Die Rückerstattung der Kosten für den Druck von Wahllisten auf Parteien zu beschränken, die im Wahlkreis mindestens 7,5% der Listenstimmen erreichen, ist verfassungsrechtlich nicht haltbar (E. 6).
Der Ausschluss kleiner Parteien von der staatlichen Unterstützung an den Wahlkampf, die keine 5 Sitze im Grossen Rat erringen, hält vor der Stimm- und Wahlfreiheit nicht stand (E. 7). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-55%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,396 | 124 I 55 | 124 I 55
Sachverhalt ab Seite 56
Am 17. November 1996 fanden im Kanton Freiburg die Gesamterneuerungswahlen für den Grossen Rat statt. Die Evangelische Volkspartei des Kantons Freiburg (EVP) beteiligte sich an dieser Wahl mit eigenen Listen in den Wahlkreisen Saane-Land, See und Sense. In keinem dieser Bezirke errang sie einen Sitz. Im einzelnen erzielte sie folgende Resultate (vgl. Beschluss des Staatsrates des Kantons Freiburg vom 25. November 1996 über das Ergebnis der Wahlen vom 17. November 1996, Avis officiels, 1996 S. 2132 ff.).
Wahlkreis Sitze Gültige Stimmen Stimmen EVP EVP in%
Saane-Land 26 308'222 1'525 0,49
Sense 21 225'745 1'234 0,55
See 15 105'856 2'033 1,92
Nach der Wahl ersuchte die EVP den Staatsrat des Kantons Freiburg darum, es seien ihr die Kosten für den Druck der Wahllisten zu erstatten und ein Beitrag an die Kosten des Wahlkampfes auszurichten.
Der Staatsrat wies dieses Ersuchen ab. Er führte aus, dass nach dem Gesetz über die Ausübung der bürgerlichen Rechte des Kantons Freiburg (GABR, kant. Gesetzessammlung 115.1) ein Beitrag an die Druckkosten der Wahllisten nur bei Erreichen des Quorums von 7,5% und ein Beitrag an die Wahlkampagne nur beim Gewinn von 5 Sitzen im Grossen Rat ausgerichtet werde. Da diese Voraussetzungen nicht erfüllt seien, habe die EVP keinen Anspruch auf eine Kostenrückerstattung.
Gegen diesen Entscheid des Staatsrates hat die Evangelische Volkspartei beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie macht im wesentlichen geltend, das Erfordernis staatlicher Neutralität bei Wahlen gebiete die Gleichbehandlung der politischen Gruppierungen; die Freiburger Regelung benachteilige in verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigender Weise die kleineren Parteien. Sie rügt eine Verletzung von Art. 4 BV und der Stimm- und Wahlfreiheit.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eingetreten ist, und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf den Gleichheitsgrundsatz und das Diskriminierungsverbot im Sinne von Art. 4 BV im Zusammenhang mit der Stimm- und Wahlfreiheit (vgl. zu den folgenden Erwägungen Urteil des Bundesgerichts vom 12. September 1996 i.S. Z. gegen Kanton Freiburg, in ZBl 98/1997 S. 355 E. 3a).
a) Das ungeschriebene Bundesverfassungsrecht der Wahl- und Abstimmungsfreiheit räumt dem Stimmbürger allgemein den Anspruch darauf ein, dass kein Abstimmungs- und Wahlergebnis anerkannt werde, welches nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (BGE 121 I 138 E. 3 S. 141, mit Hinweisen). Daraus folgt, dass jeder Stimmbürger bei gegebenen Voraussetzungen mit gleichen Chancen als Wähler oder Kandidat an einer Wahl soll teilnehmen können. Desgleichen soll die Teilnahme von Parteien an Wahlen unter gleichen Bedingungen möglich sein. Insofern bilden das Gleichheitsgebot und Diskriminierungsverbot einen Bestandteil der Stimm- und Wahlfreiheit (vgl. BGE 113 Ia 291 E. 3a S. 294; TOMAS POLEDNA, Wahlrechtsgrundsätze und kantonale Parlamentswahlen, Diss. Zürich 1988, S. 4 ff.). Zudem soll der Stimmbürger seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen können (BGE 113 Ia 291 E. 3a S. 294; vgl. GEROLD STEINMANN, Interventionen des Gemeinwesens im Wahl- und Abstimmungskampf, AJP 1996 S. 256, mit weitern Hinweisen).
In bezug auf Wahlen im besondern schliesst die Rechtsprechung eine behördliche Intervention im Wahlkampf und einen Eingriff in den Prozess der freien Meinungsbildung grundsätzlich aus. Die Behörden haben bei Wahlen keine öffentlichen Interessen wahrzunehmen, es kommt ihnen keine Beratungsfunktion zu. Es ist zu verhindern, dass sich der Staat im Wahlkampf auch nur indirekt in den Dienst parteiischer Interessen stellt; die Behörde hat sich parteipolitisch neutral zu verhalten und darf sich nicht mit einzelnen Gruppen oder Richtungen identifizieren (BGE 113 Ia 291 E. 3b S. 296; BGE 118 Ia 259 E. 3 S. 262; BGE 117 Ia 452 E. 3c S. 457; ZBl 97/1996 S. 223; ZBl 96/1995 S. 469; vgl. STEINMANN, a.a.O., S. 265 f.).
Von einer eigentlichen Intervention des Gemeinwesens im Wahlkampf hat die Rechtsprechung ein indirektes Eingreifen in Form von Unterstützungen und Hilfeleistungen unterschieden. Solche sind in einem gewissen Umfang regelmässig unabdingbar, damit Wahlen ordnungsgemäss durchgeführt werden können. Sie müssen allerdings mit Bezug auf die Willensbildung und -betätigung der Wähler neutral sein und dürfen nicht einzelne Kandidaten oder Parteien und Gruppierungen bevorzugen oder benachteiligen (BGE 113 Ia 291 E. 3c S. 297; BGE 118 Ia 259 S. 263; BGE 117 Ia 452 S. 457; ZBl 96/1995 S. 469; vgl. STEINMANN, a.a.O., S. 267). Sie müssen zudem mit dem Grundsatz der zuverlässigen und unverfälschten Kundgabe des freien Willens der Stimmbürger vereinbar sein.
b) Im vorliegenden Fall erachtet die Beschwerdeführerin Art. 4 BV und die Wahl- und Stimmrechtsfreiheit deshalb als verletzt, weil sie - anders als andere Parteien - in Anbetracht der erzielten Resultate nicht in den Genuss von Rückerstattungen gekommen ist. Mit dem Staatsrat kann zwar davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin nicht daran gehindert worden ist, an der Grossratswahl teilzunehmen. Sie hat sich denn auch in drei Wahlkreisen mit eigenen Listen an der Wahl beteiligt. Die Verweigerung der Beiträge betrifft sie indessen in der Ausübung ihrer politischen Tätigkeit und damit in ihrem Anspruch auf Gleichbehandlung und der Garantie der Wahl- und Abstimmungsfreiheit im erwähnten Sinne. Daran vermag der Umstand, dass die Beiträge erst nach der Durchführung der Wahlen und gestützt auf die Wahlergebnisse ausgerichtet werden (Art. 31quater GABR), nichts zu ändern. Es ist daher zu prüfen, ob die auf kantonales Recht gestützte Beitragsverweigerung vor Art. 4 BV und der Wahl- und Stimmfreiheit standhält.
3. Mit der vorliegenden Beschwerde erhebt die Beschwerdeführerin Anspruch auf einen finanziellen Beitrag für ihre Beteiligung an den Grossratswahlen. Die Beschwerde betrifft damit einen Bereich, der mit Förderung, Unterstützung und Finanzierung von politischen Parteien umschrieben werden kann. Dieses Thema wird im Ausland und in neuerer Zeit auch in der Schweiz auf breiter Basis diskutiert. Es betrifft die Stellung der Parteien und ihre Funktion in einem demokratischen System im allgemeinen sowie verschiedene Formen und Möglichkeiten der Finanzierung und Unterstützung von staatlicher Seite im speziellen (vgl. zur verfassungsrechtlichen Anerkennung von politischen Parteien etwa Art. 65 KV/BE, Art. 38 KV/SO, § 35 KV/BL, § 67 KV/AG, Art. 25 KV/TI, Art. 31 KV/JU; vgl. auch Botschaft über eine neue Bundesverfassung, Reform der Volksrechte, Art. 127a [BBl 1997 I 635]). Aufgrund eines parlamentarischen Vorstosses hat der Bundesrat im Jahre 1988 einen umfassenden Bericht über die Unterstützung der politischen Parteien vorgelegt (BBl 1989 I 125). Es werden darin insbesondere Formen der direkten und indirekten bzw. zweckgebundenen und nicht zweckgebundenen Unterstützung unterschieden und die heute gebräuchlichen Unterstützungen auf der Ebene des Bundes und der Kantone aufgelistet. Der Bericht kommt zum Schluss, dass die schweizerische Parteienförderung vergleichsweise bescheiden und unauffällig sei. Zusätzliche Förderungsmassnahmen seien an den Grundentscheidungen für eine freiheitliche und pluralistische Demokratie und an der Parteienfreiheit zu messen. Besonderer Aufmerksamkeit bedürfe die Gleichbehandlung der Parteien und politischen Gruppierungen. Förderungsmassnahmen dürften den Wettbewerb zwischen den Parteien - und auch den potentiellen Wettbewerb mit noch zu gründenden Parteien - nicht verfälschen und müssten in den Dienst des Chancenausgleichs gestellt werden. Hinsichtlich einer staatlichen Beteiligung an den Kosten von Wahlen gelte es in erster Linie der Chancengleichheit der Parteien Rechnung zu tragen; einzig auf die in den Wahlen errungenen Stimmen oder Sitze abzustellen, könnte zu einer nicht mehr demokratisch legitimierbaren "Zementierung" bestehender Stärkeverhältnisse führen; umgekehrt dürfe eine Gewährung von Beiträgen die Mitglieder- und Wählerzahlen berücksichtigen; schliesslich solle das Gemeinwesen die Parteienzersplitterung nicht indirekt fördern (Bericht des Bundesrates, a.a.O., S. 185).
Die allgemeine politische Diskussion zur Parteienfinanzierung ist in jüngster Zeit abgeflaut (vgl. zur Forderung nach finanzieller Transparenz bei der Ausübung der politischen Rechte, Botschaft für eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 452 f.); der Bundesrat hat im Jahre 1993 auf einen Vorschlag für eine Einführung von Beiträgen an die Wahlkampfkosten verzichtet (Botschaft über eine Teiländerung der Bundesgesetzgebung über die politischen Rechte, BBl 1993 III 461). In der Doktrin ist der Bereich der Parteienfinanzierung mehrmals untersucht worden (vgl. Kurt Weigelt, Staatliche Parteienfinanzierung, Diss. St. Gallen 1987; Peter Hug, Die verfassungsrechtliche Problematik der Parteienfinanzierung, Diss. Zürich 1969). Soweit ersichtlich, hatten sich schweizerische Gerichte mit entsprechenden Fragen kaum je auseinanderzusetzen. Erwähnenswert sind immerhin zwei neuere Entscheidungen des Bundesgerichts aus dem Bereiche des Steuerrechts: Eine kantonale Steuerregelung, wonach Zuwendungen und Beiträge nur an jene politische Parteien steuerlich abziehbar sind, die im Kantonsrat tatsächlich vertreten sind, ist mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit und dem Gleichbehandlungsgebot der politischen Parteien vereinbar erklärt worden (ASA 62 S. 633). Demgegenüber verneinte das Bundesgericht die Abzugsfähigkeit der sog. Mandatssteuer von der direkten Bundessteuer (BGE 124 II 29). In früherer Zeit verweigerte das Bundesgericht einem Aktionskomitee im Zusammenhang mit einer gesamtschweizerischen Abstimmung über einen Verfassungsartikel einen postalischen Vorzugstarif für den Versand einer Aufklärungsschrift, da diese Vergünstigung nur eigentlichen politischen Parteien zukomme (BGE 101 Ib 292). Desgleichen bestätigte es den Ausschluss einer politischen Bewegung von der Teilnahme an Fernsehsendungen über eidgenössische Wahlen, weil diese in der vorangehenden Legislaturperiode keine Fraktionsstärke erreicht hatte und in den zur Diskussion stehenden Wahlen nicht in mindestens zwei Kantonen pro Sprachgruppe kandidierte (BGE 97 I 731). Schliesslich kann auf Urteile des deutschen Bundesverfassungsgerichts hingewiesen werden, in denen das Erfordernis eines bestimmten Mindesterfolges bei den Wahlen für die Erstattung von Wahlkampfkosten beurteilt worden ist; das Gericht kam zum Schluss, dass die Schwelle deutlich unter 5% bzw. unter 2,5% der Stimmen liegen müsse und etwa bei 0,5% anzusetzen wäre (BVerfGE 20, 56 [116] und 24, 300 [339], vgl. auch BVerfGE 73, 40).
4. a) Das Recht des Kantons Freiburg gewährt den Parteien unter unterschiedlichen Voraussetzungen in drei Bereichen Hilfeleistungen bei der Durchführung von Wahlen: Das Gemeinwesen übernimmt den Versand der von den Parteien gedruckten Wahllisten (Art. 29 und 30 GABR). Diese Massnahme behandelt alle Parteien gleich und stellt für diese eine beträchtliche (administrative und finanzielle) Erleichterung dar. Das Bundesgericht erachtete die damit verbundene Verpflichtung der Parteien, für den Druck der Wahllisten vorerst selber aufzukommen, unter dem Gesichtswinkel der Rechtsgleichheit und der Wahl- und Abstimmungsfreiheit gesamthaft als unbedenklich, weil sie den Zugang zu politischen Mandaten nicht unverhältnismässig verschliesse; dabei hatte es den Bereich der Rückerstattung der Kosten für den Druck der Listen (sowie denjenigen der Beiträge an den Wahlkampf) nicht zu prüfen (erwähntes Urteil in ZBl 98/1997 S. 361).
Darüber hinaus erstattet das Gemeinwesen Kosten für den Druck von Wahllisten und übernimmt Beiträge an den Wahlkampf. Die entsprechenden Bestimmungen des Gesetzes über die Ausübung der bürgerlichen Rechte haben folgenden Wortlaut:
Art. 31 - Rückerstattung der Druckkosten für Wahllisten
1 Bei der Wahl des Grossen Rates, des Staatsrates und der Oberamtmänner vergütet der Staat den politischen Parteien und Wählergruppen die Druckkosten für die Wahllisten für eine Anzahl, die nicht höher ist als 120% der eingeschriebenen Wähler.
2 Diese Rückerstattung erfolgt:
a)...;
b) bei der Wahl der Grossräte und der Oberamtmänner, sofern die von ihnen eingereichten Listen mindestens 7,5% der gültig abgegebenen Stimmen auf sich vereinigen.
Art. 31bis - Finanzieller Beitrag an die Kosten des Wahlkampfes
a) Kantonale Wahlen
1 Bei der Wahl des Grossen Rates, des Staatsrates und der Oberamtmänner leistet der Staat einen Beitrag an die Kosten des Wahlkampfes der politischen Parteien und der Wählergruppen.
2 Der Beitrag wird kantonalen politischen Parteien und Wählergruppen gewährt, die mindestens fünf Sitze im Grossen Rat erreichen.
3 Der Beitrag setzt sich zusammen aus:
a) einem pauschalen Grundbetrag von 10'000 Franken und
b) einem Beitrag von 750 Franken für jeden gewählten Grossrat.
Art. 31quater
c) Auszahlung des Beitrages
Der nach den Artikeln 31bis und 31ter festgelegte Beitrag wird aufgrund der endgültigen Wahlergebnisse ausbezahlt.
b) Mit der vorliegenden Beschwerde rügt die Beschwerdeführerin keine unrichtige Anwendung des kantonalen Rechts. Sie zieht indessen die Verfassungsmässigkeit der genannten Regelung über die Rückerstattung von Kosten für den Druck von Wahllisten und für die Wahlpropaganda in Zweifel. Sie macht insbesondere geltend, die Rückerstattung dürfe unter dem Gesichtswinkel der Rechts- und Chancengleichheit der politischen Parteien nicht vom Wahlerfolg (bzw. nicht in der vorgesehenen Höhe) abhängig gemacht werden. Im folgenden ist zu prüfen, ob die kantonale Regelung einer inzidenten Normkontrolle standhält und ob deren Anwendung im konkreten Fall mit der Rechtsgleichheit und der Wahl- und Abstimmungsfreiheit vereinbar ist.
5. a) Es ist bereits oben ausgeführt worden, dass ein indirektes Eingreifen des Gemeinwesens in Form von Unterstützungen und Hilfeleistungen für eine ordnungsgemässe Durchführung von Wahlen unabdingbar sein kann, dass diese aber mit Bezug auf die Willensbildung und -betätigung der Wähler neutral sein müssen und nicht einzelne Kandidaten oder Parteien und Gruppierungen bevorzugen oder benachteiligen dürfen (vgl. die Hinweise in E. 2a). Dem Neutralitäts- und Gleichheitsgebot kommt bei einer direkten Unterstützung, wie sie die Rückerstattung von Kosten für den Druck von Wahllisten und den Wahlkampf darstellt, eine gesteigerte Bedeutung zu, weil sie in vermehrtem und unmittelbarem Ausmass auf den Wettbewerb unter den Parteien Einfluss haben kann. Das Gleichbehandlungsgebot hat im Bereich der politischen Rechte seit jeher eine ganz besondere Tragweite; das Postulat der politischen Gleichheit stand bei der Entstehung des Art. 4 BV gar im Vordergrund (ASA 62 633 E. 3a; FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1949, S. 404; WALTHER BURCKHARDT, Kommentar zur schweizerischen Bundesverfassung, 3. Auflage 1931, S. 24; vgl. zum ganzen WEIGELT, a.a.O., S. 99 ff.). Nur einzelne wenige spezifische Elemente können im Bereiche der politischen Rechte eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen (ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 57). Das deutsche Bundesverfassungsgericht hat ausgeführt, dass der öffentlichen Gewalt, welche in den Bereich der politischen Willensbildung eingreift und dadurch auf die Chancengleichheit der politischen Parteien einwirkt, besonders enge Grenzen des Ermessens gezogen sind (BVerfGE 73, 40 [88 f.]); der Grundsatz der Rechts- und Chancengleichheit sei streng formal zu verstehen und setze dem Gesetzgeber enge Grenzen der Gestaltungsfreiheit, sodass jede verschiedene Behandlung der Parteien, die sich nicht durch einen besonderen zwingenden Grund rechtfertigen lässt, verfassungsrechtlich unzulässig sei (BVerfGE 20, 56 [116]; der Grundsatz der strengen formalen Chancengleichheit verbiete indessen nicht jede Differenzierung und lasse eine verschiedene Behandlung der Parteien aus besonderen zwingenden Gründen zu (BVerfGE 24, 300 [339 ff.]).
Das Bundesgericht hat zum Bereiche der politischen Rechte ausgeführt, dass die Idee der Konkordanz im schweizerischen Verständnis der politischen Auseinandersetzung gerade auch bei Wahlen auf den verschiedenen Ebenen Eingang gefunden habe. Es hat aber betont, dass Konkordanz den etablierten, bisherigen und bereits organisierten Parteien ein Übergewicht verleihen und die Opposition von Aussenseitern behindern könne. Freie Volkswahlen seien nicht rückwärtsgerichtete Bestätigung bestehender Machtverteilung, sondern sollten über künftige Stärke der Gruppierungen entscheiden. Eine chancengleiche Kandidatur müsse demzufolge allen Bürgern offen stehen, welche die als verfassungskonform anerkannten Voraussetzungen dazu erfüllen. Eine behördliche Intervention im Rahmen des Wahlkampfes, welche diese Ausschlusstendenz noch verstärkt oder sogar direkt zur Folge hat, sei deshalb unzulässig (BGE 113 Ia 291 S. 301; ZBl 98/1997 S. 361). Der damit zum Ausdruck kommende Grundsatz der Chancengleichheit gilt nicht nur für einzelne Kandidaten, sondern ebenso sehr für Parteien (vgl. ZBl 98/1997 S. 355). Er will auch andern Gruppierungen als den traditionellen Parteien oder neuen Bewegungen den Zugang zur Teilnahme am politischen Prozess ermöglichen. Nach dem Bundesverfassungsgericht verwehrt es der Grundsatz der Chancengleichheit dem Gesetzgeber, durch finanzielle Zuwendungen bzw. die Art der Verteilung bestehende faktische Ungleichheiten der Wettbewerbschancen zu verschärfen (BVerfGE 73, 40 [89]). Auf das Erfordernis der Chancengleichheit und die Gefahr der "Zementierung" bestehender Stärkeverhältnisse hat auch der Bundesrat in seinem Bericht hingewiesen (a.a.O., S. 185).
b) Unter rein formalen Gesichtspunkten betrachtet, birgt ein System, das den einen Parteien bei Erreichen gewisser Wahlerfolge Kostenrückerstattungen in Aussicht stellt, indessen den andern weniger erfolgreichen eine solche versagt, eine rechtsungleiche Behandlung von Parteien, die alle die verfassungsmässigen und gesetzlichen Bedingungen für eine Beteiligung an einer Wahl erfüllen, in sich (vgl. BVerfGE 20, 56 [116]). Im vorliegenden, den Kanton Freiburg betreffenden Fall kann nicht übersehen werden, dass kleine Parteien und Gruppierungen oder eine im Kanton erst seit kürzerer Zeit oder nur in einem Kantonsteil tätige Partei gegenüber den traditionellen und grossen Parteien tatsächlich benachteiligt bzw. am Zugang zum politischen Leben behindert werden, wenn sie gestützt auf die genannten kantonalen Normen wegen kleiner Wahlerfolge keinen Anspruch auf eine finanzielle Unterstützung erheben können. Sie werden daher in ihrem Anspruch auf Gleichbehandlung und Chancengleichheit beeinträchtigt.
Die Beurteilung der Frage, wie sich diese formale Ungleichbehandlung im einzelnen auswirkt und ob eine Beschränkung der Erstattung von Druck- und Wahlkampfkosten auf Parteien mit einem bestimmten Wahlerfolg verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden kann, hängt von einer Vielzahl von Umständen ab, die Vergleiche zwischen unterschiedlichen politischen Systemen mit verschiedenen Wahlgrundsätzen erschweren. Im einzelnen sind sie auf dem Hintergrund der aus der Wahlfreiheit fliessenden Chancengleichheit gegeneinander abzuwägen und auf ihre Ausschlusswirkung im konkreten Umfeld hin zu gewichten: Eine direkte Wahlkampfunterstützung von Parteien hat in unmittelbarerer Weise Einfluss auf deren Wettbewerb untereinander als indirekte Förderungsmassnahmen etwa in Form der steuerlichen Abzugsfähigkeit von Parteienspenden. Beschränkungen von Kostenrückerstattungen entsprechend einem bestimmten Wahlerfolg können sich unterschiedlich auswirken, je nach dem, ob das politische System mehr auf Offenheit und (Parteien-)Pluralismus ausgerichtet oder von nur wenigen Parteien geprägt ist; für den Kanton Freiburg ist dabei zu berücksichtigen, dass mit dem Prinzip der Proporzwahl (Art. 36 KV und Art. 80 GABR) und den minimen formellen Anforderungen für die Teilnahme (Art. 81 Abs. 2 GABR verlangt lediglich die Unterzeichnung der Listen durch 25 Stimmberechtigte des Wahlkreises) grundsätzlich ein weiter Zugang zu den Wahlen garantiert ist. Mindeststimmenanteile als Erfordernis staatlicher Beiträge haben ferner eine unterschiedliche Bedeutung, wenn die Unterstützung für Wahlkampfkosten die Ausgaben der Parteien - wie etwa in Deutschland - zu einem wesentlichen Teil decken sollen oder wenn die Beiträge im Verhältnis zu den Gesamtausgaben einer Partei für eine Wahl zum vornherein nur einen (relativ) bescheidenen Beitrag ausmachen. Beiträge an den Druck von Listen, welche für die Durchführung der Wahl erforderlich sind, erweisen sich neutraler als Unterstützungen des Wahlkampfes, der allein im Ermessen der einzelnen Parteien liegt. Weiter ist - insbesondere für nur lokal tätige Parteien - von Bedeutung, ob der als Schranke angesetzte Wahlerfolg auf einen Wahlbezirk oder auf das Gesamtgebiet, in dem die Wahl durchgeführt wird, bezogen wird; nach den wiedergegebenen Normen verhält es sich insofern für die Rückerstattung von Druckkosten für Wahllisten anders als für die Beiträge an die Wahlkampfkosten. Numerische Schranken für die Rückerstattung erscheinen in Systemen mit Sperrklauseln in einem andern Licht als in Systemen ohne Quorum; die Kombination von Sperrklauseln und Mindeststimmenanteilen für Rückerstattungen fördert die Ausschlusswirkung von neuen und kleinen Gruppen zusätzlich (vgl. BVerfGE 20, 56 [117].
Schliesslich gilt es die Stellung der politischen Parteien und deren Förderung mit direkten oder indirekten Massnahmen ganz allgemein mit zu berücksichtigen; die finanzielle Unterstützung von Fraktionen im Grossen Rat lässt den Ausschluss kleiner Parteien von Beiträgen an Druck- und Wahlkampfkosten zusätzlich erschwerend erscheinen (vgl. zur Unterstützung der Fraktionen Art. 30 des Gesetzes über das Reglement des Grossen Rates [Gesetzessammlung 121.1] und das Dekret über die Entschädigung der Fraktionen und der Mitglieder des Grossen Rates [Gesetzessammlung 121.2]). Auch wenn die Parteien keinen verfassungsmässigen Anspruch auf Förderungsmassnahmen im allgemeinen und insbesondere keinen Anspruch auf Auslagenersatz für ihre Beteiligung an Wahlen erheben können, hat eine entsprechende Ausrichtung gesamthaft gesehen den erwähnten Verfassungsanforderungen an die Rechts- und Chancengleichheit zu genügen.
c) In Anbetracht dieser Grundsätze stellt sich die Frage, ob Umstände geltend gemacht werden können, welche eine Ungleichbehandlung von kleinen Parteien und Gruppierungen aus allgemeinen Überlegungen zu rechtfertigen vermögen; schliesslich wird zu prüfen sein, ob das Erfordernis des Erreichens eines bestimmten Wahlerfolges - nämlich 7,5% der Listenstimmen für die Rückerstattung von Kosten für den Druck der Listen und die Wahl von 5 Grossräten für die Rückerstattung von Wahlkampfkosten - in Anbetracht der vorstehenden Erwägung verfassungsrechtlich haltbar ist.
aa) Die Beschränkung der Rückerstattungen auf Parteien, welche bei den Wahlen einen bestimmten Mindesterfolg aufweisen, wird im wesentlichen damit begründet, es sei nicht Sache des Gemeinwesens, Kleinstparteien, Splittergruppen oder zeitlich nur beschränkt auftretende Gruppierungen zu unterstützen, der Parteienzersplitterung Vorschub zu leisten und damit die Funktionsfähigkeit des Parlaments zu beeinträchtigen. Es ist zu prüfen, inwiefern diese Argumentation hinsichtlich Beitragsleistungen an Wahlen und den Ausschluss von Parteien mit geringen Wahlerfolgen zutrifft.
bb) Die meisten Westschweizer Kantone kennen für ihre Wahlen sog. Quoren oder Sperrklauseln. Diese bedeuten, dass Parteilisten, die einen bestimmten Anteil an Wählerstimmen nicht erreichen, von der Mandatsverteilung ausgeschlossen werden. Systeme mit Quoren stehen in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Grundsatz der Proporzwahl. Das Bundesgericht hat den durch Sperrklauseln bewirkten Ausschluss kleinerer Parteien als zulässig betrachtet; die Quoren verhinderten eine übermässige Parteienzersplitterung und wirkten damit einer Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Parlamente entgegen (JdT 1962 I 271 S. 274 f.; BGE 103 Ia 603 E. 5 S. 607; BGE 109 Ia 203 S. 207 f.; BGE 107 Ia 217 S. 221). Im einzelnen hat es ein Quorum von 15% als zu hoch befunden (JdT 1962 I 271) und eine auf den Wahlkreis bezogene Sperrklausel von 10% gerade noch als zulässig geschützt (BGE 103 Ia 603 E. 6 S. 610; nicht publizierter Entscheid vom 14. Mai 1985 i.S. R. betr. den Kanton Neuenburg, erwähnt bei DOMINIQUE FAVRE, Le quorum sous l'angle de l'égalité devant la loi, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 99 f.). Auf die Kritik an dieser Rechtsprechung, welche einerseits die Wirksamkeit von Quoren für die Realisierung des angestrebten Zweckes in Frage stellt und andererseits auf die Problematik von deren Einführung bloss auf Gesetzesstufe hinweist, braucht hier nicht näher eingegangen zu werden (ALFRED KÖLZ, Probleme des kantonalen Wahlrechts, in: ZBl 88/1987 S. 24 ff.; BEAT OPPLIGER, Die Problematik von Wahlsperrklauseln in rechtsvergleichender Sicht, AJP 1993, S. 138 f. und 140; TOMAS POLEDNA, a.a.O., S. 118 und 120 ff.; FAVRE, a.a.O., S. 97 ff.; PIERRE GARRONE, L'élection populaire en Suisse, Diss. Genf 1990, S. 241 ff.). In neuerer Zeit hat etwa der Kanton Bern - trotz grosser Parteienvielfalt - im Zuge der Totalrevision seiner Verfassung auf die Einführung von Sperrklauseln verzichtet (vgl. WALTER KÄLIN/URS BOLZ, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Bern 1995, S. 448). In Deutschland hatte sich das Bundesverfassungsgericht mehrmals mit der Zulässigkeit von Sperrklauseln zu befassen; es bejahte die Verfassungsmässigkeit eines Quorums von 5% (BVerfGE 24, 300 [341], mit Hinweisen), hielt eine Sperrklausel von 7,5% für eine Landtagswahl als unzulässig (BVerfGE 1, 208) und entschied ferner, dass bei der ersten Bundestagswahl nach der Wiedervereinigung eine auf das ganze Gebiet bezogene Sperrklausel von 5% für die nur in den neuen Bundesländern engagierten Parteien sich als unverhältnismässige Hürde auswirke (BVerfGE 82, 322 [339 ff.]). Zur Rechtfertigung der Sperrklauseln stellt auch das Bundesverfassungsgericht auf die Gefahr der Funktionsuntüchtigkeit der Parlamente sowie auf die damit verbundene Schwierigkeit der Regierungsbildung ab (BVerfGE 1, 208 [247 ff. und 256]; 24, 300 [341]; 41, 399 [421], mit Hinweisen; vgl. zum ganzen OPPLIGER, a.a.O., S. 137 f. und 141).
Es stellt sich die Frage, ob die Gründe, mit denen Quoren gerechtfertigt werden, auf den Bereich der Rückerstattung von allgemeinen Wahlkampfkosten übertragen werden können. Dies kann nicht zum vornherein angenommen werden. Zum einen werden die Sperrklauseln in Deutschland mit dem Argument, das Parlament solle arbeitsfähig sein und eine funktionstüchtige Regierung wählen können, begründet; in der Schweiz aber werden die Kantonsregierungen direkt vom Volk gewählt und sind Beschlüsse des Parlaments nicht in gleichem Masse von einer klaren und feststehenden Mehrheit abhängig (vgl. KÖLZ, a.a.O., S. 25). Zum andern haben Quoren und Mindeststimmenanteile für die Entrichtung staatlicher Beiträge zum vornherein unterschiedliche Auswirkungen. Die Sperrklauseln bezwecken eine Beschränkung der Anzahl der in den Parlamenten vertretenen Parteien und damit die Aufrechterhaltung der Funktionstüchtigkeit der Volksvertretung. Die Beschränkung der Rückerstattung von Wahlkosten wirkt sich demgegenüber faktisch schon auf den früheren Zeitpunkt der Beteiligung an einer Wahl aus. Die Aussicht einer Partei, infolge nur geringer Wahlerfolge möglicherweise keinen Anspruch auf eine Rückerstattung erheben zu können, kann für sie ein Hindernis darstellen, sich überhaupt an einer Wahl zu beteiligen. Das Erfolgserfordernis für staatliche Beitragsleistungen kann sich daher als eigentliche Zugangsbeschränkung auswirken. Die Ausschlusswirkung kann insbesondere neue oder nur lokal tätige Gruppierungen treffen. Daraus erhellt, dass die Rechtfertigung von Quoren nicht auf die Beschränkung der Ausrichtung von Beiträgen für Wahlen übertragen werden kann (vgl. BVerfGE 24, 300 [341 f.]. Eine solche Beschränkung bedarf vielmehr in materieller und quantitativer Hinsicht einer eigenständigen Begründung.
cc) Eine Differenzierung zwischen Parteien nach deren Bedeutung und eine unterschiedliche Behandlung bei der Ausrichtung von Beiträgen im Zusammenhang mit der Durchführung von Wahlen können unter dem Gesichtswinkel der Rechts- und Chancengleichheit nicht zum vornherein ausgeschlossen werden. Das Gemeinwesen kann nicht voraussetzungslos verpflichtet werden, die Parteien ungeachtet ihrer Bedeutung zu unterstützen. Die Parteien sind allein dafür verantwortlich, ob, in welcher Art und mit welchem Aufwand sie eine Wahlkampagne führen. Eine eigentliche Parteienfinanzierung sieht das Recht des Kantons Freiburg nicht vor; es werden, wie erwähnt, lediglich die Fraktionen des Grossen Rates finanziell unterstützt. Es kann davon ausgegangen werden, dass eine staatliche Unterstützung die Bildung und Wahlbeteiligung von sehr kleinen Parteien fördern könnte (vgl. für die Verhältnisse von Deutschland, wo ein wesentlicher Teil der Wahlkampfkosten vom Gemeinwesen übernommen wird, BVerfGE 20, 56 [117]). Eine sehr weitgehende Parteienzersplitterung ist nicht nur Ausdruck eines breiten Pluralismus. Sie führt bei der praktischen Durchführung von Wahlen dazu, dass eine Vielzahl von abgegebenen Stimmen zum vornherein ohne Gewicht bleiben und mangels Erreichens des erforderlichen Quorums - vorbehältlich einer Listenverbindung - bei der Mandatsverteilung als nicht abgegeben unberücksichtigt bleiben (vgl. Art. 103 Abs. 2 GABR, wonach die von einer Liste oder Listengruppe erzielten Stimmen unter dem Quorum als nicht abgegeben gelten). Die damit verbundene Stimmenzersplitterung kann die Repräsentativität der Wahl beeinträchtigen und erweist sich kaum als unterstützungswürdig (vgl. BVerfGE 24, 300 [341]).
Im gleichen Sinne besteht ein öffentliches Interesse daran, in erster Linie solche Parteien und Gruppierungen zu unterstützen, welche über ein Minimum an Anhang und eine gewisse Breite der politischen Anliegen verfügen und im Falle von Mandatsgewinnen eine minimale Gewähr für eine gewisse Dauer und Kontinuität bei der politischen Tätigkeit im Parlament bieten; das Bundesverfassungsgericht spricht in diesem Zusammenhang vom Erfordernis einer gewissen Resonanz in der Aktivbürgerschaft (BVerfGE 73, 40 [95]). Es kann nicht Sache des Staates sein, sog. Jux-Listen oder Spontan-Gruppen ohne weitern Anhang finanziell zu unterstützen, denen jegliche Ernsthaftigkeit im Hinblick auf die im Parlament zu leistende Arbeit abgeht. Es besteht durchaus ein öffentliches Interesse daran, solche Gruppen von der Unterstützung auszuklammern, deren Vorschläge und Programme nicht auf den eigentlichen Wahlerfolg und die parlamentarische Tätigkeit, sondern auf andere und allenfalls sachfremde Ziele ausgerichtet sind (vgl. BVerfGE 24, 300 [342] und die Aufzählung von sog. Jux-Listen in der Botschaft des Bundesrates über eine Teiländerung der Bundesgesetzgebung über die politischen Rechte, BBl 1993 III 483 und Anmerkung 32 auf S. 507).
In diesem Sinne kann hinsichtlich der direkten Unterstützung in engen Grenzen ein öffentliches Interesse für eine Differenzierung der Parteien nach deren Bedeutung namhaft gemacht werden. Für diese Beurteilung darf nicht auf subjektive Kriterien abgestellt werden. Der Wahlerfolg indessen ist in dieser Hinsicht ein objektiver Massstab und kann ein Indiz für die Bedeutung einer Partei darstellen. Demnach kann dem kantonalen Gesetzgeber kein Verstoss gegen die Rechts- und Chancengleichheit vorgeworfen werden, wenn er in Form eines Mindestwahlerfolges gewisse Schranken für die Entrichtung von Beiträgen an die Kosten von Wahlgängen festsetzt.
Das kann im einzelnen dazu führen, dass eine Partei mangels hinreichender Resonanz von der Beitragsausrichtung ausgeschlossen wird, obwohl ihr die politische Ernsthaftigkeit - wie etwa der beschwerdeführenden Partei, die in manchen Parlamenten auf kantonaler und eidgenössischer Ebene vertreten ist - nicht abgesprochen werden soll; umgekehrt kann eine Gruppierung angesichts bedeutender Resultate in den Genuss von Beiträgen kommen, obwohl sie von ihren Anliegen her betrachtet als Jux-Liste einzustufen wäre.
d) Im einzelnen stellt sich damit die Frage, wie diese Schranken hinsichtlich staatlicher Beiträge an Wahlgänge umschrieben werden und ob die kantonalrechtliche Begrenzung im Rahmen der erwähnten Grundsätze vor der Verfassung standhält. Von besonderem Gewicht sind dabei die staatliche Neutralität gegenüber den einzelnen Parteien sowie deren rechts- und chancengleiche Behandlung; insbesondere ist darauf zu achten, dass der Zugang zur Beteiligung an Wahlen nicht übermässig beschränkt wird (vgl. STEPHAN WIDMER, Wahl- und Abstimmungsfreiheit, Diss. Zürich 1989, S. 234 ff.; POLEDNA, a.a.O., S. 166 ff.; WEIGELT, a.a.O., S. 124 ff.; HUG, a.a.O., S. 109 ff.).
Diese Frage ist im folgenden hinsichtlich des vorliegenden Falles zu prüfen. Dabei sind die beiden Formen der Unterstützung der Parteien - die Beteiligung an den Kosten des Drucks der Wahllisten einerseits und die Rückerstattung von Kosten des Wahlkampfes - auseinanderzuhalten und getrennt voneinander zu behandeln. Im einzelnen geht es hierbei lediglich um die Frage der Anspruchsberechtigung als solcher, während die Abstufung der Beiträge entsprechend den Wahlerfolgen nicht zur Diskussion steht.
6. Art. 31 GABR beschränkt die Rückerstattung der Druckkosten für Wahllisten auf Parteien, die bei der Grossratswahl mindestens 7,5% der Listenstimmen auf sich vereinigen.
a) Die Schranke des Mindeststimmenanteils von 7,5% für die Ausrichtung von Beiträgen an die Druckkosten bezieht sich nach der Systematik auf den einzelnen Wahlkreis. Sie entspricht dem Quorum für die Mandatsverteilung nach Art. 103 GABR. Die Kumulierung von Quorum und Mindeststimmenanteil bringt für kleine Parteien die Gefahr mit sich, weder bei der Mandatsverteilung noch bei der Kostenrückerstattung berücksichtigt zu werden. Die gesetzliche Schranke wirkt sich im Grundsatz als eigentliche Zugangsbeschränkung finanzieller Natur aus und ist geeignet, kleine oder neue Parteien von einer Wahlbeteiligung auszuschliessen (vgl. BVerfGE 20, 56 [117]). Der Mindeststimmenanteil hat eine Ungleichbehandlung von kleinen und grossen Parteien zur Folge, die sich durch keine zwingenden Gründe rechtfertigen lässt. Zum einen sind die Kosten für den Druck von Wahllisten bei kleinen und grossen Parteien im wesentlichen die gleichen. Zum andern kann nicht gesagt werden, dass eine Partei erst bei Erreichen von 7,5% der Listenstimmen das Kriterium der Ernsthaftigkeit und einer gewissen Resonanz in der Stimmbürgerschaft im oben dargelegten Sinne erfüllt. Für die drei Wahlbezirke Saane-Land, Sense und See, in denen die Beschwerdeführerin kandidierte, wären dies nämlich 23'116 (von 308'222), 16'930 (von 225'745) bzw. 7'939 (von 105'856) Stimmen. Das Erfordernis eines Mindeststimmenanteils von 7,5% erweist sich demnach als sehr hoch und widerspricht dem Gebot, auch kleinen und neuen Parteien eine faire Chance der Wahlbeteiligung einzuräumen. Damit steht die Schranke im Widerspruch mit dem aus der Wahlfreiheit abgeleiteten Rechtsgleichheitsgebot und Diskriminierungsverbot und ist verfassungsrechtlich nicht haltbar. Die Mindeststimmenzahl von 7,5% als Erfordernis für die Ausrichtung von Rückerstattungen für die Druckkosten kann daher im vorliegenden Einzelfall nicht angewendet werden.
b) Wie oben ausgeführt, ist es dem Gesetzgeber nicht unbenommen, die Rückerstattung von einer gewissen Bedeutung bzw. vom Erreichen bestimmter Wahlresultate abhängig zu machen. Erweist sich der Satz von 7,5% Mindeststimmenanteil als zu hoch, stellt sich die Frage, auf welcher Höhe die Grenze anzusetzen ist. Dabei kommt dem kantonalen Gesetzgeber ein gewisser Gestaltungsspielraum zu. Im einzelnen darf auf der einen Seite berücksichtigt werden, dass der Beitrag an die Kosten für den Druck von Wahllisten gemessen am gesamten Aufwand für die Teilnahme einer Partei an Grossratswahlen nicht sehr stark ins Gewicht fällt und eine Wahlbeteiligung grundsätzlich auch ohne Druck von offiziellen Wahllisten möglich ist (vgl. zitierter Entscheid in ZBl 98/1997 S. 355 E. 4b und 5 [361 ff.]). Insofern ist die Ausschlusswirkung für kleine Parteien nicht sehr bedeutend. Auf der andern Seite ist zu beachten, dass sich die Kosten für den Druck von Wahllisten im Vergleich zwischen grossen und kleinen Parteien kaum unterscheiden und demnach dem Aspekt der formalen Gleichheit ein grösseres Gewicht beizumessen ist. Es kann nicht übersehen werden, dass das Absehen vom Druck von Wahllisten die Erfolgschancen einer Partei beeinträchtigen dürfte. Diese Gründe sprechen für eine tiefe Grenze des Mindeststimmenanteils. In die gleiche Richtung weist der Umstand, dass bei den Nationalratswahlen und bei den meisten kantonalen Wahlen der Druck der Wahllisten ohnehin vom Gemeinwesen übernommen wird und dass darin keine ins Gewicht fallende Förderung der Parteienzersplitterung erblickt wird (vgl. ZBl 98/1997 S. 355 E. 4b [360 f.], mit Hinweisen). Schliesslich bringt die Kombination von Sperrklausel hinsichtlich Mandatsverteilung und Mindeststimmenanteil bei der Ausrichtung von Druckbeiträgen eine kumulierte Benachteiligung von kleinen Parteien mit sich und spricht für eine tiefe Grenze des Mindeststimmenanteils.
In Anbetracht dieser Erwägungen erscheint in bezug auf die Verhältnisse im Kanton Freiburg eine Grenze von rund 1% der Listenstimmen als angemessen. Sie berücksichtigt, dass ein Stimmenanteil von rund 3'000, 2'200 bzw. 1'000 Stimmen in den drei betroffenen Wahlbezirken (bezogen auf das Total der gültigen Stimmen) eine hinreichende Ernsthaftigkeit und Resonanz in der Bevölkerung belegt. Sog. Jux-Listen und Listen ohne hinreichenden Rückhalt werden damit zureichend von der Rückerstattung der Druckkosten ausgeschlossen. Damit ist auch die formale Gleichstellung der Parteien in weitgehendem Masse realisiert.
c) Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin in den Wahlbezirken Saane-Land 0,49%, Sense 0,55% und See 1,92% der Listenstimmen erreicht. Das Resultat im Bezirk See ist demnach mit einem Listenstimmenanteil von 1,92% so hoch, dass aufgrund der vorstehenden Erwägungen die Verweigerung der Rückerstattung der Kosten für den Druck der Wahllisten vor dem Rechts- und Chancengleichheitsgebot und der Wahl- und Abstimmungsfreiheit nicht standhält. Demnach erweist sich die Beschwerde in diesem Punkte als begründet und ist der angefochtene Entscheid aufzuheben. Der Staatsrat wird daher einen neuen Entscheid zu treffen und der Beschwerdeführerin für den Bezirk See im Rahmen von Art. 31 Abs. 1 GABR einen Beitrag an die Druckkosten für die Wahllisten zuzusprechen haben.
In bezug auf die beiden andern Wahlbezirke Saane-Land und Sense hat die Beschwerdeführerin die Schranke, die von Verfassungs wegen gezogen werden darf, nicht erreicht. Insofern erweist sich ihre staatsrechtliche Beschwerde daher unbegründet.
7. Nach Art. 31bis GABR wird ein finanzieller Beitrag an die Kosten des Wahlkampfes denjenigen Parteien zum vornherein verweigert, die keine 5 Sitze im Grossen Rat erreichen.
a) Die Schranke von 5 Sitzen entspricht dem Erfordernis der Bildung einer Fraktion (vgl. Gesetz über das Reglement des Grossen Rates, Gesetzessammlung 121.1); wie aus den Materialien hervorgeht, wurde der finanzielle Beitrag bewusst an das Kriterium der Fraktionsbildung geknüpft. Diese Schranke bezieht sich auf das ganze Kantonsgebiet und kann im Einzelfall gesamthaft oder aber nur in einem oder wenigen Wahlkreisen erreicht werden.
Die freiburgische Regelung der staatlichen Beitragsleistung an den Wahlkampf knüpft nicht an einen Mindeststimmenanteil in Prozenten vom Total der Stimmen, sondern an den tatsächlichen Gewinn von 5 Mandaten im Grossen Rat an. Diese Regelung bedeutet für kleine Parteien eine sehr hohe Schranke. Wie schon im Zusammenhang mit der Rückerstattung von Druckkosten für Wahllisten ausgeführt, kann die Kumulierung von Sperrklausel und Mindestmandatgewinn für kleine Parteien zur Folge haben, dass sie nicht nur bei der Mandatszuteilung, sondern auch bei der Beitragsausrichtung an den Wahlkampf leer ausgehen. Angesichts des Umstandes, dass die Beiträge nicht unbedeutend sind, wirkt sich die Schranke für sie als eigentliche Beschränkung des Zugangs und der Beteiligung an der Wahl aus (vgl. BVerfGE 20, 56 [117]). Das Abstellen auf Mandatsgewinne in Fraktionsstärke zeigt, dass kleine Parteien - trotz allfälliger Vertretung im Grossen Rat - zum vornherein benachteiligt werden; wie oben aufgezeigt (E. 5b), werden die Fraktionen im Grossen Rat bereits durch direkte Zuschüsse unterstützt. Im einzelnen setzt das Überspringen der Hürde eine beachtliche Stärke voraus. Für den Gewinn von 5 Mandaten beispielsweise in einem einzigen Wahlkreis wäre eine hohe Stimmenzahl erforderlich; die Freisinnig-Demokratische Partei errang im Wahlbezirk Saane-Land mit 19,55% der Listenstimmen 5 Sitze. Umgekehrt wäre etwa das Erreichen des Quorums in fünf Wahlkreisen keine Garantie für den Gewinn von 5 Mandaten, weil der für die Mandatsverteilung schliesslich entscheidende Wahlquotient (wie etwa in den Bezirken Glane, Broye und Vivisbach) höher liegen kann; eine Partei müsste dementsprechend höhere Werte erreichen als die Quoren, um in den Genuss eines Wahlkampfbeitrages zu gelangen. Es ist daher nicht entscheidend, dass 5 Mandate im Grossen Rat mit 130 Sitzen lediglich einen Prozentsatz von 3,8% ausmachen. Die zu erreichenden Stimmenzahlen übersteigen damit diejenigen Werte, welche unter dem Gesichtswinkel der Ernsthaftigkeit einer Liste und der erforderlichen Resonanz in der Bevölkerung verlangt werden können, wesentlich. Schliesslich wirkt sich die Schranke für eine Partei wie die Beschwerdeführerin, welche nur in 3 von insgesamt 8 Wahlbezirken kandidiert, besonders massiv im Sinne einer Zugangsbeschränkung aus. Eine Hochrechnung, was diese Grenze für eine nur in wenigen Wahlbezirken tätige Partei bedeutet, fällt nicht leicht; immerhin kann darauf hingewiesen werden, dass das Bundesverfassungsgericht im Hinblick auf die ersten Bundestagswahlen von 1990 nach der Wiedervereinigung davon ausgegangen ist, dass die auf ganz Deutschland bezogene Sperrklausel von 5% für die Parteien aus dem Gebiet der Deutschen Demokratischen Republik bedeutete, bezogen auf ihren bisherigen Wirkungskreis einen Mindeststimmenanteil von 23,75% erreichen zu müssen, um die 5%-Hürde zu überspringen und im Bundestag überhaupt vertreten zu sein, was als nicht haltbar betrachtet wurde (BVerfGE 82, 322 [340]).
Gesamthaft gesehen birgt die Regelung der Beitragsleistung an den Wahlkampf eine krasse Ungleichbehandlung von kleinen Parteien gegenüber den grösseren in sich, für die keine zwingenden Gründe namhaft gemacht werden können. Der Ausschluss von kleinen Parteien von der Wahlkampfunterstützung ist mit dem auf Verfassungs- und Gesetzesstufe verankerten Proporzgedanken (Art. 36 KV und Art. 80 GABR) kaum vereinbar. Die Schranke von 5 Mandatsgewinnen hat für kleine Parteien eine Ausschlusswirkung zur Folge, welche mit der Rechts- und Chancengleichheit der Parteien im Bereich des Wahlrechts nicht vereinbar ist und sich mit keinen zwingenden Gründen rechtfertigen lässt. Sie hält damit vor der Verfassung nicht stand und darf im vorliegenden Einzelfall nicht zur Anwendung gebracht werden.
b) Wie oben ausgeführt, ist es dem Gesetzgeber nicht unbenommen, die Rückerstattung von einer gewissen Bedeutung bzw. vom Erreichen bestimmter Wahlresultate abhängig zu machen. Erweist sich die Schranke von 5 Mandatsgewinnen im Grossen Rat als zu hoch, stellt sich die Frage, nach welchen Kriterien und auf welcher Höhe die Grenze anzusetzen ist. Dabei ist es bereits fragwürdig, überhaupt an einen tatsächlichen Sitzgewinn im Parlament anzuknüpfen. Wie aufgezeigt, hätte dieses Kriterium zur Folge, dass - abgesehen von Listenverbindungen - in einzelnen Wahlkreisen sogar eine höhere Stimmenzahl als das Quorum erreicht werden muss. Das aber sprengt bereits den Rahmen des Erfordernisses einer minimalen Ernsthaftigkeit und Resonanz einer Partei. Insofern kann die Problematik nicht mit dem erwähnten Entscheid des Bundesgerichts in ASA 62 S. 633 verglichen werden; dort stand mit der Möglichkeit des Steuerabzugs von Parteienspenden an im Kantonsrat vertretene Parteien nur eine indirekte Parteienförderung in Frage, während die direkte Ausrichtung von Beiträgen an den Wahlkampf in unmittelbarer Weise in den Wettbewerb unter den Parteien eingreift und die Chancengleichheit von kleinen Parteien direkt beeinträchtigt. Aus diesen Gründen bringt der Anknüpfungspunkt des tatsächlichen Mandatsgewinns in einem Ausmasse eine Tendenz zum Ausschluss kleiner Parteien mit sich, dass an diesem Kriterium ebenfalls nicht festgehalten werden kann.
Bei der Festsetzung einer neuen Schranke kommt dem kantonalen Gesetzgeber im Rahmen der Rechts- und Chancengleichheit auf dem Gebiete des Wahlrechts ein gewisser Gestaltungsspielraum zu. Bei der Bemessung eines neuen Satzes gilt es die durch die Kombination von Sperrklauseln und Mindesterfolg bewirkte Ausschlusswirkung nicht noch zu verstärken. Es darf davon ausgegangen werden, dass der den Parteien ausgerichtete Grundbetrag zwar die Gesamtausgaben eines Wahlkampfes längst nicht deckt, indessen immerhin bedeutend ist; er liegt höher als der für den Druck der Wahllisten benötigte Betrag (vgl. zitiertes Urteil in ZBl 98/1997 S. 360). Die Benachteiligung für eine Partei, die die Grenze nicht erreicht, ist demnach von einem gewissen Gewicht, was für einen relativ tiefen Ansatz spricht. Von Bedeutung ist der Umstand, dass die Wahl des Grossen Rates in insgesamt 8 Wahlkreisen durchgeführt wird. Die Vertretung der Parteien in den Wahlkreisen ist zum vornherein nicht homogen. In einem Kanton wie dem Kanton Freiburg unterscheiden sich einzelne Kantonsteile in parteipolitischer, sprachlicher und konfessioneller Hinsicht stark voneinander. Eine Partei, die nur in einem Kantonsteil aktiv ist, verfügt über eine Existenzberechtigung und soll durch eine hohe Grenze nicht unverhältnismässig benachteiligt werden. Im einzelnen kann eine Schranke auf das gesamte Kantonsgebiet oder aber auf einzelne Wahlkreise bezogen werden; denkbar ist ebenfalls, nach einem gemischten System auf einen Mindeststimmenanteil hinsichtlich des ganzen Kantonsgebietes und der einzelnen Wahlkreise abzustellen (vgl. zur Wahl des Europäischen Parlaments den Verteilschlüssel mit Berücksichtigung der Resultate von 5% in einem Land bzw. von 1% in drei Ländern und das Urteil des EuGH vom 23. April 1986 betr. Parti écologiste "Les Verts", Slg. 1986 S. 1339 [S. 1359 ff., Rz. 4 und 11]). Für Deutschland hat das Bundesverfassungsgericht - in bezug auf ein System, in dem die Aufwendungen für den Wahlkampf zu einem wesentlichen Teil vom Staat übernommen werden (vgl. WEIGELT, a.a.O., S. 119 ff.) - vorerst ausgeführt, der - auf das Gesamtgebiet bezogene - Mindeststimmenanteil für die Rückerstattung von Wahlkampfkosten sei deutlich tiefer als die Sperrklausel von 5% anzusetzen (BVerfGE 20, 56 [117 f.]); in einem zweiten Entscheid legte es die Grenze auf 0,5% der Stimmen fest (BVerfGE 24, 300 [341 ff.]).
In Anbetracht der konkreten Wahlerfolge der Beschwerdeführerin (siehe nachfolgend E. c) ist es im vorliegenden Fall nicht erforderlich, dass das Bundesgericht eine neue Schwelle festlegt. Der Kanton Freiburg wird im Rahmen der vorstehenden Erwägungen darüber zu befinden haben, nach welchem System und bei welchen Wahlerfolgen er finanzielle Beiträge an den Wahlkampf der Parteien ausrichtet.
c) Bei der streitigen Grossratswahl hat die Beschwerdeführerin in den Wahlkreisen Saane-Land 0,49%, Sense 0,55% und See 1,92% der Listenstimmen erreicht. Gesamthaft sind dies 4'792 Stimmen, welche - bezogen auf das gesamte Gebiet des Kantons - in bezug auf das Total der gültigen Listenstimmen einen Anteil von rund 0,43% ausmachen. Wie oben ausgeführt, kann der Gesetzgeber die finanzielle Beteiligung des Gemeinwesens an den Wahlkampfkosten von einer gewissen Bedeutung bzw. vom Erreichen bestimmter Wahlresultate abhängig machen. Ausschlaggebend hierfür ist die Ernsthaftigkeit einer Partei und deren Resonanz im dargelegten Sinne. Dabei darf die Grenze in bezug auf die Wahlkampfkosten etwas höher angesetzt werden als beim Druck der Wahllisten; dem formalen Aspekt der Gleichbehandlung kommt eine geringere Bedeutung zu, weil sich die Wahlkampfkosten stark voneinander unterscheiden. Diese Schwelle hat die Beschwerdeführerin mit den erzielten Resultaten auf jeden Fall nicht erreicht: In den einzelnen Wahlbezirken hat sie weniger als 2% der Stimmen erlangt, und auf das ganze Kantonsgebiet bezogen lag sie unter 0,5% des Totals. Bei dieser Sachlage ist die Verweigerung eines Beitrages an die Wahlkampfkosten mit der Rechts- und Chancengleichheit der Parteien bei Wahlgängen noch vereinbar und vermag daher vor der Verfassung standzuhalten. In bezug auf den finanziellen Beitrag an die Kosten des Wahlkampfes erweist sich die Beschwerde daher als unbegründet. | de | Contributions étatiques aux partis politiques pour leurs frais électoraux; art. 4 Cst.; liberté de vote et d'élection. Liberté de vote et d'élection, principe d'égalité et interdiction de toute discrimination; devoir de neutralité lors d'interventions de la collectivité publique (consid. 2); portée de l'égalité de traitement dans le domaine des droits politiques (consid. 5a).
Conditions auxquelles il peut se justifier de traiter différemment les partis, en fonction de leur succès électoral, s'agissant de la fixation du montant des contributions étatiques dues pour leurs frais électoraux (consid. 5b et c).
Viole la Constitution le fait de limiter le remboursement des frais d'impression des listes électorales aux seuls partis ayant obtenu au moins 7,5% des suffrages de liste par circonscription électorale (consid. 6).
Est incompatible avec la liberté de vote et d'élection le refus de toute contribution publique aux petits partis n'ayant pas obtenu au moins 5 sièges lors de l'élection du Grand Conseil (consid. 7). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-55%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,397 | 124 I 55 | 124 I 55
Sachverhalt ab Seite 56
Am 17. November 1996 fanden im Kanton Freiburg die Gesamterneuerungswahlen für den Grossen Rat statt. Die Evangelische Volkspartei des Kantons Freiburg (EVP) beteiligte sich an dieser Wahl mit eigenen Listen in den Wahlkreisen Saane-Land, See und Sense. In keinem dieser Bezirke errang sie einen Sitz. Im einzelnen erzielte sie folgende Resultate (vgl. Beschluss des Staatsrates des Kantons Freiburg vom 25. November 1996 über das Ergebnis der Wahlen vom 17. November 1996, Avis officiels, 1996 S. 2132 ff.).
Wahlkreis Sitze Gültige Stimmen Stimmen EVP EVP in%
Saane-Land 26 308'222 1'525 0,49
Sense 21 225'745 1'234 0,55
See 15 105'856 2'033 1,92
Nach der Wahl ersuchte die EVP den Staatsrat des Kantons Freiburg darum, es seien ihr die Kosten für den Druck der Wahllisten zu erstatten und ein Beitrag an die Kosten des Wahlkampfes auszurichten.
Der Staatsrat wies dieses Ersuchen ab. Er führte aus, dass nach dem Gesetz über die Ausübung der bürgerlichen Rechte des Kantons Freiburg (GABR, kant. Gesetzessammlung 115.1) ein Beitrag an die Druckkosten der Wahllisten nur bei Erreichen des Quorums von 7,5% und ein Beitrag an die Wahlkampagne nur beim Gewinn von 5 Sitzen im Grossen Rat ausgerichtet werde. Da diese Voraussetzungen nicht erfüllt seien, habe die EVP keinen Anspruch auf eine Kostenrückerstattung.
Gegen diesen Entscheid des Staatsrates hat die Evangelische Volkspartei beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie macht im wesentlichen geltend, das Erfordernis staatlicher Neutralität bei Wahlen gebiete die Gleichbehandlung der politischen Gruppierungen; die Freiburger Regelung benachteilige in verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigender Weise die kleineren Parteien. Sie rügt eine Verletzung von Art. 4 BV und der Stimm- und Wahlfreiheit.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eingetreten ist, und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf den Gleichheitsgrundsatz und das Diskriminierungsverbot im Sinne von Art. 4 BV im Zusammenhang mit der Stimm- und Wahlfreiheit (vgl. zu den folgenden Erwägungen Urteil des Bundesgerichts vom 12. September 1996 i.S. Z. gegen Kanton Freiburg, in ZBl 98/1997 S. 355 E. 3a).
a) Das ungeschriebene Bundesverfassungsrecht der Wahl- und Abstimmungsfreiheit räumt dem Stimmbürger allgemein den Anspruch darauf ein, dass kein Abstimmungs- und Wahlergebnis anerkannt werde, welches nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (BGE 121 I 138 E. 3 S. 141, mit Hinweisen). Daraus folgt, dass jeder Stimmbürger bei gegebenen Voraussetzungen mit gleichen Chancen als Wähler oder Kandidat an einer Wahl soll teilnehmen können. Desgleichen soll die Teilnahme von Parteien an Wahlen unter gleichen Bedingungen möglich sein. Insofern bilden das Gleichheitsgebot und Diskriminierungsverbot einen Bestandteil der Stimm- und Wahlfreiheit (vgl. BGE 113 Ia 291 E. 3a S. 294; TOMAS POLEDNA, Wahlrechtsgrundsätze und kantonale Parlamentswahlen, Diss. Zürich 1988, S. 4 ff.). Zudem soll der Stimmbürger seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen können (BGE 113 Ia 291 E. 3a S. 294; vgl. GEROLD STEINMANN, Interventionen des Gemeinwesens im Wahl- und Abstimmungskampf, AJP 1996 S. 256, mit weitern Hinweisen).
In bezug auf Wahlen im besondern schliesst die Rechtsprechung eine behördliche Intervention im Wahlkampf und einen Eingriff in den Prozess der freien Meinungsbildung grundsätzlich aus. Die Behörden haben bei Wahlen keine öffentlichen Interessen wahrzunehmen, es kommt ihnen keine Beratungsfunktion zu. Es ist zu verhindern, dass sich der Staat im Wahlkampf auch nur indirekt in den Dienst parteiischer Interessen stellt; die Behörde hat sich parteipolitisch neutral zu verhalten und darf sich nicht mit einzelnen Gruppen oder Richtungen identifizieren (BGE 113 Ia 291 E. 3b S. 296; BGE 118 Ia 259 E. 3 S. 262; BGE 117 Ia 452 E. 3c S. 457; ZBl 97/1996 S. 223; ZBl 96/1995 S. 469; vgl. STEINMANN, a.a.O., S. 265 f.).
Von einer eigentlichen Intervention des Gemeinwesens im Wahlkampf hat die Rechtsprechung ein indirektes Eingreifen in Form von Unterstützungen und Hilfeleistungen unterschieden. Solche sind in einem gewissen Umfang regelmässig unabdingbar, damit Wahlen ordnungsgemäss durchgeführt werden können. Sie müssen allerdings mit Bezug auf die Willensbildung und -betätigung der Wähler neutral sein und dürfen nicht einzelne Kandidaten oder Parteien und Gruppierungen bevorzugen oder benachteiligen (BGE 113 Ia 291 E. 3c S. 297; BGE 118 Ia 259 S. 263; BGE 117 Ia 452 S. 457; ZBl 96/1995 S. 469; vgl. STEINMANN, a.a.O., S. 267). Sie müssen zudem mit dem Grundsatz der zuverlässigen und unverfälschten Kundgabe des freien Willens der Stimmbürger vereinbar sein.
b) Im vorliegenden Fall erachtet die Beschwerdeführerin Art. 4 BV und die Wahl- und Stimmrechtsfreiheit deshalb als verletzt, weil sie - anders als andere Parteien - in Anbetracht der erzielten Resultate nicht in den Genuss von Rückerstattungen gekommen ist. Mit dem Staatsrat kann zwar davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin nicht daran gehindert worden ist, an der Grossratswahl teilzunehmen. Sie hat sich denn auch in drei Wahlkreisen mit eigenen Listen an der Wahl beteiligt. Die Verweigerung der Beiträge betrifft sie indessen in der Ausübung ihrer politischen Tätigkeit und damit in ihrem Anspruch auf Gleichbehandlung und der Garantie der Wahl- und Abstimmungsfreiheit im erwähnten Sinne. Daran vermag der Umstand, dass die Beiträge erst nach der Durchführung der Wahlen und gestützt auf die Wahlergebnisse ausgerichtet werden (Art. 31quater GABR), nichts zu ändern. Es ist daher zu prüfen, ob die auf kantonales Recht gestützte Beitragsverweigerung vor Art. 4 BV und der Wahl- und Stimmfreiheit standhält.
3. Mit der vorliegenden Beschwerde erhebt die Beschwerdeführerin Anspruch auf einen finanziellen Beitrag für ihre Beteiligung an den Grossratswahlen. Die Beschwerde betrifft damit einen Bereich, der mit Förderung, Unterstützung und Finanzierung von politischen Parteien umschrieben werden kann. Dieses Thema wird im Ausland und in neuerer Zeit auch in der Schweiz auf breiter Basis diskutiert. Es betrifft die Stellung der Parteien und ihre Funktion in einem demokratischen System im allgemeinen sowie verschiedene Formen und Möglichkeiten der Finanzierung und Unterstützung von staatlicher Seite im speziellen (vgl. zur verfassungsrechtlichen Anerkennung von politischen Parteien etwa Art. 65 KV/BE, Art. 38 KV/SO, § 35 KV/BL, § 67 KV/AG, Art. 25 KV/TI, Art. 31 KV/JU; vgl. auch Botschaft über eine neue Bundesverfassung, Reform der Volksrechte, Art. 127a [BBl 1997 I 635]). Aufgrund eines parlamentarischen Vorstosses hat der Bundesrat im Jahre 1988 einen umfassenden Bericht über die Unterstützung der politischen Parteien vorgelegt (BBl 1989 I 125). Es werden darin insbesondere Formen der direkten und indirekten bzw. zweckgebundenen und nicht zweckgebundenen Unterstützung unterschieden und die heute gebräuchlichen Unterstützungen auf der Ebene des Bundes und der Kantone aufgelistet. Der Bericht kommt zum Schluss, dass die schweizerische Parteienförderung vergleichsweise bescheiden und unauffällig sei. Zusätzliche Förderungsmassnahmen seien an den Grundentscheidungen für eine freiheitliche und pluralistische Demokratie und an der Parteienfreiheit zu messen. Besonderer Aufmerksamkeit bedürfe die Gleichbehandlung der Parteien und politischen Gruppierungen. Förderungsmassnahmen dürften den Wettbewerb zwischen den Parteien - und auch den potentiellen Wettbewerb mit noch zu gründenden Parteien - nicht verfälschen und müssten in den Dienst des Chancenausgleichs gestellt werden. Hinsichtlich einer staatlichen Beteiligung an den Kosten von Wahlen gelte es in erster Linie der Chancengleichheit der Parteien Rechnung zu tragen; einzig auf die in den Wahlen errungenen Stimmen oder Sitze abzustellen, könnte zu einer nicht mehr demokratisch legitimierbaren "Zementierung" bestehender Stärkeverhältnisse führen; umgekehrt dürfe eine Gewährung von Beiträgen die Mitglieder- und Wählerzahlen berücksichtigen; schliesslich solle das Gemeinwesen die Parteienzersplitterung nicht indirekt fördern (Bericht des Bundesrates, a.a.O., S. 185).
Die allgemeine politische Diskussion zur Parteienfinanzierung ist in jüngster Zeit abgeflaut (vgl. zur Forderung nach finanzieller Transparenz bei der Ausübung der politischen Rechte, Botschaft für eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 452 f.); der Bundesrat hat im Jahre 1993 auf einen Vorschlag für eine Einführung von Beiträgen an die Wahlkampfkosten verzichtet (Botschaft über eine Teiländerung der Bundesgesetzgebung über die politischen Rechte, BBl 1993 III 461). In der Doktrin ist der Bereich der Parteienfinanzierung mehrmals untersucht worden (vgl. Kurt Weigelt, Staatliche Parteienfinanzierung, Diss. St. Gallen 1987; Peter Hug, Die verfassungsrechtliche Problematik der Parteienfinanzierung, Diss. Zürich 1969). Soweit ersichtlich, hatten sich schweizerische Gerichte mit entsprechenden Fragen kaum je auseinanderzusetzen. Erwähnenswert sind immerhin zwei neuere Entscheidungen des Bundesgerichts aus dem Bereiche des Steuerrechts: Eine kantonale Steuerregelung, wonach Zuwendungen und Beiträge nur an jene politische Parteien steuerlich abziehbar sind, die im Kantonsrat tatsächlich vertreten sind, ist mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit und dem Gleichbehandlungsgebot der politischen Parteien vereinbar erklärt worden (ASA 62 S. 633). Demgegenüber verneinte das Bundesgericht die Abzugsfähigkeit der sog. Mandatssteuer von der direkten Bundessteuer (BGE 124 II 29). In früherer Zeit verweigerte das Bundesgericht einem Aktionskomitee im Zusammenhang mit einer gesamtschweizerischen Abstimmung über einen Verfassungsartikel einen postalischen Vorzugstarif für den Versand einer Aufklärungsschrift, da diese Vergünstigung nur eigentlichen politischen Parteien zukomme (BGE 101 Ib 292). Desgleichen bestätigte es den Ausschluss einer politischen Bewegung von der Teilnahme an Fernsehsendungen über eidgenössische Wahlen, weil diese in der vorangehenden Legislaturperiode keine Fraktionsstärke erreicht hatte und in den zur Diskussion stehenden Wahlen nicht in mindestens zwei Kantonen pro Sprachgruppe kandidierte (BGE 97 I 731). Schliesslich kann auf Urteile des deutschen Bundesverfassungsgerichts hingewiesen werden, in denen das Erfordernis eines bestimmten Mindesterfolges bei den Wahlen für die Erstattung von Wahlkampfkosten beurteilt worden ist; das Gericht kam zum Schluss, dass die Schwelle deutlich unter 5% bzw. unter 2,5% der Stimmen liegen müsse und etwa bei 0,5% anzusetzen wäre (BVerfGE 20, 56 [116] und 24, 300 [339], vgl. auch BVerfGE 73, 40).
4. a) Das Recht des Kantons Freiburg gewährt den Parteien unter unterschiedlichen Voraussetzungen in drei Bereichen Hilfeleistungen bei der Durchführung von Wahlen: Das Gemeinwesen übernimmt den Versand der von den Parteien gedruckten Wahllisten (Art. 29 und 30 GABR). Diese Massnahme behandelt alle Parteien gleich und stellt für diese eine beträchtliche (administrative und finanzielle) Erleichterung dar. Das Bundesgericht erachtete die damit verbundene Verpflichtung der Parteien, für den Druck der Wahllisten vorerst selber aufzukommen, unter dem Gesichtswinkel der Rechtsgleichheit und der Wahl- und Abstimmungsfreiheit gesamthaft als unbedenklich, weil sie den Zugang zu politischen Mandaten nicht unverhältnismässig verschliesse; dabei hatte es den Bereich der Rückerstattung der Kosten für den Druck der Listen (sowie denjenigen der Beiträge an den Wahlkampf) nicht zu prüfen (erwähntes Urteil in ZBl 98/1997 S. 361).
Darüber hinaus erstattet das Gemeinwesen Kosten für den Druck von Wahllisten und übernimmt Beiträge an den Wahlkampf. Die entsprechenden Bestimmungen des Gesetzes über die Ausübung der bürgerlichen Rechte haben folgenden Wortlaut:
Art. 31 - Rückerstattung der Druckkosten für Wahllisten
1 Bei der Wahl des Grossen Rates, des Staatsrates und der Oberamtmänner vergütet der Staat den politischen Parteien und Wählergruppen die Druckkosten für die Wahllisten für eine Anzahl, die nicht höher ist als 120% der eingeschriebenen Wähler.
2 Diese Rückerstattung erfolgt:
a)...;
b) bei der Wahl der Grossräte und der Oberamtmänner, sofern die von ihnen eingereichten Listen mindestens 7,5% der gültig abgegebenen Stimmen auf sich vereinigen.
Art. 31bis - Finanzieller Beitrag an die Kosten des Wahlkampfes
a) Kantonale Wahlen
1 Bei der Wahl des Grossen Rates, des Staatsrates und der Oberamtmänner leistet der Staat einen Beitrag an die Kosten des Wahlkampfes der politischen Parteien und der Wählergruppen.
2 Der Beitrag wird kantonalen politischen Parteien und Wählergruppen gewährt, die mindestens fünf Sitze im Grossen Rat erreichen.
3 Der Beitrag setzt sich zusammen aus:
a) einem pauschalen Grundbetrag von 10'000 Franken und
b) einem Beitrag von 750 Franken für jeden gewählten Grossrat.
Art. 31quater
c) Auszahlung des Beitrages
Der nach den Artikeln 31bis und 31ter festgelegte Beitrag wird aufgrund der endgültigen Wahlergebnisse ausbezahlt.
b) Mit der vorliegenden Beschwerde rügt die Beschwerdeführerin keine unrichtige Anwendung des kantonalen Rechts. Sie zieht indessen die Verfassungsmässigkeit der genannten Regelung über die Rückerstattung von Kosten für den Druck von Wahllisten und für die Wahlpropaganda in Zweifel. Sie macht insbesondere geltend, die Rückerstattung dürfe unter dem Gesichtswinkel der Rechts- und Chancengleichheit der politischen Parteien nicht vom Wahlerfolg (bzw. nicht in der vorgesehenen Höhe) abhängig gemacht werden. Im folgenden ist zu prüfen, ob die kantonale Regelung einer inzidenten Normkontrolle standhält und ob deren Anwendung im konkreten Fall mit der Rechtsgleichheit und der Wahl- und Abstimmungsfreiheit vereinbar ist.
5. a) Es ist bereits oben ausgeführt worden, dass ein indirektes Eingreifen des Gemeinwesens in Form von Unterstützungen und Hilfeleistungen für eine ordnungsgemässe Durchführung von Wahlen unabdingbar sein kann, dass diese aber mit Bezug auf die Willensbildung und -betätigung der Wähler neutral sein müssen und nicht einzelne Kandidaten oder Parteien und Gruppierungen bevorzugen oder benachteiligen dürfen (vgl. die Hinweise in E. 2a). Dem Neutralitäts- und Gleichheitsgebot kommt bei einer direkten Unterstützung, wie sie die Rückerstattung von Kosten für den Druck von Wahllisten und den Wahlkampf darstellt, eine gesteigerte Bedeutung zu, weil sie in vermehrtem und unmittelbarem Ausmass auf den Wettbewerb unter den Parteien Einfluss haben kann. Das Gleichbehandlungsgebot hat im Bereich der politischen Rechte seit jeher eine ganz besondere Tragweite; das Postulat der politischen Gleichheit stand bei der Entstehung des Art. 4 BV gar im Vordergrund (ASA 62 633 E. 3a; FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1949, S. 404; WALTHER BURCKHARDT, Kommentar zur schweizerischen Bundesverfassung, 3. Auflage 1931, S. 24; vgl. zum ganzen WEIGELT, a.a.O., S. 99 ff.). Nur einzelne wenige spezifische Elemente können im Bereiche der politischen Rechte eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen (ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 57). Das deutsche Bundesverfassungsgericht hat ausgeführt, dass der öffentlichen Gewalt, welche in den Bereich der politischen Willensbildung eingreift und dadurch auf die Chancengleichheit der politischen Parteien einwirkt, besonders enge Grenzen des Ermessens gezogen sind (BVerfGE 73, 40 [88 f.]); der Grundsatz der Rechts- und Chancengleichheit sei streng formal zu verstehen und setze dem Gesetzgeber enge Grenzen der Gestaltungsfreiheit, sodass jede verschiedene Behandlung der Parteien, die sich nicht durch einen besonderen zwingenden Grund rechtfertigen lässt, verfassungsrechtlich unzulässig sei (BVerfGE 20, 56 [116]; der Grundsatz der strengen formalen Chancengleichheit verbiete indessen nicht jede Differenzierung und lasse eine verschiedene Behandlung der Parteien aus besonderen zwingenden Gründen zu (BVerfGE 24, 300 [339 ff.]).
Das Bundesgericht hat zum Bereiche der politischen Rechte ausgeführt, dass die Idee der Konkordanz im schweizerischen Verständnis der politischen Auseinandersetzung gerade auch bei Wahlen auf den verschiedenen Ebenen Eingang gefunden habe. Es hat aber betont, dass Konkordanz den etablierten, bisherigen und bereits organisierten Parteien ein Übergewicht verleihen und die Opposition von Aussenseitern behindern könne. Freie Volkswahlen seien nicht rückwärtsgerichtete Bestätigung bestehender Machtverteilung, sondern sollten über künftige Stärke der Gruppierungen entscheiden. Eine chancengleiche Kandidatur müsse demzufolge allen Bürgern offen stehen, welche die als verfassungskonform anerkannten Voraussetzungen dazu erfüllen. Eine behördliche Intervention im Rahmen des Wahlkampfes, welche diese Ausschlusstendenz noch verstärkt oder sogar direkt zur Folge hat, sei deshalb unzulässig (BGE 113 Ia 291 S. 301; ZBl 98/1997 S. 361). Der damit zum Ausdruck kommende Grundsatz der Chancengleichheit gilt nicht nur für einzelne Kandidaten, sondern ebenso sehr für Parteien (vgl. ZBl 98/1997 S. 355). Er will auch andern Gruppierungen als den traditionellen Parteien oder neuen Bewegungen den Zugang zur Teilnahme am politischen Prozess ermöglichen. Nach dem Bundesverfassungsgericht verwehrt es der Grundsatz der Chancengleichheit dem Gesetzgeber, durch finanzielle Zuwendungen bzw. die Art der Verteilung bestehende faktische Ungleichheiten der Wettbewerbschancen zu verschärfen (BVerfGE 73, 40 [89]). Auf das Erfordernis der Chancengleichheit und die Gefahr der "Zementierung" bestehender Stärkeverhältnisse hat auch der Bundesrat in seinem Bericht hingewiesen (a.a.O., S. 185).
b) Unter rein formalen Gesichtspunkten betrachtet, birgt ein System, das den einen Parteien bei Erreichen gewisser Wahlerfolge Kostenrückerstattungen in Aussicht stellt, indessen den andern weniger erfolgreichen eine solche versagt, eine rechtsungleiche Behandlung von Parteien, die alle die verfassungsmässigen und gesetzlichen Bedingungen für eine Beteiligung an einer Wahl erfüllen, in sich (vgl. BVerfGE 20, 56 [116]). Im vorliegenden, den Kanton Freiburg betreffenden Fall kann nicht übersehen werden, dass kleine Parteien und Gruppierungen oder eine im Kanton erst seit kürzerer Zeit oder nur in einem Kantonsteil tätige Partei gegenüber den traditionellen und grossen Parteien tatsächlich benachteiligt bzw. am Zugang zum politischen Leben behindert werden, wenn sie gestützt auf die genannten kantonalen Normen wegen kleiner Wahlerfolge keinen Anspruch auf eine finanzielle Unterstützung erheben können. Sie werden daher in ihrem Anspruch auf Gleichbehandlung und Chancengleichheit beeinträchtigt.
Die Beurteilung der Frage, wie sich diese formale Ungleichbehandlung im einzelnen auswirkt und ob eine Beschränkung der Erstattung von Druck- und Wahlkampfkosten auf Parteien mit einem bestimmten Wahlerfolg verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden kann, hängt von einer Vielzahl von Umständen ab, die Vergleiche zwischen unterschiedlichen politischen Systemen mit verschiedenen Wahlgrundsätzen erschweren. Im einzelnen sind sie auf dem Hintergrund der aus der Wahlfreiheit fliessenden Chancengleichheit gegeneinander abzuwägen und auf ihre Ausschlusswirkung im konkreten Umfeld hin zu gewichten: Eine direkte Wahlkampfunterstützung von Parteien hat in unmittelbarerer Weise Einfluss auf deren Wettbewerb untereinander als indirekte Förderungsmassnahmen etwa in Form der steuerlichen Abzugsfähigkeit von Parteienspenden. Beschränkungen von Kostenrückerstattungen entsprechend einem bestimmten Wahlerfolg können sich unterschiedlich auswirken, je nach dem, ob das politische System mehr auf Offenheit und (Parteien-)Pluralismus ausgerichtet oder von nur wenigen Parteien geprägt ist; für den Kanton Freiburg ist dabei zu berücksichtigen, dass mit dem Prinzip der Proporzwahl (Art. 36 KV und Art. 80 GABR) und den minimen formellen Anforderungen für die Teilnahme (Art. 81 Abs. 2 GABR verlangt lediglich die Unterzeichnung der Listen durch 25 Stimmberechtigte des Wahlkreises) grundsätzlich ein weiter Zugang zu den Wahlen garantiert ist. Mindeststimmenanteile als Erfordernis staatlicher Beiträge haben ferner eine unterschiedliche Bedeutung, wenn die Unterstützung für Wahlkampfkosten die Ausgaben der Parteien - wie etwa in Deutschland - zu einem wesentlichen Teil decken sollen oder wenn die Beiträge im Verhältnis zu den Gesamtausgaben einer Partei für eine Wahl zum vornherein nur einen (relativ) bescheidenen Beitrag ausmachen. Beiträge an den Druck von Listen, welche für die Durchführung der Wahl erforderlich sind, erweisen sich neutraler als Unterstützungen des Wahlkampfes, der allein im Ermessen der einzelnen Parteien liegt. Weiter ist - insbesondere für nur lokal tätige Parteien - von Bedeutung, ob der als Schranke angesetzte Wahlerfolg auf einen Wahlbezirk oder auf das Gesamtgebiet, in dem die Wahl durchgeführt wird, bezogen wird; nach den wiedergegebenen Normen verhält es sich insofern für die Rückerstattung von Druckkosten für Wahllisten anders als für die Beiträge an die Wahlkampfkosten. Numerische Schranken für die Rückerstattung erscheinen in Systemen mit Sperrklauseln in einem andern Licht als in Systemen ohne Quorum; die Kombination von Sperrklauseln und Mindeststimmenanteilen für Rückerstattungen fördert die Ausschlusswirkung von neuen und kleinen Gruppen zusätzlich (vgl. BVerfGE 20, 56 [117].
Schliesslich gilt es die Stellung der politischen Parteien und deren Förderung mit direkten oder indirekten Massnahmen ganz allgemein mit zu berücksichtigen; die finanzielle Unterstützung von Fraktionen im Grossen Rat lässt den Ausschluss kleiner Parteien von Beiträgen an Druck- und Wahlkampfkosten zusätzlich erschwerend erscheinen (vgl. zur Unterstützung der Fraktionen Art. 30 des Gesetzes über das Reglement des Grossen Rates [Gesetzessammlung 121.1] und das Dekret über die Entschädigung der Fraktionen und der Mitglieder des Grossen Rates [Gesetzessammlung 121.2]). Auch wenn die Parteien keinen verfassungsmässigen Anspruch auf Förderungsmassnahmen im allgemeinen und insbesondere keinen Anspruch auf Auslagenersatz für ihre Beteiligung an Wahlen erheben können, hat eine entsprechende Ausrichtung gesamthaft gesehen den erwähnten Verfassungsanforderungen an die Rechts- und Chancengleichheit zu genügen.
c) In Anbetracht dieser Grundsätze stellt sich die Frage, ob Umstände geltend gemacht werden können, welche eine Ungleichbehandlung von kleinen Parteien und Gruppierungen aus allgemeinen Überlegungen zu rechtfertigen vermögen; schliesslich wird zu prüfen sein, ob das Erfordernis des Erreichens eines bestimmten Wahlerfolges - nämlich 7,5% der Listenstimmen für die Rückerstattung von Kosten für den Druck der Listen und die Wahl von 5 Grossräten für die Rückerstattung von Wahlkampfkosten - in Anbetracht der vorstehenden Erwägung verfassungsrechtlich haltbar ist.
aa) Die Beschränkung der Rückerstattungen auf Parteien, welche bei den Wahlen einen bestimmten Mindesterfolg aufweisen, wird im wesentlichen damit begründet, es sei nicht Sache des Gemeinwesens, Kleinstparteien, Splittergruppen oder zeitlich nur beschränkt auftretende Gruppierungen zu unterstützen, der Parteienzersplitterung Vorschub zu leisten und damit die Funktionsfähigkeit des Parlaments zu beeinträchtigen. Es ist zu prüfen, inwiefern diese Argumentation hinsichtlich Beitragsleistungen an Wahlen und den Ausschluss von Parteien mit geringen Wahlerfolgen zutrifft.
bb) Die meisten Westschweizer Kantone kennen für ihre Wahlen sog. Quoren oder Sperrklauseln. Diese bedeuten, dass Parteilisten, die einen bestimmten Anteil an Wählerstimmen nicht erreichen, von der Mandatsverteilung ausgeschlossen werden. Systeme mit Quoren stehen in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Grundsatz der Proporzwahl. Das Bundesgericht hat den durch Sperrklauseln bewirkten Ausschluss kleinerer Parteien als zulässig betrachtet; die Quoren verhinderten eine übermässige Parteienzersplitterung und wirkten damit einer Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Parlamente entgegen (JdT 1962 I 271 S. 274 f.; BGE 103 Ia 603 E. 5 S. 607; BGE 109 Ia 203 S. 207 f.; BGE 107 Ia 217 S. 221). Im einzelnen hat es ein Quorum von 15% als zu hoch befunden (JdT 1962 I 271) und eine auf den Wahlkreis bezogene Sperrklausel von 10% gerade noch als zulässig geschützt (BGE 103 Ia 603 E. 6 S. 610; nicht publizierter Entscheid vom 14. Mai 1985 i.S. R. betr. den Kanton Neuenburg, erwähnt bei DOMINIQUE FAVRE, Le quorum sous l'angle de l'égalité devant la loi, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 99 f.). Auf die Kritik an dieser Rechtsprechung, welche einerseits die Wirksamkeit von Quoren für die Realisierung des angestrebten Zweckes in Frage stellt und andererseits auf die Problematik von deren Einführung bloss auf Gesetzesstufe hinweist, braucht hier nicht näher eingegangen zu werden (ALFRED KÖLZ, Probleme des kantonalen Wahlrechts, in: ZBl 88/1987 S. 24 ff.; BEAT OPPLIGER, Die Problematik von Wahlsperrklauseln in rechtsvergleichender Sicht, AJP 1993, S. 138 f. und 140; TOMAS POLEDNA, a.a.O., S. 118 und 120 ff.; FAVRE, a.a.O., S. 97 ff.; PIERRE GARRONE, L'élection populaire en Suisse, Diss. Genf 1990, S. 241 ff.). In neuerer Zeit hat etwa der Kanton Bern - trotz grosser Parteienvielfalt - im Zuge der Totalrevision seiner Verfassung auf die Einführung von Sperrklauseln verzichtet (vgl. WALTER KÄLIN/URS BOLZ, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Bern 1995, S. 448). In Deutschland hatte sich das Bundesverfassungsgericht mehrmals mit der Zulässigkeit von Sperrklauseln zu befassen; es bejahte die Verfassungsmässigkeit eines Quorums von 5% (BVerfGE 24, 300 [341], mit Hinweisen), hielt eine Sperrklausel von 7,5% für eine Landtagswahl als unzulässig (BVerfGE 1, 208) und entschied ferner, dass bei der ersten Bundestagswahl nach der Wiedervereinigung eine auf das ganze Gebiet bezogene Sperrklausel von 5% für die nur in den neuen Bundesländern engagierten Parteien sich als unverhältnismässige Hürde auswirke (BVerfGE 82, 322 [339 ff.]). Zur Rechtfertigung der Sperrklauseln stellt auch das Bundesverfassungsgericht auf die Gefahr der Funktionsuntüchtigkeit der Parlamente sowie auf die damit verbundene Schwierigkeit der Regierungsbildung ab (BVerfGE 1, 208 [247 ff. und 256]; 24, 300 [341]; 41, 399 [421], mit Hinweisen; vgl. zum ganzen OPPLIGER, a.a.O., S. 137 f. und 141).
Es stellt sich die Frage, ob die Gründe, mit denen Quoren gerechtfertigt werden, auf den Bereich der Rückerstattung von allgemeinen Wahlkampfkosten übertragen werden können. Dies kann nicht zum vornherein angenommen werden. Zum einen werden die Sperrklauseln in Deutschland mit dem Argument, das Parlament solle arbeitsfähig sein und eine funktionstüchtige Regierung wählen können, begründet; in der Schweiz aber werden die Kantonsregierungen direkt vom Volk gewählt und sind Beschlüsse des Parlaments nicht in gleichem Masse von einer klaren und feststehenden Mehrheit abhängig (vgl. KÖLZ, a.a.O., S. 25). Zum andern haben Quoren und Mindeststimmenanteile für die Entrichtung staatlicher Beiträge zum vornherein unterschiedliche Auswirkungen. Die Sperrklauseln bezwecken eine Beschränkung der Anzahl der in den Parlamenten vertretenen Parteien und damit die Aufrechterhaltung der Funktionstüchtigkeit der Volksvertretung. Die Beschränkung der Rückerstattung von Wahlkosten wirkt sich demgegenüber faktisch schon auf den früheren Zeitpunkt der Beteiligung an einer Wahl aus. Die Aussicht einer Partei, infolge nur geringer Wahlerfolge möglicherweise keinen Anspruch auf eine Rückerstattung erheben zu können, kann für sie ein Hindernis darstellen, sich überhaupt an einer Wahl zu beteiligen. Das Erfolgserfordernis für staatliche Beitragsleistungen kann sich daher als eigentliche Zugangsbeschränkung auswirken. Die Ausschlusswirkung kann insbesondere neue oder nur lokal tätige Gruppierungen treffen. Daraus erhellt, dass die Rechtfertigung von Quoren nicht auf die Beschränkung der Ausrichtung von Beiträgen für Wahlen übertragen werden kann (vgl. BVerfGE 24, 300 [341 f.]. Eine solche Beschränkung bedarf vielmehr in materieller und quantitativer Hinsicht einer eigenständigen Begründung.
cc) Eine Differenzierung zwischen Parteien nach deren Bedeutung und eine unterschiedliche Behandlung bei der Ausrichtung von Beiträgen im Zusammenhang mit der Durchführung von Wahlen können unter dem Gesichtswinkel der Rechts- und Chancengleichheit nicht zum vornherein ausgeschlossen werden. Das Gemeinwesen kann nicht voraussetzungslos verpflichtet werden, die Parteien ungeachtet ihrer Bedeutung zu unterstützen. Die Parteien sind allein dafür verantwortlich, ob, in welcher Art und mit welchem Aufwand sie eine Wahlkampagne führen. Eine eigentliche Parteienfinanzierung sieht das Recht des Kantons Freiburg nicht vor; es werden, wie erwähnt, lediglich die Fraktionen des Grossen Rates finanziell unterstützt. Es kann davon ausgegangen werden, dass eine staatliche Unterstützung die Bildung und Wahlbeteiligung von sehr kleinen Parteien fördern könnte (vgl. für die Verhältnisse von Deutschland, wo ein wesentlicher Teil der Wahlkampfkosten vom Gemeinwesen übernommen wird, BVerfGE 20, 56 [117]). Eine sehr weitgehende Parteienzersplitterung ist nicht nur Ausdruck eines breiten Pluralismus. Sie führt bei der praktischen Durchführung von Wahlen dazu, dass eine Vielzahl von abgegebenen Stimmen zum vornherein ohne Gewicht bleiben und mangels Erreichens des erforderlichen Quorums - vorbehältlich einer Listenverbindung - bei der Mandatsverteilung als nicht abgegeben unberücksichtigt bleiben (vgl. Art. 103 Abs. 2 GABR, wonach die von einer Liste oder Listengruppe erzielten Stimmen unter dem Quorum als nicht abgegeben gelten). Die damit verbundene Stimmenzersplitterung kann die Repräsentativität der Wahl beeinträchtigen und erweist sich kaum als unterstützungswürdig (vgl. BVerfGE 24, 300 [341]).
Im gleichen Sinne besteht ein öffentliches Interesse daran, in erster Linie solche Parteien und Gruppierungen zu unterstützen, welche über ein Minimum an Anhang und eine gewisse Breite der politischen Anliegen verfügen und im Falle von Mandatsgewinnen eine minimale Gewähr für eine gewisse Dauer und Kontinuität bei der politischen Tätigkeit im Parlament bieten; das Bundesverfassungsgericht spricht in diesem Zusammenhang vom Erfordernis einer gewissen Resonanz in der Aktivbürgerschaft (BVerfGE 73, 40 [95]). Es kann nicht Sache des Staates sein, sog. Jux-Listen oder Spontan-Gruppen ohne weitern Anhang finanziell zu unterstützen, denen jegliche Ernsthaftigkeit im Hinblick auf die im Parlament zu leistende Arbeit abgeht. Es besteht durchaus ein öffentliches Interesse daran, solche Gruppen von der Unterstützung auszuklammern, deren Vorschläge und Programme nicht auf den eigentlichen Wahlerfolg und die parlamentarische Tätigkeit, sondern auf andere und allenfalls sachfremde Ziele ausgerichtet sind (vgl. BVerfGE 24, 300 [342] und die Aufzählung von sog. Jux-Listen in der Botschaft des Bundesrates über eine Teiländerung der Bundesgesetzgebung über die politischen Rechte, BBl 1993 III 483 und Anmerkung 32 auf S. 507).
In diesem Sinne kann hinsichtlich der direkten Unterstützung in engen Grenzen ein öffentliches Interesse für eine Differenzierung der Parteien nach deren Bedeutung namhaft gemacht werden. Für diese Beurteilung darf nicht auf subjektive Kriterien abgestellt werden. Der Wahlerfolg indessen ist in dieser Hinsicht ein objektiver Massstab und kann ein Indiz für die Bedeutung einer Partei darstellen. Demnach kann dem kantonalen Gesetzgeber kein Verstoss gegen die Rechts- und Chancengleichheit vorgeworfen werden, wenn er in Form eines Mindestwahlerfolges gewisse Schranken für die Entrichtung von Beiträgen an die Kosten von Wahlgängen festsetzt.
Das kann im einzelnen dazu führen, dass eine Partei mangels hinreichender Resonanz von der Beitragsausrichtung ausgeschlossen wird, obwohl ihr die politische Ernsthaftigkeit - wie etwa der beschwerdeführenden Partei, die in manchen Parlamenten auf kantonaler und eidgenössischer Ebene vertreten ist - nicht abgesprochen werden soll; umgekehrt kann eine Gruppierung angesichts bedeutender Resultate in den Genuss von Beiträgen kommen, obwohl sie von ihren Anliegen her betrachtet als Jux-Liste einzustufen wäre.
d) Im einzelnen stellt sich damit die Frage, wie diese Schranken hinsichtlich staatlicher Beiträge an Wahlgänge umschrieben werden und ob die kantonalrechtliche Begrenzung im Rahmen der erwähnten Grundsätze vor der Verfassung standhält. Von besonderem Gewicht sind dabei die staatliche Neutralität gegenüber den einzelnen Parteien sowie deren rechts- und chancengleiche Behandlung; insbesondere ist darauf zu achten, dass der Zugang zur Beteiligung an Wahlen nicht übermässig beschränkt wird (vgl. STEPHAN WIDMER, Wahl- und Abstimmungsfreiheit, Diss. Zürich 1989, S. 234 ff.; POLEDNA, a.a.O., S. 166 ff.; WEIGELT, a.a.O., S. 124 ff.; HUG, a.a.O., S. 109 ff.).
Diese Frage ist im folgenden hinsichtlich des vorliegenden Falles zu prüfen. Dabei sind die beiden Formen der Unterstützung der Parteien - die Beteiligung an den Kosten des Drucks der Wahllisten einerseits und die Rückerstattung von Kosten des Wahlkampfes - auseinanderzuhalten und getrennt voneinander zu behandeln. Im einzelnen geht es hierbei lediglich um die Frage der Anspruchsberechtigung als solcher, während die Abstufung der Beiträge entsprechend den Wahlerfolgen nicht zur Diskussion steht.
6. Art. 31 GABR beschränkt die Rückerstattung der Druckkosten für Wahllisten auf Parteien, die bei der Grossratswahl mindestens 7,5% der Listenstimmen auf sich vereinigen.
a) Die Schranke des Mindeststimmenanteils von 7,5% für die Ausrichtung von Beiträgen an die Druckkosten bezieht sich nach der Systematik auf den einzelnen Wahlkreis. Sie entspricht dem Quorum für die Mandatsverteilung nach Art. 103 GABR. Die Kumulierung von Quorum und Mindeststimmenanteil bringt für kleine Parteien die Gefahr mit sich, weder bei der Mandatsverteilung noch bei der Kostenrückerstattung berücksichtigt zu werden. Die gesetzliche Schranke wirkt sich im Grundsatz als eigentliche Zugangsbeschränkung finanzieller Natur aus und ist geeignet, kleine oder neue Parteien von einer Wahlbeteiligung auszuschliessen (vgl. BVerfGE 20, 56 [117]). Der Mindeststimmenanteil hat eine Ungleichbehandlung von kleinen und grossen Parteien zur Folge, die sich durch keine zwingenden Gründe rechtfertigen lässt. Zum einen sind die Kosten für den Druck von Wahllisten bei kleinen und grossen Parteien im wesentlichen die gleichen. Zum andern kann nicht gesagt werden, dass eine Partei erst bei Erreichen von 7,5% der Listenstimmen das Kriterium der Ernsthaftigkeit und einer gewissen Resonanz in der Stimmbürgerschaft im oben dargelegten Sinne erfüllt. Für die drei Wahlbezirke Saane-Land, Sense und See, in denen die Beschwerdeführerin kandidierte, wären dies nämlich 23'116 (von 308'222), 16'930 (von 225'745) bzw. 7'939 (von 105'856) Stimmen. Das Erfordernis eines Mindeststimmenanteils von 7,5% erweist sich demnach als sehr hoch und widerspricht dem Gebot, auch kleinen und neuen Parteien eine faire Chance der Wahlbeteiligung einzuräumen. Damit steht die Schranke im Widerspruch mit dem aus der Wahlfreiheit abgeleiteten Rechtsgleichheitsgebot und Diskriminierungsverbot und ist verfassungsrechtlich nicht haltbar. Die Mindeststimmenzahl von 7,5% als Erfordernis für die Ausrichtung von Rückerstattungen für die Druckkosten kann daher im vorliegenden Einzelfall nicht angewendet werden.
b) Wie oben ausgeführt, ist es dem Gesetzgeber nicht unbenommen, die Rückerstattung von einer gewissen Bedeutung bzw. vom Erreichen bestimmter Wahlresultate abhängig zu machen. Erweist sich der Satz von 7,5% Mindeststimmenanteil als zu hoch, stellt sich die Frage, auf welcher Höhe die Grenze anzusetzen ist. Dabei kommt dem kantonalen Gesetzgeber ein gewisser Gestaltungsspielraum zu. Im einzelnen darf auf der einen Seite berücksichtigt werden, dass der Beitrag an die Kosten für den Druck von Wahllisten gemessen am gesamten Aufwand für die Teilnahme einer Partei an Grossratswahlen nicht sehr stark ins Gewicht fällt und eine Wahlbeteiligung grundsätzlich auch ohne Druck von offiziellen Wahllisten möglich ist (vgl. zitierter Entscheid in ZBl 98/1997 S. 355 E. 4b und 5 [361 ff.]). Insofern ist die Ausschlusswirkung für kleine Parteien nicht sehr bedeutend. Auf der andern Seite ist zu beachten, dass sich die Kosten für den Druck von Wahllisten im Vergleich zwischen grossen und kleinen Parteien kaum unterscheiden und demnach dem Aspekt der formalen Gleichheit ein grösseres Gewicht beizumessen ist. Es kann nicht übersehen werden, dass das Absehen vom Druck von Wahllisten die Erfolgschancen einer Partei beeinträchtigen dürfte. Diese Gründe sprechen für eine tiefe Grenze des Mindeststimmenanteils. In die gleiche Richtung weist der Umstand, dass bei den Nationalratswahlen und bei den meisten kantonalen Wahlen der Druck der Wahllisten ohnehin vom Gemeinwesen übernommen wird und dass darin keine ins Gewicht fallende Förderung der Parteienzersplitterung erblickt wird (vgl. ZBl 98/1997 S. 355 E. 4b [360 f.], mit Hinweisen). Schliesslich bringt die Kombination von Sperrklausel hinsichtlich Mandatsverteilung und Mindeststimmenanteil bei der Ausrichtung von Druckbeiträgen eine kumulierte Benachteiligung von kleinen Parteien mit sich und spricht für eine tiefe Grenze des Mindeststimmenanteils.
In Anbetracht dieser Erwägungen erscheint in bezug auf die Verhältnisse im Kanton Freiburg eine Grenze von rund 1% der Listenstimmen als angemessen. Sie berücksichtigt, dass ein Stimmenanteil von rund 3'000, 2'200 bzw. 1'000 Stimmen in den drei betroffenen Wahlbezirken (bezogen auf das Total der gültigen Stimmen) eine hinreichende Ernsthaftigkeit und Resonanz in der Bevölkerung belegt. Sog. Jux-Listen und Listen ohne hinreichenden Rückhalt werden damit zureichend von der Rückerstattung der Druckkosten ausgeschlossen. Damit ist auch die formale Gleichstellung der Parteien in weitgehendem Masse realisiert.
c) Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin in den Wahlbezirken Saane-Land 0,49%, Sense 0,55% und See 1,92% der Listenstimmen erreicht. Das Resultat im Bezirk See ist demnach mit einem Listenstimmenanteil von 1,92% so hoch, dass aufgrund der vorstehenden Erwägungen die Verweigerung der Rückerstattung der Kosten für den Druck der Wahllisten vor dem Rechts- und Chancengleichheitsgebot und der Wahl- und Abstimmungsfreiheit nicht standhält. Demnach erweist sich die Beschwerde in diesem Punkte als begründet und ist der angefochtene Entscheid aufzuheben. Der Staatsrat wird daher einen neuen Entscheid zu treffen und der Beschwerdeführerin für den Bezirk See im Rahmen von Art. 31 Abs. 1 GABR einen Beitrag an die Druckkosten für die Wahllisten zuzusprechen haben.
In bezug auf die beiden andern Wahlbezirke Saane-Land und Sense hat die Beschwerdeführerin die Schranke, die von Verfassungs wegen gezogen werden darf, nicht erreicht. Insofern erweist sich ihre staatsrechtliche Beschwerde daher unbegründet.
7. Nach Art. 31bis GABR wird ein finanzieller Beitrag an die Kosten des Wahlkampfes denjenigen Parteien zum vornherein verweigert, die keine 5 Sitze im Grossen Rat erreichen.
a) Die Schranke von 5 Sitzen entspricht dem Erfordernis der Bildung einer Fraktion (vgl. Gesetz über das Reglement des Grossen Rates, Gesetzessammlung 121.1); wie aus den Materialien hervorgeht, wurde der finanzielle Beitrag bewusst an das Kriterium der Fraktionsbildung geknüpft. Diese Schranke bezieht sich auf das ganze Kantonsgebiet und kann im Einzelfall gesamthaft oder aber nur in einem oder wenigen Wahlkreisen erreicht werden.
Die freiburgische Regelung der staatlichen Beitragsleistung an den Wahlkampf knüpft nicht an einen Mindeststimmenanteil in Prozenten vom Total der Stimmen, sondern an den tatsächlichen Gewinn von 5 Mandaten im Grossen Rat an. Diese Regelung bedeutet für kleine Parteien eine sehr hohe Schranke. Wie schon im Zusammenhang mit der Rückerstattung von Druckkosten für Wahllisten ausgeführt, kann die Kumulierung von Sperrklausel und Mindestmandatgewinn für kleine Parteien zur Folge haben, dass sie nicht nur bei der Mandatszuteilung, sondern auch bei der Beitragsausrichtung an den Wahlkampf leer ausgehen. Angesichts des Umstandes, dass die Beiträge nicht unbedeutend sind, wirkt sich die Schranke für sie als eigentliche Beschränkung des Zugangs und der Beteiligung an der Wahl aus (vgl. BVerfGE 20, 56 [117]). Das Abstellen auf Mandatsgewinne in Fraktionsstärke zeigt, dass kleine Parteien - trotz allfälliger Vertretung im Grossen Rat - zum vornherein benachteiligt werden; wie oben aufgezeigt (E. 5b), werden die Fraktionen im Grossen Rat bereits durch direkte Zuschüsse unterstützt. Im einzelnen setzt das Überspringen der Hürde eine beachtliche Stärke voraus. Für den Gewinn von 5 Mandaten beispielsweise in einem einzigen Wahlkreis wäre eine hohe Stimmenzahl erforderlich; die Freisinnig-Demokratische Partei errang im Wahlbezirk Saane-Land mit 19,55% der Listenstimmen 5 Sitze. Umgekehrt wäre etwa das Erreichen des Quorums in fünf Wahlkreisen keine Garantie für den Gewinn von 5 Mandaten, weil der für die Mandatsverteilung schliesslich entscheidende Wahlquotient (wie etwa in den Bezirken Glane, Broye und Vivisbach) höher liegen kann; eine Partei müsste dementsprechend höhere Werte erreichen als die Quoren, um in den Genuss eines Wahlkampfbeitrages zu gelangen. Es ist daher nicht entscheidend, dass 5 Mandate im Grossen Rat mit 130 Sitzen lediglich einen Prozentsatz von 3,8% ausmachen. Die zu erreichenden Stimmenzahlen übersteigen damit diejenigen Werte, welche unter dem Gesichtswinkel der Ernsthaftigkeit einer Liste und der erforderlichen Resonanz in der Bevölkerung verlangt werden können, wesentlich. Schliesslich wirkt sich die Schranke für eine Partei wie die Beschwerdeführerin, welche nur in 3 von insgesamt 8 Wahlbezirken kandidiert, besonders massiv im Sinne einer Zugangsbeschränkung aus. Eine Hochrechnung, was diese Grenze für eine nur in wenigen Wahlbezirken tätige Partei bedeutet, fällt nicht leicht; immerhin kann darauf hingewiesen werden, dass das Bundesverfassungsgericht im Hinblick auf die ersten Bundestagswahlen von 1990 nach der Wiedervereinigung davon ausgegangen ist, dass die auf ganz Deutschland bezogene Sperrklausel von 5% für die Parteien aus dem Gebiet der Deutschen Demokratischen Republik bedeutete, bezogen auf ihren bisherigen Wirkungskreis einen Mindeststimmenanteil von 23,75% erreichen zu müssen, um die 5%-Hürde zu überspringen und im Bundestag überhaupt vertreten zu sein, was als nicht haltbar betrachtet wurde (BVerfGE 82, 322 [340]).
Gesamthaft gesehen birgt die Regelung der Beitragsleistung an den Wahlkampf eine krasse Ungleichbehandlung von kleinen Parteien gegenüber den grösseren in sich, für die keine zwingenden Gründe namhaft gemacht werden können. Der Ausschluss von kleinen Parteien von der Wahlkampfunterstützung ist mit dem auf Verfassungs- und Gesetzesstufe verankerten Proporzgedanken (Art. 36 KV und Art. 80 GABR) kaum vereinbar. Die Schranke von 5 Mandatsgewinnen hat für kleine Parteien eine Ausschlusswirkung zur Folge, welche mit der Rechts- und Chancengleichheit der Parteien im Bereich des Wahlrechts nicht vereinbar ist und sich mit keinen zwingenden Gründen rechtfertigen lässt. Sie hält damit vor der Verfassung nicht stand und darf im vorliegenden Einzelfall nicht zur Anwendung gebracht werden.
b) Wie oben ausgeführt, ist es dem Gesetzgeber nicht unbenommen, die Rückerstattung von einer gewissen Bedeutung bzw. vom Erreichen bestimmter Wahlresultate abhängig zu machen. Erweist sich die Schranke von 5 Mandatsgewinnen im Grossen Rat als zu hoch, stellt sich die Frage, nach welchen Kriterien und auf welcher Höhe die Grenze anzusetzen ist. Dabei ist es bereits fragwürdig, überhaupt an einen tatsächlichen Sitzgewinn im Parlament anzuknüpfen. Wie aufgezeigt, hätte dieses Kriterium zur Folge, dass - abgesehen von Listenverbindungen - in einzelnen Wahlkreisen sogar eine höhere Stimmenzahl als das Quorum erreicht werden muss. Das aber sprengt bereits den Rahmen des Erfordernisses einer minimalen Ernsthaftigkeit und Resonanz einer Partei. Insofern kann die Problematik nicht mit dem erwähnten Entscheid des Bundesgerichts in ASA 62 S. 633 verglichen werden; dort stand mit der Möglichkeit des Steuerabzugs von Parteienspenden an im Kantonsrat vertretene Parteien nur eine indirekte Parteienförderung in Frage, während die direkte Ausrichtung von Beiträgen an den Wahlkampf in unmittelbarer Weise in den Wettbewerb unter den Parteien eingreift und die Chancengleichheit von kleinen Parteien direkt beeinträchtigt. Aus diesen Gründen bringt der Anknüpfungspunkt des tatsächlichen Mandatsgewinns in einem Ausmasse eine Tendenz zum Ausschluss kleiner Parteien mit sich, dass an diesem Kriterium ebenfalls nicht festgehalten werden kann.
Bei der Festsetzung einer neuen Schranke kommt dem kantonalen Gesetzgeber im Rahmen der Rechts- und Chancengleichheit auf dem Gebiete des Wahlrechts ein gewisser Gestaltungsspielraum zu. Bei der Bemessung eines neuen Satzes gilt es die durch die Kombination von Sperrklauseln und Mindesterfolg bewirkte Ausschlusswirkung nicht noch zu verstärken. Es darf davon ausgegangen werden, dass der den Parteien ausgerichtete Grundbetrag zwar die Gesamtausgaben eines Wahlkampfes längst nicht deckt, indessen immerhin bedeutend ist; er liegt höher als der für den Druck der Wahllisten benötigte Betrag (vgl. zitiertes Urteil in ZBl 98/1997 S. 360). Die Benachteiligung für eine Partei, die die Grenze nicht erreicht, ist demnach von einem gewissen Gewicht, was für einen relativ tiefen Ansatz spricht. Von Bedeutung ist der Umstand, dass die Wahl des Grossen Rates in insgesamt 8 Wahlkreisen durchgeführt wird. Die Vertretung der Parteien in den Wahlkreisen ist zum vornherein nicht homogen. In einem Kanton wie dem Kanton Freiburg unterscheiden sich einzelne Kantonsteile in parteipolitischer, sprachlicher und konfessioneller Hinsicht stark voneinander. Eine Partei, die nur in einem Kantonsteil aktiv ist, verfügt über eine Existenzberechtigung und soll durch eine hohe Grenze nicht unverhältnismässig benachteiligt werden. Im einzelnen kann eine Schranke auf das gesamte Kantonsgebiet oder aber auf einzelne Wahlkreise bezogen werden; denkbar ist ebenfalls, nach einem gemischten System auf einen Mindeststimmenanteil hinsichtlich des ganzen Kantonsgebietes und der einzelnen Wahlkreise abzustellen (vgl. zur Wahl des Europäischen Parlaments den Verteilschlüssel mit Berücksichtigung der Resultate von 5% in einem Land bzw. von 1% in drei Ländern und das Urteil des EuGH vom 23. April 1986 betr. Parti écologiste "Les Verts", Slg. 1986 S. 1339 [S. 1359 ff., Rz. 4 und 11]). Für Deutschland hat das Bundesverfassungsgericht - in bezug auf ein System, in dem die Aufwendungen für den Wahlkampf zu einem wesentlichen Teil vom Staat übernommen werden (vgl. WEIGELT, a.a.O., S. 119 ff.) - vorerst ausgeführt, der - auf das Gesamtgebiet bezogene - Mindeststimmenanteil für die Rückerstattung von Wahlkampfkosten sei deutlich tiefer als die Sperrklausel von 5% anzusetzen (BVerfGE 20, 56 [117 f.]); in einem zweiten Entscheid legte es die Grenze auf 0,5% der Stimmen fest (BVerfGE 24, 300 [341 ff.]).
In Anbetracht der konkreten Wahlerfolge der Beschwerdeführerin (siehe nachfolgend E. c) ist es im vorliegenden Fall nicht erforderlich, dass das Bundesgericht eine neue Schwelle festlegt. Der Kanton Freiburg wird im Rahmen der vorstehenden Erwägungen darüber zu befinden haben, nach welchem System und bei welchen Wahlerfolgen er finanzielle Beiträge an den Wahlkampf der Parteien ausrichtet.
c) Bei der streitigen Grossratswahl hat die Beschwerdeführerin in den Wahlkreisen Saane-Land 0,49%, Sense 0,55% und See 1,92% der Listenstimmen erreicht. Gesamthaft sind dies 4'792 Stimmen, welche - bezogen auf das gesamte Gebiet des Kantons - in bezug auf das Total der gültigen Listenstimmen einen Anteil von rund 0,43% ausmachen. Wie oben ausgeführt, kann der Gesetzgeber die finanzielle Beteiligung des Gemeinwesens an den Wahlkampfkosten von einer gewissen Bedeutung bzw. vom Erreichen bestimmter Wahlresultate abhängig machen. Ausschlaggebend hierfür ist die Ernsthaftigkeit einer Partei und deren Resonanz im dargelegten Sinne. Dabei darf die Grenze in bezug auf die Wahlkampfkosten etwas höher angesetzt werden als beim Druck der Wahllisten; dem formalen Aspekt der Gleichbehandlung kommt eine geringere Bedeutung zu, weil sich die Wahlkampfkosten stark voneinander unterscheiden. Diese Schwelle hat die Beschwerdeführerin mit den erzielten Resultaten auf jeden Fall nicht erreicht: In den einzelnen Wahlbezirken hat sie weniger als 2% der Stimmen erlangt, und auf das ganze Kantonsgebiet bezogen lag sie unter 0,5% des Totals. Bei dieser Sachlage ist die Verweigerung eines Beitrages an die Wahlkampfkosten mit der Rechts- und Chancengleichheit der Parteien bei Wahlgängen noch vereinbar und vermag daher vor der Verfassung standzuhalten. In bezug auf den finanziellen Beitrag an die Kosten des Wahlkampfes erweist sich die Beschwerde daher als unbegründet. | de | Contributi statali a partiti politici per le spese sostenute in vista di un'elezione; art. 4 Cost.; libertà di voto e di elezione. Libertà di voto e di elezione, principio dell'uguaglianza e divieto di discriminazione; obbligo di neutralità in caso di interventi della collettività pubblica (consid. 2); portata del principio dell'uguaglianza di trattamento nell'ambito dei diritti politici (consid. 5a).
Condizioni per un differenziato trattamento dei partiti, in funzione del successo elettorale, nello stabilire l'ammontare dei contributi statali per le elezioni (consid. 5b e c).
È contrario alla Costituzione limitare il rimborso delle spese per la stampa delle liste elettorali ai soli partiti che hanno ottenuto almeno 7,5% dei suffragi spettanti alle liste per circondario elettorale (consid. 6).
Rifiutare il contributo pubblico a piccoli partiti che non hanno ottenuto almeno 5 seggi all'elezione del Gran Consiglio è incompatibile con la libertà di voto e di elezione (consid. 7). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-55%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,398 | 124 I 6 | 124 I 6
Sachverhalt ab Seite 7
X. ist Tierarzt im Kanton St. Gallen. In seiner Tierarztpraxis verwendete er während Jahren zwei bei der IKS nicht registrierte tiermedizinische Heilmittel. Für die Abgabe dieser Medikamente wurde X. vom Kantonsgericht St. Gallen im Berufungsverfahren der Widerhandlung gegen die kantonale Gesundheitsgesetzgebung für schuldig befunden, mit einer Busse von Fr. 5'000.-- bestraft und zur Herausgabe des dem gesamten Umsatz mit den nicht registrierten Heilmitteln entsprechenden unrechtmässigen Vorteils von Fr. 695'000.-- verpflichtet.
Gegen dieses Urteil des Kantonsgerichts hat X. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben und u.a. die Ersatzforderung und deren Höhe beanstandet. Er rügt eine Verletzung von Art. 4 und Art. 22ter BV; er macht insbesondere geltend, es fehle an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage für die Einziehung in der Form der Ersatzforderung und deren Bemessung nach dem sog. Bruttoprinzip halte vor der Verfassung nicht stand.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in diesem Punkte gut und hebt die angefochtene Ersatzforderung auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer ficht schliesslich Ziff. 3 des Dispositivs des kantonsgerichtlichen Urteils an, wonach er dem Staat als Ersatz für den unrechtmässigen Vorteil aus der Verwendung der beiden Medikamente den Gesamtbetrag von Fr. 695'000.-- abzuliefern hat. Dieser Betrag entspricht dem Umsatz, den der Beschwerdeführer mit den beiden nicht zugelassenen Medikamenten erzielt hat. In diesem Zusammenhang beanstandet er zur Hauptsache, dass bei der Festsetzung der Ersatzforderung das sog. Bruttoprinzip angewendet worden ist. Er macht insbesondere eine Verletzung des Legalitätsprinzips, eine Verletzung der Eigentumsgarantie sowie eine willkürliche bzw. unrichtige Anwendung des kantonalen Rechts geltend.
Für die Behandlung dieser Punkte ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer mit der gewerbsmässigen Abgabe der beiden Heilmittel gegen Art. 2 Abs. 1 der Heilmittelverordnung des Kantons St. Gallen (HMV, Gesetzessammlung 314.3) verstossen hat. Eine eigentliche Einziehung dieser Mittel ist heute in Anbetracht der erfolgten Verwendung nicht mehr möglich. Es kann sich daher lediglich die Frage nach einer Ersatzforderung stellen. Das Kantonsgericht stützte seinen Entscheid in dieser Hinsicht auf Art. 58 Abs. 4 aStGB bzw. Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB, welche nach dem Übertretungsstrafgesetz des Kantons St. Gallen (Gesetzessammlung 921.1) als kantonales Recht Anwendung finden.
a) An erster Stelle rügt der Beschwerdeführer, für das im vorliegenden Fall bei der Bemessung der Ersatzforderung angewandte Bruttoprinzip fehle es an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage. Es kann offen gelassen werden, ob diese Rüge den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG überhaupt genügt.
Das kantonale Übertretungsstrafgesetz ist ein formelles Gesetz. Es legt fest, dass die allgemeinen Bestimmungen des StGB für das Strafrecht des Kantons (als kantonales Recht) Anwendung finden. Das Übertretungsstrafgesetz enthält damit eine (sog. dynamische) Verweisung. Allgemein werden Verweisungen nicht als verfassungswidrig betrachtet (vgl. BGE 123 I 112 E. 7c S. 127 ff.). Die Verweisung im Übertretungsstrafgesetz auf das StGB ist klar und eindeutig. Klarerweise bezieht sie sich u.a. auf Art. 58 Abs. 4 aStGB bzw. Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB und umschliesst damit auch Ersatzforderungen des Gemeinwesens gegen einen Straftäter. Ebenso eindeutig ist, dass die Verweisung - den kantonalen Zuständigkeiten im Bereiche des Strafrechts entsprechend - lediglich Übertretungen umfasst. In bezug auf die Einziehung bzw. auf die Ersatzforderung erweist sich daher das kantonale Recht als hinreichend bestimmt und klar. Es ist mithin davon auszugehen, dass das kantonale Recht die Einziehung und die Ersatzforderung bei Straftaten klar vorsieht. Insoweit ist die Rüge der Verletzung des Legalitätsprinzips unbegründet. Die Frage aber, wie die Ersatzforderung berechnet wird bzw. ob das Bruttoprinzip oder allenfalls andere Grundsätze angewendet werden, betrifft nicht die gesetzliche Grundlage, sondern deren Anwendung.
b) aa) Die im vorliegenden Fall festgelegte Ersatzforderung stellt einen schweren Eingriff in das Eigentum des Beschwerdeführers dar. Aus diesem Grunde ist die Anwendung des kantonalen Rechts frei zu prüfen.
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts soll Art. 58 Abs. 4 aStGB bzw. Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB verhindern, dass der Täter im Genuss eines durch eine strafbare Handlung erlangten Vermögensvorteils bleibt; strafbares Verhalten soll sich nicht lohnen (BGE 117 IV 107 S. 110, mit Hinweisen). Im einzelnen führt der Kassationshof des Bundesgerichts aus, bei der Einziehung bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Gestehungskosten abgezogen werden könnten. Die Anordnung einer Ersatzforderung wolle den Straftäter, der die an sich einzuziehenden Gegenstände nicht mehr besitzt, gleichstellen mit demjenigen, der sie noch hat. Es widerspräche daher der ratio legis, wenn bei der Berechnung der Ersatzforderung die Gestehungskosten in Abzug gebracht werden könnten (BGE 109 IV 121 E. 2b S. 124; BGE 105 IV 21 S. 24; BGE 103 IV 142 S. 145, mit Hinweisen). Aus diesen Gründen sei bei der Bemessung der Ersatzforderung grundsätzlich vom Bruttoprinzip auszugehen (BGE 103 IV 142 E. 2 S. 143; BGE 109 IV 121 E. 2b S. 124; BGE 119 IV 17 E. 2a S. 20; BGE 123 IV 70 E. 3 S. 73, mit Hinweisen). Dabei gelte es immerhin das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten; insbesondere sei die Ersatzforderung zu reduzieren, soweit die Wiedereingliederung des Betroffenen gefährdet erscheine oder die Forderung zum vornherein uneinbringlich sei (BGE 123 IV 55 S. 57; BGE 122 IV 299 E. 3 S. 302; BGE 119 IV 17 S. 20 f.; BGE 106 IV 9 E. 2 S. 9; 106 IV 336; BGE 105 IV 21 E. 2 S. 23; BGE 103 IV 142 S. 146); diese Reduktionsmöglichkeiten sind nunmehr in Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB verankert. Diese Rechtsprechung ist in der Doktrin hinsichtlich der Anwendung des Bruttoprinzips teilweise auf Kritik, teilweise auf Zustimmung gestossen (vgl. die Hinweise bei GÜNTHER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, S. 497 ff., STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, 2. Auflage 1997, Rz. 10 ff. zu Art. 59).
cc) Im Jahre 1991 hatte der Kassationshof des Bundesgerichts im Zusammenhang mit einer Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz über eine Einziehung von Kriegsmaterial zu befinden. Er hielt dafür, dass die Rückerstattung eines allfälligen Verwertungserlöses an den Straftäter als bisherigen Eigentümer mit dem Bundesrecht im Einklang stehe. Das Gericht hat zudem auf Spezialgesetze hingewiesen, welche ausdrücklich vorsehen, dem Straftäter - nach Abzug von Busse und Kosten - einen allfälligen Reinerlös zurückzugeben (BGE 117 IV 345).
Im gleichen Sinne bestimmt Art. 56 des Gesundheitsgesetzes des Kantons St. Gallen (GesG, Gesetzessammlung 311.1) ausdrücklich, dass der bisherige Eigentümer den Erlös aus der Verwertung der eingezogenen Gegenstände nach Abzug der Kosten erhält. Diese Vorschrift über die Rückerstattung eines Verwertungserlöses bedeutet einen Einbruch in das reine Bruttoprinzip. Schon bei der Einziehung soll demnach das Bruttoprinzip nicht absolut zur Anwendung kommen. Daraus ist zu schliessen, dass auch die Ersatzforderung nicht rein nach dem Bruttoprinzip zu bemessen ist, da die Ersatzforderung, wie dargelegt, bezweckt, den Straftäter, der die an sich einzuziehenden Gegenstände nicht mehr besitzt, gleichzustellen mit demjenigen, der sie noch hat. Die ausdrückliche Regelung im kantonalen Recht ermöglicht daher ein Abgehen vom Bruttoprinzip.
In einer Waadtländer Angelegenheit ist ein Grundeigentümer, der anstelle von drei bewilligten Wohnungen sechs Studios errichtet und sie ohne Bewilligung vermietet hatte, bestraft und zur Leistung einer Ersatzforderung verurteilt worden. Ausgehend von Mietzinseinnahmen von Fr. 110'000.-- und der Annahme, dass die Zinsen nicht ohne Gegenleistung eingenommen worden sind, wurde die Ersatzforderung auf Fr. 50'000.-- festgelegt. Die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV hat das Bundesgericht abgewiesen (Urteil vom 7. August 1991 i.S. B., 1P.27/1991).
Schliesslich gilt nach der Rechtsprechung ganz allgemein, dass die Einziehung dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit verpflichtet ist. Was insofern für die Einziehung gilt, hat auch für die Ersatzforderung Gültigkeit. Die Ersatzforderung muss sich daher als verhältnismässig erweisen und - wie nunmehr in Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB festgehalten - die Einbringlichkeit und die Wiedereingliederung berücksichtigen. Der Verhältnismässigkeit ist allgemein Rechnung zu tragen, auch wenn im vorliegenden Fall die spezifischen Gründe von Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB nicht gegeben sind. Die Verhältnismässigkeit der Ersatzforderung erlaubt es daher ebenfalls in Fällen wie dem vorliegenden, vom reinen Bruttoprinzip abzugehen. Es braucht unter diesem Gesichtswinkel nicht abstrakt entschieden zu werden, ob bei Übertretungen die Anwendung des Bruttoprinzips grundsätzlich unverhältnismässig sei, wie der Beschwerdeführer meint. Es darf aber berücksichtigt werden, dass Ersatzforderungen bei blossen Übertretungen selten sind und das reine Bruttoprinzip kaum je angewendet wird. Der Beschwerdeführer verweist denn auch auf Beispiele wie die Missachtung von Laden- oder Restaurantöffnungszeiten oder die Anstellung von Schwarzarbeitern; solche Sachverhalte dürften wohl - wie auch das Beispiel aus dem Kanton Waadt zeigt - kaum je zur Abschöpfung des gesamten Umsatzes führen.
dd) Im vorliegenden Fall hat das Kantonsgericht eingeräumt, der Beschwerdeführer habe die von ihm verschriebenen Medikamente für sehr wirksam eingestuft, damit die Kosten seiner Kunden stark vermindert und daher nicht in erster Linie aus Gewinnstreben gehandelt. Dieser macht glaubhaft, dass er im Vergleich zu IKS-registrierten Medikamenten bei den rechtswidrig verordneten Mitteln nur eine geringe(re) Marge bezogen hatte. Die Ersatzforderung von Fr. 695'000.-- ist sehr hoch und stellt für den Beschwerdeführer einen schwerwiegenden Eingriff dar.
Bei dieser Sachlage erscheint es gesamthaft gesehen als stossend und mit Art. 4 BV und Art. 22ter BV unvereinbar, wenn der Beschwerdeführer zur Rückbezahlung des gesamten Umsatzes verpflichtet wird. Die Anwendung des reinen Bruttoprinzips berücksichtigt in einem Fall wie dem vorliegenden weder die kantonalrechtlich vorgesehene Möglichkeit der Erstattung des Verwertungserlöses noch den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und nimmt auch nicht Rücksicht auf die bei andern Übertretungen geübte Praxis. Aus diesem Grunde ist die Beschwerde in diesem Punkte gutzuheissen. Das Kantonsgericht wird die Ersatzforderung demnach neu festzulegen haben. Bei der Bemessung wird es vom reinen Bruttoprinzip absehen müssen und nicht allein auf den Umsatz abstellen dürfen. | de | Art. 4 BV und Art. 22ter BV, Art. 59 StGB, Legalitätsprinzip, Ersatzforderung für unrechtmässigen Vorteil. Hinreichende gesetzliche Grundlage im kantonalen Recht für die Einziehung eines unrechtmässigen Vorteils (E. 4a).
Rechtsprechung zur Bemessung der Ersatzforderung (E. 4b/bb); Abweichungen vom Bruttoprinzip (E. 4b/cc).
Verfassungswidrigkeit der Anwendung des Bruttoprinzips in Anbetracht des kantonalen Rechts, des Verhältnismässigkeitsprinzips und der Natur der Widerhandlung (E. 4b/dd). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 7
X. ist Tierarzt im Kanton St. Gallen. In seiner Tierarztpraxis verwendete er während Jahren zwei bei der IKS nicht registrierte tiermedizinische Heilmittel. Für die Abgabe dieser Medikamente wurde X. vom Kantonsgericht St. Gallen im Berufungsverfahren der Widerhandlung gegen die kantonale Gesundheitsgesetzgebung für schuldig befunden, mit einer Busse von Fr. 5'000.-- bestraft und zur Herausgabe des dem gesamten Umsatz mit den nicht registrierten Heilmitteln entsprechenden unrechtmässigen Vorteils von Fr. 695'000.-- verpflichtet.
Gegen dieses Urteil des Kantonsgerichts hat X. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben und u.a. die Ersatzforderung und deren Höhe beanstandet. Er rügt eine Verletzung von Art. 4 und Art. 22ter BV; er macht insbesondere geltend, es fehle an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage für die Einziehung in der Form der Ersatzforderung und deren Bemessung nach dem sog. Bruttoprinzip halte vor der Verfassung nicht stand.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in diesem Punkte gut und hebt die angefochtene Ersatzforderung auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer ficht schliesslich Ziff. 3 des Dispositivs des kantonsgerichtlichen Urteils an, wonach er dem Staat als Ersatz für den unrechtmässigen Vorteil aus der Verwendung der beiden Medikamente den Gesamtbetrag von Fr. 695'000.-- abzuliefern hat. Dieser Betrag entspricht dem Umsatz, den der Beschwerdeführer mit den beiden nicht zugelassenen Medikamenten erzielt hat. In diesem Zusammenhang beanstandet er zur Hauptsache, dass bei der Festsetzung der Ersatzforderung das sog. Bruttoprinzip angewendet worden ist. Er macht insbesondere eine Verletzung des Legalitätsprinzips, eine Verletzung der Eigentumsgarantie sowie eine willkürliche bzw. unrichtige Anwendung des kantonalen Rechts geltend.
Für die Behandlung dieser Punkte ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer mit der gewerbsmässigen Abgabe der beiden Heilmittel gegen Art. 2 Abs. 1 der Heilmittelverordnung des Kantons St. Gallen (HMV, Gesetzessammlung 314.3) verstossen hat. Eine eigentliche Einziehung dieser Mittel ist heute in Anbetracht der erfolgten Verwendung nicht mehr möglich. Es kann sich daher lediglich die Frage nach einer Ersatzforderung stellen. Das Kantonsgericht stützte seinen Entscheid in dieser Hinsicht auf Art. 58 Abs. 4 aStGB bzw. Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB, welche nach dem Übertretungsstrafgesetz des Kantons St. Gallen (Gesetzessammlung 921.1) als kantonales Recht Anwendung finden.
a) An erster Stelle rügt der Beschwerdeführer, für das im vorliegenden Fall bei der Bemessung der Ersatzforderung angewandte Bruttoprinzip fehle es an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage. Es kann offen gelassen werden, ob diese Rüge den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG überhaupt genügt.
Das kantonale Übertretungsstrafgesetz ist ein formelles Gesetz. Es legt fest, dass die allgemeinen Bestimmungen des StGB für das Strafrecht des Kantons (als kantonales Recht) Anwendung finden. Das Übertretungsstrafgesetz enthält damit eine (sog. dynamische) Verweisung. Allgemein werden Verweisungen nicht als verfassungswidrig betrachtet (vgl. BGE 123 I 112 E. 7c S. 127 ff.). Die Verweisung im Übertretungsstrafgesetz auf das StGB ist klar und eindeutig. Klarerweise bezieht sie sich u.a. auf Art. 58 Abs. 4 aStGB bzw. Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB und umschliesst damit auch Ersatzforderungen des Gemeinwesens gegen einen Straftäter. Ebenso eindeutig ist, dass die Verweisung - den kantonalen Zuständigkeiten im Bereiche des Strafrechts entsprechend - lediglich Übertretungen umfasst. In bezug auf die Einziehung bzw. auf die Ersatzforderung erweist sich daher das kantonale Recht als hinreichend bestimmt und klar. Es ist mithin davon auszugehen, dass das kantonale Recht die Einziehung und die Ersatzforderung bei Straftaten klar vorsieht. Insoweit ist die Rüge der Verletzung des Legalitätsprinzips unbegründet. Die Frage aber, wie die Ersatzforderung berechnet wird bzw. ob das Bruttoprinzip oder allenfalls andere Grundsätze angewendet werden, betrifft nicht die gesetzliche Grundlage, sondern deren Anwendung.
b) aa) Die im vorliegenden Fall festgelegte Ersatzforderung stellt einen schweren Eingriff in das Eigentum des Beschwerdeführers dar. Aus diesem Grunde ist die Anwendung des kantonalen Rechts frei zu prüfen.
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts soll Art. 58 Abs. 4 aStGB bzw. Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB verhindern, dass der Täter im Genuss eines durch eine strafbare Handlung erlangten Vermögensvorteils bleibt; strafbares Verhalten soll sich nicht lohnen (BGE 117 IV 107 S. 110, mit Hinweisen). Im einzelnen führt der Kassationshof des Bundesgerichts aus, bei der Einziehung bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Gestehungskosten abgezogen werden könnten. Die Anordnung einer Ersatzforderung wolle den Straftäter, der die an sich einzuziehenden Gegenstände nicht mehr besitzt, gleichstellen mit demjenigen, der sie noch hat. Es widerspräche daher der ratio legis, wenn bei der Berechnung der Ersatzforderung die Gestehungskosten in Abzug gebracht werden könnten (BGE 109 IV 121 E. 2b S. 124; BGE 105 IV 21 S. 24; BGE 103 IV 142 S. 145, mit Hinweisen). Aus diesen Gründen sei bei der Bemessung der Ersatzforderung grundsätzlich vom Bruttoprinzip auszugehen (BGE 103 IV 142 E. 2 S. 143; BGE 109 IV 121 E. 2b S. 124; BGE 119 IV 17 E. 2a S. 20; BGE 123 IV 70 E. 3 S. 73, mit Hinweisen). Dabei gelte es immerhin das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten; insbesondere sei die Ersatzforderung zu reduzieren, soweit die Wiedereingliederung des Betroffenen gefährdet erscheine oder die Forderung zum vornherein uneinbringlich sei (BGE 123 IV 55 S. 57; BGE 122 IV 299 E. 3 S. 302; BGE 119 IV 17 S. 20 f.; BGE 106 IV 9 E. 2 S. 9; 106 IV 336; BGE 105 IV 21 E. 2 S. 23; BGE 103 IV 142 S. 146); diese Reduktionsmöglichkeiten sind nunmehr in Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB verankert. Diese Rechtsprechung ist in der Doktrin hinsichtlich der Anwendung des Bruttoprinzips teilweise auf Kritik, teilweise auf Zustimmung gestossen (vgl. die Hinweise bei GÜNTHER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, S. 497 ff., STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, 2. Auflage 1997, Rz. 10 ff. zu Art. 59).
cc) Im Jahre 1991 hatte der Kassationshof des Bundesgerichts im Zusammenhang mit einer Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz über eine Einziehung von Kriegsmaterial zu befinden. Er hielt dafür, dass die Rückerstattung eines allfälligen Verwertungserlöses an den Straftäter als bisherigen Eigentümer mit dem Bundesrecht im Einklang stehe. Das Gericht hat zudem auf Spezialgesetze hingewiesen, welche ausdrücklich vorsehen, dem Straftäter - nach Abzug von Busse und Kosten - einen allfälligen Reinerlös zurückzugeben (BGE 117 IV 345).
Im gleichen Sinne bestimmt Art. 56 des Gesundheitsgesetzes des Kantons St. Gallen (GesG, Gesetzessammlung 311.1) ausdrücklich, dass der bisherige Eigentümer den Erlös aus der Verwertung der eingezogenen Gegenstände nach Abzug der Kosten erhält. Diese Vorschrift über die Rückerstattung eines Verwertungserlöses bedeutet einen Einbruch in das reine Bruttoprinzip. Schon bei der Einziehung soll demnach das Bruttoprinzip nicht absolut zur Anwendung kommen. Daraus ist zu schliessen, dass auch die Ersatzforderung nicht rein nach dem Bruttoprinzip zu bemessen ist, da die Ersatzforderung, wie dargelegt, bezweckt, den Straftäter, der die an sich einzuziehenden Gegenstände nicht mehr besitzt, gleichzustellen mit demjenigen, der sie noch hat. Die ausdrückliche Regelung im kantonalen Recht ermöglicht daher ein Abgehen vom Bruttoprinzip.
In einer Waadtländer Angelegenheit ist ein Grundeigentümer, der anstelle von drei bewilligten Wohnungen sechs Studios errichtet und sie ohne Bewilligung vermietet hatte, bestraft und zur Leistung einer Ersatzforderung verurteilt worden. Ausgehend von Mietzinseinnahmen von Fr. 110'000.-- und der Annahme, dass die Zinsen nicht ohne Gegenleistung eingenommen worden sind, wurde die Ersatzforderung auf Fr. 50'000.-- festgelegt. Die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV hat das Bundesgericht abgewiesen (Urteil vom 7. August 1991 i.S. B., 1P.27/1991).
Schliesslich gilt nach der Rechtsprechung ganz allgemein, dass die Einziehung dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit verpflichtet ist. Was insofern für die Einziehung gilt, hat auch für die Ersatzforderung Gültigkeit. Die Ersatzforderung muss sich daher als verhältnismässig erweisen und - wie nunmehr in Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB festgehalten - die Einbringlichkeit und die Wiedereingliederung berücksichtigen. Der Verhältnismässigkeit ist allgemein Rechnung zu tragen, auch wenn im vorliegenden Fall die spezifischen Gründe von Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB nicht gegeben sind. Die Verhältnismässigkeit der Ersatzforderung erlaubt es daher ebenfalls in Fällen wie dem vorliegenden, vom reinen Bruttoprinzip abzugehen. Es braucht unter diesem Gesichtswinkel nicht abstrakt entschieden zu werden, ob bei Übertretungen die Anwendung des Bruttoprinzips grundsätzlich unverhältnismässig sei, wie der Beschwerdeführer meint. Es darf aber berücksichtigt werden, dass Ersatzforderungen bei blossen Übertretungen selten sind und das reine Bruttoprinzip kaum je angewendet wird. Der Beschwerdeführer verweist denn auch auf Beispiele wie die Missachtung von Laden- oder Restaurantöffnungszeiten oder die Anstellung von Schwarzarbeitern; solche Sachverhalte dürften wohl - wie auch das Beispiel aus dem Kanton Waadt zeigt - kaum je zur Abschöpfung des gesamten Umsatzes führen.
dd) Im vorliegenden Fall hat das Kantonsgericht eingeräumt, der Beschwerdeführer habe die von ihm verschriebenen Medikamente für sehr wirksam eingestuft, damit die Kosten seiner Kunden stark vermindert und daher nicht in erster Linie aus Gewinnstreben gehandelt. Dieser macht glaubhaft, dass er im Vergleich zu IKS-registrierten Medikamenten bei den rechtswidrig verordneten Mitteln nur eine geringe(re) Marge bezogen hatte. Die Ersatzforderung von Fr. 695'000.-- ist sehr hoch und stellt für den Beschwerdeführer einen schwerwiegenden Eingriff dar.
Bei dieser Sachlage erscheint es gesamthaft gesehen als stossend und mit Art. 4 BV und Art. 22ter BV unvereinbar, wenn der Beschwerdeführer zur Rückbezahlung des gesamten Umsatzes verpflichtet wird. Die Anwendung des reinen Bruttoprinzips berücksichtigt in einem Fall wie dem vorliegenden weder die kantonalrechtlich vorgesehene Möglichkeit der Erstattung des Verwertungserlöses noch den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und nimmt auch nicht Rücksicht auf die bei andern Übertretungen geübte Praxis. Aus diesem Grunde ist die Beschwerde in diesem Punkte gutzuheissen. Das Kantonsgericht wird die Ersatzforderung demnach neu festzulegen haben. Bei der Bemessung wird es vom reinen Bruttoprinzip absehen müssen und nicht allein auf den Umsatz abstellen dürfen. | de | Art. 4 Cst. et art. 22ter Cst., art. 59 CP, principe de la légalité, créance compensatrice d'un avantage illicite. Base légale suffisante en droit cantonal pour la confiscation d'un avantage illicite (consid. 4a).
Jurisprudence relative à la détermination de la créance compensatrice (consid. 4b/bb); dérogations au principe des recettes brutes (consid. 4b/cc).
Inconstitutionnalité de l'application du principe des recettes brutes au regard du droit cantonal, du principe de la proportionnalité et de la nature de l'infraction (consid. 4b/dd). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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