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40,400 | 124 I 6 | 124 I 6
Sachverhalt ab Seite 7
X. ist Tierarzt im Kanton St. Gallen. In seiner Tierarztpraxis verwendete er während Jahren zwei bei der IKS nicht registrierte tiermedizinische Heilmittel. Für die Abgabe dieser Medikamente wurde X. vom Kantonsgericht St. Gallen im Berufungsverfahren der Widerhandlung gegen die kantonale Gesundheitsgesetzgebung für schuldig befunden, mit einer Busse von Fr. 5'000.-- bestraft und zur Herausgabe des dem gesamten Umsatz mit den nicht registrierten Heilmitteln entsprechenden unrechtmässigen Vorteils von Fr. 695'000.-- verpflichtet.
Gegen dieses Urteil des Kantonsgerichts hat X. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben und u.a. die Ersatzforderung und deren Höhe beanstandet. Er rügt eine Verletzung von Art. 4 und Art. 22ter BV; er macht insbesondere geltend, es fehle an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage für die Einziehung in der Form der Ersatzforderung und deren Bemessung nach dem sog. Bruttoprinzip halte vor der Verfassung nicht stand.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in diesem Punkte gut und hebt die angefochtene Ersatzforderung auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer ficht schliesslich Ziff. 3 des Dispositivs des kantonsgerichtlichen Urteils an, wonach er dem Staat als Ersatz für den unrechtmässigen Vorteil aus der Verwendung der beiden Medikamente den Gesamtbetrag von Fr. 695'000.-- abzuliefern hat. Dieser Betrag entspricht dem Umsatz, den der Beschwerdeführer mit den beiden nicht zugelassenen Medikamenten erzielt hat. In diesem Zusammenhang beanstandet er zur Hauptsache, dass bei der Festsetzung der Ersatzforderung das sog. Bruttoprinzip angewendet worden ist. Er macht insbesondere eine Verletzung des Legalitätsprinzips, eine Verletzung der Eigentumsgarantie sowie eine willkürliche bzw. unrichtige Anwendung des kantonalen Rechts geltend.
Für die Behandlung dieser Punkte ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer mit der gewerbsmässigen Abgabe der beiden Heilmittel gegen Art. 2 Abs. 1 der Heilmittelverordnung des Kantons St. Gallen (HMV, Gesetzessammlung 314.3) verstossen hat. Eine eigentliche Einziehung dieser Mittel ist heute in Anbetracht der erfolgten Verwendung nicht mehr möglich. Es kann sich daher lediglich die Frage nach einer Ersatzforderung stellen. Das Kantonsgericht stützte seinen Entscheid in dieser Hinsicht auf Art. 58 Abs. 4 aStGB bzw. Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB, welche nach dem Übertretungsstrafgesetz des Kantons St. Gallen (Gesetzessammlung 921.1) als kantonales Recht Anwendung finden.
a) An erster Stelle rügt der Beschwerdeführer, für das im vorliegenden Fall bei der Bemessung der Ersatzforderung angewandte Bruttoprinzip fehle es an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage. Es kann offen gelassen werden, ob diese Rüge den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG überhaupt genügt.
Das kantonale Übertretungsstrafgesetz ist ein formelles Gesetz. Es legt fest, dass die allgemeinen Bestimmungen des StGB für das Strafrecht des Kantons (als kantonales Recht) Anwendung finden. Das Übertretungsstrafgesetz enthält damit eine (sog. dynamische) Verweisung. Allgemein werden Verweisungen nicht als verfassungswidrig betrachtet (vgl. BGE 123 I 112 E. 7c S. 127 ff.). Die Verweisung im Übertretungsstrafgesetz auf das StGB ist klar und eindeutig. Klarerweise bezieht sie sich u.a. auf Art. 58 Abs. 4 aStGB bzw. Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB und umschliesst damit auch Ersatzforderungen des Gemeinwesens gegen einen Straftäter. Ebenso eindeutig ist, dass die Verweisung - den kantonalen Zuständigkeiten im Bereiche des Strafrechts entsprechend - lediglich Übertretungen umfasst. In bezug auf die Einziehung bzw. auf die Ersatzforderung erweist sich daher das kantonale Recht als hinreichend bestimmt und klar. Es ist mithin davon auszugehen, dass das kantonale Recht die Einziehung und die Ersatzforderung bei Straftaten klar vorsieht. Insoweit ist die Rüge der Verletzung des Legalitätsprinzips unbegründet. Die Frage aber, wie die Ersatzforderung berechnet wird bzw. ob das Bruttoprinzip oder allenfalls andere Grundsätze angewendet werden, betrifft nicht die gesetzliche Grundlage, sondern deren Anwendung.
b) aa) Die im vorliegenden Fall festgelegte Ersatzforderung stellt einen schweren Eingriff in das Eigentum des Beschwerdeführers dar. Aus diesem Grunde ist die Anwendung des kantonalen Rechts frei zu prüfen.
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts soll Art. 58 Abs. 4 aStGB bzw. Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB verhindern, dass der Täter im Genuss eines durch eine strafbare Handlung erlangten Vermögensvorteils bleibt; strafbares Verhalten soll sich nicht lohnen (BGE 117 IV 107 S. 110, mit Hinweisen). Im einzelnen führt der Kassationshof des Bundesgerichts aus, bei der Einziehung bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Gestehungskosten abgezogen werden könnten. Die Anordnung einer Ersatzforderung wolle den Straftäter, der die an sich einzuziehenden Gegenstände nicht mehr besitzt, gleichstellen mit demjenigen, der sie noch hat. Es widerspräche daher der ratio legis, wenn bei der Berechnung der Ersatzforderung die Gestehungskosten in Abzug gebracht werden könnten (BGE 109 IV 121 E. 2b S. 124; BGE 105 IV 21 S. 24; BGE 103 IV 142 S. 145, mit Hinweisen). Aus diesen Gründen sei bei der Bemessung der Ersatzforderung grundsätzlich vom Bruttoprinzip auszugehen (BGE 103 IV 142 E. 2 S. 143; BGE 109 IV 121 E. 2b S. 124; BGE 119 IV 17 E. 2a S. 20; BGE 123 IV 70 E. 3 S. 73, mit Hinweisen). Dabei gelte es immerhin das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten; insbesondere sei die Ersatzforderung zu reduzieren, soweit die Wiedereingliederung des Betroffenen gefährdet erscheine oder die Forderung zum vornherein uneinbringlich sei (BGE 123 IV 55 S. 57; BGE 122 IV 299 E. 3 S. 302; BGE 119 IV 17 S. 20 f.; BGE 106 IV 9 E. 2 S. 9; 106 IV 336; BGE 105 IV 21 E. 2 S. 23; BGE 103 IV 142 S. 146); diese Reduktionsmöglichkeiten sind nunmehr in Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB verankert. Diese Rechtsprechung ist in der Doktrin hinsichtlich der Anwendung des Bruttoprinzips teilweise auf Kritik, teilweise auf Zustimmung gestossen (vgl. die Hinweise bei GÜNTHER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, S. 497 ff., STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, 2. Auflage 1997, Rz. 10 ff. zu Art. 59).
cc) Im Jahre 1991 hatte der Kassationshof des Bundesgerichts im Zusammenhang mit einer Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz über eine Einziehung von Kriegsmaterial zu befinden. Er hielt dafür, dass die Rückerstattung eines allfälligen Verwertungserlöses an den Straftäter als bisherigen Eigentümer mit dem Bundesrecht im Einklang stehe. Das Gericht hat zudem auf Spezialgesetze hingewiesen, welche ausdrücklich vorsehen, dem Straftäter - nach Abzug von Busse und Kosten - einen allfälligen Reinerlös zurückzugeben (BGE 117 IV 345).
Im gleichen Sinne bestimmt Art. 56 des Gesundheitsgesetzes des Kantons St. Gallen (GesG, Gesetzessammlung 311.1) ausdrücklich, dass der bisherige Eigentümer den Erlös aus der Verwertung der eingezogenen Gegenstände nach Abzug der Kosten erhält. Diese Vorschrift über die Rückerstattung eines Verwertungserlöses bedeutet einen Einbruch in das reine Bruttoprinzip. Schon bei der Einziehung soll demnach das Bruttoprinzip nicht absolut zur Anwendung kommen. Daraus ist zu schliessen, dass auch die Ersatzforderung nicht rein nach dem Bruttoprinzip zu bemessen ist, da die Ersatzforderung, wie dargelegt, bezweckt, den Straftäter, der die an sich einzuziehenden Gegenstände nicht mehr besitzt, gleichzustellen mit demjenigen, der sie noch hat. Die ausdrückliche Regelung im kantonalen Recht ermöglicht daher ein Abgehen vom Bruttoprinzip.
In einer Waadtländer Angelegenheit ist ein Grundeigentümer, der anstelle von drei bewilligten Wohnungen sechs Studios errichtet und sie ohne Bewilligung vermietet hatte, bestraft und zur Leistung einer Ersatzforderung verurteilt worden. Ausgehend von Mietzinseinnahmen von Fr. 110'000.-- und der Annahme, dass die Zinsen nicht ohne Gegenleistung eingenommen worden sind, wurde die Ersatzforderung auf Fr. 50'000.-- festgelegt. Die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV hat das Bundesgericht abgewiesen (Urteil vom 7. August 1991 i.S. B., 1P.27/1991).
Schliesslich gilt nach der Rechtsprechung ganz allgemein, dass die Einziehung dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit verpflichtet ist. Was insofern für die Einziehung gilt, hat auch für die Ersatzforderung Gültigkeit. Die Ersatzforderung muss sich daher als verhältnismässig erweisen und - wie nunmehr in Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB festgehalten - die Einbringlichkeit und die Wiedereingliederung berücksichtigen. Der Verhältnismässigkeit ist allgemein Rechnung zu tragen, auch wenn im vorliegenden Fall die spezifischen Gründe von Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB nicht gegeben sind. Die Verhältnismässigkeit der Ersatzforderung erlaubt es daher ebenfalls in Fällen wie dem vorliegenden, vom reinen Bruttoprinzip abzugehen. Es braucht unter diesem Gesichtswinkel nicht abstrakt entschieden zu werden, ob bei Übertretungen die Anwendung des Bruttoprinzips grundsätzlich unverhältnismässig sei, wie der Beschwerdeführer meint. Es darf aber berücksichtigt werden, dass Ersatzforderungen bei blossen Übertretungen selten sind und das reine Bruttoprinzip kaum je angewendet wird. Der Beschwerdeführer verweist denn auch auf Beispiele wie die Missachtung von Laden- oder Restaurantöffnungszeiten oder die Anstellung von Schwarzarbeitern; solche Sachverhalte dürften wohl - wie auch das Beispiel aus dem Kanton Waadt zeigt - kaum je zur Abschöpfung des gesamten Umsatzes führen.
dd) Im vorliegenden Fall hat das Kantonsgericht eingeräumt, der Beschwerdeführer habe die von ihm verschriebenen Medikamente für sehr wirksam eingestuft, damit die Kosten seiner Kunden stark vermindert und daher nicht in erster Linie aus Gewinnstreben gehandelt. Dieser macht glaubhaft, dass er im Vergleich zu IKS-registrierten Medikamenten bei den rechtswidrig verordneten Mitteln nur eine geringe(re) Marge bezogen hatte. Die Ersatzforderung von Fr. 695'000.-- ist sehr hoch und stellt für den Beschwerdeführer einen schwerwiegenden Eingriff dar.
Bei dieser Sachlage erscheint es gesamthaft gesehen als stossend und mit Art. 4 BV und Art. 22ter BV unvereinbar, wenn der Beschwerdeführer zur Rückbezahlung des gesamten Umsatzes verpflichtet wird. Die Anwendung des reinen Bruttoprinzips berücksichtigt in einem Fall wie dem vorliegenden weder die kantonalrechtlich vorgesehene Möglichkeit der Erstattung des Verwertungserlöses noch den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und nimmt auch nicht Rücksicht auf die bei andern Übertretungen geübte Praxis. Aus diesem Grunde ist die Beschwerde in diesem Punkte gutzuheissen. Das Kantonsgericht wird die Ersatzforderung demnach neu festzulegen haben. Bei der Bemessung wird es vom reinen Bruttoprinzip absehen müssen und nicht allein auf den Umsatz abstellen dürfen. | de | Art. 4 Cost. e art. 22ter Cost., art. 59 CP, principio della legalità, risarcimento compensativo per un indebito profitto. Base legale sufficiente nel diritto cantonale per la confisca di un profitto indebitamente conseguito (consid. 4a).
Giurisprudenza in merito alla determinazione del risarcimento compensativo (consid. 4b/bb); deroga al principio del calcolo secondo il reddito lordo (consid. 4b/cc).
Incostituzionalità dell'applicazione di tale principio giusta il diritto cantonale, il principio della proporzionalità e la natura dell'infrazione (consid. 4b/dd). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,401 | 124 I 76 | 124 I 76
Sachverhalt ab Seite 76
R. a successivement occupé les fonctions de directeur, puis d'administrateur de la société anonyme S., dont le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé la faillite le 30 octobre 1992.
Une instruction pénale a été ouverte contre R. et divers consorts, prévenus de banqueroute simple au sens de l'art. 165 aCP.
Par ordonnance du 14 mars 1997, le Procureur suppléant X. a reconnu R. coupable de banqueroute simple et l'a condamné à une peine de six mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans, ainsi qu'à une amende de 150'000 fr.
R. a formé opposition à cette ordonnance auprès du Tribunal de police du canton de Genève; il a demandé en outre la récusation du Procureur suppléant X. au motif que celui-ci entendait soutenir l'accusation devant cette autorité.
Par décision du 21 novembre 1997, le Collège des magistrats du Ministère public du canton de Genève a rejeté cette requête dans la mesure où elle était recevable; il a considéré en substance que la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ gen.) ne s'opposait pas à ce qu'un procureur suppléant soutienne l'accusation au cours de la procédure d'opposition à une ordonnance de condamnation qu'il a lui-même rendue.
Agissant par la voie du recours de droit public, R. demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision pour violation des art. 4, 58 Cst. et 6 par. 1 CEDH.
Le Tribunal fédéral a rejeté ce recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant voit un cumul de fonctions incompatible avec les garanties d'indépendance et d'impartialité déduites des art. 4, 58 Cst. et 6 par. 1 CEDH, justifiant une récusation de l'intéressé, dans le fait que le Procureur suppléant X. a d'abord, comme représentant du Ministère public, soutenu l'accusation contre lui "en sa qualité de Procureur élu", puis a représenté le Ministère public "en sa qualité de Procureur suppléant"; qu'à ce dernier titre, il a rendu une ordonnance de condamnation; et qu'enfin, toujours en qualité de Procureur suppléant, il entend soutenir l'accusation devant le Tribunal de police dans le cadre de la procédure d'opposition à cette ordonnance.
La jurisprudence rendue par la Cour européenne des droits de l'homme en application de l'art. 5 par. 3 CEDH, à laquelle se réfère le recourant, n'est pas pertinente. Le Procureur suppléant X. n'a nullement exercé un contrôle de la détention et n'est donc pas intervenu comme "juge ou (...) autre magistrat habilité à exercer des fonctions judiciaires" au sens de cette disposition (arrêts de la CourEDH dans la cause Huber c. Suisse, du 23 octobre 1990, Série A no 188, par. 43, et dans la cause Brincat c. Italie, du 26 novembre 1992, Série A no 249-A, par. 21).
Par ailleurs, le recourant part d'une prémisse erronée lorsqu'il prétend que le Procureur suppléant X. a cumulé "les fonctions de juge du fond et d'accusateur public", cumul qui consacrerait une violation de l'art. 6 CEDH. En effet, ni l'art. 58 al. 1 Cst. (cf. ATF 118 Ia 95 consid. 3b p. 98 et les arrêts cités), ni l'art. 6 par. 1 CEDH ne confèrent à l'accusé une protection particulière - hormis le respect du principe de l'égalité des armes, dont la violation n'est pas alléguée ici - à l'égard d'un magistrat qui, à l'instar du Procureur général, a pour rôle essentiel de soutenir l'accusation au cours de l'instruction et devant les juridictions pénales, comme partie à la procédure (cf. art. 4 et 24 du Code de procédure pénale genevois; CPP gen.).
Sans doute peut-on considérer, de manière générale, que lorsque ce magistrat rend une ordonnance de condamnation, au sens des art. 198 al. 3 et 218 à 218F CPP gen., celui-ci exerce, d'une certaine façon, des fonctions que l'on peut qualifier de juridictionnelles (cf. arrêt non publié du 29 août 1997 dans la cause B. contre Collège des magistrats du Ministère public du canton de Genève, consid. 2a). L'exercice occasionnel et limité de ces fonctions ne métamorphose pas pour autant le Procureur général en juge. L'ordonnance de condamnation constitue bien plutôt une proposition de jugement faite au prévenu, dont la portée est étroitement circonscrite par la loi (cf. art. 218 CPP gen., énumérant ses conditions d'application) et qui ne déploie des effets juridiques contraignants qu'en cas d'acceptation, manifestée par une absence d'opposition des parties (cf. ATF 114 IV 73; GÉRARD PIQUEREZ, Le droit à un juge indépendant et impartial garanti par les art. 58 Cst. et 6 ch. 1 CEDH impose-t-il de manière absolue une séparation des fonctions judiciaires? Réflexions d'un praticien, in SJ 1989 p. 126; MICHEL HOTTELIER, L'ordonnance de condamnation en procédure pénale genevoise, RPS 107/1989 p. 202/203). Si cette proposition, bien que motivée sommairement en fait et en droit (art. 218A al. 1 CPP gen.), se rapproche d'un jugement, elle n'en constitue pas pour autant un, puisqu'elle ne devient exécutoire qu'à défaut d'opposition (art. 218B al. 2 CPP gen.). Jusqu'à ce moment, le Procureur général - y compris lorsqu'il rend l'ordonnance de condamnation - reste pour l'essentiel confiné dans son rôle d'accusateur public. Il exerce en effet une fonction proche de celle qu'il a, devant un tribunal, lorsqu'il formule ses réquisitions. La garantie que représente pour le prévenu le droit d'opposition à l'ordonnance pénale respecte l'égalité entre l'accusation et la défense puisque la simple opposition à l'ordonnance de condamnation met à néant celle-ci (art. 218C CPP gen.). La saisine automatique du Tribunal de police, qui découle de l'opposition, donne au recourant l'assurance que sa cause sera examinée par un tribunal, doté de la plénitude de juridiction, qui lui offrira les garanties d'indépendance et d'impartialité requises par les art. 4, 58 Cst. et 6 par. 1 CEDH (ATF 114 Ia 143 consid. 7 p. 150; ATF 112 Ia 290 consid. 5d p. 302 et les références citées; cf. Mémorial des séances du Grand Conseil 1983, p. 2075; GÉRARD PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, 2e éd., Lausanne 1994, no 2153, p. 408; MICHEL HOTTELIER, op.cit., p. 214 et les références citées à la note 68; voir en outre, arrêts de la CourEDH dans les causes Deweer c. Belgique, du 27 février 1980, Série A no 35, par. 49, 51 et 54 a contrario, et Belilos c. Suisse, du 29 avril 1988, Série A no 132, par. 68, ainsi que les arrêts cités).
Sur le vu de ce qui précède, il apparaît que malgré le prononcé de l'ordonnance de condamnation, il n'y a jamais eu, en la personne du Procureur X., agissant en qualité de Procureur élu, puis de Procureur suppléant en vertu de l'art. 38 al. 2 LOJ gen., un cumul de fonctions contraire aux art. 4, 58 Cst. et 6 par. 1 CEDH, qui lui interdirait de soutenir l'accusation devant le Tribunal de police. Le grief formulé à ce titre est donc mal fondé. | fr | Art. 4 BV, Art. 58 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Unparteilichkeit des Generalprokurator-Stellvertreters, der im Einspracheverfahren gegen die von ihm erlassene Strafverfügung die Anklage vertritt. Die Ämterkumulation beim Generalprokurator, der zuerst eine Strafverfügung erlässt und hierauf im Rahmen eines Einspracheverfahrens gegen diese Verfügung die Anklage vertritt, ist mit den sich aus Art. 4, 58 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergebenden Garantien der Unparteilichkeit und der Unabhängigkeit vereinbar (E. 2). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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R. a successivement occupé les fonctions de directeur, puis d'administrateur de la société anonyme S., dont le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé la faillite le 30 octobre 1992.
Une instruction pénale a été ouverte contre R. et divers consorts, prévenus de banqueroute simple au sens de l'art. 165 aCP.
Par ordonnance du 14 mars 1997, le Procureur suppléant X. a reconnu R. coupable de banqueroute simple et l'a condamné à une peine de six mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans, ainsi qu'à une amende de 150'000 fr.
R. a formé opposition à cette ordonnance auprès du Tribunal de police du canton de Genève; il a demandé en outre la récusation du Procureur suppléant X. au motif que celui-ci entendait soutenir l'accusation devant cette autorité.
Par décision du 21 novembre 1997, le Collège des magistrats du Ministère public du canton de Genève a rejeté cette requête dans la mesure où elle était recevable; il a considéré en substance que la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ gen.) ne s'opposait pas à ce qu'un procureur suppléant soutienne l'accusation au cours de la procédure d'opposition à une ordonnance de condamnation qu'il a lui-même rendue.
Agissant par la voie du recours de droit public, R. demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision pour violation des art. 4, 58 Cst. et 6 par. 1 CEDH.
Le Tribunal fédéral a rejeté ce recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant voit un cumul de fonctions incompatible avec les garanties d'indépendance et d'impartialité déduites des art. 4, 58 Cst. et 6 par. 1 CEDH, justifiant une récusation de l'intéressé, dans le fait que le Procureur suppléant X. a d'abord, comme représentant du Ministère public, soutenu l'accusation contre lui "en sa qualité de Procureur élu", puis a représenté le Ministère public "en sa qualité de Procureur suppléant"; qu'à ce dernier titre, il a rendu une ordonnance de condamnation; et qu'enfin, toujours en qualité de Procureur suppléant, il entend soutenir l'accusation devant le Tribunal de police dans le cadre de la procédure d'opposition à cette ordonnance.
La jurisprudence rendue par la Cour européenne des droits de l'homme en application de l'art. 5 par. 3 CEDH, à laquelle se réfère le recourant, n'est pas pertinente. Le Procureur suppléant X. n'a nullement exercé un contrôle de la détention et n'est donc pas intervenu comme "juge ou (...) autre magistrat habilité à exercer des fonctions judiciaires" au sens de cette disposition (arrêts de la CourEDH dans la cause Huber c. Suisse, du 23 octobre 1990, Série A no 188, par. 43, et dans la cause Brincat c. Italie, du 26 novembre 1992, Série A no 249-A, par. 21).
Par ailleurs, le recourant part d'une prémisse erronée lorsqu'il prétend que le Procureur suppléant X. a cumulé "les fonctions de juge du fond et d'accusateur public", cumul qui consacrerait une violation de l'art. 6 CEDH. En effet, ni l'art. 58 al. 1 Cst. (cf. ATF 118 Ia 95 consid. 3b p. 98 et les arrêts cités), ni l'art. 6 par. 1 CEDH ne confèrent à l'accusé une protection particulière - hormis le respect du principe de l'égalité des armes, dont la violation n'est pas alléguée ici - à l'égard d'un magistrat qui, à l'instar du Procureur général, a pour rôle essentiel de soutenir l'accusation au cours de l'instruction et devant les juridictions pénales, comme partie à la procédure (cf. art. 4 et 24 du Code de procédure pénale genevois; CPP gen.).
Sans doute peut-on considérer, de manière générale, que lorsque ce magistrat rend une ordonnance de condamnation, au sens des art. 198 al. 3 et 218 à 218F CPP gen., celui-ci exerce, d'une certaine façon, des fonctions que l'on peut qualifier de juridictionnelles (cf. arrêt non publié du 29 août 1997 dans la cause B. contre Collège des magistrats du Ministère public du canton de Genève, consid. 2a). L'exercice occasionnel et limité de ces fonctions ne métamorphose pas pour autant le Procureur général en juge. L'ordonnance de condamnation constitue bien plutôt une proposition de jugement faite au prévenu, dont la portée est étroitement circonscrite par la loi (cf. art. 218 CPP gen., énumérant ses conditions d'application) et qui ne déploie des effets juridiques contraignants qu'en cas d'acceptation, manifestée par une absence d'opposition des parties (cf. ATF 114 IV 73; GÉRARD PIQUEREZ, Le droit à un juge indépendant et impartial garanti par les art. 58 Cst. et 6 ch. 1 CEDH impose-t-il de manière absolue une séparation des fonctions judiciaires? Réflexions d'un praticien, in SJ 1989 p. 126; MICHEL HOTTELIER, L'ordonnance de condamnation en procédure pénale genevoise, RPS 107/1989 p. 202/203). Si cette proposition, bien que motivée sommairement en fait et en droit (art. 218A al. 1 CPP gen.), se rapproche d'un jugement, elle n'en constitue pas pour autant un, puisqu'elle ne devient exécutoire qu'à défaut d'opposition (art. 218B al. 2 CPP gen.). Jusqu'à ce moment, le Procureur général - y compris lorsqu'il rend l'ordonnance de condamnation - reste pour l'essentiel confiné dans son rôle d'accusateur public. Il exerce en effet une fonction proche de celle qu'il a, devant un tribunal, lorsqu'il formule ses réquisitions. La garantie que représente pour le prévenu le droit d'opposition à l'ordonnance pénale respecte l'égalité entre l'accusation et la défense puisque la simple opposition à l'ordonnance de condamnation met à néant celle-ci (art. 218C CPP gen.). La saisine automatique du Tribunal de police, qui découle de l'opposition, donne au recourant l'assurance que sa cause sera examinée par un tribunal, doté de la plénitude de juridiction, qui lui offrira les garanties d'indépendance et d'impartialité requises par les art. 4, 58 Cst. et 6 par. 1 CEDH (ATF 114 Ia 143 consid. 7 p. 150; ATF 112 Ia 290 consid. 5d p. 302 et les références citées; cf. Mémorial des séances du Grand Conseil 1983, p. 2075; GÉRARD PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, 2e éd., Lausanne 1994, no 2153, p. 408; MICHEL HOTTELIER, op.cit., p. 214 et les références citées à la note 68; voir en outre, arrêts de la CourEDH dans les causes Deweer c. Belgique, du 27 février 1980, Série A no 35, par. 49, 51 et 54 a contrario, et Belilos c. Suisse, du 29 avril 1988, Série A no 132, par. 68, ainsi que les arrêts cités).
Sur le vu de ce qui précède, il apparaît que malgré le prononcé de l'ordonnance de condamnation, il n'y a jamais eu, en la personne du Procureur X., agissant en qualité de Procureur élu, puis de Procureur suppléant en vertu de l'art. 38 al. 2 LOJ gen., un cumul de fonctions contraire aux art. 4, 58 Cst. et 6 par. 1 CEDH, qui lui interdirait de soutenir l'accusation devant le Tribunal de police. Le grief formulé à ce titre est donc mal fondé. | fr | Art. 4 Cst., art. 58 Cst., art. 6 par. 1 CEDH; impartialité d'un procureur suppléant qui entend soutenir l'accusation dans le cadre de la procédure d'opposition à une ordonnance de condamnation qu'il a lui-même rendue. Le cumul de fonctions exercées par le Procureur général lorsqu'il rend une ordonnance de condamnation et qu'il entend soutenir par la suite l'accusation dans le cadre de la procédure d'opposition à cette décision est compatible avec les garanties d'impartialité et d'indépendance consacrées aux art. 4, 58 Cst. et 6 par. 1 CEDH (consid. 2). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 76
R. a successivement occupé les fonctions de directeur, puis d'administrateur de la société anonyme S., dont le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé la faillite le 30 octobre 1992.
Une instruction pénale a été ouverte contre R. et divers consorts, prévenus de banqueroute simple au sens de l'art. 165 aCP.
Par ordonnance du 14 mars 1997, le Procureur suppléant X. a reconnu R. coupable de banqueroute simple et l'a condamné à une peine de six mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans, ainsi qu'à une amende de 150'000 fr.
R. a formé opposition à cette ordonnance auprès du Tribunal de police du canton de Genève; il a demandé en outre la récusation du Procureur suppléant X. au motif que celui-ci entendait soutenir l'accusation devant cette autorité.
Par décision du 21 novembre 1997, le Collège des magistrats du Ministère public du canton de Genève a rejeté cette requête dans la mesure où elle était recevable; il a considéré en substance que la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ gen.) ne s'opposait pas à ce qu'un procureur suppléant soutienne l'accusation au cours de la procédure d'opposition à une ordonnance de condamnation qu'il a lui-même rendue.
Agissant par la voie du recours de droit public, R. demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision pour violation des art. 4, 58 Cst. et 6 par. 1 CEDH.
Le Tribunal fédéral a rejeté ce recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant voit un cumul de fonctions incompatible avec les garanties d'indépendance et d'impartialité déduites des art. 4, 58 Cst. et 6 par. 1 CEDH, justifiant une récusation de l'intéressé, dans le fait que le Procureur suppléant X. a d'abord, comme représentant du Ministère public, soutenu l'accusation contre lui "en sa qualité de Procureur élu", puis a représenté le Ministère public "en sa qualité de Procureur suppléant"; qu'à ce dernier titre, il a rendu une ordonnance de condamnation; et qu'enfin, toujours en qualité de Procureur suppléant, il entend soutenir l'accusation devant le Tribunal de police dans le cadre de la procédure d'opposition à cette ordonnance.
La jurisprudence rendue par la Cour européenne des droits de l'homme en application de l'art. 5 par. 3 CEDH, à laquelle se réfère le recourant, n'est pas pertinente. Le Procureur suppléant X. n'a nullement exercé un contrôle de la détention et n'est donc pas intervenu comme "juge ou (...) autre magistrat habilité à exercer des fonctions judiciaires" au sens de cette disposition (arrêts de la CourEDH dans la cause Huber c. Suisse, du 23 octobre 1990, Série A no 188, par. 43, et dans la cause Brincat c. Italie, du 26 novembre 1992, Série A no 249-A, par. 21).
Par ailleurs, le recourant part d'une prémisse erronée lorsqu'il prétend que le Procureur suppléant X. a cumulé "les fonctions de juge du fond et d'accusateur public", cumul qui consacrerait une violation de l'art. 6 CEDH. En effet, ni l'art. 58 al. 1 Cst. (cf. ATF 118 Ia 95 consid. 3b p. 98 et les arrêts cités), ni l'art. 6 par. 1 CEDH ne confèrent à l'accusé une protection particulière - hormis le respect du principe de l'égalité des armes, dont la violation n'est pas alléguée ici - à l'égard d'un magistrat qui, à l'instar du Procureur général, a pour rôle essentiel de soutenir l'accusation au cours de l'instruction et devant les juridictions pénales, comme partie à la procédure (cf. art. 4 et 24 du Code de procédure pénale genevois; CPP gen.).
Sans doute peut-on considérer, de manière générale, que lorsque ce magistrat rend une ordonnance de condamnation, au sens des art. 198 al. 3 et 218 à 218F CPP gen., celui-ci exerce, d'une certaine façon, des fonctions que l'on peut qualifier de juridictionnelles (cf. arrêt non publié du 29 août 1997 dans la cause B. contre Collège des magistrats du Ministère public du canton de Genève, consid. 2a). L'exercice occasionnel et limité de ces fonctions ne métamorphose pas pour autant le Procureur général en juge. L'ordonnance de condamnation constitue bien plutôt une proposition de jugement faite au prévenu, dont la portée est étroitement circonscrite par la loi (cf. art. 218 CPP gen., énumérant ses conditions d'application) et qui ne déploie des effets juridiques contraignants qu'en cas d'acceptation, manifestée par une absence d'opposition des parties (cf. ATF 114 IV 73; GÉRARD PIQUEREZ, Le droit à un juge indépendant et impartial garanti par les art. 58 Cst. et 6 ch. 1 CEDH impose-t-il de manière absolue une séparation des fonctions judiciaires? Réflexions d'un praticien, in SJ 1989 p. 126; MICHEL HOTTELIER, L'ordonnance de condamnation en procédure pénale genevoise, RPS 107/1989 p. 202/203). Si cette proposition, bien que motivée sommairement en fait et en droit (art. 218A al. 1 CPP gen.), se rapproche d'un jugement, elle n'en constitue pas pour autant un, puisqu'elle ne devient exécutoire qu'à défaut d'opposition (art. 218B al. 2 CPP gen.). Jusqu'à ce moment, le Procureur général - y compris lorsqu'il rend l'ordonnance de condamnation - reste pour l'essentiel confiné dans son rôle d'accusateur public. Il exerce en effet une fonction proche de celle qu'il a, devant un tribunal, lorsqu'il formule ses réquisitions. La garantie que représente pour le prévenu le droit d'opposition à l'ordonnance pénale respecte l'égalité entre l'accusation et la défense puisque la simple opposition à l'ordonnance de condamnation met à néant celle-ci (art. 218C CPP gen.). La saisine automatique du Tribunal de police, qui découle de l'opposition, donne au recourant l'assurance que sa cause sera examinée par un tribunal, doté de la plénitude de juridiction, qui lui offrira les garanties d'indépendance et d'impartialité requises par les art. 4, 58 Cst. et 6 par. 1 CEDH (ATF 114 Ia 143 consid. 7 p. 150; ATF 112 Ia 290 consid. 5d p. 302 et les références citées; cf. Mémorial des séances du Grand Conseil 1983, p. 2075; GÉRARD PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, 2e éd., Lausanne 1994, no 2153, p. 408; MICHEL HOTTELIER, op.cit., p. 214 et les références citées à la note 68; voir en outre, arrêts de la CourEDH dans les causes Deweer c. Belgique, du 27 février 1980, Série A no 35, par. 49, 51 et 54 a contrario, et Belilos c. Suisse, du 29 avril 1988, Série A no 132, par. 68, ainsi que les arrêts cités).
Sur le vu de ce qui précède, il apparaît que malgré le prononcé de l'ordonnance de condamnation, il n'y a jamais eu, en la personne du Procureur X., agissant en qualité de Procureur élu, puis de Procureur suppléant en vertu de l'art. 38 al. 2 LOJ gen., un cumul de fonctions contraire aux art. 4, 58 Cst. et 6 par. 1 CEDH, qui lui interdirait de soutenir l'accusation devant le Tribunal de police. Le grief formulé à ce titre est donc mal fondé. | fr | Art. 4 Cost., art. 58 Cost., art. 6 n. 1 CEDU; imparzialità del sostituto del Procuratore generale che intende sostenere l'accusa nell'ambito della procedura d'opposizione a un decreto d'accusa da lui stesso emanato. È compatibile con le garanzie d'imparzialità e d'indipendenza sancite dagli art. 4, 58 Cost. e 6 n. 1 CEDU il cumulo delle funzioni esercitate dal Procuratore generale, allorquando ha previamente emanato un decreto d'accusa e in seguito intende sostenere l'accusa nell'ambito della procedura d'opposizione a tale decreto (consid. 2). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,404 | 124 I 80 | 124 I 80
Sachverhalt ab Seite 80
Ein bis heute unbekannter Täter verübte zwischen dem 17. März 1992 und dem 7. Dezember 1996 in der weiteren Region Zürich mindestens fünf schwere Sexualdelikte an 10- bis 13jährigen Mädchen. Auf der Grundlage von DNA-Analysen wurde festgestellt, dass es sich in allen fünf Fällen um den gleichen Täter handelte. Vom Täter wurden drei Robotbilder publiziert. X. gleicht einem der Robotbilder. Die Bezirksanwaltschaft Bülach verfügte deshalb am 26. November 1997, die Kantonspolizei Zürich habe von X. eine Speichelprobe abzunehmen. Im Falle einer Verweigerung durch X. habe ein Arzt eine Blutprobe abzunehmen. Über die Probe sei durch das Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich eine DNA-Analyse durchzuführen.
X. erhob gegen diese Verfügung Rekurs. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich wies den Rekurs mit Verfügung vom 13. Januar 1998 ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 17. Februar 1998 stellt X. den Antrag, die Verfügungen der Bezirksanwaltschaft und der Staatsanwaltschaft seien aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer rügt, die angefochtene Verfügung verletze seine persönliche Freiheit. Sie verstosse auch gegen das Legalitätsprinzip, denn es fehle eine genügende gesetzliche Grundlage für die Anordnung einer Blutprobe im Falle des Beschwerdeführers. Die Staatsanwaltschaft habe § 156 Abs. 1 der kantonalen Strafprozessordnung willkürlich angewendet.
b) Die Willkürrüge und die Rüge einer Verletzung des Legalitätsprinzips fallen mit der Rüge zusammen, das ungeschriebene verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit sei verletzt worden. Die Fragen, ob das kantonale Recht willkürlich angewendet worden ist und ob die Staatsanwaltschaft das Legalitätsprinzip verletzt habe, sind zusammen mit der Frage zu prüfen, ob für den umstrittenen Eingriff in ein verfassungsmässiges Recht des Beschwerdeführers eine gesetzliche Grundlage bestehe.
c) Die Blutentnahme stellt einen Eingriff in die körperliche Integrität und damit in das ungeschriebene verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit dar (BGE 112 Ia 249 E. 3; BGE 98 Ia 412 E. 4, je mit Hinweisen). Solche Eingriffe sind, werden sie zwangsweise durchgeführt, nur zulässig, wenn sie auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind. Zudem darf die persönliche Freiheit weder völlig unterdrückt noch ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert werden (BGE 112 Ia 249 E. 3, mit Hinweisen). Ob das öffentliche Interesse und die Verhältnismässigkeit mit Bezug auf eine bestimmte Massnahme gegeben sind, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition. Dagegen untersucht es die Frage, ob eine Anordnung im kantonalen Recht eine genügende gesetzliche Grundlage finde, nur auf Willkür hin, ausser wenn ein schwerer Eingriff in die persönliche Freiheit zur Diskussion steht (BGE 122 I 360 E. 5b/bb, S. 363). Die Schwere eines Eingriffs beurteilt sich nach objektiven Kriterien. Nicht entscheidend ist, wie er vom Beschwerdeführer empfunden wird (Urteil des Bundesgerichts vom 19. Dezember 1995 i.S. M., publiziert in EuGRZ 1996 470, E. 2b).
d) Nach der nicht veröffentlichten Rechtsprechung des Bundesgerichts bedeutet die Blutentnahme nur einen leichten Eingriff in die persönliche Freiheit, sofern im konkreten Einzelfall keine aussergewöhnlichen gesundheitlichen Risiken bestehen. Das Bundesgericht prüft daher Auslegung und Anwendung der von der Staatsanwaltschaft angerufenen kantonalen Gesetzesbestimmung nur auf Willkür hin.
Die Staatsanwaltschaft findet die gesetzliche Grundlage für die umstrittene Blutentnahme in § 156 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes vom 4. Mai 1919 betreffend den Strafprozess (Strafprozessordnung, StPO). Nach dieser Bestimmung darf der Angeschuldigte, wenn es die Umstände erfordern, einer körperlichen Durchsuchung und Untersuchung, nötigenfalls auch der Entnahme einer Blutprobe durch einen Arzt unterzogen werden. Das Bundesgericht erkannte in dem in EuGRZ 1996 470 veröffentlichten Entscheid vom 19. Dezember 1995 i.S. M., § 156 Abs. 1 StPO bilde eine genügende gesetzliche Grundlage, um dem wegen Sittlichkeitsdelikten verfolgten Angeschuldigten einige Haare für eine Untersuchung durch das Institut für Rechtsmedizin zu entnehmen. Entsprechend ist es auch nicht willkürlich, die Anordnung einer Blutprobe, ebenfalls wegen Sittlichkeitsdelikten, auf diese Bestimmung zu stützen.
Der Beschwerdeführer wendet ein, nach § 156 Abs. 1 StPO dürfe nur Personen Blut entnommen werden, gegen welche konkrete Verdachtsmomente bestehen. Die Bestimmung genüge nicht, um die männliche Bevölkerung systematisch zu untersuchen. Der Beschwerdeführer übersieht bei seiner Argumentation, dass die kantonalen Behörden nicht wahllos die männliche Bevölkerung untersuchen, sondern dass gegen ihn ein konkretes Verdachtsmoment besteht: Er gleicht einem der drei veröffentlichten Robotbilder. Robotbilder sollen helfen, einen Straftäter allein aufgrund seines Aussehens zu finden. Wird eine Person allein wegen einer gewissen Ähnlichkeit mit einem Robotbild in eine Strafuntersuchung hineingezogen, so besteht gegen die Person regelmässig zunächst nur ein einziges Verdachtsmoment, nämlich die äussere Ähnlichkeit mit dem Robotbild.
Wenn auch die Ähnlichkeit einer Person mit einem Robotbild wenig aussagekräftig ist und in keinem Fall eine strafrechtliche Verurteilung allein auf die Ähnlichkeit des Angeschuldigten mit einem Robotbild gestützt werden darf, so reicht doch dieses schwache Indiz aus, um gegen die Person weitere Untersuchungshandlungen wie beispielsweise eine Blutuntersuchung durchzuführen. Wäre es anders, müssten die Strafverfolgungsbehörden grundsätzlich auf Robotbilder verzichten, weil sie in keinem Fall aufgrund der Ähnlichkeit einer Person mit einem Robotbild weitere Untersuchungen anstellen dürften. § 156 Abs. 1 StPO ist somit auch auf den Beschwerdeführer anwendbar, gegen welchen ein einziges, wenig aussagekräftiges, aber trotzdem genügendes Verdachtsmoment besteht. Unwesentlich ist in diesem Zusammenhang, ob der Beschwerdeführer für eine der Tatzeiten ein Alibi nennen kann; mehrere Jahre nach den Taten dürfte ein solches auch kaum mehr überprüfbar sein. Hingegen muss sich der Beschwerdeführer über seine Ähnlichkeit mit einem der Robotbilder hinaus entgegenhalten lassen, dass er sich geweigert hatte, eine Speichelprobe abzugeben, womit er die Blutentnahme hätte vermeiden können. Die Rüge des Beschwerdeführers, für den umstrittenen Eingriff in die persönliche Freiheit fehle es an einer rechtsgenügenden gesetzlichen Grundlage, ist somit unbegründet.
e) Der Beschwerdeführer rügt weiter, für die umstrittene Blutentnahme fehle ein öffentliches Interesse, und ausserdem sei sie auch unverhältnismässig. Der Beschwerdeführer weist jedoch selbst auf das grosse öffentliche Interesse hin, das an der Aufklärung von mehreren durch einen einzigen Täter verübten schweren Sexualdelikten besteht. Insoweit ist auch diese Rüge unbegründet.
Es trifft hingegen zu, dass gegen den Beschwerdeführer bis heute nur ein einziges Indiz von schwacher Aussagekraft bekannt ist, eben seine Ähnlichkeit mit einem der Robotbilder. Deshalb ist in diesem Zusammenhang auch nur ein leichter Eingriff in die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers verhältnismässig. Die kantonalen Behörden müssen daher die Blutprobe so durchführen, dass die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers möglichst wenig berührt wird. Für den Fall eines negativen Ergebnisses müssen alle weiteren möglichen Beeinträchtigungen der persönlichen Freiheit des Beschwerdeführers aufgrund der einmal durchgeführten Blutprobe vermieden werden. Für die Strafverfolgungsbehörden gelten deshalb die gleichen Regeln, wie sie das Bundesgericht für die Behandlung erkennungsdienstlicher Unterlagen aufgestellt hat.
Gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK wird bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet, dass der wegen einer strafrechtlichen Handlung Angeklagte unschuldig ist. In BGE 120 Ia 147 E. 3 erkannte das Bundesgericht, auch die Aufbewahrung erkennungsdienstlichen Materials könne gegen die Unschuldsvermutung verstossen, wenn die Behörden damit ausdrücken, die betroffene Person sei doch schuldig, obwohl sie freigesprochen oder das Strafverfahren eingestellt worden sei. Erkennungsdienstliches Material muss daher in der Regel vernichtet werden, wenn die Person, auf welche sich das Material bezieht, freigesprochen wird oder wenn das Strafverfahren, in welchem das Material erhoben wurde, eingestellt wird. Aufgrund erkennungsdienstlicher Unterlagen, vor allem aber von Fotografien (um welche es im erwähnten BGE 120 Ia 147 ging) kann eine Person nicht eindeutig identifiziert werden. Bewahren die Strafverfolgungsbehörden solches Material auf, muss die betroffene Person damit rechnen, immer wieder wegen einer blossen Ähnlichkeit in Strafverfolgungen hineingezogen zu werden. Demgegenüber wird nach den Angaben der kantonalen Behörden eine Person durch die Ergebnisse der DNA-Analyse eindeutig identifiziert, weshalb es wenig wahrscheinlich ist, dass eine Person allein aufgrund der Ergebnisse der DNA-Analyse trotz ihrer Unschuld einen Verdacht auf sich zieht. Ganz ausgeschlossen ist diese Möglichkeit aber nicht, denn bei einer langen Aufbewahrungszeit steigt die Gefahr von Verwechslungen und Verfälschungen der Daten. Sollte sich im vorliegenden Fall ergeben, dass der Beschwerdeführer als Täter ausgeschlossen werden kann, so haben die kantonalen Strafverfolgungsbehörden die Blutprobe (oder gegebenenfalls die Speichelprobe) und die Ergebnisse der DNA-Analyse zu vernichten. Kommen die kantonalen Behörden dieser Pflicht nach, so erweist sich die Blutprobe als verhältnismässig, da der Beschwerdeführer - sofern er als Täter ausgeschlossen wird - mit keinem über die Blutprobe selbst hinausgehenden Eingriff in seine persönliche Freiheit rechnen muss. Seine Rüge der Unverhältnismässigkeit erweist sich deshalb als unbegründet. | de | Persönliche Freiheit: Zulässigkeit einer Blutentnahme. Es verstösst nicht gegen die persönliche Freiheit des Betroffenen, ihm allein aufgrund seiner Ähnlichkeit mit einem Robotbild Blut zu entnehmen und eine DNA-Analyse für die Aufklärung schwerer Sexualdelikte mit unbekannter Täterschaft durchzuführen. Wird der Betroffene durch die DNA-Analyse als Täter ausgeschlossen, ist die Blutprobe zu vernichten und sind die Daten zu löschen (E. 2). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-80%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 80
Ein bis heute unbekannter Täter verübte zwischen dem 17. März 1992 und dem 7. Dezember 1996 in der weiteren Region Zürich mindestens fünf schwere Sexualdelikte an 10- bis 13jährigen Mädchen. Auf der Grundlage von DNA-Analysen wurde festgestellt, dass es sich in allen fünf Fällen um den gleichen Täter handelte. Vom Täter wurden drei Robotbilder publiziert. X. gleicht einem der Robotbilder. Die Bezirksanwaltschaft Bülach verfügte deshalb am 26. November 1997, die Kantonspolizei Zürich habe von X. eine Speichelprobe abzunehmen. Im Falle einer Verweigerung durch X. habe ein Arzt eine Blutprobe abzunehmen. Über die Probe sei durch das Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich eine DNA-Analyse durchzuführen.
X. erhob gegen diese Verfügung Rekurs. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich wies den Rekurs mit Verfügung vom 13. Januar 1998 ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 17. Februar 1998 stellt X. den Antrag, die Verfügungen der Bezirksanwaltschaft und der Staatsanwaltschaft seien aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer rügt, die angefochtene Verfügung verletze seine persönliche Freiheit. Sie verstosse auch gegen das Legalitätsprinzip, denn es fehle eine genügende gesetzliche Grundlage für die Anordnung einer Blutprobe im Falle des Beschwerdeführers. Die Staatsanwaltschaft habe § 156 Abs. 1 der kantonalen Strafprozessordnung willkürlich angewendet.
b) Die Willkürrüge und die Rüge einer Verletzung des Legalitätsprinzips fallen mit der Rüge zusammen, das ungeschriebene verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit sei verletzt worden. Die Fragen, ob das kantonale Recht willkürlich angewendet worden ist und ob die Staatsanwaltschaft das Legalitätsprinzip verletzt habe, sind zusammen mit der Frage zu prüfen, ob für den umstrittenen Eingriff in ein verfassungsmässiges Recht des Beschwerdeführers eine gesetzliche Grundlage bestehe.
c) Die Blutentnahme stellt einen Eingriff in die körperliche Integrität und damit in das ungeschriebene verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit dar (BGE 112 Ia 249 E. 3; BGE 98 Ia 412 E. 4, je mit Hinweisen). Solche Eingriffe sind, werden sie zwangsweise durchgeführt, nur zulässig, wenn sie auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind. Zudem darf die persönliche Freiheit weder völlig unterdrückt noch ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert werden (BGE 112 Ia 249 E. 3, mit Hinweisen). Ob das öffentliche Interesse und die Verhältnismässigkeit mit Bezug auf eine bestimmte Massnahme gegeben sind, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition. Dagegen untersucht es die Frage, ob eine Anordnung im kantonalen Recht eine genügende gesetzliche Grundlage finde, nur auf Willkür hin, ausser wenn ein schwerer Eingriff in die persönliche Freiheit zur Diskussion steht (BGE 122 I 360 E. 5b/bb, S. 363). Die Schwere eines Eingriffs beurteilt sich nach objektiven Kriterien. Nicht entscheidend ist, wie er vom Beschwerdeführer empfunden wird (Urteil des Bundesgerichts vom 19. Dezember 1995 i.S. M., publiziert in EuGRZ 1996 470, E. 2b).
d) Nach der nicht veröffentlichten Rechtsprechung des Bundesgerichts bedeutet die Blutentnahme nur einen leichten Eingriff in die persönliche Freiheit, sofern im konkreten Einzelfall keine aussergewöhnlichen gesundheitlichen Risiken bestehen. Das Bundesgericht prüft daher Auslegung und Anwendung der von der Staatsanwaltschaft angerufenen kantonalen Gesetzesbestimmung nur auf Willkür hin.
Die Staatsanwaltschaft findet die gesetzliche Grundlage für die umstrittene Blutentnahme in § 156 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes vom 4. Mai 1919 betreffend den Strafprozess (Strafprozessordnung, StPO). Nach dieser Bestimmung darf der Angeschuldigte, wenn es die Umstände erfordern, einer körperlichen Durchsuchung und Untersuchung, nötigenfalls auch der Entnahme einer Blutprobe durch einen Arzt unterzogen werden. Das Bundesgericht erkannte in dem in EuGRZ 1996 470 veröffentlichten Entscheid vom 19. Dezember 1995 i.S. M., § 156 Abs. 1 StPO bilde eine genügende gesetzliche Grundlage, um dem wegen Sittlichkeitsdelikten verfolgten Angeschuldigten einige Haare für eine Untersuchung durch das Institut für Rechtsmedizin zu entnehmen. Entsprechend ist es auch nicht willkürlich, die Anordnung einer Blutprobe, ebenfalls wegen Sittlichkeitsdelikten, auf diese Bestimmung zu stützen.
Der Beschwerdeführer wendet ein, nach § 156 Abs. 1 StPO dürfe nur Personen Blut entnommen werden, gegen welche konkrete Verdachtsmomente bestehen. Die Bestimmung genüge nicht, um die männliche Bevölkerung systematisch zu untersuchen. Der Beschwerdeführer übersieht bei seiner Argumentation, dass die kantonalen Behörden nicht wahllos die männliche Bevölkerung untersuchen, sondern dass gegen ihn ein konkretes Verdachtsmoment besteht: Er gleicht einem der drei veröffentlichten Robotbilder. Robotbilder sollen helfen, einen Straftäter allein aufgrund seines Aussehens zu finden. Wird eine Person allein wegen einer gewissen Ähnlichkeit mit einem Robotbild in eine Strafuntersuchung hineingezogen, so besteht gegen die Person regelmässig zunächst nur ein einziges Verdachtsmoment, nämlich die äussere Ähnlichkeit mit dem Robotbild.
Wenn auch die Ähnlichkeit einer Person mit einem Robotbild wenig aussagekräftig ist und in keinem Fall eine strafrechtliche Verurteilung allein auf die Ähnlichkeit des Angeschuldigten mit einem Robotbild gestützt werden darf, so reicht doch dieses schwache Indiz aus, um gegen die Person weitere Untersuchungshandlungen wie beispielsweise eine Blutuntersuchung durchzuführen. Wäre es anders, müssten die Strafverfolgungsbehörden grundsätzlich auf Robotbilder verzichten, weil sie in keinem Fall aufgrund der Ähnlichkeit einer Person mit einem Robotbild weitere Untersuchungen anstellen dürften. § 156 Abs. 1 StPO ist somit auch auf den Beschwerdeführer anwendbar, gegen welchen ein einziges, wenig aussagekräftiges, aber trotzdem genügendes Verdachtsmoment besteht. Unwesentlich ist in diesem Zusammenhang, ob der Beschwerdeführer für eine der Tatzeiten ein Alibi nennen kann; mehrere Jahre nach den Taten dürfte ein solches auch kaum mehr überprüfbar sein. Hingegen muss sich der Beschwerdeführer über seine Ähnlichkeit mit einem der Robotbilder hinaus entgegenhalten lassen, dass er sich geweigert hatte, eine Speichelprobe abzugeben, womit er die Blutentnahme hätte vermeiden können. Die Rüge des Beschwerdeführers, für den umstrittenen Eingriff in die persönliche Freiheit fehle es an einer rechtsgenügenden gesetzlichen Grundlage, ist somit unbegründet.
e) Der Beschwerdeführer rügt weiter, für die umstrittene Blutentnahme fehle ein öffentliches Interesse, und ausserdem sei sie auch unverhältnismässig. Der Beschwerdeführer weist jedoch selbst auf das grosse öffentliche Interesse hin, das an der Aufklärung von mehreren durch einen einzigen Täter verübten schweren Sexualdelikten besteht. Insoweit ist auch diese Rüge unbegründet.
Es trifft hingegen zu, dass gegen den Beschwerdeführer bis heute nur ein einziges Indiz von schwacher Aussagekraft bekannt ist, eben seine Ähnlichkeit mit einem der Robotbilder. Deshalb ist in diesem Zusammenhang auch nur ein leichter Eingriff in die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers verhältnismässig. Die kantonalen Behörden müssen daher die Blutprobe so durchführen, dass die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers möglichst wenig berührt wird. Für den Fall eines negativen Ergebnisses müssen alle weiteren möglichen Beeinträchtigungen der persönlichen Freiheit des Beschwerdeführers aufgrund der einmal durchgeführten Blutprobe vermieden werden. Für die Strafverfolgungsbehörden gelten deshalb die gleichen Regeln, wie sie das Bundesgericht für die Behandlung erkennungsdienstlicher Unterlagen aufgestellt hat.
Gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK wird bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet, dass der wegen einer strafrechtlichen Handlung Angeklagte unschuldig ist. In BGE 120 Ia 147 E. 3 erkannte das Bundesgericht, auch die Aufbewahrung erkennungsdienstlichen Materials könne gegen die Unschuldsvermutung verstossen, wenn die Behörden damit ausdrücken, die betroffene Person sei doch schuldig, obwohl sie freigesprochen oder das Strafverfahren eingestellt worden sei. Erkennungsdienstliches Material muss daher in der Regel vernichtet werden, wenn die Person, auf welche sich das Material bezieht, freigesprochen wird oder wenn das Strafverfahren, in welchem das Material erhoben wurde, eingestellt wird. Aufgrund erkennungsdienstlicher Unterlagen, vor allem aber von Fotografien (um welche es im erwähnten BGE 120 Ia 147 ging) kann eine Person nicht eindeutig identifiziert werden. Bewahren die Strafverfolgungsbehörden solches Material auf, muss die betroffene Person damit rechnen, immer wieder wegen einer blossen Ähnlichkeit in Strafverfolgungen hineingezogen zu werden. Demgegenüber wird nach den Angaben der kantonalen Behörden eine Person durch die Ergebnisse der DNA-Analyse eindeutig identifiziert, weshalb es wenig wahrscheinlich ist, dass eine Person allein aufgrund der Ergebnisse der DNA-Analyse trotz ihrer Unschuld einen Verdacht auf sich zieht. Ganz ausgeschlossen ist diese Möglichkeit aber nicht, denn bei einer langen Aufbewahrungszeit steigt die Gefahr von Verwechslungen und Verfälschungen der Daten. Sollte sich im vorliegenden Fall ergeben, dass der Beschwerdeführer als Täter ausgeschlossen werden kann, so haben die kantonalen Strafverfolgungsbehörden die Blutprobe (oder gegebenenfalls die Speichelprobe) und die Ergebnisse der DNA-Analyse zu vernichten. Kommen die kantonalen Behörden dieser Pflicht nach, so erweist sich die Blutprobe als verhältnismässig, da der Beschwerdeführer - sofern er als Täter ausgeschlossen wird - mit keinem über die Blutprobe selbst hinausgehenden Eingriff in seine persönliche Freiheit rechnen muss. Seine Rüge der Unverhältnismässigkeit erweist sich deshalb als unbegründet. | de | Liberté personnelle; admissibilité d'une prise de sang. Il n'est pas contraire à la liberté personnelle de soumettre à une prise de sang et à une analyse d'ADN une personne soupçonnée d'avoir commis de graves délits sexuels, en raison de sa ressemblance à un portrait-robot. Si l'analyse d'ADN aboutit à un résultat négatif, l'échantillon de sang et les données personnelles doivent être détruits (consid. 2). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-80%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 80
Ein bis heute unbekannter Täter verübte zwischen dem 17. März 1992 und dem 7. Dezember 1996 in der weiteren Region Zürich mindestens fünf schwere Sexualdelikte an 10- bis 13jährigen Mädchen. Auf der Grundlage von DNA-Analysen wurde festgestellt, dass es sich in allen fünf Fällen um den gleichen Täter handelte. Vom Täter wurden drei Robotbilder publiziert. X. gleicht einem der Robotbilder. Die Bezirksanwaltschaft Bülach verfügte deshalb am 26. November 1997, die Kantonspolizei Zürich habe von X. eine Speichelprobe abzunehmen. Im Falle einer Verweigerung durch X. habe ein Arzt eine Blutprobe abzunehmen. Über die Probe sei durch das Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich eine DNA-Analyse durchzuführen.
X. erhob gegen diese Verfügung Rekurs. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich wies den Rekurs mit Verfügung vom 13. Januar 1998 ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 17. Februar 1998 stellt X. den Antrag, die Verfügungen der Bezirksanwaltschaft und der Staatsanwaltschaft seien aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer rügt, die angefochtene Verfügung verletze seine persönliche Freiheit. Sie verstosse auch gegen das Legalitätsprinzip, denn es fehle eine genügende gesetzliche Grundlage für die Anordnung einer Blutprobe im Falle des Beschwerdeführers. Die Staatsanwaltschaft habe § 156 Abs. 1 der kantonalen Strafprozessordnung willkürlich angewendet.
b) Die Willkürrüge und die Rüge einer Verletzung des Legalitätsprinzips fallen mit der Rüge zusammen, das ungeschriebene verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit sei verletzt worden. Die Fragen, ob das kantonale Recht willkürlich angewendet worden ist und ob die Staatsanwaltschaft das Legalitätsprinzip verletzt habe, sind zusammen mit der Frage zu prüfen, ob für den umstrittenen Eingriff in ein verfassungsmässiges Recht des Beschwerdeführers eine gesetzliche Grundlage bestehe.
c) Die Blutentnahme stellt einen Eingriff in die körperliche Integrität und damit in das ungeschriebene verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit dar (BGE 112 Ia 249 E. 3; BGE 98 Ia 412 E. 4, je mit Hinweisen). Solche Eingriffe sind, werden sie zwangsweise durchgeführt, nur zulässig, wenn sie auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind. Zudem darf die persönliche Freiheit weder völlig unterdrückt noch ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert werden (BGE 112 Ia 249 E. 3, mit Hinweisen). Ob das öffentliche Interesse und die Verhältnismässigkeit mit Bezug auf eine bestimmte Massnahme gegeben sind, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition. Dagegen untersucht es die Frage, ob eine Anordnung im kantonalen Recht eine genügende gesetzliche Grundlage finde, nur auf Willkür hin, ausser wenn ein schwerer Eingriff in die persönliche Freiheit zur Diskussion steht (BGE 122 I 360 E. 5b/bb, S. 363). Die Schwere eines Eingriffs beurteilt sich nach objektiven Kriterien. Nicht entscheidend ist, wie er vom Beschwerdeführer empfunden wird (Urteil des Bundesgerichts vom 19. Dezember 1995 i.S. M., publiziert in EuGRZ 1996 470, E. 2b).
d) Nach der nicht veröffentlichten Rechtsprechung des Bundesgerichts bedeutet die Blutentnahme nur einen leichten Eingriff in die persönliche Freiheit, sofern im konkreten Einzelfall keine aussergewöhnlichen gesundheitlichen Risiken bestehen. Das Bundesgericht prüft daher Auslegung und Anwendung der von der Staatsanwaltschaft angerufenen kantonalen Gesetzesbestimmung nur auf Willkür hin.
Die Staatsanwaltschaft findet die gesetzliche Grundlage für die umstrittene Blutentnahme in § 156 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes vom 4. Mai 1919 betreffend den Strafprozess (Strafprozessordnung, StPO). Nach dieser Bestimmung darf der Angeschuldigte, wenn es die Umstände erfordern, einer körperlichen Durchsuchung und Untersuchung, nötigenfalls auch der Entnahme einer Blutprobe durch einen Arzt unterzogen werden. Das Bundesgericht erkannte in dem in EuGRZ 1996 470 veröffentlichten Entscheid vom 19. Dezember 1995 i.S. M., § 156 Abs. 1 StPO bilde eine genügende gesetzliche Grundlage, um dem wegen Sittlichkeitsdelikten verfolgten Angeschuldigten einige Haare für eine Untersuchung durch das Institut für Rechtsmedizin zu entnehmen. Entsprechend ist es auch nicht willkürlich, die Anordnung einer Blutprobe, ebenfalls wegen Sittlichkeitsdelikten, auf diese Bestimmung zu stützen.
Der Beschwerdeführer wendet ein, nach § 156 Abs. 1 StPO dürfe nur Personen Blut entnommen werden, gegen welche konkrete Verdachtsmomente bestehen. Die Bestimmung genüge nicht, um die männliche Bevölkerung systematisch zu untersuchen. Der Beschwerdeführer übersieht bei seiner Argumentation, dass die kantonalen Behörden nicht wahllos die männliche Bevölkerung untersuchen, sondern dass gegen ihn ein konkretes Verdachtsmoment besteht: Er gleicht einem der drei veröffentlichten Robotbilder. Robotbilder sollen helfen, einen Straftäter allein aufgrund seines Aussehens zu finden. Wird eine Person allein wegen einer gewissen Ähnlichkeit mit einem Robotbild in eine Strafuntersuchung hineingezogen, so besteht gegen die Person regelmässig zunächst nur ein einziges Verdachtsmoment, nämlich die äussere Ähnlichkeit mit dem Robotbild.
Wenn auch die Ähnlichkeit einer Person mit einem Robotbild wenig aussagekräftig ist und in keinem Fall eine strafrechtliche Verurteilung allein auf die Ähnlichkeit des Angeschuldigten mit einem Robotbild gestützt werden darf, so reicht doch dieses schwache Indiz aus, um gegen die Person weitere Untersuchungshandlungen wie beispielsweise eine Blutuntersuchung durchzuführen. Wäre es anders, müssten die Strafverfolgungsbehörden grundsätzlich auf Robotbilder verzichten, weil sie in keinem Fall aufgrund der Ähnlichkeit einer Person mit einem Robotbild weitere Untersuchungen anstellen dürften. § 156 Abs. 1 StPO ist somit auch auf den Beschwerdeführer anwendbar, gegen welchen ein einziges, wenig aussagekräftiges, aber trotzdem genügendes Verdachtsmoment besteht. Unwesentlich ist in diesem Zusammenhang, ob der Beschwerdeführer für eine der Tatzeiten ein Alibi nennen kann; mehrere Jahre nach den Taten dürfte ein solches auch kaum mehr überprüfbar sein. Hingegen muss sich der Beschwerdeführer über seine Ähnlichkeit mit einem der Robotbilder hinaus entgegenhalten lassen, dass er sich geweigert hatte, eine Speichelprobe abzugeben, womit er die Blutentnahme hätte vermeiden können. Die Rüge des Beschwerdeführers, für den umstrittenen Eingriff in die persönliche Freiheit fehle es an einer rechtsgenügenden gesetzlichen Grundlage, ist somit unbegründet.
e) Der Beschwerdeführer rügt weiter, für die umstrittene Blutentnahme fehle ein öffentliches Interesse, und ausserdem sei sie auch unverhältnismässig. Der Beschwerdeführer weist jedoch selbst auf das grosse öffentliche Interesse hin, das an der Aufklärung von mehreren durch einen einzigen Täter verübten schweren Sexualdelikten besteht. Insoweit ist auch diese Rüge unbegründet.
Es trifft hingegen zu, dass gegen den Beschwerdeführer bis heute nur ein einziges Indiz von schwacher Aussagekraft bekannt ist, eben seine Ähnlichkeit mit einem der Robotbilder. Deshalb ist in diesem Zusammenhang auch nur ein leichter Eingriff in die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers verhältnismässig. Die kantonalen Behörden müssen daher die Blutprobe so durchführen, dass die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers möglichst wenig berührt wird. Für den Fall eines negativen Ergebnisses müssen alle weiteren möglichen Beeinträchtigungen der persönlichen Freiheit des Beschwerdeführers aufgrund der einmal durchgeführten Blutprobe vermieden werden. Für die Strafverfolgungsbehörden gelten deshalb die gleichen Regeln, wie sie das Bundesgericht für die Behandlung erkennungsdienstlicher Unterlagen aufgestellt hat.
Gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK wird bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet, dass der wegen einer strafrechtlichen Handlung Angeklagte unschuldig ist. In BGE 120 Ia 147 E. 3 erkannte das Bundesgericht, auch die Aufbewahrung erkennungsdienstlichen Materials könne gegen die Unschuldsvermutung verstossen, wenn die Behörden damit ausdrücken, die betroffene Person sei doch schuldig, obwohl sie freigesprochen oder das Strafverfahren eingestellt worden sei. Erkennungsdienstliches Material muss daher in der Regel vernichtet werden, wenn die Person, auf welche sich das Material bezieht, freigesprochen wird oder wenn das Strafverfahren, in welchem das Material erhoben wurde, eingestellt wird. Aufgrund erkennungsdienstlicher Unterlagen, vor allem aber von Fotografien (um welche es im erwähnten BGE 120 Ia 147 ging) kann eine Person nicht eindeutig identifiziert werden. Bewahren die Strafverfolgungsbehörden solches Material auf, muss die betroffene Person damit rechnen, immer wieder wegen einer blossen Ähnlichkeit in Strafverfolgungen hineingezogen zu werden. Demgegenüber wird nach den Angaben der kantonalen Behörden eine Person durch die Ergebnisse der DNA-Analyse eindeutig identifiziert, weshalb es wenig wahrscheinlich ist, dass eine Person allein aufgrund der Ergebnisse der DNA-Analyse trotz ihrer Unschuld einen Verdacht auf sich zieht. Ganz ausgeschlossen ist diese Möglichkeit aber nicht, denn bei einer langen Aufbewahrungszeit steigt die Gefahr von Verwechslungen und Verfälschungen der Daten. Sollte sich im vorliegenden Fall ergeben, dass der Beschwerdeführer als Täter ausgeschlossen werden kann, so haben die kantonalen Strafverfolgungsbehörden die Blutprobe (oder gegebenenfalls die Speichelprobe) und die Ergebnisse der DNA-Analyse zu vernichten. Kommen die kantonalen Behörden dieser Pflicht nach, so erweist sich die Blutprobe als verhältnismässig, da der Beschwerdeführer - sofern er als Täter ausgeschlossen wird - mit keinem über die Blutprobe selbst hinausgehenden Eingriff in seine persönliche Freiheit rechnen muss. Seine Rüge der Unverhältnismässigkeit erweist sich deshalb als unbegründet. | de | Libertà personale; ammissibilità di un prelievo di sangue. Non è contrario alla libertà personale effettuare un prelievo di sangue e un'analisi del DNA ad una persona, per la sua sola rassomiglianza ad un identikit, nell'ambito di un' inchiesta per gravi delitti sessuali contro ignoti. Se l'analisi del DNA dà esito negativo, il campione di sangue deve essere distrutto e i dati personali cancellati (consid. 2). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-80%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,407 | 124 I 85 | 124 I 85
Sachverhalt ab Seite 85
Der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt verabschiedete am 13. November 1996 das Gesetz betreffend die Kantonspolizei (Polizeigesetz). Die Referendumsfrist ist unbenützt abgelaufen.
In § 33 enthält das neue Polizeigesetz Vorschriften über die Legitimation der Polizeibeamten. Diese haben folgenden Wortlaut:
Legitimation
§ 33 - Wird die Uniform getragen, so gilt diese grundsätzlich als Legitimation. Uniformierte tragen ein Namensschild; der Regierungsrat bestimmt auf dem Verordnungsweg, wann anstelle des Namensschilds eine andere individualisierende Kennzeichnung oder in besonderen Fällen keine solche Kennzeichnung getragen wird. Korpsangehörige in Zivil haben sich, sofern es die Umstände zulassen, vor Amtshandlungen unaufgefordert auszuweisen.
Der Polizeibeamtenverband Basel-Stadt ficht die Bestimmung von § 33 mit staatsrechtlicher Beschwerde an und verlangt die Aufhebung von Satz 2 betreffend die Pflicht zum Tragen von Namensschildern. Er rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit und von Art. 8 EMRK.
Der Regierungsrat setzte das Polizeigesetz mit Ausnahme von § 33 und die neue Verordnung betreffend Kantonspolizei des Kantons Basel-Stadt vom 3. Juni 1997 auf den 1. Juli 1997 in Kraft. Diese Verordnung enthält u.a. folgende Bestimmung:
Kennzeichnung
§ 9 - Auf dem Namensschild wird lediglich der Nachname aufgeführt.
2 Im geführten Einsatz des unfriedlichen Ordnungsdienstes wird eine individualisierende Kennzeichnung getragen.
3 Der geführte Einsatz von Sondereinheiten erfolgt ohne Namensschild und ohne individualisierende Kennzeichnung.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Polizeibeamtenverband beruft sich in seiner staatsrechtlichen Beschwerde auf die persönliche Freiheit und auf Art. 8 EMRK. Er macht im wesentlichen geltend, die Polizeibeamten würden durch die Verpflichtung zum Tragen eines Namensschildes in diesen verfassungsmässigen Rechten verletzt. Demgegenüber wenden der Grosse Rat und der Regierungsrat ein, der Schutzbereich der persönlichen Freiheit und des Art. 8 EMRK beziehe sich nicht auf den Gebrauch des Namens und räume grundsätzlich keinen Anspruch darauf ein, den Namen geheim zu halten. Der Schutz des Namens existiere nur im Rahmen von Art. 29 und 30 ZGB. Angesichts dieser unterschiedlichen Positionen ist vorerst zu klären, ob sich der Beschwerdeführer bzw. die Polizeibeamten auf die persönliche Freiheit und auf Art. 8 EMRK berufen können.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützt das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit als zentrales Freiheitsrecht und verfassungsrechtlicher Leitgrundsatz nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen; es umfasst "toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine". Die persönliche Freiheit schützt den Bürger in seiner persönlichen Entfaltungsmöglichkeit und der ihm eigenen Fähigkeit, eine gewisse tatsächliche Begebenheit zu würdigen und danach zu handeln. Hierzu gehört auch der Anspruch auf eine persönliche Geheimsphäre (BGE 123 I 112 E. 4a S. 118; BGE 122 I 360 E. 5a S. 362; BGE 120 Ia 147 E. 2a S. 149; BGE 119 Ia 460 E. 5a S. 474, mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hat wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass nicht jeder beliebige Eingriff in den persönlichen Bereich des Bürgers die Berufung auf das ungeschriebene Grundrecht rechtfertige; namentlich habe die persönliche Freiheit nicht die Funktion einer allgemeinen Handlungsfreiheit, auf die sich der einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf seine Lebensgestaltung auswirkt, berufen kann, und schützt daher nicht vor jeglichem physischen oder psychischen Missbehagen. Daher ist eine Grenzziehung des Schutzbereichs der persönlichen Freiheit notwendig und im Einzelfall angesichts von Art und Intensität der Beeinträchtigung zu suchen (BGE 120 Ia 147 E. 2a S. 149; BGE 119 Ia 460 E. 5a S. 474, mit Hinweisen).
b) Zur persönlichen Freiheit gehört ein Anspruch auf Geheim- und Intimsphäre (BGE 122 I 360 S. 362; BGE 106 Ia 277 S. 280). Die Erhebung erkennungsdienstlicher Daten und deren Aufbewahrung und Bearbeitung greifen in den Schutzbereich der persönlichen Freiheit ein (BGE 122 I 360 S. 362; BGE 120 Ia 147 E. 2b S. 150). Der Name und dessen Verwendung haben Teil an dieser Privatsphäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts in: EuGRZ 1996 S. 329 E. 5c). Es ist jedem einzelnen anheimgestellt, ob und unter welchen Umständen er seinen Namen gegenüber einem beliebigen Dritten bekanntgeben oder vorenthalten will. Eine staatliche Verpflichtung zur öffentlichen Bekanntgabe des Namens greift daher in den Schutzbereich der persönlichen Freiheit ein. Das ist der Grund, weshalb etwa Polizeiorgane zur Vornahme von Identitätskontrollen über eine spezielle gesetzliche Grundlage verfügen müssen (vgl. § 34 Polizeigesetz, BGE 109 Ia 146 E. 3b S. 149). Im gleichen Sinne ist der einzelne nicht gehalten, einen Identitätsausweis mit sich zu tragen (BGE 109 Ia 146 S. 150).
Daraus geht hervor, dass eine allgemeine Verpflichtung zum Tragen eines Namensschildes und zur jederzeitigen Offenbarung seiner Identität in die persönliche Freiheit eingreift. Der Umstand, dass Polizeibeamte in einem besondern Rechtsverhältnis zum Staat stehen, schränkt den Schutzbereich der persönlichen Freiheit nicht ein, sondern ist lediglich bei der Frage der Rechtfertigung unter dem Gesichtswinkel der gesetzlichen Grundlage, des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen. Entgegen der Auffassung von Regierungsrat und Grossem Rat vermag daran das Namensrecht des Zivilgesetzbuches nichts zu ändern. Art. 29 und 30 ZGB umschreiben lediglich das Recht auf den eigenen Namen und den Namensschutz und haben daher keinen Bezug zur Frage, ob und unter welchen Umständen der Name vom Namensträger selber bekanntzugeben sei.
c) Der Beschwerdeführer beruft sich ferner auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK. Danach hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privatlebens.
Diese Garantie deckt sich im hier zu beurteilenden Bereich mit derjenigen der persönlichen Freiheit und geht nicht darüber hinaus (BGE 122 I 360 E. 5a S. 362).
3. Die allgemeine Verpflichtung zum Tragen von Namensschildern stellt demnach einen Eingriff in die persönliche Freiheit dar und betrifft die Garantie von Art. 8 EMRK. Einschränkungen der persönlichen Freiheit bzw. von Art. 8 EMRK sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sind und den Kerngehalt des Grundrechts nicht verletzen bzw. wenn sie den Kriterien von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entsprechen (BGE 122 I 360 E. 5b S. 363; BGE 119 Ia 460 E. 5d S. 478, mit Hinweisen). Es ist im folgenden zu prüfen, ob die Verpflichtung der Polizeibeamten zum Tragen eines Namensschildes diesen verfassungs- und konventionsmässigen Anforderungen genügt. Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass mit der angefochtenen Bestimmung des Polizeigesetzes eine hinreichende gesetzliche Grundlage geschaffen werden soll. Hingegen macht er geltend, die Verpflichtung liege nicht im überwiegenden öffentlichen Interesse und sei unverhältnismässig.
a) Die Pflicht zum Tragen von Namensschildern wird im wesentlichen mit einem gewandelten Verständnis der Staatsgewalt in einem demokratischen Rechtsstaat begründet. An die Stelle der anonymen Polizeigewalt soll im Verkehr mit dem Publikum ein Beamter treten, dessen Name dem Bürger bekannt gemacht wird. Im Sinne der Bürgernähe soll mit der Namenskundgabe eine offene Kommunikation zwischen dem Bürger und dem Polizeibeamten ermöglicht werden. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass Menschen miteinander anders umgehen, wenn sie voneinander den Namen kennen, und dass darin die Chance zu einem Neuanfang im Verhältnis von Polizei und Bürgern liege. Aus der Vernehmlassung des Regierungsrates geht weiter hervor, dass mit dem Tragen von Namensschildern bewusst ein Schritt über die heutigen Dienstvorschriften hinausgegangen werden soll. Nach diesen erfolgt die Kontaktaufnahme mit dem Bürger durch Gruss bzw. durch Handanlegen sowie gegebenenfalls durch Vorstellen mit dem Namen; wird der Polizeibeamte nach seinem Namen gefragt, so ist dem Ersuchen Folge zu leisten und ist die Visitenkarte unaufgefordert abzugeben.
Diese Gründe belegen das Bemühen des Gesetzgebers, die Polizei in einem zeitgemässen Bild erscheinen zu lassen. Die angestrebte Bürgernähe erscheint dabei nicht nur als Selbstzweck. Sie soll vielmehr zu vermehrtem Respekt gegenüber der Polizei und damit letztlich zu einem ungezwungeneren Verhältnis zwischen den Bürgern und den Polizeibeamten beitragen. Damit verfolgt der Gesetzgeber öffentliche Interessen, welche einen Grundrechtseingriff wie das Tragen von Namensschildern grundsätzlich zu rechtfertigen vermögen.
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer insbesondere geltend, das Tragen von Namensschildern stelle die Polizeibeamten gegenüber der Allgemeinheit permanent aus. Diese sähen sich ganz allgemein zunehmender Respektlosigkeit und Intoleranz von seiten der Bürger ausgesetzt und hätten daher ein gewichtiges Interesse daran, ihren Namen nicht gegenüber jedermann kenntlich machen zu müssen. Es sei auch zu befürchten, dass die Polizeibeamten und ihre Familien vermehrt durch private Telefonanrufe belästigt oder gar terrorisiert würden.
Solche Befürchtungen sind durchaus ernst zu nehmen. Sie können indessen kaum auf das Tragen von Namensschildern zurückgeführt werden. Mit dieser Argumentation wird übersehen, dass gerade die unaufgeforderte Namensbekanntgabe mittels Namensschild dazu beitragen soll, Anstand und Respekt der Bürger gegenüber den Polizeibeamten zu fördern. Es ist in der Tat nicht von der Hand zu weisen, dass die Kommunikation zwischen Polizeibeamten und Bürgern verbessert und der Respekt gefördert wird, wenn sich der Bürger nicht einem anonymen Beamten, sondern einer Person mit Namen gegenübersieht. Überdies sind Belästigungen im Privatbereich, wie der Beschwerdeführer darlegt, bereits bisher vorgekommen, weil die betroffenen Polizeibeamten schon bekannt waren, ihren Namen entsprechend der Dienstvorschrift bekanntgegeben haben oder aufgrund von Nachfragen und der Eintragungen im polizeilichen Tourenbuch ausfindig gemacht worden sind. Dass die Namensanschrift solche Angriffe auf Polizeibeamten fördern könnten, ist nicht anzunehmen; die positiven Erfahrungen der Polizei in andern Kantonen mit Namensschildern sprechen eher dagegen (vgl. den Bericht zu den Erfahrungen in Luzern in: NZZ vom 23. Juli 1997 S. 26).
Mit dem Tragen des Namensschildes werden die Polizeibeamten einer gewissen Kontrolle durch die Öffentlichkeit ausgesetzt. Das mag - über das bereits Erwähnte hinaus - gewisse Befürchtungen wecken. In der Vernehmlassung des Regierungsrates wird denn auch festgehalten, dass die Wahrnehmung der Amtspflichten der Polizei häufig unter den Augen einer breiteren Öffentlichkeit stattfindet, diese insofern eine gewisse Kontrolle ausübt und demnach allfälligen Pflichtverletzungen leichter nachgegangen werden kann. Die damit verbundene Transparenz bezieht sich allein auf die Amtsausübung und betrifft die Beamten nicht in ihrer persönlichen Freiheit. In ähnlicher Weise eröffnet der Grundsatz der Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK einem breiten Publikum die Möglichkeit der Kontrolle der Gerichte (vgl. BGE 119 Ia 99 S. 104). Angesichts der mit der Namensanschrift verbundenen Transparenz ist es in erster Linie Sache der Polizei selbst, für eine korrekte Amtsausübung besorgt zu sein (vgl. BGE 109 Ia 273 S. 299).
Der Beschwerdeführer erachtet es ferner aus zwei weiteren Gründen für unzulässig, dass die Polizeibeamten namensmässig ständig der Öffentlichkeit ausgesetzt sind. Zum einen hätten diese entsprechend der genannten Dienstvorschrift ihren Namen gegenüber einer bestimmten Person ohnehin bekanntzugeben. Dem kann entgegengehalten werden, dass der Polizeibeamte nach der Dienstvorschrift nicht ohne weiteres seinen Namen bekanntgibt und dass der betroffene Bürger allenfalls nach dem Namen zu fragen hat und die Visitenkarte lesen muss. Allein schon dieser Umstand kann Spannungen hervorrufen, welchen mit der Namensanschrift zum vornherein begegnet wird. Zum andern möchte der Beschwerdeführer die eigentlichen Amtshandlungen gegenüber bestimmten Bürgern von der allgemeinen Tätigkeit des Patrouillierens, Kontrollierens und Beobachtens unterscheiden. Beide Bereiche gehören indessen zu den dienstlichen Obliegenheiten und vermögen Unterscheidungen kaum zu rechtfertigen. Der Übergang kann denn auch durchaus fliessend sein, wenn der "nur" patrouillierende, kontrollierende und beobachtende Beamte wegen eines speziellen Vorkommnisses eingreift oder wenn er von einem Bürger angesprochen wird. Gerade in letzterem Falle vermag die Namensanschrift die Kommunikation zwischen Bürger und Polizei zu erleichtern.
Bei dieser Sachlage können öffentliche Interessen an der Verpflichtung zum Tragen von Namensschildern nicht verneint werden.
b) Die Verpflichtung erweist sich ebenso als verhältnismässig.
Der Eingriff in den Schutzbereich der persönlichen Freiheit ist nicht schwer. Wie dargetan, sind die Polizeibeamten den Umständen entsprechend schon bisher verpflichtet, ihren Namen bekanntzugeben, und ist es aufgrund von Nachfragen möglich, die Identität eines Polizeibeamten in Erfahrung zu bringen. Beschuldigungen und Belästigungen sollen daher schon bisher vorgekommen sein. Bereits besteht für die Kader der Polizei die Pflicht zum Tragen von Namensschildern. Auch wenn deren Situation mit derjenigen von Polizeibeamten im Ordnungsdiensteinsatz nicht ohne weiteres verglichen werden kann, hatte diese Massnahme anscheinend keine negativen Auswirkungen. Im übrigen tragen heute auch die (mit der Uniform von 1990 ausgerüsteten) Angehörigen der Armee den Namen, und zwar nicht nur im Truppenverband, sondern mit dem Dienstanzug auch beim Einrücken und bei der Rückkehr sowie im Ausgang. Es darf auch berücksichtigt werden, dass die Erfahrungen mit Namensschildern in den Kantonen Basel-Landschaft, Luzern und Solothurn positive Ergebnisse gezeitigt haben (vgl. den Hinweis in E. 3a). Schliesslich ist auf die neue Polizeiverordnung hinzuweisen, die im Rahmen der abstrakten Normkontrolle mitberücksichtigt werden darf (BGE 119 Ia 460 S. 473). Nach § 9 wird auf dem Namensschild lediglich der Nachname aufgeführt, wird im geführten Einsatz des unfriedlichen Ordnungsdienstes lediglich eine individualisierende Kennzeichnung getragen und erfolgt der geführte Einsatz von Sondereinheiten ohne jede Kennzeichnung. Diese Regelung zeigt, dass die Verpflichtung zum Tragen von Namensschildern den Umständen entsprechend zum einen verhältnismässig gehandhabt werden soll und dass der Namensbekanntgabe zum andern für diejenigen Situationen Gewicht beigemessen wird, in denen der Polizeibeamte in eigentlichen Kontakt mit dem Bürger tritt bzw. treten kann.
Der Beschwerdeführer bezeichnet das Bemühen des Gesetzgebers um Bürgernähe als Schlagwort und Wunschdenken und die Verpflichtung zum Tragen von Namensschildern als ungeeignetes Mittel. Eine abschliessende Beurteilung von solchen Massnahmen unter dem Gesichtswinkel der Geeignetheit und Zielerreichung fällt im Rahmen der abstrakten Normkontrolle nicht leicht. Es ist zu berücksichtigen, dass die Umschreibung der Aufgaben der Polizei im Rahmen des Verfassungsrechts in erster Linie dem Gesetzgeber obliegt. Es ist eine weitgehend politische Frage, welches Bild die Polizei abgeben und wie sie dem Bürger begegnen soll. Dem Gesetzgeber kommt dabei ein grosser Gestaltungsspielraum zu, hinsichtlich der vorliegenden Streitfrage um so mehr, als der Grundrechtseingriff nicht als schwer bezeichnet werden kann. In Anbetracht dieses weiten Spielraums des Gesetzgebers, aber auch dessen Bemühens, das Verhältnis von Bürgern und Polizei im Sinne der Bürgernähe zu verbessern, dürfen an die Kriterien der Geeignetheit und Erforderlichkeit keine strengen Massstäbe angelegt werden.
Gesamthaft gesehen erscheint die angefochtene Massnahme nicht als ungeeignet, zu einem offenen Verhältnis zwischen den Polizeibeamten und der Bevölkerung und zu einem Abbau von Spannungen beizutragen. Damit kann die Bildung grösseren Vertrauens in die Polizei verbunden sein.
Aufgrund dieser Erwägungen ergibt sich daher, dass die Verpflichtung der uniformierten Polizeibeamten zum Tragen von Namensschildern im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist. Die Rüge der Verletzung der persönlichen Freiheit und von Art. 8 EMRK erweist sich daher als unbegründet. | de | Persönliche Freiheit, Verpflichtung der Polizeibeamten zum Tragen von Namensschildern. Die im Polizeigesetz festgelegte Verpflichtung der Polizeibeamten, mit der Uniform ein Namensschild zu tragen, berührt die persönliche Freiheit (E. 2). Sie erweist sich als verfassungsmässig (E. 3). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-85%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,408 | 124 I 85 | 124 I 85
Sachverhalt ab Seite 85
Der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt verabschiedete am 13. November 1996 das Gesetz betreffend die Kantonspolizei (Polizeigesetz). Die Referendumsfrist ist unbenützt abgelaufen.
In § 33 enthält das neue Polizeigesetz Vorschriften über die Legitimation der Polizeibeamten. Diese haben folgenden Wortlaut:
Legitimation
§ 33 - Wird die Uniform getragen, so gilt diese grundsätzlich als Legitimation. Uniformierte tragen ein Namensschild; der Regierungsrat bestimmt auf dem Verordnungsweg, wann anstelle des Namensschilds eine andere individualisierende Kennzeichnung oder in besonderen Fällen keine solche Kennzeichnung getragen wird. Korpsangehörige in Zivil haben sich, sofern es die Umstände zulassen, vor Amtshandlungen unaufgefordert auszuweisen.
Der Polizeibeamtenverband Basel-Stadt ficht die Bestimmung von § 33 mit staatsrechtlicher Beschwerde an und verlangt die Aufhebung von Satz 2 betreffend die Pflicht zum Tragen von Namensschildern. Er rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit und von Art. 8 EMRK.
Der Regierungsrat setzte das Polizeigesetz mit Ausnahme von § 33 und die neue Verordnung betreffend Kantonspolizei des Kantons Basel-Stadt vom 3. Juni 1997 auf den 1. Juli 1997 in Kraft. Diese Verordnung enthält u.a. folgende Bestimmung:
Kennzeichnung
§ 9 - Auf dem Namensschild wird lediglich der Nachname aufgeführt.
2 Im geführten Einsatz des unfriedlichen Ordnungsdienstes wird eine individualisierende Kennzeichnung getragen.
3 Der geführte Einsatz von Sondereinheiten erfolgt ohne Namensschild und ohne individualisierende Kennzeichnung.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Polizeibeamtenverband beruft sich in seiner staatsrechtlichen Beschwerde auf die persönliche Freiheit und auf Art. 8 EMRK. Er macht im wesentlichen geltend, die Polizeibeamten würden durch die Verpflichtung zum Tragen eines Namensschildes in diesen verfassungsmässigen Rechten verletzt. Demgegenüber wenden der Grosse Rat und der Regierungsrat ein, der Schutzbereich der persönlichen Freiheit und des Art. 8 EMRK beziehe sich nicht auf den Gebrauch des Namens und räume grundsätzlich keinen Anspruch darauf ein, den Namen geheim zu halten. Der Schutz des Namens existiere nur im Rahmen von Art. 29 und 30 ZGB. Angesichts dieser unterschiedlichen Positionen ist vorerst zu klären, ob sich der Beschwerdeführer bzw. die Polizeibeamten auf die persönliche Freiheit und auf Art. 8 EMRK berufen können.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützt das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit als zentrales Freiheitsrecht und verfassungsrechtlicher Leitgrundsatz nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen; es umfasst "toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine". Die persönliche Freiheit schützt den Bürger in seiner persönlichen Entfaltungsmöglichkeit und der ihm eigenen Fähigkeit, eine gewisse tatsächliche Begebenheit zu würdigen und danach zu handeln. Hierzu gehört auch der Anspruch auf eine persönliche Geheimsphäre (BGE 123 I 112 E. 4a S. 118; BGE 122 I 360 E. 5a S. 362; BGE 120 Ia 147 E. 2a S. 149; BGE 119 Ia 460 E. 5a S. 474, mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hat wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass nicht jeder beliebige Eingriff in den persönlichen Bereich des Bürgers die Berufung auf das ungeschriebene Grundrecht rechtfertige; namentlich habe die persönliche Freiheit nicht die Funktion einer allgemeinen Handlungsfreiheit, auf die sich der einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf seine Lebensgestaltung auswirkt, berufen kann, und schützt daher nicht vor jeglichem physischen oder psychischen Missbehagen. Daher ist eine Grenzziehung des Schutzbereichs der persönlichen Freiheit notwendig und im Einzelfall angesichts von Art und Intensität der Beeinträchtigung zu suchen (BGE 120 Ia 147 E. 2a S. 149; BGE 119 Ia 460 E. 5a S. 474, mit Hinweisen).
b) Zur persönlichen Freiheit gehört ein Anspruch auf Geheim- und Intimsphäre (BGE 122 I 360 S. 362; BGE 106 Ia 277 S. 280). Die Erhebung erkennungsdienstlicher Daten und deren Aufbewahrung und Bearbeitung greifen in den Schutzbereich der persönlichen Freiheit ein (BGE 122 I 360 S. 362; BGE 120 Ia 147 E. 2b S. 150). Der Name und dessen Verwendung haben Teil an dieser Privatsphäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts in: EuGRZ 1996 S. 329 E. 5c). Es ist jedem einzelnen anheimgestellt, ob und unter welchen Umständen er seinen Namen gegenüber einem beliebigen Dritten bekanntgeben oder vorenthalten will. Eine staatliche Verpflichtung zur öffentlichen Bekanntgabe des Namens greift daher in den Schutzbereich der persönlichen Freiheit ein. Das ist der Grund, weshalb etwa Polizeiorgane zur Vornahme von Identitätskontrollen über eine spezielle gesetzliche Grundlage verfügen müssen (vgl. § 34 Polizeigesetz, BGE 109 Ia 146 E. 3b S. 149). Im gleichen Sinne ist der einzelne nicht gehalten, einen Identitätsausweis mit sich zu tragen (BGE 109 Ia 146 S. 150).
Daraus geht hervor, dass eine allgemeine Verpflichtung zum Tragen eines Namensschildes und zur jederzeitigen Offenbarung seiner Identität in die persönliche Freiheit eingreift. Der Umstand, dass Polizeibeamte in einem besondern Rechtsverhältnis zum Staat stehen, schränkt den Schutzbereich der persönlichen Freiheit nicht ein, sondern ist lediglich bei der Frage der Rechtfertigung unter dem Gesichtswinkel der gesetzlichen Grundlage, des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen. Entgegen der Auffassung von Regierungsrat und Grossem Rat vermag daran das Namensrecht des Zivilgesetzbuches nichts zu ändern. Art. 29 und 30 ZGB umschreiben lediglich das Recht auf den eigenen Namen und den Namensschutz und haben daher keinen Bezug zur Frage, ob und unter welchen Umständen der Name vom Namensträger selber bekanntzugeben sei.
c) Der Beschwerdeführer beruft sich ferner auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK. Danach hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privatlebens.
Diese Garantie deckt sich im hier zu beurteilenden Bereich mit derjenigen der persönlichen Freiheit und geht nicht darüber hinaus (BGE 122 I 360 E. 5a S. 362).
3. Die allgemeine Verpflichtung zum Tragen von Namensschildern stellt demnach einen Eingriff in die persönliche Freiheit dar und betrifft die Garantie von Art. 8 EMRK. Einschränkungen der persönlichen Freiheit bzw. von Art. 8 EMRK sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sind und den Kerngehalt des Grundrechts nicht verletzen bzw. wenn sie den Kriterien von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entsprechen (BGE 122 I 360 E. 5b S. 363; BGE 119 Ia 460 E. 5d S. 478, mit Hinweisen). Es ist im folgenden zu prüfen, ob die Verpflichtung der Polizeibeamten zum Tragen eines Namensschildes diesen verfassungs- und konventionsmässigen Anforderungen genügt. Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass mit der angefochtenen Bestimmung des Polizeigesetzes eine hinreichende gesetzliche Grundlage geschaffen werden soll. Hingegen macht er geltend, die Verpflichtung liege nicht im überwiegenden öffentlichen Interesse und sei unverhältnismässig.
a) Die Pflicht zum Tragen von Namensschildern wird im wesentlichen mit einem gewandelten Verständnis der Staatsgewalt in einem demokratischen Rechtsstaat begründet. An die Stelle der anonymen Polizeigewalt soll im Verkehr mit dem Publikum ein Beamter treten, dessen Name dem Bürger bekannt gemacht wird. Im Sinne der Bürgernähe soll mit der Namenskundgabe eine offene Kommunikation zwischen dem Bürger und dem Polizeibeamten ermöglicht werden. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass Menschen miteinander anders umgehen, wenn sie voneinander den Namen kennen, und dass darin die Chance zu einem Neuanfang im Verhältnis von Polizei und Bürgern liege. Aus der Vernehmlassung des Regierungsrates geht weiter hervor, dass mit dem Tragen von Namensschildern bewusst ein Schritt über die heutigen Dienstvorschriften hinausgegangen werden soll. Nach diesen erfolgt die Kontaktaufnahme mit dem Bürger durch Gruss bzw. durch Handanlegen sowie gegebenenfalls durch Vorstellen mit dem Namen; wird der Polizeibeamte nach seinem Namen gefragt, so ist dem Ersuchen Folge zu leisten und ist die Visitenkarte unaufgefordert abzugeben.
Diese Gründe belegen das Bemühen des Gesetzgebers, die Polizei in einem zeitgemässen Bild erscheinen zu lassen. Die angestrebte Bürgernähe erscheint dabei nicht nur als Selbstzweck. Sie soll vielmehr zu vermehrtem Respekt gegenüber der Polizei und damit letztlich zu einem ungezwungeneren Verhältnis zwischen den Bürgern und den Polizeibeamten beitragen. Damit verfolgt der Gesetzgeber öffentliche Interessen, welche einen Grundrechtseingriff wie das Tragen von Namensschildern grundsätzlich zu rechtfertigen vermögen.
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer insbesondere geltend, das Tragen von Namensschildern stelle die Polizeibeamten gegenüber der Allgemeinheit permanent aus. Diese sähen sich ganz allgemein zunehmender Respektlosigkeit und Intoleranz von seiten der Bürger ausgesetzt und hätten daher ein gewichtiges Interesse daran, ihren Namen nicht gegenüber jedermann kenntlich machen zu müssen. Es sei auch zu befürchten, dass die Polizeibeamten und ihre Familien vermehrt durch private Telefonanrufe belästigt oder gar terrorisiert würden.
Solche Befürchtungen sind durchaus ernst zu nehmen. Sie können indessen kaum auf das Tragen von Namensschildern zurückgeführt werden. Mit dieser Argumentation wird übersehen, dass gerade die unaufgeforderte Namensbekanntgabe mittels Namensschild dazu beitragen soll, Anstand und Respekt der Bürger gegenüber den Polizeibeamten zu fördern. Es ist in der Tat nicht von der Hand zu weisen, dass die Kommunikation zwischen Polizeibeamten und Bürgern verbessert und der Respekt gefördert wird, wenn sich der Bürger nicht einem anonymen Beamten, sondern einer Person mit Namen gegenübersieht. Überdies sind Belästigungen im Privatbereich, wie der Beschwerdeführer darlegt, bereits bisher vorgekommen, weil die betroffenen Polizeibeamten schon bekannt waren, ihren Namen entsprechend der Dienstvorschrift bekanntgegeben haben oder aufgrund von Nachfragen und der Eintragungen im polizeilichen Tourenbuch ausfindig gemacht worden sind. Dass die Namensanschrift solche Angriffe auf Polizeibeamten fördern könnten, ist nicht anzunehmen; die positiven Erfahrungen der Polizei in andern Kantonen mit Namensschildern sprechen eher dagegen (vgl. den Bericht zu den Erfahrungen in Luzern in: NZZ vom 23. Juli 1997 S. 26).
Mit dem Tragen des Namensschildes werden die Polizeibeamten einer gewissen Kontrolle durch die Öffentlichkeit ausgesetzt. Das mag - über das bereits Erwähnte hinaus - gewisse Befürchtungen wecken. In der Vernehmlassung des Regierungsrates wird denn auch festgehalten, dass die Wahrnehmung der Amtspflichten der Polizei häufig unter den Augen einer breiteren Öffentlichkeit stattfindet, diese insofern eine gewisse Kontrolle ausübt und demnach allfälligen Pflichtverletzungen leichter nachgegangen werden kann. Die damit verbundene Transparenz bezieht sich allein auf die Amtsausübung und betrifft die Beamten nicht in ihrer persönlichen Freiheit. In ähnlicher Weise eröffnet der Grundsatz der Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK einem breiten Publikum die Möglichkeit der Kontrolle der Gerichte (vgl. BGE 119 Ia 99 S. 104). Angesichts der mit der Namensanschrift verbundenen Transparenz ist es in erster Linie Sache der Polizei selbst, für eine korrekte Amtsausübung besorgt zu sein (vgl. BGE 109 Ia 273 S. 299).
Der Beschwerdeführer erachtet es ferner aus zwei weiteren Gründen für unzulässig, dass die Polizeibeamten namensmässig ständig der Öffentlichkeit ausgesetzt sind. Zum einen hätten diese entsprechend der genannten Dienstvorschrift ihren Namen gegenüber einer bestimmten Person ohnehin bekanntzugeben. Dem kann entgegengehalten werden, dass der Polizeibeamte nach der Dienstvorschrift nicht ohne weiteres seinen Namen bekanntgibt und dass der betroffene Bürger allenfalls nach dem Namen zu fragen hat und die Visitenkarte lesen muss. Allein schon dieser Umstand kann Spannungen hervorrufen, welchen mit der Namensanschrift zum vornherein begegnet wird. Zum andern möchte der Beschwerdeführer die eigentlichen Amtshandlungen gegenüber bestimmten Bürgern von der allgemeinen Tätigkeit des Patrouillierens, Kontrollierens und Beobachtens unterscheiden. Beide Bereiche gehören indessen zu den dienstlichen Obliegenheiten und vermögen Unterscheidungen kaum zu rechtfertigen. Der Übergang kann denn auch durchaus fliessend sein, wenn der "nur" patrouillierende, kontrollierende und beobachtende Beamte wegen eines speziellen Vorkommnisses eingreift oder wenn er von einem Bürger angesprochen wird. Gerade in letzterem Falle vermag die Namensanschrift die Kommunikation zwischen Bürger und Polizei zu erleichtern.
Bei dieser Sachlage können öffentliche Interessen an der Verpflichtung zum Tragen von Namensschildern nicht verneint werden.
b) Die Verpflichtung erweist sich ebenso als verhältnismässig.
Der Eingriff in den Schutzbereich der persönlichen Freiheit ist nicht schwer. Wie dargetan, sind die Polizeibeamten den Umständen entsprechend schon bisher verpflichtet, ihren Namen bekanntzugeben, und ist es aufgrund von Nachfragen möglich, die Identität eines Polizeibeamten in Erfahrung zu bringen. Beschuldigungen und Belästigungen sollen daher schon bisher vorgekommen sein. Bereits besteht für die Kader der Polizei die Pflicht zum Tragen von Namensschildern. Auch wenn deren Situation mit derjenigen von Polizeibeamten im Ordnungsdiensteinsatz nicht ohne weiteres verglichen werden kann, hatte diese Massnahme anscheinend keine negativen Auswirkungen. Im übrigen tragen heute auch die (mit der Uniform von 1990 ausgerüsteten) Angehörigen der Armee den Namen, und zwar nicht nur im Truppenverband, sondern mit dem Dienstanzug auch beim Einrücken und bei der Rückkehr sowie im Ausgang. Es darf auch berücksichtigt werden, dass die Erfahrungen mit Namensschildern in den Kantonen Basel-Landschaft, Luzern und Solothurn positive Ergebnisse gezeitigt haben (vgl. den Hinweis in E. 3a). Schliesslich ist auf die neue Polizeiverordnung hinzuweisen, die im Rahmen der abstrakten Normkontrolle mitberücksichtigt werden darf (BGE 119 Ia 460 S. 473). Nach § 9 wird auf dem Namensschild lediglich der Nachname aufgeführt, wird im geführten Einsatz des unfriedlichen Ordnungsdienstes lediglich eine individualisierende Kennzeichnung getragen und erfolgt der geführte Einsatz von Sondereinheiten ohne jede Kennzeichnung. Diese Regelung zeigt, dass die Verpflichtung zum Tragen von Namensschildern den Umständen entsprechend zum einen verhältnismässig gehandhabt werden soll und dass der Namensbekanntgabe zum andern für diejenigen Situationen Gewicht beigemessen wird, in denen der Polizeibeamte in eigentlichen Kontakt mit dem Bürger tritt bzw. treten kann.
Der Beschwerdeführer bezeichnet das Bemühen des Gesetzgebers um Bürgernähe als Schlagwort und Wunschdenken und die Verpflichtung zum Tragen von Namensschildern als ungeeignetes Mittel. Eine abschliessende Beurteilung von solchen Massnahmen unter dem Gesichtswinkel der Geeignetheit und Zielerreichung fällt im Rahmen der abstrakten Normkontrolle nicht leicht. Es ist zu berücksichtigen, dass die Umschreibung der Aufgaben der Polizei im Rahmen des Verfassungsrechts in erster Linie dem Gesetzgeber obliegt. Es ist eine weitgehend politische Frage, welches Bild die Polizei abgeben und wie sie dem Bürger begegnen soll. Dem Gesetzgeber kommt dabei ein grosser Gestaltungsspielraum zu, hinsichtlich der vorliegenden Streitfrage um so mehr, als der Grundrechtseingriff nicht als schwer bezeichnet werden kann. In Anbetracht dieses weiten Spielraums des Gesetzgebers, aber auch dessen Bemühens, das Verhältnis von Bürgern und Polizei im Sinne der Bürgernähe zu verbessern, dürfen an die Kriterien der Geeignetheit und Erforderlichkeit keine strengen Massstäbe angelegt werden.
Gesamthaft gesehen erscheint die angefochtene Massnahme nicht als ungeeignet, zu einem offenen Verhältnis zwischen den Polizeibeamten und der Bevölkerung und zu einem Abbau von Spannungen beizutragen. Damit kann die Bildung grösseren Vertrauens in die Polizei verbunden sein.
Aufgrund dieser Erwägungen ergibt sich daher, dass die Verpflichtung der uniformierten Polizeibeamten zum Tragen von Namensschildern im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist. Die Rüge der Verletzung der persönlichen Freiheit und von Art. 8 EMRK erweist sich daher als unbegründet. | de | Liberté personnelle, obligation faite aux fonctionnaires de police de porter un badge d'identité. Constitue une atteinte à la liberté personnelle l'obligation, prévue dans la loi sur la police, de porter un badge d'identification sur l'uniforme (consid. 2). Cette obligation est conforme à la Constitution (consid. 3). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-85%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,409 | 124 I 85 | 124 I 85
Sachverhalt ab Seite 85
Der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt verabschiedete am 13. November 1996 das Gesetz betreffend die Kantonspolizei (Polizeigesetz). Die Referendumsfrist ist unbenützt abgelaufen.
In § 33 enthält das neue Polizeigesetz Vorschriften über die Legitimation der Polizeibeamten. Diese haben folgenden Wortlaut:
Legitimation
§ 33 - Wird die Uniform getragen, so gilt diese grundsätzlich als Legitimation. Uniformierte tragen ein Namensschild; der Regierungsrat bestimmt auf dem Verordnungsweg, wann anstelle des Namensschilds eine andere individualisierende Kennzeichnung oder in besonderen Fällen keine solche Kennzeichnung getragen wird. Korpsangehörige in Zivil haben sich, sofern es die Umstände zulassen, vor Amtshandlungen unaufgefordert auszuweisen.
Der Polizeibeamtenverband Basel-Stadt ficht die Bestimmung von § 33 mit staatsrechtlicher Beschwerde an und verlangt die Aufhebung von Satz 2 betreffend die Pflicht zum Tragen von Namensschildern. Er rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit und von Art. 8 EMRK.
Der Regierungsrat setzte das Polizeigesetz mit Ausnahme von § 33 und die neue Verordnung betreffend Kantonspolizei des Kantons Basel-Stadt vom 3. Juni 1997 auf den 1. Juli 1997 in Kraft. Diese Verordnung enthält u.a. folgende Bestimmung:
Kennzeichnung
§ 9 - Auf dem Namensschild wird lediglich der Nachname aufgeführt.
2 Im geführten Einsatz des unfriedlichen Ordnungsdienstes wird eine individualisierende Kennzeichnung getragen.
3 Der geführte Einsatz von Sondereinheiten erfolgt ohne Namensschild und ohne individualisierende Kennzeichnung.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Polizeibeamtenverband beruft sich in seiner staatsrechtlichen Beschwerde auf die persönliche Freiheit und auf Art. 8 EMRK. Er macht im wesentlichen geltend, die Polizeibeamten würden durch die Verpflichtung zum Tragen eines Namensschildes in diesen verfassungsmässigen Rechten verletzt. Demgegenüber wenden der Grosse Rat und der Regierungsrat ein, der Schutzbereich der persönlichen Freiheit und des Art. 8 EMRK beziehe sich nicht auf den Gebrauch des Namens und räume grundsätzlich keinen Anspruch darauf ein, den Namen geheim zu halten. Der Schutz des Namens existiere nur im Rahmen von Art. 29 und 30 ZGB. Angesichts dieser unterschiedlichen Positionen ist vorerst zu klären, ob sich der Beschwerdeführer bzw. die Polizeibeamten auf die persönliche Freiheit und auf Art. 8 EMRK berufen können.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützt das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit als zentrales Freiheitsrecht und verfassungsrechtlicher Leitgrundsatz nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen; es umfasst "toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine". Die persönliche Freiheit schützt den Bürger in seiner persönlichen Entfaltungsmöglichkeit und der ihm eigenen Fähigkeit, eine gewisse tatsächliche Begebenheit zu würdigen und danach zu handeln. Hierzu gehört auch der Anspruch auf eine persönliche Geheimsphäre (BGE 123 I 112 E. 4a S. 118; BGE 122 I 360 E. 5a S. 362; BGE 120 Ia 147 E. 2a S. 149; BGE 119 Ia 460 E. 5a S. 474, mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hat wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass nicht jeder beliebige Eingriff in den persönlichen Bereich des Bürgers die Berufung auf das ungeschriebene Grundrecht rechtfertige; namentlich habe die persönliche Freiheit nicht die Funktion einer allgemeinen Handlungsfreiheit, auf die sich der einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf seine Lebensgestaltung auswirkt, berufen kann, und schützt daher nicht vor jeglichem physischen oder psychischen Missbehagen. Daher ist eine Grenzziehung des Schutzbereichs der persönlichen Freiheit notwendig und im Einzelfall angesichts von Art und Intensität der Beeinträchtigung zu suchen (BGE 120 Ia 147 E. 2a S. 149; BGE 119 Ia 460 E. 5a S. 474, mit Hinweisen).
b) Zur persönlichen Freiheit gehört ein Anspruch auf Geheim- und Intimsphäre (BGE 122 I 360 S. 362; BGE 106 Ia 277 S. 280). Die Erhebung erkennungsdienstlicher Daten und deren Aufbewahrung und Bearbeitung greifen in den Schutzbereich der persönlichen Freiheit ein (BGE 122 I 360 S. 362; BGE 120 Ia 147 E. 2b S. 150). Der Name und dessen Verwendung haben Teil an dieser Privatsphäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts in: EuGRZ 1996 S. 329 E. 5c). Es ist jedem einzelnen anheimgestellt, ob und unter welchen Umständen er seinen Namen gegenüber einem beliebigen Dritten bekanntgeben oder vorenthalten will. Eine staatliche Verpflichtung zur öffentlichen Bekanntgabe des Namens greift daher in den Schutzbereich der persönlichen Freiheit ein. Das ist der Grund, weshalb etwa Polizeiorgane zur Vornahme von Identitätskontrollen über eine spezielle gesetzliche Grundlage verfügen müssen (vgl. § 34 Polizeigesetz, BGE 109 Ia 146 E. 3b S. 149). Im gleichen Sinne ist der einzelne nicht gehalten, einen Identitätsausweis mit sich zu tragen (BGE 109 Ia 146 S. 150).
Daraus geht hervor, dass eine allgemeine Verpflichtung zum Tragen eines Namensschildes und zur jederzeitigen Offenbarung seiner Identität in die persönliche Freiheit eingreift. Der Umstand, dass Polizeibeamte in einem besondern Rechtsverhältnis zum Staat stehen, schränkt den Schutzbereich der persönlichen Freiheit nicht ein, sondern ist lediglich bei der Frage der Rechtfertigung unter dem Gesichtswinkel der gesetzlichen Grundlage, des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen. Entgegen der Auffassung von Regierungsrat und Grossem Rat vermag daran das Namensrecht des Zivilgesetzbuches nichts zu ändern. Art. 29 und 30 ZGB umschreiben lediglich das Recht auf den eigenen Namen und den Namensschutz und haben daher keinen Bezug zur Frage, ob und unter welchen Umständen der Name vom Namensträger selber bekanntzugeben sei.
c) Der Beschwerdeführer beruft sich ferner auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK. Danach hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privatlebens.
Diese Garantie deckt sich im hier zu beurteilenden Bereich mit derjenigen der persönlichen Freiheit und geht nicht darüber hinaus (BGE 122 I 360 E. 5a S. 362).
3. Die allgemeine Verpflichtung zum Tragen von Namensschildern stellt demnach einen Eingriff in die persönliche Freiheit dar und betrifft die Garantie von Art. 8 EMRK. Einschränkungen der persönlichen Freiheit bzw. von Art. 8 EMRK sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sind und den Kerngehalt des Grundrechts nicht verletzen bzw. wenn sie den Kriterien von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entsprechen (BGE 122 I 360 E. 5b S. 363; BGE 119 Ia 460 E. 5d S. 478, mit Hinweisen). Es ist im folgenden zu prüfen, ob die Verpflichtung der Polizeibeamten zum Tragen eines Namensschildes diesen verfassungs- und konventionsmässigen Anforderungen genügt. Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass mit der angefochtenen Bestimmung des Polizeigesetzes eine hinreichende gesetzliche Grundlage geschaffen werden soll. Hingegen macht er geltend, die Verpflichtung liege nicht im überwiegenden öffentlichen Interesse und sei unverhältnismässig.
a) Die Pflicht zum Tragen von Namensschildern wird im wesentlichen mit einem gewandelten Verständnis der Staatsgewalt in einem demokratischen Rechtsstaat begründet. An die Stelle der anonymen Polizeigewalt soll im Verkehr mit dem Publikum ein Beamter treten, dessen Name dem Bürger bekannt gemacht wird. Im Sinne der Bürgernähe soll mit der Namenskundgabe eine offene Kommunikation zwischen dem Bürger und dem Polizeibeamten ermöglicht werden. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass Menschen miteinander anders umgehen, wenn sie voneinander den Namen kennen, und dass darin die Chance zu einem Neuanfang im Verhältnis von Polizei und Bürgern liege. Aus der Vernehmlassung des Regierungsrates geht weiter hervor, dass mit dem Tragen von Namensschildern bewusst ein Schritt über die heutigen Dienstvorschriften hinausgegangen werden soll. Nach diesen erfolgt die Kontaktaufnahme mit dem Bürger durch Gruss bzw. durch Handanlegen sowie gegebenenfalls durch Vorstellen mit dem Namen; wird der Polizeibeamte nach seinem Namen gefragt, so ist dem Ersuchen Folge zu leisten und ist die Visitenkarte unaufgefordert abzugeben.
Diese Gründe belegen das Bemühen des Gesetzgebers, die Polizei in einem zeitgemässen Bild erscheinen zu lassen. Die angestrebte Bürgernähe erscheint dabei nicht nur als Selbstzweck. Sie soll vielmehr zu vermehrtem Respekt gegenüber der Polizei und damit letztlich zu einem ungezwungeneren Verhältnis zwischen den Bürgern und den Polizeibeamten beitragen. Damit verfolgt der Gesetzgeber öffentliche Interessen, welche einen Grundrechtseingriff wie das Tragen von Namensschildern grundsätzlich zu rechtfertigen vermögen.
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer insbesondere geltend, das Tragen von Namensschildern stelle die Polizeibeamten gegenüber der Allgemeinheit permanent aus. Diese sähen sich ganz allgemein zunehmender Respektlosigkeit und Intoleranz von seiten der Bürger ausgesetzt und hätten daher ein gewichtiges Interesse daran, ihren Namen nicht gegenüber jedermann kenntlich machen zu müssen. Es sei auch zu befürchten, dass die Polizeibeamten und ihre Familien vermehrt durch private Telefonanrufe belästigt oder gar terrorisiert würden.
Solche Befürchtungen sind durchaus ernst zu nehmen. Sie können indessen kaum auf das Tragen von Namensschildern zurückgeführt werden. Mit dieser Argumentation wird übersehen, dass gerade die unaufgeforderte Namensbekanntgabe mittels Namensschild dazu beitragen soll, Anstand und Respekt der Bürger gegenüber den Polizeibeamten zu fördern. Es ist in der Tat nicht von der Hand zu weisen, dass die Kommunikation zwischen Polizeibeamten und Bürgern verbessert und der Respekt gefördert wird, wenn sich der Bürger nicht einem anonymen Beamten, sondern einer Person mit Namen gegenübersieht. Überdies sind Belästigungen im Privatbereich, wie der Beschwerdeführer darlegt, bereits bisher vorgekommen, weil die betroffenen Polizeibeamten schon bekannt waren, ihren Namen entsprechend der Dienstvorschrift bekanntgegeben haben oder aufgrund von Nachfragen und der Eintragungen im polizeilichen Tourenbuch ausfindig gemacht worden sind. Dass die Namensanschrift solche Angriffe auf Polizeibeamten fördern könnten, ist nicht anzunehmen; die positiven Erfahrungen der Polizei in andern Kantonen mit Namensschildern sprechen eher dagegen (vgl. den Bericht zu den Erfahrungen in Luzern in: NZZ vom 23. Juli 1997 S. 26).
Mit dem Tragen des Namensschildes werden die Polizeibeamten einer gewissen Kontrolle durch die Öffentlichkeit ausgesetzt. Das mag - über das bereits Erwähnte hinaus - gewisse Befürchtungen wecken. In der Vernehmlassung des Regierungsrates wird denn auch festgehalten, dass die Wahrnehmung der Amtspflichten der Polizei häufig unter den Augen einer breiteren Öffentlichkeit stattfindet, diese insofern eine gewisse Kontrolle ausübt und demnach allfälligen Pflichtverletzungen leichter nachgegangen werden kann. Die damit verbundene Transparenz bezieht sich allein auf die Amtsausübung und betrifft die Beamten nicht in ihrer persönlichen Freiheit. In ähnlicher Weise eröffnet der Grundsatz der Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK einem breiten Publikum die Möglichkeit der Kontrolle der Gerichte (vgl. BGE 119 Ia 99 S. 104). Angesichts der mit der Namensanschrift verbundenen Transparenz ist es in erster Linie Sache der Polizei selbst, für eine korrekte Amtsausübung besorgt zu sein (vgl. BGE 109 Ia 273 S. 299).
Der Beschwerdeführer erachtet es ferner aus zwei weiteren Gründen für unzulässig, dass die Polizeibeamten namensmässig ständig der Öffentlichkeit ausgesetzt sind. Zum einen hätten diese entsprechend der genannten Dienstvorschrift ihren Namen gegenüber einer bestimmten Person ohnehin bekanntzugeben. Dem kann entgegengehalten werden, dass der Polizeibeamte nach der Dienstvorschrift nicht ohne weiteres seinen Namen bekanntgibt und dass der betroffene Bürger allenfalls nach dem Namen zu fragen hat und die Visitenkarte lesen muss. Allein schon dieser Umstand kann Spannungen hervorrufen, welchen mit der Namensanschrift zum vornherein begegnet wird. Zum andern möchte der Beschwerdeführer die eigentlichen Amtshandlungen gegenüber bestimmten Bürgern von der allgemeinen Tätigkeit des Patrouillierens, Kontrollierens und Beobachtens unterscheiden. Beide Bereiche gehören indessen zu den dienstlichen Obliegenheiten und vermögen Unterscheidungen kaum zu rechtfertigen. Der Übergang kann denn auch durchaus fliessend sein, wenn der "nur" patrouillierende, kontrollierende und beobachtende Beamte wegen eines speziellen Vorkommnisses eingreift oder wenn er von einem Bürger angesprochen wird. Gerade in letzterem Falle vermag die Namensanschrift die Kommunikation zwischen Bürger und Polizei zu erleichtern.
Bei dieser Sachlage können öffentliche Interessen an der Verpflichtung zum Tragen von Namensschildern nicht verneint werden.
b) Die Verpflichtung erweist sich ebenso als verhältnismässig.
Der Eingriff in den Schutzbereich der persönlichen Freiheit ist nicht schwer. Wie dargetan, sind die Polizeibeamten den Umständen entsprechend schon bisher verpflichtet, ihren Namen bekanntzugeben, und ist es aufgrund von Nachfragen möglich, die Identität eines Polizeibeamten in Erfahrung zu bringen. Beschuldigungen und Belästigungen sollen daher schon bisher vorgekommen sein. Bereits besteht für die Kader der Polizei die Pflicht zum Tragen von Namensschildern. Auch wenn deren Situation mit derjenigen von Polizeibeamten im Ordnungsdiensteinsatz nicht ohne weiteres verglichen werden kann, hatte diese Massnahme anscheinend keine negativen Auswirkungen. Im übrigen tragen heute auch die (mit der Uniform von 1990 ausgerüsteten) Angehörigen der Armee den Namen, und zwar nicht nur im Truppenverband, sondern mit dem Dienstanzug auch beim Einrücken und bei der Rückkehr sowie im Ausgang. Es darf auch berücksichtigt werden, dass die Erfahrungen mit Namensschildern in den Kantonen Basel-Landschaft, Luzern und Solothurn positive Ergebnisse gezeitigt haben (vgl. den Hinweis in E. 3a). Schliesslich ist auf die neue Polizeiverordnung hinzuweisen, die im Rahmen der abstrakten Normkontrolle mitberücksichtigt werden darf (BGE 119 Ia 460 S. 473). Nach § 9 wird auf dem Namensschild lediglich der Nachname aufgeführt, wird im geführten Einsatz des unfriedlichen Ordnungsdienstes lediglich eine individualisierende Kennzeichnung getragen und erfolgt der geführte Einsatz von Sondereinheiten ohne jede Kennzeichnung. Diese Regelung zeigt, dass die Verpflichtung zum Tragen von Namensschildern den Umständen entsprechend zum einen verhältnismässig gehandhabt werden soll und dass der Namensbekanntgabe zum andern für diejenigen Situationen Gewicht beigemessen wird, in denen der Polizeibeamte in eigentlichen Kontakt mit dem Bürger tritt bzw. treten kann.
Der Beschwerdeführer bezeichnet das Bemühen des Gesetzgebers um Bürgernähe als Schlagwort und Wunschdenken und die Verpflichtung zum Tragen von Namensschildern als ungeeignetes Mittel. Eine abschliessende Beurteilung von solchen Massnahmen unter dem Gesichtswinkel der Geeignetheit und Zielerreichung fällt im Rahmen der abstrakten Normkontrolle nicht leicht. Es ist zu berücksichtigen, dass die Umschreibung der Aufgaben der Polizei im Rahmen des Verfassungsrechts in erster Linie dem Gesetzgeber obliegt. Es ist eine weitgehend politische Frage, welches Bild die Polizei abgeben und wie sie dem Bürger begegnen soll. Dem Gesetzgeber kommt dabei ein grosser Gestaltungsspielraum zu, hinsichtlich der vorliegenden Streitfrage um so mehr, als der Grundrechtseingriff nicht als schwer bezeichnet werden kann. In Anbetracht dieses weiten Spielraums des Gesetzgebers, aber auch dessen Bemühens, das Verhältnis von Bürgern und Polizei im Sinne der Bürgernähe zu verbessern, dürfen an die Kriterien der Geeignetheit und Erforderlichkeit keine strengen Massstäbe angelegt werden.
Gesamthaft gesehen erscheint die angefochtene Massnahme nicht als ungeeignet, zu einem offenen Verhältnis zwischen den Polizeibeamten und der Bevölkerung und zu einem Abbau von Spannungen beizutragen. Damit kann die Bildung grösseren Vertrauens in die Polizei verbunden sein.
Aufgrund dieser Erwägungen ergibt sich daher, dass die Verpflichtung der uniformierten Polizeibeamten zum Tragen von Namensschildern im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist. Die Rüge der Verletzung der persönlichen Freiheit und von Art. 8 EMRK erweist sich daher als unbegründet. | de | Libertà personale, obbligo imposto agli agenti di polizia di portare targhette con il proprio nome. L'obbligo di portare una targhetta con il proprio nome sull'uniforme, previsto dalla legge sulla polizia, costituisce un'ingerenza nella libertà personale (consid. 2). Quest'obbligo è conforme alla Costituzione (consid. 3). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-85%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,410 | 124 I 92 | 124 I 92
Sachverhalt ab Seite 93
A.- X. il 9 aprile 1997 è stato ritenuto dalla Corte delle assise criminali in Lugano autore colpevole dei seguenti reati, tutti compiuti a danno della figlia Y.: ripetuta violenza carnale, ripetuta coazione sessuale, atti sessuali con fanciulli, incesto, pornografia e violazione dei doveri di assistenza e di educazione. X. è quindi stato condannato alla pena di otto anni di reclusione, all'espulsione dal territorio svizzero per quindici anni, a un risarcimento alla parte civile di fr. 44'000.-- per torto morale e danno materiale, e alla privazione dell'autorità parentale sui figli minorenni e alla confisca del materiale pornografico.
B.- La Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CCRP) con sentenza del 21 agosto 1997 ha respinto, in quanto ammissibile, un ricorso dell'imputato. La CCRP ha ritenuto per nulla arbitrari gli accertamenti compiuti dalla Corte d'assise, e anzi rispondenti a una corretta lettura dei fatti.
C.- X. impugna la sentenza della CCRP con un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiede di annullarla, per violazione degli art. 4 Cost. e 6 CEDU, come pure degli art. 2 cpv. 1 Protocollo addizionale n. 7 alla CEDU (RS 0.101.07) e 14 cpv. 5 del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici (Patto ONU II; RS 0.103.2).
Il ricorrente rimprovera innanzitutto all'organizzazione giudiziaria ticinese di non prevedere un'istanza di appello, e di violare in tal modo norme sopranazionali, al giudicabile essendo impedito di far riesaminare la propria condanna da un'autorità con piena facoltà cognitiva. Alla Corte di assise ticinese, vale a dire alla Corte del merito, spetterebbe quindi uno smisurato potere, sfuggente a qualsiasi controllo riguardo la colpevolezza e la condanna, visti gli strettissimi limiti in cui può operare l'autorità di cassazione. Secondo il ricorrente la procedura penale ticinese, non conoscendo l'istituto dell'appello, violerebbe la CEDU, e più precisamente l'art. 2 cpv. 1 del suo Protocollo n. 7, nonché l'art. 14 cpv. 5 del citato Patto.
Il Tribunale federale ha respinto, in quanto ammissibile, il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Il ricorrente nega innanzitutto alla Corte cantonale di cassazione e di revisione penale la qualifica di istanza giurisdizionale superiore ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 del Protocollo addizionale n. 7 alla CEDU e dell'art. 14 cpv. 5 del Patto ONU II. In realtà, essa fruirebbe di un potere d'esame molto limitato, che non le permetterebbe un controllo della colpevolezza dell'imputato.
a) La censura è infondata. Secondo l'art. 14 cpv. 5 Patto ONU II, ogni individuo condannato per un reato ha diritto d'ottenere che l'accertamento della sua colpevolezza e la condanna siano riesaminati da un tribunale di seconda istanza in conformità della legge. Sulla base dell'art. 2 cpv. 1 del Protocollo n. 7 alla CEDU, chiunque venga dichiarato colpevole di un'infrazione penale da un tribunale ha il diritto di sottoporre ad un tribunale della giurisdizione superiore la dichiarazione di colpa o la condanna, ritenuto che l'esercizio di questo diritto e le condizioni alle quali esso può essere fatto valere vanno stabiliti dalle singole leggi nazionali.
La Commissione europea dei diritti dell'uomo ha già precisato che in certi Paesi il riesame si limita, in alcuni casi, alle questioni di diritto, com'è il caso del ricorso in cassazione nel diritto francese o della "revisione" nel diritto germanico. In altri Paesi, il ricorso può concernere le questioni sia di fatto che di diritto; in altri Paesi ancora, chi intenda adire una giurisdizione superiore deve, in alcuni casi, chiedere l'autorizzazione per presentare un ricorso. Ha precisato altresì che l'accennata garanzia non esige che il tribunale della giurisdizione superiore verifichi liberamente le questioni di fatto e di diritto (v. la decisione 20087/92 del 26 ottobre 1995 nella causa E. M., D R 83-A, pag. 5 segg., in particolare pag. 11 seg., e quella d'irricevibilità del 3 marzo 1994 sul ricorso D. c. Svizzera, massima apparsa in GAAC 1994/58 n. 104 pag. 729; MICHELE DE SALVIA, Lineamenti di diritto europeo dei diritti dell'uomo, Padova 1991, pag. 233).
Agli Stati contraenti è infatti lasciato ampio potere nella scelta dei rimedi di diritto, segnatamente nell'elaborazione delle condizioni per esercitarli (JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK-Kommentar), 1996, pag. 860 n. 2; MICHEL HOTTELIER, La Suisse et le Protocole no 7 à la CEDH, in: ZBl 92/1991, pag. 54; STEFAN TRECHSEL, Das verflixte Siebente? Bemerkungen zum 7. Zusatzprotokoll zur EMRK, in: Festschrift Ermacora, 1988, pag. 203; cfr. anche DTF 122 I 36 consid. 2 pag. 38).
Come si è visto, contrariamente a quanto sostiene il ricorrente, la norma del Protocollo non esige che l'istanza superiore sia dotata di pieno potere d'esame, tanto in fatto quanto in diritto; un controllo giuridico, quale è prevalentemente garantito dal ricorso per cassazione previsto dal Codice di procedura penale ticinese del 19 dicembre 1994 (CPP, art. 288), è sufficiente (sentenza inedita del 30 giugno 1997 nella causa M., consid. 2, apparso in RDAT II-1997 n. 67, pag. 239; Messaggio del Consiglio federale del 7 maggio 1986 concernente l'approvazione dei Protocolli n. 6, 7 e 8 della CEDU, FF 1986 II 417, 428 seg.; Rapporto esplicativo relativo al Protocollo n. 7 alla CEDU, Strasburgo 1985, pag. 10 n. 18; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, op.cit., pag. 860 n. 2; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 1993, pag. 394 n. 662; cfr. anche KOERING-JOULIN in: PETTINI/DECAUX/IMBERT, La Convention européenne des droits de l'homme, 1995, pag. 1088).
b) Lo stesso discorso e le stesse conclusioni valgono a proposito della norma del Patto; infatti, le eccezioni al principio del doppio grado di giurisdizione in caso di infrazioni minori, previste dal Protocollo n. 7 alla CEDU (art. 2 cpv. 2) e non dal Patto, non concernono la presente fattispecie.
Secondo Manfred Nowak è dubbio che un procedimento limitato al riesame del diritto sia rispettoso del Patto (UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll, CCPR-Kommentar, Kehl am Rhein, ecc., 1989, n. 64 seg. ad art. 14, pag. 279 seg.; CCPR Commentary, 1993, n. 64 seg. ad art. 14). La sua opinione è tuttavia contraddetta dai lavori preparatori, da cui risulta che la norma è stata volutamente redatta in modo generico. Era stato in effetti sottolineato che occorreva unicamente perseguire lo scopo di far riconoscere il principio di un procedimento penale a doppio livello, cosicché la natura del rimedio giuridico poteva essere definita dal sistema giuridico nazionale. Ora, l'art. 14 cpv. 5 del Patto garantisce un doppio grado di giurisdizione, e nulla più. Il riesame da parte di un tribunale di seconda istanza è garantito anche quando la giurisdizione superiore riveda solo le questioni di diritto. Il passo "in conformità della legge", di cui all'art. 14 cpv. 5 del Patto, indica che le modalità di ricorso sono stabilite dalle legislazioni nazionali (NOWAK, op.cit., pag. 280 nota al piede n. 190) e che queste non devono necessariamente prevedere un rimedio che consenta un completo riesame, del fatto e del diritto.
c) Un procedimento, dinanzi al tribunale di seconda istanza, limitato al riesame completo delle questioni di diritto e al riesame dei fatti e delle prove dal solo profilo dell'arbitrio è ammissibile, come generalmente ammesso dalla dottrina (GIORGIO MALINVERNI, Les Pactes et la protection des droits de l'homme dans le cadre européen, in: WALTER KÄLIN/GIORGIO MALINVERNI/MANFRED NOWAK, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2a ed., Basilea, 1997, pag. 53, 59 e 98; e cfr. anche pag. 376 e 526). Anche WALTER GOLLWITZER è dell'opinione che la revisione giusta i §§ 333 segg. CPP germanico adempie tali requisiti (in: LÖWE-ROSENBERG, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, Grosskommentar, 24a ed., Berlino 1996, vol. 6/2, Art. 6 CEDU/14 Patto ONU 2, n. 266); ora, siffatta revisione costituisce un rimedio di diritto limitato ("beschränktes Rechtsmittel"), che comporta solo un riesame "in iure" (CLAUS ROXIN, Strafverfahrensrecht, 24a ed., Monaco di Baviera 1995, pag. 400 n. 1). | it | Art. 2 Abs. 1 Prot. Nr. 7 EMRK und Art. 14 Abs. 5 UNO-Pakt II: Recht auf Anfechtung eines Strafurteils bei einem Gericht zweiter Instanz. Die Voraussetzungen für die Ausübung des Rechts, an ein Gericht höherer Instanz zu rekurrieren, werden von den nationalen Gesetzen umschrieben. Art. 2 Abs. 1 Prot. Nr. 7 EMRK und Art. 14 Abs. 5 UNO-Pakt II verlangen nicht, dass ein solches Gericht volle Prüfungsbefugnis in Tat- und Rechtsfragen hat.
Der Kassations- und Revisionshof in Strafsachen des Appellationsgerichts des Kantons Tessin stellt somit ein zweitinstanzliches Gericht im Sinne der genannten Bestimmungen dar, obgleich die Kassationsbeschwerde nur für die Rechtsfragen eine umfassende Prüfung, hingegen in Tat- und Beweisfragen nur eine auf Willkür beschränkte Prüfung vorsieht (E. 2). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,411 | 124 I 92 | 124 I 92
Sachverhalt ab Seite 93
A.- X. il 9 aprile 1997 è stato ritenuto dalla Corte delle assise criminali in Lugano autore colpevole dei seguenti reati, tutti compiuti a danno della figlia Y.: ripetuta violenza carnale, ripetuta coazione sessuale, atti sessuali con fanciulli, incesto, pornografia e violazione dei doveri di assistenza e di educazione. X. è quindi stato condannato alla pena di otto anni di reclusione, all'espulsione dal territorio svizzero per quindici anni, a un risarcimento alla parte civile di fr. 44'000.-- per torto morale e danno materiale, e alla privazione dell'autorità parentale sui figli minorenni e alla confisca del materiale pornografico.
B.- La Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CCRP) con sentenza del 21 agosto 1997 ha respinto, in quanto ammissibile, un ricorso dell'imputato. La CCRP ha ritenuto per nulla arbitrari gli accertamenti compiuti dalla Corte d'assise, e anzi rispondenti a una corretta lettura dei fatti.
C.- X. impugna la sentenza della CCRP con un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiede di annullarla, per violazione degli art. 4 Cost. e 6 CEDU, come pure degli art. 2 cpv. 1 Protocollo addizionale n. 7 alla CEDU (RS 0.101.07) e 14 cpv. 5 del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici (Patto ONU II; RS 0.103.2).
Il ricorrente rimprovera innanzitutto all'organizzazione giudiziaria ticinese di non prevedere un'istanza di appello, e di violare in tal modo norme sopranazionali, al giudicabile essendo impedito di far riesaminare la propria condanna da un'autorità con piena facoltà cognitiva. Alla Corte di assise ticinese, vale a dire alla Corte del merito, spetterebbe quindi uno smisurato potere, sfuggente a qualsiasi controllo riguardo la colpevolezza e la condanna, visti gli strettissimi limiti in cui può operare l'autorità di cassazione. Secondo il ricorrente la procedura penale ticinese, non conoscendo l'istituto dell'appello, violerebbe la CEDU, e più precisamente l'art. 2 cpv. 1 del suo Protocollo n. 7, nonché l'art. 14 cpv. 5 del citato Patto.
Il Tribunale federale ha respinto, in quanto ammissibile, il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Il ricorrente nega innanzitutto alla Corte cantonale di cassazione e di revisione penale la qualifica di istanza giurisdizionale superiore ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 del Protocollo addizionale n. 7 alla CEDU e dell'art. 14 cpv. 5 del Patto ONU II. In realtà, essa fruirebbe di un potere d'esame molto limitato, che non le permetterebbe un controllo della colpevolezza dell'imputato.
a) La censura è infondata. Secondo l'art. 14 cpv. 5 Patto ONU II, ogni individuo condannato per un reato ha diritto d'ottenere che l'accertamento della sua colpevolezza e la condanna siano riesaminati da un tribunale di seconda istanza in conformità della legge. Sulla base dell'art. 2 cpv. 1 del Protocollo n. 7 alla CEDU, chiunque venga dichiarato colpevole di un'infrazione penale da un tribunale ha il diritto di sottoporre ad un tribunale della giurisdizione superiore la dichiarazione di colpa o la condanna, ritenuto che l'esercizio di questo diritto e le condizioni alle quali esso può essere fatto valere vanno stabiliti dalle singole leggi nazionali.
La Commissione europea dei diritti dell'uomo ha già precisato che in certi Paesi il riesame si limita, in alcuni casi, alle questioni di diritto, com'è il caso del ricorso in cassazione nel diritto francese o della "revisione" nel diritto germanico. In altri Paesi, il ricorso può concernere le questioni sia di fatto che di diritto; in altri Paesi ancora, chi intenda adire una giurisdizione superiore deve, in alcuni casi, chiedere l'autorizzazione per presentare un ricorso. Ha precisato altresì che l'accennata garanzia non esige che il tribunale della giurisdizione superiore verifichi liberamente le questioni di fatto e di diritto (v. la decisione 20087/92 del 26 ottobre 1995 nella causa E. M., D R 83-A, pag. 5 segg., in particolare pag. 11 seg., e quella d'irricevibilità del 3 marzo 1994 sul ricorso D. c. Svizzera, massima apparsa in GAAC 1994/58 n. 104 pag. 729; MICHELE DE SALVIA, Lineamenti di diritto europeo dei diritti dell'uomo, Padova 1991, pag. 233).
Agli Stati contraenti è infatti lasciato ampio potere nella scelta dei rimedi di diritto, segnatamente nell'elaborazione delle condizioni per esercitarli (JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK-Kommentar), 1996, pag. 860 n. 2; MICHEL HOTTELIER, La Suisse et le Protocole no 7 à la CEDH, in: ZBl 92/1991, pag. 54; STEFAN TRECHSEL, Das verflixte Siebente? Bemerkungen zum 7. Zusatzprotokoll zur EMRK, in: Festschrift Ermacora, 1988, pag. 203; cfr. anche DTF 122 I 36 consid. 2 pag. 38).
Come si è visto, contrariamente a quanto sostiene il ricorrente, la norma del Protocollo non esige che l'istanza superiore sia dotata di pieno potere d'esame, tanto in fatto quanto in diritto; un controllo giuridico, quale è prevalentemente garantito dal ricorso per cassazione previsto dal Codice di procedura penale ticinese del 19 dicembre 1994 (CPP, art. 288), è sufficiente (sentenza inedita del 30 giugno 1997 nella causa M., consid. 2, apparso in RDAT II-1997 n. 67, pag. 239; Messaggio del Consiglio federale del 7 maggio 1986 concernente l'approvazione dei Protocolli n. 6, 7 e 8 della CEDU, FF 1986 II 417, 428 seg.; Rapporto esplicativo relativo al Protocollo n. 7 alla CEDU, Strasburgo 1985, pag. 10 n. 18; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, op.cit., pag. 860 n. 2; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 1993, pag. 394 n. 662; cfr. anche KOERING-JOULIN in: PETTINI/DECAUX/IMBERT, La Convention européenne des droits de l'homme, 1995, pag. 1088).
b) Lo stesso discorso e le stesse conclusioni valgono a proposito della norma del Patto; infatti, le eccezioni al principio del doppio grado di giurisdizione in caso di infrazioni minori, previste dal Protocollo n. 7 alla CEDU (art. 2 cpv. 2) e non dal Patto, non concernono la presente fattispecie.
Secondo Manfred Nowak è dubbio che un procedimento limitato al riesame del diritto sia rispettoso del Patto (UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll, CCPR-Kommentar, Kehl am Rhein, ecc., 1989, n. 64 seg. ad art. 14, pag. 279 seg.; CCPR Commentary, 1993, n. 64 seg. ad art. 14). La sua opinione è tuttavia contraddetta dai lavori preparatori, da cui risulta che la norma è stata volutamente redatta in modo generico. Era stato in effetti sottolineato che occorreva unicamente perseguire lo scopo di far riconoscere il principio di un procedimento penale a doppio livello, cosicché la natura del rimedio giuridico poteva essere definita dal sistema giuridico nazionale. Ora, l'art. 14 cpv. 5 del Patto garantisce un doppio grado di giurisdizione, e nulla più. Il riesame da parte di un tribunale di seconda istanza è garantito anche quando la giurisdizione superiore riveda solo le questioni di diritto. Il passo "in conformità della legge", di cui all'art. 14 cpv. 5 del Patto, indica che le modalità di ricorso sono stabilite dalle legislazioni nazionali (NOWAK, op.cit., pag. 280 nota al piede n. 190) e che queste non devono necessariamente prevedere un rimedio che consenta un completo riesame, del fatto e del diritto.
c) Un procedimento, dinanzi al tribunale di seconda istanza, limitato al riesame completo delle questioni di diritto e al riesame dei fatti e delle prove dal solo profilo dell'arbitrio è ammissibile, come generalmente ammesso dalla dottrina (GIORGIO MALINVERNI, Les Pactes et la protection des droits de l'homme dans le cadre européen, in: WALTER KÄLIN/GIORGIO MALINVERNI/MANFRED NOWAK, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2a ed., Basilea, 1997, pag. 53, 59 e 98; e cfr. anche pag. 376 e 526). Anche WALTER GOLLWITZER è dell'opinione che la revisione giusta i §§ 333 segg. CPP germanico adempie tali requisiti (in: LÖWE-ROSENBERG, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, Grosskommentar, 24a ed., Berlino 1996, vol. 6/2, Art. 6 CEDU/14 Patto ONU 2, n. 266); ora, siffatta revisione costituisce un rimedio di diritto limitato ("beschränktes Rechtsmittel"), che comporta solo un riesame "in iure" (CLAUS ROXIN, Strafverfahrensrecht, 24a ed., Monaco di Baviera 1995, pag. 400 n. 1). | it | Art. 2 par. 1 Prot. no 7 CEDH et art. 14 par. 5 Pacte ONU II: droit d'attaquer un jugement pénal devant un tribunal de seconde instance. Les conditions auxquelles peut s'exercer le droit de recourir devant un tribunal de la juridiction supérieure sont prévues par les lois nationales. Les art. 2 par. 1 Prot. no 7 CEDH et 14 par. 5 Pacte ONU II n'exigent pas qu'un tel tribunal soit doté d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit.
La Cour de cassation et de révision pénale du Tribunal d'appel du canton du Tessin constitue un tribunal de seconde instance au sens des dispositions précitées, quand bien même le pourvoi en cassation ne garantit qu'un examen complet des questions de droit, l'examen des faits et des preuves étant limité à l'arbitraire (consid. 2). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 93
A.- X. il 9 aprile 1997 è stato ritenuto dalla Corte delle assise criminali in Lugano autore colpevole dei seguenti reati, tutti compiuti a danno della figlia Y.: ripetuta violenza carnale, ripetuta coazione sessuale, atti sessuali con fanciulli, incesto, pornografia e violazione dei doveri di assistenza e di educazione. X. è quindi stato condannato alla pena di otto anni di reclusione, all'espulsione dal territorio svizzero per quindici anni, a un risarcimento alla parte civile di fr. 44'000.-- per torto morale e danno materiale, e alla privazione dell'autorità parentale sui figli minorenni e alla confisca del materiale pornografico.
B.- La Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CCRP) con sentenza del 21 agosto 1997 ha respinto, in quanto ammissibile, un ricorso dell'imputato. La CCRP ha ritenuto per nulla arbitrari gli accertamenti compiuti dalla Corte d'assise, e anzi rispondenti a una corretta lettura dei fatti.
C.- X. impugna la sentenza della CCRP con un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiede di annullarla, per violazione degli art. 4 Cost. e 6 CEDU, come pure degli art. 2 cpv. 1 Protocollo addizionale n. 7 alla CEDU (RS 0.101.07) e 14 cpv. 5 del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici (Patto ONU II; RS 0.103.2).
Il ricorrente rimprovera innanzitutto all'organizzazione giudiziaria ticinese di non prevedere un'istanza di appello, e di violare in tal modo norme sopranazionali, al giudicabile essendo impedito di far riesaminare la propria condanna da un'autorità con piena facoltà cognitiva. Alla Corte di assise ticinese, vale a dire alla Corte del merito, spetterebbe quindi uno smisurato potere, sfuggente a qualsiasi controllo riguardo la colpevolezza e la condanna, visti gli strettissimi limiti in cui può operare l'autorità di cassazione. Secondo il ricorrente la procedura penale ticinese, non conoscendo l'istituto dell'appello, violerebbe la CEDU, e più precisamente l'art. 2 cpv. 1 del suo Protocollo n. 7, nonché l'art. 14 cpv. 5 del citato Patto.
Il Tribunale federale ha respinto, in quanto ammissibile, il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Il ricorrente nega innanzitutto alla Corte cantonale di cassazione e di revisione penale la qualifica di istanza giurisdizionale superiore ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 del Protocollo addizionale n. 7 alla CEDU e dell'art. 14 cpv. 5 del Patto ONU II. In realtà, essa fruirebbe di un potere d'esame molto limitato, che non le permetterebbe un controllo della colpevolezza dell'imputato.
a) La censura è infondata. Secondo l'art. 14 cpv. 5 Patto ONU II, ogni individuo condannato per un reato ha diritto d'ottenere che l'accertamento della sua colpevolezza e la condanna siano riesaminati da un tribunale di seconda istanza in conformità della legge. Sulla base dell'art. 2 cpv. 1 del Protocollo n. 7 alla CEDU, chiunque venga dichiarato colpevole di un'infrazione penale da un tribunale ha il diritto di sottoporre ad un tribunale della giurisdizione superiore la dichiarazione di colpa o la condanna, ritenuto che l'esercizio di questo diritto e le condizioni alle quali esso può essere fatto valere vanno stabiliti dalle singole leggi nazionali.
La Commissione europea dei diritti dell'uomo ha già precisato che in certi Paesi il riesame si limita, in alcuni casi, alle questioni di diritto, com'è il caso del ricorso in cassazione nel diritto francese o della "revisione" nel diritto germanico. In altri Paesi, il ricorso può concernere le questioni sia di fatto che di diritto; in altri Paesi ancora, chi intenda adire una giurisdizione superiore deve, in alcuni casi, chiedere l'autorizzazione per presentare un ricorso. Ha precisato altresì che l'accennata garanzia non esige che il tribunale della giurisdizione superiore verifichi liberamente le questioni di fatto e di diritto (v. la decisione 20087/92 del 26 ottobre 1995 nella causa E. M., D R 83-A, pag. 5 segg., in particolare pag. 11 seg., e quella d'irricevibilità del 3 marzo 1994 sul ricorso D. c. Svizzera, massima apparsa in GAAC 1994/58 n. 104 pag. 729; MICHELE DE SALVIA, Lineamenti di diritto europeo dei diritti dell'uomo, Padova 1991, pag. 233).
Agli Stati contraenti è infatti lasciato ampio potere nella scelta dei rimedi di diritto, segnatamente nell'elaborazione delle condizioni per esercitarli (JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK-Kommentar), 1996, pag. 860 n. 2; MICHEL HOTTELIER, La Suisse et le Protocole no 7 à la CEDH, in: ZBl 92/1991, pag. 54; STEFAN TRECHSEL, Das verflixte Siebente? Bemerkungen zum 7. Zusatzprotokoll zur EMRK, in: Festschrift Ermacora, 1988, pag. 203; cfr. anche DTF 122 I 36 consid. 2 pag. 38).
Come si è visto, contrariamente a quanto sostiene il ricorrente, la norma del Protocollo non esige che l'istanza superiore sia dotata di pieno potere d'esame, tanto in fatto quanto in diritto; un controllo giuridico, quale è prevalentemente garantito dal ricorso per cassazione previsto dal Codice di procedura penale ticinese del 19 dicembre 1994 (CPP, art. 288), è sufficiente (sentenza inedita del 30 giugno 1997 nella causa M., consid. 2, apparso in RDAT II-1997 n. 67, pag. 239; Messaggio del Consiglio federale del 7 maggio 1986 concernente l'approvazione dei Protocolli n. 6, 7 e 8 della CEDU, FF 1986 II 417, 428 seg.; Rapporto esplicativo relativo al Protocollo n. 7 alla CEDU, Strasburgo 1985, pag. 10 n. 18; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, op.cit., pag. 860 n. 2; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 1993, pag. 394 n. 662; cfr. anche KOERING-JOULIN in: PETTINI/DECAUX/IMBERT, La Convention européenne des droits de l'homme, 1995, pag. 1088).
b) Lo stesso discorso e le stesse conclusioni valgono a proposito della norma del Patto; infatti, le eccezioni al principio del doppio grado di giurisdizione in caso di infrazioni minori, previste dal Protocollo n. 7 alla CEDU (art. 2 cpv. 2) e non dal Patto, non concernono la presente fattispecie.
Secondo Manfred Nowak è dubbio che un procedimento limitato al riesame del diritto sia rispettoso del Patto (UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll, CCPR-Kommentar, Kehl am Rhein, ecc., 1989, n. 64 seg. ad art. 14, pag. 279 seg.; CCPR Commentary, 1993, n. 64 seg. ad art. 14). La sua opinione è tuttavia contraddetta dai lavori preparatori, da cui risulta che la norma è stata volutamente redatta in modo generico. Era stato in effetti sottolineato che occorreva unicamente perseguire lo scopo di far riconoscere il principio di un procedimento penale a doppio livello, cosicché la natura del rimedio giuridico poteva essere definita dal sistema giuridico nazionale. Ora, l'art. 14 cpv. 5 del Patto garantisce un doppio grado di giurisdizione, e nulla più. Il riesame da parte di un tribunale di seconda istanza è garantito anche quando la giurisdizione superiore riveda solo le questioni di diritto. Il passo "in conformità della legge", di cui all'art. 14 cpv. 5 del Patto, indica che le modalità di ricorso sono stabilite dalle legislazioni nazionali (NOWAK, op.cit., pag. 280 nota al piede n. 190) e che queste non devono necessariamente prevedere un rimedio che consenta un completo riesame, del fatto e del diritto.
c) Un procedimento, dinanzi al tribunale di seconda istanza, limitato al riesame completo delle questioni di diritto e al riesame dei fatti e delle prove dal solo profilo dell'arbitrio è ammissibile, come generalmente ammesso dalla dottrina (GIORGIO MALINVERNI, Les Pactes et la protection des droits de l'homme dans le cadre européen, in: WALTER KÄLIN/GIORGIO MALINVERNI/MANFRED NOWAK, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2a ed., Basilea, 1997, pag. 53, 59 e 98; e cfr. anche pag. 376 e 526). Anche WALTER GOLLWITZER è dell'opinione che la revisione giusta i §§ 333 segg. CPP germanico adempie tali requisiti (in: LÖWE-ROSENBERG, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, Grosskommentar, 24a ed., Berlino 1996, vol. 6/2, Art. 6 CEDU/14 Patto ONU 2, n. 266); ora, siffatta revisione costituisce un rimedio di diritto limitato ("beschränktes Rechtsmittel"), che comporta solo un riesame "in iure" (CLAUS ROXIN, Strafverfahrensrecht, 24a ed., Monaco di Baviera 1995, pag. 400 n. 1). | it | Art. 2 cpv. 1 Prot. n. 7 CEDU e art. 14 cpv. 5 Patto ONU II: diritto di impugnare un giudizio penale dinanzi a un tribunale di seconda istanza. Le condizioni secondo le quali si può esercitare il diritto di ricorrere dinanzi a un tribunale della giurisdizione superiore sono previste dalle leggi nazionali. Gli art. 2 cpv. 1 Prot. n. 7 CEDU e 14 cpv. 5 Patto ONU II non esigono che un siffatto tribunale sia dotato di pieno potere d'esame, sia in fatto che in diritto.
La Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino costituisce quindi un tribunale di seconda istanza ai sensi delle predette norme, sebbene il ricorso per cassazione preveda solo un riesame completo delle questioni di diritto, quello dei fatti e delle prove essendo limitato all'arbitrio (consid. 2). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 98
Im Ehescheidungsverfahren ersuchten X. und Y. um unentgeltliche Rechtspflege. Das Amtsgerichtspräsidium Hochdorf und auf Beschwerde hin das Obergericht des Kantons Luzern bewilligten sie ihnen indessen nur teilweise, nämlich insoweit, als der Erlös aus dem Verkauf des nicht als Kompetenzstück betrachteten gemeinsamen Autos, hälftig aufgeteilt auf die Parteien, für die Aufwendungen nicht ausreichen würde. Für den Nachweis des Verkaufes, von dem die unentgeltliche Rechtspflege insgesamt abhängig sein sollte, wurde den Parteien eine inzwischen abgelaufene Frist gesetzt.
X. führt staatsrechtliche Beschwerde, unter anderem wegen Verletzung von Art. 4 BV, mit dem Begehren, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 13. Oktober 1997 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen. Das Obergericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Das Obergericht bejahte grundsätzlich die Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin, ging aber von der Überlegung aus, der Besitzer eines Autos, auf das er nicht angewiesen sei, könne sich nicht auf seine Mittellosigkeit berufen, solange er über den im Fahrzeug verkörperten Vermögenswert verfüge und ausserdem in der Lage sei, die folglich nicht zum Notbedarf gehörenden Betriebs- und Unterhaltskosten aufzubringen. Bevor er Hilfe vom Staat erwarten könne, müsse er einbringen, was er an eigenen Vermögenswerten entbehren könne, nämlich eben den erzielbaren Verkaufserlös des Autos. Im vorliegenden Fall habe das Auto freilich nur noch einen geringen, von der Beschwerdeführerin auf Fr. 534.-- bezifferten Wert, den einzubringen dennoch zumutbar sei, um so mehr, als der Ehemann als Miteigentümer die Verkaufsverpflichtung akzeptiert habe. Sei ein Nettoerlös nicht erzielbar, so entfalle auch jegliche Beschränkung der zugesicherten unentgeltlichen Rechtspflege.
b) Als bedürftig gilt, wer die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, deren er zur Dekkung des notwendigen Lebensunterhalts für sich und seine Familie bedarf; dabei sind die Einkommens- wie die Vermögensverhältnisse in Betracht zu ziehen (BGE 120 Ia 179 E. 3a S. 181 mit Hinweisen). Art. 4 BV wird durch die Praxis des Kantons Luzern verletzt, wonach der Besitzer eines Autos ohne Kompetenzcharakter ungeachtet dessen, was der Vergleich von Einkommen und anrechenbarem Notbedarf ergibt, als nicht bedürftig gilt (BGE 124 I 1 E. 2c S. 4). Verletzt wird Art. 4 BV folgerichtig auch durch die hier angewandte weitere Praxis des Kantons Luzern, die den Besitzer eines Autos ohne Kompetenzcharakter unbekümmert darum als nicht bedürftig erachtet, ob seine Vermögensverhältnisse unter Einrechnung des Wertes des Autos die Bestreitung der Prozesskosten ganz oder teilweise ermöglichen. Nach der vom Obergericht nicht in Zweifel gezogenen Angabe der Beschwerdeführerin beträgt der Wert des Opel-Kadett, Jahrgang 1987 mit 160'000 km, an welchem sie und ihr Ehemann Miteigentum haben, noch Fr. 534.--; weiteres Vermögen ist nicht festgestellt. Es steht daher von vornherein fest, dass die Beschwerdeführerin selbst bei Berücksichtigung des Wertes des Autos bedürftig bleibt; bereits ihr Einkommen liegt monatlich um Fr. 215.-- unter dem errechneten zivilprozessualen Notbedarf, dasjenige ihres Ehemannes gar um Fr. 830.--. Die unentgeltliche Rechtspflege hätte ihr daher ohne jegliche Vorbehalte bewilligt werden müssen. Den Verkauf des Autos zur Bedingung dafür zu machen, dass die unentgeltliche Rechtspflege überhaupt gewährt wird, geht nicht an; unzulässig ist es sodann anzunehmen, dass mit unbenutztem Ablauf der zum Verkauf gesetzten Frist definitiv auf die unentgeltliche Rechtspflege verzichtet werde; die Praxis, die unentgeltliche Rechtspflege für Anwaltskosten im Umfange des erzielten Verkaufserlöses zu verweigern, dient denn auch nicht der Verwirklichung der Rechtsgleichheit; sie stellt vielmehr reine Schikane dar, da sie sich sachlich überhaupt nicht rechtfertigen lässt. Im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege hätte ohnehin bloss darüber entschieden werden dürfen, ob und in welchem Umfange diese gewährt wird. Selbst in dem über die Minimalgarantie hinausgehenden Bereich, in dessen Ausgestaltung die Kantone frei sind, gilt das Gleichbehandlungsgebot; dieses ist verletzt, wenn die in diesem Bereich allgemein beachteten Grundsätze nicht angewendet werden; im Kanton Luzern wird beim Entscheid über die Bedürftigkeit nicht auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abgestellt, sondern von einem erweiterten zivilprozessualen Notbedarf ausgegangen, der neben den ausgewiesenen privat- und öffentlichrechtlichen Verpflichtungen auch einen Zuschlag von 25% auf dem Grundbedarf umfasst. Eine derartige, im Interesse der Vereinfachung und des Gleichbehandlungsgebots gewählte, weitgehend pauschale Berechnungsart lässt im Einzelfall Spielraum für die Finanzierung nicht lebensnotwendiger Bedürfnisse; wegen des Zuschlags auf dem Grundbedarf kann der zivilprozessuale Notbedarf den individuellen Zwangsbedarf übersteigen; überdies können vorhandene Mittel teilweise anders als gemäss den im Grundbedarf enthaltenen Einzelelementen verbraucht werden, indem beispielsweise für Verköstigung weniger als veranschlagt ausgegeben wird. Diese Folge ist als systemimmanent hinzunehmen, um so mehr, als durch die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege keinerlei Verpflichtung erwächst, die Mittel nur oder nicht anders denn jenen Elementen entsprechend zu verwenden. Der als bedürftig Ausgewiesene bleibt so oder so prozessarm, ob er die ihm im Rahmen pauschaler Berechnungen zugestandenen Mittel für den notwendigen oder den nicht als notwendig erachteten Lebensunterhalt, also etwa für den Betrieb eines Autos ohne Kompetenzcharakter, für Sport oder Unterhaltung ausgibt; soweit er sie nicht für lebensnotwendige Bedürfnisse einsetzt, sind sie deshalb auch nicht in den Prozess einzubringen. Bestimmte Kategorien der Mittelverwendung für nicht notwendigen Lebensunterhalt wie die Kosten für Betrieb und Unterhalt eines Autos herauszugreifen und sie zum alleinigen, die unentgeltliche Rechtspflege ausschliessenden Kriterium zu machen, wäre ohnehin willkürlich (BGE 124 I 1 E. 2c S. 4).
4. Der Entscheid des Obergerichts ist zwar lediglich von der Beschwerdeführerin, nicht auch von ihrem Ehemann angefochten worden, allerdings mit dem uneingeschränkten Antrag, ihn aufzuheben. Durch den Entscheid ist die unentgeltliche Rechtspflege des einen mit derjenigen des andern insofern unlösbar verknüpft worden, als der Verkauf des Autos bei beiden Bedingung für die Bewilligung darstellt; für beide wird einerseits nach unbenutztem Ablauf der für den Verkauf gesetzten Frist definitiver Verzicht auf die unentgeltliche Rechtspflege angenommen; anderseits bestimmt der Verkaufserlös bei beiden den Umfang der unentgeltlichen Rechtspflege, und zwar bei der Beschwerdeführerin bezüglich der Anwalts-, bei ihrem Ehemann bezüglich der Gerichts- und Beweiskosten. Da der Wagen überdies im Miteigentum beider Parteien steht, kann er nur verkauft werden, wenn beide gemeinsam handeln. Es geht daher nicht an, den Entscheid lediglich insoweit aufzuheben, als ihn die Beschwerdeführerin angefochten hat. | de | Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege; Bedürftigkeit (Art. 4 BV). Mit Art. 4 BV nicht zu vereinbaren ist die Praxis, die den Besitzer eines Autos ohne Kompetenzcharakter unbekümmert darum als nicht bedürftig erachtet, ob seine Vermögensverhältnisse unter Einrechnung des Wertes des Autos die Bestreitung der Prozesskosten ganz oder teilweise ermöglichen (E. 3).
Unter bestimmten Umständen ist ein gegen beide Ehegatten ergangener kantonaler Entscheid betreffend unentgeltliche Rechtspflege auch aufzuheben, soweit er den Ehegatten betrifft, der ihn nicht angefochten hat; Umstände des konkreten Falles (E. 4). | de | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,414 | 124 I 97 | 124 I 97
Sachverhalt ab Seite 98
Im Ehescheidungsverfahren ersuchten X. und Y. um unentgeltliche Rechtspflege. Das Amtsgerichtspräsidium Hochdorf und auf Beschwerde hin das Obergericht des Kantons Luzern bewilligten sie ihnen indessen nur teilweise, nämlich insoweit, als der Erlös aus dem Verkauf des nicht als Kompetenzstück betrachteten gemeinsamen Autos, hälftig aufgeteilt auf die Parteien, für die Aufwendungen nicht ausreichen würde. Für den Nachweis des Verkaufes, von dem die unentgeltliche Rechtspflege insgesamt abhängig sein sollte, wurde den Parteien eine inzwischen abgelaufene Frist gesetzt.
X. führt staatsrechtliche Beschwerde, unter anderem wegen Verletzung von Art. 4 BV, mit dem Begehren, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 13. Oktober 1997 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen. Das Obergericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Das Obergericht bejahte grundsätzlich die Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin, ging aber von der Überlegung aus, der Besitzer eines Autos, auf das er nicht angewiesen sei, könne sich nicht auf seine Mittellosigkeit berufen, solange er über den im Fahrzeug verkörperten Vermögenswert verfüge und ausserdem in der Lage sei, die folglich nicht zum Notbedarf gehörenden Betriebs- und Unterhaltskosten aufzubringen. Bevor er Hilfe vom Staat erwarten könne, müsse er einbringen, was er an eigenen Vermögenswerten entbehren könne, nämlich eben den erzielbaren Verkaufserlös des Autos. Im vorliegenden Fall habe das Auto freilich nur noch einen geringen, von der Beschwerdeführerin auf Fr. 534.-- bezifferten Wert, den einzubringen dennoch zumutbar sei, um so mehr, als der Ehemann als Miteigentümer die Verkaufsverpflichtung akzeptiert habe. Sei ein Nettoerlös nicht erzielbar, so entfalle auch jegliche Beschränkung der zugesicherten unentgeltlichen Rechtspflege.
b) Als bedürftig gilt, wer die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, deren er zur Dekkung des notwendigen Lebensunterhalts für sich und seine Familie bedarf; dabei sind die Einkommens- wie die Vermögensverhältnisse in Betracht zu ziehen (BGE 120 Ia 179 E. 3a S. 181 mit Hinweisen). Art. 4 BV wird durch die Praxis des Kantons Luzern verletzt, wonach der Besitzer eines Autos ohne Kompetenzcharakter ungeachtet dessen, was der Vergleich von Einkommen und anrechenbarem Notbedarf ergibt, als nicht bedürftig gilt (BGE 124 I 1 E. 2c S. 4). Verletzt wird Art. 4 BV folgerichtig auch durch die hier angewandte weitere Praxis des Kantons Luzern, die den Besitzer eines Autos ohne Kompetenzcharakter unbekümmert darum als nicht bedürftig erachtet, ob seine Vermögensverhältnisse unter Einrechnung des Wertes des Autos die Bestreitung der Prozesskosten ganz oder teilweise ermöglichen. Nach der vom Obergericht nicht in Zweifel gezogenen Angabe der Beschwerdeführerin beträgt der Wert des Opel-Kadett, Jahrgang 1987 mit 160'000 km, an welchem sie und ihr Ehemann Miteigentum haben, noch Fr. 534.--; weiteres Vermögen ist nicht festgestellt. Es steht daher von vornherein fest, dass die Beschwerdeführerin selbst bei Berücksichtigung des Wertes des Autos bedürftig bleibt; bereits ihr Einkommen liegt monatlich um Fr. 215.-- unter dem errechneten zivilprozessualen Notbedarf, dasjenige ihres Ehemannes gar um Fr. 830.--. Die unentgeltliche Rechtspflege hätte ihr daher ohne jegliche Vorbehalte bewilligt werden müssen. Den Verkauf des Autos zur Bedingung dafür zu machen, dass die unentgeltliche Rechtspflege überhaupt gewährt wird, geht nicht an; unzulässig ist es sodann anzunehmen, dass mit unbenutztem Ablauf der zum Verkauf gesetzten Frist definitiv auf die unentgeltliche Rechtspflege verzichtet werde; die Praxis, die unentgeltliche Rechtspflege für Anwaltskosten im Umfange des erzielten Verkaufserlöses zu verweigern, dient denn auch nicht der Verwirklichung der Rechtsgleichheit; sie stellt vielmehr reine Schikane dar, da sie sich sachlich überhaupt nicht rechtfertigen lässt. Im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege hätte ohnehin bloss darüber entschieden werden dürfen, ob und in welchem Umfange diese gewährt wird. Selbst in dem über die Minimalgarantie hinausgehenden Bereich, in dessen Ausgestaltung die Kantone frei sind, gilt das Gleichbehandlungsgebot; dieses ist verletzt, wenn die in diesem Bereich allgemein beachteten Grundsätze nicht angewendet werden; im Kanton Luzern wird beim Entscheid über die Bedürftigkeit nicht auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abgestellt, sondern von einem erweiterten zivilprozessualen Notbedarf ausgegangen, der neben den ausgewiesenen privat- und öffentlichrechtlichen Verpflichtungen auch einen Zuschlag von 25% auf dem Grundbedarf umfasst. Eine derartige, im Interesse der Vereinfachung und des Gleichbehandlungsgebots gewählte, weitgehend pauschale Berechnungsart lässt im Einzelfall Spielraum für die Finanzierung nicht lebensnotwendiger Bedürfnisse; wegen des Zuschlags auf dem Grundbedarf kann der zivilprozessuale Notbedarf den individuellen Zwangsbedarf übersteigen; überdies können vorhandene Mittel teilweise anders als gemäss den im Grundbedarf enthaltenen Einzelelementen verbraucht werden, indem beispielsweise für Verköstigung weniger als veranschlagt ausgegeben wird. Diese Folge ist als systemimmanent hinzunehmen, um so mehr, als durch die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege keinerlei Verpflichtung erwächst, die Mittel nur oder nicht anders denn jenen Elementen entsprechend zu verwenden. Der als bedürftig Ausgewiesene bleibt so oder so prozessarm, ob er die ihm im Rahmen pauschaler Berechnungen zugestandenen Mittel für den notwendigen oder den nicht als notwendig erachteten Lebensunterhalt, also etwa für den Betrieb eines Autos ohne Kompetenzcharakter, für Sport oder Unterhaltung ausgibt; soweit er sie nicht für lebensnotwendige Bedürfnisse einsetzt, sind sie deshalb auch nicht in den Prozess einzubringen. Bestimmte Kategorien der Mittelverwendung für nicht notwendigen Lebensunterhalt wie die Kosten für Betrieb und Unterhalt eines Autos herauszugreifen und sie zum alleinigen, die unentgeltliche Rechtspflege ausschliessenden Kriterium zu machen, wäre ohnehin willkürlich (BGE 124 I 1 E. 2c S. 4).
4. Der Entscheid des Obergerichts ist zwar lediglich von der Beschwerdeführerin, nicht auch von ihrem Ehemann angefochten worden, allerdings mit dem uneingeschränkten Antrag, ihn aufzuheben. Durch den Entscheid ist die unentgeltliche Rechtspflege des einen mit derjenigen des andern insofern unlösbar verknüpft worden, als der Verkauf des Autos bei beiden Bedingung für die Bewilligung darstellt; für beide wird einerseits nach unbenutztem Ablauf der für den Verkauf gesetzten Frist definitiver Verzicht auf die unentgeltliche Rechtspflege angenommen; anderseits bestimmt der Verkaufserlös bei beiden den Umfang der unentgeltlichen Rechtspflege, und zwar bei der Beschwerdeführerin bezüglich der Anwalts-, bei ihrem Ehemann bezüglich der Gerichts- und Beweiskosten. Da der Wagen überdies im Miteigentum beider Parteien steht, kann er nur verkauft werden, wenn beide gemeinsam handeln. Es geht daher nicht an, den Entscheid lediglich insoweit aufzuheben, als ihn die Beschwerdeführerin angefochten hat. | de | Droit à l'assistance judiciaire; indigence (art. 4 Cst.). Contrevient à l'art. 4 Cst. la pratique consistant à considérer comme n'étant pas indigent le propriétaire d'une voiture qui ne présente pas un caractère de bien de compétence, indépendamment du point de savoir si sa situation de fortune, valeur du véhicule incluse, lui permet de payer les frais judiciaires de manière totale ou partielle (consid. 3).
Dans certaines circonstances, une décision cantonale relative à l'assistance judiciaire, rendue à l'encontre de chacun des conjoints, doit aussi être annulée dans la mesure où elle concerne celui qui ne l'a pas attaquée; circonstances du cas concret (consid. 4). | fr | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,415 | 124 I 97 | 124 I 97
Sachverhalt ab Seite 98
Im Ehescheidungsverfahren ersuchten X. und Y. um unentgeltliche Rechtspflege. Das Amtsgerichtspräsidium Hochdorf und auf Beschwerde hin das Obergericht des Kantons Luzern bewilligten sie ihnen indessen nur teilweise, nämlich insoweit, als der Erlös aus dem Verkauf des nicht als Kompetenzstück betrachteten gemeinsamen Autos, hälftig aufgeteilt auf die Parteien, für die Aufwendungen nicht ausreichen würde. Für den Nachweis des Verkaufes, von dem die unentgeltliche Rechtspflege insgesamt abhängig sein sollte, wurde den Parteien eine inzwischen abgelaufene Frist gesetzt.
X. führt staatsrechtliche Beschwerde, unter anderem wegen Verletzung von Art. 4 BV, mit dem Begehren, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 13. Oktober 1997 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen. Das Obergericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Das Obergericht bejahte grundsätzlich die Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin, ging aber von der Überlegung aus, der Besitzer eines Autos, auf das er nicht angewiesen sei, könne sich nicht auf seine Mittellosigkeit berufen, solange er über den im Fahrzeug verkörperten Vermögenswert verfüge und ausserdem in der Lage sei, die folglich nicht zum Notbedarf gehörenden Betriebs- und Unterhaltskosten aufzubringen. Bevor er Hilfe vom Staat erwarten könne, müsse er einbringen, was er an eigenen Vermögenswerten entbehren könne, nämlich eben den erzielbaren Verkaufserlös des Autos. Im vorliegenden Fall habe das Auto freilich nur noch einen geringen, von der Beschwerdeführerin auf Fr. 534.-- bezifferten Wert, den einzubringen dennoch zumutbar sei, um so mehr, als der Ehemann als Miteigentümer die Verkaufsverpflichtung akzeptiert habe. Sei ein Nettoerlös nicht erzielbar, so entfalle auch jegliche Beschränkung der zugesicherten unentgeltlichen Rechtspflege.
b) Als bedürftig gilt, wer die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, deren er zur Dekkung des notwendigen Lebensunterhalts für sich und seine Familie bedarf; dabei sind die Einkommens- wie die Vermögensverhältnisse in Betracht zu ziehen (BGE 120 Ia 179 E. 3a S. 181 mit Hinweisen). Art. 4 BV wird durch die Praxis des Kantons Luzern verletzt, wonach der Besitzer eines Autos ohne Kompetenzcharakter ungeachtet dessen, was der Vergleich von Einkommen und anrechenbarem Notbedarf ergibt, als nicht bedürftig gilt (BGE 124 I 1 E. 2c S. 4). Verletzt wird Art. 4 BV folgerichtig auch durch die hier angewandte weitere Praxis des Kantons Luzern, die den Besitzer eines Autos ohne Kompetenzcharakter unbekümmert darum als nicht bedürftig erachtet, ob seine Vermögensverhältnisse unter Einrechnung des Wertes des Autos die Bestreitung der Prozesskosten ganz oder teilweise ermöglichen. Nach der vom Obergericht nicht in Zweifel gezogenen Angabe der Beschwerdeführerin beträgt der Wert des Opel-Kadett, Jahrgang 1987 mit 160'000 km, an welchem sie und ihr Ehemann Miteigentum haben, noch Fr. 534.--; weiteres Vermögen ist nicht festgestellt. Es steht daher von vornherein fest, dass die Beschwerdeführerin selbst bei Berücksichtigung des Wertes des Autos bedürftig bleibt; bereits ihr Einkommen liegt monatlich um Fr. 215.-- unter dem errechneten zivilprozessualen Notbedarf, dasjenige ihres Ehemannes gar um Fr. 830.--. Die unentgeltliche Rechtspflege hätte ihr daher ohne jegliche Vorbehalte bewilligt werden müssen. Den Verkauf des Autos zur Bedingung dafür zu machen, dass die unentgeltliche Rechtspflege überhaupt gewährt wird, geht nicht an; unzulässig ist es sodann anzunehmen, dass mit unbenutztem Ablauf der zum Verkauf gesetzten Frist definitiv auf die unentgeltliche Rechtspflege verzichtet werde; die Praxis, die unentgeltliche Rechtspflege für Anwaltskosten im Umfange des erzielten Verkaufserlöses zu verweigern, dient denn auch nicht der Verwirklichung der Rechtsgleichheit; sie stellt vielmehr reine Schikane dar, da sie sich sachlich überhaupt nicht rechtfertigen lässt. Im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege hätte ohnehin bloss darüber entschieden werden dürfen, ob und in welchem Umfange diese gewährt wird. Selbst in dem über die Minimalgarantie hinausgehenden Bereich, in dessen Ausgestaltung die Kantone frei sind, gilt das Gleichbehandlungsgebot; dieses ist verletzt, wenn die in diesem Bereich allgemein beachteten Grundsätze nicht angewendet werden; im Kanton Luzern wird beim Entscheid über die Bedürftigkeit nicht auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abgestellt, sondern von einem erweiterten zivilprozessualen Notbedarf ausgegangen, der neben den ausgewiesenen privat- und öffentlichrechtlichen Verpflichtungen auch einen Zuschlag von 25% auf dem Grundbedarf umfasst. Eine derartige, im Interesse der Vereinfachung und des Gleichbehandlungsgebots gewählte, weitgehend pauschale Berechnungsart lässt im Einzelfall Spielraum für die Finanzierung nicht lebensnotwendiger Bedürfnisse; wegen des Zuschlags auf dem Grundbedarf kann der zivilprozessuale Notbedarf den individuellen Zwangsbedarf übersteigen; überdies können vorhandene Mittel teilweise anders als gemäss den im Grundbedarf enthaltenen Einzelelementen verbraucht werden, indem beispielsweise für Verköstigung weniger als veranschlagt ausgegeben wird. Diese Folge ist als systemimmanent hinzunehmen, um so mehr, als durch die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege keinerlei Verpflichtung erwächst, die Mittel nur oder nicht anders denn jenen Elementen entsprechend zu verwenden. Der als bedürftig Ausgewiesene bleibt so oder so prozessarm, ob er die ihm im Rahmen pauschaler Berechnungen zugestandenen Mittel für den notwendigen oder den nicht als notwendig erachteten Lebensunterhalt, also etwa für den Betrieb eines Autos ohne Kompetenzcharakter, für Sport oder Unterhaltung ausgibt; soweit er sie nicht für lebensnotwendige Bedürfnisse einsetzt, sind sie deshalb auch nicht in den Prozess einzubringen. Bestimmte Kategorien der Mittelverwendung für nicht notwendigen Lebensunterhalt wie die Kosten für Betrieb und Unterhalt eines Autos herauszugreifen und sie zum alleinigen, die unentgeltliche Rechtspflege ausschliessenden Kriterium zu machen, wäre ohnehin willkürlich (BGE 124 I 1 E. 2c S. 4).
4. Der Entscheid des Obergerichts ist zwar lediglich von der Beschwerdeführerin, nicht auch von ihrem Ehemann angefochten worden, allerdings mit dem uneingeschränkten Antrag, ihn aufzuheben. Durch den Entscheid ist die unentgeltliche Rechtspflege des einen mit derjenigen des andern insofern unlösbar verknüpft worden, als der Verkauf des Autos bei beiden Bedingung für die Bewilligung darstellt; für beide wird einerseits nach unbenutztem Ablauf der für den Verkauf gesetzten Frist definitiver Verzicht auf die unentgeltliche Rechtspflege angenommen; anderseits bestimmt der Verkaufserlös bei beiden den Umfang der unentgeltlichen Rechtspflege, und zwar bei der Beschwerdeführerin bezüglich der Anwalts-, bei ihrem Ehemann bezüglich der Gerichts- und Beweiskosten. Da der Wagen überdies im Miteigentum beider Parteien steht, kann er nur verkauft werden, wenn beide gemeinsam handeln. Es geht daher nicht an, den Entscheid lediglich insoweit aufzuheben, als ihn die Beschwerdeführerin angefochten hat. | de | Diritto all'assistenza giudiziaria; indigenza (art. 4 Cost.). Non è compatibile con l'art. 4 Cost. la prassi secondo cui il possessore di un'automobile, che non risulta avere natura impignorabile, non è indigente indipendentemente dalla questione di sapere se la sua situazione patrimoniale, incluso il valore dell'autovettura, gli permetterebbe di pagare totalmente o in parte i costi del processo (consid. 3).
In determinate circostanze una decisione cantonale concernente l'assistenza giudiziaria emanata nei confronti di entrambi i coniugi dev'essere annullata anche nella misura in cui tocca il coniuge che non l'ha impugnata; circostanze del concreto caso (consid. 4). | it | constitutional law | 1,998 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,416 | 124 II 1 | 124 II 1
Sachverhalt ab Seite 2
Der nach eigenen Angaben aus dem Sudan stammende B. reiste am 1. Mai 1996 illegal in die Schweiz ein und ersuchte hier tags darauf um Asyl. Das Bundesamt für Flüchtlinge lehnte dieses Gesuch am 11. September 1996 ab, wies B. weg und forderte ihn auf, das Land bis zum 31. Oktober 1996 zu verlassen. Die Schweizerische Asylrekurskommission bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 6. November 1996. Wegen gesundheitlicher Probleme von B. wurde der Wegweisungsvollzug bis zum 28. Februar 1997 sistiert. Am 17. April 1997 wies das Bundesamt für Flüchtlinge das Gesuch um einen weiteren Aufschub aus medizinischen Gründen ab, da die Behandlung im Sudan fortgesetzt werden könne, wo die nötigen Medikamente erhältlich seien. Am 24. April 1997 forderte die Fremdenpolizei des Kantons Bern B. auf, sich bei ihr bis spätestens 5. Mai 1997 zu melden, ansonsten allenfalls Zwangsmassnahmen ergriffen werden müssten. Dieser und einer weiteren Aufforderung kam B. nicht nach; vielmehr verliess er am 21. Mai 1997 den ihm zugewiesenen Aufenthaltsort und tauchte unter.
Am 7. August 1997 wurde B. in Genf angehalten und noch gleichentags von der Fremdenpolizei des Kantons Bern in Ausschaffungshaft genommen. Das Haftgericht III Bern-Mittelland prüfte und bestätigte diese am 8. August 1997. Am 30. Oktober 1997 beantragte B. über seinen Rechtsvertreter, aus der Haft entlassen zu werden; am 28. Oktober 1997 hatte die Fremdenpolizei ihrerseits um eine "Verlängerung der Ausschaffungshaft bis zu einem durch das Gericht zu bestimmenden Zeitpunkt" ersucht. Am 6. November 1997 verlängerte der Haftrichter die Ausschaffungshaft um drei Monate. Gleichzeitig wies er das Haftentlassungsgesuch ab. B. trat hierauf in den Hungerstreik, was seinen Rechtsvertreter veranlasste, am 26. November 1997 an die Fremdenpolizei und den Haftrichter zu gelangen. Am 2. Dezember 1997 teilte ihm die Fremdenpolizei mit, dass sie sich durch einen Hungerstreik nicht "erpressen" lasse. B. werde intensiv ärztlich betreut; es bestehe keine akute Lebensgefahr.
Am 5. Dezember 1997 reichte B. beim Haftrichter ein formelles Haftentlassungsgesuch ein, auf das dieser, weil verfrüht, mit Entscheid vom 9. Dezember 1997 nicht eintrat.
B. hat hiergegen am 10. Dezember 1997 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Er beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Fremdenpolizei des Kantons Bern anzuweisen, ihn umgehend aus der Haft zu entlassen. Eventuell sei die Vorinstanz zu verpflichten, auf das Gesuch einzutreten. Das Bundesgericht weist die Beschwerde insofern ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen bzw. in dieser belassen, wenn die Voraussetzungen von Art. 13b des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20; in der Fassung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [AS 1995 146 ff.]) erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger, Weg- oder Ausweisungsentscheid (vgl. BGE 121 II 59 E. 2a S. 61) vorliegt, dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich ist. Zudem muss einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen. Die Haft dauert grundsätzlich maximal drei Monate. Mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde kann sie gestützt auf eine mündliche Verhandlung (vgl. BGE 121 II 110 ff.) um höchstens sechs Monate verlängert werden, falls dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegenstehen (vgl. Art. 13b Abs. 2 ANAG). Die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Haft sind spätestens nach 96 Stunden gestützt auf eine mündliche Verhandlung durch eine richterliche Instanz zu prüfen (Art. 13c Abs. 2 ANAG). Frühstens einen Monat nach der Haftprüfung kann ein Haftentlassungsgesuch gestellt werden, worüber die richterliche Behörde - wiederum aufgrund einer mündlichen Verhandlung - innert acht Arbeitstagen zu entscheiden hat (BGE 121 II 110 E. 1c S. 112); ein weiteres Gesuch um Haftentlassung ist bei der Ausschaffungshaft erst nach zwei Monaten möglich (Art. 13c Abs. 4 ANAG).
2. a) Der Haftrichter hat vorliegend am 6. November 1997 der Haftverlängerung um drei Monate zugestimmt, das Haftentlassungsgesuch des Beschwerdeführers vom 30. Oktober 1997 abgewiesen und ausdrücklich festgestellt, dass ein neues Entlassungsgesuch gestützt auf Art. 13c Abs. 4 ANAG erst nach zwei Monaten eingereicht werden könne. Dieser Entscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Ob unter diesen Umständen der gestützt hierauf ergangene Nichteintretensentscheid vom 9. Dezember 1997 heute separat angefochten werden kann oder nicht vielmehr bereits der Haftverlängerungsentscheid als solcher mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde hätte beanstandet werden müssen, kann dahingestellt bleiben. Der angefochtene Entscheid verletzt nämlich so oder anders kein Bundesrecht.
b) Der Beschwerdeführer hat am 30. Oktober 1997 ein Haftentlassungsgesuch gestellt. Das entsprechende Verfahren fiel zeitlich mit der Verhandlung über die Haftverlängerung zusammen. Obwohl von Anfang an anwaltlich vertreten, zog er sein Entlassungsgesuch nicht zurück. Der Haftrichter musste deshalb sowohl über den Verlängerungsantrag der Fremdenpolizei als auch über das formelle Haftentlassungsgesuch des Beschwerdeführers befinden. Dieses kann nicht nachträglich, wie der Beschwerdeführer dies tut, in eine Stellungnahme zum Verlängerungsantrag umgedeutet werden. Bei Einreichung des Gesuchs hatte der Beschwerdeführer von der beabsichtigten Haftverlängerung noch gar keine Kenntnis; seine Eingabe bezweckte unter ausdrücklicher Bezugnahme auf Art. 13c Abs. 4 ANAG die Einleitung eines eigenständigen richterlichen Haftprüfungsverfahrens. Über den Sinn dieses Vorgehens hatte der Haftrichter nicht zu befinden, nachdem der Beschwerdeführer durch einen in Haftsachen erfahrenen Anwalt vertreten war, der die Verfahrensabläufe kannte. Der Haftrichter durfte deshalb bereits aus diesem Grund davon ausgehen, das zweite Haftentlassungsgesuch sei gemäss Art. 13c Abs. 4 (letzter Satz) ANAG verfrüht. Es braucht unter diesen Umständen nicht weiter geklärt zu werden, ob ein Entlassungsgesuch nach der obligatorischen Verhandlung über die Haftverlängerung (Art. 13b Abs. 2 ANAG) nicht generell immer erst nach einer Sperrfrist von zwei Monaten möglich ist, da der Betroffene bereits bei dieser Gelegenheit - zumindest sinngemäss - seinerseits um eine Haftentlassung nachsucht.
c) Nichts anderes ergibt sich aus Art. 5 Ziff. 4 EMRK (so auch NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, Basel u. Frankfurt 1997, S. 326): Danach besteht ein Anspruch auf Überprüfung der Rechtmässigkeit der Haft lediglich "in angemessenen Abständen", soweit das innerstaatliche Recht nicht - wie hier - selber ein regelmässiges, periodisches Haftprüfungsverfahren vorsieht (vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), Zürich 1993, Rz. 365; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rzn. 136 ff. zu Art. 5). Bei der Bestimmung des zeitlichen Rhythmus der Haftprüfung ist der Art der Festhaltung und ihrem Zweck sowie den Verhältnissen des Einzelfalls bzw. den Besonderheiten der anwendbaren Prozessvorschriften Rechnung zu tragen (BGE 123 I 31 E. 4 S. 37 ff.). Die Ausschaffungshaft dient allein der Sicherung der Wegweisung und kann deshalb entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers weder bezüglich ihres Zwecks noch bezüglich der konkreten Ausgestaltung der Haftbedingungen mit der Untersuchungshaft verglichen werden (vgl. BGE 123 I 221 E. 4a; BGE 122 I 275 E. 3b S. 277, 222 E. 2 S. 225 ff.), bei der nach der Rechtsprechung zu Art. 5 Ziff. 4 EMRK eine Haftprüfung in "kurzen" Zeitabständen erforderlich sein kann (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 136 FN 315 zu Art. 5; vgl. BGE 123 I 31 E. 4 S. 37 ff.). Ist der Vollzug der Ausschaffung möglich, was weitgehend vom Ausländer selber abhängt, fällt die Haft dahin (vgl. BGE 122 I 275 E. 3b S. 277). Eine Entlassung durch die Administrativbehörde kann jederzeit erfolgen. Die Fremdenpolizei hat dementsprechend die Rechtmässigkeit und die Verhältnismässigkeit der Haft ihrerseits fortlaufend zu prüfen und dabei insbesondere zu berücksichtigen, ob allenfalls einer der in Art. 13c Abs. 5 ANAG genannten Haftbeendigungsgründe eingetreten ist. Ihre jeweilige Beurteilung kann im Rahmen der vom Gesetz vorgesehenen, regelmässigen obligatorischen und fakultativen Haftkontrollverfahren (zumindest) alle zwei Monate richterlich überprüft werden. In diesem Sinne ist auch BGE 121 II 110 ff. zu verstehen, wenn das Bundesgericht dort festhält, "dass eine vollständige Haftprüfung und damit auch eine mündliche Verhandlung (zumindest) alle zwei Monate ermöglicht werden sollte" (S. 112/113). Eine intensivere richterliche Haftprüfung ergibt sich nicht aus den haftrechtlichen Verfahrensbestimmungen als solchen, sondern allenfalls aus zeitlichen Beschränkungen der Haftgenehmigung durch den Richter im Einzelfall, die zusätzliche Verhandlungen erforderlich machen können.
3. a) Das Bundesgericht hat nun in gewissen Fällen aber Ausnahmen von den in Art. 13c Abs. 4 ANAG vorgesehenen Sperrfristen anerkannt. Insbesondere hat es festgestellt, dass dem kantonalen Haftrichter "kaum" verwehrt sein dürfte, ein Haftentlassungsgesuch an die Hand zu nehmen, wenn ein offensichtlicher Haftbeendigungsgrund eingetreten und die Fremdenpolizei dennoch untätig geblieben ist (nicht veröffentlichte Urteile vom 29. September 1995 i.S. G., E. 2, und vom 23. August 1995 i.S. S., E. 2c/cc; ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in AJP 7/95 S. 854 ff., S. 863 f.). Dogmatisch knüpfte es hierfür an den aus Art. 4 BV abgeleiteten Anspruch auf Wiedererwägung einer Verfügung an. Danach besteht eine behördliche Pflicht, auf ein entsprechendes Gesuch einzutreten, "wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben, oder wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand" (BGE 113 Ia 146 E. 3a S. 152). Mit Blick auf die verfahrensrechtlichen Bestimmungen im Zwangsmassnahmengesetz, die den Anspruch auf regelmässige und wiederholte Haftprüfung bzw. die jeweiligen Voraussetzungen und Modalitäten hierzu ausdrücklich und eingehend spezialgesetzlich regeln, ist hierauf jedoch nur ausnahmsweise zurückzugreifen, nämlich bloss dann, wenn sich die Haft aufgrund neuer Umstände augenfällig als rechtswidrig erweist (vgl. BGE 121 II 59 ff. betreffend Prüfung der Wegweisung durch den Haftrichter). Es geht nicht an, dass der inhaftierte Ausländer in diesem Fall schutzlos bleibt und allenfalls lediglich aufsichtsrechtlich gegen die Fremdenpolizei vorgehen kann (vgl. ZÜND, a.a.O., S. 863).
b) Im vorliegenden Fall bestanden keine besonderen Umstände, welche die Vorinstanz in Abweichung von Art. 13c Abs. 4 ANAG hätten veranlassen müssen, auf das Haftentlassungsgesuch einzutreten: Der Haftrichter hat die Ausschaffungshaft am 6. November 1997 umfassend geprüft und um drei Monate verlängert. Der Beschwerdeführer hat diesen Entscheid nicht angefochten. Seine Hinweise im vorliegenden Verfahren, es habe gar nie ein Haftgrund bestanden und die Haftbedingungen entsprächen nicht den gesetzlichen Bestimmungen, gehen somit an der Sache vorbei. Der Beschwerdeführer hätte die entsprechenden Einwände bereits im Rechtsmittel- bzw. im Haftverlängerungsverfahren vorbringen können und müssen.
Die Tatsache, dass inzwischen verschiedene Personen bestätigt haben sollen, der Beschwerdeführer stamme entgegen der Vermutung des Bundesamts für Flüchtlinge nicht aus Ägypten, sondern tatsächlich aus dem Sudan, lässt die Haft ebenfalls nicht nachträglich als offensichtlich rechtswidrig erscheinen. Die entsprechenden Abklärungen der kantonalen Behörden und des Bundesamts für Flüchtlinge laufen zurzeit noch. Die vom Beschwerdeführer beigebrachten Erklärungen, deren Zustandekommen im übrigen unklar ist, können allenfalls bei den weiteren Abklärungen und der Papierbeschaffung auf der sudanesischen Botschaft von Nutzen sein; sie führen indessen nicht zur Haftentlassung. Ob die Fremdenpolizei das Beschleunigungsgebot verletzt und die Papierbeschaffung nicht mit dem nötigen Nachdruck weiter verfolgt hat, wird im Rahmen des zulässigen Haftentlassungsverfahrens zu prüfen sein; auch insofern vermag der Beschwerdeführer nicht darzutun, dass die Behörden in klar und ohne weiteres erkennbarer Weise rechtswidrig gehandelt hätten.
Einzig wirklich neuer Aspekt ist somit der vom Beschwerdeführer seit der letzten richterlichen Haftgenehmigung verfolgte Hungerstreik. Auch dieser liess seine Haftbelassung mit Blick auf Art. 13c Abs. 5 ANAG jedoch nicht als zum vornherein derart rechtswidrig erscheinen, dass der Haftrichter in Abweichung von den üblichen Regeln, auf das Haftentlassungsgesuch hätte eintreten müssen: Der Beschwerdeführer hat den entsprechenden neuen Umstand, der den Zweck der Ausschaffungshaft nicht - wie etwa die freiwillige Beibringung der nötigen Reisepapiere - als solchen entfallen lässt, selber zu verantworten. Seine medizinische Versorgung ist unbestrittenermassen sichergestellt. Dass er sich durch den Hungerstreik allenfalls körperlich schädigt, lässt die Haftbelassung - soweit in deren Rahmen alle gebotenen und erforderlichen medizinischen Vorkehrungen getroffen wurden - nicht zum vornherein als rechtswidrig erscheinen. Ein Hungerstreik bildet grundsätzlich keinen Grund, die Ausschaffungshaft zu beenden. Die Fremdenpolizei bzw. der Haftrichter haben sich lediglich im Rahmen der ordentlichen Haftprüfungen zu vergewissern, ob und wieweit aufgrund allfällig eingetretener körperlicher Beeinträchtigungen des Betroffenen eine Ausschaffung (auch bei Vorliegen allfälliger Reisepapiere) mittel- und längerfristig aus gesundheitlichen - d.h. tatsächlichen Gründen im Sinne von Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG - nicht möglich sein könnte (vgl. BGE 122 II 148 E. 3; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 53/1997 I S. 269 ff. insbesondere S. 330 f.). | de | Art. 5 Ziff. 4 EMRK; Art. 13b Abs. 2 ANAG und Art. 13c Abs. 4 ANAG; Entlassungsgesuch eines Ausschaffungshäftlings im Hungerstreik. Haftprüfungssystem im Zwangsmassnahmengesetz (E. 1).
Sperrfrist für ein Haftentlassungsgesuch im Anschluss an die richterliche Bewilligung der Haftverlängerung (E. 2b); Vereinbarkeit mit Art. 5 Ziff. 4 EMRK (E. 2c).
Voraussetzungen, unter denen die Sperrfrist von Art. 13c Abs. 4 letzter Satz ANAG nicht gilt (E. 3a).
Ausnahmesituation verneint in einem Fall, in dem sich der Betroffene seit der letzten Haftgenehmigung im Hungerstreik befindet (E. 3b). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,417 | 124 II 1 | 124 II 1
Sachverhalt ab Seite 2
Der nach eigenen Angaben aus dem Sudan stammende B. reiste am 1. Mai 1996 illegal in die Schweiz ein und ersuchte hier tags darauf um Asyl. Das Bundesamt für Flüchtlinge lehnte dieses Gesuch am 11. September 1996 ab, wies B. weg und forderte ihn auf, das Land bis zum 31. Oktober 1996 zu verlassen. Die Schweizerische Asylrekurskommission bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 6. November 1996. Wegen gesundheitlicher Probleme von B. wurde der Wegweisungsvollzug bis zum 28. Februar 1997 sistiert. Am 17. April 1997 wies das Bundesamt für Flüchtlinge das Gesuch um einen weiteren Aufschub aus medizinischen Gründen ab, da die Behandlung im Sudan fortgesetzt werden könne, wo die nötigen Medikamente erhältlich seien. Am 24. April 1997 forderte die Fremdenpolizei des Kantons Bern B. auf, sich bei ihr bis spätestens 5. Mai 1997 zu melden, ansonsten allenfalls Zwangsmassnahmen ergriffen werden müssten. Dieser und einer weiteren Aufforderung kam B. nicht nach; vielmehr verliess er am 21. Mai 1997 den ihm zugewiesenen Aufenthaltsort und tauchte unter.
Am 7. August 1997 wurde B. in Genf angehalten und noch gleichentags von der Fremdenpolizei des Kantons Bern in Ausschaffungshaft genommen. Das Haftgericht III Bern-Mittelland prüfte und bestätigte diese am 8. August 1997. Am 30. Oktober 1997 beantragte B. über seinen Rechtsvertreter, aus der Haft entlassen zu werden; am 28. Oktober 1997 hatte die Fremdenpolizei ihrerseits um eine "Verlängerung der Ausschaffungshaft bis zu einem durch das Gericht zu bestimmenden Zeitpunkt" ersucht. Am 6. November 1997 verlängerte der Haftrichter die Ausschaffungshaft um drei Monate. Gleichzeitig wies er das Haftentlassungsgesuch ab. B. trat hierauf in den Hungerstreik, was seinen Rechtsvertreter veranlasste, am 26. November 1997 an die Fremdenpolizei und den Haftrichter zu gelangen. Am 2. Dezember 1997 teilte ihm die Fremdenpolizei mit, dass sie sich durch einen Hungerstreik nicht "erpressen" lasse. B. werde intensiv ärztlich betreut; es bestehe keine akute Lebensgefahr.
Am 5. Dezember 1997 reichte B. beim Haftrichter ein formelles Haftentlassungsgesuch ein, auf das dieser, weil verfrüht, mit Entscheid vom 9. Dezember 1997 nicht eintrat.
B. hat hiergegen am 10. Dezember 1997 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Er beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Fremdenpolizei des Kantons Bern anzuweisen, ihn umgehend aus der Haft zu entlassen. Eventuell sei die Vorinstanz zu verpflichten, auf das Gesuch einzutreten. Das Bundesgericht weist die Beschwerde insofern ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen bzw. in dieser belassen, wenn die Voraussetzungen von Art. 13b des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20; in der Fassung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [AS 1995 146 ff.]) erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger, Weg- oder Ausweisungsentscheid (vgl. BGE 121 II 59 E. 2a S. 61) vorliegt, dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich ist. Zudem muss einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen. Die Haft dauert grundsätzlich maximal drei Monate. Mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde kann sie gestützt auf eine mündliche Verhandlung (vgl. BGE 121 II 110 ff.) um höchstens sechs Monate verlängert werden, falls dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegenstehen (vgl. Art. 13b Abs. 2 ANAG). Die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Haft sind spätestens nach 96 Stunden gestützt auf eine mündliche Verhandlung durch eine richterliche Instanz zu prüfen (Art. 13c Abs. 2 ANAG). Frühstens einen Monat nach der Haftprüfung kann ein Haftentlassungsgesuch gestellt werden, worüber die richterliche Behörde - wiederum aufgrund einer mündlichen Verhandlung - innert acht Arbeitstagen zu entscheiden hat (BGE 121 II 110 E. 1c S. 112); ein weiteres Gesuch um Haftentlassung ist bei der Ausschaffungshaft erst nach zwei Monaten möglich (Art. 13c Abs. 4 ANAG).
2. a) Der Haftrichter hat vorliegend am 6. November 1997 der Haftverlängerung um drei Monate zugestimmt, das Haftentlassungsgesuch des Beschwerdeführers vom 30. Oktober 1997 abgewiesen und ausdrücklich festgestellt, dass ein neues Entlassungsgesuch gestützt auf Art. 13c Abs. 4 ANAG erst nach zwei Monaten eingereicht werden könne. Dieser Entscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Ob unter diesen Umständen der gestützt hierauf ergangene Nichteintretensentscheid vom 9. Dezember 1997 heute separat angefochten werden kann oder nicht vielmehr bereits der Haftverlängerungsentscheid als solcher mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde hätte beanstandet werden müssen, kann dahingestellt bleiben. Der angefochtene Entscheid verletzt nämlich so oder anders kein Bundesrecht.
b) Der Beschwerdeführer hat am 30. Oktober 1997 ein Haftentlassungsgesuch gestellt. Das entsprechende Verfahren fiel zeitlich mit der Verhandlung über die Haftverlängerung zusammen. Obwohl von Anfang an anwaltlich vertreten, zog er sein Entlassungsgesuch nicht zurück. Der Haftrichter musste deshalb sowohl über den Verlängerungsantrag der Fremdenpolizei als auch über das formelle Haftentlassungsgesuch des Beschwerdeführers befinden. Dieses kann nicht nachträglich, wie der Beschwerdeführer dies tut, in eine Stellungnahme zum Verlängerungsantrag umgedeutet werden. Bei Einreichung des Gesuchs hatte der Beschwerdeführer von der beabsichtigten Haftverlängerung noch gar keine Kenntnis; seine Eingabe bezweckte unter ausdrücklicher Bezugnahme auf Art. 13c Abs. 4 ANAG die Einleitung eines eigenständigen richterlichen Haftprüfungsverfahrens. Über den Sinn dieses Vorgehens hatte der Haftrichter nicht zu befinden, nachdem der Beschwerdeführer durch einen in Haftsachen erfahrenen Anwalt vertreten war, der die Verfahrensabläufe kannte. Der Haftrichter durfte deshalb bereits aus diesem Grund davon ausgehen, das zweite Haftentlassungsgesuch sei gemäss Art. 13c Abs. 4 (letzter Satz) ANAG verfrüht. Es braucht unter diesen Umständen nicht weiter geklärt zu werden, ob ein Entlassungsgesuch nach der obligatorischen Verhandlung über die Haftverlängerung (Art. 13b Abs. 2 ANAG) nicht generell immer erst nach einer Sperrfrist von zwei Monaten möglich ist, da der Betroffene bereits bei dieser Gelegenheit - zumindest sinngemäss - seinerseits um eine Haftentlassung nachsucht.
c) Nichts anderes ergibt sich aus Art. 5 Ziff. 4 EMRK (so auch NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, Basel u. Frankfurt 1997, S. 326): Danach besteht ein Anspruch auf Überprüfung der Rechtmässigkeit der Haft lediglich "in angemessenen Abständen", soweit das innerstaatliche Recht nicht - wie hier - selber ein regelmässiges, periodisches Haftprüfungsverfahren vorsieht (vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), Zürich 1993, Rz. 365; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rzn. 136 ff. zu Art. 5). Bei der Bestimmung des zeitlichen Rhythmus der Haftprüfung ist der Art der Festhaltung und ihrem Zweck sowie den Verhältnissen des Einzelfalls bzw. den Besonderheiten der anwendbaren Prozessvorschriften Rechnung zu tragen (BGE 123 I 31 E. 4 S. 37 ff.). Die Ausschaffungshaft dient allein der Sicherung der Wegweisung und kann deshalb entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers weder bezüglich ihres Zwecks noch bezüglich der konkreten Ausgestaltung der Haftbedingungen mit der Untersuchungshaft verglichen werden (vgl. BGE 123 I 221 E. 4a; BGE 122 I 275 E. 3b S. 277, 222 E. 2 S. 225 ff.), bei der nach der Rechtsprechung zu Art. 5 Ziff. 4 EMRK eine Haftprüfung in "kurzen" Zeitabständen erforderlich sein kann (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 136 FN 315 zu Art. 5; vgl. BGE 123 I 31 E. 4 S. 37 ff.). Ist der Vollzug der Ausschaffung möglich, was weitgehend vom Ausländer selber abhängt, fällt die Haft dahin (vgl. BGE 122 I 275 E. 3b S. 277). Eine Entlassung durch die Administrativbehörde kann jederzeit erfolgen. Die Fremdenpolizei hat dementsprechend die Rechtmässigkeit und die Verhältnismässigkeit der Haft ihrerseits fortlaufend zu prüfen und dabei insbesondere zu berücksichtigen, ob allenfalls einer der in Art. 13c Abs. 5 ANAG genannten Haftbeendigungsgründe eingetreten ist. Ihre jeweilige Beurteilung kann im Rahmen der vom Gesetz vorgesehenen, regelmässigen obligatorischen und fakultativen Haftkontrollverfahren (zumindest) alle zwei Monate richterlich überprüft werden. In diesem Sinne ist auch BGE 121 II 110 ff. zu verstehen, wenn das Bundesgericht dort festhält, "dass eine vollständige Haftprüfung und damit auch eine mündliche Verhandlung (zumindest) alle zwei Monate ermöglicht werden sollte" (S. 112/113). Eine intensivere richterliche Haftprüfung ergibt sich nicht aus den haftrechtlichen Verfahrensbestimmungen als solchen, sondern allenfalls aus zeitlichen Beschränkungen der Haftgenehmigung durch den Richter im Einzelfall, die zusätzliche Verhandlungen erforderlich machen können.
3. a) Das Bundesgericht hat nun in gewissen Fällen aber Ausnahmen von den in Art. 13c Abs. 4 ANAG vorgesehenen Sperrfristen anerkannt. Insbesondere hat es festgestellt, dass dem kantonalen Haftrichter "kaum" verwehrt sein dürfte, ein Haftentlassungsgesuch an die Hand zu nehmen, wenn ein offensichtlicher Haftbeendigungsgrund eingetreten und die Fremdenpolizei dennoch untätig geblieben ist (nicht veröffentlichte Urteile vom 29. September 1995 i.S. G., E. 2, und vom 23. August 1995 i.S. S., E. 2c/cc; ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in AJP 7/95 S. 854 ff., S. 863 f.). Dogmatisch knüpfte es hierfür an den aus Art. 4 BV abgeleiteten Anspruch auf Wiedererwägung einer Verfügung an. Danach besteht eine behördliche Pflicht, auf ein entsprechendes Gesuch einzutreten, "wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben, oder wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand" (BGE 113 Ia 146 E. 3a S. 152). Mit Blick auf die verfahrensrechtlichen Bestimmungen im Zwangsmassnahmengesetz, die den Anspruch auf regelmässige und wiederholte Haftprüfung bzw. die jeweiligen Voraussetzungen und Modalitäten hierzu ausdrücklich und eingehend spezialgesetzlich regeln, ist hierauf jedoch nur ausnahmsweise zurückzugreifen, nämlich bloss dann, wenn sich die Haft aufgrund neuer Umstände augenfällig als rechtswidrig erweist (vgl. BGE 121 II 59 ff. betreffend Prüfung der Wegweisung durch den Haftrichter). Es geht nicht an, dass der inhaftierte Ausländer in diesem Fall schutzlos bleibt und allenfalls lediglich aufsichtsrechtlich gegen die Fremdenpolizei vorgehen kann (vgl. ZÜND, a.a.O., S. 863).
b) Im vorliegenden Fall bestanden keine besonderen Umstände, welche die Vorinstanz in Abweichung von Art. 13c Abs. 4 ANAG hätten veranlassen müssen, auf das Haftentlassungsgesuch einzutreten: Der Haftrichter hat die Ausschaffungshaft am 6. November 1997 umfassend geprüft und um drei Monate verlängert. Der Beschwerdeführer hat diesen Entscheid nicht angefochten. Seine Hinweise im vorliegenden Verfahren, es habe gar nie ein Haftgrund bestanden und die Haftbedingungen entsprächen nicht den gesetzlichen Bestimmungen, gehen somit an der Sache vorbei. Der Beschwerdeführer hätte die entsprechenden Einwände bereits im Rechtsmittel- bzw. im Haftverlängerungsverfahren vorbringen können und müssen.
Die Tatsache, dass inzwischen verschiedene Personen bestätigt haben sollen, der Beschwerdeführer stamme entgegen der Vermutung des Bundesamts für Flüchtlinge nicht aus Ägypten, sondern tatsächlich aus dem Sudan, lässt die Haft ebenfalls nicht nachträglich als offensichtlich rechtswidrig erscheinen. Die entsprechenden Abklärungen der kantonalen Behörden und des Bundesamts für Flüchtlinge laufen zurzeit noch. Die vom Beschwerdeführer beigebrachten Erklärungen, deren Zustandekommen im übrigen unklar ist, können allenfalls bei den weiteren Abklärungen und der Papierbeschaffung auf der sudanesischen Botschaft von Nutzen sein; sie führen indessen nicht zur Haftentlassung. Ob die Fremdenpolizei das Beschleunigungsgebot verletzt und die Papierbeschaffung nicht mit dem nötigen Nachdruck weiter verfolgt hat, wird im Rahmen des zulässigen Haftentlassungsverfahrens zu prüfen sein; auch insofern vermag der Beschwerdeführer nicht darzutun, dass die Behörden in klar und ohne weiteres erkennbarer Weise rechtswidrig gehandelt hätten.
Einzig wirklich neuer Aspekt ist somit der vom Beschwerdeführer seit der letzten richterlichen Haftgenehmigung verfolgte Hungerstreik. Auch dieser liess seine Haftbelassung mit Blick auf Art. 13c Abs. 5 ANAG jedoch nicht als zum vornherein derart rechtswidrig erscheinen, dass der Haftrichter in Abweichung von den üblichen Regeln, auf das Haftentlassungsgesuch hätte eintreten müssen: Der Beschwerdeführer hat den entsprechenden neuen Umstand, der den Zweck der Ausschaffungshaft nicht - wie etwa die freiwillige Beibringung der nötigen Reisepapiere - als solchen entfallen lässt, selber zu verantworten. Seine medizinische Versorgung ist unbestrittenermassen sichergestellt. Dass er sich durch den Hungerstreik allenfalls körperlich schädigt, lässt die Haftbelassung - soweit in deren Rahmen alle gebotenen und erforderlichen medizinischen Vorkehrungen getroffen wurden - nicht zum vornherein als rechtswidrig erscheinen. Ein Hungerstreik bildet grundsätzlich keinen Grund, die Ausschaffungshaft zu beenden. Die Fremdenpolizei bzw. der Haftrichter haben sich lediglich im Rahmen der ordentlichen Haftprüfungen zu vergewissern, ob und wieweit aufgrund allfällig eingetretener körperlicher Beeinträchtigungen des Betroffenen eine Ausschaffung (auch bei Vorliegen allfälliger Reisepapiere) mittel- und längerfristig aus gesundheitlichen - d.h. tatsächlichen Gründen im Sinne von Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG - nicht möglich sein könnte (vgl. BGE 122 II 148 E. 3; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 53/1997 I S. 269 ff. insbesondere S. 330 f.). | de | Art. 5 par. 4 CEDH; art. 13b al. 2 LSEE et art. 13c al. 4 LSEE; demande de levée de détention présentée par une personne détenue en vue de renvoi faisant la grève de la faim. Système d'examen de la détention dans la loi sur les mesures de contrainte (consid. 1).
Délai d'attente pour présenter une demande de levée de détention à la suite d'une décision du juge autorisant le prolongement de la détention (consid. 2b).
Compatibilité avec l'art. 5 par. 4 CEDH (consid. 2c).
Conditions dans lesquelles le délai d'attente de l'art. 13c al. 4 dernière phrase LSEE n'est pas valable (consid. 3a).
Situation exceptionnelle non reconnue dans un cas où l'intéressé poursuit une grève de la faim depuis la dernière décision autorisant sa détention (consid. 3b). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 2
Der nach eigenen Angaben aus dem Sudan stammende B. reiste am 1. Mai 1996 illegal in die Schweiz ein und ersuchte hier tags darauf um Asyl. Das Bundesamt für Flüchtlinge lehnte dieses Gesuch am 11. September 1996 ab, wies B. weg und forderte ihn auf, das Land bis zum 31. Oktober 1996 zu verlassen. Die Schweizerische Asylrekurskommission bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 6. November 1996. Wegen gesundheitlicher Probleme von B. wurde der Wegweisungsvollzug bis zum 28. Februar 1997 sistiert. Am 17. April 1997 wies das Bundesamt für Flüchtlinge das Gesuch um einen weiteren Aufschub aus medizinischen Gründen ab, da die Behandlung im Sudan fortgesetzt werden könne, wo die nötigen Medikamente erhältlich seien. Am 24. April 1997 forderte die Fremdenpolizei des Kantons Bern B. auf, sich bei ihr bis spätestens 5. Mai 1997 zu melden, ansonsten allenfalls Zwangsmassnahmen ergriffen werden müssten. Dieser und einer weiteren Aufforderung kam B. nicht nach; vielmehr verliess er am 21. Mai 1997 den ihm zugewiesenen Aufenthaltsort und tauchte unter.
Am 7. August 1997 wurde B. in Genf angehalten und noch gleichentags von der Fremdenpolizei des Kantons Bern in Ausschaffungshaft genommen. Das Haftgericht III Bern-Mittelland prüfte und bestätigte diese am 8. August 1997. Am 30. Oktober 1997 beantragte B. über seinen Rechtsvertreter, aus der Haft entlassen zu werden; am 28. Oktober 1997 hatte die Fremdenpolizei ihrerseits um eine "Verlängerung der Ausschaffungshaft bis zu einem durch das Gericht zu bestimmenden Zeitpunkt" ersucht. Am 6. November 1997 verlängerte der Haftrichter die Ausschaffungshaft um drei Monate. Gleichzeitig wies er das Haftentlassungsgesuch ab. B. trat hierauf in den Hungerstreik, was seinen Rechtsvertreter veranlasste, am 26. November 1997 an die Fremdenpolizei und den Haftrichter zu gelangen. Am 2. Dezember 1997 teilte ihm die Fremdenpolizei mit, dass sie sich durch einen Hungerstreik nicht "erpressen" lasse. B. werde intensiv ärztlich betreut; es bestehe keine akute Lebensgefahr.
Am 5. Dezember 1997 reichte B. beim Haftrichter ein formelles Haftentlassungsgesuch ein, auf das dieser, weil verfrüht, mit Entscheid vom 9. Dezember 1997 nicht eintrat.
B. hat hiergegen am 10. Dezember 1997 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Er beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Fremdenpolizei des Kantons Bern anzuweisen, ihn umgehend aus der Haft zu entlassen. Eventuell sei die Vorinstanz zu verpflichten, auf das Gesuch einzutreten. Das Bundesgericht weist die Beschwerde insofern ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen bzw. in dieser belassen, wenn die Voraussetzungen von Art. 13b des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20; in der Fassung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [AS 1995 146 ff.]) erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger, Weg- oder Ausweisungsentscheid (vgl. BGE 121 II 59 E. 2a S. 61) vorliegt, dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich ist. Zudem muss einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen. Die Haft dauert grundsätzlich maximal drei Monate. Mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde kann sie gestützt auf eine mündliche Verhandlung (vgl. BGE 121 II 110 ff.) um höchstens sechs Monate verlängert werden, falls dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegenstehen (vgl. Art. 13b Abs. 2 ANAG). Die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Haft sind spätestens nach 96 Stunden gestützt auf eine mündliche Verhandlung durch eine richterliche Instanz zu prüfen (Art. 13c Abs. 2 ANAG). Frühstens einen Monat nach der Haftprüfung kann ein Haftentlassungsgesuch gestellt werden, worüber die richterliche Behörde - wiederum aufgrund einer mündlichen Verhandlung - innert acht Arbeitstagen zu entscheiden hat (BGE 121 II 110 E. 1c S. 112); ein weiteres Gesuch um Haftentlassung ist bei der Ausschaffungshaft erst nach zwei Monaten möglich (Art. 13c Abs. 4 ANAG).
2. a) Der Haftrichter hat vorliegend am 6. November 1997 der Haftverlängerung um drei Monate zugestimmt, das Haftentlassungsgesuch des Beschwerdeführers vom 30. Oktober 1997 abgewiesen und ausdrücklich festgestellt, dass ein neues Entlassungsgesuch gestützt auf Art. 13c Abs. 4 ANAG erst nach zwei Monaten eingereicht werden könne. Dieser Entscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Ob unter diesen Umständen der gestützt hierauf ergangene Nichteintretensentscheid vom 9. Dezember 1997 heute separat angefochten werden kann oder nicht vielmehr bereits der Haftverlängerungsentscheid als solcher mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde hätte beanstandet werden müssen, kann dahingestellt bleiben. Der angefochtene Entscheid verletzt nämlich so oder anders kein Bundesrecht.
b) Der Beschwerdeführer hat am 30. Oktober 1997 ein Haftentlassungsgesuch gestellt. Das entsprechende Verfahren fiel zeitlich mit der Verhandlung über die Haftverlängerung zusammen. Obwohl von Anfang an anwaltlich vertreten, zog er sein Entlassungsgesuch nicht zurück. Der Haftrichter musste deshalb sowohl über den Verlängerungsantrag der Fremdenpolizei als auch über das formelle Haftentlassungsgesuch des Beschwerdeführers befinden. Dieses kann nicht nachträglich, wie der Beschwerdeführer dies tut, in eine Stellungnahme zum Verlängerungsantrag umgedeutet werden. Bei Einreichung des Gesuchs hatte der Beschwerdeführer von der beabsichtigten Haftverlängerung noch gar keine Kenntnis; seine Eingabe bezweckte unter ausdrücklicher Bezugnahme auf Art. 13c Abs. 4 ANAG die Einleitung eines eigenständigen richterlichen Haftprüfungsverfahrens. Über den Sinn dieses Vorgehens hatte der Haftrichter nicht zu befinden, nachdem der Beschwerdeführer durch einen in Haftsachen erfahrenen Anwalt vertreten war, der die Verfahrensabläufe kannte. Der Haftrichter durfte deshalb bereits aus diesem Grund davon ausgehen, das zweite Haftentlassungsgesuch sei gemäss Art. 13c Abs. 4 (letzter Satz) ANAG verfrüht. Es braucht unter diesen Umständen nicht weiter geklärt zu werden, ob ein Entlassungsgesuch nach der obligatorischen Verhandlung über die Haftverlängerung (Art. 13b Abs. 2 ANAG) nicht generell immer erst nach einer Sperrfrist von zwei Monaten möglich ist, da der Betroffene bereits bei dieser Gelegenheit - zumindest sinngemäss - seinerseits um eine Haftentlassung nachsucht.
c) Nichts anderes ergibt sich aus Art. 5 Ziff. 4 EMRK (so auch NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, Basel u. Frankfurt 1997, S. 326): Danach besteht ein Anspruch auf Überprüfung der Rechtmässigkeit der Haft lediglich "in angemessenen Abständen", soweit das innerstaatliche Recht nicht - wie hier - selber ein regelmässiges, periodisches Haftprüfungsverfahren vorsieht (vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), Zürich 1993, Rz. 365; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rzn. 136 ff. zu Art. 5). Bei der Bestimmung des zeitlichen Rhythmus der Haftprüfung ist der Art der Festhaltung und ihrem Zweck sowie den Verhältnissen des Einzelfalls bzw. den Besonderheiten der anwendbaren Prozessvorschriften Rechnung zu tragen (BGE 123 I 31 E. 4 S. 37 ff.). Die Ausschaffungshaft dient allein der Sicherung der Wegweisung und kann deshalb entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers weder bezüglich ihres Zwecks noch bezüglich der konkreten Ausgestaltung der Haftbedingungen mit der Untersuchungshaft verglichen werden (vgl. BGE 123 I 221 E. 4a; BGE 122 I 275 E. 3b S. 277, 222 E. 2 S. 225 ff.), bei der nach der Rechtsprechung zu Art. 5 Ziff. 4 EMRK eine Haftprüfung in "kurzen" Zeitabständen erforderlich sein kann (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 136 FN 315 zu Art. 5; vgl. BGE 123 I 31 E. 4 S. 37 ff.). Ist der Vollzug der Ausschaffung möglich, was weitgehend vom Ausländer selber abhängt, fällt die Haft dahin (vgl. BGE 122 I 275 E. 3b S. 277). Eine Entlassung durch die Administrativbehörde kann jederzeit erfolgen. Die Fremdenpolizei hat dementsprechend die Rechtmässigkeit und die Verhältnismässigkeit der Haft ihrerseits fortlaufend zu prüfen und dabei insbesondere zu berücksichtigen, ob allenfalls einer der in Art. 13c Abs. 5 ANAG genannten Haftbeendigungsgründe eingetreten ist. Ihre jeweilige Beurteilung kann im Rahmen der vom Gesetz vorgesehenen, regelmässigen obligatorischen und fakultativen Haftkontrollverfahren (zumindest) alle zwei Monate richterlich überprüft werden. In diesem Sinne ist auch BGE 121 II 110 ff. zu verstehen, wenn das Bundesgericht dort festhält, "dass eine vollständige Haftprüfung und damit auch eine mündliche Verhandlung (zumindest) alle zwei Monate ermöglicht werden sollte" (S. 112/113). Eine intensivere richterliche Haftprüfung ergibt sich nicht aus den haftrechtlichen Verfahrensbestimmungen als solchen, sondern allenfalls aus zeitlichen Beschränkungen der Haftgenehmigung durch den Richter im Einzelfall, die zusätzliche Verhandlungen erforderlich machen können.
3. a) Das Bundesgericht hat nun in gewissen Fällen aber Ausnahmen von den in Art. 13c Abs. 4 ANAG vorgesehenen Sperrfristen anerkannt. Insbesondere hat es festgestellt, dass dem kantonalen Haftrichter "kaum" verwehrt sein dürfte, ein Haftentlassungsgesuch an die Hand zu nehmen, wenn ein offensichtlicher Haftbeendigungsgrund eingetreten und die Fremdenpolizei dennoch untätig geblieben ist (nicht veröffentlichte Urteile vom 29. September 1995 i.S. G., E. 2, und vom 23. August 1995 i.S. S., E. 2c/cc; ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in AJP 7/95 S. 854 ff., S. 863 f.). Dogmatisch knüpfte es hierfür an den aus Art. 4 BV abgeleiteten Anspruch auf Wiedererwägung einer Verfügung an. Danach besteht eine behördliche Pflicht, auf ein entsprechendes Gesuch einzutreten, "wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben, oder wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand" (BGE 113 Ia 146 E. 3a S. 152). Mit Blick auf die verfahrensrechtlichen Bestimmungen im Zwangsmassnahmengesetz, die den Anspruch auf regelmässige und wiederholte Haftprüfung bzw. die jeweiligen Voraussetzungen und Modalitäten hierzu ausdrücklich und eingehend spezialgesetzlich regeln, ist hierauf jedoch nur ausnahmsweise zurückzugreifen, nämlich bloss dann, wenn sich die Haft aufgrund neuer Umstände augenfällig als rechtswidrig erweist (vgl. BGE 121 II 59 ff. betreffend Prüfung der Wegweisung durch den Haftrichter). Es geht nicht an, dass der inhaftierte Ausländer in diesem Fall schutzlos bleibt und allenfalls lediglich aufsichtsrechtlich gegen die Fremdenpolizei vorgehen kann (vgl. ZÜND, a.a.O., S. 863).
b) Im vorliegenden Fall bestanden keine besonderen Umstände, welche die Vorinstanz in Abweichung von Art. 13c Abs. 4 ANAG hätten veranlassen müssen, auf das Haftentlassungsgesuch einzutreten: Der Haftrichter hat die Ausschaffungshaft am 6. November 1997 umfassend geprüft und um drei Monate verlängert. Der Beschwerdeführer hat diesen Entscheid nicht angefochten. Seine Hinweise im vorliegenden Verfahren, es habe gar nie ein Haftgrund bestanden und die Haftbedingungen entsprächen nicht den gesetzlichen Bestimmungen, gehen somit an der Sache vorbei. Der Beschwerdeführer hätte die entsprechenden Einwände bereits im Rechtsmittel- bzw. im Haftverlängerungsverfahren vorbringen können und müssen.
Die Tatsache, dass inzwischen verschiedene Personen bestätigt haben sollen, der Beschwerdeführer stamme entgegen der Vermutung des Bundesamts für Flüchtlinge nicht aus Ägypten, sondern tatsächlich aus dem Sudan, lässt die Haft ebenfalls nicht nachträglich als offensichtlich rechtswidrig erscheinen. Die entsprechenden Abklärungen der kantonalen Behörden und des Bundesamts für Flüchtlinge laufen zurzeit noch. Die vom Beschwerdeführer beigebrachten Erklärungen, deren Zustandekommen im übrigen unklar ist, können allenfalls bei den weiteren Abklärungen und der Papierbeschaffung auf der sudanesischen Botschaft von Nutzen sein; sie führen indessen nicht zur Haftentlassung. Ob die Fremdenpolizei das Beschleunigungsgebot verletzt und die Papierbeschaffung nicht mit dem nötigen Nachdruck weiter verfolgt hat, wird im Rahmen des zulässigen Haftentlassungsverfahrens zu prüfen sein; auch insofern vermag der Beschwerdeführer nicht darzutun, dass die Behörden in klar und ohne weiteres erkennbarer Weise rechtswidrig gehandelt hätten.
Einzig wirklich neuer Aspekt ist somit der vom Beschwerdeführer seit der letzten richterlichen Haftgenehmigung verfolgte Hungerstreik. Auch dieser liess seine Haftbelassung mit Blick auf Art. 13c Abs. 5 ANAG jedoch nicht als zum vornherein derart rechtswidrig erscheinen, dass der Haftrichter in Abweichung von den üblichen Regeln, auf das Haftentlassungsgesuch hätte eintreten müssen: Der Beschwerdeführer hat den entsprechenden neuen Umstand, der den Zweck der Ausschaffungshaft nicht - wie etwa die freiwillige Beibringung der nötigen Reisepapiere - als solchen entfallen lässt, selber zu verantworten. Seine medizinische Versorgung ist unbestrittenermassen sichergestellt. Dass er sich durch den Hungerstreik allenfalls körperlich schädigt, lässt die Haftbelassung - soweit in deren Rahmen alle gebotenen und erforderlichen medizinischen Vorkehrungen getroffen wurden - nicht zum vornherein als rechtswidrig erscheinen. Ein Hungerstreik bildet grundsätzlich keinen Grund, die Ausschaffungshaft zu beenden. Die Fremdenpolizei bzw. der Haftrichter haben sich lediglich im Rahmen der ordentlichen Haftprüfungen zu vergewissern, ob und wieweit aufgrund allfällig eingetretener körperlicher Beeinträchtigungen des Betroffenen eine Ausschaffung (auch bei Vorliegen allfälliger Reisepapiere) mittel- und längerfristig aus gesundheitlichen - d.h. tatsächlichen Gründen im Sinne von Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG - nicht möglich sein könnte (vgl. BGE 122 II 148 E. 3; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 53/1997 I S. 269 ff. insbesondere S. 330 f.). | de | Art. 5 n. 4 CEDU; art. 13b cpv. 2 LDDS e 13c cpv. 4 LDDS; istanza di scarcerazione di un detenuto in vista di sfratto che sta facendo lo sciopero della fame. Sistema d'esame della carcerazione nella legge concernente misure coercitive in materia di diritto degli stranieri (consid. 1).
Termine di attesa per poter presentare un'istanza di scarcerazione dopo che l'autorità giudiziaria ha autorizzato la proroga della carcerazione (consid. 2b).
Compatibilità con l'art. 5 n. 4 CEDU (consid. 2c).
Condizioni alle quali non si applica il termine di attesa di cui all'art. 13c cpv. 4 ultima frase LDDS (consid. 3a).
Situazione eccezionale negata in un caso ove l'interessato sta facendo lo sciopero della fame, a far tempo dall'ultima decisione con cui è stata autorizzata la sua carcerazione (consid. 3b). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,419 | 124 II 103 | 124 II 103
Sachverhalt ab Seite 104
A.- Mit Verfügung vom 4. November 1993 wurde H. schriftlich eröffnet, dass ihm für die Dauer vom 8. Dezember 1993 bis zum 7. Januar 1994 der Führerausweis entzogen werde. In der Folge telefonierte er mit dem Strassenverkehrsamt, um die Zeit des Entzugs auf den bevorstehenden Militärdienst zu verschieben. Diese Möglichkeit wurde ihm zugesichert, doch müsse er vorher die alte Verfügung ans Amt zurückschicken, damit neu verfügt werden könne. Darauf antwortete er, bevor er die Verfügung zurückschikke, müsse er noch das genaue Datum des Militärdienstes abklären. Ende Dezember ergab eine polizeiliche Kontrolle, dass H. trotz rechtskräftiger Entzugsverfügung während des ganzen Monats seiner Arbeit als Berufschauffeur der Kategorie B nachgegangen war.
Der Bezirksamtmann Laufenburg büsste H. mit Strafbefehl vom 3. März 1994 wegen Führens von Liefer- und Personenwagen trotz entzogenem Führerausweis sowie Nichtänderns der Adresse bei Wohnsitzwechsel mit Fr. 300.--. In der Begründung wird unter anderem festgehalten, H. habe die Entzugsverfügung nicht zurückgeschickt, weil er angenommen habe, er müsse sich erst melden, wenn der Zeitpunkt des Militärdienstes festgelegt sei. Aufgrund der Abklärungen sei erstellt, dass H. sich nicht um den Ausweisentzug habe drücken wollen; er habe die Äusserungen des zuständigen Beamten aber falsch interpretiert und sei damit einem erheblichen Irrtum unterlegen. Er habe zwar pflichtwidrig gehandelt, doch seien die gesamten Umstände dergestalt, dass ihm Milderungsgründe zugestanden werden könnten und dass von einer Haftstrafe Umgang zu nehmen sei.
B.- Das Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau entzog H. am 30. Juni 1994 den Führerausweis wegen wiederholten Führens von Motorfahrzeugen trotz Entzugs des Führerausweises sowie Nichtbeherrschens des Fahrzeugs auf Autobahn mit Unfallfolge für die Dauer von sieben Monaten.
Beschwerden des Betroffenen wurden vom Departement des Innern und vom Verwaltungsgericht des Kantons Aargau am 19. Januar 1995 beziehungsweise 23. Mai 1996 abgewiesen.
C.- Am 10. Dezember 1996 hiess das Bundesgericht eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde von H. gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts gut und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde am 9. Juli 1997 erneut ab.
D.- H. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, die kantonalen Entscheide seien aufzuheben und das Strassenverkehrsamt sei anzuweisen, dem Beschwerdeführer den Führerausweis für die Dauer von drei Monaten zu entziehen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Während das Verwaltungsgericht auf eine Stellungnahme verzichtet hat, beantragt das Bundesamt für Strassen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Im Rückweisungsentscheid vom 10. Dezember 1996 erachtete das Bundesgericht die vorinstanzliche Begründung als widersprüchlich: "Einerseits wird in tatsächlicher Hinsicht festgehalten, dem Beschwerdeführer "musste klar sein", dass ihm der Führerausweis entzogen war, und er "musste erkennen", dass sich die Rechtswirkungen der Verfügung nur durch eine formelle Aufhebung oder Abänderung beseitigen lassen. Anderseits wird festgestellt, er habe sich in einem Irrtum befunden und geglaubt, er sei zum Führen eines Motorfahrzeugs berechtigt. Diese Feststellungen schliessen sich gegenseitig aus. Wenn der Beschwerdeführer die erwähnten Umstände erkennen musste und sie ihm klar sein mussten, so waren sie ihm auch bewusst. Wer aber weiss, dass ihm der Führerausweis entzogen ist, kann sich nicht in einem Irrtum über seine Fahrerlaubnis befinden. Da das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden ist, soweit diese den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG), ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den dargelegten Widerspruch auflöse".
Zudem hielt das Bundesgericht fest: "In rechtlicher Hinsicht ist die Vorinstanz, wenn sie erneut ein "qualifiziert fahrlässiges Verhalten" annehmen sollte, auf die Rechtsprechung zur unbewussten Grobfahrlässigkeit hinzuweisen, die einer sorgfältigen Prüfung bedarf (BGE 118 IV 285 E. 4; 106 IV 48 E. 2b; 102 Ib 103 E. 4)".
b) Die Vorinstanz führt aus, sie sei im ersten Entscheid davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer gewusst habe, dass er ab dem 8. Dezember 1993 nicht mehr zum Führen eines Motorfahrzeugs berechtigt gewesen sei. An dieser Beurteilung sei jedenfalls insofern festzuhalten, als er sich zumindest der ernsthaften Möglichkeit bewusst gewesen sei, dass er mit seinen im fraglichen Zeitraum ausgeführten Autofahrten einen Verstoss gegen die Verfügung vom 4. November 1993 begehen könnte. Darauf habe er indessen keine Rücksicht genommen. Es liege somit kein Irrtum vor, aufgrund dessen der Beschwerdeführer die Unrechtmässigkeit seines Verhaltens verkannt hätte.
c) In BGE 119 Ib 158 E. 3c hat sich das Bundesgericht darüber ausgesprochen, ob und inwieweit ein rechtskräftiges Strafurteil die Entzugsbehörde bindet:
aa) Von den tatsächlichen Feststellungen im Strafurteil darf die Verwaltungsbehörde nur dann abweichen,
- wenn sie Tatsachen feststellt und ihrem Entscheid zugrunde legt, die dem Strafrichter unbekannt waren oder die er nicht beachtet hat;
- wenn sie zusätzliche Beweise erhebt, deren Würdigung zu einem anderen Entscheid führt, oder wenn die Beweiswürdigung durch den Strafrichter den feststehenden Tatsachen klar widerspricht; hat sie hingegen keine zusätzlichen Beweise erhoben, hat sie sich grundsätzlich an die Würdigung des Strafrichters zu halten;
- wenn der Strafrichter bei der Rechtsanwendung auf den Sachverhalt nicht sämtliche Rechtsfragen abgeklärt, insbesondere die Verletzung bestimmter Verkehrsregeln übersehen hat (vgl. BGE 109 Ib 204, mit Hinweis).
Die Verwaltungsbehörde hat insbesondere dann auf die Tatsachen im Strafurteil abzustellen, wenn dieses im ordentlichen Verfahren mit öffentlicher Verhandlung unter Anhörung der Parteien und Einvernahme von Zeugen ergangen ist, es sei denn, es bestünden klare Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit dieser Tatsachenfeststellung; in diesem Fall hat die Verwaltungsbehörde nötigenfalls selbständige Beweiserhebungen durchzuführen.
bb) Hängt die rechtliche Würdigung sehr stark von der Würdigung von Tatsachen ab, die der Strafrichter besser kennt als die Verwaltungsbehörde (was etwa dann der Fall ist, wenn er den Beschuldigten persönlich einvernommen hat: BGE 104 Ib 359), so ist die Verwaltungsbehörde auch in bezug auf die Rechtsanwendung an die rechtliche Qualifikation des Sachverhaltes durch das Strafurteil gebunden (BGE 102 Ib 196).
d) Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei vor Erlass des Strafbefehls vom Bezirksamtmann von Laufenburg persönlich zur Sache einvernommen worden. Die Entzugsbehörde und die Vorinstanzen unternahmen keine weiteren Sachverhaltsabklärungen, sondern stützten ihre Entscheide auf die bestehenden Strafakten. Für die Beantwortung der Fragen, ob sich der Beschwerdeführer in einem Irrtum hinsichtlich seiner Fahrerlaubnis befand und in welchem Ausmass der Irrtum verschuldet war, kommt es wesentlich auf den inneren Sachverhalt, d.h. das Wissen und Wollen des Beschwerdeführers an. Für derartige Abklärungen ist die persönliche Einvernahme besonders geeignet, weshalb die Vorinstanz nach dem bisher Gesagten sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht an das Strafurteil gebunden war.
Der Bezirksamtmann geht davon aus, der Beschwerdeführer habe sich nicht um den Führerausweisentzug drücken wollen. Er habe die Äusserung des zuständigen Beamten falsch interpretiert, und zwar in dem Sinne, dass er die ursprüngliche Verfügung nicht spätestens bis zum Beginn des angeordneten Vollzugs zurückschicken müsse, sondern erst, wenn er die genauen Daten des Militärdienstes kenne. Soweit die Vorinstanz einen Irrtum des Beschwerdeführers verneint, ist ihr somit nicht zu folgen.
In rechtlicher Hinsicht beurteilt der Bezirksamtmann das Verhalten des Beschwerdeführers als pflichtwidrig, weshalb er zur Rechenschaft gezogen werden müsse. Doch bestünden Milderungsgründe, weshalb von einer Haftstrafe Umgang zu nehmen sei. Diese Ausführungen beschreiben das Ausmass des Verschuldens des Beschwerdeführers nicht detailliert. Es fällt jedoch auf, dass der Strafrichter auf die Ausfällung einer normalerweise obligatorischen Haftstrafe (Art. 95 Ziff. 2 SVG) verzichtete. Er sprach eine Busse von lediglich Fr. 300.-- aus. Zudem fehlt jeglicher Hinweis auf eine allfällige grobfahrlässige Begehung. Aus diesen Umständen ist zu schliessen, dass der Strafrichter auf einfache Fahrlässigkeit erkannte. Die Vorinstanz hält in einer Eventualerwägung fest, in Übereinstimmung mit dem Departement des Innern liesse sich das Verschulden allenfalls noch als "eher leicht" qualifizieren; es wäre aber keineswegs derart geringfügig, dass die gesetzlich vorgesehene Mindestentzugsdauer gänzlich unvertretbar wäre und davon abgewichen werden müsste. Diese Beurteilung bedarf einer Überprüfung.
2. Nach Rechtsprechung und Lehre kann analog zu Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) in besonders leichten Fällen des Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs die sechsmonatige Mindestentzugsdauer des Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG unterschritten werden (BGE 117 IV 302 E. 3b/dd; RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III, S. 345 ff. N. 2494 ff.; MICHEL PERRIN, Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, S. 179). Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Möglichkeit dürfe nicht nur in "besonders leichten" Fällen, sondern müsse auch in "leichten" Fällen offenstehen.
a) Für die Beantwortung dieser Frage ist wegleitend auf BGE 117 IV 302 hinzuweisen, wo zu entscheiden war, ob angesichts der hohen Strafdrohung des Art. 95 Ziff. 2 SVG (mindestens 10 Tage Haft und Busse) bei fahrlässiger Begehung der Strafrahmen nach unten geöffnet werden könne.
Als erstes Ergebnis dieser von der Lehre geteilten Rechtsprechung kann festgehalten werden, dass die Mindeststrafdrohung des Art. 95 Ziff. 2 SVG beziehungsweise die Mindestentzugsdauer des Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG auf die typischen Fälle des Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs zugeschnitten sind, d.h. auf Fälle, in denen sich der Betroffene schlechterdings über die Massnahme hinwegsetzt - also vorsätzlich handelt - in der Hoffnung, er werde dabei nicht erwischt (SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 2495). Anderseits ist unbestritten, dass analog Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG in besonders leichten Fällen die Mindestentzugsdauer von sechs Monaten unterschritten werden darf. Da Art. 95 Ziff. 2 SVG nicht in andere Bestimmungen, die eine Mindeststrafe vorsehen, eingebettet ist, durfte sich das Bundesgericht in BGE 117 IV 302 darauf beschränken festzulegen, dass der Strafrahmen bei fahrlässiger Begehungsweise nach unten erweitert wird, um so eine dem Verschulden entsprechende stufenlose Strafzumessung zu ermöglichen. Bei den "besonders leichten" Fällen genügte wohl eine analoge Heranziehung von Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG, weil sich das Problem des "leichten" Falles gar nicht stellte. Doch sowohl die Unterteilung in vorsätzliche und fahrlässige Begehung als auch die analoge Anwendung von Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG werden der Systematik im Massnahmenrecht nicht gerecht. Der Tatbestand des Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG ist einerseits ein Tatbestand unter mehreren, die eine bestimmte Mindestentzugsdauer androhen, d.h. dass ihnen von Gesetzes wegen eine bestimmte Schwere zukommt; anderseits ist er mit einem Tatbestand zusammen geregelt, der als Voraussetzung einen obligatorischen Entzugsgrund, d.h. mindestens grobfahrlässige Begehung verlangt. Um diesen beiden Elementen gebührend Rechnung zu tragen, drängt es sich auf, auf den Tatbestand des Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs bei grobfahrlässiger Tatbegehung die Mindestentzugsdauer von sechs Monaten zur Anwendung zu bringen. Diese Mindestentzugsdauer erscheint jedoch bei bloss einfacher Fahrlässigkeit als stossend, weshalb in solchen Fällen auf einen Entzug von mindestens einem Monat zu erkennen ist. Die bisherige Rechtsprechung ist somit insoweit zu präzisieren, als unter "besonders leichten" Fällen die Begehungsform der einfachen Fahrlässigkeit zu verstehen und ab grobfahrlässiger Begehungsweise der qualifizierte Tatbestand des Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG erfüllt ist.
b) Wie bereits dargelegt (E. 1d), hat der Strafrichter für das Administrativverfahren verbindlich auf die Begehungsform der einfachen Fahrlässigkeit erkannt. Folglich ist von einer Mindestentzugsdauer von einem Monat auszugehen (Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG; BGE 117 IV 302 E. 3b/dd). Der Beschwerdeführer beantragt einen Führerausweisentzug von drei Monaten. Unbestrittenermassen und im Einklang mit Bundesrecht ist der Entzug wegen Fahrens trotz Führerausweisentzugs aufgrund des Vorfalls vom 21. März 1994 um einen Monat zu erhöhen; der getrübte automobilistische Leumund des Beschwerdeführers und seine Sanktionsempfindlichkeit wiegen sich gegenseitig auf, haben mithin auf die Entzugsdauer keinen Einfluss, was ebenfalls unbestritten ist. Angesichts dieser feststehenden Beurteilungsmerkmale, der Vorgaben des Strafrichters und dem Umstand, dass bei einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung auch eine Zeitspanne von mehr als vier Jahren seit den fraglichen Ereignissen zu berücksichtigen wäre, würde eine längere Entzugsdauer als die beantragten drei Monate Bundesrecht verletzen. Deshalb rechtfertigt es sich, dass das Bundesgericht in der Sache selbst entscheidet; es darf weder zugunsten noch zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen (Art. 114 Abs. 1 OG). Folglich ist dem Beschwerdeführer der Führerausweis für die Dauer von drei Monaten zu entziehen.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 17 Abs. 1 lit. c, Art. 95 Ziff. 2, Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG; Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs, Unterschreiten der Mindestentzugsdauer. Bei grobfahrlässigem und vorsätzlichem Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs ist die Mindestentzugsdauer von sechs Monaten anwendbar; bei bloss einfacher Fahrlässigkeit ist von einem Monat auszugehen (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 2a). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,420 | 124 II 103 | 124 II 103
Sachverhalt ab Seite 104
A.- Mit Verfügung vom 4. November 1993 wurde H. schriftlich eröffnet, dass ihm für die Dauer vom 8. Dezember 1993 bis zum 7. Januar 1994 der Führerausweis entzogen werde. In der Folge telefonierte er mit dem Strassenverkehrsamt, um die Zeit des Entzugs auf den bevorstehenden Militärdienst zu verschieben. Diese Möglichkeit wurde ihm zugesichert, doch müsse er vorher die alte Verfügung ans Amt zurückschicken, damit neu verfügt werden könne. Darauf antwortete er, bevor er die Verfügung zurückschikke, müsse er noch das genaue Datum des Militärdienstes abklären. Ende Dezember ergab eine polizeiliche Kontrolle, dass H. trotz rechtskräftiger Entzugsverfügung während des ganzen Monats seiner Arbeit als Berufschauffeur der Kategorie B nachgegangen war.
Der Bezirksamtmann Laufenburg büsste H. mit Strafbefehl vom 3. März 1994 wegen Führens von Liefer- und Personenwagen trotz entzogenem Führerausweis sowie Nichtänderns der Adresse bei Wohnsitzwechsel mit Fr. 300.--. In der Begründung wird unter anderem festgehalten, H. habe die Entzugsverfügung nicht zurückgeschickt, weil er angenommen habe, er müsse sich erst melden, wenn der Zeitpunkt des Militärdienstes festgelegt sei. Aufgrund der Abklärungen sei erstellt, dass H. sich nicht um den Ausweisentzug habe drücken wollen; er habe die Äusserungen des zuständigen Beamten aber falsch interpretiert und sei damit einem erheblichen Irrtum unterlegen. Er habe zwar pflichtwidrig gehandelt, doch seien die gesamten Umstände dergestalt, dass ihm Milderungsgründe zugestanden werden könnten und dass von einer Haftstrafe Umgang zu nehmen sei.
B.- Das Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau entzog H. am 30. Juni 1994 den Führerausweis wegen wiederholten Führens von Motorfahrzeugen trotz Entzugs des Führerausweises sowie Nichtbeherrschens des Fahrzeugs auf Autobahn mit Unfallfolge für die Dauer von sieben Monaten.
Beschwerden des Betroffenen wurden vom Departement des Innern und vom Verwaltungsgericht des Kantons Aargau am 19. Januar 1995 beziehungsweise 23. Mai 1996 abgewiesen.
C.- Am 10. Dezember 1996 hiess das Bundesgericht eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde von H. gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts gut und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde am 9. Juli 1997 erneut ab.
D.- H. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, die kantonalen Entscheide seien aufzuheben und das Strassenverkehrsamt sei anzuweisen, dem Beschwerdeführer den Führerausweis für die Dauer von drei Monaten zu entziehen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Während das Verwaltungsgericht auf eine Stellungnahme verzichtet hat, beantragt das Bundesamt für Strassen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Im Rückweisungsentscheid vom 10. Dezember 1996 erachtete das Bundesgericht die vorinstanzliche Begründung als widersprüchlich: "Einerseits wird in tatsächlicher Hinsicht festgehalten, dem Beschwerdeführer "musste klar sein", dass ihm der Führerausweis entzogen war, und er "musste erkennen", dass sich die Rechtswirkungen der Verfügung nur durch eine formelle Aufhebung oder Abänderung beseitigen lassen. Anderseits wird festgestellt, er habe sich in einem Irrtum befunden und geglaubt, er sei zum Führen eines Motorfahrzeugs berechtigt. Diese Feststellungen schliessen sich gegenseitig aus. Wenn der Beschwerdeführer die erwähnten Umstände erkennen musste und sie ihm klar sein mussten, so waren sie ihm auch bewusst. Wer aber weiss, dass ihm der Führerausweis entzogen ist, kann sich nicht in einem Irrtum über seine Fahrerlaubnis befinden. Da das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden ist, soweit diese den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG), ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den dargelegten Widerspruch auflöse".
Zudem hielt das Bundesgericht fest: "In rechtlicher Hinsicht ist die Vorinstanz, wenn sie erneut ein "qualifiziert fahrlässiges Verhalten" annehmen sollte, auf die Rechtsprechung zur unbewussten Grobfahrlässigkeit hinzuweisen, die einer sorgfältigen Prüfung bedarf (BGE 118 IV 285 E. 4; 106 IV 48 E. 2b; 102 Ib 103 E. 4)".
b) Die Vorinstanz führt aus, sie sei im ersten Entscheid davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer gewusst habe, dass er ab dem 8. Dezember 1993 nicht mehr zum Führen eines Motorfahrzeugs berechtigt gewesen sei. An dieser Beurteilung sei jedenfalls insofern festzuhalten, als er sich zumindest der ernsthaften Möglichkeit bewusst gewesen sei, dass er mit seinen im fraglichen Zeitraum ausgeführten Autofahrten einen Verstoss gegen die Verfügung vom 4. November 1993 begehen könnte. Darauf habe er indessen keine Rücksicht genommen. Es liege somit kein Irrtum vor, aufgrund dessen der Beschwerdeführer die Unrechtmässigkeit seines Verhaltens verkannt hätte.
c) In BGE 119 Ib 158 E. 3c hat sich das Bundesgericht darüber ausgesprochen, ob und inwieweit ein rechtskräftiges Strafurteil die Entzugsbehörde bindet:
aa) Von den tatsächlichen Feststellungen im Strafurteil darf die Verwaltungsbehörde nur dann abweichen,
- wenn sie Tatsachen feststellt und ihrem Entscheid zugrunde legt, die dem Strafrichter unbekannt waren oder die er nicht beachtet hat;
- wenn sie zusätzliche Beweise erhebt, deren Würdigung zu einem anderen Entscheid führt, oder wenn die Beweiswürdigung durch den Strafrichter den feststehenden Tatsachen klar widerspricht; hat sie hingegen keine zusätzlichen Beweise erhoben, hat sie sich grundsätzlich an die Würdigung des Strafrichters zu halten;
- wenn der Strafrichter bei der Rechtsanwendung auf den Sachverhalt nicht sämtliche Rechtsfragen abgeklärt, insbesondere die Verletzung bestimmter Verkehrsregeln übersehen hat (vgl. BGE 109 Ib 204, mit Hinweis).
Die Verwaltungsbehörde hat insbesondere dann auf die Tatsachen im Strafurteil abzustellen, wenn dieses im ordentlichen Verfahren mit öffentlicher Verhandlung unter Anhörung der Parteien und Einvernahme von Zeugen ergangen ist, es sei denn, es bestünden klare Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit dieser Tatsachenfeststellung; in diesem Fall hat die Verwaltungsbehörde nötigenfalls selbständige Beweiserhebungen durchzuführen.
bb) Hängt die rechtliche Würdigung sehr stark von der Würdigung von Tatsachen ab, die der Strafrichter besser kennt als die Verwaltungsbehörde (was etwa dann der Fall ist, wenn er den Beschuldigten persönlich einvernommen hat: BGE 104 Ib 359), so ist die Verwaltungsbehörde auch in bezug auf die Rechtsanwendung an die rechtliche Qualifikation des Sachverhaltes durch das Strafurteil gebunden (BGE 102 Ib 196).
d) Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei vor Erlass des Strafbefehls vom Bezirksamtmann von Laufenburg persönlich zur Sache einvernommen worden. Die Entzugsbehörde und die Vorinstanzen unternahmen keine weiteren Sachverhaltsabklärungen, sondern stützten ihre Entscheide auf die bestehenden Strafakten. Für die Beantwortung der Fragen, ob sich der Beschwerdeführer in einem Irrtum hinsichtlich seiner Fahrerlaubnis befand und in welchem Ausmass der Irrtum verschuldet war, kommt es wesentlich auf den inneren Sachverhalt, d.h. das Wissen und Wollen des Beschwerdeführers an. Für derartige Abklärungen ist die persönliche Einvernahme besonders geeignet, weshalb die Vorinstanz nach dem bisher Gesagten sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht an das Strafurteil gebunden war.
Der Bezirksamtmann geht davon aus, der Beschwerdeführer habe sich nicht um den Führerausweisentzug drücken wollen. Er habe die Äusserung des zuständigen Beamten falsch interpretiert, und zwar in dem Sinne, dass er die ursprüngliche Verfügung nicht spätestens bis zum Beginn des angeordneten Vollzugs zurückschicken müsse, sondern erst, wenn er die genauen Daten des Militärdienstes kenne. Soweit die Vorinstanz einen Irrtum des Beschwerdeführers verneint, ist ihr somit nicht zu folgen.
In rechtlicher Hinsicht beurteilt der Bezirksamtmann das Verhalten des Beschwerdeführers als pflichtwidrig, weshalb er zur Rechenschaft gezogen werden müsse. Doch bestünden Milderungsgründe, weshalb von einer Haftstrafe Umgang zu nehmen sei. Diese Ausführungen beschreiben das Ausmass des Verschuldens des Beschwerdeführers nicht detailliert. Es fällt jedoch auf, dass der Strafrichter auf die Ausfällung einer normalerweise obligatorischen Haftstrafe (Art. 95 Ziff. 2 SVG) verzichtete. Er sprach eine Busse von lediglich Fr. 300.-- aus. Zudem fehlt jeglicher Hinweis auf eine allfällige grobfahrlässige Begehung. Aus diesen Umständen ist zu schliessen, dass der Strafrichter auf einfache Fahrlässigkeit erkannte. Die Vorinstanz hält in einer Eventualerwägung fest, in Übereinstimmung mit dem Departement des Innern liesse sich das Verschulden allenfalls noch als "eher leicht" qualifizieren; es wäre aber keineswegs derart geringfügig, dass die gesetzlich vorgesehene Mindestentzugsdauer gänzlich unvertretbar wäre und davon abgewichen werden müsste. Diese Beurteilung bedarf einer Überprüfung.
2. Nach Rechtsprechung und Lehre kann analog zu Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) in besonders leichten Fällen des Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs die sechsmonatige Mindestentzugsdauer des Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG unterschritten werden (BGE 117 IV 302 E. 3b/dd; RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III, S. 345 ff. N. 2494 ff.; MICHEL PERRIN, Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, S. 179). Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Möglichkeit dürfe nicht nur in "besonders leichten" Fällen, sondern müsse auch in "leichten" Fällen offenstehen.
a) Für die Beantwortung dieser Frage ist wegleitend auf BGE 117 IV 302 hinzuweisen, wo zu entscheiden war, ob angesichts der hohen Strafdrohung des Art. 95 Ziff. 2 SVG (mindestens 10 Tage Haft und Busse) bei fahrlässiger Begehung der Strafrahmen nach unten geöffnet werden könne.
Als erstes Ergebnis dieser von der Lehre geteilten Rechtsprechung kann festgehalten werden, dass die Mindeststrafdrohung des Art. 95 Ziff. 2 SVG beziehungsweise die Mindestentzugsdauer des Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG auf die typischen Fälle des Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs zugeschnitten sind, d.h. auf Fälle, in denen sich der Betroffene schlechterdings über die Massnahme hinwegsetzt - also vorsätzlich handelt - in der Hoffnung, er werde dabei nicht erwischt (SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 2495). Anderseits ist unbestritten, dass analog Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG in besonders leichten Fällen die Mindestentzugsdauer von sechs Monaten unterschritten werden darf. Da Art. 95 Ziff. 2 SVG nicht in andere Bestimmungen, die eine Mindeststrafe vorsehen, eingebettet ist, durfte sich das Bundesgericht in BGE 117 IV 302 darauf beschränken festzulegen, dass der Strafrahmen bei fahrlässiger Begehungsweise nach unten erweitert wird, um so eine dem Verschulden entsprechende stufenlose Strafzumessung zu ermöglichen. Bei den "besonders leichten" Fällen genügte wohl eine analoge Heranziehung von Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG, weil sich das Problem des "leichten" Falles gar nicht stellte. Doch sowohl die Unterteilung in vorsätzliche und fahrlässige Begehung als auch die analoge Anwendung von Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG werden der Systematik im Massnahmenrecht nicht gerecht. Der Tatbestand des Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG ist einerseits ein Tatbestand unter mehreren, die eine bestimmte Mindestentzugsdauer androhen, d.h. dass ihnen von Gesetzes wegen eine bestimmte Schwere zukommt; anderseits ist er mit einem Tatbestand zusammen geregelt, der als Voraussetzung einen obligatorischen Entzugsgrund, d.h. mindestens grobfahrlässige Begehung verlangt. Um diesen beiden Elementen gebührend Rechnung zu tragen, drängt es sich auf, auf den Tatbestand des Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs bei grobfahrlässiger Tatbegehung die Mindestentzugsdauer von sechs Monaten zur Anwendung zu bringen. Diese Mindestentzugsdauer erscheint jedoch bei bloss einfacher Fahrlässigkeit als stossend, weshalb in solchen Fällen auf einen Entzug von mindestens einem Monat zu erkennen ist. Die bisherige Rechtsprechung ist somit insoweit zu präzisieren, als unter "besonders leichten" Fällen die Begehungsform der einfachen Fahrlässigkeit zu verstehen und ab grobfahrlässiger Begehungsweise der qualifizierte Tatbestand des Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG erfüllt ist.
b) Wie bereits dargelegt (E. 1d), hat der Strafrichter für das Administrativverfahren verbindlich auf die Begehungsform der einfachen Fahrlässigkeit erkannt. Folglich ist von einer Mindestentzugsdauer von einem Monat auszugehen (Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG; BGE 117 IV 302 E. 3b/dd). Der Beschwerdeführer beantragt einen Führerausweisentzug von drei Monaten. Unbestrittenermassen und im Einklang mit Bundesrecht ist der Entzug wegen Fahrens trotz Führerausweisentzugs aufgrund des Vorfalls vom 21. März 1994 um einen Monat zu erhöhen; der getrübte automobilistische Leumund des Beschwerdeführers und seine Sanktionsempfindlichkeit wiegen sich gegenseitig auf, haben mithin auf die Entzugsdauer keinen Einfluss, was ebenfalls unbestritten ist. Angesichts dieser feststehenden Beurteilungsmerkmale, der Vorgaben des Strafrichters und dem Umstand, dass bei einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung auch eine Zeitspanne von mehr als vier Jahren seit den fraglichen Ereignissen zu berücksichtigen wäre, würde eine längere Entzugsdauer als die beantragten drei Monate Bundesrecht verletzen. Deshalb rechtfertigt es sich, dass das Bundesgericht in der Sache selbst entscheidet; es darf weder zugunsten noch zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen (Art. 114 Abs. 1 OG). Folglich ist dem Beschwerdeführer der Führerausweis für die Dauer von drei Monaten zu entziehen.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 17 al. 1 let. c, art. 95 ch. 2, art. 100 ch. 1 al. 2 LCR; conduite d'un véhicule à moteur nonobstant le retrait du permis, retrait d'une durée inférieure au minimum. En cas de négligence grossière et de conduite délibérée nonobstant le retrait du permis, la durée de 6 mois est applicable au nouveau retrait; lorsqu'il s'agit d'une simple négligence, on doit prendre en considération une durée minimale d'un mois (précision de la jurisprudence; consid. 2a). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,421 | 124 II 103 | 124 II 103
Sachverhalt ab Seite 104
A.- Mit Verfügung vom 4. November 1993 wurde H. schriftlich eröffnet, dass ihm für die Dauer vom 8. Dezember 1993 bis zum 7. Januar 1994 der Führerausweis entzogen werde. In der Folge telefonierte er mit dem Strassenverkehrsamt, um die Zeit des Entzugs auf den bevorstehenden Militärdienst zu verschieben. Diese Möglichkeit wurde ihm zugesichert, doch müsse er vorher die alte Verfügung ans Amt zurückschicken, damit neu verfügt werden könne. Darauf antwortete er, bevor er die Verfügung zurückschikke, müsse er noch das genaue Datum des Militärdienstes abklären. Ende Dezember ergab eine polizeiliche Kontrolle, dass H. trotz rechtskräftiger Entzugsverfügung während des ganzen Monats seiner Arbeit als Berufschauffeur der Kategorie B nachgegangen war.
Der Bezirksamtmann Laufenburg büsste H. mit Strafbefehl vom 3. März 1994 wegen Führens von Liefer- und Personenwagen trotz entzogenem Führerausweis sowie Nichtänderns der Adresse bei Wohnsitzwechsel mit Fr. 300.--. In der Begründung wird unter anderem festgehalten, H. habe die Entzugsverfügung nicht zurückgeschickt, weil er angenommen habe, er müsse sich erst melden, wenn der Zeitpunkt des Militärdienstes festgelegt sei. Aufgrund der Abklärungen sei erstellt, dass H. sich nicht um den Ausweisentzug habe drücken wollen; er habe die Äusserungen des zuständigen Beamten aber falsch interpretiert und sei damit einem erheblichen Irrtum unterlegen. Er habe zwar pflichtwidrig gehandelt, doch seien die gesamten Umstände dergestalt, dass ihm Milderungsgründe zugestanden werden könnten und dass von einer Haftstrafe Umgang zu nehmen sei.
B.- Das Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau entzog H. am 30. Juni 1994 den Führerausweis wegen wiederholten Führens von Motorfahrzeugen trotz Entzugs des Führerausweises sowie Nichtbeherrschens des Fahrzeugs auf Autobahn mit Unfallfolge für die Dauer von sieben Monaten.
Beschwerden des Betroffenen wurden vom Departement des Innern und vom Verwaltungsgericht des Kantons Aargau am 19. Januar 1995 beziehungsweise 23. Mai 1996 abgewiesen.
C.- Am 10. Dezember 1996 hiess das Bundesgericht eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde von H. gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts gut und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde am 9. Juli 1997 erneut ab.
D.- H. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, die kantonalen Entscheide seien aufzuheben und das Strassenverkehrsamt sei anzuweisen, dem Beschwerdeführer den Führerausweis für die Dauer von drei Monaten zu entziehen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Während das Verwaltungsgericht auf eine Stellungnahme verzichtet hat, beantragt das Bundesamt für Strassen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Im Rückweisungsentscheid vom 10. Dezember 1996 erachtete das Bundesgericht die vorinstanzliche Begründung als widersprüchlich: "Einerseits wird in tatsächlicher Hinsicht festgehalten, dem Beschwerdeführer "musste klar sein", dass ihm der Führerausweis entzogen war, und er "musste erkennen", dass sich die Rechtswirkungen der Verfügung nur durch eine formelle Aufhebung oder Abänderung beseitigen lassen. Anderseits wird festgestellt, er habe sich in einem Irrtum befunden und geglaubt, er sei zum Führen eines Motorfahrzeugs berechtigt. Diese Feststellungen schliessen sich gegenseitig aus. Wenn der Beschwerdeführer die erwähnten Umstände erkennen musste und sie ihm klar sein mussten, so waren sie ihm auch bewusst. Wer aber weiss, dass ihm der Führerausweis entzogen ist, kann sich nicht in einem Irrtum über seine Fahrerlaubnis befinden. Da das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden ist, soweit diese den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG), ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den dargelegten Widerspruch auflöse".
Zudem hielt das Bundesgericht fest: "In rechtlicher Hinsicht ist die Vorinstanz, wenn sie erneut ein "qualifiziert fahrlässiges Verhalten" annehmen sollte, auf die Rechtsprechung zur unbewussten Grobfahrlässigkeit hinzuweisen, die einer sorgfältigen Prüfung bedarf (BGE 118 IV 285 E. 4; 106 IV 48 E. 2b; 102 Ib 103 E. 4)".
b) Die Vorinstanz führt aus, sie sei im ersten Entscheid davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer gewusst habe, dass er ab dem 8. Dezember 1993 nicht mehr zum Führen eines Motorfahrzeugs berechtigt gewesen sei. An dieser Beurteilung sei jedenfalls insofern festzuhalten, als er sich zumindest der ernsthaften Möglichkeit bewusst gewesen sei, dass er mit seinen im fraglichen Zeitraum ausgeführten Autofahrten einen Verstoss gegen die Verfügung vom 4. November 1993 begehen könnte. Darauf habe er indessen keine Rücksicht genommen. Es liege somit kein Irrtum vor, aufgrund dessen der Beschwerdeführer die Unrechtmässigkeit seines Verhaltens verkannt hätte.
c) In BGE 119 Ib 158 E. 3c hat sich das Bundesgericht darüber ausgesprochen, ob und inwieweit ein rechtskräftiges Strafurteil die Entzugsbehörde bindet:
aa) Von den tatsächlichen Feststellungen im Strafurteil darf die Verwaltungsbehörde nur dann abweichen,
- wenn sie Tatsachen feststellt und ihrem Entscheid zugrunde legt, die dem Strafrichter unbekannt waren oder die er nicht beachtet hat;
- wenn sie zusätzliche Beweise erhebt, deren Würdigung zu einem anderen Entscheid führt, oder wenn die Beweiswürdigung durch den Strafrichter den feststehenden Tatsachen klar widerspricht; hat sie hingegen keine zusätzlichen Beweise erhoben, hat sie sich grundsätzlich an die Würdigung des Strafrichters zu halten;
- wenn der Strafrichter bei der Rechtsanwendung auf den Sachverhalt nicht sämtliche Rechtsfragen abgeklärt, insbesondere die Verletzung bestimmter Verkehrsregeln übersehen hat (vgl. BGE 109 Ib 204, mit Hinweis).
Die Verwaltungsbehörde hat insbesondere dann auf die Tatsachen im Strafurteil abzustellen, wenn dieses im ordentlichen Verfahren mit öffentlicher Verhandlung unter Anhörung der Parteien und Einvernahme von Zeugen ergangen ist, es sei denn, es bestünden klare Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit dieser Tatsachenfeststellung; in diesem Fall hat die Verwaltungsbehörde nötigenfalls selbständige Beweiserhebungen durchzuführen.
bb) Hängt die rechtliche Würdigung sehr stark von der Würdigung von Tatsachen ab, die der Strafrichter besser kennt als die Verwaltungsbehörde (was etwa dann der Fall ist, wenn er den Beschuldigten persönlich einvernommen hat: BGE 104 Ib 359), so ist die Verwaltungsbehörde auch in bezug auf die Rechtsanwendung an die rechtliche Qualifikation des Sachverhaltes durch das Strafurteil gebunden (BGE 102 Ib 196).
d) Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei vor Erlass des Strafbefehls vom Bezirksamtmann von Laufenburg persönlich zur Sache einvernommen worden. Die Entzugsbehörde und die Vorinstanzen unternahmen keine weiteren Sachverhaltsabklärungen, sondern stützten ihre Entscheide auf die bestehenden Strafakten. Für die Beantwortung der Fragen, ob sich der Beschwerdeführer in einem Irrtum hinsichtlich seiner Fahrerlaubnis befand und in welchem Ausmass der Irrtum verschuldet war, kommt es wesentlich auf den inneren Sachverhalt, d.h. das Wissen und Wollen des Beschwerdeführers an. Für derartige Abklärungen ist die persönliche Einvernahme besonders geeignet, weshalb die Vorinstanz nach dem bisher Gesagten sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht an das Strafurteil gebunden war.
Der Bezirksamtmann geht davon aus, der Beschwerdeführer habe sich nicht um den Führerausweisentzug drücken wollen. Er habe die Äusserung des zuständigen Beamten falsch interpretiert, und zwar in dem Sinne, dass er die ursprüngliche Verfügung nicht spätestens bis zum Beginn des angeordneten Vollzugs zurückschicken müsse, sondern erst, wenn er die genauen Daten des Militärdienstes kenne. Soweit die Vorinstanz einen Irrtum des Beschwerdeführers verneint, ist ihr somit nicht zu folgen.
In rechtlicher Hinsicht beurteilt der Bezirksamtmann das Verhalten des Beschwerdeführers als pflichtwidrig, weshalb er zur Rechenschaft gezogen werden müsse. Doch bestünden Milderungsgründe, weshalb von einer Haftstrafe Umgang zu nehmen sei. Diese Ausführungen beschreiben das Ausmass des Verschuldens des Beschwerdeführers nicht detailliert. Es fällt jedoch auf, dass der Strafrichter auf die Ausfällung einer normalerweise obligatorischen Haftstrafe (Art. 95 Ziff. 2 SVG) verzichtete. Er sprach eine Busse von lediglich Fr. 300.-- aus. Zudem fehlt jeglicher Hinweis auf eine allfällige grobfahrlässige Begehung. Aus diesen Umständen ist zu schliessen, dass der Strafrichter auf einfache Fahrlässigkeit erkannte. Die Vorinstanz hält in einer Eventualerwägung fest, in Übereinstimmung mit dem Departement des Innern liesse sich das Verschulden allenfalls noch als "eher leicht" qualifizieren; es wäre aber keineswegs derart geringfügig, dass die gesetzlich vorgesehene Mindestentzugsdauer gänzlich unvertretbar wäre und davon abgewichen werden müsste. Diese Beurteilung bedarf einer Überprüfung.
2. Nach Rechtsprechung und Lehre kann analog zu Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) in besonders leichten Fällen des Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs die sechsmonatige Mindestentzugsdauer des Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG unterschritten werden (BGE 117 IV 302 E. 3b/dd; RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III, S. 345 ff. N. 2494 ff.; MICHEL PERRIN, Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, S. 179). Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Möglichkeit dürfe nicht nur in "besonders leichten" Fällen, sondern müsse auch in "leichten" Fällen offenstehen.
a) Für die Beantwortung dieser Frage ist wegleitend auf BGE 117 IV 302 hinzuweisen, wo zu entscheiden war, ob angesichts der hohen Strafdrohung des Art. 95 Ziff. 2 SVG (mindestens 10 Tage Haft und Busse) bei fahrlässiger Begehung der Strafrahmen nach unten geöffnet werden könne.
Als erstes Ergebnis dieser von der Lehre geteilten Rechtsprechung kann festgehalten werden, dass die Mindeststrafdrohung des Art. 95 Ziff. 2 SVG beziehungsweise die Mindestentzugsdauer des Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG auf die typischen Fälle des Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs zugeschnitten sind, d.h. auf Fälle, in denen sich der Betroffene schlechterdings über die Massnahme hinwegsetzt - also vorsätzlich handelt - in der Hoffnung, er werde dabei nicht erwischt (SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 2495). Anderseits ist unbestritten, dass analog Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG in besonders leichten Fällen die Mindestentzugsdauer von sechs Monaten unterschritten werden darf. Da Art. 95 Ziff. 2 SVG nicht in andere Bestimmungen, die eine Mindeststrafe vorsehen, eingebettet ist, durfte sich das Bundesgericht in BGE 117 IV 302 darauf beschränken festzulegen, dass der Strafrahmen bei fahrlässiger Begehungsweise nach unten erweitert wird, um so eine dem Verschulden entsprechende stufenlose Strafzumessung zu ermöglichen. Bei den "besonders leichten" Fällen genügte wohl eine analoge Heranziehung von Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG, weil sich das Problem des "leichten" Falles gar nicht stellte. Doch sowohl die Unterteilung in vorsätzliche und fahrlässige Begehung als auch die analoge Anwendung von Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG werden der Systematik im Massnahmenrecht nicht gerecht. Der Tatbestand des Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG ist einerseits ein Tatbestand unter mehreren, die eine bestimmte Mindestentzugsdauer androhen, d.h. dass ihnen von Gesetzes wegen eine bestimmte Schwere zukommt; anderseits ist er mit einem Tatbestand zusammen geregelt, der als Voraussetzung einen obligatorischen Entzugsgrund, d.h. mindestens grobfahrlässige Begehung verlangt. Um diesen beiden Elementen gebührend Rechnung zu tragen, drängt es sich auf, auf den Tatbestand des Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs bei grobfahrlässiger Tatbegehung die Mindestentzugsdauer von sechs Monaten zur Anwendung zu bringen. Diese Mindestentzugsdauer erscheint jedoch bei bloss einfacher Fahrlässigkeit als stossend, weshalb in solchen Fällen auf einen Entzug von mindestens einem Monat zu erkennen ist. Die bisherige Rechtsprechung ist somit insoweit zu präzisieren, als unter "besonders leichten" Fällen die Begehungsform der einfachen Fahrlässigkeit zu verstehen und ab grobfahrlässiger Begehungsweise der qualifizierte Tatbestand des Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG erfüllt ist.
b) Wie bereits dargelegt (E. 1d), hat der Strafrichter für das Administrativverfahren verbindlich auf die Begehungsform der einfachen Fahrlässigkeit erkannt. Folglich ist von einer Mindestentzugsdauer von einem Monat auszugehen (Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG; BGE 117 IV 302 E. 3b/dd). Der Beschwerdeführer beantragt einen Führerausweisentzug von drei Monaten. Unbestrittenermassen und im Einklang mit Bundesrecht ist der Entzug wegen Fahrens trotz Führerausweisentzugs aufgrund des Vorfalls vom 21. März 1994 um einen Monat zu erhöhen; der getrübte automobilistische Leumund des Beschwerdeführers und seine Sanktionsempfindlichkeit wiegen sich gegenseitig auf, haben mithin auf die Entzugsdauer keinen Einfluss, was ebenfalls unbestritten ist. Angesichts dieser feststehenden Beurteilungsmerkmale, der Vorgaben des Strafrichters und dem Umstand, dass bei einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung auch eine Zeitspanne von mehr als vier Jahren seit den fraglichen Ereignissen zu berücksichtigen wäre, würde eine längere Entzugsdauer als die beantragten drei Monate Bundesrecht verletzen. Deshalb rechtfertigt es sich, dass das Bundesgericht in der Sache selbst entscheidet; es darf weder zugunsten noch zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen (Art. 114 Abs. 1 OG). Folglich ist dem Beschwerdeführer der Führerausweis für die Dauer von drei Monaten zu entziehen.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 17 cpv. 1 lett. c, art. 95 n. 2, art. 100 n. 1 cpv. 2 LCStr; guida di un veicolo a motore nonostante la revoca della licenza di condurre, revoca di durata inferiore a quella minima. In caso di guida, gravemente negligente o intenzionale, nonostante la revoca della licenza, la durata minima di sei mesi è applicabile alla nuova revoca; qualora si tratti di una negligenza lieve, si deve partire da una durata minima di un mese (precisazione della giurisprudenza; consid. 2a). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,422 | 124 II 110 | 124 II 110
Sachverhalt ab Seite 110
A.- Hasan Kaynak, ressortissant turc né le 5 février 1963, est arrivé en Suisse le 15 décembre 1987 pour déposer aussitôt une demande d'asile, laquelle est toujours pendante auprès de la Commission suisse de recours en matière d'asile.
Le 14 décembre 1993, les autorités bâloises ont informé l'Office fédéral des étrangers qu'elles entendaient délivrer à Hasan Kaynak, en application de l'art. 17 al. 2 de la loi fédérale du 5 octobre 1979 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), une autorisation de séjour hors contingent fondée sur l'art. 13 lettre f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21). Par décision du 17 janvier 1994, confirmée sur recours le 15 décembre 1994 par le Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département fédéral), l'Office fédéral des étrangers a refusé d'accorder une telle exception aux mesures de limitation.
Le 25 mars 1996, les autorités bâloises ont à nouveau requis l'Office fédéral des étrangers d'accorder à l'intéressé une exemption au sens de l'art. 13 lettre f OLE. Le 25 juillet 1996, l'Office fédéral des étrangers a rejeté cette demande.
B.- Statuant sur recours de Hasan Kaynak le 17 septembre 1997, le Département fédéral a confirmé cette décision. Certes, l'intéressé vivait depuis un peu plus de neuf ans et demi en Suisse où séjournaient une partie de sa famille et son amie. De même, il s'était comporté en Suisse de manière irréprochable; en particulier, il avait rapidement trouvé du travail et toujours eu à coeur de ne pas être une charge pour la société qui l'accueillait, ce qui démontrait sa bonne intégration professionnelle. Toutefois, Hasan Kaynak avait passé sa jeunesse et la plus grande partie de sa vie en Turquie, où vivaient sa mère, son oncle et des frères et soeurs. En outre, son activité de serveur dans un restaurant n'avait pas nécessité de formation spécialisée et, s'il ne pouvait exploiter la ferme familiale en Turquie, celle-ci ayant été transférée à son oncle, il lui serait certainement possible de faire valoir son nouvel acquis professionnel dans son pays d'origine.
C.- Agissant le 20 octobre 1997 par la voie du recours de droit administratif, Hasan Kaynak conclut à l'annulation de la décision du Département fédéral du 17 septembre 1997 et à l'octroi d'une exception aux mesures de limitation selon l'art. 13 lettre f OLE.
Le Département fédéral conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les mesures de limitation visent, en premier lieu, à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi qu'à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1er lettres a et c OLE). L'art. 13 lettre f OLE soustrait aux mesures de limitation "les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale". Cette disposition a pour but de faciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en principe, seraient comptés dans les nombres maximums fixés par le Conseil fédéral, mais pour lesquels cet assujettissement paraîtrait trop rigoureux par rapport aux circonstances particulières de leur cas ou pas souhaitable du point de vue politique.
Il découle de la formulation de l'art. 13 lettre f OLE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas de rigueur est soumise doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 123 II 125 consid. 2 p. 126/127 et consid. 5b/aa p. 132; ATF 119 Ib 33 consid. 4c p. 43; 117 Ib 317 consid. 4b p. 321/322).
3. Ainsi que l'a reconnu le Département fédéral, le recourant est bien intégré sur le plan professionnel et s'est toujours comporté de manière irréprochable en Suisse. De plus, le recourant est financièrement autonome, est bien assimilé sur le plan social et entretient de bonnes relations avec son entourage. En outre, plusieurs membres de sa famille vivent en Suisse. Enfin, il n'a pas été contesté qu'il maîtrise le dialecte de Bâle, où il séjourne depuis son arrivée en Suisse.
En principe, un long séjour en Suisse et une intégration normale, comme en l'espèce, ne suffisent pas à eux seuls pour obtenir une exception aux mesures de limitation. La jurisprudence en a ainsi décidé même dans le cas où les intéressés se trouvaient en Suisse depuis sept à huit ans (ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 53/1997 I, p. 295 et les références citées à la note 85).
Toutefois, dans l'appréciation d'ensemble de la situation d'un étranger sollicitant une exemption des mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE, il y a lieu de tenir compte de la très longue durée du séjour en Suisse. Dans un tel cas, l'exigence d'autres circonstances particulières attachées à la reconnaissance d'un cas de rigueur, telles qu'une intégration nettement supérieure à la moyenne ou d'autres facteurs rendant un retour au pays d'origine spécialement difficile, sera moins grande que si la présence en Suisse du requérant est relativement récente. On doit même admettre qu'à partir d'un séjour de dix ans en Suisse, le renvoi dans le pays d'origine d'un requérant dont la demande d'asile n'a pas encore été définitivement tranchée comporte normalement une rigueur excessive constitutive du cas personnel d'extrême gravité de l'art. 13 lettre f OLE, pour autant qu'il s'agisse d'un étranger financièrement autonome, bien intégré sur les plans social et professionnel et qui s'est comporté jusqu'ici tout à fait correctement. Enfin, encore faut-il que la durée du séjour n'ait pas été artificiellement prolongée par l'utilisation abusive de procédures dilatoires.
Le recourant répond à ces conditions, de sorte qu'il doit bénéficier d'une exception aux mesures de limitation. | fr | Art. 13 lit. f BVO: Ausnahme von den Begrenzungsmassnahmen. (Härtefall) Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 13 lit. f BVO (E. 2).
Bedeutung der Aufenthaltsdauer in der Schweiz bei der Würdigung der Situation eines Ausländers unter dem Gesichtspunkt von Art. 13 lit. f BVO. Ein Aufenthalt von zumindest zehn Jahren führt grundsätzlich zur Gewährung einer Ausnahme von den Begrenzungsmassnahmen, vorausgesetzt dass sich der Ausländer tadellos verhalten hat, finanziell unabhängig sowie sozial und beruflich allgemein gut integriert ist (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-110%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 110
A.- Hasan Kaynak, ressortissant turc né le 5 février 1963, est arrivé en Suisse le 15 décembre 1987 pour déposer aussitôt une demande d'asile, laquelle est toujours pendante auprès de la Commission suisse de recours en matière d'asile.
Le 14 décembre 1993, les autorités bâloises ont informé l'Office fédéral des étrangers qu'elles entendaient délivrer à Hasan Kaynak, en application de l'art. 17 al. 2 de la loi fédérale du 5 octobre 1979 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), une autorisation de séjour hors contingent fondée sur l'art. 13 lettre f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21). Par décision du 17 janvier 1994, confirmée sur recours le 15 décembre 1994 par le Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département fédéral), l'Office fédéral des étrangers a refusé d'accorder une telle exception aux mesures de limitation.
Le 25 mars 1996, les autorités bâloises ont à nouveau requis l'Office fédéral des étrangers d'accorder à l'intéressé une exemption au sens de l'art. 13 lettre f OLE. Le 25 juillet 1996, l'Office fédéral des étrangers a rejeté cette demande.
B.- Statuant sur recours de Hasan Kaynak le 17 septembre 1997, le Département fédéral a confirmé cette décision. Certes, l'intéressé vivait depuis un peu plus de neuf ans et demi en Suisse où séjournaient une partie de sa famille et son amie. De même, il s'était comporté en Suisse de manière irréprochable; en particulier, il avait rapidement trouvé du travail et toujours eu à coeur de ne pas être une charge pour la société qui l'accueillait, ce qui démontrait sa bonne intégration professionnelle. Toutefois, Hasan Kaynak avait passé sa jeunesse et la plus grande partie de sa vie en Turquie, où vivaient sa mère, son oncle et des frères et soeurs. En outre, son activité de serveur dans un restaurant n'avait pas nécessité de formation spécialisée et, s'il ne pouvait exploiter la ferme familiale en Turquie, celle-ci ayant été transférée à son oncle, il lui serait certainement possible de faire valoir son nouvel acquis professionnel dans son pays d'origine.
C.- Agissant le 20 octobre 1997 par la voie du recours de droit administratif, Hasan Kaynak conclut à l'annulation de la décision du Département fédéral du 17 septembre 1997 et à l'octroi d'une exception aux mesures de limitation selon l'art. 13 lettre f OLE.
Le Département fédéral conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les mesures de limitation visent, en premier lieu, à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi qu'à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1er lettres a et c OLE). L'art. 13 lettre f OLE soustrait aux mesures de limitation "les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale". Cette disposition a pour but de faciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en principe, seraient comptés dans les nombres maximums fixés par le Conseil fédéral, mais pour lesquels cet assujettissement paraîtrait trop rigoureux par rapport aux circonstances particulières de leur cas ou pas souhaitable du point de vue politique.
Il découle de la formulation de l'art. 13 lettre f OLE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas de rigueur est soumise doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 123 II 125 consid. 2 p. 126/127 et consid. 5b/aa p. 132; ATF 119 Ib 33 consid. 4c p. 43; 117 Ib 317 consid. 4b p. 321/322).
3. Ainsi que l'a reconnu le Département fédéral, le recourant est bien intégré sur le plan professionnel et s'est toujours comporté de manière irréprochable en Suisse. De plus, le recourant est financièrement autonome, est bien assimilé sur le plan social et entretient de bonnes relations avec son entourage. En outre, plusieurs membres de sa famille vivent en Suisse. Enfin, il n'a pas été contesté qu'il maîtrise le dialecte de Bâle, où il séjourne depuis son arrivée en Suisse.
En principe, un long séjour en Suisse et une intégration normale, comme en l'espèce, ne suffisent pas à eux seuls pour obtenir une exception aux mesures de limitation. La jurisprudence en a ainsi décidé même dans le cas où les intéressés se trouvaient en Suisse depuis sept à huit ans (ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 53/1997 I, p. 295 et les références citées à la note 85).
Toutefois, dans l'appréciation d'ensemble de la situation d'un étranger sollicitant une exemption des mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE, il y a lieu de tenir compte de la très longue durée du séjour en Suisse. Dans un tel cas, l'exigence d'autres circonstances particulières attachées à la reconnaissance d'un cas de rigueur, telles qu'une intégration nettement supérieure à la moyenne ou d'autres facteurs rendant un retour au pays d'origine spécialement difficile, sera moins grande que si la présence en Suisse du requérant est relativement récente. On doit même admettre qu'à partir d'un séjour de dix ans en Suisse, le renvoi dans le pays d'origine d'un requérant dont la demande d'asile n'a pas encore été définitivement tranchée comporte normalement une rigueur excessive constitutive du cas personnel d'extrême gravité de l'art. 13 lettre f OLE, pour autant qu'il s'agisse d'un étranger financièrement autonome, bien intégré sur les plans social et professionnel et qui s'est comporté jusqu'ici tout à fait correctement. Enfin, encore faut-il que la durée du séjour n'ait pas été artificiellement prolongée par l'utilisation abusive de procédures dilatoires.
Le recourant répond à ces conditions, de sorte qu'il doit bénéficier d'une exception aux mesures de limitation. | fr | Art. 13 let. f OLE: exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers. (cas de rigueur) Rappel des conditions d'application de l'art. 13 let. f OLE (consid. 2).
Importance de la durée du séjour en Suisse dans l'appréciation de la situation d'un étranger au regard de l'art. 13 let. f OLE. Un séjour d'au moins dix ans conduit en principe à l'octroi d'une exception aux mesures de limitation pour autant que l'étranger ait eu un comportement tout à fait correct, soit financièrement autonome et, d'une manière générale, bien intégré sur le plan social et professionnel (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-110%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,424 | 124 II 110 | 124 II 110
Sachverhalt ab Seite 110
A.- Hasan Kaynak, ressortissant turc né le 5 février 1963, est arrivé en Suisse le 15 décembre 1987 pour déposer aussitôt une demande d'asile, laquelle est toujours pendante auprès de la Commission suisse de recours en matière d'asile.
Le 14 décembre 1993, les autorités bâloises ont informé l'Office fédéral des étrangers qu'elles entendaient délivrer à Hasan Kaynak, en application de l'art. 17 al. 2 de la loi fédérale du 5 octobre 1979 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), une autorisation de séjour hors contingent fondée sur l'art. 13 lettre f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21). Par décision du 17 janvier 1994, confirmée sur recours le 15 décembre 1994 par le Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département fédéral), l'Office fédéral des étrangers a refusé d'accorder une telle exception aux mesures de limitation.
Le 25 mars 1996, les autorités bâloises ont à nouveau requis l'Office fédéral des étrangers d'accorder à l'intéressé une exemption au sens de l'art. 13 lettre f OLE. Le 25 juillet 1996, l'Office fédéral des étrangers a rejeté cette demande.
B.- Statuant sur recours de Hasan Kaynak le 17 septembre 1997, le Département fédéral a confirmé cette décision. Certes, l'intéressé vivait depuis un peu plus de neuf ans et demi en Suisse où séjournaient une partie de sa famille et son amie. De même, il s'était comporté en Suisse de manière irréprochable; en particulier, il avait rapidement trouvé du travail et toujours eu à coeur de ne pas être une charge pour la société qui l'accueillait, ce qui démontrait sa bonne intégration professionnelle. Toutefois, Hasan Kaynak avait passé sa jeunesse et la plus grande partie de sa vie en Turquie, où vivaient sa mère, son oncle et des frères et soeurs. En outre, son activité de serveur dans un restaurant n'avait pas nécessité de formation spécialisée et, s'il ne pouvait exploiter la ferme familiale en Turquie, celle-ci ayant été transférée à son oncle, il lui serait certainement possible de faire valoir son nouvel acquis professionnel dans son pays d'origine.
C.- Agissant le 20 octobre 1997 par la voie du recours de droit administratif, Hasan Kaynak conclut à l'annulation de la décision du Département fédéral du 17 septembre 1997 et à l'octroi d'une exception aux mesures de limitation selon l'art. 13 lettre f OLE.
Le Département fédéral conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les mesures de limitation visent, en premier lieu, à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi qu'à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1er lettres a et c OLE). L'art. 13 lettre f OLE soustrait aux mesures de limitation "les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale". Cette disposition a pour but de faciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en principe, seraient comptés dans les nombres maximums fixés par le Conseil fédéral, mais pour lesquels cet assujettissement paraîtrait trop rigoureux par rapport aux circonstances particulières de leur cas ou pas souhaitable du point de vue politique.
Il découle de la formulation de l'art. 13 lettre f OLE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas de rigueur est soumise doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 123 II 125 consid. 2 p. 126/127 et consid. 5b/aa p. 132; ATF 119 Ib 33 consid. 4c p. 43; 117 Ib 317 consid. 4b p. 321/322).
3. Ainsi que l'a reconnu le Département fédéral, le recourant est bien intégré sur le plan professionnel et s'est toujours comporté de manière irréprochable en Suisse. De plus, le recourant est financièrement autonome, est bien assimilé sur le plan social et entretient de bonnes relations avec son entourage. En outre, plusieurs membres de sa famille vivent en Suisse. Enfin, il n'a pas été contesté qu'il maîtrise le dialecte de Bâle, où il séjourne depuis son arrivée en Suisse.
En principe, un long séjour en Suisse et une intégration normale, comme en l'espèce, ne suffisent pas à eux seuls pour obtenir une exception aux mesures de limitation. La jurisprudence en a ainsi décidé même dans le cas où les intéressés se trouvaient en Suisse depuis sept à huit ans (ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 53/1997 I, p. 295 et les références citées à la note 85).
Toutefois, dans l'appréciation d'ensemble de la situation d'un étranger sollicitant une exemption des mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE, il y a lieu de tenir compte de la très longue durée du séjour en Suisse. Dans un tel cas, l'exigence d'autres circonstances particulières attachées à la reconnaissance d'un cas de rigueur, telles qu'une intégration nettement supérieure à la moyenne ou d'autres facteurs rendant un retour au pays d'origine spécialement difficile, sera moins grande que si la présence en Suisse du requérant est relativement récente. On doit même admettre qu'à partir d'un séjour de dix ans en Suisse, le renvoi dans le pays d'origine d'un requérant dont la demande d'asile n'a pas encore été définitivement tranchée comporte normalement une rigueur excessive constitutive du cas personnel d'extrême gravité de l'art. 13 lettre f OLE, pour autant qu'il s'agisse d'un étranger financièrement autonome, bien intégré sur les plans social et professionnel et qui s'est comporté jusqu'ici tout à fait correctement. Enfin, encore faut-il que la durée du séjour n'ait pas été artificiellement prolongée par l'utilisation abusive de procédures dilatoires.
Le recourant répond à ces conditions, de sorte qu'il doit bénéficier d'une exception aux mesures de limitation. | fr | Art. 13 lett. f OLS: deroga alle misure limitative. (caso di rigore) Riepilogo delle condizioni per l'applicazione dell'art. 13 lett. f OLS (consid. 2).
Importanza della durata del soggiorno in Svizzera per valutare la situazione di uno straniero dal punto di vista dell'art. 13 lett. f OLS. Un soggiorno di almeno dieci anni conduce, di principio, alla concessione di una deroga alle misure limitative, a condizione che lo straniero abbia avuto un comportamento irreprensibile, sia finanziariamente autonomo e, in generale, sia bene integrato sul piano sociale e professionale (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-110%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,425 | 124 II 114 | 124 II 114
Sachverhalt ab Seite 114
Die Sammelstiftung X. (im folgenden: Stiftung) ist eine Sammelstiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB, Art. 331 OR und Art. 48 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40). Ihr Zweck ist die berufliche Vorsorge für die Arbeitnehmer der bei ihr angeschlossenen Arbeitgeber. Sie untersteht der Aufsicht des Bundesamtes für Sozialversicherung (Bundesamt).
Im Rahmen der Prüfung der Jahresrechnung 1995 brachte das Bundesamt verschiedene Vorbehalte an. Die Stiftung beantragte Wiedererwägung oder andernfalls den Erlass einer anfechtbaren Verfügung über die Auflagen bezüglich Betriebsrechnung und Offenlegung der Verwaltungskosten. Das Bundesamt erliess am 23. Mai 1997 eine Verfügung; darin erwog es, dass die Verwaltungskosten der Stiftung deutlich die üblichen Erfahrungswerte überstiegen; die Verantwortlichen der einzelnen Vorsorgekommissionen müssten transparent und umfassend über die Vermögens- und Kostensituation ins Bild gesetzt werden. Entsprechend wies das Bundesamt die Stiftung an, ab Berichterstattung 1996 die Position der Verwaltungskosten wahlweise im offiziellen Geschäftsbericht oder im Anhang zur Jahresrechnung aufzuführen und zu kommentieren sowie den angeschlossenen Vorsorgewerken zur Kenntnis zu bringen. Zugleich entzog das Bundesamt einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung mit der Begründung, die verantwortlichen Vorsorgekommissionen müssten ohne Verzug über die Höhe und Art der Verwaltungskosten orientiert werden, um rechtzeitig allfällige Massnahmen zur Kostensenkung beschliessen und durchsetzen zu können; zudem könne eine Zweckentfremdung von Vorsorgegeldern nicht ausgeschlossen werden. Ziffer 3 und 4 des Dispositivs lauteten sodann wie folgt:
"3. Sie (recte: Die) Sammelstiftung X. wird verpflichtet, alle Vorsorgewerke mittels Kopie dieser Verfügung über die angeordneten Massnahmen zu informieren. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung werden mit Busse bis Fr. 10'000.-- bestraft (Art. 292 StGB).
4. Zu eröffnen (eingeschrieben):
Sammelstiftung X.
Allen Vorsorgewerken der Sammelstiftung X. durch den Stiftungsrat."
Die Stiftung erhob gegen diese Verfügung Beschwerde an die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Beschwerdekommission) mit dem Antrag, die Ziffern 3 und 4, zweite Zeile, der Verfügung vom 23. Mai 1997 aufzuheben. Die Beschwerdekommission wies die Beschwerde mit Urteil vom 29. September 1997 ab.
Die Stiftung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil der Beschwerdekommission aufzuheben und die Ziffern 3 und 4, zweite Zeile, der Verfügung des Bundesamtes aufzuheben. Eventuell beantragt sie, die Informationspflicht der Sammelstiftung darauf zu beschränken, die Vorsorgekommissionen der angeschlossenen Vorsorgewerke über die in Ziffer 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung angeordnete Massnahme zu informieren, ohne gleichzeitige Zustellung einer Kopie dieser Verfügung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gegen Entscheide der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (Art. 74 Abs. 4 BVG). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung zur Beschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
b) Das Bundesgericht kann im vorliegenden Fall nur die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie eine offensichtlich unrichtige, unvollständige oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgte Sachverhaltsfeststellung prüfen, nicht aber die Unangemessenheit (Art. 104 und Art. 105 Abs. 2 OG). Es überprüft zwar frei, ob eine Anordnung verhältnismässig ist, das heisst ob das geltend gemachte öffentliche Interesse die Interessen der Beschwerdeführerin überwiegt; hingegen kann es nicht sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität) - an die Stelle desjenigen der zuständigen Behörden setzen (BGE 122 II 433 E. 2a S. 435; BGE 116 Ib 353 E. 2b S. 356 f.).
2. a) Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht ihre Verpflichtung, in den künftigen Jahresrechnungen die Verwaltungskosten aufzuführen und den angeschlossenen Vorsorgewerken zur Kenntnis zu bringen. Sie wehrt sich jedoch gegen die Verpflichtung, diesen eine Kopie der Verfügung zuzustellen, da die in den Erwägungen dieser Verfügung enthaltenen Aussagen, wonach die Verwaltungskosten überhöht seien und eine Zweckentfremdung von Vorsorgegeldern nicht ausgeschlossen werden könne, weder substantiiert noch belegt und zudem falsch seien. Die Mitteilung dieser behördlichen Meinungsäusserungen und Behauptungen an die Vorsorgewerke bzw. Verwaltungskommissionen würde zu deren Beunruhigung und Verunsicherung führen und wäre für sie - die Beschwerdeführerin - geschäftsschädigend. Die entsprechende Verpflichtung sei daher unverhältnismässig.
b) Die streitige Verfügungsbestimmung verpflichtet die Beschwerdeführerin nicht dazu, eine Kopie der Verfügung an beliebige Dritte zuzustellen, sondern bloss an die ihr angeschlossenen Vorsorgewerke. Diese haben keine eigene Rechtspersönlichkeit, sondern stellen nur einen Posten der gesamten Vermögensmasse der Stiftung dar (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 27. Januar 1989 i.S. G., publiziert in SZS 1990 S. 311, E. 3b; HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 87 f.). Demgemäss sind die paritätisch zusammengesetzten Vorsorgekommissionen der einzelnen Vorsorgewerke nicht aussenstehende Dritte, sondern neben dem Stiftungsrat Organe der Stiftung (Art. 7 Abs. 1 der Stiftungsurkunde der Beschwerdeführerin). Die Vorsorgekommissionen sind damit einerseits Vertreter der angeschlossenen Firmen (Arbeitnehmer und Arbeitgeber), zugleich aber auch dasjenige Gremium, mittels welchem die in Art. 51 BVG vorgesehene paritätische Verwaltung der Kasse durchgeführt wird (Art. 9 Abs. 1 der Stiftungsurkunde; vgl. RIEMER, a.a.O., S. 90). Sie haben deshalb grundsätzlich den gleichen Zugang zu den massgeblichen Informationen wie die Gremien der paritätischen Verwaltung bei einer einzelbetrieblichen Vorsorgeeinrichtung. Soweit die paritätischen Organe, wie das in einer Sammelstiftung praktisch unausweichlich ist, die ihnen zustehenden Kompetenzen an den Stiftungsrat delegieren (vgl. Art. 4, Art. 9 Abs. 3 und 5 der Stiftungsurkunde), müssen sie dessen Tätigkeit kontrollieren können (RIEMER, a.a.O., S. 65). Zu diesem Zweck müssen sie notwendigerweise informiert sein. Sie haben daher, wie die Vorinstanz mit Recht entschieden hat, gegenüber dem Stiftungsrat einen Informationsanspruch, soweit Tätigkeitsbereiche der paritätischen Verwaltung in Frage stehen. Ob, was die Beschwerdeführerin in Frage stellt, die Mitglieder der Vorsorgekommissionen nach Art. 52 BVG verantwortlich werden können, ist dafür unerheblich; eine Kontrollaufgabe muss nicht nur dann wahrgenommen werden können, wenn eine persönliche Verantwortlichkeit droht.
c) Zu Unrecht bringt die Beschwerdeführerin vor, die Aufsichtsbehörde verletze die ihr zustehenden Kompetenzen, wenn sie die Verwaltungskosten auf ihre Angemessenheit und Zweckmässigkeit hin überprüfe. Mit dem Dispositiv der streitigen Verfügung wird nicht die Angemessenheit der Verwaltungskosten beurteilt, sondern nur sichergestellt, dass die Vorsorgekommissionen Zugang zu den erforderlichen Informationen haben. Wohl liegt der Grund für die Verfügung darin, dass die Aufsichtsbehörde offenbar Zweifel an der Angemessenheit hat; dass sie diese Zweifel in den Erwägungen der Verfügung äussert, ergibt sich aus der ihr obliegenden Begründungspflicht (Art. 35 Abs. 1 VwVG), bedeutet aber nicht - wie die Beschwerdeführerin behauptet - einen Eingriff in den Autonomiebereich der Stiftungsorgane, sondern setzt nur die paritätischen Vorsorgekommissionen in die Lage, ihre Aufgaben als Stiftungsorgane wahrzunehmen. Es wird alsdann Sache der Kommissionen sein, die Angemessenheit der Verwaltungskosten zu überprüfen und allenfalls die ihnen gut scheinenden Konsequenzen zu ziehen. Dass diese Konsequenzen auch in der Auflösung der Anschlussverträge zwischen der Beschwerdeführerin und den angeschlossenen Arbeitgebern liegen können, vermag keinen Geheimhaltungsanspruch der Beschwerdeführerin zu bewirken. Der Anschlussvertrag zwischen einem Arbeitgeber und einer Sammelstiftung begründet ein Dauerrechtsverhältnis (BGE 120 V 299 E. 4b S. 305); dieses kann bei einseitiger Vertragsverletzung von der anderen Partei aufgelöst werden (Art. 107 OR; vgl. BGE 123 III 124 E. 3b S. 127 f.). Die Beschwerdeführerin kann kein schutzwürdiges Interesse daran haben, die angeschlossenen Arbeitgeber an der Ausübung dieses Rechts dadurch zu hindern, dass sie ihnen die erforderlichen Informationen vorenthält.
d) Die Beschwerdeführerin bringt in ihrem Eventualstandpunkt vor, die Informationspflicht habe sich auf eine Mitteilung über die aufsichtsbehördliche Verfügung zu beschränken, ohne Zustellung einer Kopie der Verfügung. Der Informationsanspruch der paritätischen Verwaltungskommissionen umfasst jedoch auch allfällige aufsichtsbehördliche Beanstandungen. Als Organe der Stiftung müssen die Kommissionen wissen, wie die Aufsichtsbehörde die Situation beurteilt, um die Tragweite solcher Beanstandungen richtig einschätzen zu können. Diese Information kann am besten durch Zustellung einer Kopie der Verfügung erfolgen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Vorsorgekommissionen, die immerhin den Status von Stiftungsorganen haben, über die an ihre Stiftung gerichteten aufsichtsrechtlichen Verfügungen nicht orientiert werden sollten. Ob, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, die Mutmassungen der Aufsichtsbehörde falsch sind, wird dann gerade von den Vorsorgewerken beurteilt werden können. Es ist dem Stiftungsrat unbenommen, durch eine offene Information die von ihm behauptete Angemessenheit der Verwaltungskosten darzulegen und dadurch gegebenenfalls ein Misstrauen der Vorsorgekommissionen bzw. der angeschlossenen Arbeitgeber zu zerstreuen. Wie die Beschwerdeführerin mit Recht vorbringt, steht sie im Wettbewerb mit anderen Sammelstiftungen. Wettbewerb bedingt jedoch, um lauter zu sein, eine möglichst vollständige und transparente Information der Wettbewerbsteilnehmer. Die angefochtene Verfügung will diese Transparenz sicherstellen und ist daher nicht zu beanstanden.
e) Die Beschwerdeführerin rügt eine Ungleichbehandlung, indem anderen Sammelstiftungen keine vergleichbaren Auflagen gemacht würden. Das Bundesamt hatte in seiner Verfügung geltend gemacht, es treffe bei allen beaufsichtigten Stiftungen, welche überdurchschnittlich hohe Verwaltungskosten aufwiesen, die gleichen oder ähnliche Massnahmen. Diese Aussage wird nicht widerlegt durch den blossen Hinweis der Beschwerdeführerin, wonach andere Stiftungen ihre Verwaltungskosten nicht offenlegten; dass sich die Aufsichtsbehörde bei anderen Einrichtungen nicht zu einer derartigen Verfügung veranlasst sah, kann auch darin liegen, dass diese dafür keinen Grund gaben. Jedenfalls belegen die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Beispiele nicht, dass das Bundesamt in vergleichbaren Fällen nicht gewillt sei, entsprechende Massnahmen anzuordnen, was Voraussetzung wäre, damit die Berufung auf eine Ungleichbehandlung Erfolg haben könnte (BGE 122 II 446 E. 4a S. 451 f., mit Hinweisen). | de | Art. 51 BVG und Art. 62 BVG. Informationsanspruch der an eine Sammelstiftung angeschlossenen Vorsorgewerke gegenüber dem Stiftungsrat der Sammelstiftung. | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,426 | 124 II 114 | 124 II 114
Sachverhalt ab Seite 114
Die Sammelstiftung X. (im folgenden: Stiftung) ist eine Sammelstiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB, Art. 331 OR und Art. 48 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40). Ihr Zweck ist die berufliche Vorsorge für die Arbeitnehmer der bei ihr angeschlossenen Arbeitgeber. Sie untersteht der Aufsicht des Bundesamtes für Sozialversicherung (Bundesamt).
Im Rahmen der Prüfung der Jahresrechnung 1995 brachte das Bundesamt verschiedene Vorbehalte an. Die Stiftung beantragte Wiedererwägung oder andernfalls den Erlass einer anfechtbaren Verfügung über die Auflagen bezüglich Betriebsrechnung und Offenlegung der Verwaltungskosten. Das Bundesamt erliess am 23. Mai 1997 eine Verfügung; darin erwog es, dass die Verwaltungskosten der Stiftung deutlich die üblichen Erfahrungswerte überstiegen; die Verantwortlichen der einzelnen Vorsorgekommissionen müssten transparent und umfassend über die Vermögens- und Kostensituation ins Bild gesetzt werden. Entsprechend wies das Bundesamt die Stiftung an, ab Berichterstattung 1996 die Position der Verwaltungskosten wahlweise im offiziellen Geschäftsbericht oder im Anhang zur Jahresrechnung aufzuführen und zu kommentieren sowie den angeschlossenen Vorsorgewerken zur Kenntnis zu bringen. Zugleich entzog das Bundesamt einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung mit der Begründung, die verantwortlichen Vorsorgekommissionen müssten ohne Verzug über die Höhe und Art der Verwaltungskosten orientiert werden, um rechtzeitig allfällige Massnahmen zur Kostensenkung beschliessen und durchsetzen zu können; zudem könne eine Zweckentfremdung von Vorsorgegeldern nicht ausgeschlossen werden. Ziffer 3 und 4 des Dispositivs lauteten sodann wie folgt:
"3. Sie (recte: Die) Sammelstiftung X. wird verpflichtet, alle Vorsorgewerke mittels Kopie dieser Verfügung über die angeordneten Massnahmen zu informieren. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung werden mit Busse bis Fr. 10'000.-- bestraft (Art. 292 StGB).
4. Zu eröffnen (eingeschrieben):
Sammelstiftung X.
Allen Vorsorgewerken der Sammelstiftung X. durch den Stiftungsrat."
Die Stiftung erhob gegen diese Verfügung Beschwerde an die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Beschwerdekommission) mit dem Antrag, die Ziffern 3 und 4, zweite Zeile, der Verfügung vom 23. Mai 1997 aufzuheben. Die Beschwerdekommission wies die Beschwerde mit Urteil vom 29. September 1997 ab.
Die Stiftung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil der Beschwerdekommission aufzuheben und die Ziffern 3 und 4, zweite Zeile, der Verfügung des Bundesamtes aufzuheben. Eventuell beantragt sie, die Informationspflicht der Sammelstiftung darauf zu beschränken, die Vorsorgekommissionen der angeschlossenen Vorsorgewerke über die in Ziffer 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung angeordnete Massnahme zu informieren, ohne gleichzeitige Zustellung einer Kopie dieser Verfügung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gegen Entscheide der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (Art. 74 Abs. 4 BVG). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung zur Beschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
b) Das Bundesgericht kann im vorliegenden Fall nur die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie eine offensichtlich unrichtige, unvollständige oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgte Sachverhaltsfeststellung prüfen, nicht aber die Unangemessenheit (Art. 104 und Art. 105 Abs. 2 OG). Es überprüft zwar frei, ob eine Anordnung verhältnismässig ist, das heisst ob das geltend gemachte öffentliche Interesse die Interessen der Beschwerdeführerin überwiegt; hingegen kann es nicht sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität) - an die Stelle desjenigen der zuständigen Behörden setzen (BGE 122 II 433 E. 2a S. 435; BGE 116 Ib 353 E. 2b S. 356 f.).
2. a) Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht ihre Verpflichtung, in den künftigen Jahresrechnungen die Verwaltungskosten aufzuführen und den angeschlossenen Vorsorgewerken zur Kenntnis zu bringen. Sie wehrt sich jedoch gegen die Verpflichtung, diesen eine Kopie der Verfügung zuzustellen, da die in den Erwägungen dieser Verfügung enthaltenen Aussagen, wonach die Verwaltungskosten überhöht seien und eine Zweckentfremdung von Vorsorgegeldern nicht ausgeschlossen werden könne, weder substantiiert noch belegt und zudem falsch seien. Die Mitteilung dieser behördlichen Meinungsäusserungen und Behauptungen an die Vorsorgewerke bzw. Verwaltungskommissionen würde zu deren Beunruhigung und Verunsicherung führen und wäre für sie - die Beschwerdeführerin - geschäftsschädigend. Die entsprechende Verpflichtung sei daher unverhältnismässig.
b) Die streitige Verfügungsbestimmung verpflichtet die Beschwerdeführerin nicht dazu, eine Kopie der Verfügung an beliebige Dritte zuzustellen, sondern bloss an die ihr angeschlossenen Vorsorgewerke. Diese haben keine eigene Rechtspersönlichkeit, sondern stellen nur einen Posten der gesamten Vermögensmasse der Stiftung dar (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 27. Januar 1989 i.S. G., publiziert in SZS 1990 S. 311, E. 3b; HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 87 f.). Demgemäss sind die paritätisch zusammengesetzten Vorsorgekommissionen der einzelnen Vorsorgewerke nicht aussenstehende Dritte, sondern neben dem Stiftungsrat Organe der Stiftung (Art. 7 Abs. 1 der Stiftungsurkunde der Beschwerdeführerin). Die Vorsorgekommissionen sind damit einerseits Vertreter der angeschlossenen Firmen (Arbeitnehmer und Arbeitgeber), zugleich aber auch dasjenige Gremium, mittels welchem die in Art. 51 BVG vorgesehene paritätische Verwaltung der Kasse durchgeführt wird (Art. 9 Abs. 1 der Stiftungsurkunde; vgl. RIEMER, a.a.O., S. 90). Sie haben deshalb grundsätzlich den gleichen Zugang zu den massgeblichen Informationen wie die Gremien der paritätischen Verwaltung bei einer einzelbetrieblichen Vorsorgeeinrichtung. Soweit die paritätischen Organe, wie das in einer Sammelstiftung praktisch unausweichlich ist, die ihnen zustehenden Kompetenzen an den Stiftungsrat delegieren (vgl. Art. 4, Art. 9 Abs. 3 und 5 der Stiftungsurkunde), müssen sie dessen Tätigkeit kontrollieren können (RIEMER, a.a.O., S. 65). Zu diesem Zweck müssen sie notwendigerweise informiert sein. Sie haben daher, wie die Vorinstanz mit Recht entschieden hat, gegenüber dem Stiftungsrat einen Informationsanspruch, soweit Tätigkeitsbereiche der paritätischen Verwaltung in Frage stehen. Ob, was die Beschwerdeführerin in Frage stellt, die Mitglieder der Vorsorgekommissionen nach Art. 52 BVG verantwortlich werden können, ist dafür unerheblich; eine Kontrollaufgabe muss nicht nur dann wahrgenommen werden können, wenn eine persönliche Verantwortlichkeit droht.
c) Zu Unrecht bringt die Beschwerdeführerin vor, die Aufsichtsbehörde verletze die ihr zustehenden Kompetenzen, wenn sie die Verwaltungskosten auf ihre Angemessenheit und Zweckmässigkeit hin überprüfe. Mit dem Dispositiv der streitigen Verfügung wird nicht die Angemessenheit der Verwaltungskosten beurteilt, sondern nur sichergestellt, dass die Vorsorgekommissionen Zugang zu den erforderlichen Informationen haben. Wohl liegt der Grund für die Verfügung darin, dass die Aufsichtsbehörde offenbar Zweifel an der Angemessenheit hat; dass sie diese Zweifel in den Erwägungen der Verfügung äussert, ergibt sich aus der ihr obliegenden Begründungspflicht (Art. 35 Abs. 1 VwVG), bedeutet aber nicht - wie die Beschwerdeführerin behauptet - einen Eingriff in den Autonomiebereich der Stiftungsorgane, sondern setzt nur die paritätischen Vorsorgekommissionen in die Lage, ihre Aufgaben als Stiftungsorgane wahrzunehmen. Es wird alsdann Sache der Kommissionen sein, die Angemessenheit der Verwaltungskosten zu überprüfen und allenfalls die ihnen gut scheinenden Konsequenzen zu ziehen. Dass diese Konsequenzen auch in der Auflösung der Anschlussverträge zwischen der Beschwerdeführerin und den angeschlossenen Arbeitgebern liegen können, vermag keinen Geheimhaltungsanspruch der Beschwerdeführerin zu bewirken. Der Anschlussvertrag zwischen einem Arbeitgeber und einer Sammelstiftung begründet ein Dauerrechtsverhältnis (BGE 120 V 299 E. 4b S. 305); dieses kann bei einseitiger Vertragsverletzung von der anderen Partei aufgelöst werden (Art. 107 OR; vgl. BGE 123 III 124 E. 3b S. 127 f.). Die Beschwerdeführerin kann kein schutzwürdiges Interesse daran haben, die angeschlossenen Arbeitgeber an der Ausübung dieses Rechts dadurch zu hindern, dass sie ihnen die erforderlichen Informationen vorenthält.
d) Die Beschwerdeführerin bringt in ihrem Eventualstandpunkt vor, die Informationspflicht habe sich auf eine Mitteilung über die aufsichtsbehördliche Verfügung zu beschränken, ohne Zustellung einer Kopie der Verfügung. Der Informationsanspruch der paritätischen Verwaltungskommissionen umfasst jedoch auch allfällige aufsichtsbehördliche Beanstandungen. Als Organe der Stiftung müssen die Kommissionen wissen, wie die Aufsichtsbehörde die Situation beurteilt, um die Tragweite solcher Beanstandungen richtig einschätzen zu können. Diese Information kann am besten durch Zustellung einer Kopie der Verfügung erfolgen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Vorsorgekommissionen, die immerhin den Status von Stiftungsorganen haben, über die an ihre Stiftung gerichteten aufsichtsrechtlichen Verfügungen nicht orientiert werden sollten. Ob, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, die Mutmassungen der Aufsichtsbehörde falsch sind, wird dann gerade von den Vorsorgewerken beurteilt werden können. Es ist dem Stiftungsrat unbenommen, durch eine offene Information die von ihm behauptete Angemessenheit der Verwaltungskosten darzulegen und dadurch gegebenenfalls ein Misstrauen der Vorsorgekommissionen bzw. der angeschlossenen Arbeitgeber zu zerstreuen. Wie die Beschwerdeführerin mit Recht vorbringt, steht sie im Wettbewerb mit anderen Sammelstiftungen. Wettbewerb bedingt jedoch, um lauter zu sein, eine möglichst vollständige und transparente Information der Wettbewerbsteilnehmer. Die angefochtene Verfügung will diese Transparenz sicherstellen und ist daher nicht zu beanstanden.
e) Die Beschwerdeführerin rügt eine Ungleichbehandlung, indem anderen Sammelstiftungen keine vergleichbaren Auflagen gemacht würden. Das Bundesamt hatte in seiner Verfügung geltend gemacht, es treffe bei allen beaufsichtigten Stiftungen, welche überdurchschnittlich hohe Verwaltungskosten aufwiesen, die gleichen oder ähnliche Massnahmen. Diese Aussage wird nicht widerlegt durch den blossen Hinweis der Beschwerdeführerin, wonach andere Stiftungen ihre Verwaltungskosten nicht offenlegten; dass sich die Aufsichtsbehörde bei anderen Einrichtungen nicht zu einer derartigen Verfügung veranlasst sah, kann auch darin liegen, dass diese dafür keinen Grund gaben. Jedenfalls belegen die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Beispiele nicht, dass das Bundesamt in vergleichbaren Fällen nicht gewillt sei, entsprechende Massnahmen anzuordnen, was Voraussetzung wäre, damit die Berufung auf eine Ungleichbehandlung Erfolg haben könnte (BGE 122 II 446 E. 4a S. 451 f., mit Hinweisen). | de | Art. 51 LPP et art. 62 LPP. Droit à l'information d'une caisse de prévoyance affiliée à une fondation collective à l'encontre du conseil de fondation de la fondation collective. | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 114
Die Sammelstiftung X. (im folgenden: Stiftung) ist eine Sammelstiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB, Art. 331 OR und Art. 48 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40). Ihr Zweck ist die berufliche Vorsorge für die Arbeitnehmer der bei ihr angeschlossenen Arbeitgeber. Sie untersteht der Aufsicht des Bundesamtes für Sozialversicherung (Bundesamt).
Im Rahmen der Prüfung der Jahresrechnung 1995 brachte das Bundesamt verschiedene Vorbehalte an. Die Stiftung beantragte Wiedererwägung oder andernfalls den Erlass einer anfechtbaren Verfügung über die Auflagen bezüglich Betriebsrechnung und Offenlegung der Verwaltungskosten. Das Bundesamt erliess am 23. Mai 1997 eine Verfügung; darin erwog es, dass die Verwaltungskosten der Stiftung deutlich die üblichen Erfahrungswerte überstiegen; die Verantwortlichen der einzelnen Vorsorgekommissionen müssten transparent und umfassend über die Vermögens- und Kostensituation ins Bild gesetzt werden. Entsprechend wies das Bundesamt die Stiftung an, ab Berichterstattung 1996 die Position der Verwaltungskosten wahlweise im offiziellen Geschäftsbericht oder im Anhang zur Jahresrechnung aufzuführen und zu kommentieren sowie den angeschlossenen Vorsorgewerken zur Kenntnis zu bringen. Zugleich entzog das Bundesamt einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung mit der Begründung, die verantwortlichen Vorsorgekommissionen müssten ohne Verzug über die Höhe und Art der Verwaltungskosten orientiert werden, um rechtzeitig allfällige Massnahmen zur Kostensenkung beschliessen und durchsetzen zu können; zudem könne eine Zweckentfremdung von Vorsorgegeldern nicht ausgeschlossen werden. Ziffer 3 und 4 des Dispositivs lauteten sodann wie folgt:
"3. Sie (recte: Die) Sammelstiftung X. wird verpflichtet, alle Vorsorgewerke mittels Kopie dieser Verfügung über die angeordneten Massnahmen zu informieren. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung werden mit Busse bis Fr. 10'000.-- bestraft (Art. 292 StGB).
4. Zu eröffnen (eingeschrieben):
Sammelstiftung X.
Allen Vorsorgewerken der Sammelstiftung X. durch den Stiftungsrat."
Die Stiftung erhob gegen diese Verfügung Beschwerde an die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Beschwerdekommission) mit dem Antrag, die Ziffern 3 und 4, zweite Zeile, der Verfügung vom 23. Mai 1997 aufzuheben. Die Beschwerdekommission wies die Beschwerde mit Urteil vom 29. September 1997 ab.
Die Stiftung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil der Beschwerdekommission aufzuheben und die Ziffern 3 und 4, zweite Zeile, der Verfügung des Bundesamtes aufzuheben. Eventuell beantragt sie, die Informationspflicht der Sammelstiftung darauf zu beschränken, die Vorsorgekommissionen der angeschlossenen Vorsorgewerke über die in Ziffer 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung angeordnete Massnahme zu informieren, ohne gleichzeitige Zustellung einer Kopie dieser Verfügung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gegen Entscheide der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (Art. 74 Abs. 4 BVG). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung zur Beschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
b) Das Bundesgericht kann im vorliegenden Fall nur die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie eine offensichtlich unrichtige, unvollständige oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgte Sachverhaltsfeststellung prüfen, nicht aber die Unangemessenheit (Art. 104 und Art. 105 Abs. 2 OG). Es überprüft zwar frei, ob eine Anordnung verhältnismässig ist, das heisst ob das geltend gemachte öffentliche Interesse die Interessen der Beschwerdeführerin überwiegt; hingegen kann es nicht sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität) - an die Stelle desjenigen der zuständigen Behörden setzen (BGE 122 II 433 E. 2a S. 435; BGE 116 Ib 353 E. 2b S. 356 f.).
2. a) Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht ihre Verpflichtung, in den künftigen Jahresrechnungen die Verwaltungskosten aufzuführen und den angeschlossenen Vorsorgewerken zur Kenntnis zu bringen. Sie wehrt sich jedoch gegen die Verpflichtung, diesen eine Kopie der Verfügung zuzustellen, da die in den Erwägungen dieser Verfügung enthaltenen Aussagen, wonach die Verwaltungskosten überhöht seien und eine Zweckentfremdung von Vorsorgegeldern nicht ausgeschlossen werden könne, weder substantiiert noch belegt und zudem falsch seien. Die Mitteilung dieser behördlichen Meinungsäusserungen und Behauptungen an die Vorsorgewerke bzw. Verwaltungskommissionen würde zu deren Beunruhigung und Verunsicherung führen und wäre für sie - die Beschwerdeführerin - geschäftsschädigend. Die entsprechende Verpflichtung sei daher unverhältnismässig.
b) Die streitige Verfügungsbestimmung verpflichtet die Beschwerdeführerin nicht dazu, eine Kopie der Verfügung an beliebige Dritte zuzustellen, sondern bloss an die ihr angeschlossenen Vorsorgewerke. Diese haben keine eigene Rechtspersönlichkeit, sondern stellen nur einen Posten der gesamten Vermögensmasse der Stiftung dar (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 27. Januar 1989 i.S. G., publiziert in SZS 1990 S. 311, E. 3b; HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 87 f.). Demgemäss sind die paritätisch zusammengesetzten Vorsorgekommissionen der einzelnen Vorsorgewerke nicht aussenstehende Dritte, sondern neben dem Stiftungsrat Organe der Stiftung (Art. 7 Abs. 1 der Stiftungsurkunde der Beschwerdeführerin). Die Vorsorgekommissionen sind damit einerseits Vertreter der angeschlossenen Firmen (Arbeitnehmer und Arbeitgeber), zugleich aber auch dasjenige Gremium, mittels welchem die in Art. 51 BVG vorgesehene paritätische Verwaltung der Kasse durchgeführt wird (Art. 9 Abs. 1 der Stiftungsurkunde; vgl. RIEMER, a.a.O., S. 90). Sie haben deshalb grundsätzlich den gleichen Zugang zu den massgeblichen Informationen wie die Gremien der paritätischen Verwaltung bei einer einzelbetrieblichen Vorsorgeeinrichtung. Soweit die paritätischen Organe, wie das in einer Sammelstiftung praktisch unausweichlich ist, die ihnen zustehenden Kompetenzen an den Stiftungsrat delegieren (vgl. Art. 4, Art. 9 Abs. 3 und 5 der Stiftungsurkunde), müssen sie dessen Tätigkeit kontrollieren können (RIEMER, a.a.O., S. 65). Zu diesem Zweck müssen sie notwendigerweise informiert sein. Sie haben daher, wie die Vorinstanz mit Recht entschieden hat, gegenüber dem Stiftungsrat einen Informationsanspruch, soweit Tätigkeitsbereiche der paritätischen Verwaltung in Frage stehen. Ob, was die Beschwerdeführerin in Frage stellt, die Mitglieder der Vorsorgekommissionen nach Art. 52 BVG verantwortlich werden können, ist dafür unerheblich; eine Kontrollaufgabe muss nicht nur dann wahrgenommen werden können, wenn eine persönliche Verantwortlichkeit droht.
c) Zu Unrecht bringt die Beschwerdeführerin vor, die Aufsichtsbehörde verletze die ihr zustehenden Kompetenzen, wenn sie die Verwaltungskosten auf ihre Angemessenheit und Zweckmässigkeit hin überprüfe. Mit dem Dispositiv der streitigen Verfügung wird nicht die Angemessenheit der Verwaltungskosten beurteilt, sondern nur sichergestellt, dass die Vorsorgekommissionen Zugang zu den erforderlichen Informationen haben. Wohl liegt der Grund für die Verfügung darin, dass die Aufsichtsbehörde offenbar Zweifel an der Angemessenheit hat; dass sie diese Zweifel in den Erwägungen der Verfügung äussert, ergibt sich aus der ihr obliegenden Begründungspflicht (Art. 35 Abs. 1 VwVG), bedeutet aber nicht - wie die Beschwerdeführerin behauptet - einen Eingriff in den Autonomiebereich der Stiftungsorgane, sondern setzt nur die paritätischen Vorsorgekommissionen in die Lage, ihre Aufgaben als Stiftungsorgane wahrzunehmen. Es wird alsdann Sache der Kommissionen sein, die Angemessenheit der Verwaltungskosten zu überprüfen und allenfalls die ihnen gut scheinenden Konsequenzen zu ziehen. Dass diese Konsequenzen auch in der Auflösung der Anschlussverträge zwischen der Beschwerdeführerin und den angeschlossenen Arbeitgebern liegen können, vermag keinen Geheimhaltungsanspruch der Beschwerdeführerin zu bewirken. Der Anschlussvertrag zwischen einem Arbeitgeber und einer Sammelstiftung begründet ein Dauerrechtsverhältnis (BGE 120 V 299 E. 4b S. 305); dieses kann bei einseitiger Vertragsverletzung von der anderen Partei aufgelöst werden (Art. 107 OR; vgl. BGE 123 III 124 E. 3b S. 127 f.). Die Beschwerdeführerin kann kein schutzwürdiges Interesse daran haben, die angeschlossenen Arbeitgeber an der Ausübung dieses Rechts dadurch zu hindern, dass sie ihnen die erforderlichen Informationen vorenthält.
d) Die Beschwerdeführerin bringt in ihrem Eventualstandpunkt vor, die Informationspflicht habe sich auf eine Mitteilung über die aufsichtsbehördliche Verfügung zu beschränken, ohne Zustellung einer Kopie der Verfügung. Der Informationsanspruch der paritätischen Verwaltungskommissionen umfasst jedoch auch allfällige aufsichtsbehördliche Beanstandungen. Als Organe der Stiftung müssen die Kommissionen wissen, wie die Aufsichtsbehörde die Situation beurteilt, um die Tragweite solcher Beanstandungen richtig einschätzen zu können. Diese Information kann am besten durch Zustellung einer Kopie der Verfügung erfolgen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Vorsorgekommissionen, die immerhin den Status von Stiftungsorganen haben, über die an ihre Stiftung gerichteten aufsichtsrechtlichen Verfügungen nicht orientiert werden sollten. Ob, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, die Mutmassungen der Aufsichtsbehörde falsch sind, wird dann gerade von den Vorsorgewerken beurteilt werden können. Es ist dem Stiftungsrat unbenommen, durch eine offene Information die von ihm behauptete Angemessenheit der Verwaltungskosten darzulegen und dadurch gegebenenfalls ein Misstrauen der Vorsorgekommissionen bzw. der angeschlossenen Arbeitgeber zu zerstreuen. Wie die Beschwerdeführerin mit Recht vorbringt, steht sie im Wettbewerb mit anderen Sammelstiftungen. Wettbewerb bedingt jedoch, um lauter zu sein, eine möglichst vollständige und transparente Information der Wettbewerbsteilnehmer. Die angefochtene Verfügung will diese Transparenz sicherstellen und ist daher nicht zu beanstanden.
e) Die Beschwerdeführerin rügt eine Ungleichbehandlung, indem anderen Sammelstiftungen keine vergleichbaren Auflagen gemacht würden. Das Bundesamt hatte in seiner Verfügung geltend gemacht, es treffe bei allen beaufsichtigten Stiftungen, welche überdurchschnittlich hohe Verwaltungskosten aufwiesen, die gleichen oder ähnliche Massnahmen. Diese Aussage wird nicht widerlegt durch den blossen Hinweis der Beschwerdeführerin, wonach andere Stiftungen ihre Verwaltungskosten nicht offenlegten; dass sich die Aufsichtsbehörde bei anderen Einrichtungen nicht zu einer derartigen Verfügung veranlasst sah, kann auch darin liegen, dass diese dafür keinen Grund gaben. Jedenfalls belegen die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Beispiele nicht, dass das Bundesamt in vergleichbaren Fällen nicht gewillt sei, entsprechende Massnahmen anzuordnen, was Voraussetzung wäre, damit die Berufung auf eine Ungleichbehandlung Erfolg haben könnte (BGE 122 II 446 E. 4a S. 451 f., mit Hinweisen). | de | Art. 51 LPP e art. 62 LPP. Diritto d'informazione di una cassa di previdenza affiliata ad una fondazione collettiva nei confronti del consiglio di fondazione di quest'ultima. | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,428 | 124 II 120 | 124 II 120
Erwägungen ab Seite 121
Extrait des considérants:
4. La recourante soutient que l'ordonnance de perquisition et de saisie du 21 mai 1996, confirmée par l'ordonnance entreprise, violerait le Concordat sur l'entraide judiciaire et la coopération intercantonale en matière pénale du 5 novembre 1992 (RS 351.71, ci-après: le Concordat). Concrètement, elle estime que même si le canton de Genève a été désigné comme canton directeur par l'Office fédéral de la police, les autorités genevoises n'étaient pas habilitées à procéder à des perquisitions ou à des saisies sur le territoire bâlois sans agir par l'entremise des autorités de poursuite bâloises; prétendre le contraire reviendrait, selon elle, à admettre que le Concordat de 1992 a modifié l'art. 80a de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP, RS 351.1), dans sa teneur de 1996, ce que le législateur fédéral n'aurait précisément pas entendu faire. Elle demande en conséquence au Tribunal fédéral d'annuler la perquisition ordonnée par le juge genevois sur territoire bâlois.
a) La recourante invoque en substance une violation par la Chambre d'accusation du principe, ancré à l'art. 2 disp. trans. Cst., de la primauté du droit fédéral sur le droit cantonal, ou ici intercantonal. En soi, le moyen est recevable dans le cadre du recours de droit administratif, puisque celui-ci peut être formé pour violation du droit fédéral, et que cette notion inclut les droits constitutionnels des citoyens (ATF 123 II 88 consid. 1a/bb p. 92; ATF 122 IV 8 consid. 1a p. 11).
b) Il est vrai que l'articulation des dispositions de procédure de l'EIMP avec celles du Concordat, n'est pas évidente. Sans doute l'entraide judiciaire doit-elle être exécutée par la partie requise "dans les formes prévues par sa législation" (cf. art. 3 ch. 1 de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale [CEEJ, RS 0.351.1]). On ne saurait toutefois en déduire, ou déduire des dispositions pertinentes de l'EIMP (art. 12 al. 1, 79 al. 1, 79a et 80a), que dans un Etat fédéral comme la Suisse, où l'organisation judiciaire, la procédure et l'administration de la justice relèvent en principe des cantons (art. 64bis al. 2 Cst.), l'entraide internationale en matière pénale serait pleinement soumise, dans ses prolongements ou préalables cantonaux, à une application stricte du principe de la territorialité (art. 355 al. 2 CP, principe "locus regit actum").
Comme le Tribunal fédéral l'a déjà souligné dans un contexte voisin, les art. 352 ss du Code pénal suisse - que l'art. 79 al. 1, 2ème phrase EIMP dit applicables par analogie en cas de délégation de l'exécution d'une demande d'entraide internationale à une seule autorité cantonale - ne représentent que des règles minimales (ATF 122 I 85 consid. 3b/cc p. 89). Rien n'empêche donc les cantons d'y déroger par voie concordataire et autoriser les autorités judiciaires d'un canton à ordonner et effectuer des actes de procédure directement dans un autre canton (art. 3 ch. 1 du Concordat), en appliquant leur propre droit de procédure (art. 4 du Concordat). Tout au plus doivent-elles aviser préalablement, sauf cas d'urgence, l'autorité compétente du canton dans lequel l'acte de procédure doit être accompli (art. 3 ch. 2 et 3 et art. 24 du Concordat). L'un des buts poursuivis par le Concordat est de lutter efficacement contre la criminalité en favorisant la coopération intercantonale (art. 1er let. a du Concordat, ainsi que les art. 3 à 14 de son chapitre II). Il est manifeste que la coopération intercantonale mise en place par le Concordat, qui lie le canton de Genève depuis le 2 novembre 1993 et celui de Bâle-Ville depuis le 1er février 1994, ne saurait se limiter à la lutte contre la criminalité purement nationale, à une époque marquée de plus en plus par une criminalité aux ramifications internationales (ATF 122 I 85 consid. 3b/cc p. 89).
c) En se fondant sur l'art. 2 ch. 1 du Concordat, qui précise que celui-ci n'est applicable "que dans les procédures entraînant l'application du droit pénal fédéral matériel", la recourante soutient que cet instrument ne serait pas applicable dans le contexte de l'EIMP, qui relèverait clairement du droit administratif.
L'entraide internationale, qu'elle soit régie par la CEEJ ou par l'EIMP, relève certes de ce que l'on peut qualifier, dans l'optique de la CEEJ, d'un droit administratif international (cf. ATF 123 II 419 consid. 1a p. 421) ou, dans l'optique de l'EIMP, d'un droit interne à vocation transnationale. Il n'en demeure pas moins que cette coopération administrative internationale appelle toujours, en particulier à l'occasion du contrôle de la double incrimination, la vérification par l'Etat requis que l'infraction motivant la commission rogatoire est punissable selon son droit pénal matériel (art. 5 ch. 1 let. a CEEJ, et déclarations faites par la Suisse en application de l'art. 5 ch. 2 CEEJ; art. 64 al. 1 EIMP). Il faut donc considérer que la mise en oeuvre du droit de l'entraide internationale entraîne, ne serait-ce qu'indirectement, l'application du droit pénal fédéral matériel au sens de l'art. 2 ch. 1 du Concordat.
d) Il découle de ce qui précède que depuis le 1er février 1994 (dans les relations entre les cantons de Genève et de Bâle-Ville) et, de manière générale, dans les relations intercantonales depuis le 3 septembre 1996 (date d'entrée en vigueur du Concordat pour le canton du Tessin, dernier des 26 cantons à avoir adhéré à cet instrument), le Concordat et les règles de procédure qu'il institue se substituent, dans la mise en oeuvre du droit de l'entraide internationale, aux règles minimales correspondantes de droit fédéral posées par l'EIMP. Autrement dit, envisagées dans l'optique de la CEEJ, les règles concordataires font comme telles partie, pour la Suisse en qualité d'Etat requis, des "formes prévues par sa législation" au sens de l'art. 3 ch. 1 CEEJ. Dans le système de l'EIMP, il faut admettre qu'au-delà de sa lettre, l'art. 12 al. 1 EIMP réserve également les dispositions contraires du Concordat du 5 novembre 1992 (notamment son chapitre II), dont les règles font désormais partie des "propres règles de procédure" que les autorités cantonales doivent appliquer en matière d'entraide internationale. Prévue à l'art. 79 al. 1 EIMP, l'application par analogie des art. 352 à 355 CP n'empêche donc nullement l'application directe des règles pertinentes du Concordat, car celui-ci consacre, comme le Tribunal fédéral l'a déjà relevé, une brèche dans le principe de la territorialité (cf. ATF 122 I 85 consid. 3b/cc précité); de même, la délégation par l'Office fédéral à une autorité cantonale de l'exécution de l'entraide (art. 79a EIMP) et le droit de l'autorité cantonale d'exécution de procéder "aux actes d'entraide admis" (art. 80a al. 1 EIMP), conformément "à son propre droit de procédure" (art. 80a al. 2 EIMP), englobent nécessairement la prise en considération du droit concordataire, qui apparaît de nature à renforcer l'efficacité de l'entraide internationale accordée par la Suisse à des Etats étrangers.
e) Ce rôle de relais joué par le droit concordataire dans la mise en oeuvre du droit national et international de l'entraide judiciaire ne consacre nullement une violation du principe de la primauté du droit fédéral sur le droit intercantonal. La priorité accordée aux règles concordataires plus favorables que le droit fédéral à l'entraide internationale constitue bien plutôt le pendant du principe qui veut que, dans le domaine de l'entraide internationale, c'est - sous réserve de la protection des droits fondamentaux, art. 1a et 2 EIMP, ATF 123 II 595 consid. 7c p. 616 ss - la règle la plus favorable à l'entraide qui prime, que celle-ci soit internationale ou, pour ce qui est des règles internes d'un Etat fédéral comme la Suisse, que cette règle soit fédérale ou intercantonale (cf. ATF 122 II 140 consid. 2 p. 142). Le législateur avait d'ailleurs envisagé lui-même ce développement, en considérant, dans son message du 29 mars 1995 concernant la révision de l'EIMP, que le Concordat "devrait encore renforcer la portée de l'article 79 EIMP, puisqu'un juge pourra procéder à des mesures d'exécution dans un autre canton" (FF 1995 III 1, p. 12 ch. 222a). Contrairement à ce que soutient la recourante, le juge d'instruction genevois était donc fondé à agir directement dans le canton de Bâle-Ville. Dans la mesure de sa recevabilité, le moyen invoqué doit donc être rejeté. | fr | Art. 3 Ziff. 1 EUeR; Art. 12 Abs. 1 IRSG, Art. 79 IRSG, Art. 79a IRSG und Art. 80a IRSG; Konkordat über die Rechtshilfe und die interkantonale Zusammenarbeit in Strafsachen vom 5. November 1992. Unter dem Aspekt des EUeR stellen die Konkordatsbestimmungen für die Schweiz als ersuchter Staat einen Teil der zur Erledigung der Rechtshilfeersuchen in Art. 3 Ziff. 1 EUeR erwähnten, von den nationalen Rechtsvorschriften vorgesehenen Formen dar.
Wenn ein Kanton in Anwendung von Art. 79 IRSG mit der Leitung des Verfahrens beauftragt worden ist, kann er gestützt auf Art. 3 und 4 des Konkordats in einem andern Kanton direkt Verfahrenshandlungen anordnen und durchführen (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 121
Extrait des considérants:
4. La recourante soutient que l'ordonnance de perquisition et de saisie du 21 mai 1996, confirmée par l'ordonnance entreprise, violerait le Concordat sur l'entraide judiciaire et la coopération intercantonale en matière pénale du 5 novembre 1992 (RS 351.71, ci-après: le Concordat). Concrètement, elle estime que même si le canton de Genève a été désigné comme canton directeur par l'Office fédéral de la police, les autorités genevoises n'étaient pas habilitées à procéder à des perquisitions ou à des saisies sur le territoire bâlois sans agir par l'entremise des autorités de poursuite bâloises; prétendre le contraire reviendrait, selon elle, à admettre que le Concordat de 1992 a modifié l'art. 80a de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP, RS 351.1), dans sa teneur de 1996, ce que le législateur fédéral n'aurait précisément pas entendu faire. Elle demande en conséquence au Tribunal fédéral d'annuler la perquisition ordonnée par le juge genevois sur territoire bâlois.
a) La recourante invoque en substance une violation par la Chambre d'accusation du principe, ancré à l'art. 2 disp. trans. Cst., de la primauté du droit fédéral sur le droit cantonal, ou ici intercantonal. En soi, le moyen est recevable dans le cadre du recours de droit administratif, puisque celui-ci peut être formé pour violation du droit fédéral, et que cette notion inclut les droits constitutionnels des citoyens (ATF 123 II 88 consid. 1a/bb p. 92; ATF 122 IV 8 consid. 1a p. 11).
b) Il est vrai que l'articulation des dispositions de procédure de l'EIMP avec celles du Concordat, n'est pas évidente. Sans doute l'entraide judiciaire doit-elle être exécutée par la partie requise "dans les formes prévues par sa législation" (cf. art. 3 ch. 1 de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale [CEEJ, RS 0.351.1]). On ne saurait toutefois en déduire, ou déduire des dispositions pertinentes de l'EIMP (art. 12 al. 1, 79 al. 1, 79a et 80a), que dans un Etat fédéral comme la Suisse, où l'organisation judiciaire, la procédure et l'administration de la justice relèvent en principe des cantons (art. 64bis al. 2 Cst.), l'entraide internationale en matière pénale serait pleinement soumise, dans ses prolongements ou préalables cantonaux, à une application stricte du principe de la territorialité (art. 355 al. 2 CP, principe "locus regit actum").
Comme le Tribunal fédéral l'a déjà souligné dans un contexte voisin, les art. 352 ss du Code pénal suisse - que l'art. 79 al. 1, 2ème phrase EIMP dit applicables par analogie en cas de délégation de l'exécution d'une demande d'entraide internationale à une seule autorité cantonale - ne représentent que des règles minimales (ATF 122 I 85 consid. 3b/cc p. 89). Rien n'empêche donc les cantons d'y déroger par voie concordataire et autoriser les autorités judiciaires d'un canton à ordonner et effectuer des actes de procédure directement dans un autre canton (art. 3 ch. 1 du Concordat), en appliquant leur propre droit de procédure (art. 4 du Concordat). Tout au plus doivent-elles aviser préalablement, sauf cas d'urgence, l'autorité compétente du canton dans lequel l'acte de procédure doit être accompli (art. 3 ch. 2 et 3 et art. 24 du Concordat). L'un des buts poursuivis par le Concordat est de lutter efficacement contre la criminalité en favorisant la coopération intercantonale (art. 1er let. a du Concordat, ainsi que les art. 3 à 14 de son chapitre II). Il est manifeste que la coopération intercantonale mise en place par le Concordat, qui lie le canton de Genève depuis le 2 novembre 1993 et celui de Bâle-Ville depuis le 1er février 1994, ne saurait se limiter à la lutte contre la criminalité purement nationale, à une époque marquée de plus en plus par une criminalité aux ramifications internationales (ATF 122 I 85 consid. 3b/cc p. 89).
c) En se fondant sur l'art. 2 ch. 1 du Concordat, qui précise que celui-ci n'est applicable "que dans les procédures entraînant l'application du droit pénal fédéral matériel", la recourante soutient que cet instrument ne serait pas applicable dans le contexte de l'EIMP, qui relèverait clairement du droit administratif.
L'entraide internationale, qu'elle soit régie par la CEEJ ou par l'EIMP, relève certes de ce que l'on peut qualifier, dans l'optique de la CEEJ, d'un droit administratif international (cf. ATF 123 II 419 consid. 1a p. 421) ou, dans l'optique de l'EIMP, d'un droit interne à vocation transnationale. Il n'en demeure pas moins que cette coopération administrative internationale appelle toujours, en particulier à l'occasion du contrôle de la double incrimination, la vérification par l'Etat requis que l'infraction motivant la commission rogatoire est punissable selon son droit pénal matériel (art. 5 ch. 1 let. a CEEJ, et déclarations faites par la Suisse en application de l'art. 5 ch. 2 CEEJ; art. 64 al. 1 EIMP). Il faut donc considérer que la mise en oeuvre du droit de l'entraide internationale entraîne, ne serait-ce qu'indirectement, l'application du droit pénal fédéral matériel au sens de l'art. 2 ch. 1 du Concordat.
d) Il découle de ce qui précède que depuis le 1er février 1994 (dans les relations entre les cantons de Genève et de Bâle-Ville) et, de manière générale, dans les relations intercantonales depuis le 3 septembre 1996 (date d'entrée en vigueur du Concordat pour le canton du Tessin, dernier des 26 cantons à avoir adhéré à cet instrument), le Concordat et les règles de procédure qu'il institue se substituent, dans la mise en oeuvre du droit de l'entraide internationale, aux règles minimales correspondantes de droit fédéral posées par l'EIMP. Autrement dit, envisagées dans l'optique de la CEEJ, les règles concordataires font comme telles partie, pour la Suisse en qualité d'Etat requis, des "formes prévues par sa législation" au sens de l'art. 3 ch. 1 CEEJ. Dans le système de l'EIMP, il faut admettre qu'au-delà de sa lettre, l'art. 12 al. 1 EIMP réserve également les dispositions contraires du Concordat du 5 novembre 1992 (notamment son chapitre II), dont les règles font désormais partie des "propres règles de procédure" que les autorités cantonales doivent appliquer en matière d'entraide internationale. Prévue à l'art. 79 al. 1 EIMP, l'application par analogie des art. 352 à 355 CP n'empêche donc nullement l'application directe des règles pertinentes du Concordat, car celui-ci consacre, comme le Tribunal fédéral l'a déjà relevé, une brèche dans le principe de la territorialité (cf. ATF 122 I 85 consid. 3b/cc précité); de même, la délégation par l'Office fédéral à une autorité cantonale de l'exécution de l'entraide (art. 79a EIMP) et le droit de l'autorité cantonale d'exécution de procéder "aux actes d'entraide admis" (art. 80a al. 1 EIMP), conformément "à son propre droit de procédure" (art. 80a al. 2 EIMP), englobent nécessairement la prise en considération du droit concordataire, qui apparaît de nature à renforcer l'efficacité de l'entraide internationale accordée par la Suisse à des Etats étrangers.
e) Ce rôle de relais joué par le droit concordataire dans la mise en oeuvre du droit national et international de l'entraide judiciaire ne consacre nullement une violation du principe de la primauté du droit fédéral sur le droit intercantonal. La priorité accordée aux règles concordataires plus favorables que le droit fédéral à l'entraide internationale constitue bien plutôt le pendant du principe qui veut que, dans le domaine de l'entraide internationale, c'est - sous réserve de la protection des droits fondamentaux, art. 1a et 2 EIMP, ATF 123 II 595 consid. 7c p. 616 ss - la règle la plus favorable à l'entraide qui prime, que celle-ci soit internationale ou, pour ce qui est des règles internes d'un Etat fédéral comme la Suisse, que cette règle soit fédérale ou intercantonale (cf. ATF 122 II 140 consid. 2 p. 142). Le législateur avait d'ailleurs envisagé lui-même ce développement, en considérant, dans son message du 29 mars 1995 concernant la révision de l'EIMP, que le Concordat "devrait encore renforcer la portée de l'article 79 EIMP, puisqu'un juge pourra procéder à des mesures d'exécution dans un autre canton" (FF 1995 III 1, p. 12 ch. 222a). Contrairement à ce que soutient la recourante, le juge d'instruction genevois était donc fondé à agir directement dans le canton de Bâle-Ville. Dans la mesure de sa recevabilité, le moyen invoqué doit donc être rejeté. | fr | Art. 3 ch. 1 CEEJ; art. 12 al. 1 EIMP, art. 79 EIMP, art. 79a EIMP et art. 80a EIMP; concordat sur l'entraide judiciaire et la coopération intercantonale en matière pénale, du 5 novembre 1992. Sous l'angle de la CEEJ, les règles concordataires font comme telles partie, pour la Suisse en qualité d'Etat requis, des "formes prévues par sa législation" au sens de l'art. 3 ch. 1 CEEJ.
Lorsqu'un canton est désigné comme canton directeur en application de l'art. 79 EIMP, celui-ci peut agir directement sur le territoire d'un autre canton en se fondant sur les art. 3 et 4 du concordat (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 121
Extrait des considérants:
4. La recourante soutient que l'ordonnance de perquisition et de saisie du 21 mai 1996, confirmée par l'ordonnance entreprise, violerait le Concordat sur l'entraide judiciaire et la coopération intercantonale en matière pénale du 5 novembre 1992 (RS 351.71, ci-après: le Concordat). Concrètement, elle estime que même si le canton de Genève a été désigné comme canton directeur par l'Office fédéral de la police, les autorités genevoises n'étaient pas habilitées à procéder à des perquisitions ou à des saisies sur le territoire bâlois sans agir par l'entremise des autorités de poursuite bâloises; prétendre le contraire reviendrait, selon elle, à admettre que le Concordat de 1992 a modifié l'art. 80a de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP, RS 351.1), dans sa teneur de 1996, ce que le législateur fédéral n'aurait précisément pas entendu faire. Elle demande en conséquence au Tribunal fédéral d'annuler la perquisition ordonnée par le juge genevois sur territoire bâlois.
a) La recourante invoque en substance une violation par la Chambre d'accusation du principe, ancré à l'art. 2 disp. trans. Cst., de la primauté du droit fédéral sur le droit cantonal, ou ici intercantonal. En soi, le moyen est recevable dans le cadre du recours de droit administratif, puisque celui-ci peut être formé pour violation du droit fédéral, et que cette notion inclut les droits constitutionnels des citoyens (ATF 123 II 88 consid. 1a/bb p. 92; ATF 122 IV 8 consid. 1a p. 11).
b) Il est vrai que l'articulation des dispositions de procédure de l'EIMP avec celles du Concordat, n'est pas évidente. Sans doute l'entraide judiciaire doit-elle être exécutée par la partie requise "dans les formes prévues par sa législation" (cf. art. 3 ch. 1 de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale [CEEJ, RS 0.351.1]). On ne saurait toutefois en déduire, ou déduire des dispositions pertinentes de l'EIMP (art. 12 al. 1, 79 al. 1, 79a et 80a), que dans un Etat fédéral comme la Suisse, où l'organisation judiciaire, la procédure et l'administration de la justice relèvent en principe des cantons (art. 64bis al. 2 Cst.), l'entraide internationale en matière pénale serait pleinement soumise, dans ses prolongements ou préalables cantonaux, à une application stricte du principe de la territorialité (art. 355 al. 2 CP, principe "locus regit actum").
Comme le Tribunal fédéral l'a déjà souligné dans un contexte voisin, les art. 352 ss du Code pénal suisse - que l'art. 79 al. 1, 2ème phrase EIMP dit applicables par analogie en cas de délégation de l'exécution d'une demande d'entraide internationale à une seule autorité cantonale - ne représentent que des règles minimales (ATF 122 I 85 consid. 3b/cc p. 89). Rien n'empêche donc les cantons d'y déroger par voie concordataire et autoriser les autorités judiciaires d'un canton à ordonner et effectuer des actes de procédure directement dans un autre canton (art. 3 ch. 1 du Concordat), en appliquant leur propre droit de procédure (art. 4 du Concordat). Tout au plus doivent-elles aviser préalablement, sauf cas d'urgence, l'autorité compétente du canton dans lequel l'acte de procédure doit être accompli (art. 3 ch. 2 et 3 et art. 24 du Concordat). L'un des buts poursuivis par le Concordat est de lutter efficacement contre la criminalité en favorisant la coopération intercantonale (art. 1er let. a du Concordat, ainsi que les art. 3 à 14 de son chapitre II). Il est manifeste que la coopération intercantonale mise en place par le Concordat, qui lie le canton de Genève depuis le 2 novembre 1993 et celui de Bâle-Ville depuis le 1er février 1994, ne saurait se limiter à la lutte contre la criminalité purement nationale, à une époque marquée de plus en plus par une criminalité aux ramifications internationales (ATF 122 I 85 consid. 3b/cc p. 89).
c) En se fondant sur l'art. 2 ch. 1 du Concordat, qui précise que celui-ci n'est applicable "que dans les procédures entraînant l'application du droit pénal fédéral matériel", la recourante soutient que cet instrument ne serait pas applicable dans le contexte de l'EIMP, qui relèverait clairement du droit administratif.
L'entraide internationale, qu'elle soit régie par la CEEJ ou par l'EIMP, relève certes de ce que l'on peut qualifier, dans l'optique de la CEEJ, d'un droit administratif international (cf. ATF 123 II 419 consid. 1a p. 421) ou, dans l'optique de l'EIMP, d'un droit interne à vocation transnationale. Il n'en demeure pas moins que cette coopération administrative internationale appelle toujours, en particulier à l'occasion du contrôle de la double incrimination, la vérification par l'Etat requis que l'infraction motivant la commission rogatoire est punissable selon son droit pénal matériel (art. 5 ch. 1 let. a CEEJ, et déclarations faites par la Suisse en application de l'art. 5 ch. 2 CEEJ; art. 64 al. 1 EIMP). Il faut donc considérer que la mise en oeuvre du droit de l'entraide internationale entraîne, ne serait-ce qu'indirectement, l'application du droit pénal fédéral matériel au sens de l'art. 2 ch. 1 du Concordat.
d) Il découle de ce qui précède que depuis le 1er février 1994 (dans les relations entre les cantons de Genève et de Bâle-Ville) et, de manière générale, dans les relations intercantonales depuis le 3 septembre 1996 (date d'entrée en vigueur du Concordat pour le canton du Tessin, dernier des 26 cantons à avoir adhéré à cet instrument), le Concordat et les règles de procédure qu'il institue se substituent, dans la mise en oeuvre du droit de l'entraide internationale, aux règles minimales correspondantes de droit fédéral posées par l'EIMP. Autrement dit, envisagées dans l'optique de la CEEJ, les règles concordataires font comme telles partie, pour la Suisse en qualité d'Etat requis, des "formes prévues par sa législation" au sens de l'art. 3 ch. 1 CEEJ. Dans le système de l'EIMP, il faut admettre qu'au-delà de sa lettre, l'art. 12 al. 1 EIMP réserve également les dispositions contraires du Concordat du 5 novembre 1992 (notamment son chapitre II), dont les règles font désormais partie des "propres règles de procédure" que les autorités cantonales doivent appliquer en matière d'entraide internationale. Prévue à l'art. 79 al. 1 EIMP, l'application par analogie des art. 352 à 355 CP n'empêche donc nullement l'application directe des règles pertinentes du Concordat, car celui-ci consacre, comme le Tribunal fédéral l'a déjà relevé, une brèche dans le principe de la territorialité (cf. ATF 122 I 85 consid. 3b/cc précité); de même, la délégation par l'Office fédéral à une autorité cantonale de l'exécution de l'entraide (art. 79a EIMP) et le droit de l'autorité cantonale d'exécution de procéder "aux actes d'entraide admis" (art. 80a al. 1 EIMP), conformément "à son propre droit de procédure" (art. 80a al. 2 EIMP), englobent nécessairement la prise en considération du droit concordataire, qui apparaît de nature à renforcer l'efficacité de l'entraide internationale accordée par la Suisse à des Etats étrangers.
e) Ce rôle de relais joué par le droit concordataire dans la mise en oeuvre du droit national et international de l'entraide judiciaire ne consacre nullement une violation du principe de la primauté du droit fédéral sur le droit intercantonal. La priorité accordée aux règles concordataires plus favorables que le droit fédéral à l'entraide internationale constitue bien plutôt le pendant du principe qui veut que, dans le domaine de l'entraide internationale, c'est - sous réserve de la protection des droits fondamentaux, art. 1a et 2 EIMP, ATF 123 II 595 consid. 7c p. 616 ss - la règle la plus favorable à l'entraide qui prime, que celle-ci soit internationale ou, pour ce qui est des règles internes d'un Etat fédéral comme la Suisse, que cette règle soit fédérale ou intercantonale (cf. ATF 122 II 140 consid. 2 p. 142). Le législateur avait d'ailleurs envisagé lui-même ce développement, en considérant, dans son message du 29 mars 1995 concernant la révision de l'EIMP, que le Concordat "devrait encore renforcer la portée de l'article 79 EIMP, puisqu'un juge pourra procéder à des mesures d'exécution dans un autre canton" (FF 1995 III 1, p. 12 ch. 222a). Contrairement à ce que soutient la recourante, le juge d'instruction genevois était donc fondé à agir directement dans le canton de Bâle-Ville. Dans la mesure de sa recevabilité, le moyen invoqué doit donc être rejeté. | fr | Art. 3 n. 1 CEAG; art. 12 cpv. 1 AIMP, art. 79 AIMP, art. 79a AIMP e art. 80a AIMP; concordato sull'assistenza giudiziaria e la cooperazione intercantonale in materia penale, del 5 novembre 1992. Sotto il profilo della CEAG, le regole del concordato fanno parte, per la Svizzera in quanto Stato richiesto, delle "forme previste dalla sua legislazione" ai sensi dell'art. 3 n. 1 CEAG.
Quando, in applicazione dell'art. 79 AIMP, un cantone è designato come cantone direttore, esso può agire direttamente sul territorio di un altro cantone fondandosi sugli art. 3 e 4 del concordato (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 125
Le 10 février 1995, le Ministère de la justice des Etats-Unis d'Amérique - comme Office central au sens de l'art. 28 du traité sur l'entraide judiciaire en matière pénale conclu entre la Confédération et les Etats-Unis le 25 mai 1973 (TEJUS; RS 0.351.933.6) - a adressé à l'Office fédéral de la police (ci-après: l'Office fédéral) - comme Office central suisse au sens de l'art. 1 ch. 3 de la loi fédérale du 3 octobre 1975 relative au TEJUS (LTEJUS; RS 351.93) - une demande d'entraide judiciaire.
Cette demande, fondée sur le TEJUS, était présentée pour les besoins d'une enquête ouverte par la "Securities and Exchange Commission" (ci-après: la Commission) à raison d'un délit d'initiés qui aurait été commis dans le cadre de la reprise de la société B. par la société C. Selon l'exposé des faits joint à la demande, la Commission soupçonne des clients non identifiés de l'Union de Banque Suisse (ci-après: la Banque) d'avoir acquis des actions de B. avant sa reprise par C. en se fondant sur des informations privilégiées relatives aux tractations en cours entre ces deux sociétés. La demande tendait à la remise de la documentation concernant les achats d'actions de B. effectués par l'entremise de la Banque, au dévoilement de l'identité du ou des titulaires des comptes impliqués, à l'audition des employés de la Banque au sujet des opérations litigieuses, ainsi qu'au blocage des comptes.
L'Office fédéral a exécuté cette demande.
Le 23 septembre 1997, l'Office central américain a présenté une demande complémentaire tendant à la remise de la documentation relative à des comptes ouverts auprès de l'agence de Montreux de la Banque, au nom de A., ressortissant américain domicilié en Californie et de sociétés qu'il dominait.
Le 10 octobre 1997, l'Office fédéral a admis cette requête complémentaire et invité le Juge d'instruction du canton de Vaud à saisir la documentation mentionnée dans la demande. L'Office fédéral a notifié à l'agence de la Banque à Montreux cette décision qui porte la mention suivante: "à charge pour cet établissement bancaire de porter la requête et la présente ordonnance à la connaissance de ses clients dans les meilleurs délais".
Selon l'avis de réception joint à cette communication, la Banque a reçu la décision de l'Office fédéral le 13 octobre 1997.
Le 12 novembre 1997, A., agissant par l'intermédiaire d'un avocat vaudois, a formé contre la décision du 10 octobre 1997 une opposition au sens de l'art. 16 LTEJUS, dans sa teneur du 4 octobre 1996, entrée en vigueur le 1er février 1997.
Le 22 décembre 1997, l'Office fédéral a déclaré l'opposition irrecevable pour tardiveté.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par A. contre cette décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) L'entraide judiciaire entre les Etats-Unis d'Amérique et la Confédération suisse est régie par le TEJUS et la LTEJUS. La loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1), et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11) sont applicables aux questions qui ne sont pas réglées par le traité et la loi fédérale y relative (ATF 118 Ib 547 consid. 1b p. 550).
b) La décision par laquelle l'Office fédéral octroie l'entraide judiciaire en vertu de l'art. 5 al. 2 let. b LTEJUS et rejette une opposition selon l'art. 16 de la même loi, peut être attaquée par la voie du recours de droit administratif prévue à l'art. 17 al. 1 LTEJUS (ATF 118 Ib 547 consid. 1c p. 550). Il en va de même lorsque le recours est dirigé contre la décision de l'Office déclarant l'opposition irrecevable pour un motif formel, tel que la tardiveté de l'opposition. En pareil cas, la qualité pour agir par la voie du recours de droit administratif résulte aussi de l'atteinte alléguée aux droits de partie du recourant qui se plaint à cet égard d'un déni de justice formel (cf. ATF 120 Ib 183 consid. 1b p. 185/186, concernant l'EIMP).
Il y a lieu d'entrer en matière.
2. Le recourant reproche à l'Office fédéral une fausse application des normes du droit fédéral concernant la notification des décisions rendues en matière d'entraide judiciaire. Il soutient que l'opposition formée le 12 novembre 1997 était recevable, le délai d'opposition de dix jours fixé par l'art. 16 al. 3 LTEJUS n'ayant selon lui commencé à courir que dès l'instant où il a reçu de la Banque l'avis de l'existence de la décision, à une époque qu'il place au début du mois de novembre 1997.
a) Le droit d'être entendu garantit aux parties le droit de recevoir les décisions qui les concernent, afin notamment de pouvoir exercer le droit de recours que leur accorde la loi (ATF 107 Ib 170 consid. 3 p. 175/176). La notification des décisions rendues par l'Office central de l'Etat requis en application du TEJUS relève du droit interne de cet Etat, qui applique à cet égard ses propres règles de procédure (art. 9 al. 1 TEJUS).
b) L'art. 16 al. 3, 1ère phrase, LTEJUS, prévoit que l'opposition s'exerce par une déclaration écrite adressée à l'Office central dans les dix jours à compter de la notification de la décision. La LTEJUS ne disant rien de la forme de cette notification, les dispositions de l'EIMP et de l'OEIMP s'appliquent (cf. ATF 118 Ib 547 consid. 1b p. 550).
c) A teneur de l'art. 80m al. 1 EIMP, l'autorité d'exécution notifie ses décisions à l'ayant droit domicilié en Suisse (let. a) et à l'ayant droit résidant à l'étranger qui a élu domicile en Suisse (let. b). L'art. 9 OEIMP précise à ce sujet que la partie qui habite à l'étranger ou son mandataire doit désigner un domicile de notification en Suisse; à défaut, la notification peut être omise. Quant à l'art. 80n EIMP, il prévoit que le détenteur de documents a le droit d'informer son mandant de l'existence de la demande et de tous les faits en rapport avec elle, à moins que l'autorité compétente ne l'ait expressément interdit, à titre exceptionnel, sous la menace des sanctions prévues par l'art. 292 CP (al. 1); l'ayant droit qui intervient en cours de procédure ne peut plus attaquer la décision de clôture entrée en force (al. 2).
d) Il est constant que le recourant n'est pas domicilié en Suisse où il n'a pas élu, pour le surplus, de domicile de notification. L'Office fédéral n'était dès lors pas tenu de notifier directement au recourant, à son domicile américain, sa décision du 10 octobre 1997. Seul reste à déterminer le moment à partir duquel a commencé à courir le délai d'opposition lorsque, comme en l'espèce, la décision a été notifiée à un tiers. Les règles relatives à la computation des délais de recours s'appliquent par analogie.
aa) Le délai de recours commence à courir, même en l'absence de notification formelle, lorsque l'intéressé a eu effectivement connaissance de la décision. Selon la jurisprudence développée sous l'EIMP dans sa teneur antérieure au 4 octobre 1996, la communication d'une décision à un établissement bancaire ne vaut pas, en soi, communication au titulaire du compte. En effet, la banque n'apparaît pas, vis-à-vis de l'autorité d'exécution, comme le représentant de ses clients. En pareil cas, le délai de recours ne court qu'à partir du moment où la banque informe le client des investigations menées par l'autorité ou des mesures prises à son encontre (ATF 120 Ib 183 consid. 3a p. 186/187).
Cette règle ne vaut toutefois que pour le cas où la banque est tenue, en vertu de son obligation de diligence découlant de ses devoirs de mandataire, de transmettre à son client tant les informations relatives à leurs rapports internes que les actes qui lui sont destinés. Elle ne s'applique pas en revanche lorsque le client a donné instruction à sa banque de ne pas lui transmettre de communications, mais de les laisser à sa disposition par une convention dite de "banque restante". En pareil cas, les communications notifiées à la banque sont opposables au client comme s'il les avait effectivement reçues. Le délai de recours commence à courir du moment où le client aurait reçu l'information nécessaire de la banque si celle-ci la lui avait communiquée sans retard (arrêt non publié A. du 17 novembre 1994 consid. 2b; ATF 104 II 190 consid. 2a in fine p. 194).
bb) Le recourant critique cette solution, qu'il tient pour contraire au système de la nouvelle EIMP, et en particulier à l'art. 80n al. 1 EIMP. Il se prévaut à cet égard des travaux préparatoires, et notamment du Message du Conseil fédéral du 29 mars 1995 (FF 1995 III p. 1 ss). Commentant l'art. 80n al. 1 EIMP projeté, le Conseil fédéral a indiqué que le droit du mandataire d'informer le mandant de l'existence d'une procédure d'entraide est le corollaire des obligations contractuelles du mandataire. L'autorité ne pouvant déléguer au mandataire la notification de ses décisions, tâche relevant du droit public, le Conseil fédéral a abandonné l'idée de consacrer dans la nouvelle loi la solution consistant à créer une "fiction de notification" (Message précité, p. 33). Le recourant semble déduire de ce passage - ainsi que de la référence qui y est faite à l' ATF 120 Ib 183 - la preuve que le législateur aurait exonéré la banque de toute obligation à l'égard de son client pour la communication des décisions le concernant. A tort. La mention de l' ATF 120 Ib 183 ne peut être comprise dans le sens que lui prête le recourant, puisque dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a précisément refusé de créer une quelconque "fiction de notification". En outre, dans la suite du commentaire de l'art. 80n al. 1 EIMP, le Conseil fédéral insiste sur l'obligation du mandataire de faire "tout son possible" pour informer son mandant, lequel doit "faire en sorte de pouvoir être averti" (Message précité, p. 33). Loin d'atténuer la jurisprudence développée sous l'empire de l'ancienne loi, cette indication la confirme.
cc) Certains auteurs se sont demandés si la notification des décisions par l'entremise du mandataire est compatible avec l'art. 80k EIMP qui fixe le délai de recours dès la communication écrite de la décision (PAOLO BERNASCONI, Rogatorie penali italo-svizzere, Milan, 1997 p. 316; cf. aussi MICHELE RUSCA, Le misure provvisionali nell'assistenza internazionale in materia penale, Revue de droit suisse 1997 II p. 135 ss, p. 164 n. 100). Cette objection n'est pas déterminante dans la mesure où l'art. 80k EIMP doit être interprété à la lumière de l'art. 80m EIMP qui impose à l'autorité de notifier ses décisions au domicile de la personne en Suisse ou à son domicile de notification en Suisse. Il va de soi qu'en pareil cas, la communication se fait sous une forme écrite. Cela n'impose pas toutefois d'en faire de même lorsque la personne visée par la demande en est informée par l'entremise de son mandataire en Suisse. Le mandant peut alors obtenir du mandataire une copie de la décision par le truchement des moyens de télécommunication modernes.
dd) Les principes dégagés par la jurisprudence relative à l'EIMP dans sa teneur antérieure au 4 octobre 1996 doivent être maintenus au regard des nouvelles dispositions de cette loi, et en particulier des art. 80k, 80m et 80n EIMP. Il appartient au mandant d'indiquer au mandataire l'adresse où il peut être joint de la manière la plus sûre et la plus rapide possible. Quant au mandataire, il lui incombe de prendre toutes les mesures à sa disposition pour informer le mandant, dans le meilleur délai, de l'existence d'une décision le concernant (cf. ATF 113 Ib 157 consid. 6 p. 168). Une telle obligation peut être mise à sa charge, aussi pour le cas où le client d'une banque a conclu avec celle-ci une convention dite de "banque restante" (PAOLO BERNASCONI, Bankgeheimnis und internationale Rechtshilfe in Strafsachen zwischen Datenschutz und Tatenschutz: Die Quadratur des Zirkels, in: PETER NOBEL (ed) Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, 3/1994, Berne, 1995, p. 92 ss, 94; du même auteur: Droits et devoirs de la banque et de ses clients dans la procédure d'entraide judiciaire en matière pénale, in: RUDOLF VON GRAFFENRIED (ed), Beiträge zum schweizerischen Bankenrecht, Berne, 1987, p. 343 ss, 377; plus nuancé: BEAT MESSERLI, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen - eine Standortbestimmung, RPS 1993 p. 121 ss, 126/127; contra: MAURICE HARARI, Dix ans de pratique de l'EIMP: un état des lieux, in: Journée de droit bancaire et financier 1/1994, Berne 1994 p. 81 ss, 88-93).
Cette solution, certes rigoureuse, s'impose au regard de l'intérêt public lié à une exécution rapide des décisions relatives à l'entraide internationale, les contestations qui peuvent surgir à leur propos devant être soulevées sans délai. Il y va aussi du respect des règles de la bonne foi et de l'exigence de célérité de la procédure rappelée à l'art. 17a EIMP. L'adoption d'une solution différente, telle que celle préconisée par le recourant, permettrait au client au bénéfice d'une convention de "banque restante" de spéculer sur les différentes communications qui lui sont faites, en décidant de ne réagir qu'à sa propre convenance, ce qui aurait pour effet de retarder indéfiniment l'exécution de la demande (arrêt non publié A. du 17 novembre 1994 consid. 2b; dans ce sens cf. aussi PIERRE-DOMINIQUE SCHUPP, La révision de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, RPS 1997 p. 180 ss, 187/188). A suivre la thèse du recourant, l'autorité pourrait être confrontée au cas où le client lié à la banque par une telle convention n'attaquerait la décision le concernant que plusieurs semaines - voire plusieurs mois - après sa notification, ce qui serait incompatible avec la sécurité du droit. C'est d'ailleurs précisément pour éviter de telles situations que l'art. 80m al. 1 EIMP, mis en relation avec l'art. 9 OEIMP, exige dorénavant de l'ayant droit domicilié à l'étranger l'élection d'un domicile de notification en Suisse, à défaut duquel la notification peut même être omise selon l'art. 9, 2ème phrase, OEIMP (cf. le Message précité, FF 1995 III p. 32). Il ne se justifie pas à cet égard d'accorder une protection accrue à celui qui, pour protéger le secret de ses affaires, conclut une convention de "banque restante".
e) En l'espèce, l'Office fédéral a notifié sa décision du 10 octobre 1997 à la Banque qui l'a reçue le 13 octobre 1997, selon l'avis de réception retourné à l'Office fédéral le 14 octobre 1997. A cette occasion, l'Office fédéral a pris le soin de rappeler à la Banque son obligation d'informer le recourant de l'existence et du contenu de sa décision dans les meilleurs délais. Selon les investigations conduites par l'Office fédéral après la réception de l'opposition, la Banque a remis la décision du 10 octobre 1997 à l'adresse de la Banque restante le 29 octobre suivant. C'est dès le lendemain de cette date que le délai d'opposition a commencé à courir, selon l'art. 20 al. 1 PA, applicable par renvoi de l'art. 7 al. 1 LTEJUS, pour expirer le 8 novembre suivant. Ce jour-là étant un samedi, le délai d'opposition a été reporté au premier jour utile, soit le lundi 10 novembre 1997, conformément à l'art. 20 al. 3 PA. Selon les indications fournies par le recourant, la Banque lui a adressé à son domicile américain, le 31 octobre 1997, un avis l'invitant à prendre contact avec elle. Le 6 novembre 1997, le recourant s'est adressé à la Banque en lui demandant des renseignements supplémentaires, ainsi qu'à son conseil. Il incombait dès lors à celui-ci de former immédiatement une opposition auprès de l'Office fédéral par une simple déclaration écrite, conformément à l'art. 16 al. 3 LTEJUS. En agissant seulement le 12 novembre 1997, le recourant a laissé expirer fautivement le délai d'opposition.
A cet égard, le recourant prétend que le délai d'opposition n'aurait commencé à courir qu'à partir du moment où il a eu effectivement connaissance de la décision du 10 octobre 1997, soit au moment où il a reçu l'avis de la Banque du 31 octobre 1997, à une date qu'il place trois ou quatre jours après l'envoi de cet avis. Cette thèse ne peut être partagée. Le recourant a conclu avec la Banque une convention selon laquelle celle-ci n'avait aucune mesure à prendre pour communiquer à son client le courrier qui lui était adressé. Pour éviter toute déconvenue à ce sujet, le recourant aurait dû prendre d'autres dispositions, ou à tout le moins exiger d'être informé le plus rapidement possible du contenu du courrier relatif à son compte. En ne le faisant pas, il a pris un risque procédural qu'il lui incombe d'assumer.
La solution retenue dans la décision attaquée ne prête ainsi pas le flanc à la critique. On peut même se demander si l'opposition n'était pas de toute manière tardive, au regard de la jurisprudence rappelée ci-dessus (consid. 2d/aa), en raison du retard mis par la Banque à avertir le recourant seulement le 31 octobre 1997 d'une décision qu'elle avait elle-même reçue le 13 octobre précédent. | fr | Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Art. 80m IRSG und Art. 80n IRSG; Art. 16 Abs. 3 BG-RVUS. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid, der eine Einsprache wegen Verspätung als unstatthaft erklärt (E. 1).
Wenn der von der Verfügung betroffene Inhaber des Bankkontos eine sog. "Banklagernd-Vereinbarung" abgeschlossen hat, läuft die Frist zum Rekurs bzw. zur Einsprache ab dem Zeitpunkt der Ablage des Entscheides in das Banklagernd-Dossier (E. 2). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,432 | 124 II 124 | 124 II 124
Sachverhalt ab Seite 125
Le 10 février 1995, le Ministère de la justice des Etats-Unis d'Amérique - comme Office central au sens de l'art. 28 du traité sur l'entraide judiciaire en matière pénale conclu entre la Confédération et les Etats-Unis le 25 mai 1973 (TEJUS; RS 0.351.933.6) - a adressé à l'Office fédéral de la police (ci-après: l'Office fédéral) - comme Office central suisse au sens de l'art. 1 ch. 3 de la loi fédérale du 3 octobre 1975 relative au TEJUS (LTEJUS; RS 351.93) - une demande d'entraide judiciaire.
Cette demande, fondée sur le TEJUS, était présentée pour les besoins d'une enquête ouverte par la "Securities and Exchange Commission" (ci-après: la Commission) à raison d'un délit d'initiés qui aurait été commis dans le cadre de la reprise de la société B. par la société C. Selon l'exposé des faits joint à la demande, la Commission soupçonne des clients non identifiés de l'Union de Banque Suisse (ci-après: la Banque) d'avoir acquis des actions de B. avant sa reprise par C. en se fondant sur des informations privilégiées relatives aux tractations en cours entre ces deux sociétés. La demande tendait à la remise de la documentation concernant les achats d'actions de B. effectués par l'entremise de la Banque, au dévoilement de l'identité du ou des titulaires des comptes impliqués, à l'audition des employés de la Banque au sujet des opérations litigieuses, ainsi qu'au blocage des comptes.
L'Office fédéral a exécuté cette demande.
Le 23 septembre 1997, l'Office central américain a présenté une demande complémentaire tendant à la remise de la documentation relative à des comptes ouverts auprès de l'agence de Montreux de la Banque, au nom de A., ressortissant américain domicilié en Californie et de sociétés qu'il dominait.
Le 10 octobre 1997, l'Office fédéral a admis cette requête complémentaire et invité le Juge d'instruction du canton de Vaud à saisir la documentation mentionnée dans la demande. L'Office fédéral a notifié à l'agence de la Banque à Montreux cette décision qui porte la mention suivante: "à charge pour cet établissement bancaire de porter la requête et la présente ordonnance à la connaissance de ses clients dans les meilleurs délais".
Selon l'avis de réception joint à cette communication, la Banque a reçu la décision de l'Office fédéral le 13 octobre 1997.
Le 12 novembre 1997, A., agissant par l'intermédiaire d'un avocat vaudois, a formé contre la décision du 10 octobre 1997 une opposition au sens de l'art. 16 LTEJUS, dans sa teneur du 4 octobre 1996, entrée en vigueur le 1er février 1997.
Le 22 décembre 1997, l'Office fédéral a déclaré l'opposition irrecevable pour tardiveté.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par A. contre cette décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) L'entraide judiciaire entre les Etats-Unis d'Amérique et la Confédération suisse est régie par le TEJUS et la LTEJUS. La loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1), et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11) sont applicables aux questions qui ne sont pas réglées par le traité et la loi fédérale y relative (ATF 118 Ib 547 consid. 1b p. 550).
b) La décision par laquelle l'Office fédéral octroie l'entraide judiciaire en vertu de l'art. 5 al. 2 let. b LTEJUS et rejette une opposition selon l'art. 16 de la même loi, peut être attaquée par la voie du recours de droit administratif prévue à l'art. 17 al. 1 LTEJUS (ATF 118 Ib 547 consid. 1c p. 550). Il en va de même lorsque le recours est dirigé contre la décision de l'Office déclarant l'opposition irrecevable pour un motif formel, tel que la tardiveté de l'opposition. En pareil cas, la qualité pour agir par la voie du recours de droit administratif résulte aussi de l'atteinte alléguée aux droits de partie du recourant qui se plaint à cet égard d'un déni de justice formel (cf. ATF 120 Ib 183 consid. 1b p. 185/186, concernant l'EIMP).
Il y a lieu d'entrer en matière.
2. Le recourant reproche à l'Office fédéral une fausse application des normes du droit fédéral concernant la notification des décisions rendues en matière d'entraide judiciaire. Il soutient que l'opposition formée le 12 novembre 1997 était recevable, le délai d'opposition de dix jours fixé par l'art. 16 al. 3 LTEJUS n'ayant selon lui commencé à courir que dès l'instant où il a reçu de la Banque l'avis de l'existence de la décision, à une époque qu'il place au début du mois de novembre 1997.
a) Le droit d'être entendu garantit aux parties le droit de recevoir les décisions qui les concernent, afin notamment de pouvoir exercer le droit de recours que leur accorde la loi (ATF 107 Ib 170 consid. 3 p. 175/176). La notification des décisions rendues par l'Office central de l'Etat requis en application du TEJUS relève du droit interne de cet Etat, qui applique à cet égard ses propres règles de procédure (art. 9 al. 1 TEJUS).
b) L'art. 16 al. 3, 1ère phrase, LTEJUS, prévoit que l'opposition s'exerce par une déclaration écrite adressée à l'Office central dans les dix jours à compter de la notification de la décision. La LTEJUS ne disant rien de la forme de cette notification, les dispositions de l'EIMP et de l'OEIMP s'appliquent (cf. ATF 118 Ib 547 consid. 1b p. 550).
c) A teneur de l'art. 80m al. 1 EIMP, l'autorité d'exécution notifie ses décisions à l'ayant droit domicilié en Suisse (let. a) et à l'ayant droit résidant à l'étranger qui a élu domicile en Suisse (let. b). L'art. 9 OEIMP précise à ce sujet que la partie qui habite à l'étranger ou son mandataire doit désigner un domicile de notification en Suisse; à défaut, la notification peut être omise. Quant à l'art. 80n EIMP, il prévoit que le détenteur de documents a le droit d'informer son mandant de l'existence de la demande et de tous les faits en rapport avec elle, à moins que l'autorité compétente ne l'ait expressément interdit, à titre exceptionnel, sous la menace des sanctions prévues par l'art. 292 CP (al. 1); l'ayant droit qui intervient en cours de procédure ne peut plus attaquer la décision de clôture entrée en force (al. 2).
d) Il est constant que le recourant n'est pas domicilié en Suisse où il n'a pas élu, pour le surplus, de domicile de notification. L'Office fédéral n'était dès lors pas tenu de notifier directement au recourant, à son domicile américain, sa décision du 10 octobre 1997. Seul reste à déterminer le moment à partir duquel a commencé à courir le délai d'opposition lorsque, comme en l'espèce, la décision a été notifiée à un tiers. Les règles relatives à la computation des délais de recours s'appliquent par analogie.
aa) Le délai de recours commence à courir, même en l'absence de notification formelle, lorsque l'intéressé a eu effectivement connaissance de la décision. Selon la jurisprudence développée sous l'EIMP dans sa teneur antérieure au 4 octobre 1996, la communication d'une décision à un établissement bancaire ne vaut pas, en soi, communication au titulaire du compte. En effet, la banque n'apparaît pas, vis-à-vis de l'autorité d'exécution, comme le représentant de ses clients. En pareil cas, le délai de recours ne court qu'à partir du moment où la banque informe le client des investigations menées par l'autorité ou des mesures prises à son encontre (ATF 120 Ib 183 consid. 3a p. 186/187).
Cette règle ne vaut toutefois que pour le cas où la banque est tenue, en vertu de son obligation de diligence découlant de ses devoirs de mandataire, de transmettre à son client tant les informations relatives à leurs rapports internes que les actes qui lui sont destinés. Elle ne s'applique pas en revanche lorsque le client a donné instruction à sa banque de ne pas lui transmettre de communications, mais de les laisser à sa disposition par une convention dite de "banque restante". En pareil cas, les communications notifiées à la banque sont opposables au client comme s'il les avait effectivement reçues. Le délai de recours commence à courir du moment où le client aurait reçu l'information nécessaire de la banque si celle-ci la lui avait communiquée sans retard (arrêt non publié A. du 17 novembre 1994 consid. 2b; ATF 104 II 190 consid. 2a in fine p. 194).
bb) Le recourant critique cette solution, qu'il tient pour contraire au système de la nouvelle EIMP, et en particulier à l'art. 80n al. 1 EIMP. Il se prévaut à cet égard des travaux préparatoires, et notamment du Message du Conseil fédéral du 29 mars 1995 (FF 1995 III p. 1 ss). Commentant l'art. 80n al. 1 EIMP projeté, le Conseil fédéral a indiqué que le droit du mandataire d'informer le mandant de l'existence d'une procédure d'entraide est le corollaire des obligations contractuelles du mandataire. L'autorité ne pouvant déléguer au mandataire la notification de ses décisions, tâche relevant du droit public, le Conseil fédéral a abandonné l'idée de consacrer dans la nouvelle loi la solution consistant à créer une "fiction de notification" (Message précité, p. 33). Le recourant semble déduire de ce passage - ainsi que de la référence qui y est faite à l' ATF 120 Ib 183 - la preuve que le législateur aurait exonéré la banque de toute obligation à l'égard de son client pour la communication des décisions le concernant. A tort. La mention de l' ATF 120 Ib 183 ne peut être comprise dans le sens que lui prête le recourant, puisque dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a précisément refusé de créer une quelconque "fiction de notification". En outre, dans la suite du commentaire de l'art. 80n al. 1 EIMP, le Conseil fédéral insiste sur l'obligation du mandataire de faire "tout son possible" pour informer son mandant, lequel doit "faire en sorte de pouvoir être averti" (Message précité, p. 33). Loin d'atténuer la jurisprudence développée sous l'empire de l'ancienne loi, cette indication la confirme.
cc) Certains auteurs se sont demandés si la notification des décisions par l'entremise du mandataire est compatible avec l'art. 80k EIMP qui fixe le délai de recours dès la communication écrite de la décision (PAOLO BERNASCONI, Rogatorie penali italo-svizzere, Milan, 1997 p. 316; cf. aussi MICHELE RUSCA, Le misure provvisionali nell'assistenza internazionale in materia penale, Revue de droit suisse 1997 II p. 135 ss, p. 164 n. 100). Cette objection n'est pas déterminante dans la mesure où l'art. 80k EIMP doit être interprété à la lumière de l'art. 80m EIMP qui impose à l'autorité de notifier ses décisions au domicile de la personne en Suisse ou à son domicile de notification en Suisse. Il va de soi qu'en pareil cas, la communication se fait sous une forme écrite. Cela n'impose pas toutefois d'en faire de même lorsque la personne visée par la demande en est informée par l'entremise de son mandataire en Suisse. Le mandant peut alors obtenir du mandataire une copie de la décision par le truchement des moyens de télécommunication modernes.
dd) Les principes dégagés par la jurisprudence relative à l'EIMP dans sa teneur antérieure au 4 octobre 1996 doivent être maintenus au regard des nouvelles dispositions de cette loi, et en particulier des art. 80k, 80m et 80n EIMP. Il appartient au mandant d'indiquer au mandataire l'adresse où il peut être joint de la manière la plus sûre et la plus rapide possible. Quant au mandataire, il lui incombe de prendre toutes les mesures à sa disposition pour informer le mandant, dans le meilleur délai, de l'existence d'une décision le concernant (cf. ATF 113 Ib 157 consid. 6 p. 168). Une telle obligation peut être mise à sa charge, aussi pour le cas où le client d'une banque a conclu avec celle-ci une convention dite de "banque restante" (PAOLO BERNASCONI, Bankgeheimnis und internationale Rechtshilfe in Strafsachen zwischen Datenschutz und Tatenschutz: Die Quadratur des Zirkels, in: PETER NOBEL (ed) Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, 3/1994, Berne, 1995, p. 92 ss, 94; du même auteur: Droits et devoirs de la banque et de ses clients dans la procédure d'entraide judiciaire en matière pénale, in: RUDOLF VON GRAFFENRIED (ed), Beiträge zum schweizerischen Bankenrecht, Berne, 1987, p. 343 ss, 377; plus nuancé: BEAT MESSERLI, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen - eine Standortbestimmung, RPS 1993 p. 121 ss, 126/127; contra: MAURICE HARARI, Dix ans de pratique de l'EIMP: un état des lieux, in: Journée de droit bancaire et financier 1/1994, Berne 1994 p. 81 ss, 88-93).
Cette solution, certes rigoureuse, s'impose au regard de l'intérêt public lié à une exécution rapide des décisions relatives à l'entraide internationale, les contestations qui peuvent surgir à leur propos devant être soulevées sans délai. Il y va aussi du respect des règles de la bonne foi et de l'exigence de célérité de la procédure rappelée à l'art. 17a EIMP. L'adoption d'une solution différente, telle que celle préconisée par le recourant, permettrait au client au bénéfice d'une convention de "banque restante" de spéculer sur les différentes communications qui lui sont faites, en décidant de ne réagir qu'à sa propre convenance, ce qui aurait pour effet de retarder indéfiniment l'exécution de la demande (arrêt non publié A. du 17 novembre 1994 consid. 2b; dans ce sens cf. aussi PIERRE-DOMINIQUE SCHUPP, La révision de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, RPS 1997 p. 180 ss, 187/188). A suivre la thèse du recourant, l'autorité pourrait être confrontée au cas où le client lié à la banque par une telle convention n'attaquerait la décision le concernant que plusieurs semaines - voire plusieurs mois - après sa notification, ce qui serait incompatible avec la sécurité du droit. C'est d'ailleurs précisément pour éviter de telles situations que l'art. 80m al. 1 EIMP, mis en relation avec l'art. 9 OEIMP, exige dorénavant de l'ayant droit domicilié à l'étranger l'élection d'un domicile de notification en Suisse, à défaut duquel la notification peut même être omise selon l'art. 9, 2ème phrase, OEIMP (cf. le Message précité, FF 1995 III p. 32). Il ne se justifie pas à cet égard d'accorder une protection accrue à celui qui, pour protéger le secret de ses affaires, conclut une convention de "banque restante".
e) En l'espèce, l'Office fédéral a notifié sa décision du 10 octobre 1997 à la Banque qui l'a reçue le 13 octobre 1997, selon l'avis de réception retourné à l'Office fédéral le 14 octobre 1997. A cette occasion, l'Office fédéral a pris le soin de rappeler à la Banque son obligation d'informer le recourant de l'existence et du contenu de sa décision dans les meilleurs délais. Selon les investigations conduites par l'Office fédéral après la réception de l'opposition, la Banque a remis la décision du 10 octobre 1997 à l'adresse de la Banque restante le 29 octobre suivant. C'est dès le lendemain de cette date que le délai d'opposition a commencé à courir, selon l'art. 20 al. 1 PA, applicable par renvoi de l'art. 7 al. 1 LTEJUS, pour expirer le 8 novembre suivant. Ce jour-là étant un samedi, le délai d'opposition a été reporté au premier jour utile, soit le lundi 10 novembre 1997, conformément à l'art. 20 al. 3 PA. Selon les indications fournies par le recourant, la Banque lui a adressé à son domicile américain, le 31 octobre 1997, un avis l'invitant à prendre contact avec elle. Le 6 novembre 1997, le recourant s'est adressé à la Banque en lui demandant des renseignements supplémentaires, ainsi qu'à son conseil. Il incombait dès lors à celui-ci de former immédiatement une opposition auprès de l'Office fédéral par une simple déclaration écrite, conformément à l'art. 16 al. 3 LTEJUS. En agissant seulement le 12 novembre 1997, le recourant a laissé expirer fautivement le délai d'opposition.
A cet égard, le recourant prétend que le délai d'opposition n'aurait commencé à courir qu'à partir du moment où il a eu effectivement connaissance de la décision du 10 octobre 1997, soit au moment où il a reçu l'avis de la Banque du 31 octobre 1997, à une date qu'il place trois ou quatre jours après l'envoi de cet avis. Cette thèse ne peut être partagée. Le recourant a conclu avec la Banque une convention selon laquelle celle-ci n'avait aucune mesure à prendre pour communiquer à son client le courrier qui lui était adressé. Pour éviter toute déconvenue à ce sujet, le recourant aurait dû prendre d'autres dispositions, ou à tout le moins exiger d'être informé le plus rapidement possible du contenu du courrier relatif à son compte. En ne le faisant pas, il a pris un risque procédural qu'il lui incombe d'assumer.
La solution retenue dans la décision attaquée ne prête ainsi pas le flanc à la critique. On peut même se demander si l'opposition n'était pas de toute manière tardive, au regard de la jurisprudence rappelée ci-dessus (consid. 2d/aa), en raison du retard mis par la Banque à avertir le recourant seulement le 31 octobre 1997 d'une décision qu'elle avait elle-même reçue le 13 octobre précédent. | fr | Entraide judiciaire internationale en matière pénale, art. 80m EIMP et art. 80n EIMP; art. 16 al. 3 LTEJUS. Recevabilité du recours de droit administratif contre la décision déclarant l'opposition irrecevable pour cause de tardiveté (consid. 1).
Lorsque le titulaire du compte visé par la demande a conclu une convention dite de "banque restante", le délai de recours ou d'opposition commence à courir dès la remise de la décision dans le dossier de "banque restante" (consid. 2). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 125
Le 10 février 1995, le Ministère de la justice des Etats-Unis d'Amérique - comme Office central au sens de l'art. 28 du traité sur l'entraide judiciaire en matière pénale conclu entre la Confédération et les Etats-Unis le 25 mai 1973 (TEJUS; RS 0.351.933.6) - a adressé à l'Office fédéral de la police (ci-après: l'Office fédéral) - comme Office central suisse au sens de l'art. 1 ch. 3 de la loi fédérale du 3 octobre 1975 relative au TEJUS (LTEJUS; RS 351.93) - une demande d'entraide judiciaire.
Cette demande, fondée sur le TEJUS, était présentée pour les besoins d'une enquête ouverte par la "Securities and Exchange Commission" (ci-après: la Commission) à raison d'un délit d'initiés qui aurait été commis dans le cadre de la reprise de la société B. par la société C. Selon l'exposé des faits joint à la demande, la Commission soupçonne des clients non identifiés de l'Union de Banque Suisse (ci-après: la Banque) d'avoir acquis des actions de B. avant sa reprise par C. en se fondant sur des informations privilégiées relatives aux tractations en cours entre ces deux sociétés. La demande tendait à la remise de la documentation concernant les achats d'actions de B. effectués par l'entremise de la Banque, au dévoilement de l'identité du ou des titulaires des comptes impliqués, à l'audition des employés de la Banque au sujet des opérations litigieuses, ainsi qu'au blocage des comptes.
L'Office fédéral a exécuté cette demande.
Le 23 septembre 1997, l'Office central américain a présenté une demande complémentaire tendant à la remise de la documentation relative à des comptes ouverts auprès de l'agence de Montreux de la Banque, au nom de A., ressortissant américain domicilié en Californie et de sociétés qu'il dominait.
Le 10 octobre 1997, l'Office fédéral a admis cette requête complémentaire et invité le Juge d'instruction du canton de Vaud à saisir la documentation mentionnée dans la demande. L'Office fédéral a notifié à l'agence de la Banque à Montreux cette décision qui porte la mention suivante: "à charge pour cet établissement bancaire de porter la requête et la présente ordonnance à la connaissance de ses clients dans les meilleurs délais".
Selon l'avis de réception joint à cette communication, la Banque a reçu la décision de l'Office fédéral le 13 octobre 1997.
Le 12 novembre 1997, A., agissant par l'intermédiaire d'un avocat vaudois, a formé contre la décision du 10 octobre 1997 une opposition au sens de l'art. 16 LTEJUS, dans sa teneur du 4 octobre 1996, entrée en vigueur le 1er février 1997.
Le 22 décembre 1997, l'Office fédéral a déclaré l'opposition irrecevable pour tardiveté.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par A. contre cette décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) L'entraide judiciaire entre les Etats-Unis d'Amérique et la Confédération suisse est régie par le TEJUS et la LTEJUS. La loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1), et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11) sont applicables aux questions qui ne sont pas réglées par le traité et la loi fédérale y relative (ATF 118 Ib 547 consid. 1b p. 550).
b) La décision par laquelle l'Office fédéral octroie l'entraide judiciaire en vertu de l'art. 5 al. 2 let. b LTEJUS et rejette une opposition selon l'art. 16 de la même loi, peut être attaquée par la voie du recours de droit administratif prévue à l'art. 17 al. 1 LTEJUS (ATF 118 Ib 547 consid. 1c p. 550). Il en va de même lorsque le recours est dirigé contre la décision de l'Office déclarant l'opposition irrecevable pour un motif formel, tel que la tardiveté de l'opposition. En pareil cas, la qualité pour agir par la voie du recours de droit administratif résulte aussi de l'atteinte alléguée aux droits de partie du recourant qui se plaint à cet égard d'un déni de justice formel (cf. ATF 120 Ib 183 consid. 1b p. 185/186, concernant l'EIMP).
Il y a lieu d'entrer en matière.
2. Le recourant reproche à l'Office fédéral une fausse application des normes du droit fédéral concernant la notification des décisions rendues en matière d'entraide judiciaire. Il soutient que l'opposition formée le 12 novembre 1997 était recevable, le délai d'opposition de dix jours fixé par l'art. 16 al. 3 LTEJUS n'ayant selon lui commencé à courir que dès l'instant où il a reçu de la Banque l'avis de l'existence de la décision, à une époque qu'il place au début du mois de novembre 1997.
a) Le droit d'être entendu garantit aux parties le droit de recevoir les décisions qui les concernent, afin notamment de pouvoir exercer le droit de recours que leur accorde la loi (ATF 107 Ib 170 consid. 3 p. 175/176). La notification des décisions rendues par l'Office central de l'Etat requis en application du TEJUS relève du droit interne de cet Etat, qui applique à cet égard ses propres règles de procédure (art. 9 al. 1 TEJUS).
b) L'art. 16 al. 3, 1ère phrase, LTEJUS, prévoit que l'opposition s'exerce par une déclaration écrite adressée à l'Office central dans les dix jours à compter de la notification de la décision. La LTEJUS ne disant rien de la forme de cette notification, les dispositions de l'EIMP et de l'OEIMP s'appliquent (cf. ATF 118 Ib 547 consid. 1b p. 550).
c) A teneur de l'art. 80m al. 1 EIMP, l'autorité d'exécution notifie ses décisions à l'ayant droit domicilié en Suisse (let. a) et à l'ayant droit résidant à l'étranger qui a élu domicile en Suisse (let. b). L'art. 9 OEIMP précise à ce sujet que la partie qui habite à l'étranger ou son mandataire doit désigner un domicile de notification en Suisse; à défaut, la notification peut être omise. Quant à l'art. 80n EIMP, il prévoit que le détenteur de documents a le droit d'informer son mandant de l'existence de la demande et de tous les faits en rapport avec elle, à moins que l'autorité compétente ne l'ait expressément interdit, à titre exceptionnel, sous la menace des sanctions prévues par l'art. 292 CP (al. 1); l'ayant droit qui intervient en cours de procédure ne peut plus attaquer la décision de clôture entrée en force (al. 2).
d) Il est constant que le recourant n'est pas domicilié en Suisse où il n'a pas élu, pour le surplus, de domicile de notification. L'Office fédéral n'était dès lors pas tenu de notifier directement au recourant, à son domicile américain, sa décision du 10 octobre 1997. Seul reste à déterminer le moment à partir duquel a commencé à courir le délai d'opposition lorsque, comme en l'espèce, la décision a été notifiée à un tiers. Les règles relatives à la computation des délais de recours s'appliquent par analogie.
aa) Le délai de recours commence à courir, même en l'absence de notification formelle, lorsque l'intéressé a eu effectivement connaissance de la décision. Selon la jurisprudence développée sous l'EIMP dans sa teneur antérieure au 4 octobre 1996, la communication d'une décision à un établissement bancaire ne vaut pas, en soi, communication au titulaire du compte. En effet, la banque n'apparaît pas, vis-à-vis de l'autorité d'exécution, comme le représentant de ses clients. En pareil cas, le délai de recours ne court qu'à partir du moment où la banque informe le client des investigations menées par l'autorité ou des mesures prises à son encontre (ATF 120 Ib 183 consid. 3a p. 186/187).
Cette règle ne vaut toutefois que pour le cas où la banque est tenue, en vertu de son obligation de diligence découlant de ses devoirs de mandataire, de transmettre à son client tant les informations relatives à leurs rapports internes que les actes qui lui sont destinés. Elle ne s'applique pas en revanche lorsque le client a donné instruction à sa banque de ne pas lui transmettre de communications, mais de les laisser à sa disposition par une convention dite de "banque restante". En pareil cas, les communications notifiées à la banque sont opposables au client comme s'il les avait effectivement reçues. Le délai de recours commence à courir du moment où le client aurait reçu l'information nécessaire de la banque si celle-ci la lui avait communiquée sans retard (arrêt non publié A. du 17 novembre 1994 consid. 2b; ATF 104 II 190 consid. 2a in fine p. 194).
bb) Le recourant critique cette solution, qu'il tient pour contraire au système de la nouvelle EIMP, et en particulier à l'art. 80n al. 1 EIMP. Il se prévaut à cet égard des travaux préparatoires, et notamment du Message du Conseil fédéral du 29 mars 1995 (FF 1995 III p. 1 ss). Commentant l'art. 80n al. 1 EIMP projeté, le Conseil fédéral a indiqué que le droit du mandataire d'informer le mandant de l'existence d'une procédure d'entraide est le corollaire des obligations contractuelles du mandataire. L'autorité ne pouvant déléguer au mandataire la notification de ses décisions, tâche relevant du droit public, le Conseil fédéral a abandonné l'idée de consacrer dans la nouvelle loi la solution consistant à créer une "fiction de notification" (Message précité, p. 33). Le recourant semble déduire de ce passage - ainsi que de la référence qui y est faite à l' ATF 120 Ib 183 - la preuve que le législateur aurait exonéré la banque de toute obligation à l'égard de son client pour la communication des décisions le concernant. A tort. La mention de l' ATF 120 Ib 183 ne peut être comprise dans le sens que lui prête le recourant, puisque dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a précisément refusé de créer une quelconque "fiction de notification". En outre, dans la suite du commentaire de l'art. 80n al. 1 EIMP, le Conseil fédéral insiste sur l'obligation du mandataire de faire "tout son possible" pour informer son mandant, lequel doit "faire en sorte de pouvoir être averti" (Message précité, p. 33). Loin d'atténuer la jurisprudence développée sous l'empire de l'ancienne loi, cette indication la confirme.
cc) Certains auteurs se sont demandés si la notification des décisions par l'entremise du mandataire est compatible avec l'art. 80k EIMP qui fixe le délai de recours dès la communication écrite de la décision (PAOLO BERNASCONI, Rogatorie penali italo-svizzere, Milan, 1997 p. 316; cf. aussi MICHELE RUSCA, Le misure provvisionali nell'assistenza internazionale in materia penale, Revue de droit suisse 1997 II p. 135 ss, p. 164 n. 100). Cette objection n'est pas déterminante dans la mesure où l'art. 80k EIMP doit être interprété à la lumière de l'art. 80m EIMP qui impose à l'autorité de notifier ses décisions au domicile de la personne en Suisse ou à son domicile de notification en Suisse. Il va de soi qu'en pareil cas, la communication se fait sous une forme écrite. Cela n'impose pas toutefois d'en faire de même lorsque la personne visée par la demande en est informée par l'entremise de son mandataire en Suisse. Le mandant peut alors obtenir du mandataire une copie de la décision par le truchement des moyens de télécommunication modernes.
dd) Les principes dégagés par la jurisprudence relative à l'EIMP dans sa teneur antérieure au 4 octobre 1996 doivent être maintenus au regard des nouvelles dispositions de cette loi, et en particulier des art. 80k, 80m et 80n EIMP. Il appartient au mandant d'indiquer au mandataire l'adresse où il peut être joint de la manière la plus sûre et la plus rapide possible. Quant au mandataire, il lui incombe de prendre toutes les mesures à sa disposition pour informer le mandant, dans le meilleur délai, de l'existence d'une décision le concernant (cf. ATF 113 Ib 157 consid. 6 p. 168). Une telle obligation peut être mise à sa charge, aussi pour le cas où le client d'une banque a conclu avec celle-ci une convention dite de "banque restante" (PAOLO BERNASCONI, Bankgeheimnis und internationale Rechtshilfe in Strafsachen zwischen Datenschutz und Tatenschutz: Die Quadratur des Zirkels, in: PETER NOBEL (ed) Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, 3/1994, Berne, 1995, p. 92 ss, 94; du même auteur: Droits et devoirs de la banque et de ses clients dans la procédure d'entraide judiciaire en matière pénale, in: RUDOLF VON GRAFFENRIED (ed), Beiträge zum schweizerischen Bankenrecht, Berne, 1987, p. 343 ss, 377; plus nuancé: BEAT MESSERLI, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen - eine Standortbestimmung, RPS 1993 p. 121 ss, 126/127; contra: MAURICE HARARI, Dix ans de pratique de l'EIMP: un état des lieux, in: Journée de droit bancaire et financier 1/1994, Berne 1994 p. 81 ss, 88-93).
Cette solution, certes rigoureuse, s'impose au regard de l'intérêt public lié à une exécution rapide des décisions relatives à l'entraide internationale, les contestations qui peuvent surgir à leur propos devant être soulevées sans délai. Il y va aussi du respect des règles de la bonne foi et de l'exigence de célérité de la procédure rappelée à l'art. 17a EIMP. L'adoption d'une solution différente, telle que celle préconisée par le recourant, permettrait au client au bénéfice d'une convention de "banque restante" de spéculer sur les différentes communications qui lui sont faites, en décidant de ne réagir qu'à sa propre convenance, ce qui aurait pour effet de retarder indéfiniment l'exécution de la demande (arrêt non publié A. du 17 novembre 1994 consid. 2b; dans ce sens cf. aussi PIERRE-DOMINIQUE SCHUPP, La révision de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, RPS 1997 p. 180 ss, 187/188). A suivre la thèse du recourant, l'autorité pourrait être confrontée au cas où le client lié à la banque par une telle convention n'attaquerait la décision le concernant que plusieurs semaines - voire plusieurs mois - après sa notification, ce qui serait incompatible avec la sécurité du droit. C'est d'ailleurs précisément pour éviter de telles situations que l'art. 80m al. 1 EIMP, mis en relation avec l'art. 9 OEIMP, exige dorénavant de l'ayant droit domicilié à l'étranger l'élection d'un domicile de notification en Suisse, à défaut duquel la notification peut même être omise selon l'art. 9, 2ème phrase, OEIMP (cf. le Message précité, FF 1995 III p. 32). Il ne se justifie pas à cet égard d'accorder une protection accrue à celui qui, pour protéger le secret de ses affaires, conclut une convention de "banque restante".
e) En l'espèce, l'Office fédéral a notifié sa décision du 10 octobre 1997 à la Banque qui l'a reçue le 13 octobre 1997, selon l'avis de réception retourné à l'Office fédéral le 14 octobre 1997. A cette occasion, l'Office fédéral a pris le soin de rappeler à la Banque son obligation d'informer le recourant de l'existence et du contenu de sa décision dans les meilleurs délais. Selon les investigations conduites par l'Office fédéral après la réception de l'opposition, la Banque a remis la décision du 10 octobre 1997 à l'adresse de la Banque restante le 29 octobre suivant. C'est dès le lendemain de cette date que le délai d'opposition a commencé à courir, selon l'art. 20 al. 1 PA, applicable par renvoi de l'art. 7 al. 1 LTEJUS, pour expirer le 8 novembre suivant. Ce jour-là étant un samedi, le délai d'opposition a été reporté au premier jour utile, soit le lundi 10 novembre 1997, conformément à l'art. 20 al. 3 PA. Selon les indications fournies par le recourant, la Banque lui a adressé à son domicile américain, le 31 octobre 1997, un avis l'invitant à prendre contact avec elle. Le 6 novembre 1997, le recourant s'est adressé à la Banque en lui demandant des renseignements supplémentaires, ainsi qu'à son conseil. Il incombait dès lors à celui-ci de former immédiatement une opposition auprès de l'Office fédéral par une simple déclaration écrite, conformément à l'art. 16 al. 3 LTEJUS. En agissant seulement le 12 novembre 1997, le recourant a laissé expirer fautivement le délai d'opposition.
A cet égard, le recourant prétend que le délai d'opposition n'aurait commencé à courir qu'à partir du moment où il a eu effectivement connaissance de la décision du 10 octobre 1997, soit au moment où il a reçu l'avis de la Banque du 31 octobre 1997, à une date qu'il place trois ou quatre jours après l'envoi de cet avis. Cette thèse ne peut être partagée. Le recourant a conclu avec la Banque une convention selon laquelle celle-ci n'avait aucune mesure à prendre pour communiquer à son client le courrier qui lui était adressé. Pour éviter toute déconvenue à ce sujet, le recourant aurait dû prendre d'autres dispositions, ou à tout le moins exiger d'être informé le plus rapidement possible du contenu du courrier relatif à son compte. En ne le faisant pas, il a pris un risque procédural qu'il lui incombe d'assumer.
La solution retenue dans la décision attaquée ne prête ainsi pas le flanc à la critique. On peut même se demander si l'opposition n'était pas de toute manière tardive, au regard de la jurisprudence rappelée ci-dessus (consid. 2d/aa), en raison du retard mis par la Banque à avertir le recourant seulement le 31 octobre 1997 d'une décision qu'elle avait elle-même reçue le 13 octobre précédent. | fr | Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale, art. 80m AIMP e art. 80n AIMP; art. 16 cpv. 3 LTAGSU. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo contro una decisione che dichiara irricevibile l'opposizione poiché interposta tardivamente (consid. 1).
Allorquando il titolare del conto oggetto della domanda di assistenza ha concluso una cosiddetta convenzione "fermo-banca", il termine di ricorso o di opposizione decorre a partire dal momento in cui la decisione viene depositata nell'incarto "fermo-banca" (consid. 2). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,434 | 124 II 132 | 124 II 132
Sachverhalt ab Seite 133
A.- Le 26 janvier 1996, la République du Kazakhstan a demandé à la Suisse l'extradition de A., ressortissante kazakhe résidant à Genève. Selon cette demande, A., ancienne représentante de la Banque nationale de la République du Kazakhstan, est soupçonnée d'avoir établi de fausses garanties bancaires au nom de la Banque nationale, pour un montant de 2 milliards de dollars.
Le 9 avril 1997, l'Office fédéral de la police (ci-après: l'Office fédéral) a accordé l'extradition, sous diverses charges et conditions.
Par arrêt du 12 septembre 1997 (ATF 123 II 511), le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable et au sens des considérants, le recours de droit administratif formé par A. (ch. 1 du dispositif). Il a modifié le dispositif de la décision du 9 avril 1997 notamment comme suit (ch. 2 du dispositif):
"1. L'extradition de A. est accordée à la République du Kazkahstan pour les faits mentionnés dans la demande d'extradition du 9 janvier 1996 aux conditions suivantes:
let. a. à e.
f. En sa qualité de chef d'Etat, le Président de la République du Kazakhstan s'engage, conformément aux art. 2 et 5 Pacte ONU II, à assurer le respect des garanties de procédure énoncées ci-dessus (let. b, c, d et e). Il s'engage en particulier à respecter le principe d'indépendance et d'impartialité des autorités judiciaires chargées de la procédure pénale dirigée contre A. pour les faits visés dans la demande d'extradition du 9 janvier 1996, tant dans la phase de l'instruction, qu'à l'audience de jugement ou devant l'instance de recours juridictionnel.
let. g. et h. (...)
2. L'extradition de A. ne sera pas exécutée et le mandat d'arrêt en vue d'extradition du 22 décembre 1995 révoqué, si la République du Kazakhstan ne confirme pas les garanties mentionnées sous lettres a-e et g-h et si le Président de la République du Kazakhstan ne fournit pas la garantie mentionnée sous lettre f, dans le délai qui lui sera imparti par l'Office fédéral.
ch. 3 et 4"
B.- Le 13 octobre 1997, l'Office fédéral a invité l'Etat requérant, par l'entremise de son mandataire en Suisse, à fournir, dans un délai expirant le 20 novembre suivant, les assurances visées au ch. 2 du dispositif de l'arrêt du 12 septembre 1997. L'Office fédéral a précisé qu'il était indispensable que la déclaration fournie par l'Etat corresponde mot pour mot au libellé des conditions fixées.
L'Office fédéral a prolongé le délai imparti au 18 décembre 1997.
Par note diplomatique no 158 du 9 décembre 1997, l'Ambassade du Kazakhstan à Berne a remis à l'Office fédéral une déclaration émanant du Procureur général du Kazakhstan, daté du 4 décembre 1997. Selon ce document, l'Etat requérant s'engageait à se conformer aux conditions indiquées sous ch. 1 let. a, b, c, d, e, g et h du dispositif de la décision de l'Office fédéral du 9 avril 1997, tel que modifié à la suite du prononcé de l'arrêt du 12 septembre 1997. Ce document portait en outre l'indication suivante:
"Le respect des garanties de procédure énoncées ci-dessus (...) sera assuré conformément aux art. 2 et 5 Pacte ONU II. A cet égard sera respecté le principe d'indépendance et d'impartialité des autorités judiciaires chargées de la procédure pénale dirigée contre A. pour les faits visés dans la demande d'extradition du 9 janvier 1996, tant dans la phase de l'instruction, qu'à l'audience de jugement ou devant l'instance de recours juridictionnel".
Le 9 décembre 1997, l'Office fédéral a signalé à l'Ambassade du Kazakhstan à Berne, ainsi qu'au mandataire de l'Etat requérant et au Consul de Suisse à Almaty, que la déclaration du 4 décembre 1997 ne comportait pas l'engagement formel requis de la part du chef de l'Etat requérant selon le ch. 1 let. f du dispositif de sa décision du 9 avril 1997, dans sa teneur du 12 septembre 1997. L'Office fédéral a invité l'Etat requérant à fournir cet engagement dans un délai expirant le 22 décembre 1997.
Par note diplomatique no160 du 10 décembre 1997, l'Ambassade du Kazakhstan à Berne a communiqué à l'Office fédéral une note portant le no36-3-97, datée du 4 décembre 1997, émanant du Procureur général du Kazakhstan. Selon ce document, les conditions posées par la Suisse à l'extradition de A. ne pouvaient aller à l'encontre du droit interne de l'Etat requérant. Or, l'art. 83 de la Constitution kazakhe conférerait au seul Ministère public la tâche de conduire, indépendamment des autres pouvoirs étatiques, les procédures judiciaires, y compris dans le domaine de l'extradition.
Le 15 décembre 1997, l'Office fédéral a réitéré ses demandes antérieures. Il a prolongé au 7 janvier 1998 le délai imparti à l'Etat requérant pour sa réponse.
Le 23 décembre 1997, le Consul de Suisse à Almaty a transmis à l'Office fédéral une note émanant du Procureur général du Kazakhstan.
Selon ce document, le chef de l'Etat requérant ne disposerait d'aucun moyen d'intervenir dans le déroulement d'une procédure pénale, dont la conduite serait placée sous la responsabilité exclusive du Procureur général du Kazakhstan, lequel serait totalement indépendant des autres pouvoirs.
Le 24 décembre 1997, le mandataire suisse de l'Etat requérant a confirmé à l'Office fédéral que l'engagement personnel exigé par la Suisse du chef de l'Etat requérant était contraire à l'ordre juridique de celui-ci. En revanche, l'engagement du Procureur général de la République du Kazakhstan, correspondant matériellement aux conditions posées à l'extradition, émanait de la seule autorité compétente, dans l'Etat requérant, pour la donner et pour engager ce dernier.
Par note no3 du 12 janvier 1998, l'Ambassade du Kazakhstan à Berne a confirmé le contenu des déclarations remises informellement les 23 et 24 décembre 1997, en joignant une traduction allemande des notes no36-3-97 émanant du Procureur général du Kazakhstan.
Le 14 janvier 1998, l'Office fédéral a informé l'Ambassade du Kazakhstan à Berne que les notes remises par l'Etat requérant, dans leur version originale rédigée en langue russe et leurs traductions française et allemande, divergeaient sur certains points et ne correspondaient pas intégralement sur d'autres points au libellé des garanties requises.
Le 14 janvier 1998, l'Office fédéral a invité A. à se déterminer. A. s'est opposée, le 26 janvier 1998, à son extradition en considérant que l'Etat requérant n'avait pas donné les assurances requises selon l'arrêt du 12 septembre 1997.
Par note diplomatique no 28/98 du 29 janvier 1998, l'Ambassade du Kazakhstan à Berne a remis à l'Office fédéral une note no 36-118-98 émanant du Procureur général du Kazakhstan, accompagnée d'une nouvelle traduction allemande, dont la teneur est notamment la suivante:
"1. à 5. (...)
6. Die Einhaltung der obererwähnten Verfahrensgarantien (Punkte 2, 3, 4, 5 dieses Briefes) wird gemäss den Art. 2 und 5 des UNO-Pakts II gewährleistet. Dabei wird das Prinzip der Unabhängigkeit und der Unvoreingenommenheit der Gerichtsbehörden gewahrt, die im Strafverfahren gegen Frau A. wegen Handlungen, die im Ausschaffungsgesuch vom 9.1.1996 aufgeführt sind, wie auch im Untersuchungsverfahren sowie in der Gerichtsverhandlung, oder vor den Appellationsbehörden zur Beschwerdeeinlegung involviert sind.
7. et 8. (...)
Der Generalstaatsanwalt (ad interim) der Republik Kasachstan
(Unterschrift) A.W. Konstantinow
(...)"
Le 4 février 1998, l'Office fédéral a rendu une décision constatant que les garanties fournies par l'Etat requérant selon sa note du 29 janvier 1998 constitueraient un engagement suffisant au regard des conditions fixées dans l'arrêt du 12 septembre 1997. Selon l'Office fédéral, l'Etat requérant aurait fourni les assurances visées sous le ch. 2 let. a, b, c, d, e, g et h de l'arrêt du 12 septembre 1997 (ATF 123 II 511). Il n'y aurait pas lieu, sur le vu de la détermination du Département fédéral des affaires étrangères, de douter de la validité et de la crédibilité des garanties données. S'agissant de la condition visée au ch. 2 let. f du dispositif de l'arrêt du 12 septembre 1997, la déclaration de l'Etat requérant correspondrait aux exigences suisses, sous la seule réserve qu'elle émanait du Ministère public et non du Président de la République du Kazakhstan. Toutefois, seul le Ministère public étant compétent, selon le droit interne de l'Etat requérant, pour donner cette garantie et le Président de la République ne disposant pas de moyens d'intervenir dans le domaine d'action du Procureur général, il y aurait lieu de considérer que les conditions posées à l'extradition selon l'arrêt du 12 septembre 1997 seraient remplies d'un point de vue matériel.
C.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 4 février 1998, de rejeter la demande d'extradition et d'ordonner sa libération immédiate. Elle requiert en outre l'assistance judiciaire. Elle invoque l'art. 4 Cst. et l'art. 80p de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1).
L'Office fédéral propose le rejet du recours dans la mesure où il serait recevable.
Invitée à répliquer, la recourante a maintenu ses conclusions.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La recourante reproche à l'Office fédéral de ne pas lui avoir donné l'occasion de s'exprimer, avant qu'il ne statue, sur les garanties données par l'Etat requérant, dans la dernière version de celles-ci, jointes à la note no 28/98 du 29 janvier 1998. Elle se plaint à cet égard d'une violation de son droit d'être entendue.
a) Dans les domaines qui relèvent de la juridiction administrative fédérale, le recours de droit administratif permet aussi de soulever le grief tiré de la violation des droits constitutionnels en relation avec l'application du droit fédéral (ATF 123 II 8 consid. 2 p. 11; ATF 122 II 373 consid. 1b p. 375, ATF 122 IV 8 consid. 1b p. 11; ATF 120 Ib 379 consid. 1b p. 381/382; ATF 118 Ia 8 consid. 1b p. 10; ATF 116 Ib 8 consid. 1 p. 10, 175 consid. 1 p. 178, et les arrêts cités).
Si, dans l'exposé de ses motifs, la recourante reproche à l'Office fédéral d'avoir violé son droit d'être entendue, elle ne prend toutefois pas de conclusions univoques à ce propos, puisqu'elle s'en rapporte à l'appréciation du Tribunal fédéral en laissant à celui-ci le soin de tirer de la violation de son droit d'être entendue les conclusions qui s'imposent. Cela étant, il ressort de manière juste suffisante de sa démarche qu'elle conclut à l'annulation de la décision attaquée pour ce motif. Il convient d'examiner le grief sans inviter la recourante, en application de l'art. 108 al. 3 OJ, à préciser ses intentions, et cela quand bien même son attitude n'est pas dénuée d'ambiguïté.
b) La jurisprudence a déduit de l'art. 4 Cst. le droit du particulier de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 123 I 63 consid. 2a p. 66; ATF 123 II 175 consid. 6c p. 183/184; ATF 122 I 53 consid. 4a p. 55, 109 consid. 2a et b p. 112; ATF 122 II 274 consid. 6b p. 286, 464 consid. 4a p. 469; ATF 122 V 157 consid. 1a p. 158). L'autorité qui verse au dossier de nouvelles pièces dont elle entend se prévaloir dans son jugement est tenue d'en aviser les parties (ATF 114 Ia 97 consid. 2c p. 100; ATF 112 Ia 198 consid. 2a p. 202; ATF 111 Ib 294 consid. 2b p. 299).
Dans le domaine de la coopération judiciaire internationale en matière pénale, ces exigences sont concrétisées par les art. 29ss PA, applicables à la procédure devant les autorités administratives fédérales selon l'art. 12 EIMP, malgré le fait que, à la différence de ce qui prévaut en matière d'extradition (art. 52 EIMP), la loi ne dit pas expressément que la personne concernée a le droit d'être entendue avant que l'Office fédéral ne statue en application de l'art. 80p EIMP. Il incombe ainsi à l'Office fédéral, avant de décider si la réponse de l'Etat requérant constitue un engagement suffisant au regard des conditions fixées, d'inviter la personne visée à se déterminer à ce sujet, en lui impartissant un bref délai à cet effet. La thèse contraire, défendue par l'Office fédéral dans sa détermination du 2 mars 1998, n'est pas compatible avec les art. 4 Cst. et 29 PA. Le principe de célérité de la procédure, consacré à l'art. 17a EIMP, ne saurait en effet avoir pour conséquence de supprimer ou de restreindre le droit d'être entendu des parties, surtout dans une phase aussi délicate de la procédure que celle régie par l'art. 80p EIMP.
c) L'Office fédéral ne s'y est d'ailleurs pas trompé, puisqu'il a spontanément invité la recourante à lui faire part de ses observations. Le 14 janvier 1998, il a en effet communiqué au mandataire de la recourante plusieurs documents, parmi lesquels une copie des notes diplomatiques no158/97 et 3/98 et leurs annexes, remises par l'Ambassade de l'Etat requérant, avec un délai de dix jours pour présenter des observations éventuelles. Dans sa détermination du 26 janvier 1998, la recourante a émis l'avis que les assurances fournies par l'Etat requérant ne respectaient pas les conditions visées dans l'arrêt du 12 septembre 1997, en relevant en outre les divergences existant entre la version originale des notes du Procureur général de la République du Kazakhstan, rédigées en langue russe, et les traductions française et allemande de ces documents. Or, l'Office fédéral a reçu trois jours plus tard, le 29 janvier 1998, la note no28/98, à laquelle les autorités de l'Etat requérant ont joint la note no36-118-98 du Procureur général du Kazakhstan, relative aux garanties réclamées par la Suisse - remplaçant l'ancienne note no36-3-97 émanant de la même autorité, accompagnée d'une nouvelle traduction officielle. Cette nouvelle prise de position des autorités de l'Etat requérant avait pour but de mettre un terme à l'équivoque née de la remise antérieure de textes rédigés en russe présentant des divergences avec leurs traductions. En cela, les autorités de l'Etat requérant se sont conformées aux exigences formulées par l'Office fédéral dans sa note du 14 janvier 1998. Dès lors qu'il envisageait de statuer sur la base de ces pièces nouvelles, il incombait à l'Office fédéral de les porter à la connaissance de la recourante, en l'invitant à se déterminer à leur propos. En omettant de le faire, alors que l'Etat requérant avait complété sa réponse dans l'intervalle, il a violé le droit d'être entendue de la recourante.
d) Cette constatation n'entraîne pas l'admission du recours et l'annulation de la décision attaquée. En effet, le défaut affectant celle-ci peut être guéri dans le cadre du présent recours, le Tribunal fédéral disposant du même pouvoir d'examen que l'Office fédéral (ATF 118 Ib 269 consid. 3a p. 275/276; ATF 117 Ib 64 consid. 4 p. 87, et les arrêts cités). En l'occurrence, la recourante a eu l'occasion de se déterminer, tant dans l'acte de recours que dans la réplique du 10 mars 1998, sur tous les points de l'affaire, y compris ceux qui ne lui avaient pas été soumis par l'Office fédéral. La violation de son droit d'être entendue a ainsi été réparée dans le cadre du présent recours. Cela étant, la faculté pour le Tribunal fédéral de remédier aux défauts éventuels de la procédure antérieure, inspirée par des motifs de célérité et d'économie de la procédure (art. 17a EIMP), ne saurait être comprise par l'autorité inférieure comme une autorisation de méconnaître les droits procéduraux des parties, comme pourrait le laisser entendre la prise de position de l'Office fédéral du 6 mars 1998.
3. Selon la recourante, l'Etat requérant n'aurait pas donné d'engagement suffisant s'agissant du respect de la condition visée au ch. 1 let. f du dispositif de la décision du 9 avril 1997, dans sa version du 12 septembre 1997, dans la mesure où cet engagement n'émane pas du chef de l'Etat requérant.
a) Dans son arrêt du 12 septembre 1997, le Tribunal fédéral est parvenu à la conclusion, comme l'Office fédéral avant lui, que l'extradition inconditionnelle de la recourante n'entrait pas en ligne de compte. Le système constitutionnel de l'Etat requérant, présentant les traits d'un régime présidentiel très accentué, confère au Président de la République des pouvoirs fort étendus, notamment dans ses relations avec le pouvoir judiciaire qu'il domine effectivement, au point qu'il existe incontestablement le risque de voir les juges placés dans une relation de dépendance à l'égard du Président de la République (ATF 123 II 511, consid. 5e/cc, p. 519). En outre, la situation des droits de l'homme, et notamment des détenus, est très mauvaise dans l'Etat requérant. Le Tribunal fédéral en a conclu que:
"(...) Ce tableau très sombre de la situation des droits de l'homme dans l'Etat requérant commande impérieusement de ne pas accorder sans conditions l'extradition de la recourante, compte tenu des risques qu'elle courrait de se voir infliger des mauvais traitements au cours de sa détention, ainsi que des graves lacunes dont souffre, du point de vue de la séparation des pouvoirs, l'organisation du système judiciaire de l'Etat requérant." (consid. 5f).
Ces constatations ont conduit le Tribunal fédéral à subordonner l'extradition de la recourante au respect, par l'Etat requérant, de conditions détaillées et précises, reproduites intégralement dans le dispositif de son arrêt de manière à prévenir toute équivoque à ce sujet.
Le Tribunal fédéral a considéré que, compte tenu des relations très particulières prévalant, dans l'Etat requérant, entre le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire, il était indispensable de s'assurer que l'actuel chef de l'Etat requérant - ou son successeur - n'utiliserait pas ses attributions constitutionnelles - soit comme chef de l'Etat, soit, ultérieurement, comme membre de droit du Conseil constitutionnel - pour influencer le déroulement de la procédure pénale et, le cas échéant, les modalités d'application de la peine qui serait prononcée au terme du procès pénal (consid. 7c). Sans aller aussi loin que l'Office fédéral, qui avait exigé du chef de l'Etat requérant l'engagement de sa responsabilité personnelle quant au traitement réservé à la recourante, le Tribunal fédéral a modifié sur ce point le libellé de la condition mise à la charge de l'Etat requérant, selon le ch. 1 let. f du dispositif de la décision de l'Office fédéral, dans sa teneur du 12 septembre 1997.
Le sens et le but de cette condition sont clairs. Elle vise en premier lieu à obtenir, de la plus haute autorité de l'Etat requérant, un engagement formel quant au respect des garanties de procédure selon le Pacte ONU II, ainsi qu'à l'interdiction des tribunaux d'exception, de la peine de mort et de tout traitement pouvant porter atteinte à l'intégrité physique ou psychique de la recourante. En second lieu, elle porte sur l'assurance à donner par le chef de l'Etat requérant - précisément en raison de ses prérogatives constitutionnelles très étendues dans le domaine de la justice - quant à l'indépendance et à l'impartialité des tribunaux appelés à connaître de la cause concernant la recourante. Seul un engagement clair et net sur ce point serait en effet de nature à écarter tout risque d'intervention dans la procédure, que ce soit au stade de l'instruction, du jugement ou d'un recours juridictionnel, notamment sous la forme d'instructions adressées au tribunal.
Cette garantie est d'autant plus nécessaire que l'Etat requérant n'a pas ratifié le Pacte ONU II. Au demeurant, même dans les rapports extraditionnels avec des Etats parties à la CEDH et reconnaissant le droit de recours individuel et la juridiction obligatoire de la Cour européenne des droits de l'homme, la Suisse doit veiller à ce que l'extradition n'expose pas la personne remise au risque concret d'une violation de la Convention. En cas de besoin, la Suisse peut subordonner l'extradition à des conditions précises, et cela même à l'égard d'Etats parties à la CEDH, réputés respecter celle-ci (cf. ATF 122 II 373 consid. 2d p. 379). Il n'y a donc pas lieu de se départir de cette pratique en l'occurrence.
b) Dans l'application de l'art. 80p EIMP, l'Office fédéral doit se borner à communiquer à l'Etat requérant les conditions auxquelles est soumise la coopération internationale, en lui impartissant un délai pour fournir un engagement précis et clair dans ce sens (art 80p al. 2 EIMP). Une fois cet ngagement reçu, l'Office fédéral en examine le contenu et rend une décision formelle quant à sa validité et à sa crédibilité (art. 80p al. 3 EIMP). En d'autres termes, la loi ne confère pas à l'Office fédéral la tâche de reformuler ou d'interpréter les conditions posées par le Tribunal fédéral à l'Etat requérant, qui sont intangibles (cf. le commentaire de l'art. 80p al. 2 EIMP dans le Message du Conseil fédéral du 29 mars 1995, FF 1995 III p. 34).
c) Ce point n'a d'ailleurs pas échappé à l'Office fédéral. Dans sa détermination du 13 octobre 1997, invitant l'Etat requérant à fournir les assurances requises, il a précisé que la déclaration demandée devait reprendre la formulation des conditions dans leur version arrêtée définitivement par le Tribunal fédéral le 12 septembre 1997, et cela mot pour mot. Lorsque l'Office fédéral a constaté, à réception de la note diplomatique no158 du 9 décembre 1997, que l'Etat requérant n'avait pas fourni les assurances exigées du Président de la République du Kazakhstan, il lui a imparti un nouveau délai pour remédier à ce défaut. Puis il semble que l'Office fédéral ait implicitement renoncé à cette exigence sur le vu de prises de position du Consul de Suisse à Almaty, du 23 décembre 1997, et du mandataire suisse de l'Etat requérant, du 24 décembre 1997, indiquant que selon les autorités de l'Etat requérant, la condition visant le Président de la République du Kazakhstan heurtait le droit interne de l'Etat requérant, seul le Procureur général du Kazakhstan étant apte - et disposé - à donner l'assurance requise. L'Office fédéral n'est plus revenu à la charge sur ce point. L'échande de correspondance ultérieur a en effet porté uniquement sur le libellé des garanties requises, ainsi que sur la traduction des documents remis par les autorités de l'Etat requérant.
Ce mode de procéder n'est pas conforme à l'art. 80p al. 2 EIMP. Placé devant le refus de l'Etat requérant de donner les assurances requises selon les formes prescrites, l'Office fédéral ne pouvait qu'en tirer les conclusions qui s'imposaient au regard de l'art. 80p al. 3 EIMP. Il n'était en tout cas pas habilité - dans le cas où les conditions dont dépend la coopération internationale ont été fixés par le Tribunal fédéral de manière aussi précise que dans son arrêt du 12 septembre 1997 - à modifier la position de la Suisse, comme Etat requis, et entrer dans une négociation à ce sujet. La situation peut se présenter différemment lorsque les conditions sont libellées d'une telle manière que l'Office fédéral dispose à cet égard d'une marge d'interprétation. Tel n'était pas le cas en l'espèce.
En tenant pour valide une déclaration de l'Etat requérant qui ne reprenait pas intégralement et précisément les conditions posées par le Tribunal fédéral à l'extradition de la recourante, l'Office fédéral a violé l'art. 80p al. 2 EIMP.
4. Il reste à examiner si la garantie fournie par l'Etat requérant sur ce point constitue un engagement suffisant au sens de l'art. 80p al. 3 EIMP, ce que conteste la recourante.
a) Pour admettre la validité de l'assurance fournie par l'Etat requérant conformément au ch. 1 let. f de la décision du 9 avril 1997 dans sa version du 12 septembre 1997, l'Office fédéral s'est fondé sur les documents joints à la note diplomatique no28/98 du 29 janvier 1998 et sur leur traduction allemande. Après avoir noté que cette déclaration n'émanait pas du Président de la République du Kazakhstan, mais du Procureur général de l'Etat requérant, l'Office fédéral l'a néanmoins tenue pour valide, aux motifs que seul le Procureur général, autorité judiciaire suprême de l'Etat requérant, était en mesure de garantir l'indépendance et l'impartialité du pouvoir judiciaire, que le Président de la République n'était pas compétent dans ce domaine et que le Procureur général, certes nommé par le Président de la République, était cependant indépendant de celui-ci, qui ne pouvait ni le révoquer, ni le destituer.
b) La solution retenue par l'Office fédéral ne tient pas compte du ch. 1 let. f, 1ère phrase, du dispositif de la décision du 9 avril 1997 dans sa teneur du 12 septembre 1997, par laquelle il a été demandé au Président de la République du Kazakhstan d'assurer le respect des garanties visées au ch. 1 let. b, c, d et e de ce dispositif. Ces garanties concernent le procès équitable, ainsi que l'interdiction des tribunaux d'exception, de la peine de mort et des traitements pouvant porter atteinte à l'intégrité physique et psychique de la recourante. Or, la déclaration du Procureur général du Kazakhstan, selon le ch. 6 de sa note no36-11-98 jointe à la note diplomatique no28/98 du 29 janvier 1998, ne saurait remplacer sur ce point précis celle requise du Président de la République comme chef de l'Etat requérant. Indépendamment de ce qui concerne le deuxième élément de la garantie requise, touchant à l'indépendance et à l'impartialité des tribunaux, la déclaration de l'Etat requérant ne satisfait pas à cet égard à une condition centrale de l'octroi de l'extradition de la recourante. On ne saurait, pour ce motif déjà, parler à ce propos d'un engagement suffisant au sens de l'art. 80p al. 3 EIMP.
c) L'arrêt du 12 septembre 1997 (consid. 7b, deuxième paragraphe) insiste sur les risques concrets d'une intervention du chef de l'Etat requérant dans une affaire touchant aux intérêts de la Banque nationale, compte tenu aussi de la crainte de la recourante d'être l'objet d'une vengeance du chef de l'Etat requérant. C'est précisément pour ce motif que le Tribunal fédéral, à l'instar de l'Office fédéral, a estimé indispensable de requérir du Président de la République l'engagement formel de ne pas user de ses prérogatives constitutionnelles en la matière. Le sens du ch. 1 let. f, deuxième phrase, de la décision du 9 avril 1997, dans sa version du 12 septembre 1997, n'était pas d'obtenir des garanties générales relatives à l'indépendance et à l'impartialité du pouvoir judiciaire de l'Etat requérant - auquel cas la déclaration du Procureur général de la République du Kazakhstan aurait sans doute suffi. Cette condition était destinée à prévenir toute ingérence du Président de la République dans la procédure.
Or, seul un engagement personnel de celui-ci est de nature à écarter ce risque. Une assurance quelconque donnée par un autre organe de l'Etat requérant ne saurait s'y substituer. Pour cette raison aussi, l'Office fédéral ne pouvait pas tenir la déclaration du Procureur général de la République du Kazakhstan comme satisfaisant aux exigences du ch. 1 let. f de la décision du 9 avril 1997, dans sa teneur du 12 septembre 1997.
d) Le grief de violation de l'art. 80p al. 3 EIMP est ainsi bien fondé. Le recours doit être admis sur ce point et la décision attaquée annulée.
e) Cela n'entraîne pas toutefois le refus de l'extradition et la levée immédiate de la détention extraditionnelle, car il n'est pas exclu d'emblée que l'Etat requérant puisse en fin de compte donner la garantie litigieuse.
L'attitude équivoque de l'Office fédéral - lequel a d'abord indiqué clairement à l'Etat requérant ses obligations avant d'infléchir sa position en acceptant un engagement qui ne correspondait pas aux exigences fixées dans l'arrêt du 12 septembre 1997 (consid. 3c ci-dessus) - a peut-être laissé accroire aux autorités kazakhes que la condition concernant le chef de l'Etat requérant pouvait être modifiée ou atténuée. L'Etat requérant n'a pas à pâtir de ce malentendu dont l'Office fédéral est responsable au premier chef. Il se justifie dans ces conditions, à titre tout à fait exceptionnel, d'offrir à l'Etat requérant une occasion ultime de fournir l'assurance visée au ch. 1 let. f de la décision du 9 avril 1997, dans sa version du 12 septembre 1997. A cet effet, l'Office fédéral, immédiatement après avoir reçu le présent arrêt, communiquera à l'Etat requérant, par la voie diplomatique, le texte de la condition litigieuse. Il prendra le soin d'indiquer aux autorités de l'Etat requérant la portée exacte de celle-ci, telle qu'elle vient d'être rappelée (consid. 4 ci-dessus). A cet égard, l'Office fédéral précisera d'emblée aux autorités de l'Etat requérant que la déclaration requise doit émaner du Président de la République du Kazakhstan, à l'exclusion de toute autre autorité de l'Etat requérant, et comporter tous les éléments nécessaires pour que l'Office fédéral soit en mesure de considérer les conditions à l'octroi de l'extradition comme intégralement et définitivement remplies. L'Office fédéral veillera en outre à faire attester, par un traducteur qu'il mandatera lui-même, l'exactitude du texte russe de la déclaration de l'Etat requérant, ainsi que de sa traduction. Afin d'éviter tout atermoiement supplémentaire dans la conduite de cette procédure, l'Office fédéral impartira à l'Etat requérant un délai de quarante jours pour donner expressément l'assurance requise, faute de quoi l'extradition ne sera pas accordée et la mesure de détention extraditionnelle immédiatement levée. Ce délai ne sera pas prolongé.
f) Eu égard à l'issue de la cause, il n'est pas nécessaire d'examiner pour le surplus si, dans l'Etat requérant, le Procureur général est effectivement indépendant du Président de la République. De même, il est superflu de vérifier s'il existe, entre la version originale de la déclaration de l'Etat requérant et sa traduction allemande, des divergences et des contresens, comme le prétend la recourante.
5. Le recours est admis partiellement au sens du considérant 4d et e et la décision attaquée annulée. Le recours est rejeté s'agissant des conclusions de la recourante tendant au refus de la demande d'extradition et la levée immédiate de la détention extraditionnelle. Eu égard à l'issue de la cause, la demande d'assistance judiciaire présentée par la recourante a perdu son objet. | fr | Art. 80p IRSG; Überprüfung der mit der Auslieferung verbundenen Auflagen. Anspruch auf rechtliches Gehör bei der Prüfung, ob die Antwort des ersuchenden Staates den verlangten Auflagen genügt (E. 2).
Tragweite der Auflagen, die dem ersuchenden Staat in Anwendung von Art. 80p IRSG auferlegt wurden; Tragweite der Obliegenheit des Bundesamts, wenn es prüft, ob die Antwort des ersuchenden Staats eine hinreichende Verpflichtung darstellt (E. 3).
Im vorliegenden Fall entsprachen die vom ersuchenden Staat abgegebenen Zusicherungen nicht vollständig den Auflagen, die an die Gewährung der Auslieferung geknüpft wurden (E. 4a-d). Wegen der besonderen Umstände der Angelegenheit ist es gerechtfertigt, dem ersuchenden Staat eine letzte Frist anzusetzen, damit er die verlangte Zusicherung abgeben kann (E. 4e). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-132%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,435 | 124 II 132 | 124 II 132
Sachverhalt ab Seite 133
A.- Le 26 janvier 1996, la République du Kazakhstan a demandé à la Suisse l'extradition de A., ressortissante kazakhe résidant à Genève. Selon cette demande, A., ancienne représentante de la Banque nationale de la République du Kazakhstan, est soupçonnée d'avoir établi de fausses garanties bancaires au nom de la Banque nationale, pour un montant de 2 milliards de dollars.
Le 9 avril 1997, l'Office fédéral de la police (ci-après: l'Office fédéral) a accordé l'extradition, sous diverses charges et conditions.
Par arrêt du 12 septembre 1997 (ATF 123 II 511), le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable et au sens des considérants, le recours de droit administratif formé par A. (ch. 1 du dispositif). Il a modifié le dispositif de la décision du 9 avril 1997 notamment comme suit (ch. 2 du dispositif):
"1. L'extradition de A. est accordée à la République du Kazkahstan pour les faits mentionnés dans la demande d'extradition du 9 janvier 1996 aux conditions suivantes:
let. a. à e.
f. En sa qualité de chef d'Etat, le Président de la République du Kazakhstan s'engage, conformément aux art. 2 et 5 Pacte ONU II, à assurer le respect des garanties de procédure énoncées ci-dessus (let. b, c, d et e). Il s'engage en particulier à respecter le principe d'indépendance et d'impartialité des autorités judiciaires chargées de la procédure pénale dirigée contre A. pour les faits visés dans la demande d'extradition du 9 janvier 1996, tant dans la phase de l'instruction, qu'à l'audience de jugement ou devant l'instance de recours juridictionnel.
let. g. et h. (...)
2. L'extradition de A. ne sera pas exécutée et le mandat d'arrêt en vue d'extradition du 22 décembre 1995 révoqué, si la République du Kazakhstan ne confirme pas les garanties mentionnées sous lettres a-e et g-h et si le Président de la République du Kazakhstan ne fournit pas la garantie mentionnée sous lettre f, dans le délai qui lui sera imparti par l'Office fédéral.
ch. 3 et 4"
B.- Le 13 octobre 1997, l'Office fédéral a invité l'Etat requérant, par l'entremise de son mandataire en Suisse, à fournir, dans un délai expirant le 20 novembre suivant, les assurances visées au ch. 2 du dispositif de l'arrêt du 12 septembre 1997. L'Office fédéral a précisé qu'il était indispensable que la déclaration fournie par l'Etat corresponde mot pour mot au libellé des conditions fixées.
L'Office fédéral a prolongé le délai imparti au 18 décembre 1997.
Par note diplomatique no 158 du 9 décembre 1997, l'Ambassade du Kazakhstan à Berne a remis à l'Office fédéral une déclaration émanant du Procureur général du Kazakhstan, daté du 4 décembre 1997. Selon ce document, l'Etat requérant s'engageait à se conformer aux conditions indiquées sous ch. 1 let. a, b, c, d, e, g et h du dispositif de la décision de l'Office fédéral du 9 avril 1997, tel que modifié à la suite du prononcé de l'arrêt du 12 septembre 1997. Ce document portait en outre l'indication suivante:
"Le respect des garanties de procédure énoncées ci-dessus (...) sera assuré conformément aux art. 2 et 5 Pacte ONU II. A cet égard sera respecté le principe d'indépendance et d'impartialité des autorités judiciaires chargées de la procédure pénale dirigée contre A. pour les faits visés dans la demande d'extradition du 9 janvier 1996, tant dans la phase de l'instruction, qu'à l'audience de jugement ou devant l'instance de recours juridictionnel".
Le 9 décembre 1997, l'Office fédéral a signalé à l'Ambassade du Kazakhstan à Berne, ainsi qu'au mandataire de l'Etat requérant et au Consul de Suisse à Almaty, que la déclaration du 4 décembre 1997 ne comportait pas l'engagement formel requis de la part du chef de l'Etat requérant selon le ch. 1 let. f du dispositif de sa décision du 9 avril 1997, dans sa teneur du 12 septembre 1997. L'Office fédéral a invité l'Etat requérant à fournir cet engagement dans un délai expirant le 22 décembre 1997.
Par note diplomatique no160 du 10 décembre 1997, l'Ambassade du Kazakhstan à Berne a communiqué à l'Office fédéral une note portant le no36-3-97, datée du 4 décembre 1997, émanant du Procureur général du Kazakhstan. Selon ce document, les conditions posées par la Suisse à l'extradition de A. ne pouvaient aller à l'encontre du droit interne de l'Etat requérant. Or, l'art. 83 de la Constitution kazakhe conférerait au seul Ministère public la tâche de conduire, indépendamment des autres pouvoirs étatiques, les procédures judiciaires, y compris dans le domaine de l'extradition.
Le 15 décembre 1997, l'Office fédéral a réitéré ses demandes antérieures. Il a prolongé au 7 janvier 1998 le délai imparti à l'Etat requérant pour sa réponse.
Le 23 décembre 1997, le Consul de Suisse à Almaty a transmis à l'Office fédéral une note émanant du Procureur général du Kazakhstan.
Selon ce document, le chef de l'Etat requérant ne disposerait d'aucun moyen d'intervenir dans le déroulement d'une procédure pénale, dont la conduite serait placée sous la responsabilité exclusive du Procureur général du Kazakhstan, lequel serait totalement indépendant des autres pouvoirs.
Le 24 décembre 1997, le mandataire suisse de l'Etat requérant a confirmé à l'Office fédéral que l'engagement personnel exigé par la Suisse du chef de l'Etat requérant était contraire à l'ordre juridique de celui-ci. En revanche, l'engagement du Procureur général de la République du Kazakhstan, correspondant matériellement aux conditions posées à l'extradition, émanait de la seule autorité compétente, dans l'Etat requérant, pour la donner et pour engager ce dernier.
Par note no3 du 12 janvier 1998, l'Ambassade du Kazakhstan à Berne a confirmé le contenu des déclarations remises informellement les 23 et 24 décembre 1997, en joignant une traduction allemande des notes no36-3-97 émanant du Procureur général du Kazakhstan.
Le 14 janvier 1998, l'Office fédéral a informé l'Ambassade du Kazakhstan à Berne que les notes remises par l'Etat requérant, dans leur version originale rédigée en langue russe et leurs traductions française et allemande, divergeaient sur certains points et ne correspondaient pas intégralement sur d'autres points au libellé des garanties requises.
Le 14 janvier 1998, l'Office fédéral a invité A. à se déterminer. A. s'est opposée, le 26 janvier 1998, à son extradition en considérant que l'Etat requérant n'avait pas donné les assurances requises selon l'arrêt du 12 septembre 1997.
Par note diplomatique no 28/98 du 29 janvier 1998, l'Ambassade du Kazakhstan à Berne a remis à l'Office fédéral une note no 36-118-98 émanant du Procureur général du Kazakhstan, accompagnée d'une nouvelle traduction allemande, dont la teneur est notamment la suivante:
"1. à 5. (...)
6. Die Einhaltung der obererwähnten Verfahrensgarantien (Punkte 2, 3, 4, 5 dieses Briefes) wird gemäss den Art. 2 und 5 des UNO-Pakts II gewährleistet. Dabei wird das Prinzip der Unabhängigkeit und der Unvoreingenommenheit der Gerichtsbehörden gewahrt, die im Strafverfahren gegen Frau A. wegen Handlungen, die im Ausschaffungsgesuch vom 9.1.1996 aufgeführt sind, wie auch im Untersuchungsverfahren sowie in der Gerichtsverhandlung, oder vor den Appellationsbehörden zur Beschwerdeeinlegung involviert sind.
7. et 8. (...)
Der Generalstaatsanwalt (ad interim) der Republik Kasachstan
(Unterschrift) A.W. Konstantinow
(...)"
Le 4 février 1998, l'Office fédéral a rendu une décision constatant que les garanties fournies par l'Etat requérant selon sa note du 29 janvier 1998 constitueraient un engagement suffisant au regard des conditions fixées dans l'arrêt du 12 septembre 1997. Selon l'Office fédéral, l'Etat requérant aurait fourni les assurances visées sous le ch. 2 let. a, b, c, d, e, g et h de l'arrêt du 12 septembre 1997 (ATF 123 II 511). Il n'y aurait pas lieu, sur le vu de la détermination du Département fédéral des affaires étrangères, de douter de la validité et de la crédibilité des garanties données. S'agissant de la condition visée au ch. 2 let. f du dispositif de l'arrêt du 12 septembre 1997, la déclaration de l'Etat requérant correspondrait aux exigences suisses, sous la seule réserve qu'elle émanait du Ministère public et non du Président de la République du Kazakhstan. Toutefois, seul le Ministère public étant compétent, selon le droit interne de l'Etat requérant, pour donner cette garantie et le Président de la République ne disposant pas de moyens d'intervenir dans le domaine d'action du Procureur général, il y aurait lieu de considérer que les conditions posées à l'extradition selon l'arrêt du 12 septembre 1997 seraient remplies d'un point de vue matériel.
C.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 4 février 1998, de rejeter la demande d'extradition et d'ordonner sa libération immédiate. Elle requiert en outre l'assistance judiciaire. Elle invoque l'art. 4 Cst. et l'art. 80p de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1).
L'Office fédéral propose le rejet du recours dans la mesure où il serait recevable.
Invitée à répliquer, la recourante a maintenu ses conclusions.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La recourante reproche à l'Office fédéral de ne pas lui avoir donné l'occasion de s'exprimer, avant qu'il ne statue, sur les garanties données par l'Etat requérant, dans la dernière version de celles-ci, jointes à la note no 28/98 du 29 janvier 1998. Elle se plaint à cet égard d'une violation de son droit d'être entendue.
a) Dans les domaines qui relèvent de la juridiction administrative fédérale, le recours de droit administratif permet aussi de soulever le grief tiré de la violation des droits constitutionnels en relation avec l'application du droit fédéral (ATF 123 II 8 consid. 2 p. 11; ATF 122 II 373 consid. 1b p. 375, ATF 122 IV 8 consid. 1b p. 11; ATF 120 Ib 379 consid. 1b p. 381/382; ATF 118 Ia 8 consid. 1b p. 10; ATF 116 Ib 8 consid. 1 p. 10, 175 consid. 1 p. 178, et les arrêts cités).
Si, dans l'exposé de ses motifs, la recourante reproche à l'Office fédéral d'avoir violé son droit d'être entendue, elle ne prend toutefois pas de conclusions univoques à ce propos, puisqu'elle s'en rapporte à l'appréciation du Tribunal fédéral en laissant à celui-ci le soin de tirer de la violation de son droit d'être entendue les conclusions qui s'imposent. Cela étant, il ressort de manière juste suffisante de sa démarche qu'elle conclut à l'annulation de la décision attaquée pour ce motif. Il convient d'examiner le grief sans inviter la recourante, en application de l'art. 108 al. 3 OJ, à préciser ses intentions, et cela quand bien même son attitude n'est pas dénuée d'ambiguïté.
b) La jurisprudence a déduit de l'art. 4 Cst. le droit du particulier de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 123 I 63 consid. 2a p. 66; ATF 123 II 175 consid. 6c p. 183/184; ATF 122 I 53 consid. 4a p. 55, 109 consid. 2a et b p. 112; ATF 122 II 274 consid. 6b p. 286, 464 consid. 4a p. 469; ATF 122 V 157 consid. 1a p. 158). L'autorité qui verse au dossier de nouvelles pièces dont elle entend se prévaloir dans son jugement est tenue d'en aviser les parties (ATF 114 Ia 97 consid. 2c p. 100; ATF 112 Ia 198 consid. 2a p. 202; ATF 111 Ib 294 consid. 2b p. 299).
Dans le domaine de la coopération judiciaire internationale en matière pénale, ces exigences sont concrétisées par les art. 29ss PA, applicables à la procédure devant les autorités administratives fédérales selon l'art. 12 EIMP, malgré le fait que, à la différence de ce qui prévaut en matière d'extradition (art. 52 EIMP), la loi ne dit pas expressément que la personne concernée a le droit d'être entendue avant que l'Office fédéral ne statue en application de l'art. 80p EIMP. Il incombe ainsi à l'Office fédéral, avant de décider si la réponse de l'Etat requérant constitue un engagement suffisant au regard des conditions fixées, d'inviter la personne visée à se déterminer à ce sujet, en lui impartissant un bref délai à cet effet. La thèse contraire, défendue par l'Office fédéral dans sa détermination du 2 mars 1998, n'est pas compatible avec les art. 4 Cst. et 29 PA. Le principe de célérité de la procédure, consacré à l'art. 17a EIMP, ne saurait en effet avoir pour conséquence de supprimer ou de restreindre le droit d'être entendu des parties, surtout dans une phase aussi délicate de la procédure que celle régie par l'art. 80p EIMP.
c) L'Office fédéral ne s'y est d'ailleurs pas trompé, puisqu'il a spontanément invité la recourante à lui faire part de ses observations. Le 14 janvier 1998, il a en effet communiqué au mandataire de la recourante plusieurs documents, parmi lesquels une copie des notes diplomatiques no158/97 et 3/98 et leurs annexes, remises par l'Ambassade de l'Etat requérant, avec un délai de dix jours pour présenter des observations éventuelles. Dans sa détermination du 26 janvier 1998, la recourante a émis l'avis que les assurances fournies par l'Etat requérant ne respectaient pas les conditions visées dans l'arrêt du 12 septembre 1997, en relevant en outre les divergences existant entre la version originale des notes du Procureur général de la République du Kazakhstan, rédigées en langue russe, et les traductions française et allemande de ces documents. Or, l'Office fédéral a reçu trois jours plus tard, le 29 janvier 1998, la note no28/98, à laquelle les autorités de l'Etat requérant ont joint la note no36-118-98 du Procureur général du Kazakhstan, relative aux garanties réclamées par la Suisse - remplaçant l'ancienne note no36-3-97 émanant de la même autorité, accompagnée d'une nouvelle traduction officielle. Cette nouvelle prise de position des autorités de l'Etat requérant avait pour but de mettre un terme à l'équivoque née de la remise antérieure de textes rédigés en russe présentant des divergences avec leurs traductions. En cela, les autorités de l'Etat requérant se sont conformées aux exigences formulées par l'Office fédéral dans sa note du 14 janvier 1998. Dès lors qu'il envisageait de statuer sur la base de ces pièces nouvelles, il incombait à l'Office fédéral de les porter à la connaissance de la recourante, en l'invitant à se déterminer à leur propos. En omettant de le faire, alors que l'Etat requérant avait complété sa réponse dans l'intervalle, il a violé le droit d'être entendue de la recourante.
d) Cette constatation n'entraîne pas l'admission du recours et l'annulation de la décision attaquée. En effet, le défaut affectant celle-ci peut être guéri dans le cadre du présent recours, le Tribunal fédéral disposant du même pouvoir d'examen que l'Office fédéral (ATF 118 Ib 269 consid. 3a p. 275/276; ATF 117 Ib 64 consid. 4 p. 87, et les arrêts cités). En l'occurrence, la recourante a eu l'occasion de se déterminer, tant dans l'acte de recours que dans la réplique du 10 mars 1998, sur tous les points de l'affaire, y compris ceux qui ne lui avaient pas été soumis par l'Office fédéral. La violation de son droit d'être entendue a ainsi été réparée dans le cadre du présent recours. Cela étant, la faculté pour le Tribunal fédéral de remédier aux défauts éventuels de la procédure antérieure, inspirée par des motifs de célérité et d'économie de la procédure (art. 17a EIMP), ne saurait être comprise par l'autorité inférieure comme une autorisation de méconnaître les droits procéduraux des parties, comme pourrait le laisser entendre la prise de position de l'Office fédéral du 6 mars 1998.
3. Selon la recourante, l'Etat requérant n'aurait pas donné d'engagement suffisant s'agissant du respect de la condition visée au ch. 1 let. f du dispositif de la décision du 9 avril 1997, dans sa version du 12 septembre 1997, dans la mesure où cet engagement n'émane pas du chef de l'Etat requérant.
a) Dans son arrêt du 12 septembre 1997, le Tribunal fédéral est parvenu à la conclusion, comme l'Office fédéral avant lui, que l'extradition inconditionnelle de la recourante n'entrait pas en ligne de compte. Le système constitutionnel de l'Etat requérant, présentant les traits d'un régime présidentiel très accentué, confère au Président de la République des pouvoirs fort étendus, notamment dans ses relations avec le pouvoir judiciaire qu'il domine effectivement, au point qu'il existe incontestablement le risque de voir les juges placés dans une relation de dépendance à l'égard du Président de la République (ATF 123 II 511, consid. 5e/cc, p. 519). En outre, la situation des droits de l'homme, et notamment des détenus, est très mauvaise dans l'Etat requérant. Le Tribunal fédéral en a conclu que:
"(...) Ce tableau très sombre de la situation des droits de l'homme dans l'Etat requérant commande impérieusement de ne pas accorder sans conditions l'extradition de la recourante, compte tenu des risques qu'elle courrait de se voir infliger des mauvais traitements au cours de sa détention, ainsi que des graves lacunes dont souffre, du point de vue de la séparation des pouvoirs, l'organisation du système judiciaire de l'Etat requérant." (consid. 5f).
Ces constatations ont conduit le Tribunal fédéral à subordonner l'extradition de la recourante au respect, par l'Etat requérant, de conditions détaillées et précises, reproduites intégralement dans le dispositif de son arrêt de manière à prévenir toute équivoque à ce sujet.
Le Tribunal fédéral a considéré que, compte tenu des relations très particulières prévalant, dans l'Etat requérant, entre le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire, il était indispensable de s'assurer que l'actuel chef de l'Etat requérant - ou son successeur - n'utiliserait pas ses attributions constitutionnelles - soit comme chef de l'Etat, soit, ultérieurement, comme membre de droit du Conseil constitutionnel - pour influencer le déroulement de la procédure pénale et, le cas échéant, les modalités d'application de la peine qui serait prononcée au terme du procès pénal (consid. 7c). Sans aller aussi loin que l'Office fédéral, qui avait exigé du chef de l'Etat requérant l'engagement de sa responsabilité personnelle quant au traitement réservé à la recourante, le Tribunal fédéral a modifié sur ce point le libellé de la condition mise à la charge de l'Etat requérant, selon le ch. 1 let. f du dispositif de la décision de l'Office fédéral, dans sa teneur du 12 septembre 1997.
Le sens et le but de cette condition sont clairs. Elle vise en premier lieu à obtenir, de la plus haute autorité de l'Etat requérant, un engagement formel quant au respect des garanties de procédure selon le Pacte ONU II, ainsi qu'à l'interdiction des tribunaux d'exception, de la peine de mort et de tout traitement pouvant porter atteinte à l'intégrité physique ou psychique de la recourante. En second lieu, elle porte sur l'assurance à donner par le chef de l'Etat requérant - précisément en raison de ses prérogatives constitutionnelles très étendues dans le domaine de la justice - quant à l'indépendance et à l'impartialité des tribunaux appelés à connaître de la cause concernant la recourante. Seul un engagement clair et net sur ce point serait en effet de nature à écarter tout risque d'intervention dans la procédure, que ce soit au stade de l'instruction, du jugement ou d'un recours juridictionnel, notamment sous la forme d'instructions adressées au tribunal.
Cette garantie est d'autant plus nécessaire que l'Etat requérant n'a pas ratifié le Pacte ONU II. Au demeurant, même dans les rapports extraditionnels avec des Etats parties à la CEDH et reconnaissant le droit de recours individuel et la juridiction obligatoire de la Cour européenne des droits de l'homme, la Suisse doit veiller à ce que l'extradition n'expose pas la personne remise au risque concret d'une violation de la Convention. En cas de besoin, la Suisse peut subordonner l'extradition à des conditions précises, et cela même à l'égard d'Etats parties à la CEDH, réputés respecter celle-ci (cf. ATF 122 II 373 consid. 2d p. 379). Il n'y a donc pas lieu de se départir de cette pratique en l'occurrence.
b) Dans l'application de l'art. 80p EIMP, l'Office fédéral doit se borner à communiquer à l'Etat requérant les conditions auxquelles est soumise la coopération internationale, en lui impartissant un délai pour fournir un engagement précis et clair dans ce sens (art 80p al. 2 EIMP). Une fois cet ngagement reçu, l'Office fédéral en examine le contenu et rend une décision formelle quant à sa validité et à sa crédibilité (art. 80p al. 3 EIMP). En d'autres termes, la loi ne confère pas à l'Office fédéral la tâche de reformuler ou d'interpréter les conditions posées par le Tribunal fédéral à l'Etat requérant, qui sont intangibles (cf. le commentaire de l'art. 80p al. 2 EIMP dans le Message du Conseil fédéral du 29 mars 1995, FF 1995 III p. 34).
c) Ce point n'a d'ailleurs pas échappé à l'Office fédéral. Dans sa détermination du 13 octobre 1997, invitant l'Etat requérant à fournir les assurances requises, il a précisé que la déclaration demandée devait reprendre la formulation des conditions dans leur version arrêtée définitivement par le Tribunal fédéral le 12 septembre 1997, et cela mot pour mot. Lorsque l'Office fédéral a constaté, à réception de la note diplomatique no158 du 9 décembre 1997, que l'Etat requérant n'avait pas fourni les assurances exigées du Président de la République du Kazakhstan, il lui a imparti un nouveau délai pour remédier à ce défaut. Puis il semble que l'Office fédéral ait implicitement renoncé à cette exigence sur le vu de prises de position du Consul de Suisse à Almaty, du 23 décembre 1997, et du mandataire suisse de l'Etat requérant, du 24 décembre 1997, indiquant que selon les autorités de l'Etat requérant, la condition visant le Président de la République du Kazakhstan heurtait le droit interne de l'Etat requérant, seul le Procureur général du Kazakhstan étant apte - et disposé - à donner l'assurance requise. L'Office fédéral n'est plus revenu à la charge sur ce point. L'échande de correspondance ultérieur a en effet porté uniquement sur le libellé des garanties requises, ainsi que sur la traduction des documents remis par les autorités de l'Etat requérant.
Ce mode de procéder n'est pas conforme à l'art. 80p al. 2 EIMP. Placé devant le refus de l'Etat requérant de donner les assurances requises selon les formes prescrites, l'Office fédéral ne pouvait qu'en tirer les conclusions qui s'imposaient au regard de l'art. 80p al. 3 EIMP. Il n'était en tout cas pas habilité - dans le cas où les conditions dont dépend la coopération internationale ont été fixés par le Tribunal fédéral de manière aussi précise que dans son arrêt du 12 septembre 1997 - à modifier la position de la Suisse, comme Etat requis, et entrer dans une négociation à ce sujet. La situation peut se présenter différemment lorsque les conditions sont libellées d'une telle manière que l'Office fédéral dispose à cet égard d'une marge d'interprétation. Tel n'était pas le cas en l'espèce.
En tenant pour valide une déclaration de l'Etat requérant qui ne reprenait pas intégralement et précisément les conditions posées par le Tribunal fédéral à l'extradition de la recourante, l'Office fédéral a violé l'art. 80p al. 2 EIMP.
4. Il reste à examiner si la garantie fournie par l'Etat requérant sur ce point constitue un engagement suffisant au sens de l'art. 80p al. 3 EIMP, ce que conteste la recourante.
a) Pour admettre la validité de l'assurance fournie par l'Etat requérant conformément au ch. 1 let. f de la décision du 9 avril 1997 dans sa version du 12 septembre 1997, l'Office fédéral s'est fondé sur les documents joints à la note diplomatique no28/98 du 29 janvier 1998 et sur leur traduction allemande. Après avoir noté que cette déclaration n'émanait pas du Président de la République du Kazakhstan, mais du Procureur général de l'Etat requérant, l'Office fédéral l'a néanmoins tenue pour valide, aux motifs que seul le Procureur général, autorité judiciaire suprême de l'Etat requérant, était en mesure de garantir l'indépendance et l'impartialité du pouvoir judiciaire, que le Président de la République n'était pas compétent dans ce domaine et que le Procureur général, certes nommé par le Président de la République, était cependant indépendant de celui-ci, qui ne pouvait ni le révoquer, ni le destituer.
b) La solution retenue par l'Office fédéral ne tient pas compte du ch. 1 let. f, 1ère phrase, du dispositif de la décision du 9 avril 1997 dans sa teneur du 12 septembre 1997, par laquelle il a été demandé au Président de la République du Kazakhstan d'assurer le respect des garanties visées au ch. 1 let. b, c, d et e de ce dispositif. Ces garanties concernent le procès équitable, ainsi que l'interdiction des tribunaux d'exception, de la peine de mort et des traitements pouvant porter atteinte à l'intégrité physique et psychique de la recourante. Or, la déclaration du Procureur général du Kazakhstan, selon le ch. 6 de sa note no36-11-98 jointe à la note diplomatique no28/98 du 29 janvier 1998, ne saurait remplacer sur ce point précis celle requise du Président de la République comme chef de l'Etat requérant. Indépendamment de ce qui concerne le deuxième élément de la garantie requise, touchant à l'indépendance et à l'impartialité des tribunaux, la déclaration de l'Etat requérant ne satisfait pas à cet égard à une condition centrale de l'octroi de l'extradition de la recourante. On ne saurait, pour ce motif déjà, parler à ce propos d'un engagement suffisant au sens de l'art. 80p al. 3 EIMP.
c) L'arrêt du 12 septembre 1997 (consid. 7b, deuxième paragraphe) insiste sur les risques concrets d'une intervention du chef de l'Etat requérant dans une affaire touchant aux intérêts de la Banque nationale, compte tenu aussi de la crainte de la recourante d'être l'objet d'une vengeance du chef de l'Etat requérant. C'est précisément pour ce motif que le Tribunal fédéral, à l'instar de l'Office fédéral, a estimé indispensable de requérir du Président de la République l'engagement formel de ne pas user de ses prérogatives constitutionnelles en la matière. Le sens du ch. 1 let. f, deuxième phrase, de la décision du 9 avril 1997, dans sa version du 12 septembre 1997, n'était pas d'obtenir des garanties générales relatives à l'indépendance et à l'impartialité du pouvoir judiciaire de l'Etat requérant - auquel cas la déclaration du Procureur général de la République du Kazakhstan aurait sans doute suffi. Cette condition était destinée à prévenir toute ingérence du Président de la République dans la procédure.
Or, seul un engagement personnel de celui-ci est de nature à écarter ce risque. Une assurance quelconque donnée par un autre organe de l'Etat requérant ne saurait s'y substituer. Pour cette raison aussi, l'Office fédéral ne pouvait pas tenir la déclaration du Procureur général de la République du Kazakhstan comme satisfaisant aux exigences du ch. 1 let. f de la décision du 9 avril 1997, dans sa teneur du 12 septembre 1997.
d) Le grief de violation de l'art. 80p al. 3 EIMP est ainsi bien fondé. Le recours doit être admis sur ce point et la décision attaquée annulée.
e) Cela n'entraîne pas toutefois le refus de l'extradition et la levée immédiate de la détention extraditionnelle, car il n'est pas exclu d'emblée que l'Etat requérant puisse en fin de compte donner la garantie litigieuse.
L'attitude équivoque de l'Office fédéral - lequel a d'abord indiqué clairement à l'Etat requérant ses obligations avant d'infléchir sa position en acceptant un engagement qui ne correspondait pas aux exigences fixées dans l'arrêt du 12 septembre 1997 (consid. 3c ci-dessus) - a peut-être laissé accroire aux autorités kazakhes que la condition concernant le chef de l'Etat requérant pouvait être modifiée ou atténuée. L'Etat requérant n'a pas à pâtir de ce malentendu dont l'Office fédéral est responsable au premier chef. Il se justifie dans ces conditions, à titre tout à fait exceptionnel, d'offrir à l'Etat requérant une occasion ultime de fournir l'assurance visée au ch. 1 let. f de la décision du 9 avril 1997, dans sa version du 12 septembre 1997. A cet effet, l'Office fédéral, immédiatement après avoir reçu le présent arrêt, communiquera à l'Etat requérant, par la voie diplomatique, le texte de la condition litigieuse. Il prendra le soin d'indiquer aux autorités de l'Etat requérant la portée exacte de celle-ci, telle qu'elle vient d'être rappelée (consid. 4 ci-dessus). A cet égard, l'Office fédéral précisera d'emblée aux autorités de l'Etat requérant que la déclaration requise doit émaner du Président de la République du Kazakhstan, à l'exclusion de toute autre autorité de l'Etat requérant, et comporter tous les éléments nécessaires pour que l'Office fédéral soit en mesure de considérer les conditions à l'octroi de l'extradition comme intégralement et définitivement remplies. L'Office fédéral veillera en outre à faire attester, par un traducteur qu'il mandatera lui-même, l'exactitude du texte russe de la déclaration de l'Etat requérant, ainsi que de sa traduction. Afin d'éviter tout atermoiement supplémentaire dans la conduite de cette procédure, l'Office fédéral impartira à l'Etat requérant un délai de quarante jours pour donner expressément l'assurance requise, faute de quoi l'extradition ne sera pas accordée et la mesure de détention extraditionnelle immédiatement levée. Ce délai ne sera pas prolongé.
f) Eu égard à l'issue de la cause, il n'est pas nécessaire d'examiner pour le surplus si, dans l'Etat requérant, le Procureur général est effectivement indépendant du Président de la République. De même, il est superflu de vérifier s'il existe, entre la version originale de la déclaration de l'Etat requérant et sa traduction allemande, des divergences et des contresens, comme le prétend la recourante.
5. Le recours est admis partiellement au sens du considérant 4d et e et la décision attaquée annulée. Le recours est rejeté s'agissant des conclusions de la recourante tendant au refus de la demande d'extradition et la levée immédiate de la détention extraditionnelle. Eu égard à l'issue de la cause, la demande d'assistance judiciaire présentée par la recourante a perdu son objet. | fr | Art. 80p EIMP; contrôle des conditions posées à l'extradition. Droit d'être entendu dans la procédure de contrôle des conditions à la coopération internationale, régie par l'art. 80p EIMP (consid. 2).
Portée des conditions posées à l'État requérant selon l'art. 80p EIMP; étendue de la mission de l'Office fédéral lorsqu'il vérifie si la réponse de l'État requérant constitue un engagement suffisant (consid. 3).
En l'occurrence, les assurances données par l'État requérant ne correspondaient pas entièrement aux conditions formulées pour l'octroi de l'extradition (consid. 4a-d). Sur le vu des circonstances spéciales de la cause, il se justifie néanmoins d'impartir à l'État requérant un ultime délai pour fournir la garantie demandée (consid. 4e). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-132%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 133
A.- Le 26 janvier 1996, la République du Kazakhstan a demandé à la Suisse l'extradition de A., ressortissante kazakhe résidant à Genève. Selon cette demande, A., ancienne représentante de la Banque nationale de la République du Kazakhstan, est soupçonnée d'avoir établi de fausses garanties bancaires au nom de la Banque nationale, pour un montant de 2 milliards de dollars.
Le 9 avril 1997, l'Office fédéral de la police (ci-après: l'Office fédéral) a accordé l'extradition, sous diverses charges et conditions.
Par arrêt du 12 septembre 1997 (ATF 123 II 511), le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable et au sens des considérants, le recours de droit administratif formé par A. (ch. 1 du dispositif). Il a modifié le dispositif de la décision du 9 avril 1997 notamment comme suit (ch. 2 du dispositif):
"1. L'extradition de A. est accordée à la République du Kazkahstan pour les faits mentionnés dans la demande d'extradition du 9 janvier 1996 aux conditions suivantes:
let. a. à e.
f. En sa qualité de chef d'Etat, le Président de la République du Kazakhstan s'engage, conformément aux art. 2 et 5 Pacte ONU II, à assurer le respect des garanties de procédure énoncées ci-dessus (let. b, c, d et e). Il s'engage en particulier à respecter le principe d'indépendance et d'impartialité des autorités judiciaires chargées de la procédure pénale dirigée contre A. pour les faits visés dans la demande d'extradition du 9 janvier 1996, tant dans la phase de l'instruction, qu'à l'audience de jugement ou devant l'instance de recours juridictionnel.
let. g. et h. (...)
2. L'extradition de A. ne sera pas exécutée et le mandat d'arrêt en vue d'extradition du 22 décembre 1995 révoqué, si la République du Kazakhstan ne confirme pas les garanties mentionnées sous lettres a-e et g-h et si le Président de la République du Kazakhstan ne fournit pas la garantie mentionnée sous lettre f, dans le délai qui lui sera imparti par l'Office fédéral.
ch. 3 et 4"
B.- Le 13 octobre 1997, l'Office fédéral a invité l'Etat requérant, par l'entremise de son mandataire en Suisse, à fournir, dans un délai expirant le 20 novembre suivant, les assurances visées au ch. 2 du dispositif de l'arrêt du 12 septembre 1997. L'Office fédéral a précisé qu'il était indispensable que la déclaration fournie par l'Etat corresponde mot pour mot au libellé des conditions fixées.
L'Office fédéral a prolongé le délai imparti au 18 décembre 1997.
Par note diplomatique no 158 du 9 décembre 1997, l'Ambassade du Kazakhstan à Berne a remis à l'Office fédéral une déclaration émanant du Procureur général du Kazakhstan, daté du 4 décembre 1997. Selon ce document, l'Etat requérant s'engageait à se conformer aux conditions indiquées sous ch. 1 let. a, b, c, d, e, g et h du dispositif de la décision de l'Office fédéral du 9 avril 1997, tel que modifié à la suite du prononcé de l'arrêt du 12 septembre 1997. Ce document portait en outre l'indication suivante:
"Le respect des garanties de procédure énoncées ci-dessus (...) sera assuré conformément aux art. 2 et 5 Pacte ONU II. A cet égard sera respecté le principe d'indépendance et d'impartialité des autorités judiciaires chargées de la procédure pénale dirigée contre A. pour les faits visés dans la demande d'extradition du 9 janvier 1996, tant dans la phase de l'instruction, qu'à l'audience de jugement ou devant l'instance de recours juridictionnel".
Le 9 décembre 1997, l'Office fédéral a signalé à l'Ambassade du Kazakhstan à Berne, ainsi qu'au mandataire de l'Etat requérant et au Consul de Suisse à Almaty, que la déclaration du 4 décembre 1997 ne comportait pas l'engagement formel requis de la part du chef de l'Etat requérant selon le ch. 1 let. f du dispositif de sa décision du 9 avril 1997, dans sa teneur du 12 septembre 1997. L'Office fédéral a invité l'Etat requérant à fournir cet engagement dans un délai expirant le 22 décembre 1997.
Par note diplomatique no160 du 10 décembre 1997, l'Ambassade du Kazakhstan à Berne a communiqué à l'Office fédéral une note portant le no36-3-97, datée du 4 décembre 1997, émanant du Procureur général du Kazakhstan. Selon ce document, les conditions posées par la Suisse à l'extradition de A. ne pouvaient aller à l'encontre du droit interne de l'Etat requérant. Or, l'art. 83 de la Constitution kazakhe conférerait au seul Ministère public la tâche de conduire, indépendamment des autres pouvoirs étatiques, les procédures judiciaires, y compris dans le domaine de l'extradition.
Le 15 décembre 1997, l'Office fédéral a réitéré ses demandes antérieures. Il a prolongé au 7 janvier 1998 le délai imparti à l'Etat requérant pour sa réponse.
Le 23 décembre 1997, le Consul de Suisse à Almaty a transmis à l'Office fédéral une note émanant du Procureur général du Kazakhstan.
Selon ce document, le chef de l'Etat requérant ne disposerait d'aucun moyen d'intervenir dans le déroulement d'une procédure pénale, dont la conduite serait placée sous la responsabilité exclusive du Procureur général du Kazakhstan, lequel serait totalement indépendant des autres pouvoirs.
Le 24 décembre 1997, le mandataire suisse de l'Etat requérant a confirmé à l'Office fédéral que l'engagement personnel exigé par la Suisse du chef de l'Etat requérant était contraire à l'ordre juridique de celui-ci. En revanche, l'engagement du Procureur général de la République du Kazakhstan, correspondant matériellement aux conditions posées à l'extradition, émanait de la seule autorité compétente, dans l'Etat requérant, pour la donner et pour engager ce dernier.
Par note no3 du 12 janvier 1998, l'Ambassade du Kazakhstan à Berne a confirmé le contenu des déclarations remises informellement les 23 et 24 décembre 1997, en joignant une traduction allemande des notes no36-3-97 émanant du Procureur général du Kazakhstan.
Le 14 janvier 1998, l'Office fédéral a informé l'Ambassade du Kazakhstan à Berne que les notes remises par l'Etat requérant, dans leur version originale rédigée en langue russe et leurs traductions française et allemande, divergeaient sur certains points et ne correspondaient pas intégralement sur d'autres points au libellé des garanties requises.
Le 14 janvier 1998, l'Office fédéral a invité A. à se déterminer. A. s'est opposée, le 26 janvier 1998, à son extradition en considérant que l'Etat requérant n'avait pas donné les assurances requises selon l'arrêt du 12 septembre 1997.
Par note diplomatique no 28/98 du 29 janvier 1998, l'Ambassade du Kazakhstan à Berne a remis à l'Office fédéral une note no 36-118-98 émanant du Procureur général du Kazakhstan, accompagnée d'une nouvelle traduction allemande, dont la teneur est notamment la suivante:
"1. à 5. (...)
6. Die Einhaltung der obererwähnten Verfahrensgarantien (Punkte 2, 3, 4, 5 dieses Briefes) wird gemäss den Art. 2 und 5 des UNO-Pakts II gewährleistet. Dabei wird das Prinzip der Unabhängigkeit und der Unvoreingenommenheit der Gerichtsbehörden gewahrt, die im Strafverfahren gegen Frau A. wegen Handlungen, die im Ausschaffungsgesuch vom 9.1.1996 aufgeführt sind, wie auch im Untersuchungsverfahren sowie in der Gerichtsverhandlung, oder vor den Appellationsbehörden zur Beschwerdeeinlegung involviert sind.
7. et 8. (...)
Der Generalstaatsanwalt (ad interim) der Republik Kasachstan
(Unterschrift) A.W. Konstantinow
(...)"
Le 4 février 1998, l'Office fédéral a rendu une décision constatant que les garanties fournies par l'Etat requérant selon sa note du 29 janvier 1998 constitueraient un engagement suffisant au regard des conditions fixées dans l'arrêt du 12 septembre 1997. Selon l'Office fédéral, l'Etat requérant aurait fourni les assurances visées sous le ch. 2 let. a, b, c, d, e, g et h de l'arrêt du 12 septembre 1997 (ATF 123 II 511). Il n'y aurait pas lieu, sur le vu de la détermination du Département fédéral des affaires étrangères, de douter de la validité et de la crédibilité des garanties données. S'agissant de la condition visée au ch. 2 let. f du dispositif de l'arrêt du 12 septembre 1997, la déclaration de l'Etat requérant correspondrait aux exigences suisses, sous la seule réserve qu'elle émanait du Ministère public et non du Président de la République du Kazakhstan. Toutefois, seul le Ministère public étant compétent, selon le droit interne de l'Etat requérant, pour donner cette garantie et le Président de la République ne disposant pas de moyens d'intervenir dans le domaine d'action du Procureur général, il y aurait lieu de considérer que les conditions posées à l'extradition selon l'arrêt du 12 septembre 1997 seraient remplies d'un point de vue matériel.
C.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 4 février 1998, de rejeter la demande d'extradition et d'ordonner sa libération immédiate. Elle requiert en outre l'assistance judiciaire. Elle invoque l'art. 4 Cst. et l'art. 80p de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1).
L'Office fédéral propose le rejet du recours dans la mesure où il serait recevable.
Invitée à répliquer, la recourante a maintenu ses conclusions.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La recourante reproche à l'Office fédéral de ne pas lui avoir donné l'occasion de s'exprimer, avant qu'il ne statue, sur les garanties données par l'Etat requérant, dans la dernière version de celles-ci, jointes à la note no 28/98 du 29 janvier 1998. Elle se plaint à cet égard d'une violation de son droit d'être entendue.
a) Dans les domaines qui relèvent de la juridiction administrative fédérale, le recours de droit administratif permet aussi de soulever le grief tiré de la violation des droits constitutionnels en relation avec l'application du droit fédéral (ATF 123 II 8 consid. 2 p. 11; ATF 122 II 373 consid. 1b p. 375, ATF 122 IV 8 consid. 1b p. 11; ATF 120 Ib 379 consid. 1b p. 381/382; ATF 118 Ia 8 consid. 1b p. 10; ATF 116 Ib 8 consid. 1 p. 10, 175 consid. 1 p. 178, et les arrêts cités).
Si, dans l'exposé de ses motifs, la recourante reproche à l'Office fédéral d'avoir violé son droit d'être entendue, elle ne prend toutefois pas de conclusions univoques à ce propos, puisqu'elle s'en rapporte à l'appréciation du Tribunal fédéral en laissant à celui-ci le soin de tirer de la violation de son droit d'être entendue les conclusions qui s'imposent. Cela étant, il ressort de manière juste suffisante de sa démarche qu'elle conclut à l'annulation de la décision attaquée pour ce motif. Il convient d'examiner le grief sans inviter la recourante, en application de l'art. 108 al. 3 OJ, à préciser ses intentions, et cela quand bien même son attitude n'est pas dénuée d'ambiguïté.
b) La jurisprudence a déduit de l'art. 4 Cst. le droit du particulier de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 123 I 63 consid. 2a p. 66; ATF 123 II 175 consid. 6c p. 183/184; ATF 122 I 53 consid. 4a p. 55, 109 consid. 2a et b p. 112; ATF 122 II 274 consid. 6b p. 286, 464 consid. 4a p. 469; ATF 122 V 157 consid. 1a p. 158). L'autorité qui verse au dossier de nouvelles pièces dont elle entend se prévaloir dans son jugement est tenue d'en aviser les parties (ATF 114 Ia 97 consid. 2c p. 100; ATF 112 Ia 198 consid. 2a p. 202; ATF 111 Ib 294 consid. 2b p. 299).
Dans le domaine de la coopération judiciaire internationale en matière pénale, ces exigences sont concrétisées par les art. 29ss PA, applicables à la procédure devant les autorités administratives fédérales selon l'art. 12 EIMP, malgré le fait que, à la différence de ce qui prévaut en matière d'extradition (art. 52 EIMP), la loi ne dit pas expressément que la personne concernée a le droit d'être entendue avant que l'Office fédéral ne statue en application de l'art. 80p EIMP. Il incombe ainsi à l'Office fédéral, avant de décider si la réponse de l'Etat requérant constitue un engagement suffisant au regard des conditions fixées, d'inviter la personne visée à se déterminer à ce sujet, en lui impartissant un bref délai à cet effet. La thèse contraire, défendue par l'Office fédéral dans sa détermination du 2 mars 1998, n'est pas compatible avec les art. 4 Cst. et 29 PA. Le principe de célérité de la procédure, consacré à l'art. 17a EIMP, ne saurait en effet avoir pour conséquence de supprimer ou de restreindre le droit d'être entendu des parties, surtout dans une phase aussi délicate de la procédure que celle régie par l'art. 80p EIMP.
c) L'Office fédéral ne s'y est d'ailleurs pas trompé, puisqu'il a spontanément invité la recourante à lui faire part de ses observations. Le 14 janvier 1998, il a en effet communiqué au mandataire de la recourante plusieurs documents, parmi lesquels une copie des notes diplomatiques no158/97 et 3/98 et leurs annexes, remises par l'Ambassade de l'Etat requérant, avec un délai de dix jours pour présenter des observations éventuelles. Dans sa détermination du 26 janvier 1998, la recourante a émis l'avis que les assurances fournies par l'Etat requérant ne respectaient pas les conditions visées dans l'arrêt du 12 septembre 1997, en relevant en outre les divergences existant entre la version originale des notes du Procureur général de la République du Kazakhstan, rédigées en langue russe, et les traductions française et allemande de ces documents. Or, l'Office fédéral a reçu trois jours plus tard, le 29 janvier 1998, la note no28/98, à laquelle les autorités de l'Etat requérant ont joint la note no36-118-98 du Procureur général du Kazakhstan, relative aux garanties réclamées par la Suisse - remplaçant l'ancienne note no36-3-97 émanant de la même autorité, accompagnée d'une nouvelle traduction officielle. Cette nouvelle prise de position des autorités de l'Etat requérant avait pour but de mettre un terme à l'équivoque née de la remise antérieure de textes rédigés en russe présentant des divergences avec leurs traductions. En cela, les autorités de l'Etat requérant se sont conformées aux exigences formulées par l'Office fédéral dans sa note du 14 janvier 1998. Dès lors qu'il envisageait de statuer sur la base de ces pièces nouvelles, il incombait à l'Office fédéral de les porter à la connaissance de la recourante, en l'invitant à se déterminer à leur propos. En omettant de le faire, alors que l'Etat requérant avait complété sa réponse dans l'intervalle, il a violé le droit d'être entendue de la recourante.
d) Cette constatation n'entraîne pas l'admission du recours et l'annulation de la décision attaquée. En effet, le défaut affectant celle-ci peut être guéri dans le cadre du présent recours, le Tribunal fédéral disposant du même pouvoir d'examen que l'Office fédéral (ATF 118 Ib 269 consid. 3a p. 275/276; ATF 117 Ib 64 consid. 4 p. 87, et les arrêts cités). En l'occurrence, la recourante a eu l'occasion de se déterminer, tant dans l'acte de recours que dans la réplique du 10 mars 1998, sur tous les points de l'affaire, y compris ceux qui ne lui avaient pas été soumis par l'Office fédéral. La violation de son droit d'être entendue a ainsi été réparée dans le cadre du présent recours. Cela étant, la faculté pour le Tribunal fédéral de remédier aux défauts éventuels de la procédure antérieure, inspirée par des motifs de célérité et d'économie de la procédure (art. 17a EIMP), ne saurait être comprise par l'autorité inférieure comme une autorisation de méconnaître les droits procéduraux des parties, comme pourrait le laisser entendre la prise de position de l'Office fédéral du 6 mars 1998.
3. Selon la recourante, l'Etat requérant n'aurait pas donné d'engagement suffisant s'agissant du respect de la condition visée au ch. 1 let. f du dispositif de la décision du 9 avril 1997, dans sa version du 12 septembre 1997, dans la mesure où cet engagement n'émane pas du chef de l'Etat requérant.
a) Dans son arrêt du 12 septembre 1997, le Tribunal fédéral est parvenu à la conclusion, comme l'Office fédéral avant lui, que l'extradition inconditionnelle de la recourante n'entrait pas en ligne de compte. Le système constitutionnel de l'Etat requérant, présentant les traits d'un régime présidentiel très accentué, confère au Président de la République des pouvoirs fort étendus, notamment dans ses relations avec le pouvoir judiciaire qu'il domine effectivement, au point qu'il existe incontestablement le risque de voir les juges placés dans une relation de dépendance à l'égard du Président de la République (ATF 123 II 511, consid. 5e/cc, p. 519). En outre, la situation des droits de l'homme, et notamment des détenus, est très mauvaise dans l'Etat requérant. Le Tribunal fédéral en a conclu que:
"(...) Ce tableau très sombre de la situation des droits de l'homme dans l'Etat requérant commande impérieusement de ne pas accorder sans conditions l'extradition de la recourante, compte tenu des risques qu'elle courrait de se voir infliger des mauvais traitements au cours de sa détention, ainsi que des graves lacunes dont souffre, du point de vue de la séparation des pouvoirs, l'organisation du système judiciaire de l'Etat requérant." (consid. 5f).
Ces constatations ont conduit le Tribunal fédéral à subordonner l'extradition de la recourante au respect, par l'Etat requérant, de conditions détaillées et précises, reproduites intégralement dans le dispositif de son arrêt de manière à prévenir toute équivoque à ce sujet.
Le Tribunal fédéral a considéré que, compte tenu des relations très particulières prévalant, dans l'Etat requérant, entre le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire, il était indispensable de s'assurer que l'actuel chef de l'Etat requérant - ou son successeur - n'utiliserait pas ses attributions constitutionnelles - soit comme chef de l'Etat, soit, ultérieurement, comme membre de droit du Conseil constitutionnel - pour influencer le déroulement de la procédure pénale et, le cas échéant, les modalités d'application de la peine qui serait prononcée au terme du procès pénal (consid. 7c). Sans aller aussi loin que l'Office fédéral, qui avait exigé du chef de l'Etat requérant l'engagement de sa responsabilité personnelle quant au traitement réservé à la recourante, le Tribunal fédéral a modifié sur ce point le libellé de la condition mise à la charge de l'Etat requérant, selon le ch. 1 let. f du dispositif de la décision de l'Office fédéral, dans sa teneur du 12 septembre 1997.
Le sens et le but de cette condition sont clairs. Elle vise en premier lieu à obtenir, de la plus haute autorité de l'Etat requérant, un engagement formel quant au respect des garanties de procédure selon le Pacte ONU II, ainsi qu'à l'interdiction des tribunaux d'exception, de la peine de mort et de tout traitement pouvant porter atteinte à l'intégrité physique ou psychique de la recourante. En second lieu, elle porte sur l'assurance à donner par le chef de l'Etat requérant - précisément en raison de ses prérogatives constitutionnelles très étendues dans le domaine de la justice - quant à l'indépendance et à l'impartialité des tribunaux appelés à connaître de la cause concernant la recourante. Seul un engagement clair et net sur ce point serait en effet de nature à écarter tout risque d'intervention dans la procédure, que ce soit au stade de l'instruction, du jugement ou d'un recours juridictionnel, notamment sous la forme d'instructions adressées au tribunal.
Cette garantie est d'autant plus nécessaire que l'Etat requérant n'a pas ratifié le Pacte ONU II. Au demeurant, même dans les rapports extraditionnels avec des Etats parties à la CEDH et reconnaissant le droit de recours individuel et la juridiction obligatoire de la Cour européenne des droits de l'homme, la Suisse doit veiller à ce que l'extradition n'expose pas la personne remise au risque concret d'une violation de la Convention. En cas de besoin, la Suisse peut subordonner l'extradition à des conditions précises, et cela même à l'égard d'Etats parties à la CEDH, réputés respecter celle-ci (cf. ATF 122 II 373 consid. 2d p. 379). Il n'y a donc pas lieu de se départir de cette pratique en l'occurrence.
b) Dans l'application de l'art. 80p EIMP, l'Office fédéral doit se borner à communiquer à l'Etat requérant les conditions auxquelles est soumise la coopération internationale, en lui impartissant un délai pour fournir un engagement précis et clair dans ce sens (art 80p al. 2 EIMP). Une fois cet ngagement reçu, l'Office fédéral en examine le contenu et rend une décision formelle quant à sa validité et à sa crédibilité (art. 80p al. 3 EIMP). En d'autres termes, la loi ne confère pas à l'Office fédéral la tâche de reformuler ou d'interpréter les conditions posées par le Tribunal fédéral à l'Etat requérant, qui sont intangibles (cf. le commentaire de l'art. 80p al. 2 EIMP dans le Message du Conseil fédéral du 29 mars 1995, FF 1995 III p. 34).
c) Ce point n'a d'ailleurs pas échappé à l'Office fédéral. Dans sa détermination du 13 octobre 1997, invitant l'Etat requérant à fournir les assurances requises, il a précisé que la déclaration demandée devait reprendre la formulation des conditions dans leur version arrêtée définitivement par le Tribunal fédéral le 12 septembre 1997, et cela mot pour mot. Lorsque l'Office fédéral a constaté, à réception de la note diplomatique no158 du 9 décembre 1997, que l'Etat requérant n'avait pas fourni les assurances exigées du Président de la République du Kazakhstan, il lui a imparti un nouveau délai pour remédier à ce défaut. Puis il semble que l'Office fédéral ait implicitement renoncé à cette exigence sur le vu de prises de position du Consul de Suisse à Almaty, du 23 décembre 1997, et du mandataire suisse de l'Etat requérant, du 24 décembre 1997, indiquant que selon les autorités de l'Etat requérant, la condition visant le Président de la République du Kazakhstan heurtait le droit interne de l'Etat requérant, seul le Procureur général du Kazakhstan étant apte - et disposé - à donner l'assurance requise. L'Office fédéral n'est plus revenu à la charge sur ce point. L'échande de correspondance ultérieur a en effet porté uniquement sur le libellé des garanties requises, ainsi que sur la traduction des documents remis par les autorités de l'Etat requérant.
Ce mode de procéder n'est pas conforme à l'art. 80p al. 2 EIMP. Placé devant le refus de l'Etat requérant de donner les assurances requises selon les formes prescrites, l'Office fédéral ne pouvait qu'en tirer les conclusions qui s'imposaient au regard de l'art. 80p al. 3 EIMP. Il n'était en tout cas pas habilité - dans le cas où les conditions dont dépend la coopération internationale ont été fixés par le Tribunal fédéral de manière aussi précise que dans son arrêt du 12 septembre 1997 - à modifier la position de la Suisse, comme Etat requis, et entrer dans une négociation à ce sujet. La situation peut se présenter différemment lorsque les conditions sont libellées d'une telle manière que l'Office fédéral dispose à cet égard d'une marge d'interprétation. Tel n'était pas le cas en l'espèce.
En tenant pour valide une déclaration de l'Etat requérant qui ne reprenait pas intégralement et précisément les conditions posées par le Tribunal fédéral à l'extradition de la recourante, l'Office fédéral a violé l'art. 80p al. 2 EIMP.
4. Il reste à examiner si la garantie fournie par l'Etat requérant sur ce point constitue un engagement suffisant au sens de l'art. 80p al. 3 EIMP, ce que conteste la recourante.
a) Pour admettre la validité de l'assurance fournie par l'Etat requérant conformément au ch. 1 let. f de la décision du 9 avril 1997 dans sa version du 12 septembre 1997, l'Office fédéral s'est fondé sur les documents joints à la note diplomatique no28/98 du 29 janvier 1998 et sur leur traduction allemande. Après avoir noté que cette déclaration n'émanait pas du Président de la République du Kazakhstan, mais du Procureur général de l'Etat requérant, l'Office fédéral l'a néanmoins tenue pour valide, aux motifs que seul le Procureur général, autorité judiciaire suprême de l'Etat requérant, était en mesure de garantir l'indépendance et l'impartialité du pouvoir judiciaire, que le Président de la République n'était pas compétent dans ce domaine et que le Procureur général, certes nommé par le Président de la République, était cependant indépendant de celui-ci, qui ne pouvait ni le révoquer, ni le destituer.
b) La solution retenue par l'Office fédéral ne tient pas compte du ch. 1 let. f, 1ère phrase, du dispositif de la décision du 9 avril 1997 dans sa teneur du 12 septembre 1997, par laquelle il a été demandé au Président de la République du Kazakhstan d'assurer le respect des garanties visées au ch. 1 let. b, c, d et e de ce dispositif. Ces garanties concernent le procès équitable, ainsi que l'interdiction des tribunaux d'exception, de la peine de mort et des traitements pouvant porter atteinte à l'intégrité physique et psychique de la recourante. Or, la déclaration du Procureur général du Kazakhstan, selon le ch. 6 de sa note no36-11-98 jointe à la note diplomatique no28/98 du 29 janvier 1998, ne saurait remplacer sur ce point précis celle requise du Président de la République comme chef de l'Etat requérant. Indépendamment de ce qui concerne le deuxième élément de la garantie requise, touchant à l'indépendance et à l'impartialité des tribunaux, la déclaration de l'Etat requérant ne satisfait pas à cet égard à une condition centrale de l'octroi de l'extradition de la recourante. On ne saurait, pour ce motif déjà, parler à ce propos d'un engagement suffisant au sens de l'art. 80p al. 3 EIMP.
c) L'arrêt du 12 septembre 1997 (consid. 7b, deuxième paragraphe) insiste sur les risques concrets d'une intervention du chef de l'Etat requérant dans une affaire touchant aux intérêts de la Banque nationale, compte tenu aussi de la crainte de la recourante d'être l'objet d'une vengeance du chef de l'Etat requérant. C'est précisément pour ce motif que le Tribunal fédéral, à l'instar de l'Office fédéral, a estimé indispensable de requérir du Président de la République l'engagement formel de ne pas user de ses prérogatives constitutionnelles en la matière. Le sens du ch. 1 let. f, deuxième phrase, de la décision du 9 avril 1997, dans sa version du 12 septembre 1997, n'était pas d'obtenir des garanties générales relatives à l'indépendance et à l'impartialité du pouvoir judiciaire de l'Etat requérant - auquel cas la déclaration du Procureur général de la République du Kazakhstan aurait sans doute suffi. Cette condition était destinée à prévenir toute ingérence du Président de la République dans la procédure.
Or, seul un engagement personnel de celui-ci est de nature à écarter ce risque. Une assurance quelconque donnée par un autre organe de l'Etat requérant ne saurait s'y substituer. Pour cette raison aussi, l'Office fédéral ne pouvait pas tenir la déclaration du Procureur général de la République du Kazakhstan comme satisfaisant aux exigences du ch. 1 let. f de la décision du 9 avril 1997, dans sa teneur du 12 septembre 1997.
d) Le grief de violation de l'art. 80p al. 3 EIMP est ainsi bien fondé. Le recours doit être admis sur ce point et la décision attaquée annulée.
e) Cela n'entraîne pas toutefois le refus de l'extradition et la levée immédiate de la détention extraditionnelle, car il n'est pas exclu d'emblée que l'Etat requérant puisse en fin de compte donner la garantie litigieuse.
L'attitude équivoque de l'Office fédéral - lequel a d'abord indiqué clairement à l'Etat requérant ses obligations avant d'infléchir sa position en acceptant un engagement qui ne correspondait pas aux exigences fixées dans l'arrêt du 12 septembre 1997 (consid. 3c ci-dessus) - a peut-être laissé accroire aux autorités kazakhes que la condition concernant le chef de l'Etat requérant pouvait être modifiée ou atténuée. L'Etat requérant n'a pas à pâtir de ce malentendu dont l'Office fédéral est responsable au premier chef. Il se justifie dans ces conditions, à titre tout à fait exceptionnel, d'offrir à l'Etat requérant une occasion ultime de fournir l'assurance visée au ch. 1 let. f de la décision du 9 avril 1997, dans sa version du 12 septembre 1997. A cet effet, l'Office fédéral, immédiatement après avoir reçu le présent arrêt, communiquera à l'Etat requérant, par la voie diplomatique, le texte de la condition litigieuse. Il prendra le soin d'indiquer aux autorités de l'Etat requérant la portée exacte de celle-ci, telle qu'elle vient d'être rappelée (consid. 4 ci-dessus). A cet égard, l'Office fédéral précisera d'emblée aux autorités de l'Etat requérant que la déclaration requise doit émaner du Président de la République du Kazakhstan, à l'exclusion de toute autre autorité de l'Etat requérant, et comporter tous les éléments nécessaires pour que l'Office fédéral soit en mesure de considérer les conditions à l'octroi de l'extradition comme intégralement et définitivement remplies. L'Office fédéral veillera en outre à faire attester, par un traducteur qu'il mandatera lui-même, l'exactitude du texte russe de la déclaration de l'Etat requérant, ainsi que de sa traduction. Afin d'éviter tout atermoiement supplémentaire dans la conduite de cette procédure, l'Office fédéral impartira à l'Etat requérant un délai de quarante jours pour donner expressément l'assurance requise, faute de quoi l'extradition ne sera pas accordée et la mesure de détention extraditionnelle immédiatement levée. Ce délai ne sera pas prolongé.
f) Eu égard à l'issue de la cause, il n'est pas nécessaire d'examiner pour le surplus si, dans l'Etat requérant, le Procureur général est effectivement indépendant du Président de la République. De même, il est superflu de vérifier s'il existe, entre la version originale de la déclaration de l'Etat requérant et sa traduction allemande, des divergences et des contresens, comme le prétend la recourante.
5. Le recours est admis partiellement au sens du considérant 4d et e et la décision attaquée annulée. Le recours est rejeté s'agissant des conclusions de la recourante tendant au refus de la demande d'extradition et la levée immédiate de la détention extraditionnelle. Eu égard à l'issue de la cause, la demande d'assistance judiciaire présentée par la recourante a perdu son objet. | fr | Art. 80p AIMP; controllo degli oneri ai quali l'estradizione è stata subordinata. Diritto di essere sentito nella procedura d'esame delle condizioni per la cooperazione internazionale giusta l'art. 80p AIMP (consid. 2).
Portata degli oneri posti allo Stato richiedente secondo l'art. 80p AIMP e dell'obbligo dell'Ufficio federale di verificare se la risposta dello Stato richiedente costituisce un impegno sufficiente (consid. 3).
In concreto, le assicurazioni date dallo Stato richiedente non corrispondevano completamente alle condizioni formulate per la concessione dell'estradizione (consid. 4a-d). Viste le particolarità del caso, si giustifica cionondimeno di fissare allo Stato richiedente un ultimo termine per fornire la garanzia richiesta (consid. 4e). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-132%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 147
Am 22./25. April 1991 überwiesen die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) dem Bundesamt für Verkehr (BAV) einen Plansatz für das im Rahmen des Konzeptes BAHN 2000 zu verwirklichende Projekt der Neubaustrecke (NBS) Mattstetten-Rothrist. Sie ersuchten um Vorprüfung und Festlegung des Verfahrens gemäss Art. 19 der Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten vom 23. Dezember 1932 (Planvorlagen-Verordnung, PlVV; SR 742.142.1). Die SBB beantragten, die Plangenehmigung nach Art. 18 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) zu erteilen.
Nach durchgeführtem Vorprüfungsverfahren gemäss dem inzwischen in Kraft getretenen Bundesbeschluss vom 21. Juni 1991 über das Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte (SR 742.100.1; BB EGP) reichten die SBB am 1. Oktober 1992 beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) das Gesuch um Genehmigung der Planvorlage für die NBS Mattstetten-Rothrist ein.
Das Projekt der SBB ist in vier Abschnitte eingeteilt. Der Abschnitt 1 umfasst die Strecke Mattstetten-Koppigen (Kanton Bern), der Abschnitt 2 die Strecke Recherswil-Bolken (Kanton Solothurn), der Abschnitt 3 die Strecke Inkwil-Wynau (Kanton Bern) und der Abschnitt 4 die Strecke Murgenthal-Rothrist (Kanton Aargau). Am 13. Oktober 1994 bzw. am 31. Mai 1995 wurden die Planvorlagen für die Abschnitte 4 und 1 genehmigt. Die in diesem Zusammenhang beim Bundesgericht eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerden sind in teils amtlich publizierten Urteilen praktisch durchwegs abgewiesen worden (BGE 121 II 378 betreffend Abschnitt 4 und BGE 122 II 103 zum Abschnitt 1).
Für den hier interessierenden Abschnitt 2, der das Äussere Wasseramt umfasst, sah das Auflageprojekt die Parallelführung der Eisenbahn mit der Nationalstrasse A2 bis Koppigen vor. Anschliessend soll die NBS in einem Bogen ostwärts durch das Lutermoos und das Erlenmoos geführt werden (Gemeinden Koppigen und Recherswil). Nach der Querung freien Feldes (mit Überführung über die Ösch) verläuft die Strecke durch den Herrenwald, wo eine Überführung der Kantonsstrasse Halten-Heinrichswil vorgesehen ist, und danach durch die Gemeinde Hersiwil, auf deren Höhe ein 500 m langer Tunnel geplant ist (Tunnel Hersiwil). Weiter führt die Strecke durch den Buechwald und über offenes Gebiet zwischen den Gemeinden Etziken und Aeschi. Im Bereiche der Verbindungsstrasse Etziken-Aeschi soll der 880 m lange Bolken-Tunnel gebaut werden. Nach dessen Ostportal und rund 350 m Strecke über offenes Feld soll die NBS durch den Önzberg-Wald führen. Im Önzberg-Wald ist der 120 m lange Önzberg-West-Tunnel und der 330 m lange Önzberg-Ost-Tunnel geplant (im Bereiche des letzteren zweigt die Ausbaustrecke [ABS] nach Solothurn ab). Nach Verlassen des Önzberg-Waldes beginnt der Gishübel-Tunnel (690 m lang, zwischen Wanzwil und Niederönz/Herzogenbuchsee), worauf die NBS durch den Underwald (Gemeinde Herzogenbuchsee) Richtung Langenthal verlaufen soll.
Gegen das Projekt gingen auch im Abschnitt 2 zahlreiche Einsprachen ein. Im Sommer 1995 begann das EVED, Instruktionsverhandlungen und Augenscheine durchzuführen. Im Juli 1996 erteilte es dem Ingenieurbüro Emch+Berger Bern AG den Auftrag, in einem Dossier diejenigen Projektänderungen zusammenzustellen, die sich im Laufe des Instruktionsverfahrens als nötig erwiesen hatten. Diese Projektänderungen sind in der "Studie EVED" zusammengefasst.
Mit Verfügung vom 24. März 1997 genehmigte das EVED das Projekt NBS Mattstetten-Rothrist in Etappen und es legte die Grenzen für die Abschnitte 2 und 3 (Koppigen-Murgenthal) bei Bau-km 24.935 (Gemeindegrenze Koppigen) und Bau-km 49.230 (Westportal Murgenthaltunnel) fest. Die Planvorlage der SBB vom 2. Oktober 1992 für die Abschnitte 2 und 3 wurde mit Änderungen und Auflagen genehmigt.
Die Projektänderungen betreffen primär Abweichungen in der Linienführung bzw. Projektgestaltung gemäss "Studie EVED". Im Kanton Solothurn umfassen sie die Linienführung im Lutermoos/Erlenmoss (Gemeinde Recherswil), wo die Strecke rund 35 m nach Norden verlegt wurde. Weiter wurde die Verlängerung des Hersiwil-Tunnels um 500 m auf 1000 m angeordnet; damit wird die NBS in Hersiwil zwischen dem Herrenwald und dem Buechwald nahezu vollständig unterirdisch geführt. Sodann verfügte das EVED, dass die Tunnels Bolken, Önzberg-West und Önzberg-Ost zu einem einzigen Tunnel zu verbinden seien. Sodann wurde eine Verlängerung des Gishübel-Tunnels in östlicher Richtung verfügt. Eine vollständige Untertunnelung der NBS im Äusseren Wasseramt (Kantonsvariante mit Ösch-Oenz-Tunnel) lehnte das EVED ab.
Gegen die Plangenehmigungsverfügung vom 24. März 1997 erhoben am 5. Mai 1997 die Einwohnergemeinden Etziken, Aeschi und Horriwil, die Einwohnergemeinde Recherswil und die Bürgergemeinde Recherswil, die Einwohnergemeinde Hersiwil sowie Private Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Mit Eingabe vom 6. Mai 1997 erhob auch der Kanton Solothurn Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die privaten Beschwerdeführer machen geltend, das EVED habe ihre Einsprachen nur pauschal gewürdigt. Darin liege eine Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör nach Art. 4 BV. Der Kanton Solothurn stellt sich auf den Standpunkt, das EVED habe nicht alle auf kantonales Recht gestützten Anträge gemäss Art. 18 Abs. 3 EBG behandelt.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass eine Behörde die Vorbringen der vom Entscheid Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht, einen Entscheid zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid sachgerecht anfechten kann; ein Anspruch auf eine ausführliche schriftliche Urteilsbegründung besteht nicht (BGE 123 I 31 E. 2c). Diesen Anforderungen genügt die angefochtene Verfügung. Das EVED hat sich einlässlich mit den sich stellenden Rechtsfragen befasst. Dass es nicht ausdrücklich auf jede Einwendung im Detail eingegangen ist, verletzt Art. 4 BV nicht. Aus dem Gesamtzusammenhang der Begründung geht deutlich hervor, dass über die verfügten Planänderungen und -auflagen hinausgehende Begehren als abgewiesen gelten. Jedenfalls war es den Einsprechern möglich, die Plangenehmigungsverfügung sachgerecht anzufechten. Ob Anlass bestanden hätte, in der Sache einzelnen auf kantonales Recht gestützten Anträgen weitergehend Rechnung zu tragen, bleibt der materiellen Prüfung vorbehalten.
b) Der Kanton Solothurn beanstandet, dass das EVED in Dispositiv Ziffer 3 der Plangenehmigungsverfügung auf die "Studie EVED" verwies, ohne die entsprechenden Pläne dem Entscheid beizulegen; der Inhalt der Studie werde lediglich an verschiedenen Stellen in den Erwägungen wiedergegeben. Es sei dem Kanton nichts anderes übrig geblieben, als den Verfügungstext in einem kleinmassstäblichen Plan umzusetzen bzw. beim bearbeitenden Ingenieurbüro einen Plansatz zu beschaffen. Dieser sei nicht im Massstab 1:1000, sondern im Massstab 1:5000 verfasst. Eine Beurteilung der verfügten Änderungen sei daher weder für sich noch im Vergleich zu den im Massstab 1:1000 gehaltenen Auflageplänen möglich. Das verletze Art. 35 VwVG.
aa) Gemäss Art. 35 VwVG sind Verfügungen als solche zu bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Die angefochtene Verfügung genügt diesen Anforderungen. Eine andere Frage ist, ob aus der Plangenehmigungsverfügung hinreichend deutlich die verfügten Änderungen gemäss "Studie EVED" ersichtlich sind. Das entsprechende Dispositiv lautet:
"3. In Abweichung vom Auflageprojekt werden folgende Änderungen verfügt:
3.1 Die in der "Studie EVED" enthaltenen Änderungen, namentlich
a) Linienführung im Bereich Lutermoos/Erlenmoos,
b) Verlängerung Tunnel Hersiwil,
c) Önzberg,
d) Verlängerung Tunnel Gishübel,
e) Tunnel Thunstetten.
Ausgenommen davon ist die in der "Studie EVED" vorgesehene Ausflachung bei Bau-km 32.000."
Das Bundesgericht hat sich in BGE 121 II 378 E. 8 mit Fragen der Ausgestaltung von Dispositiven in eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfügungen befasst. Dabei wurde festgehalten, in der Plangenehmigungsverfügung seien die genehmigten Pläne im einzelnen aufzulisten und sie seien mit einem Genehmigungsvermerk zu versehen. Das damals zu prüfende Dispositiv entsprach diesen Anforderungen nicht in allen Teilen, doch ergab sich aus dem Entscheid, welche Pläne genehmigt, nicht genehmigt oder mit Änderungen genehmigt wurden.
Dem vorliegend angefochtenen Entscheid lässt sich zweifelsfrei entnehmen, welche Projektänderungen die "Studie EVED" umfasst. Diese befindet sich bei den amtlichen Akten, und den SBB ist es ohne weiteres möglich, die Projektänderungen planerisch umzusetzen und in einem nachlaufenden Bewilligungsverfahren im Detail genehmigen zu lassen. Es kann keine Rede davon sein, man könne sich über die mit der "Studie EVED" verfügten Planänderungen kein hinreichendes Bild machen.
bb) Gemäss Art. 10 PlVV sind Situationspläne im Massstab 1:1000 zu fassen, während die Längenprofile im Massstab 1:2000/200 (Art. 11 PlVV) und die Querprofile im Massstab 1:100/200 darzustellen sind (Art. 12 PlVV). Art. 7-9 PlVV richten sich primär an die Bahnunternehmung, welche um die Plangenehmigung ersucht. Wenn die Plangenehmigungsbehörde von sich aus eine Planänderung anordnet, kann sie das aufgrund von Plänen in einem anderen Massstab tun, sofern die verfügten Änderungen klar bestimmt werden können, was hier nach dem Gesagten der Fall ist. Die SBB werden die Projektpläne entsprechend den in den Art. 11 ff. PlVV festgehaltenen formellen Anforderungen überarbeiten und genehmigen lassen müssen. Damit ist den Anforderungen des Bundesrecht Genüge getan.
c) aa) Die privaten Beschwerdeführer werfen dem EVED vor, es habe keine konkreten Entscheide gefällt und die Lösung aller Probleme in nachlaufende Verfahren verschoben. Diese nicht weiter substantiierte Rüge genügt den Anforderungen von Art. 108 Abs. 2 OG nicht (BGE 123 II 359 E. 6b/bb). Auf die lediglich allgemein gehaltene Kritik an der Zulässigkeit von nachlaufenden Bewilligungsverfahren und Detailprojektierungen ist daher hier nicht weiter einzugehen. Das Bundesgericht hat diese Verfahren in BGE 121 II 378 E. 6 als zulässig erklärt; darauf ist nicht zurückzukommen.
bb) Im Zusammenhang mit dem vom EVED angeordneten Detailprojekt "Landschaftspflegerischer Begleitplan" macht der Kanton Solothurn geltend, dass erst die Details der Landschaftsgestaltung die Raum- und Umweltverträglichkeit der Tunnelportalbereiche aufzeigen könnten. Den gleichen Vorbehalt bringt der Kanton hinsichtlich einzelner örtlich begrenzter Projektänderungen zwischen Ersiwil und Aeschi vor. Diese Kritikpunkte betreffen lediglich Einzelheiten der Projektgestaltung, nicht aber zentrale Fragen der Linienführung oder Projektverbesserung. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass sie zum Gegenstand nachlaufender Bewilligungsverfahren oder Detailprojektierungen gemacht wurden (BGE 121 II 378 E. 6).
3. Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, bei Gutheissung einer Einsprache oder Beschwerde könnten die SBB verpflichtet werden, ein geändertes Projekt mit der vom Kanton und den solothurnischen Gemeinden befürworteten Linienführung (Ösch-Önz-Tunnel) öffentlich aufzulegen. Jedenfalls könne geprüft werden, ob allein diese Linienvariante den Anforderungen des Raumplanungs- und Umweltschutzrechtes entspreche. Dass das EVED nur das Auflageprojekt geprüft habe, stelle eine Rechtsverweigerung dar. Dem kann nicht zugestimmt werden.
a) Gegenstand des Plangenehmigungsverfahrens sind Pläne für Eisenbahnbauten und -anlagen (Art. 18 Abs. 1 EBG; Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 23. November 1983 über Bau und Betrieb der Eisenbahnen [Eisenbahnverordnung, EBV; SR 742.141.1]). Mit der Plangenehmigung wird festgestellt, dass die Vorschriften der Eisenbahnverordnung und der Ausführungsbestimmungen des EVED eingehalten sind (Art. 6 Abs. 2 EBV). Die Plangenehmigungsverfügung gilt als Baubewilligung (Art. 6 Abs. 3 EBV). Sie stellt eine Polizeierlaubnis dar, welche einzig zum Ziel hat festzustellen, dass keine öffentlichen Interessen der Erstellung des Werkes in der geplanten Form entgegenstehen (BGE 101 Ib 277 E. 2d; VPB 53/1989 Nr. 14; VPB 42/1978 Nr. 28 und Nr. 138). Daraus lässt sich ableiten, dass allein das Auflageprojekt Gegenstand des Plangenehmigungsverfahrens ist und die Behörde ihm die Genehmigung nicht versagen darf, wenn das geplante Werk im Einklang mit den Vorschriften des Bundesrechts steht. Daran ändert nichts, dass das Raumplanungsrecht und, sofern ein Projekt Forstareal beansprucht, das Waldrecht, gebieten, mögliche Alternativstandorte für das Werk bzw. alternative Linienführungen mitzuberücksichtigen; dieser Pflicht ist primär auf der Stufe der Planung nachzukommen (Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 2. Oktober 1989 über die Raumplanung [Raumplanungsverordnung, RPV; SR 700.1]; BGE 119 Ib 397 E. 6a; BGE 118 Ib 17 E. 3). Bei Eisenbahn-Grossprojekten sind alternative Linienführungen überdies Gegenstand des Vorprüfungsverfahrens (Art. 9 Abs. 2 BB EGP). Im Plangenehmigungsverfahren ist daher in erster Linie abzuklären, ob bei der Projektierung bzw. der Ausarbeitung des Auflageprojektes für eine neue Eisenbahnstrecke alternativen Linienführungen die nötige Beachtung geschenkt worden ist, was im vorliegenden Fall - wie die zahlreichen detaillierten Umweltverträglichkeitsberichte belegen - zu bejahen ist.
b) Dass im Plangenehmigungsverfahren allein das Auflageprojekt Verfahrensgegenstand ist, schliesst nicht aus, dass die vom Projekt Betroffenen im Einsprache- und Plangenehmigungsverfahren Wünsche für eine vom Auflageprojekt abweichende Linienführung in möglichst genauer und konkretisierter Form vorbringen dürfen (VPB 44/1991 Nr. 19). Es muss daher der Plangenehmigungsbehörde auch möglich sein, Projektanpassungen bzw. -verbesserungen zu verfügen. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, der sowohl bei Eigentumseingriffen (BGE 121 I 117 E. 3) als auch bei der Erteilung von Bewilligungen zu beachten ist, verbietet es, die Plangenehmigung zu verweigern, wenn der rechtmässige Zustand durch Auflagen oder Bedingungen herbeigeführt (BGE 112 Ia 322; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 501) und der Eigentumseingriff entsprechend schonend ausgestaltet werden kann. Art. 32 PlVV sieht nicht zuletzt deshalb die Möglichkeit von Planänderungen im kombinierten Plangenehmigungsverfahren ausdrücklich vor. Gleiches gilt nach Art. 16 Abs. 1 BB EGP, wobei diese Vorschrift nach der Systematik der Überschriften zu den Art. 13-15 BB EGP auch im ordentlichen Plangenehmigungsverfahren zur Anwendung kommt. Die vom EVED verfügten Planänderungen stellen solche Projektverbesserungen dar. Hinsichtlich der Tunnel-Verlängerungen ist das an sich nicht streitig, weisen doch auch die Beschwerdeführer darauf hin, dass die Tunnel-Verlängerungen die Situation der Betroffenen verbesserten. Bezüglich der Änderung der Linienführung im Erlenmoos/Lutermoos ist festzustellen, dass die Eisenbahnlinie lediglich 35 m nordwärts verschoben wird und das neue Trassee noch immer den gleichen Raum betrifft. Die Projektänderung ist mithin örtlich begrenzt und ändert am allgemeinen Charakter der Linienführung nichts. Sie sprengt daher den gesetzlichen zulässigen Rahmen ebenfalls nicht.
c) Für das bundesgerichtliche Verfahren ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass das Gericht weder Oberplanungsbehörde noch Aufsichtsinstanz in Umweltbelangen ist (BGE 118 Ib 206 E. 10). Es wäre daher unzulässig, im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren einem bundesrechtskonformen Projekt die Genehmigung zu versagen, ist es doch nicht Sache des Bundesgerichtes zu prüfen, ob die von der Bahnunternehmung getroffene und vom EVED genehmigte Lösung die beste unter mehreren möglichen sei (BGE 118 Ib 206 E. 10; im gleichen Sinne die Praxis des Bundesrates: VPB 58/1994 Nr. 41, VPB 56/1992 Nr. 8 und VPB 55/1991 Nr. 19).
d) Es kann sich bei dieser Sach- und Rechtslage nur noch fragen, ob die angeordneten Planänderungen gemäss "Studie EVED" vor Erteilen der Plangenehmigung hätten öffentlich aufgelegt werden müssen, wie das einzelne Beschwerdeführer verlangen.
Gemäss Art. 36 lit. c VwVG kann eine Behörde die Verfügung in einer Sache mit zahlreichen Parteien durch Publikation in einem amtlichen Blatt eröffnen. Für das ordentliche eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren präzisiert Art. 31 Abs. 1 PlVV, dass Verfügungen auszugsweise von der Gemeinde publiziert werden. Beim kombinierten Verfahren wird die Verfügung nur publiziert, wenn sie mit wesentlichen Planänderungen gegenüber der ursprünglichen Vorlage verbunden ist (Art. 32 PlVV). Das EVED publizierte die Plangenehmigungsverfügung am 25. März 1997 im Bundesblatt, dem amtlichen Publikationsorgan des Bundes (BBl 1997 II 474). Im Publikationstext wurde darauf hingewiesen, dass Planänderungen angeordnet wurden und der vollständige Entscheid in den Kantonen Bern, Solothurn und Aargau, in den Auflagegemeinden sowie beim EVED während der Beschwerdefrist zur Einsichtnahme aufliege. Damit tat das EVED dem Verwaltungsverfahrensgesetz und der Planvorlagen-Verordnung Genüge. Es war allen Interessierten möglich, in die Plangenehmigungsverfügung Einsicht zu nehmen und sich zur Wahrung der Rechte über die Planänderungen ins Bild zu setzen. Es besteht kein Anlass, vom EVED weitergehende Publikationen zu verlangen.
4. In der Sache wird zunächst geltend gemacht, es gehe nicht an, die Rodungsbewilligung zu erteilen, die parzellenscharfe Festlegung der Ersatzaufforstungen aber in ein nachlaufendes Bewilligungsverfahren zu verweisen. Mit diesem Vorgehen könne die Umweltverträglichkeit des Eisenbahnbaus in waldrechtlicher Hinsicht nicht abschliessend beurteilt werden.
a) Das Auflageprojekt sieht im Abschnitt 2 Rodungen von über 10 ha Wald vor; entsprechende Ersatzaufforstungen sind ebenfalls vorgesehen. Die Projektänderungen gemäss "Studie EVED" reduzieren die Rodungsfläche um ca. 2,85 ha, doch wurden bisher insoweit weder die neuen (geänderten bzw. reduzierten) Rodungsflächen noch die zugehörigen Ersatzaufforstungen parzellenscharf bestimmt; hinsichtlich der Ersatzaufforstungen fehlen zudem Auflagen zur Qualität der Neubestockung. Daher hielt das EVED fest, die Rodungs- und Ersatzaufforstungsdossiers, soweit sie von den Planänderungen gemäss "Studie EVED" betroffen seien, müssten in bezug auf die Festlegung der Rodungen und Ersatzaufforstungen überarbeitet und im Rahmen des nachlaufenden Bewilligungsverfahrens für den Önzberg zur Genehmigung eingereicht werden. Im Dispositiv erliess das Departement entsprechende Auflagen; auch hielt es unter anderem fest, dass die Bestockung erst nach Rechtskraft der Plangenehmigungsverfügung und Anzeichnung der Rodungsfläche durch den zuständigen Rodungsdienst entfernt werden dürfe.
b) Nach dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald (Waldgesetz, WaG; SR 921.0) gehört die Bestimmung des Rodungsersatzes (Art. 7 WaG) nicht zu den Voraussetzungen für die Erteilung einer Rodungsbewilligung. Bereits nach dem früheren Forstpolizeigesetz stellte die Verpflichtung zur Ersatzaufforstung nicht eine Voraussetzung, sondern eine Folge der Verminderung der Waldfläche dar (Urteil des Bundesgerichtes vom 3. Mai 1974, E. 7, in ZBl 76/1975 S. 83; STEFAN M. JAISSLE, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung, Diss. Zürich 1994, S. 151). Indessen ist nicht zu verkennen, dass die Bestimmung des Rodungsersatzes Rückwirkungen auf die Erteilung der Rodungsbewilligung haben kann (HEINZ AEMISEGGER/TONI WETZEL, Wald und Raumplanung, Bern 1985, S. 134 f.), und zwar namentlich auf die Frage, ob den Anforderungen des Natur- und Heimatschutzes hinreichend Rechnung getragen wurde (Art. 5 Abs. 4 WaG; BGE 117 Ib 325 E. 2a) oder ob die Ersatzaufforstungen hinreichenden Ersatz für die durch die Rodung abgehenden Schutz- und Wohlfahrtswirkungen bieten (JAISSLE, a.a.O., S. 151). Aufgrund dieser Überlegungen sowie mit Blick auf die in BGE 117 Ib 325 (E. 2a) angestellten Erwägungen könnte gefolgert werden, eine Rodungsbewilligung komme solange nicht in Frage, bis über alle Einzelheiten der Ersatzaufforstung Klarheit herrsche. Das Bundesgericht hielt im zitierten Entscheid fest, die natur- und heimatschutzrechtlichen Auswirkungen einer Rodung könnten nur beurteilt werden, wenn alle Auflagen und Bedingungen der Rodungsbewilligung feststünden und insbesondere über Pflicht und Standort der Ersatzaufforstung Klarheit bestehe. Im damals angefochtenen Entscheid äusserten sich die kantonalen Behörden zu diesen Fragen nur sehr summarisch.
c) Eine solche lediglich summarische Beurteilung liegt hier freilich nicht vor. Das EVED prüfte die Fragen des Wald- und Landschaftsschutzes aufgrund des detaillierten Umweltverträglichkeitsberichtes eingehend. Auch liegen umfangreiche Untersuchungen zur Frage der Walderhaltung vor. Das BUWAL stimmte mit Schreiben vom 10. Januar 1997 der Rodungsbewilligung unter den hier umstrittenen Voraussetzungen zu. Die genauen Rodungs- und Ersatzaufforstungsflächen für die örtlich begrenzten Projektänderungen sind nicht einfach offen gelassen worden, sondern ihre Festlegung ist Gegenstand eines nachlaufenden Bewilligungsverfahrens, in welchem die Parteien ihre (Beschwerde-)Rechte wahren können. In Anbetracht dieser besonderen Umstände stellt die umstrittene Rodungserlaubnis für den Bereich der Projektänderungen gemäss "Studie EVED" lediglich die "generelle" Rodungsbewilligung dar. Eine solche ist unter den dargestellten, eng begrenzten Voraussetzungen nicht zum vornherein unzulässig (BGE 98 Ib 120 E. 2; vgl. die nicht veröffentlichten Urteile des Bundesgerichtes vom 29. März 1985 i.S. Gemeinde Flims, E. 2 und 3, und vom 25. August 1992 i.S. Gemeinde Arosa, E. 1c), wird doch mit ihr weder das Recht zu roden noch die Pflicht aufzuforsten definitiv bestimmt. Mit ihr wird lediglich im Sinne von Art. 25 VwVG festgestellt, dass die für das Werk notwendigen Rodungen im die Walderhaltung überwiegenden öffentlichen Interesse liegen. Die definitive Rodungsbewilligung, verbunden mit der Pflicht zu Ersatzaufforstungen, kann nach den erwähnten Urteilen des Bundesgerichtes jedenfalls in einem Fall, in welchem wie hier aufgrund einer eingehenden Sachverhaltsabklärung bereits im ersten Verfahrensabschnitt eine umfassende Abwägung aller Interessen möglich ist, ausnahmsweise in einem späteren Verfahrensabschnitt (nachlaufendes Bewilligungsverfahren) erfolgen. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Beseitigung der Bestockung erst nach rechtskräftigem Abschluss dieses nachlaufenden Bewilligungsverfahrens erlaubt ist, kann doch die Anzeichnung der Rodungsfläche in einem früheren Zeitpunkt noch gar nicht erfolgen. Die waldrechtlichen Interessen sind damit hinreichend gewahrt.
5. Einzelne Beschwerdeführer widersetzen sich der Änderung der Linienführung im Bereiche des Lutermooses bzw. des Erlenmooses (Gebiet der Gemeinden Koppigen und Recherswil). Sie sehen in der Verlegung der Linienführung um rund 35 m nach Norden eine sachlich unbegründete Planänderung. Es handle sich beim Lutermoos um eine gewöhnliche, völlig ausgeräumte und landwirtschaftlich intensiv genutzte Fläche, die weit weniger schutzwürdig sei als die Landschaft des Buechwaldes und des Hasenackers (zwischen Hersiwil und Aeschi). Die Verschiebung der Linienführung führe zu einer Verkürzung der Reaktionszeit bei einem die Wasserfassung Erlenmoos treffenden Störfall. Zudem seien die Auswirkungen der Planänderung auf die Lärmbelastung der Bewohner Recherswils nicht abgeklärt worden.
a) Die Planung und Errichtung von Eisenbahnanlagen sowie die Erteilung der dazu erforderlichen Bewilligungen stellen Bundesaufgaben gemäss Art. 2 lit. a und b des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (Natur- und Heimatschutzgesetz, NHG; SR 451) dar. Bei der Erfüllung von Bundesaufgaben haben die Bundesbehörden und die SBB dafür zu sorgen, dass das heimatliche Landschaftsbild sowie die Naturdenkmäler geschont werden und, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ungeschmälert erhalten bleiben (Art. 3 Abs. 1 NHG). Sie erfüllen diese Pflicht unter anderem, indem sie eigene Bauten und Anlagen entsprechend gestalten (Art. 3 Abs. 2 lit. a NHG). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn nicht ein in einem Bundesinventar nach Art. 5 NHG verzeichnetes Objekt betroffen ist und dieses dementsprechend nicht den verstärkten Schutz nach Art. 6 NHG geniesst (BGE 116 Ib 309 E. 4a; Anne-Christine Favre, Kommentar NHG, Zürich 1997, Art. 3).
Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG; SR 711) verpflichtet einen Enteigner, Naturschönheiten soweit möglich zu erhalten; öffentliche Werke sind so auszuführen, dass sie das landschaftliche Bild möglichst wenig stören (Art. 9 Abs. 2 EntG). Das Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) bestimmt, dass die Landschaft zu schützen bzw. zu schonen ist (Art. 1 Abs. 2 lit. a und Art. 3 Abs. 2 RPG). Für öffentliche oder im öffentlichen Interesse liegende Bauten und Anlagen sind sachgerechte Standorte (bzw. Linienführungen) zu bestimmen; nachteilige Auswirkungen auf die natürlichen Lebensgrundlagen sollen vermieden oder gesamthaft gering gehalten werden (Art. 3 Abs. 4 lit. c RPG). Darüber ist im Rahmen einer Interessenabwägung zu entscheiden (BGE 121 II 8; BGE 115 Ib 311 E. 5). Im Rahmen dieser Abwägung sind die berührten Interessen zu ermitteln, zu beurteilen und aufgrund dieser Beurteilung möglichst umfassend zu berücksichtigen (Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die Raumplanung [RPV; SR 700.1]).
b) aa) Die Linienführung im Lutermoos hängt von Gesichtspunkten des Landschafts-, Gewässer- und Lärmschutzes ab. Bei der Beurteilung ist vom Umweltverträglichkeitsbericht Landschaft/Siedlung auszugehen. Darin wird zum Gesamteindruck des Lutermooses festgehalten: "Völlig ungestörtes ländliches Kleinod, welches eine ruhige, erholsame Atmosphäre ausstrahlt. Kommunales Landschaftsschutzgebiet... Durch die vorgesehene Linienführung wird der Nordwestrand abgetrennt und das Gebiet damit abgewertet. Das Vorhaben widerspricht dem Schutzziel". Mit der Verlegung der Linienführung rund 35 m nach Norden wird gegenüber dem Auflageprojekt ein besserer Schutz des Lutermooses erreicht und dem genannten Schutzziel besser Rechnung getragen. Die Projektänderung ist daher sachlich gerechtfertigt.
bb) Der Projektänderung stehen keine massgebenden gewässerschutzrechtlichen Aspekte entgegen. Nach den Feststellungen des EVED durchläuft die neu festgelegte Bahnlinie die Schutzzone II der Wasserfassung Erlenmoos. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, dieser Umstand stehe einer Plangenehmigung zum vornherein entgegen. Sie bemängeln nur, dass sich durch die Änderung der Linienführung bei einem Störfall die Interventionszeit von zwei auf eineinhalb Tage(n) reduziere. Indes haben die Einspracheverhandlungen mit den Städtischen Werken Grenchen, Inhaberin der Wasserfassung, ergeben, dass diese Interventionszeit immer noch ausreicht, um bei der Wasserversorgung der Stadt Solothurn Ersatzwasser für die betroffenen Gemeinden zu beschaffen. Von einer Bundesrechtsverletzung kann daher auch insoweit nicht gesprochen werden.
cc) Nach dem Auflageprojekt verläuft die NBS rund 400 m von den ersten Wohngebäuden in Recherswil entfernt. Das Gebiet ist nicht durch Lärm vorbelastet. Weiter ist dem Umweltverträglichkeitsbericht Lärm zu entnehmen, dass die besiedelten Gebiete vom zukünftigen Trassee relativ weit entfernt lägen und durch den Wald zusätzlich abgeschirmt würden. Es entstünden daher keine Überschreitungen der Planungswerte gemäss die Lärmschutzverordnung (LSV; SR 814.41). Das Tabellenwerk zum Umweltverträglichkeitsbericht Lärm weist für Recherswil eine Lärmbelastung bei Tag bzw. Nacht von weniger als 55 bzw. 45 dB(A) auf. Die für die Empfindlichkeitsstufe II (Wohnzonen) geltenden Planungswerte sind damit unterschritten (Ziffer 2 des Anhanges 3 zur LSV).
Nach der vom EVED verfügten Planänderung liegt die NBS noch rund 365 m von Recherswil entfernt. Nach wie vor wird sie weitgehend im Wald verlaufen, womit dessen Abschirmeffekt erhalten bleibt. Rein rechnerisch ist zu erwarten, dass der Lärm-Beurteilungspegel durch die etwas geringere Entfernung der Linie zum Dorf steigen wird; die SBB sprechen in ihrer Vernehmlassung von rund 1,1 dB(A). Genauere Abklärungen hat das EVED nicht veranlasst; seiner Stellungnahme ist zu entnehmen, dass auch bei geänderter Linienführung im Bereiche der Wohnhäuser der Planungswert eingehalten sei. Selbst wenn das nicht der Fall wäre, wäre bei der gegebenen Ausgangslage eine Aufhebung der Plangenehmigung nicht gerechtfertigt. In einem solchen Falle müssten Erleichterungen ins Auge gefasst und allenfalls die vom Lärm betroffenen Gebäude auf Kosten der SBB geschützt werden (Art. 25 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz [USG; SR 814.01]; BGE 121 II 378 E. 10). So oder anders lässt sich daher eine den Anforderungen des Lärmschutzrechtes entsprechende Lösung finden. Es genügt daher den Anforderungen des Bundesrechts, die genauen Nachweise über die Lärmbelastung sowie allenfalls notwendige Massnahmen zum Gegenstand des vom EVED ohnehin für die Feinplanung der Linienführung im Lutermoos angeordneten nachlaufenden Bewilligungsverfahrens zu machen (BGE 121 II 378 E. 6c).
6. Das EVED hat Tunnelverlängerungen zwischen dem Önzberg und Hersiwil verfügt, eine vollumfängliche Untertunnelung dieser Strecke (Ösch-Önzberg-Tunnel) aber abgelehnt. Das wird mit dem Argument beanstandet, die Interessenabwägung des EVED enthalte keine Gesamtschau. Vielmehr würden die einzelnen Problembereiche für sich allein gewürdigt; namentlich habe das EVED die finanziellen Interessen der SBB, welche gegen weitere Tunnelbauten sprächen, über Gebühr gewichtet.
a) Die gegenüber dem EVED erhobenen Vorwürfe treffen nicht zu. Das Departement ermittelte, beurteilte und wog sämtliche für die Beurteilung relevanten Belange ab. Auch führte es eine den Anforderungen des Art. 9 USG genügende Umweltverträglichkeitsprüfung durch. Jedenfalls kann nicht gesagt werden, nur weil das EVED im Interesse der einfachen Lesbarkeit und Verständlichkeit die Prüfung der Interessenlage nach Sachkategorien und Streckenabschnitten unterteilte, habe es die Einwirkungen der Eisenbahnanlage weder gesamthaft noch nach ihrem Zusammenwirken beurteilt (Art. 8 USG). Auch kann von einer generellen Überbewertung der finanziellen Interessen der SBB keine Rede sein; immerhin ist zu bemerken, dass das Bundesgesetz vom 23. Juni 1944 über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBG; SR 742.31) die SBB verpflichtet, die Bahnunternehmung nach gesunden betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zu verwalten und zu betreiben (Art. 3 Abs. 2 SBBG). Finanzielle Aspekte können deshalb nicht zum vornherein ausser acht gelassen werden.
b) Im Umweltverträglichkeitsbericht Landschaft/Siedlung wird die Geländekammer Hersiwil-Önzberg wie folgt beschrieben:
"(...) Die ausgedehnten Wälder und das coupierte Gelände schaffen trotz der intensiven landwirtschaftlichen Nutzung Abwechslung und Geborgenheit.
Dank seiner relativen Abgeschiedenheit und umsichtiger Ortsplanungen konnte das äussere Solothurner Wasseramt seine Ursprünglichkeit weitgehend bewahren (...). Es stellt ein im westlichen Mittelland seltenes Beispiel dar für eine Moränenlandschaft mit einer auf die mittelalterliche Dreizelgenwirtschaft zurückgehende Verteilung von Wald, Flur und Siedlung, und ist somit gleichermassen kulturhistorisch und morphologisch wertvoll.
Besonders in der Landschaft um Hersiwil lässt sich diese alte Kulturform (...) noch beispielhaft ablesen. Die wenigen Neubauten (...) wurden sorgfältig ins Ortsbild eingefügt. Neben Hersiwil wurden auch Teile des Ortsbildes von Etziken im Zonenplan unter Schutz gestellt. Fast das ganze Äussere Wasseramt ist im Richtplan des Kantons Solothurn als "Weitere Landschaft von besonderer Schönheit und Eigenart" ausgeschieden und damit rechtlich der Juraschutzzone gleichgestellt."
Der Bau der NBS Mattstetten-Rothrist führt zweifellos zu einem schweren Landschaftseingriff. Im Umweltverträglichkeitsbericht Landschaft wird denn auch festgehalten, dass das Vorhaben dem Schutzziel widerspreche und die integrale Erhaltung der Landschaft hohe Priorität habe. Deshalb wird vorgeschlagen, den Ösch-Önz-Tunnel zu bauen, doch wird im Expertenbericht ausdrücklich nicht ausgeschlossen, dass bei Nichtrealisierung dieses Tunnels mit gewissen Massnahmen ein vertretbarer Schutz der Landschaft erreicht werden kann. In diesem Zusammenhang ist von Belang, dass das fragliche Gebiet nicht im Bundesinventar der schützenswerten Landschaften und Naturdenkmäler (BLN) verzeichnet ist; auch wurde den Ortsbildern der betroffenen Gemeinden im Rahmen der Arbeiten zum Inventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz (ISOS) nicht gesamtschweizerische, sondern lediglich regionale oder lokale Bedeutung zugemessen. Auch die betroffenen Wanderrouten sind lediglich von regionaler Bedeutung. Bei dieser rechtlichen Ausgangslage kann das Interesse an einer ungeschmälerten Erhaltung der betroffenen Landschaft nicht grundsätzlich dem umstrittenen Projekt, dem wie gesagt nationale Bedeutung zukommt, entgegenstehen. Die Landschaftseingriffe sind vielmehr im Lichte von Art. 3 NHG zu beurteilen (vorstehende E. 5a).
c) Die Bundesversammlung bzw. die Stimmbürger der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben die Realisierung des Konzeptes BAHN 2000 verbindlich beschlossen (BGE 121 II 378 E. 3); das muss im Rahmen der Interessenabwägung entsprechendes Gewicht haben. Jedenfalls kann wie gesagt eine ungeschmälerte Erhaltung der hier betroffenen Landschaft angesichts der zahlreichen und vielfältigen raumrelevanten Konflikte im schweizerischen Mittelland beim gegebenen Stand der Infrastrukturplanung und des vorhandenen Verkehrsnetzes kaum mehr in Betracht kommen. Es kann daher in erster Linie nur um die Frage gehen, in welchem Umfang das umstrittene Projekt zu optimieren ist. Dabei müssen die grossen Anstrengungen des EVED bei der Suche nach einer möglichst schonenden Linienführung bzw. Projektgestaltung anerkannt werden. Durch die Verlängerung des Hersiwil- und des Önzberg-Tunnels reduziert sich die offene Strecke mit Einschnitten in die Landschaft wesentlich. Die Verlängerung des Hersiwil-Tunnels in westlicher Richtung hat zudem zur Folge, dass der durch die notwendige Rodung beeinträchtigte Waldrand wieder hergestellt werden kann. Die entsprechende Aufforstung wird auch das Tunnelportal decken, was nach den nicht in Zweifel zu ziehenden Erwägungen des EVED die Attraktivität dieses Bereiches für den Wildwechsel erhöht. Mit der Tunnel-Verlängerung nach Osten kann den Interessen der Landwirtschaft an einer möglichst grossen Erhaltung nutzbarer Fläche im Gebiet der Weiermatt nachgekommen werden. Die gleichen Überlegungen gelten für die Verlängerung des Önzberg-Tunnels.
d) Als hauptsächlichster Stein des Anstosses verbleibt die Strecke im Buechwald und Hasenacker zwischen Hersiwil und Aeschi, die nicht zuletzt auch deshalb offen geführt werden soll, um zusätzliche Baukosten für eine weitere Untertunnelung zu vermeiden. Man mag dieser Entscheidung mit Blick auf den Umstand, dass damit wildreiches Waldgebiet mit bedeutenden Schutz- und Wohlfahrtsfunktionen durchschnitten und bedeutende Feucht- und Nassstandorte teilweise beeinträchtigt werden, zunächst Unverständnis entgegen bringen. Indessen lässt sich kaum eine Lösung finden, welche sowohl den Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes als auch den finanziellen Rahmenbedingungen der Projektherrin in optimalster Weise Rechnung trägt. Eine Kompromisslösung erscheint daher unumgänglich.
aa) Für die Entscheidung des EVED kann denn auch ins Felde geführt werden, dass die von den Beschwerdeführern geforderte vollumfängliche Untertunnelung der Strecke (Ösch-Önz-Tunnel) nicht nur Vor-, sondern auch bedeutende Nachteile mit sich bringen würde. Im Ergänzungsbericht zum Bericht Umweltverträglichkeit vom Oktober 1992 wird darauf hingewiesen, dass der Voreinschnitt westlich des Tunnelportales eines allfälligen Ösch-Önz-Tunnels wesentlich tiefer ausfiele als beim SBB-Projekt, was die Drainagewirkungen im hydrologisch empfindlichen Gebiet verstärken würde. Auch wäre wegen der teilweise fehlenden Überdeckung in der Landschaftskammer Hersiwil eine Geländemodifikation nötig, welche grossflächiger ausfiele. Weiter würden beim Bau des Ösch-Önz-Tunnels rund 39% mehr an Überschussmasse anfallen, für die entsprechende zusätzliche Ablagerungsflächen gefunden werden müssten. Schliesslich wird auch der Unterhalt und die Störfallhilfe als umständlicher bezeichnet. Der Verzicht auf den Ösch-Önz-Tunnel ermöglicht überdies die Erhöhung des Längenprofiles der SBB-Strecke. Damit können die Feucht- und Nassstandorte vor allem im Bereich des Buechwaldes im Rahmen des Möglichen geschont bzw. erhalten werden, eine Massnahme, die übrigens im UVP-Bericht Weiterführende Massnahmen ausdrücklich vorgeschlagen wird.
bb) Hinsichtlich des von den Beschwerdeführern besonders betonten Schutzes der Wildpopulation im Gebiet des Buechwaldes ist zunächst auf Art. 1 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1986 über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (Jagdgesetz, JSG; SR 922.0) zu verweisen. Danach sollen die Artenvielfalt und die Lebensräume der einheimischen wildlebenden Säugetiere und Vögel erhalten bleiben. Zu diesem Zweck werden unter anderem Schutzgebiete (Jagdbanngebiete usw.) ausgeschieden (Art. 11 JSG). Das Eisenbahnprojekt berührt kein eidgenössisches Jagdbanngebiet (vgl. Anhang 1 zur Verordnung vom 30. September 1991 über die eidgenössischen Jagdbanngebiete (VEJ; SR 922.31).
Abgesehen davon kann nicht gesagt werden, das EVED habe der Erhaltung genügend grosser Lebensräume für das Wild, welches im übrigen (auch) im fraglichen Bereich nicht vom Aussterben bedroht ist (vgl. Art. 18 Abs. 1 NHG), überhaupt kein Gewicht beigemessen. Es ist durch das vom Kanton Solothurn ins Recht gelegte Gutachten der Vogelwarte Sempach vom 9. April 1997 sowie durch den von der gleichen Stelle verfassten Expertenbericht Fauna/Flora vom Dezember 1990 erstellt, dass das Gebiet im und um den Buechwald einen hochwertigen Lebensraum für das Wild darstellt. Mit der vorgesehenen offenen Linienführung wird es jedenfalls während der Bauphase massiv beeinträchtigt. Indes belegen die beiden Expertenberichte nicht, dass das Gebiet nach dem Eisenbahnbau für das Wild vollumfänglich verloren wäre. Um einen Wildwechsel in das Gebiet nach Erstellung der neuen Bahnstrecke zu ermöglichen, verfügte das EVED den Verzicht auf eine Einzäunung des Schienenareales. Wie das Departement in der angefochtenen Verfügung darlegt, ist mit dieser Massnahme nach den bisherigen Erfahrungen an anderen Orten des SBB-Netzes damit zu rechnen, dass der Wildbestand selbst bei einem Verzicht auf eine Oeko-Brücke nicht nachhaltig gefährdet wird. Die Berechtigung dieser Annahme wird durch den genannten Expertenbericht Fauna/Flora aufgrund von Erfahrungen bei bestehenden Bahnlinien im Kanton Bern erhärtet. Der Wald wird mithin insoweit seine Schutz- und Wohlfahrtsfunktionen erhalten können (Art. 1 WaG). Von einem vollumfänglichen Verlust des Gebietes als Erholungsraum kann ebenfalls keine Rede sein.
cc) Schliesslich können die Interessen der Landwirtschaft bei einem Verzicht auf den Ösch-Önz-Tunnel trotz unumgänglichen Verlusten an Kulturland bzw. Fruchtfolgeflächen hinreichend gewahrt werden. Im eingeleiteten Landumlegungsverfahren ist der Anspruch auf wertgleichen Realersatz verfassungsrechtlich garantiert (BGE 116 Ia 106 E. 2). Eine optimale Arrondierung der landwirtschaftlich genutzten Parzellen wird weiterhin eine effiziente Bewirtschaftung ermöglichen.
e) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Linienführung und Projektgestaltung zwischen der Gemeinde Hersiwil und dem Önzberg den Anforderungen des Bundesrechts entspricht. Es besteht daher kein Anlass für weitergehende Projektverbesserungen.
aa) Der Antrag des Kantons Solothurn, das Westportal des Hersiwiltunnels westwärts in den Herrenwald hineinzuverschieben oder eventuell den Weichenabbundplatz aus dem Bereiche des Ostportales in diesen Wald hineinzuverschieben, ist dementsprechend abzulehnen. Diese Projektänderung hätte eine zusätzliche Belastung des Herrenwaldes durch Rodungen zur Folge, was unerwünscht ist.
bb) Mit dem Antrag, die verfügte Neu-Aufforstung im Holzacher (Gemeinde Hersiwil) auf 2 ha zu reduzieren und in den Eckpunkten neu zu definieren, verkennt die Gemeinde Hersiwil, dass der fragliche Bereich von der Projektänderung "Studie EVED" erfasst wird, die Einzelheiten der Rodung und Ersatzaufforstung also Gegenstand eines nachlaufenden Bewilligungsverfahrens sein werden. In diesem Verfahren wird im einzelnen zu prüfen sein, in welchem Umfang im Holzacher Ersatzaufforstungen vorzunehmen sind (vorstehende E. 4).
cc) Der Antrag von Rudolf Misteli, Massnahmen zum Schutz vor Lärmimmissionen bei der landwirtschaftlichen Arbeit und vor Einwirkungen durch Luftströmungen, Metallstaub, Fäkalien und Abfall zu treffen, ist ebenfalls abzulehnen. Das genehmigte Projekt entspricht den Vorschriften des Lärmschutzes. Aufgrund der Aktenlage sind sodann rechtlich relevante Belästigungen des an das Bahnareal angrenzenden Gebietes durch Luftströmungen, Metallstaub oder Abfall nicht zu erwarten. In diesem Zusammenhang ist überdies daran zu erinnern, dass auf der Neubaustrecke nur Züge mit geschlossenen Toilettensystemen verkehren dürfen (BGE 122 II 103 E. 6b und 6c).
dd) Unbegründet ist schliesslich der Einwand der Gemeinde Hersiwil, die Neigung der NBS im Bereiche des Buechwaldes entspreche einer Steigung von 22,5%/o. Das Längenprofil im Plan "Projekt gemäss Plangenehmigungsverfügung des EVED vom 24.3.1997" weist ein Längenprofil von 20%/o. Die im Technischen Bericht der SBB zum Auflageprojekt vom Oktober 1992 angestrebte maximale Regellängsneigung ist damit eingehalten. | de | Art. 18 EBG; Plangenehmigung für Eisenbahnanlagen (BAHN 2000, Neubaustrecke Mattstetten-Rothrist). Anforderungen an die Begründung von Plangenehmigungsverfügungen; Zulässigkeit von Verweisen auf Pläne im Verfügungsdispositiv (E. 2).
Kompetenz der Plangenehmigungsbehörde zur Anordnung von Projektänderungen; es genügt, solche Projektänderungen nachträglich öffentlich aufzulegen (E. 3).
Anforderungen an die inhaltliche Bestimmtheit von Rodungsbewilligungen bei verfügten Projektänderungen und (auch) die Waldfrage betreffenden nachlaufenden Bewilligungsverfahren (E. 4).
Allgemeine Gesichtspunkte bei der Beurteilung von Linienführungen (E. 5a, 6a und 6c).
Überprüfung der Linienführung aus der Sicht des Landschafts-, Lärm- und Gewässerschutzes, der Wildbiologie und der Landwirtschaft (E. 5 und 6). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-146%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,438 | 124 II 146 | 124 II 146
Sachverhalt ab Seite 147
Am 22./25. April 1991 überwiesen die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) dem Bundesamt für Verkehr (BAV) einen Plansatz für das im Rahmen des Konzeptes BAHN 2000 zu verwirklichende Projekt der Neubaustrecke (NBS) Mattstetten-Rothrist. Sie ersuchten um Vorprüfung und Festlegung des Verfahrens gemäss Art. 19 der Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten vom 23. Dezember 1932 (Planvorlagen-Verordnung, PlVV; SR 742.142.1). Die SBB beantragten, die Plangenehmigung nach Art. 18 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) zu erteilen.
Nach durchgeführtem Vorprüfungsverfahren gemäss dem inzwischen in Kraft getretenen Bundesbeschluss vom 21. Juni 1991 über das Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte (SR 742.100.1; BB EGP) reichten die SBB am 1. Oktober 1992 beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) das Gesuch um Genehmigung der Planvorlage für die NBS Mattstetten-Rothrist ein.
Das Projekt der SBB ist in vier Abschnitte eingeteilt. Der Abschnitt 1 umfasst die Strecke Mattstetten-Koppigen (Kanton Bern), der Abschnitt 2 die Strecke Recherswil-Bolken (Kanton Solothurn), der Abschnitt 3 die Strecke Inkwil-Wynau (Kanton Bern) und der Abschnitt 4 die Strecke Murgenthal-Rothrist (Kanton Aargau). Am 13. Oktober 1994 bzw. am 31. Mai 1995 wurden die Planvorlagen für die Abschnitte 4 und 1 genehmigt. Die in diesem Zusammenhang beim Bundesgericht eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerden sind in teils amtlich publizierten Urteilen praktisch durchwegs abgewiesen worden (BGE 121 II 378 betreffend Abschnitt 4 und BGE 122 II 103 zum Abschnitt 1).
Für den hier interessierenden Abschnitt 2, der das Äussere Wasseramt umfasst, sah das Auflageprojekt die Parallelführung der Eisenbahn mit der Nationalstrasse A2 bis Koppigen vor. Anschliessend soll die NBS in einem Bogen ostwärts durch das Lutermoos und das Erlenmoos geführt werden (Gemeinden Koppigen und Recherswil). Nach der Querung freien Feldes (mit Überführung über die Ösch) verläuft die Strecke durch den Herrenwald, wo eine Überführung der Kantonsstrasse Halten-Heinrichswil vorgesehen ist, und danach durch die Gemeinde Hersiwil, auf deren Höhe ein 500 m langer Tunnel geplant ist (Tunnel Hersiwil). Weiter führt die Strecke durch den Buechwald und über offenes Gebiet zwischen den Gemeinden Etziken und Aeschi. Im Bereiche der Verbindungsstrasse Etziken-Aeschi soll der 880 m lange Bolken-Tunnel gebaut werden. Nach dessen Ostportal und rund 350 m Strecke über offenes Feld soll die NBS durch den Önzberg-Wald führen. Im Önzberg-Wald ist der 120 m lange Önzberg-West-Tunnel und der 330 m lange Önzberg-Ost-Tunnel geplant (im Bereiche des letzteren zweigt die Ausbaustrecke [ABS] nach Solothurn ab). Nach Verlassen des Önzberg-Waldes beginnt der Gishübel-Tunnel (690 m lang, zwischen Wanzwil und Niederönz/Herzogenbuchsee), worauf die NBS durch den Underwald (Gemeinde Herzogenbuchsee) Richtung Langenthal verlaufen soll.
Gegen das Projekt gingen auch im Abschnitt 2 zahlreiche Einsprachen ein. Im Sommer 1995 begann das EVED, Instruktionsverhandlungen und Augenscheine durchzuführen. Im Juli 1996 erteilte es dem Ingenieurbüro Emch+Berger Bern AG den Auftrag, in einem Dossier diejenigen Projektänderungen zusammenzustellen, die sich im Laufe des Instruktionsverfahrens als nötig erwiesen hatten. Diese Projektänderungen sind in der "Studie EVED" zusammengefasst.
Mit Verfügung vom 24. März 1997 genehmigte das EVED das Projekt NBS Mattstetten-Rothrist in Etappen und es legte die Grenzen für die Abschnitte 2 und 3 (Koppigen-Murgenthal) bei Bau-km 24.935 (Gemeindegrenze Koppigen) und Bau-km 49.230 (Westportal Murgenthaltunnel) fest. Die Planvorlage der SBB vom 2. Oktober 1992 für die Abschnitte 2 und 3 wurde mit Änderungen und Auflagen genehmigt.
Die Projektänderungen betreffen primär Abweichungen in der Linienführung bzw. Projektgestaltung gemäss "Studie EVED". Im Kanton Solothurn umfassen sie die Linienführung im Lutermoos/Erlenmoss (Gemeinde Recherswil), wo die Strecke rund 35 m nach Norden verlegt wurde. Weiter wurde die Verlängerung des Hersiwil-Tunnels um 500 m auf 1000 m angeordnet; damit wird die NBS in Hersiwil zwischen dem Herrenwald und dem Buechwald nahezu vollständig unterirdisch geführt. Sodann verfügte das EVED, dass die Tunnels Bolken, Önzberg-West und Önzberg-Ost zu einem einzigen Tunnel zu verbinden seien. Sodann wurde eine Verlängerung des Gishübel-Tunnels in östlicher Richtung verfügt. Eine vollständige Untertunnelung der NBS im Äusseren Wasseramt (Kantonsvariante mit Ösch-Oenz-Tunnel) lehnte das EVED ab.
Gegen die Plangenehmigungsverfügung vom 24. März 1997 erhoben am 5. Mai 1997 die Einwohnergemeinden Etziken, Aeschi und Horriwil, die Einwohnergemeinde Recherswil und die Bürgergemeinde Recherswil, die Einwohnergemeinde Hersiwil sowie Private Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Mit Eingabe vom 6. Mai 1997 erhob auch der Kanton Solothurn Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die privaten Beschwerdeführer machen geltend, das EVED habe ihre Einsprachen nur pauschal gewürdigt. Darin liege eine Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör nach Art. 4 BV. Der Kanton Solothurn stellt sich auf den Standpunkt, das EVED habe nicht alle auf kantonales Recht gestützten Anträge gemäss Art. 18 Abs. 3 EBG behandelt.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass eine Behörde die Vorbringen der vom Entscheid Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht, einen Entscheid zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid sachgerecht anfechten kann; ein Anspruch auf eine ausführliche schriftliche Urteilsbegründung besteht nicht (BGE 123 I 31 E. 2c). Diesen Anforderungen genügt die angefochtene Verfügung. Das EVED hat sich einlässlich mit den sich stellenden Rechtsfragen befasst. Dass es nicht ausdrücklich auf jede Einwendung im Detail eingegangen ist, verletzt Art. 4 BV nicht. Aus dem Gesamtzusammenhang der Begründung geht deutlich hervor, dass über die verfügten Planänderungen und -auflagen hinausgehende Begehren als abgewiesen gelten. Jedenfalls war es den Einsprechern möglich, die Plangenehmigungsverfügung sachgerecht anzufechten. Ob Anlass bestanden hätte, in der Sache einzelnen auf kantonales Recht gestützten Anträgen weitergehend Rechnung zu tragen, bleibt der materiellen Prüfung vorbehalten.
b) Der Kanton Solothurn beanstandet, dass das EVED in Dispositiv Ziffer 3 der Plangenehmigungsverfügung auf die "Studie EVED" verwies, ohne die entsprechenden Pläne dem Entscheid beizulegen; der Inhalt der Studie werde lediglich an verschiedenen Stellen in den Erwägungen wiedergegeben. Es sei dem Kanton nichts anderes übrig geblieben, als den Verfügungstext in einem kleinmassstäblichen Plan umzusetzen bzw. beim bearbeitenden Ingenieurbüro einen Plansatz zu beschaffen. Dieser sei nicht im Massstab 1:1000, sondern im Massstab 1:5000 verfasst. Eine Beurteilung der verfügten Änderungen sei daher weder für sich noch im Vergleich zu den im Massstab 1:1000 gehaltenen Auflageplänen möglich. Das verletze Art. 35 VwVG.
aa) Gemäss Art. 35 VwVG sind Verfügungen als solche zu bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Die angefochtene Verfügung genügt diesen Anforderungen. Eine andere Frage ist, ob aus der Plangenehmigungsverfügung hinreichend deutlich die verfügten Änderungen gemäss "Studie EVED" ersichtlich sind. Das entsprechende Dispositiv lautet:
"3. In Abweichung vom Auflageprojekt werden folgende Änderungen verfügt:
3.1 Die in der "Studie EVED" enthaltenen Änderungen, namentlich
a) Linienführung im Bereich Lutermoos/Erlenmoos,
b) Verlängerung Tunnel Hersiwil,
c) Önzberg,
d) Verlängerung Tunnel Gishübel,
e) Tunnel Thunstetten.
Ausgenommen davon ist die in der "Studie EVED" vorgesehene Ausflachung bei Bau-km 32.000."
Das Bundesgericht hat sich in BGE 121 II 378 E. 8 mit Fragen der Ausgestaltung von Dispositiven in eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfügungen befasst. Dabei wurde festgehalten, in der Plangenehmigungsverfügung seien die genehmigten Pläne im einzelnen aufzulisten und sie seien mit einem Genehmigungsvermerk zu versehen. Das damals zu prüfende Dispositiv entsprach diesen Anforderungen nicht in allen Teilen, doch ergab sich aus dem Entscheid, welche Pläne genehmigt, nicht genehmigt oder mit Änderungen genehmigt wurden.
Dem vorliegend angefochtenen Entscheid lässt sich zweifelsfrei entnehmen, welche Projektänderungen die "Studie EVED" umfasst. Diese befindet sich bei den amtlichen Akten, und den SBB ist es ohne weiteres möglich, die Projektänderungen planerisch umzusetzen und in einem nachlaufenden Bewilligungsverfahren im Detail genehmigen zu lassen. Es kann keine Rede davon sein, man könne sich über die mit der "Studie EVED" verfügten Planänderungen kein hinreichendes Bild machen.
bb) Gemäss Art. 10 PlVV sind Situationspläne im Massstab 1:1000 zu fassen, während die Längenprofile im Massstab 1:2000/200 (Art. 11 PlVV) und die Querprofile im Massstab 1:100/200 darzustellen sind (Art. 12 PlVV). Art. 7-9 PlVV richten sich primär an die Bahnunternehmung, welche um die Plangenehmigung ersucht. Wenn die Plangenehmigungsbehörde von sich aus eine Planänderung anordnet, kann sie das aufgrund von Plänen in einem anderen Massstab tun, sofern die verfügten Änderungen klar bestimmt werden können, was hier nach dem Gesagten der Fall ist. Die SBB werden die Projektpläne entsprechend den in den Art. 11 ff. PlVV festgehaltenen formellen Anforderungen überarbeiten und genehmigen lassen müssen. Damit ist den Anforderungen des Bundesrecht Genüge getan.
c) aa) Die privaten Beschwerdeführer werfen dem EVED vor, es habe keine konkreten Entscheide gefällt und die Lösung aller Probleme in nachlaufende Verfahren verschoben. Diese nicht weiter substantiierte Rüge genügt den Anforderungen von Art. 108 Abs. 2 OG nicht (BGE 123 II 359 E. 6b/bb). Auf die lediglich allgemein gehaltene Kritik an der Zulässigkeit von nachlaufenden Bewilligungsverfahren und Detailprojektierungen ist daher hier nicht weiter einzugehen. Das Bundesgericht hat diese Verfahren in BGE 121 II 378 E. 6 als zulässig erklärt; darauf ist nicht zurückzukommen.
bb) Im Zusammenhang mit dem vom EVED angeordneten Detailprojekt "Landschaftspflegerischer Begleitplan" macht der Kanton Solothurn geltend, dass erst die Details der Landschaftsgestaltung die Raum- und Umweltverträglichkeit der Tunnelportalbereiche aufzeigen könnten. Den gleichen Vorbehalt bringt der Kanton hinsichtlich einzelner örtlich begrenzter Projektänderungen zwischen Ersiwil und Aeschi vor. Diese Kritikpunkte betreffen lediglich Einzelheiten der Projektgestaltung, nicht aber zentrale Fragen der Linienführung oder Projektverbesserung. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass sie zum Gegenstand nachlaufender Bewilligungsverfahren oder Detailprojektierungen gemacht wurden (BGE 121 II 378 E. 6).
3. Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, bei Gutheissung einer Einsprache oder Beschwerde könnten die SBB verpflichtet werden, ein geändertes Projekt mit der vom Kanton und den solothurnischen Gemeinden befürworteten Linienführung (Ösch-Önz-Tunnel) öffentlich aufzulegen. Jedenfalls könne geprüft werden, ob allein diese Linienvariante den Anforderungen des Raumplanungs- und Umweltschutzrechtes entspreche. Dass das EVED nur das Auflageprojekt geprüft habe, stelle eine Rechtsverweigerung dar. Dem kann nicht zugestimmt werden.
a) Gegenstand des Plangenehmigungsverfahrens sind Pläne für Eisenbahnbauten und -anlagen (Art. 18 Abs. 1 EBG; Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 23. November 1983 über Bau und Betrieb der Eisenbahnen [Eisenbahnverordnung, EBV; SR 742.141.1]). Mit der Plangenehmigung wird festgestellt, dass die Vorschriften der Eisenbahnverordnung und der Ausführungsbestimmungen des EVED eingehalten sind (Art. 6 Abs. 2 EBV). Die Plangenehmigungsverfügung gilt als Baubewilligung (Art. 6 Abs. 3 EBV). Sie stellt eine Polizeierlaubnis dar, welche einzig zum Ziel hat festzustellen, dass keine öffentlichen Interessen der Erstellung des Werkes in der geplanten Form entgegenstehen (BGE 101 Ib 277 E. 2d; VPB 53/1989 Nr. 14; VPB 42/1978 Nr. 28 und Nr. 138). Daraus lässt sich ableiten, dass allein das Auflageprojekt Gegenstand des Plangenehmigungsverfahrens ist und die Behörde ihm die Genehmigung nicht versagen darf, wenn das geplante Werk im Einklang mit den Vorschriften des Bundesrechts steht. Daran ändert nichts, dass das Raumplanungsrecht und, sofern ein Projekt Forstareal beansprucht, das Waldrecht, gebieten, mögliche Alternativstandorte für das Werk bzw. alternative Linienführungen mitzuberücksichtigen; dieser Pflicht ist primär auf der Stufe der Planung nachzukommen (Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 2. Oktober 1989 über die Raumplanung [Raumplanungsverordnung, RPV; SR 700.1]; BGE 119 Ib 397 E. 6a; BGE 118 Ib 17 E. 3). Bei Eisenbahn-Grossprojekten sind alternative Linienführungen überdies Gegenstand des Vorprüfungsverfahrens (Art. 9 Abs. 2 BB EGP). Im Plangenehmigungsverfahren ist daher in erster Linie abzuklären, ob bei der Projektierung bzw. der Ausarbeitung des Auflageprojektes für eine neue Eisenbahnstrecke alternativen Linienführungen die nötige Beachtung geschenkt worden ist, was im vorliegenden Fall - wie die zahlreichen detaillierten Umweltverträglichkeitsberichte belegen - zu bejahen ist.
b) Dass im Plangenehmigungsverfahren allein das Auflageprojekt Verfahrensgegenstand ist, schliesst nicht aus, dass die vom Projekt Betroffenen im Einsprache- und Plangenehmigungsverfahren Wünsche für eine vom Auflageprojekt abweichende Linienführung in möglichst genauer und konkretisierter Form vorbringen dürfen (VPB 44/1991 Nr. 19). Es muss daher der Plangenehmigungsbehörde auch möglich sein, Projektanpassungen bzw. -verbesserungen zu verfügen. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, der sowohl bei Eigentumseingriffen (BGE 121 I 117 E. 3) als auch bei der Erteilung von Bewilligungen zu beachten ist, verbietet es, die Plangenehmigung zu verweigern, wenn der rechtmässige Zustand durch Auflagen oder Bedingungen herbeigeführt (BGE 112 Ia 322; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 501) und der Eigentumseingriff entsprechend schonend ausgestaltet werden kann. Art. 32 PlVV sieht nicht zuletzt deshalb die Möglichkeit von Planänderungen im kombinierten Plangenehmigungsverfahren ausdrücklich vor. Gleiches gilt nach Art. 16 Abs. 1 BB EGP, wobei diese Vorschrift nach der Systematik der Überschriften zu den Art. 13-15 BB EGP auch im ordentlichen Plangenehmigungsverfahren zur Anwendung kommt. Die vom EVED verfügten Planänderungen stellen solche Projektverbesserungen dar. Hinsichtlich der Tunnel-Verlängerungen ist das an sich nicht streitig, weisen doch auch die Beschwerdeführer darauf hin, dass die Tunnel-Verlängerungen die Situation der Betroffenen verbesserten. Bezüglich der Änderung der Linienführung im Erlenmoos/Lutermoos ist festzustellen, dass die Eisenbahnlinie lediglich 35 m nordwärts verschoben wird und das neue Trassee noch immer den gleichen Raum betrifft. Die Projektänderung ist mithin örtlich begrenzt und ändert am allgemeinen Charakter der Linienführung nichts. Sie sprengt daher den gesetzlichen zulässigen Rahmen ebenfalls nicht.
c) Für das bundesgerichtliche Verfahren ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass das Gericht weder Oberplanungsbehörde noch Aufsichtsinstanz in Umweltbelangen ist (BGE 118 Ib 206 E. 10). Es wäre daher unzulässig, im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren einem bundesrechtskonformen Projekt die Genehmigung zu versagen, ist es doch nicht Sache des Bundesgerichtes zu prüfen, ob die von der Bahnunternehmung getroffene und vom EVED genehmigte Lösung die beste unter mehreren möglichen sei (BGE 118 Ib 206 E. 10; im gleichen Sinne die Praxis des Bundesrates: VPB 58/1994 Nr. 41, VPB 56/1992 Nr. 8 und VPB 55/1991 Nr. 19).
d) Es kann sich bei dieser Sach- und Rechtslage nur noch fragen, ob die angeordneten Planänderungen gemäss "Studie EVED" vor Erteilen der Plangenehmigung hätten öffentlich aufgelegt werden müssen, wie das einzelne Beschwerdeführer verlangen.
Gemäss Art. 36 lit. c VwVG kann eine Behörde die Verfügung in einer Sache mit zahlreichen Parteien durch Publikation in einem amtlichen Blatt eröffnen. Für das ordentliche eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren präzisiert Art. 31 Abs. 1 PlVV, dass Verfügungen auszugsweise von der Gemeinde publiziert werden. Beim kombinierten Verfahren wird die Verfügung nur publiziert, wenn sie mit wesentlichen Planänderungen gegenüber der ursprünglichen Vorlage verbunden ist (Art. 32 PlVV). Das EVED publizierte die Plangenehmigungsverfügung am 25. März 1997 im Bundesblatt, dem amtlichen Publikationsorgan des Bundes (BBl 1997 II 474). Im Publikationstext wurde darauf hingewiesen, dass Planänderungen angeordnet wurden und der vollständige Entscheid in den Kantonen Bern, Solothurn und Aargau, in den Auflagegemeinden sowie beim EVED während der Beschwerdefrist zur Einsichtnahme aufliege. Damit tat das EVED dem Verwaltungsverfahrensgesetz und der Planvorlagen-Verordnung Genüge. Es war allen Interessierten möglich, in die Plangenehmigungsverfügung Einsicht zu nehmen und sich zur Wahrung der Rechte über die Planänderungen ins Bild zu setzen. Es besteht kein Anlass, vom EVED weitergehende Publikationen zu verlangen.
4. In der Sache wird zunächst geltend gemacht, es gehe nicht an, die Rodungsbewilligung zu erteilen, die parzellenscharfe Festlegung der Ersatzaufforstungen aber in ein nachlaufendes Bewilligungsverfahren zu verweisen. Mit diesem Vorgehen könne die Umweltverträglichkeit des Eisenbahnbaus in waldrechtlicher Hinsicht nicht abschliessend beurteilt werden.
a) Das Auflageprojekt sieht im Abschnitt 2 Rodungen von über 10 ha Wald vor; entsprechende Ersatzaufforstungen sind ebenfalls vorgesehen. Die Projektänderungen gemäss "Studie EVED" reduzieren die Rodungsfläche um ca. 2,85 ha, doch wurden bisher insoweit weder die neuen (geänderten bzw. reduzierten) Rodungsflächen noch die zugehörigen Ersatzaufforstungen parzellenscharf bestimmt; hinsichtlich der Ersatzaufforstungen fehlen zudem Auflagen zur Qualität der Neubestockung. Daher hielt das EVED fest, die Rodungs- und Ersatzaufforstungsdossiers, soweit sie von den Planänderungen gemäss "Studie EVED" betroffen seien, müssten in bezug auf die Festlegung der Rodungen und Ersatzaufforstungen überarbeitet und im Rahmen des nachlaufenden Bewilligungsverfahrens für den Önzberg zur Genehmigung eingereicht werden. Im Dispositiv erliess das Departement entsprechende Auflagen; auch hielt es unter anderem fest, dass die Bestockung erst nach Rechtskraft der Plangenehmigungsverfügung und Anzeichnung der Rodungsfläche durch den zuständigen Rodungsdienst entfernt werden dürfe.
b) Nach dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald (Waldgesetz, WaG; SR 921.0) gehört die Bestimmung des Rodungsersatzes (Art. 7 WaG) nicht zu den Voraussetzungen für die Erteilung einer Rodungsbewilligung. Bereits nach dem früheren Forstpolizeigesetz stellte die Verpflichtung zur Ersatzaufforstung nicht eine Voraussetzung, sondern eine Folge der Verminderung der Waldfläche dar (Urteil des Bundesgerichtes vom 3. Mai 1974, E. 7, in ZBl 76/1975 S. 83; STEFAN M. JAISSLE, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung, Diss. Zürich 1994, S. 151). Indessen ist nicht zu verkennen, dass die Bestimmung des Rodungsersatzes Rückwirkungen auf die Erteilung der Rodungsbewilligung haben kann (HEINZ AEMISEGGER/TONI WETZEL, Wald und Raumplanung, Bern 1985, S. 134 f.), und zwar namentlich auf die Frage, ob den Anforderungen des Natur- und Heimatschutzes hinreichend Rechnung getragen wurde (Art. 5 Abs. 4 WaG; BGE 117 Ib 325 E. 2a) oder ob die Ersatzaufforstungen hinreichenden Ersatz für die durch die Rodung abgehenden Schutz- und Wohlfahrtswirkungen bieten (JAISSLE, a.a.O., S. 151). Aufgrund dieser Überlegungen sowie mit Blick auf die in BGE 117 Ib 325 (E. 2a) angestellten Erwägungen könnte gefolgert werden, eine Rodungsbewilligung komme solange nicht in Frage, bis über alle Einzelheiten der Ersatzaufforstung Klarheit herrsche. Das Bundesgericht hielt im zitierten Entscheid fest, die natur- und heimatschutzrechtlichen Auswirkungen einer Rodung könnten nur beurteilt werden, wenn alle Auflagen und Bedingungen der Rodungsbewilligung feststünden und insbesondere über Pflicht und Standort der Ersatzaufforstung Klarheit bestehe. Im damals angefochtenen Entscheid äusserten sich die kantonalen Behörden zu diesen Fragen nur sehr summarisch.
c) Eine solche lediglich summarische Beurteilung liegt hier freilich nicht vor. Das EVED prüfte die Fragen des Wald- und Landschaftsschutzes aufgrund des detaillierten Umweltverträglichkeitsberichtes eingehend. Auch liegen umfangreiche Untersuchungen zur Frage der Walderhaltung vor. Das BUWAL stimmte mit Schreiben vom 10. Januar 1997 der Rodungsbewilligung unter den hier umstrittenen Voraussetzungen zu. Die genauen Rodungs- und Ersatzaufforstungsflächen für die örtlich begrenzten Projektänderungen sind nicht einfach offen gelassen worden, sondern ihre Festlegung ist Gegenstand eines nachlaufenden Bewilligungsverfahrens, in welchem die Parteien ihre (Beschwerde-)Rechte wahren können. In Anbetracht dieser besonderen Umstände stellt die umstrittene Rodungserlaubnis für den Bereich der Projektänderungen gemäss "Studie EVED" lediglich die "generelle" Rodungsbewilligung dar. Eine solche ist unter den dargestellten, eng begrenzten Voraussetzungen nicht zum vornherein unzulässig (BGE 98 Ib 120 E. 2; vgl. die nicht veröffentlichten Urteile des Bundesgerichtes vom 29. März 1985 i.S. Gemeinde Flims, E. 2 und 3, und vom 25. August 1992 i.S. Gemeinde Arosa, E. 1c), wird doch mit ihr weder das Recht zu roden noch die Pflicht aufzuforsten definitiv bestimmt. Mit ihr wird lediglich im Sinne von Art. 25 VwVG festgestellt, dass die für das Werk notwendigen Rodungen im die Walderhaltung überwiegenden öffentlichen Interesse liegen. Die definitive Rodungsbewilligung, verbunden mit der Pflicht zu Ersatzaufforstungen, kann nach den erwähnten Urteilen des Bundesgerichtes jedenfalls in einem Fall, in welchem wie hier aufgrund einer eingehenden Sachverhaltsabklärung bereits im ersten Verfahrensabschnitt eine umfassende Abwägung aller Interessen möglich ist, ausnahmsweise in einem späteren Verfahrensabschnitt (nachlaufendes Bewilligungsverfahren) erfolgen. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Beseitigung der Bestockung erst nach rechtskräftigem Abschluss dieses nachlaufenden Bewilligungsverfahrens erlaubt ist, kann doch die Anzeichnung der Rodungsfläche in einem früheren Zeitpunkt noch gar nicht erfolgen. Die waldrechtlichen Interessen sind damit hinreichend gewahrt.
5. Einzelne Beschwerdeführer widersetzen sich der Änderung der Linienführung im Bereiche des Lutermooses bzw. des Erlenmooses (Gebiet der Gemeinden Koppigen und Recherswil). Sie sehen in der Verlegung der Linienführung um rund 35 m nach Norden eine sachlich unbegründete Planänderung. Es handle sich beim Lutermoos um eine gewöhnliche, völlig ausgeräumte und landwirtschaftlich intensiv genutzte Fläche, die weit weniger schutzwürdig sei als die Landschaft des Buechwaldes und des Hasenackers (zwischen Hersiwil und Aeschi). Die Verschiebung der Linienführung führe zu einer Verkürzung der Reaktionszeit bei einem die Wasserfassung Erlenmoos treffenden Störfall. Zudem seien die Auswirkungen der Planänderung auf die Lärmbelastung der Bewohner Recherswils nicht abgeklärt worden.
a) Die Planung und Errichtung von Eisenbahnanlagen sowie die Erteilung der dazu erforderlichen Bewilligungen stellen Bundesaufgaben gemäss Art. 2 lit. a und b des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (Natur- und Heimatschutzgesetz, NHG; SR 451) dar. Bei der Erfüllung von Bundesaufgaben haben die Bundesbehörden und die SBB dafür zu sorgen, dass das heimatliche Landschaftsbild sowie die Naturdenkmäler geschont werden und, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ungeschmälert erhalten bleiben (Art. 3 Abs. 1 NHG). Sie erfüllen diese Pflicht unter anderem, indem sie eigene Bauten und Anlagen entsprechend gestalten (Art. 3 Abs. 2 lit. a NHG). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn nicht ein in einem Bundesinventar nach Art. 5 NHG verzeichnetes Objekt betroffen ist und dieses dementsprechend nicht den verstärkten Schutz nach Art. 6 NHG geniesst (BGE 116 Ib 309 E. 4a; Anne-Christine Favre, Kommentar NHG, Zürich 1997, Art. 3).
Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG; SR 711) verpflichtet einen Enteigner, Naturschönheiten soweit möglich zu erhalten; öffentliche Werke sind so auszuführen, dass sie das landschaftliche Bild möglichst wenig stören (Art. 9 Abs. 2 EntG). Das Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) bestimmt, dass die Landschaft zu schützen bzw. zu schonen ist (Art. 1 Abs. 2 lit. a und Art. 3 Abs. 2 RPG). Für öffentliche oder im öffentlichen Interesse liegende Bauten und Anlagen sind sachgerechte Standorte (bzw. Linienführungen) zu bestimmen; nachteilige Auswirkungen auf die natürlichen Lebensgrundlagen sollen vermieden oder gesamthaft gering gehalten werden (Art. 3 Abs. 4 lit. c RPG). Darüber ist im Rahmen einer Interessenabwägung zu entscheiden (BGE 121 II 8; BGE 115 Ib 311 E. 5). Im Rahmen dieser Abwägung sind die berührten Interessen zu ermitteln, zu beurteilen und aufgrund dieser Beurteilung möglichst umfassend zu berücksichtigen (Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die Raumplanung [RPV; SR 700.1]).
b) aa) Die Linienführung im Lutermoos hängt von Gesichtspunkten des Landschafts-, Gewässer- und Lärmschutzes ab. Bei der Beurteilung ist vom Umweltverträglichkeitsbericht Landschaft/Siedlung auszugehen. Darin wird zum Gesamteindruck des Lutermooses festgehalten: "Völlig ungestörtes ländliches Kleinod, welches eine ruhige, erholsame Atmosphäre ausstrahlt. Kommunales Landschaftsschutzgebiet... Durch die vorgesehene Linienführung wird der Nordwestrand abgetrennt und das Gebiet damit abgewertet. Das Vorhaben widerspricht dem Schutzziel". Mit der Verlegung der Linienführung rund 35 m nach Norden wird gegenüber dem Auflageprojekt ein besserer Schutz des Lutermooses erreicht und dem genannten Schutzziel besser Rechnung getragen. Die Projektänderung ist daher sachlich gerechtfertigt.
bb) Der Projektänderung stehen keine massgebenden gewässerschutzrechtlichen Aspekte entgegen. Nach den Feststellungen des EVED durchläuft die neu festgelegte Bahnlinie die Schutzzone II der Wasserfassung Erlenmoos. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, dieser Umstand stehe einer Plangenehmigung zum vornherein entgegen. Sie bemängeln nur, dass sich durch die Änderung der Linienführung bei einem Störfall die Interventionszeit von zwei auf eineinhalb Tage(n) reduziere. Indes haben die Einspracheverhandlungen mit den Städtischen Werken Grenchen, Inhaberin der Wasserfassung, ergeben, dass diese Interventionszeit immer noch ausreicht, um bei der Wasserversorgung der Stadt Solothurn Ersatzwasser für die betroffenen Gemeinden zu beschaffen. Von einer Bundesrechtsverletzung kann daher auch insoweit nicht gesprochen werden.
cc) Nach dem Auflageprojekt verläuft die NBS rund 400 m von den ersten Wohngebäuden in Recherswil entfernt. Das Gebiet ist nicht durch Lärm vorbelastet. Weiter ist dem Umweltverträglichkeitsbericht Lärm zu entnehmen, dass die besiedelten Gebiete vom zukünftigen Trassee relativ weit entfernt lägen und durch den Wald zusätzlich abgeschirmt würden. Es entstünden daher keine Überschreitungen der Planungswerte gemäss die Lärmschutzverordnung (LSV; SR 814.41). Das Tabellenwerk zum Umweltverträglichkeitsbericht Lärm weist für Recherswil eine Lärmbelastung bei Tag bzw. Nacht von weniger als 55 bzw. 45 dB(A) auf. Die für die Empfindlichkeitsstufe II (Wohnzonen) geltenden Planungswerte sind damit unterschritten (Ziffer 2 des Anhanges 3 zur LSV).
Nach der vom EVED verfügten Planänderung liegt die NBS noch rund 365 m von Recherswil entfernt. Nach wie vor wird sie weitgehend im Wald verlaufen, womit dessen Abschirmeffekt erhalten bleibt. Rein rechnerisch ist zu erwarten, dass der Lärm-Beurteilungspegel durch die etwas geringere Entfernung der Linie zum Dorf steigen wird; die SBB sprechen in ihrer Vernehmlassung von rund 1,1 dB(A). Genauere Abklärungen hat das EVED nicht veranlasst; seiner Stellungnahme ist zu entnehmen, dass auch bei geänderter Linienführung im Bereiche der Wohnhäuser der Planungswert eingehalten sei. Selbst wenn das nicht der Fall wäre, wäre bei der gegebenen Ausgangslage eine Aufhebung der Plangenehmigung nicht gerechtfertigt. In einem solchen Falle müssten Erleichterungen ins Auge gefasst und allenfalls die vom Lärm betroffenen Gebäude auf Kosten der SBB geschützt werden (Art. 25 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz [USG; SR 814.01]; BGE 121 II 378 E. 10). So oder anders lässt sich daher eine den Anforderungen des Lärmschutzrechtes entsprechende Lösung finden. Es genügt daher den Anforderungen des Bundesrechts, die genauen Nachweise über die Lärmbelastung sowie allenfalls notwendige Massnahmen zum Gegenstand des vom EVED ohnehin für die Feinplanung der Linienführung im Lutermoos angeordneten nachlaufenden Bewilligungsverfahrens zu machen (BGE 121 II 378 E. 6c).
6. Das EVED hat Tunnelverlängerungen zwischen dem Önzberg und Hersiwil verfügt, eine vollumfängliche Untertunnelung dieser Strecke (Ösch-Önzberg-Tunnel) aber abgelehnt. Das wird mit dem Argument beanstandet, die Interessenabwägung des EVED enthalte keine Gesamtschau. Vielmehr würden die einzelnen Problembereiche für sich allein gewürdigt; namentlich habe das EVED die finanziellen Interessen der SBB, welche gegen weitere Tunnelbauten sprächen, über Gebühr gewichtet.
a) Die gegenüber dem EVED erhobenen Vorwürfe treffen nicht zu. Das Departement ermittelte, beurteilte und wog sämtliche für die Beurteilung relevanten Belange ab. Auch führte es eine den Anforderungen des Art. 9 USG genügende Umweltverträglichkeitsprüfung durch. Jedenfalls kann nicht gesagt werden, nur weil das EVED im Interesse der einfachen Lesbarkeit und Verständlichkeit die Prüfung der Interessenlage nach Sachkategorien und Streckenabschnitten unterteilte, habe es die Einwirkungen der Eisenbahnanlage weder gesamthaft noch nach ihrem Zusammenwirken beurteilt (Art. 8 USG). Auch kann von einer generellen Überbewertung der finanziellen Interessen der SBB keine Rede sein; immerhin ist zu bemerken, dass das Bundesgesetz vom 23. Juni 1944 über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBG; SR 742.31) die SBB verpflichtet, die Bahnunternehmung nach gesunden betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zu verwalten und zu betreiben (Art. 3 Abs. 2 SBBG). Finanzielle Aspekte können deshalb nicht zum vornherein ausser acht gelassen werden.
b) Im Umweltverträglichkeitsbericht Landschaft/Siedlung wird die Geländekammer Hersiwil-Önzberg wie folgt beschrieben:
"(...) Die ausgedehnten Wälder und das coupierte Gelände schaffen trotz der intensiven landwirtschaftlichen Nutzung Abwechslung und Geborgenheit.
Dank seiner relativen Abgeschiedenheit und umsichtiger Ortsplanungen konnte das äussere Solothurner Wasseramt seine Ursprünglichkeit weitgehend bewahren (...). Es stellt ein im westlichen Mittelland seltenes Beispiel dar für eine Moränenlandschaft mit einer auf die mittelalterliche Dreizelgenwirtschaft zurückgehende Verteilung von Wald, Flur und Siedlung, und ist somit gleichermassen kulturhistorisch und morphologisch wertvoll.
Besonders in der Landschaft um Hersiwil lässt sich diese alte Kulturform (...) noch beispielhaft ablesen. Die wenigen Neubauten (...) wurden sorgfältig ins Ortsbild eingefügt. Neben Hersiwil wurden auch Teile des Ortsbildes von Etziken im Zonenplan unter Schutz gestellt. Fast das ganze Äussere Wasseramt ist im Richtplan des Kantons Solothurn als "Weitere Landschaft von besonderer Schönheit und Eigenart" ausgeschieden und damit rechtlich der Juraschutzzone gleichgestellt."
Der Bau der NBS Mattstetten-Rothrist führt zweifellos zu einem schweren Landschaftseingriff. Im Umweltverträglichkeitsbericht Landschaft wird denn auch festgehalten, dass das Vorhaben dem Schutzziel widerspreche und die integrale Erhaltung der Landschaft hohe Priorität habe. Deshalb wird vorgeschlagen, den Ösch-Önz-Tunnel zu bauen, doch wird im Expertenbericht ausdrücklich nicht ausgeschlossen, dass bei Nichtrealisierung dieses Tunnels mit gewissen Massnahmen ein vertretbarer Schutz der Landschaft erreicht werden kann. In diesem Zusammenhang ist von Belang, dass das fragliche Gebiet nicht im Bundesinventar der schützenswerten Landschaften und Naturdenkmäler (BLN) verzeichnet ist; auch wurde den Ortsbildern der betroffenen Gemeinden im Rahmen der Arbeiten zum Inventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz (ISOS) nicht gesamtschweizerische, sondern lediglich regionale oder lokale Bedeutung zugemessen. Auch die betroffenen Wanderrouten sind lediglich von regionaler Bedeutung. Bei dieser rechtlichen Ausgangslage kann das Interesse an einer ungeschmälerten Erhaltung der betroffenen Landschaft nicht grundsätzlich dem umstrittenen Projekt, dem wie gesagt nationale Bedeutung zukommt, entgegenstehen. Die Landschaftseingriffe sind vielmehr im Lichte von Art. 3 NHG zu beurteilen (vorstehende E. 5a).
c) Die Bundesversammlung bzw. die Stimmbürger der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben die Realisierung des Konzeptes BAHN 2000 verbindlich beschlossen (BGE 121 II 378 E. 3); das muss im Rahmen der Interessenabwägung entsprechendes Gewicht haben. Jedenfalls kann wie gesagt eine ungeschmälerte Erhaltung der hier betroffenen Landschaft angesichts der zahlreichen und vielfältigen raumrelevanten Konflikte im schweizerischen Mittelland beim gegebenen Stand der Infrastrukturplanung und des vorhandenen Verkehrsnetzes kaum mehr in Betracht kommen. Es kann daher in erster Linie nur um die Frage gehen, in welchem Umfang das umstrittene Projekt zu optimieren ist. Dabei müssen die grossen Anstrengungen des EVED bei der Suche nach einer möglichst schonenden Linienführung bzw. Projektgestaltung anerkannt werden. Durch die Verlängerung des Hersiwil- und des Önzberg-Tunnels reduziert sich die offene Strecke mit Einschnitten in die Landschaft wesentlich. Die Verlängerung des Hersiwil-Tunnels in westlicher Richtung hat zudem zur Folge, dass der durch die notwendige Rodung beeinträchtigte Waldrand wieder hergestellt werden kann. Die entsprechende Aufforstung wird auch das Tunnelportal decken, was nach den nicht in Zweifel zu ziehenden Erwägungen des EVED die Attraktivität dieses Bereiches für den Wildwechsel erhöht. Mit der Tunnel-Verlängerung nach Osten kann den Interessen der Landwirtschaft an einer möglichst grossen Erhaltung nutzbarer Fläche im Gebiet der Weiermatt nachgekommen werden. Die gleichen Überlegungen gelten für die Verlängerung des Önzberg-Tunnels.
d) Als hauptsächlichster Stein des Anstosses verbleibt die Strecke im Buechwald und Hasenacker zwischen Hersiwil und Aeschi, die nicht zuletzt auch deshalb offen geführt werden soll, um zusätzliche Baukosten für eine weitere Untertunnelung zu vermeiden. Man mag dieser Entscheidung mit Blick auf den Umstand, dass damit wildreiches Waldgebiet mit bedeutenden Schutz- und Wohlfahrtsfunktionen durchschnitten und bedeutende Feucht- und Nassstandorte teilweise beeinträchtigt werden, zunächst Unverständnis entgegen bringen. Indessen lässt sich kaum eine Lösung finden, welche sowohl den Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes als auch den finanziellen Rahmenbedingungen der Projektherrin in optimalster Weise Rechnung trägt. Eine Kompromisslösung erscheint daher unumgänglich.
aa) Für die Entscheidung des EVED kann denn auch ins Felde geführt werden, dass die von den Beschwerdeführern geforderte vollumfängliche Untertunnelung der Strecke (Ösch-Önz-Tunnel) nicht nur Vor-, sondern auch bedeutende Nachteile mit sich bringen würde. Im Ergänzungsbericht zum Bericht Umweltverträglichkeit vom Oktober 1992 wird darauf hingewiesen, dass der Voreinschnitt westlich des Tunnelportales eines allfälligen Ösch-Önz-Tunnels wesentlich tiefer ausfiele als beim SBB-Projekt, was die Drainagewirkungen im hydrologisch empfindlichen Gebiet verstärken würde. Auch wäre wegen der teilweise fehlenden Überdeckung in der Landschaftskammer Hersiwil eine Geländemodifikation nötig, welche grossflächiger ausfiele. Weiter würden beim Bau des Ösch-Önz-Tunnels rund 39% mehr an Überschussmasse anfallen, für die entsprechende zusätzliche Ablagerungsflächen gefunden werden müssten. Schliesslich wird auch der Unterhalt und die Störfallhilfe als umständlicher bezeichnet. Der Verzicht auf den Ösch-Önz-Tunnel ermöglicht überdies die Erhöhung des Längenprofiles der SBB-Strecke. Damit können die Feucht- und Nassstandorte vor allem im Bereich des Buechwaldes im Rahmen des Möglichen geschont bzw. erhalten werden, eine Massnahme, die übrigens im UVP-Bericht Weiterführende Massnahmen ausdrücklich vorgeschlagen wird.
bb) Hinsichtlich des von den Beschwerdeführern besonders betonten Schutzes der Wildpopulation im Gebiet des Buechwaldes ist zunächst auf Art. 1 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1986 über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (Jagdgesetz, JSG; SR 922.0) zu verweisen. Danach sollen die Artenvielfalt und die Lebensräume der einheimischen wildlebenden Säugetiere und Vögel erhalten bleiben. Zu diesem Zweck werden unter anderem Schutzgebiete (Jagdbanngebiete usw.) ausgeschieden (Art. 11 JSG). Das Eisenbahnprojekt berührt kein eidgenössisches Jagdbanngebiet (vgl. Anhang 1 zur Verordnung vom 30. September 1991 über die eidgenössischen Jagdbanngebiete (VEJ; SR 922.31).
Abgesehen davon kann nicht gesagt werden, das EVED habe der Erhaltung genügend grosser Lebensräume für das Wild, welches im übrigen (auch) im fraglichen Bereich nicht vom Aussterben bedroht ist (vgl. Art. 18 Abs. 1 NHG), überhaupt kein Gewicht beigemessen. Es ist durch das vom Kanton Solothurn ins Recht gelegte Gutachten der Vogelwarte Sempach vom 9. April 1997 sowie durch den von der gleichen Stelle verfassten Expertenbericht Fauna/Flora vom Dezember 1990 erstellt, dass das Gebiet im und um den Buechwald einen hochwertigen Lebensraum für das Wild darstellt. Mit der vorgesehenen offenen Linienführung wird es jedenfalls während der Bauphase massiv beeinträchtigt. Indes belegen die beiden Expertenberichte nicht, dass das Gebiet nach dem Eisenbahnbau für das Wild vollumfänglich verloren wäre. Um einen Wildwechsel in das Gebiet nach Erstellung der neuen Bahnstrecke zu ermöglichen, verfügte das EVED den Verzicht auf eine Einzäunung des Schienenareales. Wie das Departement in der angefochtenen Verfügung darlegt, ist mit dieser Massnahme nach den bisherigen Erfahrungen an anderen Orten des SBB-Netzes damit zu rechnen, dass der Wildbestand selbst bei einem Verzicht auf eine Oeko-Brücke nicht nachhaltig gefährdet wird. Die Berechtigung dieser Annahme wird durch den genannten Expertenbericht Fauna/Flora aufgrund von Erfahrungen bei bestehenden Bahnlinien im Kanton Bern erhärtet. Der Wald wird mithin insoweit seine Schutz- und Wohlfahrtsfunktionen erhalten können (Art. 1 WaG). Von einem vollumfänglichen Verlust des Gebietes als Erholungsraum kann ebenfalls keine Rede sein.
cc) Schliesslich können die Interessen der Landwirtschaft bei einem Verzicht auf den Ösch-Önz-Tunnel trotz unumgänglichen Verlusten an Kulturland bzw. Fruchtfolgeflächen hinreichend gewahrt werden. Im eingeleiteten Landumlegungsverfahren ist der Anspruch auf wertgleichen Realersatz verfassungsrechtlich garantiert (BGE 116 Ia 106 E. 2). Eine optimale Arrondierung der landwirtschaftlich genutzten Parzellen wird weiterhin eine effiziente Bewirtschaftung ermöglichen.
e) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Linienführung und Projektgestaltung zwischen der Gemeinde Hersiwil und dem Önzberg den Anforderungen des Bundesrechts entspricht. Es besteht daher kein Anlass für weitergehende Projektverbesserungen.
aa) Der Antrag des Kantons Solothurn, das Westportal des Hersiwiltunnels westwärts in den Herrenwald hineinzuverschieben oder eventuell den Weichenabbundplatz aus dem Bereiche des Ostportales in diesen Wald hineinzuverschieben, ist dementsprechend abzulehnen. Diese Projektänderung hätte eine zusätzliche Belastung des Herrenwaldes durch Rodungen zur Folge, was unerwünscht ist.
bb) Mit dem Antrag, die verfügte Neu-Aufforstung im Holzacher (Gemeinde Hersiwil) auf 2 ha zu reduzieren und in den Eckpunkten neu zu definieren, verkennt die Gemeinde Hersiwil, dass der fragliche Bereich von der Projektänderung "Studie EVED" erfasst wird, die Einzelheiten der Rodung und Ersatzaufforstung also Gegenstand eines nachlaufenden Bewilligungsverfahrens sein werden. In diesem Verfahren wird im einzelnen zu prüfen sein, in welchem Umfang im Holzacher Ersatzaufforstungen vorzunehmen sind (vorstehende E. 4).
cc) Der Antrag von Rudolf Misteli, Massnahmen zum Schutz vor Lärmimmissionen bei der landwirtschaftlichen Arbeit und vor Einwirkungen durch Luftströmungen, Metallstaub, Fäkalien und Abfall zu treffen, ist ebenfalls abzulehnen. Das genehmigte Projekt entspricht den Vorschriften des Lärmschutzes. Aufgrund der Aktenlage sind sodann rechtlich relevante Belästigungen des an das Bahnareal angrenzenden Gebietes durch Luftströmungen, Metallstaub oder Abfall nicht zu erwarten. In diesem Zusammenhang ist überdies daran zu erinnern, dass auf der Neubaustrecke nur Züge mit geschlossenen Toilettensystemen verkehren dürfen (BGE 122 II 103 E. 6b und 6c).
dd) Unbegründet ist schliesslich der Einwand der Gemeinde Hersiwil, die Neigung der NBS im Bereiche des Buechwaldes entspreche einer Steigung von 22,5%/o. Das Längenprofil im Plan "Projekt gemäss Plangenehmigungsverfügung des EVED vom 24.3.1997" weist ein Längenprofil von 20%/o. Die im Technischen Bericht der SBB zum Auflageprojekt vom Oktober 1992 angestrebte maximale Regellängsneigung ist damit eingehalten. | de | Art. 18 LCdF; approbation des plans de la nouvelle ligne ferroviaire Mattstetten-Rothrist (Rail 2000). Exigences de motivation des décisions d'approbation des plans; admissibilité de renvois aux plans dans le dispositif de la décision (consid. 2).
Compétence de l'autorité d'approbation des plans pour apporter des modifications au projet; il suffit que de telles modifications soient publiées ultérieurement (consid. 3).
Exigences de précision dans le contenu des autorisations de défricher en cas de modifications du projet et lors de la procédure d'autorisation subséquente concernant la question forestière (consid. 4).
Considérations générales à suivre dans l'appréciation des tracés de lignes ferroviaires (consid. 5a, 6b et 6c).
Examen du tracé de la ligne sous l'angle de la protection du paysage, des eaux et contre le bruit, ainsi que de la faune sauvage et de l'agriculture (consid. 5 et 6). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-146%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,439 | 124 II 146 | 124 II 146
Sachverhalt ab Seite 147
Am 22./25. April 1991 überwiesen die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) dem Bundesamt für Verkehr (BAV) einen Plansatz für das im Rahmen des Konzeptes BAHN 2000 zu verwirklichende Projekt der Neubaustrecke (NBS) Mattstetten-Rothrist. Sie ersuchten um Vorprüfung und Festlegung des Verfahrens gemäss Art. 19 der Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten vom 23. Dezember 1932 (Planvorlagen-Verordnung, PlVV; SR 742.142.1). Die SBB beantragten, die Plangenehmigung nach Art. 18 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) zu erteilen.
Nach durchgeführtem Vorprüfungsverfahren gemäss dem inzwischen in Kraft getretenen Bundesbeschluss vom 21. Juni 1991 über das Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte (SR 742.100.1; BB EGP) reichten die SBB am 1. Oktober 1992 beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) das Gesuch um Genehmigung der Planvorlage für die NBS Mattstetten-Rothrist ein.
Das Projekt der SBB ist in vier Abschnitte eingeteilt. Der Abschnitt 1 umfasst die Strecke Mattstetten-Koppigen (Kanton Bern), der Abschnitt 2 die Strecke Recherswil-Bolken (Kanton Solothurn), der Abschnitt 3 die Strecke Inkwil-Wynau (Kanton Bern) und der Abschnitt 4 die Strecke Murgenthal-Rothrist (Kanton Aargau). Am 13. Oktober 1994 bzw. am 31. Mai 1995 wurden die Planvorlagen für die Abschnitte 4 und 1 genehmigt. Die in diesem Zusammenhang beim Bundesgericht eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerden sind in teils amtlich publizierten Urteilen praktisch durchwegs abgewiesen worden (BGE 121 II 378 betreffend Abschnitt 4 und BGE 122 II 103 zum Abschnitt 1).
Für den hier interessierenden Abschnitt 2, der das Äussere Wasseramt umfasst, sah das Auflageprojekt die Parallelführung der Eisenbahn mit der Nationalstrasse A2 bis Koppigen vor. Anschliessend soll die NBS in einem Bogen ostwärts durch das Lutermoos und das Erlenmoos geführt werden (Gemeinden Koppigen und Recherswil). Nach der Querung freien Feldes (mit Überführung über die Ösch) verläuft die Strecke durch den Herrenwald, wo eine Überführung der Kantonsstrasse Halten-Heinrichswil vorgesehen ist, und danach durch die Gemeinde Hersiwil, auf deren Höhe ein 500 m langer Tunnel geplant ist (Tunnel Hersiwil). Weiter führt die Strecke durch den Buechwald und über offenes Gebiet zwischen den Gemeinden Etziken und Aeschi. Im Bereiche der Verbindungsstrasse Etziken-Aeschi soll der 880 m lange Bolken-Tunnel gebaut werden. Nach dessen Ostportal und rund 350 m Strecke über offenes Feld soll die NBS durch den Önzberg-Wald führen. Im Önzberg-Wald ist der 120 m lange Önzberg-West-Tunnel und der 330 m lange Önzberg-Ost-Tunnel geplant (im Bereiche des letzteren zweigt die Ausbaustrecke [ABS] nach Solothurn ab). Nach Verlassen des Önzberg-Waldes beginnt der Gishübel-Tunnel (690 m lang, zwischen Wanzwil und Niederönz/Herzogenbuchsee), worauf die NBS durch den Underwald (Gemeinde Herzogenbuchsee) Richtung Langenthal verlaufen soll.
Gegen das Projekt gingen auch im Abschnitt 2 zahlreiche Einsprachen ein. Im Sommer 1995 begann das EVED, Instruktionsverhandlungen und Augenscheine durchzuführen. Im Juli 1996 erteilte es dem Ingenieurbüro Emch+Berger Bern AG den Auftrag, in einem Dossier diejenigen Projektänderungen zusammenzustellen, die sich im Laufe des Instruktionsverfahrens als nötig erwiesen hatten. Diese Projektänderungen sind in der "Studie EVED" zusammengefasst.
Mit Verfügung vom 24. März 1997 genehmigte das EVED das Projekt NBS Mattstetten-Rothrist in Etappen und es legte die Grenzen für die Abschnitte 2 und 3 (Koppigen-Murgenthal) bei Bau-km 24.935 (Gemeindegrenze Koppigen) und Bau-km 49.230 (Westportal Murgenthaltunnel) fest. Die Planvorlage der SBB vom 2. Oktober 1992 für die Abschnitte 2 und 3 wurde mit Änderungen und Auflagen genehmigt.
Die Projektänderungen betreffen primär Abweichungen in der Linienführung bzw. Projektgestaltung gemäss "Studie EVED". Im Kanton Solothurn umfassen sie die Linienführung im Lutermoos/Erlenmoss (Gemeinde Recherswil), wo die Strecke rund 35 m nach Norden verlegt wurde. Weiter wurde die Verlängerung des Hersiwil-Tunnels um 500 m auf 1000 m angeordnet; damit wird die NBS in Hersiwil zwischen dem Herrenwald und dem Buechwald nahezu vollständig unterirdisch geführt. Sodann verfügte das EVED, dass die Tunnels Bolken, Önzberg-West und Önzberg-Ost zu einem einzigen Tunnel zu verbinden seien. Sodann wurde eine Verlängerung des Gishübel-Tunnels in östlicher Richtung verfügt. Eine vollständige Untertunnelung der NBS im Äusseren Wasseramt (Kantonsvariante mit Ösch-Oenz-Tunnel) lehnte das EVED ab.
Gegen die Plangenehmigungsverfügung vom 24. März 1997 erhoben am 5. Mai 1997 die Einwohnergemeinden Etziken, Aeschi und Horriwil, die Einwohnergemeinde Recherswil und die Bürgergemeinde Recherswil, die Einwohnergemeinde Hersiwil sowie Private Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Mit Eingabe vom 6. Mai 1997 erhob auch der Kanton Solothurn Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die privaten Beschwerdeführer machen geltend, das EVED habe ihre Einsprachen nur pauschal gewürdigt. Darin liege eine Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör nach Art. 4 BV. Der Kanton Solothurn stellt sich auf den Standpunkt, das EVED habe nicht alle auf kantonales Recht gestützten Anträge gemäss Art. 18 Abs. 3 EBG behandelt.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass eine Behörde die Vorbringen der vom Entscheid Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht, einen Entscheid zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid sachgerecht anfechten kann; ein Anspruch auf eine ausführliche schriftliche Urteilsbegründung besteht nicht (BGE 123 I 31 E. 2c). Diesen Anforderungen genügt die angefochtene Verfügung. Das EVED hat sich einlässlich mit den sich stellenden Rechtsfragen befasst. Dass es nicht ausdrücklich auf jede Einwendung im Detail eingegangen ist, verletzt Art. 4 BV nicht. Aus dem Gesamtzusammenhang der Begründung geht deutlich hervor, dass über die verfügten Planänderungen und -auflagen hinausgehende Begehren als abgewiesen gelten. Jedenfalls war es den Einsprechern möglich, die Plangenehmigungsverfügung sachgerecht anzufechten. Ob Anlass bestanden hätte, in der Sache einzelnen auf kantonales Recht gestützten Anträgen weitergehend Rechnung zu tragen, bleibt der materiellen Prüfung vorbehalten.
b) Der Kanton Solothurn beanstandet, dass das EVED in Dispositiv Ziffer 3 der Plangenehmigungsverfügung auf die "Studie EVED" verwies, ohne die entsprechenden Pläne dem Entscheid beizulegen; der Inhalt der Studie werde lediglich an verschiedenen Stellen in den Erwägungen wiedergegeben. Es sei dem Kanton nichts anderes übrig geblieben, als den Verfügungstext in einem kleinmassstäblichen Plan umzusetzen bzw. beim bearbeitenden Ingenieurbüro einen Plansatz zu beschaffen. Dieser sei nicht im Massstab 1:1000, sondern im Massstab 1:5000 verfasst. Eine Beurteilung der verfügten Änderungen sei daher weder für sich noch im Vergleich zu den im Massstab 1:1000 gehaltenen Auflageplänen möglich. Das verletze Art. 35 VwVG.
aa) Gemäss Art. 35 VwVG sind Verfügungen als solche zu bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Die angefochtene Verfügung genügt diesen Anforderungen. Eine andere Frage ist, ob aus der Plangenehmigungsverfügung hinreichend deutlich die verfügten Änderungen gemäss "Studie EVED" ersichtlich sind. Das entsprechende Dispositiv lautet:
"3. In Abweichung vom Auflageprojekt werden folgende Änderungen verfügt:
3.1 Die in der "Studie EVED" enthaltenen Änderungen, namentlich
a) Linienführung im Bereich Lutermoos/Erlenmoos,
b) Verlängerung Tunnel Hersiwil,
c) Önzberg,
d) Verlängerung Tunnel Gishübel,
e) Tunnel Thunstetten.
Ausgenommen davon ist die in der "Studie EVED" vorgesehene Ausflachung bei Bau-km 32.000."
Das Bundesgericht hat sich in BGE 121 II 378 E. 8 mit Fragen der Ausgestaltung von Dispositiven in eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfügungen befasst. Dabei wurde festgehalten, in der Plangenehmigungsverfügung seien die genehmigten Pläne im einzelnen aufzulisten und sie seien mit einem Genehmigungsvermerk zu versehen. Das damals zu prüfende Dispositiv entsprach diesen Anforderungen nicht in allen Teilen, doch ergab sich aus dem Entscheid, welche Pläne genehmigt, nicht genehmigt oder mit Änderungen genehmigt wurden.
Dem vorliegend angefochtenen Entscheid lässt sich zweifelsfrei entnehmen, welche Projektänderungen die "Studie EVED" umfasst. Diese befindet sich bei den amtlichen Akten, und den SBB ist es ohne weiteres möglich, die Projektänderungen planerisch umzusetzen und in einem nachlaufenden Bewilligungsverfahren im Detail genehmigen zu lassen. Es kann keine Rede davon sein, man könne sich über die mit der "Studie EVED" verfügten Planänderungen kein hinreichendes Bild machen.
bb) Gemäss Art. 10 PlVV sind Situationspläne im Massstab 1:1000 zu fassen, während die Längenprofile im Massstab 1:2000/200 (Art. 11 PlVV) und die Querprofile im Massstab 1:100/200 darzustellen sind (Art. 12 PlVV). Art. 7-9 PlVV richten sich primär an die Bahnunternehmung, welche um die Plangenehmigung ersucht. Wenn die Plangenehmigungsbehörde von sich aus eine Planänderung anordnet, kann sie das aufgrund von Plänen in einem anderen Massstab tun, sofern die verfügten Änderungen klar bestimmt werden können, was hier nach dem Gesagten der Fall ist. Die SBB werden die Projektpläne entsprechend den in den Art. 11 ff. PlVV festgehaltenen formellen Anforderungen überarbeiten und genehmigen lassen müssen. Damit ist den Anforderungen des Bundesrecht Genüge getan.
c) aa) Die privaten Beschwerdeführer werfen dem EVED vor, es habe keine konkreten Entscheide gefällt und die Lösung aller Probleme in nachlaufende Verfahren verschoben. Diese nicht weiter substantiierte Rüge genügt den Anforderungen von Art. 108 Abs. 2 OG nicht (BGE 123 II 359 E. 6b/bb). Auf die lediglich allgemein gehaltene Kritik an der Zulässigkeit von nachlaufenden Bewilligungsverfahren und Detailprojektierungen ist daher hier nicht weiter einzugehen. Das Bundesgericht hat diese Verfahren in BGE 121 II 378 E. 6 als zulässig erklärt; darauf ist nicht zurückzukommen.
bb) Im Zusammenhang mit dem vom EVED angeordneten Detailprojekt "Landschaftspflegerischer Begleitplan" macht der Kanton Solothurn geltend, dass erst die Details der Landschaftsgestaltung die Raum- und Umweltverträglichkeit der Tunnelportalbereiche aufzeigen könnten. Den gleichen Vorbehalt bringt der Kanton hinsichtlich einzelner örtlich begrenzter Projektänderungen zwischen Ersiwil und Aeschi vor. Diese Kritikpunkte betreffen lediglich Einzelheiten der Projektgestaltung, nicht aber zentrale Fragen der Linienführung oder Projektverbesserung. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass sie zum Gegenstand nachlaufender Bewilligungsverfahren oder Detailprojektierungen gemacht wurden (BGE 121 II 378 E. 6).
3. Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, bei Gutheissung einer Einsprache oder Beschwerde könnten die SBB verpflichtet werden, ein geändertes Projekt mit der vom Kanton und den solothurnischen Gemeinden befürworteten Linienführung (Ösch-Önz-Tunnel) öffentlich aufzulegen. Jedenfalls könne geprüft werden, ob allein diese Linienvariante den Anforderungen des Raumplanungs- und Umweltschutzrechtes entspreche. Dass das EVED nur das Auflageprojekt geprüft habe, stelle eine Rechtsverweigerung dar. Dem kann nicht zugestimmt werden.
a) Gegenstand des Plangenehmigungsverfahrens sind Pläne für Eisenbahnbauten und -anlagen (Art. 18 Abs. 1 EBG; Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 23. November 1983 über Bau und Betrieb der Eisenbahnen [Eisenbahnverordnung, EBV; SR 742.141.1]). Mit der Plangenehmigung wird festgestellt, dass die Vorschriften der Eisenbahnverordnung und der Ausführungsbestimmungen des EVED eingehalten sind (Art. 6 Abs. 2 EBV). Die Plangenehmigungsverfügung gilt als Baubewilligung (Art. 6 Abs. 3 EBV). Sie stellt eine Polizeierlaubnis dar, welche einzig zum Ziel hat festzustellen, dass keine öffentlichen Interessen der Erstellung des Werkes in der geplanten Form entgegenstehen (BGE 101 Ib 277 E. 2d; VPB 53/1989 Nr. 14; VPB 42/1978 Nr. 28 und Nr. 138). Daraus lässt sich ableiten, dass allein das Auflageprojekt Gegenstand des Plangenehmigungsverfahrens ist und die Behörde ihm die Genehmigung nicht versagen darf, wenn das geplante Werk im Einklang mit den Vorschriften des Bundesrechts steht. Daran ändert nichts, dass das Raumplanungsrecht und, sofern ein Projekt Forstareal beansprucht, das Waldrecht, gebieten, mögliche Alternativstandorte für das Werk bzw. alternative Linienführungen mitzuberücksichtigen; dieser Pflicht ist primär auf der Stufe der Planung nachzukommen (Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 2. Oktober 1989 über die Raumplanung [Raumplanungsverordnung, RPV; SR 700.1]; BGE 119 Ib 397 E. 6a; BGE 118 Ib 17 E. 3). Bei Eisenbahn-Grossprojekten sind alternative Linienführungen überdies Gegenstand des Vorprüfungsverfahrens (Art. 9 Abs. 2 BB EGP). Im Plangenehmigungsverfahren ist daher in erster Linie abzuklären, ob bei der Projektierung bzw. der Ausarbeitung des Auflageprojektes für eine neue Eisenbahnstrecke alternativen Linienführungen die nötige Beachtung geschenkt worden ist, was im vorliegenden Fall - wie die zahlreichen detaillierten Umweltverträglichkeitsberichte belegen - zu bejahen ist.
b) Dass im Plangenehmigungsverfahren allein das Auflageprojekt Verfahrensgegenstand ist, schliesst nicht aus, dass die vom Projekt Betroffenen im Einsprache- und Plangenehmigungsverfahren Wünsche für eine vom Auflageprojekt abweichende Linienführung in möglichst genauer und konkretisierter Form vorbringen dürfen (VPB 44/1991 Nr. 19). Es muss daher der Plangenehmigungsbehörde auch möglich sein, Projektanpassungen bzw. -verbesserungen zu verfügen. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, der sowohl bei Eigentumseingriffen (BGE 121 I 117 E. 3) als auch bei der Erteilung von Bewilligungen zu beachten ist, verbietet es, die Plangenehmigung zu verweigern, wenn der rechtmässige Zustand durch Auflagen oder Bedingungen herbeigeführt (BGE 112 Ia 322; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 501) und der Eigentumseingriff entsprechend schonend ausgestaltet werden kann. Art. 32 PlVV sieht nicht zuletzt deshalb die Möglichkeit von Planänderungen im kombinierten Plangenehmigungsverfahren ausdrücklich vor. Gleiches gilt nach Art. 16 Abs. 1 BB EGP, wobei diese Vorschrift nach der Systematik der Überschriften zu den Art. 13-15 BB EGP auch im ordentlichen Plangenehmigungsverfahren zur Anwendung kommt. Die vom EVED verfügten Planänderungen stellen solche Projektverbesserungen dar. Hinsichtlich der Tunnel-Verlängerungen ist das an sich nicht streitig, weisen doch auch die Beschwerdeführer darauf hin, dass die Tunnel-Verlängerungen die Situation der Betroffenen verbesserten. Bezüglich der Änderung der Linienführung im Erlenmoos/Lutermoos ist festzustellen, dass die Eisenbahnlinie lediglich 35 m nordwärts verschoben wird und das neue Trassee noch immer den gleichen Raum betrifft. Die Projektänderung ist mithin örtlich begrenzt und ändert am allgemeinen Charakter der Linienführung nichts. Sie sprengt daher den gesetzlichen zulässigen Rahmen ebenfalls nicht.
c) Für das bundesgerichtliche Verfahren ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass das Gericht weder Oberplanungsbehörde noch Aufsichtsinstanz in Umweltbelangen ist (BGE 118 Ib 206 E. 10). Es wäre daher unzulässig, im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren einem bundesrechtskonformen Projekt die Genehmigung zu versagen, ist es doch nicht Sache des Bundesgerichtes zu prüfen, ob die von der Bahnunternehmung getroffene und vom EVED genehmigte Lösung die beste unter mehreren möglichen sei (BGE 118 Ib 206 E. 10; im gleichen Sinne die Praxis des Bundesrates: VPB 58/1994 Nr. 41, VPB 56/1992 Nr. 8 und VPB 55/1991 Nr. 19).
d) Es kann sich bei dieser Sach- und Rechtslage nur noch fragen, ob die angeordneten Planänderungen gemäss "Studie EVED" vor Erteilen der Plangenehmigung hätten öffentlich aufgelegt werden müssen, wie das einzelne Beschwerdeführer verlangen.
Gemäss Art. 36 lit. c VwVG kann eine Behörde die Verfügung in einer Sache mit zahlreichen Parteien durch Publikation in einem amtlichen Blatt eröffnen. Für das ordentliche eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren präzisiert Art. 31 Abs. 1 PlVV, dass Verfügungen auszugsweise von der Gemeinde publiziert werden. Beim kombinierten Verfahren wird die Verfügung nur publiziert, wenn sie mit wesentlichen Planänderungen gegenüber der ursprünglichen Vorlage verbunden ist (Art. 32 PlVV). Das EVED publizierte die Plangenehmigungsverfügung am 25. März 1997 im Bundesblatt, dem amtlichen Publikationsorgan des Bundes (BBl 1997 II 474). Im Publikationstext wurde darauf hingewiesen, dass Planänderungen angeordnet wurden und der vollständige Entscheid in den Kantonen Bern, Solothurn und Aargau, in den Auflagegemeinden sowie beim EVED während der Beschwerdefrist zur Einsichtnahme aufliege. Damit tat das EVED dem Verwaltungsverfahrensgesetz und der Planvorlagen-Verordnung Genüge. Es war allen Interessierten möglich, in die Plangenehmigungsverfügung Einsicht zu nehmen und sich zur Wahrung der Rechte über die Planänderungen ins Bild zu setzen. Es besteht kein Anlass, vom EVED weitergehende Publikationen zu verlangen.
4. In der Sache wird zunächst geltend gemacht, es gehe nicht an, die Rodungsbewilligung zu erteilen, die parzellenscharfe Festlegung der Ersatzaufforstungen aber in ein nachlaufendes Bewilligungsverfahren zu verweisen. Mit diesem Vorgehen könne die Umweltverträglichkeit des Eisenbahnbaus in waldrechtlicher Hinsicht nicht abschliessend beurteilt werden.
a) Das Auflageprojekt sieht im Abschnitt 2 Rodungen von über 10 ha Wald vor; entsprechende Ersatzaufforstungen sind ebenfalls vorgesehen. Die Projektänderungen gemäss "Studie EVED" reduzieren die Rodungsfläche um ca. 2,85 ha, doch wurden bisher insoweit weder die neuen (geänderten bzw. reduzierten) Rodungsflächen noch die zugehörigen Ersatzaufforstungen parzellenscharf bestimmt; hinsichtlich der Ersatzaufforstungen fehlen zudem Auflagen zur Qualität der Neubestockung. Daher hielt das EVED fest, die Rodungs- und Ersatzaufforstungsdossiers, soweit sie von den Planänderungen gemäss "Studie EVED" betroffen seien, müssten in bezug auf die Festlegung der Rodungen und Ersatzaufforstungen überarbeitet und im Rahmen des nachlaufenden Bewilligungsverfahrens für den Önzberg zur Genehmigung eingereicht werden. Im Dispositiv erliess das Departement entsprechende Auflagen; auch hielt es unter anderem fest, dass die Bestockung erst nach Rechtskraft der Plangenehmigungsverfügung und Anzeichnung der Rodungsfläche durch den zuständigen Rodungsdienst entfernt werden dürfe.
b) Nach dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald (Waldgesetz, WaG; SR 921.0) gehört die Bestimmung des Rodungsersatzes (Art. 7 WaG) nicht zu den Voraussetzungen für die Erteilung einer Rodungsbewilligung. Bereits nach dem früheren Forstpolizeigesetz stellte die Verpflichtung zur Ersatzaufforstung nicht eine Voraussetzung, sondern eine Folge der Verminderung der Waldfläche dar (Urteil des Bundesgerichtes vom 3. Mai 1974, E. 7, in ZBl 76/1975 S. 83; STEFAN M. JAISSLE, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung, Diss. Zürich 1994, S. 151). Indessen ist nicht zu verkennen, dass die Bestimmung des Rodungsersatzes Rückwirkungen auf die Erteilung der Rodungsbewilligung haben kann (HEINZ AEMISEGGER/TONI WETZEL, Wald und Raumplanung, Bern 1985, S. 134 f.), und zwar namentlich auf die Frage, ob den Anforderungen des Natur- und Heimatschutzes hinreichend Rechnung getragen wurde (Art. 5 Abs. 4 WaG; BGE 117 Ib 325 E. 2a) oder ob die Ersatzaufforstungen hinreichenden Ersatz für die durch die Rodung abgehenden Schutz- und Wohlfahrtswirkungen bieten (JAISSLE, a.a.O., S. 151). Aufgrund dieser Überlegungen sowie mit Blick auf die in BGE 117 Ib 325 (E. 2a) angestellten Erwägungen könnte gefolgert werden, eine Rodungsbewilligung komme solange nicht in Frage, bis über alle Einzelheiten der Ersatzaufforstung Klarheit herrsche. Das Bundesgericht hielt im zitierten Entscheid fest, die natur- und heimatschutzrechtlichen Auswirkungen einer Rodung könnten nur beurteilt werden, wenn alle Auflagen und Bedingungen der Rodungsbewilligung feststünden und insbesondere über Pflicht und Standort der Ersatzaufforstung Klarheit bestehe. Im damals angefochtenen Entscheid äusserten sich die kantonalen Behörden zu diesen Fragen nur sehr summarisch.
c) Eine solche lediglich summarische Beurteilung liegt hier freilich nicht vor. Das EVED prüfte die Fragen des Wald- und Landschaftsschutzes aufgrund des detaillierten Umweltverträglichkeitsberichtes eingehend. Auch liegen umfangreiche Untersuchungen zur Frage der Walderhaltung vor. Das BUWAL stimmte mit Schreiben vom 10. Januar 1997 der Rodungsbewilligung unter den hier umstrittenen Voraussetzungen zu. Die genauen Rodungs- und Ersatzaufforstungsflächen für die örtlich begrenzten Projektänderungen sind nicht einfach offen gelassen worden, sondern ihre Festlegung ist Gegenstand eines nachlaufenden Bewilligungsverfahrens, in welchem die Parteien ihre (Beschwerde-)Rechte wahren können. In Anbetracht dieser besonderen Umstände stellt die umstrittene Rodungserlaubnis für den Bereich der Projektänderungen gemäss "Studie EVED" lediglich die "generelle" Rodungsbewilligung dar. Eine solche ist unter den dargestellten, eng begrenzten Voraussetzungen nicht zum vornherein unzulässig (BGE 98 Ib 120 E. 2; vgl. die nicht veröffentlichten Urteile des Bundesgerichtes vom 29. März 1985 i.S. Gemeinde Flims, E. 2 und 3, und vom 25. August 1992 i.S. Gemeinde Arosa, E. 1c), wird doch mit ihr weder das Recht zu roden noch die Pflicht aufzuforsten definitiv bestimmt. Mit ihr wird lediglich im Sinne von Art. 25 VwVG festgestellt, dass die für das Werk notwendigen Rodungen im die Walderhaltung überwiegenden öffentlichen Interesse liegen. Die definitive Rodungsbewilligung, verbunden mit der Pflicht zu Ersatzaufforstungen, kann nach den erwähnten Urteilen des Bundesgerichtes jedenfalls in einem Fall, in welchem wie hier aufgrund einer eingehenden Sachverhaltsabklärung bereits im ersten Verfahrensabschnitt eine umfassende Abwägung aller Interessen möglich ist, ausnahmsweise in einem späteren Verfahrensabschnitt (nachlaufendes Bewilligungsverfahren) erfolgen. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Beseitigung der Bestockung erst nach rechtskräftigem Abschluss dieses nachlaufenden Bewilligungsverfahrens erlaubt ist, kann doch die Anzeichnung der Rodungsfläche in einem früheren Zeitpunkt noch gar nicht erfolgen. Die waldrechtlichen Interessen sind damit hinreichend gewahrt.
5. Einzelne Beschwerdeführer widersetzen sich der Änderung der Linienführung im Bereiche des Lutermooses bzw. des Erlenmooses (Gebiet der Gemeinden Koppigen und Recherswil). Sie sehen in der Verlegung der Linienführung um rund 35 m nach Norden eine sachlich unbegründete Planänderung. Es handle sich beim Lutermoos um eine gewöhnliche, völlig ausgeräumte und landwirtschaftlich intensiv genutzte Fläche, die weit weniger schutzwürdig sei als die Landschaft des Buechwaldes und des Hasenackers (zwischen Hersiwil und Aeschi). Die Verschiebung der Linienführung führe zu einer Verkürzung der Reaktionszeit bei einem die Wasserfassung Erlenmoos treffenden Störfall. Zudem seien die Auswirkungen der Planänderung auf die Lärmbelastung der Bewohner Recherswils nicht abgeklärt worden.
a) Die Planung und Errichtung von Eisenbahnanlagen sowie die Erteilung der dazu erforderlichen Bewilligungen stellen Bundesaufgaben gemäss Art. 2 lit. a und b des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (Natur- und Heimatschutzgesetz, NHG; SR 451) dar. Bei der Erfüllung von Bundesaufgaben haben die Bundesbehörden und die SBB dafür zu sorgen, dass das heimatliche Landschaftsbild sowie die Naturdenkmäler geschont werden und, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ungeschmälert erhalten bleiben (Art. 3 Abs. 1 NHG). Sie erfüllen diese Pflicht unter anderem, indem sie eigene Bauten und Anlagen entsprechend gestalten (Art. 3 Abs. 2 lit. a NHG). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn nicht ein in einem Bundesinventar nach Art. 5 NHG verzeichnetes Objekt betroffen ist und dieses dementsprechend nicht den verstärkten Schutz nach Art. 6 NHG geniesst (BGE 116 Ib 309 E. 4a; Anne-Christine Favre, Kommentar NHG, Zürich 1997, Art. 3).
Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG; SR 711) verpflichtet einen Enteigner, Naturschönheiten soweit möglich zu erhalten; öffentliche Werke sind so auszuführen, dass sie das landschaftliche Bild möglichst wenig stören (Art. 9 Abs. 2 EntG). Das Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) bestimmt, dass die Landschaft zu schützen bzw. zu schonen ist (Art. 1 Abs. 2 lit. a und Art. 3 Abs. 2 RPG). Für öffentliche oder im öffentlichen Interesse liegende Bauten und Anlagen sind sachgerechte Standorte (bzw. Linienführungen) zu bestimmen; nachteilige Auswirkungen auf die natürlichen Lebensgrundlagen sollen vermieden oder gesamthaft gering gehalten werden (Art. 3 Abs. 4 lit. c RPG). Darüber ist im Rahmen einer Interessenabwägung zu entscheiden (BGE 121 II 8; BGE 115 Ib 311 E. 5). Im Rahmen dieser Abwägung sind die berührten Interessen zu ermitteln, zu beurteilen und aufgrund dieser Beurteilung möglichst umfassend zu berücksichtigen (Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die Raumplanung [RPV; SR 700.1]).
b) aa) Die Linienführung im Lutermoos hängt von Gesichtspunkten des Landschafts-, Gewässer- und Lärmschutzes ab. Bei der Beurteilung ist vom Umweltverträglichkeitsbericht Landschaft/Siedlung auszugehen. Darin wird zum Gesamteindruck des Lutermooses festgehalten: "Völlig ungestörtes ländliches Kleinod, welches eine ruhige, erholsame Atmosphäre ausstrahlt. Kommunales Landschaftsschutzgebiet... Durch die vorgesehene Linienführung wird der Nordwestrand abgetrennt und das Gebiet damit abgewertet. Das Vorhaben widerspricht dem Schutzziel". Mit der Verlegung der Linienführung rund 35 m nach Norden wird gegenüber dem Auflageprojekt ein besserer Schutz des Lutermooses erreicht und dem genannten Schutzziel besser Rechnung getragen. Die Projektänderung ist daher sachlich gerechtfertigt.
bb) Der Projektänderung stehen keine massgebenden gewässerschutzrechtlichen Aspekte entgegen. Nach den Feststellungen des EVED durchläuft die neu festgelegte Bahnlinie die Schutzzone II der Wasserfassung Erlenmoos. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, dieser Umstand stehe einer Plangenehmigung zum vornherein entgegen. Sie bemängeln nur, dass sich durch die Änderung der Linienführung bei einem Störfall die Interventionszeit von zwei auf eineinhalb Tage(n) reduziere. Indes haben die Einspracheverhandlungen mit den Städtischen Werken Grenchen, Inhaberin der Wasserfassung, ergeben, dass diese Interventionszeit immer noch ausreicht, um bei der Wasserversorgung der Stadt Solothurn Ersatzwasser für die betroffenen Gemeinden zu beschaffen. Von einer Bundesrechtsverletzung kann daher auch insoweit nicht gesprochen werden.
cc) Nach dem Auflageprojekt verläuft die NBS rund 400 m von den ersten Wohngebäuden in Recherswil entfernt. Das Gebiet ist nicht durch Lärm vorbelastet. Weiter ist dem Umweltverträglichkeitsbericht Lärm zu entnehmen, dass die besiedelten Gebiete vom zukünftigen Trassee relativ weit entfernt lägen und durch den Wald zusätzlich abgeschirmt würden. Es entstünden daher keine Überschreitungen der Planungswerte gemäss die Lärmschutzverordnung (LSV; SR 814.41). Das Tabellenwerk zum Umweltverträglichkeitsbericht Lärm weist für Recherswil eine Lärmbelastung bei Tag bzw. Nacht von weniger als 55 bzw. 45 dB(A) auf. Die für die Empfindlichkeitsstufe II (Wohnzonen) geltenden Planungswerte sind damit unterschritten (Ziffer 2 des Anhanges 3 zur LSV).
Nach der vom EVED verfügten Planänderung liegt die NBS noch rund 365 m von Recherswil entfernt. Nach wie vor wird sie weitgehend im Wald verlaufen, womit dessen Abschirmeffekt erhalten bleibt. Rein rechnerisch ist zu erwarten, dass der Lärm-Beurteilungspegel durch die etwas geringere Entfernung der Linie zum Dorf steigen wird; die SBB sprechen in ihrer Vernehmlassung von rund 1,1 dB(A). Genauere Abklärungen hat das EVED nicht veranlasst; seiner Stellungnahme ist zu entnehmen, dass auch bei geänderter Linienführung im Bereiche der Wohnhäuser der Planungswert eingehalten sei. Selbst wenn das nicht der Fall wäre, wäre bei der gegebenen Ausgangslage eine Aufhebung der Plangenehmigung nicht gerechtfertigt. In einem solchen Falle müssten Erleichterungen ins Auge gefasst und allenfalls die vom Lärm betroffenen Gebäude auf Kosten der SBB geschützt werden (Art. 25 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz [USG; SR 814.01]; BGE 121 II 378 E. 10). So oder anders lässt sich daher eine den Anforderungen des Lärmschutzrechtes entsprechende Lösung finden. Es genügt daher den Anforderungen des Bundesrechts, die genauen Nachweise über die Lärmbelastung sowie allenfalls notwendige Massnahmen zum Gegenstand des vom EVED ohnehin für die Feinplanung der Linienführung im Lutermoos angeordneten nachlaufenden Bewilligungsverfahrens zu machen (BGE 121 II 378 E. 6c).
6. Das EVED hat Tunnelverlängerungen zwischen dem Önzberg und Hersiwil verfügt, eine vollumfängliche Untertunnelung dieser Strecke (Ösch-Önzberg-Tunnel) aber abgelehnt. Das wird mit dem Argument beanstandet, die Interessenabwägung des EVED enthalte keine Gesamtschau. Vielmehr würden die einzelnen Problembereiche für sich allein gewürdigt; namentlich habe das EVED die finanziellen Interessen der SBB, welche gegen weitere Tunnelbauten sprächen, über Gebühr gewichtet.
a) Die gegenüber dem EVED erhobenen Vorwürfe treffen nicht zu. Das Departement ermittelte, beurteilte und wog sämtliche für die Beurteilung relevanten Belange ab. Auch führte es eine den Anforderungen des Art. 9 USG genügende Umweltverträglichkeitsprüfung durch. Jedenfalls kann nicht gesagt werden, nur weil das EVED im Interesse der einfachen Lesbarkeit und Verständlichkeit die Prüfung der Interessenlage nach Sachkategorien und Streckenabschnitten unterteilte, habe es die Einwirkungen der Eisenbahnanlage weder gesamthaft noch nach ihrem Zusammenwirken beurteilt (Art. 8 USG). Auch kann von einer generellen Überbewertung der finanziellen Interessen der SBB keine Rede sein; immerhin ist zu bemerken, dass das Bundesgesetz vom 23. Juni 1944 über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBG; SR 742.31) die SBB verpflichtet, die Bahnunternehmung nach gesunden betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zu verwalten und zu betreiben (Art. 3 Abs. 2 SBBG). Finanzielle Aspekte können deshalb nicht zum vornherein ausser acht gelassen werden.
b) Im Umweltverträglichkeitsbericht Landschaft/Siedlung wird die Geländekammer Hersiwil-Önzberg wie folgt beschrieben:
"(...) Die ausgedehnten Wälder und das coupierte Gelände schaffen trotz der intensiven landwirtschaftlichen Nutzung Abwechslung und Geborgenheit.
Dank seiner relativen Abgeschiedenheit und umsichtiger Ortsplanungen konnte das äussere Solothurner Wasseramt seine Ursprünglichkeit weitgehend bewahren (...). Es stellt ein im westlichen Mittelland seltenes Beispiel dar für eine Moränenlandschaft mit einer auf die mittelalterliche Dreizelgenwirtschaft zurückgehende Verteilung von Wald, Flur und Siedlung, und ist somit gleichermassen kulturhistorisch und morphologisch wertvoll.
Besonders in der Landschaft um Hersiwil lässt sich diese alte Kulturform (...) noch beispielhaft ablesen. Die wenigen Neubauten (...) wurden sorgfältig ins Ortsbild eingefügt. Neben Hersiwil wurden auch Teile des Ortsbildes von Etziken im Zonenplan unter Schutz gestellt. Fast das ganze Äussere Wasseramt ist im Richtplan des Kantons Solothurn als "Weitere Landschaft von besonderer Schönheit und Eigenart" ausgeschieden und damit rechtlich der Juraschutzzone gleichgestellt."
Der Bau der NBS Mattstetten-Rothrist führt zweifellos zu einem schweren Landschaftseingriff. Im Umweltverträglichkeitsbericht Landschaft wird denn auch festgehalten, dass das Vorhaben dem Schutzziel widerspreche und die integrale Erhaltung der Landschaft hohe Priorität habe. Deshalb wird vorgeschlagen, den Ösch-Önz-Tunnel zu bauen, doch wird im Expertenbericht ausdrücklich nicht ausgeschlossen, dass bei Nichtrealisierung dieses Tunnels mit gewissen Massnahmen ein vertretbarer Schutz der Landschaft erreicht werden kann. In diesem Zusammenhang ist von Belang, dass das fragliche Gebiet nicht im Bundesinventar der schützenswerten Landschaften und Naturdenkmäler (BLN) verzeichnet ist; auch wurde den Ortsbildern der betroffenen Gemeinden im Rahmen der Arbeiten zum Inventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz (ISOS) nicht gesamtschweizerische, sondern lediglich regionale oder lokale Bedeutung zugemessen. Auch die betroffenen Wanderrouten sind lediglich von regionaler Bedeutung. Bei dieser rechtlichen Ausgangslage kann das Interesse an einer ungeschmälerten Erhaltung der betroffenen Landschaft nicht grundsätzlich dem umstrittenen Projekt, dem wie gesagt nationale Bedeutung zukommt, entgegenstehen. Die Landschaftseingriffe sind vielmehr im Lichte von Art. 3 NHG zu beurteilen (vorstehende E. 5a).
c) Die Bundesversammlung bzw. die Stimmbürger der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben die Realisierung des Konzeptes BAHN 2000 verbindlich beschlossen (BGE 121 II 378 E. 3); das muss im Rahmen der Interessenabwägung entsprechendes Gewicht haben. Jedenfalls kann wie gesagt eine ungeschmälerte Erhaltung der hier betroffenen Landschaft angesichts der zahlreichen und vielfältigen raumrelevanten Konflikte im schweizerischen Mittelland beim gegebenen Stand der Infrastrukturplanung und des vorhandenen Verkehrsnetzes kaum mehr in Betracht kommen. Es kann daher in erster Linie nur um die Frage gehen, in welchem Umfang das umstrittene Projekt zu optimieren ist. Dabei müssen die grossen Anstrengungen des EVED bei der Suche nach einer möglichst schonenden Linienführung bzw. Projektgestaltung anerkannt werden. Durch die Verlängerung des Hersiwil- und des Önzberg-Tunnels reduziert sich die offene Strecke mit Einschnitten in die Landschaft wesentlich. Die Verlängerung des Hersiwil-Tunnels in westlicher Richtung hat zudem zur Folge, dass der durch die notwendige Rodung beeinträchtigte Waldrand wieder hergestellt werden kann. Die entsprechende Aufforstung wird auch das Tunnelportal decken, was nach den nicht in Zweifel zu ziehenden Erwägungen des EVED die Attraktivität dieses Bereiches für den Wildwechsel erhöht. Mit der Tunnel-Verlängerung nach Osten kann den Interessen der Landwirtschaft an einer möglichst grossen Erhaltung nutzbarer Fläche im Gebiet der Weiermatt nachgekommen werden. Die gleichen Überlegungen gelten für die Verlängerung des Önzberg-Tunnels.
d) Als hauptsächlichster Stein des Anstosses verbleibt die Strecke im Buechwald und Hasenacker zwischen Hersiwil und Aeschi, die nicht zuletzt auch deshalb offen geführt werden soll, um zusätzliche Baukosten für eine weitere Untertunnelung zu vermeiden. Man mag dieser Entscheidung mit Blick auf den Umstand, dass damit wildreiches Waldgebiet mit bedeutenden Schutz- und Wohlfahrtsfunktionen durchschnitten und bedeutende Feucht- und Nassstandorte teilweise beeinträchtigt werden, zunächst Unverständnis entgegen bringen. Indessen lässt sich kaum eine Lösung finden, welche sowohl den Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes als auch den finanziellen Rahmenbedingungen der Projektherrin in optimalster Weise Rechnung trägt. Eine Kompromisslösung erscheint daher unumgänglich.
aa) Für die Entscheidung des EVED kann denn auch ins Felde geführt werden, dass die von den Beschwerdeführern geforderte vollumfängliche Untertunnelung der Strecke (Ösch-Önz-Tunnel) nicht nur Vor-, sondern auch bedeutende Nachteile mit sich bringen würde. Im Ergänzungsbericht zum Bericht Umweltverträglichkeit vom Oktober 1992 wird darauf hingewiesen, dass der Voreinschnitt westlich des Tunnelportales eines allfälligen Ösch-Önz-Tunnels wesentlich tiefer ausfiele als beim SBB-Projekt, was die Drainagewirkungen im hydrologisch empfindlichen Gebiet verstärken würde. Auch wäre wegen der teilweise fehlenden Überdeckung in der Landschaftskammer Hersiwil eine Geländemodifikation nötig, welche grossflächiger ausfiele. Weiter würden beim Bau des Ösch-Önz-Tunnels rund 39% mehr an Überschussmasse anfallen, für die entsprechende zusätzliche Ablagerungsflächen gefunden werden müssten. Schliesslich wird auch der Unterhalt und die Störfallhilfe als umständlicher bezeichnet. Der Verzicht auf den Ösch-Önz-Tunnel ermöglicht überdies die Erhöhung des Längenprofiles der SBB-Strecke. Damit können die Feucht- und Nassstandorte vor allem im Bereich des Buechwaldes im Rahmen des Möglichen geschont bzw. erhalten werden, eine Massnahme, die übrigens im UVP-Bericht Weiterführende Massnahmen ausdrücklich vorgeschlagen wird.
bb) Hinsichtlich des von den Beschwerdeführern besonders betonten Schutzes der Wildpopulation im Gebiet des Buechwaldes ist zunächst auf Art. 1 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1986 über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (Jagdgesetz, JSG; SR 922.0) zu verweisen. Danach sollen die Artenvielfalt und die Lebensräume der einheimischen wildlebenden Säugetiere und Vögel erhalten bleiben. Zu diesem Zweck werden unter anderem Schutzgebiete (Jagdbanngebiete usw.) ausgeschieden (Art. 11 JSG). Das Eisenbahnprojekt berührt kein eidgenössisches Jagdbanngebiet (vgl. Anhang 1 zur Verordnung vom 30. September 1991 über die eidgenössischen Jagdbanngebiete (VEJ; SR 922.31).
Abgesehen davon kann nicht gesagt werden, das EVED habe der Erhaltung genügend grosser Lebensräume für das Wild, welches im übrigen (auch) im fraglichen Bereich nicht vom Aussterben bedroht ist (vgl. Art. 18 Abs. 1 NHG), überhaupt kein Gewicht beigemessen. Es ist durch das vom Kanton Solothurn ins Recht gelegte Gutachten der Vogelwarte Sempach vom 9. April 1997 sowie durch den von der gleichen Stelle verfassten Expertenbericht Fauna/Flora vom Dezember 1990 erstellt, dass das Gebiet im und um den Buechwald einen hochwertigen Lebensraum für das Wild darstellt. Mit der vorgesehenen offenen Linienführung wird es jedenfalls während der Bauphase massiv beeinträchtigt. Indes belegen die beiden Expertenberichte nicht, dass das Gebiet nach dem Eisenbahnbau für das Wild vollumfänglich verloren wäre. Um einen Wildwechsel in das Gebiet nach Erstellung der neuen Bahnstrecke zu ermöglichen, verfügte das EVED den Verzicht auf eine Einzäunung des Schienenareales. Wie das Departement in der angefochtenen Verfügung darlegt, ist mit dieser Massnahme nach den bisherigen Erfahrungen an anderen Orten des SBB-Netzes damit zu rechnen, dass der Wildbestand selbst bei einem Verzicht auf eine Oeko-Brücke nicht nachhaltig gefährdet wird. Die Berechtigung dieser Annahme wird durch den genannten Expertenbericht Fauna/Flora aufgrund von Erfahrungen bei bestehenden Bahnlinien im Kanton Bern erhärtet. Der Wald wird mithin insoweit seine Schutz- und Wohlfahrtsfunktionen erhalten können (Art. 1 WaG). Von einem vollumfänglichen Verlust des Gebietes als Erholungsraum kann ebenfalls keine Rede sein.
cc) Schliesslich können die Interessen der Landwirtschaft bei einem Verzicht auf den Ösch-Önz-Tunnel trotz unumgänglichen Verlusten an Kulturland bzw. Fruchtfolgeflächen hinreichend gewahrt werden. Im eingeleiteten Landumlegungsverfahren ist der Anspruch auf wertgleichen Realersatz verfassungsrechtlich garantiert (BGE 116 Ia 106 E. 2). Eine optimale Arrondierung der landwirtschaftlich genutzten Parzellen wird weiterhin eine effiziente Bewirtschaftung ermöglichen.
e) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Linienführung und Projektgestaltung zwischen der Gemeinde Hersiwil und dem Önzberg den Anforderungen des Bundesrechts entspricht. Es besteht daher kein Anlass für weitergehende Projektverbesserungen.
aa) Der Antrag des Kantons Solothurn, das Westportal des Hersiwiltunnels westwärts in den Herrenwald hineinzuverschieben oder eventuell den Weichenabbundplatz aus dem Bereiche des Ostportales in diesen Wald hineinzuverschieben, ist dementsprechend abzulehnen. Diese Projektänderung hätte eine zusätzliche Belastung des Herrenwaldes durch Rodungen zur Folge, was unerwünscht ist.
bb) Mit dem Antrag, die verfügte Neu-Aufforstung im Holzacher (Gemeinde Hersiwil) auf 2 ha zu reduzieren und in den Eckpunkten neu zu definieren, verkennt die Gemeinde Hersiwil, dass der fragliche Bereich von der Projektänderung "Studie EVED" erfasst wird, die Einzelheiten der Rodung und Ersatzaufforstung also Gegenstand eines nachlaufenden Bewilligungsverfahrens sein werden. In diesem Verfahren wird im einzelnen zu prüfen sein, in welchem Umfang im Holzacher Ersatzaufforstungen vorzunehmen sind (vorstehende E. 4).
cc) Der Antrag von Rudolf Misteli, Massnahmen zum Schutz vor Lärmimmissionen bei der landwirtschaftlichen Arbeit und vor Einwirkungen durch Luftströmungen, Metallstaub, Fäkalien und Abfall zu treffen, ist ebenfalls abzulehnen. Das genehmigte Projekt entspricht den Vorschriften des Lärmschutzes. Aufgrund der Aktenlage sind sodann rechtlich relevante Belästigungen des an das Bahnareal angrenzenden Gebietes durch Luftströmungen, Metallstaub oder Abfall nicht zu erwarten. In diesem Zusammenhang ist überdies daran zu erinnern, dass auf der Neubaustrecke nur Züge mit geschlossenen Toilettensystemen verkehren dürfen (BGE 122 II 103 E. 6b und 6c).
dd) Unbegründet ist schliesslich der Einwand der Gemeinde Hersiwil, die Neigung der NBS im Bereiche des Buechwaldes entspreche einer Steigung von 22,5%/o. Das Längenprofil im Plan "Projekt gemäss Plangenehmigungsverfügung des EVED vom 24.3.1997" weist ein Längenprofil von 20%/o. Die im Technischen Bericht der SBB zum Auflageprojekt vom Oktober 1992 angestrebte maximale Regellängsneigung ist damit eingehalten. | de | Art. 18 LFerr; approvazione dei piani per impianti ferroviari (Ferrovia 2000, nuova linea Mattstetten-Rothrist). Esigenze di motivazione delle decisioni di approvazione dei piani; ammissibilità di rinvii ai piani nel dispositivo della decisione (consid. 2).
Competenza dell'autorità di approvazione dei piani per ordinare modificazioni del progetto; è sufficiente pubblicare in seguito tali modificazioni (consid. 3).
Esigenze di precisione circa il contenuto di autorizzazioni a dissodare in caso di modificazioni del progetto e (anche) nell'ambito della procedura d'autorizzazione susseguente per le questioni forestali (consid. 4).
Criteri generali per la valutazione dei tracciati delle linee ferroviarie (consid. 5a, 6b e 6c).
Esame del tracciato della linea sotto il profilo della protezione del paesaggio, delle acque, della fauna selvatica e contro il rumore come pure nell'ottica dell'agricoltura (consid. 5 e 6). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-146%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,440 | 124 II 165 | 124 II 165
Sachverhalt ab Seite 166
A.- Werner Maag ist Eigentümer der mit einem Wohnhaus überbauten Parzelle Nr. 2049 sowie Miteigentümer der angrenzenden, unüberbauten Parzelle Nr. 2050 im Gebiet "Gutveina" in Flims Waldhaus. Im Jahre 1985 wurde auf den anstossenden Parzellen Nrn. 2050, 2057 und 2062 eine Fläche von 608 m2 als Niederwald ausgeschieden. Im Zuge der Erschliessung des Baugebietes Gutveina durch eine private Quartierstrasse wurde 1995 ein Waldfeststellungsverfahren eingeleitet. Mit Verfügung vom 25. Juni 1996 schied das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement des Kantons Graubünden (BVFD) gemäss Plan 1:500 vom 15. November 1995 (im folgenden: Plan 95) die bereits 1985 als Wald festgestellte Fläche und zusätzlich eine kleine Waldzunge von 143 m2 auf der Parzelle Nr. 2050, insgesamt 751 m2, als Niederwald "mit besonderer Funktion" aus.
Gegen diese Verfügung rekurrierten Werner Maag sowie drei weitere von der Waldfeststellung betroffene Eigentümer bzw. Miteigentümer - nämlich die Baugesellschaft Gutveina (Nr. 2057), die Capaul Bau AG zusammen mit den Architekturbüros H.P. Stüssy und G. Bavier AG (Nr. 2050) und Anton Huonder-Brunner (Nr. 2062) - beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Werner Maag beantragte im wesentlichen, die Verfügung des BVFD sei insoweit aufzuheben, als sie Bestockungen auf den Parzellen Nrn. 2050, 2057 und 2062 ausserhalb des angefochtenen Waldfeststellungsplanes nicht als Wald ausscheide. Ausserdem seien die Bestockungen insgesamt, eventuell mindestens jene auf Parzelle Nr. 2050, als Hochwald auszuscheiden. Die anderen drei Rekurrenten beantragten im wesentlichen, es sei festzustellen, dass es sich bei der als Wald ausgeschiedenen Fläche - eventuell mit Ausnahme von zwei kleinen Teilflächen auf den Parzellen Nrn. 2050 und 2062 - nicht um Wald handle.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies mit Urteil vom 15. Oktober 1996 alle Rekurse ab.
B.- Mit Eingabe vom 27. Januar 1997 erhebt Werner Maag gegen dieses Urteil Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV (rechtliches Gehör) und der Waldgesetzgebung des Bundes mit folgenden Anträgen:
"1. Die Waldfeststellungsverfügung vom 25. Juni 1996
(Departementsverfügung Nr. 005/96) und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 15. Oktober 1996 seien aufzuheben, soweit festgestellt wird, die Bestockung auf den Grundstücken GB Flims Nrn. 2050, 2057 und 2062 ausserhalb des Waldfeststellungsplans vom 15. Oktober 1995 sei nicht als Wald i.S.v. Art. 2 WaG zu qualifizieren.
2.1 Es sei festzustellen, dass die gesamte Bestockung auf den Grundstükken GB Flims Nrn. 2050, 2057 und 2062 Wald i.S.v. Art. 2 WaG sei.
2.2 Eventuell sei die Waldfeststellung "Gutveina" im Sinne nachfolgender Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.3 Es sei festzustellen, dass die Bestockung auf den Grundstücken GB Flims Nrn. 2050, 2057 und 2062 Hochwald i.S.v. Art. 22 KWaG sei."
C.- Im Vernehmlassungsverfahren beantragt das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf sein Urteil, die Beschwerde sei abzuweisen. Den gleichen Antrag stellen die Gemeinde Flims und das BVFD sowie die Capaul Bau AG, die Architekturbüros H.P. Stüssy und G. Bavier AG, die Baugesellschaft Gutveina und Anton Huonder-Brunner.
D.- Das BUWAL führt in seiner Vernehmlassung aus, die Besichtigung der Bestockung durch den eidg. Forstinspektor vom 21. Mai 1997 habe ergeben, dass der Waldfeststellungsplan vom 15. November 1995 bestätigt werden könne. Insbesondere sei der Wald auf der Parzelle Nr. 2050 korrekt abgegrenzt; die beiden darauf stockenden Rosskastanien seien keine Waldbäume, und die sie umgebenden Büsche (Hasel, Holunder, Weide) seien entweder noch keine 20 Jahre alt oder wiesen keinen Wuchszusammenhang zur als Wald ausgeschiedenen Bestockung auf. Nicht vollumfänglich gefolgt werden könne der angefochtenen Waldfeststellung aber insofern, als der östliche Teil der Bestockung, namentlich auf der Parzelle Nr. 2050, Baumarten aufweise, welche als Kernwüchse bezeichnet werden könnten (zwei Fichten und zwei Kirschbäume); es falle schwer, diesen Teil als Niederwald einzustufen, er könnte ohne weiteres als Hochwald bezeichnet werden.
E.- Im zweiten Schriftenwechsel hält das BVFD daran fest, dass die ganze ausgeschiedene Bestockung als Niederwald anzusehen sei, da die einzelnen Kernwüchse für sich allein keine Waldfläche bilden würden. Die Capaul Bau AG, die Architekturbüros H.P. Stüssy und G. Bavier AG sowie die Baugesellschaft Gutveina widersetzen sich einer Aufteilung der als Wald ausgeschiedenen Fläche in Nieder- und Hochwald ebenfalls.
Werner Maag reicht mit seiner Stellungnahme ein Gutachten von Dipl.Forsting.ETH Georg Willi vom 8. August 1997 ein. Dieses kommt zum Schluss, von der als Wald ausgeschiedenen Fläche könne höchstens der Grauerlen-Bestand südwestlich des im Zentrum liegenden Findlings als Niederwald angesehen werden, nicht aber die übrigen, mit Kernwüchsen bestockten Teile auf der Kuppe sowie im Norden und im Osten. Die Waldgrenze sei zudem zu eng gezogen: im Osten, Süden und Norden hätten weitere Flächen Waldqualität.
F.- Am 17. November 1997 führte eine Delegation des Bundesgerichts einen Augenschein durch. Mit der Zustellung des Augenscheinsprotokoll wurden das BVFD und das BUWAL zur Stellungnahme zur Frage aufgefordert, "nach welchen Kriterien zu beurteilen ist, ob ein Baum als Waldbaum im Sinne von Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Wald (WaG; SR 921.0) anerkannt werden kann und weshalb das für die hier zur Diskussion stehenden Stroben und Rosskastanien nicht zutreffen soll".
Die Baugesellschaft Gutveina, die Capaul AG und die Architekturbüros H.P. Stüssy und G. Bavier AG erhoben keine Einwände und Bemerkungen zum Protokoll des Augenscheins. Das BVFD und das BUWAL kommen in ihren Stellungnahmen übereinstimmend zum Schluss, dass Stroben und Rosskastanien an diesem Standort nicht als Waldbäume im Sinn von Art. 2 Abs. 1 WaG gelten könnten.
Der Beschwerdeführer reichte verschiedene Bemerkungen zum Augenscheinsprotokoll ein.
G.- Die Baugesellschaft Gutveina, die Capaul AG und die Architekturbüros H.P. Stüssy und G. Bavier AG verzichteten auf weitere Vernehmlassung zur Stellungnahme des BVFD und des BUWAL. Der Beschwerdeführer kritisiert in seiner Stellungnahme namentlich die Auffassung von BVFD und BUWAL, die Strobe und die Rosskastanie seien nicht als Waldbäume anzuerkennen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Umstritten ist in diesem Verfahren in erster Linie, ob die Waldgrenzen im Plan 95 weit genug gezogen wurden, oder ob nicht weitere angrenzende Flächen in die Waldfeststellung hätten miteinbezogen werden müssen. In zweiter Linie dreht sich der Streit um die Frage, ob die gesamte ausgeschiedene Waldfläche als Niederwald im Sinne von Art. 25 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung zum kantonalen Waldgesetz vom 2. Dezember 1994 (KWaV) eingestuft werden kann, oder ob es sich dabei nicht wenigstens teilweise um Hochwald handelt.
a) Gemäss Art. 3 WaG soll die Waldfläche der Schweiz nicht vermindert werden. Das Waldgesetz soll den Wald in seiner Fläche und seiner räumlichen Verteilung erhalten sowie als naturnahe Lebensgemeinschaft schützen (Art. 1 Abs. 1 lit. a und b WaG) und überdies dafür sorgen, dass er seine Funktionen, namentlich seine Schutz-, Wohlfahrts- und Nutzfunktion (Waldfunktionen) erfüllen kann (Art. 1 Abs. 1 lit. c WaG). Art. 2 WaG umschreibt den Begriff des Waldes. Als Wald gilt jede Fläche, die mit Waldbäumen oder Waldsträuchern bestockt ist und Waldfunktionen ausüben kann. Entstehung, Nutzungsart und Bezeichnung im Grundbuch sind nicht massgebend (Abs. 1). Auch als Wald gelten u.a. Weidwälder, bestockte Weiden (Wytweiden) und Selven (Abs. 2). Nicht als Wald gelten u.a. isolierte Baum- und Strauchgruppen, Hecken, Garten-, Grün- und Parkanlagen sowie Baumkulturen, die auf offenem Land zur kurzfristigen Nutzung angelegt worden sind (Abs. 3).
Innerhalb des vom Bundesrat festgesetzten Rahmens können die Kantone bestimmen, ab welcher Breite, welcher Fläche und welchem Alter eine einwachsende Fläche sowie ab welcher Breite und welcher Fläche eine andere Bestockung als Wald gilt (Art. 2 Abs. 4 Satz 1 WaG). Diesen Rahmen legte der Bundesrat in Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über den Wald (WaV; SR 921.01) wie folgt fest:
a) Fläche mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes: 200-800 m2;
b) Breite mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes: 10-12 m;
c) Alter der Bestockung auf Einwuchsflächen: 10-20 Jahre.
Erfüllt die Bestockung in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen, so sind die kantonalen Kriterien nicht massgebend, bzw. gilt sie unabhängig von ihrer Fläche, ihrer Breite oder ihrem Alter als Wald (Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG und Art. 1 Abs. 2 WaV).
b) Der Kanton Graubünden hat gestützt auf Art. 50 Abs. 1 WaG und Art. 66 WaV die notwendigen Ausführungsvorschriften erlassen. In Art. 2 Abs. 2 des Kantonalen Waldgesetzes vom 25. Juni 1995 (in Kraft seit dem 1. Januar 1996, KWaG) legte er fest, dass Bestockungen nur dann als Wald gelten, wenn sie mindestens 800 m2 gross, 12 m breit und 20 Jahre alt sind. Der Beschwerdeführer macht, unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, geltend, es sei bundesrechtswidrig, den vom Bundesrat in Art. 1 Abs. 1 WaV gewährten Spielraum undifferenziert voll auszuschöpfen.
c) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erfüllen Bestokkungen ab einer Fläche von etwa 500 m2 regelmässig Waldfunktionen (BGE 122 II 72 E. 3; 118 Ib 614 E. 4a). Schöpft ein Kanton - wie der Kanton Graubünden in Art. 2 Abs. 2 KWaG - den ihm von Art. 1 Abs. 1 WaV vorgegebenen Spielraum schematisch und undifferenziert für Bestockungen der unterschiedlichsten Art und Lage im ganzen Kantonsgebiet aus, indem er den Höchstwert von 800 m2 als in allen Fällen massgeblich erklärt, widerspricht dies dem Sinn und Zweck der quantitativen Kriterien für die Waldfeststellung und damit dem qualitativen Waldbegriff; es muss daher das in der bundesgerichtlichen Praxis entwickelte Mindestkriterium Platz greifen (BGE 122 II 72 E. 3b/bb). Insofern trifft der Einwand des Beschwerdeführers zu. Davon ging indessen auch das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid aus, indem es die Waldqualität nicht mangels Erfüllung des Mindestkriteriums von 800 m2 Fläche gemäss Art. 2 Abs. 2 KWaG verneinte.
6. Der östliche Teil der Fläche A besteht aus einer spitzwinkligen (etwa 45o weiten) Einbuchtung in das Waldareal, wobei der südliche Schenkel rund 9 m, der nördliche, leicht geknickte Schenkel insgesamt rund 14 m lang ist. Sie ist mit jungen Erlen überwachsen.
a) Nach den Richtlinien für die Waldfeststellung im Kanton Graubünden (im folgenden: Richtlinien) gehört eine Einbuchtung "in der Regel" dann nicht zum Waldareal, wenn "ihre Fläche grösser ist als diejenige, die ein standortgemässer ausgewachsener Baum beanspruchen würde" (S. 4). Der Bedeutung eines abgestuften, intakten Waldsaums für den Schutz des inneren Waldbestandes (H. TROMP, Der Rechtsbegriff des Waldes, in: Spezielle Probleme im öffentlichen Forstrecht, Beiheft zu den Zeitschriften des Schweizerischen Forstvereins Nr. 39, 1966, S. 52) trägt auch das Bundesrecht Rechnung, indem es für die Bestimmung der Waldgrenzen den Einschluss eines "zweckmässigen Waldsaumes" ausdrücklich vorsieht (Art. 1 Abs. 1 lit. a und b WaV). Es ist daher sachgerecht und vom qualitativen Waldbegriff des Bundesrechts her auch erforderlich, schmale unbestockte Einschnitte in den Waldsaum zum Waldareal zu zählen, weil sonst die Ausbildung eines intakten, vollwertigen Waldsaums nicht gewährleistet ist.
b) Es ist offensichtlich, dass eine so spitze Einbuchtung, wie sie hier zur Diskussion steht, leicht von einem standortgerechten Einzelbaum ausgefüllt werden kann; das zeigt schon ein Blick auf die im Plan 95 mit ihrem Kronenumfang eingezeichneten Bäume (z.B. Buche, Birke, Fichte, Pappel, Hasel). Es widerspricht somit sowohl den Richtlinien als auch dem bundesrechtlichen Waldbegriff, diese Einbuchtung vom Waldareal auszunehmen. Die Rüge ist daher begründet, die Einbuchtung ist als Wald auszuscheiden, und zwar gleichgültig darum, ob die darin bestehende Bestockung, für sich allein betrachtet, Waldqualität aufweist oder nicht.
Was die Abgrenzung der Einbuchtung betrifft, so drängt sich auf, die beiden Endpunkte der die Einbuchtung bildenden Schenkel - der südliche liegt auf der Parzelle Nr. 2062, praktisch auf der Grenze zur Parzelle Nr. 2057, der nördliche auf der Parzelle Nr. 2057, etwa 2,5 m von der Grenze zur Parzelle Nr. 2050 entfernt - mit einer geraden Linie zu verbinden. Es ist Sache der zuständigen Forstbehörde, die neue Waldgrenze im Bereich der Einbuchtung in diesem Sinne genau festzulegen.
7. Bei der Beurteilung der Flächen C und D stellt sich die Frage, ob die dort stockenden Stroben und Rosskastanien als Waldbäume im Sinne von Art. 2 Abs. 1 WaG anzuerkennen sind.
a) Das BUWAL führt dazu aus, Flims liege auf einer Höhe von ca. 1100 m.ü.M. im Bereich der nördlichen Zwischenalpen. Das ozeanisch bis kontinental geprägte Klima lasse in dieser Region je nach Höhenlage und geologischer Herkunft des Oberbodens folgende Waldgesellschaften zu: auf 450-1200 m.ü.M. colline Eichen-Föhrenwälder, auf 500-1400 m.ü.M. submontane, untermontane und obermontane Tannen-Buchenwälder sowie auf 700-600 m.ü.M. hochmontane Tannen-Fichtenwälder. In diesen Waldgesellschaften träten die folgenden Baumarten als Pionierbaumarten oder Vorbau auf: Birke, Vogelbeere, Erle, Kirsche, Weide, Hasel als Waldstrauch; seltener die Pappel und in höheren Lagen die Lärche. Als bestandesbildende Hauptbaumarten könnten in dieser Region die Trauben- und Flaumeiche, die Waldföhre, die Buche, die Tanne und die Fichte gelten. Nur diese Bäume erlaubten eine standortgerechte, naturnahe Waldbestockung. Sowohl die Strobe als auch die Rosskastanie seien vor 200-300 Jahren importierte Baumarten, die nicht zu den Bestandesgliedern autochtoner Wälder der schweizerischen Alpen und Voralpen gehörten. Die Rosskastanie sei ausschliesslich ein Garten- und Parkbaum. Vertreter der Gattung Pinus (Kiefern) würden zwar in der Forstlichen Pflanzenschutzverordnung (vom 30. November 1992, SR 921.541, Anhang 1) zu den Waldbäumen gezählt; in dieser Höhenlage und an diesem Standort könne die Strobe jedoch nicht als echter Waldbaum angesehen werden.
b) Für das BVFD zählt das Bergsturzgebiet von Flims zum Hauptverbreitungsgebiet der Fichte; für die vorwiegend natürliche Verjüngung würden ausschliesslich einheimische Arten (hauptsächlich Fichte, Tanne, Waldföhre, Buche) verwendet. Anbauversuche mit ausländischen Baumarten seien nie vorgenommen worden. Strobe und Rosskastanie gehörten in der Region Flims nicht zu den im Wald vorkommenden Arten. Die im 16. Jahrhundert nach Westeuropa eingeführte Rosskastanie werde hier in Pärken, Friedhöfen, öffentlichen Grünanlagen und Gartenwirtschaften gepflanzt; forstlich habe sie nie eine Rolle gespielt. Die 1705 in Westeuropa eingeführte Strobe sei im Mittelland forstwirtschaftlich angepflanzt worden. Wegen ihrer Anfälligkeit auf die ab 1854 auftretende, verheerende Blasenrostkrankheit spiele sie heute als Risikobaum forstlich keine grosse Rolle mehr.
c) Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, dass Art. 2 Abs. 1 WaG nicht zu entnehmen sei, dass nur "einheimische" Bäume als Waldbäume anerkannt werden könnten. Das Bundesgericht bezeichne zwar einheimische Baum- und Straucharten als typische Waldelemente; es habe aber ebenso festgehalten, dass einzelne fremdländische Bestandesglieder die Waldqualität einer Bestockung nicht beeinträchtigen würden. Der Begriff des "einheimischen" Waldbaums sei ohnehin relativ. Es sei schon fraglich, ob man Bäume, die schon seit rund 300 Jahren in der Schweiz verbreitet seien, noch als "fremdländisch" bezeichnen könne. Zudem seien die meisten dieser sogenannt "fremdländischen" Bäume vor den Eiszeiten bei uns verbreitet gewesen. Der Waldbegriff dürfe auch nicht statisch aufgefasst werden. Im Wald fänden, ausgelöst von verschiedensten Ursachen (Siedlungseinflüsse, extensive Waldbewirtschaftung, Klimaveränderung, erhöhter Stickstoffeintrag), natürliche Entwicklungsprozesse statt, welche die Waldvegetation signifikant veränderten. So hätten sich z.B. im Tessin eingeführte Zierpflanzen im Wald etabliert, und auch in ungestörten Laubwäldern nördlich der Alpen würden bisher nicht oder kaum beobachtete Arten auftreten.
8. Die Forstorgane anerkennen die Rosskastanie und die Strobe hauptsächlich aus zwei Gründen nicht als Waldbäume: sie seien nicht "einheimisch" und in Flims im Sinne eines naturnahen Waldbaus nicht standortgerecht; die Rosskastanie sei überdies ein reiner Parkbaum.
a) Anders als die Jagd- und die Fischereigesetzgebungen, die ausdrücklich den Schutz der "einheimischen" Tierarten bezwecken (Art. 1 Abs. 1 lit. a des Jagdgesetzes vom 20. Juni 1986, SR 922.0, JSG; Art. 1 Abs. 1 lit. a des Fischereigesetzes 21. Juni 1991, BGF, SR 923.0) und das Aussetzen fremder Arten einer Bewilligung unterwerfen oder teilweise generell untersagen (Art. 6 JSG, Art. 8 der Jagdverordnung vom 29. Februar 1988, SR 922.01, JSV; Art. 6 BGF, Art. 6 ff. der Fischereiverordnung vom 24. November 1993, SR 923.01, VBGF), kennt das WaG eine entsprechende Beschränkung auf einheimische Pflanzenarten nicht. Art. 2 Abs. 1 WaG umschreibt den Wald als mit Waldbäumen und Waldsträuchern bestockte Fläche, die Waldfunktionen erfüllen kann. Im Anhang 1 zur Forstlichen Pflanzenschutzverordnung werden die Gattungen, deren Vertreter zu den Waldbäumen zu zählen sind, aufgeführt. Darunter finden sich verschiedene Arten, die nicht einheimisch sind - d.h. in der Schweiz nicht natürlich vorkommen -, wie etwa die Douglasie (Pseudotsuga) oder die Robinie (Robinia), welche im 17. bzw. 18. Jahrhundert aus Nordamerika in Europa eingeführt wurden (GEORG ZAUNER, GU Kompass Nadelbäume, München 1988, S. 10; ders., GU Kompass Laubbäume, München 1989, S. 54). Die Strobe und die Rosskastanie - erstere wurde im 17. Jahrhundert aus Nordamerika (ZAUNER, Nadelbäume, S. 50), letztere im 16. Jahrhundert aus der Türkei (ZAUNER, Laubbäume, S. 56) eingeführt - können somit nicht schon deswegen als "Exoten" vom Waldbegriff ausgeschlossen werden, weil sie - vor 200 bis 300 Jahren - vom Menschen in die Schweiz eingeführt wurden.
b) Die Strobe gehört zu den Kiefern (Pinus), deren Vertreter im Anhang 1 zur Forstlichen Pflanzenschutzverordnung zu den Waldbäumen, die Waldfunktionen erfüllen können (Art. 2), gezählt werden. Im Anhang 1 der Verordnung über forstliches Vermehrungsgut vom 29. November 1994 (SR 921.552.1) wird die Strobe (Pinus strobus) ausdrücklich unter den "Waldbäumen, deren Vermehrungsgut dieser Verordnung unterliegt", aufgeführt. Die Strobe wird somit von der Waldgesetzgebung grundsätzlich als Waldbaum anerkannt. Die Forstbehörden von Bund und Kanton halten indessen dafür, die Strobe sei in Flims nicht im Sinne eines naturnahen Waldbaus standortgerecht. Nach ihrer unbestrittenen Darstellung kommt sie in dieser Region im Wald nicht vor; es seien nie Versuche unternommen worden, sie in dieser Gegend forstlich zu nutzen. Es besteht kein Anlass, diese Ausführungen der zuständigen Fachorgane anzuzweifeln. Indessen fragt sich, ob nur Waldbäume, die im Sinne eines naturnahen Waldbaus standortgerecht sind, als Waldbäume im Sinne von Art. 2 Abs. 1 WaG anerkannt werden können.
c) Art. 1 Abs. 1 lit. b WaG schreibt als Gesetzeszweck den "Schutz des Waldes als naturnahe Lebensgemeinschaft" vor. Die Forstbehörden handeln somit durchaus im Sinn des von der Waldgesetzgebung vorgegebenen naturnahen Waldbaus, wenn sie auf eine standortgerechte Zusammensetzung des Waldes hinarbeiten und darauf verzichten, aus nicht-forstlichen (z.B. wirtschaftlichen) Überlegungen Versuche mit standortfremden oder gar aussereuropäischen Baumarten durchzuführen. Es ist daher nur folgerichtig, wenn sie eine in Flims standortfremde Baumart wie die Strobe nicht als Waldbaum anerkennen.
Diese moderne Auffassung des naturnahen Waldbaus ist jedoch erst wenige Jahrzehnte alt und damit, gemessen am Lebensrythmus des Waldes, jung. Als Hinterlassenschaft des überkommenen, einseitig auf die kurzfristige Holzproduktion ausgerichteten Waldbaus gibt es in der Schweiz daher noch an vielen Orten "Kunstwälder" mit standortfremden Gliedern, etwa reine, gleichförmige Fichtenbestände im Mittelland. Solche Kunstwälder können die Waldfunktionen (z.B. Schutz- und Wohlfahrtsfunktion) nur in beschränktem Mass ausüben und sind - aus heutiger Sicht - unerwünscht (zum Ganzen HANS LEIBUNDGUT, Der Wald in der Kulturlandschaft, Zürich 1984, S. 141 ff.). Das Waldgesetz schützt den Wald indessen unabhängig davon, ob er krank ist oder sich sonstwie - z.B. durch verfehlte waldbauliche Massnahmen - in einem schlechten Zustand befindet (BGE 122 II 72 E. 2d). Solche minderwertigen Kunstwälder sollen nicht aus dem Waldareal und damit aus dem Schutz der Waldgesetzgebung entlassen, sondern vielmehr in einen möglichst naturnahen Zustand zurückgeführt werden, sodass sie ihre Waldfunktionen wieder voll erfüllen können (Art. 1 Abs. 1 lit. a und c WaG). Auch solche aus standortfremden Waldbäumen zusammengesetzte Bestockungen fallen somit unter den Waldbegriff von Art. 2 Abs. 1 WaG. Es geht daher nicht an, die Strobe im vorliegenden Fall nicht als Waldbaum anzuerkennen, nur weil sie in Flims nicht standortgerecht und ihre Verbreitung in den Wäldern dieser Region dementsprechend unerwünscht ist.
d) Die Rosskastanie (aesculus hippocastanum) sehen die Forstbehörden als reinen Parkbaum an. Für diese Auffassung spricht, dass sie weder im Anhang 1 zur Forstlichen Pflanzenschutzverordnung noch im Anhang 1 der Verordnung über forstliches Vermehrungsgut als Waldbaum aufgeführt wird. Die erste Aufzählung ist allerdings, zumindest nach dem Wortlaut ("Zu den Waldbäumen werden Vertreter folgender Gattungen gezählt:"), nicht abschliessend, und das Fehlen der Rosskastanie in der zweiten besagt nur, dass ihr Vermehrungsgut von der Verordnung nicht erfasst wird. Und dass sie - wie die Strobe - grundsätzlich geeignet ist, Waldfunktionen zu erfüllen, kann nicht ernsthaft bezweifelt werden und ist im Grunde auch nicht umstritten. In Österreich ist sie denn auch als Waldbaum anerkannt (Anhang zum Bundesgesetz vom 3. Juli 1975, mit dem das Forstwesen geregelt wird, BGBl. Nr. 440/1975).
Die Unterscheidung zwischen Park- und Waldbaum beruht indessen weniger auf botanischen Kriterien. Entscheidend für die Ungleichbehandlung von Strobe und Rosskastanie ist vielmehr, dass letztere in der Schweiz - wohl aus wirtschaftlichen Gründen, ihr Holz hat keinen besonderen Wert (ZAUNER, Laubbäume, S. 56) - nie forstlich angepflanzt wurde und daher im Wald höchstens vereinzelt vorkommt. Bestrebungen, die Rosskastanie im Wald neu anzusiedeln, bestehen nicht, ganz abgesehen davon, dass es ohnehin fraglich wäre, ob ein solches Unterfangen mit den vom WaG festgelegten Grundsätzen des naturnahen Waldbaus vereinbar wäre. Kommt die Rosskastanie aber im Wald kaum vor und ist ihre Neuansiedlung unerwünscht, so rechtfertigt es sich, sie weiterhin als Parkbaum zu behandeln und nicht neu als Waldbaum im Sinne von Art. 2 Abs. 1 WaG anzuerkennen.
e) Damit ist nicht gesagt, dass die als Waldbäume anerkannten Arten in den beiden zitierten Anhängen ein für allemal festgelegt sind. Wie der Beschwerdeführer mit Recht darlegt, ist es keineswegs ausgeschlossen, dass sich, z.B. infolge einer Klimaveränderung oder anderer Einflüsse, langfristig auch ohne menschliches Zutun im Wald neue Baumarten (z.B. verwilderte Gartenpflanzen) durchsetzen und heute verbreitete Baumarten verdrängen werden, und dass man einer solchen Entwicklung zu gegebener Zeit mit einer Anerkennung neuer Arten Rechnung tragen müsste. Es wird jedoch von keiner Seite geltend gemacht, dass die Rosskastanie daran ist, sich im Schweizer Wald durchzusetzen; insofern kann der Beschwerdeführer aus diesem Umstand nichts zu seinen Gunsten ableiten.
9. Die Fläche C wurde insbesondere deshalb nicht als Wald ausgeschieden, weil nach Auffassung der Forstbehörden von Bund und Kanton kein Wuchszusammenhang mit der auf der Parzelle Nr. 2050 neu ausgeschiedenen Waldzunge bestehe und die Bestockung, isoliert betrachtet, die Waldkriterien nicht erfülle.
a) Die unbestritten über 20 Jahre alten Bäume stocken entlang der Südgrenze der Parzelle Nr. 2050; dieser Teil der Bestockung hat die Form eines Rechteckes, dessen eine Längsseite von der Südgrenze, die beiden Schmalseiten von der Ost- und der Westgrenze der Parzelle gebildet werden. Zwischen der nördlichen Längsseite dieses Rechtecks und der neu als Wald ausgeschiedenen Waldzunge liegt ein durchschnittlich etwa 10 m breiter Korridor, welcher auf dem Plan 95 als "Unterwuchs" bezeichnet und mit - teilweise gerodeten bzw. auf den Stock gesetzten - Haseln, Erlen und Weiden bestockt ist.
b) Am Augenschein hat sich gezeigt, dass sich die Waldzunge schon rein optisch vom nicht als Wald ausgeschiedenen einwachsenden Jungwuchs abhebt; die Grenzziehung zwischen ihr und dem Korridor lässt sich nachvollziehen. Der (teilweise) gerodete Jungwuchs wurde von deutlich unter 20 Jahre alten - für die Beurteilung des Alters massgebend ist der 25. August 1996, an welchem die hier umstrittene Waldfeststellung verfügt wurde - Erlen und Haseln dominiert; dass sich auch vereinzelte ältere Exemplare darunter befunden haben könnten, ist zwar wahrscheinlich, ändert aber nichts daran, dass der Bestand grossmehrheitlich das für eine Waldausscheidung erforderliche Minimalalter noch nicht erreichte. Die Vertreter der kantonalen Forstbehörden weisen in diesem Zusammenhang mit Recht darauf hin, dass die Anforderungen an die Grundeigentümer, einwachsenden Jungwald zu roden, angesichts der rasch wachsenden und sich stark ausbreitenden Erlen und Haseln nicht überspannt werden dürfen. Das Verwaltungsgericht hat daher weder die Richtlinien noch Bundesrecht verletzt, indem es diese Fläche (Korridor) nicht ins Waldareal einbezog.
c) Der Wuchszusammenhang zwischen der als Wald ausgeschiedenen Waldzunge und der oben in E. 9a beschriebenen rechteckigen Bestockung im Südteil der Parzelle Nr. 2050 ist durch den Korridor deutlich unterbrochen; letztere ist folglich isoliert zu betrachten. Die über 20-jährigen Waldbäume stocken auf der rund 500 m2 grossen Fläche einzeln oder in kleinen Gruppen. Der Augenschein hat bestätigt, dass der Beschirmungsgrad dieser Bäume 0,5 nicht erreicht, jedenfalls dann, wenn man die beiden Rosskastanien, die nach dem Gesagten nicht als Waldbäume gelten können (oben E. 8e), ausser Acht lässt. Der Beschwerdeführer wendet zwar ein, das Vorhandensein einzelner "Exoten" tue nach der Rechtsprechung dem Waldcharakter einer Bestockung keinen Abbruch. Das trifft indessen nur für Bestockungen zu, die auch ohne Einbezug der "Exoten" die Waldkriterien erfüllen (BGE 113 Ib 357 E. 3b), was hier gerade nicht der Fall ist: mit einem Beschirmungsgrad von unter 0,5 ist die Bestockung von vornherein zuwenig dicht, um Waldqualität zu erreichen.
10. Auf der Fläche D stocken nach Auffassung der Forstbehörden ausser einer Birke und einer Buche nahe beim Haus des Beschwerdeführers keine weiteren Waldbäume, welche das gesetzliche Mindestalter aufweisen, um für die Waldfeststellung berücksichtigt zu werden. Nach dem Gesagten (vorn in E. 8 a-c) haben jedoch auch die drei über 20-jährigen Stroben als Waldbäume zu gelten. Das ändert indessen nichts daran, dass die immerhin gut 250 m2 grosse Fläche nicht von den wenigen das Minimalalter erreichenden Bäumen, sondern weitgehend vom die Waldkriterien nicht erfüllendem Jungwuchs dominiert wird. Das dieser in der Vegetationsperiode, wie der Beschwerdeführer darlegt, ein "undurchdringliches Dickicht" bildet, hilft nicht darüber hinweg, dass er das für eine Anerkennung als Wald erforderliche Alter nicht erreicht. Der Ausläufer gegen das Haus des Beschwerdeführers hin ist zudem bloss rund 5 m breit, sodass nicht einmal zwei ausgewachsene Einzelbäume nebeneinander Platz finden; einer solch schmalen Bestockung kann keine Waldqualität zukommen, nur schon weil sich darin z.B. offenkundig kein Waldinnenklima entwickeln kann. Die im angefochtenen Entscheid festgestellte Waldgrenze ist somit auch in dieser Richtung nicht zu beanstanden.
11. a) Der Beschwerdeführer beanstandet die Qualifikation des Waldes als Niederwald. Nach Ziff. 4.4 der Richtlinien gelte eine Bestockung als Niederwald, wenn sie überwiegend aus Stockausschlägen entstanden sei und/oder aus Baumarten geringer Wuchshöhe bestehe. Die vorliegend als Wald ausgeschiedene Fläche bestehe überwiegend aus Kernwüchsen, und die darin stockenden zahlreichen Fichten, Föhren, Pappeln etc. hätten zudem grosse Endhöhen erreicht. Sie stelle daher eindeutig Hochwald dar.
Unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechts sei die Einstufung als Niederwald deshalb problematisch, weil Niederwald flächenmässig auf den Stock gesetzt werden dürfe, was auf ein Unterlaufen des Kahlschlagverbotes nach Art. 22 Abs. 1 WaG hinauslaufe. Der Bestockung komme zudem eine besondere Wohlfahrtsfunktion im Sinne von Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG zu; diese Funktion könne sie nicht ausüben, wenn sie flächendeckend auf den Stock gesetzt werde. Die Einstufung als Niederwald, der kantonalrechtlich ein solches Vorgehen zulasse, sei daher auch bundesrechtswidrig.
b) Die beim Augenschein anwesenden Forstfachleute haben übereinstimmend ausgeführt, mit dem Begriff Niederwald sei einerseits eine Bewirtschaftungsform gemeint, bei welcher eine Bestockung alle 10-20 Jahre auf den Stock gesetzt werde. Anderseits seien damit Baumarten gemeint, die in der Regel 12 bis 15 m Höhe nicht übersteigen sollten. Besteht eine Bestockung aus verschiedenen Baumarten, die teilweise dem Hoch-, teilweise dem Niederwald zuzurechnen sind, so bestimmt nach Ziff. 4.4 der Richtlinien die dominierende Wuchsart, welche der beiden Waldformen vorliegt.
c) Die Unterscheidung des Waldes in Nieder- und Hochwald wird vom kantonalen Recht vorgenommen, das Bundesrecht kennt sie nicht. Es ist somit grundsätzlich nur zu prüfen, ob die Einstufung der Bestockung als Niederwald vor dem Willkürverbot standhält. Frei zu prüfen ist dagegen, ob damit, wie der Beschwerdeführer behauptet, das Kahlschlagverbot von Art. 22 WaG unterlaufen wird (oben E. 1a und b).
d) Es ist sachlich vertretbar, ein bloss rund 750 m2 grosses Kleinstgehölz wie das vorliegende für die Beurteilung, ob es sich um Nieder- oder Hochwald handelt, als Einheit zu behandeln; eine Unterteilung wäre wegen der unterschiedlichen Waldabstände (5 bzw. 10 m, Art. 26 KWaV) nicht praktikabel.
Es ist weiter vertretbar, als dominierende Baumart der Bestockung die Erle anzunehmen; im südlichen Teil der liegenden Acht kommen praktisch nur Erlen vor. Diese sind unbestrittenermassen geradezu prädestiniert dafür, zur Gewinnung von Nutzholz regelmässig auf den Stock gesetzt zu werden. Das Gehölz lässt sich somit willkürfrei als Niederwald qualifizieren. Ob die Erlen, wie der Beschwerdeführer behauptet, und wie nach dem Augenschein nicht von vornherein auszuschliessen ist, teilweise - namentlich im Bereich der engsten Stelle der liegenden Acht - eine Höhe von über 15 m erreichen, ist nicht entscheidend: die Bewirtschaftung als Niederwald erlaubt ja gerade, sie jederzeit flächendeckend auf den Stock zu setzen, sodass sie, ungeachtet des bloss 5 m betragenden Waldabstandes, die Wohnhygiene allfälliger Bauprojekte in der Nähe des Waldrandes nicht beeinträchtigen.
Da die Qualifikation gemäss Ziff. 4.4 der Richtlinien nach der dominierenden Baumart vorzunehmen ist, schadet das Vorkommen einzelner Bäume, die aus Kernwüchsen entstanden sind und die über 15 m hoch werden können, der Einstufung des Gehölzes als Niederwald grundsätzlich nicht. Es versteht sich allerdings von selbst, dass auch in einem Niederwald nur Baumarten flächendekkend auf den Stock gesetzt werden dürfen, die sich dafür eignen, wie Erle und Hasel. Die darin vorkommenden Kernwüchse dürfen nicht in gleicher Weise gerodet werden, ein solches Vorgehen liefe, wie der Beschwerdeführer mit Recht einwendet, auf eine unzulässige Umgehung des Kahlschlagverbotes von Art. 22 WaG hinaus. Da aber nichts entgegensteht, diese Kernwüchse auch in einem Niederwald in einer ihnen angepassten Form zu bewirtschaften, verstösst die Qualifikation des ganzen Gehölzes als Niederwald nicht gegen Art. 22 WaG. Die Rüge ist unbegründet. | de | Qualitativer Waldbegriff (Bestockung von weniger als 800 m2, spitzwinklige Einbuchtung in das Waldareal). Begriff des Waldbaumes (Strobe, Rosskastanie). Begriff des Niederwaldes. Art. 2, 22 WaG, Art. 1 WaV, Art. 2 des Kantonalen Waldgesetzes (KWaG), Art. 25 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung dazu (KWaV). Hat eine Bestockung von weniger als 800 m2 Waldqualität, ist sie als Wald auszuscheiden, selbst wenn das kantonale Recht die Mindestfläche dafür auf 800 m2 ansetzt (E. 2).
Eine spitzwinklige Einbuchtung in den Wald ist nach den insoweit mit dem qualitativen Waldbegriff des Bundesrechts übereinstimmenden Bündner Richtlinien zum Waldareal zu zählen (E. 6).
Begriff des Waldbaumes im Sinne von Art. 2 Abs. 1 WaG. Anwendung auf Strobe und Rosskastanie (E. 7, 8).
Beurteilung der konkreten Bestockung (E. 9, 10).
Begriff des Niederwaldes im Sinne von Art. 25 Abs. 2 KWaV und Ziff. 4.4 der Bündner Richtlinien. Vereinbarkeit mit dem Kahlschlagverbot von Art. 22 WaG (E. 11). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-165%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,441 | 124 II 165 | 124 II 165
Sachverhalt ab Seite 166
A.- Werner Maag ist Eigentümer der mit einem Wohnhaus überbauten Parzelle Nr. 2049 sowie Miteigentümer der angrenzenden, unüberbauten Parzelle Nr. 2050 im Gebiet "Gutveina" in Flims Waldhaus. Im Jahre 1985 wurde auf den anstossenden Parzellen Nrn. 2050, 2057 und 2062 eine Fläche von 608 m2 als Niederwald ausgeschieden. Im Zuge der Erschliessung des Baugebietes Gutveina durch eine private Quartierstrasse wurde 1995 ein Waldfeststellungsverfahren eingeleitet. Mit Verfügung vom 25. Juni 1996 schied das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement des Kantons Graubünden (BVFD) gemäss Plan 1:500 vom 15. November 1995 (im folgenden: Plan 95) die bereits 1985 als Wald festgestellte Fläche und zusätzlich eine kleine Waldzunge von 143 m2 auf der Parzelle Nr. 2050, insgesamt 751 m2, als Niederwald "mit besonderer Funktion" aus.
Gegen diese Verfügung rekurrierten Werner Maag sowie drei weitere von der Waldfeststellung betroffene Eigentümer bzw. Miteigentümer - nämlich die Baugesellschaft Gutveina (Nr. 2057), die Capaul Bau AG zusammen mit den Architekturbüros H.P. Stüssy und G. Bavier AG (Nr. 2050) und Anton Huonder-Brunner (Nr. 2062) - beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Werner Maag beantragte im wesentlichen, die Verfügung des BVFD sei insoweit aufzuheben, als sie Bestockungen auf den Parzellen Nrn. 2050, 2057 und 2062 ausserhalb des angefochtenen Waldfeststellungsplanes nicht als Wald ausscheide. Ausserdem seien die Bestockungen insgesamt, eventuell mindestens jene auf Parzelle Nr. 2050, als Hochwald auszuscheiden. Die anderen drei Rekurrenten beantragten im wesentlichen, es sei festzustellen, dass es sich bei der als Wald ausgeschiedenen Fläche - eventuell mit Ausnahme von zwei kleinen Teilflächen auf den Parzellen Nrn. 2050 und 2062 - nicht um Wald handle.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies mit Urteil vom 15. Oktober 1996 alle Rekurse ab.
B.- Mit Eingabe vom 27. Januar 1997 erhebt Werner Maag gegen dieses Urteil Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV (rechtliches Gehör) und der Waldgesetzgebung des Bundes mit folgenden Anträgen:
"1. Die Waldfeststellungsverfügung vom 25. Juni 1996
(Departementsverfügung Nr. 005/96) und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 15. Oktober 1996 seien aufzuheben, soweit festgestellt wird, die Bestockung auf den Grundstücken GB Flims Nrn. 2050, 2057 und 2062 ausserhalb des Waldfeststellungsplans vom 15. Oktober 1995 sei nicht als Wald i.S.v. Art. 2 WaG zu qualifizieren.
2.1 Es sei festzustellen, dass die gesamte Bestockung auf den Grundstükken GB Flims Nrn. 2050, 2057 und 2062 Wald i.S.v. Art. 2 WaG sei.
2.2 Eventuell sei die Waldfeststellung "Gutveina" im Sinne nachfolgender Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.3 Es sei festzustellen, dass die Bestockung auf den Grundstücken GB Flims Nrn. 2050, 2057 und 2062 Hochwald i.S.v. Art. 22 KWaG sei."
C.- Im Vernehmlassungsverfahren beantragt das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf sein Urteil, die Beschwerde sei abzuweisen. Den gleichen Antrag stellen die Gemeinde Flims und das BVFD sowie die Capaul Bau AG, die Architekturbüros H.P. Stüssy und G. Bavier AG, die Baugesellschaft Gutveina und Anton Huonder-Brunner.
D.- Das BUWAL führt in seiner Vernehmlassung aus, die Besichtigung der Bestockung durch den eidg. Forstinspektor vom 21. Mai 1997 habe ergeben, dass der Waldfeststellungsplan vom 15. November 1995 bestätigt werden könne. Insbesondere sei der Wald auf der Parzelle Nr. 2050 korrekt abgegrenzt; die beiden darauf stockenden Rosskastanien seien keine Waldbäume, und die sie umgebenden Büsche (Hasel, Holunder, Weide) seien entweder noch keine 20 Jahre alt oder wiesen keinen Wuchszusammenhang zur als Wald ausgeschiedenen Bestockung auf. Nicht vollumfänglich gefolgt werden könne der angefochtenen Waldfeststellung aber insofern, als der östliche Teil der Bestockung, namentlich auf der Parzelle Nr. 2050, Baumarten aufweise, welche als Kernwüchse bezeichnet werden könnten (zwei Fichten und zwei Kirschbäume); es falle schwer, diesen Teil als Niederwald einzustufen, er könnte ohne weiteres als Hochwald bezeichnet werden.
E.- Im zweiten Schriftenwechsel hält das BVFD daran fest, dass die ganze ausgeschiedene Bestockung als Niederwald anzusehen sei, da die einzelnen Kernwüchse für sich allein keine Waldfläche bilden würden. Die Capaul Bau AG, die Architekturbüros H.P. Stüssy und G. Bavier AG sowie die Baugesellschaft Gutveina widersetzen sich einer Aufteilung der als Wald ausgeschiedenen Fläche in Nieder- und Hochwald ebenfalls.
Werner Maag reicht mit seiner Stellungnahme ein Gutachten von Dipl.Forsting.ETH Georg Willi vom 8. August 1997 ein. Dieses kommt zum Schluss, von der als Wald ausgeschiedenen Fläche könne höchstens der Grauerlen-Bestand südwestlich des im Zentrum liegenden Findlings als Niederwald angesehen werden, nicht aber die übrigen, mit Kernwüchsen bestockten Teile auf der Kuppe sowie im Norden und im Osten. Die Waldgrenze sei zudem zu eng gezogen: im Osten, Süden und Norden hätten weitere Flächen Waldqualität.
F.- Am 17. November 1997 führte eine Delegation des Bundesgerichts einen Augenschein durch. Mit der Zustellung des Augenscheinsprotokoll wurden das BVFD und das BUWAL zur Stellungnahme zur Frage aufgefordert, "nach welchen Kriterien zu beurteilen ist, ob ein Baum als Waldbaum im Sinne von Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Wald (WaG; SR 921.0) anerkannt werden kann und weshalb das für die hier zur Diskussion stehenden Stroben und Rosskastanien nicht zutreffen soll".
Die Baugesellschaft Gutveina, die Capaul AG und die Architekturbüros H.P. Stüssy und G. Bavier AG erhoben keine Einwände und Bemerkungen zum Protokoll des Augenscheins. Das BVFD und das BUWAL kommen in ihren Stellungnahmen übereinstimmend zum Schluss, dass Stroben und Rosskastanien an diesem Standort nicht als Waldbäume im Sinn von Art. 2 Abs. 1 WaG gelten könnten.
Der Beschwerdeführer reichte verschiedene Bemerkungen zum Augenscheinsprotokoll ein.
G.- Die Baugesellschaft Gutveina, die Capaul AG und die Architekturbüros H.P. Stüssy und G. Bavier AG verzichteten auf weitere Vernehmlassung zur Stellungnahme des BVFD und des BUWAL. Der Beschwerdeführer kritisiert in seiner Stellungnahme namentlich die Auffassung von BVFD und BUWAL, die Strobe und die Rosskastanie seien nicht als Waldbäume anzuerkennen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Umstritten ist in diesem Verfahren in erster Linie, ob die Waldgrenzen im Plan 95 weit genug gezogen wurden, oder ob nicht weitere angrenzende Flächen in die Waldfeststellung hätten miteinbezogen werden müssen. In zweiter Linie dreht sich der Streit um die Frage, ob die gesamte ausgeschiedene Waldfläche als Niederwald im Sinne von Art. 25 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung zum kantonalen Waldgesetz vom 2. Dezember 1994 (KWaV) eingestuft werden kann, oder ob es sich dabei nicht wenigstens teilweise um Hochwald handelt.
a) Gemäss Art. 3 WaG soll die Waldfläche der Schweiz nicht vermindert werden. Das Waldgesetz soll den Wald in seiner Fläche und seiner räumlichen Verteilung erhalten sowie als naturnahe Lebensgemeinschaft schützen (Art. 1 Abs. 1 lit. a und b WaG) und überdies dafür sorgen, dass er seine Funktionen, namentlich seine Schutz-, Wohlfahrts- und Nutzfunktion (Waldfunktionen) erfüllen kann (Art. 1 Abs. 1 lit. c WaG). Art. 2 WaG umschreibt den Begriff des Waldes. Als Wald gilt jede Fläche, die mit Waldbäumen oder Waldsträuchern bestockt ist und Waldfunktionen ausüben kann. Entstehung, Nutzungsart und Bezeichnung im Grundbuch sind nicht massgebend (Abs. 1). Auch als Wald gelten u.a. Weidwälder, bestockte Weiden (Wytweiden) und Selven (Abs. 2). Nicht als Wald gelten u.a. isolierte Baum- und Strauchgruppen, Hecken, Garten-, Grün- und Parkanlagen sowie Baumkulturen, die auf offenem Land zur kurzfristigen Nutzung angelegt worden sind (Abs. 3).
Innerhalb des vom Bundesrat festgesetzten Rahmens können die Kantone bestimmen, ab welcher Breite, welcher Fläche und welchem Alter eine einwachsende Fläche sowie ab welcher Breite und welcher Fläche eine andere Bestockung als Wald gilt (Art. 2 Abs. 4 Satz 1 WaG). Diesen Rahmen legte der Bundesrat in Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über den Wald (WaV; SR 921.01) wie folgt fest:
a) Fläche mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes: 200-800 m2;
b) Breite mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes: 10-12 m;
c) Alter der Bestockung auf Einwuchsflächen: 10-20 Jahre.
Erfüllt die Bestockung in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen, so sind die kantonalen Kriterien nicht massgebend, bzw. gilt sie unabhängig von ihrer Fläche, ihrer Breite oder ihrem Alter als Wald (Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG und Art. 1 Abs. 2 WaV).
b) Der Kanton Graubünden hat gestützt auf Art. 50 Abs. 1 WaG und Art. 66 WaV die notwendigen Ausführungsvorschriften erlassen. In Art. 2 Abs. 2 des Kantonalen Waldgesetzes vom 25. Juni 1995 (in Kraft seit dem 1. Januar 1996, KWaG) legte er fest, dass Bestockungen nur dann als Wald gelten, wenn sie mindestens 800 m2 gross, 12 m breit und 20 Jahre alt sind. Der Beschwerdeführer macht, unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, geltend, es sei bundesrechtswidrig, den vom Bundesrat in Art. 1 Abs. 1 WaV gewährten Spielraum undifferenziert voll auszuschöpfen.
c) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erfüllen Bestokkungen ab einer Fläche von etwa 500 m2 regelmässig Waldfunktionen (BGE 122 II 72 E. 3; 118 Ib 614 E. 4a). Schöpft ein Kanton - wie der Kanton Graubünden in Art. 2 Abs. 2 KWaG - den ihm von Art. 1 Abs. 1 WaV vorgegebenen Spielraum schematisch und undifferenziert für Bestockungen der unterschiedlichsten Art und Lage im ganzen Kantonsgebiet aus, indem er den Höchstwert von 800 m2 als in allen Fällen massgeblich erklärt, widerspricht dies dem Sinn und Zweck der quantitativen Kriterien für die Waldfeststellung und damit dem qualitativen Waldbegriff; es muss daher das in der bundesgerichtlichen Praxis entwickelte Mindestkriterium Platz greifen (BGE 122 II 72 E. 3b/bb). Insofern trifft der Einwand des Beschwerdeführers zu. Davon ging indessen auch das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid aus, indem es die Waldqualität nicht mangels Erfüllung des Mindestkriteriums von 800 m2 Fläche gemäss Art. 2 Abs. 2 KWaG verneinte.
6. Der östliche Teil der Fläche A besteht aus einer spitzwinkligen (etwa 45o weiten) Einbuchtung in das Waldareal, wobei der südliche Schenkel rund 9 m, der nördliche, leicht geknickte Schenkel insgesamt rund 14 m lang ist. Sie ist mit jungen Erlen überwachsen.
a) Nach den Richtlinien für die Waldfeststellung im Kanton Graubünden (im folgenden: Richtlinien) gehört eine Einbuchtung "in der Regel" dann nicht zum Waldareal, wenn "ihre Fläche grösser ist als diejenige, die ein standortgemässer ausgewachsener Baum beanspruchen würde" (S. 4). Der Bedeutung eines abgestuften, intakten Waldsaums für den Schutz des inneren Waldbestandes (H. TROMP, Der Rechtsbegriff des Waldes, in: Spezielle Probleme im öffentlichen Forstrecht, Beiheft zu den Zeitschriften des Schweizerischen Forstvereins Nr. 39, 1966, S. 52) trägt auch das Bundesrecht Rechnung, indem es für die Bestimmung der Waldgrenzen den Einschluss eines "zweckmässigen Waldsaumes" ausdrücklich vorsieht (Art. 1 Abs. 1 lit. a und b WaV). Es ist daher sachgerecht und vom qualitativen Waldbegriff des Bundesrechts her auch erforderlich, schmale unbestockte Einschnitte in den Waldsaum zum Waldareal zu zählen, weil sonst die Ausbildung eines intakten, vollwertigen Waldsaums nicht gewährleistet ist.
b) Es ist offensichtlich, dass eine so spitze Einbuchtung, wie sie hier zur Diskussion steht, leicht von einem standortgerechten Einzelbaum ausgefüllt werden kann; das zeigt schon ein Blick auf die im Plan 95 mit ihrem Kronenumfang eingezeichneten Bäume (z.B. Buche, Birke, Fichte, Pappel, Hasel). Es widerspricht somit sowohl den Richtlinien als auch dem bundesrechtlichen Waldbegriff, diese Einbuchtung vom Waldareal auszunehmen. Die Rüge ist daher begründet, die Einbuchtung ist als Wald auszuscheiden, und zwar gleichgültig darum, ob die darin bestehende Bestockung, für sich allein betrachtet, Waldqualität aufweist oder nicht.
Was die Abgrenzung der Einbuchtung betrifft, so drängt sich auf, die beiden Endpunkte der die Einbuchtung bildenden Schenkel - der südliche liegt auf der Parzelle Nr. 2062, praktisch auf der Grenze zur Parzelle Nr. 2057, der nördliche auf der Parzelle Nr. 2057, etwa 2,5 m von der Grenze zur Parzelle Nr. 2050 entfernt - mit einer geraden Linie zu verbinden. Es ist Sache der zuständigen Forstbehörde, die neue Waldgrenze im Bereich der Einbuchtung in diesem Sinne genau festzulegen.
7. Bei der Beurteilung der Flächen C und D stellt sich die Frage, ob die dort stockenden Stroben und Rosskastanien als Waldbäume im Sinne von Art. 2 Abs. 1 WaG anzuerkennen sind.
a) Das BUWAL führt dazu aus, Flims liege auf einer Höhe von ca. 1100 m.ü.M. im Bereich der nördlichen Zwischenalpen. Das ozeanisch bis kontinental geprägte Klima lasse in dieser Region je nach Höhenlage und geologischer Herkunft des Oberbodens folgende Waldgesellschaften zu: auf 450-1200 m.ü.M. colline Eichen-Föhrenwälder, auf 500-1400 m.ü.M. submontane, untermontane und obermontane Tannen-Buchenwälder sowie auf 700-600 m.ü.M. hochmontane Tannen-Fichtenwälder. In diesen Waldgesellschaften träten die folgenden Baumarten als Pionierbaumarten oder Vorbau auf: Birke, Vogelbeere, Erle, Kirsche, Weide, Hasel als Waldstrauch; seltener die Pappel und in höheren Lagen die Lärche. Als bestandesbildende Hauptbaumarten könnten in dieser Region die Trauben- und Flaumeiche, die Waldföhre, die Buche, die Tanne und die Fichte gelten. Nur diese Bäume erlaubten eine standortgerechte, naturnahe Waldbestockung. Sowohl die Strobe als auch die Rosskastanie seien vor 200-300 Jahren importierte Baumarten, die nicht zu den Bestandesgliedern autochtoner Wälder der schweizerischen Alpen und Voralpen gehörten. Die Rosskastanie sei ausschliesslich ein Garten- und Parkbaum. Vertreter der Gattung Pinus (Kiefern) würden zwar in der Forstlichen Pflanzenschutzverordnung (vom 30. November 1992, SR 921.541, Anhang 1) zu den Waldbäumen gezählt; in dieser Höhenlage und an diesem Standort könne die Strobe jedoch nicht als echter Waldbaum angesehen werden.
b) Für das BVFD zählt das Bergsturzgebiet von Flims zum Hauptverbreitungsgebiet der Fichte; für die vorwiegend natürliche Verjüngung würden ausschliesslich einheimische Arten (hauptsächlich Fichte, Tanne, Waldföhre, Buche) verwendet. Anbauversuche mit ausländischen Baumarten seien nie vorgenommen worden. Strobe und Rosskastanie gehörten in der Region Flims nicht zu den im Wald vorkommenden Arten. Die im 16. Jahrhundert nach Westeuropa eingeführte Rosskastanie werde hier in Pärken, Friedhöfen, öffentlichen Grünanlagen und Gartenwirtschaften gepflanzt; forstlich habe sie nie eine Rolle gespielt. Die 1705 in Westeuropa eingeführte Strobe sei im Mittelland forstwirtschaftlich angepflanzt worden. Wegen ihrer Anfälligkeit auf die ab 1854 auftretende, verheerende Blasenrostkrankheit spiele sie heute als Risikobaum forstlich keine grosse Rolle mehr.
c) Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, dass Art. 2 Abs. 1 WaG nicht zu entnehmen sei, dass nur "einheimische" Bäume als Waldbäume anerkannt werden könnten. Das Bundesgericht bezeichne zwar einheimische Baum- und Straucharten als typische Waldelemente; es habe aber ebenso festgehalten, dass einzelne fremdländische Bestandesglieder die Waldqualität einer Bestockung nicht beeinträchtigen würden. Der Begriff des "einheimischen" Waldbaums sei ohnehin relativ. Es sei schon fraglich, ob man Bäume, die schon seit rund 300 Jahren in der Schweiz verbreitet seien, noch als "fremdländisch" bezeichnen könne. Zudem seien die meisten dieser sogenannt "fremdländischen" Bäume vor den Eiszeiten bei uns verbreitet gewesen. Der Waldbegriff dürfe auch nicht statisch aufgefasst werden. Im Wald fänden, ausgelöst von verschiedensten Ursachen (Siedlungseinflüsse, extensive Waldbewirtschaftung, Klimaveränderung, erhöhter Stickstoffeintrag), natürliche Entwicklungsprozesse statt, welche die Waldvegetation signifikant veränderten. So hätten sich z.B. im Tessin eingeführte Zierpflanzen im Wald etabliert, und auch in ungestörten Laubwäldern nördlich der Alpen würden bisher nicht oder kaum beobachtete Arten auftreten.
8. Die Forstorgane anerkennen die Rosskastanie und die Strobe hauptsächlich aus zwei Gründen nicht als Waldbäume: sie seien nicht "einheimisch" und in Flims im Sinne eines naturnahen Waldbaus nicht standortgerecht; die Rosskastanie sei überdies ein reiner Parkbaum.
a) Anders als die Jagd- und die Fischereigesetzgebungen, die ausdrücklich den Schutz der "einheimischen" Tierarten bezwecken (Art. 1 Abs. 1 lit. a des Jagdgesetzes vom 20. Juni 1986, SR 922.0, JSG; Art. 1 Abs. 1 lit. a des Fischereigesetzes 21. Juni 1991, BGF, SR 923.0) und das Aussetzen fremder Arten einer Bewilligung unterwerfen oder teilweise generell untersagen (Art. 6 JSG, Art. 8 der Jagdverordnung vom 29. Februar 1988, SR 922.01, JSV; Art. 6 BGF, Art. 6 ff. der Fischereiverordnung vom 24. November 1993, SR 923.01, VBGF), kennt das WaG eine entsprechende Beschränkung auf einheimische Pflanzenarten nicht. Art. 2 Abs. 1 WaG umschreibt den Wald als mit Waldbäumen und Waldsträuchern bestockte Fläche, die Waldfunktionen erfüllen kann. Im Anhang 1 zur Forstlichen Pflanzenschutzverordnung werden die Gattungen, deren Vertreter zu den Waldbäumen zu zählen sind, aufgeführt. Darunter finden sich verschiedene Arten, die nicht einheimisch sind - d.h. in der Schweiz nicht natürlich vorkommen -, wie etwa die Douglasie (Pseudotsuga) oder die Robinie (Robinia), welche im 17. bzw. 18. Jahrhundert aus Nordamerika in Europa eingeführt wurden (GEORG ZAUNER, GU Kompass Nadelbäume, München 1988, S. 10; ders., GU Kompass Laubbäume, München 1989, S. 54). Die Strobe und die Rosskastanie - erstere wurde im 17. Jahrhundert aus Nordamerika (ZAUNER, Nadelbäume, S. 50), letztere im 16. Jahrhundert aus der Türkei (ZAUNER, Laubbäume, S. 56) eingeführt - können somit nicht schon deswegen als "Exoten" vom Waldbegriff ausgeschlossen werden, weil sie - vor 200 bis 300 Jahren - vom Menschen in die Schweiz eingeführt wurden.
b) Die Strobe gehört zu den Kiefern (Pinus), deren Vertreter im Anhang 1 zur Forstlichen Pflanzenschutzverordnung zu den Waldbäumen, die Waldfunktionen erfüllen können (Art. 2), gezählt werden. Im Anhang 1 der Verordnung über forstliches Vermehrungsgut vom 29. November 1994 (SR 921.552.1) wird die Strobe (Pinus strobus) ausdrücklich unter den "Waldbäumen, deren Vermehrungsgut dieser Verordnung unterliegt", aufgeführt. Die Strobe wird somit von der Waldgesetzgebung grundsätzlich als Waldbaum anerkannt. Die Forstbehörden von Bund und Kanton halten indessen dafür, die Strobe sei in Flims nicht im Sinne eines naturnahen Waldbaus standortgerecht. Nach ihrer unbestrittenen Darstellung kommt sie in dieser Region im Wald nicht vor; es seien nie Versuche unternommen worden, sie in dieser Gegend forstlich zu nutzen. Es besteht kein Anlass, diese Ausführungen der zuständigen Fachorgane anzuzweifeln. Indessen fragt sich, ob nur Waldbäume, die im Sinne eines naturnahen Waldbaus standortgerecht sind, als Waldbäume im Sinne von Art. 2 Abs. 1 WaG anerkannt werden können.
c) Art. 1 Abs. 1 lit. b WaG schreibt als Gesetzeszweck den "Schutz des Waldes als naturnahe Lebensgemeinschaft" vor. Die Forstbehörden handeln somit durchaus im Sinn des von der Waldgesetzgebung vorgegebenen naturnahen Waldbaus, wenn sie auf eine standortgerechte Zusammensetzung des Waldes hinarbeiten und darauf verzichten, aus nicht-forstlichen (z.B. wirtschaftlichen) Überlegungen Versuche mit standortfremden oder gar aussereuropäischen Baumarten durchzuführen. Es ist daher nur folgerichtig, wenn sie eine in Flims standortfremde Baumart wie die Strobe nicht als Waldbaum anerkennen.
Diese moderne Auffassung des naturnahen Waldbaus ist jedoch erst wenige Jahrzehnte alt und damit, gemessen am Lebensrythmus des Waldes, jung. Als Hinterlassenschaft des überkommenen, einseitig auf die kurzfristige Holzproduktion ausgerichteten Waldbaus gibt es in der Schweiz daher noch an vielen Orten "Kunstwälder" mit standortfremden Gliedern, etwa reine, gleichförmige Fichtenbestände im Mittelland. Solche Kunstwälder können die Waldfunktionen (z.B. Schutz- und Wohlfahrtsfunktion) nur in beschränktem Mass ausüben und sind - aus heutiger Sicht - unerwünscht (zum Ganzen HANS LEIBUNDGUT, Der Wald in der Kulturlandschaft, Zürich 1984, S. 141 ff.). Das Waldgesetz schützt den Wald indessen unabhängig davon, ob er krank ist oder sich sonstwie - z.B. durch verfehlte waldbauliche Massnahmen - in einem schlechten Zustand befindet (BGE 122 II 72 E. 2d). Solche minderwertigen Kunstwälder sollen nicht aus dem Waldareal und damit aus dem Schutz der Waldgesetzgebung entlassen, sondern vielmehr in einen möglichst naturnahen Zustand zurückgeführt werden, sodass sie ihre Waldfunktionen wieder voll erfüllen können (Art. 1 Abs. 1 lit. a und c WaG). Auch solche aus standortfremden Waldbäumen zusammengesetzte Bestockungen fallen somit unter den Waldbegriff von Art. 2 Abs. 1 WaG. Es geht daher nicht an, die Strobe im vorliegenden Fall nicht als Waldbaum anzuerkennen, nur weil sie in Flims nicht standortgerecht und ihre Verbreitung in den Wäldern dieser Region dementsprechend unerwünscht ist.
d) Die Rosskastanie (aesculus hippocastanum) sehen die Forstbehörden als reinen Parkbaum an. Für diese Auffassung spricht, dass sie weder im Anhang 1 zur Forstlichen Pflanzenschutzverordnung noch im Anhang 1 der Verordnung über forstliches Vermehrungsgut als Waldbaum aufgeführt wird. Die erste Aufzählung ist allerdings, zumindest nach dem Wortlaut ("Zu den Waldbäumen werden Vertreter folgender Gattungen gezählt:"), nicht abschliessend, und das Fehlen der Rosskastanie in der zweiten besagt nur, dass ihr Vermehrungsgut von der Verordnung nicht erfasst wird. Und dass sie - wie die Strobe - grundsätzlich geeignet ist, Waldfunktionen zu erfüllen, kann nicht ernsthaft bezweifelt werden und ist im Grunde auch nicht umstritten. In Österreich ist sie denn auch als Waldbaum anerkannt (Anhang zum Bundesgesetz vom 3. Juli 1975, mit dem das Forstwesen geregelt wird, BGBl. Nr. 440/1975).
Die Unterscheidung zwischen Park- und Waldbaum beruht indessen weniger auf botanischen Kriterien. Entscheidend für die Ungleichbehandlung von Strobe und Rosskastanie ist vielmehr, dass letztere in der Schweiz - wohl aus wirtschaftlichen Gründen, ihr Holz hat keinen besonderen Wert (ZAUNER, Laubbäume, S. 56) - nie forstlich angepflanzt wurde und daher im Wald höchstens vereinzelt vorkommt. Bestrebungen, die Rosskastanie im Wald neu anzusiedeln, bestehen nicht, ganz abgesehen davon, dass es ohnehin fraglich wäre, ob ein solches Unterfangen mit den vom WaG festgelegten Grundsätzen des naturnahen Waldbaus vereinbar wäre. Kommt die Rosskastanie aber im Wald kaum vor und ist ihre Neuansiedlung unerwünscht, so rechtfertigt es sich, sie weiterhin als Parkbaum zu behandeln und nicht neu als Waldbaum im Sinne von Art. 2 Abs. 1 WaG anzuerkennen.
e) Damit ist nicht gesagt, dass die als Waldbäume anerkannten Arten in den beiden zitierten Anhängen ein für allemal festgelegt sind. Wie der Beschwerdeführer mit Recht darlegt, ist es keineswegs ausgeschlossen, dass sich, z.B. infolge einer Klimaveränderung oder anderer Einflüsse, langfristig auch ohne menschliches Zutun im Wald neue Baumarten (z.B. verwilderte Gartenpflanzen) durchsetzen und heute verbreitete Baumarten verdrängen werden, und dass man einer solchen Entwicklung zu gegebener Zeit mit einer Anerkennung neuer Arten Rechnung tragen müsste. Es wird jedoch von keiner Seite geltend gemacht, dass die Rosskastanie daran ist, sich im Schweizer Wald durchzusetzen; insofern kann der Beschwerdeführer aus diesem Umstand nichts zu seinen Gunsten ableiten.
9. Die Fläche C wurde insbesondere deshalb nicht als Wald ausgeschieden, weil nach Auffassung der Forstbehörden von Bund und Kanton kein Wuchszusammenhang mit der auf der Parzelle Nr. 2050 neu ausgeschiedenen Waldzunge bestehe und die Bestockung, isoliert betrachtet, die Waldkriterien nicht erfülle.
a) Die unbestritten über 20 Jahre alten Bäume stocken entlang der Südgrenze der Parzelle Nr. 2050; dieser Teil der Bestockung hat die Form eines Rechteckes, dessen eine Längsseite von der Südgrenze, die beiden Schmalseiten von der Ost- und der Westgrenze der Parzelle gebildet werden. Zwischen der nördlichen Längsseite dieses Rechtecks und der neu als Wald ausgeschiedenen Waldzunge liegt ein durchschnittlich etwa 10 m breiter Korridor, welcher auf dem Plan 95 als "Unterwuchs" bezeichnet und mit - teilweise gerodeten bzw. auf den Stock gesetzten - Haseln, Erlen und Weiden bestockt ist.
b) Am Augenschein hat sich gezeigt, dass sich die Waldzunge schon rein optisch vom nicht als Wald ausgeschiedenen einwachsenden Jungwuchs abhebt; die Grenzziehung zwischen ihr und dem Korridor lässt sich nachvollziehen. Der (teilweise) gerodete Jungwuchs wurde von deutlich unter 20 Jahre alten - für die Beurteilung des Alters massgebend ist der 25. August 1996, an welchem die hier umstrittene Waldfeststellung verfügt wurde - Erlen und Haseln dominiert; dass sich auch vereinzelte ältere Exemplare darunter befunden haben könnten, ist zwar wahrscheinlich, ändert aber nichts daran, dass der Bestand grossmehrheitlich das für eine Waldausscheidung erforderliche Minimalalter noch nicht erreichte. Die Vertreter der kantonalen Forstbehörden weisen in diesem Zusammenhang mit Recht darauf hin, dass die Anforderungen an die Grundeigentümer, einwachsenden Jungwald zu roden, angesichts der rasch wachsenden und sich stark ausbreitenden Erlen und Haseln nicht überspannt werden dürfen. Das Verwaltungsgericht hat daher weder die Richtlinien noch Bundesrecht verletzt, indem es diese Fläche (Korridor) nicht ins Waldareal einbezog.
c) Der Wuchszusammenhang zwischen der als Wald ausgeschiedenen Waldzunge und der oben in E. 9a beschriebenen rechteckigen Bestockung im Südteil der Parzelle Nr. 2050 ist durch den Korridor deutlich unterbrochen; letztere ist folglich isoliert zu betrachten. Die über 20-jährigen Waldbäume stocken auf der rund 500 m2 grossen Fläche einzeln oder in kleinen Gruppen. Der Augenschein hat bestätigt, dass der Beschirmungsgrad dieser Bäume 0,5 nicht erreicht, jedenfalls dann, wenn man die beiden Rosskastanien, die nach dem Gesagten nicht als Waldbäume gelten können (oben E. 8e), ausser Acht lässt. Der Beschwerdeführer wendet zwar ein, das Vorhandensein einzelner "Exoten" tue nach der Rechtsprechung dem Waldcharakter einer Bestockung keinen Abbruch. Das trifft indessen nur für Bestockungen zu, die auch ohne Einbezug der "Exoten" die Waldkriterien erfüllen (BGE 113 Ib 357 E. 3b), was hier gerade nicht der Fall ist: mit einem Beschirmungsgrad von unter 0,5 ist die Bestockung von vornherein zuwenig dicht, um Waldqualität zu erreichen.
10. Auf der Fläche D stocken nach Auffassung der Forstbehörden ausser einer Birke und einer Buche nahe beim Haus des Beschwerdeführers keine weiteren Waldbäume, welche das gesetzliche Mindestalter aufweisen, um für die Waldfeststellung berücksichtigt zu werden. Nach dem Gesagten (vorn in E. 8 a-c) haben jedoch auch die drei über 20-jährigen Stroben als Waldbäume zu gelten. Das ändert indessen nichts daran, dass die immerhin gut 250 m2 grosse Fläche nicht von den wenigen das Minimalalter erreichenden Bäumen, sondern weitgehend vom die Waldkriterien nicht erfüllendem Jungwuchs dominiert wird. Das dieser in der Vegetationsperiode, wie der Beschwerdeführer darlegt, ein "undurchdringliches Dickicht" bildet, hilft nicht darüber hinweg, dass er das für eine Anerkennung als Wald erforderliche Alter nicht erreicht. Der Ausläufer gegen das Haus des Beschwerdeführers hin ist zudem bloss rund 5 m breit, sodass nicht einmal zwei ausgewachsene Einzelbäume nebeneinander Platz finden; einer solch schmalen Bestockung kann keine Waldqualität zukommen, nur schon weil sich darin z.B. offenkundig kein Waldinnenklima entwickeln kann. Die im angefochtenen Entscheid festgestellte Waldgrenze ist somit auch in dieser Richtung nicht zu beanstanden.
11. a) Der Beschwerdeführer beanstandet die Qualifikation des Waldes als Niederwald. Nach Ziff. 4.4 der Richtlinien gelte eine Bestockung als Niederwald, wenn sie überwiegend aus Stockausschlägen entstanden sei und/oder aus Baumarten geringer Wuchshöhe bestehe. Die vorliegend als Wald ausgeschiedene Fläche bestehe überwiegend aus Kernwüchsen, und die darin stockenden zahlreichen Fichten, Föhren, Pappeln etc. hätten zudem grosse Endhöhen erreicht. Sie stelle daher eindeutig Hochwald dar.
Unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechts sei die Einstufung als Niederwald deshalb problematisch, weil Niederwald flächenmässig auf den Stock gesetzt werden dürfe, was auf ein Unterlaufen des Kahlschlagverbotes nach Art. 22 Abs. 1 WaG hinauslaufe. Der Bestockung komme zudem eine besondere Wohlfahrtsfunktion im Sinne von Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG zu; diese Funktion könne sie nicht ausüben, wenn sie flächendeckend auf den Stock gesetzt werde. Die Einstufung als Niederwald, der kantonalrechtlich ein solches Vorgehen zulasse, sei daher auch bundesrechtswidrig.
b) Die beim Augenschein anwesenden Forstfachleute haben übereinstimmend ausgeführt, mit dem Begriff Niederwald sei einerseits eine Bewirtschaftungsform gemeint, bei welcher eine Bestockung alle 10-20 Jahre auf den Stock gesetzt werde. Anderseits seien damit Baumarten gemeint, die in der Regel 12 bis 15 m Höhe nicht übersteigen sollten. Besteht eine Bestockung aus verschiedenen Baumarten, die teilweise dem Hoch-, teilweise dem Niederwald zuzurechnen sind, so bestimmt nach Ziff. 4.4 der Richtlinien die dominierende Wuchsart, welche der beiden Waldformen vorliegt.
c) Die Unterscheidung des Waldes in Nieder- und Hochwald wird vom kantonalen Recht vorgenommen, das Bundesrecht kennt sie nicht. Es ist somit grundsätzlich nur zu prüfen, ob die Einstufung der Bestockung als Niederwald vor dem Willkürverbot standhält. Frei zu prüfen ist dagegen, ob damit, wie der Beschwerdeführer behauptet, das Kahlschlagverbot von Art. 22 WaG unterlaufen wird (oben E. 1a und b).
d) Es ist sachlich vertretbar, ein bloss rund 750 m2 grosses Kleinstgehölz wie das vorliegende für die Beurteilung, ob es sich um Nieder- oder Hochwald handelt, als Einheit zu behandeln; eine Unterteilung wäre wegen der unterschiedlichen Waldabstände (5 bzw. 10 m, Art. 26 KWaV) nicht praktikabel.
Es ist weiter vertretbar, als dominierende Baumart der Bestockung die Erle anzunehmen; im südlichen Teil der liegenden Acht kommen praktisch nur Erlen vor. Diese sind unbestrittenermassen geradezu prädestiniert dafür, zur Gewinnung von Nutzholz regelmässig auf den Stock gesetzt zu werden. Das Gehölz lässt sich somit willkürfrei als Niederwald qualifizieren. Ob die Erlen, wie der Beschwerdeführer behauptet, und wie nach dem Augenschein nicht von vornherein auszuschliessen ist, teilweise - namentlich im Bereich der engsten Stelle der liegenden Acht - eine Höhe von über 15 m erreichen, ist nicht entscheidend: die Bewirtschaftung als Niederwald erlaubt ja gerade, sie jederzeit flächendeckend auf den Stock zu setzen, sodass sie, ungeachtet des bloss 5 m betragenden Waldabstandes, die Wohnhygiene allfälliger Bauprojekte in der Nähe des Waldrandes nicht beeinträchtigen.
Da die Qualifikation gemäss Ziff. 4.4 der Richtlinien nach der dominierenden Baumart vorzunehmen ist, schadet das Vorkommen einzelner Bäume, die aus Kernwüchsen entstanden sind und die über 15 m hoch werden können, der Einstufung des Gehölzes als Niederwald grundsätzlich nicht. Es versteht sich allerdings von selbst, dass auch in einem Niederwald nur Baumarten flächendekkend auf den Stock gesetzt werden dürfen, die sich dafür eignen, wie Erle und Hasel. Die darin vorkommenden Kernwüchse dürfen nicht in gleicher Weise gerodet werden, ein solches Vorgehen liefe, wie der Beschwerdeführer mit Recht einwendet, auf eine unzulässige Umgehung des Kahlschlagverbotes von Art. 22 WaG hinaus. Da aber nichts entgegensteht, diese Kernwüchse auch in einem Niederwald in einer ihnen angepassten Form zu bewirtschaften, verstösst die Qualifikation des ganzen Gehölzes als Niederwald nicht gegen Art. 22 WaG. Die Rüge ist unbegründet. | de | Notion qualitative de la forêt (surface boisée de moins de 800 m2, échancrure à angle aigu dans la zone forestière). Notion d'arbre forestier (pin Weymouth, marronnier). Notion de forêt basse. Art. 2, 22 LFo, art. 1 OFo, art. 2 de la loi cantonale sur les forêts, art. 25 al. 2 de son ordonnance d'exécution. Si une surface boisée de moins de 800 m2 a une nature de forêt, elle doit être considérée comme telle même si le droit cantonal a fixé la surface minimum à 800 m2 (consid. 2).
Selon les directives du canton des Grisons, conformes sur ce point à la définition qualitative de la forêt selon le droit fédéral, une échancrure à angle aigu dans la forêt fait partie de l'aire forestière (consid. 6).
Notion d'arbre forestier au sens de l'art. 2 al. 1 LFo. Cas du pin Weymouth et du marronnier (consid. 7 et 8).
Evaluation de la surface boisée dans le cas particulier (consid. 9 et 10).
Notion de forêt basse au sens de l'art. 25 al. 2 de l'ordonnance cantonale sur les forêts et du ch. 4.4 des directives cantonales. Compatibilité avec l'interdiction des coupes basses posée à l'art. 22 LFo (consid. 11). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-165%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,442 | 124 II 165 | 124 II 165
Sachverhalt ab Seite 166
A.- Werner Maag ist Eigentümer der mit einem Wohnhaus überbauten Parzelle Nr. 2049 sowie Miteigentümer der angrenzenden, unüberbauten Parzelle Nr. 2050 im Gebiet "Gutveina" in Flims Waldhaus. Im Jahre 1985 wurde auf den anstossenden Parzellen Nrn. 2050, 2057 und 2062 eine Fläche von 608 m2 als Niederwald ausgeschieden. Im Zuge der Erschliessung des Baugebietes Gutveina durch eine private Quartierstrasse wurde 1995 ein Waldfeststellungsverfahren eingeleitet. Mit Verfügung vom 25. Juni 1996 schied das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement des Kantons Graubünden (BVFD) gemäss Plan 1:500 vom 15. November 1995 (im folgenden: Plan 95) die bereits 1985 als Wald festgestellte Fläche und zusätzlich eine kleine Waldzunge von 143 m2 auf der Parzelle Nr. 2050, insgesamt 751 m2, als Niederwald "mit besonderer Funktion" aus.
Gegen diese Verfügung rekurrierten Werner Maag sowie drei weitere von der Waldfeststellung betroffene Eigentümer bzw. Miteigentümer - nämlich die Baugesellschaft Gutveina (Nr. 2057), die Capaul Bau AG zusammen mit den Architekturbüros H.P. Stüssy und G. Bavier AG (Nr. 2050) und Anton Huonder-Brunner (Nr. 2062) - beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Werner Maag beantragte im wesentlichen, die Verfügung des BVFD sei insoweit aufzuheben, als sie Bestockungen auf den Parzellen Nrn. 2050, 2057 und 2062 ausserhalb des angefochtenen Waldfeststellungsplanes nicht als Wald ausscheide. Ausserdem seien die Bestockungen insgesamt, eventuell mindestens jene auf Parzelle Nr. 2050, als Hochwald auszuscheiden. Die anderen drei Rekurrenten beantragten im wesentlichen, es sei festzustellen, dass es sich bei der als Wald ausgeschiedenen Fläche - eventuell mit Ausnahme von zwei kleinen Teilflächen auf den Parzellen Nrn. 2050 und 2062 - nicht um Wald handle.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies mit Urteil vom 15. Oktober 1996 alle Rekurse ab.
B.- Mit Eingabe vom 27. Januar 1997 erhebt Werner Maag gegen dieses Urteil Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV (rechtliches Gehör) und der Waldgesetzgebung des Bundes mit folgenden Anträgen:
"1. Die Waldfeststellungsverfügung vom 25. Juni 1996
(Departementsverfügung Nr. 005/96) und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 15. Oktober 1996 seien aufzuheben, soweit festgestellt wird, die Bestockung auf den Grundstücken GB Flims Nrn. 2050, 2057 und 2062 ausserhalb des Waldfeststellungsplans vom 15. Oktober 1995 sei nicht als Wald i.S.v. Art. 2 WaG zu qualifizieren.
2.1 Es sei festzustellen, dass die gesamte Bestockung auf den Grundstükken GB Flims Nrn. 2050, 2057 und 2062 Wald i.S.v. Art. 2 WaG sei.
2.2 Eventuell sei die Waldfeststellung "Gutveina" im Sinne nachfolgender Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.3 Es sei festzustellen, dass die Bestockung auf den Grundstücken GB Flims Nrn. 2050, 2057 und 2062 Hochwald i.S.v. Art. 22 KWaG sei."
C.- Im Vernehmlassungsverfahren beantragt das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf sein Urteil, die Beschwerde sei abzuweisen. Den gleichen Antrag stellen die Gemeinde Flims und das BVFD sowie die Capaul Bau AG, die Architekturbüros H.P. Stüssy und G. Bavier AG, die Baugesellschaft Gutveina und Anton Huonder-Brunner.
D.- Das BUWAL führt in seiner Vernehmlassung aus, die Besichtigung der Bestockung durch den eidg. Forstinspektor vom 21. Mai 1997 habe ergeben, dass der Waldfeststellungsplan vom 15. November 1995 bestätigt werden könne. Insbesondere sei der Wald auf der Parzelle Nr. 2050 korrekt abgegrenzt; die beiden darauf stockenden Rosskastanien seien keine Waldbäume, und die sie umgebenden Büsche (Hasel, Holunder, Weide) seien entweder noch keine 20 Jahre alt oder wiesen keinen Wuchszusammenhang zur als Wald ausgeschiedenen Bestockung auf. Nicht vollumfänglich gefolgt werden könne der angefochtenen Waldfeststellung aber insofern, als der östliche Teil der Bestockung, namentlich auf der Parzelle Nr. 2050, Baumarten aufweise, welche als Kernwüchse bezeichnet werden könnten (zwei Fichten und zwei Kirschbäume); es falle schwer, diesen Teil als Niederwald einzustufen, er könnte ohne weiteres als Hochwald bezeichnet werden.
E.- Im zweiten Schriftenwechsel hält das BVFD daran fest, dass die ganze ausgeschiedene Bestockung als Niederwald anzusehen sei, da die einzelnen Kernwüchse für sich allein keine Waldfläche bilden würden. Die Capaul Bau AG, die Architekturbüros H.P. Stüssy und G. Bavier AG sowie die Baugesellschaft Gutveina widersetzen sich einer Aufteilung der als Wald ausgeschiedenen Fläche in Nieder- und Hochwald ebenfalls.
Werner Maag reicht mit seiner Stellungnahme ein Gutachten von Dipl.Forsting.ETH Georg Willi vom 8. August 1997 ein. Dieses kommt zum Schluss, von der als Wald ausgeschiedenen Fläche könne höchstens der Grauerlen-Bestand südwestlich des im Zentrum liegenden Findlings als Niederwald angesehen werden, nicht aber die übrigen, mit Kernwüchsen bestockten Teile auf der Kuppe sowie im Norden und im Osten. Die Waldgrenze sei zudem zu eng gezogen: im Osten, Süden und Norden hätten weitere Flächen Waldqualität.
F.- Am 17. November 1997 führte eine Delegation des Bundesgerichts einen Augenschein durch. Mit der Zustellung des Augenscheinsprotokoll wurden das BVFD und das BUWAL zur Stellungnahme zur Frage aufgefordert, "nach welchen Kriterien zu beurteilen ist, ob ein Baum als Waldbaum im Sinne von Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Wald (WaG; SR 921.0) anerkannt werden kann und weshalb das für die hier zur Diskussion stehenden Stroben und Rosskastanien nicht zutreffen soll".
Die Baugesellschaft Gutveina, die Capaul AG und die Architekturbüros H.P. Stüssy und G. Bavier AG erhoben keine Einwände und Bemerkungen zum Protokoll des Augenscheins. Das BVFD und das BUWAL kommen in ihren Stellungnahmen übereinstimmend zum Schluss, dass Stroben und Rosskastanien an diesem Standort nicht als Waldbäume im Sinn von Art. 2 Abs. 1 WaG gelten könnten.
Der Beschwerdeführer reichte verschiedene Bemerkungen zum Augenscheinsprotokoll ein.
G.- Die Baugesellschaft Gutveina, die Capaul AG und die Architekturbüros H.P. Stüssy und G. Bavier AG verzichteten auf weitere Vernehmlassung zur Stellungnahme des BVFD und des BUWAL. Der Beschwerdeführer kritisiert in seiner Stellungnahme namentlich die Auffassung von BVFD und BUWAL, die Strobe und die Rosskastanie seien nicht als Waldbäume anzuerkennen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Umstritten ist in diesem Verfahren in erster Linie, ob die Waldgrenzen im Plan 95 weit genug gezogen wurden, oder ob nicht weitere angrenzende Flächen in die Waldfeststellung hätten miteinbezogen werden müssen. In zweiter Linie dreht sich der Streit um die Frage, ob die gesamte ausgeschiedene Waldfläche als Niederwald im Sinne von Art. 25 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung zum kantonalen Waldgesetz vom 2. Dezember 1994 (KWaV) eingestuft werden kann, oder ob es sich dabei nicht wenigstens teilweise um Hochwald handelt.
a) Gemäss Art. 3 WaG soll die Waldfläche der Schweiz nicht vermindert werden. Das Waldgesetz soll den Wald in seiner Fläche und seiner räumlichen Verteilung erhalten sowie als naturnahe Lebensgemeinschaft schützen (Art. 1 Abs. 1 lit. a und b WaG) und überdies dafür sorgen, dass er seine Funktionen, namentlich seine Schutz-, Wohlfahrts- und Nutzfunktion (Waldfunktionen) erfüllen kann (Art. 1 Abs. 1 lit. c WaG). Art. 2 WaG umschreibt den Begriff des Waldes. Als Wald gilt jede Fläche, die mit Waldbäumen oder Waldsträuchern bestockt ist und Waldfunktionen ausüben kann. Entstehung, Nutzungsart und Bezeichnung im Grundbuch sind nicht massgebend (Abs. 1). Auch als Wald gelten u.a. Weidwälder, bestockte Weiden (Wytweiden) und Selven (Abs. 2). Nicht als Wald gelten u.a. isolierte Baum- und Strauchgruppen, Hecken, Garten-, Grün- und Parkanlagen sowie Baumkulturen, die auf offenem Land zur kurzfristigen Nutzung angelegt worden sind (Abs. 3).
Innerhalb des vom Bundesrat festgesetzten Rahmens können die Kantone bestimmen, ab welcher Breite, welcher Fläche und welchem Alter eine einwachsende Fläche sowie ab welcher Breite und welcher Fläche eine andere Bestockung als Wald gilt (Art. 2 Abs. 4 Satz 1 WaG). Diesen Rahmen legte der Bundesrat in Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über den Wald (WaV; SR 921.01) wie folgt fest:
a) Fläche mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes: 200-800 m2;
b) Breite mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes: 10-12 m;
c) Alter der Bestockung auf Einwuchsflächen: 10-20 Jahre.
Erfüllt die Bestockung in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen, so sind die kantonalen Kriterien nicht massgebend, bzw. gilt sie unabhängig von ihrer Fläche, ihrer Breite oder ihrem Alter als Wald (Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG und Art. 1 Abs. 2 WaV).
b) Der Kanton Graubünden hat gestützt auf Art. 50 Abs. 1 WaG und Art. 66 WaV die notwendigen Ausführungsvorschriften erlassen. In Art. 2 Abs. 2 des Kantonalen Waldgesetzes vom 25. Juni 1995 (in Kraft seit dem 1. Januar 1996, KWaG) legte er fest, dass Bestockungen nur dann als Wald gelten, wenn sie mindestens 800 m2 gross, 12 m breit und 20 Jahre alt sind. Der Beschwerdeführer macht, unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, geltend, es sei bundesrechtswidrig, den vom Bundesrat in Art. 1 Abs. 1 WaV gewährten Spielraum undifferenziert voll auszuschöpfen.
c) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erfüllen Bestokkungen ab einer Fläche von etwa 500 m2 regelmässig Waldfunktionen (BGE 122 II 72 E. 3; 118 Ib 614 E. 4a). Schöpft ein Kanton - wie der Kanton Graubünden in Art. 2 Abs. 2 KWaG - den ihm von Art. 1 Abs. 1 WaV vorgegebenen Spielraum schematisch und undifferenziert für Bestockungen der unterschiedlichsten Art und Lage im ganzen Kantonsgebiet aus, indem er den Höchstwert von 800 m2 als in allen Fällen massgeblich erklärt, widerspricht dies dem Sinn und Zweck der quantitativen Kriterien für die Waldfeststellung und damit dem qualitativen Waldbegriff; es muss daher das in der bundesgerichtlichen Praxis entwickelte Mindestkriterium Platz greifen (BGE 122 II 72 E. 3b/bb). Insofern trifft der Einwand des Beschwerdeführers zu. Davon ging indessen auch das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid aus, indem es die Waldqualität nicht mangels Erfüllung des Mindestkriteriums von 800 m2 Fläche gemäss Art. 2 Abs. 2 KWaG verneinte.
6. Der östliche Teil der Fläche A besteht aus einer spitzwinkligen (etwa 45o weiten) Einbuchtung in das Waldareal, wobei der südliche Schenkel rund 9 m, der nördliche, leicht geknickte Schenkel insgesamt rund 14 m lang ist. Sie ist mit jungen Erlen überwachsen.
a) Nach den Richtlinien für die Waldfeststellung im Kanton Graubünden (im folgenden: Richtlinien) gehört eine Einbuchtung "in der Regel" dann nicht zum Waldareal, wenn "ihre Fläche grösser ist als diejenige, die ein standortgemässer ausgewachsener Baum beanspruchen würde" (S. 4). Der Bedeutung eines abgestuften, intakten Waldsaums für den Schutz des inneren Waldbestandes (H. TROMP, Der Rechtsbegriff des Waldes, in: Spezielle Probleme im öffentlichen Forstrecht, Beiheft zu den Zeitschriften des Schweizerischen Forstvereins Nr. 39, 1966, S. 52) trägt auch das Bundesrecht Rechnung, indem es für die Bestimmung der Waldgrenzen den Einschluss eines "zweckmässigen Waldsaumes" ausdrücklich vorsieht (Art. 1 Abs. 1 lit. a und b WaV). Es ist daher sachgerecht und vom qualitativen Waldbegriff des Bundesrechts her auch erforderlich, schmale unbestockte Einschnitte in den Waldsaum zum Waldareal zu zählen, weil sonst die Ausbildung eines intakten, vollwertigen Waldsaums nicht gewährleistet ist.
b) Es ist offensichtlich, dass eine so spitze Einbuchtung, wie sie hier zur Diskussion steht, leicht von einem standortgerechten Einzelbaum ausgefüllt werden kann; das zeigt schon ein Blick auf die im Plan 95 mit ihrem Kronenumfang eingezeichneten Bäume (z.B. Buche, Birke, Fichte, Pappel, Hasel). Es widerspricht somit sowohl den Richtlinien als auch dem bundesrechtlichen Waldbegriff, diese Einbuchtung vom Waldareal auszunehmen. Die Rüge ist daher begründet, die Einbuchtung ist als Wald auszuscheiden, und zwar gleichgültig darum, ob die darin bestehende Bestockung, für sich allein betrachtet, Waldqualität aufweist oder nicht.
Was die Abgrenzung der Einbuchtung betrifft, so drängt sich auf, die beiden Endpunkte der die Einbuchtung bildenden Schenkel - der südliche liegt auf der Parzelle Nr. 2062, praktisch auf der Grenze zur Parzelle Nr. 2057, der nördliche auf der Parzelle Nr. 2057, etwa 2,5 m von der Grenze zur Parzelle Nr. 2050 entfernt - mit einer geraden Linie zu verbinden. Es ist Sache der zuständigen Forstbehörde, die neue Waldgrenze im Bereich der Einbuchtung in diesem Sinne genau festzulegen.
7. Bei der Beurteilung der Flächen C und D stellt sich die Frage, ob die dort stockenden Stroben und Rosskastanien als Waldbäume im Sinne von Art. 2 Abs. 1 WaG anzuerkennen sind.
a) Das BUWAL führt dazu aus, Flims liege auf einer Höhe von ca. 1100 m.ü.M. im Bereich der nördlichen Zwischenalpen. Das ozeanisch bis kontinental geprägte Klima lasse in dieser Region je nach Höhenlage und geologischer Herkunft des Oberbodens folgende Waldgesellschaften zu: auf 450-1200 m.ü.M. colline Eichen-Föhrenwälder, auf 500-1400 m.ü.M. submontane, untermontane und obermontane Tannen-Buchenwälder sowie auf 700-600 m.ü.M. hochmontane Tannen-Fichtenwälder. In diesen Waldgesellschaften träten die folgenden Baumarten als Pionierbaumarten oder Vorbau auf: Birke, Vogelbeere, Erle, Kirsche, Weide, Hasel als Waldstrauch; seltener die Pappel und in höheren Lagen die Lärche. Als bestandesbildende Hauptbaumarten könnten in dieser Region die Trauben- und Flaumeiche, die Waldföhre, die Buche, die Tanne und die Fichte gelten. Nur diese Bäume erlaubten eine standortgerechte, naturnahe Waldbestockung. Sowohl die Strobe als auch die Rosskastanie seien vor 200-300 Jahren importierte Baumarten, die nicht zu den Bestandesgliedern autochtoner Wälder der schweizerischen Alpen und Voralpen gehörten. Die Rosskastanie sei ausschliesslich ein Garten- und Parkbaum. Vertreter der Gattung Pinus (Kiefern) würden zwar in der Forstlichen Pflanzenschutzverordnung (vom 30. November 1992, SR 921.541, Anhang 1) zu den Waldbäumen gezählt; in dieser Höhenlage und an diesem Standort könne die Strobe jedoch nicht als echter Waldbaum angesehen werden.
b) Für das BVFD zählt das Bergsturzgebiet von Flims zum Hauptverbreitungsgebiet der Fichte; für die vorwiegend natürliche Verjüngung würden ausschliesslich einheimische Arten (hauptsächlich Fichte, Tanne, Waldföhre, Buche) verwendet. Anbauversuche mit ausländischen Baumarten seien nie vorgenommen worden. Strobe und Rosskastanie gehörten in der Region Flims nicht zu den im Wald vorkommenden Arten. Die im 16. Jahrhundert nach Westeuropa eingeführte Rosskastanie werde hier in Pärken, Friedhöfen, öffentlichen Grünanlagen und Gartenwirtschaften gepflanzt; forstlich habe sie nie eine Rolle gespielt. Die 1705 in Westeuropa eingeführte Strobe sei im Mittelland forstwirtschaftlich angepflanzt worden. Wegen ihrer Anfälligkeit auf die ab 1854 auftretende, verheerende Blasenrostkrankheit spiele sie heute als Risikobaum forstlich keine grosse Rolle mehr.
c) Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, dass Art. 2 Abs. 1 WaG nicht zu entnehmen sei, dass nur "einheimische" Bäume als Waldbäume anerkannt werden könnten. Das Bundesgericht bezeichne zwar einheimische Baum- und Straucharten als typische Waldelemente; es habe aber ebenso festgehalten, dass einzelne fremdländische Bestandesglieder die Waldqualität einer Bestockung nicht beeinträchtigen würden. Der Begriff des "einheimischen" Waldbaums sei ohnehin relativ. Es sei schon fraglich, ob man Bäume, die schon seit rund 300 Jahren in der Schweiz verbreitet seien, noch als "fremdländisch" bezeichnen könne. Zudem seien die meisten dieser sogenannt "fremdländischen" Bäume vor den Eiszeiten bei uns verbreitet gewesen. Der Waldbegriff dürfe auch nicht statisch aufgefasst werden. Im Wald fänden, ausgelöst von verschiedensten Ursachen (Siedlungseinflüsse, extensive Waldbewirtschaftung, Klimaveränderung, erhöhter Stickstoffeintrag), natürliche Entwicklungsprozesse statt, welche die Waldvegetation signifikant veränderten. So hätten sich z.B. im Tessin eingeführte Zierpflanzen im Wald etabliert, und auch in ungestörten Laubwäldern nördlich der Alpen würden bisher nicht oder kaum beobachtete Arten auftreten.
8. Die Forstorgane anerkennen die Rosskastanie und die Strobe hauptsächlich aus zwei Gründen nicht als Waldbäume: sie seien nicht "einheimisch" und in Flims im Sinne eines naturnahen Waldbaus nicht standortgerecht; die Rosskastanie sei überdies ein reiner Parkbaum.
a) Anders als die Jagd- und die Fischereigesetzgebungen, die ausdrücklich den Schutz der "einheimischen" Tierarten bezwecken (Art. 1 Abs. 1 lit. a des Jagdgesetzes vom 20. Juni 1986, SR 922.0, JSG; Art. 1 Abs. 1 lit. a des Fischereigesetzes 21. Juni 1991, BGF, SR 923.0) und das Aussetzen fremder Arten einer Bewilligung unterwerfen oder teilweise generell untersagen (Art. 6 JSG, Art. 8 der Jagdverordnung vom 29. Februar 1988, SR 922.01, JSV; Art. 6 BGF, Art. 6 ff. der Fischereiverordnung vom 24. November 1993, SR 923.01, VBGF), kennt das WaG eine entsprechende Beschränkung auf einheimische Pflanzenarten nicht. Art. 2 Abs. 1 WaG umschreibt den Wald als mit Waldbäumen und Waldsträuchern bestockte Fläche, die Waldfunktionen erfüllen kann. Im Anhang 1 zur Forstlichen Pflanzenschutzverordnung werden die Gattungen, deren Vertreter zu den Waldbäumen zu zählen sind, aufgeführt. Darunter finden sich verschiedene Arten, die nicht einheimisch sind - d.h. in der Schweiz nicht natürlich vorkommen -, wie etwa die Douglasie (Pseudotsuga) oder die Robinie (Robinia), welche im 17. bzw. 18. Jahrhundert aus Nordamerika in Europa eingeführt wurden (GEORG ZAUNER, GU Kompass Nadelbäume, München 1988, S. 10; ders., GU Kompass Laubbäume, München 1989, S. 54). Die Strobe und die Rosskastanie - erstere wurde im 17. Jahrhundert aus Nordamerika (ZAUNER, Nadelbäume, S. 50), letztere im 16. Jahrhundert aus der Türkei (ZAUNER, Laubbäume, S. 56) eingeführt - können somit nicht schon deswegen als "Exoten" vom Waldbegriff ausgeschlossen werden, weil sie - vor 200 bis 300 Jahren - vom Menschen in die Schweiz eingeführt wurden.
b) Die Strobe gehört zu den Kiefern (Pinus), deren Vertreter im Anhang 1 zur Forstlichen Pflanzenschutzverordnung zu den Waldbäumen, die Waldfunktionen erfüllen können (Art. 2), gezählt werden. Im Anhang 1 der Verordnung über forstliches Vermehrungsgut vom 29. November 1994 (SR 921.552.1) wird die Strobe (Pinus strobus) ausdrücklich unter den "Waldbäumen, deren Vermehrungsgut dieser Verordnung unterliegt", aufgeführt. Die Strobe wird somit von der Waldgesetzgebung grundsätzlich als Waldbaum anerkannt. Die Forstbehörden von Bund und Kanton halten indessen dafür, die Strobe sei in Flims nicht im Sinne eines naturnahen Waldbaus standortgerecht. Nach ihrer unbestrittenen Darstellung kommt sie in dieser Region im Wald nicht vor; es seien nie Versuche unternommen worden, sie in dieser Gegend forstlich zu nutzen. Es besteht kein Anlass, diese Ausführungen der zuständigen Fachorgane anzuzweifeln. Indessen fragt sich, ob nur Waldbäume, die im Sinne eines naturnahen Waldbaus standortgerecht sind, als Waldbäume im Sinne von Art. 2 Abs. 1 WaG anerkannt werden können.
c) Art. 1 Abs. 1 lit. b WaG schreibt als Gesetzeszweck den "Schutz des Waldes als naturnahe Lebensgemeinschaft" vor. Die Forstbehörden handeln somit durchaus im Sinn des von der Waldgesetzgebung vorgegebenen naturnahen Waldbaus, wenn sie auf eine standortgerechte Zusammensetzung des Waldes hinarbeiten und darauf verzichten, aus nicht-forstlichen (z.B. wirtschaftlichen) Überlegungen Versuche mit standortfremden oder gar aussereuropäischen Baumarten durchzuführen. Es ist daher nur folgerichtig, wenn sie eine in Flims standortfremde Baumart wie die Strobe nicht als Waldbaum anerkennen.
Diese moderne Auffassung des naturnahen Waldbaus ist jedoch erst wenige Jahrzehnte alt und damit, gemessen am Lebensrythmus des Waldes, jung. Als Hinterlassenschaft des überkommenen, einseitig auf die kurzfristige Holzproduktion ausgerichteten Waldbaus gibt es in der Schweiz daher noch an vielen Orten "Kunstwälder" mit standortfremden Gliedern, etwa reine, gleichförmige Fichtenbestände im Mittelland. Solche Kunstwälder können die Waldfunktionen (z.B. Schutz- und Wohlfahrtsfunktion) nur in beschränktem Mass ausüben und sind - aus heutiger Sicht - unerwünscht (zum Ganzen HANS LEIBUNDGUT, Der Wald in der Kulturlandschaft, Zürich 1984, S. 141 ff.). Das Waldgesetz schützt den Wald indessen unabhängig davon, ob er krank ist oder sich sonstwie - z.B. durch verfehlte waldbauliche Massnahmen - in einem schlechten Zustand befindet (BGE 122 II 72 E. 2d). Solche minderwertigen Kunstwälder sollen nicht aus dem Waldareal und damit aus dem Schutz der Waldgesetzgebung entlassen, sondern vielmehr in einen möglichst naturnahen Zustand zurückgeführt werden, sodass sie ihre Waldfunktionen wieder voll erfüllen können (Art. 1 Abs. 1 lit. a und c WaG). Auch solche aus standortfremden Waldbäumen zusammengesetzte Bestockungen fallen somit unter den Waldbegriff von Art. 2 Abs. 1 WaG. Es geht daher nicht an, die Strobe im vorliegenden Fall nicht als Waldbaum anzuerkennen, nur weil sie in Flims nicht standortgerecht und ihre Verbreitung in den Wäldern dieser Region dementsprechend unerwünscht ist.
d) Die Rosskastanie (aesculus hippocastanum) sehen die Forstbehörden als reinen Parkbaum an. Für diese Auffassung spricht, dass sie weder im Anhang 1 zur Forstlichen Pflanzenschutzverordnung noch im Anhang 1 der Verordnung über forstliches Vermehrungsgut als Waldbaum aufgeführt wird. Die erste Aufzählung ist allerdings, zumindest nach dem Wortlaut ("Zu den Waldbäumen werden Vertreter folgender Gattungen gezählt:"), nicht abschliessend, und das Fehlen der Rosskastanie in der zweiten besagt nur, dass ihr Vermehrungsgut von der Verordnung nicht erfasst wird. Und dass sie - wie die Strobe - grundsätzlich geeignet ist, Waldfunktionen zu erfüllen, kann nicht ernsthaft bezweifelt werden und ist im Grunde auch nicht umstritten. In Österreich ist sie denn auch als Waldbaum anerkannt (Anhang zum Bundesgesetz vom 3. Juli 1975, mit dem das Forstwesen geregelt wird, BGBl. Nr. 440/1975).
Die Unterscheidung zwischen Park- und Waldbaum beruht indessen weniger auf botanischen Kriterien. Entscheidend für die Ungleichbehandlung von Strobe und Rosskastanie ist vielmehr, dass letztere in der Schweiz - wohl aus wirtschaftlichen Gründen, ihr Holz hat keinen besonderen Wert (ZAUNER, Laubbäume, S. 56) - nie forstlich angepflanzt wurde und daher im Wald höchstens vereinzelt vorkommt. Bestrebungen, die Rosskastanie im Wald neu anzusiedeln, bestehen nicht, ganz abgesehen davon, dass es ohnehin fraglich wäre, ob ein solches Unterfangen mit den vom WaG festgelegten Grundsätzen des naturnahen Waldbaus vereinbar wäre. Kommt die Rosskastanie aber im Wald kaum vor und ist ihre Neuansiedlung unerwünscht, so rechtfertigt es sich, sie weiterhin als Parkbaum zu behandeln und nicht neu als Waldbaum im Sinne von Art. 2 Abs. 1 WaG anzuerkennen.
e) Damit ist nicht gesagt, dass die als Waldbäume anerkannten Arten in den beiden zitierten Anhängen ein für allemal festgelegt sind. Wie der Beschwerdeführer mit Recht darlegt, ist es keineswegs ausgeschlossen, dass sich, z.B. infolge einer Klimaveränderung oder anderer Einflüsse, langfristig auch ohne menschliches Zutun im Wald neue Baumarten (z.B. verwilderte Gartenpflanzen) durchsetzen und heute verbreitete Baumarten verdrängen werden, und dass man einer solchen Entwicklung zu gegebener Zeit mit einer Anerkennung neuer Arten Rechnung tragen müsste. Es wird jedoch von keiner Seite geltend gemacht, dass die Rosskastanie daran ist, sich im Schweizer Wald durchzusetzen; insofern kann der Beschwerdeführer aus diesem Umstand nichts zu seinen Gunsten ableiten.
9. Die Fläche C wurde insbesondere deshalb nicht als Wald ausgeschieden, weil nach Auffassung der Forstbehörden von Bund und Kanton kein Wuchszusammenhang mit der auf der Parzelle Nr. 2050 neu ausgeschiedenen Waldzunge bestehe und die Bestockung, isoliert betrachtet, die Waldkriterien nicht erfülle.
a) Die unbestritten über 20 Jahre alten Bäume stocken entlang der Südgrenze der Parzelle Nr. 2050; dieser Teil der Bestockung hat die Form eines Rechteckes, dessen eine Längsseite von der Südgrenze, die beiden Schmalseiten von der Ost- und der Westgrenze der Parzelle gebildet werden. Zwischen der nördlichen Längsseite dieses Rechtecks und der neu als Wald ausgeschiedenen Waldzunge liegt ein durchschnittlich etwa 10 m breiter Korridor, welcher auf dem Plan 95 als "Unterwuchs" bezeichnet und mit - teilweise gerodeten bzw. auf den Stock gesetzten - Haseln, Erlen und Weiden bestockt ist.
b) Am Augenschein hat sich gezeigt, dass sich die Waldzunge schon rein optisch vom nicht als Wald ausgeschiedenen einwachsenden Jungwuchs abhebt; die Grenzziehung zwischen ihr und dem Korridor lässt sich nachvollziehen. Der (teilweise) gerodete Jungwuchs wurde von deutlich unter 20 Jahre alten - für die Beurteilung des Alters massgebend ist der 25. August 1996, an welchem die hier umstrittene Waldfeststellung verfügt wurde - Erlen und Haseln dominiert; dass sich auch vereinzelte ältere Exemplare darunter befunden haben könnten, ist zwar wahrscheinlich, ändert aber nichts daran, dass der Bestand grossmehrheitlich das für eine Waldausscheidung erforderliche Minimalalter noch nicht erreichte. Die Vertreter der kantonalen Forstbehörden weisen in diesem Zusammenhang mit Recht darauf hin, dass die Anforderungen an die Grundeigentümer, einwachsenden Jungwald zu roden, angesichts der rasch wachsenden und sich stark ausbreitenden Erlen und Haseln nicht überspannt werden dürfen. Das Verwaltungsgericht hat daher weder die Richtlinien noch Bundesrecht verletzt, indem es diese Fläche (Korridor) nicht ins Waldareal einbezog.
c) Der Wuchszusammenhang zwischen der als Wald ausgeschiedenen Waldzunge und der oben in E. 9a beschriebenen rechteckigen Bestockung im Südteil der Parzelle Nr. 2050 ist durch den Korridor deutlich unterbrochen; letztere ist folglich isoliert zu betrachten. Die über 20-jährigen Waldbäume stocken auf der rund 500 m2 grossen Fläche einzeln oder in kleinen Gruppen. Der Augenschein hat bestätigt, dass der Beschirmungsgrad dieser Bäume 0,5 nicht erreicht, jedenfalls dann, wenn man die beiden Rosskastanien, die nach dem Gesagten nicht als Waldbäume gelten können (oben E. 8e), ausser Acht lässt. Der Beschwerdeführer wendet zwar ein, das Vorhandensein einzelner "Exoten" tue nach der Rechtsprechung dem Waldcharakter einer Bestockung keinen Abbruch. Das trifft indessen nur für Bestockungen zu, die auch ohne Einbezug der "Exoten" die Waldkriterien erfüllen (BGE 113 Ib 357 E. 3b), was hier gerade nicht der Fall ist: mit einem Beschirmungsgrad von unter 0,5 ist die Bestockung von vornherein zuwenig dicht, um Waldqualität zu erreichen.
10. Auf der Fläche D stocken nach Auffassung der Forstbehörden ausser einer Birke und einer Buche nahe beim Haus des Beschwerdeführers keine weiteren Waldbäume, welche das gesetzliche Mindestalter aufweisen, um für die Waldfeststellung berücksichtigt zu werden. Nach dem Gesagten (vorn in E. 8 a-c) haben jedoch auch die drei über 20-jährigen Stroben als Waldbäume zu gelten. Das ändert indessen nichts daran, dass die immerhin gut 250 m2 grosse Fläche nicht von den wenigen das Minimalalter erreichenden Bäumen, sondern weitgehend vom die Waldkriterien nicht erfüllendem Jungwuchs dominiert wird. Das dieser in der Vegetationsperiode, wie der Beschwerdeführer darlegt, ein "undurchdringliches Dickicht" bildet, hilft nicht darüber hinweg, dass er das für eine Anerkennung als Wald erforderliche Alter nicht erreicht. Der Ausläufer gegen das Haus des Beschwerdeführers hin ist zudem bloss rund 5 m breit, sodass nicht einmal zwei ausgewachsene Einzelbäume nebeneinander Platz finden; einer solch schmalen Bestockung kann keine Waldqualität zukommen, nur schon weil sich darin z.B. offenkundig kein Waldinnenklima entwickeln kann. Die im angefochtenen Entscheid festgestellte Waldgrenze ist somit auch in dieser Richtung nicht zu beanstanden.
11. a) Der Beschwerdeführer beanstandet die Qualifikation des Waldes als Niederwald. Nach Ziff. 4.4 der Richtlinien gelte eine Bestockung als Niederwald, wenn sie überwiegend aus Stockausschlägen entstanden sei und/oder aus Baumarten geringer Wuchshöhe bestehe. Die vorliegend als Wald ausgeschiedene Fläche bestehe überwiegend aus Kernwüchsen, und die darin stockenden zahlreichen Fichten, Föhren, Pappeln etc. hätten zudem grosse Endhöhen erreicht. Sie stelle daher eindeutig Hochwald dar.
Unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechts sei die Einstufung als Niederwald deshalb problematisch, weil Niederwald flächenmässig auf den Stock gesetzt werden dürfe, was auf ein Unterlaufen des Kahlschlagverbotes nach Art. 22 Abs. 1 WaG hinauslaufe. Der Bestockung komme zudem eine besondere Wohlfahrtsfunktion im Sinne von Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG zu; diese Funktion könne sie nicht ausüben, wenn sie flächendeckend auf den Stock gesetzt werde. Die Einstufung als Niederwald, der kantonalrechtlich ein solches Vorgehen zulasse, sei daher auch bundesrechtswidrig.
b) Die beim Augenschein anwesenden Forstfachleute haben übereinstimmend ausgeführt, mit dem Begriff Niederwald sei einerseits eine Bewirtschaftungsform gemeint, bei welcher eine Bestockung alle 10-20 Jahre auf den Stock gesetzt werde. Anderseits seien damit Baumarten gemeint, die in der Regel 12 bis 15 m Höhe nicht übersteigen sollten. Besteht eine Bestockung aus verschiedenen Baumarten, die teilweise dem Hoch-, teilweise dem Niederwald zuzurechnen sind, so bestimmt nach Ziff. 4.4 der Richtlinien die dominierende Wuchsart, welche der beiden Waldformen vorliegt.
c) Die Unterscheidung des Waldes in Nieder- und Hochwald wird vom kantonalen Recht vorgenommen, das Bundesrecht kennt sie nicht. Es ist somit grundsätzlich nur zu prüfen, ob die Einstufung der Bestockung als Niederwald vor dem Willkürverbot standhält. Frei zu prüfen ist dagegen, ob damit, wie der Beschwerdeführer behauptet, das Kahlschlagverbot von Art. 22 WaG unterlaufen wird (oben E. 1a und b).
d) Es ist sachlich vertretbar, ein bloss rund 750 m2 grosses Kleinstgehölz wie das vorliegende für die Beurteilung, ob es sich um Nieder- oder Hochwald handelt, als Einheit zu behandeln; eine Unterteilung wäre wegen der unterschiedlichen Waldabstände (5 bzw. 10 m, Art. 26 KWaV) nicht praktikabel.
Es ist weiter vertretbar, als dominierende Baumart der Bestockung die Erle anzunehmen; im südlichen Teil der liegenden Acht kommen praktisch nur Erlen vor. Diese sind unbestrittenermassen geradezu prädestiniert dafür, zur Gewinnung von Nutzholz regelmässig auf den Stock gesetzt zu werden. Das Gehölz lässt sich somit willkürfrei als Niederwald qualifizieren. Ob die Erlen, wie der Beschwerdeführer behauptet, und wie nach dem Augenschein nicht von vornherein auszuschliessen ist, teilweise - namentlich im Bereich der engsten Stelle der liegenden Acht - eine Höhe von über 15 m erreichen, ist nicht entscheidend: die Bewirtschaftung als Niederwald erlaubt ja gerade, sie jederzeit flächendeckend auf den Stock zu setzen, sodass sie, ungeachtet des bloss 5 m betragenden Waldabstandes, die Wohnhygiene allfälliger Bauprojekte in der Nähe des Waldrandes nicht beeinträchtigen.
Da die Qualifikation gemäss Ziff. 4.4 der Richtlinien nach der dominierenden Baumart vorzunehmen ist, schadet das Vorkommen einzelner Bäume, die aus Kernwüchsen entstanden sind und die über 15 m hoch werden können, der Einstufung des Gehölzes als Niederwald grundsätzlich nicht. Es versteht sich allerdings von selbst, dass auch in einem Niederwald nur Baumarten flächendekkend auf den Stock gesetzt werden dürfen, die sich dafür eignen, wie Erle und Hasel. Die darin vorkommenden Kernwüchse dürfen nicht in gleicher Weise gerodet werden, ein solches Vorgehen liefe, wie der Beschwerdeführer mit Recht einwendet, auf eine unzulässige Umgehung des Kahlschlagverbotes von Art. 22 WaG hinaus. Da aber nichts entgegensteht, diese Kernwüchse auch in einem Niederwald in einer ihnen angepassten Form zu bewirtschaften, verstösst die Qualifikation des ganzen Gehölzes als Niederwald nicht gegen Art. 22 WaG. Die Rüge ist unbegründet. | de | Nozione qualitativa di foresta (superficie boschiva inferiore a 800 m2, rientranza ad angolo acuto nell'area boschiva). Nozione d'albero forestale (pino bianco, ippocastano). Nozione di bosco ceduo. Art. 2, 22 LFo, art. 1 OFo, art. 2 della legge cantonale sulle foreste (LCFo), art. 25 cpv. 2 della relativa ordinanza d'esecuzione (OCFo). Se una superficie boschiva inferiore a 800 m2 ha natura forestale, essa dev'essere considerata come foresta anche quando il diritto cantonale ha fissato la superficie minima a 800 m2 (consid. 2).
Secondo le direttive grigionesi, conformi su questo punto alla definizione qualitativa di foresta secondo il diritto federale, una rientranza ad angolo acuto nella foresta fa parte dell'area forestale (consid. 6).
Nozione d'albero forestale ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 LFo. Applicazione ai casi del pino bianco e dell'ippocastano (consid. 7 e 8).
Valutazione della superficie boschiva nella fattispecie (consid. 9 e 10).
Nozione di bosco ceduo ai sensi dell'art. 25 cpv. 2 OCFo e n. 4.4 delle direttive grigionesi.
Compatibilità con il divieto di taglio raso dell'art. 22 LFo (consid. 11). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-165%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,443 | 124 II 180 | 124 II 180
Sachverhalt ab Seite 181
In einem Rechtshilfeersuchen verlangen die amerikanischen Behörden die vollständigen Unterlagen zu einigen mit ihren Nummern bezeichneten Bankkonten sowie zu allen Bankkonten bei schweizerischen Banken, welche mit dem Gegenstand des Rechtshilfeersuchens in Zusammenhang stehen könnten. Ausserdem ersuchen sie um die Einvernahme leitender Mitarbeiter der betroffenen Banken als Zeugen, welche über die im Ersuchen genannten Konten Auskunft geben sollten.
Nachdem das Bundesamt für Polizeiwesen die Rechtshilfe für zulässig erklärt hatte, erhoben der E. SA, die F. SA, die G. Ltd., die H. Inc. und die I. Inc. Einsprache, welche das Bundesamt für Polizeiwesen mit Verfügung vom 2. Mai 1997 abwies, soweit es darauf eintrat.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 4. Juni 1997 stellen die Beschwerdeführerinnen hauptsächlich den Antrag, die Verfügung des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 2. Mai 1997 sei aufzuheben. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Die Beurteilung von Rechtshilfebegehren der Vereinigten Staaten von Amerika richtet sich nach dem zwischen den USA und der Schweiz am 25. März 1973 abgeschlossenen Staatsvertrag über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (RVUS, SR 0.351.933.6) und nach dem vom 3. Oktober 1975 datierten Bundesgesetz zu diesem Staatsvertrag (BG-RVUS, SR 351.93). Soweit sich dem Staatsvertrag und dem zugehörigen Spezialgesetz keine Regeln für die Beantwortung einer bestimmten Rechtsfrage entnehmen lassen, sind das Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (IRSG, SR 351.1) und die zu diesem Gesetz gehörende Verordnung vom 24. Februar 1982 (IRSV, SR 351.11) anzuwenden (vgl. Art. 1 Abs. 1 IRSG).
b) Die Beschwerdeführerinnen sind als Kontoinhaber durch die streitigen Rechtshilfemassnahmen unmittelbar in ihren eigenen Interessen betroffen und zunächst soweit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, als sie sich gegen die Übermittlung der beschlagnahmten Kontounterlagen in die USA zur Wehr setzen (Art. 17 Abs. 1 BG-RVUS in Verbindung mit Art. 103 lit. a OG; BGE 118 Ib 442 ff. mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerinnen sind darüber hinaus aber auch insofern persönlich und unmittelbar betroffen, als ihnen das Bundesamt für Polizeiwesen die Legitimation absprach, gegen die Übermittlung der bei den Zeugeneinvernahmen erstellten Protokolle Einsprache zu erheben. Die gegen den entsprechenden Nichteintretensentscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ebenfalls zulässig, weil insoweit die Legitimation der Beschwerdeführerinnen zur Einsprache nach Art. 16 Abs. 1 BG-RVUS Gegenstand der Beschwerde bildet. Da auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, ist soweit auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
2. a) Gemäss den vom Bundesamt für Polizeiwesen zitierten nicht veröffentlichten Entscheiden des Bundesgerichts vom 30. Januar 1997 und vom 3. März 1997, beide i.S. M., sind die Beschwerdeführerinnen grundsätzlich nicht berechtigt, gegen die Übermittlung der Protokolle aus den Zeugeneinvernahmen Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu führen, denn das entscheidende Element sei nicht der Inhalt der Protokolle, sondern die Art und Weise, in welcher die Protokolle erhoben wurden.
b) Nach der Rechtsprechung ist ein Zeuge nur unter bestimmten Voraussetzungen legitimiert, Beschwerde gegen die Übermittlung des Protokolls an den ersuchenden Staat zu führen (BGE 122 II 130 E. 2b S. 133; BGE 121 II 459 E. 2c S. 461 f.). Demgegenüber kommt einem Dritten, selbst wenn er durch protokollierte Aussagen persönlich berührt wird, keine Beschwerdebefugnis zu (BGE 123 II 153 E. 2b S. 156). An dieser Rechtsprechung ist grundsätzlich festzuhalten. Eine rigorose Handhabung dieser Praxis hätte allerdings - wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht vorbringen - zur Folge, dass in bezug auf Kontoinformationen der Rechtsschutz unterlaufen werden könnte: Verlangen ausländische Behörden die Übermittlung der Unterlagen zu einem Bankkonto, könnten die schweizerischen Rechtshilfebehörden deren Inhalt durch das zuständige Personal der Bank in einer Zeugeneinvernahme bestätigen lassen, anstelle der Bankunterlagen die Einvernahmeprotokolle in den ersuchenden Staat übermitteln und auf diese Weise jedes Rechtsmittel der Kontoinhaber zum vornherein ausschliessen. Bei diesem Vorgehen wären auch die Bank selbst oder der einvernommene Mitarbeiter der Bank nicht zur Beschwerde berechtigt, weil die Übermittlung der Protokolle in der Regel nicht ihre eigenen Interessen beeinträchtigt. Damit die im Rechtshilferecht vorgesehenen Rechtsmittel nicht ihren Sinn verlieren, muss den Inhabern von Bankkonten die Legitimation zur Beschwerde gegen die Übermittlung von Einvernahmeprotokollen zugestanden werden, wenn und soweit diese Informationen enthalten, die einer Übermittlung von Kontounterlagen gleichkommen, und der betroffene Kontoinhaber berechtigt wäre, gegen eine allfällige Übermittlung der Unterlagen zu seinem Bankkonto Beschwerde zu führen.
c) Das Bundesamt darf demnach den Inhabern derjenigen Bankkonten, welche Gegenstand von Zeugeneinvernahmen bildeten, die Rechtsmittellegitimation nicht allein mit dem Hinweis auf die erwähnten nicht veröffentlichten Entscheide des Bundesgerichts vom 30. Januar 1997 und vom 3. März 1997 absprechen. Der in diesen beiden Entscheiden angewandte Grundsatz ist vielmehr dahin zu präzisieren, dass die Inhaber der Bankkonten dann zu Rechtsmitteln gegen die Anordnung von Rechtshilfehandlungen legitimiert sind, wenn die angeordneten Zeugeneinvernahmen - wie gesagt - der Erhebung von Kontounterlagen gleichkommen (vgl. das nicht publizierte Urteil des Bundesgerichts vom 16. Januar 1997 i.S. P. u. Mitbet., E. 12b, mit Hinweisen auf BGE 118 Ib 547 E. 1d und BGE 117 Ib 64 E. 2b/bb, mit weiteren Hinweisen). Enthalten die Einvernahmeprotokolle hingegen keine Angaben über die von der Rechtshilfe betroffenen Konten oder enthalten sie bloss Angaben, welche bereits im Rechtshilfeersuchen oder in den Beilagen dazu erwähnt werden, sind die Inhaber der Konten nicht legitimiert, gegen die Übermittlung der Einvernahmeprotokolle Beschwerde zu führen.
d) Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, kann nicht abschliessend gesagt werden, weil sich die umstrittenen Protokolle nicht bei den Akten befinden. Das Bundesamt für Polizeiwesen wird deshalb unter Berücksichtigung der soeben dargelegten Grundsätze erneut prüfen müssen, ob die Beschwerdeführerinnen im Sinne von Art. 16 Abs. 1 BG-RVUS legitimiert sind, gegen die Übermittlung der Einvernahmeprotokolle Einsprache zu erheben. Nach dem Gesagten verletzt der angefochtene Nichteintretensentscheid Bundesrecht. Er ist daher aufzuheben, und die Sache ist zu neuem Entscheid an das Bundesamt für Polizeiwesen zurückzuweisen. | de | Bundesgesetz zum Rechtshilfevertrag mit den USA (BG-RVUS): Legitimation des Kontoinhabers. Ist das Bundesamt für Polizeiwesen in einer Rechtshilfesache auf die bei ihm eingereichte Einsprache nicht eingetreten, ist der Einsprecher legitimiert, gegen den Nichteintretensentscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu führen (E. 1).
In Rechtshilfesachen ist der Inhaber des von der Rechtshilfe betroffenen Bankkontos legitimiert, gegen die Übermittlung der Protokolle von Zeugeneinvernahmen Rechtsmittel zu erheben, sofern die Protokolle Informationen enthalten, die einer Übermittlung von Kontounterlagen gleichkommen, und der Kontoinhaber berechtigt wäre, gegen eine allfällige Übermittlung der Kontounterlagen Rechtsmittel zu erheben (E. 2). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 181
In einem Rechtshilfeersuchen verlangen die amerikanischen Behörden die vollständigen Unterlagen zu einigen mit ihren Nummern bezeichneten Bankkonten sowie zu allen Bankkonten bei schweizerischen Banken, welche mit dem Gegenstand des Rechtshilfeersuchens in Zusammenhang stehen könnten. Ausserdem ersuchen sie um die Einvernahme leitender Mitarbeiter der betroffenen Banken als Zeugen, welche über die im Ersuchen genannten Konten Auskunft geben sollten.
Nachdem das Bundesamt für Polizeiwesen die Rechtshilfe für zulässig erklärt hatte, erhoben der E. SA, die F. SA, die G. Ltd., die H. Inc. und die I. Inc. Einsprache, welche das Bundesamt für Polizeiwesen mit Verfügung vom 2. Mai 1997 abwies, soweit es darauf eintrat.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 4. Juni 1997 stellen die Beschwerdeführerinnen hauptsächlich den Antrag, die Verfügung des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 2. Mai 1997 sei aufzuheben. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Die Beurteilung von Rechtshilfebegehren der Vereinigten Staaten von Amerika richtet sich nach dem zwischen den USA und der Schweiz am 25. März 1973 abgeschlossenen Staatsvertrag über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (RVUS, SR 0.351.933.6) und nach dem vom 3. Oktober 1975 datierten Bundesgesetz zu diesem Staatsvertrag (BG-RVUS, SR 351.93). Soweit sich dem Staatsvertrag und dem zugehörigen Spezialgesetz keine Regeln für die Beantwortung einer bestimmten Rechtsfrage entnehmen lassen, sind das Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (IRSG, SR 351.1) und die zu diesem Gesetz gehörende Verordnung vom 24. Februar 1982 (IRSV, SR 351.11) anzuwenden (vgl. Art. 1 Abs. 1 IRSG).
b) Die Beschwerdeführerinnen sind als Kontoinhaber durch die streitigen Rechtshilfemassnahmen unmittelbar in ihren eigenen Interessen betroffen und zunächst soweit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, als sie sich gegen die Übermittlung der beschlagnahmten Kontounterlagen in die USA zur Wehr setzen (Art. 17 Abs. 1 BG-RVUS in Verbindung mit Art. 103 lit. a OG; BGE 118 Ib 442 ff. mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerinnen sind darüber hinaus aber auch insofern persönlich und unmittelbar betroffen, als ihnen das Bundesamt für Polizeiwesen die Legitimation absprach, gegen die Übermittlung der bei den Zeugeneinvernahmen erstellten Protokolle Einsprache zu erheben. Die gegen den entsprechenden Nichteintretensentscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ebenfalls zulässig, weil insoweit die Legitimation der Beschwerdeführerinnen zur Einsprache nach Art. 16 Abs. 1 BG-RVUS Gegenstand der Beschwerde bildet. Da auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, ist soweit auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
2. a) Gemäss den vom Bundesamt für Polizeiwesen zitierten nicht veröffentlichten Entscheiden des Bundesgerichts vom 30. Januar 1997 und vom 3. März 1997, beide i.S. M., sind die Beschwerdeführerinnen grundsätzlich nicht berechtigt, gegen die Übermittlung der Protokolle aus den Zeugeneinvernahmen Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu führen, denn das entscheidende Element sei nicht der Inhalt der Protokolle, sondern die Art und Weise, in welcher die Protokolle erhoben wurden.
b) Nach der Rechtsprechung ist ein Zeuge nur unter bestimmten Voraussetzungen legitimiert, Beschwerde gegen die Übermittlung des Protokolls an den ersuchenden Staat zu führen (BGE 122 II 130 E. 2b S. 133; BGE 121 II 459 E. 2c S. 461 f.). Demgegenüber kommt einem Dritten, selbst wenn er durch protokollierte Aussagen persönlich berührt wird, keine Beschwerdebefugnis zu (BGE 123 II 153 E. 2b S. 156). An dieser Rechtsprechung ist grundsätzlich festzuhalten. Eine rigorose Handhabung dieser Praxis hätte allerdings - wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht vorbringen - zur Folge, dass in bezug auf Kontoinformationen der Rechtsschutz unterlaufen werden könnte: Verlangen ausländische Behörden die Übermittlung der Unterlagen zu einem Bankkonto, könnten die schweizerischen Rechtshilfebehörden deren Inhalt durch das zuständige Personal der Bank in einer Zeugeneinvernahme bestätigen lassen, anstelle der Bankunterlagen die Einvernahmeprotokolle in den ersuchenden Staat übermitteln und auf diese Weise jedes Rechtsmittel der Kontoinhaber zum vornherein ausschliessen. Bei diesem Vorgehen wären auch die Bank selbst oder der einvernommene Mitarbeiter der Bank nicht zur Beschwerde berechtigt, weil die Übermittlung der Protokolle in der Regel nicht ihre eigenen Interessen beeinträchtigt. Damit die im Rechtshilferecht vorgesehenen Rechtsmittel nicht ihren Sinn verlieren, muss den Inhabern von Bankkonten die Legitimation zur Beschwerde gegen die Übermittlung von Einvernahmeprotokollen zugestanden werden, wenn und soweit diese Informationen enthalten, die einer Übermittlung von Kontounterlagen gleichkommen, und der betroffene Kontoinhaber berechtigt wäre, gegen eine allfällige Übermittlung der Unterlagen zu seinem Bankkonto Beschwerde zu führen.
c) Das Bundesamt darf demnach den Inhabern derjenigen Bankkonten, welche Gegenstand von Zeugeneinvernahmen bildeten, die Rechtsmittellegitimation nicht allein mit dem Hinweis auf die erwähnten nicht veröffentlichten Entscheide des Bundesgerichts vom 30. Januar 1997 und vom 3. März 1997 absprechen. Der in diesen beiden Entscheiden angewandte Grundsatz ist vielmehr dahin zu präzisieren, dass die Inhaber der Bankkonten dann zu Rechtsmitteln gegen die Anordnung von Rechtshilfehandlungen legitimiert sind, wenn die angeordneten Zeugeneinvernahmen - wie gesagt - der Erhebung von Kontounterlagen gleichkommen (vgl. das nicht publizierte Urteil des Bundesgerichts vom 16. Januar 1997 i.S. P. u. Mitbet., E. 12b, mit Hinweisen auf BGE 118 Ib 547 E. 1d und BGE 117 Ib 64 E. 2b/bb, mit weiteren Hinweisen). Enthalten die Einvernahmeprotokolle hingegen keine Angaben über die von der Rechtshilfe betroffenen Konten oder enthalten sie bloss Angaben, welche bereits im Rechtshilfeersuchen oder in den Beilagen dazu erwähnt werden, sind die Inhaber der Konten nicht legitimiert, gegen die Übermittlung der Einvernahmeprotokolle Beschwerde zu führen.
d) Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, kann nicht abschliessend gesagt werden, weil sich die umstrittenen Protokolle nicht bei den Akten befinden. Das Bundesamt für Polizeiwesen wird deshalb unter Berücksichtigung der soeben dargelegten Grundsätze erneut prüfen müssen, ob die Beschwerdeführerinnen im Sinne von Art. 16 Abs. 1 BG-RVUS legitimiert sind, gegen die Übermittlung der Einvernahmeprotokolle Einsprache zu erheben. Nach dem Gesagten verletzt der angefochtene Nichteintretensentscheid Bundesrecht. Er ist daher aufzuheben, und die Sache ist zu neuem Entscheid an das Bundesamt für Polizeiwesen zurückzuweisen. | de | Loi fédérale relative au traité d'entraide judiciaire avec les USA (LTEJUS): qualité pour recourir du titulaire du compte. Si l'Office fédéral de la police n'est pas entré en matière sur l'opposition dont il était saisi, l'opposant a qualité pour attaquer cette décision par la voie du recours de droit administratif (consid. 1).
Le titulaire du compte concerné par l'entraide judiciaire a qualité pour contester la transmission des procès-verbaux d'auditions de témoins, en tant que ces procès-verbaux contiennent des informations qui équivalent à une transmission des documents relatifs au compte, et que le titulaire aurait, le cas échéant, qualité pour contester cette transmission (consid. 2). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 181
In einem Rechtshilfeersuchen verlangen die amerikanischen Behörden die vollständigen Unterlagen zu einigen mit ihren Nummern bezeichneten Bankkonten sowie zu allen Bankkonten bei schweizerischen Banken, welche mit dem Gegenstand des Rechtshilfeersuchens in Zusammenhang stehen könnten. Ausserdem ersuchen sie um die Einvernahme leitender Mitarbeiter der betroffenen Banken als Zeugen, welche über die im Ersuchen genannten Konten Auskunft geben sollten.
Nachdem das Bundesamt für Polizeiwesen die Rechtshilfe für zulässig erklärt hatte, erhoben der E. SA, die F. SA, die G. Ltd., die H. Inc. und die I. Inc. Einsprache, welche das Bundesamt für Polizeiwesen mit Verfügung vom 2. Mai 1997 abwies, soweit es darauf eintrat.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 4. Juni 1997 stellen die Beschwerdeführerinnen hauptsächlich den Antrag, die Verfügung des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 2. Mai 1997 sei aufzuheben. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Die Beurteilung von Rechtshilfebegehren der Vereinigten Staaten von Amerika richtet sich nach dem zwischen den USA und der Schweiz am 25. März 1973 abgeschlossenen Staatsvertrag über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (RVUS, SR 0.351.933.6) und nach dem vom 3. Oktober 1975 datierten Bundesgesetz zu diesem Staatsvertrag (BG-RVUS, SR 351.93). Soweit sich dem Staatsvertrag und dem zugehörigen Spezialgesetz keine Regeln für die Beantwortung einer bestimmten Rechtsfrage entnehmen lassen, sind das Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (IRSG, SR 351.1) und die zu diesem Gesetz gehörende Verordnung vom 24. Februar 1982 (IRSV, SR 351.11) anzuwenden (vgl. Art. 1 Abs. 1 IRSG).
b) Die Beschwerdeführerinnen sind als Kontoinhaber durch die streitigen Rechtshilfemassnahmen unmittelbar in ihren eigenen Interessen betroffen und zunächst soweit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, als sie sich gegen die Übermittlung der beschlagnahmten Kontounterlagen in die USA zur Wehr setzen (Art. 17 Abs. 1 BG-RVUS in Verbindung mit Art. 103 lit. a OG; BGE 118 Ib 442 ff. mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerinnen sind darüber hinaus aber auch insofern persönlich und unmittelbar betroffen, als ihnen das Bundesamt für Polizeiwesen die Legitimation absprach, gegen die Übermittlung der bei den Zeugeneinvernahmen erstellten Protokolle Einsprache zu erheben. Die gegen den entsprechenden Nichteintretensentscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ebenfalls zulässig, weil insoweit die Legitimation der Beschwerdeführerinnen zur Einsprache nach Art. 16 Abs. 1 BG-RVUS Gegenstand der Beschwerde bildet. Da auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, ist soweit auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
2. a) Gemäss den vom Bundesamt für Polizeiwesen zitierten nicht veröffentlichten Entscheiden des Bundesgerichts vom 30. Januar 1997 und vom 3. März 1997, beide i.S. M., sind die Beschwerdeführerinnen grundsätzlich nicht berechtigt, gegen die Übermittlung der Protokolle aus den Zeugeneinvernahmen Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu führen, denn das entscheidende Element sei nicht der Inhalt der Protokolle, sondern die Art und Weise, in welcher die Protokolle erhoben wurden.
b) Nach der Rechtsprechung ist ein Zeuge nur unter bestimmten Voraussetzungen legitimiert, Beschwerde gegen die Übermittlung des Protokolls an den ersuchenden Staat zu führen (BGE 122 II 130 E. 2b S. 133; BGE 121 II 459 E. 2c S. 461 f.). Demgegenüber kommt einem Dritten, selbst wenn er durch protokollierte Aussagen persönlich berührt wird, keine Beschwerdebefugnis zu (BGE 123 II 153 E. 2b S. 156). An dieser Rechtsprechung ist grundsätzlich festzuhalten. Eine rigorose Handhabung dieser Praxis hätte allerdings - wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht vorbringen - zur Folge, dass in bezug auf Kontoinformationen der Rechtsschutz unterlaufen werden könnte: Verlangen ausländische Behörden die Übermittlung der Unterlagen zu einem Bankkonto, könnten die schweizerischen Rechtshilfebehörden deren Inhalt durch das zuständige Personal der Bank in einer Zeugeneinvernahme bestätigen lassen, anstelle der Bankunterlagen die Einvernahmeprotokolle in den ersuchenden Staat übermitteln und auf diese Weise jedes Rechtsmittel der Kontoinhaber zum vornherein ausschliessen. Bei diesem Vorgehen wären auch die Bank selbst oder der einvernommene Mitarbeiter der Bank nicht zur Beschwerde berechtigt, weil die Übermittlung der Protokolle in der Regel nicht ihre eigenen Interessen beeinträchtigt. Damit die im Rechtshilferecht vorgesehenen Rechtsmittel nicht ihren Sinn verlieren, muss den Inhabern von Bankkonten die Legitimation zur Beschwerde gegen die Übermittlung von Einvernahmeprotokollen zugestanden werden, wenn und soweit diese Informationen enthalten, die einer Übermittlung von Kontounterlagen gleichkommen, und der betroffene Kontoinhaber berechtigt wäre, gegen eine allfällige Übermittlung der Unterlagen zu seinem Bankkonto Beschwerde zu führen.
c) Das Bundesamt darf demnach den Inhabern derjenigen Bankkonten, welche Gegenstand von Zeugeneinvernahmen bildeten, die Rechtsmittellegitimation nicht allein mit dem Hinweis auf die erwähnten nicht veröffentlichten Entscheide des Bundesgerichts vom 30. Januar 1997 und vom 3. März 1997 absprechen. Der in diesen beiden Entscheiden angewandte Grundsatz ist vielmehr dahin zu präzisieren, dass die Inhaber der Bankkonten dann zu Rechtsmitteln gegen die Anordnung von Rechtshilfehandlungen legitimiert sind, wenn die angeordneten Zeugeneinvernahmen - wie gesagt - der Erhebung von Kontounterlagen gleichkommen (vgl. das nicht publizierte Urteil des Bundesgerichts vom 16. Januar 1997 i.S. P. u. Mitbet., E. 12b, mit Hinweisen auf BGE 118 Ib 547 E. 1d und BGE 117 Ib 64 E. 2b/bb, mit weiteren Hinweisen). Enthalten die Einvernahmeprotokolle hingegen keine Angaben über die von der Rechtshilfe betroffenen Konten oder enthalten sie bloss Angaben, welche bereits im Rechtshilfeersuchen oder in den Beilagen dazu erwähnt werden, sind die Inhaber der Konten nicht legitimiert, gegen die Übermittlung der Einvernahmeprotokolle Beschwerde zu führen.
d) Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, kann nicht abschliessend gesagt werden, weil sich die umstrittenen Protokolle nicht bei den Akten befinden. Das Bundesamt für Polizeiwesen wird deshalb unter Berücksichtigung der soeben dargelegten Grundsätze erneut prüfen müssen, ob die Beschwerdeführerinnen im Sinne von Art. 16 Abs. 1 BG-RVUS legitimiert sind, gegen die Übermittlung der Einvernahmeprotokolle Einsprache zu erheben. Nach dem Gesagten verletzt der angefochtene Nichteintretensentscheid Bundesrecht. Er ist daher aufzuheben, und die Sache ist zu neuem Entscheid an das Bundesamt für Polizeiwesen zurückzuweisen. | de | Legge federale relativa al Trattato conchiuso con gli Stati Uniti d'America sull'assistenza giudiziaria in materia penale (LTAGSU): legittimazione del titolare del conto. L'opponente è legittimato ad interporre ricorso di diritto amministrativo contro una decisione di inammissibilità dell'Ufficio federale di polizia, che non è entrato nel merito di un'opposizione presentata nell'ambito di una procedura di assistenza giudiziaria in materia penale (consid. 1).
Il titolare del conto oggetto della domanda di assistenza giudiziaria è legittimato ad impugnare la trasmissione dei verbali di audizioni di testimoni, nella misura in cui le informazioni ivi contenute possano essere equiparate ad una trasmissione di documenti concernenti il conto e il titolare sarebbe stato, in tale caso, legittimato a impugnare la loro trasmissione (consid. 2). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 185
Le Autorità inquirenti italiane procedono contro X e altri per reati contro la pubblica amministrazione e contro il patrimonio. Con commissione rogatoria del 2 luglio 1996, completata l'8 luglio 1997, riferendosi a precedenti domande già evase dall'Autorità svizzera, esse hanno chiesto il sequestro della documentazione bancaria relativa a determinati conti presso la Banca Y. Postulavano inoltre che fossero individuati il titolare e il beneficiario economico di conti oggetto di tutta una serie di operazioni.
L'Ufficio federale di polizia (UFP) ha delegato l'esecuzione di una parte delle richieste rogatoriali al Ministero pubblico della Confederazione (MPC). Con decisione del 14 agosto 1996 il MPC ha accolto la domanda di assistenza.
Il Tribunale federale, con sentenza del 28 novembre 1996, ha respinto al senso dei considerandi un ricorso di diritto amministrativo presentato dagli interessati contro la predetta decisione del MPC (causa 1A.287/1996). Esso ha ritenuto il requisito della doppia punibilità adempiuto per i fatti di false comunicazioni sociali e per quelli di corruzione: ha invece escluso l'utilizzazione dei documenti allo scopo di reprimere reati di illecito finanziamento dei partiti.
Mediante decisione del 6 giugno 1997 il MPC ha ordinato la trasmissione allo Stato richiedente della sequestrata documentazione bancaria relativa a conti intestati a varie società e a un conto appartenente a Z.
Le società N, A, H, M, S, T e C Ltd, come pure Z, sono insorti con un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Essi postulano che la decisione del MPC sia annullata, che i citati documenti non siano trasmessi e che la domanda di assistenza venga respinta. Fanno valere che la decisione impugnata non sarebbe sufficientemente motivata e che l'Italia non rispetterebbe il principio della specialità.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura in cui era ammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
4. Nella sentenza del 28 novembre 1996 il Tribunale federale aveva escluso l'utilizzazione dei documenti alfine di reprimere reati di illecito finanziamento dei partiti (art. 7 della legge 2 maggio 1974, n. 195, sul contributo dello Stato al finanziamento dei partiti politici) e stabilito che spettava all'UFP, al momento della loro eventuale consegna, di attirare espressamente l'attenzione dello Stato richiedente sul fatto che l'assistenza non veniva concessa per tali reati (consid. 5c). La giurisprudenza del Tribunale federale nell'ambito dell'illecito finanziamento dei partiti politici impone nella fattispecie alcune precisazioni.
b) Secondo l'art. 5 cpv. 1 lett. a della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale (CEAG; RS 0.351.1), applicabile in virtù della riserva formulata dalla Svizzera, l' esecuzione di una commissione rogatoria ai fini di perquisizione è subordinata alla condizione che il reato perseguito nello Stato richiedente sia punibile secondo la legge della Parte richiedente e della Parte richiesta. Nel diritto svizzero, l'art. 64 cpv. 1 della Legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale (AIMP; RS 351.1) prevede che i provvedimenti secondo l'art. 63 AIMP, se implicano l'applicazione della coercizione processuale, possono essere ordinati soltanto ove dall'esposizione dei fatti risulti che l'atto perseguito all'estero denota gli elementi obiettivi di una fattispecie punibile secondo il diritto svizzero.
L'art. 67 cpv. 1 AIMP concerne invece il principio della specialità e prevede che le informazioni e i documenti ottenuti mediante l'assistenza non possono essere usati nello Stato richiedente né a scopo d'indagine né come mezzi di prova in procedimenti vertenti su fatti per cui l'assistenza è inammissibile. I reati per i quali l'assistenza è esclusa secondo l'art. 67 AIMP sono quelli menzionati all' art. 3 AIMP. Trattasi di reati di carattere preponderantemente politico, di violazioni degli obblighi militari e di reati volti a una decurtazione di tributi fiscali - ad eccezione della truffa in materia fiscale - o che violano disposizioni in materia di provvedimenti di politica monetaria, commerciale o economica. Una riserva relativa al principio della specialità dev'essere pertanto formulata quando i fatti perseguiti all'estero corrispondano a una simile fattispecie (DTF 122 II 134 consid. 7c/bb). La riserva fatta dalla Svizzera a proposito dell'art. 2 lett. b CEAG dev'essere interpretata nello stesso senso.
aa) La giurisprudenza del Tribunale federale non nega più, contrariamente a una prassi anteriore (sentenze inedite del 30 maggio 1995 in re N SA e in re N Ltd, consid. 3b/dd rispettivamente consid. 5a, del 16 giugno 1995 in re Beneficiario, consid. 6b, del 1o dicembre 1995 in re Titolari dei conti, consid. 7c), di massima, il requisito della doppia punibilità riguardo al reato d'illecito finanziamento dei partiti politici. Il diritto svizzero non conosce reati relativi al finanziamento di partiti, ma la giurisprudenza ha precisato che in ogni caso essi non costituiscono reati politici propriamente detti giusta l'art. 3 AIMP (al riguardo v. DTF 115 Ib 68 consid. 5 pag. 84, 113 Ib 175 consid. 6b), trattandosi di mere infrazioni di diritto comune per le quali l'assistenza giudiziaria non è "esclusa" ai sensi dell'art. 67 cpv. 1 AIMP.
bb) In tale ambito l'assistenza giudiziaria è stata quindi concessa senza alcuna riserva (sentenze inedite del 27 settembre 1996 in re H, consid. 2c, del 28 gennaio 1997 in re U, consid. 3, del 6 marzo 1997 in re S, consid. 5, del 22 luglio 1994 in re S, consid. 6, dell'8 febbraio 1994 in re T, consid. 3b e c) o è stata concessa nella misura in cui gli elementi costitutivi del reato di illecito finanziamento dei partiti coincidevano con quelli di reati perseguibili anche in Svizzera, segnatamente il reato di corruzione (sentenza inedita del 16 gennaio 1997 in re P, consid. 10b/cc) o i reati previsti dagli art. 152 e 251 CP (sentenza inedita del 24 giugno 1997 in re B e Beneficiario di tre bonifici, consid. 5g). In queste due ultime sentenze il Tribunale federale, riprendendo tale formulazione nel dispositivo, aveva invitato l'UFP a precisare all'Autorità italiana ch'essa non poteva utilizzare le informazioni fornite per il perseguimento del reato di illecito finanziamento di partiti che nella misura in cui gli elementi di questo reato coincidevano con quelli del reato di corruzione nella prima causa, rispettivamente con quelli previsti dagli art. 152 e 251 CP nella seconda. Visto quanto precede, appare opportuno precisare la giurisprudenza su questo punto.
cc) L'incertezza deriva dalla circostanza che, nell'ambito dell'esame della doppia punibilità, il Tribunale federale non deve procedere a un esame dei reati e delle norme penali menzionati nella domanda di assistenza e verificare la loro corrispondenza con le norme del diritto svizzero. Esso deve vagliare piuttosto, limitandosi a un esame "prima facie", se i fatti addotti nella domanda estera - effettuata la dovuta trasposizione (cfr. DTF 118 Ib 543 consid. 3b/aa pag. 546) - sarebbero punibili anche secondo il diritto svizzero, ricordato che la punibilità secondo il diritto svizzero va determinata senza tener conto delle particolari forme di colpa e condizioni di punibilità da questo previste (v. DTF 116 Ib 89 consid. 3b/bb, DTF 112 Ib 576 consid. 11b/bb pag. 594). L'atto perseguito all'estero deve quindi denotare "gli elementi obiettivi di una fattispecie punibile secondo il diritto svizzero" (art. 64 AIMP). Occorre concluderne che l'assistenza giudiziaria può essere concessa non solo quando è richiesta per la repressione di più reati e uno di essi è punibile secondo il diritto svizzero (DTF 117 Ib 64 consid. 5c pag. 90, DTF 112 Ib 576 consid. 11b/bc pag. 595; DTF 121 II 38 consid. 3 inedito), bensì pure quando è chiesta, anche o unicamente, per il perseguimento di una fattispecie definita, secondo il diritto italiano, come illecito finanziamento di partiti: reato sconosciuto al diritto svizzero, ma punibile nella Confederazione, ad esempio, quando raffigura la fattispecie di corruzione, di falsità in documenti, di false indicazioni su società commerciali, ecc.
dd) In concreto, nella sentenza del 28 novembre 1996 il Tribunale federale aveva stabilito che i fatti perseguiti all'estero denotavano una fattispecie punibile anche secondo il diritto svizzero, segnatamente come reati di false indicazioni su società commerciali (art. 152 CP), di falsità in documenti (art. 251 CP), eventualmente di omissione di contabilità (art. 166 CP) e di inosservanza delle norme legali sulla contabilità (art. 325 CP in relazione con gli art. 957 segg. CO). Ne segue che, come si è visto, il requisito della doppia incriminazione è adempiuto. Di conseguenza, l'assistenza può essere concessa anche per il reato d'illecito finanziamento dei partiti politici.
5. I ricorrenti fanno valere poi che l'Italia non rispetterebbe il principio della specialità.
a) Nella misura in cui è già stata trattata dal Tribunale federale nel giudizio del 28 novembre 1996 (consid. 6), la censura non può più essere esaminata nella presente procedura (DTF 116 Ib 89 consid. 1b; v. anche DTF 122 II 367 consid. 1d); essa è per contro ammissibile in quanto si fondi su fatti intervenuti dopo l'accennata sentenza.
b) A sostegno della loro tesi i ricorrenti producono estratti dalla stampa italiana riguardo importanti procedimenti di natura fiscale sfociati in sanzioni pecuniarie inflitte, al loro dire, sulla base, diretta o indiretta, della documentazione raccolta nell'ambito di procedure d'assistenza. Essi fanno valere inoltre che, nel quadro di un'altra procedura, di cui hanno prodotto i relativi documenti, la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano non avrebbe minimamente attirato l'attenzione della Guardia di Finanza sul principio della specialità; in quella procedura l'indagato sarebbe quindi stato multato per infrazione alla normativa fiscale italiana a seguito di movimenti effettuati su conti bancari svizzeri, di cui le Autorità italiane avrebbero avuto conoscenza grazie a una rogatoria. I ricorrenti richiamano altresì, in particolare, il rapporto su "I c.d. "paradisi fiscali" come strumento di sottrazione di imposta" del Ministero delle finanze italiano, Servizio centrale degli ispettori tributari (cd. rapporto SECIT), dal quale si evincerebbe come l'Autorità fiscale italiana rimproveri a numerose persone la violazione di norme fiscali e valutarie nell'ambito di procedure penali per le quali la Svizzera ha concesso l'assistenza giudiziaria all'Italia. Rilevano segnatamente come in tale rapporto venga menzionata la rogatoria concernente la causa, connessa al presente giudizio, I (1A.35/1996). Con allegato del 30 dicembre 1997 Z produce l'avviso di accertamento notificatogli per violazione alle leggi italiane sulle imposte dirette, e fondato, al suo dire, sui documenti trasmessi dalla Svizzera.
Infine, con allegato del 2 febbraio 1998, i ricorrenti lamentano il mancato rispetto del principio della specialità poiché le Autorità italiane userebbero regolarmente le informazioni fornite dalla Svizzera per perseguire reati di illecito finanziamento dei partiti politici, per pronunciare sanzioni di natura fiscale e per comunicare spontaneamente tali informazioni ad Autorità estere, segnatamente spagnole. In data 5 marzo 1998 i ricorrenti producono poi un'ordinanza del Tribunale di Milano con la quale è stata respinta un'eccezione di inutilizzabilità degli esiti delle rogatorie svizzere in relazione al reato di illecito finanziamento dei partiti qualora la Svizzera non abbia formulato una riserva al riguardo (cfr. sul tema DTF 112 Ib 576 consid. 11a pag. 591). In data 10 marzo 1998 essi hanno trasmesso al Tribunale federale lo scambio di corrispondenza effettuato con l'UFP in tale ambito.
c) Le censure di violazione del principio di specialità sono, in parte, fondate. Esse non conducono però, come si vedrà, al postulato rifiuto dell'assistenza giudiziaria. È pacifico che in alcuni procedimenti le Autorità italiane hanno utilizzato - invero solo in maniera indiretta - le informazioni trasmesse dalla Svizzera, nonostante la riserva apposta al momento della loro comunicazione, ai fini di accertamenti di natura fiscale (v. la dichiarazione di specialità formulata dall'UFP e riprodotta in PAOLO BERNASCONI, Rogatorie penali italo-svizzere, Milano 1997, pag. 489 seg.; e, in generale sul principio di specialità, pag. 88 seg. e 178 segg. e gli art. 67 AIMP e 34 OAIMP; DTF 122 II 134 consid. 7c/bb). Queste violazioni sono state ammesse, nell'ambito di procedure in re B, E, D e altri, in seguito a un pronto intervento dell'UFP, anche dal Ministero italiano di grazia e giustizia, il quale ha comunicato al Ministero italiano delle finanze "di ritenere non utilizzabili gli atti delle rogatorie ricevute dalla Svizzera ai fini di accertamenti di natura amministrativo-fiscale e ciò anche quando, come nel caso da Voi indicato, si tratti di una utilizzazione indiretta, attraverso la cognizione degli atti di rogatorie che siano richiamati in provvedimenti giudiziari.
Il Ministro delle finanze ha comunicato, con nota del 18 febbraio indirizzata al Ministro di grazia e giustizia, di aver "interessato" il Direttore generale del Dipartimento delle entrate "a disporre, in conformità delle norme vigenti che regolano l'esercizio del potere di autotutela, per l'annullamento dell'atto di accertamento in questione, nella parte in cui si fonda sull'"utilizzazione indiretta" delle risultanze di rogatorie" assicurando che alle Autorità giudiziarie procedenti viene sempre ribadito per iscritto il principio in discussione (lettera del Ministero di grazia e giustizia del 21 febbraio 1998 all'UFP).
In data 4 marzo 1998, esprimendosi sulle presenti cause, l'UFP ha comunicato ai patrocinatori dei ricorrenti che si tratta "di un caso isolato" e che su segnalazione delle parti toccate, qualora sia accertato un errore, l'UFP interverrà per correggerlo adottando misure concrete. Ha poi precisato che, trattandosi di casi molto importanti, gravi e ad alti livelli istituzionali, sarebbe manifestamente sproporzionato interrompere l'assistenza con l'Italia. Ha sottolineato inoltre espressamente che, riguardo all'accennato uso, da parte delle Autorità fiscali italiane, della documentazione trasmessa per rogatoria ai fini dell'accertamento fiscale nei confronti di Z per violazione delle leggi italiane sulle imposte dirette, l'UFP procederà alle necessarie verifiche presso le competenti Autorità italiane. Ha osservato infine che, per il momento, non sono state accertate violazioni del citato principio da parte dell'Italia riguardo a comunicazioni ad altre Autorità estere delle informazioni ricevute dalla Svizzera.
Non v'è quindi motivo di dubitare che il prospettato intervento dell'UFP ristabilirà una situazione conforme al diritto e che tale Ufficio vigilerà scrupolosamente affinché il principio della specialità venga rigorosamente rispettato ed eventuali atti contrari allo stesso siano annullati, conformemente all'impegno assunto dalle Autorità italiane. Tenuto conto di queste considerazioni, della vigilanza che incombe ed è assegnata all'UFP in materia di assistenza giudiziaria internazionale, del necessario e assoluto rispetto delle norme internazionali e della riserva formulata dall'Autorità richiesta (art. 2 lett. b CEAG; v., per il nuovo testo della riserva, FF 1995 III 43 e 68; v. anche gli art. 20 e 21 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, ratificata sia dall'Italia che dalla Svizzera; RS 0.111), delle assicurazioni fornite dall'Autorità richiedente al momento della presentazione della domanda, del vincolo imposto dall'art. 729 CPP italiano riguardo all'utilizzabilità degli atti assunti per rogatoria e, in particolare, delle assicurazioni formali già fornite dal Ministero italiano di grazia e giustizia all'UFP il 21 febbraio 1998, dell'intervento deciso dall'UFP per assicurare il pieno rispetto del principio della specialità, del contenuto della riserva svizzera riguardo questo principio, formulato al momento della trasmissione, non si giustifica attualmente di rifiutare o di ritardare l'assistenza (cfr. DTF 110 Ib 392, in particolare consid. 5c; sentenze inedite del 6 giugno 1985 in re G, consid. 6 e del 18 settembre 1984 in re A, consid. 5).
6. Giova rilevare che il Tribunale federale nella sentenza inedita del 5 giugno 1985 in re G aveva dichiarato d'essersi già inquietato a più riprese per il mancato rispetto da parte delle Autorità italiane della riserva formulata dalla Svizzera in merito all'art. 2 lett. b CEAG, tanto che su sua suggestione una conferenza s'era tenuta a Berna nel giugno del 1984 tra funzionari rappresentanti le Autorità competenti dei due Paesi. Il risultato della conferenza è sfociato, in particolare, nella circolare del Ministero italiano di grazia e giustizia del 15 maggio 1985, con cui esso invitava i Procuratori generali presso le Corti d'appello a rispettare il principio della specialità (v. il testo della circolare riprodotto in BERNASCONI, op.cit., pag. 491 seg. e pag. 180). Violazioni del principio della specialità risultano tuttora o sono oggetto di approfondimento da parte delle Autorità competenti. Ciò accentua ulteriormente l'importanza e la necessità di quanto esposto al considerando precedente. | it | Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit rechtswidriger Finanzierung politischer Parteien (Art. 5 Ziff. 1 lit. a EUeR in Verbindung mit Art. 64 Abs. 1 IRSG). Für die Prüfung der beidseitigen Strafbarkeit ist nicht so sehr die Übereinstimmung der Strafnormen entscheidend, sondern die Frage, ob die im Rechtshilfegesuch angeführten Handlungen - bei gehöriger Umsetzung - nach Schweizer Recht strafbar wären.
Die Rechtshilfe kann daher auch für die Verfolgung eines Sachverhalts gewährt werden, der im italienischen Recht als widerrechtliche Finanzierung politischer Parteien (eine dem schweizerischen Recht nicht bekannte Straftat) definiert ist, und in der Schweiz strafbar ist, weil er beispielsweise die objektiven Tatbestandselemente der Bestechung, der Urkundenfälschung, der unwahren Angaben über Handelsgesellschaften usw. erfüllt. Es handelt sich dabei nicht um eine eigentliche politische Straftat im Sinne von Art. 3 IRSG, sondern um Verletzungen des gemeinen Rechts, für welche die Rechtshilfe nicht im Sinne von Art. 67 Abs. 1 IRSG ausgeschlossen ist (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 4b).
Grundsatz der Spezialität (Art. 67 Abs. 1 IRSG; Vorbehalt der Schweiz zu Art. 2 lit. b EUeR.
Missachtung des Spezialitätsprinzips durch die italienischen Behörden im Rahmen von Verfahren fiskalischer Natur. Insbesondere angesichts der formellen Zusicherungen, die Italien abgegeben hat, und der Intervention des Bundesamtes für Polizeiwesen, um der genauen Einhaltung des Spezialitätsprinzips zum Durchbruch zu verhelfen, sind vorliegend keine Gründe gegeben, die Rechtshilfe zu verweigern (E. 5 und 6). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,447 | 124 II 184 | 124 II 184
Sachverhalt ab Seite 185
Le Autorità inquirenti italiane procedono contro X e altri per reati contro la pubblica amministrazione e contro il patrimonio. Con commissione rogatoria del 2 luglio 1996, completata l'8 luglio 1997, riferendosi a precedenti domande già evase dall'Autorità svizzera, esse hanno chiesto il sequestro della documentazione bancaria relativa a determinati conti presso la Banca Y. Postulavano inoltre che fossero individuati il titolare e il beneficiario economico di conti oggetto di tutta una serie di operazioni.
L'Ufficio federale di polizia (UFP) ha delegato l'esecuzione di una parte delle richieste rogatoriali al Ministero pubblico della Confederazione (MPC). Con decisione del 14 agosto 1996 il MPC ha accolto la domanda di assistenza.
Il Tribunale federale, con sentenza del 28 novembre 1996, ha respinto al senso dei considerandi un ricorso di diritto amministrativo presentato dagli interessati contro la predetta decisione del MPC (causa 1A.287/1996). Esso ha ritenuto il requisito della doppia punibilità adempiuto per i fatti di false comunicazioni sociali e per quelli di corruzione: ha invece escluso l'utilizzazione dei documenti allo scopo di reprimere reati di illecito finanziamento dei partiti.
Mediante decisione del 6 giugno 1997 il MPC ha ordinato la trasmissione allo Stato richiedente della sequestrata documentazione bancaria relativa a conti intestati a varie società e a un conto appartenente a Z.
Le società N, A, H, M, S, T e C Ltd, come pure Z, sono insorti con un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Essi postulano che la decisione del MPC sia annullata, che i citati documenti non siano trasmessi e che la domanda di assistenza venga respinta. Fanno valere che la decisione impugnata non sarebbe sufficientemente motivata e che l'Italia non rispetterebbe il principio della specialità.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura in cui era ammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
4. Nella sentenza del 28 novembre 1996 il Tribunale federale aveva escluso l'utilizzazione dei documenti alfine di reprimere reati di illecito finanziamento dei partiti (art. 7 della legge 2 maggio 1974, n. 195, sul contributo dello Stato al finanziamento dei partiti politici) e stabilito che spettava all'UFP, al momento della loro eventuale consegna, di attirare espressamente l'attenzione dello Stato richiedente sul fatto che l'assistenza non veniva concessa per tali reati (consid. 5c). La giurisprudenza del Tribunale federale nell'ambito dell'illecito finanziamento dei partiti politici impone nella fattispecie alcune precisazioni.
b) Secondo l'art. 5 cpv. 1 lett. a della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale (CEAG; RS 0.351.1), applicabile in virtù della riserva formulata dalla Svizzera, l' esecuzione di una commissione rogatoria ai fini di perquisizione è subordinata alla condizione che il reato perseguito nello Stato richiedente sia punibile secondo la legge della Parte richiedente e della Parte richiesta. Nel diritto svizzero, l'art. 64 cpv. 1 della Legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale (AIMP; RS 351.1) prevede che i provvedimenti secondo l'art. 63 AIMP, se implicano l'applicazione della coercizione processuale, possono essere ordinati soltanto ove dall'esposizione dei fatti risulti che l'atto perseguito all'estero denota gli elementi obiettivi di una fattispecie punibile secondo il diritto svizzero.
L'art. 67 cpv. 1 AIMP concerne invece il principio della specialità e prevede che le informazioni e i documenti ottenuti mediante l'assistenza non possono essere usati nello Stato richiedente né a scopo d'indagine né come mezzi di prova in procedimenti vertenti su fatti per cui l'assistenza è inammissibile. I reati per i quali l'assistenza è esclusa secondo l'art. 67 AIMP sono quelli menzionati all' art. 3 AIMP. Trattasi di reati di carattere preponderantemente politico, di violazioni degli obblighi militari e di reati volti a una decurtazione di tributi fiscali - ad eccezione della truffa in materia fiscale - o che violano disposizioni in materia di provvedimenti di politica monetaria, commerciale o economica. Una riserva relativa al principio della specialità dev'essere pertanto formulata quando i fatti perseguiti all'estero corrispondano a una simile fattispecie (DTF 122 II 134 consid. 7c/bb). La riserva fatta dalla Svizzera a proposito dell'art. 2 lett. b CEAG dev'essere interpretata nello stesso senso.
aa) La giurisprudenza del Tribunale federale non nega più, contrariamente a una prassi anteriore (sentenze inedite del 30 maggio 1995 in re N SA e in re N Ltd, consid. 3b/dd rispettivamente consid. 5a, del 16 giugno 1995 in re Beneficiario, consid. 6b, del 1o dicembre 1995 in re Titolari dei conti, consid. 7c), di massima, il requisito della doppia punibilità riguardo al reato d'illecito finanziamento dei partiti politici. Il diritto svizzero non conosce reati relativi al finanziamento di partiti, ma la giurisprudenza ha precisato che in ogni caso essi non costituiscono reati politici propriamente detti giusta l'art. 3 AIMP (al riguardo v. DTF 115 Ib 68 consid. 5 pag. 84, 113 Ib 175 consid. 6b), trattandosi di mere infrazioni di diritto comune per le quali l'assistenza giudiziaria non è "esclusa" ai sensi dell'art. 67 cpv. 1 AIMP.
bb) In tale ambito l'assistenza giudiziaria è stata quindi concessa senza alcuna riserva (sentenze inedite del 27 settembre 1996 in re H, consid. 2c, del 28 gennaio 1997 in re U, consid. 3, del 6 marzo 1997 in re S, consid. 5, del 22 luglio 1994 in re S, consid. 6, dell'8 febbraio 1994 in re T, consid. 3b e c) o è stata concessa nella misura in cui gli elementi costitutivi del reato di illecito finanziamento dei partiti coincidevano con quelli di reati perseguibili anche in Svizzera, segnatamente il reato di corruzione (sentenza inedita del 16 gennaio 1997 in re P, consid. 10b/cc) o i reati previsti dagli art. 152 e 251 CP (sentenza inedita del 24 giugno 1997 in re B e Beneficiario di tre bonifici, consid. 5g). In queste due ultime sentenze il Tribunale federale, riprendendo tale formulazione nel dispositivo, aveva invitato l'UFP a precisare all'Autorità italiana ch'essa non poteva utilizzare le informazioni fornite per il perseguimento del reato di illecito finanziamento di partiti che nella misura in cui gli elementi di questo reato coincidevano con quelli del reato di corruzione nella prima causa, rispettivamente con quelli previsti dagli art. 152 e 251 CP nella seconda. Visto quanto precede, appare opportuno precisare la giurisprudenza su questo punto.
cc) L'incertezza deriva dalla circostanza che, nell'ambito dell'esame della doppia punibilità, il Tribunale federale non deve procedere a un esame dei reati e delle norme penali menzionati nella domanda di assistenza e verificare la loro corrispondenza con le norme del diritto svizzero. Esso deve vagliare piuttosto, limitandosi a un esame "prima facie", se i fatti addotti nella domanda estera - effettuata la dovuta trasposizione (cfr. DTF 118 Ib 543 consid. 3b/aa pag. 546) - sarebbero punibili anche secondo il diritto svizzero, ricordato che la punibilità secondo il diritto svizzero va determinata senza tener conto delle particolari forme di colpa e condizioni di punibilità da questo previste (v. DTF 116 Ib 89 consid. 3b/bb, DTF 112 Ib 576 consid. 11b/bb pag. 594). L'atto perseguito all'estero deve quindi denotare "gli elementi obiettivi di una fattispecie punibile secondo il diritto svizzero" (art. 64 AIMP). Occorre concluderne che l'assistenza giudiziaria può essere concessa non solo quando è richiesta per la repressione di più reati e uno di essi è punibile secondo il diritto svizzero (DTF 117 Ib 64 consid. 5c pag. 90, DTF 112 Ib 576 consid. 11b/bc pag. 595; DTF 121 II 38 consid. 3 inedito), bensì pure quando è chiesta, anche o unicamente, per il perseguimento di una fattispecie definita, secondo il diritto italiano, come illecito finanziamento di partiti: reato sconosciuto al diritto svizzero, ma punibile nella Confederazione, ad esempio, quando raffigura la fattispecie di corruzione, di falsità in documenti, di false indicazioni su società commerciali, ecc.
dd) In concreto, nella sentenza del 28 novembre 1996 il Tribunale federale aveva stabilito che i fatti perseguiti all'estero denotavano una fattispecie punibile anche secondo il diritto svizzero, segnatamente come reati di false indicazioni su società commerciali (art. 152 CP), di falsità in documenti (art. 251 CP), eventualmente di omissione di contabilità (art. 166 CP) e di inosservanza delle norme legali sulla contabilità (art. 325 CP in relazione con gli art. 957 segg. CO). Ne segue che, come si è visto, il requisito della doppia incriminazione è adempiuto. Di conseguenza, l'assistenza può essere concessa anche per il reato d'illecito finanziamento dei partiti politici.
5. I ricorrenti fanno valere poi che l'Italia non rispetterebbe il principio della specialità.
a) Nella misura in cui è già stata trattata dal Tribunale federale nel giudizio del 28 novembre 1996 (consid. 6), la censura non può più essere esaminata nella presente procedura (DTF 116 Ib 89 consid. 1b; v. anche DTF 122 II 367 consid. 1d); essa è per contro ammissibile in quanto si fondi su fatti intervenuti dopo l'accennata sentenza.
b) A sostegno della loro tesi i ricorrenti producono estratti dalla stampa italiana riguardo importanti procedimenti di natura fiscale sfociati in sanzioni pecuniarie inflitte, al loro dire, sulla base, diretta o indiretta, della documentazione raccolta nell'ambito di procedure d'assistenza. Essi fanno valere inoltre che, nel quadro di un'altra procedura, di cui hanno prodotto i relativi documenti, la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano non avrebbe minimamente attirato l'attenzione della Guardia di Finanza sul principio della specialità; in quella procedura l'indagato sarebbe quindi stato multato per infrazione alla normativa fiscale italiana a seguito di movimenti effettuati su conti bancari svizzeri, di cui le Autorità italiane avrebbero avuto conoscenza grazie a una rogatoria. I ricorrenti richiamano altresì, in particolare, il rapporto su "I c.d. "paradisi fiscali" come strumento di sottrazione di imposta" del Ministero delle finanze italiano, Servizio centrale degli ispettori tributari (cd. rapporto SECIT), dal quale si evincerebbe come l'Autorità fiscale italiana rimproveri a numerose persone la violazione di norme fiscali e valutarie nell'ambito di procedure penali per le quali la Svizzera ha concesso l'assistenza giudiziaria all'Italia. Rilevano segnatamente come in tale rapporto venga menzionata la rogatoria concernente la causa, connessa al presente giudizio, I (1A.35/1996). Con allegato del 30 dicembre 1997 Z produce l'avviso di accertamento notificatogli per violazione alle leggi italiane sulle imposte dirette, e fondato, al suo dire, sui documenti trasmessi dalla Svizzera.
Infine, con allegato del 2 febbraio 1998, i ricorrenti lamentano il mancato rispetto del principio della specialità poiché le Autorità italiane userebbero regolarmente le informazioni fornite dalla Svizzera per perseguire reati di illecito finanziamento dei partiti politici, per pronunciare sanzioni di natura fiscale e per comunicare spontaneamente tali informazioni ad Autorità estere, segnatamente spagnole. In data 5 marzo 1998 i ricorrenti producono poi un'ordinanza del Tribunale di Milano con la quale è stata respinta un'eccezione di inutilizzabilità degli esiti delle rogatorie svizzere in relazione al reato di illecito finanziamento dei partiti qualora la Svizzera non abbia formulato una riserva al riguardo (cfr. sul tema DTF 112 Ib 576 consid. 11a pag. 591). In data 10 marzo 1998 essi hanno trasmesso al Tribunale federale lo scambio di corrispondenza effettuato con l'UFP in tale ambito.
c) Le censure di violazione del principio di specialità sono, in parte, fondate. Esse non conducono però, come si vedrà, al postulato rifiuto dell'assistenza giudiziaria. È pacifico che in alcuni procedimenti le Autorità italiane hanno utilizzato - invero solo in maniera indiretta - le informazioni trasmesse dalla Svizzera, nonostante la riserva apposta al momento della loro comunicazione, ai fini di accertamenti di natura fiscale (v. la dichiarazione di specialità formulata dall'UFP e riprodotta in PAOLO BERNASCONI, Rogatorie penali italo-svizzere, Milano 1997, pag. 489 seg.; e, in generale sul principio di specialità, pag. 88 seg. e 178 segg. e gli art. 67 AIMP e 34 OAIMP; DTF 122 II 134 consid. 7c/bb). Queste violazioni sono state ammesse, nell'ambito di procedure in re B, E, D e altri, in seguito a un pronto intervento dell'UFP, anche dal Ministero italiano di grazia e giustizia, il quale ha comunicato al Ministero italiano delle finanze "di ritenere non utilizzabili gli atti delle rogatorie ricevute dalla Svizzera ai fini di accertamenti di natura amministrativo-fiscale e ciò anche quando, come nel caso da Voi indicato, si tratti di una utilizzazione indiretta, attraverso la cognizione degli atti di rogatorie che siano richiamati in provvedimenti giudiziari.
Il Ministro delle finanze ha comunicato, con nota del 18 febbraio indirizzata al Ministro di grazia e giustizia, di aver "interessato" il Direttore generale del Dipartimento delle entrate "a disporre, in conformità delle norme vigenti che regolano l'esercizio del potere di autotutela, per l'annullamento dell'atto di accertamento in questione, nella parte in cui si fonda sull'"utilizzazione indiretta" delle risultanze di rogatorie" assicurando che alle Autorità giudiziarie procedenti viene sempre ribadito per iscritto il principio in discussione (lettera del Ministero di grazia e giustizia del 21 febbraio 1998 all'UFP).
In data 4 marzo 1998, esprimendosi sulle presenti cause, l'UFP ha comunicato ai patrocinatori dei ricorrenti che si tratta "di un caso isolato" e che su segnalazione delle parti toccate, qualora sia accertato un errore, l'UFP interverrà per correggerlo adottando misure concrete. Ha poi precisato che, trattandosi di casi molto importanti, gravi e ad alti livelli istituzionali, sarebbe manifestamente sproporzionato interrompere l'assistenza con l'Italia. Ha sottolineato inoltre espressamente che, riguardo all'accennato uso, da parte delle Autorità fiscali italiane, della documentazione trasmessa per rogatoria ai fini dell'accertamento fiscale nei confronti di Z per violazione delle leggi italiane sulle imposte dirette, l'UFP procederà alle necessarie verifiche presso le competenti Autorità italiane. Ha osservato infine che, per il momento, non sono state accertate violazioni del citato principio da parte dell'Italia riguardo a comunicazioni ad altre Autorità estere delle informazioni ricevute dalla Svizzera.
Non v'è quindi motivo di dubitare che il prospettato intervento dell'UFP ristabilirà una situazione conforme al diritto e che tale Ufficio vigilerà scrupolosamente affinché il principio della specialità venga rigorosamente rispettato ed eventuali atti contrari allo stesso siano annullati, conformemente all'impegno assunto dalle Autorità italiane. Tenuto conto di queste considerazioni, della vigilanza che incombe ed è assegnata all'UFP in materia di assistenza giudiziaria internazionale, del necessario e assoluto rispetto delle norme internazionali e della riserva formulata dall'Autorità richiesta (art. 2 lett. b CEAG; v., per il nuovo testo della riserva, FF 1995 III 43 e 68; v. anche gli art. 20 e 21 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, ratificata sia dall'Italia che dalla Svizzera; RS 0.111), delle assicurazioni fornite dall'Autorità richiedente al momento della presentazione della domanda, del vincolo imposto dall'art. 729 CPP italiano riguardo all'utilizzabilità degli atti assunti per rogatoria e, in particolare, delle assicurazioni formali già fornite dal Ministero italiano di grazia e giustizia all'UFP il 21 febbraio 1998, dell'intervento deciso dall'UFP per assicurare il pieno rispetto del principio della specialità, del contenuto della riserva svizzera riguardo questo principio, formulato al momento della trasmissione, non si giustifica attualmente di rifiutare o di ritardare l'assistenza (cfr. DTF 110 Ib 392, in particolare consid. 5c; sentenze inedite del 6 giugno 1985 in re G, consid. 6 e del 18 settembre 1984 in re A, consid. 5).
6. Giova rilevare che il Tribunale federale nella sentenza inedita del 5 giugno 1985 in re G aveva dichiarato d'essersi già inquietato a più riprese per il mancato rispetto da parte delle Autorità italiane della riserva formulata dalla Svizzera in merito all'art. 2 lett. b CEAG, tanto che su sua suggestione una conferenza s'era tenuta a Berna nel giugno del 1984 tra funzionari rappresentanti le Autorità competenti dei due Paesi. Il risultato della conferenza è sfociato, in particolare, nella circolare del Ministero italiano di grazia e giustizia del 15 maggio 1985, con cui esso invitava i Procuratori generali presso le Corti d'appello a rispettare il principio della specialità (v. il testo della circolare riprodotto in BERNASCONI, op.cit., pag. 491 seg. e pag. 180). Violazioni del principio della specialità risultano tuttora o sono oggetto di approfondimento da parte delle Autorità competenti. Ciò accentua ulteriormente l'importanza e la necessità di quanto esposto al considerando precedente. | it | Entraide judiciaire internationale en matière pénale; principe de la double incrimination en matière de financement illicite de partis politiques (art. 5 al. 1 let. a CEEJ en relation avec l'art. 64 al. 1 EIMP). Pour l'examen de la double incrimination, ce n'est pas tant la concordance des normes pénales qui est déterminante que le point de savoir si les faits exposés dans la demande - une fois transposés en vue de la décision sur l'entraide - sont punissables selon le droit suisse.
L'entraide judiciaire peut donc aussi être accordée pour la poursuite d'actes qualifiés, en droit italien, de financement illicite de partis politiques (délit inconnu du droit suisse), mais punissables sur le territoire de la Confédération quand, par exemple, sont réunis les éléments constitutifs objectifs de la corruption, du faux dans les titres, du délit de faux renseignements sur des entreprises commerciales, etc. Il ne s'agit dès lors pas d'un délit politique proprement dit au sens de l'art. 3 EIMP, mais de simples infractions de droit commun pour lesquelles l'entraide n'est pas "exclue" au sens de l'art. 67 al. 1 EIMP (précision de la jurisprudence; consid. 4b).
Principe de la spécialité (art. 67 al. 1 EIMP; réserve de la Suisse à l'art. 2 let. b CEEJ).
Critiques adressées à l'autorité italienne, pour la violation du principe de la spécialité dans le cadre de procédures de nature fiscale. Dans le cas présent, il n'y a cependant aucun motif de refuser l'entraide judiciaire, compte tenu en particulier des assurances formelles déjà données par l'Italie et vu l'intervention de l'Office fédéral de la police tendant à faire respecter scrupuleusement le principe de la spécialité (consid. 5 et 6). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 185
Le Autorità inquirenti italiane procedono contro X e altri per reati contro la pubblica amministrazione e contro il patrimonio. Con commissione rogatoria del 2 luglio 1996, completata l'8 luglio 1997, riferendosi a precedenti domande già evase dall'Autorità svizzera, esse hanno chiesto il sequestro della documentazione bancaria relativa a determinati conti presso la Banca Y. Postulavano inoltre che fossero individuati il titolare e il beneficiario economico di conti oggetto di tutta una serie di operazioni.
L'Ufficio federale di polizia (UFP) ha delegato l'esecuzione di una parte delle richieste rogatoriali al Ministero pubblico della Confederazione (MPC). Con decisione del 14 agosto 1996 il MPC ha accolto la domanda di assistenza.
Il Tribunale federale, con sentenza del 28 novembre 1996, ha respinto al senso dei considerandi un ricorso di diritto amministrativo presentato dagli interessati contro la predetta decisione del MPC (causa 1A.287/1996). Esso ha ritenuto il requisito della doppia punibilità adempiuto per i fatti di false comunicazioni sociali e per quelli di corruzione: ha invece escluso l'utilizzazione dei documenti allo scopo di reprimere reati di illecito finanziamento dei partiti.
Mediante decisione del 6 giugno 1997 il MPC ha ordinato la trasmissione allo Stato richiedente della sequestrata documentazione bancaria relativa a conti intestati a varie società e a un conto appartenente a Z.
Le società N, A, H, M, S, T e C Ltd, come pure Z, sono insorti con un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Essi postulano che la decisione del MPC sia annullata, che i citati documenti non siano trasmessi e che la domanda di assistenza venga respinta. Fanno valere che la decisione impugnata non sarebbe sufficientemente motivata e che l'Italia non rispetterebbe il principio della specialità.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura in cui era ammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
4. Nella sentenza del 28 novembre 1996 il Tribunale federale aveva escluso l'utilizzazione dei documenti alfine di reprimere reati di illecito finanziamento dei partiti (art. 7 della legge 2 maggio 1974, n. 195, sul contributo dello Stato al finanziamento dei partiti politici) e stabilito che spettava all'UFP, al momento della loro eventuale consegna, di attirare espressamente l'attenzione dello Stato richiedente sul fatto che l'assistenza non veniva concessa per tali reati (consid. 5c). La giurisprudenza del Tribunale federale nell'ambito dell'illecito finanziamento dei partiti politici impone nella fattispecie alcune precisazioni.
b) Secondo l'art. 5 cpv. 1 lett. a della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale (CEAG; RS 0.351.1), applicabile in virtù della riserva formulata dalla Svizzera, l' esecuzione di una commissione rogatoria ai fini di perquisizione è subordinata alla condizione che il reato perseguito nello Stato richiedente sia punibile secondo la legge della Parte richiedente e della Parte richiesta. Nel diritto svizzero, l'art. 64 cpv. 1 della Legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale (AIMP; RS 351.1) prevede che i provvedimenti secondo l'art. 63 AIMP, se implicano l'applicazione della coercizione processuale, possono essere ordinati soltanto ove dall'esposizione dei fatti risulti che l'atto perseguito all'estero denota gli elementi obiettivi di una fattispecie punibile secondo il diritto svizzero.
L'art. 67 cpv. 1 AIMP concerne invece il principio della specialità e prevede che le informazioni e i documenti ottenuti mediante l'assistenza non possono essere usati nello Stato richiedente né a scopo d'indagine né come mezzi di prova in procedimenti vertenti su fatti per cui l'assistenza è inammissibile. I reati per i quali l'assistenza è esclusa secondo l'art. 67 AIMP sono quelli menzionati all' art. 3 AIMP. Trattasi di reati di carattere preponderantemente politico, di violazioni degli obblighi militari e di reati volti a una decurtazione di tributi fiscali - ad eccezione della truffa in materia fiscale - o che violano disposizioni in materia di provvedimenti di politica monetaria, commerciale o economica. Una riserva relativa al principio della specialità dev'essere pertanto formulata quando i fatti perseguiti all'estero corrispondano a una simile fattispecie (DTF 122 II 134 consid. 7c/bb). La riserva fatta dalla Svizzera a proposito dell'art. 2 lett. b CEAG dev'essere interpretata nello stesso senso.
aa) La giurisprudenza del Tribunale federale non nega più, contrariamente a una prassi anteriore (sentenze inedite del 30 maggio 1995 in re N SA e in re N Ltd, consid. 3b/dd rispettivamente consid. 5a, del 16 giugno 1995 in re Beneficiario, consid. 6b, del 1o dicembre 1995 in re Titolari dei conti, consid. 7c), di massima, il requisito della doppia punibilità riguardo al reato d'illecito finanziamento dei partiti politici. Il diritto svizzero non conosce reati relativi al finanziamento di partiti, ma la giurisprudenza ha precisato che in ogni caso essi non costituiscono reati politici propriamente detti giusta l'art. 3 AIMP (al riguardo v. DTF 115 Ib 68 consid. 5 pag. 84, 113 Ib 175 consid. 6b), trattandosi di mere infrazioni di diritto comune per le quali l'assistenza giudiziaria non è "esclusa" ai sensi dell'art. 67 cpv. 1 AIMP.
bb) In tale ambito l'assistenza giudiziaria è stata quindi concessa senza alcuna riserva (sentenze inedite del 27 settembre 1996 in re H, consid. 2c, del 28 gennaio 1997 in re U, consid. 3, del 6 marzo 1997 in re S, consid. 5, del 22 luglio 1994 in re S, consid. 6, dell'8 febbraio 1994 in re T, consid. 3b e c) o è stata concessa nella misura in cui gli elementi costitutivi del reato di illecito finanziamento dei partiti coincidevano con quelli di reati perseguibili anche in Svizzera, segnatamente il reato di corruzione (sentenza inedita del 16 gennaio 1997 in re P, consid. 10b/cc) o i reati previsti dagli art. 152 e 251 CP (sentenza inedita del 24 giugno 1997 in re B e Beneficiario di tre bonifici, consid. 5g). In queste due ultime sentenze il Tribunale federale, riprendendo tale formulazione nel dispositivo, aveva invitato l'UFP a precisare all'Autorità italiana ch'essa non poteva utilizzare le informazioni fornite per il perseguimento del reato di illecito finanziamento di partiti che nella misura in cui gli elementi di questo reato coincidevano con quelli del reato di corruzione nella prima causa, rispettivamente con quelli previsti dagli art. 152 e 251 CP nella seconda. Visto quanto precede, appare opportuno precisare la giurisprudenza su questo punto.
cc) L'incertezza deriva dalla circostanza che, nell'ambito dell'esame della doppia punibilità, il Tribunale federale non deve procedere a un esame dei reati e delle norme penali menzionati nella domanda di assistenza e verificare la loro corrispondenza con le norme del diritto svizzero. Esso deve vagliare piuttosto, limitandosi a un esame "prima facie", se i fatti addotti nella domanda estera - effettuata la dovuta trasposizione (cfr. DTF 118 Ib 543 consid. 3b/aa pag. 546) - sarebbero punibili anche secondo il diritto svizzero, ricordato che la punibilità secondo il diritto svizzero va determinata senza tener conto delle particolari forme di colpa e condizioni di punibilità da questo previste (v. DTF 116 Ib 89 consid. 3b/bb, DTF 112 Ib 576 consid. 11b/bb pag. 594). L'atto perseguito all'estero deve quindi denotare "gli elementi obiettivi di una fattispecie punibile secondo il diritto svizzero" (art. 64 AIMP). Occorre concluderne che l'assistenza giudiziaria può essere concessa non solo quando è richiesta per la repressione di più reati e uno di essi è punibile secondo il diritto svizzero (DTF 117 Ib 64 consid. 5c pag. 90, DTF 112 Ib 576 consid. 11b/bc pag. 595; DTF 121 II 38 consid. 3 inedito), bensì pure quando è chiesta, anche o unicamente, per il perseguimento di una fattispecie definita, secondo il diritto italiano, come illecito finanziamento di partiti: reato sconosciuto al diritto svizzero, ma punibile nella Confederazione, ad esempio, quando raffigura la fattispecie di corruzione, di falsità in documenti, di false indicazioni su società commerciali, ecc.
dd) In concreto, nella sentenza del 28 novembre 1996 il Tribunale federale aveva stabilito che i fatti perseguiti all'estero denotavano una fattispecie punibile anche secondo il diritto svizzero, segnatamente come reati di false indicazioni su società commerciali (art. 152 CP), di falsità in documenti (art. 251 CP), eventualmente di omissione di contabilità (art. 166 CP) e di inosservanza delle norme legali sulla contabilità (art. 325 CP in relazione con gli art. 957 segg. CO). Ne segue che, come si è visto, il requisito della doppia incriminazione è adempiuto. Di conseguenza, l'assistenza può essere concessa anche per il reato d'illecito finanziamento dei partiti politici.
5. I ricorrenti fanno valere poi che l'Italia non rispetterebbe il principio della specialità.
a) Nella misura in cui è già stata trattata dal Tribunale federale nel giudizio del 28 novembre 1996 (consid. 6), la censura non può più essere esaminata nella presente procedura (DTF 116 Ib 89 consid. 1b; v. anche DTF 122 II 367 consid. 1d); essa è per contro ammissibile in quanto si fondi su fatti intervenuti dopo l'accennata sentenza.
b) A sostegno della loro tesi i ricorrenti producono estratti dalla stampa italiana riguardo importanti procedimenti di natura fiscale sfociati in sanzioni pecuniarie inflitte, al loro dire, sulla base, diretta o indiretta, della documentazione raccolta nell'ambito di procedure d'assistenza. Essi fanno valere inoltre che, nel quadro di un'altra procedura, di cui hanno prodotto i relativi documenti, la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano non avrebbe minimamente attirato l'attenzione della Guardia di Finanza sul principio della specialità; in quella procedura l'indagato sarebbe quindi stato multato per infrazione alla normativa fiscale italiana a seguito di movimenti effettuati su conti bancari svizzeri, di cui le Autorità italiane avrebbero avuto conoscenza grazie a una rogatoria. I ricorrenti richiamano altresì, in particolare, il rapporto su "I c.d. "paradisi fiscali" come strumento di sottrazione di imposta" del Ministero delle finanze italiano, Servizio centrale degli ispettori tributari (cd. rapporto SECIT), dal quale si evincerebbe come l'Autorità fiscale italiana rimproveri a numerose persone la violazione di norme fiscali e valutarie nell'ambito di procedure penali per le quali la Svizzera ha concesso l'assistenza giudiziaria all'Italia. Rilevano segnatamente come in tale rapporto venga menzionata la rogatoria concernente la causa, connessa al presente giudizio, I (1A.35/1996). Con allegato del 30 dicembre 1997 Z produce l'avviso di accertamento notificatogli per violazione alle leggi italiane sulle imposte dirette, e fondato, al suo dire, sui documenti trasmessi dalla Svizzera.
Infine, con allegato del 2 febbraio 1998, i ricorrenti lamentano il mancato rispetto del principio della specialità poiché le Autorità italiane userebbero regolarmente le informazioni fornite dalla Svizzera per perseguire reati di illecito finanziamento dei partiti politici, per pronunciare sanzioni di natura fiscale e per comunicare spontaneamente tali informazioni ad Autorità estere, segnatamente spagnole. In data 5 marzo 1998 i ricorrenti producono poi un'ordinanza del Tribunale di Milano con la quale è stata respinta un'eccezione di inutilizzabilità degli esiti delle rogatorie svizzere in relazione al reato di illecito finanziamento dei partiti qualora la Svizzera non abbia formulato una riserva al riguardo (cfr. sul tema DTF 112 Ib 576 consid. 11a pag. 591). In data 10 marzo 1998 essi hanno trasmesso al Tribunale federale lo scambio di corrispondenza effettuato con l'UFP in tale ambito.
c) Le censure di violazione del principio di specialità sono, in parte, fondate. Esse non conducono però, come si vedrà, al postulato rifiuto dell'assistenza giudiziaria. È pacifico che in alcuni procedimenti le Autorità italiane hanno utilizzato - invero solo in maniera indiretta - le informazioni trasmesse dalla Svizzera, nonostante la riserva apposta al momento della loro comunicazione, ai fini di accertamenti di natura fiscale (v. la dichiarazione di specialità formulata dall'UFP e riprodotta in PAOLO BERNASCONI, Rogatorie penali italo-svizzere, Milano 1997, pag. 489 seg.; e, in generale sul principio di specialità, pag. 88 seg. e 178 segg. e gli art. 67 AIMP e 34 OAIMP; DTF 122 II 134 consid. 7c/bb). Queste violazioni sono state ammesse, nell'ambito di procedure in re B, E, D e altri, in seguito a un pronto intervento dell'UFP, anche dal Ministero italiano di grazia e giustizia, il quale ha comunicato al Ministero italiano delle finanze "di ritenere non utilizzabili gli atti delle rogatorie ricevute dalla Svizzera ai fini di accertamenti di natura amministrativo-fiscale e ciò anche quando, come nel caso da Voi indicato, si tratti di una utilizzazione indiretta, attraverso la cognizione degli atti di rogatorie che siano richiamati in provvedimenti giudiziari.
Il Ministro delle finanze ha comunicato, con nota del 18 febbraio indirizzata al Ministro di grazia e giustizia, di aver "interessato" il Direttore generale del Dipartimento delle entrate "a disporre, in conformità delle norme vigenti che regolano l'esercizio del potere di autotutela, per l'annullamento dell'atto di accertamento in questione, nella parte in cui si fonda sull'"utilizzazione indiretta" delle risultanze di rogatorie" assicurando che alle Autorità giudiziarie procedenti viene sempre ribadito per iscritto il principio in discussione (lettera del Ministero di grazia e giustizia del 21 febbraio 1998 all'UFP).
In data 4 marzo 1998, esprimendosi sulle presenti cause, l'UFP ha comunicato ai patrocinatori dei ricorrenti che si tratta "di un caso isolato" e che su segnalazione delle parti toccate, qualora sia accertato un errore, l'UFP interverrà per correggerlo adottando misure concrete. Ha poi precisato che, trattandosi di casi molto importanti, gravi e ad alti livelli istituzionali, sarebbe manifestamente sproporzionato interrompere l'assistenza con l'Italia. Ha sottolineato inoltre espressamente che, riguardo all'accennato uso, da parte delle Autorità fiscali italiane, della documentazione trasmessa per rogatoria ai fini dell'accertamento fiscale nei confronti di Z per violazione delle leggi italiane sulle imposte dirette, l'UFP procederà alle necessarie verifiche presso le competenti Autorità italiane. Ha osservato infine che, per il momento, non sono state accertate violazioni del citato principio da parte dell'Italia riguardo a comunicazioni ad altre Autorità estere delle informazioni ricevute dalla Svizzera.
Non v'è quindi motivo di dubitare che il prospettato intervento dell'UFP ristabilirà una situazione conforme al diritto e che tale Ufficio vigilerà scrupolosamente affinché il principio della specialità venga rigorosamente rispettato ed eventuali atti contrari allo stesso siano annullati, conformemente all'impegno assunto dalle Autorità italiane. Tenuto conto di queste considerazioni, della vigilanza che incombe ed è assegnata all'UFP in materia di assistenza giudiziaria internazionale, del necessario e assoluto rispetto delle norme internazionali e della riserva formulata dall'Autorità richiesta (art. 2 lett. b CEAG; v., per il nuovo testo della riserva, FF 1995 III 43 e 68; v. anche gli art. 20 e 21 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, ratificata sia dall'Italia che dalla Svizzera; RS 0.111), delle assicurazioni fornite dall'Autorità richiedente al momento della presentazione della domanda, del vincolo imposto dall'art. 729 CPP italiano riguardo all'utilizzabilità degli atti assunti per rogatoria e, in particolare, delle assicurazioni formali già fornite dal Ministero italiano di grazia e giustizia all'UFP il 21 febbraio 1998, dell'intervento deciso dall'UFP per assicurare il pieno rispetto del principio della specialità, del contenuto della riserva svizzera riguardo questo principio, formulato al momento della trasmissione, non si giustifica attualmente di rifiutare o di ritardare l'assistenza (cfr. DTF 110 Ib 392, in particolare consid. 5c; sentenze inedite del 6 giugno 1985 in re G, consid. 6 e del 18 settembre 1984 in re A, consid. 5).
6. Giova rilevare che il Tribunale federale nella sentenza inedita del 5 giugno 1985 in re G aveva dichiarato d'essersi già inquietato a più riprese per il mancato rispetto da parte delle Autorità italiane della riserva formulata dalla Svizzera in merito all'art. 2 lett. b CEAG, tanto che su sua suggestione una conferenza s'era tenuta a Berna nel giugno del 1984 tra funzionari rappresentanti le Autorità competenti dei due Paesi. Il risultato della conferenza è sfociato, in particolare, nella circolare del Ministero italiano di grazia e giustizia del 15 maggio 1985, con cui esso invitava i Procuratori generali presso le Corti d'appello a rispettare il principio della specialità (v. il testo della circolare riprodotto in BERNASCONI, op.cit., pag. 491 seg. e pag. 180). Violazioni del principio della specialità risultano tuttora o sono oggetto di approfondimento da parte delle Autorità competenti. Ciò accentua ulteriormente l'importanza e la necessità di quanto esposto al considerando precedente. | it | Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale; principio della doppia punibilità per fatti di illecito finanziamento di partiti politici (art. 5 cpv. 1 lett. a CEAG in relazione con l'art. 64 cpv. 1 AIMP). Per l'esame della doppia punibilità è determinante non tanto la corrispondenza delle norme penali quanto il quesito di sapere se i fatti addotti nella domanda - eseguita la dovuta trasposizione - sarebbero punibili secondo il diritto svizzero.
L'assistenza giudiziaria può quindi essere concessa anche per il perseguimento di una fattispecie definita dal diritto italiano come illecito finanziamento di partiti politici (reato sconosciuto nel diritto svizzero), ma punibile nella Confederazione, ad esempio, quando denoti gli elementi obiettivi della corruzione, della falsità in documenti, delle false indicazioni su società commerciali, ecc. Non si tratta infatti di un reato politico propriamente detto giusta l'art. 3 AIMP, ma di mere infrazioni di diritto comune per le quali l'assistenza giudiziaria non è "esclusa" ai sensi dell'art. 67 cpv. 1 AIMP (precisazione della giurisprudenza; consid. 4b).
Principio della specialità (art. 67 cpv. 1 AIMP; riserva della Svizzera all'art. 2 lett. b alla CEAG).
Rimprovero mosso all'Autorità italiana per la violazione del principio della specialità nel quadro di procedimenti di natura fiscale. In concreto non sono dati motivi per rifiutare l'assistenza giudiziaria, viste in particolare le assicurazioni formali già fornite dall'Italia e visto l'intervento dell'Ufficio federale di polizia tendente a far rispettare scrupolosamente tale principio (consid. 5 e 6). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 20
Le 27 juin 1990, le Grand Conseil neuchâtelois a adopté un décret concernant la protection des marais, des sites marécageux et des zones alluviales d'importance nationale. Entré en vigueur le 29 août 1990, ce décret institue des zones réservées, au sens de l'art. 27 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700), d'une durée de cinq ans, pour les biotopes précités situés sur le territoire cantonal. Il emporte notamment l'interdiction d'exploiter la tourbe et d'effectuer de nouveaux drainages ou des travaux de réfection de drainages existants sur le périmètre des biotopes protégés et leurs zones-tampon. Il suspend également les exploitations de tourbe autorisées depuis le 1er juin 1983 ou entreprises depuis cette date sans autorisation, les exploitations autorisées avant le 1er juin 1983 pouvant être poursuivies moyennant le dépôt d'un plan d'exploitation.
Le Service cantonal de l'aménagement du territoire a chargé le Bureau d'études en biologie de l'environnement Ecoconseil de fixer, à partir de critères scientifiques, la limite des objets protégés et des zones-tampon, de faire des propositions de gestion des objets à protéger et d'élaborer des plans d'exploitation. Le bureau d'expert a rendu, en février 1993, un rapport final qui dégage, pour chaque objet protégé, une description générale, les problèmes mis en évidence, une évaluation fonctionnelle et une proposition d'utilisation agricole des bordures, avec une indication chiffrée des surfaces protégées et des zones de transition.
Sur la base de cette étude, le canton de Neuchâtel a élaboré un projet de plan cantonal de protection des marais, des sites marécageux et des zones alluviales d'importance nationale, qu'il a soumis à enquête publique du 31 mai au 19 juin 1995, avec son règlement. Ce projet a suscité plusieurs oppositions, dont celles de la Ligue suisse pour la protection de la nature, de sa section cantonale et de la Fondation World Wildlife Fund for Nature (ci-après, la Fondation WWF Suisse). Ces organisations critiquaient notamment la délimitation des zones de protection de certains objets portés à l'inventaire fédéral des hauts-marais ainsi que l'absence de toutes dispositions relatives à l'étendue et à l'usage des zones-tampon et à la protection des biotopes protégés contre le piétinement. Elles demandaient également la suppression ou la modification de diverses dispositions du règlement consacrées notamment à l'exploitation artisanale de la tourbe dans les hauts-marais et les sites marécageux d'importance nationale.
Par décision du 1er juillet 1996, le Département cantonal de la gestion du territoire a levé les oppositions et adopté sans modification le plan de protection et son règlement. Contre cette décision, la Ligue suisse pour la protection de la nature, sa section cantonale ainsi que la Fondation WWF Suisse ont formé un recours que le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel (ci-après, le Conseil d'Etat) a rejeté par décision du 18 décembre 1996.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, les organisations de protection de la nature précitées demandent au Tribunal fédéral d'annuler cette décision et de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision au sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Les recourantes reprochent aux autorités cantonales de ne pas avoir délimité les zones-tampon dans le plan cantonal de protection. Elles tiennent pour contraire au droit fédéral la clause de l'art. 35 du règlement selon laquelle le plan pourra être adapté, à l'initiative du département ou sur demande des propriétaires et des exploitants, afin de permettre la délimitation de ces zones.
a) Les zones-tampon sont des surfaces destinées à protéger les biotopes marécageux ainsi que leur faune et leur flore spécifiques contre les menaces et les atteintes nuisibles en provenance des surfaces exploitées environnantes (KARIN MARTI/REGULA MÜLLER, Zones-tampon pour les marais, Cahier de l'environnement no 213, OFEFP, Berne 1994, p. 5). Les spécialistes distinguent trois catégories de zones-tampon selon les fonctions assignées à chacune d'entre elles. La zone-tampon hydrique comprend les surfaces adjacentes aux biotopes marécageux, dans lesquelles aucune modification du régime hydrique susceptible de compromettre l'approvisionnement en eau nécessaire à la conservation des marais n'est tolérée. La zone-tampon trophique inclut les terres agricoles cultivées, situées en dehors du biotope marécageux à protéger et soumises à des restrictions d'exploitation. Elle doit réduire ou prévenir l'engraissement indirect des marais pauvres en substances nutritives. L'étendue de ces zones dépend des types de sol concernés et de la configuration des lieux (MARIO BROGGI, Questions et réponses relatives à l'inventaire des bas-marais, Manuel "Conservation des marais en Suisse", vol. 1, contribution 2.3.1, ch. 2.2.2, p. 4/5; MARTI/MÜLLER, op.cit., p. 7 et les références citées). Les zones-tampon biologiques s'étendent enfin aux terrains servant d'espace vital aux espèces animales et végétales spécifiques des biotopes marécageux et des zones de transition (GÜNTHER GIEPKE, Modèle d'ordonnance sur la protection des marais, Manuel "Conservation des marais en Suisse", vol. 2, contribution 1.2.1, ch. 4.3.2, p. 6). Une zone-tampon suffisante du point de vue écologique, au sens des art. 3 al. 1 de l'ordonnance sur les bas-marais (RS 451.33, ci-après: OBM), de l'ordonnance sur les hauts-marais (RS 451.32, ci-après: OHM) et de l'ordonnance sur les zones alluviales (RS 451.31, ci-après: OZA), doit en principe comprendre les surfaces nécessaires pour assurer les diverses fonctions énumérées ci-dessus (BERNHARD WALDMANN, Der Schutz von Mooren und Moorlandschaften, thèse Fribourg 1997, p. 174/175).
L'art. 24sexies al. 5 Cst., adopté en votation populaire du 6 décembre 1987, place sous protection les marais et les sites marécageux d'une beauté particulière et présentant un intérêt national. Selon les art. 18a al. 1, 23a, 23b al. 3 et 23c al. 1 de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage (LPN; RS 451), il appartient au Conseil fédéral de désigner les biotopes d'importance nationale, après avoir pris l'avis des cantons, de délimiter leur situation et d'établir les buts de protection. En revanche, la délimitation exacte des objets protégés et la mise en oeuvre des mesures de protection et d'entretien nécessaires pour atteindre les buts visés par la protection incombe aux cantons (art. 18a al. 2 et 23c al. 2 LPN; art. 5 OHM et OBM). En vertu des art. 14 al. 2 let. d de l'ordonnance sur la protection de la nature et du paysage (OPN; RS 451.1), 3 al. 1 OHM, 3 al. 1 OBM et 3 al. 1 OZA, ces derniers sont notamment tenus de délimiter des zones-tampon suffisantes du point de vue écologique, après avoir pris l'avis des propriétaires fonciers, des exploitants et des autres personnes concernées. La création de zones-tampon destinées à protéger les biotopes marécageux des menaces et des atteintes en provenance des terres agricoles environnantes fait partie des mesures de protection nécessaires à la conservation des objets protégés, de sorte que l'on ne saurait admettre que le Conseil fédéral aurait mis à la charge des cantons une obligation nouvelle en leur imposant de délimiter des zones-tampon suffisantes du point de vue écologique. S'ils bénéficient, dans l'exécution de cette tâche, d'une certaine liberté d'appréciation (cf. ZBl 97/1996, p. 122 consid. 1a p. 124), les cantons doivent satisfaire à leur obligation de délimiter les zones-tampon et de prendre les mesures propres à assurer leur exploitation d'une manière conforme aux buts visés par la protection, dans les délais impartis par le Conseil fédéral (art. 6 al. 2 OHM, OBM et OZA). Une délégation de cette tâche aux communes est par ailleurs exclue, s'agissant des biotopes marécageux d'importance nationale, compte tenu de l'art. 13 al. 3 de la loi cantonale du 22 juin 1994 sur la protection de la nature (LCPN), qui confie au Conseil d'Etat le soin d'en assurer la protection, la surveillance et, au besoin, l'entretien.
b) En l'occurrence, le canton de Neuchâtel s'est contenté d'assurer la protection des bas-marais, des hauts-marais, des zones alluviales et des sites marécageux d'importance nationale situés sur son territoire dans les limites fixées par les différents inventaires fédéraux. Il n'a en revanche pas délimité de zones-tampon dans le plan, à l'exception de la grande majorité des zones de contact mentionnées à l'inventaire fédéral des hauts-marais, qui ont été intégrées au périmètre protégé. Le règlement litigieux se borne sur ce point à prévoir la possibilité d'adapter le plan, à l'initiative du département ou sur demande des propriétaires et des exploitants, afin de permettre la délimitation de zones-tampon.
Dans le rapport du 15 mai 1995 annexé au projet de plan et de règlement, le Service cantonal de l'aménagement du territoire a indiqué qu'il entendait imposer un moratoire sur la délimitation des zones-tampon pour des raisons tenant à la situation financière difficile des collectivités publiques et aux oppositions des propriétaires et des communes concernés. Une telle position ne serait assurément pas conforme au droit fédéral, qui oblige les cantons à prendre les mesures de protection et d'entretien des biotopes marécageux dans les délais fixés aux art. 6 al. 2 OHM, OBM et OZA. Le Conseil d'Etat a précisé toutefois qu'il fallait comprendre cette clause non pas comme une renonciation définitive à instituer des zones-tampon, mais comme une volonté d'en différer la délimitation précise, préférant assurer la protection des biotopes marécageux contre les atteintes provenant des surfaces environnantes par la conclusion de conventions avec les exploitants et les propriétaires concernés.
Le droit fédéral laisse aux cantons une certaine liberté d'appréciation dans le choix des instruments mis à leur disposition pour satisfaire aux exigences de l'art. 24sexies al. 5 Cst. et de ses ordonnances d'exécution (BO 1986 CE 357). En vertu des art. 18a al. 2 et 23c al. 2 LPN, le moyen choisi doit cependant être approprié, c'est-à-dire garantir à long terme le but de protection visé pour chaque objet protégé au sens des art. 4 OHM, OBM et OZA. Le choix du moyen adéquat dépend de l'objet à protéger, des menaces potentielles, des mesures de protection existantes et de la protection visée (JÖRG LEIMBACHER/LUKAS BÜHLMANN, Inventaires fédéraux, Mémoire ASPAN no 60, ch. 3.2, p. 44; GÜNTHER GIEPKE, op.cit., ch. 3, p. 3). Cependant, lorsque le droit fédéral délègue aux cantons l'accomplissement d'une tâche de la Confédération dans ce domaine, les ordonnances et les plans de protection constituent le moyen approprié pour assurer sa concrétisation. Tel est le cas en particulier de la délimitation exacte des objets protégés et des zones-tampon suffisantes du point de vue écologique, car, en vertu de la protection absolue accordée aux marais et aux sites marécageux d'importance nationale par l'art. 24sexies al. 5 Cst., directement applicable, il n'y a aucune place pour des négociations sur leur périmètre dans le cadre de conventions de droit privé (WALDMANN, op.cit., p. 191; JÖRG BAUMANN/FREDY SPIESER, Naturschutz: Kantonale Vollzugsstrategien, Zurich 1994, p. 181; voir également en ce sens, HERIBERT RAUSCH, Le droit de la protection des marais et des sites marécageux, Manuel "Conservation des marais", vol. 1, contribution 4.1.1, ch. 3.3, p. 5; MARTI/MÜLLER, op.cit., p. 14; contra, LEIMBACHER/BÜHLMANN, op.cit., ch. 3.2, p. 48/49). Dans ces conditions, le canton de Neuchâtel ne saurait renoncer à délimiter les zones- tampon suffisantes d'un point de vue écologique dans le cadre du plan cantonal de protection des marais, des sites marécageux et des zones alluviales d'importance nationale. Cette solution est la seule qui permette une protection durable des objets protégés et une participation adéquate de la population et des collectivités publiques concernées ainsi que des organisations de protection de la nature au sens de l'art. 4 LAT (WALDMANN, op.cit., p. 196/197). Elle répond en outre à l'obligation faite aux cantons de veiller à ce que les prescriptions qui règlent le mode d'utilisation du sol soient conformes aux exigences du droit fédéral (art. 5 al. 1 let. a OHM, 5 al. 2 let. a OBM et OZA). Par ailleurs, on relèvera que la délimitation des zones-tampon devrait pouvoir aisément être exécutée dans les délais impartis par le droit fédéral, puisque le canton dispose à ce propos des données scientifiques nécessaires.
Le recours doit dès lors être admis sur ce point et le dossier renvoyé au Département cantonal de la gestion du territoire, pour qu'il délimite les zones-tampon dans le cadre du plan cantonal d'affectation et prenne, sur cette base, les mesures nécessaires pour garantir le respect des buts visés par la sauvegarde des objets protégés. Vu l'annulation de la décision attaquée sur ce point, il n'y a pas lieu d'examiner les critiques relatives à la délimitation exacte des objets protégés dans les zones du Bois-des-Lattes et du Marais Rouge.
5. Les recourantes considèrent que les art. 13 et 21 du règlement violeraient le droit fédéral en tant qu'ils autorisent, à certaines conditions, l'exploitation artisanale de la tourbe dans les hauts-marais et les sites marécageux. Celle-ci devrait être exclue dans les hauts-marais. Quant à l'art. 21 du règlement, il devrait être précisé en ce sens que l'exploitation artisanale de la tourbe dans les sites marécageux est limitée aux surfaces non protégées par les ordonnances sur les hauts-marais et sur les bas-marais.
a) L'art. 13 du règlement interdit l'exploitation industrielle de tourbe dans les hauts-marais (al. 1). Le département peut autoriser la poursuite d'exploitations artisanales de tourbe destinées exclusivement aux besoins de l'exploitant en combustible de chauffage, pour son propre usage, pour autant qu'elles soient compatibles avec le but de protection et qu'elles permettent de reconstituer des milieux particuliers abritant une flore et une faune rares spécialisées (al. 2). La poursuite d'une exploitation artisanale doit faire l'objet d'une autorisation du département, qui fixe les conditions de l'exploitation et de la remise en état (al. 3). L'autorisation d'exploiter artisanalement de la tourbe est délivrée à l'exploitant personnellement et pour une durée limitée (al. 4).
L'art. 20 al. 1 du règlement interdit également l'exploitation industrielle de tourbe dans les sites marécageux. Le département peut, à teneur de l'art. 21, autoriser la poursuite d'exploitations artisanales de tourbe destinées exclusivement aux besoins de l'exploitant en combustible de chauffage, pour son propre usage, pour autant que cette exploitation ne porte pas atteinte à des éléments naturels ou paysagers typiques du site marécageux et qu'elle ne concerne que des murs de tourbe en cours d'exploitation (al. 1). La poursuite d'une exploitation artisanale doit faire l'objet d'une autorisation du département, qui fixe les conditions de l'exploitation et de la remise en état (al. 2). L'autorisation d'exploiter artisanalement de la tourbe est délivrée à l'exploitant personnellement et pour une durée limitée (al. 3).
b) L'art. 24sexies al. 5 Cst. interdit d'"aménager" des installations de quelque nature que ce soit et de "modifier le terrain sous une forme ou sous une autre" dans le périmètre protégé des marais et des sites marécageux d'importance nationale. La protection accordée aux biotopes marécageux par cette disposition est absolue et exclut la prise en considération d'autres intérêts d'importance nationale de valeur égale ou supérieure dans les cas concrets (ATF 117 Ib 243 consid. 3b p. 247; ZBl 94/1993, p. 522, consid. 4a-c; LUKAS BÜHLMANN, Conséquences de la révision de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage, in: Territoire & Environnement, décembre 1995, ch. 2.2, p. 33). L'art. 24sexies al. 5 Cst. prévoit uniquement des exceptions en faveur des installations, des constructions et des modifications de terrain servant à assurer la protection conformément au but visé et à la poursuite de l'exploitation à des fins agricoles. Répondent à la première condition toutes les installations, constructions et modifications de terrain qui favorisent de manière active et positive le but de protection attaché à un objet concret (BO 1992 CE 602). A cet égard, est déterminant le fait qu'au terme d'un bilan global des influences d'un projet, celui-ci apporte une contribution positive à la protection de l'objet concerné (WALDMANN, op.cit., p. 281). En ce sens, l'extraction de la tourbe, fût-elle artisanale et limitée aux sites déjà exploités, va à l'encontre du but de protection, puisqu'elle implique une modification durable, voire irréversible du biotope (LEIMBACHER/BÜHLMANN, op.cit., p. 27). Elle est également contraire à l'art. 5 al. 1 let. b OHM, qui interdit l'extraction de la tourbe dans les hauts-marais d'importance nationale.
L'autorité intimée prétend s'être conformée sur ce point à l'avis donné par l'OFEFP dans la lettre que cet office lui a adressée le 20 mai 1994. Celui-ci a distingué la poursuite de l'exploitation artisanale de la tourbe à l'intérieur d'un haut-marais d'importance nationale de celle située à l'extérieur de celui-ci, mais dans le périmètre protégé d'un site marécageux. Après avoir rappelé que l'exploitation artisanale ou industrielle à l'intérieur des hauts-marais d'importance nationale était contraire à l'art. 5 al. 1 let. b OHM, il a relevé que l'exploitation artisanale de la tourbe avait donné naissance, à certains endroits, à des milieux particuliers, abritant une faune et une flore rares et spécialisées dignes d'être protégées. Il a reconnu que, dans le cadre d'un plan de gestion du haut-marais, il pouvait être souhaitable de maintenir ces milieux, voire d'en recréer et a admis, dans cette mesure limitée, la compatibilité d'une exploitation contrôlée d'une certaine quantité de tourbe avec les buts de protection, à la condition qu'elle fasse l'objet d'une convention avec l'exploitant ou le propriétaire.
En tant qu'il laisse entrevoir aux titulaires d'une autorisation d'exploiter artisanalement la tourbe la possibilité de poursuivre une telle activité pour un usage personnel, l'art. 13 al. 2 du règlement n'est pas compatible avec le droit fédéral, qui interdit l'exploitation artisanale de la tourbe dans les hauts-marais. Seule une exploitation contrôlée de tourbe, dans les limites strictes évoquées par l'OFEFP dans son courrier du 20 mai 1994, peut encore être considérée comme conforme au droit fédéral. La disposition litigieuse doit être modifiée dans le sens indiqué par l'OFEFP dans sa lettre du 8 février 1995, ce qui conduit à l'admission du recours sur ce point.
c) L'exploitation admissible dans un site marécageux est déterminée par la Constitution (art. 24sexies al. 5 Cst.), la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage (art. 23b ss LPN) et l'ordonnance sur les sites marécageux (art. 5 al. 2 de l'ordonnance sur les sites marécageux; RS 451.35, ci-après: OSM). L'art. 23d LPN autorise en particulier l'aménagement et l'exploitation des sites marécageux dans la mesure où ils ne portent pas atteinte à leurs éléments caractéristiques. Le législateur fédéral a ainsi étendu les exceptions prévues à l'art. 24sexies al. 5 Cst. en admettant non seulement les interventions qui servent au but de protection, mais également celles qui ne portent pas préjudice au but de protection (BO 1992 CE 620; BO 1993 CN 2105; YVES NICOLE, La définition et la délimitation des sites marécageux, RSJ 92/1996, p. 223). Tel est le cas des interventions qui ne diminuent pas véritablement la valeur du site marécageux, lorsque celui-ci, pris dans sa globalité, n'est atteint tout au plus que très marginalement (cf. BÜHLMANN, op.cit., p. 33 et la référence citée). Dans cette perspective, l'exploitation traditionnelle paysanne de la tourbe, effectuée à la main et destinée aux besoins personnels de l'exploitant, peut être maintenue à la condition qu'elle ne porte pas atteinte aux hauts-marais et aux bas-marais d'importance nationale compris dans le périmètre du site marécageux et que la couche de tourbe restante, ainsi que la forme des lieux à la fin de l'exploitation, permettent leur régénération (cf. art. 4 al. 1 let. d OSM; URS HINTERMANN, Inventaire des sites marécageux d'une beauté particulière et d'importance nationale, OFEFP, Berne 1992, Cahier de l'environnement no 168, p. 83 ss; WALDMANN, op.cit., p. 311).
En limitant l'octroi des autorisations d'exploiter la tourbe aux anciens exploitants, pour leurs propres besoins en combustible de chauffage, à la condition qu'il ne soit pas porté atteinte à des éléments naturels ou paysagers typiques du site marécageux et que l'exploitation se limite aux sites existants, l'autorité cantonale est restée dans le cadre restreint défini par le droit fédéral et par l'OFEFP dans sa lettre du 20 mai 1994. Certes, l'art. 21 du règlement ne précise pas que la poursuite de l'exploitation est exclue à l'intérieur des biotopes marécageux d'importance nationale compris dans le périmètre d'un site marécageux. Toutefois, cette conséquence résulte de l'art. 7 let. a du règlement, qui interdit toute exploitation agricole dans les hauts-marais. En ce qui concerne les bas-marais, le département pourra imposer ces restrictions dans le cadre de la convention qu'il sera amené à conclure avec les exploitants et les propriétaires concernés, en vertu de l'art. 15 du règlement, ou de la décision qu'il lui appartiendra de prendre en cas d'échec des négociations selon l'art. 16 du règlement. Il n'y a aucune raison de douter que le département s'écarte de ces principes dans les négociations qu'il devra mener avec les exploitants ou les propriétaires concernés. Il n'est donc pas nécessaire de compléter le règlement dans le sens proposé par les recourantes.
Dans ces conditions, le recours doit être rejeté sur ce point. | fr | Art. 24sexies Abs. 5 BV, Art. 14 Abs. 2 lit. d NHV, Art. 3 Abs. 1 und 5 Abs. 1 lit. b HochmoorV, Art. 3 Abs. 1 FlachmoorV und AuenV, Art. 4 Abs. 1 lit. d MoorlandschaftsV; kantonaler Plan zum Schutz der Moore, der Moorlandschaften und der Auen von nationaler Bedeutung; Festlegung von Pufferzonen; Torfabbau von Hand. In den Schutzplänen sind ökologisch ausreichende Pufferzonen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Hochmoorverordnung, der Flachmoorverordnung sowie der Auenverordnung auszuscheiden (E. 3b). Der Torfabbau von Hand zur Deckung des Eigenbedarfs an Brennstoffen für Heizzwecke ist bundesrechtlich in Hochmooren von nationaler Bedeutung ausgeschlossen (E. 5b). Er kann dagegen in Moorlandschaften von nationaler Bedeutung beibehalten werden, sofern dadurch keine im Schutzgebiet liegenden Hoch- oder Flachmoore von nationaler Bedeutung beeinträchtigt werden und die verbleibende Torfschicht sowie die Geländegestaltung nach vorgenommenem Abbau eine Regeneration erlauben (E. 5c). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-19%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 20
Le 27 juin 1990, le Grand Conseil neuchâtelois a adopté un décret concernant la protection des marais, des sites marécageux et des zones alluviales d'importance nationale. Entré en vigueur le 29 août 1990, ce décret institue des zones réservées, au sens de l'art. 27 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700), d'une durée de cinq ans, pour les biotopes précités situés sur le territoire cantonal. Il emporte notamment l'interdiction d'exploiter la tourbe et d'effectuer de nouveaux drainages ou des travaux de réfection de drainages existants sur le périmètre des biotopes protégés et leurs zones-tampon. Il suspend également les exploitations de tourbe autorisées depuis le 1er juin 1983 ou entreprises depuis cette date sans autorisation, les exploitations autorisées avant le 1er juin 1983 pouvant être poursuivies moyennant le dépôt d'un plan d'exploitation.
Le Service cantonal de l'aménagement du territoire a chargé le Bureau d'études en biologie de l'environnement Ecoconseil de fixer, à partir de critères scientifiques, la limite des objets protégés et des zones-tampon, de faire des propositions de gestion des objets à protéger et d'élaborer des plans d'exploitation. Le bureau d'expert a rendu, en février 1993, un rapport final qui dégage, pour chaque objet protégé, une description générale, les problèmes mis en évidence, une évaluation fonctionnelle et une proposition d'utilisation agricole des bordures, avec une indication chiffrée des surfaces protégées et des zones de transition.
Sur la base de cette étude, le canton de Neuchâtel a élaboré un projet de plan cantonal de protection des marais, des sites marécageux et des zones alluviales d'importance nationale, qu'il a soumis à enquête publique du 31 mai au 19 juin 1995, avec son règlement. Ce projet a suscité plusieurs oppositions, dont celles de la Ligue suisse pour la protection de la nature, de sa section cantonale et de la Fondation World Wildlife Fund for Nature (ci-après, la Fondation WWF Suisse). Ces organisations critiquaient notamment la délimitation des zones de protection de certains objets portés à l'inventaire fédéral des hauts-marais ainsi que l'absence de toutes dispositions relatives à l'étendue et à l'usage des zones-tampon et à la protection des biotopes protégés contre le piétinement. Elles demandaient également la suppression ou la modification de diverses dispositions du règlement consacrées notamment à l'exploitation artisanale de la tourbe dans les hauts-marais et les sites marécageux d'importance nationale.
Par décision du 1er juillet 1996, le Département cantonal de la gestion du territoire a levé les oppositions et adopté sans modification le plan de protection et son règlement. Contre cette décision, la Ligue suisse pour la protection de la nature, sa section cantonale ainsi que la Fondation WWF Suisse ont formé un recours que le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel (ci-après, le Conseil d'Etat) a rejeté par décision du 18 décembre 1996.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, les organisations de protection de la nature précitées demandent au Tribunal fédéral d'annuler cette décision et de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision au sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Les recourantes reprochent aux autorités cantonales de ne pas avoir délimité les zones-tampon dans le plan cantonal de protection. Elles tiennent pour contraire au droit fédéral la clause de l'art. 35 du règlement selon laquelle le plan pourra être adapté, à l'initiative du département ou sur demande des propriétaires et des exploitants, afin de permettre la délimitation de ces zones.
a) Les zones-tampon sont des surfaces destinées à protéger les biotopes marécageux ainsi que leur faune et leur flore spécifiques contre les menaces et les atteintes nuisibles en provenance des surfaces exploitées environnantes (KARIN MARTI/REGULA MÜLLER, Zones-tampon pour les marais, Cahier de l'environnement no 213, OFEFP, Berne 1994, p. 5). Les spécialistes distinguent trois catégories de zones-tampon selon les fonctions assignées à chacune d'entre elles. La zone-tampon hydrique comprend les surfaces adjacentes aux biotopes marécageux, dans lesquelles aucune modification du régime hydrique susceptible de compromettre l'approvisionnement en eau nécessaire à la conservation des marais n'est tolérée. La zone-tampon trophique inclut les terres agricoles cultivées, situées en dehors du biotope marécageux à protéger et soumises à des restrictions d'exploitation. Elle doit réduire ou prévenir l'engraissement indirect des marais pauvres en substances nutritives. L'étendue de ces zones dépend des types de sol concernés et de la configuration des lieux (MARIO BROGGI, Questions et réponses relatives à l'inventaire des bas-marais, Manuel "Conservation des marais en Suisse", vol. 1, contribution 2.3.1, ch. 2.2.2, p. 4/5; MARTI/MÜLLER, op.cit., p. 7 et les références citées). Les zones-tampon biologiques s'étendent enfin aux terrains servant d'espace vital aux espèces animales et végétales spécifiques des biotopes marécageux et des zones de transition (GÜNTHER GIEPKE, Modèle d'ordonnance sur la protection des marais, Manuel "Conservation des marais en Suisse", vol. 2, contribution 1.2.1, ch. 4.3.2, p. 6). Une zone-tampon suffisante du point de vue écologique, au sens des art. 3 al. 1 de l'ordonnance sur les bas-marais (RS 451.33, ci-après: OBM), de l'ordonnance sur les hauts-marais (RS 451.32, ci-après: OHM) et de l'ordonnance sur les zones alluviales (RS 451.31, ci-après: OZA), doit en principe comprendre les surfaces nécessaires pour assurer les diverses fonctions énumérées ci-dessus (BERNHARD WALDMANN, Der Schutz von Mooren und Moorlandschaften, thèse Fribourg 1997, p. 174/175).
L'art. 24sexies al. 5 Cst., adopté en votation populaire du 6 décembre 1987, place sous protection les marais et les sites marécageux d'une beauté particulière et présentant un intérêt national. Selon les art. 18a al. 1, 23a, 23b al. 3 et 23c al. 1 de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage (LPN; RS 451), il appartient au Conseil fédéral de désigner les biotopes d'importance nationale, après avoir pris l'avis des cantons, de délimiter leur situation et d'établir les buts de protection. En revanche, la délimitation exacte des objets protégés et la mise en oeuvre des mesures de protection et d'entretien nécessaires pour atteindre les buts visés par la protection incombe aux cantons (art. 18a al. 2 et 23c al. 2 LPN; art. 5 OHM et OBM). En vertu des art. 14 al. 2 let. d de l'ordonnance sur la protection de la nature et du paysage (OPN; RS 451.1), 3 al. 1 OHM, 3 al. 1 OBM et 3 al. 1 OZA, ces derniers sont notamment tenus de délimiter des zones-tampon suffisantes du point de vue écologique, après avoir pris l'avis des propriétaires fonciers, des exploitants et des autres personnes concernées. La création de zones-tampon destinées à protéger les biotopes marécageux des menaces et des atteintes en provenance des terres agricoles environnantes fait partie des mesures de protection nécessaires à la conservation des objets protégés, de sorte que l'on ne saurait admettre que le Conseil fédéral aurait mis à la charge des cantons une obligation nouvelle en leur imposant de délimiter des zones-tampon suffisantes du point de vue écologique. S'ils bénéficient, dans l'exécution de cette tâche, d'une certaine liberté d'appréciation (cf. ZBl 97/1996, p. 122 consid. 1a p. 124), les cantons doivent satisfaire à leur obligation de délimiter les zones-tampon et de prendre les mesures propres à assurer leur exploitation d'une manière conforme aux buts visés par la protection, dans les délais impartis par le Conseil fédéral (art. 6 al. 2 OHM, OBM et OZA). Une délégation de cette tâche aux communes est par ailleurs exclue, s'agissant des biotopes marécageux d'importance nationale, compte tenu de l'art. 13 al. 3 de la loi cantonale du 22 juin 1994 sur la protection de la nature (LCPN), qui confie au Conseil d'Etat le soin d'en assurer la protection, la surveillance et, au besoin, l'entretien.
b) En l'occurrence, le canton de Neuchâtel s'est contenté d'assurer la protection des bas-marais, des hauts-marais, des zones alluviales et des sites marécageux d'importance nationale situés sur son territoire dans les limites fixées par les différents inventaires fédéraux. Il n'a en revanche pas délimité de zones-tampon dans le plan, à l'exception de la grande majorité des zones de contact mentionnées à l'inventaire fédéral des hauts-marais, qui ont été intégrées au périmètre protégé. Le règlement litigieux se borne sur ce point à prévoir la possibilité d'adapter le plan, à l'initiative du département ou sur demande des propriétaires et des exploitants, afin de permettre la délimitation de zones-tampon.
Dans le rapport du 15 mai 1995 annexé au projet de plan et de règlement, le Service cantonal de l'aménagement du territoire a indiqué qu'il entendait imposer un moratoire sur la délimitation des zones-tampon pour des raisons tenant à la situation financière difficile des collectivités publiques et aux oppositions des propriétaires et des communes concernés. Une telle position ne serait assurément pas conforme au droit fédéral, qui oblige les cantons à prendre les mesures de protection et d'entretien des biotopes marécageux dans les délais fixés aux art. 6 al. 2 OHM, OBM et OZA. Le Conseil d'Etat a précisé toutefois qu'il fallait comprendre cette clause non pas comme une renonciation définitive à instituer des zones-tampon, mais comme une volonté d'en différer la délimitation précise, préférant assurer la protection des biotopes marécageux contre les atteintes provenant des surfaces environnantes par la conclusion de conventions avec les exploitants et les propriétaires concernés.
Le droit fédéral laisse aux cantons une certaine liberté d'appréciation dans le choix des instruments mis à leur disposition pour satisfaire aux exigences de l'art. 24sexies al. 5 Cst. et de ses ordonnances d'exécution (BO 1986 CE 357). En vertu des art. 18a al. 2 et 23c al. 2 LPN, le moyen choisi doit cependant être approprié, c'est-à-dire garantir à long terme le but de protection visé pour chaque objet protégé au sens des art. 4 OHM, OBM et OZA. Le choix du moyen adéquat dépend de l'objet à protéger, des menaces potentielles, des mesures de protection existantes et de la protection visée (JÖRG LEIMBACHER/LUKAS BÜHLMANN, Inventaires fédéraux, Mémoire ASPAN no 60, ch. 3.2, p. 44; GÜNTHER GIEPKE, op.cit., ch. 3, p. 3). Cependant, lorsque le droit fédéral délègue aux cantons l'accomplissement d'une tâche de la Confédération dans ce domaine, les ordonnances et les plans de protection constituent le moyen approprié pour assurer sa concrétisation. Tel est le cas en particulier de la délimitation exacte des objets protégés et des zones-tampon suffisantes du point de vue écologique, car, en vertu de la protection absolue accordée aux marais et aux sites marécageux d'importance nationale par l'art. 24sexies al. 5 Cst., directement applicable, il n'y a aucune place pour des négociations sur leur périmètre dans le cadre de conventions de droit privé (WALDMANN, op.cit., p. 191; JÖRG BAUMANN/FREDY SPIESER, Naturschutz: Kantonale Vollzugsstrategien, Zurich 1994, p. 181; voir également en ce sens, HERIBERT RAUSCH, Le droit de la protection des marais et des sites marécageux, Manuel "Conservation des marais", vol. 1, contribution 4.1.1, ch. 3.3, p. 5; MARTI/MÜLLER, op.cit., p. 14; contra, LEIMBACHER/BÜHLMANN, op.cit., ch. 3.2, p. 48/49). Dans ces conditions, le canton de Neuchâtel ne saurait renoncer à délimiter les zones- tampon suffisantes d'un point de vue écologique dans le cadre du plan cantonal de protection des marais, des sites marécageux et des zones alluviales d'importance nationale. Cette solution est la seule qui permette une protection durable des objets protégés et une participation adéquate de la population et des collectivités publiques concernées ainsi que des organisations de protection de la nature au sens de l'art. 4 LAT (WALDMANN, op.cit., p. 196/197). Elle répond en outre à l'obligation faite aux cantons de veiller à ce que les prescriptions qui règlent le mode d'utilisation du sol soient conformes aux exigences du droit fédéral (art. 5 al. 1 let. a OHM, 5 al. 2 let. a OBM et OZA). Par ailleurs, on relèvera que la délimitation des zones-tampon devrait pouvoir aisément être exécutée dans les délais impartis par le droit fédéral, puisque le canton dispose à ce propos des données scientifiques nécessaires.
Le recours doit dès lors être admis sur ce point et le dossier renvoyé au Département cantonal de la gestion du territoire, pour qu'il délimite les zones-tampon dans le cadre du plan cantonal d'affectation et prenne, sur cette base, les mesures nécessaires pour garantir le respect des buts visés par la sauvegarde des objets protégés. Vu l'annulation de la décision attaquée sur ce point, il n'y a pas lieu d'examiner les critiques relatives à la délimitation exacte des objets protégés dans les zones du Bois-des-Lattes et du Marais Rouge.
5. Les recourantes considèrent que les art. 13 et 21 du règlement violeraient le droit fédéral en tant qu'ils autorisent, à certaines conditions, l'exploitation artisanale de la tourbe dans les hauts-marais et les sites marécageux. Celle-ci devrait être exclue dans les hauts-marais. Quant à l'art. 21 du règlement, il devrait être précisé en ce sens que l'exploitation artisanale de la tourbe dans les sites marécageux est limitée aux surfaces non protégées par les ordonnances sur les hauts-marais et sur les bas-marais.
a) L'art. 13 du règlement interdit l'exploitation industrielle de tourbe dans les hauts-marais (al. 1). Le département peut autoriser la poursuite d'exploitations artisanales de tourbe destinées exclusivement aux besoins de l'exploitant en combustible de chauffage, pour son propre usage, pour autant qu'elles soient compatibles avec le but de protection et qu'elles permettent de reconstituer des milieux particuliers abritant une flore et une faune rares spécialisées (al. 2). La poursuite d'une exploitation artisanale doit faire l'objet d'une autorisation du département, qui fixe les conditions de l'exploitation et de la remise en état (al. 3). L'autorisation d'exploiter artisanalement de la tourbe est délivrée à l'exploitant personnellement et pour une durée limitée (al. 4).
L'art. 20 al. 1 du règlement interdit également l'exploitation industrielle de tourbe dans les sites marécageux. Le département peut, à teneur de l'art. 21, autoriser la poursuite d'exploitations artisanales de tourbe destinées exclusivement aux besoins de l'exploitant en combustible de chauffage, pour son propre usage, pour autant que cette exploitation ne porte pas atteinte à des éléments naturels ou paysagers typiques du site marécageux et qu'elle ne concerne que des murs de tourbe en cours d'exploitation (al. 1). La poursuite d'une exploitation artisanale doit faire l'objet d'une autorisation du département, qui fixe les conditions de l'exploitation et de la remise en état (al. 2). L'autorisation d'exploiter artisanalement de la tourbe est délivrée à l'exploitant personnellement et pour une durée limitée (al. 3).
b) L'art. 24sexies al. 5 Cst. interdit d'"aménager" des installations de quelque nature que ce soit et de "modifier le terrain sous une forme ou sous une autre" dans le périmètre protégé des marais et des sites marécageux d'importance nationale. La protection accordée aux biotopes marécageux par cette disposition est absolue et exclut la prise en considération d'autres intérêts d'importance nationale de valeur égale ou supérieure dans les cas concrets (ATF 117 Ib 243 consid. 3b p. 247; ZBl 94/1993, p. 522, consid. 4a-c; LUKAS BÜHLMANN, Conséquences de la révision de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage, in: Territoire & Environnement, décembre 1995, ch. 2.2, p. 33). L'art. 24sexies al. 5 Cst. prévoit uniquement des exceptions en faveur des installations, des constructions et des modifications de terrain servant à assurer la protection conformément au but visé et à la poursuite de l'exploitation à des fins agricoles. Répondent à la première condition toutes les installations, constructions et modifications de terrain qui favorisent de manière active et positive le but de protection attaché à un objet concret (BO 1992 CE 602). A cet égard, est déterminant le fait qu'au terme d'un bilan global des influences d'un projet, celui-ci apporte une contribution positive à la protection de l'objet concerné (WALDMANN, op.cit., p. 281). En ce sens, l'extraction de la tourbe, fût-elle artisanale et limitée aux sites déjà exploités, va à l'encontre du but de protection, puisqu'elle implique une modification durable, voire irréversible du biotope (LEIMBACHER/BÜHLMANN, op.cit., p. 27). Elle est également contraire à l'art. 5 al. 1 let. b OHM, qui interdit l'extraction de la tourbe dans les hauts-marais d'importance nationale.
L'autorité intimée prétend s'être conformée sur ce point à l'avis donné par l'OFEFP dans la lettre que cet office lui a adressée le 20 mai 1994. Celui-ci a distingué la poursuite de l'exploitation artisanale de la tourbe à l'intérieur d'un haut-marais d'importance nationale de celle située à l'extérieur de celui-ci, mais dans le périmètre protégé d'un site marécageux. Après avoir rappelé que l'exploitation artisanale ou industrielle à l'intérieur des hauts-marais d'importance nationale était contraire à l'art. 5 al. 1 let. b OHM, il a relevé que l'exploitation artisanale de la tourbe avait donné naissance, à certains endroits, à des milieux particuliers, abritant une faune et une flore rares et spécialisées dignes d'être protégées. Il a reconnu que, dans le cadre d'un plan de gestion du haut-marais, il pouvait être souhaitable de maintenir ces milieux, voire d'en recréer et a admis, dans cette mesure limitée, la compatibilité d'une exploitation contrôlée d'une certaine quantité de tourbe avec les buts de protection, à la condition qu'elle fasse l'objet d'une convention avec l'exploitant ou le propriétaire.
En tant qu'il laisse entrevoir aux titulaires d'une autorisation d'exploiter artisanalement la tourbe la possibilité de poursuivre une telle activité pour un usage personnel, l'art. 13 al. 2 du règlement n'est pas compatible avec le droit fédéral, qui interdit l'exploitation artisanale de la tourbe dans les hauts-marais. Seule une exploitation contrôlée de tourbe, dans les limites strictes évoquées par l'OFEFP dans son courrier du 20 mai 1994, peut encore être considérée comme conforme au droit fédéral. La disposition litigieuse doit être modifiée dans le sens indiqué par l'OFEFP dans sa lettre du 8 février 1995, ce qui conduit à l'admission du recours sur ce point.
c) L'exploitation admissible dans un site marécageux est déterminée par la Constitution (art. 24sexies al. 5 Cst.), la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage (art. 23b ss LPN) et l'ordonnance sur les sites marécageux (art. 5 al. 2 de l'ordonnance sur les sites marécageux; RS 451.35, ci-après: OSM). L'art. 23d LPN autorise en particulier l'aménagement et l'exploitation des sites marécageux dans la mesure où ils ne portent pas atteinte à leurs éléments caractéristiques. Le législateur fédéral a ainsi étendu les exceptions prévues à l'art. 24sexies al. 5 Cst. en admettant non seulement les interventions qui servent au but de protection, mais également celles qui ne portent pas préjudice au but de protection (BO 1992 CE 620; BO 1993 CN 2105; YVES NICOLE, La définition et la délimitation des sites marécageux, RSJ 92/1996, p. 223). Tel est le cas des interventions qui ne diminuent pas véritablement la valeur du site marécageux, lorsque celui-ci, pris dans sa globalité, n'est atteint tout au plus que très marginalement (cf. BÜHLMANN, op.cit., p. 33 et la référence citée). Dans cette perspective, l'exploitation traditionnelle paysanne de la tourbe, effectuée à la main et destinée aux besoins personnels de l'exploitant, peut être maintenue à la condition qu'elle ne porte pas atteinte aux hauts-marais et aux bas-marais d'importance nationale compris dans le périmètre du site marécageux et que la couche de tourbe restante, ainsi que la forme des lieux à la fin de l'exploitation, permettent leur régénération (cf. art. 4 al. 1 let. d OSM; URS HINTERMANN, Inventaire des sites marécageux d'une beauté particulière et d'importance nationale, OFEFP, Berne 1992, Cahier de l'environnement no 168, p. 83 ss; WALDMANN, op.cit., p. 311).
En limitant l'octroi des autorisations d'exploiter la tourbe aux anciens exploitants, pour leurs propres besoins en combustible de chauffage, à la condition qu'il ne soit pas porté atteinte à des éléments naturels ou paysagers typiques du site marécageux et que l'exploitation se limite aux sites existants, l'autorité cantonale est restée dans le cadre restreint défini par le droit fédéral et par l'OFEFP dans sa lettre du 20 mai 1994. Certes, l'art. 21 du règlement ne précise pas que la poursuite de l'exploitation est exclue à l'intérieur des biotopes marécageux d'importance nationale compris dans le périmètre d'un site marécageux. Toutefois, cette conséquence résulte de l'art. 7 let. a du règlement, qui interdit toute exploitation agricole dans les hauts-marais. En ce qui concerne les bas-marais, le département pourra imposer ces restrictions dans le cadre de la convention qu'il sera amené à conclure avec les exploitants et les propriétaires concernés, en vertu de l'art. 15 du règlement, ou de la décision qu'il lui appartiendra de prendre en cas d'échec des négociations selon l'art. 16 du règlement. Il n'y a aucune raison de douter que le département s'écarte de ces principes dans les négociations qu'il devra mener avec les exploitants ou les propriétaires concernés. Il n'est donc pas nécessaire de compléter le règlement dans le sens proposé par les recourantes.
Dans ces conditions, le recours doit être rejeté sur ce point. | fr | Art. 24sexies al. 5 Cst., art. 14 al. 2 let. d OPN, art. 3 al. 1 et 5 al. 1 let. b de l'ordonnance sur les hauts-marais, art. 3 al. 1 de l'ordonnance sur les bas-marais et de l'ordonnance sur les zones alluviales, art. 4 al. 1 let. d de l'ordonnance sur les sites marécageux; plan cantonal de protection des marais, des sites marécageux et des zones alluviales d'importance nationale; délimitation des zones-tampon; exploitation artisanale de la tourbe. Les zones-tampon suffisantes du point de vue écologique, au sens des art. 3 al. 1 des ordonnances sur les hauts-marais, sur les bas-marais et sur les zones alluviales, doivent être délimitées dans le cadre des plans de protection (consid. 3b). L'exploitation artisanale de la tourbe dans les hauts-marais d'importance nationale, destinée aux besoins personnels de l'exploitant en combustible de chauffage, est contraire au droit fédéral (consid. 5b). Elle peut en revanche être maintenue dans les sites marécageux d'importance nationale à la condition qu'elle ne porte pas atteinte aux hauts-marais et aux bas-marais d'importance nationale compris dans le périmètre du site protégé et que la couche de tourbe restante, ainsi que la configuration des lieux à la fin de l'exploitation, permettent leur régénération (consid. 5c). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-19%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 20
Le 27 juin 1990, le Grand Conseil neuchâtelois a adopté un décret concernant la protection des marais, des sites marécageux et des zones alluviales d'importance nationale. Entré en vigueur le 29 août 1990, ce décret institue des zones réservées, au sens de l'art. 27 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700), d'une durée de cinq ans, pour les biotopes précités situés sur le territoire cantonal. Il emporte notamment l'interdiction d'exploiter la tourbe et d'effectuer de nouveaux drainages ou des travaux de réfection de drainages existants sur le périmètre des biotopes protégés et leurs zones-tampon. Il suspend également les exploitations de tourbe autorisées depuis le 1er juin 1983 ou entreprises depuis cette date sans autorisation, les exploitations autorisées avant le 1er juin 1983 pouvant être poursuivies moyennant le dépôt d'un plan d'exploitation.
Le Service cantonal de l'aménagement du territoire a chargé le Bureau d'études en biologie de l'environnement Ecoconseil de fixer, à partir de critères scientifiques, la limite des objets protégés et des zones-tampon, de faire des propositions de gestion des objets à protéger et d'élaborer des plans d'exploitation. Le bureau d'expert a rendu, en février 1993, un rapport final qui dégage, pour chaque objet protégé, une description générale, les problèmes mis en évidence, une évaluation fonctionnelle et une proposition d'utilisation agricole des bordures, avec une indication chiffrée des surfaces protégées et des zones de transition.
Sur la base de cette étude, le canton de Neuchâtel a élaboré un projet de plan cantonal de protection des marais, des sites marécageux et des zones alluviales d'importance nationale, qu'il a soumis à enquête publique du 31 mai au 19 juin 1995, avec son règlement. Ce projet a suscité plusieurs oppositions, dont celles de la Ligue suisse pour la protection de la nature, de sa section cantonale et de la Fondation World Wildlife Fund for Nature (ci-après, la Fondation WWF Suisse). Ces organisations critiquaient notamment la délimitation des zones de protection de certains objets portés à l'inventaire fédéral des hauts-marais ainsi que l'absence de toutes dispositions relatives à l'étendue et à l'usage des zones-tampon et à la protection des biotopes protégés contre le piétinement. Elles demandaient également la suppression ou la modification de diverses dispositions du règlement consacrées notamment à l'exploitation artisanale de la tourbe dans les hauts-marais et les sites marécageux d'importance nationale.
Par décision du 1er juillet 1996, le Département cantonal de la gestion du territoire a levé les oppositions et adopté sans modification le plan de protection et son règlement. Contre cette décision, la Ligue suisse pour la protection de la nature, sa section cantonale ainsi que la Fondation WWF Suisse ont formé un recours que le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel (ci-après, le Conseil d'Etat) a rejeté par décision du 18 décembre 1996.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, les organisations de protection de la nature précitées demandent au Tribunal fédéral d'annuler cette décision et de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision au sens des considérants.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Les recourantes reprochent aux autorités cantonales de ne pas avoir délimité les zones-tampon dans le plan cantonal de protection. Elles tiennent pour contraire au droit fédéral la clause de l'art. 35 du règlement selon laquelle le plan pourra être adapté, à l'initiative du département ou sur demande des propriétaires et des exploitants, afin de permettre la délimitation de ces zones.
a) Les zones-tampon sont des surfaces destinées à protéger les biotopes marécageux ainsi que leur faune et leur flore spécifiques contre les menaces et les atteintes nuisibles en provenance des surfaces exploitées environnantes (KARIN MARTI/REGULA MÜLLER, Zones-tampon pour les marais, Cahier de l'environnement no 213, OFEFP, Berne 1994, p. 5). Les spécialistes distinguent trois catégories de zones-tampon selon les fonctions assignées à chacune d'entre elles. La zone-tampon hydrique comprend les surfaces adjacentes aux biotopes marécageux, dans lesquelles aucune modification du régime hydrique susceptible de compromettre l'approvisionnement en eau nécessaire à la conservation des marais n'est tolérée. La zone-tampon trophique inclut les terres agricoles cultivées, situées en dehors du biotope marécageux à protéger et soumises à des restrictions d'exploitation. Elle doit réduire ou prévenir l'engraissement indirect des marais pauvres en substances nutritives. L'étendue de ces zones dépend des types de sol concernés et de la configuration des lieux (MARIO BROGGI, Questions et réponses relatives à l'inventaire des bas-marais, Manuel "Conservation des marais en Suisse", vol. 1, contribution 2.3.1, ch. 2.2.2, p. 4/5; MARTI/MÜLLER, op.cit., p. 7 et les références citées). Les zones-tampon biologiques s'étendent enfin aux terrains servant d'espace vital aux espèces animales et végétales spécifiques des biotopes marécageux et des zones de transition (GÜNTHER GIEPKE, Modèle d'ordonnance sur la protection des marais, Manuel "Conservation des marais en Suisse", vol. 2, contribution 1.2.1, ch. 4.3.2, p. 6). Une zone-tampon suffisante du point de vue écologique, au sens des art. 3 al. 1 de l'ordonnance sur les bas-marais (RS 451.33, ci-après: OBM), de l'ordonnance sur les hauts-marais (RS 451.32, ci-après: OHM) et de l'ordonnance sur les zones alluviales (RS 451.31, ci-après: OZA), doit en principe comprendre les surfaces nécessaires pour assurer les diverses fonctions énumérées ci-dessus (BERNHARD WALDMANN, Der Schutz von Mooren und Moorlandschaften, thèse Fribourg 1997, p. 174/175).
L'art. 24sexies al. 5 Cst., adopté en votation populaire du 6 décembre 1987, place sous protection les marais et les sites marécageux d'une beauté particulière et présentant un intérêt national. Selon les art. 18a al. 1, 23a, 23b al. 3 et 23c al. 1 de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage (LPN; RS 451), il appartient au Conseil fédéral de désigner les biotopes d'importance nationale, après avoir pris l'avis des cantons, de délimiter leur situation et d'établir les buts de protection. En revanche, la délimitation exacte des objets protégés et la mise en oeuvre des mesures de protection et d'entretien nécessaires pour atteindre les buts visés par la protection incombe aux cantons (art. 18a al. 2 et 23c al. 2 LPN; art. 5 OHM et OBM). En vertu des art. 14 al. 2 let. d de l'ordonnance sur la protection de la nature et du paysage (OPN; RS 451.1), 3 al. 1 OHM, 3 al. 1 OBM et 3 al. 1 OZA, ces derniers sont notamment tenus de délimiter des zones-tampon suffisantes du point de vue écologique, après avoir pris l'avis des propriétaires fonciers, des exploitants et des autres personnes concernées. La création de zones-tampon destinées à protéger les biotopes marécageux des menaces et des atteintes en provenance des terres agricoles environnantes fait partie des mesures de protection nécessaires à la conservation des objets protégés, de sorte que l'on ne saurait admettre que le Conseil fédéral aurait mis à la charge des cantons une obligation nouvelle en leur imposant de délimiter des zones-tampon suffisantes du point de vue écologique. S'ils bénéficient, dans l'exécution de cette tâche, d'une certaine liberté d'appréciation (cf. ZBl 97/1996, p. 122 consid. 1a p. 124), les cantons doivent satisfaire à leur obligation de délimiter les zones-tampon et de prendre les mesures propres à assurer leur exploitation d'une manière conforme aux buts visés par la protection, dans les délais impartis par le Conseil fédéral (art. 6 al. 2 OHM, OBM et OZA). Une délégation de cette tâche aux communes est par ailleurs exclue, s'agissant des biotopes marécageux d'importance nationale, compte tenu de l'art. 13 al. 3 de la loi cantonale du 22 juin 1994 sur la protection de la nature (LCPN), qui confie au Conseil d'Etat le soin d'en assurer la protection, la surveillance et, au besoin, l'entretien.
b) En l'occurrence, le canton de Neuchâtel s'est contenté d'assurer la protection des bas-marais, des hauts-marais, des zones alluviales et des sites marécageux d'importance nationale situés sur son territoire dans les limites fixées par les différents inventaires fédéraux. Il n'a en revanche pas délimité de zones-tampon dans le plan, à l'exception de la grande majorité des zones de contact mentionnées à l'inventaire fédéral des hauts-marais, qui ont été intégrées au périmètre protégé. Le règlement litigieux se borne sur ce point à prévoir la possibilité d'adapter le plan, à l'initiative du département ou sur demande des propriétaires et des exploitants, afin de permettre la délimitation de zones-tampon.
Dans le rapport du 15 mai 1995 annexé au projet de plan et de règlement, le Service cantonal de l'aménagement du territoire a indiqué qu'il entendait imposer un moratoire sur la délimitation des zones-tampon pour des raisons tenant à la situation financière difficile des collectivités publiques et aux oppositions des propriétaires et des communes concernés. Une telle position ne serait assurément pas conforme au droit fédéral, qui oblige les cantons à prendre les mesures de protection et d'entretien des biotopes marécageux dans les délais fixés aux art. 6 al. 2 OHM, OBM et OZA. Le Conseil d'Etat a précisé toutefois qu'il fallait comprendre cette clause non pas comme une renonciation définitive à instituer des zones-tampon, mais comme une volonté d'en différer la délimitation précise, préférant assurer la protection des biotopes marécageux contre les atteintes provenant des surfaces environnantes par la conclusion de conventions avec les exploitants et les propriétaires concernés.
Le droit fédéral laisse aux cantons une certaine liberté d'appréciation dans le choix des instruments mis à leur disposition pour satisfaire aux exigences de l'art. 24sexies al. 5 Cst. et de ses ordonnances d'exécution (BO 1986 CE 357). En vertu des art. 18a al. 2 et 23c al. 2 LPN, le moyen choisi doit cependant être approprié, c'est-à-dire garantir à long terme le but de protection visé pour chaque objet protégé au sens des art. 4 OHM, OBM et OZA. Le choix du moyen adéquat dépend de l'objet à protéger, des menaces potentielles, des mesures de protection existantes et de la protection visée (JÖRG LEIMBACHER/LUKAS BÜHLMANN, Inventaires fédéraux, Mémoire ASPAN no 60, ch. 3.2, p. 44; GÜNTHER GIEPKE, op.cit., ch. 3, p. 3). Cependant, lorsque le droit fédéral délègue aux cantons l'accomplissement d'une tâche de la Confédération dans ce domaine, les ordonnances et les plans de protection constituent le moyen approprié pour assurer sa concrétisation. Tel est le cas en particulier de la délimitation exacte des objets protégés et des zones-tampon suffisantes du point de vue écologique, car, en vertu de la protection absolue accordée aux marais et aux sites marécageux d'importance nationale par l'art. 24sexies al. 5 Cst., directement applicable, il n'y a aucune place pour des négociations sur leur périmètre dans le cadre de conventions de droit privé (WALDMANN, op.cit., p. 191; JÖRG BAUMANN/FREDY SPIESER, Naturschutz: Kantonale Vollzugsstrategien, Zurich 1994, p. 181; voir également en ce sens, HERIBERT RAUSCH, Le droit de la protection des marais et des sites marécageux, Manuel "Conservation des marais", vol. 1, contribution 4.1.1, ch. 3.3, p. 5; MARTI/MÜLLER, op.cit., p. 14; contra, LEIMBACHER/BÜHLMANN, op.cit., ch. 3.2, p. 48/49). Dans ces conditions, le canton de Neuchâtel ne saurait renoncer à délimiter les zones- tampon suffisantes d'un point de vue écologique dans le cadre du plan cantonal de protection des marais, des sites marécageux et des zones alluviales d'importance nationale. Cette solution est la seule qui permette une protection durable des objets protégés et une participation adéquate de la population et des collectivités publiques concernées ainsi que des organisations de protection de la nature au sens de l'art. 4 LAT (WALDMANN, op.cit., p. 196/197). Elle répond en outre à l'obligation faite aux cantons de veiller à ce que les prescriptions qui règlent le mode d'utilisation du sol soient conformes aux exigences du droit fédéral (art. 5 al. 1 let. a OHM, 5 al. 2 let. a OBM et OZA). Par ailleurs, on relèvera que la délimitation des zones-tampon devrait pouvoir aisément être exécutée dans les délais impartis par le droit fédéral, puisque le canton dispose à ce propos des données scientifiques nécessaires.
Le recours doit dès lors être admis sur ce point et le dossier renvoyé au Département cantonal de la gestion du territoire, pour qu'il délimite les zones-tampon dans le cadre du plan cantonal d'affectation et prenne, sur cette base, les mesures nécessaires pour garantir le respect des buts visés par la sauvegarde des objets protégés. Vu l'annulation de la décision attaquée sur ce point, il n'y a pas lieu d'examiner les critiques relatives à la délimitation exacte des objets protégés dans les zones du Bois-des-Lattes et du Marais Rouge.
5. Les recourantes considèrent que les art. 13 et 21 du règlement violeraient le droit fédéral en tant qu'ils autorisent, à certaines conditions, l'exploitation artisanale de la tourbe dans les hauts-marais et les sites marécageux. Celle-ci devrait être exclue dans les hauts-marais. Quant à l'art. 21 du règlement, il devrait être précisé en ce sens que l'exploitation artisanale de la tourbe dans les sites marécageux est limitée aux surfaces non protégées par les ordonnances sur les hauts-marais et sur les bas-marais.
a) L'art. 13 du règlement interdit l'exploitation industrielle de tourbe dans les hauts-marais (al. 1). Le département peut autoriser la poursuite d'exploitations artisanales de tourbe destinées exclusivement aux besoins de l'exploitant en combustible de chauffage, pour son propre usage, pour autant qu'elles soient compatibles avec le but de protection et qu'elles permettent de reconstituer des milieux particuliers abritant une flore et une faune rares spécialisées (al. 2). La poursuite d'une exploitation artisanale doit faire l'objet d'une autorisation du département, qui fixe les conditions de l'exploitation et de la remise en état (al. 3). L'autorisation d'exploiter artisanalement de la tourbe est délivrée à l'exploitant personnellement et pour une durée limitée (al. 4).
L'art. 20 al. 1 du règlement interdit également l'exploitation industrielle de tourbe dans les sites marécageux. Le département peut, à teneur de l'art. 21, autoriser la poursuite d'exploitations artisanales de tourbe destinées exclusivement aux besoins de l'exploitant en combustible de chauffage, pour son propre usage, pour autant que cette exploitation ne porte pas atteinte à des éléments naturels ou paysagers typiques du site marécageux et qu'elle ne concerne que des murs de tourbe en cours d'exploitation (al. 1). La poursuite d'une exploitation artisanale doit faire l'objet d'une autorisation du département, qui fixe les conditions de l'exploitation et de la remise en état (al. 2). L'autorisation d'exploiter artisanalement de la tourbe est délivrée à l'exploitant personnellement et pour une durée limitée (al. 3).
b) L'art. 24sexies al. 5 Cst. interdit d'"aménager" des installations de quelque nature que ce soit et de "modifier le terrain sous une forme ou sous une autre" dans le périmètre protégé des marais et des sites marécageux d'importance nationale. La protection accordée aux biotopes marécageux par cette disposition est absolue et exclut la prise en considération d'autres intérêts d'importance nationale de valeur égale ou supérieure dans les cas concrets (ATF 117 Ib 243 consid. 3b p. 247; ZBl 94/1993, p. 522, consid. 4a-c; LUKAS BÜHLMANN, Conséquences de la révision de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage, in: Territoire & Environnement, décembre 1995, ch. 2.2, p. 33). L'art. 24sexies al. 5 Cst. prévoit uniquement des exceptions en faveur des installations, des constructions et des modifications de terrain servant à assurer la protection conformément au but visé et à la poursuite de l'exploitation à des fins agricoles. Répondent à la première condition toutes les installations, constructions et modifications de terrain qui favorisent de manière active et positive le but de protection attaché à un objet concret (BO 1992 CE 602). A cet égard, est déterminant le fait qu'au terme d'un bilan global des influences d'un projet, celui-ci apporte une contribution positive à la protection de l'objet concerné (WALDMANN, op.cit., p. 281). En ce sens, l'extraction de la tourbe, fût-elle artisanale et limitée aux sites déjà exploités, va à l'encontre du but de protection, puisqu'elle implique une modification durable, voire irréversible du biotope (LEIMBACHER/BÜHLMANN, op.cit., p. 27). Elle est également contraire à l'art. 5 al. 1 let. b OHM, qui interdit l'extraction de la tourbe dans les hauts-marais d'importance nationale.
L'autorité intimée prétend s'être conformée sur ce point à l'avis donné par l'OFEFP dans la lettre que cet office lui a adressée le 20 mai 1994. Celui-ci a distingué la poursuite de l'exploitation artisanale de la tourbe à l'intérieur d'un haut-marais d'importance nationale de celle située à l'extérieur de celui-ci, mais dans le périmètre protégé d'un site marécageux. Après avoir rappelé que l'exploitation artisanale ou industrielle à l'intérieur des hauts-marais d'importance nationale était contraire à l'art. 5 al. 1 let. b OHM, il a relevé que l'exploitation artisanale de la tourbe avait donné naissance, à certains endroits, à des milieux particuliers, abritant une faune et une flore rares et spécialisées dignes d'être protégées. Il a reconnu que, dans le cadre d'un plan de gestion du haut-marais, il pouvait être souhaitable de maintenir ces milieux, voire d'en recréer et a admis, dans cette mesure limitée, la compatibilité d'une exploitation contrôlée d'une certaine quantité de tourbe avec les buts de protection, à la condition qu'elle fasse l'objet d'une convention avec l'exploitant ou le propriétaire.
En tant qu'il laisse entrevoir aux titulaires d'une autorisation d'exploiter artisanalement la tourbe la possibilité de poursuivre une telle activité pour un usage personnel, l'art. 13 al. 2 du règlement n'est pas compatible avec le droit fédéral, qui interdit l'exploitation artisanale de la tourbe dans les hauts-marais. Seule une exploitation contrôlée de tourbe, dans les limites strictes évoquées par l'OFEFP dans son courrier du 20 mai 1994, peut encore être considérée comme conforme au droit fédéral. La disposition litigieuse doit être modifiée dans le sens indiqué par l'OFEFP dans sa lettre du 8 février 1995, ce qui conduit à l'admission du recours sur ce point.
c) L'exploitation admissible dans un site marécageux est déterminée par la Constitution (art. 24sexies al. 5 Cst.), la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage (art. 23b ss LPN) et l'ordonnance sur les sites marécageux (art. 5 al. 2 de l'ordonnance sur les sites marécageux; RS 451.35, ci-après: OSM). L'art. 23d LPN autorise en particulier l'aménagement et l'exploitation des sites marécageux dans la mesure où ils ne portent pas atteinte à leurs éléments caractéristiques. Le législateur fédéral a ainsi étendu les exceptions prévues à l'art. 24sexies al. 5 Cst. en admettant non seulement les interventions qui servent au but de protection, mais également celles qui ne portent pas préjudice au but de protection (BO 1992 CE 620; BO 1993 CN 2105; YVES NICOLE, La définition et la délimitation des sites marécageux, RSJ 92/1996, p. 223). Tel est le cas des interventions qui ne diminuent pas véritablement la valeur du site marécageux, lorsque celui-ci, pris dans sa globalité, n'est atteint tout au plus que très marginalement (cf. BÜHLMANN, op.cit., p. 33 et la référence citée). Dans cette perspective, l'exploitation traditionnelle paysanne de la tourbe, effectuée à la main et destinée aux besoins personnels de l'exploitant, peut être maintenue à la condition qu'elle ne porte pas atteinte aux hauts-marais et aux bas-marais d'importance nationale compris dans le périmètre du site marécageux et que la couche de tourbe restante, ainsi que la forme des lieux à la fin de l'exploitation, permettent leur régénération (cf. art. 4 al. 1 let. d OSM; URS HINTERMANN, Inventaire des sites marécageux d'une beauté particulière et d'importance nationale, OFEFP, Berne 1992, Cahier de l'environnement no 168, p. 83 ss; WALDMANN, op.cit., p. 311).
En limitant l'octroi des autorisations d'exploiter la tourbe aux anciens exploitants, pour leurs propres besoins en combustible de chauffage, à la condition qu'il ne soit pas porté atteinte à des éléments naturels ou paysagers typiques du site marécageux et que l'exploitation se limite aux sites existants, l'autorité cantonale est restée dans le cadre restreint défini par le droit fédéral et par l'OFEFP dans sa lettre du 20 mai 1994. Certes, l'art. 21 du règlement ne précise pas que la poursuite de l'exploitation est exclue à l'intérieur des biotopes marécageux d'importance nationale compris dans le périmètre d'un site marécageux. Toutefois, cette conséquence résulte de l'art. 7 let. a du règlement, qui interdit toute exploitation agricole dans les hauts-marais. En ce qui concerne les bas-marais, le département pourra imposer ces restrictions dans le cadre de la convention qu'il sera amené à conclure avec les exploitants et les propriétaires concernés, en vertu de l'art. 15 du règlement, ou de la décision qu'il lui appartiendra de prendre en cas d'échec des négociations selon l'art. 16 du règlement. Il n'y a aucune raison de douter que le département s'écarte de ces principes dans les négociations qu'il devra mener avec les exploitants ou les propriétaires concernés. Il n'est donc pas nécessaire de compléter le règlement dans le sens proposé par les recourantes.
Dans ces conditions, le recours doit être rejeté sur ce point. | fr | Art. 24sexies cpv. 5 Cost., art. 14 cpv. 2 lett. d OPN, art. 3 cpv. 1 e 5 cpv. 1 lett. b ordinanza sulle torbiere alte, art. 3 cpv. 1 ordinanza sulle paludi e ordinanza sulle zone golenali, art. 4 cpv. 1 lett. d ordinanza sulle zone palustri; piano cantonale di protezione delle paludi, delle zone palustri e delle zone golenali di importanza nazionale; delimitazione delle zone cuscinetto; estrazione artigianale della torba. Le zone cuscinetto sufficienti dal profilo ecologico, secondo gli art. 3 cpv. 1 delle ordinanze sulle torbiere alte, sulle paludi e sulle zone golenali, devono essere delimitate nell'ambito dei piani di protezione (consid. 3b). L'estrazione artigianale della torba nelle torbiere alte di importanza nazionale, destinata a coprire bisogni personali di combustibile per riscaldamento, è contraria al diritto federale (consid. 5b). Per contro, tale estrazione può essere mantenuta nelle zone palustri di importanza nazionale, a condizione che non porti nocumento alle torbiere alte e alle torbiere basse di importanza nazionale comprese nel sito protetto e che lo strato di torba rimanente, come pure la configurazione dei luoghi ad estrazione avvenuta, ne permettano la sua rigenerazione (consid. 5c). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-19%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 194
Mit Eingabe vom 27. Dezember 1994 ersuchten die zahntechnischen Laboratorien A. SA, B. SA und C. AG zusammen mit dem Verband Zahntechnischer Laboratorien der Schweiz (VZLS) die Eidgenössische Steuerverwaltung um einen Feststellungsentscheid in dem Sinn, dass die Lieferungen von Zahnprothesen als Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV von der Mehrwertsteuer ausgenommen seien und keine subjektive Steuerpflicht begründeten. Die Gesuchstellerinnen seien als nicht steuerpflichtig rückwirkend aus dem Register der Mehrwertsteuerpflichtigen zu streichen.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung trat auf das Gesuch nicht ein, soweit es vom Verband Zahntechnischer Laboratorien der Schweiz gestellt wurde, mit der Begründung, dass diesem ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung fehle. Sodann stellte sie fest, dass die Lieferungen von abnehmbarem und festsitzendem Zahnersatz sowie von kieferorthopädischen Apparaturen gemäss Art. 14 Ziff. 3, zweiter Halbsatz, der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV, SR 641.201) steuerbar und bei der Feststellung der subjektiven Steuerpflicht zu berücksichtigen und gegebenenfalls zu versteuern seien.
Gegen den Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung führten der Verband Zahntechnischer Laboratorien der Schweiz und die drei zahntechnischen Laboratorien Beschwerde bei der Eidgenössischen Steuerrekurskommission. Diese hiess am 24. Oktober 1996 das Rechtsmittel gut und hob den Einspracheentscheid auf. Sie anerkannte ein Recht des Verbandes, in eigenem Namen einen Feststellungsentscheid über die Steuerpflicht seiner Mitglieder zu verlangen, und stellte sodann fest, dass die Lieferungen von Zahnersatz (herausnehmbarem und festsitzendem) sowie von kieferorthopädischen Apparaturen durch Zahntechniker als "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" (Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV) von der Mehrwertsteuer ausgenommen seien.
Die Eidgenössische Steuerrekurskommission führt aus, Art. 14 Ziff. 3, zweiter Halbsatz, MWSTV, der die Lieferungen von Zahnprothesen der Steuer unterstelle, sei verfassungswidrig. Die Vorschrift widerspreche dem klaren Willen des Verfassungsgebers und den Maximen des europäischen Mehrwertsteuerrechts. Zudem verletze die Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung, welche die Lieferungen von festsitzendem Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaturen durch Zahnärzte an Patienten von der Steuer ausnehme, die absolut identischen Leistungen von Zahntechnikern jedoch nicht, das Gebot der rechtsgleichen Behandlung nach Art. 4 BV sowie den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität der Steuer. Diese Praxis mache die Besteuerung von den subjektiven Eigenschaften des Erbringers der Leistung abhängig, nämlich davon, ob dieser zur Heilbehandlung befugt sei (Zahnarzt) oder nicht (Zahntechniker). Dafür fehle eine Grundlage in Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV, weil es für die Steuerbefreiung in den dort aufgezählten Fällen allein auf das Wesen und den Inhalt der Leistung ankomme.
Für die Beantwortung der Frage, ob eine von der Steuer ausgenommene Leistung "im Bereich des Gesundheitswesens" vorliege (Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV), müsse vielmehr auf den Grad der Individualisierung der in Frage stehenden Leistung, das heisst auf deren Nähe zum Patienten abgestellt werden. Damit liessen sich die von der Steuer ausgenommenen Heilbehandlungen angemessen von den steuerbaren Vorumsätzen abgrenzen. Die Leistungen von Zahntechnikern erfüllten ebenso wie die Leistungen des Zahnarztes das Erfordernis der genügenden Individualisierung und seien daher als "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" von der Steuer auszunehmen.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Verband Zahntechnischer Laboratorien der Schweiz (Beschwerdegegner 1) zur Teilnahme am vorliegenden Verfahren nicht legitimiert sei und die Eidgenössische Steuerverwaltung auf dessen Gesuch zu Recht nicht eingetreten sei. Sodann sei festzustellen, dass die Lieferungen von abnehmbarem und festsitzendem Zahnersatz sowie von kieferorthopädischen Apparaturen durch die zahntechnischen Laboratorien (Beschwerdegegnerinnen 2-4) der Mehrwertsteuer zum Satz von 6,5 Prozent unterliegen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Rechtsbegehren gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. f MWSTV trifft die Eidgenössische Steuerverwaltung von Amtes wegen oder auf Antrag des Steuerpflichtigen einen Entscheid, wenn "für einen bestimmten Fall vorsorglich die amtliche Feststellung der Steuerpflicht, der Steuerschuld, des Anspruchs auf Vorsteuerabzug, der Grundlagen der Steuerbemessung, des anwendbaren Steuersatzes oder der Mithaftung beantragt wird oder als geboten erscheint".
a) Der Beschwerdegegner 1 stellte gegenüber der Beschwerdeführerin in eigenem Namen ein Gesuch um "Feststellung der Steuerpflicht" seiner Mitglieder. Er verlangte damit einen Feststellungsentscheid im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. f MWSTV. Die Beschwerdeführerin trat auf das Gesuch nicht ein, weil dem Verband ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung fehle. Der Beschwerdegegner 1 hatte daher einen Anspruch darauf, mit Beschwerde an die Vorinstanz überprüfen zu lassen, ob der Nichteintretensentscheid Bundesrecht verletze.
Die Vorinstanz ist somit zu Recht auf die Beschwerde des Verbandes eingetreten. Zu prüfen bleibt, ob dieser Anspruch auf einen Feststellungsentscheid hat.
b) Der Anspruch auf einen Entscheid im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. f MWSTV setzt voraus, dass der Gesuchsteller betroffen ist. Das kommt in der Formulierung "auf Antrag des Steuerpflichtigen" zum Ausdruck. Der Sinn der Vorschrift liegt darin, dass die Bestreitung der Steuerpflicht im Hinblick auf einen bestimmten Steuerpflichtigen und eine konkrete Tätigkeit erfolgen muss. Daran fehlt es beim Beschwerdegegner 1. Bei diesem handelt es sich um einen Berufsverband, einen Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB, der die Wahrung der Interessen seiner Mitglieder bezweckt. Diese sind Inhaber zahntechnischer Laboratorien. Der Beschwerdegegner 1 führt aber selbst kein zahntechnisches Labor. Mehrwertsteuerpflichtig für zahntechnische Leistungen sind daher allenfalls die Verbandsmitglieder, nicht aber der Verband.
Unter diesen Umständen besteht kein Anspruch des Beschwerdegegners 1 auf einen Feststellungsentscheid nach Art. 51 Abs. 1 lit. f MWSTV. Es wird mit Recht auch nicht eingewendet, Art. 51 Abs. 1 MWSTV sei verfassungswidrig. Die Bestimmung geht zudem als speziellere Vorschrift dem Art. 25 Abs. 2 VwVG vor. Ob Art. 25 Abs. 2 VwVG das Feststellungsinteresse des Beschwerdegegners 1 anders umschreiben würde als Art. 51 MWSTV, ist damit nicht zu prüfen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in diesem Punkt begründet und der angefochtene Entscheid zu korrigieren.
4. a) Gemäss Art. 41ter BV kann der Bund eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) erheben (Abs. 1 lit. a). Diese kann in der Form einer Umsatzsteuer mit Vorsteuerabzug auf den Lieferungen von Gegenständen, auf Dienstleistungen sowie auf Einfuhren erhoben werden (Abs. 3). Die Ausführung ist Sache der Bundesgesetzgebung (Abs. 6).
In Art. 8 Abs. 1 ÜbBest.BV hat der Verfassungsgeber - abweichend von Art. 41ter Abs. 6 BV - den Bundesrat beauftragt, die Ausführungsbestimmungen zu erlassen, die bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes gelten sollen. Art. 8 Abs. 2 ÜbBest.BV enthält die "Grundsätze", die der Bundesrat bei der Ausführung der Mehrwertsteuer zu beachten hat. Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV bestimmt:
b. Von der Steuer sind, ohne Anspruch auf Vorsteuerabzug, ausgenommen:
2. die Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens;
Gestützt auf diese Bestimmung hat der Bundesrat in Art. 14 Ziff. 2-6 MWSTV bestimmte Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens von der Steuer ausgenommen. Ziff. 3 dieser Vorschrift lautet wie folgt:
Von der Steuer sind ausgenommen:
3. die Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin, die von Ärzten, Zahnärzten, Zahntechnikern, Krankengymnasten, Hebammen oder Angehörigen ähnlicher Heilberufe ausgeübt werden; steuerbar sind jedoch die Lieferungen von Zahnprothesen;
Auf den nach Art. 14 MWSTV von der Steuer ausgenommenen Umsätzen ist das Vorsteuerabzugsrecht ausgeschlossen, es sei denn, dem Steuerpflichtigen werde nach Art. 20 MWSTV die freiwillige Versteuerung dieser Umsätze bewilligt (Art. 13 MWSTV).
b) In Frage stehen einzig Art. 14 Ziff. 3 MWSTV sowie dessen Anwendung durch die Beschwerdeführerin. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerinnen erachten die Steuerpflicht für Zahnprothesen in Art. 14 Ziff. 3 MWSTV als verfassungswidrig, im wesentlichen mit der Begründung, dass sie dem klaren Willen des Verfassungsgebers und den Maximen des europäischen Umsatzsteuerrechts widerspreche und die Wettbewerbsneutralität der Steuer und das Gebot der rechtsgleichen Behandlung verletze. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist die Bestimmung verfassungsmässig.
5. Zu prüfen ist zunächst, ob Art. 14 Ziff. 3, zweiter Halbsatz, MWSTV sich im Rahmen der Bundesverfassung und insbesondere der "Grundsätze" hält, wie sie der Verfassungsgeber in Art. 8 Abs. 2 ÜbBest.BV für die vom Bundesrat zu erlassende Übergangsordnung festgelegt hat. Zu beachten ist freilich, dass Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV selbst bestimmte Umsätze von der Steuer ausnimmt, wie namentlich in Ziff. 2 "die Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens". Bei der Überprüfung der Verfassungsmässigkeit von Art. 14 Ziff. 3 MWSTV kann es mithin im wesentlichen nur um die Frage gehen, ob Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV den Bundesrat verpflichtet, die Lieferungen von Zahnprothesen als "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" von der Steuer auszunehmen. Ob die bundesrätliche Regelung gegen andere mehrwertsteuerrechtliche Prinzipien, etwa die Wettbewerbsneutralität der Steuer, oder verfassungsmässige Rechte der Beschwerdegegnerinnen verstösst, wird im Lichte der Auslegung, wie sie die Praxis dem Art. 14 Ziff. 3 MWSTV beilegt, zu prüfen sein (hinten E. 7, 8). a) Nach schweizerischer Lehre und Praxis sind Verfassungsbestimmungen grundsätzlich nach denselben methodologischen Regeln auszulegen wie Normen des einfachen Gesetzesrechts (BGE 118 Ib 187 E. 4; BGE 116 Ia 359 E. 5c). Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des Sinngehalts der Norm. Auszugehen ist vom Wortlaut, doch kann der Wortlaut einer Norm nicht allein massgebend sein. Besonders wenn der Text unklar ist oder verschiedene Deutungen zulässt, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung weiterer Auslegungselemente, wie namentlich der Entstehungsgeschichte der Norm und ihrem Zweck. Wichtig ist auch die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt (BGE 122 V 362 E. 4a; BGE 121 V 17 E. 4a; BGE 119 Ia 241 E. 7a; BGE 119 II 353 E. 5). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen (BGE 123 III 24 E. 2a; 121 III 219 E. 1d/aa) und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei eine sachlich richtige Lösung ergab (BGE 114 V 219 E. 3a). Die Anwendung dieser für die Auslegung einfachen Gesetzesrechts entwickelten Methoden rechtfertigt sich im vorliegenden Fall um so mehr, als Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV zwar formell Verfassungsrang hat, materiell jedoch Gesetzesrecht vertritt, das nur bis zum Erlass entsprechender Steuernormen im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren gilt und Detailfragen regelt (vgl. auch BGE 118 Ib 187 E. 4 zum alten Art. 8 Abs. 2 ÜbBest.BV).
Der Umstand, dass eine Steuernorm auslegungsbedürftig ist, bedeutet im übrigen nicht, dass sie keine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Besteuerung bilden kann (Urteil vom 29. Juni 1960, ASA 30 S. 50 E. 2; ferner BGE 84 I 89 E. 3). In dieser Hinsicht kommt der Rüge der Beschwerdegegnerinnen, die Besteuerung von Zahnprothesen beruhe nicht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage, keine eigenständige Bedeutung zu im Verhältnis zu den Rügen, die sie gegenüber der Auslegung der Verfassungsnorm erheben.
b) Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV nimmt (ohne Anspruch auf Vorsteuerabzug) die "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" von der Mehrwertsteuer aus. Die Vorschrift selbst definiert diesen Begriff nicht näher. Ob Prothetikumsätze von der Steuer auszunehmen sind und allenfalls welche, lässt sich aufgrund des Wortlauts nicht ermitteln. Es muss deshalb anhand der weiteren Auslegungselemente geprüft werden, ob der Verfassungsgeber dem Ermessensspielraum des Bundesrates Grenzen setzen wollte.
c) Die Vorinstanz hat sich in ihrem Entscheid wesentlich auf den "klaren" und eindeutigen" Willen des Verfassungsgebers berufen. Sie hat somit hauptsächlich auf die Materialien abgestellt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können bei der Auslegung die Materialien beigezogen und darf der Wille des historischen Verfassungs- oder Gesetzgebers beachtet werden, soweit dieser im Text der Norm seinen Ausdruck gefunden hat. Bei der Berücksichtigung der Materialien geht es darum, den entstehungszeitlichen Sinngehalt der Norm zu ermitteln, um gestützt darauf feststellen zu können, ob objektive, vom Normgeber nicht vorausgesehene Gründe eine Rechtsfortbildung erheischen. Auch die Interpretation einer Regelung anhand ihrer Materialien ist ein Auslegungsvorgang, der den wirklichen Sinngehalt der Vorschrift zu ergründen sucht. Die Materialien fallen daher nur insoweit ins Gewicht, als sie bei unklaren oder unvollständigen Bestimmungen deren Tragweite erkennen lassen. Auch auf einzelne Äusserungen von Personen oder Amtsstellen bei den Vorarbeiten kann es nur ankommen, wenn anzunehmen ist, dass sie den wahren Sinngehalt der Norm wiedergeben (BGE 116 II 525 E. 2b; BGE 118 II 307 E. 3a; ferner BGE 116 Ia 359 E. 5c S. 368; BGE 115 II 97 E. 2b).
Der Verfassungsgeber hat Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV so übernommen, wie er durch die Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates vorgeschlagen wurde. Die Bestimmung gab im Parlament kaum zu Diskussionen Anlass. Der einzige Kommentar zu dieser Bestimmung ist im schriftlichen Bericht des Kommissionspräsidenten an den Nationalrat enthalten (AB 1993 N 332). Dort wird ausgeführt, welche Umsätze unter den Begriff der "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" fallen. Dazu gehören gemäss Bericht auch "die Dienstleistungen von Zahntechnikern, die diese im Rahmen ihrer Berufsausübung erbringen, sowie die Lieferungen von Zahnersatz durch Zahnärzte und Zahntechniker". Allein auf diese Äusserung kann indessen nicht abgestellt werden. Zu beachten ist auch das Votum von Nationalrätin Spoerry. Diese hat erklärt, dass der Kommission eine dem Recht der Europäischen Gemeinschaft konforme Negativliste vorgelegt worden sei. Da die Kommission über den Umfang dieser Liste erschrocken sei, habe sie die Verwaltung gebeten, die Liste einzuschränken, was diese auch getan habe. Nationalrätin Spoerry fügte bei, dass es einer Ausführungsverordnung des Bundesrates bedürfe, um diese Einschränkungen auszuführen und im Detail darzulegen, was die Negativliste umfasse, und dass es hierzu auch des Vernehmlassungsverfahrens bedürfe (AB 1993 N 399).
Es folgt daraus, dass selbst in der Kommission die von der Verwaltung bereits "komprimierte" Liste als nicht definitiv betrachtet wurde. Erst recht kann nicht gesagt werden, dass hinsichtlich der steuerbefreiten Umsätze ein klarer Wille festzustellen sei. Auch wenn die Liste ein Indiz zugunsten der Befreiung der von den Zahntechnikern erbrachten Leistungen bildet, sind die parlamentarischen Arbeiten zu lückenhaft, als dass daraus auf einen eindeutigen Willen des Verfassungsgebers geschlossen werden könnte. Die historische Auslegung der Verfassungsnorm verbietet demnach nicht, die Prothetikumsätze zu besteuern.
d) Nach der Rechtsprechung können Vorarbeiten zu Gesetzesentwürfen, die noch nicht in Kraft getreten sind, bei der Auslegung einer Norm berücksichtigt werden. Es handelt sich nicht um eine strenge Berücksichtigung von Materialien im historischen Sinn, sondern um eine Art geltungszeitlicher Auslegung im Hinblick auf die veränderten Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis. Die Auslegung anhand von Vorarbeiten zu Gesetzesentwürfen rechtfertigt sich vor allem dann, wenn das geltende System nicht grundsätzlich geändert werden soll und nur eine Konkretisierung des bestehenden Rechtszustandes angestrebt wird oder Lücken des geltenden Rechts ausgefüllt werden sollen (vgl. BGE 122 IV 292 E. 2d; BGE 117 II 466 E. 5a, S. 475).
Am 28. August 1996 hat die Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates einen Bericht und Entwurf zu einem Mehrwertsteuergesetz vorgelegt (BBl 1996 V 713). Der Gesetzesentwurf (Art. 17 Ziff. 2 und 3) sieht vor, dass Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin, namentlich auch solche, die durch Zahnärzte und Zahntechniker erbracht werden, von der Steuer ausgenommen sind. Steuerbar sind jedoch die Lieferungen von Prothesen und orthopädischen Apparaten (BBl 1996 V 895 f.). Nach Auffassung der Autoren soll mit dieser Lösung die Wettbewerbsneutralität hergestellt werden zwischen den Fabrikationsunternehmen (z.B. Zahntechnikern), welche Prothesen und orthopädische Apparate an Mediziner und Spitäler liefern, einerseits und den Medizinern und Spitälern, welche von Unternehmen bezogene oder selbst hergestellte Prothesen und orthopädische Apparate im Zuge der Heilbehandlung an Patienten abgeben, andererseits. Gemäss Kommentar zum Gesetzesentwurf unterliegen namentlich auch die im Rahmen der Heilbehandlung abgegebenen Prothesen und orthopädischen Apparate der Steuer (BBl 1996 V 743 f., ad Art. 17 Ziff. 2 und 3). Der Entwurf zu einem Mehrwertsteuergesetz spricht somit ebenfalls nicht gegen die vom Bundesrat in Art. 14 Ziff. 3 MWSTV getroffene Lösung.
e) Auch unter systematischen und teleologischen Aspekten verbietet die Verfassungsnorm dem Bundesrat nicht, die Lieferung von Zahnprothesen und kieferorthopädischen Apparaturen der Steuer zu unterstellen.
Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV nimmt "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" von der Steuer aus. Es handelt sich um eine unechte Steuerbefreiung, weil der Anspruch auf Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist. Solche Steuerbefreiungen werden in der Doktrin überwiegend als systemwidrig betrachtet und daher abgelehnt (STEPHAN KUHN/PETER SPINNLER, Mehrwertsteuer, Muri/Bern 1994, S. 56, mit weiteren Hinweisen; PASCAL MOLLARD, La TVA suisse et la problématique des exonérations, ASA 63 S. 443, besonders 457 ff., 471 ff.). Da der Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist, müssen Steuerbefreiungen grundsätzlich auf der Stufe des Endverbrauchs eingreifen. Andernfalls kann es aufgrund der Schattensteuerbelastung und der Kumulationswirkung im Endergebnis zu einer höheren Steuerbelastung kommen als ohne Steuerbefreiung (KUHN/SPINNLER, ebenda; MOLLARD, a.a.O., S. 454 ff.). Es rechtfertigt sich damit, die mehrwertsteuerrechtlichen Bestimmungen über die Steuerbefreiung eher einschränkend als ausdehnend zu interpretieren. Bereits bei den steuerbefreiten Waren nach Art. 14 Abs. 1 lit. b des Bundesratsbeschlusses über die Warenumsatzsteuer (AS 1959 1629) trat das Bundesgericht für eine einschränkende Auslegung der Bestimmung ein (Dieter Metzger, Handbuch der Warenumsatzsteuer, Muri/Bern 1983, Rz. 82, mit Hinweisen). Die Verfassungsnorm belässt damit dem Bundesrat einen gewissen Spielraum. Ob die Lieferungen von Zahnprothesen durch Zahntechniker als "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" von der Steuer auszunehmen sind, lässt sich damit nicht entscheiden. Unter dem Gesichtswinkel des Normzwecks und der Systematik der Mehrwertsteuer widerspricht es Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV daher nicht, die Lieferungen von Zahnprothesen, Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaturen der Steuer zu unterstellen.
f) Nach dem Gesagten zwingt keines der betrachteten Elemente zur Annahme, dass die Verfassung Zahnersatz und kieferorthopädische Apparate von der Steuer ausnehmen wollte.
6. Nach Ansicht der Vorinstanz sind die mehrwertsteuerrechtlichen Vorschriften system- und damit verfassungskonform auch unter Berücksichtigung der Hilfsmittel des europäischen Umsatzsteuerrechts auszulegen. Der schweizerische Verfassungsgeber habe eine Mehrwertsteuer nach dem Vorbild der Sechsten Richtlinie der Europäischen Gemeinschaft einführen wollen. Bei der Frage, ob Art. 14 Ziff. 3 MWSTV mit Art. 41ter BV (und Art. 8 ÜbBest.BV) übereinstimme, habe der Richter deshalb zu prüfen, ob die in der Verordnung getroffene Lösung "eurokompatibel" sei.
a) Es steht ausser Frage, dass der Verfassungsgeber, als er sich anstelle der alten Warenumsatzsteuer für die Mehrwertsteuer entschied - das heisst für eine allgemeine Verbrauchssteuer, erhoben nach dem Allphasensystem auf jeder Wirtschaftsstufe mit dem Recht auf Vorsteuerabzug -, die schweizerische Verbrauchsbesteuerung derjenigen der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten annähern wollte (AB 1993 N 329 ff. bzw. 337 ff., 346, 351, 1243, 1993 S 327). Es wurde damit nicht zuletzt bezweckt, dass die Wettbewerbsfähigkeit der schweizerischen Wirtschaft gestärkt werde (AB 1993 N 346). Der Verfassungsgeber liess sich denn auch bei der Ausgestaltung der Mehrwertsteuer von Grundsätzen leiten, die in ausländischen Mehrwertsteuerordnungen Eingang gefunden haben (AB 1993 N 388, 390, 399; s. auch KUHN/SPINNLER, a.a.O., S. 197). Die Umsatzsteuerrechte der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten haben deshalb exemplarische Bedeutung für die Schweiz und bilden eine nicht zu vernachlässigende Erkenntnisquelle bei der Interpretation des schweizerischen Mehrwertsteuerrechts, wenn es darum geht, die Zielsetzungen der Harmonisierung, wie sie dem schweizerischen Verfassungsgeber vorgeschwebt haben, zu erreichen (vgl. MARKUS REICH, Grundzüge der Mehrwertsteuerordnung in der Schweiz und in der EU, Der Schweizer Treuhänder 69/1995, S. 329; JEAN-MARC RIVIER, L'interprétation des règles de droit qui régissent la Taxe sur la Valeur Ajoutée, ASA 63 S. 355, 365).
Dennoch können die Umsatzsteuerrechte der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten nicht das alleinige Argument bei der Auslegung schweizerischer mehrwertsteuerrechtlicher Normen bilden. Zum einen ist die Schweiz als Nichtmitglied durch die Rechtsordnung der Europäischen Gemeinschaft nicht gebunden.
Sodann wich der Verfassungsgeber selbst von den europäischen Normen ab, wo ihm das sachlich richtig schien, beispielsweise bei der Festlegung der Steuersätze. Er stellte auch keinen verfassungsmässigen Grundsatz des Inhaltes auf, dass der Gesetzgeber - hier der Bundesrat - sich bei der Ausarbeitung der Mehrwertsteuerverordnung in bestimmten Sachbereichen an die von der Europäischen Gemeinschaft getroffene Lösung zu halten hätte (vgl. auch DIETER METZGER, Erhebungswirtschaftlichkeit und Wettbewerbsneutralität bei der Umsatzsteuer - Elemente eines steuersystematischen Vergleichs im Rückblick, ASA 63 S. 339, 346 ff.). Dem Bundesrat kann es deshalb nicht verwehrt sein, eine im Gemeinschaftsrecht vorgesehene Lösung abzulehnen, wenn er hierfür sachliche Gründe anführen kann.
Mit diesen Einschränkungen darf aber der Auffassung der Vorinstanz, dass bei der Auslegung der mehrwertsteuerrechtlichen Vorschriften das europäische Umsatzsteuerrecht berücksichtigt werden kann, zugestimmt werden. Zu prüfen ist im folgenden, wie die Rechte der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten die Lieferungen von Zahnprothesen mehrwertsteuerrechtlich behandeln und welche Konsequenzen sich daraus für die Schweiz allenfalls ergeben.
b) Die Sechste Richtlinie des Rates zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern vom 17. Mai 1977 (77/388/EWG; Abl. EG 1977 Nr. L 145, S. 1) legt fest, dass die Mitgliedstaaten "die Dienstleistungen, die Zahntechniker im Rahmen ihrer Berufsausübung erbringen, sowie die Lieferungen von Zahnersatz (prothèses dentaires in der französischen Fassung) durch Zahnärzte und Zahntechniker" von der Steuer befreien (Art. 13 Teil A Ziff. 1 lit. e). Während einer Übergangsfrist von zunächst fünf Jahren, beginnend mit dem 1. Januar 1978, wurde den Mitgliedstaaten jedoch gestattet, diese Umsätze weiterhin zu besteuern (ebenda Art. 28 Ziff. 3 lit. a und Ziff. 4 sowie Anhang E). Staaten, die sie bereits befreiten, jedoch den Steuerpflichtigen die Möglichkeit einräumten, für die freiwillige Versteuerung zu optieren, konnten während der gleichen Dauer dieses Optionsrecht beibehalten (ebenda Anhang G Ziff. 1 lit. a). Ein von der Kommission dem Rat am 4. Dezember 1984 vorgelegter Entwurf zu einer Achtzehnten Richtlinie sah vor, diese Übergangsregelung aufzuheben, doch wurde sie in der am 18. Juli 1989 angenommenen Richtlinie (89/465/EWG; Abl. EG 1989 Nr. L 226, S. 21) beibehalten (Art. 1 Ziff. 1). Vorgesehen wurde, dass der Rat vor dem 1. Januar 1991 auf der Grundlage eines Berichts der Kommission die Frage erneut prüfe (Art. 3). Vom Besteuerungsrecht machten offenbar vor allem drei Staaten weiterhin Gebrauch (Deutschland, Belgien, Irland).
Am 2. Juli 1992 legte die Kommission einen neuen Bericht und am 22. Juli 1992 einen Richtlinienentwurf vor, die beide die Aufhebung bestimmter Ausnahmen in Art. 28 Ziff. 3 der Sechsten Richtlinie, darunter auch die Übergangsregelung betreffend die Besteuerung der Dienstleistungen der Zahntechniker und der Lieferungen von Zahnersatz durch Zahnärzte und Zahntechniker, vorsahen. Die Richtlinie hätte ursprünglich am 1. Januar 1993 und dann am 1. Januar 1994 in Kraft treten sollen. Sie ist bis heute nicht angenommen worden (zum Ganzen, vgl. TERRA/KAJUS, A Guide to the European VAT Directives, Volume 2, Amsterdam 1993, X.2.5., S. 59-62, und XVI.5.1.-XVI.5.2.2., S. 32.3-43).
Es folgt daraus, dass mindestens einzelne Mitgliedstaaten die Wahl haben zwischen der Besteuerung und der Befreiung der Dienstleistungen der Zahntechniker und der Lieferungen von Zahnersatz (Prothesen) durch Zahnärzte und Zahntechniker.
c) Das französische Recht sieht vor, dass Heilbehandlungen an Personen durch Angehörige der medizinischen und paramedizinischen Berufe, medizinische Analysen und Lieferungen von Zahnprothesen durch Zahnärzte oder Zahnprothetiker von der Steuer ausgenommen sind (Art. 261 Ziff. 4 1o des Code général des impôts [CGI] 1995). Allerdings kennt die Regel in der Praxis wichtige Einschränkungen. So gilt die Steuerbefreiung beispielsweise nicht, wenn ein Zahnprothetiker Teile einer Zahnprothese an einen Dritten (Zahnprothetiker oder Zahnarzt) liefert, der sie zusammensetzt, oder wenn er eine Zahnprothese herstellt oder einpasst, ohne dass ein Zahnchirurg oder Stomatologe sie bestellt oder die Abdrücke hergestellt hat (Ministère du budget, Précis de fiscalité 1994, Band 1, III-TCA, Rz. 2170).
d) Gemäss § 4 Nr. 14 des deutschen Umsatzsteuergesetzes 1993 (UStG) sind unter anderem die Umsätze aus der Tätigkeit als Arzt, Zahnarzt, Heilpraktiker, Krankengymnast und anderen ähnlichen heilberuflichen Tätigkeiten steuerfrei. Nicht zu diesen Tätigkeiten gehört indessen die Tätigkeit des Zahntechnikers, dessen Leistungen steuerbar sind (Bunjes/Geist, Umsatzsteuergesetz, München 1993, § 4 Nr. 14 Rz. 5). Bei den Lieferungen von Zahnprothesen, Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaten (den sog. Prothetikumsätzen) durch Zahnärzte ist zu unterscheiden zwischen den Prothesen und Apparaten, die der Zahnarzt selbst oder durch seine Angestellten im eigenen Labor hergestellt hat, und denjenigen, die er erworben hat. Die Lieferung der selbst hergestellten Teile ist steuerpflichtig, die der erworbenen Teile steuerfrei. Im Ergebnis führt dies zu einer Steuerpflicht der gesamten Prothetikumsätze beim Zahnarzt, da er bei den an ihn gelieferten Teilen die Vorsteuer nicht abziehen kann (BUNJES/GEIST, a.a.O., § 4 Nr. 14 Rz. 8; s. auch BIRKENFELD, Das grosse Umsatzsteuer-Handbuch, Band I, Abschnitt II, Rz. 457-460).
e) Bei seinem Beitritt zur Europäischen Union wurde Österreich gestattet, die Leistungen von Zahntechnikern und die Lieferungen von Zahnprothesen durch Zahnärzte und Zahntechniker noch bis Ende 1996 zu besteuern. Diese Umsätze wurden somit erst ab 1. Januar 1997 von der Steuer befreit (vgl. Hans Georg Ruppe, Umsatzsteuergesetz 1994, Kommentar, Wien 1995, § 6 Rz. 418, § 29 Abs. 5).
f) Aus dieser Übersicht erhellt, dass im Gemeinschaftsrecht hinsichtlich der Besteuerung von Zahnersatz (Prothesen) und kieferorthopädischen Apparaten den Mitgliedstaaten eine gewisse Freiheit eingeräumt ist (anderer Meinung KUHN/SPINNLER, a.a.O., Ergänzungsband 1994, S. 25), auch wenn die Sechste Richtlinie solche Umsätze im Grundsatz von der Steuer befreit. Aus einer Richtlinienregelung, die selbst für Mitgliedstaaten abweichende Regelungen zulässt, kann aber nicht abgeleitet werden, der Bundesrat sei bei der Auslegung von Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV an eine bestimmte Ordnung gebunden. Vielmehr durfte er diejenige Lösung treffen, die ihm für die Schweiz am besten geeignet schien. Dem Bundesrat kann daher nicht vorgeworfen werden, er habe sich nicht an den ihm durch die Verfassung vorgegebenen Ermessensspielraum gehalten, wenn er in Art. 14 Ziff. 3 MWSTV die Lieferungen von Zahnprothesen grundsätzlich der Steuer unterstellt hat.
7. Zu prüfen bleibt, ob die Auslegung des Art. 14 Ziff. 3 MWSTV, wie sie im Einspracheentscheid der Beschwerdeführerin und vor allem als Verwaltungspraxis in deren Direktiven und Verwaltungsanordnungen - Wegleitungen, Branchenbroschüren, Kreisschreiben - zum Ausdruck kommt, sich im Rahmen der Verfassung und der Mehrwertsteuerverordnung hält. Die Vorinstanz bestreitet dies. Sie erachtet die Praxis der Beschwerdeführerin, gleich wie Art. 14 Ziff. 3, zweiten Halbsatz, MWSTV, als verfassungswidrig. Bevor die Frage erörtert wird, ist nachfolgend (lit. a) die Verwaltungspraxis der Beschwerdeführerin kurz darzustellen.
a) aa) Nach der Praxis der Beschwerdeführerin müssen zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein, damit eine Tätigkeit im Gesundheitsbereich von der Steuer ausgenommen ist: Die Tätigkeit muss in einer Heilbehandlung bestehen, das heisst in der Feststellung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und anderen Störungen der Gesundheit (objektive Voraussetzung). Sodann muss die Tätigkeit von einer Person ausgeführt werden, welche die Grundausbildung in einem von der Beschwerdeführerin anerkannten Heilberuf besitzt und über die allenfalls notwendige kantonale Bewilligung verfügt (subjektive Voraussetzung).
Aus dem Begriff der Heilbehandlung (objektive Voraussetzung) folgt, dass nur die direkt am Patienten - dem Endverbraucher - vorgenommenen Behandlungen von der Steuer ausgenommen sind. Auch die dem Patienten direkt verabreichten Medikamente und medizinischen Hilfsmittel sind von der Steuer ausgenommen. Hingegen fallen Vorumsätze nicht darunter.
Zu den von der Beschwerdeführerin für Heilbehandlungen anerkannten Berufsgruppen (subjektive Voraussetzung) gehören nebst den Ärzten, Zahnärzten usw. auch die Zahnprothetiker. Deren Tätigkeit am Patienten gilt als Heilbehandlung, und zwar auch dann, wenn keine ärztliche Verordnung vorliegt. Von der Steuer befreit sind damit auch diejenigen Behandlungen, die ein Zahnprothetiker vergleichbar einem Zahnarzt aufgrund des kantonalen Rechts erlaubterweise am Patienten vornimmt, wie die Untersuchung des Patienten, das Stellen der Diagnose, das Verabreichen von Medikamenten, das Erstellen von Abdrücken oder Einpassen von Zahnprothesen (zum Ganzen, Branchenbroschüre Nr. 610.507-24 über die Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin, die Spitalbehandlung und die Körperpflege, Ziff. 2.2 und 3.3, nachfolgend: Branchenbroschüre "Heilbehandlungen"; s. auch Merkblatt Nr. 26 zur Anwendung der Branchenbroschüre "Heilbehandlungen" [nachfolgend: Merkblatt Nr. 26], Ziff. 2 und 3; Wegleitung, Ziff. 592 f.).
bb) Bei den Prothetikumsätzen unterscheidet die Beschwerdeführerin in ihrer Terminologie und Verwaltungspraxis zwischen den Zahnprothesen (prothèses dentaires) einerseits und dem festsitzenden Ersatz (prothèses fixes) sowie den kieferorthopädischen Apparaturen (appareils orthodontiques) andererseits: Eine "Zahnprothese" ist ein Zahnersatz, der durch dessen Träger selbständig herausgenommen und wieder eingesetzt werden kann. Als "festsitzender Ersatz" gelten demgegenüber beispielsweise Stiftzähne, Brücken, Kronen und Implantate und als "kieferorthopädische Apparaturen" unter anderem die Zahnspangen (Branchenbroschüre "Heilbehandlungen", Ziff. 6.4.1).
Nach der Praxis der Beschwerdeführerin sind die herausnehmbaren Zahnprothesen kein Hilfsmittel der ärztlichen Heilbehandlung. Die Lieferungen von Zahnprothesen unterliegen daher in jedem Fall der Steuer, und zwar unabhängig davon, wer der Lieferant ist (Zahnarzt, Zahntechniker usw.) und ob die Lieferung an den Patienten oder an eine Drittperson erfolgt. Hingegen gelten der festsitzende Zahnersatz und die kieferorthopädischen Apparaturen (auch Zahnspangen) als Hilfsmittel der zahnärztlichen Behandlung und sind Lieferungen dieser Gegenstände an Patienten als Heilbehandlung von der Steuer ausgenommen. In bezug auf die Zahntechniker trifft dies allerdings nur insoweit zu, als diese ein Zusatzdiplom als Zahnprothetiker vorweisen können und in Kantonen tätig sind, welche die Zulassung von Zahnprothetikern ausdrücklich regeln und diese Tätigkeit gestatten (Wegleitung Ziff. 595). Andernfalls sind Zahntechniker nicht befugt, Arbeiten (Heilbehandlungen) im Munde des Patienten vorzunehmen. Keine Heilbehandlungen und damit steuerbar sind in jedem Fall die Lieferungen von festsitzendem Ersatz und kieferorthopädischen Apparaturen an Dritte, gleichgültig ob die Lieferung durch einen Zahnarzt, Zahnprothetiker oder Zahntechniker erfolgt (zum Ganzen, vgl. Branchenbroschüre "Heilbehandlungen", Ziff. 3.2-3.4).
Zu prüfen ist diese Praxis auf ihre Vereinbarkeit mit der Verfassung, vorab Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV, sowie der Mehrwertsteuerverordnung.
b) Art. 14 Ziff. 3 MWSTV erklärt die Lieferungen von Zahnprothesen als steuerbar. Der Wortlaut (in den drei Amtssprachen: "Zahnprothesen"; "prothèses dentaires", "protesi dentarie") würde es erlauben, alle Prothetikumsätze der Steuer zu unterstellen. Das Gemeinschaftsrecht scheint ebenfalls nicht zwischen den verschiedenen Arten von Prothesen zu unterscheiden (vgl. Art. 13 Teil A Ziff. 1 lit. e der Sechsten Richtlinie; ferner BUNJES/GEIST, a.a.O., § 4 Nr. 14 Rz. 8, zum deutschen Umsatzsteuergesetz). Demgegenüber nimmt die Beschwerdeführerin die Lieferungen von festsitzendem Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaturen von der Steuer aus, wenn die Abgabe durch einen Zahnarzt oder Zahnprothetiker direkt an den Patienten erfolgt. Das ist vertretbar, weil es sich um Leistungen im Rahmen einer Heilbehandlung durch Angehörige von anerkannten Berufsgattungen handelt, die sowohl die Verfassung (Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV) wie auch Art. 14 Ziff. 3 MWSTV grundsätzlich von der Steuer ausnehmen wollen.
Andererseits gelten die Lieferungen von herausnehmbaren Zahnprothesen an Patienten, unabhängig der Person des Lieferanten (Zahnarzt, Zahntechniker, Zahnprothetiker), nicht als eine von der Steuer ausgenommene Heilbehandlung. Die Beschwerdeführerin trägt damit dem Umstand Rechnung, dass herausnehmbare Prothesen nicht - oder jedenfalls nicht im gleichen Mass wie der festsitzende Zahnersatz oder die kieferorthopädischen Apparaturen (einschliesslich Zahnspangen) - aufgrund einer medizinischen Indikation oder im Rahmen einer Operation im Munde des Patienten abgegeben werden müssen. Art. 14 Ziff. 3 MWSTV erklärt die Lieferungen von Zahnprothesen ausdrücklich als steuerbar. Der Beschwerdeführerin kann damit nicht vorgeworfen werden, sie habe den Ausnahmetatbestand nicht seinem Sinn und Zweck entsprechend interpretiert. Auf Aspekte, die sich aus dieser unterschiedlichen Besteuerung unter dem Gesichtswinkel des Gleichbehandlungsgebots ergeben, ist noch zurückzukommen (hinten E. 7d, 8).
c) Es ist auch nichts dagegen einzuwenden, wenn die von der Steuer ausgenommenen Umsätze danach definiert werden, ob die Leistung von einer nach dem massgebenden Recht zur Berufsausübung zugelassenen Person erbracht wird. Es trifft zwar zu, dass die Verwendung des Kriteriums "Angehörige der von der Eidgenössischen Steuerverwaltung für Heilbehandlungen anerkannten Berufskategorien" (Branchenbroschüre "Heilbehandlungen", Ziff. 2.2) dazu führt, dass Lieferungen von Zahntechnikern, die nicht über eine im Kanton anerkannte Zusatzausbildung als Zahnprothetiker verfügen, von der Steuer in keinem Fall befreit sind. Damit bestimmt die Beschwerdeführerin indessen den Begriff der Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens näher. Auch Art. 14 Ziff. 3 MWSTV formuliert eine subjektive Voraussetzung, wenn er verlangt, dass die Heilbehandlung von "Ärzten, Zahnärzten ... oder Angehörigen ähnlicher Heilberufe" ausgeübt wird. Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV verbietet Anknüpfungen an subjektive Merkmale nicht, sofern der Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung beachtet wird. Der Verfassungsgeber selbst hat anhand der Person solche Unterscheidungen getroffen, wie beispielsweise bei der Befreiung von Leistungen der PTT-Betriebe (Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 ÜbBest.BV) oder der nichtgewinnstrebigen Einrichtungen (ebenda Ziff. 10).
d) Es mag auf den ersten Blick befremden, dass die Lieferungen von herausnehmbaren Prothesen immer der Steuer unterliegen, während die Lieferungen von festsitzendem Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaten (auch herausnehmbaren) durch Zahnärzte und Zahnprothetiker von der Steuer ausgenommen sind, sofern die Leistungen im Rahmen einer Heilbehandlung am Patienten erfolgen.
Mit dieser Praxis stellt die Beschwerdeführerin jedoch nur die Rechtsgleichheit her zwischen Zahnärzten (und Zahnprothetikern) einerseits und den übrigen Angehörigen von Heilberufen andererseits. Bei allen Heilberufen sind nur die eigentlichen Heilbehandlungen von der Steuer ausgenommen. Auch die Anwendung von Medikamenten sowie von medizinischen Hilfsmitteln in Form von Materialien, Pflegeutensilien (z.B. Spritzen, Verbänden, Fixationsmaterial) usw. unmittelbar am Patienten sind von der Steuer ausgenommen (Branchenbroschüre "Heilbehandlungen", Ziff. 3.1; Merkblatt Nr. 26, Ziff. 5.1). Die an den Patienten abgegebenen oder überlassenen Materialien und Pflegeutensilien zur eigenen Anwendung zu Hause gelten dagegen nicht als Teil der Heilbehandlung und sind steuerbar. Steuerbar sind auch der Verkauf oder die Vermietung von medizinischen Hilfsmitteln in Form von Geräten wie Rollstühlen, Gehstöcken, Atemhilfsgeräten usw. (Branchenbroschüre "Heilbehandlungen", Ziff. 6.3).
Es erscheint daher folgerichtig, wenn die Beschwerdeführerin die Anpassung und Abgabe von Zahnprothesen - im Gegensatz zu festsitzendem Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaturen - nicht als Teil der Heilbehandlung anerkennt. Sie unterwirft damit die Abgabe von medizinischen Hilfsmitteln an den Patienten für die eigene Anwendung - hier von Zahnprothesen - der Steuer und vermeidet auf diese Weise eine zu extensive Interpretation des Begriffs "Heilbehandlungen" in Art. 14 Ziff. 3 MWSTV. Andererseits nimmt sie alle Tätigkeiten - einschliesslich die unmittelbare Anwendung von festsitzendem Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaturen - am Patienten als Teil der Heilbehandlung von der Steuer aus und legt damit den Begriff "Heilbehandlungen" nicht zu eng aus. Die Beschwerdeführerin interpretiert in dieser Hinsicht die Vorschrift in Art. 14 Ziff. 3 MWSTV weder extensiv noch restriktiv.
8. Fraglich ist, ob die unterschiedliche Besteuerung der Zahntechniker im Vergleich zu den Zahnärzten gegen verfassungsmässige Rechte verstösst. Die Beschwerdegegnerinnen berufen sich auf das Prinzip der Wettbewerbsneutralität der Mehrwertsteuer und machen geltend, der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen sei verletzt.
a) Ein modernes Verbrauchssteuersystem wie die Mehrwertsteuer muss nach Möglichkeit neutral sein in seinen Auswirkungen, das heisst es darf den Wettbewerb zwischen den Unternehmen nicht beeinträchtigen. Die Mehrwertsteuer muss deshalb umfassend sein und alle Waren und Dienstleistungen im Inland gleichmässig erfassen. Andererseits muss vermieden werden, dass eine Steuerkumulation entsteht, weil die Waren und Dienstleistungen auf allen Stufen der Produktion und Verteilung und bei der Einfuhr besteuert werden. Diesem Zweck dient der Vorsteuerabzug. Damit wird die Wettbewerbsneutralität der Mehrwertsteuer dem Grundsatz nach verwirklicht, das heisst es wird sichergestellt, dass die Endbelastung beim Konsumenten immer gleich hoch ist, unabhängig davon, auf welchem Weg die Ware oder Dienstleistung zu ihm gelangt (vgl. REICH, a.a.O., S. 330 f.; s. auch BGE 123 II 295 E. 5b).
Anders als die Beschwerdegegnerinnen anzunehmen scheinen, lassen sich aus dem Prinzip der Wettbewerbsneutralität aber keine subjektiven Rechte ableiten. Der Grundsatz richtet sich in erster Linie an den Gesetzgeber (hier den Bundesrat), ferner an die Verwaltung, welche das Gesetz zu vollziehen hat, und kann auch bei der Auslegung des Mehrwertsteuerrechts beachtet werden (Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats, Parlamentarische Initiative Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer [Dettling], vom 28. August 1996, BBl 1996 V 726; XAVIER OBERSON, Les principes directeurs et constitutionnels régissant la taxe sur la valeur ajoutée, RDAF 1997 S. 38). Der Grundsatz ist schon auf Verfassungsstufe nicht konsequent verwirklicht. Mit der Liste der steuerbefreiten Waren und Dienstleistungen in Art. 8 Abs. 2 lit. b (wie übrigens auch mit den von der Steuerpflicht ausgenommenen Unternehmen nach lit. d derselben Bestimmung) nimmt der Verfassungsgeber in Kauf, dass der Wettbewerb beeinträchtigt wird. Als Korrektur sehen Art. 8 Abs. 2 lit. b und d, je Abs. 2, ÜbBest.BV einzig vor, dass zur Wahrung der Wettbewerbsneutralität die freiwillige Versteuerung zugelassen werden kann.
Die Beschwerdegegnerinnen können sich daher nur insoweit auf das Gebot der Wettbewerbsneutralität der Mehrwertsteuer berufen, als ihnen Art. 4 oder 31 BV einen Gleichbehandlungsanspruch einräumen.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gewährleistet Art. 31 BV die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen. In der Lehre ist umstritten, ob der Grundsatz den Gewerbegenossen einen besonderen, nicht schon aus Art. 4 BV fliessenden Anspruch auf Gleichbehandlung gewähre. Das Bundesgericht hat diese Frage in zwei jüngeren Urteilen bejaht (BGE 121 I 129 E. 3d, 279 E. 4a). Art. 31 Abs. 2 BV verbietet staatliche Massnahmen, die dem Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit zuwiderlaufen. Gegen diesen Grundsatz können auch Differenzierungen verstossen, die an sich auf ernsthaften, sachlichen Gründen beruhen und damit vor Art. 4 BV standhalten, gleichzeitig aber einzelne Konkurrenten begünstigen oder benachteiligen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen ergibt sich insoweit nicht aus Art. 4 BV, sondern leitet sich aus Art. 31 BV ab und ergänzt das allgemeine Gleichbehandlungsgebot, indem er einen darüber hinausreichenden Schutz bietet gegen staatliche Ungleichbehandlungen (vgl. die zitierten Urteile). Der in der Handels- und Gewerbefreiheit im Sinne der Wettbewerbsneutralität staatlicher Massnahmen mitenthaltene Gleichbehandlungsanspruch (vgl. BGE 121 I 279 E. 4a; BGE 116 Ia 345 E. 6a/aa) steht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts aber nur direkten Konkurrenten zu. Als solche gelten die Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen.
c) Bei den Beschwerdegegnerinnen 2-4 handelt es sich um zahntechnische Institute, die Zahntechniker beschäftigen. Diese erhalten ihre Ausbildung im Rahmen einer Lehre und sind Inhaber eines eidgenössischen Fähigkeitszeugnisses (Reglement des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements vom 24. Mai 1982 über die Ausbildung und die Lehrabschlussprüfung der Zahntechniker). Die Kantone können die Ausübung des Berufes einer Bewilligungspflicht unterstellen (vgl. Zürich, Verordnung über die Zahnprothetiker, vom 28. Januar 1975). Zahntechniker üben ihren Beruf entweder selbständig in eigenem Namen oder unselbständig aus. Ihre Arbeitsweise ist vorwiegend technischer Natur. Die Zahntechniker haben aber meistens nicht das Recht, Heilbehandlungen direkt am Patienten vorzunehmen. Ihre Kundschaft besteht denn auch in der Regel aus Zahnärzten, Spitälern, Kliniken und Zahnlaboratorien. Nur soweit die Zahntechniker aufgrund einer Zusatzausbildung als Zahnprothetiker befugt sind, Arbeiten im Munde des Patienten auszuführen, sind die Tätigkeiten, welche mit denjenigen eines Zahnarztes verglichen werden können, von der Steuer ausgenommen (Branchenbroschüre "Heilbehandlungen", Ziff. 3.3).
Diese Berufsumschreibung zeigt, dass Zahntechniker und Zahnärzte sich nicht direkt konkurrenzieren. Sie liefern zwar das gleiche Produkt oder stellen es her, doch richten sie sich damit nicht an die gleiche Kundschaft. Mit der Lieferung von Zahnprothesen, Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaturen an ihre Patienten im Rahmen von Heilbehandlungen wenden sich Zahnärzte nicht an potentielle Kunden der Zahntechniker, zu deren Kundenkreis vor allem Zahnärzte, Zahnlabors und Zahnkliniken gehören. Direkte Konkurrenten der Zahnärzte mit Praxislabor sind die Zahnärzte ohne Praxislabor. Dass die Lieferungen von festsitzendem Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaten durch Zahntechniker von der Mehrwertsteuer nicht ausgenommen sind, verletzt somit Art. 31 BV nicht.
d) Zu prüfen bleibt, ob das Gebot der rechtsgleichen Behandlung gemäss Art. 4 BV verletzt ist.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verletzt ein Erlass Art. 4 BV, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- oder Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (BGE 123 I 1 E. 6a mit Hinweis).
Wenn Art. 14 Ziff. 3 MWSTV die Lieferungen von Zahnprothesen grundsätzlich der Mehrwertsteuer unterstellt, so rechtfertigt sich das im Hinblick darauf, dass im System der Mehrwertsteuer aus Gründen der Wettbewerbsneutralität grundsätzlich alle Lieferungen von Waren und alle Dienstleistungen besteuert werden müssen. Insofern werden die Beschwerdegegnerinnen gleich behandelt wie die Hersteller und Lieferanten von anderen medizinischen Hilfsmitteln in Form von Hygieneartikeln, Prothesen (etwa künstlichen Hüftgelenken), medizinischen Apparaten und dergleichen. Die Steuerbefreiung für "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" kann nicht beliebig auf alle Vorumsätze ausgedehnt werden. Um einen solchen Vorumsatz handelt es sich jedoch, weil die Zahntechniker nicht unmittelbar an die Patienten zu liefern berechtigt sind (soeben E. 8c). Art. 14 Ziff. 3 MWSTV verletzt daher Art. 4 BV nicht.
bb) Fragen kann sich nur, ob die Praxis der Beschwerdeführerin zu Art. 14 Ziff. 3 MWSTV, welche die Abgabe von festsitzendem Zahnersatz durch Zahnärzte im Rahmen von Heilbehandlungen an Patienten von der Steuer ausnimmt, die Lieferungen derselben Gegenstände durch Zahntechniker jedoch nicht, gegen das allgemeine Gleichbehandlungsgebot verstösst.
Bei der Anwendung des Rechts verlangt Art. 4 BV, dass vergleichbare Sachverhalte gleich behandelt werden. Das allgemeine Gleichbehandlungsgebot stellt aber hinsichtlich der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen keine strengeren Anforderungen auf als Art. 31 BV. Namentlich kann aus Art. 4 BV nicht abgeleitet werden, dass zwei Wirtschaftszweige oder Branchen, die nicht in einem direkten Konkurrenzverhältnis im Sinne von Art. 31 BV stehen, gleich zu behandeln sind. Die Beschwerdegegnerinnen können daher auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 4 BV nichts zu ihren Gunsten ableiten.
9. Nach dem Gesagten verstossen weder Art. 14 Ziff. 3, zweiter Halbsatz, MWSTV noch die Verwaltungspraxis der Beschwerdeführerin zu dieser Bestimmung gegen mehrwertsteuerrechtliche Vorschriften der Verfassung oder gegen verfassungsmässige Rechte der Beschwerdegegnerinnen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich daher als begründet, und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Der Einspracheentscheid der Beschwerdeführerin ist zu bestätigten.
Über die subjektive Steuerpflicht der Beschwerdegegnerinnen 2-4 und ihre Eintragung im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen ist nicht im vorliegenden Verfahren zu entscheiden. Vielmehr hat hierüber die Beschwerdeführerin auf entsprechendes Gesuch hin in einem separaten Verfahren zu befinden. Diesbezüglich kann auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden.
Die bundesgerichtlichen Kosten sind den Beschwerdegegnern 1-4 unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 7 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens, die von der Vorinstanz noch festgelegt werden müssen, und die Kosten des Verfahrens vor der Beschwerdeführerin (Fr. 240.-- und Fr. 790.--) sind entsprechend zu verlegen. Obschon die Beschwerdeführerin obsiegt, hat sie keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 OG). | de | Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV; Art. 14 Ziff. 3 MWSTV. Von der Steuer ausgenommene Umsätze im Bereich des Gesundheitswesens; Lieferungen von Zahnprothesen und kieferorthopädischen Apparaturen . Anspruch eines Berufsverbandes auf einen Feststellungsentscheid im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. f MWSTV (E. 3).
Art. 14 Ziff. 3 MWSTV, der die Lieferungen von Zahnprothesen als steuerbar erklärt, hält sich im Rahmen des dem Bundesrat durch die Verfassung, insbesondere Art. 8 ÜbBest.BV, eingeräumten gesetzgeberischen Entscheidungsspielraums (E. 4-5).
Der Bundesrat kann aus sachlichen Gründen eine im Richtlinienrecht der Europäischen Union vorgesehene Lösung ablehnen. Dieses wie auch die ausländischen Umsatzsteuerordnungen können bei der Auslegung der Mehrwertsteuerverordnung berücksichtigt werden (E. 6a). Mehrwertsteuerrechtliche Behandlung von Prothetikumsätzen in der Europäischen Union und gewissen Mitgliedstaaten (E. 6b-f).
Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung zur Besteuerung der Lieferungen von Zahnprothesen und kieferorthopädischen Apparaturen (E. 7a). Diese Praxis hält sich im Rahmen von Art. 14 Ziff. 3 MWSTV (E. 7b -d).
Verhältnis zwischen dem Prinzip der Wettbewerbsneutralität und dem Gebot der Gleichbehandlung (E. 8a). Die Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung verstösst nicht gegen Art. 4 und 31 BV (E. 8b-d). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,453 | 124 II 193 | 124 II 193
Sachverhalt ab Seite 194
Mit Eingabe vom 27. Dezember 1994 ersuchten die zahntechnischen Laboratorien A. SA, B. SA und C. AG zusammen mit dem Verband Zahntechnischer Laboratorien der Schweiz (VZLS) die Eidgenössische Steuerverwaltung um einen Feststellungsentscheid in dem Sinn, dass die Lieferungen von Zahnprothesen als Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV von der Mehrwertsteuer ausgenommen seien und keine subjektive Steuerpflicht begründeten. Die Gesuchstellerinnen seien als nicht steuerpflichtig rückwirkend aus dem Register der Mehrwertsteuerpflichtigen zu streichen.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung trat auf das Gesuch nicht ein, soweit es vom Verband Zahntechnischer Laboratorien der Schweiz gestellt wurde, mit der Begründung, dass diesem ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung fehle. Sodann stellte sie fest, dass die Lieferungen von abnehmbarem und festsitzendem Zahnersatz sowie von kieferorthopädischen Apparaturen gemäss Art. 14 Ziff. 3, zweiter Halbsatz, der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV, SR 641.201) steuerbar und bei der Feststellung der subjektiven Steuerpflicht zu berücksichtigen und gegebenenfalls zu versteuern seien.
Gegen den Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung führten der Verband Zahntechnischer Laboratorien der Schweiz und die drei zahntechnischen Laboratorien Beschwerde bei der Eidgenössischen Steuerrekurskommission. Diese hiess am 24. Oktober 1996 das Rechtsmittel gut und hob den Einspracheentscheid auf. Sie anerkannte ein Recht des Verbandes, in eigenem Namen einen Feststellungsentscheid über die Steuerpflicht seiner Mitglieder zu verlangen, und stellte sodann fest, dass die Lieferungen von Zahnersatz (herausnehmbarem und festsitzendem) sowie von kieferorthopädischen Apparaturen durch Zahntechniker als "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" (Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV) von der Mehrwertsteuer ausgenommen seien.
Die Eidgenössische Steuerrekurskommission führt aus, Art. 14 Ziff. 3, zweiter Halbsatz, MWSTV, der die Lieferungen von Zahnprothesen der Steuer unterstelle, sei verfassungswidrig. Die Vorschrift widerspreche dem klaren Willen des Verfassungsgebers und den Maximen des europäischen Mehrwertsteuerrechts. Zudem verletze die Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung, welche die Lieferungen von festsitzendem Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaturen durch Zahnärzte an Patienten von der Steuer ausnehme, die absolut identischen Leistungen von Zahntechnikern jedoch nicht, das Gebot der rechtsgleichen Behandlung nach Art. 4 BV sowie den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität der Steuer. Diese Praxis mache die Besteuerung von den subjektiven Eigenschaften des Erbringers der Leistung abhängig, nämlich davon, ob dieser zur Heilbehandlung befugt sei (Zahnarzt) oder nicht (Zahntechniker). Dafür fehle eine Grundlage in Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV, weil es für die Steuerbefreiung in den dort aufgezählten Fällen allein auf das Wesen und den Inhalt der Leistung ankomme.
Für die Beantwortung der Frage, ob eine von der Steuer ausgenommene Leistung "im Bereich des Gesundheitswesens" vorliege (Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV), müsse vielmehr auf den Grad der Individualisierung der in Frage stehenden Leistung, das heisst auf deren Nähe zum Patienten abgestellt werden. Damit liessen sich die von der Steuer ausgenommenen Heilbehandlungen angemessen von den steuerbaren Vorumsätzen abgrenzen. Die Leistungen von Zahntechnikern erfüllten ebenso wie die Leistungen des Zahnarztes das Erfordernis der genügenden Individualisierung und seien daher als "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" von der Steuer auszunehmen.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Verband Zahntechnischer Laboratorien der Schweiz (Beschwerdegegner 1) zur Teilnahme am vorliegenden Verfahren nicht legitimiert sei und die Eidgenössische Steuerverwaltung auf dessen Gesuch zu Recht nicht eingetreten sei. Sodann sei festzustellen, dass die Lieferungen von abnehmbarem und festsitzendem Zahnersatz sowie von kieferorthopädischen Apparaturen durch die zahntechnischen Laboratorien (Beschwerdegegnerinnen 2-4) der Mehrwertsteuer zum Satz von 6,5 Prozent unterliegen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Rechtsbegehren gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. f MWSTV trifft die Eidgenössische Steuerverwaltung von Amtes wegen oder auf Antrag des Steuerpflichtigen einen Entscheid, wenn "für einen bestimmten Fall vorsorglich die amtliche Feststellung der Steuerpflicht, der Steuerschuld, des Anspruchs auf Vorsteuerabzug, der Grundlagen der Steuerbemessung, des anwendbaren Steuersatzes oder der Mithaftung beantragt wird oder als geboten erscheint".
a) Der Beschwerdegegner 1 stellte gegenüber der Beschwerdeführerin in eigenem Namen ein Gesuch um "Feststellung der Steuerpflicht" seiner Mitglieder. Er verlangte damit einen Feststellungsentscheid im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. f MWSTV. Die Beschwerdeführerin trat auf das Gesuch nicht ein, weil dem Verband ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung fehle. Der Beschwerdegegner 1 hatte daher einen Anspruch darauf, mit Beschwerde an die Vorinstanz überprüfen zu lassen, ob der Nichteintretensentscheid Bundesrecht verletze.
Die Vorinstanz ist somit zu Recht auf die Beschwerde des Verbandes eingetreten. Zu prüfen bleibt, ob dieser Anspruch auf einen Feststellungsentscheid hat.
b) Der Anspruch auf einen Entscheid im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. f MWSTV setzt voraus, dass der Gesuchsteller betroffen ist. Das kommt in der Formulierung "auf Antrag des Steuerpflichtigen" zum Ausdruck. Der Sinn der Vorschrift liegt darin, dass die Bestreitung der Steuerpflicht im Hinblick auf einen bestimmten Steuerpflichtigen und eine konkrete Tätigkeit erfolgen muss. Daran fehlt es beim Beschwerdegegner 1. Bei diesem handelt es sich um einen Berufsverband, einen Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB, der die Wahrung der Interessen seiner Mitglieder bezweckt. Diese sind Inhaber zahntechnischer Laboratorien. Der Beschwerdegegner 1 führt aber selbst kein zahntechnisches Labor. Mehrwertsteuerpflichtig für zahntechnische Leistungen sind daher allenfalls die Verbandsmitglieder, nicht aber der Verband.
Unter diesen Umständen besteht kein Anspruch des Beschwerdegegners 1 auf einen Feststellungsentscheid nach Art. 51 Abs. 1 lit. f MWSTV. Es wird mit Recht auch nicht eingewendet, Art. 51 Abs. 1 MWSTV sei verfassungswidrig. Die Bestimmung geht zudem als speziellere Vorschrift dem Art. 25 Abs. 2 VwVG vor. Ob Art. 25 Abs. 2 VwVG das Feststellungsinteresse des Beschwerdegegners 1 anders umschreiben würde als Art. 51 MWSTV, ist damit nicht zu prüfen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in diesem Punkt begründet und der angefochtene Entscheid zu korrigieren.
4. a) Gemäss Art. 41ter BV kann der Bund eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) erheben (Abs. 1 lit. a). Diese kann in der Form einer Umsatzsteuer mit Vorsteuerabzug auf den Lieferungen von Gegenständen, auf Dienstleistungen sowie auf Einfuhren erhoben werden (Abs. 3). Die Ausführung ist Sache der Bundesgesetzgebung (Abs. 6).
In Art. 8 Abs. 1 ÜbBest.BV hat der Verfassungsgeber - abweichend von Art. 41ter Abs. 6 BV - den Bundesrat beauftragt, die Ausführungsbestimmungen zu erlassen, die bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes gelten sollen. Art. 8 Abs. 2 ÜbBest.BV enthält die "Grundsätze", die der Bundesrat bei der Ausführung der Mehrwertsteuer zu beachten hat. Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV bestimmt:
b. Von der Steuer sind, ohne Anspruch auf Vorsteuerabzug, ausgenommen:
2. die Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens;
Gestützt auf diese Bestimmung hat der Bundesrat in Art. 14 Ziff. 2-6 MWSTV bestimmte Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens von der Steuer ausgenommen. Ziff. 3 dieser Vorschrift lautet wie folgt:
Von der Steuer sind ausgenommen:
3. die Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin, die von Ärzten, Zahnärzten, Zahntechnikern, Krankengymnasten, Hebammen oder Angehörigen ähnlicher Heilberufe ausgeübt werden; steuerbar sind jedoch die Lieferungen von Zahnprothesen;
Auf den nach Art. 14 MWSTV von der Steuer ausgenommenen Umsätzen ist das Vorsteuerabzugsrecht ausgeschlossen, es sei denn, dem Steuerpflichtigen werde nach Art. 20 MWSTV die freiwillige Versteuerung dieser Umsätze bewilligt (Art. 13 MWSTV).
b) In Frage stehen einzig Art. 14 Ziff. 3 MWSTV sowie dessen Anwendung durch die Beschwerdeführerin. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerinnen erachten die Steuerpflicht für Zahnprothesen in Art. 14 Ziff. 3 MWSTV als verfassungswidrig, im wesentlichen mit der Begründung, dass sie dem klaren Willen des Verfassungsgebers und den Maximen des europäischen Umsatzsteuerrechts widerspreche und die Wettbewerbsneutralität der Steuer und das Gebot der rechtsgleichen Behandlung verletze. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist die Bestimmung verfassungsmässig.
5. Zu prüfen ist zunächst, ob Art. 14 Ziff. 3, zweiter Halbsatz, MWSTV sich im Rahmen der Bundesverfassung und insbesondere der "Grundsätze" hält, wie sie der Verfassungsgeber in Art. 8 Abs. 2 ÜbBest.BV für die vom Bundesrat zu erlassende Übergangsordnung festgelegt hat. Zu beachten ist freilich, dass Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV selbst bestimmte Umsätze von der Steuer ausnimmt, wie namentlich in Ziff. 2 "die Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens". Bei der Überprüfung der Verfassungsmässigkeit von Art. 14 Ziff. 3 MWSTV kann es mithin im wesentlichen nur um die Frage gehen, ob Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV den Bundesrat verpflichtet, die Lieferungen von Zahnprothesen als "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" von der Steuer auszunehmen. Ob die bundesrätliche Regelung gegen andere mehrwertsteuerrechtliche Prinzipien, etwa die Wettbewerbsneutralität der Steuer, oder verfassungsmässige Rechte der Beschwerdegegnerinnen verstösst, wird im Lichte der Auslegung, wie sie die Praxis dem Art. 14 Ziff. 3 MWSTV beilegt, zu prüfen sein (hinten E. 7, 8). a) Nach schweizerischer Lehre und Praxis sind Verfassungsbestimmungen grundsätzlich nach denselben methodologischen Regeln auszulegen wie Normen des einfachen Gesetzesrechts (BGE 118 Ib 187 E. 4; BGE 116 Ia 359 E. 5c). Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des Sinngehalts der Norm. Auszugehen ist vom Wortlaut, doch kann der Wortlaut einer Norm nicht allein massgebend sein. Besonders wenn der Text unklar ist oder verschiedene Deutungen zulässt, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung weiterer Auslegungselemente, wie namentlich der Entstehungsgeschichte der Norm und ihrem Zweck. Wichtig ist auch die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt (BGE 122 V 362 E. 4a; BGE 121 V 17 E. 4a; BGE 119 Ia 241 E. 7a; BGE 119 II 353 E. 5). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen (BGE 123 III 24 E. 2a; 121 III 219 E. 1d/aa) und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei eine sachlich richtige Lösung ergab (BGE 114 V 219 E. 3a). Die Anwendung dieser für die Auslegung einfachen Gesetzesrechts entwickelten Methoden rechtfertigt sich im vorliegenden Fall um so mehr, als Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV zwar formell Verfassungsrang hat, materiell jedoch Gesetzesrecht vertritt, das nur bis zum Erlass entsprechender Steuernormen im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren gilt und Detailfragen regelt (vgl. auch BGE 118 Ib 187 E. 4 zum alten Art. 8 Abs. 2 ÜbBest.BV).
Der Umstand, dass eine Steuernorm auslegungsbedürftig ist, bedeutet im übrigen nicht, dass sie keine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Besteuerung bilden kann (Urteil vom 29. Juni 1960, ASA 30 S. 50 E. 2; ferner BGE 84 I 89 E. 3). In dieser Hinsicht kommt der Rüge der Beschwerdegegnerinnen, die Besteuerung von Zahnprothesen beruhe nicht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage, keine eigenständige Bedeutung zu im Verhältnis zu den Rügen, die sie gegenüber der Auslegung der Verfassungsnorm erheben.
b) Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV nimmt (ohne Anspruch auf Vorsteuerabzug) die "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" von der Mehrwertsteuer aus. Die Vorschrift selbst definiert diesen Begriff nicht näher. Ob Prothetikumsätze von der Steuer auszunehmen sind und allenfalls welche, lässt sich aufgrund des Wortlauts nicht ermitteln. Es muss deshalb anhand der weiteren Auslegungselemente geprüft werden, ob der Verfassungsgeber dem Ermessensspielraum des Bundesrates Grenzen setzen wollte.
c) Die Vorinstanz hat sich in ihrem Entscheid wesentlich auf den "klaren" und eindeutigen" Willen des Verfassungsgebers berufen. Sie hat somit hauptsächlich auf die Materialien abgestellt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können bei der Auslegung die Materialien beigezogen und darf der Wille des historischen Verfassungs- oder Gesetzgebers beachtet werden, soweit dieser im Text der Norm seinen Ausdruck gefunden hat. Bei der Berücksichtigung der Materialien geht es darum, den entstehungszeitlichen Sinngehalt der Norm zu ermitteln, um gestützt darauf feststellen zu können, ob objektive, vom Normgeber nicht vorausgesehene Gründe eine Rechtsfortbildung erheischen. Auch die Interpretation einer Regelung anhand ihrer Materialien ist ein Auslegungsvorgang, der den wirklichen Sinngehalt der Vorschrift zu ergründen sucht. Die Materialien fallen daher nur insoweit ins Gewicht, als sie bei unklaren oder unvollständigen Bestimmungen deren Tragweite erkennen lassen. Auch auf einzelne Äusserungen von Personen oder Amtsstellen bei den Vorarbeiten kann es nur ankommen, wenn anzunehmen ist, dass sie den wahren Sinngehalt der Norm wiedergeben (BGE 116 II 525 E. 2b; BGE 118 II 307 E. 3a; ferner BGE 116 Ia 359 E. 5c S. 368; BGE 115 II 97 E. 2b).
Der Verfassungsgeber hat Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV so übernommen, wie er durch die Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates vorgeschlagen wurde. Die Bestimmung gab im Parlament kaum zu Diskussionen Anlass. Der einzige Kommentar zu dieser Bestimmung ist im schriftlichen Bericht des Kommissionspräsidenten an den Nationalrat enthalten (AB 1993 N 332). Dort wird ausgeführt, welche Umsätze unter den Begriff der "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" fallen. Dazu gehören gemäss Bericht auch "die Dienstleistungen von Zahntechnikern, die diese im Rahmen ihrer Berufsausübung erbringen, sowie die Lieferungen von Zahnersatz durch Zahnärzte und Zahntechniker". Allein auf diese Äusserung kann indessen nicht abgestellt werden. Zu beachten ist auch das Votum von Nationalrätin Spoerry. Diese hat erklärt, dass der Kommission eine dem Recht der Europäischen Gemeinschaft konforme Negativliste vorgelegt worden sei. Da die Kommission über den Umfang dieser Liste erschrocken sei, habe sie die Verwaltung gebeten, die Liste einzuschränken, was diese auch getan habe. Nationalrätin Spoerry fügte bei, dass es einer Ausführungsverordnung des Bundesrates bedürfe, um diese Einschränkungen auszuführen und im Detail darzulegen, was die Negativliste umfasse, und dass es hierzu auch des Vernehmlassungsverfahrens bedürfe (AB 1993 N 399).
Es folgt daraus, dass selbst in der Kommission die von der Verwaltung bereits "komprimierte" Liste als nicht definitiv betrachtet wurde. Erst recht kann nicht gesagt werden, dass hinsichtlich der steuerbefreiten Umsätze ein klarer Wille festzustellen sei. Auch wenn die Liste ein Indiz zugunsten der Befreiung der von den Zahntechnikern erbrachten Leistungen bildet, sind die parlamentarischen Arbeiten zu lückenhaft, als dass daraus auf einen eindeutigen Willen des Verfassungsgebers geschlossen werden könnte. Die historische Auslegung der Verfassungsnorm verbietet demnach nicht, die Prothetikumsätze zu besteuern.
d) Nach der Rechtsprechung können Vorarbeiten zu Gesetzesentwürfen, die noch nicht in Kraft getreten sind, bei der Auslegung einer Norm berücksichtigt werden. Es handelt sich nicht um eine strenge Berücksichtigung von Materialien im historischen Sinn, sondern um eine Art geltungszeitlicher Auslegung im Hinblick auf die veränderten Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis. Die Auslegung anhand von Vorarbeiten zu Gesetzesentwürfen rechtfertigt sich vor allem dann, wenn das geltende System nicht grundsätzlich geändert werden soll und nur eine Konkretisierung des bestehenden Rechtszustandes angestrebt wird oder Lücken des geltenden Rechts ausgefüllt werden sollen (vgl. BGE 122 IV 292 E. 2d; BGE 117 II 466 E. 5a, S. 475).
Am 28. August 1996 hat die Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates einen Bericht und Entwurf zu einem Mehrwertsteuergesetz vorgelegt (BBl 1996 V 713). Der Gesetzesentwurf (Art. 17 Ziff. 2 und 3) sieht vor, dass Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin, namentlich auch solche, die durch Zahnärzte und Zahntechniker erbracht werden, von der Steuer ausgenommen sind. Steuerbar sind jedoch die Lieferungen von Prothesen und orthopädischen Apparaten (BBl 1996 V 895 f.). Nach Auffassung der Autoren soll mit dieser Lösung die Wettbewerbsneutralität hergestellt werden zwischen den Fabrikationsunternehmen (z.B. Zahntechnikern), welche Prothesen und orthopädische Apparate an Mediziner und Spitäler liefern, einerseits und den Medizinern und Spitälern, welche von Unternehmen bezogene oder selbst hergestellte Prothesen und orthopädische Apparate im Zuge der Heilbehandlung an Patienten abgeben, andererseits. Gemäss Kommentar zum Gesetzesentwurf unterliegen namentlich auch die im Rahmen der Heilbehandlung abgegebenen Prothesen und orthopädischen Apparate der Steuer (BBl 1996 V 743 f., ad Art. 17 Ziff. 2 und 3). Der Entwurf zu einem Mehrwertsteuergesetz spricht somit ebenfalls nicht gegen die vom Bundesrat in Art. 14 Ziff. 3 MWSTV getroffene Lösung.
e) Auch unter systematischen und teleologischen Aspekten verbietet die Verfassungsnorm dem Bundesrat nicht, die Lieferung von Zahnprothesen und kieferorthopädischen Apparaturen der Steuer zu unterstellen.
Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV nimmt "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" von der Steuer aus. Es handelt sich um eine unechte Steuerbefreiung, weil der Anspruch auf Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist. Solche Steuerbefreiungen werden in der Doktrin überwiegend als systemwidrig betrachtet und daher abgelehnt (STEPHAN KUHN/PETER SPINNLER, Mehrwertsteuer, Muri/Bern 1994, S. 56, mit weiteren Hinweisen; PASCAL MOLLARD, La TVA suisse et la problématique des exonérations, ASA 63 S. 443, besonders 457 ff., 471 ff.). Da der Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist, müssen Steuerbefreiungen grundsätzlich auf der Stufe des Endverbrauchs eingreifen. Andernfalls kann es aufgrund der Schattensteuerbelastung und der Kumulationswirkung im Endergebnis zu einer höheren Steuerbelastung kommen als ohne Steuerbefreiung (KUHN/SPINNLER, ebenda; MOLLARD, a.a.O., S. 454 ff.). Es rechtfertigt sich damit, die mehrwertsteuerrechtlichen Bestimmungen über die Steuerbefreiung eher einschränkend als ausdehnend zu interpretieren. Bereits bei den steuerbefreiten Waren nach Art. 14 Abs. 1 lit. b des Bundesratsbeschlusses über die Warenumsatzsteuer (AS 1959 1629) trat das Bundesgericht für eine einschränkende Auslegung der Bestimmung ein (Dieter Metzger, Handbuch der Warenumsatzsteuer, Muri/Bern 1983, Rz. 82, mit Hinweisen). Die Verfassungsnorm belässt damit dem Bundesrat einen gewissen Spielraum. Ob die Lieferungen von Zahnprothesen durch Zahntechniker als "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" von der Steuer auszunehmen sind, lässt sich damit nicht entscheiden. Unter dem Gesichtswinkel des Normzwecks und der Systematik der Mehrwertsteuer widerspricht es Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV daher nicht, die Lieferungen von Zahnprothesen, Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaturen der Steuer zu unterstellen.
f) Nach dem Gesagten zwingt keines der betrachteten Elemente zur Annahme, dass die Verfassung Zahnersatz und kieferorthopädische Apparate von der Steuer ausnehmen wollte.
6. Nach Ansicht der Vorinstanz sind die mehrwertsteuerrechtlichen Vorschriften system- und damit verfassungskonform auch unter Berücksichtigung der Hilfsmittel des europäischen Umsatzsteuerrechts auszulegen. Der schweizerische Verfassungsgeber habe eine Mehrwertsteuer nach dem Vorbild der Sechsten Richtlinie der Europäischen Gemeinschaft einführen wollen. Bei der Frage, ob Art. 14 Ziff. 3 MWSTV mit Art. 41ter BV (und Art. 8 ÜbBest.BV) übereinstimme, habe der Richter deshalb zu prüfen, ob die in der Verordnung getroffene Lösung "eurokompatibel" sei.
a) Es steht ausser Frage, dass der Verfassungsgeber, als er sich anstelle der alten Warenumsatzsteuer für die Mehrwertsteuer entschied - das heisst für eine allgemeine Verbrauchssteuer, erhoben nach dem Allphasensystem auf jeder Wirtschaftsstufe mit dem Recht auf Vorsteuerabzug -, die schweizerische Verbrauchsbesteuerung derjenigen der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten annähern wollte (AB 1993 N 329 ff. bzw. 337 ff., 346, 351, 1243, 1993 S 327). Es wurde damit nicht zuletzt bezweckt, dass die Wettbewerbsfähigkeit der schweizerischen Wirtschaft gestärkt werde (AB 1993 N 346). Der Verfassungsgeber liess sich denn auch bei der Ausgestaltung der Mehrwertsteuer von Grundsätzen leiten, die in ausländischen Mehrwertsteuerordnungen Eingang gefunden haben (AB 1993 N 388, 390, 399; s. auch KUHN/SPINNLER, a.a.O., S. 197). Die Umsatzsteuerrechte der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten haben deshalb exemplarische Bedeutung für die Schweiz und bilden eine nicht zu vernachlässigende Erkenntnisquelle bei der Interpretation des schweizerischen Mehrwertsteuerrechts, wenn es darum geht, die Zielsetzungen der Harmonisierung, wie sie dem schweizerischen Verfassungsgeber vorgeschwebt haben, zu erreichen (vgl. MARKUS REICH, Grundzüge der Mehrwertsteuerordnung in der Schweiz und in der EU, Der Schweizer Treuhänder 69/1995, S. 329; JEAN-MARC RIVIER, L'interprétation des règles de droit qui régissent la Taxe sur la Valeur Ajoutée, ASA 63 S. 355, 365).
Dennoch können die Umsatzsteuerrechte der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten nicht das alleinige Argument bei der Auslegung schweizerischer mehrwertsteuerrechtlicher Normen bilden. Zum einen ist die Schweiz als Nichtmitglied durch die Rechtsordnung der Europäischen Gemeinschaft nicht gebunden.
Sodann wich der Verfassungsgeber selbst von den europäischen Normen ab, wo ihm das sachlich richtig schien, beispielsweise bei der Festlegung der Steuersätze. Er stellte auch keinen verfassungsmässigen Grundsatz des Inhaltes auf, dass der Gesetzgeber - hier der Bundesrat - sich bei der Ausarbeitung der Mehrwertsteuerverordnung in bestimmten Sachbereichen an die von der Europäischen Gemeinschaft getroffene Lösung zu halten hätte (vgl. auch DIETER METZGER, Erhebungswirtschaftlichkeit und Wettbewerbsneutralität bei der Umsatzsteuer - Elemente eines steuersystematischen Vergleichs im Rückblick, ASA 63 S. 339, 346 ff.). Dem Bundesrat kann es deshalb nicht verwehrt sein, eine im Gemeinschaftsrecht vorgesehene Lösung abzulehnen, wenn er hierfür sachliche Gründe anführen kann.
Mit diesen Einschränkungen darf aber der Auffassung der Vorinstanz, dass bei der Auslegung der mehrwertsteuerrechtlichen Vorschriften das europäische Umsatzsteuerrecht berücksichtigt werden kann, zugestimmt werden. Zu prüfen ist im folgenden, wie die Rechte der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten die Lieferungen von Zahnprothesen mehrwertsteuerrechtlich behandeln und welche Konsequenzen sich daraus für die Schweiz allenfalls ergeben.
b) Die Sechste Richtlinie des Rates zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern vom 17. Mai 1977 (77/388/EWG; Abl. EG 1977 Nr. L 145, S. 1) legt fest, dass die Mitgliedstaaten "die Dienstleistungen, die Zahntechniker im Rahmen ihrer Berufsausübung erbringen, sowie die Lieferungen von Zahnersatz (prothèses dentaires in der französischen Fassung) durch Zahnärzte und Zahntechniker" von der Steuer befreien (Art. 13 Teil A Ziff. 1 lit. e). Während einer Übergangsfrist von zunächst fünf Jahren, beginnend mit dem 1. Januar 1978, wurde den Mitgliedstaaten jedoch gestattet, diese Umsätze weiterhin zu besteuern (ebenda Art. 28 Ziff. 3 lit. a und Ziff. 4 sowie Anhang E). Staaten, die sie bereits befreiten, jedoch den Steuerpflichtigen die Möglichkeit einräumten, für die freiwillige Versteuerung zu optieren, konnten während der gleichen Dauer dieses Optionsrecht beibehalten (ebenda Anhang G Ziff. 1 lit. a). Ein von der Kommission dem Rat am 4. Dezember 1984 vorgelegter Entwurf zu einer Achtzehnten Richtlinie sah vor, diese Übergangsregelung aufzuheben, doch wurde sie in der am 18. Juli 1989 angenommenen Richtlinie (89/465/EWG; Abl. EG 1989 Nr. L 226, S. 21) beibehalten (Art. 1 Ziff. 1). Vorgesehen wurde, dass der Rat vor dem 1. Januar 1991 auf der Grundlage eines Berichts der Kommission die Frage erneut prüfe (Art. 3). Vom Besteuerungsrecht machten offenbar vor allem drei Staaten weiterhin Gebrauch (Deutschland, Belgien, Irland).
Am 2. Juli 1992 legte die Kommission einen neuen Bericht und am 22. Juli 1992 einen Richtlinienentwurf vor, die beide die Aufhebung bestimmter Ausnahmen in Art. 28 Ziff. 3 der Sechsten Richtlinie, darunter auch die Übergangsregelung betreffend die Besteuerung der Dienstleistungen der Zahntechniker und der Lieferungen von Zahnersatz durch Zahnärzte und Zahntechniker, vorsahen. Die Richtlinie hätte ursprünglich am 1. Januar 1993 und dann am 1. Januar 1994 in Kraft treten sollen. Sie ist bis heute nicht angenommen worden (zum Ganzen, vgl. TERRA/KAJUS, A Guide to the European VAT Directives, Volume 2, Amsterdam 1993, X.2.5., S. 59-62, und XVI.5.1.-XVI.5.2.2., S. 32.3-43).
Es folgt daraus, dass mindestens einzelne Mitgliedstaaten die Wahl haben zwischen der Besteuerung und der Befreiung der Dienstleistungen der Zahntechniker und der Lieferungen von Zahnersatz (Prothesen) durch Zahnärzte und Zahntechniker.
c) Das französische Recht sieht vor, dass Heilbehandlungen an Personen durch Angehörige der medizinischen und paramedizinischen Berufe, medizinische Analysen und Lieferungen von Zahnprothesen durch Zahnärzte oder Zahnprothetiker von der Steuer ausgenommen sind (Art. 261 Ziff. 4 1o des Code général des impôts [CGI] 1995). Allerdings kennt die Regel in der Praxis wichtige Einschränkungen. So gilt die Steuerbefreiung beispielsweise nicht, wenn ein Zahnprothetiker Teile einer Zahnprothese an einen Dritten (Zahnprothetiker oder Zahnarzt) liefert, der sie zusammensetzt, oder wenn er eine Zahnprothese herstellt oder einpasst, ohne dass ein Zahnchirurg oder Stomatologe sie bestellt oder die Abdrücke hergestellt hat (Ministère du budget, Précis de fiscalité 1994, Band 1, III-TCA, Rz. 2170).
d) Gemäss § 4 Nr. 14 des deutschen Umsatzsteuergesetzes 1993 (UStG) sind unter anderem die Umsätze aus der Tätigkeit als Arzt, Zahnarzt, Heilpraktiker, Krankengymnast und anderen ähnlichen heilberuflichen Tätigkeiten steuerfrei. Nicht zu diesen Tätigkeiten gehört indessen die Tätigkeit des Zahntechnikers, dessen Leistungen steuerbar sind (Bunjes/Geist, Umsatzsteuergesetz, München 1993, § 4 Nr. 14 Rz. 5). Bei den Lieferungen von Zahnprothesen, Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaten (den sog. Prothetikumsätzen) durch Zahnärzte ist zu unterscheiden zwischen den Prothesen und Apparaten, die der Zahnarzt selbst oder durch seine Angestellten im eigenen Labor hergestellt hat, und denjenigen, die er erworben hat. Die Lieferung der selbst hergestellten Teile ist steuerpflichtig, die der erworbenen Teile steuerfrei. Im Ergebnis führt dies zu einer Steuerpflicht der gesamten Prothetikumsätze beim Zahnarzt, da er bei den an ihn gelieferten Teilen die Vorsteuer nicht abziehen kann (BUNJES/GEIST, a.a.O., § 4 Nr. 14 Rz. 8; s. auch BIRKENFELD, Das grosse Umsatzsteuer-Handbuch, Band I, Abschnitt II, Rz. 457-460).
e) Bei seinem Beitritt zur Europäischen Union wurde Österreich gestattet, die Leistungen von Zahntechnikern und die Lieferungen von Zahnprothesen durch Zahnärzte und Zahntechniker noch bis Ende 1996 zu besteuern. Diese Umsätze wurden somit erst ab 1. Januar 1997 von der Steuer befreit (vgl. Hans Georg Ruppe, Umsatzsteuergesetz 1994, Kommentar, Wien 1995, § 6 Rz. 418, § 29 Abs. 5).
f) Aus dieser Übersicht erhellt, dass im Gemeinschaftsrecht hinsichtlich der Besteuerung von Zahnersatz (Prothesen) und kieferorthopädischen Apparaten den Mitgliedstaaten eine gewisse Freiheit eingeräumt ist (anderer Meinung KUHN/SPINNLER, a.a.O., Ergänzungsband 1994, S. 25), auch wenn die Sechste Richtlinie solche Umsätze im Grundsatz von der Steuer befreit. Aus einer Richtlinienregelung, die selbst für Mitgliedstaaten abweichende Regelungen zulässt, kann aber nicht abgeleitet werden, der Bundesrat sei bei der Auslegung von Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV an eine bestimmte Ordnung gebunden. Vielmehr durfte er diejenige Lösung treffen, die ihm für die Schweiz am besten geeignet schien. Dem Bundesrat kann daher nicht vorgeworfen werden, er habe sich nicht an den ihm durch die Verfassung vorgegebenen Ermessensspielraum gehalten, wenn er in Art. 14 Ziff. 3 MWSTV die Lieferungen von Zahnprothesen grundsätzlich der Steuer unterstellt hat.
7. Zu prüfen bleibt, ob die Auslegung des Art. 14 Ziff. 3 MWSTV, wie sie im Einspracheentscheid der Beschwerdeführerin und vor allem als Verwaltungspraxis in deren Direktiven und Verwaltungsanordnungen - Wegleitungen, Branchenbroschüren, Kreisschreiben - zum Ausdruck kommt, sich im Rahmen der Verfassung und der Mehrwertsteuerverordnung hält. Die Vorinstanz bestreitet dies. Sie erachtet die Praxis der Beschwerdeführerin, gleich wie Art. 14 Ziff. 3, zweiten Halbsatz, MWSTV, als verfassungswidrig. Bevor die Frage erörtert wird, ist nachfolgend (lit. a) die Verwaltungspraxis der Beschwerdeführerin kurz darzustellen.
a) aa) Nach der Praxis der Beschwerdeführerin müssen zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein, damit eine Tätigkeit im Gesundheitsbereich von der Steuer ausgenommen ist: Die Tätigkeit muss in einer Heilbehandlung bestehen, das heisst in der Feststellung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und anderen Störungen der Gesundheit (objektive Voraussetzung). Sodann muss die Tätigkeit von einer Person ausgeführt werden, welche die Grundausbildung in einem von der Beschwerdeführerin anerkannten Heilberuf besitzt und über die allenfalls notwendige kantonale Bewilligung verfügt (subjektive Voraussetzung).
Aus dem Begriff der Heilbehandlung (objektive Voraussetzung) folgt, dass nur die direkt am Patienten - dem Endverbraucher - vorgenommenen Behandlungen von der Steuer ausgenommen sind. Auch die dem Patienten direkt verabreichten Medikamente und medizinischen Hilfsmittel sind von der Steuer ausgenommen. Hingegen fallen Vorumsätze nicht darunter.
Zu den von der Beschwerdeführerin für Heilbehandlungen anerkannten Berufsgruppen (subjektive Voraussetzung) gehören nebst den Ärzten, Zahnärzten usw. auch die Zahnprothetiker. Deren Tätigkeit am Patienten gilt als Heilbehandlung, und zwar auch dann, wenn keine ärztliche Verordnung vorliegt. Von der Steuer befreit sind damit auch diejenigen Behandlungen, die ein Zahnprothetiker vergleichbar einem Zahnarzt aufgrund des kantonalen Rechts erlaubterweise am Patienten vornimmt, wie die Untersuchung des Patienten, das Stellen der Diagnose, das Verabreichen von Medikamenten, das Erstellen von Abdrücken oder Einpassen von Zahnprothesen (zum Ganzen, Branchenbroschüre Nr. 610.507-24 über die Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin, die Spitalbehandlung und die Körperpflege, Ziff. 2.2 und 3.3, nachfolgend: Branchenbroschüre "Heilbehandlungen"; s. auch Merkblatt Nr. 26 zur Anwendung der Branchenbroschüre "Heilbehandlungen" [nachfolgend: Merkblatt Nr. 26], Ziff. 2 und 3; Wegleitung, Ziff. 592 f.).
bb) Bei den Prothetikumsätzen unterscheidet die Beschwerdeführerin in ihrer Terminologie und Verwaltungspraxis zwischen den Zahnprothesen (prothèses dentaires) einerseits und dem festsitzenden Ersatz (prothèses fixes) sowie den kieferorthopädischen Apparaturen (appareils orthodontiques) andererseits: Eine "Zahnprothese" ist ein Zahnersatz, der durch dessen Träger selbständig herausgenommen und wieder eingesetzt werden kann. Als "festsitzender Ersatz" gelten demgegenüber beispielsweise Stiftzähne, Brücken, Kronen und Implantate und als "kieferorthopädische Apparaturen" unter anderem die Zahnspangen (Branchenbroschüre "Heilbehandlungen", Ziff. 6.4.1).
Nach der Praxis der Beschwerdeführerin sind die herausnehmbaren Zahnprothesen kein Hilfsmittel der ärztlichen Heilbehandlung. Die Lieferungen von Zahnprothesen unterliegen daher in jedem Fall der Steuer, und zwar unabhängig davon, wer der Lieferant ist (Zahnarzt, Zahntechniker usw.) und ob die Lieferung an den Patienten oder an eine Drittperson erfolgt. Hingegen gelten der festsitzende Zahnersatz und die kieferorthopädischen Apparaturen (auch Zahnspangen) als Hilfsmittel der zahnärztlichen Behandlung und sind Lieferungen dieser Gegenstände an Patienten als Heilbehandlung von der Steuer ausgenommen. In bezug auf die Zahntechniker trifft dies allerdings nur insoweit zu, als diese ein Zusatzdiplom als Zahnprothetiker vorweisen können und in Kantonen tätig sind, welche die Zulassung von Zahnprothetikern ausdrücklich regeln und diese Tätigkeit gestatten (Wegleitung Ziff. 595). Andernfalls sind Zahntechniker nicht befugt, Arbeiten (Heilbehandlungen) im Munde des Patienten vorzunehmen. Keine Heilbehandlungen und damit steuerbar sind in jedem Fall die Lieferungen von festsitzendem Ersatz und kieferorthopädischen Apparaturen an Dritte, gleichgültig ob die Lieferung durch einen Zahnarzt, Zahnprothetiker oder Zahntechniker erfolgt (zum Ganzen, vgl. Branchenbroschüre "Heilbehandlungen", Ziff. 3.2-3.4).
Zu prüfen ist diese Praxis auf ihre Vereinbarkeit mit der Verfassung, vorab Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV, sowie der Mehrwertsteuerverordnung.
b) Art. 14 Ziff. 3 MWSTV erklärt die Lieferungen von Zahnprothesen als steuerbar. Der Wortlaut (in den drei Amtssprachen: "Zahnprothesen"; "prothèses dentaires", "protesi dentarie") würde es erlauben, alle Prothetikumsätze der Steuer zu unterstellen. Das Gemeinschaftsrecht scheint ebenfalls nicht zwischen den verschiedenen Arten von Prothesen zu unterscheiden (vgl. Art. 13 Teil A Ziff. 1 lit. e der Sechsten Richtlinie; ferner BUNJES/GEIST, a.a.O., § 4 Nr. 14 Rz. 8, zum deutschen Umsatzsteuergesetz). Demgegenüber nimmt die Beschwerdeführerin die Lieferungen von festsitzendem Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaturen von der Steuer aus, wenn die Abgabe durch einen Zahnarzt oder Zahnprothetiker direkt an den Patienten erfolgt. Das ist vertretbar, weil es sich um Leistungen im Rahmen einer Heilbehandlung durch Angehörige von anerkannten Berufsgattungen handelt, die sowohl die Verfassung (Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV) wie auch Art. 14 Ziff. 3 MWSTV grundsätzlich von der Steuer ausnehmen wollen.
Andererseits gelten die Lieferungen von herausnehmbaren Zahnprothesen an Patienten, unabhängig der Person des Lieferanten (Zahnarzt, Zahntechniker, Zahnprothetiker), nicht als eine von der Steuer ausgenommene Heilbehandlung. Die Beschwerdeführerin trägt damit dem Umstand Rechnung, dass herausnehmbare Prothesen nicht - oder jedenfalls nicht im gleichen Mass wie der festsitzende Zahnersatz oder die kieferorthopädischen Apparaturen (einschliesslich Zahnspangen) - aufgrund einer medizinischen Indikation oder im Rahmen einer Operation im Munde des Patienten abgegeben werden müssen. Art. 14 Ziff. 3 MWSTV erklärt die Lieferungen von Zahnprothesen ausdrücklich als steuerbar. Der Beschwerdeführerin kann damit nicht vorgeworfen werden, sie habe den Ausnahmetatbestand nicht seinem Sinn und Zweck entsprechend interpretiert. Auf Aspekte, die sich aus dieser unterschiedlichen Besteuerung unter dem Gesichtswinkel des Gleichbehandlungsgebots ergeben, ist noch zurückzukommen (hinten E. 7d, 8).
c) Es ist auch nichts dagegen einzuwenden, wenn die von der Steuer ausgenommenen Umsätze danach definiert werden, ob die Leistung von einer nach dem massgebenden Recht zur Berufsausübung zugelassenen Person erbracht wird. Es trifft zwar zu, dass die Verwendung des Kriteriums "Angehörige der von der Eidgenössischen Steuerverwaltung für Heilbehandlungen anerkannten Berufskategorien" (Branchenbroschüre "Heilbehandlungen", Ziff. 2.2) dazu führt, dass Lieferungen von Zahntechnikern, die nicht über eine im Kanton anerkannte Zusatzausbildung als Zahnprothetiker verfügen, von der Steuer in keinem Fall befreit sind. Damit bestimmt die Beschwerdeführerin indessen den Begriff der Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens näher. Auch Art. 14 Ziff. 3 MWSTV formuliert eine subjektive Voraussetzung, wenn er verlangt, dass die Heilbehandlung von "Ärzten, Zahnärzten ... oder Angehörigen ähnlicher Heilberufe" ausgeübt wird. Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV verbietet Anknüpfungen an subjektive Merkmale nicht, sofern der Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung beachtet wird. Der Verfassungsgeber selbst hat anhand der Person solche Unterscheidungen getroffen, wie beispielsweise bei der Befreiung von Leistungen der PTT-Betriebe (Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 ÜbBest.BV) oder der nichtgewinnstrebigen Einrichtungen (ebenda Ziff. 10).
d) Es mag auf den ersten Blick befremden, dass die Lieferungen von herausnehmbaren Prothesen immer der Steuer unterliegen, während die Lieferungen von festsitzendem Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaten (auch herausnehmbaren) durch Zahnärzte und Zahnprothetiker von der Steuer ausgenommen sind, sofern die Leistungen im Rahmen einer Heilbehandlung am Patienten erfolgen.
Mit dieser Praxis stellt die Beschwerdeführerin jedoch nur die Rechtsgleichheit her zwischen Zahnärzten (und Zahnprothetikern) einerseits und den übrigen Angehörigen von Heilberufen andererseits. Bei allen Heilberufen sind nur die eigentlichen Heilbehandlungen von der Steuer ausgenommen. Auch die Anwendung von Medikamenten sowie von medizinischen Hilfsmitteln in Form von Materialien, Pflegeutensilien (z.B. Spritzen, Verbänden, Fixationsmaterial) usw. unmittelbar am Patienten sind von der Steuer ausgenommen (Branchenbroschüre "Heilbehandlungen", Ziff. 3.1; Merkblatt Nr. 26, Ziff. 5.1). Die an den Patienten abgegebenen oder überlassenen Materialien und Pflegeutensilien zur eigenen Anwendung zu Hause gelten dagegen nicht als Teil der Heilbehandlung und sind steuerbar. Steuerbar sind auch der Verkauf oder die Vermietung von medizinischen Hilfsmitteln in Form von Geräten wie Rollstühlen, Gehstöcken, Atemhilfsgeräten usw. (Branchenbroschüre "Heilbehandlungen", Ziff. 6.3).
Es erscheint daher folgerichtig, wenn die Beschwerdeführerin die Anpassung und Abgabe von Zahnprothesen - im Gegensatz zu festsitzendem Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaturen - nicht als Teil der Heilbehandlung anerkennt. Sie unterwirft damit die Abgabe von medizinischen Hilfsmitteln an den Patienten für die eigene Anwendung - hier von Zahnprothesen - der Steuer und vermeidet auf diese Weise eine zu extensive Interpretation des Begriffs "Heilbehandlungen" in Art. 14 Ziff. 3 MWSTV. Andererseits nimmt sie alle Tätigkeiten - einschliesslich die unmittelbare Anwendung von festsitzendem Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaturen - am Patienten als Teil der Heilbehandlung von der Steuer aus und legt damit den Begriff "Heilbehandlungen" nicht zu eng aus. Die Beschwerdeführerin interpretiert in dieser Hinsicht die Vorschrift in Art. 14 Ziff. 3 MWSTV weder extensiv noch restriktiv.
8. Fraglich ist, ob die unterschiedliche Besteuerung der Zahntechniker im Vergleich zu den Zahnärzten gegen verfassungsmässige Rechte verstösst. Die Beschwerdegegnerinnen berufen sich auf das Prinzip der Wettbewerbsneutralität der Mehrwertsteuer und machen geltend, der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen sei verletzt.
a) Ein modernes Verbrauchssteuersystem wie die Mehrwertsteuer muss nach Möglichkeit neutral sein in seinen Auswirkungen, das heisst es darf den Wettbewerb zwischen den Unternehmen nicht beeinträchtigen. Die Mehrwertsteuer muss deshalb umfassend sein und alle Waren und Dienstleistungen im Inland gleichmässig erfassen. Andererseits muss vermieden werden, dass eine Steuerkumulation entsteht, weil die Waren und Dienstleistungen auf allen Stufen der Produktion und Verteilung und bei der Einfuhr besteuert werden. Diesem Zweck dient der Vorsteuerabzug. Damit wird die Wettbewerbsneutralität der Mehrwertsteuer dem Grundsatz nach verwirklicht, das heisst es wird sichergestellt, dass die Endbelastung beim Konsumenten immer gleich hoch ist, unabhängig davon, auf welchem Weg die Ware oder Dienstleistung zu ihm gelangt (vgl. REICH, a.a.O., S. 330 f.; s. auch BGE 123 II 295 E. 5b).
Anders als die Beschwerdegegnerinnen anzunehmen scheinen, lassen sich aus dem Prinzip der Wettbewerbsneutralität aber keine subjektiven Rechte ableiten. Der Grundsatz richtet sich in erster Linie an den Gesetzgeber (hier den Bundesrat), ferner an die Verwaltung, welche das Gesetz zu vollziehen hat, und kann auch bei der Auslegung des Mehrwertsteuerrechts beachtet werden (Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats, Parlamentarische Initiative Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer [Dettling], vom 28. August 1996, BBl 1996 V 726; XAVIER OBERSON, Les principes directeurs et constitutionnels régissant la taxe sur la valeur ajoutée, RDAF 1997 S. 38). Der Grundsatz ist schon auf Verfassungsstufe nicht konsequent verwirklicht. Mit der Liste der steuerbefreiten Waren und Dienstleistungen in Art. 8 Abs. 2 lit. b (wie übrigens auch mit den von der Steuerpflicht ausgenommenen Unternehmen nach lit. d derselben Bestimmung) nimmt der Verfassungsgeber in Kauf, dass der Wettbewerb beeinträchtigt wird. Als Korrektur sehen Art. 8 Abs. 2 lit. b und d, je Abs. 2, ÜbBest.BV einzig vor, dass zur Wahrung der Wettbewerbsneutralität die freiwillige Versteuerung zugelassen werden kann.
Die Beschwerdegegnerinnen können sich daher nur insoweit auf das Gebot der Wettbewerbsneutralität der Mehrwertsteuer berufen, als ihnen Art. 4 oder 31 BV einen Gleichbehandlungsanspruch einräumen.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gewährleistet Art. 31 BV die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen. In der Lehre ist umstritten, ob der Grundsatz den Gewerbegenossen einen besonderen, nicht schon aus Art. 4 BV fliessenden Anspruch auf Gleichbehandlung gewähre. Das Bundesgericht hat diese Frage in zwei jüngeren Urteilen bejaht (BGE 121 I 129 E. 3d, 279 E. 4a). Art. 31 Abs. 2 BV verbietet staatliche Massnahmen, die dem Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit zuwiderlaufen. Gegen diesen Grundsatz können auch Differenzierungen verstossen, die an sich auf ernsthaften, sachlichen Gründen beruhen und damit vor Art. 4 BV standhalten, gleichzeitig aber einzelne Konkurrenten begünstigen oder benachteiligen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen ergibt sich insoweit nicht aus Art. 4 BV, sondern leitet sich aus Art. 31 BV ab und ergänzt das allgemeine Gleichbehandlungsgebot, indem er einen darüber hinausreichenden Schutz bietet gegen staatliche Ungleichbehandlungen (vgl. die zitierten Urteile). Der in der Handels- und Gewerbefreiheit im Sinne der Wettbewerbsneutralität staatlicher Massnahmen mitenthaltene Gleichbehandlungsanspruch (vgl. BGE 121 I 279 E. 4a; BGE 116 Ia 345 E. 6a/aa) steht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts aber nur direkten Konkurrenten zu. Als solche gelten die Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen.
c) Bei den Beschwerdegegnerinnen 2-4 handelt es sich um zahntechnische Institute, die Zahntechniker beschäftigen. Diese erhalten ihre Ausbildung im Rahmen einer Lehre und sind Inhaber eines eidgenössischen Fähigkeitszeugnisses (Reglement des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements vom 24. Mai 1982 über die Ausbildung und die Lehrabschlussprüfung der Zahntechniker). Die Kantone können die Ausübung des Berufes einer Bewilligungspflicht unterstellen (vgl. Zürich, Verordnung über die Zahnprothetiker, vom 28. Januar 1975). Zahntechniker üben ihren Beruf entweder selbständig in eigenem Namen oder unselbständig aus. Ihre Arbeitsweise ist vorwiegend technischer Natur. Die Zahntechniker haben aber meistens nicht das Recht, Heilbehandlungen direkt am Patienten vorzunehmen. Ihre Kundschaft besteht denn auch in der Regel aus Zahnärzten, Spitälern, Kliniken und Zahnlaboratorien. Nur soweit die Zahntechniker aufgrund einer Zusatzausbildung als Zahnprothetiker befugt sind, Arbeiten im Munde des Patienten auszuführen, sind die Tätigkeiten, welche mit denjenigen eines Zahnarztes verglichen werden können, von der Steuer ausgenommen (Branchenbroschüre "Heilbehandlungen", Ziff. 3.3).
Diese Berufsumschreibung zeigt, dass Zahntechniker und Zahnärzte sich nicht direkt konkurrenzieren. Sie liefern zwar das gleiche Produkt oder stellen es her, doch richten sie sich damit nicht an die gleiche Kundschaft. Mit der Lieferung von Zahnprothesen, Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaturen an ihre Patienten im Rahmen von Heilbehandlungen wenden sich Zahnärzte nicht an potentielle Kunden der Zahntechniker, zu deren Kundenkreis vor allem Zahnärzte, Zahnlabors und Zahnkliniken gehören. Direkte Konkurrenten der Zahnärzte mit Praxislabor sind die Zahnärzte ohne Praxislabor. Dass die Lieferungen von festsitzendem Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaten durch Zahntechniker von der Mehrwertsteuer nicht ausgenommen sind, verletzt somit Art. 31 BV nicht.
d) Zu prüfen bleibt, ob das Gebot der rechtsgleichen Behandlung gemäss Art. 4 BV verletzt ist.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verletzt ein Erlass Art. 4 BV, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- oder Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (BGE 123 I 1 E. 6a mit Hinweis).
Wenn Art. 14 Ziff. 3 MWSTV die Lieferungen von Zahnprothesen grundsätzlich der Mehrwertsteuer unterstellt, so rechtfertigt sich das im Hinblick darauf, dass im System der Mehrwertsteuer aus Gründen der Wettbewerbsneutralität grundsätzlich alle Lieferungen von Waren und alle Dienstleistungen besteuert werden müssen. Insofern werden die Beschwerdegegnerinnen gleich behandelt wie die Hersteller und Lieferanten von anderen medizinischen Hilfsmitteln in Form von Hygieneartikeln, Prothesen (etwa künstlichen Hüftgelenken), medizinischen Apparaten und dergleichen. Die Steuerbefreiung für "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" kann nicht beliebig auf alle Vorumsätze ausgedehnt werden. Um einen solchen Vorumsatz handelt es sich jedoch, weil die Zahntechniker nicht unmittelbar an die Patienten zu liefern berechtigt sind (soeben E. 8c). Art. 14 Ziff. 3 MWSTV verletzt daher Art. 4 BV nicht.
bb) Fragen kann sich nur, ob die Praxis der Beschwerdeführerin zu Art. 14 Ziff. 3 MWSTV, welche die Abgabe von festsitzendem Zahnersatz durch Zahnärzte im Rahmen von Heilbehandlungen an Patienten von der Steuer ausnimmt, die Lieferungen derselben Gegenstände durch Zahntechniker jedoch nicht, gegen das allgemeine Gleichbehandlungsgebot verstösst.
Bei der Anwendung des Rechts verlangt Art. 4 BV, dass vergleichbare Sachverhalte gleich behandelt werden. Das allgemeine Gleichbehandlungsgebot stellt aber hinsichtlich der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen keine strengeren Anforderungen auf als Art. 31 BV. Namentlich kann aus Art. 4 BV nicht abgeleitet werden, dass zwei Wirtschaftszweige oder Branchen, die nicht in einem direkten Konkurrenzverhältnis im Sinne von Art. 31 BV stehen, gleich zu behandeln sind. Die Beschwerdegegnerinnen können daher auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 4 BV nichts zu ihren Gunsten ableiten.
9. Nach dem Gesagten verstossen weder Art. 14 Ziff. 3, zweiter Halbsatz, MWSTV noch die Verwaltungspraxis der Beschwerdeführerin zu dieser Bestimmung gegen mehrwertsteuerrechtliche Vorschriften der Verfassung oder gegen verfassungsmässige Rechte der Beschwerdegegnerinnen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich daher als begründet, und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Der Einspracheentscheid der Beschwerdeführerin ist zu bestätigten.
Über die subjektive Steuerpflicht der Beschwerdegegnerinnen 2-4 und ihre Eintragung im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen ist nicht im vorliegenden Verfahren zu entscheiden. Vielmehr hat hierüber die Beschwerdeführerin auf entsprechendes Gesuch hin in einem separaten Verfahren zu befinden. Diesbezüglich kann auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden.
Die bundesgerichtlichen Kosten sind den Beschwerdegegnern 1-4 unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 7 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens, die von der Vorinstanz noch festgelegt werden müssen, und die Kosten des Verfahrens vor der Beschwerdeführerin (Fr. 240.-- und Fr. 790.--) sind entsprechend zu verlegen. Obschon die Beschwerdeführerin obsiegt, hat sie keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 OG). | de | Art. 8 al. 2 let. b ch. 2 Disp. trans. Cst.; art. 14 ch. 3 OTVA. Prestations exonérées de l'impôt dans le domaine de la santé; livraisons de prothèses dentaires et d'appareils orthodontiques. Droit pour une association professionnelle d'obtenir une décision en constatation au sens de l'art. 51 al. 1 let. f OTVA (consid. 3).
L'art. 14 ch. 3 OTVA, qui déclare que les livraisons de prothèses dentaires sont soumises à l'impôt, reste dans le cadre des compétences législatives attribuées au Conseil fédéral par la Constitution, en particulier par l'art. 8 Disp. trans. Cst. (consid. 4-5).
Lorsqu'un motif objectif le justifie, le Conseil fédéral peut s'écarter des solutions prévues par les directives de l'Union européenne. Celles-ci ainsi que les réglementations étrangères en matière de taxes sur le chiffre d'affaires peuvent être prises en considération lors de l'interprétation de l'OTVA (consid. 6a). Régimes d'imposition de la valeur ajoutée en matière de prothèses dans l'Union européenne et certains Etats membres (consid. 6b-f).
Pratique de l'Administration fédérale des contributions quant à l'imposition de livraisons de prothèses dentaires et d'appareils orthodontiques (consid. 7a). Cette pratique est conforme à l'art. 14 ch. 3 OTVA (consid. 7b-d).
Rapport entre le principe de la neutralité concurrentielle et celui de l'égalité de traitement (consid. 8a). La pratique de l'Administration fédérale des contributions ne viole pas les art. 4 et 31 Cst. (consid. 8b-d). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,454 | 124 II 193 | 124 II 193
Sachverhalt ab Seite 194
Mit Eingabe vom 27. Dezember 1994 ersuchten die zahntechnischen Laboratorien A. SA, B. SA und C. AG zusammen mit dem Verband Zahntechnischer Laboratorien der Schweiz (VZLS) die Eidgenössische Steuerverwaltung um einen Feststellungsentscheid in dem Sinn, dass die Lieferungen von Zahnprothesen als Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV von der Mehrwertsteuer ausgenommen seien und keine subjektive Steuerpflicht begründeten. Die Gesuchstellerinnen seien als nicht steuerpflichtig rückwirkend aus dem Register der Mehrwertsteuerpflichtigen zu streichen.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung trat auf das Gesuch nicht ein, soweit es vom Verband Zahntechnischer Laboratorien der Schweiz gestellt wurde, mit der Begründung, dass diesem ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung fehle. Sodann stellte sie fest, dass die Lieferungen von abnehmbarem und festsitzendem Zahnersatz sowie von kieferorthopädischen Apparaturen gemäss Art. 14 Ziff. 3, zweiter Halbsatz, der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV, SR 641.201) steuerbar und bei der Feststellung der subjektiven Steuerpflicht zu berücksichtigen und gegebenenfalls zu versteuern seien.
Gegen den Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung führten der Verband Zahntechnischer Laboratorien der Schweiz und die drei zahntechnischen Laboratorien Beschwerde bei der Eidgenössischen Steuerrekurskommission. Diese hiess am 24. Oktober 1996 das Rechtsmittel gut und hob den Einspracheentscheid auf. Sie anerkannte ein Recht des Verbandes, in eigenem Namen einen Feststellungsentscheid über die Steuerpflicht seiner Mitglieder zu verlangen, und stellte sodann fest, dass die Lieferungen von Zahnersatz (herausnehmbarem und festsitzendem) sowie von kieferorthopädischen Apparaturen durch Zahntechniker als "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" (Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV) von der Mehrwertsteuer ausgenommen seien.
Die Eidgenössische Steuerrekurskommission führt aus, Art. 14 Ziff. 3, zweiter Halbsatz, MWSTV, der die Lieferungen von Zahnprothesen der Steuer unterstelle, sei verfassungswidrig. Die Vorschrift widerspreche dem klaren Willen des Verfassungsgebers und den Maximen des europäischen Mehrwertsteuerrechts. Zudem verletze die Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung, welche die Lieferungen von festsitzendem Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaturen durch Zahnärzte an Patienten von der Steuer ausnehme, die absolut identischen Leistungen von Zahntechnikern jedoch nicht, das Gebot der rechtsgleichen Behandlung nach Art. 4 BV sowie den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität der Steuer. Diese Praxis mache die Besteuerung von den subjektiven Eigenschaften des Erbringers der Leistung abhängig, nämlich davon, ob dieser zur Heilbehandlung befugt sei (Zahnarzt) oder nicht (Zahntechniker). Dafür fehle eine Grundlage in Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV, weil es für die Steuerbefreiung in den dort aufgezählten Fällen allein auf das Wesen und den Inhalt der Leistung ankomme.
Für die Beantwortung der Frage, ob eine von der Steuer ausgenommene Leistung "im Bereich des Gesundheitswesens" vorliege (Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV), müsse vielmehr auf den Grad der Individualisierung der in Frage stehenden Leistung, das heisst auf deren Nähe zum Patienten abgestellt werden. Damit liessen sich die von der Steuer ausgenommenen Heilbehandlungen angemessen von den steuerbaren Vorumsätzen abgrenzen. Die Leistungen von Zahntechnikern erfüllten ebenso wie die Leistungen des Zahnarztes das Erfordernis der genügenden Individualisierung und seien daher als "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" von der Steuer auszunehmen.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Verband Zahntechnischer Laboratorien der Schweiz (Beschwerdegegner 1) zur Teilnahme am vorliegenden Verfahren nicht legitimiert sei und die Eidgenössische Steuerverwaltung auf dessen Gesuch zu Recht nicht eingetreten sei. Sodann sei festzustellen, dass die Lieferungen von abnehmbarem und festsitzendem Zahnersatz sowie von kieferorthopädischen Apparaturen durch die zahntechnischen Laboratorien (Beschwerdegegnerinnen 2-4) der Mehrwertsteuer zum Satz von 6,5 Prozent unterliegen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Rechtsbegehren gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. f MWSTV trifft die Eidgenössische Steuerverwaltung von Amtes wegen oder auf Antrag des Steuerpflichtigen einen Entscheid, wenn "für einen bestimmten Fall vorsorglich die amtliche Feststellung der Steuerpflicht, der Steuerschuld, des Anspruchs auf Vorsteuerabzug, der Grundlagen der Steuerbemessung, des anwendbaren Steuersatzes oder der Mithaftung beantragt wird oder als geboten erscheint".
a) Der Beschwerdegegner 1 stellte gegenüber der Beschwerdeführerin in eigenem Namen ein Gesuch um "Feststellung der Steuerpflicht" seiner Mitglieder. Er verlangte damit einen Feststellungsentscheid im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. f MWSTV. Die Beschwerdeführerin trat auf das Gesuch nicht ein, weil dem Verband ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung fehle. Der Beschwerdegegner 1 hatte daher einen Anspruch darauf, mit Beschwerde an die Vorinstanz überprüfen zu lassen, ob der Nichteintretensentscheid Bundesrecht verletze.
Die Vorinstanz ist somit zu Recht auf die Beschwerde des Verbandes eingetreten. Zu prüfen bleibt, ob dieser Anspruch auf einen Feststellungsentscheid hat.
b) Der Anspruch auf einen Entscheid im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. f MWSTV setzt voraus, dass der Gesuchsteller betroffen ist. Das kommt in der Formulierung "auf Antrag des Steuerpflichtigen" zum Ausdruck. Der Sinn der Vorschrift liegt darin, dass die Bestreitung der Steuerpflicht im Hinblick auf einen bestimmten Steuerpflichtigen und eine konkrete Tätigkeit erfolgen muss. Daran fehlt es beim Beschwerdegegner 1. Bei diesem handelt es sich um einen Berufsverband, einen Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB, der die Wahrung der Interessen seiner Mitglieder bezweckt. Diese sind Inhaber zahntechnischer Laboratorien. Der Beschwerdegegner 1 führt aber selbst kein zahntechnisches Labor. Mehrwertsteuerpflichtig für zahntechnische Leistungen sind daher allenfalls die Verbandsmitglieder, nicht aber der Verband.
Unter diesen Umständen besteht kein Anspruch des Beschwerdegegners 1 auf einen Feststellungsentscheid nach Art. 51 Abs. 1 lit. f MWSTV. Es wird mit Recht auch nicht eingewendet, Art. 51 Abs. 1 MWSTV sei verfassungswidrig. Die Bestimmung geht zudem als speziellere Vorschrift dem Art. 25 Abs. 2 VwVG vor. Ob Art. 25 Abs. 2 VwVG das Feststellungsinteresse des Beschwerdegegners 1 anders umschreiben würde als Art. 51 MWSTV, ist damit nicht zu prüfen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in diesem Punkt begründet und der angefochtene Entscheid zu korrigieren.
4. a) Gemäss Art. 41ter BV kann der Bund eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) erheben (Abs. 1 lit. a). Diese kann in der Form einer Umsatzsteuer mit Vorsteuerabzug auf den Lieferungen von Gegenständen, auf Dienstleistungen sowie auf Einfuhren erhoben werden (Abs. 3). Die Ausführung ist Sache der Bundesgesetzgebung (Abs. 6).
In Art. 8 Abs. 1 ÜbBest.BV hat der Verfassungsgeber - abweichend von Art. 41ter Abs. 6 BV - den Bundesrat beauftragt, die Ausführungsbestimmungen zu erlassen, die bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes gelten sollen. Art. 8 Abs. 2 ÜbBest.BV enthält die "Grundsätze", die der Bundesrat bei der Ausführung der Mehrwertsteuer zu beachten hat. Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV bestimmt:
b. Von der Steuer sind, ohne Anspruch auf Vorsteuerabzug, ausgenommen:
2. die Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens;
Gestützt auf diese Bestimmung hat der Bundesrat in Art. 14 Ziff. 2-6 MWSTV bestimmte Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens von der Steuer ausgenommen. Ziff. 3 dieser Vorschrift lautet wie folgt:
Von der Steuer sind ausgenommen:
3. die Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin, die von Ärzten, Zahnärzten, Zahntechnikern, Krankengymnasten, Hebammen oder Angehörigen ähnlicher Heilberufe ausgeübt werden; steuerbar sind jedoch die Lieferungen von Zahnprothesen;
Auf den nach Art. 14 MWSTV von der Steuer ausgenommenen Umsätzen ist das Vorsteuerabzugsrecht ausgeschlossen, es sei denn, dem Steuerpflichtigen werde nach Art. 20 MWSTV die freiwillige Versteuerung dieser Umsätze bewilligt (Art. 13 MWSTV).
b) In Frage stehen einzig Art. 14 Ziff. 3 MWSTV sowie dessen Anwendung durch die Beschwerdeführerin. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerinnen erachten die Steuerpflicht für Zahnprothesen in Art. 14 Ziff. 3 MWSTV als verfassungswidrig, im wesentlichen mit der Begründung, dass sie dem klaren Willen des Verfassungsgebers und den Maximen des europäischen Umsatzsteuerrechts widerspreche und die Wettbewerbsneutralität der Steuer und das Gebot der rechtsgleichen Behandlung verletze. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist die Bestimmung verfassungsmässig.
5. Zu prüfen ist zunächst, ob Art. 14 Ziff. 3, zweiter Halbsatz, MWSTV sich im Rahmen der Bundesverfassung und insbesondere der "Grundsätze" hält, wie sie der Verfassungsgeber in Art. 8 Abs. 2 ÜbBest.BV für die vom Bundesrat zu erlassende Übergangsordnung festgelegt hat. Zu beachten ist freilich, dass Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV selbst bestimmte Umsätze von der Steuer ausnimmt, wie namentlich in Ziff. 2 "die Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens". Bei der Überprüfung der Verfassungsmässigkeit von Art. 14 Ziff. 3 MWSTV kann es mithin im wesentlichen nur um die Frage gehen, ob Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV den Bundesrat verpflichtet, die Lieferungen von Zahnprothesen als "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" von der Steuer auszunehmen. Ob die bundesrätliche Regelung gegen andere mehrwertsteuerrechtliche Prinzipien, etwa die Wettbewerbsneutralität der Steuer, oder verfassungsmässige Rechte der Beschwerdegegnerinnen verstösst, wird im Lichte der Auslegung, wie sie die Praxis dem Art. 14 Ziff. 3 MWSTV beilegt, zu prüfen sein (hinten E. 7, 8). a) Nach schweizerischer Lehre und Praxis sind Verfassungsbestimmungen grundsätzlich nach denselben methodologischen Regeln auszulegen wie Normen des einfachen Gesetzesrechts (BGE 118 Ib 187 E. 4; BGE 116 Ia 359 E. 5c). Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des Sinngehalts der Norm. Auszugehen ist vom Wortlaut, doch kann der Wortlaut einer Norm nicht allein massgebend sein. Besonders wenn der Text unklar ist oder verschiedene Deutungen zulässt, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung weiterer Auslegungselemente, wie namentlich der Entstehungsgeschichte der Norm und ihrem Zweck. Wichtig ist auch die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt (BGE 122 V 362 E. 4a; BGE 121 V 17 E. 4a; BGE 119 Ia 241 E. 7a; BGE 119 II 353 E. 5). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen (BGE 123 III 24 E. 2a; 121 III 219 E. 1d/aa) und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei eine sachlich richtige Lösung ergab (BGE 114 V 219 E. 3a). Die Anwendung dieser für die Auslegung einfachen Gesetzesrechts entwickelten Methoden rechtfertigt sich im vorliegenden Fall um so mehr, als Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV zwar formell Verfassungsrang hat, materiell jedoch Gesetzesrecht vertritt, das nur bis zum Erlass entsprechender Steuernormen im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren gilt und Detailfragen regelt (vgl. auch BGE 118 Ib 187 E. 4 zum alten Art. 8 Abs. 2 ÜbBest.BV).
Der Umstand, dass eine Steuernorm auslegungsbedürftig ist, bedeutet im übrigen nicht, dass sie keine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Besteuerung bilden kann (Urteil vom 29. Juni 1960, ASA 30 S. 50 E. 2; ferner BGE 84 I 89 E. 3). In dieser Hinsicht kommt der Rüge der Beschwerdegegnerinnen, die Besteuerung von Zahnprothesen beruhe nicht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage, keine eigenständige Bedeutung zu im Verhältnis zu den Rügen, die sie gegenüber der Auslegung der Verfassungsnorm erheben.
b) Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV nimmt (ohne Anspruch auf Vorsteuerabzug) die "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" von der Mehrwertsteuer aus. Die Vorschrift selbst definiert diesen Begriff nicht näher. Ob Prothetikumsätze von der Steuer auszunehmen sind und allenfalls welche, lässt sich aufgrund des Wortlauts nicht ermitteln. Es muss deshalb anhand der weiteren Auslegungselemente geprüft werden, ob der Verfassungsgeber dem Ermessensspielraum des Bundesrates Grenzen setzen wollte.
c) Die Vorinstanz hat sich in ihrem Entscheid wesentlich auf den "klaren" und eindeutigen" Willen des Verfassungsgebers berufen. Sie hat somit hauptsächlich auf die Materialien abgestellt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können bei der Auslegung die Materialien beigezogen und darf der Wille des historischen Verfassungs- oder Gesetzgebers beachtet werden, soweit dieser im Text der Norm seinen Ausdruck gefunden hat. Bei der Berücksichtigung der Materialien geht es darum, den entstehungszeitlichen Sinngehalt der Norm zu ermitteln, um gestützt darauf feststellen zu können, ob objektive, vom Normgeber nicht vorausgesehene Gründe eine Rechtsfortbildung erheischen. Auch die Interpretation einer Regelung anhand ihrer Materialien ist ein Auslegungsvorgang, der den wirklichen Sinngehalt der Vorschrift zu ergründen sucht. Die Materialien fallen daher nur insoweit ins Gewicht, als sie bei unklaren oder unvollständigen Bestimmungen deren Tragweite erkennen lassen. Auch auf einzelne Äusserungen von Personen oder Amtsstellen bei den Vorarbeiten kann es nur ankommen, wenn anzunehmen ist, dass sie den wahren Sinngehalt der Norm wiedergeben (BGE 116 II 525 E. 2b; BGE 118 II 307 E. 3a; ferner BGE 116 Ia 359 E. 5c S. 368; BGE 115 II 97 E. 2b).
Der Verfassungsgeber hat Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV so übernommen, wie er durch die Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates vorgeschlagen wurde. Die Bestimmung gab im Parlament kaum zu Diskussionen Anlass. Der einzige Kommentar zu dieser Bestimmung ist im schriftlichen Bericht des Kommissionspräsidenten an den Nationalrat enthalten (AB 1993 N 332). Dort wird ausgeführt, welche Umsätze unter den Begriff der "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" fallen. Dazu gehören gemäss Bericht auch "die Dienstleistungen von Zahntechnikern, die diese im Rahmen ihrer Berufsausübung erbringen, sowie die Lieferungen von Zahnersatz durch Zahnärzte und Zahntechniker". Allein auf diese Äusserung kann indessen nicht abgestellt werden. Zu beachten ist auch das Votum von Nationalrätin Spoerry. Diese hat erklärt, dass der Kommission eine dem Recht der Europäischen Gemeinschaft konforme Negativliste vorgelegt worden sei. Da die Kommission über den Umfang dieser Liste erschrocken sei, habe sie die Verwaltung gebeten, die Liste einzuschränken, was diese auch getan habe. Nationalrätin Spoerry fügte bei, dass es einer Ausführungsverordnung des Bundesrates bedürfe, um diese Einschränkungen auszuführen und im Detail darzulegen, was die Negativliste umfasse, und dass es hierzu auch des Vernehmlassungsverfahrens bedürfe (AB 1993 N 399).
Es folgt daraus, dass selbst in der Kommission die von der Verwaltung bereits "komprimierte" Liste als nicht definitiv betrachtet wurde. Erst recht kann nicht gesagt werden, dass hinsichtlich der steuerbefreiten Umsätze ein klarer Wille festzustellen sei. Auch wenn die Liste ein Indiz zugunsten der Befreiung der von den Zahntechnikern erbrachten Leistungen bildet, sind die parlamentarischen Arbeiten zu lückenhaft, als dass daraus auf einen eindeutigen Willen des Verfassungsgebers geschlossen werden könnte. Die historische Auslegung der Verfassungsnorm verbietet demnach nicht, die Prothetikumsätze zu besteuern.
d) Nach der Rechtsprechung können Vorarbeiten zu Gesetzesentwürfen, die noch nicht in Kraft getreten sind, bei der Auslegung einer Norm berücksichtigt werden. Es handelt sich nicht um eine strenge Berücksichtigung von Materialien im historischen Sinn, sondern um eine Art geltungszeitlicher Auslegung im Hinblick auf die veränderten Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis. Die Auslegung anhand von Vorarbeiten zu Gesetzesentwürfen rechtfertigt sich vor allem dann, wenn das geltende System nicht grundsätzlich geändert werden soll und nur eine Konkretisierung des bestehenden Rechtszustandes angestrebt wird oder Lücken des geltenden Rechts ausgefüllt werden sollen (vgl. BGE 122 IV 292 E. 2d; BGE 117 II 466 E. 5a, S. 475).
Am 28. August 1996 hat die Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates einen Bericht und Entwurf zu einem Mehrwertsteuergesetz vorgelegt (BBl 1996 V 713). Der Gesetzesentwurf (Art. 17 Ziff. 2 und 3) sieht vor, dass Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin, namentlich auch solche, die durch Zahnärzte und Zahntechniker erbracht werden, von der Steuer ausgenommen sind. Steuerbar sind jedoch die Lieferungen von Prothesen und orthopädischen Apparaten (BBl 1996 V 895 f.). Nach Auffassung der Autoren soll mit dieser Lösung die Wettbewerbsneutralität hergestellt werden zwischen den Fabrikationsunternehmen (z.B. Zahntechnikern), welche Prothesen und orthopädische Apparate an Mediziner und Spitäler liefern, einerseits und den Medizinern und Spitälern, welche von Unternehmen bezogene oder selbst hergestellte Prothesen und orthopädische Apparate im Zuge der Heilbehandlung an Patienten abgeben, andererseits. Gemäss Kommentar zum Gesetzesentwurf unterliegen namentlich auch die im Rahmen der Heilbehandlung abgegebenen Prothesen und orthopädischen Apparate der Steuer (BBl 1996 V 743 f., ad Art. 17 Ziff. 2 und 3). Der Entwurf zu einem Mehrwertsteuergesetz spricht somit ebenfalls nicht gegen die vom Bundesrat in Art. 14 Ziff. 3 MWSTV getroffene Lösung.
e) Auch unter systematischen und teleologischen Aspekten verbietet die Verfassungsnorm dem Bundesrat nicht, die Lieferung von Zahnprothesen und kieferorthopädischen Apparaturen der Steuer zu unterstellen.
Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV nimmt "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" von der Steuer aus. Es handelt sich um eine unechte Steuerbefreiung, weil der Anspruch auf Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist. Solche Steuerbefreiungen werden in der Doktrin überwiegend als systemwidrig betrachtet und daher abgelehnt (STEPHAN KUHN/PETER SPINNLER, Mehrwertsteuer, Muri/Bern 1994, S. 56, mit weiteren Hinweisen; PASCAL MOLLARD, La TVA suisse et la problématique des exonérations, ASA 63 S. 443, besonders 457 ff., 471 ff.). Da der Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist, müssen Steuerbefreiungen grundsätzlich auf der Stufe des Endverbrauchs eingreifen. Andernfalls kann es aufgrund der Schattensteuerbelastung und der Kumulationswirkung im Endergebnis zu einer höheren Steuerbelastung kommen als ohne Steuerbefreiung (KUHN/SPINNLER, ebenda; MOLLARD, a.a.O., S. 454 ff.). Es rechtfertigt sich damit, die mehrwertsteuerrechtlichen Bestimmungen über die Steuerbefreiung eher einschränkend als ausdehnend zu interpretieren. Bereits bei den steuerbefreiten Waren nach Art. 14 Abs. 1 lit. b des Bundesratsbeschlusses über die Warenumsatzsteuer (AS 1959 1629) trat das Bundesgericht für eine einschränkende Auslegung der Bestimmung ein (Dieter Metzger, Handbuch der Warenumsatzsteuer, Muri/Bern 1983, Rz. 82, mit Hinweisen). Die Verfassungsnorm belässt damit dem Bundesrat einen gewissen Spielraum. Ob die Lieferungen von Zahnprothesen durch Zahntechniker als "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" von der Steuer auszunehmen sind, lässt sich damit nicht entscheiden. Unter dem Gesichtswinkel des Normzwecks und der Systematik der Mehrwertsteuer widerspricht es Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV daher nicht, die Lieferungen von Zahnprothesen, Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaturen der Steuer zu unterstellen.
f) Nach dem Gesagten zwingt keines der betrachteten Elemente zur Annahme, dass die Verfassung Zahnersatz und kieferorthopädische Apparate von der Steuer ausnehmen wollte.
6. Nach Ansicht der Vorinstanz sind die mehrwertsteuerrechtlichen Vorschriften system- und damit verfassungskonform auch unter Berücksichtigung der Hilfsmittel des europäischen Umsatzsteuerrechts auszulegen. Der schweizerische Verfassungsgeber habe eine Mehrwertsteuer nach dem Vorbild der Sechsten Richtlinie der Europäischen Gemeinschaft einführen wollen. Bei der Frage, ob Art. 14 Ziff. 3 MWSTV mit Art. 41ter BV (und Art. 8 ÜbBest.BV) übereinstimme, habe der Richter deshalb zu prüfen, ob die in der Verordnung getroffene Lösung "eurokompatibel" sei.
a) Es steht ausser Frage, dass der Verfassungsgeber, als er sich anstelle der alten Warenumsatzsteuer für die Mehrwertsteuer entschied - das heisst für eine allgemeine Verbrauchssteuer, erhoben nach dem Allphasensystem auf jeder Wirtschaftsstufe mit dem Recht auf Vorsteuerabzug -, die schweizerische Verbrauchsbesteuerung derjenigen der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten annähern wollte (AB 1993 N 329 ff. bzw. 337 ff., 346, 351, 1243, 1993 S 327). Es wurde damit nicht zuletzt bezweckt, dass die Wettbewerbsfähigkeit der schweizerischen Wirtschaft gestärkt werde (AB 1993 N 346). Der Verfassungsgeber liess sich denn auch bei der Ausgestaltung der Mehrwertsteuer von Grundsätzen leiten, die in ausländischen Mehrwertsteuerordnungen Eingang gefunden haben (AB 1993 N 388, 390, 399; s. auch KUHN/SPINNLER, a.a.O., S. 197). Die Umsatzsteuerrechte der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten haben deshalb exemplarische Bedeutung für die Schweiz und bilden eine nicht zu vernachlässigende Erkenntnisquelle bei der Interpretation des schweizerischen Mehrwertsteuerrechts, wenn es darum geht, die Zielsetzungen der Harmonisierung, wie sie dem schweizerischen Verfassungsgeber vorgeschwebt haben, zu erreichen (vgl. MARKUS REICH, Grundzüge der Mehrwertsteuerordnung in der Schweiz und in der EU, Der Schweizer Treuhänder 69/1995, S. 329; JEAN-MARC RIVIER, L'interprétation des règles de droit qui régissent la Taxe sur la Valeur Ajoutée, ASA 63 S. 355, 365).
Dennoch können die Umsatzsteuerrechte der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten nicht das alleinige Argument bei der Auslegung schweizerischer mehrwertsteuerrechtlicher Normen bilden. Zum einen ist die Schweiz als Nichtmitglied durch die Rechtsordnung der Europäischen Gemeinschaft nicht gebunden.
Sodann wich der Verfassungsgeber selbst von den europäischen Normen ab, wo ihm das sachlich richtig schien, beispielsweise bei der Festlegung der Steuersätze. Er stellte auch keinen verfassungsmässigen Grundsatz des Inhaltes auf, dass der Gesetzgeber - hier der Bundesrat - sich bei der Ausarbeitung der Mehrwertsteuerverordnung in bestimmten Sachbereichen an die von der Europäischen Gemeinschaft getroffene Lösung zu halten hätte (vgl. auch DIETER METZGER, Erhebungswirtschaftlichkeit und Wettbewerbsneutralität bei der Umsatzsteuer - Elemente eines steuersystematischen Vergleichs im Rückblick, ASA 63 S. 339, 346 ff.). Dem Bundesrat kann es deshalb nicht verwehrt sein, eine im Gemeinschaftsrecht vorgesehene Lösung abzulehnen, wenn er hierfür sachliche Gründe anführen kann.
Mit diesen Einschränkungen darf aber der Auffassung der Vorinstanz, dass bei der Auslegung der mehrwertsteuerrechtlichen Vorschriften das europäische Umsatzsteuerrecht berücksichtigt werden kann, zugestimmt werden. Zu prüfen ist im folgenden, wie die Rechte der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten die Lieferungen von Zahnprothesen mehrwertsteuerrechtlich behandeln und welche Konsequenzen sich daraus für die Schweiz allenfalls ergeben.
b) Die Sechste Richtlinie des Rates zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern vom 17. Mai 1977 (77/388/EWG; Abl. EG 1977 Nr. L 145, S. 1) legt fest, dass die Mitgliedstaaten "die Dienstleistungen, die Zahntechniker im Rahmen ihrer Berufsausübung erbringen, sowie die Lieferungen von Zahnersatz (prothèses dentaires in der französischen Fassung) durch Zahnärzte und Zahntechniker" von der Steuer befreien (Art. 13 Teil A Ziff. 1 lit. e). Während einer Übergangsfrist von zunächst fünf Jahren, beginnend mit dem 1. Januar 1978, wurde den Mitgliedstaaten jedoch gestattet, diese Umsätze weiterhin zu besteuern (ebenda Art. 28 Ziff. 3 lit. a und Ziff. 4 sowie Anhang E). Staaten, die sie bereits befreiten, jedoch den Steuerpflichtigen die Möglichkeit einräumten, für die freiwillige Versteuerung zu optieren, konnten während der gleichen Dauer dieses Optionsrecht beibehalten (ebenda Anhang G Ziff. 1 lit. a). Ein von der Kommission dem Rat am 4. Dezember 1984 vorgelegter Entwurf zu einer Achtzehnten Richtlinie sah vor, diese Übergangsregelung aufzuheben, doch wurde sie in der am 18. Juli 1989 angenommenen Richtlinie (89/465/EWG; Abl. EG 1989 Nr. L 226, S. 21) beibehalten (Art. 1 Ziff. 1). Vorgesehen wurde, dass der Rat vor dem 1. Januar 1991 auf der Grundlage eines Berichts der Kommission die Frage erneut prüfe (Art. 3). Vom Besteuerungsrecht machten offenbar vor allem drei Staaten weiterhin Gebrauch (Deutschland, Belgien, Irland).
Am 2. Juli 1992 legte die Kommission einen neuen Bericht und am 22. Juli 1992 einen Richtlinienentwurf vor, die beide die Aufhebung bestimmter Ausnahmen in Art. 28 Ziff. 3 der Sechsten Richtlinie, darunter auch die Übergangsregelung betreffend die Besteuerung der Dienstleistungen der Zahntechniker und der Lieferungen von Zahnersatz durch Zahnärzte und Zahntechniker, vorsahen. Die Richtlinie hätte ursprünglich am 1. Januar 1993 und dann am 1. Januar 1994 in Kraft treten sollen. Sie ist bis heute nicht angenommen worden (zum Ganzen, vgl. TERRA/KAJUS, A Guide to the European VAT Directives, Volume 2, Amsterdam 1993, X.2.5., S. 59-62, und XVI.5.1.-XVI.5.2.2., S. 32.3-43).
Es folgt daraus, dass mindestens einzelne Mitgliedstaaten die Wahl haben zwischen der Besteuerung und der Befreiung der Dienstleistungen der Zahntechniker und der Lieferungen von Zahnersatz (Prothesen) durch Zahnärzte und Zahntechniker.
c) Das französische Recht sieht vor, dass Heilbehandlungen an Personen durch Angehörige der medizinischen und paramedizinischen Berufe, medizinische Analysen und Lieferungen von Zahnprothesen durch Zahnärzte oder Zahnprothetiker von der Steuer ausgenommen sind (Art. 261 Ziff. 4 1o des Code général des impôts [CGI] 1995). Allerdings kennt die Regel in der Praxis wichtige Einschränkungen. So gilt die Steuerbefreiung beispielsweise nicht, wenn ein Zahnprothetiker Teile einer Zahnprothese an einen Dritten (Zahnprothetiker oder Zahnarzt) liefert, der sie zusammensetzt, oder wenn er eine Zahnprothese herstellt oder einpasst, ohne dass ein Zahnchirurg oder Stomatologe sie bestellt oder die Abdrücke hergestellt hat (Ministère du budget, Précis de fiscalité 1994, Band 1, III-TCA, Rz. 2170).
d) Gemäss § 4 Nr. 14 des deutschen Umsatzsteuergesetzes 1993 (UStG) sind unter anderem die Umsätze aus der Tätigkeit als Arzt, Zahnarzt, Heilpraktiker, Krankengymnast und anderen ähnlichen heilberuflichen Tätigkeiten steuerfrei. Nicht zu diesen Tätigkeiten gehört indessen die Tätigkeit des Zahntechnikers, dessen Leistungen steuerbar sind (Bunjes/Geist, Umsatzsteuergesetz, München 1993, § 4 Nr. 14 Rz. 5). Bei den Lieferungen von Zahnprothesen, Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaten (den sog. Prothetikumsätzen) durch Zahnärzte ist zu unterscheiden zwischen den Prothesen und Apparaten, die der Zahnarzt selbst oder durch seine Angestellten im eigenen Labor hergestellt hat, und denjenigen, die er erworben hat. Die Lieferung der selbst hergestellten Teile ist steuerpflichtig, die der erworbenen Teile steuerfrei. Im Ergebnis führt dies zu einer Steuerpflicht der gesamten Prothetikumsätze beim Zahnarzt, da er bei den an ihn gelieferten Teilen die Vorsteuer nicht abziehen kann (BUNJES/GEIST, a.a.O., § 4 Nr. 14 Rz. 8; s. auch BIRKENFELD, Das grosse Umsatzsteuer-Handbuch, Band I, Abschnitt II, Rz. 457-460).
e) Bei seinem Beitritt zur Europäischen Union wurde Österreich gestattet, die Leistungen von Zahntechnikern und die Lieferungen von Zahnprothesen durch Zahnärzte und Zahntechniker noch bis Ende 1996 zu besteuern. Diese Umsätze wurden somit erst ab 1. Januar 1997 von der Steuer befreit (vgl. Hans Georg Ruppe, Umsatzsteuergesetz 1994, Kommentar, Wien 1995, § 6 Rz. 418, § 29 Abs. 5).
f) Aus dieser Übersicht erhellt, dass im Gemeinschaftsrecht hinsichtlich der Besteuerung von Zahnersatz (Prothesen) und kieferorthopädischen Apparaten den Mitgliedstaaten eine gewisse Freiheit eingeräumt ist (anderer Meinung KUHN/SPINNLER, a.a.O., Ergänzungsband 1994, S. 25), auch wenn die Sechste Richtlinie solche Umsätze im Grundsatz von der Steuer befreit. Aus einer Richtlinienregelung, die selbst für Mitgliedstaaten abweichende Regelungen zulässt, kann aber nicht abgeleitet werden, der Bundesrat sei bei der Auslegung von Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV an eine bestimmte Ordnung gebunden. Vielmehr durfte er diejenige Lösung treffen, die ihm für die Schweiz am besten geeignet schien. Dem Bundesrat kann daher nicht vorgeworfen werden, er habe sich nicht an den ihm durch die Verfassung vorgegebenen Ermessensspielraum gehalten, wenn er in Art. 14 Ziff. 3 MWSTV die Lieferungen von Zahnprothesen grundsätzlich der Steuer unterstellt hat.
7. Zu prüfen bleibt, ob die Auslegung des Art. 14 Ziff. 3 MWSTV, wie sie im Einspracheentscheid der Beschwerdeführerin und vor allem als Verwaltungspraxis in deren Direktiven und Verwaltungsanordnungen - Wegleitungen, Branchenbroschüren, Kreisschreiben - zum Ausdruck kommt, sich im Rahmen der Verfassung und der Mehrwertsteuerverordnung hält. Die Vorinstanz bestreitet dies. Sie erachtet die Praxis der Beschwerdeführerin, gleich wie Art. 14 Ziff. 3, zweiten Halbsatz, MWSTV, als verfassungswidrig. Bevor die Frage erörtert wird, ist nachfolgend (lit. a) die Verwaltungspraxis der Beschwerdeführerin kurz darzustellen.
a) aa) Nach der Praxis der Beschwerdeführerin müssen zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein, damit eine Tätigkeit im Gesundheitsbereich von der Steuer ausgenommen ist: Die Tätigkeit muss in einer Heilbehandlung bestehen, das heisst in der Feststellung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und anderen Störungen der Gesundheit (objektive Voraussetzung). Sodann muss die Tätigkeit von einer Person ausgeführt werden, welche die Grundausbildung in einem von der Beschwerdeführerin anerkannten Heilberuf besitzt und über die allenfalls notwendige kantonale Bewilligung verfügt (subjektive Voraussetzung).
Aus dem Begriff der Heilbehandlung (objektive Voraussetzung) folgt, dass nur die direkt am Patienten - dem Endverbraucher - vorgenommenen Behandlungen von der Steuer ausgenommen sind. Auch die dem Patienten direkt verabreichten Medikamente und medizinischen Hilfsmittel sind von der Steuer ausgenommen. Hingegen fallen Vorumsätze nicht darunter.
Zu den von der Beschwerdeführerin für Heilbehandlungen anerkannten Berufsgruppen (subjektive Voraussetzung) gehören nebst den Ärzten, Zahnärzten usw. auch die Zahnprothetiker. Deren Tätigkeit am Patienten gilt als Heilbehandlung, und zwar auch dann, wenn keine ärztliche Verordnung vorliegt. Von der Steuer befreit sind damit auch diejenigen Behandlungen, die ein Zahnprothetiker vergleichbar einem Zahnarzt aufgrund des kantonalen Rechts erlaubterweise am Patienten vornimmt, wie die Untersuchung des Patienten, das Stellen der Diagnose, das Verabreichen von Medikamenten, das Erstellen von Abdrücken oder Einpassen von Zahnprothesen (zum Ganzen, Branchenbroschüre Nr. 610.507-24 über die Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin, die Spitalbehandlung und die Körperpflege, Ziff. 2.2 und 3.3, nachfolgend: Branchenbroschüre "Heilbehandlungen"; s. auch Merkblatt Nr. 26 zur Anwendung der Branchenbroschüre "Heilbehandlungen" [nachfolgend: Merkblatt Nr. 26], Ziff. 2 und 3; Wegleitung, Ziff. 592 f.).
bb) Bei den Prothetikumsätzen unterscheidet die Beschwerdeführerin in ihrer Terminologie und Verwaltungspraxis zwischen den Zahnprothesen (prothèses dentaires) einerseits und dem festsitzenden Ersatz (prothèses fixes) sowie den kieferorthopädischen Apparaturen (appareils orthodontiques) andererseits: Eine "Zahnprothese" ist ein Zahnersatz, der durch dessen Träger selbständig herausgenommen und wieder eingesetzt werden kann. Als "festsitzender Ersatz" gelten demgegenüber beispielsweise Stiftzähne, Brücken, Kronen und Implantate und als "kieferorthopädische Apparaturen" unter anderem die Zahnspangen (Branchenbroschüre "Heilbehandlungen", Ziff. 6.4.1).
Nach der Praxis der Beschwerdeführerin sind die herausnehmbaren Zahnprothesen kein Hilfsmittel der ärztlichen Heilbehandlung. Die Lieferungen von Zahnprothesen unterliegen daher in jedem Fall der Steuer, und zwar unabhängig davon, wer der Lieferant ist (Zahnarzt, Zahntechniker usw.) und ob die Lieferung an den Patienten oder an eine Drittperson erfolgt. Hingegen gelten der festsitzende Zahnersatz und die kieferorthopädischen Apparaturen (auch Zahnspangen) als Hilfsmittel der zahnärztlichen Behandlung und sind Lieferungen dieser Gegenstände an Patienten als Heilbehandlung von der Steuer ausgenommen. In bezug auf die Zahntechniker trifft dies allerdings nur insoweit zu, als diese ein Zusatzdiplom als Zahnprothetiker vorweisen können und in Kantonen tätig sind, welche die Zulassung von Zahnprothetikern ausdrücklich regeln und diese Tätigkeit gestatten (Wegleitung Ziff. 595). Andernfalls sind Zahntechniker nicht befugt, Arbeiten (Heilbehandlungen) im Munde des Patienten vorzunehmen. Keine Heilbehandlungen und damit steuerbar sind in jedem Fall die Lieferungen von festsitzendem Ersatz und kieferorthopädischen Apparaturen an Dritte, gleichgültig ob die Lieferung durch einen Zahnarzt, Zahnprothetiker oder Zahntechniker erfolgt (zum Ganzen, vgl. Branchenbroschüre "Heilbehandlungen", Ziff. 3.2-3.4).
Zu prüfen ist diese Praxis auf ihre Vereinbarkeit mit der Verfassung, vorab Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV, sowie der Mehrwertsteuerverordnung.
b) Art. 14 Ziff. 3 MWSTV erklärt die Lieferungen von Zahnprothesen als steuerbar. Der Wortlaut (in den drei Amtssprachen: "Zahnprothesen"; "prothèses dentaires", "protesi dentarie") würde es erlauben, alle Prothetikumsätze der Steuer zu unterstellen. Das Gemeinschaftsrecht scheint ebenfalls nicht zwischen den verschiedenen Arten von Prothesen zu unterscheiden (vgl. Art. 13 Teil A Ziff. 1 lit. e der Sechsten Richtlinie; ferner BUNJES/GEIST, a.a.O., § 4 Nr. 14 Rz. 8, zum deutschen Umsatzsteuergesetz). Demgegenüber nimmt die Beschwerdeführerin die Lieferungen von festsitzendem Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaturen von der Steuer aus, wenn die Abgabe durch einen Zahnarzt oder Zahnprothetiker direkt an den Patienten erfolgt. Das ist vertretbar, weil es sich um Leistungen im Rahmen einer Heilbehandlung durch Angehörige von anerkannten Berufsgattungen handelt, die sowohl die Verfassung (Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest.BV) wie auch Art. 14 Ziff. 3 MWSTV grundsätzlich von der Steuer ausnehmen wollen.
Andererseits gelten die Lieferungen von herausnehmbaren Zahnprothesen an Patienten, unabhängig der Person des Lieferanten (Zahnarzt, Zahntechniker, Zahnprothetiker), nicht als eine von der Steuer ausgenommene Heilbehandlung. Die Beschwerdeführerin trägt damit dem Umstand Rechnung, dass herausnehmbare Prothesen nicht - oder jedenfalls nicht im gleichen Mass wie der festsitzende Zahnersatz oder die kieferorthopädischen Apparaturen (einschliesslich Zahnspangen) - aufgrund einer medizinischen Indikation oder im Rahmen einer Operation im Munde des Patienten abgegeben werden müssen. Art. 14 Ziff. 3 MWSTV erklärt die Lieferungen von Zahnprothesen ausdrücklich als steuerbar. Der Beschwerdeführerin kann damit nicht vorgeworfen werden, sie habe den Ausnahmetatbestand nicht seinem Sinn und Zweck entsprechend interpretiert. Auf Aspekte, die sich aus dieser unterschiedlichen Besteuerung unter dem Gesichtswinkel des Gleichbehandlungsgebots ergeben, ist noch zurückzukommen (hinten E. 7d, 8).
c) Es ist auch nichts dagegen einzuwenden, wenn die von der Steuer ausgenommenen Umsätze danach definiert werden, ob die Leistung von einer nach dem massgebenden Recht zur Berufsausübung zugelassenen Person erbracht wird. Es trifft zwar zu, dass die Verwendung des Kriteriums "Angehörige der von der Eidgenössischen Steuerverwaltung für Heilbehandlungen anerkannten Berufskategorien" (Branchenbroschüre "Heilbehandlungen", Ziff. 2.2) dazu führt, dass Lieferungen von Zahntechnikern, die nicht über eine im Kanton anerkannte Zusatzausbildung als Zahnprothetiker verfügen, von der Steuer in keinem Fall befreit sind. Damit bestimmt die Beschwerdeführerin indessen den Begriff der Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens näher. Auch Art. 14 Ziff. 3 MWSTV formuliert eine subjektive Voraussetzung, wenn er verlangt, dass die Heilbehandlung von "Ärzten, Zahnärzten ... oder Angehörigen ähnlicher Heilberufe" ausgeübt wird. Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV verbietet Anknüpfungen an subjektive Merkmale nicht, sofern der Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung beachtet wird. Der Verfassungsgeber selbst hat anhand der Person solche Unterscheidungen getroffen, wie beispielsweise bei der Befreiung von Leistungen der PTT-Betriebe (Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 ÜbBest.BV) oder der nichtgewinnstrebigen Einrichtungen (ebenda Ziff. 10).
d) Es mag auf den ersten Blick befremden, dass die Lieferungen von herausnehmbaren Prothesen immer der Steuer unterliegen, während die Lieferungen von festsitzendem Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaten (auch herausnehmbaren) durch Zahnärzte und Zahnprothetiker von der Steuer ausgenommen sind, sofern die Leistungen im Rahmen einer Heilbehandlung am Patienten erfolgen.
Mit dieser Praxis stellt die Beschwerdeführerin jedoch nur die Rechtsgleichheit her zwischen Zahnärzten (und Zahnprothetikern) einerseits und den übrigen Angehörigen von Heilberufen andererseits. Bei allen Heilberufen sind nur die eigentlichen Heilbehandlungen von der Steuer ausgenommen. Auch die Anwendung von Medikamenten sowie von medizinischen Hilfsmitteln in Form von Materialien, Pflegeutensilien (z.B. Spritzen, Verbänden, Fixationsmaterial) usw. unmittelbar am Patienten sind von der Steuer ausgenommen (Branchenbroschüre "Heilbehandlungen", Ziff. 3.1; Merkblatt Nr. 26, Ziff. 5.1). Die an den Patienten abgegebenen oder überlassenen Materialien und Pflegeutensilien zur eigenen Anwendung zu Hause gelten dagegen nicht als Teil der Heilbehandlung und sind steuerbar. Steuerbar sind auch der Verkauf oder die Vermietung von medizinischen Hilfsmitteln in Form von Geräten wie Rollstühlen, Gehstöcken, Atemhilfsgeräten usw. (Branchenbroschüre "Heilbehandlungen", Ziff. 6.3).
Es erscheint daher folgerichtig, wenn die Beschwerdeführerin die Anpassung und Abgabe von Zahnprothesen - im Gegensatz zu festsitzendem Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaturen - nicht als Teil der Heilbehandlung anerkennt. Sie unterwirft damit die Abgabe von medizinischen Hilfsmitteln an den Patienten für die eigene Anwendung - hier von Zahnprothesen - der Steuer und vermeidet auf diese Weise eine zu extensive Interpretation des Begriffs "Heilbehandlungen" in Art. 14 Ziff. 3 MWSTV. Andererseits nimmt sie alle Tätigkeiten - einschliesslich die unmittelbare Anwendung von festsitzendem Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaturen - am Patienten als Teil der Heilbehandlung von der Steuer aus und legt damit den Begriff "Heilbehandlungen" nicht zu eng aus. Die Beschwerdeführerin interpretiert in dieser Hinsicht die Vorschrift in Art. 14 Ziff. 3 MWSTV weder extensiv noch restriktiv.
8. Fraglich ist, ob die unterschiedliche Besteuerung der Zahntechniker im Vergleich zu den Zahnärzten gegen verfassungsmässige Rechte verstösst. Die Beschwerdegegnerinnen berufen sich auf das Prinzip der Wettbewerbsneutralität der Mehrwertsteuer und machen geltend, der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen sei verletzt.
a) Ein modernes Verbrauchssteuersystem wie die Mehrwertsteuer muss nach Möglichkeit neutral sein in seinen Auswirkungen, das heisst es darf den Wettbewerb zwischen den Unternehmen nicht beeinträchtigen. Die Mehrwertsteuer muss deshalb umfassend sein und alle Waren und Dienstleistungen im Inland gleichmässig erfassen. Andererseits muss vermieden werden, dass eine Steuerkumulation entsteht, weil die Waren und Dienstleistungen auf allen Stufen der Produktion und Verteilung und bei der Einfuhr besteuert werden. Diesem Zweck dient der Vorsteuerabzug. Damit wird die Wettbewerbsneutralität der Mehrwertsteuer dem Grundsatz nach verwirklicht, das heisst es wird sichergestellt, dass die Endbelastung beim Konsumenten immer gleich hoch ist, unabhängig davon, auf welchem Weg die Ware oder Dienstleistung zu ihm gelangt (vgl. REICH, a.a.O., S. 330 f.; s. auch BGE 123 II 295 E. 5b).
Anders als die Beschwerdegegnerinnen anzunehmen scheinen, lassen sich aus dem Prinzip der Wettbewerbsneutralität aber keine subjektiven Rechte ableiten. Der Grundsatz richtet sich in erster Linie an den Gesetzgeber (hier den Bundesrat), ferner an die Verwaltung, welche das Gesetz zu vollziehen hat, und kann auch bei der Auslegung des Mehrwertsteuerrechts beachtet werden (Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats, Parlamentarische Initiative Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer [Dettling], vom 28. August 1996, BBl 1996 V 726; XAVIER OBERSON, Les principes directeurs et constitutionnels régissant la taxe sur la valeur ajoutée, RDAF 1997 S. 38). Der Grundsatz ist schon auf Verfassungsstufe nicht konsequent verwirklicht. Mit der Liste der steuerbefreiten Waren und Dienstleistungen in Art. 8 Abs. 2 lit. b (wie übrigens auch mit den von der Steuerpflicht ausgenommenen Unternehmen nach lit. d derselben Bestimmung) nimmt der Verfassungsgeber in Kauf, dass der Wettbewerb beeinträchtigt wird. Als Korrektur sehen Art. 8 Abs. 2 lit. b und d, je Abs. 2, ÜbBest.BV einzig vor, dass zur Wahrung der Wettbewerbsneutralität die freiwillige Versteuerung zugelassen werden kann.
Die Beschwerdegegnerinnen können sich daher nur insoweit auf das Gebot der Wettbewerbsneutralität der Mehrwertsteuer berufen, als ihnen Art. 4 oder 31 BV einen Gleichbehandlungsanspruch einräumen.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gewährleistet Art. 31 BV die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen. In der Lehre ist umstritten, ob der Grundsatz den Gewerbegenossen einen besonderen, nicht schon aus Art. 4 BV fliessenden Anspruch auf Gleichbehandlung gewähre. Das Bundesgericht hat diese Frage in zwei jüngeren Urteilen bejaht (BGE 121 I 129 E. 3d, 279 E. 4a). Art. 31 Abs. 2 BV verbietet staatliche Massnahmen, die dem Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit zuwiderlaufen. Gegen diesen Grundsatz können auch Differenzierungen verstossen, die an sich auf ernsthaften, sachlichen Gründen beruhen und damit vor Art. 4 BV standhalten, gleichzeitig aber einzelne Konkurrenten begünstigen oder benachteiligen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen ergibt sich insoweit nicht aus Art. 4 BV, sondern leitet sich aus Art. 31 BV ab und ergänzt das allgemeine Gleichbehandlungsgebot, indem er einen darüber hinausreichenden Schutz bietet gegen staatliche Ungleichbehandlungen (vgl. die zitierten Urteile). Der in der Handels- und Gewerbefreiheit im Sinne der Wettbewerbsneutralität staatlicher Massnahmen mitenthaltene Gleichbehandlungsanspruch (vgl. BGE 121 I 279 E. 4a; BGE 116 Ia 345 E. 6a/aa) steht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts aber nur direkten Konkurrenten zu. Als solche gelten die Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen.
c) Bei den Beschwerdegegnerinnen 2-4 handelt es sich um zahntechnische Institute, die Zahntechniker beschäftigen. Diese erhalten ihre Ausbildung im Rahmen einer Lehre und sind Inhaber eines eidgenössischen Fähigkeitszeugnisses (Reglement des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements vom 24. Mai 1982 über die Ausbildung und die Lehrabschlussprüfung der Zahntechniker). Die Kantone können die Ausübung des Berufes einer Bewilligungspflicht unterstellen (vgl. Zürich, Verordnung über die Zahnprothetiker, vom 28. Januar 1975). Zahntechniker üben ihren Beruf entweder selbständig in eigenem Namen oder unselbständig aus. Ihre Arbeitsweise ist vorwiegend technischer Natur. Die Zahntechniker haben aber meistens nicht das Recht, Heilbehandlungen direkt am Patienten vorzunehmen. Ihre Kundschaft besteht denn auch in der Regel aus Zahnärzten, Spitälern, Kliniken und Zahnlaboratorien. Nur soweit die Zahntechniker aufgrund einer Zusatzausbildung als Zahnprothetiker befugt sind, Arbeiten im Munde des Patienten auszuführen, sind die Tätigkeiten, welche mit denjenigen eines Zahnarztes verglichen werden können, von der Steuer ausgenommen (Branchenbroschüre "Heilbehandlungen", Ziff. 3.3).
Diese Berufsumschreibung zeigt, dass Zahntechniker und Zahnärzte sich nicht direkt konkurrenzieren. Sie liefern zwar das gleiche Produkt oder stellen es her, doch richten sie sich damit nicht an die gleiche Kundschaft. Mit der Lieferung von Zahnprothesen, Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaturen an ihre Patienten im Rahmen von Heilbehandlungen wenden sich Zahnärzte nicht an potentielle Kunden der Zahntechniker, zu deren Kundenkreis vor allem Zahnärzte, Zahnlabors und Zahnkliniken gehören. Direkte Konkurrenten der Zahnärzte mit Praxislabor sind die Zahnärzte ohne Praxislabor. Dass die Lieferungen von festsitzendem Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaten durch Zahntechniker von der Mehrwertsteuer nicht ausgenommen sind, verletzt somit Art. 31 BV nicht.
d) Zu prüfen bleibt, ob das Gebot der rechtsgleichen Behandlung gemäss Art. 4 BV verletzt ist.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verletzt ein Erlass Art. 4 BV, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- oder Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (BGE 123 I 1 E. 6a mit Hinweis).
Wenn Art. 14 Ziff. 3 MWSTV die Lieferungen von Zahnprothesen grundsätzlich der Mehrwertsteuer unterstellt, so rechtfertigt sich das im Hinblick darauf, dass im System der Mehrwertsteuer aus Gründen der Wettbewerbsneutralität grundsätzlich alle Lieferungen von Waren und alle Dienstleistungen besteuert werden müssen. Insofern werden die Beschwerdegegnerinnen gleich behandelt wie die Hersteller und Lieferanten von anderen medizinischen Hilfsmitteln in Form von Hygieneartikeln, Prothesen (etwa künstlichen Hüftgelenken), medizinischen Apparaten und dergleichen. Die Steuerbefreiung für "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" kann nicht beliebig auf alle Vorumsätze ausgedehnt werden. Um einen solchen Vorumsatz handelt es sich jedoch, weil die Zahntechniker nicht unmittelbar an die Patienten zu liefern berechtigt sind (soeben E. 8c). Art. 14 Ziff. 3 MWSTV verletzt daher Art. 4 BV nicht.
bb) Fragen kann sich nur, ob die Praxis der Beschwerdeführerin zu Art. 14 Ziff. 3 MWSTV, welche die Abgabe von festsitzendem Zahnersatz durch Zahnärzte im Rahmen von Heilbehandlungen an Patienten von der Steuer ausnimmt, die Lieferungen derselben Gegenstände durch Zahntechniker jedoch nicht, gegen das allgemeine Gleichbehandlungsgebot verstösst.
Bei der Anwendung des Rechts verlangt Art. 4 BV, dass vergleichbare Sachverhalte gleich behandelt werden. Das allgemeine Gleichbehandlungsgebot stellt aber hinsichtlich der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen keine strengeren Anforderungen auf als Art. 31 BV. Namentlich kann aus Art. 4 BV nicht abgeleitet werden, dass zwei Wirtschaftszweige oder Branchen, die nicht in einem direkten Konkurrenzverhältnis im Sinne von Art. 31 BV stehen, gleich zu behandeln sind. Die Beschwerdegegnerinnen können daher auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 4 BV nichts zu ihren Gunsten ableiten.
9. Nach dem Gesagten verstossen weder Art. 14 Ziff. 3, zweiter Halbsatz, MWSTV noch die Verwaltungspraxis der Beschwerdeführerin zu dieser Bestimmung gegen mehrwertsteuerrechtliche Vorschriften der Verfassung oder gegen verfassungsmässige Rechte der Beschwerdegegnerinnen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich daher als begründet, und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Der Einspracheentscheid der Beschwerdeführerin ist zu bestätigten.
Über die subjektive Steuerpflicht der Beschwerdegegnerinnen 2-4 und ihre Eintragung im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen ist nicht im vorliegenden Verfahren zu entscheiden. Vielmehr hat hierüber die Beschwerdeführerin auf entsprechendes Gesuch hin in einem separaten Verfahren zu befinden. Diesbezüglich kann auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden.
Die bundesgerichtlichen Kosten sind den Beschwerdegegnern 1-4 unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 7 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens, die von der Vorinstanz noch festgelegt werden müssen, und die Kosten des Verfahrens vor der Beschwerdeführerin (Fr. 240.-- und Fr. 790.--) sind entsprechend zu verlegen. Obschon die Beschwerdeführerin obsiegt, hat sie keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 OG). | de | Art. 8 cpv. 2 lett. b cifra 2 Disp. trans. Cost.; art. 14 cifra 3 OIVA. Operazioni escluse dall'imposta nell'ambito della sanità pubblica; forniture di protesi dentarie e di apparecchi ortodontici. Diritto di un'associazione professionale di ottenere una decisione di accertamento ai sensi dell'art. 51 cpv. 1 lett. f OIVA (consid. 3).
L'art. 14 cifra 3 OIVA, secondo cui le forniture di protesi dentarie soggiacciono all' imposta, non eccede i limiti delle competenze legislative attribuite al Consiglio federale dalla Costituzione, segnatamente dall'art. 8 Disp. trans. Cost. (consid. 4-5).
Se vi sono motivi obiettivi, il Consiglio federale può scostarsi dalle soluzioni previste nelle direttive dell'Unione europea. Le stesse, come anche le regolamentazioni straniere in materia d'imposta sulla cifra d'affari, possono essere considerate nell'ambito dell'interpretazione dell'ordinanza concernente l'imposta sul valore aggiunto (consid. 6a). Trattamento fiscale di forniture di protesi, sotto il profilo dell'imposta sul valore aggiunto, nell'Unione europea ed in alcuni Stati membri (consid. 6b-f).
Prassi dell'Amministrazione federale delle contribuzioni per quanto concerne l'imposizione delle forniture di protesi dentarie e di apparecchi ortodontici (consid. 7a). Detta prassi è conforme all'art. 14 cifra 3 OIVA (consid. 7b-d).
Rapporto tra il principio della neutralità concorrenziale e quello della parità di trattamento (consid. 8a). La prassi dell'Amministrazione federale delle contribuzioni non disattende gli art. 4 e 31 Cost. (consid. 8b-d). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 216
Erwägungen:
1. Am 16. Februar 1998 stellten die Schweizerischen Bundesbahnen, vertreten durch die AlpTransit, Altdorf, bei der Präsidentin der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 9, das Gesuch um Eröffnung eines kombinierten eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahrens für den Bau der Gotthard-Basislinie, Teilabschnitt Erstfeld. Die Schätzungskommissions-Präsidentin gab diesem Begehren am 23. Februar 1998 statt. Sie erklärte in ihrer Verfügung das Verfahren für eröffnet und forderte die Gemeinden Erstfeld, Silenen, Gurtnellen und Schattdorf sowie den Kanton Uri auf, die Pläne und Verzeichnisse während dreissig Tagen öffentlich aufzulegen und ihr nach Ablauf der Einsprachefrist die eingegangenen Einsprachen zu übermitteln.
Gegen die Verfügung der Präsidentin der Schätzungskommission haben sowohl Z. als auch G., beide wohnhaft in Erstfeld, mit getrennten Eingaben Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Die beiden Beschwerden können - wie sich im folgenden zeigt - gemeinsam behandelt werden.
2. Entscheide der Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommissionen über Gesuche um Eröffnung eines Enteignungsverfahrens unterstehen der Verwaltungsgerichtsbarkeit, falls sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 und 45 VwVG). Diese Voraussetzung wird anders als im staatsrechtlichen Verfahren schon dann als erfüllt betrachtet, wenn der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung der Verfügung hat (BGE 112 Ib 417 E. 2c). Ein solches Interesse kann jedoch nur insoweit bejaht werden, als der Beschwerdeführer Einwendungen erhebt, die sich auf die Eröffnungsverfügung selbst und die darin geregelten Belange beziehen und später nicht mehr vorgebracht werden können. Werden dagegen Rügen gegen die Enteignung selbst vorgebracht, wofür - wie im folgenden dargelegt - den Enteigneten noch ein besonderer Rechtsweg offensteht, so erweisen sich die Beschwerden gegen die Verfahrenseröffnung als verfrüht bzw. unzulässig, da insofern die Eröffnungsverfügung mit keinem nicht wieder gutzumachenden Nachteil verbunden sein kann (vgl. sinngemäss BGE 108 Ib 376).
3. Gemäss den Bestimmungen von Art. 30 Abs. 1 lit. a und b sowie Art. 35 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG; SR 711), welche im kombinierten eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahren anwendbar sind (vgl. Art. 12 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über den Bau der schweizerischen Eisenbahn-Alpentransversale vom 4. Oktober 1991 [SR 742.104] in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über das Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte vom 21. Juni 1991 [SR 742.100.1]), können innert der Frist der öffentlichen Auflage Einsprache gegen die Enteignung erhoben und Planänderungsgesuche sowie Begehren nach den Artikeln 7-10 EntG angemeldet werden. Nach der Rechtsprechung hat mithin der Enteignete im Einspracheverfahren auch die Möglichkeit, das Vorliegen der formellrechtlichen Bedingungen für eine Enteignung zu bestreiten, wie materiellrechtlich geltend zu machen, die in Art. 1 EntG umschriebenen Voraussetzungen zur Ausübung des Enteignungsrechtes seien nicht gegeben (vgl. BGE 109 Ib 130 E. 2a; BGE 108 Ib 376 E. 2, mit Hinweisen). Ebenso kann eingewendet werden, es mangle an der für das projektierte Werk erforderlichen spezialgesetzlichen Genehmigung (vgl. BGE 114 Ib 142 E. 3a, mit Hinweisen, und sinngemäss BGE 115 Ib 424 E. 6b S. 438). Können diese Argumente aber im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren vorgebracht werden, so sind sie - soweit nicht geradezu ein Nichtigkeitsgrund angerufen wird - bei der Verfahrenseröffnung ausgeschlossen.
Die Schätzungskommission wäre denn auch zur Beurteilung von Einwendungen gegen die Enteignung gar nicht zuständig. Wohl hat der Präsident einer Eidgenössischen Schätzungskommission vor Einleitung der Enteignung summarisch zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben seien. Diese Prüfung beschränkt sich jedoch im wesentlichen darauf, ob der Gesuchsteller überhaupt mit dem Enteignungsrecht ausgestattet sei oder noch ausgestattet werden könne und ob die Unterlagen den gesetzlichen Anforderungen genügten (vgl. BGE 109 Ib 130 E. 2b; BGE 115 Ib 13 E. 3; s.a. BGE 104 Ib 337 E. 3d). Dagegen ist es dem Schätzungskommissions-Präsidenten zum Beispiel verwehrt, bei der Prüfung eines Begehrens um Eröffnung des Enteignungsverfahrens darüber zu befinden, ob der Gesuchsteller unter den verschiedenen möglichen Arten des Landerwerbs richtig gewählt habe, insbesondere ob er der vom Gesetzgeber aufgestellten Rangfolge - der Bevorzugung des freihändigen Landerwerbs vor der Landumlegung und schliesslich der Enteignung (vgl. Art. 3 Abs. 2 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 [SR 742.101]) - genügend Beachtung geschenkt habe. Der Entscheid über diese Frage wie über die weiteren Einwände gegen die Enteignung ist der Einsprachebehörde vorbehalten (BGE 116 Ib 241 E. 3a S. 246 mit zahlreichen Hinweisen; s.a. BGE 104 Ib 79 E. 1c und BGE 105 Ib 94 E. 5a).
4. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, dass die SBB nicht über das Enteignungsrecht verfügten oder ein zur Enteignung erforderliches Vorverfahren nicht durchgeführt worden sei. Sie wenden auch nichts gegen die Ansetzung der dreissigtägigen Auflagefrist ein (vgl. Art. 30 Abs. 2 EntG). Z. verlangt vielmehr eine Verlegung der geplanten Stromleitung und stellt damit ein Planänderungsbegehren, während G. bemerkt, er sei mit einem Landabtausch einverstanden, weshalb sich eine Enteignung erübrige. Planänderungsbegehren und Einwendungen gegen die Art des Landerwerbs sind jedoch wie geschildert im Einspracheverfahren anzubringen und im vorliegenden Verfahren ausgeschlossen. Auf die beiden Beschwerden kann daher nicht eingetreten werden.
5. Abschliessend stellt sich die Frage, ob die beiden Beschwerden direkt als Einsprachen entgegenzunehmen seien. Dies abzuklären, ist Sache der Präsidentin der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 9, an die die eingereichten Rechtsschriften zu überweisen sind (vgl. Art. 32 Abs. 5 OG; BGE 108 Ib 376 E. 2). | de | Eröffnung eines kombinierten eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahrens; Anfechtbarkeit. Einwendungen gegen die Enteignung, die im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren bzw. während der Planauflage im kombinierten eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahren erhoben werden können, sind in diesem hiefür bestimmten Verfahren und nicht schon im Anschluss an die Eröffnung des Enteignungsverfahrens vorzubringen. | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-215%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 216
Erwägungen:
1. Am 16. Februar 1998 stellten die Schweizerischen Bundesbahnen, vertreten durch die AlpTransit, Altdorf, bei der Präsidentin der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 9, das Gesuch um Eröffnung eines kombinierten eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahrens für den Bau der Gotthard-Basislinie, Teilabschnitt Erstfeld. Die Schätzungskommissions-Präsidentin gab diesem Begehren am 23. Februar 1998 statt. Sie erklärte in ihrer Verfügung das Verfahren für eröffnet und forderte die Gemeinden Erstfeld, Silenen, Gurtnellen und Schattdorf sowie den Kanton Uri auf, die Pläne und Verzeichnisse während dreissig Tagen öffentlich aufzulegen und ihr nach Ablauf der Einsprachefrist die eingegangenen Einsprachen zu übermitteln.
Gegen die Verfügung der Präsidentin der Schätzungskommission haben sowohl Z. als auch G., beide wohnhaft in Erstfeld, mit getrennten Eingaben Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Die beiden Beschwerden können - wie sich im folgenden zeigt - gemeinsam behandelt werden.
2. Entscheide der Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommissionen über Gesuche um Eröffnung eines Enteignungsverfahrens unterstehen der Verwaltungsgerichtsbarkeit, falls sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 und 45 VwVG). Diese Voraussetzung wird anders als im staatsrechtlichen Verfahren schon dann als erfüllt betrachtet, wenn der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung der Verfügung hat (BGE 112 Ib 417 E. 2c). Ein solches Interesse kann jedoch nur insoweit bejaht werden, als der Beschwerdeführer Einwendungen erhebt, die sich auf die Eröffnungsverfügung selbst und die darin geregelten Belange beziehen und später nicht mehr vorgebracht werden können. Werden dagegen Rügen gegen die Enteignung selbst vorgebracht, wofür - wie im folgenden dargelegt - den Enteigneten noch ein besonderer Rechtsweg offensteht, so erweisen sich die Beschwerden gegen die Verfahrenseröffnung als verfrüht bzw. unzulässig, da insofern die Eröffnungsverfügung mit keinem nicht wieder gutzumachenden Nachteil verbunden sein kann (vgl. sinngemäss BGE 108 Ib 376).
3. Gemäss den Bestimmungen von Art. 30 Abs. 1 lit. a und b sowie Art. 35 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG; SR 711), welche im kombinierten eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahren anwendbar sind (vgl. Art. 12 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über den Bau der schweizerischen Eisenbahn-Alpentransversale vom 4. Oktober 1991 [SR 742.104] in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über das Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte vom 21. Juni 1991 [SR 742.100.1]), können innert der Frist der öffentlichen Auflage Einsprache gegen die Enteignung erhoben und Planänderungsgesuche sowie Begehren nach den Artikeln 7-10 EntG angemeldet werden. Nach der Rechtsprechung hat mithin der Enteignete im Einspracheverfahren auch die Möglichkeit, das Vorliegen der formellrechtlichen Bedingungen für eine Enteignung zu bestreiten, wie materiellrechtlich geltend zu machen, die in Art. 1 EntG umschriebenen Voraussetzungen zur Ausübung des Enteignungsrechtes seien nicht gegeben (vgl. BGE 109 Ib 130 E. 2a; BGE 108 Ib 376 E. 2, mit Hinweisen). Ebenso kann eingewendet werden, es mangle an der für das projektierte Werk erforderlichen spezialgesetzlichen Genehmigung (vgl. BGE 114 Ib 142 E. 3a, mit Hinweisen, und sinngemäss BGE 115 Ib 424 E. 6b S. 438). Können diese Argumente aber im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren vorgebracht werden, so sind sie - soweit nicht geradezu ein Nichtigkeitsgrund angerufen wird - bei der Verfahrenseröffnung ausgeschlossen.
Die Schätzungskommission wäre denn auch zur Beurteilung von Einwendungen gegen die Enteignung gar nicht zuständig. Wohl hat der Präsident einer Eidgenössischen Schätzungskommission vor Einleitung der Enteignung summarisch zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben seien. Diese Prüfung beschränkt sich jedoch im wesentlichen darauf, ob der Gesuchsteller überhaupt mit dem Enteignungsrecht ausgestattet sei oder noch ausgestattet werden könne und ob die Unterlagen den gesetzlichen Anforderungen genügten (vgl. BGE 109 Ib 130 E. 2b; BGE 115 Ib 13 E. 3; s.a. BGE 104 Ib 337 E. 3d). Dagegen ist es dem Schätzungskommissions-Präsidenten zum Beispiel verwehrt, bei der Prüfung eines Begehrens um Eröffnung des Enteignungsverfahrens darüber zu befinden, ob der Gesuchsteller unter den verschiedenen möglichen Arten des Landerwerbs richtig gewählt habe, insbesondere ob er der vom Gesetzgeber aufgestellten Rangfolge - der Bevorzugung des freihändigen Landerwerbs vor der Landumlegung und schliesslich der Enteignung (vgl. Art. 3 Abs. 2 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 [SR 742.101]) - genügend Beachtung geschenkt habe. Der Entscheid über diese Frage wie über die weiteren Einwände gegen die Enteignung ist der Einsprachebehörde vorbehalten (BGE 116 Ib 241 E. 3a S. 246 mit zahlreichen Hinweisen; s.a. BGE 104 Ib 79 E. 1c und BGE 105 Ib 94 E. 5a).
4. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, dass die SBB nicht über das Enteignungsrecht verfügten oder ein zur Enteignung erforderliches Vorverfahren nicht durchgeführt worden sei. Sie wenden auch nichts gegen die Ansetzung der dreissigtägigen Auflagefrist ein (vgl. Art. 30 Abs. 2 EntG). Z. verlangt vielmehr eine Verlegung der geplanten Stromleitung und stellt damit ein Planänderungsbegehren, während G. bemerkt, er sei mit einem Landabtausch einverstanden, weshalb sich eine Enteignung erübrige. Planänderungsbegehren und Einwendungen gegen die Art des Landerwerbs sind jedoch wie geschildert im Einspracheverfahren anzubringen und im vorliegenden Verfahren ausgeschlossen. Auf die beiden Beschwerden kann daher nicht eingetreten werden.
5. Abschliessend stellt sich die Frage, ob die beiden Beschwerden direkt als Einsprachen entgegenzunehmen seien. Dies abzuklären, ist Sache der Präsidentin der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 9, an die die eingereichten Rechtsschriften zu überweisen sind (vgl. Art. 32 Abs. 5 OG; BGE 108 Ib 376 E. 2). | de | Ouverture d'une procédure d'approbation des plans de chemins de fer combinée avec une procédure d'expropriation; possibilité d'attaquer cette décision. Les objections contre l'expropriation, que l'on peut faire valoir dans la procédure d'opposition prévue par la loi sur l'expropriation ou le cas échéant pendant le délai de mise à l'enquête publique du projet dans la procé-dure d'approbation des plans de chemins de fer combinée avec une procédure d'expropriation, doivent être présentées dans cette phase de la procédure - c'est précisément son objet - et non pas déjà au stade de l'ouverture de la procédure d'expropriation. | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-215%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 216
Erwägungen:
1. Am 16. Februar 1998 stellten die Schweizerischen Bundesbahnen, vertreten durch die AlpTransit, Altdorf, bei der Präsidentin der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 9, das Gesuch um Eröffnung eines kombinierten eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahrens für den Bau der Gotthard-Basislinie, Teilabschnitt Erstfeld. Die Schätzungskommissions-Präsidentin gab diesem Begehren am 23. Februar 1998 statt. Sie erklärte in ihrer Verfügung das Verfahren für eröffnet und forderte die Gemeinden Erstfeld, Silenen, Gurtnellen und Schattdorf sowie den Kanton Uri auf, die Pläne und Verzeichnisse während dreissig Tagen öffentlich aufzulegen und ihr nach Ablauf der Einsprachefrist die eingegangenen Einsprachen zu übermitteln.
Gegen die Verfügung der Präsidentin der Schätzungskommission haben sowohl Z. als auch G., beide wohnhaft in Erstfeld, mit getrennten Eingaben Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Die beiden Beschwerden können - wie sich im folgenden zeigt - gemeinsam behandelt werden.
2. Entscheide der Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommissionen über Gesuche um Eröffnung eines Enteignungsverfahrens unterstehen der Verwaltungsgerichtsbarkeit, falls sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 und 45 VwVG). Diese Voraussetzung wird anders als im staatsrechtlichen Verfahren schon dann als erfüllt betrachtet, wenn der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung der Verfügung hat (BGE 112 Ib 417 E. 2c). Ein solches Interesse kann jedoch nur insoweit bejaht werden, als der Beschwerdeführer Einwendungen erhebt, die sich auf die Eröffnungsverfügung selbst und die darin geregelten Belange beziehen und später nicht mehr vorgebracht werden können. Werden dagegen Rügen gegen die Enteignung selbst vorgebracht, wofür - wie im folgenden dargelegt - den Enteigneten noch ein besonderer Rechtsweg offensteht, so erweisen sich die Beschwerden gegen die Verfahrenseröffnung als verfrüht bzw. unzulässig, da insofern die Eröffnungsverfügung mit keinem nicht wieder gutzumachenden Nachteil verbunden sein kann (vgl. sinngemäss BGE 108 Ib 376).
3. Gemäss den Bestimmungen von Art. 30 Abs. 1 lit. a und b sowie Art. 35 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG; SR 711), welche im kombinierten eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahren anwendbar sind (vgl. Art. 12 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über den Bau der schweizerischen Eisenbahn-Alpentransversale vom 4. Oktober 1991 [SR 742.104] in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über das Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte vom 21. Juni 1991 [SR 742.100.1]), können innert der Frist der öffentlichen Auflage Einsprache gegen die Enteignung erhoben und Planänderungsgesuche sowie Begehren nach den Artikeln 7-10 EntG angemeldet werden. Nach der Rechtsprechung hat mithin der Enteignete im Einspracheverfahren auch die Möglichkeit, das Vorliegen der formellrechtlichen Bedingungen für eine Enteignung zu bestreiten, wie materiellrechtlich geltend zu machen, die in Art. 1 EntG umschriebenen Voraussetzungen zur Ausübung des Enteignungsrechtes seien nicht gegeben (vgl. BGE 109 Ib 130 E. 2a; BGE 108 Ib 376 E. 2, mit Hinweisen). Ebenso kann eingewendet werden, es mangle an der für das projektierte Werk erforderlichen spezialgesetzlichen Genehmigung (vgl. BGE 114 Ib 142 E. 3a, mit Hinweisen, und sinngemäss BGE 115 Ib 424 E. 6b S. 438). Können diese Argumente aber im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren vorgebracht werden, so sind sie - soweit nicht geradezu ein Nichtigkeitsgrund angerufen wird - bei der Verfahrenseröffnung ausgeschlossen.
Die Schätzungskommission wäre denn auch zur Beurteilung von Einwendungen gegen die Enteignung gar nicht zuständig. Wohl hat der Präsident einer Eidgenössischen Schätzungskommission vor Einleitung der Enteignung summarisch zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben seien. Diese Prüfung beschränkt sich jedoch im wesentlichen darauf, ob der Gesuchsteller überhaupt mit dem Enteignungsrecht ausgestattet sei oder noch ausgestattet werden könne und ob die Unterlagen den gesetzlichen Anforderungen genügten (vgl. BGE 109 Ib 130 E. 2b; BGE 115 Ib 13 E. 3; s.a. BGE 104 Ib 337 E. 3d). Dagegen ist es dem Schätzungskommissions-Präsidenten zum Beispiel verwehrt, bei der Prüfung eines Begehrens um Eröffnung des Enteignungsverfahrens darüber zu befinden, ob der Gesuchsteller unter den verschiedenen möglichen Arten des Landerwerbs richtig gewählt habe, insbesondere ob er der vom Gesetzgeber aufgestellten Rangfolge - der Bevorzugung des freihändigen Landerwerbs vor der Landumlegung und schliesslich der Enteignung (vgl. Art. 3 Abs. 2 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 [SR 742.101]) - genügend Beachtung geschenkt habe. Der Entscheid über diese Frage wie über die weiteren Einwände gegen die Enteignung ist der Einsprachebehörde vorbehalten (BGE 116 Ib 241 E. 3a S. 246 mit zahlreichen Hinweisen; s.a. BGE 104 Ib 79 E. 1c und BGE 105 Ib 94 E. 5a).
4. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, dass die SBB nicht über das Enteignungsrecht verfügten oder ein zur Enteignung erforderliches Vorverfahren nicht durchgeführt worden sei. Sie wenden auch nichts gegen die Ansetzung der dreissigtägigen Auflagefrist ein (vgl. Art. 30 Abs. 2 EntG). Z. verlangt vielmehr eine Verlegung der geplanten Stromleitung und stellt damit ein Planänderungsbegehren, während G. bemerkt, er sei mit einem Landabtausch einverstanden, weshalb sich eine Enteignung erübrige. Planänderungsbegehren und Einwendungen gegen die Art des Landerwerbs sind jedoch wie geschildert im Einspracheverfahren anzubringen und im vorliegenden Verfahren ausgeschlossen. Auf die beiden Beschwerden kann daher nicht eingetreten werden.
5. Abschliessend stellt sich die Frage, ob die beiden Beschwerden direkt als Einsprachen entgegenzunehmen seien. Dies abzuklären, ist Sache der Präsidentin der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 9, an die die eingereichten Rechtsschriften zu überweisen sind (vgl. Art. 32 Abs. 5 OG; BGE 108 Ib 376 E. 2). | de | Apertura di una procedura di approvazione dei piani ferroviari combinata con una procedura di espropriazione; possibilità di impugnare questa decisione. Le obiezioni contro l'espropriazione, che possono essere fatte valere nella procedura d'opposizione prevista dalla legge sull'espropriazione, rispettivamente durante il deposito dei piani nella procedura combinata, devono essere proposte nell'ambito di questa procedura, prevista a tal fine, e non già allo stadio dell'apertura della procedura di espropriazione. | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-215%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 220
Am 15. Oktober 1979 genehmigte das Eidgenössische Amt für Verkehr (heute und im folgenden: Bundesamt für Verkehr [BAV]) gestützt auf Art. 18 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101; in der ursprünglichen Fassung), Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen vom 24. Juni 1902 (Elektrizitätsgesetz, EleG; SR 734.0) sowie Art. 3 Abs. 4 der damals geltenden Verordnung zum SBB-Gesetz vom 20. Dezember 1971 das generelle Projekt für eine den Gleisanlagen folgende 132 kV-Übertragungsleitung Biel-Delémont, Abschnitt Biel-Pieterlen. Sie soll von den SBB und der Bernischen Kraftwerke AG (BKW; heute: BKW Energie AG) gemeinsam erstellt werden. Den SBB dient die Leitung zur Verbesserung der Bahnstromversorgung im Raum Biel. Diese erfolgt bisher über die aus dem Jahr 1927 stammende zweischleifige 66 kV Übertragungsleitung Kerzers-Biel. Nach dem Bau der neuen Leitung kann das SBB-Unterwerk Biel von zwei Seiten her gespiesen werden, was die Versorgungssicherheit erhöht. Der BKW dient die neue Leitung im Rahmen des Netzausbaus als Ersatz der zwischen den Unterwerken Pieterlen und Mett bestehenden 50 kV-Leitung; sodann will die BKW den ersten Teil einer künftigen Verbindung zwischen den Unterwerken Mett und Brügg realisieren.
Gegen die Plangenehmigung erhob die Einwohnergemeinde Biel (im folgenden: Stadt Biel) Beschwerde an das EVED. Nach Ausarbeitung eines Detailprojektes und Durchführen von Augenscheinen wies am 11. Juli 1986 das EVED die Beschwerde der Stadt Biel ab und genehmigte das Detailprojekt vom Oktober 1981 in einer überarbeiteten Fassung. Vorgesehen ist ab dem SBB-Unterwerk Biel eine rund 3,5 km lange Starkstromleitung, getragen von 29 Masten mit einer Höhe zwischen ca. 22 und 25 m. Am Gestänge werden, nachdem die beiden Koaxialerdseile der SBB und der BKW zu einem gemeinschaftlich genutzten Anlagenteil zusammengelegt worden sind, sechs Seile hängen.
Gegen die Verfügung des EVED erhob die Stadt Biel Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat, doch wies dieser die Beschwerde am 3. Februar 1993 ab. Ein Wiedererwägungs- bzw. Revisionsgesuch, das neben der Stadt Biel auch von über achtzig Privaten erhoben wurde, blieb ohne Erfolg.
Am 14. Juli 1994 stellten die SBB beim Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission (ESchK) des Kreises 6 Antrag auf Einleitung eines Enteignungsverfahrens für den Bau des Leitungsabschnittes Biel-Pieterlen, Teilstrecke Biel-Mett (SBB-Unterwerk Biel bis Mast Nr. 26). Mit Hinweis auf diesen Antrag stellte die BKW am 15. Juli 1994 das Begehren um Übertragung des Enteignungsrechtes für die 132 kV-Leitung. Die Stadt Biel sowie 115 natürliche und juristische Personen erhoben Einsprache gegen die geplante Hochspannungsleitung. Das EVED wies die Einsprachen indes am 15. Juli 1996 ab. Es versah die vom Bundesrat genehmigten Pläne mit der Auflage, die Anordnung der Leiter und der Phasen so festzulegen, dass die elektromagnetischen Felder möglichst niedrig blieben. Der BKW wurde das Enteignungsrecht für allfällige bei Bau und Betrieb der Übertragungsleitung zu enteignende Rechte erteilt. Die Verfahrenskosten wurden den Einsprechern (mit Ausnahme der Stadt Biel) auferlegt; Parteientschädigungen wurden keine zugesprochen.
Am 16. September 1996 erhoben die Stadt Biel sowie 82 Private gegen die Verfügung des EVED vom 15. Juli 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragten, den Entscheid der Vorinstanz aufzuheben und auf den Bau der Freileitung zu verzichten, eventuell die Leitung im Sinne einer Planänderung im Abschnitt Biel-Mett (zwischen dem SBB-Unterwerk Biel bis Mast Nr. 26) mittels Verkabelung unterirdisch zu führen. Die Beschwerde richtete sich zudem gegen die Kostenverlegung durch das EVED.
Das Bundesgericht führte eine Vorbereitungsverhandlung durch und holte eine Expertise insbesondere zur Frage der wirtschaftlichen Tragbarkeit einer Verkabelung der Freileitung ein. In der Folge hiess das Bundesgericht die Beschwerde mit Bezug auf die Kostenverlegung des EVED gut, im übrigen wies es sie ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3. a) Den Eigentümern elektrischer Starkstromanlagen kann das Recht der Expropriation für die Einrichtungen zur Fortleitung und Verteilung der elektrischen Energie gemäss den Bestimmungen der Bundesgesetzgebung über die Expropriation und den besonderen Bestimmungen des EleG gewährt werden (Art. 43 Abs. 1 EleG; vgl. auch Art. 37 der Verordnung über Bau und Betrieb der Eisenbahnen vom 23. November 1983 [Eisenbahnverordnung, EBV; SR 742.141.1], wonach sich der Bau von elektrischen Anlagen nach den Vorschriften der Elektrizitätsgesetzgebung richtet). Die Erteilung des Enteignungsrechtes setzt voraus, dass das Werk, für welches es verlangt wird, im Interesse der Eidgenossenschaft oder eines grossen Teiles des Landes liegt oder dass es anderen im öffentlichen Interesse liegenden Zwecken dient, welche durch ein Bundesgesetz anerkannt sind (Art. 1 Abs. 1 EntG; BGE 115 Ib 311 E. 4b).
b) Ist das Trassee einer projektierten Starkstromleitung umstritten, kann das Expropriationsrecht gegen die Einsprecher bewilligt werden, wenn eine Trasseeänderung ohne erhebliche technische Inkonvenienzen oder unverhältnismässige Mehrkosten oder ohne Gefährdung der öffentlichen Sicherheit nicht möglich ist (Art. 50 Abs. 2 EleG). Damit wird der in Art. 1 Abs. 2 EntG festgehaltene Grundsatz präzisiert, wonach das Enteignungsrecht nur geltend gemacht werden kann, wenn und soweit es zur Erreichung des Zwekkes notwendig ist. Bei den in Art. 50 Abs. 2 EleG umschriebenen negativen Voraussetzungen handelt es sich um drei bei der Enteignung besonders wichtige, aber nicht um die einzigen Kriterien für die Beurteilung des geplanten Werkes. Ob für ein Projekt das Enteignungsrecht erteilt werden kann oder nicht, ist in Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen zu entscheiden. Aus Art. 50 Abs. 2 EleG lässt sich kein Vorrang der technischen Trasseewahl ableiten (BGE 115 Ib 311 E. 4b; BGE 109 Ib 298 E. 3). Vielmehr sind auch Aspekte zu prüfen, die das besondere Verfassungs- und Gesetzesrecht, namentlich das Umweltschutzrecht, konkret regelt. Erst wenn sich zeigt, dass nach diesen Sondernormen nichts dem Projekt entgegensteht, kann das Werk gegen den Willen der Einsprecher erstellt werden (BGE 117 Ib 28 E. 3).
4. a) Nach Auffassung der Beschwerdeführer besteht für die 132 kV-Übertragungsleitung kein überwiegendes öffentliches Interesse. Sie bringen vor, die Leitungsplanung beruhe auf vor vielen Jahren gemachten Erhebungen und Schätzungen bezüglich Strombedarf und -versorgung im Raum Biel. Das Bedürfnis für die Übertragungsleitung sei jedoch im Lichte des heutigen Bahnstrom- sowie des allgemeinen Strom- und Versorgungsbedarfes der BKW zu beurteilen. Auch sei offen, wem die Leitung in welchem Ausmass diene. So seien bis zum Revisionsverfahren vor dem Bundesrat ausschliesslich die SBB als Nutzniesser der Leitung betrachtet worden. Alsdann habe man feststellen müssen, dass die Leitung mit drei Leitern durch die BKW und mit zwei Leitern durch die SBB beansprucht werde. Mithin liege das Hauptinteresse heute nicht bei den SBB, sondern bei der BKW. Im Plangenehmigungsverfahren sei die Bedürfnisabklärung allein mit Blick auf die Bahnstromversorgung vorgenommen worden. Zudem seien die von der Vorinstanz herbeigezogenen Vergleichszahlen zum Strombedarf nicht aussagekräftig. Dieser sei in der Region Biel rezessionsbedingt und aufgrund eines besseren Sparbewusstseins der Bevölkerung seit 1990 zurückgegangen. Die BKW vermöchten daher keine mit der Leitung zu behebenden Engpässe aufzuzeigen.
Die SBB ihrerseits seien nicht auf die Freileitung angewiesen. Die Bahnstromversorgung sei mit einer massvollen Erweiterung der bestehenden Leitung im strittigen Abschnitt gewährleistet. Auch könne der Bedarfsnachweis nicht mit der BAHN 2000 oder NEAT begründet werden, da diese Vorhaben redimensioniert und etappiert würden; es sei offen, ob die Realisierung dieser Grossprojekte zu einem Strommehrverbrauch im Raume Biel führe. Schliesslich wird vorgebracht, der Bedarf an Freileitungen werde in der Konfliktgruppe Übertragungsleitungen (KGÜ) überprüft. Sie erstelle im Auftrag des Bundesrates ein Übertragungsleitungskonzept. Das vorliegende Projekt müsse der KGÜ zur Prüfung unterbreitet werden.
b) Die 132 kV-Übertragungsleitung ist ein Gemeinschaftswerk, was seit Ende der siebziger Jahre aktenkundig ist. Die Einwohnergemeinde Biel nahm bereits in ihrer Einsprache vom 25. Juni 1979 und in ihrer Beschwerde vom 12. November 1979 gegen die Plangenehmigungsverfügung des BAV Bezug darauf. Da die Leitung beiden Unternehmungen dienen soll, muss aus enteignungsrechtlicher Sicht sowohl das von den SBB als auch das von der BKW mit der Leitung verfolgte Bau- und Betriebskonzept im öffentlichen Interesse liegen (vorne E. 3a). Auf die Anzahl der für jede Unternehmung gespannten Leitungsseile kommt es nicht an; sie hängt mit den unterschiedlichen Stromsystemen der SBB und der BKW zusammen.
aa) Für die Prüfung des öffentlichen Interesses kann auf die in den bisherigen Verfahren abgegebenen Stellungnahmen der Eidg. Kommission für elektrische Anlagen abgestellt werden. Sie hat die Aufgabe, die vom Bundesrat zu erlassenden Vorschriften für die Erstellung und Instandhaltung elektrischer Anlagen sowie diejenigen Angelegenheiten zu begutachten, über welche dieser zu entscheiden hat (Art. 19 Abs. 2 EleG). Die Mitglieder werden zwar vom Bundesrat gewählt, doch sind sie fachlich unabhängig; sie werden aus der Reihe der elektrischen Wissenschaft sowie der Stark- und Schwachstromtechnik bestimmt (Art. 19 Abs. 1 EleG; Urteil des Bundesgerichtes vom 1. Oktober 1984, in ZBl. 86/1985 S. 111, E. 2). Ihre Meinungsäusserungen unterliegen wie jeder Amtsbericht der freien richterlichen Würdigung (Art. 40 OG i.V.m. Art. 40 und 49 BZP).
bb) Eine Stellungnahme der Konfliktgruppe Übertragungsleitungen (KGÜ) ist nicht einzuholen. Solches ist weder verfahrensrechtlich vorgesehen noch mit Blick auf die Aktenlage notwendig. Die Aufgabe der KGÜ besteht darin, Grundlagen für ein auf Art. 13 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) gestütztes Übertragungsleitungskonzept (Sachplan) zu schaffen (ALFRED LÖHRER, Konzept Übertragungsleitungen - Instrument für den Interessenausgleich, in: Informationsheft Raumplanung 2/96, S. 21).
c) aa) Für die Beurteilung der Frage, ob die SBB ein hinreichendes öffentliches Interesse an der 132 kV-Übertragungsleitung haben, ist von der Stellungnahme der Eidg. Kommission für elektrische Anlagen vom 22. Dezember 1992 zum Bericht über den langfristigen Ausbau des Übertragungsleitungsnetzes der SBB (im folgenden: die Stellungnahme) auszugehen. Diese Stellungnahme geht auf einen Bericht der Abteilung Kraftwerke SBB vom März 1976 über den langfristigen Ausbau des Übertragungsnetzes zurück, welcher seinerseits Basis für das im Jahr 1979 eingeleitete Plangenehmigungsverfahren bildete. Diesen Akten ist zu entnehmen, dass das Übertragungsleitungsnetz der SBB primär der Zufuhr der Traktionsenergie von den Strom-Produktionsanlagen zu den Einspeisungsstellen in das Bahnnetz, den Unterwerken, dient. Sodann hat sich an der Vorbereitungsverhandlung ergeben, dass die Leitung Teil eines Netzverbundes zwischen den SBB, der Deutschen Bahn AG und der Österreichischen Bundesbahn zur Sicherstellung einer grenzüberschreitenden flexiblen Bahnstromversorgung ist. Heute erfolgt die (innerschweizerische) Bahnstromversorgung in drei Spannungsebenen (33, 66 und 132 kV). Sie ist in ihrer Struktur grösstenteils strahlenförmig; ein Unterwerk wird lediglich von einer Seite her angespiesen, was im Falle eines Unterbruchs der Übertragungsleitung erhebliche Störungen des Bahnbetriebes zur Folge hat.
bb) Im Raum Biel erfolgt die Bahnstromversorgung über das Unterwerk Biel, welches durch eine 66 kV-Übertragungsleitung von Kerzers aus gespiesen wird. Die Einspeisung des Unterwerkes erfolgt einseitig, was zu den genannten Störungen führen kann. Aus diesem Grunde soll die Energieversorgung des Bahnknotens Biel durch eine zusätzliche Einspeisung des Unterwerkes Biel aus Nord/Nordwest verbessert werden. Damit geht eine Erhöhung der Übertragungskapazität auf 132 kV einher, um den seit Beginn der Elektrifizierung der Bahnen gestiegenen Leistungsanforderungen besser gerecht zu werden.
cc) Die aufgezeigten Gründe rechtfertigen den Bau der 132 kV-Leitung und die allenfalls notwendige Inanspruchnahme des Enteignungsrechtes (Art. 1 EntG und Art. 50 Abs. 2 EleG). Es ist nicht massgebend, ob und in welchem Umfang die Projekte BAHN 2000 und NEAT zu einer Steigerung des Energiebedarfes in der Region Biel führen werden. Das Eisenbahngesetz hält die Bahnunternehmungen an, die Bahnanlagen nach den Anforderungen des Verkehrs und gemäss dem Stande der Technik nicht nur zu erstellen und zu erhalten, sondern auch zu erneuern (Art. 17 Abs. 1 EBG). Für die SBB wird im Bundesgesetz über die Schweizerischen Bundesbahnen vom 23. Juni 1944 (SBBG; SR 742.31) ergänzt, dass die Bahnanlagen dauernd in gutem Zustand zu erhalten sowie den Erfordernissen des Verkehrs und den Fortschritten der Technik anzupassen seien (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 SBBG). Aufgrund der eigenen sachlich begründeten Bedürfnisse sowie wegen der genannten internationalen Verknüpfungen der Bahnstromversorgung muss daher den SBB der Bau einer neuen Leitung zugestanden werden, sofern die besonderen Vorschriften, namentlich die Anforderungen des Umweltschutzes, erfüllt sind.
d) aa) Bei der Prüfung der Interessen der BKW ist von den in der Vernehmlassung der Eidg. Kommission für elektrische Anlagen vom 14. Februar 1983 erwähnten Gesichtspunkten auszugehen. Danach vermag das bestehende 50 kV-Netz der BKW die Versorgung der Stadt Biel und ihrer Umgebung in der Zukunft nicht mehr zu gewährleisten. In Höchstbelastungszeiten führten ausfallende Leitungen bereits zu Versorgungsschwierigkeiten. Die Stadt Biel verlange von der BKW, dass die uneingeschränkte Versorgung bei Ausfall einer Einspeisung oder eines Unterwerkes aufrechterhalten werde. Dies sei nicht mehr jederzeit möglich. Bei einem Ausfall des Unterwerkes Mett müsse die Versorgungslast von den Unterwerken Brüel und Ländte übernommen werden.
Weiter ist der genannten Vernehmlassung zu entnehmen, dass das Elektrizitätswerk (EW) Biel sein Versorgungsnetz für eine Belastung von 100 MVA ausbaue und in Madretsch ein neues 50 kV-Unterwerk mit Verbindungen zu den Anlagen Brüel, Ländte und Mett erstelle. Die Einspeisungen in dieses Stadtnetz erfolgten aus den Unterwerken Brügg und Mett, welche sich 7 bzw. 6 km von den heutigen Einspeisepunkten Kappelen und Pieterlen entfernt befänden. Für den Transport der 100 MVA über diese Distanz sei die bestehende Spannung von 50 kV nicht mehr geeignet. Die BKW habe sich deshalb entschlossen, die Energie in 132 kV zuzuleiten. Deshalb seien starke 132 kV-Zubringer- und Grobverteilleitungen Kappelen-Brügg und Pieterlen-Mett nötig.
bb) Diese Würdigung ist fünfzehn Jahre alt. Dennoch besteht kein Anlass, heute an ihrer Berechtigung zu zweifeln. Die BKW hält am Projekt fest. Ein betrieblicher Grund für den Netzausbau ist aufgrund der dargelegten Gründe nachgewiesen, auch wenn infolge der Sparanstrengungen der Stromkonsumenten der Energieverbrauch gesamtschweizerisch in den letzten Jahren eher konstant geblieben ist. Immerhin kann der angefochtenen Verfügung entnommen werden, dass die Energiebeschaffung des EW Biel zwischen 1983 und 1993 von 220 GWh auf 235,71 GWh gestiegen ist, was eine nach wie vor grosse, von der BKW zu deckende Nachfrage belegt. Das EVED hat daher ohne Bundesrechtsverletzung erwogen, dass ein hinreichendes öffentliches Interesse an dem der BKW gehörenden Leitungsteil besteht. Übrigens sprechen die bisher von der KGÜ provisorisch festgelegten Kriterien der Bedarfsdeckung, der Versorgungssicherheit und der Netzoptimierung für einen Leitungs- (aus-)bau (LÖHRER, a.a.O., S. 21). Die BKW darf mithin langfristige Überlegungen anstellen, ansonsten eine sachgerechte Versorgungs- und Ausbauplanung kaum je realisiert werden könnte.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für den Bau der 132 kV-Übertragungsleitung Biel-Delémont, Teilstrecke Biel-Mett, gewichtige öffentliche Interessen im Sinne von Art. 1 EntG und Art. 50 EleG sprechen. Im folgenden ist zu prüfen, ob dem Bau der Leitung aus der Sicht des übrigen Bundesrechts, insbesondere des Umweltschutzrechtes, etwas entgegensteht.
5. a) Biel ist "als Stadt" in das Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz (ISOS) aufgenommen worden (Anhang zur Verordnung der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz vom 9. September 1981 [VISOS; SR 451.12]). Gemäss Art. 2 lit. a und b sowie Art. 3 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (Natur- und Heimatschutzgesetz, NHG; SR 451) ist bei der Erteilung von Bewilligungen bzw. des Enteignungsrechtes für Starkstromanlagen das heimatliche Ortsbild zu schonen und, wo das allgemeine Interesse an ihm überwiegt, ungeschmälert zu erhalten. Ist - wie hier - ein Objekt von nationaler Bedeutung in ein Inventar des Bundes aufgenommen worden, so verdient es in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung oder jedenfalls grösstmögliche Schonung. Ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung darf bei Erfüllung einer Bundesaufgabe (Art. 2 lit. a und b NHG) nur in Erwägung gezogen werden, wenn ihr bestimmte gleich- oder höherwertige Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung entgegenstehen (Art. 6 NHG).
b) Die Frage des Ortsbildschutzes ist im Plangenehmigungsverfahren vom Bundesrat eingehend geprüft worden. Er holte ein Gutachten der Eidgenössischen Kommission für Natur- und Heimatschutz (ENHK) ein, welches am 20. Juni 1990 erstattet wurde. Dem bundesrätlichen Entscheid ist die Feststellung der ENHK zu entnehmen, dass die projektierte Leitung die anerkannten Schutzinhalte des ISOS nicht schmälere, auch wenn sich eine Verkabelung rechtfertigen könne. In Würdigung der Äusserungen der ENHK kam der Bundesrat in Berücksichtigung aller Gesichtspunkte zum Ergebnis, der Ortsbildschutz gebiete keine Verkabelung (Art. 6 Abs. 2 NHG).
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den enteignungsrechtlichen Einspracheentscheid des EVED greifen die Beschwerdeführer die Frage des Ortsbildschutzes nicht auf. Lediglich anlässlich der Vorbereitungsverhandlung und in der Stellungnahme zum Gutachten Bonnard & Gardel SA haben sie dieses Thema angesprochen, ohne allerdings in substantieller Weise Ausführungen dazu zu machen. Die entsprechenden Vorbringen sind jedoch verspätet, weil sie nicht in der Beschwerdeschrift selbst enthalten sind. Bei dieser Sachlage besteht kein Anlass zu weitergehenden Erörterungen. Den einlässlichen Erwägungen des Bundesrates wäre im übrigen nichts beizufügen.
6. a) In bezug auf die Anwendung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) und des darauf gestützten Verordnungsrechts machen die Beschwerdeführer geltend, es hätte eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) durchgeführt werden müssen.
Gemäss Anhang Ziff. 22.2 zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011) sind lediglich Hochspannungs-Freileitungen und -kabel (erdverlegt) einer UVP zu unterziehen, die für 220 kV und höhere Spannungen ausgelegt sind. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Eine förmliche UVP ist auch in sinngemässer Anwendung von Ziff. 22.2 des Anhanges zur UVPV nicht anzuordnen, wie das die Beschwerdeführer verlangen. Gemäss Art. 9 Abs. 1 Halbsatz 2 USG bezeichnet der Bundesrat die UVP-pflichtigen Anlagen. Es besteht daher für das Bundesgericht kein Grund, den im Anhang zur UVPV enthaltenen Anlagenkatalog auf dem Wege der Rechtsprechung zu erweitern (BGE 117 Ib 135 E. 2 und 3, insbesondere E. 3b).
b) Unbegründet ist auch die Rüge, das EVED hätte im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren Mitberichte des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) und des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) einholen müssen. Bei nicht UVP-pflichtigen Anlagen werden die Vorschriften über den Schutz der Umwelt angewendet, ohne dass ein Umweltverträglichkeitsbericht im Sinne von Art. 9 Abs. 2 USG erstellt wird (Art. 4 UVPV). Die für den enteignungsrechtlichen Einspracheentscheid zuständige Behörde hat von Amtes wegen hinreichende Sachverhaltsabklärungen zu treffen (Art. 1 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 12 VwVG; BGE 119 Ib 254 E. 2b) und es können die für den Entscheid "notwendigen Aktenergänzungen" angeordnet werden (Art. 55 Abs. 1 EntG). Das EVED darf daher auf Akten aus dem vorangehenden Plangenehmigungsverfahren abstellen. Das BUWAL und das BAG haben sich im Plangenehmigungs- bzw. Revisionsverfahren vor dem Bundesrat eingehend geäussert. Da diese Berichte zeitlich noch nicht lange zurücklagen, waren im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren keine weiterführenden Erkenntnisse zu erwarten. Das EVED durfte ohne Bundesrechtsverletzung auf eine erneute Vernehmlassung dieser Behörden verzichten. Aus den gleichen Gründen sowie unter Hinweis auf Art. 110 Abs. 1 OG besteht auch für das Bundesgericht kein Anlass für die Einholung entsprechender Amtsberichte.
c) aa) Schliesslich ist zu klären, ob für die umweltrechtliche Beurteilung auf die von der Fachkommission für Hochspannungsfragen (FKH) am 3. September 1993 erstattete "Berechnung elektromagnetischer Felder der geplanten 132-kV-Hochspannungsfreileitung im Abschnitt Biel-Mett-Pieterlen" abgestellt werden darf. Die Beschwerdeführer verneinen das mit dem Argument, die Auftraggeberin der Berechnungen, die LEBAG, habe das umstrittene Projekt im Auftrage der SBB ausgearbeitet und sei wirtschaftlich von ihnen abhängig. Ob letzteres zutrifft, muss indes nicht geklärt werden. Die FKH, welche das Gutachten erstattete, ist ein von den SBB unabhängiges Fachgremium. Sie hat ihre Berechnungsgrundlagen in der Expertise offengelegt. Diese ist im bundesrätlichen Revisionsverfahren dem BUWAL zur Stellungnahme unterbreitet worden. Das BUWAL bezeichnete die Feldstärkenberechnungen als plausibel und es erhob weder Einwände gegen das Gutachten noch die ihm zugrunde gelegten Annahmen. An der sachlichen Richtigkeit der Expertise ist daher nicht zu zweifeln.
bb) Dass die Beschwerdeführer auf die der FKH unterbreitete Fragestellung keinen Einfluss nehmen konnten, tut nichts zur Sache. Bei den genannten Berechnungen handelt es sich um ein Privatgutachten, welches der freien Beweiswürdigung unterliegt; weder das EVED noch das Bundesgericht sind an die Schlussfolgerungen der FKH gebunden (Art. 40 OG und Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP). Zudem hatten die Beschwerdeführer im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren Gelegenheit, sich zu den Ausführungen der FKH zu äussern (BGE 114 Ib 125 E. 3). Von einer Verletzung von Verfahrensrechten kann daher auch insoweit nicht gesprochen werden.
7. a) Zu den vom Umweltschutzgesetz erfassten Einwirkungen gehören nicht-ionisierende Strahlen (Art. 7 Abs. 1 USG) wie die von Starkstromleitungen erzeugten elektrischen und (elektro-)magnetischen Felder (BGE 117 Ib 28 E. 4; BGE 116 Ib 265 E. 4a; ROBERT WOLF, Elektrosmog: Zur Rechtslage bei Erstellung und Betrieb ortsfester Anlagen, URP 1996, S. 105; PETER SALADIN, Schutz vor nicht-ionisierenden Strahlen nach schweizerischem Recht, URP 1992, S. 496 ff.). Für die Beurteilung ihrer Schädlichkeit oder Lästigkeit legt der Bundesrat Immissionsgrenzwerte fest (Art. 13 Abs. 1 USG). Da eine entsprechende Verordnung fehlt, ist im Einzelfall zu klären, ob die Immissionen schädlich oder lästig sind (Art. 12 Abs. 2 USG). Die Einzelfallbeurteilung hat sich an die materiellen Grundsätze für die verordnungsmässige Festsetzung der Immissionsgrenzwerte zu halten (Art. 13 bis 15 USG). Sie berücksichtigt namentlich das Schutzbedürfnis der konkret und aktuell betroffenen Bevölkerung, eingeschlossen Personen mit erhöhter Empfindlichkeit wie Kinder, Kranke, Betagte und Schwangere (Art. 13 Abs. 2 USG), und legt die Immissionsgrenzwerte so fest, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaft und Lebensräume nicht gefährden und die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören (Art. 14 lit. a und b USG). Die Anforderungen nach Art. 14 USG gelten zwar vorab für Luftverunreinigungen, sie sind jedoch auch auf die Einwirkung von Strahlen anzuwenden, weil sie allgemeine Regeln wiedergeben (Art. 1 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 2 USG; BGE 117 Ib 28 E. 4a).
b) aa) Bei der einzelfallweisen Beurteilung darf die Verwaltung fachlich genügend abgestützte private Grenzwertrichtlinien berücksichtigen. Die wissenschaftliche Diskussion zu den Wirkungen (elektro-)magnetischer Felder ist seit Jahren vor dem Hintergrund stets neuer Forschungsergebnisse im Fluss. Auf internationaler Ebene sind unterschiedliche Verfahren bekannt, nach denen Grenzwerte festgelegt werden. Auch wird die Höhe der einzelnen Grenzwerte je nach Sicht einzelner Wissenschaftler zum Teil unterschiedlich festgelegt; immerhin ist die Tendenz erkennbar, zwischen einzelnen Expositionsbereichen und -intensitäten zu unterscheiden und entsprechend differenzierte Grenzwertrichtlinien vorzuschlagen. Die meisten Länder, jüngst unter anderem auch Deutschland, haben sich an den Empfehlungen und Richtlinien der Internationalen Strahlenschutzvereinigung (International Non-Ionizing Radiation Committee of the International Radiation Protection Association [IRPA]) orientiert, welche wiederum auf Empfehlungen der Weltgesundheistorganisation WHO basieren (H.-PETER NEITZKE/JÜRGEN VAN CAPELLE/KATHARINA DEPNER/KERSTIN EDELER/THOMAS HANISCH, Risiko Elektrosmog?, Basel/Boston/Berlin 1994, S. 283 ff.; RENÉ HUBER, Elektromagnetische Felder - die neue Regelung in Deutschland, URP 1997, S. 251 ff., insbesondere S. 253 und S. 255 mit einer Würdigung der IRPA-Richtlinien).
bb) Auch die schweizerische Gerichts- und Verwaltungspraxis stellt seit einiger Zeit auf die in der Fachwelt anerkannten Richtlinien der IRPA ab. Die vom BUWAL in Auftrag gegebenen Berichte "Biologische Auswirkungen nichtionisierender elektromagnetischer Strahlung auf den Menschen und seine Umwelt, 1. Teil: Frequenzbereich 100 kHz bis 300 GHz" (Schriftenreihe Umweltschutz Nr. 121 vom Juni 1990, S. II und 40 ff.) und "Biologische Wirkungen elektromagnetischer Felder, 2. Teil: Frequenzbereich 10 Hz bis 1000 kHz" (Schriftenreihe Umwelt Nr. 214, Bern 1993, S. 117 ff.) verweisen auf diese Richtlinien und empfehlen deren Übernahme. Das Bundesgericht und der Bundesrat haben sie daher in ihren Entscheiden herangezogen (BGE 117 Ib 28 E. 4b; Entscheide des Bundesrates 29. Juni 1994 in VPB 59/1995 Nr. 62 S. 523 f., und vom 18. Dezember 1991 in VPB 57/1993 Nr. 7 S. 105).
cc) Das Umweltschutzgesetz bezeichnet - wie gesagt - den Bundesrat als zuständig, auf dem Verordnungswege Immissionsgrenzwerte festzulegen; dafür kann er auf Fachinstanzen der Bundesverwaltung und Kommissionen zurückgreifen. Diese Kompetenzordnung ist für das Bundesgericht verbindlich (Art. 114bis Abs. 3 BV). Der Bundesrat hat von seiner Verordnungskompetenz im Bereiche des Schutzes vor (elektro-)magnetischer Strahlung noch keinen Gebrauch gemacht. Angesichts der ausgesprochen technischen Natur der Festlegung von Grenzwerten hat daher das Bundesgericht bei seiner Prüfung Zurückhaltung zu üben (vorne E. 2e/bb). Es besteht im Rahmen der vorliegenden Einzelfallentscheidung kein Anlass, von der bisherigen Praxis abzuweichen und andere Richtlinien als diejenigen der IRPA heranzuziehen.
c) aa) Die IRPA empfiehlt für die Beurteilung der Belastung der allgemeinen Bevölkerung durch die elektrische Feldstärke (V/m) einen Immissionsgrenzwert (IGW) bei einer Dauerexposition von 5'000 V/m und bei Expositionen von wenigen Stunden 10'000 V/m; bei beruflich exponierten Personen betragen die entsprechenden Werte bei Dauerexpositionen 10'000 V/m bzw. bei weniger als 2 Stunden Exposition pro Arbeitstag 30'000 V/m (Berechnungen FKH, S. 6; vgl. auch die zitierte Schriftenreihe Umwelt Nr. 214, S. 118 f.).
Die von der FKH bei vier Querschnitten (Standorten), deren Lage aus dem Übersichtsplan 1:2'000 ersichtlich sind, errechneten Werte ergaben eine Belastung zwischen 748 V/m (Maximalwert im Bereich der Masten 4 und 5) und 157 V/m (Minimalwert im Bereich der Masten 23 und 24). Damit werden die empfohlenen IGW bei weitem nicht erreicht.
bb) Nicht anders zu beurteilen ist die Belastung der Nachbarschaft mit dem magnetischen Feld (magnetische Induktion) der Übertragungsleitung. Nach den IRPA-Richtlinien beträgt der IGW für die allgemeine Bevölkerung bei einer Dauerexposition 100 µT (Mikro-Tesla) und bei einer Exposition von wenigen Stunden 1'000 µT; für beruflich exponierte Personen betragen die entsprechenden Werte 500 µT (Dauerexposition) bzw. 5'000 µT (Exposition von weniger als 2 Stunden pro Arbeitstag (Berechnungen FKH, S. 6 unten; Schriftenreihe Umwelt Nr. 214, S. 118 f.).
Die FKH hat für die Belastung mit elektromagnetischen Feldern bei typischem Phasenstrom (Dauerbetrieb) bei den vier Messpunkten (vorne E. 7c/aa) Werte zwischen 1,41 µT (Minimalwert bei den Masten 27/28) und 19,4 µT (Maximalwert, allerdings in der Nähe der Leitungsachse bei den Masten 23/24) errechnet. Bei maximalem Phasenstrom (Ausnahmebetrieb) betragen die Werte 3,52 µT (Bereich der Masten 27/28) und 48,4 µT (Maximalwert in der Nähe der Leitungsachse).
cc) Die Berechnungen zeigen auf, dass die Belastung der Nachbarschaft mit nicht-ionisierenden Strahlen gemessen an den anerkannten Grenzwerten äusserst gering ist und die IGW bei weitem nicht erreicht. Das BUWAL teilt in seiner im bundesrätlichen Revisionsverfahren erstatteten Stellungnahme vom 31. März 1994 unter Bezugnahme auf die Berechnungen der FKH diese Auffassung und hält fest, dass die empfohlenen IGW an keiner zugänglichen Stelle überschritten würden, die Immissionen somit nicht übermässig seien. Diese Würdigung der Umwelt-Fachbehörde des Bundes ist nicht zu bezweifeln.
8. a) Das Umweltschutzgesetz bezweckt nicht nur den Schutz vor den die Grenzwerte übersteigenden Immissionen (Art. 11 Abs. 3 USG); es verlangt die Begrenzung der Immissionen überhaupt, allerdings nur, soweit dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). Dem Vorsorgeprinzip (Art. 1 Abs. 2 USG), das in dieser Vorschrift zum Ausdruck kommt, liegt der Gedanke zugrunde, unüberschaubare Risiken zu vermeiden; es schafft eine Sicherheitsmarge, welche Unsicherheiten über längerfristige Wirkungen von Umweltbelastungen berücksichtigt. Bei allen Vorhaben sind daher auch die Vorschriften über die vorsorglichen Emissionsbegrenzungen anzuwenden (BGE 118 Ib 234 E. 2a; BGE 117 Ib 28 E. 6a).
b) Die durch die Übertragungsleitung verursachte Belastung mit nicht-ionisierender Strahlung ist gering (vorne E. 7c), auch wenn noch nicht von einem umweltrechtlichen Bagatellfall gesprochen werden kann. Als solchen bezeichnete das Bundesgericht in BGE 117 Ib 28 (E. 5b und 6c) eine Belastung, welche lediglich 0,08% des Grenzwertes nach den IRPA-Richtlinien ausmachte. In solchen Fällen besteht nach der Rechtsprechung kein Anlass zu weitergehenden Anordnungen im Sinne der Vorsorge. Diese Rechtsprechung ist von WOLF (a.a.O., S. 114 ff.) kritisch beleuchtet worden. Er stimmt zwar dem Grundsatz zu, wonach das Vorsorgeprinzip in Bagatellsituationen keine Anwendung finden dürfe. Offen sei hingegen, wo der "untere Schwellenwert" festzulegen sei, bei welchem noch von einem Bagatellfall gesprochen werden könne, und welche Massstäbe bei der Festlegung der Vorsorgemassnahmen zur Anwendung kämen, wenn kein Bagatellfall vorliege. Im vorliegenden Fall werden die Anwohner durch eine elektrische Feldstärke belastet werden, welche nur 3 bis 15% des IGW für Dauerbelastungen erreicht (vorne E. 7c/aa). Die Belastung mit (elektro-)magnetischen Feldern beträgt je nach örtlicher Lage zwischen 1,4 bis maximal 20 % des IGW; in einem einzigen Fall erreicht die Belastung knapp 50% des IGW (vorne E. 7c/bb). So oder anders liegen die Durchschnittswerte deutlich unter den wissenschaftlich ermittelten Grenzwerten. Es kann daher nicht von einer erheblichen Belastung gesprochen werden.
Für die folgende Beurteilung dürfen diese geringen Werte nicht aus den Augen verloren werden. Vorsorgliche Emissionsbegrenzungen sind wie gesagt anzuordnen, soweit dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist mit anderen Worten ebenso zu beachten (BGE 121 II 378 E. 11c/bb; BGE 119 Ib 380 E. 3e) wie der Umstand, dass das Vorsorgeprinzip nach der Konzeption des Umweltschutzgesetzes emissionsbegrenzenden und nicht -eliminierenden Charakter hat (PETER SALADIN, Schweizerisches Umweltschutzrecht - eine Übersicht, in: recht 1989, S. 5 f.). Gerade bei einer geringen Belastungssituation wie im vorliegenden Fall dürfen daher keine übertriebenen Anforderungen an notwendige Starkstromleitungen gestellt werden; das Bundesgericht hat für die Zulassung anderer öffentlicher Anlagen auch keinen schärferen Massstab angelegt (vgl. BGE 121 II 378 E. 15d betreffend die Belastung durch Körperschall).
c) Wie dem von der Fachkommission für Hochspannungsfragen (FKH) im September 1993 erstatteten Bericht zu entnehmen ist, dringen elektrische Felder nicht in gemauerte Gebäude ein. An der Vorbereitungsverhandlung ist das bestätigt worden. Insoweit sind keine weitergehenden Massnahmen zur Emissionsbegrenzung angezeigt.
d) aa) Die (elektro-)magnetische Strahlung dringt in die Gebäudehülle ein (Bericht und Berechnungen der FKH; BGE 116 Ib 265 E. 4b). Wie sich an der Vorbereitungsverhandlung ergeben hat, führt eine Verkabelung zu einer Veränderung des Magnetfeldes: während in der Nähe der verkabelten Leitung die Feldstärke im Vergleich zu einer Freileitung stärker ist (höhere Feldspitze), nimmt sie im Falle einer Verkabelung bei zunehmender Entfernung schneller ab als bei Freileitungen; diese Abschwächung tritt ab einer Distanz von 10 m von der Leitungsachse auf .
Technisch gesehen steht einer Verkabelung kaum etwas entgegen. Das vom Bundesgericht eingeholte Gutachten bestätigt das sowohl unter elektro- als auch unter bautechnischen Gesichtspunkten. Bereits an der Vorbereitungsverhandlung haben die Vertreter der SBB und der BKW eine Verkabelung mittels Leitungszug durch einbetonierte Hüllrohre und Muffenschächte unter technischen Gesichtspunkten nicht ausgeschlossen.
bb) SBB und BKW sind der Auffassung, dass aus betrieblichen Gründen eine Verkabelung nicht möglich sei. Ihre Vertreter haben an der Vorbereitungsverhandlung darauf hingewiesen, dass die Freileitung nicht nur der Stromzuführung bzw. -versorgung der Eisenbahn und den anderen Verbrauchern in der Region Biel diene. Vielmehr sei die Leitung Teil eines internationalen Netzverbundes mit den Bahnunternehmungen Deutschlands und Österreichs. Seitens der SBB ist betont worden, dass dieser Netzverbund eine hohe Betriebssicherheit verlange und das Ausfallrisiko nur mit einer Freileitung minimiert werden könne. Im Falle einer Störung sei eine Freileitung innert Tagesfrist reparierbar, während bei einer verkabelten Leitung mit Reparaturzeiten von über einem Monat zu rechnen sei. Aus diesen Gründen hat sich auch der Vertreter des EVED für eine Freileitung ausgesprochen. Diese technisch-betrieblichen Nachteile und der Umstand, dass die umstrittene Leitung im Gegensatz zu der von den Beschwerdeführern erwähnten Speiseleitung im Bereiche Zürich-Hauptbahnhof/Zürich Wipkingen ein Teil des internationalen Netzverbundes ist, sprechen in der Tat gegen eine Verkabelung (vgl. BGE 115 Ib 311 E. 5f; 100 Ib 404 E. 4; eingehend auch ein Entscheid des EVED vom 14. Januar 1993 in VPB 58/1994 Nr. 42 S. 340). Insoweit kann gesagt werden, eine Verkabelung bringe erhebliche technische Inkonvenienzen im Sinne von Art. 50 Abs. 2 EleG mit sich.
e) Im Lichte der dargestellten technischen Aspekte und mit Blick auf die weit unterhalb der wissenschaftlich festgelegten IGW liegenden Belastung durch elektrische und (elektro-)magnetische Felder ist für den Ausgang der Sache entscheidend, wie es sich mit der wirtschaftlichen Tragbarkeit der (Mehr-)Kosten für eine Verkabelung verhält (BGE 115 Ib 311 E. 5g).
Für die Beantwortung dieser Frage ist zunächst auf die Kostenschätzung der SBB vom 23. August 1994 hinzuweisen. Darin rechnen sie bei einer Preisbasis Juli 1994 mit Kosten von Fr. 4'000'000.-- für die Freileitung und Fr. 22'000'000.-- für die Verkabelung; eine am 22. Dezember 1989 von den SBB erstellte Schätzung rechnet für die Verkabelung mit Kosten von rund Fr. 20'500'000.-- (Preisbasis Dezember 1989). Jedenfalls die Grössenordnung dieser Zahlen liegt im Rahmen früherer Fälle. Während die Kosten pro Km-Freileitung in Biel rund Fr. 1'150'000.-- betragen, wurden für die im Alpenraum geplante 13 km lange Leitung Pradella-Martina (BGE 115 Ib 311) ca. Fr. 1'700'000.-- veranschlagt. Im Falle einer Verkabelung betragen die Km-Kosten ca. Fr. 6'000'000.-- (Fall Biel) bzw. rund Fr. 17'700'000.-- (Pradella-Martina). Die Eidg. Kommission für elektrische Anlagen schätzt in einem dem EVED im Jahre 1987 erstatteten Bericht die Kosten pro Km/Freileitung auf ca. Fr. 1'300'000.-- und pro Km/Verkabelung gar auf bis zu Fr. 32'000'000.--. Auch wenn diese Schätzungen und Preisvergleiche heute differenziert zu betrachten sind, belegen sie allemal, dass die Kostenunterschiede zwischen einer Freileitung und einer verkabelten Leitung bisher signifikant waren.
f) aa) Der vom Bundesgericht eingeholten Expertise, welche die aktuellen elektro- und bautechnischen Standards für beide Leitungsbau-Grundvarianten und die in den letzten Jahren eingetretenen Kostensenkungen im Infrastrukturbau berücksichtigt, lässt sich zunächst entnehmen, dass die von den Beschwerdeführern anlässlich der ersten Urteilsberatung erwähnten technischen Neuentwicklungen zweier schweizerischer Unternehmungen für Leitungen mit Spannungen unter 400 kV nicht zur Anwendung kommen können.
bb) Die Experten stellen die geschätzten Kosten für eine Freileitung über Betonmasten mit einer Lebensdauer von 60 Jahren (unter Berücksichtigung von Kabel-Erneuerungen nach 30 Jahren) drei Verkabelungsvarianten gegenüber, die sich in der Linienführung unterscheiden. Gemeinsam ist diesen, dass sie über 8 Kabelrohre (6 Rohre 132 kV-Kabel, 1 Rohr Signalisationskabel, 1 Rohr Reservekabel) mit je einem Kabelachsabstand von mindestens 25 cm und über einen minimalen Verlegeradius von 20 m verfügen; zudem muss alle 500 bis 1000 m ein Verbindungsschacht erstellt werden. Basierend auf Offertpreisen mit Stand Ende 1997 sowie unter Berücksichtigung einer Schätzungsbandbreite von +/- 20% und von Kosten für Leitungsverluste zeigt das Gutachten auf, dass die Verkabelung der Starkstromleitung im besten Fall 2,3 bis 5,4 mal (Verkabelungsvariante B) und im schlechtesten Fall 3,7 bis 8,6 mal teurer ist als der Bau einer Freileitung. Grundsätzlich rechnen die Experten für die Verkabelung je nach den örtlichen Verhältnissen mit einem Kostenfaktor von 2 bis 5 gegenüber einer Freileitung. Dieses Ergebnis bestätigt die Erfahrungen des Bundesgerichtes aus früheren Fällen, in welchen eine Verkabelung jeweils als unverhältnismässig betrachtet wurde (vorstehende E. 8e).
g) Die Beschwerdeführer kritisieren das Gutachten in verschiedener Hinsicht. So machen sie geltend, die Experten hätten drei Verkabelungsvarianten nur eine einzige Freileitungsvariante gegenübergestellt, die zudem ein kostengünstiges Projekt darstelle. Auch sei nicht berücksichtigt worden, dass die Bauherrschaft für die Sicherung der Rechte zum Bau eines einzigen Freileitungsmasten eine Enteignungsentschädigung von über Fr. 3 Mio. bezahlt habe. Kritisiert wird weiter, dass möglicherweise auch für die Freileitungsträger nach 30 Jahren Erneuerungskosten anfallen könnten. Nicht nachvollziehbar sei, weshalb bei einer Verkabelung eine Notwendigkeit für den Bau eines Reservekabels bestehe und wie im einzelnen die Kosten für die Übertragungsverluste berechnet worden seien. Die beim Kabeltunnelbau entstehenden Kosten seien nicht in allen Teilen sachgemäss berechnet, und es müsse beachtet werden, dass die Kosten für die Verkabelung der Übertragungsleitung auf Bieler Gebiet im Verhältnis zu den Gesamtkosten der Leitung Delémont-Biel nur gering seien. Die Stadt Biel bietet schliesslich an, einen Drittel der Mehrkosten für die Verkabelung zu übernehmen und ausserdem bei dem dem Bundesrat unterstellten "Fonds Landschaft Schweiz" um einen Kostenbeitrag nachzusuchen.
aa) Vorab ist festzuhalten, dass es für den Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens nicht darauf ankommen kann, ob sich die Stadt Biel und/oder Dritte an den (Mehr-)Kosten einer Verkabelung beteiligen wollen. Die Verfahrensbeteiligten stehen seit bald zwanzig Jahren in einer Auseinandersetzung über den Leitungsbau und haben bis heute (auch) über deren Finanzierung keine aussergerichtliche Einigung finden können. Es ist im Rahmen der Gesetzgebung Sache der Projektanten, sich um die Finanzierung ihres Infrastrukturbaus zu kümmern. Jedenfalls kann im heutigen Zeitpunkt die Antwort auf die Frage, ob die Speiseleitung zu verkabeln sei, nicht von einer - im übrigen ungewissen - Kostenbeteiligung Dritter abhängen. Dies um so weniger, als ein allfälliger Beitrag der Stadt Biel wohl der Mitwirkung des Stadtparlaments und vielleicht sogar der Stimmbürger erforderte, was zu weiteren unerwünschten Verzögerungen führen würde.
bb) Sodann kann es für die Entscheidung nicht darauf ankommen, ob den Kosten für die Verkabelung des Abschnittes in Biel gemessen an den Gesamtkosten der (Frei-)Leitung Delémont-Biel nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Für die Frage der Verkabelungspflicht ist ein sachgerechter Kostenvergleich anzustellen, der vergleichbare Streckenabschnitte umfasst.
cc) Dass für einen im letzten Detail präzisen Kostenvergleich verschiedene Gesichtspunkte des Leitungsbaues noch näherer Prüfung bedürften, liegt auf der Hand. Das Bundesgericht hat keinen Projektvergleich mit dem Detaillierungsgrad einer Ausführungsprojektierung in Auftrag gegeben. Insoweit schiessen die Einwendungen der Beschwerdeführer zu Einzelfragen der gutachtlichen Berechnungen zum vornherein über das Ziel hinaus. Ausserdem müssten, wie die SBB und die BKW zu Recht bemerken, auch noch gewisse kostenerhöhende Faktoren bei einer allfälligen Verkabelung mitberücksichtigt werden, die in der auftragsgemäss nur generell gehaltenen Kostenschätzung keine Berücksichtigung gefunden haben (zum Beispiel die Kosten für den Bau der Übergangsmasten zur Verkabelungsstrecke). Jedenfalls kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht gesagt werden, das Gutachten lasse den für die Entscheidung allein relevanten Grundsatzvergleich zwischen der Variante Freileitungsbau und der Variante Verkabelung nicht zu. Die Experten, deren fachliche Qualifikation von keiner Seite in Zweifel gezogen wird, halten im Gutachten ausdrücklich fest, dass die Resultate noch Ungenauigkeiten enthielten und die Grössenordnung der Kosten Tendenzen auswiesen. Unzweifelhaft steht aber nach den Kostenschätzungen der Experten fest, dass für den Bau verkabelter Leitungen beim heutigen Stand der Technik und der Baukosten in aller Regel nach wie vor das zwei- bis fünffache im Vergleich zum Freileitungsbau aufzuwenden ist. In Anbetracht dieser hohen Kosten und in Würdigung des Umstandes, dass die Belastung mit elektrischen und (elektro-)magnetischen Strahlen hier weit unterhalb des massgebenden Grenzwertes liegt, sind die Aufwendungen für eine Verkabelung als wirtschaftlich nicht tragbar zu bezeichnen (Art. 11 Abs. 2 USG). Eine Verkabelung der Speiseleitung der SBB und der BKW auf dem Stadtgebiet von Biel ist daher nicht anzuordnen; sie erwiese sich als unverhältnismässig.
h) Ist das Projekt bundesrechtskonform, kann auch keine Änderung der Linienführung verlangt werden. Muss das Leitungstrassee das SBB-Areal verlassen, sind Enteignungen unumgänglich, wie die Vorbereitungsverhandlung gezeigt hat; das spricht gegen eine Trasseeänderung (BGE 109 Ib 298 E. 4c). Auch muss beachtet werden, dass eine solche die Überarbeitung des Übertragungsleitungskonzeptes nach sich ziehen würde, was zufolge des internationalen Rahmens dieses Konzeptes auf Grenzen stiesse. Nicht zu sehen ist schliesslich, inwiefern die Verordnung über elektrische Leitungen vom 30. März 1994 (Leitungsverordnung, LeV; SR 734.31] dem genehmigten Projekt entgegenstehen könnte. Der von den Beschwerdeführern in der Eingabe vom 4. April 1997 erwähnte Art. 99 LeV lässt eine Parallelführung von nicht der Bahnstromversorgung dienenden Leitungen mit denjenigen der SBB innerhalb des Bahntrassees zu, wenn keine Beeinträchtigungen zu befürchten sind (Art. 99 Abs. 4 und 5 lit. a LeV); solche Befürchtungen sind bis heute nicht geäussert worden.
9. Die Beschwerdeführer stellen den Antrag auf Zusprechung einer durch die Eidg. Schätzungskommission betragsmässig zu bestimmenden Enteignungsentschädigung. Dem kann nicht stattgegeben werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes, von der abzurücken kein Anlass besteht, hat nicht die nach der Spezialgesetzgebung zuständige Einsprachebehörde, sondern der eigentliche Enteignungsrichter, d.h. die Eidg. Schätzungskommission, im Schätzungsverfahren zu beurteilen, ob ein Einsprecher als Enteigneter zu betrachten sei und ob ihm ein Entschädigungsanspruch für die Unterdrückung nachbarrechtlicher Abwehransprüche zustehe (BGE 118 Ib 203; BGE 112 Ib 176; BGE 110 Ib 368 E. 3; BGE 102 Ib 348 E. 3a; vgl. auch BGE 121 II 317 E. 4e).
10. a) Schliesslich ist zu prüfen, ob das EVED den Beschwerdeführern (mit Ausnahme der Stadt Biel) im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren Verfahrenskosten auferlegen durfte. Nach Auffassung des EVED kommt Art. 114 Abs. 1 EntG, wonach der Enteigner die aus der Geltendmachung des Enteignungsrechtes entstehenden Kosten trägt, hier nicht zum Zug. Anders als in einem eigentlichen Enteignungsverfahren seien die Beschwerdeführer nicht gegen ihren Willen in das Verfahren einbezogen worden; auch müssten keine Nachbarrechte enteignet werden. Daran ändere nichts, dass die SBB und die BKW die Einleitung des Enteignungsverfahrens beantragt und überdies das EVED der BKW das Enteignungsrecht vorsorglich mit der angefochtenen Verfügung erteilt habe. Das vorliegende Verfahren sei eröffnet worden, um den Nachbarn Parteistellung zu gewähren, weil das Plangenehmigungsverfahren entsprechend der früherern Praxis ausschliesslich behördenintern durchgeführt worden sei. Hätten die Nachbarn ihre Parteirechte im Plangenehmigungsverfahren wahren können, wie das der heutigen Praxis entspreche, so hätten sie ein Kostenrisiko getragen, da Art. 114 EntG auf Plangenehmigungsverfahren keine Anwendung finde.
b) Art. 114 Abs. 1 EntG über die Kostenpflicht des Enteigners findet auf diejenigen Verfahren bzw. Verfahrensabschnitte Anwendung, die im Zusammenhang mit "der Geltendmachung des Enteignungsrechtes" stehen. Dieser Vorschrift liegt die Überlegung zugrunde, dass der Enteignete wider seinen Willen in ein Enteignungsverfahren einbezogen wurde und es sich aus diesem Grunde rechtfertigt, ihn nicht mit den daraus folgenden Kosten zu belasten (HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I, Bern 1986, N. 3 und 5 zu Art. 114 EntG). Anders als das EVED meint, muss im vorliegenden Fall Art. 114 Abs. 1 EntG angewendet werden. Das ergibt sich schon daraus, dass die SBB und die BKW bei der zuständigen Eidg. Schätzungskommission das Enteignungsverfahren eingeleitet und das Einspracheverfahren vor dem Departement nicht nur durchgeführt wurde, um den noch nicht in einem ordentlichen Verfahren zu Wort gekommenen Privaten ihre Parteirechte zu gewähren. Der angefochtene Entscheid ist vielmehr ein auch aus der Sicht der Anlagebetreiber notwendiger Schritt zur Projektrealisierung, erscheint es doch nicht von vornherein als ausgeschlossen, dass das Enteignungsrecht in Anspruch genommen werden muss. Wäre dem nicht so, hätte die BKW auf das Gesuch um Erteilung des Enteigungsrechtes verzichtet.
c) Die Beschwerde ist daher begründet, soweit das EVED den Beschwerdeführern die Verfahrenskosten auferlegt hat. War hinsichtlich der Verfahrenskosten Art. 114 Abs. 1 EntG anwendbar, kommt für die Zusprechung einer Parteientschädigung Art. 115 EntG zum Zug. Danach hat der Enteigner für die notwendigen aussergerichtlichen Kosten eine angemessene Entschädigung zu bezahlen (Art. 115 Abs. 1 EntG). Weil das EVED die Zusprechung einer Parteientschädigung abgelehnt hat, ist die angefochtene Verfügung auch insoweit aufzuheben. Es rechtfertigt sich aber nicht, die Sache zur Neufestsetzung der Verfahrenskosten und zur Zusprechung einer Parteientschädigung an das EVED zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). | de | Art. 1 EntG; Art. 43 Abs. 1 EleG und Art. 50 Abs. 2 EleG; Art. 11 Abs. 2 USG; Erteilung des Enteignungsrechtes für eine Starkstrom-Freileitung; Schutz vor elektrischen und (elektro-)magnetischen Feldern (Elektrosmog). Voraussetzungen für die Erteilung des Enteignungsrechts (E. 3 und 4).
Allgemeine umweltrechtliche Fragen beim Bau einer Starkstromleitung (UVP-Pflicht, Beurteilung durch die sachlich zuständigen Bundesämter und Fachkomissionen des Bundes; E. 5 und 6).
Beurteilung der Immissionen durch elektrische und (elektro-)magnetische Felder, Vorgehen bei fehlenden gesetzlichen Immissionsgrenzwerten [IGW] (E. 7).
Tragweite des Vorsorgeprinzips (Art. 11 Abs. 2 USG), wenn Immissionen weit unter den IGW liegen; Prüfung der wirtschaftlichen Tragbarkeit einer Verkabelung (E. 8).
Kostenverlegung im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren, wenn dieses bei abgeschlossenem Plangenehmigungsverfahren der nachträglichen Gewährung der Parteirechte dient (E. 10). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-219%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,459 | 124 II 219 | 124 II 219
Sachverhalt ab Seite 220
Am 15. Oktober 1979 genehmigte das Eidgenössische Amt für Verkehr (heute und im folgenden: Bundesamt für Verkehr [BAV]) gestützt auf Art. 18 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101; in der ursprünglichen Fassung), Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen vom 24. Juni 1902 (Elektrizitätsgesetz, EleG; SR 734.0) sowie Art. 3 Abs. 4 der damals geltenden Verordnung zum SBB-Gesetz vom 20. Dezember 1971 das generelle Projekt für eine den Gleisanlagen folgende 132 kV-Übertragungsleitung Biel-Delémont, Abschnitt Biel-Pieterlen. Sie soll von den SBB und der Bernischen Kraftwerke AG (BKW; heute: BKW Energie AG) gemeinsam erstellt werden. Den SBB dient die Leitung zur Verbesserung der Bahnstromversorgung im Raum Biel. Diese erfolgt bisher über die aus dem Jahr 1927 stammende zweischleifige 66 kV Übertragungsleitung Kerzers-Biel. Nach dem Bau der neuen Leitung kann das SBB-Unterwerk Biel von zwei Seiten her gespiesen werden, was die Versorgungssicherheit erhöht. Der BKW dient die neue Leitung im Rahmen des Netzausbaus als Ersatz der zwischen den Unterwerken Pieterlen und Mett bestehenden 50 kV-Leitung; sodann will die BKW den ersten Teil einer künftigen Verbindung zwischen den Unterwerken Mett und Brügg realisieren.
Gegen die Plangenehmigung erhob die Einwohnergemeinde Biel (im folgenden: Stadt Biel) Beschwerde an das EVED. Nach Ausarbeitung eines Detailprojektes und Durchführen von Augenscheinen wies am 11. Juli 1986 das EVED die Beschwerde der Stadt Biel ab und genehmigte das Detailprojekt vom Oktober 1981 in einer überarbeiteten Fassung. Vorgesehen ist ab dem SBB-Unterwerk Biel eine rund 3,5 km lange Starkstromleitung, getragen von 29 Masten mit einer Höhe zwischen ca. 22 und 25 m. Am Gestänge werden, nachdem die beiden Koaxialerdseile der SBB und der BKW zu einem gemeinschaftlich genutzten Anlagenteil zusammengelegt worden sind, sechs Seile hängen.
Gegen die Verfügung des EVED erhob die Stadt Biel Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat, doch wies dieser die Beschwerde am 3. Februar 1993 ab. Ein Wiedererwägungs- bzw. Revisionsgesuch, das neben der Stadt Biel auch von über achtzig Privaten erhoben wurde, blieb ohne Erfolg.
Am 14. Juli 1994 stellten die SBB beim Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission (ESchK) des Kreises 6 Antrag auf Einleitung eines Enteignungsverfahrens für den Bau des Leitungsabschnittes Biel-Pieterlen, Teilstrecke Biel-Mett (SBB-Unterwerk Biel bis Mast Nr. 26). Mit Hinweis auf diesen Antrag stellte die BKW am 15. Juli 1994 das Begehren um Übertragung des Enteignungsrechtes für die 132 kV-Leitung. Die Stadt Biel sowie 115 natürliche und juristische Personen erhoben Einsprache gegen die geplante Hochspannungsleitung. Das EVED wies die Einsprachen indes am 15. Juli 1996 ab. Es versah die vom Bundesrat genehmigten Pläne mit der Auflage, die Anordnung der Leiter und der Phasen so festzulegen, dass die elektromagnetischen Felder möglichst niedrig blieben. Der BKW wurde das Enteignungsrecht für allfällige bei Bau und Betrieb der Übertragungsleitung zu enteignende Rechte erteilt. Die Verfahrenskosten wurden den Einsprechern (mit Ausnahme der Stadt Biel) auferlegt; Parteientschädigungen wurden keine zugesprochen.
Am 16. September 1996 erhoben die Stadt Biel sowie 82 Private gegen die Verfügung des EVED vom 15. Juli 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragten, den Entscheid der Vorinstanz aufzuheben und auf den Bau der Freileitung zu verzichten, eventuell die Leitung im Sinne einer Planänderung im Abschnitt Biel-Mett (zwischen dem SBB-Unterwerk Biel bis Mast Nr. 26) mittels Verkabelung unterirdisch zu führen. Die Beschwerde richtete sich zudem gegen die Kostenverlegung durch das EVED.
Das Bundesgericht führte eine Vorbereitungsverhandlung durch und holte eine Expertise insbesondere zur Frage der wirtschaftlichen Tragbarkeit einer Verkabelung der Freileitung ein. In der Folge hiess das Bundesgericht die Beschwerde mit Bezug auf die Kostenverlegung des EVED gut, im übrigen wies es sie ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3. a) Den Eigentümern elektrischer Starkstromanlagen kann das Recht der Expropriation für die Einrichtungen zur Fortleitung und Verteilung der elektrischen Energie gemäss den Bestimmungen der Bundesgesetzgebung über die Expropriation und den besonderen Bestimmungen des EleG gewährt werden (Art. 43 Abs. 1 EleG; vgl. auch Art. 37 der Verordnung über Bau und Betrieb der Eisenbahnen vom 23. November 1983 [Eisenbahnverordnung, EBV; SR 742.141.1], wonach sich der Bau von elektrischen Anlagen nach den Vorschriften der Elektrizitätsgesetzgebung richtet). Die Erteilung des Enteignungsrechtes setzt voraus, dass das Werk, für welches es verlangt wird, im Interesse der Eidgenossenschaft oder eines grossen Teiles des Landes liegt oder dass es anderen im öffentlichen Interesse liegenden Zwecken dient, welche durch ein Bundesgesetz anerkannt sind (Art. 1 Abs. 1 EntG; BGE 115 Ib 311 E. 4b).
b) Ist das Trassee einer projektierten Starkstromleitung umstritten, kann das Expropriationsrecht gegen die Einsprecher bewilligt werden, wenn eine Trasseeänderung ohne erhebliche technische Inkonvenienzen oder unverhältnismässige Mehrkosten oder ohne Gefährdung der öffentlichen Sicherheit nicht möglich ist (Art. 50 Abs. 2 EleG). Damit wird der in Art. 1 Abs. 2 EntG festgehaltene Grundsatz präzisiert, wonach das Enteignungsrecht nur geltend gemacht werden kann, wenn und soweit es zur Erreichung des Zwekkes notwendig ist. Bei den in Art. 50 Abs. 2 EleG umschriebenen negativen Voraussetzungen handelt es sich um drei bei der Enteignung besonders wichtige, aber nicht um die einzigen Kriterien für die Beurteilung des geplanten Werkes. Ob für ein Projekt das Enteignungsrecht erteilt werden kann oder nicht, ist in Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen zu entscheiden. Aus Art. 50 Abs. 2 EleG lässt sich kein Vorrang der technischen Trasseewahl ableiten (BGE 115 Ib 311 E. 4b; BGE 109 Ib 298 E. 3). Vielmehr sind auch Aspekte zu prüfen, die das besondere Verfassungs- und Gesetzesrecht, namentlich das Umweltschutzrecht, konkret regelt. Erst wenn sich zeigt, dass nach diesen Sondernormen nichts dem Projekt entgegensteht, kann das Werk gegen den Willen der Einsprecher erstellt werden (BGE 117 Ib 28 E. 3).
4. a) Nach Auffassung der Beschwerdeführer besteht für die 132 kV-Übertragungsleitung kein überwiegendes öffentliches Interesse. Sie bringen vor, die Leitungsplanung beruhe auf vor vielen Jahren gemachten Erhebungen und Schätzungen bezüglich Strombedarf und -versorgung im Raum Biel. Das Bedürfnis für die Übertragungsleitung sei jedoch im Lichte des heutigen Bahnstrom- sowie des allgemeinen Strom- und Versorgungsbedarfes der BKW zu beurteilen. Auch sei offen, wem die Leitung in welchem Ausmass diene. So seien bis zum Revisionsverfahren vor dem Bundesrat ausschliesslich die SBB als Nutzniesser der Leitung betrachtet worden. Alsdann habe man feststellen müssen, dass die Leitung mit drei Leitern durch die BKW und mit zwei Leitern durch die SBB beansprucht werde. Mithin liege das Hauptinteresse heute nicht bei den SBB, sondern bei der BKW. Im Plangenehmigungsverfahren sei die Bedürfnisabklärung allein mit Blick auf die Bahnstromversorgung vorgenommen worden. Zudem seien die von der Vorinstanz herbeigezogenen Vergleichszahlen zum Strombedarf nicht aussagekräftig. Dieser sei in der Region Biel rezessionsbedingt und aufgrund eines besseren Sparbewusstseins der Bevölkerung seit 1990 zurückgegangen. Die BKW vermöchten daher keine mit der Leitung zu behebenden Engpässe aufzuzeigen.
Die SBB ihrerseits seien nicht auf die Freileitung angewiesen. Die Bahnstromversorgung sei mit einer massvollen Erweiterung der bestehenden Leitung im strittigen Abschnitt gewährleistet. Auch könne der Bedarfsnachweis nicht mit der BAHN 2000 oder NEAT begründet werden, da diese Vorhaben redimensioniert und etappiert würden; es sei offen, ob die Realisierung dieser Grossprojekte zu einem Strommehrverbrauch im Raume Biel führe. Schliesslich wird vorgebracht, der Bedarf an Freileitungen werde in der Konfliktgruppe Übertragungsleitungen (KGÜ) überprüft. Sie erstelle im Auftrag des Bundesrates ein Übertragungsleitungskonzept. Das vorliegende Projekt müsse der KGÜ zur Prüfung unterbreitet werden.
b) Die 132 kV-Übertragungsleitung ist ein Gemeinschaftswerk, was seit Ende der siebziger Jahre aktenkundig ist. Die Einwohnergemeinde Biel nahm bereits in ihrer Einsprache vom 25. Juni 1979 und in ihrer Beschwerde vom 12. November 1979 gegen die Plangenehmigungsverfügung des BAV Bezug darauf. Da die Leitung beiden Unternehmungen dienen soll, muss aus enteignungsrechtlicher Sicht sowohl das von den SBB als auch das von der BKW mit der Leitung verfolgte Bau- und Betriebskonzept im öffentlichen Interesse liegen (vorne E. 3a). Auf die Anzahl der für jede Unternehmung gespannten Leitungsseile kommt es nicht an; sie hängt mit den unterschiedlichen Stromsystemen der SBB und der BKW zusammen.
aa) Für die Prüfung des öffentlichen Interesses kann auf die in den bisherigen Verfahren abgegebenen Stellungnahmen der Eidg. Kommission für elektrische Anlagen abgestellt werden. Sie hat die Aufgabe, die vom Bundesrat zu erlassenden Vorschriften für die Erstellung und Instandhaltung elektrischer Anlagen sowie diejenigen Angelegenheiten zu begutachten, über welche dieser zu entscheiden hat (Art. 19 Abs. 2 EleG). Die Mitglieder werden zwar vom Bundesrat gewählt, doch sind sie fachlich unabhängig; sie werden aus der Reihe der elektrischen Wissenschaft sowie der Stark- und Schwachstromtechnik bestimmt (Art. 19 Abs. 1 EleG; Urteil des Bundesgerichtes vom 1. Oktober 1984, in ZBl. 86/1985 S. 111, E. 2). Ihre Meinungsäusserungen unterliegen wie jeder Amtsbericht der freien richterlichen Würdigung (Art. 40 OG i.V.m. Art. 40 und 49 BZP).
bb) Eine Stellungnahme der Konfliktgruppe Übertragungsleitungen (KGÜ) ist nicht einzuholen. Solches ist weder verfahrensrechtlich vorgesehen noch mit Blick auf die Aktenlage notwendig. Die Aufgabe der KGÜ besteht darin, Grundlagen für ein auf Art. 13 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) gestütztes Übertragungsleitungskonzept (Sachplan) zu schaffen (ALFRED LÖHRER, Konzept Übertragungsleitungen - Instrument für den Interessenausgleich, in: Informationsheft Raumplanung 2/96, S. 21).
c) aa) Für die Beurteilung der Frage, ob die SBB ein hinreichendes öffentliches Interesse an der 132 kV-Übertragungsleitung haben, ist von der Stellungnahme der Eidg. Kommission für elektrische Anlagen vom 22. Dezember 1992 zum Bericht über den langfristigen Ausbau des Übertragungsleitungsnetzes der SBB (im folgenden: die Stellungnahme) auszugehen. Diese Stellungnahme geht auf einen Bericht der Abteilung Kraftwerke SBB vom März 1976 über den langfristigen Ausbau des Übertragungsnetzes zurück, welcher seinerseits Basis für das im Jahr 1979 eingeleitete Plangenehmigungsverfahren bildete. Diesen Akten ist zu entnehmen, dass das Übertragungsleitungsnetz der SBB primär der Zufuhr der Traktionsenergie von den Strom-Produktionsanlagen zu den Einspeisungsstellen in das Bahnnetz, den Unterwerken, dient. Sodann hat sich an der Vorbereitungsverhandlung ergeben, dass die Leitung Teil eines Netzverbundes zwischen den SBB, der Deutschen Bahn AG und der Österreichischen Bundesbahn zur Sicherstellung einer grenzüberschreitenden flexiblen Bahnstromversorgung ist. Heute erfolgt die (innerschweizerische) Bahnstromversorgung in drei Spannungsebenen (33, 66 und 132 kV). Sie ist in ihrer Struktur grösstenteils strahlenförmig; ein Unterwerk wird lediglich von einer Seite her angespiesen, was im Falle eines Unterbruchs der Übertragungsleitung erhebliche Störungen des Bahnbetriebes zur Folge hat.
bb) Im Raum Biel erfolgt die Bahnstromversorgung über das Unterwerk Biel, welches durch eine 66 kV-Übertragungsleitung von Kerzers aus gespiesen wird. Die Einspeisung des Unterwerkes erfolgt einseitig, was zu den genannten Störungen führen kann. Aus diesem Grunde soll die Energieversorgung des Bahnknotens Biel durch eine zusätzliche Einspeisung des Unterwerkes Biel aus Nord/Nordwest verbessert werden. Damit geht eine Erhöhung der Übertragungskapazität auf 132 kV einher, um den seit Beginn der Elektrifizierung der Bahnen gestiegenen Leistungsanforderungen besser gerecht zu werden.
cc) Die aufgezeigten Gründe rechtfertigen den Bau der 132 kV-Leitung und die allenfalls notwendige Inanspruchnahme des Enteignungsrechtes (Art. 1 EntG und Art. 50 Abs. 2 EleG). Es ist nicht massgebend, ob und in welchem Umfang die Projekte BAHN 2000 und NEAT zu einer Steigerung des Energiebedarfes in der Region Biel führen werden. Das Eisenbahngesetz hält die Bahnunternehmungen an, die Bahnanlagen nach den Anforderungen des Verkehrs und gemäss dem Stande der Technik nicht nur zu erstellen und zu erhalten, sondern auch zu erneuern (Art. 17 Abs. 1 EBG). Für die SBB wird im Bundesgesetz über die Schweizerischen Bundesbahnen vom 23. Juni 1944 (SBBG; SR 742.31) ergänzt, dass die Bahnanlagen dauernd in gutem Zustand zu erhalten sowie den Erfordernissen des Verkehrs und den Fortschritten der Technik anzupassen seien (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 SBBG). Aufgrund der eigenen sachlich begründeten Bedürfnisse sowie wegen der genannten internationalen Verknüpfungen der Bahnstromversorgung muss daher den SBB der Bau einer neuen Leitung zugestanden werden, sofern die besonderen Vorschriften, namentlich die Anforderungen des Umweltschutzes, erfüllt sind.
d) aa) Bei der Prüfung der Interessen der BKW ist von den in der Vernehmlassung der Eidg. Kommission für elektrische Anlagen vom 14. Februar 1983 erwähnten Gesichtspunkten auszugehen. Danach vermag das bestehende 50 kV-Netz der BKW die Versorgung der Stadt Biel und ihrer Umgebung in der Zukunft nicht mehr zu gewährleisten. In Höchstbelastungszeiten führten ausfallende Leitungen bereits zu Versorgungsschwierigkeiten. Die Stadt Biel verlange von der BKW, dass die uneingeschränkte Versorgung bei Ausfall einer Einspeisung oder eines Unterwerkes aufrechterhalten werde. Dies sei nicht mehr jederzeit möglich. Bei einem Ausfall des Unterwerkes Mett müsse die Versorgungslast von den Unterwerken Brüel und Ländte übernommen werden.
Weiter ist der genannten Vernehmlassung zu entnehmen, dass das Elektrizitätswerk (EW) Biel sein Versorgungsnetz für eine Belastung von 100 MVA ausbaue und in Madretsch ein neues 50 kV-Unterwerk mit Verbindungen zu den Anlagen Brüel, Ländte und Mett erstelle. Die Einspeisungen in dieses Stadtnetz erfolgten aus den Unterwerken Brügg und Mett, welche sich 7 bzw. 6 km von den heutigen Einspeisepunkten Kappelen und Pieterlen entfernt befänden. Für den Transport der 100 MVA über diese Distanz sei die bestehende Spannung von 50 kV nicht mehr geeignet. Die BKW habe sich deshalb entschlossen, die Energie in 132 kV zuzuleiten. Deshalb seien starke 132 kV-Zubringer- und Grobverteilleitungen Kappelen-Brügg und Pieterlen-Mett nötig.
bb) Diese Würdigung ist fünfzehn Jahre alt. Dennoch besteht kein Anlass, heute an ihrer Berechtigung zu zweifeln. Die BKW hält am Projekt fest. Ein betrieblicher Grund für den Netzausbau ist aufgrund der dargelegten Gründe nachgewiesen, auch wenn infolge der Sparanstrengungen der Stromkonsumenten der Energieverbrauch gesamtschweizerisch in den letzten Jahren eher konstant geblieben ist. Immerhin kann der angefochtenen Verfügung entnommen werden, dass die Energiebeschaffung des EW Biel zwischen 1983 und 1993 von 220 GWh auf 235,71 GWh gestiegen ist, was eine nach wie vor grosse, von der BKW zu deckende Nachfrage belegt. Das EVED hat daher ohne Bundesrechtsverletzung erwogen, dass ein hinreichendes öffentliches Interesse an dem der BKW gehörenden Leitungsteil besteht. Übrigens sprechen die bisher von der KGÜ provisorisch festgelegten Kriterien der Bedarfsdeckung, der Versorgungssicherheit und der Netzoptimierung für einen Leitungs- (aus-)bau (LÖHRER, a.a.O., S. 21). Die BKW darf mithin langfristige Überlegungen anstellen, ansonsten eine sachgerechte Versorgungs- und Ausbauplanung kaum je realisiert werden könnte.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für den Bau der 132 kV-Übertragungsleitung Biel-Delémont, Teilstrecke Biel-Mett, gewichtige öffentliche Interessen im Sinne von Art. 1 EntG und Art. 50 EleG sprechen. Im folgenden ist zu prüfen, ob dem Bau der Leitung aus der Sicht des übrigen Bundesrechts, insbesondere des Umweltschutzrechtes, etwas entgegensteht.
5. a) Biel ist "als Stadt" in das Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz (ISOS) aufgenommen worden (Anhang zur Verordnung der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz vom 9. September 1981 [VISOS; SR 451.12]). Gemäss Art. 2 lit. a und b sowie Art. 3 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (Natur- und Heimatschutzgesetz, NHG; SR 451) ist bei der Erteilung von Bewilligungen bzw. des Enteignungsrechtes für Starkstromanlagen das heimatliche Ortsbild zu schonen und, wo das allgemeine Interesse an ihm überwiegt, ungeschmälert zu erhalten. Ist - wie hier - ein Objekt von nationaler Bedeutung in ein Inventar des Bundes aufgenommen worden, so verdient es in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung oder jedenfalls grösstmögliche Schonung. Ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung darf bei Erfüllung einer Bundesaufgabe (Art. 2 lit. a und b NHG) nur in Erwägung gezogen werden, wenn ihr bestimmte gleich- oder höherwertige Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung entgegenstehen (Art. 6 NHG).
b) Die Frage des Ortsbildschutzes ist im Plangenehmigungsverfahren vom Bundesrat eingehend geprüft worden. Er holte ein Gutachten der Eidgenössischen Kommission für Natur- und Heimatschutz (ENHK) ein, welches am 20. Juni 1990 erstattet wurde. Dem bundesrätlichen Entscheid ist die Feststellung der ENHK zu entnehmen, dass die projektierte Leitung die anerkannten Schutzinhalte des ISOS nicht schmälere, auch wenn sich eine Verkabelung rechtfertigen könne. In Würdigung der Äusserungen der ENHK kam der Bundesrat in Berücksichtigung aller Gesichtspunkte zum Ergebnis, der Ortsbildschutz gebiete keine Verkabelung (Art. 6 Abs. 2 NHG).
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den enteignungsrechtlichen Einspracheentscheid des EVED greifen die Beschwerdeführer die Frage des Ortsbildschutzes nicht auf. Lediglich anlässlich der Vorbereitungsverhandlung und in der Stellungnahme zum Gutachten Bonnard & Gardel SA haben sie dieses Thema angesprochen, ohne allerdings in substantieller Weise Ausführungen dazu zu machen. Die entsprechenden Vorbringen sind jedoch verspätet, weil sie nicht in der Beschwerdeschrift selbst enthalten sind. Bei dieser Sachlage besteht kein Anlass zu weitergehenden Erörterungen. Den einlässlichen Erwägungen des Bundesrates wäre im übrigen nichts beizufügen.
6. a) In bezug auf die Anwendung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) und des darauf gestützten Verordnungsrechts machen die Beschwerdeführer geltend, es hätte eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) durchgeführt werden müssen.
Gemäss Anhang Ziff. 22.2 zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011) sind lediglich Hochspannungs-Freileitungen und -kabel (erdverlegt) einer UVP zu unterziehen, die für 220 kV und höhere Spannungen ausgelegt sind. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Eine förmliche UVP ist auch in sinngemässer Anwendung von Ziff. 22.2 des Anhanges zur UVPV nicht anzuordnen, wie das die Beschwerdeführer verlangen. Gemäss Art. 9 Abs. 1 Halbsatz 2 USG bezeichnet der Bundesrat die UVP-pflichtigen Anlagen. Es besteht daher für das Bundesgericht kein Grund, den im Anhang zur UVPV enthaltenen Anlagenkatalog auf dem Wege der Rechtsprechung zu erweitern (BGE 117 Ib 135 E. 2 und 3, insbesondere E. 3b).
b) Unbegründet ist auch die Rüge, das EVED hätte im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren Mitberichte des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) und des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) einholen müssen. Bei nicht UVP-pflichtigen Anlagen werden die Vorschriften über den Schutz der Umwelt angewendet, ohne dass ein Umweltverträglichkeitsbericht im Sinne von Art. 9 Abs. 2 USG erstellt wird (Art. 4 UVPV). Die für den enteignungsrechtlichen Einspracheentscheid zuständige Behörde hat von Amtes wegen hinreichende Sachverhaltsabklärungen zu treffen (Art. 1 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 12 VwVG; BGE 119 Ib 254 E. 2b) und es können die für den Entscheid "notwendigen Aktenergänzungen" angeordnet werden (Art. 55 Abs. 1 EntG). Das EVED darf daher auf Akten aus dem vorangehenden Plangenehmigungsverfahren abstellen. Das BUWAL und das BAG haben sich im Plangenehmigungs- bzw. Revisionsverfahren vor dem Bundesrat eingehend geäussert. Da diese Berichte zeitlich noch nicht lange zurücklagen, waren im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren keine weiterführenden Erkenntnisse zu erwarten. Das EVED durfte ohne Bundesrechtsverletzung auf eine erneute Vernehmlassung dieser Behörden verzichten. Aus den gleichen Gründen sowie unter Hinweis auf Art. 110 Abs. 1 OG besteht auch für das Bundesgericht kein Anlass für die Einholung entsprechender Amtsberichte.
c) aa) Schliesslich ist zu klären, ob für die umweltrechtliche Beurteilung auf die von der Fachkommission für Hochspannungsfragen (FKH) am 3. September 1993 erstattete "Berechnung elektromagnetischer Felder der geplanten 132-kV-Hochspannungsfreileitung im Abschnitt Biel-Mett-Pieterlen" abgestellt werden darf. Die Beschwerdeführer verneinen das mit dem Argument, die Auftraggeberin der Berechnungen, die LEBAG, habe das umstrittene Projekt im Auftrage der SBB ausgearbeitet und sei wirtschaftlich von ihnen abhängig. Ob letzteres zutrifft, muss indes nicht geklärt werden. Die FKH, welche das Gutachten erstattete, ist ein von den SBB unabhängiges Fachgremium. Sie hat ihre Berechnungsgrundlagen in der Expertise offengelegt. Diese ist im bundesrätlichen Revisionsverfahren dem BUWAL zur Stellungnahme unterbreitet worden. Das BUWAL bezeichnete die Feldstärkenberechnungen als plausibel und es erhob weder Einwände gegen das Gutachten noch die ihm zugrunde gelegten Annahmen. An der sachlichen Richtigkeit der Expertise ist daher nicht zu zweifeln.
bb) Dass die Beschwerdeführer auf die der FKH unterbreitete Fragestellung keinen Einfluss nehmen konnten, tut nichts zur Sache. Bei den genannten Berechnungen handelt es sich um ein Privatgutachten, welches der freien Beweiswürdigung unterliegt; weder das EVED noch das Bundesgericht sind an die Schlussfolgerungen der FKH gebunden (Art. 40 OG und Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP). Zudem hatten die Beschwerdeführer im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren Gelegenheit, sich zu den Ausführungen der FKH zu äussern (BGE 114 Ib 125 E. 3). Von einer Verletzung von Verfahrensrechten kann daher auch insoweit nicht gesprochen werden.
7. a) Zu den vom Umweltschutzgesetz erfassten Einwirkungen gehören nicht-ionisierende Strahlen (Art. 7 Abs. 1 USG) wie die von Starkstromleitungen erzeugten elektrischen und (elektro-)magnetischen Felder (BGE 117 Ib 28 E. 4; BGE 116 Ib 265 E. 4a; ROBERT WOLF, Elektrosmog: Zur Rechtslage bei Erstellung und Betrieb ortsfester Anlagen, URP 1996, S. 105; PETER SALADIN, Schutz vor nicht-ionisierenden Strahlen nach schweizerischem Recht, URP 1992, S. 496 ff.). Für die Beurteilung ihrer Schädlichkeit oder Lästigkeit legt der Bundesrat Immissionsgrenzwerte fest (Art. 13 Abs. 1 USG). Da eine entsprechende Verordnung fehlt, ist im Einzelfall zu klären, ob die Immissionen schädlich oder lästig sind (Art. 12 Abs. 2 USG). Die Einzelfallbeurteilung hat sich an die materiellen Grundsätze für die verordnungsmässige Festsetzung der Immissionsgrenzwerte zu halten (Art. 13 bis 15 USG). Sie berücksichtigt namentlich das Schutzbedürfnis der konkret und aktuell betroffenen Bevölkerung, eingeschlossen Personen mit erhöhter Empfindlichkeit wie Kinder, Kranke, Betagte und Schwangere (Art. 13 Abs. 2 USG), und legt die Immissionsgrenzwerte so fest, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaft und Lebensräume nicht gefährden und die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören (Art. 14 lit. a und b USG). Die Anforderungen nach Art. 14 USG gelten zwar vorab für Luftverunreinigungen, sie sind jedoch auch auf die Einwirkung von Strahlen anzuwenden, weil sie allgemeine Regeln wiedergeben (Art. 1 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 2 USG; BGE 117 Ib 28 E. 4a).
b) aa) Bei der einzelfallweisen Beurteilung darf die Verwaltung fachlich genügend abgestützte private Grenzwertrichtlinien berücksichtigen. Die wissenschaftliche Diskussion zu den Wirkungen (elektro-)magnetischer Felder ist seit Jahren vor dem Hintergrund stets neuer Forschungsergebnisse im Fluss. Auf internationaler Ebene sind unterschiedliche Verfahren bekannt, nach denen Grenzwerte festgelegt werden. Auch wird die Höhe der einzelnen Grenzwerte je nach Sicht einzelner Wissenschaftler zum Teil unterschiedlich festgelegt; immerhin ist die Tendenz erkennbar, zwischen einzelnen Expositionsbereichen und -intensitäten zu unterscheiden und entsprechend differenzierte Grenzwertrichtlinien vorzuschlagen. Die meisten Länder, jüngst unter anderem auch Deutschland, haben sich an den Empfehlungen und Richtlinien der Internationalen Strahlenschutzvereinigung (International Non-Ionizing Radiation Committee of the International Radiation Protection Association [IRPA]) orientiert, welche wiederum auf Empfehlungen der Weltgesundheistorganisation WHO basieren (H.-PETER NEITZKE/JÜRGEN VAN CAPELLE/KATHARINA DEPNER/KERSTIN EDELER/THOMAS HANISCH, Risiko Elektrosmog?, Basel/Boston/Berlin 1994, S. 283 ff.; RENÉ HUBER, Elektromagnetische Felder - die neue Regelung in Deutschland, URP 1997, S. 251 ff., insbesondere S. 253 und S. 255 mit einer Würdigung der IRPA-Richtlinien).
bb) Auch die schweizerische Gerichts- und Verwaltungspraxis stellt seit einiger Zeit auf die in der Fachwelt anerkannten Richtlinien der IRPA ab. Die vom BUWAL in Auftrag gegebenen Berichte "Biologische Auswirkungen nichtionisierender elektromagnetischer Strahlung auf den Menschen und seine Umwelt, 1. Teil: Frequenzbereich 100 kHz bis 300 GHz" (Schriftenreihe Umweltschutz Nr. 121 vom Juni 1990, S. II und 40 ff.) und "Biologische Wirkungen elektromagnetischer Felder, 2. Teil: Frequenzbereich 10 Hz bis 1000 kHz" (Schriftenreihe Umwelt Nr. 214, Bern 1993, S. 117 ff.) verweisen auf diese Richtlinien und empfehlen deren Übernahme. Das Bundesgericht und der Bundesrat haben sie daher in ihren Entscheiden herangezogen (BGE 117 Ib 28 E. 4b; Entscheide des Bundesrates 29. Juni 1994 in VPB 59/1995 Nr. 62 S. 523 f., und vom 18. Dezember 1991 in VPB 57/1993 Nr. 7 S. 105).
cc) Das Umweltschutzgesetz bezeichnet - wie gesagt - den Bundesrat als zuständig, auf dem Verordnungswege Immissionsgrenzwerte festzulegen; dafür kann er auf Fachinstanzen der Bundesverwaltung und Kommissionen zurückgreifen. Diese Kompetenzordnung ist für das Bundesgericht verbindlich (Art. 114bis Abs. 3 BV). Der Bundesrat hat von seiner Verordnungskompetenz im Bereiche des Schutzes vor (elektro-)magnetischer Strahlung noch keinen Gebrauch gemacht. Angesichts der ausgesprochen technischen Natur der Festlegung von Grenzwerten hat daher das Bundesgericht bei seiner Prüfung Zurückhaltung zu üben (vorne E. 2e/bb). Es besteht im Rahmen der vorliegenden Einzelfallentscheidung kein Anlass, von der bisherigen Praxis abzuweichen und andere Richtlinien als diejenigen der IRPA heranzuziehen.
c) aa) Die IRPA empfiehlt für die Beurteilung der Belastung der allgemeinen Bevölkerung durch die elektrische Feldstärke (V/m) einen Immissionsgrenzwert (IGW) bei einer Dauerexposition von 5'000 V/m und bei Expositionen von wenigen Stunden 10'000 V/m; bei beruflich exponierten Personen betragen die entsprechenden Werte bei Dauerexpositionen 10'000 V/m bzw. bei weniger als 2 Stunden Exposition pro Arbeitstag 30'000 V/m (Berechnungen FKH, S. 6; vgl. auch die zitierte Schriftenreihe Umwelt Nr. 214, S. 118 f.).
Die von der FKH bei vier Querschnitten (Standorten), deren Lage aus dem Übersichtsplan 1:2'000 ersichtlich sind, errechneten Werte ergaben eine Belastung zwischen 748 V/m (Maximalwert im Bereich der Masten 4 und 5) und 157 V/m (Minimalwert im Bereich der Masten 23 und 24). Damit werden die empfohlenen IGW bei weitem nicht erreicht.
bb) Nicht anders zu beurteilen ist die Belastung der Nachbarschaft mit dem magnetischen Feld (magnetische Induktion) der Übertragungsleitung. Nach den IRPA-Richtlinien beträgt der IGW für die allgemeine Bevölkerung bei einer Dauerexposition 100 µT (Mikro-Tesla) und bei einer Exposition von wenigen Stunden 1'000 µT; für beruflich exponierte Personen betragen die entsprechenden Werte 500 µT (Dauerexposition) bzw. 5'000 µT (Exposition von weniger als 2 Stunden pro Arbeitstag (Berechnungen FKH, S. 6 unten; Schriftenreihe Umwelt Nr. 214, S. 118 f.).
Die FKH hat für die Belastung mit elektromagnetischen Feldern bei typischem Phasenstrom (Dauerbetrieb) bei den vier Messpunkten (vorne E. 7c/aa) Werte zwischen 1,41 µT (Minimalwert bei den Masten 27/28) und 19,4 µT (Maximalwert, allerdings in der Nähe der Leitungsachse bei den Masten 23/24) errechnet. Bei maximalem Phasenstrom (Ausnahmebetrieb) betragen die Werte 3,52 µT (Bereich der Masten 27/28) und 48,4 µT (Maximalwert in der Nähe der Leitungsachse).
cc) Die Berechnungen zeigen auf, dass die Belastung der Nachbarschaft mit nicht-ionisierenden Strahlen gemessen an den anerkannten Grenzwerten äusserst gering ist und die IGW bei weitem nicht erreicht. Das BUWAL teilt in seiner im bundesrätlichen Revisionsverfahren erstatteten Stellungnahme vom 31. März 1994 unter Bezugnahme auf die Berechnungen der FKH diese Auffassung und hält fest, dass die empfohlenen IGW an keiner zugänglichen Stelle überschritten würden, die Immissionen somit nicht übermässig seien. Diese Würdigung der Umwelt-Fachbehörde des Bundes ist nicht zu bezweifeln.
8. a) Das Umweltschutzgesetz bezweckt nicht nur den Schutz vor den die Grenzwerte übersteigenden Immissionen (Art. 11 Abs. 3 USG); es verlangt die Begrenzung der Immissionen überhaupt, allerdings nur, soweit dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). Dem Vorsorgeprinzip (Art. 1 Abs. 2 USG), das in dieser Vorschrift zum Ausdruck kommt, liegt der Gedanke zugrunde, unüberschaubare Risiken zu vermeiden; es schafft eine Sicherheitsmarge, welche Unsicherheiten über längerfristige Wirkungen von Umweltbelastungen berücksichtigt. Bei allen Vorhaben sind daher auch die Vorschriften über die vorsorglichen Emissionsbegrenzungen anzuwenden (BGE 118 Ib 234 E. 2a; BGE 117 Ib 28 E. 6a).
b) Die durch die Übertragungsleitung verursachte Belastung mit nicht-ionisierender Strahlung ist gering (vorne E. 7c), auch wenn noch nicht von einem umweltrechtlichen Bagatellfall gesprochen werden kann. Als solchen bezeichnete das Bundesgericht in BGE 117 Ib 28 (E. 5b und 6c) eine Belastung, welche lediglich 0,08% des Grenzwertes nach den IRPA-Richtlinien ausmachte. In solchen Fällen besteht nach der Rechtsprechung kein Anlass zu weitergehenden Anordnungen im Sinne der Vorsorge. Diese Rechtsprechung ist von WOLF (a.a.O., S. 114 ff.) kritisch beleuchtet worden. Er stimmt zwar dem Grundsatz zu, wonach das Vorsorgeprinzip in Bagatellsituationen keine Anwendung finden dürfe. Offen sei hingegen, wo der "untere Schwellenwert" festzulegen sei, bei welchem noch von einem Bagatellfall gesprochen werden könne, und welche Massstäbe bei der Festlegung der Vorsorgemassnahmen zur Anwendung kämen, wenn kein Bagatellfall vorliege. Im vorliegenden Fall werden die Anwohner durch eine elektrische Feldstärke belastet werden, welche nur 3 bis 15% des IGW für Dauerbelastungen erreicht (vorne E. 7c/aa). Die Belastung mit (elektro-)magnetischen Feldern beträgt je nach örtlicher Lage zwischen 1,4 bis maximal 20 % des IGW; in einem einzigen Fall erreicht die Belastung knapp 50% des IGW (vorne E. 7c/bb). So oder anders liegen die Durchschnittswerte deutlich unter den wissenschaftlich ermittelten Grenzwerten. Es kann daher nicht von einer erheblichen Belastung gesprochen werden.
Für die folgende Beurteilung dürfen diese geringen Werte nicht aus den Augen verloren werden. Vorsorgliche Emissionsbegrenzungen sind wie gesagt anzuordnen, soweit dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist mit anderen Worten ebenso zu beachten (BGE 121 II 378 E. 11c/bb; BGE 119 Ib 380 E. 3e) wie der Umstand, dass das Vorsorgeprinzip nach der Konzeption des Umweltschutzgesetzes emissionsbegrenzenden und nicht -eliminierenden Charakter hat (PETER SALADIN, Schweizerisches Umweltschutzrecht - eine Übersicht, in: recht 1989, S. 5 f.). Gerade bei einer geringen Belastungssituation wie im vorliegenden Fall dürfen daher keine übertriebenen Anforderungen an notwendige Starkstromleitungen gestellt werden; das Bundesgericht hat für die Zulassung anderer öffentlicher Anlagen auch keinen schärferen Massstab angelegt (vgl. BGE 121 II 378 E. 15d betreffend die Belastung durch Körperschall).
c) Wie dem von der Fachkommission für Hochspannungsfragen (FKH) im September 1993 erstatteten Bericht zu entnehmen ist, dringen elektrische Felder nicht in gemauerte Gebäude ein. An der Vorbereitungsverhandlung ist das bestätigt worden. Insoweit sind keine weitergehenden Massnahmen zur Emissionsbegrenzung angezeigt.
d) aa) Die (elektro-)magnetische Strahlung dringt in die Gebäudehülle ein (Bericht und Berechnungen der FKH; BGE 116 Ib 265 E. 4b). Wie sich an der Vorbereitungsverhandlung ergeben hat, führt eine Verkabelung zu einer Veränderung des Magnetfeldes: während in der Nähe der verkabelten Leitung die Feldstärke im Vergleich zu einer Freileitung stärker ist (höhere Feldspitze), nimmt sie im Falle einer Verkabelung bei zunehmender Entfernung schneller ab als bei Freileitungen; diese Abschwächung tritt ab einer Distanz von 10 m von der Leitungsachse auf .
Technisch gesehen steht einer Verkabelung kaum etwas entgegen. Das vom Bundesgericht eingeholte Gutachten bestätigt das sowohl unter elektro- als auch unter bautechnischen Gesichtspunkten. Bereits an der Vorbereitungsverhandlung haben die Vertreter der SBB und der BKW eine Verkabelung mittels Leitungszug durch einbetonierte Hüllrohre und Muffenschächte unter technischen Gesichtspunkten nicht ausgeschlossen.
bb) SBB und BKW sind der Auffassung, dass aus betrieblichen Gründen eine Verkabelung nicht möglich sei. Ihre Vertreter haben an der Vorbereitungsverhandlung darauf hingewiesen, dass die Freileitung nicht nur der Stromzuführung bzw. -versorgung der Eisenbahn und den anderen Verbrauchern in der Region Biel diene. Vielmehr sei die Leitung Teil eines internationalen Netzverbundes mit den Bahnunternehmungen Deutschlands und Österreichs. Seitens der SBB ist betont worden, dass dieser Netzverbund eine hohe Betriebssicherheit verlange und das Ausfallrisiko nur mit einer Freileitung minimiert werden könne. Im Falle einer Störung sei eine Freileitung innert Tagesfrist reparierbar, während bei einer verkabelten Leitung mit Reparaturzeiten von über einem Monat zu rechnen sei. Aus diesen Gründen hat sich auch der Vertreter des EVED für eine Freileitung ausgesprochen. Diese technisch-betrieblichen Nachteile und der Umstand, dass die umstrittene Leitung im Gegensatz zu der von den Beschwerdeführern erwähnten Speiseleitung im Bereiche Zürich-Hauptbahnhof/Zürich Wipkingen ein Teil des internationalen Netzverbundes ist, sprechen in der Tat gegen eine Verkabelung (vgl. BGE 115 Ib 311 E. 5f; 100 Ib 404 E. 4; eingehend auch ein Entscheid des EVED vom 14. Januar 1993 in VPB 58/1994 Nr. 42 S. 340). Insoweit kann gesagt werden, eine Verkabelung bringe erhebliche technische Inkonvenienzen im Sinne von Art. 50 Abs. 2 EleG mit sich.
e) Im Lichte der dargestellten technischen Aspekte und mit Blick auf die weit unterhalb der wissenschaftlich festgelegten IGW liegenden Belastung durch elektrische und (elektro-)magnetische Felder ist für den Ausgang der Sache entscheidend, wie es sich mit der wirtschaftlichen Tragbarkeit der (Mehr-)Kosten für eine Verkabelung verhält (BGE 115 Ib 311 E. 5g).
Für die Beantwortung dieser Frage ist zunächst auf die Kostenschätzung der SBB vom 23. August 1994 hinzuweisen. Darin rechnen sie bei einer Preisbasis Juli 1994 mit Kosten von Fr. 4'000'000.-- für die Freileitung und Fr. 22'000'000.-- für die Verkabelung; eine am 22. Dezember 1989 von den SBB erstellte Schätzung rechnet für die Verkabelung mit Kosten von rund Fr. 20'500'000.-- (Preisbasis Dezember 1989). Jedenfalls die Grössenordnung dieser Zahlen liegt im Rahmen früherer Fälle. Während die Kosten pro Km-Freileitung in Biel rund Fr. 1'150'000.-- betragen, wurden für die im Alpenraum geplante 13 km lange Leitung Pradella-Martina (BGE 115 Ib 311) ca. Fr. 1'700'000.-- veranschlagt. Im Falle einer Verkabelung betragen die Km-Kosten ca. Fr. 6'000'000.-- (Fall Biel) bzw. rund Fr. 17'700'000.-- (Pradella-Martina). Die Eidg. Kommission für elektrische Anlagen schätzt in einem dem EVED im Jahre 1987 erstatteten Bericht die Kosten pro Km/Freileitung auf ca. Fr. 1'300'000.-- und pro Km/Verkabelung gar auf bis zu Fr. 32'000'000.--. Auch wenn diese Schätzungen und Preisvergleiche heute differenziert zu betrachten sind, belegen sie allemal, dass die Kostenunterschiede zwischen einer Freileitung und einer verkabelten Leitung bisher signifikant waren.
f) aa) Der vom Bundesgericht eingeholten Expertise, welche die aktuellen elektro- und bautechnischen Standards für beide Leitungsbau-Grundvarianten und die in den letzten Jahren eingetretenen Kostensenkungen im Infrastrukturbau berücksichtigt, lässt sich zunächst entnehmen, dass die von den Beschwerdeführern anlässlich der ersten Urteilsberatung erwähnten technischen Neuentwicklungen zweier schweizerischer Unternehmungen für Leitungen mit Spannungen unter 400 kV nicht zur Anwendung kommen können.
bb) Die Experten stellen die geschätzten Kosten für eine Freileitung über Betonmasten mit einer Lebensdauer von 60 Jahren (unter Berücksichtigung von Kabel-Erneuerungen nach 30 Jahren) drei Verkabelungsvarianten gegenüber, die sich in der Linienführung unterscheiden. Gemeinsam ist diesen, dass sie über 8 Kabelrohre (6 Rohre 132 kV-Kabel, 1 Rohr Signalisationskabel, 1 Rohr Reservekabel) mit je einem Kabelachsabstand von mindestens 25 cm und über einen minimalen Verlegeradius von 20 m verfügen; zudem muss alle 500 bis 1000 m ein Verbindungsschacht erstellt werden. Basierend auf Offertpreisen mit Stand Ende 1997 sowie unter Berücksichtigung einer Schätzungsbandbreite von +/- 20% und von Kosten für Leitungsverluste zeigt das Gutachten auf, dass die Verkabelung der Starkstromleitung im besten Fall 2,3 bis 5,4 mal (Verkabelungsvariante B) und im schlechtesten Fall 3,7 bis 8,6 mal teurer ist als der Bau einer Freileitung. Grundsätzlich rechnen die Experten für die Verkabelung je nach den örtlichen Verhältnissen mit einem Kostenfaktor von 2 bis 5 gegenüber einer Freileitung. Dieses Ergebnis bestätigt die Erfahrungen des Bundesgerichtes aus früheren Fällen, in welchen eine Verkabelung jeweils als unverhältnismässig betrachtet wurde (vorstehende E. 8e).
g) Die Beschwerdeführer kritisieren das Gutachten in verschiedener Hinsicht. So machen sie geltend, die Experten hätten drei Verkabelungsvarianten nur eine einzige Freileitungsvariante gegenübergestellt, die zudem ein kostengünstiges Projekt darstelle. Auch sei nicht berücksichtigt worden, dass die Bauherrschaft für die Sicherung der Rechte zum Bau eines einzigen Freileitungsmasten eine Enteignungsentschädigung von über Fr. 3 Mio. bezahlt habe. Kritisiert wird weiter, dass möglicherweise auch für die Freileitungsträger nach 30 Jahren Erneuerungskosten anfallen könnten. Nicht nachvollziehbar sei, weshalb bei einer Verkabelung eine Notwendigkeit für den Bau eines Reservekabels bestehe und wie im einzelnen die Kosten für die Übertragungsverluste berechnet worden seien. Die beim Kabeltunnelbau entstehenden Kosten seien nicht in allen Teilen sachgemäss berechnet, und es müsse beachtet werden, dass die Kosten für die Verkabelung der Übertragungsleitung auf Bieler Gebiet im Verhältnis zu den Gesamtkosten der Leitung Delémont-Biel nur gering seien. Die Stadt Biel bietet schliesslich an, einen Drittel der Mehrkosten für die Verkabelung zu übernehmen und ausserdem bei dem dem Bundesrat unterstellten "Fonds Landschaft Schweiz" um einen Kostenbeitrag nachzusuchen.
aa) Vorab ist festzuhalten, dass es für den Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens nicht darauf ankommen kann, ob sich die Stadt Biel und/oder Dritte an den (Mehr-)Kosten einer Verkabelung beteiligen wollen. Die Verfahrensbeteiligten stehen seit bald zwanzig Jahren in einer Auseinandersetzung über den Leitungsbau und haben bis heute (auch) über deren Finanzierung keine aussergerichtliche Einigung finden können. Es ist im Rahmen der Gesetzgebung Sache der Projektanten, sich um die Finanzierung ihres Infrastrukturbaus zu kümmern. Jedenfalls kann im heutigen Zeitpunkt die Antwort auf die Frage, ob die Speiseleitung zu verkabeln sei, nicht von einer - im übrigen ungewissen - Kostenbeteiligung Dritter abhängen. Dies um so weniger, als ein allfälliger Beitrag der Stadt Biel wohl der Mitwirkung des Stadtparlaments und vielleicht sogar der Stimmbürger erforderte, was zu weiteren unerwünschten Verzögerungen führen würde.
bb) Sodann kann es für die Entscheidung nicht darauf ankommen, ob den Kosten für die Verkabelung des Abschnittes in Biel gemessen an den Gesamtkosten der (Frei-)Leitung Delémont-Biel nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Für die Frage der Verkabelungspflicht ist ein sachgerechter Kostenvergleich anzustellen, der vergleichbare Streckenabschnitte umfasst.
cc) Dass für einen im letzten Detail präzisen Kostenvergleich verschiedene Gesichtspunkte des Leitungsbaues noch näherer Prüfung bedürften, liegt auf der Hand. Das Bundesgericht hat keinen Projektvergleich mit dem Detaillierungsgrad einer Ausführungsprojektierung in Auftrag gegeben. Insoweit schiessen die Einwendungen der Beschwerdeführer zu Einzelfragen der gutachtlichen Berechnungen zum vornherein über das Ziel hinaus. Ausserdem müssten, wie die SBB und die BKW zu Recht bemerken, auch noch gewisse kostenerhöhende Faktoren bei einer allfälligen Verkabelung mitberücksichtigt werden, die in der auftragsgemäss nur generell gehaltenen Kostenschätzung keine Berücksichtigung gefunden haben (zum Beispiel die Kosten für den Bau der Übergangsmasten zur Verkabelungsstrecke). Jedenfalls kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht gesagt werden, das Gutachten lasse den für die Entscheidung allein relevanten Grundsatzvergleich zwischen der Variante Freileitungsbau und der Variante Verkabelung nicht zu. Die Experten, deren fachliche Qualifikation von keiner Seite in Zweifel gezogen wird, halten im Gutachten ausdrücklich fest, dass die Resultate noch Ungenauigkeiten enthielten und die Grössenordnung der Kosten Tendenzen auswiesen. Unzweifelhaft steht aber nach den Kostenschätzungen der Experten fest, dass für den Bau verkabelter Leitungen beim heutigen Stand der Technik und der Baukosten in aller Regel nach wie vor das zwei- bis fünffache im Vergleich zum Freileitungsbau aufzuwenden ist. In Anbetracht dieser hohen Kosten und in Würdigung des Umstandes, dass die Belastung mit elektrischen und (elektro-)magnetischen Strahlen hier weit unterhalb des massgebenden Grenzwertes liegt, sind die Aufwendungen für eine Verkabelung als wirtschaftlich nicht tragbar zu bezeichnen (Art. 11 Abs. 2 USG). Eine Verkabelung der Speiseleitung der SBB und der BKW auf dem Stadtgebiet von Biel ist daher nicht anzuordnen; sie erwiese sich als unverhältnismässig.
h) Ist das Projekt bundesrechtskonform, kann auch keine Änderung der Linienführung verlangt werden. Muss das Leitungstrassee das SBB-Areal verlassen, sind Enteignungen unumgänglich, wie die Vorbereitungsverhandlung gezeigt hat; das spricht gegen eine Trasseeänderung (BGE 109 Ib 298 E. 4c). Auch muss beachtet werden, dass eine solche die Überarbeitung des Übertragungsleitungskonzeptes nach sich ziehen würde, was zufolge des internationalen Rahmens dieses Konzeptes auf Grenzen stiesse. Nicht zu sehen ist schliesslich, inwiefern die Verordnung über elektrische Leitungen vom 30. März 1994 (Leitungsverordnung, LeV; SR 734.31] dem genehmigten Projekt entgegenstehen könnte. Der von den Beschwerdeführern in der Eingabe vom 4. April 1997 erwähnte Art. 99 LeV lässt eine Parallelführung von nicht der Bahnstromversorgung dienenden Leitungen mit denjenigen der SBB innerhalb des Bahntrassees zu, wenn keine Beeinträchtigungen zu befürchten sind (Art. 99 Abs. 4 und 5 lit. a LeV); solche Befürchtungen sind bis heute nicht geäussert worden.
9. Die Beschwerdeführer stellen den Antrag auf Zusprechung einer durch die Eidg. Schätzungskommission betragsmässig zu bestimmenden Enteignungsentschädigung. Dem kann nicht stattgegeben werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes, von der abzurücken kein Anlass besteht, hat nicht die nach der Spezialgesetzgebung zuständige Einsprachebehörde, sondern der eigentliche Enteignungsrichter, d.h. die Eidg. Schätzungskommission, im Schätzungsverfahren zu beurteilen, ob ein Einsprecher als Enteigneter zu betrachten sei und ob ihm ein Entschädigungsanspruch für die Unterdrückung nachbarrechtlicher Abwehransprüche zustehe (BGE 118 Ib 203; BGE 112 Ib 176; BGE 110 Ib 368 E. 3; BGE 102 Ib 348 E. 3a; vgl. auch BGE 121 II 317 E. 4e).
10. a) Schliesslich ist zu prüfen, ob das EVED den Beschwerdeführern (mit Ausnahme der Stadt Biel) im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren Verfahrenskosten auferlegen durfte. Nach Auffassung des EVED kommt Art. 114 Abs. 1 EntG, wonach der Enteigner die aus der Geltendmachung des Enteignungsrechtes entstehenden Kosten trägt, hier nicht zum Zug. Anders als in einem eigentlichen Enteignungsverfahren seien die Beschwerdeführer nicht gegen ihren Willen in das Verfahren einbezogen worden; auch müssten keine Nachbarrechte enteignet werden. Daran ändere nichts, dass die SBB und die BKW die Einleitung des Enteignungsverfahrens beantragt und überdies das EVED der BKW das Enteignungsrecht vorsorglich mit der angefochtenen Verfügung erteilt habe. Das vorliegende Verfahren sei eröffnet worden, um den Nachbarn Parteistellung zu gewähren, weil das Plangenehmigungsverfahren entsprechend der früherern Praxis ausschliesslich behördenintern durchgeführt worden sei. Hätten die Nachbarn ihre Parteirechte im Plangenehmigungsverfahren wahren können, wie das der heutigen Praxis entspreche, so hätten sie ein Kostenrisiko getragen, da Art. 114 EntG auf Plangenehmigungsverfahren keine Anwendung finde.
b) Art. 114 Abs. 1 EntG über die Kostenpflicht des Enteigners findet auf diejenigen Verfahren bzw. Verfahrensabschnitte Anwendung, die im Zusammenhang mit "der Geltendmachung des Enteignungsrechtes" stehen. Dieser Vorschrift liegt die Überlegung zugrunde, dass der Enteignete wider seinen Willen in ein Enteignungsverfahren einbezogen wurde und es sich aus diesem Grunde rechtfertigt, ihn nicht mit den daraus folgenden Kosten zu belasten (HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I, Bern 1986, N. 3 und 5 zu Art. 114 EntG). Anders als das EVED meint, muss im vorliegenden Fall Art. 114 Abs. 1 EntG angewendet werden. Das ergibt sich schon daraus, dass die SBB und die BKW bei der zuständigen Eidg. Schätzungskommission das Enteignungsverfahren eingeleitet und das Einspracheverfahren vor dem Departement nicht nur durchgeführt wurde, um den noch nicht in einem ordentlichen Verfahren zu Wort gekommenen Privaten ihre Parteirechte zu gewähren. Der angefochtene Entscheid ist vielmehr ein auch aus der Sicht der Anlagebetreiber notwendiger Schritt zur Projektrealisierung, erscheint es doch nicht von vornherein als ausgeschlossen, dass das Enteignungsrecht in Anspruch genommen werden muss. Wäre dem nicht so, hätte die BKW auf das Gesuch um Erteilung des Enteigungsrechtes verzichtet.
c) Die Beschwerde ist daher begründet, soweit das EVED den Beschwerdeführern die Verfahrenskosten auferlegt hat. War hinsichtlich der Verfahrenskosten Art. 114 Abs. 1 EntG anwendbar, kommt für die Zusprechung einer Parteientschädigung Art. 115 EntG zum Zug. Danach hat der Enteigner für die notwendigen aussergerichtlichen Kosten eine angemessene Entschädigung zu bezahlen (Art. 115 Abs. 1 EntG). Weil das EVED die Zusprechung einer Parteientschädigung abgelehnt hat, ist die angefochtene Verfügung auch insoweit aufzuheben. Es rechtfertigt sich aber nicht, die Sache zur Neufestsetzung der Verfahrenskosten und zur Zusprechung einer Parteientschädigung an das EVED zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). | de | Art. 1 LEx; art. 43 al. 1 LIE et art. 50 al. 2 LIE; art. 11 al. 2 LPE; octroi du droit d'expropriation pour une ligne à haute tension aérienne; protection contre les champs électriques et (électro)magnétiques (électrosmog). Conditions de l'octroi du droit d'expropriation (consid. 3 et 4).
Questions générales du droit de la protection de l'environnement en cas construction d'une ligne à haute tension (assujettissement à l'EIE; examen par les services fédéraux et les commissions fédérales d'experts compétents; consid. 5 et 6).
Evaluation des immissions provenant des champs électriques et (électro)magnétiques; procédé en l'absence de valeurs limites d'immissions [VLI] légales (consid. 7).
Portée du principe de la prévention (art. 11 al. 2 LPE) lorsque les immissions sont de loin inférieures aux VLI; examen du caractère économiquement supportable d'une ligne enterrée (consid. 8).
Imputation des frais de la procédure d'opposition du droit de l'expropriation quand celle-ci, la procédure d'approbation des plans étant terminée, permet après coup l'exercice des droits de parties (consid. 10). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-219%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,460 | 124 II 219 | 124 II 219
Sachverhalt ab Seite 220
Am 15. Oktober 1979 genehmigte das Eidgenössische Amt für Verkehr (heute und im folgenden: Bundesamt für Verkehr [BAV]) gestützt auf Art. 18 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101; in der ursprünglichen Fassung), Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen vom 24. Juni 1902 (Elektrizitätsgesetz, EleG; SR 734.0) sowie Art. 3 Abs. 4 der damals geltenden Verordnung zum SBB-Gesetz vom 20. Dezember 1971 das generelle Projekt für eine den Gleisanlagen folgende 132 kV-Übertragungsleitung Biel-Delémont, Abschnitt Biel-Pieterlen. Sie soll von den SBB und der Bernischen Kraftwerke AG (BKW; heute: BKW Energie AG) gemeinsam erstellt werden. Den SBB dient die Leitung zur Verbesserung der Bahnstromversorgung im Raum Biel. Diese erfolgt bisher über die aus dem Jahr 1927 stammende zweischleifige 66 kV Übertragungsleitung Kerzers-Biel. Nach dem Bau der neuen Leitung kann das SBB-Unterwerk Biel von zwei Seiten her gespiesen werden, was die Versorgungssicherheit erhöht. Der BKW dient die neue Leitung im Rahmen des Netzausbaus als Ersatz der zwischen den Unterwerken Pieterlen und Mett bestehenden 50 kV-Leitung; sodann will die BKW den ersten Teil einer künftigen Verbindung zwischen den Unterwerken Mett und Brügg realisieren.
Gegen die Plangenehmigung erhob die Einwohnergemeinde Biel (im folgenden: Stadt Biel) Beschwerde an das EVED. Nach Ausarbeitung eines Detailprojektes und Durchführen von Augenscheinen wies am 11. Juli 1986 das EVED die Beschwerde der Stadt Biel ab und genehmigte das Detailprojekt vom Oktober 1981 in einer überarbeiteten Fassung. Vorgesehen ist ab dem SBB-Unterwerk Biel eine rund 3,5 km lange Starkstromleitung, getragen von 29 Masten mit einer Höhe zwischen ca. 22 und 25 m. Am Gestänge werden, nachdem die beiden Koaxialerdseile der SBB und der BKW zu einem gemeinschaftlich genutzten Anlagenteil zusammengelegt worden sind, sechs Seile hängen.
Gegen die Verfügung des EVED erhob die Stadt Biel Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat, doch wies dieser die Beschwerde am 3. Februar 1993 ab. Ein Wiedererwägungs- bzw. Revisionsgesuch, das neben der Stadt Biel auch von über achtzig Privaten erhoben wurde, blieb ohne Erfolg.
Am 14. Juli 1994 stellten die SBB beim Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission (ESchK) des Kreises 6 Antrag auf Einleitung eines Enteignungsverfahrens für den Bau des Leitungsabschnittes Biel-Pieterlen, Teilstrecke Biel-Mett (SBB-Unterwerk Biel bis Mast Nr. 26). Mit Hinweis auf diesen Antrag stellte die BKW am 15. Juli 1994 das Begehren um Übertragung des Enteignungsrechtes für die 132 kV-Leitung. Die Stadt Biel sowie 115 natürliche und juristische Personen erhoben Einsprache gegen die geplante Hochspannungsleitung. Das EVED wies die Einsprachen indes am 15. Juli 1996 ab. Es versah die vom Bundesrat genehmigten Pläne mit der Auflage, die Anordnung der Leiter und der Phasen so festzulegen, dass die elektromagnetischen Felder möglichst niedrig blieben. Der BKW wurde das Enteignungsrecht für allfällige bei Bau und Betrieb der Übertragungsleitung zu enteignende Rechte erteilt. Die Verfahrenskosten wurden den Einsprechern (mit Ausnahme der Stadt Biel) auferlegt; Parteientschädigungen wurden keine zugesprochen.
Am 16. September 1996 erhoben die Stadt Biel sowie 82 Private gegen die Verfügung des EVED vom 15. Juli 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragten, den Entscheid der Vorinstanz aufzuheben und auf den Bau der Freileitung zu verzichten, eventuell die Leitung im Sinne einer Planänderung im Abschnitt Biel-Mett (zwischen dem SBB-Unterwerk Biel bis Mast Nr. 26) mittels Verkabelung unterirdisch zu führen. Die Beschwerde richtete sich zudem gegen die Kostenverlegung durch das EVED.
Das Bundesgericht führte eine Vorbereitungsverhandlung durch und holte eine Expertise insbesondere zur Frage der wirtschaftlichen Tragbarkeit einer Verkabelung der Freileitung ein. In der Folge hiess das Bundesgericht die Beschwerde mit Bezug auf die Kostenverlegung des EVED gut, im übrigen wies es sie ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3. a) Den Eigentümern elektrischer Starkstromanlagen kann das Recht der Expropriation für die Einrichtungen zur Fortleitung und Verteilung der elektrischen Energie gemäss den Bestimmungen der Bundesgesetzgebung über die Expropriation und den besonderen Bestimmungen des EleG gewährt werden (Art. 43 Abs. 1 EleG; vgl. auch Art. 37 der Verordnung über Bau und Betrieb der Eisenbahnen vom 23. November 1983 [Eisenbahnverordnung, EBV; SR 742.141.1], wonach sich der Bau von elektrischen Anlagen nach den Vorschriften der Elektrizitätsgesetzgebung richtet). Die Erteilung des Enteignungsrechtes setzt voraus, dass das Werk, für welches es verlangt wird, im Interesse der Eidgenossenschaft oder eines grossen Teiles des Landes liegt oder dass es anderen im öffentlichen Interesse liegenden Zwecken dient, welche durch ein Bundesgesetz anerkannt sind (Art. 1 Abs. 1 EntG; BGE 115 Ib 311 E. 4b).
b) Ist das Trassee einer projektierten Starkstromleitung umstritten, kann das Expropriationsrecht gegen die Einsprecher bewilligt werden, wenn eine Trasseeänderung ohne erhebliche technische Inkonvenienzen oder unverhältnismässige Mehrkosten oder ohne Gefährdung der öffentlichen Sicherheit nicht möglich ist (Art. 50 Abs. 2 EleG). Damit wird der in Art. 1 Abs. 2 EntG festgehaltene Grundsatz präzisiert, wonach das Enteignungsrecht nur geltend gemacht werden kann, wenn und soweit es zur Erreichung des Zwekkes notwendig ist. Bei den in Art. 50 Abs. 2 EleG umschriebenen negativen Voraussetzungen handelt es sich um drei bei der Enteignung besonders wichtige, aber nicht um die einzigen Kriterien für die Beurteilung des geplanten Werkes. Ob für ein Projekt das Enteignungsrecht erteilt werden kann oder nicht, ist in Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen zu entscheiden. Aus Art. 50 Abs. 2 EleG lässt sich kein Vorrang der technischen Trasseewahl ableiten (BGE 115 Ib 311 E. 4b; BGE 109 Ib 298 E. 3). Vielmehr sind auch Aspekte zu prüfen, die das besondere Verfassungs- und Gesetzesrecht, namentlich das Umweltschutzrecht, konkret regelt. Erst wenn sich zeigt, dass nach diesen Sondernormen nichts dem Projekt entgegensteht, kann das Werk gegen den Willen der Einsprecher erstellt werden (BGE 117 Ib 28 E. 3).
4. a) Nach Auffassung der Beschwerdeführer besteht für die 132 kV-Übertragungsleitung kein überwiegendes öffentliches Interesse. Sie bringen vor, die Leitungsplanung beruhe auf vor vielen Jahren gemachten Erhebungen und Schätzungen bezüglich Strombedarf und -versorgung im Raum Biel. Das Bedürfnis für die Übertragungsleitung sei jedoch im Lichte des heutigen Bahnstrom- sowie des allgemeinen Strom- und Versorgungsbedarfes der BKW zu beurteilen. Auch sei offen, wem die Leitung in welchem Ausmass diene. So seien bis zum Revisionsverfahren vor dem Bundesrat ausschliesslich die SBB als Nutzniesser der Leitung betrachtet worden. Alsdann habe man feststellen müssen, dass die Leitung mit drei Leitern durch die BKW und mit zwei Leitern durch die SBB beansprucht werde. Mithin liege das Hauptinteresse heute nicht bei den SBB, sondern bei der BKW. Im Plangenehmigungsverfahren sei die Bedürfnisabklärung allein mit Blick auf die Bahnstromversorgung vorgenommen worden. Zudem seien die von der Vorinstanz herbeigezogenen Vergleichszahlen zum Strombedarf nicht aussagekräftig. Dieser sei in der Region Biel rezessionsbedingt und aufgrund eines besseren Sparbewusstseins der Bevölkerung seit 1990 zurückgegangen. Die BKW vermöchten daher keine mit der Leitung zu behebenden Engpässe aufzuzeigen.
Die SBB ihrerseits seien nicht auf die Freileitung angewiesen. Die Bahnstromversorgung sei mit einer massvollen Erweiterung der bestehenden Leitung im strittigen Abschnitt gewährleistet. Auch könne der Bedarfsnachweis nicht mit der BAHN 2000 oder NEAT begründet werden, da diese Vorhaben redimensioniert und etappiert würden; es sei offen, ob die Realisierung dieser Grossprojekte zu einem Strommehrverbrauch im Raume Biel führe. Schliesslich wird vorgebracht, der Bedarf an Freileitungen werde in der Konfliktgruppe Übertragungsleitungen (KGÜ) überprüft. Sie erstelle im Auftrag des Bundesrates ein Übertragungsleitungskonzept. Das vorliegende Projekt müsse der KGÜ zur Prüfung unterbreitet werden.
b) Die 132 kV-Übertragungsleitung ist ein Gemeinschaftswerk, was seit Ende der siebziger Jahre aktenkundig ist. Die Einwohnergemeinde Biel nahm bereits in ihrer Einsprache vom 25. Juni 1979 und in ihrer Beschwerde vom 12. November 1979 gegen die Plangenehmigungsverfügung des BAV Bezug darauf. Da die Leitung beiden Unternehmungen dienen soll, muss aus enteignungsrechtlicher Sicht sowohl das von den SBB als auch das von der BKW mit der Leitung verfolgte Bau- und Betriebskonzept im öffentlichen Interesse liegen (vorne E. 3a). Auf die Anzahl der für jede Unternehmung gespannten Leitungsseile kommt es nicht an; sie hängt mit den unterschiedlichen Stromsystemen der SBB und der BKW zusammen.
aa) Für die Prüfung des öffentlichen Interesses kann auf die in den bisherigen Verfahren abgegebenen Stellungnahmen der Eidg. Kommission für elektrische Anlagen abgestellt werden. Sie hat die Aufgabe, die vom Bundesrat zu erlassenden Vorschriften für die Erstellung und Instandhaltung elektrischer Anlagen sowie diejenigen Angelegenheiten zu begutachten, über welche dieser zu entscheiden hat (Art. 19 Abs. 2 EleG). Die Mitglieder werden zwar vom Bundesrat gewählt, doch sind sie fachlich unabhängig; sie werden aus der Reihe der elektrischen Wissenschaft sowie der Stark- und Schwachstromtechnik bestimmt (Art. 19 Abs. 1 EleG; Urteil des Bundesgerichtes vom 1. Oktober 1984, in ZBl. 86/1985 S. 111, E. 2). Ihre Meinungsäusserungen unterliegen wie jeder Amtsbericht der freien richterlichen Würdigung (Art. 40 OG i.V.m. Art. 40 und 49 BZP).
bb) Eine Stellungnahme der Konfliktgruppe Übertragungsleitungen (KGÜ) ist nicht einzuholen. Solches ist weder verfahrensrechtlich vorgesehen noch mit Blick auf die Aktenlage notwendig. Die Aufgabe der KGÜ besteht darin, Grundlagen für ein auf Art. 13 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) gestütztes Übertragungsleitungskonzept (Sachplan) zu schaffen (ALFRED LÖHRER, Konzept Übertragungsleitungen - Instrument für den Interessenausgleich, in: Informationsheft Raumplanung 2/96, S. 21).
c) aa) Für die Beurteilung der Frage, ob die SBB ein hinreichendes öffentliches Interesse an der 132 kV-Übertragungsleitung haben, ist von der Stellungnahme der Eidg. Kommission für elektrische Anlagen vom 22. Dezember 1992 zum Bericht über den langfristigen Ausbau des Übertragungsleitungsnetzes der SBB (im folgenden: die Stellungnahme) auszugehen. Diese Stellungnahme geht auf einen Bericht der Abteilung Kraftwerke SBB vom März 1976 über den langfristigen Ausbau des Übertragungsnetzes zurück, welcher seinerseits Basis für das im Jahr 1979 eingeleitete Plangenehmigungsverfahren bildete. Diesen Akten ist zu entnehmen, dass das Übertragungsleitungsnetz der SBB primär der Zufuhr der Traktionsenergie von den Strom-Produktionsanlagen zu den Einspeisungsstellen in das Bahnnetz, den Unterwerken, dient. Sodann hat sich an der Vorbereitungsverhandlung ergeben, dass die Leitung Teil eines Netzverbundes zwischen den SBB, der Deutschen Bahn AG und der Österreichischen Bundesbahn zur Sicherstellung einer grenzüberschreitenden flexiblen Bahnstromversorgung ist. Heute erfolgt die (innerschweizerische) Bahnstromversorgung in drei Spannungsebenen (33, 66 und 132 kV). Sie ist in ihrer Struktur grösstenteils strahlenförmig; ein Unterwerk wird lediglich von einer Seite her angespiesen, was im Falle eines Unterbruchs der Übertragungsleitung erhebliche Störungen des Bahnbetriebes zur Folge hat.
bb) Im Raum Biel erfolgt die Bahnstromversorgung über das Unterwerk Biel, welches durch eine 66 kV-Übertragungsleitung von Kerzers aus gespiesen wird. Die Einspeisung des Unterwerkes erfolgt einseitig, was zu den genannten Störungen führen kann. Aus diesem Grunde soll die Energieversorgung des Bahnknotens Biel durch eine zusätzliche Einspeisung des Unterwerkes Biel aus Nord/Nordwest verbessert werden. Damit geht eine Erhöhung der Übertragungskapazität auf 132 kV einher, um den seit Beginn der Elektrifizierung der Bahnen gestiegenen Leistungsanforderungen besser gerecht zu werden.
cc) Die aufgezeigten Gründe rechtfertigen den Bau der 132 kV-Leitung und die allenfalls notwendige Inanspruchnahme des Enteignungsrechtes (Art. 1 EntG und Art. 50 Abs. 2 EleG). Es ist nicht massgebend, ob und in welchem Umfang die Projekte BAHN 2000 und NEAT zu einer Steigerung des Energiebedarfes in der Region Biel führen werden. Das Eisenbahngesetz hält die Bahnunternehmungen an, die Bahnanlagen nach den Anforderungen des Verkehrs und gemäss dem Stande der Technik nicht nur zu erstellen und zu erhalten, sondern auch zu erneuern (Art. 17 Abs. 1 EBG). Für die SBB wird im Bundesgesetz über die Schweizerischen Bundesbahnen vom 23. Juni 1944 (SBBG; SR 742.31) ergänzt, dass die Bahnanlagen dauernd in gutem Zustand zu erhalten sowie den Erfordernissen des Verkehrs und den Fortschritten der Technik anzupassen seien (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 SBBG). Aufgrund der eigenen sachlich begründeten Bedürfnisse sowie wegen der genannten internationalen Verknüpfungen der Bahnstromversorgung muss daher den SBB der Bau einer neuen Leitung zugestanden werden, sofern die besonderen Vorschriften, namentlich die Anforderungen des Umweltschutzes, erfüllt sind.
d) aa) Bei der Prüfung der Interessen der BKW ist von den in der Vernehmlassung der Eidg. Kommission für elektrische Anlagen vom 14. Februar 1983 erwähnten Gesichtspunkten auszugehen. Danach vermag das bestehende 50 kV-Netz der BKW die Versorgung der Stadt Biel und ihrer Umgebung in der Zukunft nicht mehr zu gewährleisten. In Höchstbelastungszeiten führten ausfallende Leitungen bereits zu Versorgungsschwierigkeiten. Die Stadt Biel verlange von der BKW, dass die uneingeschränkte Versorgung bei Ausfall einer Einspeisung oder eines Unterwerkes aufrechterhalten werde. Dies sei nicht mehr jederzeit möglich. Bei einem Ausfall des Unterwerkes Mett müsse die Versorgungslast von den Unterwerken Brüel und Ländte übernommen werden.
Weiter ist der genannten Vernehmlassung zu entnehmen, dass das Elektrizitätswerk (EW) Biel sein Versorgungsnetz für eine Belastung von 100 MVA ausbaue und in Madretsch ein neues 50 kV-Unterwerk mit Verbindungen zu den Anlagen Brüel, Ländte und Mett erstelle. Die Einspeisungen in dieses Stadtnetz erfolgten aus den Unterwerken Brügg und Mett, welche sich 7 bzw. 6 km von den heutigen Einspeisepunkten Kappelen und Pieterlen entfernt befänden. Für den Transport der 100 MVA über diese Distanz sei die bestehende Spannung von 50 kV nicht mehr geeignet. Die BKW habe sich deshalb entschlossen, die Energie in 132 kV zuzuleiten. Deshalb seien starke 132 kV-Zubringer- und Grobverteilleitungen Kappelen-Brügg und Pieterlen-Mett nötig.
bb) Diese Würdigung ist fünfzehn Jahre alt. Dennoch besteht kein Anlass, heute an ihrer Berechtigung zu zweifeln. Die BKW hält am Projekt fest. Ein betrieblicher Grund für den Netzausbau ist aufgrund der dargelegten Gründe nachgewiesen, auch wenn infolge der Sparanstrengungen der Stromkonsumenten der Energieverbrauch gesamtschweizerisch in den letzten Jahren eher konstant geblieben ist. Immerhin kann der angefochtenen Verfügung entnommen werden, dass die Energiebeschaffung des EW Biel zwischen 1983 und 1993 von 220 GWh auf 235,71 GWh gestiegen ist, was eine nach wie vor grosse, von der BKW zu deckende Nachfrage belegt. Das EVED hat daher ohne Bundesrechtsverletzung erwogen, dass ein hinreichendes öffentliches Interesse an dem der BKW gehörenden Leitungsteil besteht. Übrigens sprechen die bisher von der KGÜ provisorisch festgelegten Kriterien der Bedarfsdeckung, der Versorgungssicherheit und der Netzoptimierung für einen Leitungs- (aus-)bau (LÖHRER, a.a.O., S. 21). Die BKW darf mithin langfristige Überlegungen anstellen, ansonsten eine sachgerechte Versorgungs- und Ausbauplanung kaum je realisiert werden könnte.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für den Bau der 132 kV-Übertragungsleitung Biel-Delémont, Teilstrecke Biel-Mett, gewichtige öffentliche Interessen im Sinne von Art. 1 EntG und Art. 50 EleG sprechen. Im folgenden ist zu prüfen, ob dem Bau der Leitung aus der Sicht des übrigen Bundesrechts, insbesondere des Umweltschutzrechtes, etwas entgegensteht.
5. a) Biel ist "als Stadt" in das Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz (ISOS) aufgenommen worden (Anhang zur Verordnung der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz vom 9. September 1981 [VISOS; SR 451.12]). Gemäss Art. 2 lit. a und b sowie Art. 3 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (Natur- und Heimatschutzgesetz, NHG; SR 451) ist bei der Erteilung von Bewilligungen bzw. des Enteignungsrechtes für Starkstromanlagen das heimatliche Ortsbild zu schonen und, wo das allgemeine Interesse an ihm überwiegt, ungeschmälert zu erhalten. Ist - wie hier - ein Objekt von nationaler Bedeutung in ein Inventar des Bundes aufgenommen worden, so verdient es in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung oder jedenfalls grösstmögliche Schonung. Ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung darf bei Erfüllung einer Bundesaufgabe (Art. 2 lit. a und b NHG) nur in Erwägung gezogen werden, wenn ihr bestimmte gleich- oder höherwertige Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung entgegenstehen (Art. 6 NHG).
b) Die Frage des Ortsbildschutzes ist im Plangenehmigungsverfahren vom Bundesrat eingehend geprüft worden. Er holte ein Gutachten der Eidgenössischen Kommission für Natur- und Heimatschutz (ENHK) ein, welches am 20. Juni 1990 erstattet wurde. Dem bundesrätlichen Entscheid ist die Feststellung der ENHK zu entnehmen, dass die projektierte Leitung die anerkannten Schutzinhalte des ISOS nicht schmälere, auch wenn sich eine Verkabelung rechtfertigen könne. In Würdigung der Äusserungen der ENHK kam der Bundesrat in Berücksichtigung aller Gesichtspunkte zum Ergebnis, der Ortsbildschutz gebiete keine Verkabelung (Art. 6 Abs. 2 NHG).
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den enteignungsrechtlichen Einspracheentscheid des EVED greifen die Beschwerdeführer die Frage des Ortsbildschutzes nicht auf. Lediglich anlässlich der Vorbereitungsverhandlung und in der Stellungnahme zum Gutachten Bonnard & Gardel SA haben sie dieses Thema angesprochen, ohne allerdings in substantieller Weise Ausführungen dazu zu machen. Die entsprechenden Vorbringen sind jedoch verspätet, weil sie nicht in der Beschwerdeschrift selbst enthalten sind. Bei dieser Sachlage besteht kein Anlass zu weitergehenden Erörterungen. Den einlässlichen Erwägungen des Bundesrates wäre im übrigen nichts beizufügen.
6. a) In bezug auf die Anwendung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) und des darauf gestützten Verordnungsrechts machen die Beschwerdeführer geltend, es hätte eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) durchgeführt werden müssen.
Gemäss Anhang Ziff. 22.2 zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011) sind lediglich Hochspannungs-Freileitungen und -kabel (erdverlegt) einer UVP zu unterziehen, die für 220 kV und höhere Spannungen ausgelegt sind. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Eine förmliche UVP ist auch in sinngemässer Anwendung von Ziff. 22.2 des Anhanges zur UVPV nicht anzuordnen, wie das die Beschwerdeführer verlangen. Gemäss Art. 9 Abs. 1 Halbsatz 2 USG bezeichnet der Bundesrat die UVP-pflichtigen Anlagen. Es besteht daher für das Bundesgericht kein Grund, den im Anhang zur UVPV enthaltenen Anlagenkatalog auf dem Wege der Rechtsprechung zu erweitern (BGE 117 Ib 135 E. 2 und 3, insbesondere E. 3b).
b) Unbegründet ist auch die Rüge, das EVED hätte im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren Mitberichte des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) und des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) einholen müssen. Bei nicht UVP-pflichtigen Anlagen werden die Vorschriften über den Schutz der Umwelt angewendet, ohne dass ein Umweltverträglichkeitsbericht im Sinne von Art. 9 Abs. 2 USG erstellt wird (Art. 4 UVPV). Die für den enteignungsrechtlichen Einspracheentscheid zuständige Behörde hat von Amtes wegen hinreichende Sachverhaltsabklärungen zu treffen (Art. 1 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 12 VwVG; BGE 119 Ib 254 E. 2b) und es können die für den Entscheid "notwendigen Aktenergänzungen" angeordnet werden (Art. 55 Abs. 1 EntG). Das EVED darf daher auf Akten aus dem vorangehenden Plangenehmigungsverfahren abstellen. Das BUWAL und das BAG haben sich im Plangenehmigungs- bzw. Revisionsverfahren vor dem Bundesrat eingehend geäussert. Da diese Berichte zeitlich noch nicht lange zurücklagen, waren im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren keine weiterführenden Erkenntnisse zu erwarten. Das EVED durfte ohne Bundesrechtsverletzung auf eine erneute Vernehmlassung dieser Behörden verzichten. Aus den gleichen Gründen sowie unter Hinweis auf Art. 110 Abs. 1 OG besteht auch für das Bundesgericht kein Anlass für die Einholung entsprechender Amtsberichte.
c) aa) Schliesslich ist zu klären, ob für die umweltrechtliche Beurteilung auf die von der Fachkommission für Hochspannungsfragen (FKH) am 3. September 1993 erstattete "Berechnung elektromagnetischer Felder der geplanten 132-kV-Hochspannungsfreileitung im Abschnitt Biel-Mett-Pieterlen" abgestellt werden darf. Die Beschwerdeführer verneinen das mit dem Argument, die Auftraggeberin der Berechnungen, die LEBAG, habe das umstrittene Projekt im Auftrage der SBB ausgearbeitet und sei wirtschaftlich von ihnen abhängig. Ob letzteres zutrifft, muss indes nicht geklärt werden. Die FKH, welche das Gutachten erstattete, ist ein von den SBB unabhängiges Fachgremium. Sie hat ihre Berechnungsgrundlagen in der Expertise offengelegt. Diese ist im bundesrätlichen Revisionsverfahren dem BUWAL zur Stellungnahme unterbreitet worden. Das BUWAL bezeichnete die Feldstärkenberechnungen als plausibel und es erhob weder Einwände gegen das Gutachten noch die ihm zugrunde gelegten Annahmen. An der sachlichen Richtigkeit der Expertise ist daher nicht zu zweifeln.
bb) Dass die Beschwerdeführer auf die der FKH unterbreitete Fragestellung keinen Einfluss nehmen konnten, tut nichts zur Sache. Bei den genannten Berechnungen handelt es sich um ein Privatgutachten, welches der freien Beweiswürdigung unterliegt; weder das EVED noch das Bundesgericht sind an die Schlussfolgerungen der FKH gebunden (Art. 40 OG und Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP). Zudem hatten die Beschwerdeführer im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren Gelegenheit, sich zu den Ausführungen der FKH zu äussern (BGE 114 Ib 125 E. 3). Von einer Verletzung von Verfahrensrechten kann daher auch insoweit nicht gesprochen werden.
7. a) Zu den vom Umweltschutzgesetz erfassten Einwirkungen gehören nicht-ionisierende Strahlen (Art. 7 Abs. 1 USG) wie die von Starkstromleitungen erzeugten elektrischen und (elektro-)magnetischen Felder (BGE 117 Ib 28 E. 4; BGE 116 Ib 265 E. 4a; ROBERT WOLF, Elektrosmog: Zur Rechtslage bei Erstellung und Betrieb ortsfester Anlagen, URP 1996, S. 105; PETER SALADIN, Schutz vor nicht-ionisierenden Strahlen nach schweizerischem Recht, URP 1992, S. 496 ff.). Für die Beurteilung ihrer Schädlichkeit oder Lästigkeit legt der Bundesrat Immissionsgrenzwerte fest (Art. 13 Abs. 1 USG). Da eine entsprechende Verordnung fehlt, ist im Einzelfall zu klären, ob die Immissionen schädlich oder lästig sind (Art. 12 Abs. 2 USG). Die Einzelfallbeurteilung hat sich an die materiellen Grundsätze für die verordnungsmässige Festsetzung der Immissionsgrenzwerte zu halten (Art. 13 bis 15 USG). Sie berücksichtigt namentlich das Schutzbedürfnis der konkret und aktuell betroffenen Bevölkerung, eingeschlossen Personen mit erhöhter Empfindlichkeit wie Kinder, Kranke, Betagte und Schwangere (Art. 13 Abs. 2 USG), und legt die Immissionsgrenzwerte so fest, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaft und Lebensräume nicht gefährden und die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören (Art. 14 lit. a und b USG). Die Anforderungen nach Art. 14 USG gelten zwar vorab für Luftverunreinigungen, sie sind jedoch auch auf die Einwirkung von Strahlen anzuwenden, weil sie allgemeine Regeln wiedergeben (Art. 1 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 2 USG; BGE 117 Ib 28 E. 4a).
b) aa) Bei der einzelfallweisen Beurteilung darf die Verwaltung fachlich genügend abgestützte private Grenzwertrichtlinien berücksichtigen. Die wissenschaftliche Diskussion zu den Wirkungen (elektro-)magnetischer Felder ist seit Jahren vor dem Hintergrund stets neuer Forschungsergebnisse im Fluss. Auf internationaler Ebene sind unterschiedliche Verfahren bekannt, nach denen Grenzwerte festgelegt werden. Auch wird die Höhe der einzelnen Grenzwerte je nach Sicht einzelner Wissenschaftler zum Teil unterschiedlich festgelegt; immerhin ist die Tendenz erkennbar, zwischen einzelnen Expositionsbereichen und -intensitäten zu unterscheiden und entsprechend differenzierte Grenzwertrichtlinien vorzuschlagen. Die meisten Länder, jüngst unter anderem auch Deutschland, haben sich an den Empfehlungen und Richtlinien der Internationalen Strahlenschutzvereinigung (International Non-Ionizing Radiation Committee of the International Radiation Protection Association [IRPA]) orientiert, welche wiederum auf Empfehlungen der Weltgesundheistorganisation WHO basieren (H.-PETER NEITZKE/JÜRGEN VAN CAPELLE/KATHARINA DEPNER/KERSTIN EDELER/THOMAS HANISCH, Risiko Elektrosmog?, Basel/Boston/Berlin 1994, S. 283 ff.; RENÉ HUBER, Elektromagnetische Felder - die neue Regelung in Deutschland, URP 1997, S. 251 ff., insbesondere S. 253 und S. 255 mit einer Würdigung der IRPA-Richtlinien).
bb) Auch die schweizerische Gerichts- und Verwaltungspraxis stellt seit einiger Zeit auf die in der Fachwelt anerkannten Richtlinien der IRPA ab. Die vom BUWAL in Auftrag gegebenen Berichte "Biologische Auswirkungen nichtionisierender elektromagnetischer Strahlung auf den Menschen und seine Umwelt, 1. Teil: Frequenzbereich 100 kHz bis 300 GHz" (Schriftenreihe Umweltschutz Nr. 121 vom Juni 1990, S. II und 40 ff.) und "Biologische Wirkungen elektromagnetischer Felder, 2. Teil: Frequenzbereich 10 Hz bis 1000 kHz" (Schriftenreihe Umwelt Nr. 214, Bern 1993, S. 117 ff.) verweisen auf diese Richtlinien und empfehlen deren Übernahme. Das Bundesgericht und der Bundesrat haben sie daher in ihren Entscheiden herangezogen (BGE 117 Ib 28 E. 4b; Entscheide des Bundesrates 29. Juni 1994 in VPB 59/1995 Nr. 62 S. 523 f., und vom 18. Dezember 1991 in VPB 57/1993 Nr. 7 S. 105).
cc) Das Umweltschutzgesetz bezeichnet - wie gesagt - den Bundesrat als zuständig, auf dem Verordnungswege Immissionsgrenzwerte festzulegen; dafür kann er auf Fachinstanzen der Bundesverwaltung und Kommissionen zurückgreifen. Diese Kompetenzordnung ist für das Bundesgericht verbindlich (Art. 114bis Abs. 3 BV). Der Bundesrat hat von seiner Verordnungskompetenz im Bereiche des Schutzes vor (elektro-)magnetischer Strahlung noch keinen Gebrauch gemacht. Angesichts der ausgesprochen technischen Natur der Festlegung von Grenzwerten hat daher das Bundesgericht bei seiner Prüfung Zurückhaltung zu üben (vorne E. 2e/bb). Es besteht im Rahmen der vorliegenden Einzelfallentscheidung kein Anlass, von der bisherigen Praxis abzuweichen und andere Richtlinien als diejenigen der IRPA heranzuziehen.
c) aa) Die IRPA empfiehlt für die Beurteilung der Belastung der allgemeinen Bevölkerung durch die elektrische Feldstärke (V/m) einen Immissionsgrenzwert (IGW) bei einer Dauerexposition von 5'000 V/m und bei Expositionen von wenigen Stunden 10'000 V/m; bei beruflich exponierten Personen betragen die entsprechenden Werte bei Dauerexpositionen 10'000 V/m bzw. bei weniger als 2 Stunden Exposition pro Arbeitstag 30'000 V/m (Berechnungen FKH, S. 6; vgl. auch die zitierte Schriftenreihe Umwelt Nr. 214, S. 118 f.).
Die von der FKH bei vier Querschnitten (Standorten), deren Lage aus dem Übersichtsplan 1:2'000 ersichtlich sind, errechneten Werte ergaben eine Belastung zwischen 748 V/m (Maximalwert im Bereich der Masten 4 und 5) und 157 V/m (Minimalwert im Bereich der Masten 23 und 24). Damit werden die empfohlenen IGW bei weitem nicht erreicht.
bb) Nicht anders zu beurteilen ist die Belastung der Nachbarschaft mit dem magnetischen Feld (magnetische Induktion) der Übertragungsleitung. Nach den IRPA-Richtlinien beträgt der IGW für die allgemeine Bevölkerung bei einer Dauerexposition 100 µT (Mikro-Tesla) und bei einer Exposition von wenigen Stunden 1'000 µT; für beruflich exponierte Personen betragen die entsprechenden Werte 500 µT (Dauerexposition) bzw. 5'000 µT (Exposition von weniger als 2 Stunden pro Arbeitstag (Berechnungen FKH, S. 6 unten; Schriftenreihe Umwelt Nr. 214, S. 118 f.).
Die FKH hat für die Belastung mit elektromagnetischen Feldern bei typischem Phasenstrom (Dauerbetrieb) bei den vier Messpunkten (vorne E. 7c/aa) Werte zwischen 1,41 µT (Minimalwert bei den Masten 27/28) und 19,4 µT (Maximalwert, allerdings in der Nähe der Leitungsachse bei den Masten 23/24) errechnet. Bei maximalem Phasenstrom (Ausnahmebetrieb) betragen die Werte 3,52 µT (Bereich der Masten 27/28) und 48,4 µT (Maximalwert in der Nähe der Leitungsachse).
cc) Die Berechnungen zeigen auf, dass die Belastung der Nachbarschaft mit nicht-ionisierenden Strahlen gemessen an den anerkannten Grenzwerten äusserst gering ist und die IGW bei weitem nicht erreicht. Das BUWAL teilt in seiner im bundesrätlichen Revisionsverfahren erstatteten Stellungnahme vom 31. März 1994 unter Bezugnahme auf die Berechnungen der FKH diese Auffassung und hält fest, dass die empfohlenen IGW an keiner zugänglichen Stelle überschritten würden, die Immissionen somit nicht übermässig seien. Diese Würdigung der Umwelt-Fachbehörde des Bundes ist nicht zu bezweifeln.
8. a) Das Umweltschutzgesetz bezweckt nicht nur den Schutz vor den die Grenzwerte übersteigenden Immissionen (Art. 11 Abs. 3 USG); es verlangt die Begrenzung der Immissionen überhaupt, allerdings nur, soweit dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). Dem Vorsorgeprinzip (Art. 1 Abs. 2 USG), das in dieser Vorschrift zum Ausdruck kommt, liegt der Gedanke zugrunde, unüberschaubare Risiken zu vermeiden; es schafft eine Sicherheitsmarge, welche Unsicherheiten über längerfristige Wirkungen von Umweltbelastungen berücksichtigt. Bei allen Vorhaben sind daher auch die Vorschriften über die vorsorglichen Emissionsbegrenzungen anzuwenden (BGE 118 Ib 234 E. 2a; BGE 117 Ib 28 E. 6a).
b) Die durch die Übertragungsleitung verursachte Belastung mit nicht-ionisierender Strahlung ist gering (vorne E. 7c), auch wenn noch nicht von einem umweltrechtlichen Bagatellfall gesprochen werden kann. Als solchen bezeichnete das Bundesgericht in BGE 117 Ib 28 (E. 5b und 6c) eine Belastung, welche lediglich 0,08% des Grenzwertes nach den IRPA-Richtlinien ausmachte. In solchen Fällen besteht nach der Rechtsprechung kein Anlass zu weitergehenden Anordnungen im Sinne der Vorsorge. Diese Rechtsprechung ist von WOLF (a.a.O., S. 114 ff.) kritisch beleuchtet worden. Er stimmt zwar dem Grundsatz zu, wonach das Vorsorgeprinzip in Bagatellsituationen keine Anwendung finden dürfe. Offen sei hingegen, wo der "untere Schwellenwert" festzulegen sei, bei welchem noch von einem Bagatellfall gesprochen werden könne, und welche Massstäbe bei der Festlegung der Vorsorgemassnahmen zur Anwendung kämen, wenn kein Bagatellfall vorliege. Im vorliegenden Fall werden die Anwohner durch eine elektrische Feldstärke belastet werden, welche nur 3 bis 15% des IGW für Dauerbelastungen erreicht (vorne E. 7c/aa). Die Belastung mit (elektro-)magnetischen Feldern beträgt je nach örtlicher Lage zwischen 1,4 bis maximal 20 % des IGW; in einem einzigen Fall erreicht die Belastung knapp 50% des IGW (vorne E. 7c/bb). So oder anders liegen die Durchschnittswerte deutlich unter den wissenschaftlich ermittelten Grenzwerten. Es kann daher nicht von einer erheblichen Belastung gesprochen werden.
Für die folgende Beurteilung dürfen diese geringen Werte nicht aus den Augen verloren werden. Vorsorgliche Emissionsbegrenzungen sind wie gesagt anzuordnen, soweit dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist mit anderen Worten ebenso zu beachten (BGE 121 II 378 E. 11c/bb; BGE 119 Ib 380 E. 3e) wie der Umstand, dass das Vorsorgeprinzip nach der Konzeption des Umweltschutzgesetzes emissionsbegrenzenden und nicht -eliminierenden Charakter hat (PETER SALADIN, Schweizerisches Umweltschutzrecht - eine Übersicht, in: recht 1989, S. 5 f.). Gerade bei einer geringen Belastungssituation wie im vorliegenden Fall dürfen daher keine übertriebenen Anforderungen an notwendige Starkstromleitungen gestellt werden; das Bundesgericht hat für die Zulassung anderer öffentlicher Anlagen auch keinen schärferen Massstab angelegt (vgl. BGE 121 II 378 E. 15d betreffend die Belastung durch Körperschall).
c) Wie dem von der Fachkommission für Hochspannungsfragen (FKH) im September 1993 erstatteten Bericht zu entnehmen ist, dringen elektrische Felder nicht in gemauerte Gebäude ein. An der Vorbereitungsverhandlung ist das bestätigt worden. Insoweit sind keine weitergehenden Massnahmen zur Emissionsbegrenzung angezeigt.
d) aa) Die (elektro-)magnetische Strahlung dringt in die Gebäudehülle ein (Bericht und Berechnungen der FKH; BGE 116 Ib 265 E. 4b). Wie sich an der Vorbereitungsverhandlung ergeben hat, führt eine Verkabelung zu einer Veränderung des Magnetfeldes: während in der Nähe der verkabelten Leitung die Feldstärke im Vergleich zu einer Freileitung stärker ist (höhere Feldspitze), nimmt sie im Falle einer Verkabelung bei zunehmender Entfernung schneller ab als bei Freileitungen; diese Abschwächung tritt ab einer Distanz von 10 m von der Leitungsachse auf .
Technisch gesehen steht einer Verkabelung kaum etwas entgegen. Das vom Bundesgericht eingeholte Gutachten bestätigt das sowohl unter elektro- als auch unter bautechnischen Gesichtspunkten. Bereits an der Vorbereitungsverhandlung haben die Vertreter der SBB und der BKW eine Verkabelung mittels Leitungszug durch einbetonierte Hüllrohre und Muffenschächte unter technischen Gesichtspunkten nicht ausgeschlossen.
bb) SBB und BKW sind der Auffassung, dass aus betrieblichen Gründen eine Verkabelung nicht möglich sei. Ihre Vertreter haben an der Vorbereitungsverhandlung darauf hingewiesen, dass die Freileitung nicht nur der Stromzuführung bzw. -versorgung der Eisenbahn und den anderen Verbrauchern in der Region Biel diene. Vielmehr sei die Leitung Teil eines internationalen Netzverbundes mit den Bahnunternehmungen Deutschlands und Österreichs. Seitens der SBB ist betont worden, dass dieser Netzverbund eine hohe Betriebssicherheit verlange und das Ausfallrisiko nur mit einer Freileitung minimiert werden könne. Im Falle einer Störung sei eine Freileitung innert Tagesfrist reparierbar, während bei einer verkabelten Leitung mit Reparaturzeiten von über einem Monat zu rechnen sei. Aus diesen Gründen hat sich auch der Vertreter des EVED für eine Freileitung ausgesprochen. Diese technisch-betrieblichen Nachteile und der Umstand, dass die umstrittene Leitung im Gegensatz zu der von den Beschwerdeführern erwähnten Speiseleitung im Bereiche Zürich-Hauptbahnhof/Zürich Wipkingen ein Teil des internationalen Netzverbundes ist, sprechen in der Tat gegen eine Verkabelung (vgl. BGE 115 Ib 311 E. 5f; 100 Ib 404 E. 4; eingehend auch ein Entscheid des EVED vom 14. Januar 1993 in VPB 58/1994 Nr. 42 S. 340). Insoweit kann gesagt werden, eine Verkabelung bringe erhebliche technische Inkonvenienzen im Sinne von Art. 50 Abs. 2 EleG mit sich.
e) Im Lichte der dargestellten technischen Aspekte und mit Blick auf die weit unterhalb der wissenschaftlich festgelegten IGW liegenden Belastung durch elektrische und (elektro-)magnetische Felder ist für den Ausgang der Sache entscheidend, wie es sich mit der wirtschaftlichen Tragbarkeit der (Mehr-)Kosten für eine Verkabelung verhält (BGE 115 Ib 311 E. 5g).
Für die Beantwortung dieser Frage ist zunächst auf die Kostenschätzung der SBB vom 23. August 1994 hinzuweisen. Darin rechnen sie bei einer Preisbasis Juli 1994 mit Kosten von Fr. 4'000'000.-- für die Freileitung und Fr. 22'000'000.-- für die Verkabelung; eine am 22. Dezember 1989 von den SBB erstellte Schätzung rechnet für die Verkabelung mit Kosten von rund Fr. 20'500'000.-- (Preisbasis Dezember 1989). Jedenfalls die Grössenordnung dieser Zahlen liegt im Rahmen früherer Fälle. Während die Kosten pro Km-Freileitung in Biel rund Fr. 1'150'000.-- betragen, wurden für die im Alpenraum geplante 13 km lange Leitung Pradella-Martina (BGE 115 Ib 311) ca. Fr. 1'700'000.-- veranschlagt. Im Falle einer Verkabelung betragen die Km-Kosten ca. Fr. 6'000'000.-- (Fall Biel) bzw. rund Fr. 17'700'000.-- (Pradella-Martina). Die Eidg. Kommission für elektrische Anlagen schätzt in einem dem EVED im Jahre 1987 erstatteten Bericht die Kosten pro Km/Freileitung auf ca. Fr. 1'300'000.-- und pro Km/Verkabelung gar auf bis zu Fr. 32'000'000.--. Auch wenn diese Schätzungen und Preisvergleiche heute differenziert zu betrachten sind, belegen sie allemal, dass die Kostenunterschiede zwischen einer Freileitung und einer verkabelten Leitung bisher signifikant waren.
f) aa) Der vom Bundesgericht eingeholten Expertise, welche die aktuellen elektro- und bautechnischen Standards für beide Leitungsbau-Grundvarianten und die in den letzten Jahren eingetretenen Kostensenkungen im Infrastrukturbau berücksichtigt, lässt sich zunächst entnehmen, dass die von den Beschwerdeführern anlässlich der ersten Urteilsberatung erwähnten technischen Neuentwicklungen zweier schweizerischer Unternehmungen für Leitungen mit Spannungen unter 400 kV nicht zur Anwendung kommen können.
bb) Die Experten stellen die geschätzten Kosten für eine Freileitung über Betonmasten mit einer Lebensdauer von 60 Jahren (unter Berücksichtigung von Kabel-Erneuerungen nach 30 Jahren) drei Verkabelungsvarianten gegenüber, die sich in der Linienführung unterscheiden. Gemeinsam ist diesen, dass sie über 8 Kabelrohre (6 Rohre 132 kV-Kabel, 1 Rohr Signalisationskabel, 1 Rohr Reservekabel) mit je einem Kabelachsabstand von mindestens 25 cm und über einen minimalen Verlegeradius von 20 m verfügen; zudem muss alle 500 bis 1000 m ein Verbindungsschacht erstellt werden. Basierend auf Offertpreisen mit Stand Ende 1997 sowie unter Berücksichtigung einer Schätzungsbandbreite von +/- 20% und von Kosten für Leitungsverluste zeigt das Gutachten auf, dass die Verkabelung der Starkstromleitung im besten Fall 2,3 bis 5,4 mal (Verkabelungsvariante B) und im schlechtesten Fall 3,7 bis 8,6 mal teurer ist als der Bau einer Freileitung. Grundsätzlich rechnen die Experten für die Verkabelung je nach den örtlichen Verhältnissen mit einem Kostenfaktor von 2 bis 5 gegenüber einer Freileitung. Dieses Ergebnis bestätigt die Erfahrungen des Bundesgerichtes aus früheren Fällen, in welchen eine Verkabelung jeweils als unverhältnismässig betrachtet wurde (vorstehende E. 8e).
g) Die Beschwerdeführer kritisieren das Gutachten in verschiedener Hinsicht. So machen sie geltend, die Experten hätten drei Verkabelungsvarianten nur eine einzige Freileitungsvariante gegenübergestellt, die zudem ein kostengünstiges Projekt darstelle. Auch sei nicht berücksichtigt worden, dass die Bauherrschaft für die Sicherung der Rechte zum Bau eines einzigen Freileitungsmasten eine Enteignungsentschädigung von über Fr. 3 Mio. bezahlt habe. Kritisiert wird weiter, dass möglicherweise auch für die Freileitungsträger nach 30 Jahren Erneuerungskosten anfallen könnten. Nicht nachvollziehbar sei, weshalb bei einer Verkabelung eine Notwendigkeit für den Bau eines Reservekabels bestehe und wie im einzelnen die Kosten für die Übertragungsverluste berechnet worden seien. Die beim Kabeltunnelbau entstehenden Kosten seien nicht in allen Teilen sachgemäss berechnet, und es müsse beachtet werden, dass die Kosten für die Verkabelung der Übertragungsleitung auf Bieler Gebiet im Verhältnis zu den Gesamtkosten der Leitung Delémont-Biel nur gering seien. Die Stadt Biel bietet schliesslich an, einen Drittel der Mehrkosten für die Verkabelung zu übernehmen und ausserdem bei dem dem Bundesrat unterstellten "Fonds Landschaft Schweiz" um einen Kostenbeitrag nachzusuchen.
aa) Vorab ist festzuhalten, dass es für den Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens nicht darauf ankommen kann, ob sich die Stadt Biel und/oder Dritte an den (Mehr-)Kosten einer Verkabelung beteiligen wollen. Die Verfahrensbeteiligten stehen seit bald zwanzig Jahren in einer Auseinandersetzung über den Leitungsbau und haben bis heute (auch) über deren Finanzierung keine aussergerichtliche Einigung finden können. Es ist im Rahmen der Gesetzgebung Sache der Projektanten, sich um die Finanzierung ihres Infrastrukturbaus zu kümmern. Jedenfalls kann im heutigen Zeitpunkt die Antwort auf die Frage, ob die Speiseleitung zu verkabeln sei, nicht von einer - im übrigen ungewissen - Kostenbeteiligung Dritter abhängen. Dies um so weniger, als ein allfälliger Beitrag der Stadt Biel wohl der Mitwirkung des Stadtparlaments und vielleicht sogar der Stimmbürger erforderte, was zu weiteren unerwünschten Verzögerungen führen würde.
bb) Sodann kann es für die Entscheidung nicht darauf ankommen, ob den Kosten für die Verkabelung des Abschnittes in Biel gemessen an den Gesamtkosten der (Frei-)Leitung Delémont-Biel nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Für die Frage der Verkabelungspflicht ist ein sachgerechter Kostenvergleich anzustellen, der vergleichbare Streckenabschnitte umfasst.
cc) Dass für einen im letzten Detail präzisen Kostenvergleich verschiedene Gesichtspunkte des Leitungsbaues noch näherer Prüfung bedürften, liegt auf der Hand. Das Bundesgericht hat keinen Projektvergleich mit dem Detaillierungsgrad einer Ausführungsprojektierung in Auftrag gegeben. Insoweit schiessen die Einwendungen der Beschwerdeführer zu Einzelfragen der gutachtlichen Berechnungen zum vornherein über das Ziel hinaus. Ausserdem müssten, wie die SBB und die BKW zu Recht bemerken, auch noch gewisse kostenerhöhende Faktoren bei einer allfälligen Verkabelung mitberücksichtigt werden, die in der auftragsgemäss nur generell gehaltenen Kostenschätzung keine Berücksichtigung gefunden haben (zum Beispiel die Kosten für den Bau der Übergangsmasten zur Verkabelungsstrecke). Jedenfalls kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht gesagt werden, das Gutachten lasse den für die Entscheidung allein relevanten Grundsatzvergleich zwischen der Variante Freileitungsbau und der Variante Verkabelung nicht zu. Die Experten, deren fachliche Qualifikation von keiner Seite in Zweifel gezogen wird, halten im Gutachten ausdrücklich fest, dass die Resultate noch Ungenauigkeiten enthielten und die Grössenordnung der Kosten Tendenzen auswiesen. Unzweifelhaft steht aber nach den Kostenschätzungen der Experten fest, dass für den Bau verkabelter Leitungen beim heutigen Stand der Technik und der Baukosten in aller Regel nach wie vor das zwei- bis fünffache im Vergleich zum Freileitungsbau aufzuwenden ist. In Anbetracht dieser hohen Kosten und in Würdigung des Umstandes, dass die Belastung mit elektrischen und (elektro-)magnetischen Strahlen hier weit unterhalb des massgebenden Grenzwertes liegt, sind die Aufwendungen für eine Verkabelung als wirtschaftlich nicht tragbar zu bezeichnen (Art. 11 Abs. 2 USG). Eine Verkabelung der Speiseleitung der SBB und der BKW auf dem Stadtgebiet von Biel ist daher nicht anzuordnen; sie erwiese sich als unverhältnismässig.
h) Ist das Projekt bundesrechtskonform, kann auch keine Änderung der Linienführung verlangt werden. Muss das Leitungstrassee das SBB-Areal verlassen, sind Enteignungen unumgänglich, wie die Vorbereitungsverhandlung gezeigt hat; das spricht gegen eine Trasseeänderung (BGE 109 Ib 298 E. 4c). Auch muss beachtet werden, dass eine solche die Überarbeitung des Übertragungsleitungskonzeptes nach sich ziehen würde, was zufolge des internationalen Rahmens dieses Konzeptes auf Grenzen stiesse. Nicht zu sehen ist schliesslich, inwiefern die Verordnung über elektrische Leitungen vom 30. März 1994 (Leitungsverordnung, LeV; SR 734.31] dem genehmigten Projekt entgegenstehen könnte. Der von den Beschwerdeführern in der Eingabe vom 4. April 1997 erwähnte Art. 99 LeV lässt eine Parallelführung von nicht der Bahnstromversorgung dienenden Leitungen mit denjenigen der SBB innerhalb des Bahntrassees zu, wenn keine Beeinträchtigungen zu befürchten sind (Art. 99 Abs. 4 und 5 lit. a LeV); solche Befürchtungen sind bis heute nicht geäussert worden.
9. Die Beschwerdeführer stellen den Antrag auf Zusprechung einer durch die Eidg. Schätzungskommission betragsmässig zu bestimmenden Enteignungsentschädigung. Dem kann nicht stattgegeben werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes, von der abzurücken kein Anlass besteht, hat nicht die nach der Spezialgesetzgebung zuständige Einsprachebehörde, sondern der eigentliche Enteignungsrichter, d.h. die Eidg. Schätzungskommission, im Schätzungsverfahren zu beurteilen, ob ein Einsprecher als Enteigneter zu betrachten sei und ob ihm ein Entschädigungsanspruch für die Unterdrückung nachbarrechtlicher Abwehransprüche zustehe (BGE 118 Ib 203; BGE 112 Ib 176; BGE 110 Ib 368 E. 3; BGE 102 Ib 348 E. 3a; vgl. auch BGE 121 II 317 E. 4e).
10. a) Schliesslich ist zu prüfen, ob das EVED den Beschwerdeführern (mit Ausnahme der Stadt Biel) im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren Verfahrenskosten auferlegen durfte. Nach Auffassung des EVED kommt Art. 114 Abs. 1 EntG, wonach der Enteigner die aus der Geltendmachung des Enteignungsrechtes entstehenden Kosten trägt, hier nicht zum Zug. Anders als in einem eigentlichen Enteignungsverfahren seien die Beschwerdeführer nicht gegen ihren Willen in das Verfahren einbezogen worden; auch müssten keine Nachbarrechte enteignet werden. Daran ändere nichts, dass die SBB und die BKW die Einleitung des Enteignungsverfahrens beantragt und überdies das EVED der BKW das Enteignungsrecht vorsorglich mit der angefochtenen Verfügung erteilt habe. Das vorliegende Verfahren sei eröffnet worden, um den Nachbarn Parteistellung zu gewähren, weil das Plangenehmigungsverfahren entsprechend der früherern Praxis ausschliesslich behördenintern durchgeführt worden sei. Hätten die Nachbarn ihre Parteirechte im Plangenehmigungsverfahren wahren können, wie das der heutigen Praxis entspreche, so hätten sie ein Kostenrisiko getragen, da Art. 114 EntG auf Plangenehmigungsverfahren keine Anwendung finde.
b) Art. 114 Abs. 1 EntG über die Kostenpflicht des Enteigners findet auf diejenigen Verfahren bzw. Verfahrensabschnitte Anwendung, die im Zusammenhang mit "der Geltendmachung des Enteignungsrechtes" stehen. Dieser Vorschrift liegt die Überlegung zugrunde, dass der Enteignete wider seinen Willen in ein Enteignungsverfahren einbezogen wurde und es sich aus diesem Grunde rechtfertigt, ihn nicht mit den daraus folgenden Kosten zu belasten (HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I, Bern 1986, N. 3 und 5 zu Art. 114 EntG). Anders als das EVED meint, muss im vorliegenden Fall Art. 114 Abs. 1 EntG angewendet werden. Das ergibt sich schon daraus, dass die SBB und die BKW bei der zuständigen Eidg. Schätzungskommission das Enteignungsverfahren eingeleitet und das Einspracheverfahren vor dem Departement nicht nur durchgeführt wurde, um den noch nicht in einem ordentlichen Verfahren zu Wort gekommenen Privaten ihre Parteirechte zu gewähren. Der angefochtene Entscheid ist vielmehr ein auch aus der Sicht der Anlagebetreiber notwendiger Schritt zur Projektrealisierung, erscheint es doch nicht von vornherein als ausgeschlossen, dass das Enteignungsrecht in Anspruch genommen werden muss. Wäre dem nicht so, hätte die BKW auf das Gesuch um Erteilung des Enteigungsrechtes verzichtet.
c) Die Beschwerde ist daher begründet, soweit das EVED den Beschwerdeführern die Verfahrenskosten auferlegt hat. War hinsichtlich der Verfahrenskosten Art. 114 Abs. 1 EntG anwendbar, kommt für die Zusprechung einer Parteientschädigung Art. 115 EntG zum Zug. Danach hat der Enteigner für die notwendigen aussergerichtlichen Kosten eine angemessene Entschädigung zu bezahlen (Art. 115 Abs. 1 EntG). Weil das EVED die Zusprechung einer Parteientschädigung abgelehnt hat, ist die angefochtene Verfügung auch insoweit aufzuheben. Es rechtfertigt sich aber nicht, die Sache zur Neufestsetzung der Verfahrenskosten und zur Zusprechung einer Parteientschädigung an das EVED zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). | de | Art. 1 LEspr; art. 43 cpv. 1 LIE e art. 50 cpv. 2 LIE; art. 11 cpv. 2 LPAmb; concessione del diritto d'espropriazione per una linea aerea ad alta tensione; protezione contro i campi elettrici e (elettro)magnetici ("elettrosmog"). Presupposti per la concessione del diritto d'espropriazione (consid. 3 e 4).
Questioni generali relative alla protezione dell'ambiente in caso di costruzione di una linea ad alta tensione (obbligo di eseguire l'EIA; esame da parte dei competenti uffici federali e delle commissioni federali di esperti; consid. 5 e 6).
Valutazione delle immissioni provenienti da campi elettrici e (elettro)magnetici; modo di procedere allorquando la legge non fissa alcun valore limite delle immissioni (VLI; consid. 7).
Portata del principio della prevenzione (art. 11 cpv. 2 LPAmb) quando le immissioni sono nettamente inferiori al VLI; esame della sopportabilità economica di una linea interrata (consid. 8).
Ripartizione delle spese della procedura di opposizione al diritto di espropriazione quando questa, terminata la procedura di approvazione dei piani, permette l'esercizio, a posteriori, dei diritti di parte (consid. 10). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-219%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,461 | 124 II 241 | 124 II 241
Sachverhalt ab Seite 242
X., Jahrgang 1961, von Beruf Forstwart, erlitt im Jahre 1979 bei Forstarbeiten einen Unfall. Es musste ihm der rechte Unterschenkel amputiert werden. Seither ist er auf eine Prothese angewiesen. Heute arbeitet er bei der Firma Y. in Z. Er erlitt gegenüber seinem erlernten Beruf in der Forstwirtschaft eine Einbusse beim Einkommen von 18 Prozent und erreichte damit den für eine IV-Rente (Viertelsrente) erforderlichen Invaliditätsgrad von 40 Prozent nicht (vgl. Art. 4 Abs. 1, 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959, IVG, SR 831.20). Eine Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung (IV) wurde deshalb nicht zugesprochen.
Seit 1981 bezahlte X. den Militärpflichtersatz (heute: Wehrpflichtersatz). Gegen die Veranlagungsverfügung für das Ersatzjahr 1995 erhob er Einsprache und verlangte, von der Ersatzpflicht künftig befreit zu werden. Er berief sich auf den am 17. Juni 1994 revidierten Art. 4 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 12. Juni 1959 über den Wehrpflichtersatz (WPEG, SR 661), in Kraft seit 1. Januar 1995, und machte geltend, er erfülle die Voraussetzungen für die Befreiung von der Ersatzpflicht.
Mit Entscheid vom 15. Mai 1996 wies die kantonale Wehrpflichtersatzverwaltung (Kreiskommando Schwyz) die Einsprache ab. Zur Begründung wird ausgeführt, Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG setze für die Befreiung vom Wehrpflichtersatz unter anderem voraus, dass der Gesuchsteller erheblich körperlich oder geistig behindert sei. Gemäss Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über den Wehrpflichtersatz vom 30. August 1995 (WPEV, SR 661.1) gelte eine Behinderung dann als "erheblich", wenn sie den für die Ausrichtung einer Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung massgebenden Invaliditätsgrad von 40 Prozent aufweise. Dieser Mindestgrad an Invalidität werde hier nicht erreicht.
Eine Beschwerde von X. hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz am 27. September 1996 gut und wies die Sache zu neuem Entscheid an die Wehrpflichtersatzverwaltung zurück. Es erwog, Art. 1 Abs. 1 WPEV widerspreche dem Gesetz und sei nicht anwendbar. Bereits Art. 4 Abs. 1 lit. abis WPEG knüpfe für die Ersatzbefreiung an die Zusprechung einer Invalidenrente oder Hilflosenentschädigung der Eidgenössischen Invalidenversicherung oder der Unfallversicherung an. Dieser Ersatzbefreiungstatbestand sei (wie auch derjenige nach lit. ater) im Rahmen der Revision 1994 in das Gesetz eingefügt worden und ergänze die Ersatzbefreiung nach lit. a. Die "erhebliche körperliche oder geistige Behinderung" im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG könne daher durch den Verordnungsgeber nicht in dem Sinne konkretisiert werden, dass sie den für die Zusprechung einer IV-Rente erforderlichen Mindestgrad an Invalidität erfordere.
Die Behinderung von X. sei erheblich. Er habe deshalb Anspruch auf Befreiung vom Wehrpflichtersatz, sofern sein Einkommen den Grenzbetrag nach Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG nicht übersteige, was von der Wehrpflichtersatzverwaltung noch zu prüfen sei.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz führt die Eidgenössische Steuerverwaltung Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass X. für das Ersatzjahr 1995 den Wehrpflichtersatz schulde.
Das Kreiskommando Schwyz beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz schliesst auf Abweisung der Beschwerde. X. reichte seine Vernehmlassung verspätet ein.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Mit Gesetz vom 17. Juni 1994, in Kraft seit 1. Januar 1995, hat der Gesetzgeber Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG neu gefasst und gleichzeitig in Abs. 1 zwei neue Ersatzbefreiungstatbestände als lit. abis und ater eingefügt. Art. 4 Abs. 1, lit. a-ater, WPEG lautet nun wie folgt:
1 Von der Ersatzpflicht ist befreit, wer im Ersatzjahr:
a. wegen erheblicher körperlicher oder geistiger Behinderung ein taxpflichtiges Einkommen erzielt, das nach nochmaligem Abzug von Versicherungsleistungen gemäss Art. 12 Absatz 1 Buchstabe c sowie von behinderungsbedingten Lebenshaltungskosten sein betreibungsrechtliches Existenzminimum um nicht mehr als 100 Prozent übersteigt;
abis. wegen einer erheblichen Behinderung als dienstuntauglich gilt sowie eine Rente oder eine Hilflosenentschädigung der Eidgenössischen Invalidenversicherung oder der Unfallversicherung bezieht;
ater. wegen einer erheblichen Behinderung als dienstuntauglich gilt und keine Hilflosenentschädigung bezieht, aber dennoch eine der zwei mindestens erforderlichen Voraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung erfüllt;
In Art. 1 Abs. 1 WPEV hat der Bundesrat Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG wie folgt konkretisiert:
1 Als erheblich im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a des Gesetzes gilt eine Behinderung, wenn sie den für die Ausrichtung einer Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung massgebenden Mindestgrad an Invalidität aufweist.
Diese Vorschrift ist erstmals für das Ersatzjahr 1995 anwendbar (Art. 59 WPEV).
b) Im vorliegenden Fall umstritten und zu entscheiden ist einzig, ob sich die Verordnungsbestimmung als gesetzmässig erweist. Die Vorinstanz ist der Ansicht, der Bundesrat habe sich bei der Konkretisierung des Begriffs der "erheblichen" Behinderung nach Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG nicht an den vom Gesetz vorgezeichneten Rahmen gehalten. Sie beruft sich unter anderem auf das Ergebnis der parlamentarischen Beratungen sowie auf die ratio legis der Gesetzesnorm.
Diese Auffassung wird durch die Beschwerdeführerin bestritten. Sie macht geltend, Voraussetzung für die Ersatzbefreiung nach Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG sei eine "erhebliche" Behinderung. Der Begriff der Behinderung werde auch im Bundesgesetz über die Invalidenversicherung (IVG) definiert. Als Invalidität im Sinne dieses Gesetzes gelte die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit (Art. 4 IVG). Massgebend für die Anspruchsberechtigung sei der Grad der Behinderung. Anspruch auf eine Viertelsrente bestehe ab einem Invaliditätsgrad von 40 Prozent (Art. 4 Abs. 1, 28 IVG). Indem Art. 1 Abs. 1 WPEV für den Begriff der "erheblichen" Behinderung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG auf diesen Invaliditätsgrad verweise, verwende er ein einheitliches Kriterium. Auch Art. 4 Abs. 1 lit. abis und ater WPEG würden an dieses Merkmal anknüpfen.
3. Das Bundesgericht kann im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorfrageweise Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnis gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit von unselbständigen Verordnungen. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Bereich des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 114bis Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat seine Prüfung darauf zu beschränken, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenz offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 122 II 193 E. 2c/bb; BGE 120 Ib 97 E. 3a; BGE 118 Ib 81 E. 3b, je mit Hinweisen).
Art. 47 Abs. 1 Satz 1 WPEG ermächtigt den Bundesrat, die Ausführungsbestimmungen zu erlassen, doch regelt das Gesetz in Art. 4 Abs. 1 lit. a-d die Ersatzbefreiungstatbestände abschliessend und relativ eingehend. Dem Bundesrat ist damit zum vornherein kein grosser Ermessensspielraum eingeräumt. Er kann im wesentlichen im Interesse einer einheitlichen Verwaltungspraxis die auslegungsbedürftigen Begriffe konkretisieren, hat sich dabei aber an die Vorgaben des Gesetzes und der Verfassung zu halten. Ob der Bundesrat bei der Konkretisierung von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG diese Schranken beachtet hat, ist durch Auslegung der Gesetzesnorm zu ermitteln. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut, doch kann der Wortlaut einer Norm nicht allein massgebend sein, namentlich wenn der Text unklar ist oder verschiedene Deutungen zulässt. Vielmehr muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung weiterer Auslegungselemente, wie namentlich der Entstehungsgeschichte der Norm und ihres Zwecks. Wichtig ist auch die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt (BGE 122 V 362 E. 4a; BGE 121 V 17 E. 4a; BGE 119 Ia 241 E. 7a). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen (BGE 123 III 24 E. 2a; BGE 121 III 219 E. 1d/aa) und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifellos eine sachlich richtige Lösung ergab (BGE 114 V 219 E. 3a).
4. a) Dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG lässt sich nicht entnehmen, welchen Grad die Behinderung aufweisen muss, damit eine Ersatzbefreiung in Betracht fallen kann. Das Gesetz spricht von einer "erheblichen" Behinderung (handicap "majeur", "notevole menomazione"), ohne den Begriff näher zu definieren. Der Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG schliesst damit die bundesrätliche Lösung in Art. 1 Abs. 1 WPEV weder aus noch gebietet er sie.
b) Teleologisch zielt Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG darauf ab, den Wehrpflichtigen, dessen Einkommen wegen der Behinderung einen bestimmten Mindestbetrag nicht übersteigt, von der Ersatzpflicht zu befreien. Die Vorschrift stellt drei Voraussetzungen auf: Erstens die erhebliche körperliche oder geistige Behinderung, sodann ein bestimmtes taxpflichtiges Einkommen, gekürzt um bestimmte Abzüge, das einen bestimmten Betrag nicht überschreiten darf, sowie, drittens, einen Kausalzusammenhang zwischen beiden. Es ist klar, dass der Behinderung eine gewisse Schwere zukommen oder sie mit anderen Worten ernsthaft ins Gewicht fallen muss, damit sie als ursächlich für die Bedürftigkeit bezeichnet werden kann. Das Gesetz spricht denn auch von einer "erheblichen" körperlichen oder geistigen Behinderung.
Fraglich ist jedoch, ob der für die Zusprechung einer Invalidenrente erforderliche Mindestgrad an Invalidität ein taugliches Kriterium bildet, um die Schwere der Behinderung zu bestimmen. Beim Invaliditätsgrad im Sinne der Invalidenversicherung handelt es sich um einen wirtschaftlichen Begriff: Weil im Bereich der Invalidenversicherung zur Bestimmung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Personen ein Einkommensvergleich durchgeführt, das heisst das Einkommen ohne Gesundheitsschaden mit dem Einkommen nach eingetretener Invalidität verglichen wird, kann der Invaliditätsgrad zur Bestimmung der Einkommenseinbusse, welche die betreffende Person wegen ihrer Invalidität erleidet, herangezogen werden (vgl. THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl. 1997, § 40 Rz. 13 ff., S. 263 ff.). Der Invaliditätsgrad für sich allein sagt jedoch nichts über die Bedürftigkeit und wenig über die Schwere der Behinderung aus. Eine Person ohne Behinderung kann viel und nach Eintritt der Behinderung gleich viel, weniger oder viel weniger verdienen. Einkommensvergleiche können sowohl auf hohem wie auf tiefem Niveau durchgeführt werden. Unter teleologischem Gesichtspunkt bildet daher der Invaliditätsgrad der Invalidenversicherung kein taugliches Kriterium zur Konkretisierung der Vorschrift.
c) Die historische Interpretation führt zu keinem anderen Ergebnis.
Art. 4 Abs. 1 WPEG wurde im Rahmen der Revision 1994 teilweise geändert. Der Entwurf des Bundesrates zum neuen Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG wollte an der bisherigen Regelung festhalten und den Behinderten lediglich durch eine grosszügigere Berechnung des massgebenden Einkommens entgegenkommen. Wurde die Befreiung nach bisherigem Recht gewährt, wenn die Einkünfte nach Abzug der gebrechlichkeitsbedingten Kosten den Betrag des betreibungsrechtlichen Existenzminimums um nicht mehr als 50 Prozent überschritten, so sollte dieser Grenzbetrag neu auf 100 Prozent angehoben werden (Botschaft vom 12. März 1993, BBl 1993 II 733, 739). Zudem war vorgesehen, für Behinderte, die nach Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG nicht von der Ersatzpflicht befreit sind, die Ersatzabgabe um die Hälfte herabzusetzen (jetzt Art. 13 Abs. 2 WPEG). Das Parlament wollte den Behinderten noch mehr entgegenkommen. Dies verlangte auch die Standesinitiative des Kantons Jura. Mit Art. 4 Abs. 1 lit. abis und ater WPEG wurden deshalb zwei weitere Ersatzbefreiungstatbestände geschaffen:
Mit lit. abis wollte die Kommission des Ständerates, auch jene Personen von der Ersatzpflicht befreien, die infolge erheblicher Behinderung dienstuntauglich sind und gleichzeitig eine Rente oder Hilflosenentschädigung der Eidgenössischen Invalidenversicherung oder der Unfallversicherung beziehen (AB 1993 S 778).
Mit lit. ater, der auf einen Antrag von Nationalrat Suter zurückgeht (AB 1994 N 131, 132), sollte der Kreis der ersatzbefreiten Personen nochmals ausgedehnt werden, und zwar auf jene Personen, die wegen einer erheblichen Behinderung dienstuntauglich sind und "eine der zwei mindestens erforderlichen Voraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung" erfüllen. Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der Eidgenössischen Invalidenversicherung besteht, wenn der Versicherte "in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist" (Art. 36 Abs. 3 lit. a, Art. 37 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV, SR 831.201). Als alltägliche Lebensverrichtungen gelten nach der Gerichtspraxis im Sinne einer abschliessenden Aufzählung (vgl. LOCHER, a.a.O., § 13 Rz. 6, S. 87, mit Hinweisen):
1. Ankleiden, Ausziehen;
2. Aufstehen, Absitzen, Abliegen;
3. Essen;
4. Körperpflege;
5. Verrichtung der Notdurft;
6. Fortbewegung, Kontaktaufnahme.
Demgegenüber gewährt Art. 4 Abs. 1 lit. ater WPEG die Ersatzbefreiung bereits dann, wenn der Behinderte in einem Bereich alltäglicher Lebensverrichtung hilflos ist.
Der Gesetzgeber hat zwar mit den Buchstaben abis und ater zwei weitere Ersatzbefreiungstatbestände geschaffen, dabei aber am Grundgehalt von lit. a nichts geändert. Im Parlament wurde insbesondere betont, dass der neue Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG die bisherige Praxis bestätige und nur der Wortlaut klarer gefasst werden solle. Die neue Formulierung - "wegen erheblicher körperlicher oder geistiger Behinderung" - bezweckte keine materielle Änderung gegenüber dem alten Text (vgl. Loretan, Berichterstatter, AB 1993 S 778; Botschaft, BBl 1993 II 733, 739). Bei der parlamentarischen Beratung war unbestritten, dass Buchstabe a - im Gegensatz zu den Buchstaben abis und ater - auf die schlechte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der betreffenden Person abstellt (AB 1993 S 778 [Loretan], 779 [Plattner], 1994 N 131, 132 [Goll], 134 [Seiler, Brunner]). Im Lichte der parlamentarischen Debatte kann Buchstabe a daher schwerlich in dem Sinne ausgelegt werden, dass für die Annahme einer erheblichen körperlichen oder geistigen Behinderung der für die Zusprechung einer Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung erforderliche Invaliditätsgrad gegeben sein müsse. Das entspricht der Auffassung jedenfalls der Parlamentsmehrheit, wie aus den Voten klar hervorgeht. Dieser Wille des Gesetzgebers hat auch im Gesetzeswortlaut - Art. 4 Abs. 1 lit. a und abis - seinen Niederschlag gefunden.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass schon in der bisherigen Praxis die kantonalen Militärpflichtersatzverwaltungen gestützt auf den alten Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG jeweils geprüft hätten, ob der Ersatzpflichtige eine Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung oder der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt bezogen habe. Diese - übrigens nicht belegte und vom Beschwerdegegner bestrittene - Praxis liesse die heutige indessen nicht als richtiger erscheinen.
d) Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG kann auch systematisch im Lichte von lit. abis und ater ausgelegt werden. Der Buchstabe abis knüpft an die Rente oder die Hilflosenentschädigung der Eidgenössischen Invalidenversicherung oder der Unfallversicherung an. Der Buchstabe ater gewährt die Ersatzbefreiung, wenn der Behinderte - ohne Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung - in mindestens einem Bereich der alltäglichen Lebensverrichtungen hilflos ist. Eine wirtschaftliche Bedürftigkeit, wie sie lit. a voraussetzt, ist weder für die Ersatzbefreiung nach lit. abis noch für diejenige nach lit. ater gefordert.
Diese beiden Tatbestände gehen weit, weil auch sehr vermögende oder gutverdienende Invalide in den Genuss der Ersatzbefreiung gelangen. Es ist unbestritten und steht aufgrund der Materialien fest, dass der Gesetzgeber keine generelle Befreiung der Behinderten wollte. Es muss deshalb darauf geachtet werden, dass der Kreis der ersatzbefreiten Personen nicht über Gebühr ausgedehnt wird. Der Begriff der erheblichen Behinderung ist folglich im Sinne des Gesetzes, das heisst restriktiv auszulegen. Anderseits darf jedoch der Kreis der wirklich Bedürftigen, die Hilfe nötig haben und auf die Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG abzielt, nicht zu sehr eingeengt werden. Es darf nicht vorkommen, dass körperlich oder geistig erheblich Behinderte, die sich tatsächlich in einer schwierigen wirtschaftlichen Situation befinden, nicht in den Genuss der Ersatzbefreiung gelangen, weil die Einschränkung ihrer Erwerbsfähigkeit - ausgedrückt durch den Invaliditätsgrad - nicht derart ist, dass sie Anspruch auf eine IV-Rente haben. Diese gegenläufigen Forderungen lassen sich nur verwirklichen, wenn der Begriff der erheblichen Behinderung grundsätzlich in einem medizinischen und nicht im invalidenversicherungsrechtlichen Sinn ausgelegt wird. Damit kann auch dem Anliegen der Beschwerdeführerin, den Kreis der ersatzbefreiten Personen nicht über Gebühr auszudehnen, Rechnung getragen werden.
e) Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG verweist für die Berechnung des massgebenden Einkommens, das nicht überschritten werden darf, auf Art. 12 Abs. 1 lit. c WPEG. Diese Vorschrift erwähnt die steuerbaren Leistungen, die der Ersatzpflichtige von der Militärversicherung, der Invalidenversicherung, der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt oder von einer anderen öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Unfall-, Kranken- oder Invalidenversicherung erhält. Dabei geht es jedoch nur um die Abzüge, die bei der Berechnung des taxpflichtigen Einkommens und des Grenzbetrages nach Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG zu berücksichtigen sind. Daraus zu schliessen, dass der Betroffene im Rahmen einer solchen Versicherung als invalid erklärt worden sein muss, um in den Genuss der Ersatzbefreiung nach Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG zu gelangen, geht nicht an. Hierfür steht vielmehr Art. 4 Abs. 1 lit. abis WPEG offen.
f) Die Beschwerdeführerin beruft sich für die vom Bundesrat in Art. 1 Abs. 1 WPEV getroffene Lösung auf Gründe der Praktikabilität.
Es ist der Beschwerdeführerin zuzustimmen, dass die Abgrenzung zwischen einer leichten und einer erheblichen Behinderung Fragen aufwerfen kann. Ob das Ausmass der Beeinträchtigung durch Spezialärzte abgeklärt oder anhand von Tabellen oder auf andere Weise bemessen wird, muss der Verwaltungspraxis überlassen werden. Es ist hier auch nicht darüber zu befinden, ob der Begriff der "erheblichen körperlichen oder geistigen Behinderung" bereits auf Verordnungsstufe konkretisiert werden muss oder ob hierfür eine Anordnung (Weisung, Kreisschreiben) der Verwaltung genügt. Diese Fragen sind vielmehr durch den Bundesrat und die Verwaltung zu entscheiden. Hier ist lediglich festzuhalten, dass der Invaliditätsgrad im Sinne der Eidgenössischen Invalidenversicherung kein taugliches Kriterium zur Konkretisierung des Begriffes bildet.
g) Die Auslegung von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG ergibt somit, dass der Begriff der erheblichen körperlichen oder geistigen Behinderung nicht im invalidenversicherungsrechtlichen Sinn ausgelegt werden darf. Art. 1 Abs. 1 WPEV, der auf den Invaliditätsgrad der Eidgenössischen Invalidenversicherung abstellt, erweist sich daher als gesetzwidrig und ist nicht anwendbar. Dies hat die Vorinstanz zu Recht erkannt.
5. Zu prüfen bleibt, ob die körperliche Beeinträchtigung des Beschwerdegegners als erheblich im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG eingestuft werden kann und die übrigen Voraussetzungen für die Ersatzbefreiung nach dieser Bestimmung erfüllt sind.
Der Beschwerdegegner erlitt bei Waldarbeiten einen Unfall. In der Folge musste ihm der rechte Unterschenkel amputiert werden. Die Vorinstanz hat diese Behinderung als erheblich im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG qualifiziert. Es steht zwar nicht fest, nach welchen Kriterien die Verwaltungspraxis den Begriff der erheblichen Behinderung künftig konkretisieren will. Unabhängig davon kann aber gesagt werden, dass für einen Forstarbeiter der teilweise Verlust des Beines, wie er hier in Frage steht, eine erhebliche körperliche Behinderung im Sinne des Gesetzes darstellt. Es ist auch erwiesen, dass der Beschwerdegegner infolge dieser Behinderung eine Einkommenseinbusse erlitten hat. Das folgt bereits daraus, dass nach den unbestrittenen Feststellungen im angefochtenen Entscheid von einem Invaliditätsgrad, das heisst von einer behinderungsbedingten Einkommenseinbusse von 18 Prozent auszugehen wäre. Ein Kausalzusammenhang zwischen der Behinderung und der gegenwärtigen Einkommenssituation des Beschwerdegegners ist damit zu bejahen.
Zu prüfen bleibt, ob das vom Beschwerdegegner erzielte taxpflichtige Einkommen unter Berücksichtigung der Abzüge nach Art. 4 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 lit. c WPEG das betreibungsrechtliche Existenzminimum um nicht mehr als 100 Prozent übersteigt. Geht das massgebende Einkommen über diesen Grenzbetrag nicht hinaus, so ist der Beschwerdegegner von der Ersatzpflicht zu befreien. Art. 1 Abs. 1 WPEV ist nicht anwendbar. Überschreitet das massgebende Einkommen diesen Betrag, so ist die Ersatzabgabe um die Hälfte herabzusetzen (Art. 13 Abs. 2 WPEG). Die Vorinstanz hat die Sache zu Recht an die kantonale Wehrpflichtersatzverwaltung zurückgewiesen, damit diese die notwendigen Abklärungen vornimmt und neu entscheidet. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG und Art. 1 Abs. 1 WPEV; Militärpflichtersatz; Ersatzbefreiung wegen erheblicher körperlicher oder geistiger Behinderung. Kognition des Bundesgerichts bei der Überprüfung einer unselbständigen Verordnung des Bundesrates (E. 3).
Auslegung von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG: Der Begriff der erheblichen körperlichen oder geistigen Behinderung ist im medizinischen und nicht im invalidenversicherungsrechtlichen Sinn zu verstehen. Art. 1 Abs. 1 WPEV, wonach eine Behinderung dann als erheblich im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG gilt, wenn sie den für die Ausrichtung einer Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung massgebenden Mindestgrad an Invalidität erreicht, ist gesetzwidrig (E. 4).
Der teilweise Verlust eines Beines stellt für einen Forstarbeiter eine erhebliche Behinderung dar (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,462 | 124 II 241 | 124 II 241
Sachverhalt ab Seite 242
X., Jahrgang 1961, von Beruf Forstwart, erlitt im Jahre 1979 bei Forstarbeiten einen Unfall. Es musste ihm der rechte Unterschenkel amputiert werden. Seither ist er auf eine Prothese angewiesen. Heute arbeitet er bei der Firma Y. in Z. Er erlitt gegenüber seinem erlernten Beruf in der Forstwirtschaft eine Einbusse beim Einkommen von 18 Prozent und erreichte damit den für eine IV-Rente (Viertelsrente) erforderlichen Invaliditätsgrad von 40 Prozent nicht (vgl. Art. 4 Abs. 1, 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959, IVG, SR 831.20). Eine Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung (IV) wurde deshalb nicht zugesprochen.
Seit 1981 bezahlte X. den Militärpflichtersatz (heute: Wehrpflichtersatz). Gegen die Veranlagungsverfügung für das Ersatzjahr 1995 erhob er Einsprache und verlangte, von der Ersatzpflicht künftig befreit zu werden. Er berief sich auf den am 17. Juni 1994 revidierten Art. 4 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 12. Juni 1959 über den Wehrpflichtersatz (WPEG, SR 661), in Kraft seit 1. Januar 1995, und machte geltend, er erfülle die Voraussetzungen für die Befreiung von der Ersatzpflicht.
Mit Entscheid vom 15. Mai 1996 wies die kantonale Wehrpflichtersatzverwaltung (Kreiskommando Schwyz) die Einsprache ab. Zur Begründung wird ausgeführt, Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG setze für die Befreiung vom Wehrpflichtersatz unter anderem voraus, dass der Gesuchsteller erheblich körperlich oder geistig behindert sei. Gemäss Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über den Wehrpflichtersatz vom 30. August 1995 (WPEV, SR 661.1) gelte eine Behinderung dann als "erheblich", wenn sie den für die Ausrichtung einer Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung massgebenden Invaliditätsgrad von 40 Prozent aufweise. Dieser Mindestgrad an Invalidität werde hier nicht erreicht.
Eine Beschwerde von X. hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz am 27. September 1996 gut und wies die Sache zu neuem Entscheid an die Wehrpflichtersatzverwaltung zurück. Es erwog, Art. 1 Abs. 1 WPEV widerspreche dem Gesetz und sei nicht anwendbar. Bereits Art. 4 Abs. 1 lit. abis WPEG knüpfe für die Ersatzbefreiung an die Zusprechung einer Invalidenrente oder Hilflosenentschädigung der Eidgenössischen Invalidenversicherung oder der Unfallversicherung an. Dieser Ersatzbefreiungstatbestand sei (wie auch derjenige nach lit. ater) im Rahmen der Revision 1994 in das Gesetz eingefügt worden und ergänze die Ersatzbefreiung nach lit. a. Die "erhebliche körperliche oder geistige Behinderung" im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG könne daher durch den Verordnungsgeber nicht in dem Sinne konkretisiert werden, dass sie den für die Zusprechung einer IV-Rente erforderlichen Mindestgrad an Invalidität erfordere.
Die Behinderung von X. sei erheblich. Er habe deshalb Anspruch auf Befreiung vom Wehrpflichtersatz, sofern sein Einkommen den Grenzbetrag nach Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG nicht übersteige, was von der Wehrpflichtersatzverwaltung noch zu prüfen sei.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz führt die Eidgenössische Steuerverwaltung Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass X. für das Ersatzjahr 1995 den Wehrpflichtersatz schulde.
Das Kreiskommando Schwyz beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz schliesst auf Abweisung der Beschwerde. X. reichte seine Vernehmlassung verspätet ein.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Mit Gesetz vom 17. Juni 1994, in Kraft seit 1. Januar 1995, hat der Gesetzgeber Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG neu gefasst und gleichzeitig in Abs. 1 zwei neue Ersatzbefreiungstatbestände als lit. abis und ater eingefügt. Art. 4 Abs. 1, lit. a-ater, WPEG lautet nun wie folgt:
1 Von der Ersatzpflicht ist befreit, wer im Ersatzjahr:
a. wegen erheblicher körperlicher oder geistiger Behinderung ein taxpflichtiges Einkommen erzielt, das nach nochmaligem Abzug von Versicherungsleistungen gemäss Art. 12 Absatz 1 Buchstabe c sowie von behinderungsbedingten Lebenshaltungskosten sein betreibungsrechtliches Existenzminimum um nicht mehr als 100 Prozent übersteigt;
abis. wegen einer erheblichen Behinderung als dienstuntauglich gilt sowie eine Rente oder eine Hilflosenentschädigung der Eidgenössischen Invalidenversicherung oder der Unfallversicherung bezieht;
ater. wegen einer erheblichen Behinderung als dienstuntauglich gilt und keine Hilflosenentschädigung bezieht, aber dennoch eine der zwei mindestens erforderlichen Voraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung erfüllt;
In Art. 1 Abs. 1 WPEV hat der Bundesrat Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG wie folgt konkretisiert:
1 Als erheblich im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a des Gesetzes gilt eine Behinderung, wenn sie den für die Ausrichtung einer Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung massgebenden Mindestgrad an Invalidität aufweist.
Diese Vorschrift ist erstmals für das Ersatzjahr 1995 anwendbar (Art. 59 WPEV).
b) Im vorliegenden Fall umstritten und zu entscheiden ist einzig, ob sich die Verordnungsbestimmung als gesetzmässig erweist. Die Vorinstanz ist der Ansicht, der Bundesrat habe sich bei der Konkretisierung des Begriffs der "erheblichen" Behinderung nach Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG nicht an den vom Gesetz vorgezeichneten Rahmen gehalten. Sie beruft sich unter anderem auf das Ergebnis der parlamentarischen Beratungen sowie auf die ratio legis der Gesetzesnorm.
Diese Auffassung wird durch die Beschwerdeführerin bestritten. Sie macht geltend, Voraussetzung für die Ersatzbefreiung nach Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG sei eine "erhebliche" Behinderung. Der Begriff der Behinderung werde auch im Bundesgesetz über die Invalidenversicherung (IVG) definiert. Als Invalidität im Sinne dieses Gesetzes gelte die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit (Art. 4 IVG). Massgebend für die Anspruchsberechtigung sei der Grad der Behinderung. Anspruch auf eine Viertelsrente bestehe ab einem Invaliditätsgrad von 40 Prozent (Art. 4 Abs. 1, 28 IVG). Indem Art. 1 Abs. 1 WPEV für den Begriff der "erheblichen" Behinderung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG auf diesen Invaliditätsgrad verweise, verwende er ein einheitliches Kriterium. Auch Art. 4 Abs. 1 lit. abis und ater WPEG würden an dieses Merkmal anknüpfen.
3. Das Bundesgericht kann im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorfrageweise Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnis gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit von unselbständigen Verordnungen. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Bereich des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 114bis Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat seine Prüfung darauf zu beschränken, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenz offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 122 II 193 E. 2c/bb; BGE 120 Ib 97 E. 3a; BGE 118 Ib 81 E. 3b, je mit Hinweisen).
Art. 47 Abs. 1 Satz 1 WPEG ermächtigt den Bundesrat, die Ausführungsbestimmungen zu erlassen, doch regelt das Gesetz in Art. 4 Abs. 1 lit. a-d die Ersatzbefreiungstatbestände abschliessend und relativ eingehend. Dem Bundesrat ist damit zum vornherein kein grosser Ermessensspielraum eingeräumt. Er kann im wesentlichen im Interesse einer einheitlichen Verwaltungspraxis die auslegungsbedürftigen Begriffe konkretisieren, hat sich dabei aber an die Vorgaben des Gesetzes und der Verfassung zu halten. Ob der Bundesrat bei der Konkretisierung von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG diese Schranken beachtet hat, ist durch Auslegung der Gesetzesnorm zu ermitteln. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut, doch kann der Wortlaut einer Norm nicht allein massgebend sein, namentlich wenn der Text unklar ist oder verschiedene Deutungen zulässt. Vielmehr muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung weiterer Auslegungselemente, wie namentlich der Entstehungsgeschichte der Norm und ihres Zwecks. Wichtig ist auch die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt (BGE 122 V 362 E. 4a; BGE 121 V 17 E. 4a; BGE 119 Ia 241 E. 7a). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen (BGE 123 III 24 E. 2a; BGE 121 III 219 E. 1d/aa) und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifellos eine sachlich richtige Lösung ergab (BGE 114 V 219 E. 3a).
4. a) Dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG lässt sich nicht entnehmen, welchen Grad die Behinderung aufweisen muss, damit eine Ersatzbefreiung in Betracht fallen kann. Das Gesetz spricht von einer "erheblichen" Behinderung (handicap "majeur", "notevole menomazione"), ohne den Begriff näher zu definieren. Der Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG schliesst damit die bundesrätliche Lösung in Art. 1 Abs. 1 WPEV weder aus noch gebietet er sie.
b) Teleologisch zielt Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG darauf ab, den Wehrpflichtigen, dessen Einkommen wegen der Behinderung einen bestimmten Mindestbetrag nicht übersteigt, von der Ersatzpflicht zu befreien. Die Vorschrift stellt drei Voraussetzungen auf: Erstens die erhebliche körperliche oder geistige Behinderung, sodann ein bestimmtes taxpflichtiges Einkommen, gekürzt um bestimmte Abzüge, das einen bestimmten Betrag nicht überschreiten darf, sowie, drittens, einen Kausalzusammenhang zwischen beiden. Es ist klar, dass der Behinderung eine gewisse Schwere zukommen oder sie mit anderen Worten ernsthaft ins Gewicht fallen muss, damit sie als ursächlich für die Bedürftigkeit bezeichnet werden kann. Das Gesetz spricht denn auch von einer "erheblichen" körperlichen oder geistigen Behinderung.
Fraglich ist jedoch, ob der für die Zusprechung einer Invalidenrente erforderliche Mindestgrad an Invalidität ein taugliches Kriterium bildet, um die Schwere der Behinderung zu bestimmen. Beim Invaliditätsgrad im Sinne der Invalidenversicherung handelt es sich um einen wirtschaftlichen Begriff: Weil im Bereich der Invalidenversicherung zur Bestimmung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Personen ein Einkommensvergleich durchgeführt, das heisst das Einkommen ohne Gesundheitsschaden mit dem Einkommen nach eingetretener Invalidität verglichen wird, kann der Invaliditätsgrad zur Bestimmung der Einkommenseinbusse, welche die betreffende Person wegen ihrer Invalidität erleidet, herangezogen werden (vgl. THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl. 1997, § 40 Rz. 13 ff., S. 263 ff.). Der Invaliditätsgrad für sich allein sagt jedoch nichts über die Bedürftigkeit und wenig über die Schwere der Behinderung aus. Eine Person ohne Behinderung kann viel und nach Eintritt der Behinderung gleich viel, weniger oder viel weniger verdienen. Einkommensvergleiche können sowohl auf hohem wie auf tiefem Niveau durchgeführt werden. Unter teleologischem Gesichtspunkt bildet daher der Invaliditätsgrad der Invalidenversicherung kein taugliches Kriterium zur Konkretisierung der Vorschrift.
c) Die historische Interpretation führt zu keinem anderen Ergebnis.
Art. 4 Abs. 1 WPEG wurde im Rahmen der Revision 1994 teilweise geändert. Der Entwurf des Bundesrates zum neuen Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG wollte an der bisherigen Regelung festhalten und den Behinderten lediglich durch eine grosszügigere Berechnung des massgebenden Einkommens entgegenkommen. Wurde die Befreiung nach bisherigem Recht gewährt, wenn die Einkünfte nach Abzug der gebrechlichkeitsbedingten Kosten den Betrag des betreibungsrechtlichen Existenzminimums um nicht mehr als 50 Prozent überschritten, so sollte dieser Grenzbetrag neu auf 100 Prozent angehoben werden (Botschaft vom 12. März 1993, BBl 1993 II 733, 739). Zudem war vorgesehen, für Behinderte, die nach Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG nicht von der Ersatzpflicht befreit sind, die Ersatzabgabe um die Hälfte herabzusetzen (jetzt Art. 13 Abs. 2 WPEG). Das Parlament wollte den Behinderten noch mehr entgegenkommen. Dies verlangte auch die Standesinitiative des Kantons Jura. Mit Art. 4 Abs. 1 lit. abis und ater WPEG wurden deshalb zwei weitere Ersatzbefreiungstatbestände geschaffen:
Mit lit. abis wollte die Kommission des Ständerates, auch jene Personen von der Ersatzpflicht befreien, die infolge erheblicher Behinderung dienstuntauglich sind und gleichzeitig eine Rente oder Hilflosenentschädigung der Eidgenössischen Invalidenversicherung oder der Unfallversicherung beziehen (AB 1993 S 778).
Mit lit. ater, der auf einen Antrag von Nationalrat Suter zurückgeht (AB 1994 N 131, 132), sollte der Kreis der ersatzbefreiten Personen nochmals ausgedehnt werden, und zwar auf jene Personen, die wegen einer erheblichen Behinderung dienstuntauglich sind und "eine der zwei mindestens erforderlichen Voraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung" erfüllen. Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der Eidgenössischen Invalidenversicherung besteht, wenn der Versicherte "in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist" (Art. 36 Abs. 3 lit. a, Art. 37 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV, SR 831.201). Als alltägliche Lebensverrichtungen gelten nach der Gerichtspraxis im Sinne einer abschliessenden Aufzählung (vgl. LOCHER, a.a.O., § 13 Rz. 6, S. 87, mit Hinweisen):
1. Ankleiden, Ausziehen;
2. Aufstehen, Absitzen, Abliegen;
3. Essen;
4. Körperpflege;
5. Verrichtung der Notdurft;
6. Fortbewegung, Kontaktaufnahme.
Demgegenüber gewährt Art. 4 Abs. 1 lit. ater WPEG die Ersatzbefreiung bereits dann, wenn der Behinderte in einem Bereich alltäglicher Lebensverrichtung hilflos ist.
Der Gesetzgeber hat zwar mit den Buchstaben abis und ater zwei weitere Ersatzbefreiungstatbestände geschaffen, dabei aber am Grundgehalt von lit. a nichts geändert. Im Parlament wurde insbesondere betont, dass der neue Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG die bisherige Praxis bestätige und nur der Wortlaut klarer gefasst werden solle. Die neue Formulierung - "wegen erheblicher körperlicher oder geistiger Behinderung" - bezweckte keine materielle Änderung gegenüber dem alten Text (vgl. Loretan, Berichterstatter, AB 1993 S 778; Botschaft, BBl 1993 II 733, 739). Bei der parlamentarischen Beratung war unbestritten, dass Buchstabe a - im Gegensatz zu den Buchstaben abis und ater - auf die schlechte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der betreffenden Person abstellt (AB 1993 S 778 [Loretan], 779 [Plattner], 1994 N 131, 132 [Goll], 134 [Seiler, Brunner]). Im Lichte der parlamentarischen Debatte kann Buchstabe a daher schwerlich in dem Sinne ausgelegt werden, dass für die Annahme einer erheblichen körperlichen oder geistigen Behinderung der für die Zusprechung einer Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung erforderliche Invaliditätsgrad gegeben sein müsse. Das entspricht der Auffassung jedenfalls der Parlamentsmehrheit, wie aus den Voten klar hervorgeht. Dieser Wille des Gesetzgebers hat auch im Gesetzeswortlaut - Art. 4 Abs. 1 lit. a und abis - seinen Niederschlag gefunden.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass schon in der bisherigen Praxis die kantonalen Militärpflichtersatzverwaltungen gestützt auf den alten Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG jeweils geprüft hätten, ob der Ersatzpflichtige eine Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung oder der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt bezogen habe. Diese - übrigens nicht belegte und vom Beschwerdegegner bestrittene - Praxis liesse die heutige indessen nicht als richtiger erscheinen.
d) Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG kann auch systematisch im Lichte von lit. abis und ater ausgelegt werden. Der Buchstabe abis knüpft an die Rente oder die Hilflosenentschädigung der Eidgenössischen Invalidenversicherung oder der Unfallversicherung an. Der Buchstabe ater gewährt die Ersatzbefreiung, wenn der Behinderte - ohne Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung - in mindestens einem Bereich der alltäglichen Lebensverrichtungen hilflos ist. Eine wirtschaftliche Bedürftigkeit, wie sie lit. a voraussetzt, ist weder für die Ersatzbefreiung nach lit. abis noch für diejenige nach lit. ater gefordert.
Diese beiden Tatbestände gehen weit, weil auch sehr vermögende oder gutverdienende Invalide in den Genuss der Ersatzbefreiung gelangen. Es ist unbestritten und steht aufgrund der Materialien fest, dass der Gesetzgeber keine generelle Befreiung der Behinderten wollte. Es muss deshalb darauf geachtet werden, dass der Kreis der ersatzbefreiten Personen nicht über Gebühr ausgedehnt wird. Der Begriff der erheblichen Behinderung ist folglich im Sinne des Gesetzes, das heisst restriktiv auszulegen. Anderseits darf jedoch der Kreis der wirklich Bedürftigen, die Hilfe nötig haben und auf die Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG abzielt, nicht zu sehr eingeengt werden. Es darf nicht vorkommen, dass körperlich oder geistig erheblich Behinderte, die sich tatsächlich in einer schwierigen wirtschaftlichen Situation befinden, nicht in den Genuss der Ersatzbefreiung gelangen, weil die Einschränkung ihrer Erwerbsfähigkeit - ausgedrückt durch den Invaliditätsgrad - nicht derart ist, dass sie Anspruch auf eine IV-Rente haben. Diese gegenläufigen Forderungen lassen sich nur verwirklichen, wenn der Begriff der erheblichen Behinderung grundsätzlich in einem medizinischen und nicht im invalidenversicherungsrechtlichen Sinn ausgelegt wird. Damit kann auch dem Anliegen der Beschwerdeführerin, den Kreis der ersatzbefreiten Personen nicht über Gebühr auszudehnen, Rechnung getragen werden.
e) Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG verweist für die Berechnung des massgebenden Einkommens, das nicht überschritten werden darf, auf Art. 12 Abs. 1 lit. c WPEG. Diese Vorschrift erwähnt die steuerbaren Leistungen, die der Ersatzpflichtige von der Militärversicherung, der Invalidenversicherung, der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt oder von einer anderen öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Unfall-, Kranken- oder Invalidenversicherung erhält. Dabei geht es jedoch nur um die Abzüge, die bei der Berechnung des taxpflichtigen Einkommens und des Grenzbetrages nach Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG zu berücksichtigen sind. Daraus zu schliessen, dass der Betroffene im Rahmen einer solchen Versicherung als invalid erklärt worden sein muss, um in den Genuss der Ersatzbefreiung nach Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG zu gelangen, geht nicht an. Hierfür steht vielmehr Art. 4 Abs. 1 lit. abis WPEG offen.
f) Die Beschwerdeführerin beruft sich für die vom Bundesrat in Art. 1 Abs. 1 WPEV getroffene Lösung auf Gründe der Praktikabilität.
Es ist der Beschwerdeführerin zuzustimmen, dass die Abgrenzung zwischen einer leichten und einer erheblichen Behinderung Fragen aufwerfen kann. Ob das Ausmass der Beeinträchtigung durch Spezialärzte abgeklärt oder anhand von Tabellen oder auf andere Weise bemessen wird, muss der Verwaltungspraxis überlassen werden. Es ist hier auch nicht darüber zu befinden, ob der Begriff der "erheblichen körperlichen oder geistigen Behinderung" bereits auf Verordnungsstufe konkretisiert werden muss oder ob hierfür eine Anordnung (Weisung, Kreisschreiben) der Verwaltung genügt. Diese Fragen sind vielmehr durch den Bundesrat und die Verwaltung zu entscheiden. Hier ist lediglich festzuhalten, dass der Invaliditätsgrad im Sinne der Eidgenössischen Invalidenversicherung kein taugliches Kriterium zur Konkretisierung des Begriffes bildet.
g) Die Auslegung von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG ergibt somit, dass der Begriff der erheblichen körperlichen oder geistigen Behinderung nicht im invalidenversicherungsrechtlichen Sinn ausgelegt werden darf. Art. 1 Abs. 1 WPEV, der auf den Invaliditätsgrad der Eidgenössischen Invalidenversicherung abstellt, erweist sich daher als gesetzwidrig und ist nicht anwendbar. Dies hat die Vorinstanz zu Recht erkannt.
5. Zu prüfen bleibt, ob die körperliche Beeinträchtigung des Beschwerdegegners als erheblich im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG eingestuft werden kann und die übrigen Voraussetzungen für die Ersatzbefreiung nach dieser Bestimmung erfüllt sind.
Der Beschwerdegegner erlitt bei Waldarbeiten einen Unfall. In der Folge musste ihm der rechte Unterschenkel amputiert werden. Die Vorinstanz hat diese Behinderung als erheblich im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG qualifiziert. Es steht zwar nicht fest, nach welchen Kriterien die Verwaltungspraxis den Begriff der erheblichen Behinderung künftig konkretisieren will. Unabhängig davon kann aber gesagt werden, dass für einen Forstarbeiter der teilweise Verlust des Beines, wie er hier in Frage steht, eine erhebliche körperliche Behinderung im Sinne des Gesetzes darstellt. Es ist auch erwiesen, dass der Beschwerdegegner infolge dieser Behinderung eine Einkommenseinbusse erlitten hat. Das folgt bereits daraus, dass nach den unbestrittenen Feststellungen im angefochtenen Entscheid von einem Invaliditätsgrad, das heisst von einer behinderungsbedingten Einkommenseinbusse von 18 Prozent auszugehen wäre. Ein Kausalzusammenhang zwischen der Behinderung und der gegenwärtigen Einkommenssituation des Beschwerdegegners ist damit zu bejahen.
Zu prüfen bleibt, ob das vom Beschwerdegegner erzielte taxpflichtige Einkommen unter Berücksichtigung der Abzüge nach Art. 4 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 lit. c WPEG das betreibungsrechtliche Existenzminimum um nicht mehr als 100 Prozent übersteigt. Geht das massgebende Einkommen über diesen Grenzbetrag nicht hinaus, so ist der Beschwerdegegner von der Ersatzpflicht zu befreien. Art. 1 Abs. 1 WPEV ist nicht anwendbar. Überschreitet das massgebende Einkommen diesen Betrag, so ist die Ersatzabgabe um die Hälfte herabzusetzen (Art. 13 Abs. 2 WPEG). Die Vorinstanz hat die Sache zu Recht an die kantonale Wehrpflichtersatzverwaltung zurückgewiesen, damit diese die notwendigen Abklärungen vornimmt und neu entscheidet. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 4 al. 1 let. a LTEO et art. 1 al. 1 OTEO; taxe d'exemption du service militaire; exonération en raison d'un handicap physique ou mental majeur. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral lors du contrôle d'une ordonnance dépendante du Conseil fédéral (consid. 3).
Interprétation de l'art. 4 al. 1 let. a LTEO: La notion de handicap physique ou mental majeur doit être comprise dans un sens médical et non pas dans celui de l'assurance-invalidité. L'art. 1 al. 1 OTEO, selon lequel un handicap est réputé majeur au sens de l'art. 4 al. 1 let. a LTEO s'il est au moins égal au degré minimum d'invalidité donnant droit à une rente de l'assurance-invalidité fédérale, est contraire à la loi (consid. 4).
La perte partielle d'une jambe représente un handicap majeur pour un travailleur forestier (consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,463 | 124 II 241 | 124 II 241
Sachverhalt ab Seite 242
X., Jahrgang 1961, von Beruf Forstwart, erlitt im Jahre 1979 bei Forstarbeiten einen Unfall. Es musste ihm der rechte Unterschenkel amputiert werden. Seither ist er auf eine Prothese angewiesen. Heute arbeitet er bei der Firma Y. in Z. Er erlitt gegenüber seinem erlernten Beruf in der Forstwirtschaft eine Einbusse beim Einkommen von 18 Prozent und erreichte damit den für eine IV-Rente (Viertelsrente) erforderlichen Invaliditätsgrad von 40 Prozent nicht (vgl. Art. 4 Abs. 1, 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959, IVG, SR 831.20). Eine Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung (IV) wurde deshalb nicht zugesprochen.
Seit 1981 bezahlte X. den Militärpflichtersatz (heute: Wehrpflichtersatz). Gegen die Veranlagungsverfügung für das Ersatzjahr 1995 erhob er Einsprache und verlangte, von der Ersatzpflicht künftig befreit zu werden. Er berief sich auf den am 17. Juni 1994 revidierten Art. 4 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 12. Juni 1959 über den Wehrpflichtersatz (WPEG, SR 661), in Kraft seit 1. Januar 1995, und machte geltend, er erfülle die Voraussetzungen für die Befreiung von der Ersatzpflicht.
Mit Entscheid vom 15. Mai 1996 wies die kantonale Wehrpflichtersatzverwaltung (Kreiskommando Schwyz) die Einsprache ab. Zur Begründung wird ausgeführt, Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG setze für die Befreiung vom Wehrpflichtersatz unter anderem voraus, dass der Gesuchsteller erheblich körperlich oder geistig behindert sei. Gemäss Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über den Wehrpflichtersatz vom 30. August 1995 (WPEV, SR 661.1) gelte eine Behinderung dann als "erheblich", wenn sie den für die Ausrichtung einer Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung massgebenden Invaliditätsgrad von 40 Prozent aufweise. Dieser Mindestgrad an Invalidität werde hier nicht erreicht.
Eine Beschwerde von X. hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz am 27. September 1996 gut und wies die Sache zu neuem Entscheid an die Wehrpflichtersatzverwaltung zurück. Es erwog, Art. 1 Abs. 1 WPEV widerspreche dem Gesetz und sei nicht anwendbar. Bereits Art. 4 Abs. 1 lit. abis WPEG knüpfe für die Ersatzbefreiung an die Zusprechung einer Invalidenrente oder Hilflosenentschädigung der Eidgenössischen Invalidenversicherung oder der Unfallversicherung an. Dieser Ersatzbefreiungstatbestand sei (wie auch derjenige nach lit. ater) im Rahmen der Revision 1994 in das Gesetz eingefügt worden und ergänze die Ersatzbefreiung nach lit. a. Die "erhebliche körperliche oder geistige Behinderung" im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG könne daher durch den Verordnungsgeber nicht in dem Sinne konkretisiert werden, dass sie den für die Zusprechung einer IV-Rente erforderlichen Mindestgrad an Invalidität erfordere.
Die Behinderung von X. sei erheblich. Er habe deshalb Anspruch auf Befreiung vom Wehrpflichtersatz, sofern sein Einkommen den Grenzbetrag nach Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG nicht übersteige, was von der Wehrpflichtersatzverwaltung noch zu prüfen sei.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz führt die Eidgenössische Steuerverwaltung Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass X. für das Ersatzjahr 1995 den Wehrpflichtersatz schulde.
Das Kreiskommando Schwyz beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz schliesst auf Abweisung der Beschwerde. X. reichte seine Vernehmlassung verspätet ein.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Mit Gesetz vom 17. Juni 1994, in Kraft seit 1. Januar 1995, hat der Gesetzgeber Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG neu gefasst und gleichzeitig in Abs. 1 zwei neue Ersatzbefreiungstatbestände als lit. abis und ater eingefügt. Art. 4 Abs. 1, lit. a-ater, WPEG lautet nun wie folgt:
1 Von der Ersatzpflicht ist befreit, wer im Ersatzjahr:
a. wegen erheblicher körperlicher oder geistiger Behinderung ein taxpflichtiges Einkommen erzielt, das nach nochmaligem Abzug von Versicherungsleistungen gemäss Art. 12 Absatz 1 Buchstabe c sowie von behinderungsbedingten Lebenshaltungskosten sein betreibungsrechtliches Existenzminimum um nicht mehr als 100 Prozent übersteigt;
abis. wegen einer erheblichen Behinderung als dienstuntauglich gilt sowie eine Rente oder eine Hilflosenentschädigung der Eidgenössischen Invalidenversicherung oder der Unfallversicherung bezieht;
ater. wegen einer erheblichen Behinderung als dienstuntauglich gilt und keine Hilflosenentschädigung bezieht, aber dennoch eine der zwei mindestens erforderlichen Voraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung erfüllt;
In Art. 1 Abs. 1 WPEV hat der Bundesrat Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG wie folgt konkretisiert:
1 Als erheblich im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a des Gesetzes gilt eine Behinderung, wenn sie den für die Ausrichtung einer Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung massgebenden Mindestgrad an Invalidität aufweist.
Diese Vorschrift ist erstmals für das Ersatzjahr 1995 anwendbar (Art. 59 WPEV).
b) Im vorliegenden Fall umstritten und zu entscheiden ist einzig, ob sich die Verordnungsbestimmung als gesetzmässig erweist. Die Vorinstanz ist der Ansicht, der Bundesrat habe sich bei der Konkretisierung des Begriffs der "erheblichen" Behinderung nach Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG nicht an den vom Gesetz vorgezeichneten Rahmen gehalten. Sie beruft sich unter anderem auf das Ergebnis der parlamentarischen Beratungen sowie auf die ratio legis der Gesetzesnorm.
Diese Auffassung wird durch die Beschwerdeführerin bestritten. Sie macht geltend, Voraussetzung für die Ersatzbefreiung nach Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG sei eine "erhebliche" Behinderung. Der Begriff der Behinderung werde auch im Bundesgesetz über die Invalidenversicherung (IVG) definiert. Als Invalidität im Sinne dieses Gesetzes gelte die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit (Art. 4 IVG). Massgebend für die Anspruchsberechtigung sei der Grad der Behinderung. Anspruch auf eine Viertelsrente bestehe ab einem Invaliditätsgrad von 40 Prozent (Art. 4 Abs. 1, 28 IVG). Indem Art. 1 Abs. 1 WPEV für den Begriff der "erheblichen" Behinderung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG auf diesen Invaliditätsgrad verweise, verwende er ein einheitliches Kriterium. Auch Art. 4 Abs. 1 lit. abis und ater WPEG würden an dieses Merkmal anknüpfen.
3. Das Bundesgericht kann im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorfrageweise Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnis gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit von unselbständigen Verordnungen. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Bereich des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 114bis Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat seine Prüfung darauf zu beschränken, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenz offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 122 II 193 E. 2c/bb; BGE 120 Ib 97 E. 3a; BGE 118 Ib 81 E. 3b, je mit Hinweisen).
Art. 47 Abs. 1 Satz 1 WPEG ermächtigt den Bundesrat, die Ausführungsbestimmungen zu erlassen, doch regelt das Gesetz in Art. 4 Abs. 1 lit. a-d die Ersatzbefreiungstatbestände abschliessend und relativ eingehend. Dem Bundesrat ist damit zum vornherein kein grosser Ermessensspielraum eingeräumt. Er kann im wesentlichen im Interesse einer einheitlichen Verwaltungspraxis die auslegungsbedürftigen Begriffe konkretisieren, hat sich dabei aber an die Vorgaben des Gesetzes und der Verfassung zu halten. Ob der Bundesrat bei der Konkretisierung von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG diese Schranken beachtet hat, ist durch Auslegung der Gesetzesnorm zu ermitteln. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut, doch kann der Wortlaut einer Norm nicht allein massgebend sein, namentlich wenn der Text unklar ist oder verschiedene Deutungen zulässt. Vielmehr muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung weiterer Auslegungselemente, wie namentlich der Entstehungsgeschichte der Norm und ihres Zwecks. Wichtig ist auch die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt (BGE 122 V 362 E. 4a; BGE 121 V 17 E. 4a; BGE 119 Ia 241 E. 7a). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen (BGE 123 III 24 E. 2a; BGE 121 III 219 E. 1d/aa) und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifellos eine sachlich richtige Lösung ergab (BGE 114 V 219 E. 3a).
4. a) Dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG lässt sich nicht entnehmen, welchen Grad die Behinderung aufweisen muss, damit eine Ersatzbefreiung in Betracht fallen kann. Das Gesetz spricht von einer "erheblichen" Behinderung (handicap "majeur", "notevole menomazione"), ohne den Begriff näher zu definieren. Der Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG schliesst damit die bundesrätliche Lösung in Art. 1 Abs. 1 WPEV weder aus noch gebietet er sie.
b) Teleologisch zielt Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG darauf ab, den Wehrpflichtigen, dessen Einkommen wegen der Behinderung einen bestimmten Mindestbetrag nicht übersteigt, von der Ersatzpflicht zu befreien. Die Vorschrift stellt drei Voraussetzungen auf: Erstens die erhebliche körperliche oder geistige Behinderung, sodann ein bestimmtes taxpflichtiges Einkommen, gekürzt um bestimmte Abzüge, das einen bestimmten Betrag nicht überschreiten darf, sowie, drittens, einen Kausalzusammenhang zwischen beiden. Es ist klar, dass der Behinderung eine gewisse Schwere zukommen oder sie mit anderen Worten ernsthaft ins Gewicht fallen muss, damit sie als ursächlich für die Bedürftigkeit bezeichnet werden kann. Das Gesetz spricht denn auch von einer "erheblichen" körperlichen oder geistigen Behinderung.
Fraglich ist jedoch, ob der für die Zusprechung einer Invalidenrente erforderliche Mindestgrad an Invalidität ein taugliches Kriterium bildet, um die Schwere der Behinderung zu bestimmen. Beim Invaliditätsgrad im Sinne der Invalidenversicherung handelt es sich um einen wirtschaftlichen Begriff: Weil im Bereich der Invalidenversicherung zur Bestimmung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Personen ein Einkommensvergleich durchgeführt, das heisst das Einkommen ohne Gesundheitsschaden mit dem Einkommen nach eingetretener Invalidität verglichen wird, kann der Invaliditätsgrad zur Bestimmung der Einkommenseinbusse, welche die betreffende Person wegen ihrer Invalidität erleidet, herangezogen werden (vgl. THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl. 1997, § 40 Rz. 13 ff., S. 263 ff.). Der Invaliditätsgrad für sich allein sagt jedoch nichts über die Bedürftigkeit und wenig über die Schwere der Behinderung aus. Eine Person ohne Behinderung kann viel und nach Eintritt der Behinderung gleich viel, weniger oder viel weniger verdienen. Einkommensvergleiche können sowohl auf hohem wie auf tiefem Niveau durchgeführt werden. Unter teleologischem Gesichtspunkt bildet daher der Invaliditätsgrad der Invalidenversicherung kein taugliches Kriterium zur Konkretisierung der Vorschrift.
c) Die historische Interpretation führt zu keinem anderen Ergebnis.
Art. 4 Abs. 1 WPEG wurde im Rahmen der Revision 1994 teilweise geändert. Der Entwurf des Bundesrates zum neuen Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG wollte an der bisherigen Regelung festhalten und den Behinderten lediglich durch eine grosszügigere Berechnung des massgebenden Einkommens entgegenkommen. Wurde die Befreiung nach bisherigem Recht gewährt, wenn die Einkünfte nach Abzug der gebrechlichkeitsbedingten Kosten den Betrag des betreibungsrechtlichen Existenzminimums um nicht mehr als 50 Prozent überschritten, so sollte dieser Grenzbetrag neu auf 100 Prozent angehoben werden (Botschaft vom 12. März 1993, BBl 1993 II 733, 739). Zudem war vorgesehen, für Behinderte, die nach Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG nicht von der Ersatzpflicht befreit sind, die Ersatzabgabe um die Hälfte herabzusetzen (jetzt Art. 13 Abs. 2 WPEG). Das Parlament wollte den Behinderten noch mehr entgegenkommen. Dies verlangte auch die Standesinitiative des Kantons Jura. Mit Art. 4 Abs. 1 lit. abis und ater WPEG wurden deshalb zwei weitere Ersatzbefreiungstatbestände geschaffen:
Mit lit. abis wollte die Kommission des Ständerates, auch jene Personen von der Ersatzpflicht befreien, die infolge erheblicher Behinderung dienstuntauglich sind und gleichzeitig eine Rente oder Hilflosenentschädigung der Eidgenössischen Invalidenversicherung oder der Unfallversicherung beziehen (AB 1993 S 778).
Mit lit. ater, der auf einen Antrag von Nationalrat Suter zurückgeht (AB 1994 N 131, 132), sollte der Kreis der ersatzbefreiten Personen nochmals ausgedehnt werden, und zwar auf jene Personen, die wegen einer erheblichen Behinderung dienstuntauglich sind und "eine der zwei mindestens erforderlichen Voraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung" erfüllen. Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der Eidgenössischen Invalidenversicherung besteht, wenn der Versicherte "in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist" (Art. 36 Abs. 3 lit. a, Art. 37 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV, SR 831.201). Als alltägliche Lebensverrichtungen gelten nach der Gerichtspraxis im Sinne einer abschliessenden Aufzählung (vgl. LOCHER, a.a.O., § 13 Rz. 6, S. 87, mit Hinweisen):
1. Ankleiden, Ausziehen;
2. Aufstehen, Absitzen, Abliegen;
3. Essen;
4. Körperpflege;
5. Verrichtung der Notdurft;
6. Fortbewegung, Kontaktaufnahme.
Demgegenüber gewährt Art. 4 Abs. 1 lit. ater WPEG die Ersatzbefreiung bereits dann, wenn der Behinderte in einem Bereich alltäglicher Lebensverrichtung hilflos ist.
Der Gesetzgeber hat zwar mit den Buchstaben abis und ater zwei weitere Ersatzbefreiungstatbestände geschaffen, dabei aber am Grundgehalt von lit. a nichts geändert. Im Parlament wurde insbesondere betont, dass der neue Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG die bisherige Praxis bestätige und nur der Wortlaut klarer gefasst werden solle. Die neue Formulierung - "wegen erheblicher körperlicher oder geistiger Behinderung" - bezweckte keine materielle Änderung gegenüber dem alten Text (vgl. Loretan, Berichterstatter, AB 1993 S 778; Botschaft, BBl 1993 II 733, 739). Bei der parlamentarischen Beratung war unbestritten, dass Buchstabe a - im Gegensatz zu den Buchstaben abis und ater - auf die schlechte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der betreffenden Person abstellt (AB 1993 S 778 [Loretan], 779 [Plattner], 1994 N 131, 132 [Goll], 134 [Seiler, Brunner]). Im Lichte der parlamentarischen Debatte kann Buchstabe a daher schwerlich in dem Sinne ausgelegt werden, dass für die Annahme einer erheblichen körperlichen oder geistigen Behinderung der für die Zusprechung einer Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung erforderliche Invaliditätsgrad gegeben sein müsse. Das entspricht der Auffassung jedenfalls der Parlamentsmehrheit, wie aus den Voten klar hervorgeht. Dieser Wille des Gesetzgebers hat auch im Gesetzeswortlaut - Art. 4 Abs. 1 lit. a und abis - seinen Niederschlag gefunden.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass schon in der bisherigen Praxis die kantonalen Militärpflichtersatzverwaltungen gestützt auf den alten Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG jeweils geprüft hätten, ob der Ersatzpflichtige eine Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung oder der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt bezogen habe. Diese - übrigens nicht belegte und vom Beschwerdegegner bestrittene - Praxis liesse die heutige indessen nicht als richtiger erscheinen.
d) Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG kann auch systematisch im Lichte von lit. abis und ater ausgelegt werden. Der Buchstabe abis knüpft an die Rente oder die Hilflosenentschädigung der Eidgenössischen Invalidenversicherung oder der Unfallversicherung an. Der Buchstabe ater gewährt die Ersatzbefreiung, wenn der Behinderte - ohne Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung - in mindestens einem Bereich der alltäglichen Lebensverrichtungen hilflos ist. Eine wirtschaftliche Bedürftigkeit, wie sie lit. a voraussetzt, ist weder für die Ersatzbefreiung nach lit. abis noch für diejenige nach lit. ater gefordert.
Diese beiden Tatbestände gehen weit, weil auch sehr vermögende oder gutverdienende Invalide in den Genuss der Ersatzbefreiung gelangen. Es ist unbestritten und steht aufgrund der Materialien fest, dass der Gesetzgeber keine generelle Befreiung der Behinderten wollte. Es muss deshalb darauf geachtet werden, dass der Kreis der ersatzbefreiten Personen nicht über Gebühr ausgedehnt wird. Der Begriff der erheblichen Behinderung ist folglich im Sinne des Gesetzes, das heisst restriktiv auszulegen. Anderseits darf jedoch der Kreis der wirklich Bedürftigen, die Hilfe nötig haben und auf die Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG abzielt, nicht zu sehr eingeengt werden. Es darf nicht vorkommen, dass körperlich oder geistig erheblich Behinderte, die sich tatsächlich in einer schwierigen wirtschaftlichen Situation befinden, nicht in den Genuss der Ersatzbefreiung gelangen, weil die Einschränkung ihrer Erwerbsfähigkeit - ausgedrückt durch den Invaliditätsgrad - nicht derart ist, dass sie Anspruch auf eine IV-Rente haben. Diese gegenläufigen Forderungen lassen sich nur verwirklichen, wenn der Begriff der erheblichen Behinderung grundsätzlich in einem medizinischen und nicht im invalidenversicherungsrechtlichen Sinn ausgelegt wird. Damit kann auch dem Anliegen der Beschwerdeführerin, den Kreis der ersatzbefreiten Personen nicht über Gebühr auszudehnen, Rechnung getragen werden.
e) Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG verweist für die Berechnung des massgebenden Einkommens, das nicht überschritten werden darf, auf Art. 12 Abs. 1 lit. c WPEG. Diese Vorschrift erwähnt die steuerbaren Leistungen, die der Ersatzpflichtige von der Militärversicherung, der Invalidenversicherung, der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt oder von einer anderen öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Unfall-, Kranken- oder Invalidenversicherung erhält. Dabei geht es jedoch nur um die Abzüge, die bei der Berechnung des taxpflichtigen Einkommens und des Grenzbetrages nach Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG zu berücksichtigen sind. Daraus zu schliessen, dass der Betroffene im Rahmen einer solchen Versicherung als invalid erklärt worden sein muss, um in den Genuss der Ersatzbefreiung nach Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG zu gelangen, geht nicht an. Hierfür steht vielmehr Art. 4 Abs. 1 lit. abis WPEG offen.
f) Die Beschwerdeführerin beruft sich für die vom Bundesrat in Art. 1 Abs. 1 WPEV getroffene Lösung auf Gründe der Praktikabilität.
Es ist der Beschwerdeführerin zuzustimmen, dass die Abgrenzung zwischen einer leichten und einer erheblichen Behinderung Fragen aufwerfen kann. Ob das Ausmass der Beeinträchtigung durch Spezialärzte abgeklärt oder anhand von Tabellen oder auf andere Weise bemessen wird, muss der Verwaltungspraxis überlassen werden. Es ist hier auch nicht darüber zu befinden, ob der Begriff der "erheblichen körperlichen oder geistigen Behinderung" bereits auf Verordnungsstufe konkretisiert werden muss oder ob hierfür eine Anordnung (Weisung, Kreisschreiben) der Verwaltung genügt. Diese Fragen sind vielmehr durch den Bundesrat und die Verwaltung zu entscheiden. Hier ist lediglich festzuhalten, dass der Invaliditätsgrad im Sinne der Eidgenössischen Invalidenversicherung kein taugliches Kriterium zur Konkretisierung des Begriffes bildet.
g) Die Auslegung von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG ergibt somit, dass der Begriff der erheblichen körperlichen oder geistigen Behinderung nicht im invalidenversicherungsrechtlichen Sinn ausgelegt werden darf. Art. 1 Abs. 1 WPEV, der auf den Invaliditätsgrad der Eidgenössischen Invalidenversicherung abstellt, erweist sich daher als gesetzwidrig und ist nicht anwendbar. Dies hat die Vorinstanz zu Recht erkannt.
5. Zu prüfen bleibt, ob die körperliche Beeinträchtigung des Beschwerdegegners als erheblich im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG eingestuft werden kann und die übrigen Voraussetzungen für die Ersatzbefreiung nach dieser Bestimmung erfüllt sind.
Der Beschwerdegegner erlitt bei Waldarbeiten einen Unfall. In der Folge musste ihm der rechte Unterschenkel amputiert werden. Die Vorinstanz hat diese Behinderung als erheblich im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG qualifiziert. Es steht zwar nicht fest, nach welchen Kriterien die Verwaltungspraxis den Begriff der erheblichen Behinderung künftig konkretisieren will. Unabhängig davon kann aber gesagt werden, dass für einen Forstarbeiter der teilweise Verlust des Beines, wie er hier in Frage steht, eine erhebliche körperliche Behinderung im Sinne des Gesetzes darstellt. Es ist auch erwiesen, dass der Beschwerdegegner infolge dieser Behinderung eine Einkommenseinbusse erlitten hat. Das folgt bereits daraus, dass nach den unbestrittenen Feststellungen im angefochtenen Entscheid von einem Invaliditätsgrad, das heisst von einer behinderungsbedingten Einkommenseinbusse von 18 Prozent auszugehen wäre. Ein Kausalzusammenhang zwischen der Behinderung und der gegenwärtigen Einkommenssituation des Beschwerdegegners ist damit zu bejahen.
Zu prüfen bleibt, ob das vom Beschwerdegegner erzielte taxpflichtige Einkommen unter Berücksichtigung der Abzüge nach Art. 4 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 lit. c WPEG das betreibungsrechtliche Existenzminimum um nicht mehr als 100 Prozent übersteigt. Geht das massgebende Einkommen über diesen Grenzbetrag nicht hinaus, so ist der Beschwerdegegner von der Ersatzpflicht zu befreien. Art. 1 Abs. 1 WPEV ist nicht anwendbar. Überschreitet das massgebende Einkommen diesen Betrag, so ist die Ersatzabgabe um die Hälfte herabzusetzen (Art. 13 Abs. 2 WPEG). Die Vorinstanz hat die Sache zu Recht an die kantonale Wehrpflichtersatzverwaltung zurückgewiesen, damit diese die notwendigen Abklärungen vornimmt und neu entscheidet. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 4 cpv. 1 lett. a LTEO e art. 1 cpv. 1 OTEO; tassa d'esenzione dal servizio militare; esenzione a causa di notevole menomazione fisica o mentale. Potere d'esame del Tribunale federale nell'ambito del controllo di un'ordinanza dipendente del Consiglio federale (consid. 3).
Interpretazione dell'art. 4 cpv. 1 lett. a LTEO: la nozione di notevole menomazione fisica o mentale dev'essere intesa in senso medico, non secondo quello dell'assicurazione per l'invalidità. È quindi contrario alla legge l'art. 1 cpv. 1 OTEO, in base al quale una menomazione è considerata notevole secondo l'art. 4 cpv. 1 lett. a LTEO se presenta il grado minimo d'invalidità determinante per il versamento di una rendita dell'assicurazione per l'invalidità (consid. 4).
Per un guardaboschi la perdita parziale di una gamba costituisce una menomazione notevole (consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 253
Die Deponie Teuftal AG (DETAG) betreibt im Teuftal bei Heggidorn, Einwohnergemeinde Mühleberg, eine 1971 bewilligte Deponie (Reaktordeponie nach heutiger Terminologie). Auf dem Deponieareal betreibt zudem seit 1991/92 die Reststoffdeponie Teuftal AG (RSDT AG) - eine Gründung der DETAG und der Basler Chemie - eine Reststoffdeponie. Ein Verfahren betreffend deren Bewilligung ist bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern hängig und bis zum Abschluss des vorliegenden Verfahrens sistiert.
Am 18. Oktober 1995 lehnte der Regierungsstatthalter von Laupen ein Gesuch der DETAG ab, ihr gestützt auf Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) auf dem Deponieareal die Errichtung einer Reststoffverfestigungsanlage zu bewilligen. In der Anlage sollen geeignete Abfälle wie Filterrückstände mittels Zuschlagstoffen (vor allem Zement oder Kalk) so verfestigt werden, dass sie in der Reststoffdeponie abge-lagert werden können. Der Regierungsstatthalter bezeichnete die Anlage als nicht standortgebunden.
Auf Beschwerde der DETAG hin bestätigte die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion am 7. August 1996 den Bauabschlag. Sie erwog zusammengefasst, die Reststoffverfestigungsanlage könne nicht gestützt auf Art. 24 RPG bewilligt werden, weil die Reststoffdeponie selbst noch nicht ordnungsgemäss bewilligt worden sei. Für die Deponie sei eine Nutzungsplanung notwendig. Zweckmässigerweise sei die Reststoffverfestigungsanlage ebenfalls im Planverfahren zu bewilligen.
Die DETAG zog die Bewilligungsverweigerung an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern weiter. Dieses hob den angefochtenen Entscheid mit Urteil vom 24. Februar 1997 auf und wies die Akten an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion zur Weiterführung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen zurück.
Die Einwohnergemeinde Mühleberg hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung des Baugesuchs für die Reststoffverfestigungsanlage. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid verneint, dass für die Bewilligung der Reststoffverfestigungsanlage ein Planungsverfahren notwendig sei, und erwogen, es sei grundsätzlich zulässig, die Anlage am Standort der Deponie Teuftal gestützt auf Art. 24 Abs. 1 RPG zu bewilligen. Es hat die Angelegenheit jedoch zur Abklärung weiterer Bewilligungsvoraussetzungen an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion zurückgewiesen. Damit liegt ein letztinstanzlicher (Teil-)Entscheid über eine Bewilligung gemäss Art. 24 RPG vor, der kraft Art. 34 Abs. 1 RPG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 97 ff. OG angefochten werden kann.
Die Beschwerdeführerin ist Standortgemeinde der Deponie Teuftal. Sie macht geltend, das Verwaltungsgericht habe die Anwendbarkeit von Art. 24 RPG zu Unrecht bejaht, da die Anlage nur nach Durchführung einer Nutzungsplanung bewilligt werden könne. Die Beschwerdeführerin ist aufgrund von Art. 34 Abs. 2 RPG zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die Beschwerde, deren formelle Voraussetzungen erfüllt sind, wird eingetreten.
2. a) Das Areal der Deponie Teuftal und damit der für die Reststoffverfestigungsanlage vorgesehene Standort liegt im Wald. Für die Deponie wurde 1971 eine Rodungsbewilligung mit Wiederaufforstungspflicht erteilt. Aufgrund von Art. 2 Abs. 2 lit. c des Waldgesetzes des Bundes vom 4. Oktober 1991 (WaG; SR 921.0) gilt das betreffende Areal daher weiterhin als Wald. Bei dieser Ausgangslage kommt eine Bewilligung der streitigen Anlage nur gestützt auf eine Nutzungsplanung oder auf Art. 24 RPG in Frage (Art. 11 und 12 WaG).
b) Das Verwaltungsgericht erwog, es sei grundsätzlich zulässig, die Reststoffverfestigungsanlage gestützt auf Art. 24 RPG zu bewilligen. Hinsichtlich der Bewilligung gemäss Art. 24 RPG verneinte die Vorinstanz, dass die Reststoffverfestigungsanlage als solche auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen sei. Hingegen könne die Standortgebundenheit allenfalls wegen der engen Verknüpfung mit dem Deponiebetrieb bejaht und eine "abgeleitete Bewilligung" erteilt werden. Dafür sei vorauszusetzen, dass sich die schon bestehende, zonenfremde Baute oder Anlage - vorliegend die Deponie - auf eine gültige Bewilligung stützen könne, was das Verwaltungsgericht bejahte.
3. Bau- und auch Ausnahmebewilligungen haben den planerischen Stufenbau zu beachten. Für Bauten und Anlagen, die ihrer Natur nach nur in einem Planungsverfahren angemessen erfasst werden können, dürfen keine Ausnahmebewilligungen erteilt werden. Zieht ein nicht zonenkonformes Vorhaben durch seine Ausmasse oder seine Natur bedeutende Auswirkungen auf die bestehende Nutzungsordnung nach sich, so darf es erst nach einer entsprechenden Änderung des Zonenplans bewilligt werden. Wann ein nicht zonenkonformes Vorhaben so gewichtig ist, dass es der Planungspflicht nach Art. 2 RPG untersteht, ergibt sich aus den Planungsgrundsätzen und -zielen (Art. 1 und 3 RPG), dem kantonalen Richtplan und der Bedeutung des Projekts im Lichte der im Raumplanungsgesetz und im kantonalen Recht festgelegten Verfahrensordnung (Art. 4 und 33 f. RPG; vgl. BGE 120 Ib 207 E. 5 mit zahlreichen Hinweisen).
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Umstand, dass für eine bestimmte Anlage eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) vorgeschrieben ist, ein gewichtiges Indiz dafür, dass das Vorhaben nur aufgrund einer Nutzungsplanung bewilligt werden kann (BGE 120 Ib 436 E. 2d S. 449 ff.; 119 Ib 439 E. 4b). Das Verwaltungsgericht hat unter Würdigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausgeführt, die Reststoffverfestigungsanlage sei zwar UVP-pflichtig; die mit der Anlage verbundenen Auswirkungen seien indessen nicht derart erheblich, dass sie zwingend nach einer Nutzungsplanung verlangten. Ob diese Auffassung zutrifft, kann vorliegend offen bleiben, da das angefochtene Urteil bereits aus einem anderen Grund aufzuheben ist.
4. Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 1 RPG kann erteilt werden, wenn der Zweck der Baute einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und wenn dem Vorhaben keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen (lit. b). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 118 Ib 17 E. 2a). Vorliegend ist nur zu beurteilen, ob die Standortgebundenheit der Reststoffverfestigungsanlage allenfalls bejaht werden kann, während gemäss dem angefochtenen Urteil die Interessenabwägung auf jeden Fall noch durch die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion zu ergänzen ist.
a) Die Standortgebundenheit darf nur bejaht werden, wenn eine Baute aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzonen angewiesen ist. Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit oder Bequemlichkeit ankommen (BGE 117 Ib 266 E. 2a mit Hinweis). Generell ist bei der Beurteilung der Voraussetzungen ein strenger Massstab anzulegen (BGE 117 Ib 379 E. 3a).
b) Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat und vorliegend nicht umstritten ist, ist die Reststoffverfestigungsanlage als solche nicht auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen. Die DETAG und die RSDT AG haben in ihrem Gesuch für die Erteilung einer Errichtungsbewilligung für die Reststoffdeponie vom 17. Oktober 1991 selbst darauf hingewiesen, dass auch die Anlieferung bereits verfestigter Reststoffe denkbar bzw. zu erwarten sei. Technisch ist die Aufbereitung bzw. Verfestigung der zu deponierenden Reststoffe bei den Deponiegutlieferanten oder in einer Anlage in der Industriezone offensichtlich möglich.
c) Das Bundesgericht hat in einigen Entscheiden Bauten, die einem zonenfremden, aber standortgebundenen Betrieb dienen und aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen notwendig sind, ausserhalb der Bauzonen grundsätzlich als standortgebunden anerkannt. Das Verwaltungsgericht hat dies als "abgeleitete Standortgebundenheit" bezeichnet. Ausschlaggebend und unumgänglich für die Bejahung der abgeleiteten Standortgebundenheit ist ein besonderes, aus dem Hauptbetrieb hergeleitetes betriebswirtschaftliches oder technisches Bedürfnis, diese Bauten am vorgesehenen Ort zu erstellen, und zwar in der geplanten Dimension (BGE 117 Ib 266 E. 2a; BGE 115 Ib 295 E. 3c S. 299; 108 Ib 359 E. 4b).
In vergleichbarer Weise bezeichnet das Bundesgericht unter gewissen Bedingungen sogenannte innere Aufstockungen von Landwirtschaftsbetrieben als zwar in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform, indessen als standortgebunden im Sinne von Art. 24 Abs. 1 RPG (BGE 117 Ib 270, 379 und 502). Schliesslich besteht eine offenkundige Parallele zur Bewilligung von Wohnraum in der Landwirtschaftszone, welcher dort als zonenkonform im Sinne von Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG anerkannt wird, soweit er im Hinblick auf die bodenabhängige Nutzung des Landes als unentbehrlich erscheint (BGE 121 II 67 E. 3a, 307 E. 3b).
Das Verwaltungsgericht hat angenommen, vorliegend könnte die abgeleitete Standortgebundenheit der Reststoffverfestigungsanlage allenfalls zu bejahen sein, und hat die Angelegenheit zur Prüfung der entsprechenden Voraussetzungen an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion zurückgewiesen. Die Beschwerdeführerin erachtet diese Betrachtungsweise grundsätzlich als verfehlt.
d) Das Bundesgericht hatte noch nie zu beurteilen, ob die Standortgebundenheit zusätzlicher Bauten aus dem Bestand von ausserhalb der Bauzone liegenden Hauptanlagen abgeleitet werden kann, welche zwar altrechtlich ordnungsgemäss bewilligt wurden, die aber nach heutigem Verständnis nur aufgrund einer (Spezial-)Nutzungsplanung bewilligt werden dürften.
aa) Weil und soweit die Deponie Teuftal über eine altrechtlich erteilte Bewilligung verfügt, geniesst sie planungs- und baurechtlichen Bestandesschutz. Die Betriebsinhaber können, wenn das kantonale Recht dies vorsieht, von den durch Art. 24 Abs. 2 RPG eingeräumten Möglichkeiten Gebrauch machen.
Andererseits wird von keiner Seite bestritten und ist denn auch offensichtlich, dass die Deponie mit ihren verschiedenen Teilen (heute vor allem Reaktor- und Reststoffdeponie), wäre sie neu zu beurteilen, der Planungspflicht gemäss Art. 2 RPG unterstehen würde. Das ergibt sich zwingend aus ihrer räumlichen Ausdehnung, ihrer Dauerhaftigkeit, ihren Konsequenzen für die Infrastruktur, ihren Auswirkungen auf die Umwelt und schliesslich aus der Pflicht zur Wahrung der im Raumplanungsgesetz vorgesehenen Mitwirkungsrechte der Bevölkerung (vgl. vorne E. 3). Art. 17 der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 (TVA; SR 814.015) sieht denn auch vor, dass die Kantone entsprechend ihrer Abfallplanung die Standorte der Abfallanlagen, insbesondere der Deponien und der wichtigen anderen Abfallanlagen, bestimmen, die vorgesehenen Standorte in ihren Richtplänen ausweisen und für die Ausscheidung der erforderlichen Nutzungszonen sorgen.
bb) Die Bewilligung von Bauten und Anlagen aufgrund einer abgeleiteten Standortgebundenheit ist nicht unproblematisch, gestattet sie doch, aufgrund betrieblicher oder technischer Notwendigkeiten zusätzliche Bauten zu errichten, die für sich allein betrachtet nicht standortgebunden wären und die gestützt auf Art. 24 Abs. 2 RPG nicht bewilligt werden könnten, da sie das Mass einer gemäss dieser Bestimmung zulässigen Erweiterung sprengen. Dieser Umstand gebietet Zurückhaltung bei der Bejahung der entsprechenden Voraussetzungen.
Bei Bauten und Anlagen, die der Planungspflicht unterstehen, ist es besonders fragwürdig, Zusatzbauten aufgrund einer abgeleiteten Standortgebundenheit zuzulassen. Diese Lösung unterläuft potentiell die mit der Planungspflicht verfolgten Zielsetzungen und vermag die planerische Erfassung der Hauptanlage ungünstig zu präjudizieren, ohne dass dies über die Interessenabwägung gemäss Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG ausreichend ausgeglichen werden kann. In diesem Zusammenhang fällt neben den fachlichraumplanerischen Gesichtspunkten ins Gewicht, dass Ausnahmebewilligungen im Sinne von Art. 24 Abs. 1 RPG von den zuständigen Behörden grundsätzlich ohne die Mitwirkung der Bevölkerung erteilt werden. Somit kommen in Fällen, in welchen anstelle der Durchführung einer Nutzungsplanung eine Ausnahmebewilligung erteilt wird, die für die Planung geltenden Grundsätze über die Information und Mitwirkung der Bevölkerung (Art. 4 und 33 RPG) sowie die im kantonalen Recht vorgesehenen Entscheidungskompetenzen der Stimmbürger nicht zum Tragen.
cc) Auch das Verwaltungsgericht ist zu Recht zum Schluss gelangt, dass den künftigen Bedürfnissen und Entwicklungen der Deponie wohl nur mit einer Nutzungsplanung sachgerecht Rechnung getragen werden könne. Durch eine solche Planung können nicht nur der Deponieperimeter und die auf der Deponie vorzusehenden Bau- und Ablagerungsbereiche, sondern auch die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Fragen der verkehrsmässigen Erschliessung geregelt werden.
Die einzelfallweise Beurteilung zusätzlicher - nicht völlig untergeordneter - Bauten auf der Deponie Teuftal stünde zu diesem Ziel und der durch Art. 17 TVA ausdrücklich normierten Planungspflicht in Widerspruch. Dies muss vorliegend umso eher gelten, als zumindest fraglich ist, ob nicht auch für die Reststoffverfestigungsanlage selbst eine Planungspflicht zu bejahen wäre. Ohne dazu abschliessend Stellung zu nehmen, lässt sich festhalten, dass ein Grenzfall vorliegt. Dies spricht ebenfalls dagegen, die Reststoffverfestigungsanlage unter dem Titel der abgeleiteten Standortgebundenheit im Verfahren nach Art. 24 RPG zu beurteilen.
e) Es ergibt sich somit, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht entschieden hat, die Reststoffverfestigungsanlage könne im Verfahren der Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG behandelt werden. Vielmehr ist es erforderlich, zunächst für die Deponie Teuftal - und für die im Deponiegelände vorgesehenen Einrichtungen und Anlagen - eine nutzungsplanerische Grundlage zu schaffen. Zweckmässigerweise wird die Reststoffverfestigungsanlage ebenfalls in diesem Planungsverfahren beurteilt. | de | Art. 24 RPG, Standortgebundenheit; Nutzungsplanung oder Ausnahmebewilligung bei Nebenanlagen einer Deponie. Erfordernis der bau- und planungsrechtlichen Beurteilung von Deponieanlagen im Wald (E. 2a).
Planungspflicht bei UVP-pflichtigem Vorhaben (E. 3).
"Abgeleitete" Standortgebundenheit einer grösseren Nebenanlage (hier: Reststoffverfestigungsanlage) zu einem Hauptbetrieb (hier: Deponie), welcher der Planungspflicht untersteht, verneint (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-252%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 253
Die Deponie Teuftal AG (DETAG) betreibt im Teuftal bei Heggidorn, Einwohnergemeinde Mühleberg, eine 1971 bewilligte Deponie (Reaktordeponie nach heutiger Terminologie). Auf dem Deponieareal betreibt zudem seit 1991/92 die Reststoffdeponie Teuftal AG (RSDT AG) - eine Gründung der DETAG und der Basler Chemie - eine Reststoffdeponie. Ein Verfahren betreffend deren Bewilligung ist bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern hängig und bis zum Abschluss des vorliegenden Verfahrens sistiert.
Am 18. Oktober 1995 lehnte der Regierungsstatthalter von Laupen ein Gesuch der DETAG ab, ihr gestützt auf Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) auf dem Deponieareal die Errichtung einer Reststoffverfestigungsanlage zu bewilligen. In der Anlage sollen geeignete Abfälle wie Filterrückstände mittels Zuschlagstoffen (vor allem Zement oder Kalk) so verfestigt werden, dass sie in der Reststoffdeponie abge-lagert werden können. Der Regierungsstatthalter bezeichnete die Anlage als nicht standortgebunden.
Auf Beschwerde der DETAG hin bestätigte die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion am 7. August 1996 den Bauabschlag. Sie erwog zusammengefasst, die Reststoffverfestigungsanlage könne nicht gestützt auf Art. 24 RPG bewilligt werden, weil die Reststoffdeponie selbst noch nicht ordnungsgemäss bewilligt worden sei. Für die Deponie sei eine Nutzungsplanung notwendig. Zweckmässigerweise sei die Reststoffverfestigungsanlage ebenfalls im Planverfahren zu bewilligen.
Die DETAG zog die Bewilligungsverweigerung an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern weiter. Dieses hob den angefochtenen Entscheid mit Urteil vom 24. Februar 1997 auf und wies die Akten an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion zur Weiterführung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen zurück.
Die Einwohnergemeinde Mühleberg hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung des Baugesuchs für die Reststoffverfestigungsanlage. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid verneint, dass für die Bewilligung der Reststoffverfestigungsanlage ein Planungsverfahren notwendig sei, und erwogen, es sei grundsätzlich zulässig, die Anlage am Standort der Deponie Teuftal gestützt auf Art. 24 Abs. 1 RPG zu bewilligen. Es hat die Angelegenheit jedoch zur Abklärung weiterer Bewilligungsvoraussetzungen an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion zurückgewiesen. Damit liegt ein letztinstanzlicher (Teil-)Entscheid über eine Bewilligung gemäss Art. 24 RPG vor, der kraft Art. 34 Abs. 1 RPG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 97 ff. OG angefochten werden kann.
Die Beschwerdeführerin ist Standortgemeinde der Deponie Teuftal. Sie macht geltend, das Verwaltungsgericht habe die Anwendbarkeit von Art. 24 RPG zu Unrecht bejaht, da die Anlage nur nach Durchführung einer Nutzungsplanung bewilligt werden könne. Die Beschwerdeführerin ist aufgrund von Art. 34 Abs. 2 RPG zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die Beschwerde, deren formelle Voraussetzungen erfüllt sind, wird eingetreten.
2. a) Das Areal der Deponie Teuftal und damit der für die Reststoffverfestigungsanlage vorgesehene Standort liegt im Wald. Für die Deponie wurde 1971 eine Rodungsbewilligung mit Wiederaufforstungspflicht erteilt. Aufgrund von Art. 2 Abs. 2 lit. c des Waldgesetzes des Bundes vom 4. Oktober 1991 (WaG; SR 921.0) gilt das betreffende Areal daher weiterhin als Wald. Bei dieser Ausgangslage kommt eine Bewilligung der streitigen Anlage nur gestützt auf eine Nutzungsplanung oder auf Art. 24 RPG in Frage (Art. 11 und 12 WaG).
b) Das Verwaltungsgericht erwog, es sei grundsätzlich zulässig, die Reststoffverfestigungsanlage gestützt auf Art. 24 RPG zu bewilligen. Hinsichtlich der Bewilligung gemäss Art. 24 RPG verneinte die Vorinstanz, dass die Reststoffverfestigungsanlage als solche auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen sei. Hingegen könne die Standortgebundenheit allenfalls wegen der engen Verknüpfung mit dem Deponiebetrieb bejaht und eine "abgeleitete Bewilligung" erteilt werden. Dafür sei vorauszusetzen, dass sich die schon bestehende, zonenfremde Baute oder Anlage - vorliegend die Deponie - auf eine gültige Bewilligung stützen könne, was das Verwaltungsgericht bejahte.
3. Bau- und auch Ausnahmebewilligungen haben den planerischen Stufenbau zu beachten. Für Bauten und Anlagen, die ihrer Natur nach nur in einem Planungsverfahren angemessen erfasst werden können, dürfen keine Ausnahmebewilligungen erteilt werden. Zieht ein nicht zonenkonformes Vorhaben durch seine Ausmasse oder seine Natur bedeutende Auswirkungen auf die bestehende Nutzungsordnung nach sich, so darf es erst nach einer entsprechenden Änderung des Zonenplans bewilligt werden. Wann ein nicht zonenkonformes Vorhaben so gewichtig ist, dass es der Planungspflicht nach Art. 2 RPG untersteht, ergibt sich aus den Planungsgrundsätzen und -zielen (Art. 1 und 3 RPG), dem kantonalen Richtplan und der Bedeutung des Projekts im Lichte der im Raumplanungsgesetz und im kantonalen Recht festgelegten Verfahrensordnung (Art. 4 und 33 f. RPG; vgl. BGE 120 Ib 207 E. 5 mit zahlreichen Hinweisen).
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Umstand, dass für eine bestimmte Anlage eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) vorgeschrieben ist, ein gewichtiges Indiz dafür, dass das Vorhaben nur aufgrund einer Nutzungsplanung bewilligt werden kann (BGE 120 Ib 436 E. 2d S. 449 ff.; 119 Ib 439 E. 4b). Das Verwaltungsgericht hat unter Würdigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausgeführt, die Reststoffverfestigungsanlage sei zwar UVP-pflichtig; die mit der Anlage verbundenen Auswirkungen seien indessen nicht derart erheblich, dass sie zwingend nach einer Nutzungsplanung verlangten. Ob diese Auffassung zutrifft, kann vorliegend offen bleiben, da das angefochtene Urteil bereits aus einem anderen Grund aufzuheben ist.
4. Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 1 RPG kann erteilt werden, wenn der Zweck der Baute einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und wenn dem Vorhaben keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen (lit. b). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 118 Ib 17 E. 2a). Vorliegend ist nur zu beurteilen, ob die Standortgebundenheit der Reststoffverfestigungsanlage allenfalls bejaht werden kann, während gemäss dem angefochtenen Urteil die Interessenabwägung auf jeden Fall noch durch die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion zu ergänzen ist.
a) Die Standortgebundenheit darf nur bejaht werden, wenn eine Baute aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzonen angewiesen ist. Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit oder Bequemlichkeit ankommen (BGE 117 Ib 266 E. 2a mit Hinweis). Generell ist bei der Beurteilung der Voraussetzungen ein strenger Massstab anzulegen (BGE 117 Ib 379 E. 3a).
b) Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat und vorliegend nicht umstritten ist, ist die Reststoffverfestigungsanlage als solche nicht auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen. Die DETAG und die RSDT AG haben in ihrem Gesuch für die Erteilung einer Errichtungsbewilligung für die Reststoffdeponie vom 17. Oktober 1991 selbst darauf hingewiesen, dass auch die Anlieferung bereits verfestigter Reststoffe denkbar bzw. zu erwarten sei. Technisch ist die Aufbereitung bzw. Verfestigung der zu deponierenden Reststoffe bei den Deponiegutlieferanten oder in einer Anlage in der Industriezone offensichtlich möglich.
c) Das Bundesgericht hat in einigen Entscheiden Bauten, die einem zonenfremden, aber standortgebundenen Betrieb dienen und aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen notwendig sind, ausserhalb der Bauzonen grundsätzlich als standortgebunden anerkannt. Das Verwaltungsgericht hat dies als "abgeleitete Standortgebundenheit" bezeichnet. Ausschlaggebend und unumgänglich für die Bejahung der abgeleiteten Standortgebundenheit ist ein besonderes, aus dem Hauptbetrieb hergeleitetes betriebswirtschaftliches oder technisches Bedürfnis, diese Bauten am vorgesehenen Ort zu erstellen, und zwar in der geplanten Dimension (BGE 117 Ib 266 E. 2a; BGE 115 Ib 295 E. 3c S. 299; 108 Ib 359 E. 4b).
In vergleichbarer Weise bezeichnet das Bundesgericht unter gewissen Bedingungen sogenannte innere Aufstockungen von Landwirtschaftsbetrieben als zwar in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform, indessen als standortgebunden im Sinne von Art. 24 Abs. 1 RPG (BGE 117 Ib 270, 379 und 502). Schliesslich besteht eine offenkundige Parallele zur Bewilligung von Wohnraum in der Landwirtschaftszone, welcher dort als zonenkonform im Sinne von Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG anerkannt wird, soweit er im Hinblick auf die bodenabhängige Nutzung des Landes als unentbehrlich erscheint (BGE 121 II 67 E. 3a, 307 E. 3b).
Das Verwaltungsgericht hat angenommen, vorliegend könnte die abgeleitete Standortgebundenheit der Reststoffverfestigungsanlage allenfalls zu bejahen sein, und hat die Angelegenheit zur Prüfung der entsprechenden Voraussetzungen an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion zurückgewiesen. Die Beschwerdeführerin erachtet diese Betrachtungsweise grundsätzlich als verfehlt.
d) Das Bundesgericht hatte noch nie zu beurteilen, ob die Standortgebundenheit zusätzlicher Bauten aus dem Bestand von ausserhalb der Bauzone liegenden Hauptanlagen abgeleitet werden kann, welche zwar altrechtlich ordnungsgemäss bewilligt wurden, die aber nach heutigem Verständnis nur aufgrund einer (Spezial-)Nutzungsplanung bewilligt werden dürften.
aa) Weil und soweit die Deponie Teuftal über eine altrechtlich erteilte Bewilligung verfügt, geniesst sie planungs- und baurechtlichen Bestandesschutz. Die Betriebsinhaber können, wenn das kantonale Recht dies vorsieht, von den durch Art. 24 Abs. 2 RPG eingeräumten Möglichkeiten Gebrauch machen.
Andererseits wird von keiner Seite bestritten und ist denn auch offensichtlich, dass die Deponie mit ihren verschiedenen Teilen (heute vor allem Reaktor- und Reststoffdeponie), wäre sie neu zu beurteilen, der Planungspflicht gemäss Art. 2 RPG unterstehen würde. Das ergibt sich zwingend aus ihrer räumlichen Ausdehnung, ihrer Dauerhaftigkeit, ihren Konsequenzen für die Infrastruktur, ihren Auswirkungen auf die Umwelt und schliesslich aus der Pflicht zur Wahrung der im Raumplanungsgesetz vorgesehenen Mitwirkungsrechte der Bevölkerung (vgl. vorne E. 3). Art. 17 der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 (TVA; SR 814.015) sieht denn auch vor, dass die Kantone entsprechend ihrer Abfallplanung die Standorte der Abfallanlagen, insbesondere der Deponien und der wichtigen anderen Abfallanlagen, bestimmen, die vorgesehenen Standorte in ihren Richtplänen ausweisen und für die Ausscheidung der erforderlichen Nutzungszonen sorgen.
bb) Die Bewilligung von Bauten und Anlagen aufgrund einer abgeleiteten Standortgebundenheit ist nicht unproblematisch, gestattet sie doch, aufgrund betrieblicher oder technischer Notwendigkeiten zusätzliche Bauten zu errichten, die für sich allein betrachtet nicht standortgebunden wären und die gestützt auf Art. 24 Abs. 2 RPG nicht bewilligt werden könnten, da sie das Mass einer gemäss dieser Bestimmung zulässigen Erweiterung sprengen. Dieser Umstand gebietet Zurückhaltung bei der Bejahung der entsprechenden Voraussetzungen.
Bei Bauten und Anlagen, die der Planungspflicht unterstehen, ist es besonders fragwürdig, Zusatzbauten aufgrund einer abgeleiteten Standortgebundenheit zuzulassen. Diese Lösung unterläuft potentiell die mit der Planungspflicht verfolgten Zielsetzungen und vermag die planerische Erfassung der Hauptanlage ungünstig zu präjudizieren, ohne dass dies über die Interessenabwägung gemäss Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG ausreichend ausgeglichen werden kann. In diesem Zusammenhang fällt neben den fachlichraumplanerischen Gesichtspunkten ins Gewicht, dass Ausnahmebewilligungen im Sinne von Art. 24 Abs. 1 RPG von den zuständigen Behörden grundsätzlich ohne die Mitwirkung der Bevölkerung erteilt werden. Somit kommen in Fällen, in welchen anstelle der Durchführung einer Nutzungsplanung eine Ausnahmebewilligung erteilt wird, die für die Planung geltenden Grundsätze über die Information und Mitwirkung der Bevölkerung (Art. 4 und 33 RPG) sowie die im kantonalen Recht vorgesehenen Entscheidungskompetenzen der Stimmbürger nicht zum Tragen.
cc) Auch das Verwaltungsgericht ist zu Recht zum Schluss gelangt, dass den künftigen Bedürfnissen und Entwicklungen der Deponie wohl nur mit einer Nutzungsplanung sachgerecht Rechnung getragen werden könne. Durch eine solche Planung können nicht nur der Deponieperimeter und die auf der Deponie vorzusehenden Bau- und Ablagerungsbereiche, sondern auch die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Fragen der verkehrsmässigen Erschliessung geregelt werden.
Die einzelfallweise Beurteilung zusätzlicher - nicht völlig untergeordneter - Bauten auf der Deponie Teuftal stünde zu diesem Ziel und der durch Art. 17 TVA ausdrücklich normierten Planungspflicht in Widerspruch. Dies muss vorliegend umso eher gelten, als zumindest fraglich ist, ob nicht auch für die Reststoffverfestigungsanlage selbst eine Planungspflicht zu bejahen wäre. Ohne dazu abschliessend Stellung zu nehmen, lässt sich festhalten, dass ein Grenzfall vorliegt. Dies spricht ebenfalls dagegen, die Reststoffverfestigungsanlage unter dem Titel der abgeleiteten Standortgebundenheit im Verfahren nach Art. 24 RPG zu beurteilen.
e) Es ergibt sich somit, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht entschieden hat, die Reststoffverfestigungsanlage könne im Verfahren der Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG behandelt werden. Vielmehr ist es erforderlich, zunächst für die Deponie Teuftal - und für die im Deponiegelände vorgesehenen Einrichtungen und Anlagen - eine nutzungsplanerische Grundlage zu schaffen. Zweckmässigerweise wird die Reststoffverfestigungsanlage ebenfalls in diesem Planungsverfahren beurteilt. | de | Art. 24 LAT, implantation de l'installation imposée par sa destination; plan d'affectation ou autorisation exceptionnelle pour les installations annexes d'une décharge contrôlée. Exigences de l'évaluation des installations d'une décharge contrôlée située en forêt, au regard du droit de l'aménagement du territoire et des constructions (consid. 2a).
Obligation d'élaborer un plan d'affectation pour les projets assujettis à l'EIE (consid. 3).
Le caractère "dérivé" d'installation dont l'implantation est imposée par sa destination n'est pas admis pour une installation annexe importante (ici: une installation de stabilisation des résidus) en relation avec une exploitation principale (ici: une décharge contrôlée) soumise à l'obligation d'élaborer un plan d'affectation (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-252%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,466 | 124 II 252 | 124 II 252
Sachverhalt ab Seite 253
Die Deponie Teuftal AG (DETAG) betreibt im Teuftal bei Heggidorn, Einwohnergemeinde Mühleberg, eine 1971 bewilligte Deponie (Reaktordeponie nach heutiger Terminologie). Auf dem Deponieareal betreibt zudem seit 1991/92 die Reststoffdeponie Teuftal AG (RSDT AG) - eine Gründung der DETAG und der Basler Chemie - eine Reststoffdeponie. Ein Verfahren betreffend deren Bewilligung ist bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern hängig und bis zum Abschluss des vorliegenden Verfahrens sistiert.
Am 18. Oktober 1995 lehnte der Regierungsstatthalter von Laupen ein Gesuch der DETAG ab, ihr gestützt auf Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) auf dem Deponieareal die Errichtung einer Reststoffverfestigungsanlage zu bewilligen. In der Anlage sollen geeignete Abfälle wie Filterrückstände mittels Zuschlagstoffen (vor allem Zement oder Kalk) so verfestigt werden, dass sie in der Reststoffdeponie abge-lagert werden können. Der Regierungsstatthalter bezeichnete die Anlage als nicht standortgebunden.
Auf Beschwerde der DETAG hin bestätigte die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion am 7. August 1996 den Bauabschlag. Sie erwog zusammengefasst, die Reststoffverfestigungsanlage könne nicht gestützt auf Art. 24 RPG bewilligt werden, weil die Reststoffdeponie selbst noch nicht ordnungsgemäss bewilligt worden sei. Für die Deponie sei eine Nutzungsplanung notwendig. Zweckmässigerweise sei die Reststoffverfestigungsanlage ebenfalls im Planverfahren zu bewilligen.
Die DETAG zog die Bewilligungsverweigerung an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern weiter. Dieses hob den angefochtenen Entscheid mit Urteil vom 24. Februar 1997 auf und wies die Akten an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion zur Weiterführung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen zurück.
Die Einwohnergemeinde Mühleberg hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung des Baugesuchs für die Reststoffverfestigungsanlage. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid verneint, dass für die Bewilligung der Reststoffverfestigungsanlage ein Planungsverfahren notwendig sei, und erwogen, es sei grundsätzlich zulässig, die Anlage am Standort der Deponie Teuftal gestützt auf Art. 24 Abs. 1 RPG zu bewilligen. Es hat die Angelegenheit jedoch zur Abklärung weiterer Bewilligungsvoraussetzungen an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion zurückgewiesen. Damit liegt ein letztinstanzlicher (Teil-)Entscheid über eine Bewilligung gemäss Art. 24 RPG vor, der kraft Art. 34 Abs. 1 RPG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 97 ff. OG angefochten werden kann.
Die Beschwerdeführerin ist Standortgemeinde der Deponie Teuftal. Sie macht geltend, das Verwaltungsgericht habe die Anwendbarkeit von Art. 24 RPG zu Unrecht bejaht, da die Anlage nur nach Durchführung einer Nutzungsplanung bewilligt werden könne. Die Beschwerdeführerin ist aufgrund von Art. 34 Abs. 2 RPG zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die Beschwerde, deren formelle Voraussetzungen erfüllt sind, wird eingetreten.
2. a) Das Areal der Deponie Teuftal und damit der für die Reststoffverfestigungsanlage vorgesehene Standort liegt im Wald. Für die Deponie wurde 1971 eine Rodungsbewilligung mit Wiederaufforstungspflicht erteilt. Aufgrund von Art. 2 Abs. 2 lit. c des Waldgesetzes des Bundes vom 4. Oktober 1991 (WaG; SR 921.0) gilt das betreffende Areal daher weiterhin als Wald. Bei dieser Ausgangslage kommt eine Bewilligung der streitigen Anlage nur gestützt auf eine Nutzungsplanung oder auf Art. 24 RPG in Frage (Art. 11 und 12 WaG).
b) Das Verwaltungsgericht erwog, es sei grundsätzlich zulässig, die Reststoffverfestigungsanlage gestützt auf Art. 24 RPG zu bewilligen. Hinsichtlich der Bewilligung gemäss Art. 24 RPG verneinte die Vorinstanz, dass die Reststoffverfestigungsanlage als solche auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen sei. Hingegen könne die Standortgebundenheit allenfalls wegen der engen Verknüpfung mit dem Deponiebetrieb bejaht und eine "abgeleitete Bewilligung" erteilt werden. Dafür sei vorauszusetzen, dass sich die schon bestehende, zonenfremde Baute oder Anlage - vorliegend die Deponie - auf eine gültige Bewilligung stützen könne, was das Verwaltungsgericht bejahte.
3. Bau- und auch Ausnahmebewilligungen haben den planerischen Stufenbau zu beachten. Für Bauten und Anlagen, die ihrer Natur nach nur in einem Planungsverfahren angemessen erfasst werden können, dürfen keine Ausnahmebewilligungen erteilt werden. Zieht ein nicht zonenkonformes Vorhaben durch seine Ausmasse oder seine Natur bedeutende Auswirkungen auf die bestehende Nutzungsordnung nach sich, so darf es erst nach einer entsprechenden Änderung des Zonenplans bewilligt werden. Wann ein nicht zonenkonformes Vorhaben so gewichtig ist, dass es der Planungspflicht nach Art. 2 RPG untersteht, ergibt sich aus den Planungsgrundsätzen und -zielen (Art. 1 und 3 RPG), dem kantonalen Richtplan und der Bedeutung des Projekts im Lichte der im Raumplanungsgesetz und im kantonalen Recht festgelegten Verfahrensordnung (Art. 4 und 33 f. RPG; vgl. BGE 120 Ib 207 E. 5 mit zahlreichen Hinweisen).
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Umstand, dass für eine bestimmte Anlage eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) vorgeschrieben ist, ein gewichtiges Indiz dafür, dass das Vorhaben nur aufgrund einer Nutzungsplanung bewilligt werden kann (BGE 120 Ib 436 E. 2d S. 449 ff.; 119 Ib 439 E. 4b). Das Verwaltungsgericht hat unter Würdigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausgeführt, die Reststoffverfestigungsanlage sei zwar UVP-pflichtig; die mit der Anlage verbundenen Auswirkungen seien indessen nicht derart erheblich, dass sie zwingend nach einer Nutzungsplanung verlangten. Ob diese Auffassung zutrifft, kann vorliegend offen bleiben, da das angefochtene Urteil bereits aus einem anderen Grund aufzuheben ist.
4. Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 1 RPG kann erteilt werden, wenn der Zweck der Baute einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und wenn dem Vorhaben keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen (lit. b). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 118 Ib 17 E. 2a). Vorliegend ist nur zu beurteilen, ob die Standortgebundenheit der Reststoffverfestigungsanlage allenfalls bejaht werden kann, während gemäss dem angefochtenen Urteil die Interessenabwägung auf jeden Fall noch durch die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion zu ergänzen ist.
a) Die Standortgebundenheit darf nur bejaht werden, wenn eine Baute aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzonen angewiesen ist. Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit oder Bequemlichkeit ankommen (BGE 117 Ib 266 E. 2a mit Hinweis). Generell ist bei der Beurteilung der Voraussetzungen ein strenger Massstab anzulegen (BGE 117 Ib 379 E. 3a).
b) Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat und vorliegend nicht umstritten ist, ist die Reststoffverfestigungsanlage als solche nicht auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen. Die DETAG und die RSDT AG haben in ihrem Gesuch für die Erteilung einer Errichtungsbewilligung für die Reststoffdeponie vom 17. Oktober 1991 selbst darauf hingewiesen, dass auch die Anlieferung bereits verfestigter Reststoffe denkbar bzw. zu erwarten sei. Technisch ist die Aufbereitung bzw. Verfestigung der zu deponierenden Reststoffe bei den Deponiegutlieferanten oder in einer Anlage in der Industriezone offensichtlich möglich.
c) Das Bundesgericht hat in einigen Entscheiden Bauten, die einem zonenfremden, aber standortgebundenen Betrieb dienen und aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen notwendig sind, ausserhalb der Bauzonen grundsätzlich als standortgebunden anerkannt. Das Verwaltungsgericht hat dies als "abgeleitete Standortgebundenheit" bezeichnet. Ausschlaggebend und unumgänglich für die Bejahung der abgeleiteten Standortgebundenheit ist ein besonderes, aus dem Hauptbetrieb hergeleitetes betriebswirtschaftliches oder technisches Bedürfnis, diese Bauten am vorgesehenen Ort zu erstellen, und zwar in der geplanten Dimension (BGE 117 Ib 266 E. 2a; BGE 115 Ib 295 E. 3c S. 299; 108 Ib 359 E. 4b).
In vergleichbarer Weise bezeichnet das Bundesgericht unter gewissen Bedingungen sogenannte innere Aufstockungen von Landwirtschaftsbetrieben als zwar in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform, indessen als standortgebunden im Sinne von Art. 24 Abs. 1 RPG (BGE 117 Ib 270, 379 und 502). Schliesslich besteht eine offenkundige Parallele zur Bewilligung von Wohnraum in der Landwirtschaftszone, welcher dort als zonenkonform im Sinne von Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG anerkannt wird, soweit er im Hinblick auf die bodenabhängige Nutzung des Landes als unentbehrlich erscheint (BGE 121 II 67 E. 3a, 307 E. 3b).
Das Verwaltungsgericht hat angenommen, vorliegend könnte die abgeleitete Standortgebundenheit der Reststoffverfestigungsanlage allenfalls zu bejahen sein, und hat die Angelegenheit zur Prüfung der entsprechenden Voraussetzungen an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion zurückgewiesen. Die Beschwerdeführerin erachtet diese Betrachtungsweise grundsätzlich als verfehlt.
d) Das Bundesgericht hatte noch nie zu beurteilen, ob die Standortgebundenheit zusätzlicher Bauten aus dem Bestand von ausserhalb der Bauzone liegenden Hauptanlagen abgeleitet werden kann, welche zwar altrechtlich ordnungsgemäss bewilligt wurden, die aber nach heutigem Verständnis nur aufgrund einer (Spezial-)Nutzungsplanung bewilligt werden dürften.
aa) Weil und soweit die Deponie Teuftal über eine altrechtlich erteilte Bewilligung verfügt, geniesst sie planungs- und baurechtlichen Bestandesschutz. Die Betriebsinhaber können, wenn das kantonale Recht dies vorsieht, von den durch Art. 24 Abs. 2 RPG eingeräumten Möglichkeiten Gebrauch machen.
Andererseits wird von keiner Seite bestritten und ist denn auch offensichtlich, dass die Deponie mit ihren verschiedenen Teilen (heute vor allem Reaktor- und Reststoffdeponie), wäre sie neu zu beurteilen, der Planungspflicht gemäss Art. 2 RPG unterstehen würde. Das ergibt sich zwingend aus ihrer räumlichen Ausdehnung, ihrer Dauerhaftigkeit, ihren Konsequenzen für die Infrastruktur, ihren Auswirkungen auf die Umwelt und schliesslich aus der Pflicht zur Wahrung der im Raumplanungsgesetz vorgesehenen Mitwirkungsrechte der Bevölkerung (vgl. vorne E. 3). Art. 17 der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 (TVA; SR 814.015) sieht denn auch vor, dass die Kantone entsprechend ihrer Abfallplanung die Standorte der Abfallanlagen, insbesondere der Deponien und der wichtigen anderen Abfallanlagen, bestimmen, die vorgesehenen Standorte in ihren Richtplänen ausweisen und für die Ausscheidung der erforderlichen Nutzungszonen sorgen.
bb) Die Bewilligung von Bauten und Anlagen aufgrund einer abgeleiteten Standortgebundenheit ist nicht unproblematisch, gestattet sie doch, aufgrund betrieblicher oder technischer Notwendigkeiten zusätzliche Bauten zu errichten, die für sich allein betrachtet nicht standortgebunden wären und die gestützt auf Art. 24 Abs. 2 RPG nicht bewilligt werden könnten, da sie das Mass einer gemäss dieser Bestimmung zulässigen Erweiterung sprengen. Dieser Umstand gebietet Zurückhaltung bei der Bejahung der entsprechenden Voraussetzungen.
Bei Bauten und Anlagen, die der Planungspflicht unterstehen, ist es besonders fragwürdig, Zusatzbauten aufgrund einer abgeleiteten Standortgebundenheit zuzulassen. Diese Lösung unterläuft potentiell die mit der Planungspflicht verfolgten Zielsetzungen und vermag die planerische Erfassung der Hauptanlage ungünstig zu präjudizieren, ohne dass dies über die Interessenabwägung gemäss Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG ausreichend ausgeglichen werden kann. In diesem Zusammenhang fällt neben den fachlichraumplanerischen Gesichtspunkten ins Gewicht, dass Ausnahmebewilligungen im Sinne von Art. 24 Abs. 1 RPG von den zuständigen Behörden grundsätzlich ohne die Mitwirkung der Bevölkerung erteilt werden. Somit kommen in Fällen, in welchen anstelle der Durchführung einer Nutzungsplanung eine Ausnahmebewilligung erteilt wird, die für die Planung geltenden Grundsätze über die Information und Mitwirkung der Bevölkerung (Art. 4 und 33 RPG) sowie die im kantonalen Recht vorgesehenen Entscheidungskompetenzen der Stimmbürger nicht zum Tragen.
cc) Auch das Verwaltungsgericht ist zu Recht zum Schluss gelangt, dass den künftigen Bedürfnissen und Entwicklungen der Deponie wohl nur mit einer Nutzungsplanung sachgerecht Rechnung getragen werden könne. Durch eine solche Planung können nicht nur der Deponieperimeter und die auf der Deponie vorzusehenden Bau- und Ablagerungsbereiche, sondern auch die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Fragen der verkehrsmässigen Erschliessung geregelt werden.
Die einzelfallweise Beurteilung zusätzlicher - nicht völlig untergeordneter - Bauten auf der Deponie Teuftal stünde zu diesem Ziel und der durch Art. 17 TVA ausdrücklich normierten Planungspflicht in Widerspruch. Dies muss vorliegend umso eher gelten, als zumindest fraglich ist, ob nicht auch für die Reststoffverfestigungsanlage selbst eine Planungspflicht zu bejahen wäre. Ohne dazu abschliessend Stellung zu nehmen, lässt sich festhalten, dass ein Grenzfall vorliegt. Dies spricht ebenfalls dagegen, die Reststoffverfestigungsanlage unter dem Titel der abgeleiteten Standortgebundenheit im Verfahren nach Art. 24 RPG zu beurteilen.
e) Es ergibt sich somit, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht entschieden hat, die Reststoffverfestigungsanlage könne im Verfahren der Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG behandelt werden. Vielmehr ist es erforderlich, zunächst für die Deponie Teuftal - und für die im Deponiegelände vorgesehenen Einrichtungen und Anlagen - eine nutzungsplanerische Grundlage zu schaffen. Zweckmässigerweise wird die Reststoffverfestigungsanlage ebenfalls in diesem Planungsverfahren beurteilt. | de | Art. 24 LPT, requisito dell'ubicazione vincolata; piano di utilizzazione o autorizzazione eccezionale per impianti annessi a una discarica. Esigenze circa la valutazione di impianti di una discarica nella foresta dal profilo del diritto edilizio e della pianificazione (consid. 2a).
Obbligo di elaborare un piano di utilizzazione per un progetto di discarica sottoposto all'EIA (consid. 3).
Dev'essere negata l'ubicazione vincolata "derivata" di un importante impianto annesso (in concreto: un impianto di solidificazione di residui) a una installazione principale (in concreto: una discarica), soggetta all'obbligo di allestire un piano di utilizzazione (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-252%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,467 | 124 II 259 | 124 II 259
Sachverhalt ab Seite 260
Le 2 septembre 1996 vers 1 h 45, R. circulait au volant d'une voiture sur la route cantonale Lausanne-Berne. Il a été suivi par une voiture de la gendarmerie sur un tronçon où la vitesse est limitée à 80 km/h. Selon le rapport de gendarmerie, il a dépassé la vitesse autorisée de 41 km/h.
Par décision du 4 novembre 1996, le Service des automobiles du Département vaudois de la justice, de la police et des affaires militaires a ordonné le retrait du permis de conduire de R. pour une durée d'un mois. Cette décision se fonde sur le rapport de gendarmerie précité.
Sur le plan pénal, le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a, par ordonnance du 31 décembre 1997, condamné R. à 500 fr. d'amende. Retenant l'hypothèse la plus favorable à l'accusé, le juge a estimé qu'il fallait prendre en considération un dépassement de la vitesse autorisée de 28 km/h et non de 41 km/h, comme mentionné dans le rapport de gendarmerie.
Par arrêt du 26 février 1998, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours de R. contre la décision du Service des automobiles.
Se référant à l'ordonnance du juge d'instruction, le tribunal a retenu un excès de vitesse de 28 km/h. Il a relevé que, certes, un tel dépassement n'autorisait en principe pas un retrait obligatoire du permis de conduire au sens de l'art. 16 al. 3 de la loi fédérale sur la circulation routière (LCR; RS 741.01). Cependant, selon le rapport de gendarmerie, R., qui devait impérativement arriver à Berne à 3 h, était pressé par le temps et sa vitesse était inadaptée en raison d'un fort vent latéral. En définitive, il résultait de l'ensemble des circonstances que, malgré les bons antécédents de ce dernier, il se justifiait de prononcer un retrait facultatif du permis (art. 16 al. 2 1ère phrase LCR), la faute commise ne pouvant pas être qualifiée de légère et entraîner un simple avertissement (art. 16 al. 2 2ème phrase LCR).
R. a déposé un recours de droit administratif contre cet arrêt.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. ("Recevabilité")
2. a) Le recourant soutient que le tribunal s'est fondé à tort sur le rapport de gendarmerie pour retenir que, d'une part, il devait impérativement arriver à Berne à 3 h et, d'autre part, sa vitesse était inadaptée en raison d'un fort vent latéral, au point que, à plusieurs reprises, la trajectoire du véhicule a été déviée sur la gauche. Selon lui, le tribunal s'est ainsi écarté sans motif des constatations de fait établies dans la procédure pénale et contenues dans l'ordonnance du juge d'instruction; ce dernier l'a en effet condamné sur la base de l'art. 90 ch. 1 LCR en tenant uniquement compte de l'excès de vitesse de 28 km/h. Le recourant observe qu'il n'avait pas de raison d'imaginer que le tribunal retiendrait d'autres faits que ceux figurant dans cette ordonnance. En particulier, il conteste avoir déclaré aux gendarmes qu'il devait être à Berne à 3 h, affirmant qu'il s'agissait de 3 h 50, et nie qu'il y ait eu du vent latéral. Le recourant fait donc valoir que seul le dépassement de vitesse doit entrer en considération; dès lors que le dépassement incriminé constitue un cas de peu de gravité, il ne peut donner lieu qu'à un avertissement et non à un retrait du permis de conduire.
b) Les conditions d'un retrait de permis selon l'art. 16 LCR, spécialement sous l'angle des excès de vitesse, ont été examinées dans l' ATF 123 II 106, auquel il convient de se référer.
aa) Conformément à l'art. 16 al. 2 LCR, le permis de conduire peut être retiré au conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public (1ère phrase); dans les cas de peu de gravité, un simple avertissement peut être prononcé (2ème phrase). Selon l'art. 16 al. 3 let. a LCR, le permis de conduire doit être retiré si le conducteur a compromis gravement la sécurité de la route. Ainsi, la loi fait la distinction entre (cf. ATF 123 II 106 consid. 2a p. 109):
- le cas de peu de gravité (art. 16 al. 2 2ème phrase LCR);
- le cas de gravité moyenne (art. 16 al. 2 1ère phrase LCR);
- le cas grave (art. 16 al. 3 let. a LCR).
Sur la base de l'art. 16 al. 2 LCR, l'autorité administrative peut renoncer à l'une des mesures qui y sont prévues, prononcer un avertissement ou ordonner le retrait du permis de conduire. Le choix entre ces possibilités doit se faire en fonction de la gravité du cas d'espèce. La renonciation au retrait du permis n'est en principe possible que s'il s'agit d'un cas de peu de gravité au sens de l'art. 16 al. 2 2ème phrase LCR, ce qui doit être déterminé en premier lieu au regard de l'importance de la mise en danger de la sécurité et de la gravité de la faute, mais aussi en tenant compte des antécédents du conducteur comme automobiliste (ATF 123 II 106 consid. 2b p. 110 s.; ATF 121 II 127 consid. 3c p. 130 et les arrêts cités).
bb) Sans égard aux circonstances concrètes, le dépassement de la vitesse autorisée constitue un cas grave selon l'art. 16 al. 3 let. a LCR lorsqu'il est (cf. ATF 123 II 106 consid. 2c p. 112 s.):
- de 35 km/h sur une autoroute;
- de 30 km/h sur une semi-autoroute dont les chaussées dans les deux directions ne sont pas séparées (ATF 122 IV 173);
- de 25 km/h à l'intérieur des localités (ATF 123 II 37).
Etant donné que la limite du cas grave est donnée par les dépassements de vitesse chiffrés ci-dessus, la limite du cas de gravité moyenne doit se situer plus bas (ATF 123 II 106 consid. 2c p. 113).
cc) Il résulte de l'arrêt précité (examinant un excès de vitesse de 32 km/h sur une autoroute; consid. 2c et d p. 113) que, en cas de dépassement de la vitesse autorisée de plus de 30 km/h commis sur une autoroute, le permis doit être retiré sur la base de l'art. 16 al. 2 1ère phrase LCR lorsque le dépassement se situe entre 31 et 34 km/h et que les circonstances sont favorables (conditions de circulation et antécédents), et sur la base de l'art. 16 al. 3 let. a LCR lorsque les circonstances sont défavorables ou lorsque le dépassement est de 35 km/h ou plus.
Dès lors, un excès de vitesse se situant peu en dessous de la limite du cas grave constitue un cas de gravité moyenne alors même que les circonstances sont favorables et doit entraîner le retrait du permis en application de l'art. 16 al. 2 1ère phrase LCR. Dans l'hypothèse où ces circonstances sont défavorables, ce dépassement de vitesse occasionne alors le retrait du permis sur la base de l'art. 16 al. 3 let. a LCR.
Au demeurant, le Tribunal fédéral a récemment précisé que lorsque la vitesse maximale générale de 50 km/h autorisée dans les localités est dépassée de 21 à 24 km/h (la limite du cas grave est de 25 km/h), il y a lieu d'admettre qu'il s'agit objectivement d'un cas de gravité moyenne au moins, sans égard aux circonstances concrètes. Même lorsque les conditions de circulation et les antécédents sont favorables, un tel dépassement implique un retrait du permis en application de l'art. 16 al. 2 1ère phrase LCR (ATF 124 II 97 consid. 2b p. 99 ss).
Lorsque l'art. 16 al. 2 1ère phrase LCR trouve application, il est possible, en cas de circonstances particulières, comme celles visées par l'ATF 118 Ib 229, qu'il soit renoncé au retrait du permis de conduire (ATF 123 II 106 consid. 2c p. 113).
c) En l'espèce, un dépassement de vitesse de 28 km/h a été constaté sur une route hors d'une localité. La jurisprudence n'a pas eu l'occasion de préciser la limite du cas grave à propos d'un excès de vitesse commis hors d'une localité, sur une route ordinaire où la vitesse est limitée à 80 km/h (art. 4a al. 1 let. b de l'ordonnance sur les règles de la circulation routière [OCR; RS 741.11]). Il n'y a cependant pas lieu de fixer une limite distincte de celle de 30 km/h valant sur une semi-autoroute dont les chaussées dans les deux directions ne sont pas séparées, limite définie à l' ATF 122 IV 173 et rappelée plus haut (consid. 2b/bb). Il s'agit en effet, dans chaque cas, de routes où la voie allant dans une direction n'est séparée de celle venant en sens inverse que par une ligne de sécurité tracée sur la chaussée; il existe donc un important risque de collision frontale susceptible d'engendrer de graves conséquences. Par ailleurs, on peut observer que, s'agissant du dépassement de la vitesse maximale autorisée, les routes hors des localités et les semi-autoroutes sont traitées sur le même pied dans l'ordonnance sur les amendes d'ordre (RS 741.031; annexe 1 no 303.2). Aussi, ces similitudes justifient-elles de retenir que celui qui dépasse de 30 km/h ou plus la vitesse maximale autorisée de 80 km/h hors des localités commet objectivement une infraction grave aux règles de la circulation, sans égard aux circonstances concrètes du cas.
Le dépassement de vitesse incriminé (28 km/h) se situe donc très peu au-dessous de cette limite de 30 km/h pour le cas grave. Dès lors, il n'est pas douteux que ce dépassement constitue, objectivement et sans égard aux circonstances concrètes, un cas de gravité moyenne. A l'instar des fourchettes établies pour les dépassements de vitesse sur une autoroute (31 à 34 km/h) et à l'intérieur d'une localité (21 à 24 km/h), il faut admettre que le cas est de gravité moyenne pour un excès de vitesse de 26 à 29 km/h hors d'une localité. Il faut évidemment rappeler que, à l'intérieur de cette fourchette, il se peut que le cas soit grave si les circonstances concrètes sont défavorables; de même, en raison de telles circonstances, le cas peut être grave ou de gravité moyenne, alors que l'excès de vitesse se situe au-dessous de cette fourchette.
Ainsi, contrairement à ce que soutient le recourant, l'autorité cantonale ne pouvait pas se contenter de prononcer un avertissement, le cas d'espèce n'étant pas de peu de gravité au sens de l'art. 16 al. 2 2ème phrase LCR; compte tenu de l'excès de vitesse de 28 km/h, elle devait au moins retirer le permis du recourant sur la base de l'art. 16 al. 2 1ère phrase LCR. Il n'existe en outre pas de circonstances particulières, telles que définies dans l' ATF 118 Ib 229, qui permettraient de renoncer au retrait prononcé selon cette disposition. Au surplus, la seule question portée devant la cour de céans a trait au bien-fondé de la mesure de retrait; il n'est donc pas nécessaire d'examiner les circonstances concrètes du cas et les critiques du recourant à leur égard, dès lors qu'indépendamment de ces circonstances, le retrait se justifie déjà par le dépassement de vitesse commis. Enfin, le droit fédéral n'est pas non plus violé par la durée du retrait, fixée à un mois, soit la durée minimale prévue par la loi (art. 17 al. 1 let. a LCR)
Le recours se révèle ainsi infondé et doit être rejeté. | fr | Art. 16 Abs. 2 und Abs. 3 lit. a SVG, Art. 4a Abs. 1 lit. b VRV; Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit ausserorts, Führerausweisentzug. Wer die zulässige Höchstgeschwindigkeit ausserorts von 80 km/h um 30 km/h oder mehr überschreitet, begeht ungeachtet der konkreten Umstände objektiv eine schwere Verkehrsregelverletzung.
Wird dieselbe Höchstgeschwindigkeit um 26 bis 29 km/h überschritten, liegt ungeachtet der konkreten Umstände objektiv ein mittelschwerer Fall vor (E. 2c). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,468 | 124 II 259 | 124 II 259
Sachverhalt ab Seite 260
Le 2 septembre 1996 vers 1 h 45, R. circulait au volant d'une voiture sur la route cantonale Lausanne-Berne. Il a été suivi par une voiture de la gendarmerie sur un tronçon où la vitesse est limitée à 80 km/h. Selon le rapport de gendarmerie, il a dépassé la vitesse autorisée de 41 km/h.
Par décision du 4 novembre 1996, le Service des automobiles du Département vaudois de la justice, de la police et des affaires militaires a ordonné le retrait du permis de conduire de R. pour une durée d'un mois. Cette décision se fonde sur le rapport de gendarmerie précité.
Sur le plan pénal, le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a, par ordonnance du 31 décembre 1997, condamné R. à 500 fr. d'amende. Retenant l'hypothèse la plus favorable à l'accusé, le juge a estimé qu'il fallait prendre en considération un dépassement de la vitesse autorisée de 28 km/h et non de 41 km/h, comme mentionné dans le rapport de gendarmerie.
Par arrêt du 26 février 1998, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours de R. contre la décision du Service des automobiles.
Se référant à l'ordonnance du juge d'instruction, le tribunal a retenu un excès de vitesse de 28 km/h. Il a relevé que, certes, un tel dépassement n'autorisait en principe pas un retrait obligatoire du permis de conduire au sens de l'art. 16 al. 3 de la loi fédérale sur la circulation routière (LCR; RS 741.01). Cependant, selon le rapport de gendarmerie, R., qui devait impérativement arriver à Berne à 3 h, était pressé par le temps et sa vitesse était inadaptée en raison d'un fort vent latéral. En définitive, il résultait de l'ensemble des circonstances que, malgré les bons antécédents de ce dernier, il se justifiait de prononcer un retrait facultatif du permis (art. 16 al. 2 1ère phrase LCR), la faute commise ne pouvant pas être qualifiée de légère et entraîner un simple avertissement (art. 16 al. 2 2ème phrase LCR).
R. a déposé un recours de droit administratif contre cet arrêt.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. ("Recevabilité")
2. a) Le recourant soutient que le tribunal s'est fondé à tort sur le rapport de gendarmerie pour retenir que, d'une part, il devait impérativement arriver à Berne à 3 h et, d'autre part, sa vitesse était inadaptée en raison d'un fort vent latéral, au point que, à plusieurs reprises, la trajectoire du véhicule a été déviée sur la gauche. Selon lui, le tribunal s'est ainsi écarté sans motif des constatations de fait établies dans la procédure pénale et contenues dans l'ordonnance du juge d'instruction; ce dernier l'a en effet condamné sur la base de l'art. 90 ch. 1 LCR en tenant uniquement compte de l'excès de vitesse de 28 km/h. Le recourant observe qu'il n'avait pas de raison d'imaginer que le tribunal retiendrait d'autres faits que ceux figurant dans cette ordonnance. En particulier, il conteste avoir déclaré aux gendarmes qu'il devait être à Berne à 3 h, affirmant qu'il s'agissait de 3 h 50, et nie qu'il y ait eu du vent latéral. Le recourant fait donc valoir que seul le dépassement de vitesse doit entrer en considération; dès lors que le dépassement incriminé constitue un cas de peu de gravité, il ne peut donner lieu qu'à un avertissement et non à un retrait du permis de conduire.
b) Les conditions d'un retrait de permis selon l'art. 16 LCR, spécialement sous l'angle des excès de vitesse, ont été examinées dans l' ATF 123 II 106, auquel il convient de se référer.
aa) Conformément à l'art. 16 al. 2 LCR, le permis de conduire peut être retiré au conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public (1ère phrase); dans les cas de peu de gravité, un simple avertissement peut être prononcé (2ème phrase). Selon l'art. 16 al. 3 let. a LCR, le permis de conduire doit être retiré si le conducteur a compromis gravement la sécurité de la route. Ainsi, la loi fait la distinction entre (cf. ATF 123 II 106 consid. 2a p. 109):
- le cas de peu de gravité (art. 16 al. 2 2ème phrase LCR);
- le cas de gravité moyenne (art. 16 al. 2 1ère phrase LCR);
- le cas grave (art. 16 al. 3 let. a LCR).
Sur la base de l'art. 16 al. 2 LCR, l'autorité administrative peut renoncer à l'une des mesures qui y sont prévues, prononcer un avertissement ou ordonner le retrait du permis de conduire. Le choix entre ces possibilités doit se faire en fonction de la gravité du cas d'espèce. La renonciation au retrait du permis n'est en principe possible que s'il s'agit d'un cas de peu de gravité au sens de l'art. 16 al. 2 2ème phrase LCR, ce qui doit être déterminé en premier lieu au regard de l'importance de la mise en danger de la sécurité et de la gravité de la faute, mais aussi en tenant compte des antécédents du conducteur comme automobiliste (ATF 123 II 106 consid. 2b p. 110 s.; ATF 121 II 127 consid. 3c p. 130 et les arrêts cités).
bb) Sans égard aux circonstances concrètes, le dépassement de la vitesse autorisée constitue un cas grave selon l'art. 16 al. 3 let. a LCR lorsqu'il est (cf. ATF 123 II 106 consid. 2c p. 112 s.):
- de 35 km/h sur une autoroute;
- de 30 km/h sur une semi-autoroute dont les chaussées dans les deux directions ne sont pas séparées (ATF 122 IV 173);
- de 25 km/h à l'intérieur des localités (ATF 123 II 37).
Etant donné que la limite du cas grave est donnée par les dépassements de vitesse chiffrés ci-dessus, la limite du cas de gravité moyenne doit se situer plus bas (ATF 123 II 106 consid. 2c p. 113).
cc) Il résulte de l'arrêt précité (examinant un excès de vitesse de 32 km/h sur une autoroute; consid. 2c et d p. 113) que, en cas de dépassement de la vitesse autorisée de plus de 30 km/h commis sur une autoroute, le permis doit être retiré sur la base de l'art. 16 al. 2 1ère phrase LCR lorsque le dépassement se situe entre 31 et 34 km/h et que les circonstances sont favorables (conditions de circulation et antécédents), et sur la base de l'art. 16 al. 3 let. a LCR lorsque les circonstances sont défavorables ou lorsque le dépassement est de 35 km/h ou plus.
Dès lors, un excès de vitesse se situant peu en dessous de la limite du cas grave constitue un cas de gravité moyenne alors même que les circonstances sont favorables et doit entraîner le retrait du permis en application de l'art. 16 al. 2 1ère phrase LCR. Dans l'hypothèse où ces circonstances sont défavorables, ce dépassement de vitesse occasionne alors le retrait du permis sur la base de l'art. 16 al. 3 let. a LCR.
Au demeurant, le Tribunal fédéral a récemment précisé que lorsque la vitesse maximale générale de 50 km/h autorisée dans les localités est dépassée de 21 à 24 km/h (la limite du cas grave est de 25 km/h), il y a lieu d'admettre qu'il s'agit objectivement d'un cas de gravité moyenne au moins, sans égard aux circonstances concrètes. Même lorsque les conditions de circulation et les antécédents sont favorables, un tel dépassement implique un retrait du permis en application de l'art. 16 al. 2 1ère phrase LCR (ATF 124 II 97 consid. 2b p. 99 ss).
Lorsque l'art. 16 al. 2 1ère phrase LCR trouve application, il est possible, en cas de circonstances particulières, comme celles visées par l'ATF 118 Ib 229, qu'il soit renoncé au retrait du permis de conduire (ATF 123 II 106 consid. 2c p. 113).
c) En l'espèce, un dépassement de vitesse de 28 km/h a été constaté sur une route hors d'une localité. La jurisprudence n'a pas eu l'occasion de préciser la limite du cas grave à propos d'un excès de vitesse commis hors d'une localité, sur une route ordinaire où la vitesse est limitée à 80 km/h (art. 4a al. 1 let. b de l'ordonnance sur les règles de la circulation routière [OCR; RS 741.11]). Il n'y a cependant pas lieu de fixer une limite distincte de celle de 30 km/h valant sur une semi-autoroute dont les chaussées dans les deux directions ne sont pas séparées, limite définie à l' ATF 122 IV 173 et rappelée plus haut (consid. 2b/bb). Il s'agit en effet, dans chaque cas, de routes où la voie allant dans une direction n'est séparée de celle venant en sens inverse que par une ligne de sécurité tracée sur la chaussée; il existe donc un important risque de collision frontale susceptible d'engendrer de graves conséquences. Par ailleurs, on peut observer que, s'agissant du dépassement de la vitesse maximale autorisée, les routes hors des localités et les semi-autoroutes sont traitées sur le même pied dans l'ordonnance sur les amendes d'ordre (RS 741.031; annexe 1 no 303.2). Aussi, ces similitudes justifient-elles de retenir que celui qui dépasse de 30 km/h ou plus la vitesse maximale autorisée de 80 km/h hors des localités commet objectivement une infraction grave aux règles de la circulation, sans égard aux circonstances concrètes du cas.
Le dépassement de vitesse incriminé (28 km/h) se situe donc très peu au-dessous de cette limite de 30 km/h pour le cas grave. Dès lors, il n'est pas douteux que ce dépassement constitue, objectivement et sans égard aux circonstances concrètes, un cas de gravité moyenne. A l'instar des fourchettes établies pour les dépassements de vitesse sur une autoroute (31 à 34 km/h) et à l'intérieur d'une localité (21 à 24 km/h), il faut admettre que le cas est de gravité moyenne pour un excès de vitesse de 26 à 29 km/h hors d'une localité. Il faut évidemment rappeler que, à l'intérieur de cette fourchette, il se peut que le cas soit grave si les circonstances concrètes sont défavorables; de même, en raison de telles circonstances, le cas peut être grave ou de gravité moyenne, alors que l'excès de vitesse se situe au-dessous de cette fourchette.
Ainsi, contrairement à ce que soutient le recourant, l'autorité cantonale ne pouvait pas se contenter de prononcer un avertissement, le cas d'espèce n'étant pas de peu de gravité au sens de l'art. 16 al. 2 2ème phrase LCR; compte tenu de l'excès de vitesse de 28 km/h, elle devait au moins retirer le permis du recourant sur la base de l'art. 16 al. 2 1ère phrase LCR. Il n'existe en outre pas de circonstances particulières, telles que définies dans l' ATF 118 Ib 229, qui permettraient de renoncer au retrait prononcé selon cette disposition. Au surplus, la seule question portée devant la cour de céans a trait au bien-fondé de la mesure de retrait; il n'est donc pas nécessaire d'examiner les circonstances concrètes du cas et les critiques du recourant à leur égard, dès lors qu'indépendamment de ces circonstances, le retrait se justifie déjà par le dépassement de vitesse commis. Enfin, le droit fédéral n'est pas non plus violé par la durée du retrait, fixée à un mois, soit la durée minimale prévue par la loi (art. 17 al. 1 let. a LCR)
Le recours se révèle ainsi infondé et doit être rejeté. | fr | Art. 16 al. 2 et al. 3 let. a LCR, art. 4a al. 1 let. b OCR; dépassement de la vitesse autorisée hors des localités; retrait de permis. Celui qui dépasse de 30 km/h ou plus la vitesse maximale générale de 80 km/h autorisée hors des localités commet objectivement une infraction grave aux règles de la circulation, sans égard aux circonstances concrètes du cas.
Lorsque la vitesse maximale précitée est dépassée de 26 à 29 km/h, il y a lieu d'admettre qu'il s'agit objectivement d'un cas de gravité moyenne au moins, sans égard aux circonstances concrètes (consid. 2c). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,469 | 124 II 259 | 124 II 259
Sachverhalt ab Seite 260
Le 2 septembre 1996 vers 1 h 45, R. circulait au volant d'une voiture sur la route cantonale Lausanne-Berne. Il a été suivi par une voiture de la gendarmerie sur un tronçon où la vitesse est limitée à 80 km/h. Selon le rapport de gendarmerie, il a dépassé la vitesse autorisée de 41 km/h.
Par décision du 4 novembre 1996, le Service des automobiles du Département vaudois de la justice, de la police et des affaires militaires a ordonné le retrait du permis de conduire de R. pour une durée d'un mois. Cette décision se fonde sur le rapport de gendarmerie précité.
Sur le plan pénal, le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a, par ordonnance du 31 décembre 1997, condamné R. à 500 fr. d'amende. Retenant l'hypothèse la plus favorable à l'accusé, le juge a estimé qu'il fallait prendre en considération un dépassement de la vitesse autorisée de 28 km/h et non de 41 km/h, comme mentionné dans le rapport de gendarmerie.
Par arrêt du 26 février 1998, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours de R. contre la décision du Service des automobiles.
Se référant à l'ordonnance du juge d'instruction, le tribunal a retenu un excès de vitesse de 28 km/h. Il a relevé que, certes, un tel dépassement n'autorisait en principe pas un retrait obligatoire du permis de conduire au sens de l'art. 16 al. 3 de la loi fédérale sur la circulation routière (LCR; RS 741.01). Cependant, selon le rapport de gendarmerie, R., qui devait impérativement arriver à Berne à 3 h, était pressé par le temps et sa vitesse était inadaptée en raison d'un fort vent latéral. En définitive, il résultait de l'ensemble des circonstances que, malgré les bons antécédents de ce dernier, il se justifiait de prononcer un retrait facultatif du permis (art. 16 al. 2 1ère phrase LCR), la faute commise ne pouvant pas être qualifiée de légère et entraîner un simple avertissement (art. 16 al. 2 2ème phrase LCR).
R. a déposé un recours de droit administratif contre cet arrêt.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. ("Recevabilité")
2. a) Le recourant soutient que le tribunal s'est fondé à tort sur le rapport de gendarmerie pour retenir que, d'une part, il devait impérativement arriver à Berne à 3 h et, d'autre part, sa vitesse était inadaptée en raison d'un fort vent latéral, au point que, à plusieurs reprises, la trajectoire du véhicule a été déviée sur la gauche. Selon lui, le tribunal s'est ainsi écarté sans motif des constatations de fait établies dans la procédure pénale et contenues dans l'ordonnance du juge d'instruction; ce dernier l'a en effet condamné sur la base de l'art. 90 ch. 1 LCR en tenant uniquement compte de l'excès de vitesse de 28 km/h. Le recourant observe qu'il n'avait pas de raison d'imaginer que le tribunal retiendrait d'autres faits que ceux figurant dans cette ordonnance. En particulier, il conteste avoir déclaré aux gendarmes qu'il devait être à Berne à 3 h, affirmant qu'il s'agissait de 3 h 50, et nie qu'il y ait eu du vent latéral. Le recourant fait donc valoir que seul le dépassement de vitesse doit entrer en considération; dès lors que le dépassement incriminé constitue un cas de peu de gravité, il ne peut donner lieu qu'à un avertissement et non à un retrait du permis de conduire.
b) Les conditions d'un retrait de permis selon l'art. 16 LCR, spécialement sous l'angle des excès de vitesse, ont été examinées dans l' ATF 123 II 106, auquel il convient de se référer.
aa) Conformément à l'art. 16 al. 2 LCR, le permis de conduire peut être retiré au conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public (1ère phrase); dans les cas de peu de gravité, un simple avertissement peut être prononcé (2ème phrase). Selon l'art. 16 al. 3 let. a LCR, le permis de conduire doit être retiré si le conducteur a compromis gravement la sécurité de la route. Ainsi, la loi fait la distinction entre (cf. ATF 123 II 106 consid. 2a p. 109):
- le cas de peu de gravité (art. 16 al. 2 2ème phrase LCR);
- le cas de gravité moyenne (art. 16 al. 2 1ère phrase LCR);
- le cas grave (art. 16 al. 3 let. a LCR).
Sur la base de l'art. 16 al. 2 LCR, l'autorité administrative peut renoncer à l'une des mesures qui y sont prévues, prononcer un avertissement ou ordonner le retrait du permis de conduire. Le choix entre ces possibilités doit se faire en fonction de la gravité du cas d'espèce. La renonciation au retrait du permis n'est en principe possible que s'il s'agit d'un cas de peu de gravité au sens de l'art. 16 al. 2 2ème phrase LCR, ce qui doit être déterminé en premier lieu au regard de l'importance de la mise en danger de la sécurité et de la gravité de la faute, mais aussi en tenant compte des antécédents du conducteur comme automobiliste (ATF 123 II 106 consid. 2b p. 110 s.; ATF 121 II 127 consid. 3c p. 130 et les arrêts cités).
bb) Sans égard aux circonstances concrètes, le dépassement de la vitesse autorisée constitue un cas grave selon l'art. 16 al. 3 let. a LCR lorsqu'il est (cf. ATF 123 II 106 consid. 2c p. 112 s.):
- de 35 km/h sur une autoroute;
- de 30 km/h sur une semi-autoroute dont les chaussées dans les deux directions ne sont pas séparées (ATF 122 IV 173);
- de 25 km/h à l'intérieur des localités (ATF 123 II 37).
Etant donné que la limite du cas grave est donnée par les dépassements de vitesse chiffrés ci-dessus, la limite du cas de gravité moyenne doit se situer plus bas (ATF 123 II 106 consid. 2c p. 113).
cc) Il résulte de l'arrêt précité (examinant un excès de vitesse de 32 km/h sur une autoroute; consid. 2c et d p. 113) que, en cas de dépassement de la vitesse autorisée de plus de 30 km/h commis sur une autoroute, le permis doit être retiré sur la base de l'art. 16 al. 2 1ère phrase LCR lorsque le dépassement se situe entre 31 et 34 km/h et que les circonstances sont favorables (conditions de circulation et antécédents), et sur la base de l'art. 16 al. 3 let. a LCR lorsque les circonstances sont défavorables ou lorsque le dépassement est de 35 km/h ou plus.
Dès lors, un excès de vitesse se situant peu en dessous de la limite du cas grave constitue un cas de gravité moyenne alors même que les circonstances sont favorables et doit entraîner le retrait du permis en application de l'art. 16 al. 2 1ère phrase LCR. Dans l'hypothèse où ces circonstances sont défavorables, ce dépassement de vitesse occasionne alors le retrait du permis sur la base de l'art. 16 al. 3 let. a LCR.
Au demeurant, le Tribunal fédéral a récemment précisé que lorsque la vitesse maximale générale de 50 km/h autorisée dans les localités est dépassée de 21 à 24 km/h (la limite du cas grave est de 25 km/h), il y a lieu d'admettre qu'il s'agit objectivement d'un cas de gravité moyenne au moins, sans égard aux circonstances concrètes. Même lorsque les conditions de circulation et les antécédents sont favorables, un tel dépassement implique un retrait du permis en application de l'art. 16 al. 2 1ère phrase LCR (ATF 124 II 97 consid. 2b p. 99 ss).
Lorsque l'art. 16 al. 2 1ère phrase LCR trouve application, il est possible, en cas de circonstances particulières, comme celles visées par l'ATF 118 Ib 229, qu'il soit renoncé au retrait du permis de conduire (ATF 123 II 106 consid. 2c p. 113).
c) En l'espèce, un dépassement de vitesse de 28 km/h a été constaté sur une route hors d'une localité. La jurisprudence n'a pas eu l'occasion de préciser la limite du cas grave à propos d'un excès de vitesse commis hors d'une localité, sur une route ordinaire où la vitesse est limitée à 80 km/h (art. 4a al. 1 let. b de l'ordonnance sur les règles de la circulation routière [OCR; RS 741.11]). Il n'y a cependant pas lieu de fixer une limite distincte de celle de 30 km/h valant sur une semi-autoroute dont les chaussées dans les deux directions ne sont pas séparées, limite définie à l' ATF 122 IV 173 et rappelée plus haut (consid. 2b/bb). Il s'agit en effet, dans chaque cas, de routes où la voie allant dans une direction n'est séparée de celle venant en sens inverse que par une ligne de sécurité tracée sur la chaussée; il existe donc un important risque de collision frontale susceptible d'engendrer de graves conséquences. Par ailleurs, on peut observer que, s'agissant du dépassement de la vitesse maximale autorisée, les routes hors des localités et les semi-autoroutes sont traitées sur le même pied dans l'ordonnance sur les amendes d'ordre (RS 741.031; annexe 1 no 303.2). Aussi, ces similitudes justifient-elles de retenir que celui qui dépasse de 30 km/h ou plus la vitesse maximale autorisée de 80 km/h hors des localités commet objectivement une infraction grave aux règles de la circulation, sans égard aux circonstances concrètes du cas.
Le dépassement de vitesse incriminé (28 km/h) se situe donc très peu au-dessous de cette limite de 30 km/h pour le cas grave. Dès lors, il n'est pas douteux que ce dépassement constitue, objectivement et sans égard aux circonstances concrètes, un cas de gravité moyenne. A l'instar des fourchettes établies pour les dépassements de vitesse sur une autoroute (31 à 34 km/h) et à l'intérieur d'une localité (21 à 24 km/h), il faut admettre que le cas est de gravité moyenne pour un excès de vitesse de 26 à 29 km/h hors d'une localité. Il faut évidemment rappeler que, à l'intérieur de cette fourchette, il se peut que le cas soit grave si les circonstances concrètes sont défavorables; de même, en raison de telles circonstances, le cas peut être grave ou de gravité moyenne, alors que l'excès de vitesse se situe au-dessous de cette fourchette.
Ainsi, contrairement à ce que soutient le recourant, l'autorité cantonale ne pouvait pas se contenter de prononcer un avertissement, le cas d'espèce n'étant pas de peu de gravité au sens de l'art. 16 al. 2 2ème phrase LCR; compte tenu de l'excès de vitesse de 28 km/h, elle devait au moins retirer le permis du recourant sur la base de l'art. 16 al. 2 1ère phrase LCR. Il n'existe en outre pas de circonstances particulières, telles que définies dans l' ATF 118 Ib 229, qui permettraient de renoncer au retrait prononcé selon cette disposition. Au surplus, la seule question portée devant la cour de céans a trait au bien-fondé de la mesure de retrait; il n'est donc pas nécessaire d'examiner les circonstances concrètes du cas et les critiques du recourant à leur égard, dès lors qu'indépendamment de ces circonstances, le retrait se justifie déjà par le dépassement de vitesse commis. Enfin, le droit fédéral n'est pas non plus violé par la durée du retrait, fixée à un mois, soit la durée minimale prévue par la loi (art. 17 al. 1 let. a LCR)
Le recours se révèle ainsi infondé et doit être rejeté. | fr | Art. 16 cpv. 2 e cpv. 3 lett. a LCStr, art. 4a cpv. 1 lett. b ONC; superamento della velocità massima consentita all'esterno delle località, revoca della licenza di condurre. Chi supera di 30 km/h o più la velocità massima di 80 km/h consentita all'esterno delle località, commette oggettivamente una grave infrazione alle norme della circolazione stradale, indipendentemente dalle circostanze concrete del caso.
Allorquando la citata velocità massima è superata di 26-29 km/h, sussiste oggettivamente un caso di media gravità almeno, indipendentemente dalle circostanze concrete (consid. 2c). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 266
A.- Le 23 octobre 1996, la Télévision suisse alémanique a diffusé une émission intitulée "Y.", qui présentait de manière critique plusieurs acteurs du monde agricole.
Une dizaine de jours plus tard, lors d'une réunion d'une association professionnelle, X. a appris que l'émission précitée donnait de lui une image très négative. Selon ses propres dires, il a rencontré peu après et par hasard le Président de la Société suisse de radiodiffusion et télévision (ci-après: SSR), auquel il s'est ouvert à ce sujet. Le Président de la SSR lui a alors conseillé de joindre le Directeur général de cette société afin de recueillir les informations nécessaires. Toujours selon ses déclarations, X. n'a toutefois pu atteindre que le secrétariat de celui-ci et, n'ayant pas été rappelé, a retéléphoné quelques jours plus tard pour apprendre que le rédacteur en chef de l'émission litigieuse allait le contacter.
Par courrier daté du 21 novembre 1996, posté le lendemain, le rédacteur en chef a transmis à X. une vidéocassette de l'émission litigieuse, exposant à l'intéressé qu'il avait vainement tenté de l'atteindre téléphoniquement. En particulier, il s'était heurté à chaque fois au "rappelez plus tard" de son téléphone portable et avait laissé un message à son numéro genevois sans obtenir de réponse.
Preuves à l'appui, le conseil de X. s'est alors élevé par lettre du 27 novembre 1996, télécopiée au médiateur, contre les affirmations erronées contenues dans l'émission. Le 13 décembre 1996, le médiateur a refusé d'entrer en matière sur cette réclamation en raison de la tardiveté de celle-ci.
Statuant le 7 mars 1997 sur plainte de X., l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (ci-après: l'Autorité de plainte) a confirmé la tardiveté de la réclamation et, partant, a déclaré la plainte irrecevable.
B.- Agissant le 11 juillet 1997 par la voie du recours de droit administratif, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 7 mars 1997 de l'Autorité de plainte et de renvoyer la cause à cette instance afin qu'elle entre en matière sur le fond. La SSR conclut au rejet du recours et l'Autorité de plainte renonce à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Conformément à l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale du 21 juin 1991 sur la radio et la télévision (LRTV; RS 784.40), une réclamation peut être déposée auprès de l'organe de médiation du diffuseur dans un délai de vingt jours à compter de la diffusion de l'émission. Si la réclamation se rapporte à plusieurs émissions, le délai court à compter de la dernière émission contestée; la première des émissions mises en cause ne doit pas remonter à plus de trois mois avant la dernière. En outre, aux termes de l'art. 60 al. 2 LRTV, la réclamation doit être adressée par écrit et son auteur doit indiquer brièvement ses griefs à l'égard de l'émission.
Selon la doctrine, ces délais sont des délais de péremption, qui ne peuvent être prolongés (cf., quant à l'art. 15 al. 1 de l'Arrêté fédéral sur l'autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision [RO 1984 153] remplacé le 1er avril 1992 par la loi sur la radio et la télévision, MARTIN DUMERMUTH, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1992, p. 176).
En revanche, les exigences de motivation de la réclamation sont peu élevées. Il suffit en effet que le réclamant indique, même très sommairement, ce qu'il reproche à l'émission (GABRIEL BOINAY, La contestation des émissions de la radio et de la télévision, Porrentruy 1996, n. 358 p. 139).
En l'espèce, l'émission litigieuse ayant été diffusée le 23 octobre 1996, le délai de vingt jours a expiré le 12 novembre 1996, de sorte que la première intervention écrite du recourant du 27 novembre 1996 est tardive. Par ailleurs, l'art. 60 al. 2 LRTV exigeant expressément qu'une réclamation soit déposée sous forme écrite, les contacts oraux que le recourant a établis auparavant ne sauraient normalement suffire à sauvegarder le délai.
3. Le recourant affirme que l'art. 60 al. 1 LRTV doit être interprété au sens où le délai de vingt jours ne débuterait pas lors de la diffusion de l'émission, mais quand la personne touchée a eu concrètement connaissance du contenu de l'émission, pour le moins lorsqu'elle a appris l'existence de celle-ci. Il devrait en tout cas en aller ainsi lorsqu'il s'agit d'une émission d'un diffuseur d'une autre région linguistique que celle de l'usager concerné. En effet, le législateur a voulu instaurer une procédure de réclamation simple et accessible afin de contrebalancer les pouvoirs de la SSR. Il ne peut dès lors avoir entendu exclure de la sphère de protection de la loi sur la radio et la télévision les usagers qui découvrent l'existence et le contenu d'une émission après l'écoulement du délai de vingt jours, en tout cas pour des motifs tels qu'une absence de Suisse ou le domicile dans une autre région linguistique que celle du diffuseur. Par ailleurs, toujours selon le recourant, s'il fallait exiger des usagers qu'ils saisissent le médiateur à la moindre rumeur d'une émission en leur défaveur, celui-ci serait inondé de plaintes, souvent sans fondement.
a) Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (ATF 123 III 280 consid. 2b/bb p. 285 et les arrêts cités). Si le texte est clair, l'autorité qui applique le droit ne peut s'en écarter que s'il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée. De tels motifs peuvent résulter des travaux préparatoires, du fondement et du but de la prescription en cause, ainsi que de sa relation avec d'autres dispositions (ATF 121 III 460 consid. 4a/bb p. 465 et les arrêts cités).
b) En l'espèce, l'art. 60 al. 1 LRTV mentionne clairement que le départ du délai de vingt jours est la diffusion de l'émission. Dès lors, seules des raisons sérieuses pourraient permettre de s'écarter de ce texte.
Il ressort toutefois des travaux préparatoires une volonté certaine de soumettre la réclamation de l'art. 60 LRTV à un délai court. En effet, lors des débats aux Chambres (BO 1989 CN 1674/1675), il a été relevé qu'un délai étendu impliquerait une augmentation du nombre de plaintes, ce qui entraînerait une surcharge des membres de l'Autorité de plainte. En outre, les diffuseurs devant garder les enregistrements des émissions et les documents y relatifs en vue de l'instruction d'une éventuelle réclamation, plus le délai de celle-ci était long, plus la quantité d'éléments à conserver s'élevait, ce qui pouvait conduire à de graves difficultés de stockage, en particulier pour les petits diffuseurs. Enfin, l'intérêt public et la sécurité du droit exigeaient que les litiges relatifs au contenu des émissions soient tranchés aussi rapidement que possible.
Certes, ces arguments ont été soulevés à propos de l'hypothèse d'une réclamation déposée à l'encontre de plusieurs émissions successives. Ils ne sont cependant pas moins pertinents s'agissant du délai afférent à une émission isolée. Aussi une interprétation littérale de l'art. 60 al. 1 1ère phrase LRTV n'apparaît-elle en tout cas pas manifestement contraire à son sens véritable.
Cette conclusion est du reste confirmée par l'examen de l'art. 60 al. 1 LRTV au regard d'autres dispositions de la loi. En effet, selon l'art. 69 al. 2 LRTV, la durée obligatoire de conservation des enregistrements et des documents y relatifs est de quatre mois seulement dès la diffusion de l'émission, en l'absence de contestation, de sorte qu'une réclamation déposée au-delà de cette période ne pourrait plus être instruite. Ce délai de quatre mois se comprend tout à fait lorsqu'on le met en rapport avec le délai de plainte en cas d'émissions successives, la première des émissions ne devant pas remonter à plus de trois mois avant la dernière, et avec le délai de vingt jours pour saisir le médiateur dès la diffusion de l'émission. Il serait dès lors contradictoire de considérer le délai de réclamation comme un délai relatif pouvant expirer au-delà de quatre mois, comme cela résulte nécessairement de la thèse du recourant.
Enfin, dans ses observations, la SSR relève que la procédure de plainte au niveau interrégional fonctionne généralement sans problème et que 195 personnes ont déposé en 1996 une réclamation dans le délai et les formes requis. Cela montre du reste que le calcul du délai de plainte dès la diffusion de l'émission n'est pas un obstacle rédhibitoire à l'exercice des droits des personnes concernées.
4. En second lieu, le recourant se plaint d'une violation du principe de la bonne foi, soutenant que l'attitude des organes de la SSR l'a dissuadé d'entreprendre d'autres démarches ou de se renseigner auprès d'un juriste.
a) Le principe de la bonne foi entre administration et administré, déduit de l'art. 4 Cst., exige que l'une et l'autre se comportent réciproquement de manière loyale. En particulier, l'administration doit s'abstenir de tout comportement propre à tromper l'administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF ATF 121 I 181 consid. 2a p. 183 et les références citées). Ainsi, le principe de la bonne foi peut commander la restitution d'un délai de péremption lorsque l'administration a, par son seul comportement, fait croire que le dépôt formel d'une demande n'était pas nécessaire (ATF 116 Ib 386 consid. 4e p. 398).
Par ailleurs, la jurisprudence a tiré à la fois du principe de la bonne foi et de l'interdiction du formalisme excessif le devoir qui s'impose à l'administration, dans certaines circonstances, d'informer d'office le plaideur qui commet ou s'apprête à commettre un vice de procédure, à condition que le vice soit aisément reconnaissable et qu'il puisse être réparé à temps (ATF 120 Ib 183 consid. 3c p. 188; 120 V 413 consid. 5a p. 417; 119 Ia 13 consid. 5b p. 19; 114 Ia 20 consid. 2a et 2b p. 22/23).
b) L'Autorité de plainte fait du reste application de ces principes dans la mesure où elle tire de l'obligation du diffuseur de se doter d'un organe de médiation non seulement le devoir de répondre rapidement aux requêtes qu'il reçoit, voire de les transmettre directement au médiateur, mais également d'orienter à temps l'usager sur les possibilités d'une réclamation formelle au sens des art. 60 ss LRTV. En particulier, s'il ne ressort pas clairement de la demande de l'usager ou des circonstances de celle-ci que son auteur entend simplement obtenir des explications au sujet d'une émission, cette requête doit être interprétée comme une contestation et le diffuseur doit immédiatement informer l'usager de la possibilité d'engager une procédure de réclamation. L'Autorité de plainte examinera, selon les circonstances de l'espèce, si la démarche faite dans le délai de vingt jours auprès du diffuseur devait être considérée comme une réclamation au sens des art. 60 ss LRTV et transmise au médiateur. Si tel est le cas, l'Autorité de plainte devra entrer en matière, même si la réclamation formelle est parvenue au médiateur après le délai (JAAC 1994 II p. 366 consid. II 3.2 p. 371; BOINAY, op.cit., n. 362 p. 140/141).
c) En l'espèce, le recourant a tenté d'établir un contact oral avec la SSR. Dans un tel cas, le devoir d'information susdécrit du diffuseur ne peut être aussi étendu que dans l'hypothèse d'une démarche écrite. Or, le recourant n'allègue pas avoir exposé ses griefs d'une manière suffisamment précise à cet égard, ni s'être enquis de la procédure à suivre. De plus, selon le courrier du 21 novembre 1996, le rédacteur en chef a tenté d'atteindre le recourant à de nombreuses reprises, à des dates indéterminées. Certes, le recourant soutient implicitement que la SSR aurait délibérément renoncé à l'informer à temps. Toutefois, cette assertion n'est guère crédible dans la mesure où il ne conteste pas que son téléphone portable ait été éteint ni qu'un message ait été déposé à son domicile genevois. Enfin, le recourant a manqué de célérité en omettant de se renseigner aussitôt après avoir appris l'existence de l'émission, alors qu'il ne pouvait ignorer que les plaintes sont soumises à des délais. Dans ces conditions, on ne peut reprocher aux organes de la SSR de ne pas l'avoir rendu d'emblée attentif aux exigences formelles des art. 60 ss LRTV, ni de lui avoir fait croire, par son attitude, qu'il n'était pas nécessaire d'agir.
Pour les mêmes motifs, il n'y a pas lieu de restituer le délai manqué (cf. art. 24 PA applicable par analogie). | fr | Art. 60 RTVG; Beanstandungsfrist; Auslegung von Gesetzen; guter Glaube und Verbot des überspitzten Formalismus. Die in Art. 60 Abs. 1 RTVG statuierte Frist von 20 Tagen zur Beanstandung einer Radio- oder Fernsehsendung ist eine Verwirkungsfrist, die nicht verlängert werden kann (E. 2).
Diese Frist beginnt, entsprechend dem Wortlaut von Art. 60 Abs. 1 RTVG, mit der Ausstrahlung der beanstandeten Sendung zu laufen, und zwar auch dann, wenn die beanstandende Partei erst nach Ablauf der Frist Kenntnis vom Bestehen oder vom Inhalt dieser Gesetzesbestimmung erhält (E. 3).
Vorliegend war die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) nicht gehalten, den Beschwerdeführer zum vornherein auf die formellen Anforderungen von Art. 60 ff. RTVG aufmerksam zu machen. Ausserdem kann nicht gesagt werden, die Gesellschaft habe bei ihm durch ihre Haltung den Eindruck erweckt, ein Handeln seinerseits sei nicht nötig (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-265%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Le 23 octobre 1996, la Télévision suisse alémanique a diffusé une émission intitulée "Y.", qui présentait de manière critique plusieurs acteurs du monde agricole.
Une dizaine de jours plus tard, lors d'une réunion d'une association professionnelle, X. a appris que l'émission précitée donnait de lui une image très négative. Selon ses propres dires, il a rencontré peu après et par hasard le Président de la Société suisse de radiodiffusion et télévision (ci-après: SSR), auquel il s'est ouvert à ce sujet. Le Président de la SSR lui a alors conseillé de joindre le Directeur général de cette société afin de recueillir les informations nécessaires. Toujours selon ses déclarations, X. n'a toutefois pu atteindre que le secrétariat de celui-ci et, n'ayant pas été rappelé, a retéléphoné quelques jours plus tard pour apprendre que le rédacteur en chef de l'émission litigieuse allait le contacter.
Par courrier daté du 21 novembre 1996, posté le lendemain, le rédacteur en chef a transmis à X. une vidéocassette de l'émission litigieuse, exposant à l'intéressé qu'il avait vainement tenté de l'atteindre téléphoniquement. En particulier, il s'était heurté à chaque fois au "rappelez plus tard" de son téléphone portable et avait laissé un message à son numéro genevois sans obtenir de réponse.
Preuves à l'appui, le conseil de X. s'est alors élevé par lettre du 27 novembre 1996, télécopiée au médiateur, contre les affirmations erronées contenues dans l'émission. Le 13 décembre 1996, le médiateur a refusé d'entrer en matière sur cette réclamation en raison de la tardiveté de celle-ci.
Statuant le 7 mars 1997 sur plainte de X., l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (ci-après: l'Autorité de plainte) a confirmé la tardiveté de la réclamation et, partant, a déclaré la plainte irrecevable.
B.- Agissant le 11 juillet 1997 par la voie du recours de droit administratif, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 7 mars 1997 de l'Autorité de plainte et de renvoyer la cause à cette instance afin qu'elle entre en matière sur le fond. La SSR conclut au rejet du recours et l'Autorité de plainte renonce à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Conformément à l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale du 21 juin 1991 sur la radio et la télévision (LRTV; RS 784.40), une réclamation peut être déposée auprès de l'organe de médiation du diffuseur dans un délai de vingt jours à compter de la diffusion de l'émission. Si la réclamation se rapporte à plusieurs émissions, le délai court à compter de la dernière émission contestée; la première des émissions mises en cause ne doit pas remonter à plus de trois mois avant la dernière. En outre, aux termes de l'art. 60 al. 2 LRTV, la réclamation doit être adressée par écrit et son auteur doit indiquer brièvement ses griefs à l'égard de l'émission.
Selon la doctrine, ces délais sont des délais de péremption, qui ne peuvent être prolongés (cf., quant à l'art. 15 al. 1 de l'Arrêté fédéral sur l'autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision [RO 1984 153] remplacé le 1er avril 1992 par la loi sur la radio et la télévision, MARTIN DUMERMUTH, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1992, p. 176).
En revanche, les exigences de motivation de la réclamation sont peu élevées. Il suffit en effet que le réclamant indique, même très sommairement, ce qu'il reproche à l'émission (GABRIEL BOINAY, La contestation des émissions de la radio et de la télévision, Porrentruy 1996, n. 358 p. 139).
En l'espèce, l'émission litigieuse ayant été diffusée le 23 octobre 1996, le délai de vingt jours a expiré le 12 novembre 1996, de sorte que la première intervention écrite du recourant du 27 novembre 1996 est tardive. Par ailleurs, l'art. 60 al. 2 LRTV exigeant expressément qu'une réclamation soit déposée sous forme écrite, les contacts oraux que le recourant a établis auparavant ne sauraient normalement suffire à sauvegarder le délai.
3. Le recourant affirme que l'art. 60 al. 1 LRTV doit être interprété au sens où le délai de vingt jours ne débuterait pas lors de la diffusion de l'émission, mais quand la personne touchée a eu concrètement connaissance du contenu de l'émission, pour le moins lorsqu'elle a appris l'existence de celle-ci. Il devrait en tout cas en aller ainsi lorsqu'il s'agit d'une émission d'un diffuseur d'une autre région linguistique que celle de l'usager concerné. En effet, le législateur a voulu instaurer une procédure de réclamation simple et accessible afin de contrebalancer les pouvoirs de la SSR. Il ne peut dès lors avoir entendu exclure de la sphère de protection de la loi sur la radio et la télévision les usagers qui découvrent l'existence et le contenu d'une émission après l'écoulement du délai de vingt jours, en tout cas pour des motifs tels qu'une absence de Suisse ou le domicile dans une autre région linguistique que celle du diffuseur. Par ailleurs, toujours selon le recourant, s'il fallait exiger des usagers qu'ils saisissent le médiateur à la moindre rumeur d'une émission en leur défaveur, celui-ci serait inondé de plaintes, souvent sans fondement.
a) Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (ATF 123 III 280 consid. 2b/bb p. 285 et les arrêts cités). Si le texte est clair, l'autorité qui applique le droit ne peut s'en écarter que s'il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée. De tels motifs peuvent résulter des travaux préparatoires, du fondement et du but de la prescription en cause, ainsi que de sa relation avec d'autres dispositions (ATF 121 III 460 consid. 4a/bb p. 465 et les arrêts cités).
b) En l'espèce, l'art. 60 al. 1 LRTV mentionne clairement que le départ du délai de vingt jours est la diffusion de l'émission. Dès lors, seules des raisons sérieuses pourraient permettre de s'écarter de ce texte.
Il ressort toutefois des travaux préparatoires une volonté certaine de soumettre la réclamation de l'art. 60 LRTV à un délai court. En effet, lors des débats aux Chambres (BO 1989 CN 1674/1675), il a été relevé qu'un délai étendu impliquerait une augmentation du nombre de plaintes, ce qui entraînerait une surcharge des membres de l'Autorité de plainte. En outre, les diffuseurs devant garder les enregistrements des émissions et les documents y relatifs en vue de l'instruction d'une éventuelle réclamation, plus le délai de celle-ci était long, plus la quantité d'éléments à conserver s'élevait, ce qui pouvait conduire à de graves difficultés de stockage, en particulier pour les petits diffuseurs. Enfin, l'intérêt public et la sécurité du droit exigeaient que les litiges relatifs au contenu des émissions soient tranchés aussi rapidement que possible.
Certes, ces arguments ont été soulevés à propos de l'hypothèse d'une réclamation déposée à l'encontre de plusieurs émissions successives. Ils ne sont cependant pas moins pertinents s'agissant du délai afférent à une émission isolée. Aussi une interprétation littérale de l'art. 60 al. 1 1ère phrase LRTV n'apparaît-elle en tout cas pas manifestement contraire à son sens véritable.
Cette conclusion est du reste confirmée par l'examen de l'art. 60 al. 1 LRTV au regard d'autres dispositions de la loi. En effet, selon l'art. 69 al. 2 LRTV, la durée obligatoire de conservation des enregistrements et des documents y relatifs est de quatre mois seulement dès la diffusion de l'émission, en l'absence de contestation, de sorte qu'une réclamation déposée au-delà de cette période ne pourrait plus être instruite. Ce délai de quatre mois se comprend tout à fait lorsqu'on le met en rapport avec le délai de plainte en cas d'émissions successives, la première des émissions ne devant pas remonter à plus de trois mois avant la dernière, et avec le délai de vingt jours pour saisir le médiateur dès la diffusion de l'émission. Il serait dès lors contradictoire de considérer le délai de réclamation comme un délai relatif pouvant expirer au-delà de quatre mois, comme cela résulte nécessairement de la thèse du recourant.
Enfin, dans ses observations, la SSR relève que la procédure de plainte au niveau interrégional fonctionne généralement sans problème et que 195 personnes ont déposé en 1996 une réclamation dans le délai et les formes requis. Cela montre du reste que le calcul du délai de plainte dès la diffusion de l'émission n'est pas un obstacle rédhibitoire à l'exercice des droits des personnes concernées.
4. En second lieu, le recourant se plaint d'une violation du principe de la bonne foi, soutenant que l'attitude des organes de la SSR l'a dissuadé d'entreprendre d'autres démarches ou de se renseigner auprès d'un juriste.
a) Le principe de la bonne foi entre administration et administré, déduit de l'art. 4 Cst., exige que l'une et l'autre se comportent réciproquement de manière loyale. En particulier, l'administration doit s'abstenir de tout comportement propre à tromper l'administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF ATF 121 I 181 consid. 2a p. 183 et les références citées). Ainsi, le principe de la bonne foi peut commander la restitution d'un délai de péremption lorsque l'administration a, par son seul comportement, fait croire que le dépôt formel d'une demande n'était pas nécessaire (ATF 116 Ib 386 consid. 4e p. 398).
Par ailleurs, la jurisprudence a tiré à la fois du principe de la bonne foi et de l'interdiction du formalisme excessif le devoir qui s'impose à l'administration, dans certaines circonstances, d'informer d'office le plaideur qui commet ou s'apprête à commettre un vice de procédure, à condition que le vice soit aisément reconnaissable et qu'il puisse être réparé à temps (ATF 120 Ib 183 consid. 3c p. 188; 120 V 413 consid. 5a p. 417; 119 Ia 13 consid. 5b p. 19; 114 Ia 20 consid. 2a et 2b p. 22/23).
b) L'Autorité de plainte fait du reste application de ces principes dans la mesure où elle tire de l'obligation du diffuseur de se doter d'un organe de médiation non seulement le devoir de répondre rapidement aux requêtes qu'il reçoit, voire de les transmettre directement au médiateur, mais également d'orienter à temps l'usager sur les possibilités d'une réclamation formelle au sens des art. 60 ss LRTV. En particulier, s'il ne ressort pas clairement de la demande de l'usager ou des circonstances de celle-ci que son auteur entend simplement obtenir des explications au sujet d'une émission, cette requête doit être interprétée comme une contestation et le diffuseur doit immédiatement informer l'usager de la possibilité d'engager une procédure de réclamation. L'Autorité de plainte examinera, selon les circonstances de l'espèce, si la démarche faite dans le délai de vingt jours auprès du diffuseur devait être considérée comme une réclamation au sens des art. 60 ss LRTV et transmise au médiateur. Si tel est le cas, l'Autorité de plainte devra entrer en matière, même si la réclamation formelle est parvenue au médiateur après le délai (JAAC 1994 II p. 366 consid. II 3.2 p. 371; BOINAY, op.cit., n. 362 p. 140/141).
c) En l'espèce, le recourant a tenté d'établir un contact oral avec la SSR. Dans un tel cas, le devoir d'information susdécrit du diffuseur ne peut être aussi étendu que dans l'hypothèse d'une démarche écrite. Or, le recourant n'allègue pas avoir exposé ses griefs d'une manière suffisamment précise à cet égard, ni s'être enquis de la procédure à suivre. De plus, selon le courrier du 21 novembre 1996, le rédacteur en chef a tenté d'atteindre le recourant à de nombreuses reprises, à des dates indéterminées. Certes, le recourant soutient implicitement que la SSR aurait délibérément renoncé à l'informer à temps. Toutefois, cette assertion n'est guère crédible dans la mesure où il ne conteste pas que son téléphone portable ait été éteint ni qu'un message ait été déposé à son domicile genevois. Enfin, le recourant a manqué de célérité en omettant de se renseigner aussitôt après avoir appris l'existence de l'émission, alors qu'il ne pouvait ignorer que les plaintes sont soumises à des délais. Dans ces conditions, on ne peut reprocher aux organes de la SSR de ne pas l'avoir rendu d'emblée attentif aux exigences formelles des art. 60 ss LRTV, ni de lui avoir fait croire, par son attitude, qu'il n'était pas nécessaire d'agir.
Pour les mêmes motifs, il n'y a pas lieu de restituer le délai manqué (cf. art. 24 PA applicable par analogie). | fr | Art. 60 LRTV; délai de réclamation; interprétation des lois; bonne foi et interdiction du formalisme excessif. Le délai de vingt jours fixé par l'art. 60 al. 1 LRTV pour déposer une réclamation à l'encontre d'une émission de radio ou de télévision est un délai de péremption qui ne peut être prolongé (consid. 2).
Ce délai doit être compté dès la diffusion de l'émission, conformément au texte de l'art. 60 al. 1 LRTV, même si le réclamant n'apprend l'existence ou le contenu de celle-ci qu'après l'échéance de ce délai (consid. 3).
En l'espèce, la Société suisse de radiodiffusion (SSR) n'était pas tenue de rendre le recourant d'emblée attentif aux exigences formelles des art. 60 ss LRTV. On ne peut davantage retenir que l'attitude de cette société ait fait croire au recourant qu'il n'était pas nécessaire d'agir (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-265%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 266
A.- Le 23 octobre 1996, la Télévision suisse alémanique a diffusé une émission intitulée "Y.", qui présentait de manière critique plusieurs acteurs du monde agricole.
Une dizaine de jours plus tard, lors d'une réunion d'une association professionnelle, X. a appris que l'émission précitée donnait de lui une image très négative. Selon ses propres dires, il a rencontré peu après et par hasard le Président de la Société suisse de radiodiffusion et télévision (ci-après: SSR), auquel il s'est ouvert à ce sujet. Le Président de la SSR lui a alors conseillé de joindre le Directeur général de cette société afin de recueillir les informations nécessaires. Toujours selon ses déclarations, X. n'a toutefois pu atteindre que le secrétariat de celui-ci et, n'ayant pas été rappelé, a retéléphoné quelques jours plus tard pour apprendre que le rédacteur en chef de l'émission litigieuse allait le contacter.
Par courrier daté du 21 novembre 1996, posté le lendemain, le rédacteur en chef a transmis à X. une vidéocassette de l'émission litigieuse, exposant à l'intéressé qu'il avait vainement tenté de l'atteindre téléphoniquement. En particulier, il s'était heurté à chaque fois au "rappelez plus tard" de son téléphone portable et avait laissé un message à son numéro genevois sans obtenir de réponse.
Preuves à l'appui, le conseil de X. s'est alors élevé par lettre du 27 novembre 1996, télécopiée au médiateur, contre les affirmations erronées contenues dans l'émission. Le 13 décembre 1996, le médiateur a refusé d'entrer en matière sur cette réclamation en raison de la tardiveté de celle-ci.
Statuant le 7 mars 1997 sur plainte de X., l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (ci-après: l'Autorité de plainte) a confirmé la tardiveté de la réclamation et, partant, a déclaré la plainte irrecevable.
B.- Agissant le 11 juillet 1997 par la voie du recours de droit administratif, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 7 mars 1997 de l'Autorité de plainte et de renvoyer la cause à cette instance afin qu'elle entre en matière sur le fond. La SSR conclut au rejet du recours et l'Autorité de plainte renonce à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Conformément à l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale du 21 juin 1991 sur la radio et la télévision (LRTV; RS 784.40), une réclamation peut être déposée auprès de l'organe de médiation du diffuseur dans un délai de vingt jours à compter de la diffusion de l'émission. Si la réclamation se rapporte à plusieurs émissions, le délai court à compter de la dernière émission contestée; la première des émissions mises en cause ne doit pas remonter à plus de trois mois avant la dernière. En outre, aux termes de l'art. 60 al. 2 LRTV, la réclamation doit être adressée par écrit et son auteur doit indiquer brièvement ses griefs à l'égard de l'émission.
Selon la doctrine, ces délais sont des délais de péremption, qui ne peuvent être prolongés (cf., quant à l'art. 15 al. 1 de l'Arrêté fédéral sur l'autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision [RO 1984 153] remplacé le 1er avril 1992 par la loi sur la radio et la télévision, MARTIN DUMERMUTH, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1992, p. 176).
En revanche, les exigences de motivation de la réclamation sont peu élevées. Il suffit en effet que le réclamant indique, même très sommairement, ce qu'il reproche à l'émission (GABRIEL BOINAY, La contestation des émissions de la radio et de la télévision, Porrentruy 1996, n. 358 p. 139).
En l'espèce, l'émission litigieuse ayant été diffusée le 23 octobre 1996, le délai de vingt jours a expiré le 12 novembre 1996, de sorte que la première intervention écrite du recourant du 27 novembre 1996 est tardive. Par ailleurs, l'art. 60 al. 2 LRTV exigeant expressément qu'une réclamation soit déposée sous forme écrite, les contacts oraux que le recourant a établis auparavant ne sauraient normalement suffire à sauvegarder le délai.
3. Le recourant affirme que l'art. 60 al. 1 LRTV doit être interprété au sens où le délai de vingt jours ne débuterait pas lors de la diffusion de l'émission, mais quand la personne touchée a eu concrètement connaissance du contenu de l'émission, pour le moins lorsqu'elle a appris l'existence de celle-ci. Il devrait en tout cas en aller ainsi lorsqu'il s'agit d'une émission d'un diffuseur d'une autre région linguistique que celle de l'usager concerné. En effet, le législateur a voulu instaurer une procédure de réclamation simple et accessible afin de contrebalancer les pouvoirs de la SSR. Il ne peut dès lors avoir entendu exclure de la sphère de protection de la loi sur la radio et la télévision les usagers qui découvrent l'existence et le contenu d'une émission après l'écoulement du délai de vingt jours, en tout cas pour des motifs tels qu'une absence de Suisse ou le domicile dans une autre région linguistique que celle du diffuseur. Par ailleurs, toujours selon le recourant, s'il fallait exiger des usagers qu'ils saisissent le médiateur à la moindre rumeur d'une émission en leur défaveur, celui-ci serait inondé de plaintes, souvent sans fondement.
a) Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (ATF 123 III 280 consid. 2b/bb p. 285 et les arrêts cités). Si le texte est clair, l'autorité qui applique le droit ne peut s'en écarter que s'il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée. De tels motifs peuvent résulter des travaux préparatoires, du fondement et du but de la prescription en cause, ainsi que de sa relation avec d'autres dispositions (ATF 121 III 460 consid. 4a/bb p. 465 et les arrêts cités).
b) En l'espèce, l'art. 60 al. 1 LRTV mentionne clairement que le départ du délai de vingt jours est la diffusion de l'émission. Dès lors, seules des raisons sérieuses pourraient permettre de s'écarter de ce texte.
Il ressort toutefois des travaux préparatoires une volonté certaine de soumettre la réclamation de l'art. 60 LRTV à un délai court. En effet, lors des débats aux Chambres (BO 1989 CN 1674/1675), il a été relevé qu'un délai étendu impliquerait une augmentation du nombre de plaintes, ce qui entraînerait une surcharge des membres de l'Autorité de plainte. En outre, les diffuseurs devant garder les enregistrements des émissions et les documents y relatifs en vue de l'instruction d'une éventuelle réclamation, plus le délai de celle-ci était long, plus la quantité d'éléments à conserver s'élevait, ce qui pouvait conduire à de graves difficultés de stockage, en particulier pour les petits diffuseurs. Enfin, l'intérêt public et la sécurité du droit exigeaient que les litiges relatifs au contenu des émissions soient tranchés aussi rapidement que possible.
Certes, ces arguments ont été soulevés à propos de l'hypothèse d'une réclamation déposée à l'encontre de plusieurs émissions successives. Ils ne sont cependant pas moins pertinents s'agissant du délai afférent à une émission isolée. Aussi une interprétation littérale de l'art. 60 al. 1 1ère phrase LRTV n'apparaît-elle en tout cas pas manifestement contraire à son sens véritable.
Cette conclusion est du reste confirmée par l'examen de l'art. 60 al. 1 LRTV au regard d'autres dispositions de la loi. En effet, selon l'art. 69 al. 2 LRTV, la durée obligatoire de conservation des enregistrements et des documents y relatifs est de quatre mois seulement dès la diffusion de l'émission, en l'absence de contestation, de sorte qu'une réclamation déposée au-delà de cette période ne pourrait plus être instruite. Ce délai de quatre mois se comprend tout à fait lorsqu'on le met en rapport avec le délai de plainte en cas d'émissions successives, la première des émissions ne devant pas remonter à plus de trois mois avant la dernière, et avec le délai de vingt jours pour saisir le médiateur dès la diffusion de l'émission. Il serait dès lors contradictoire de considérer le délai de réclamation comme un délai relatif pouvant expirer au-delà de quatre mois, comme cela résulte nécessairement de la thèse du recourant.
Enfin, dans ses observations, la SSR relève que la procédure de plainte au niveau interrégional fonctionne généralement sans problème et que 195 personnes ont déposé en 1996 une réclamation dans le délai et les formes requis. Cela montre du reste que le calcul du délai de plainte dès la diffusion de l'émission n'est pas un obstacle rédhibitoire à l'exercice des droits des personnes concernées.
4. En second lieu, le recourant se plaint d'une violation du principe de la bonne foi, soutenant que l'attitude des organes de la SSR l'a dissuadé d'entreprendre d'autres démarches ou de se renseigner auprès d'un juriste.
a) Le principe de la bonne foi entre administration et administré, déduit de l'art. 4 Cst., exige que l'une et l'autre se comportent réciproquement de manière loyale. En particulier, l'administration doit s'abstenir de tout comportement propre à tromper l'administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF ATF 121 I 181 consid. 2a p. 183 et les références citées). Ainsi, le principe de la bonne foi peut commander la restitution d'un délai de péremption lorsque l'administration a, par son seul comportement, fait croire que le dépôt formel d'une demande n'était pas nécessaire (ATF 116 Ib 386 consid. 4e p. 398).
Par ailleurs, la jurisprudence a tiré à la fois du principe de la bonne foi et de l'interdiction du formalisme excessif le devoir qui s'impose à l'administration, dans certaines circonstances, d'informer d'office le plaideur qui commet ou s'apprête à commettre un vice de procédure, à condition que le vice soit aisément reconnaissable et qu'il puisse être réparé à temps (ATF 120 Ib 183 consid. 3c p. 188; 120 V 413 consid. 5a p. 417; 119 Ia 13 consid. 5b p. 19; 114 Ia 20 consid. 2a et 2b p. 22/23).
b) L'Autorité de plainte fait du reste application de ces principes dans la mesure où elle tire de l'obligation du diffuseur de se doter d'un organe de médiation non seulement le devoir de répondre rapidement aux requêtes qu'il reçoit, voire de les transmettre directement au médiateur, mais également d'orienter à temps l'usager sur les possibilités d'une réclamation formelle au sens des art. 60 ss LRTV. En particulier, s'il ne ressort pas clairement de la demande de l'usager ou des circonstances de celle-ci que son auteur entend simplement obtenir des explications au sujet d'une émission, cette requête doit être interprétée comme une contestation et le diffuseur doit immédiatement informer l'usager de la possibilité d'engager une procédure de réclamation. L'Autorité de plainte examinera, selon les circonstances de l'espèce, si la démarche faite dans le délai de vingt jours auprès du diffuseur devait être considérée comme une réclamation au sens des art. 60 ss LRTV et transmise au médiateur. Si tel est le cas, l'Autorité de plainte devra entrer en matière, même si la réclamation formelle est parvenue au médiateur après le délai (JAAC 1994 II p. 366 consid. II 3.2 p. 371; BOINAY, op.cit., n. 362 p. 140/141).
c) En l'espèce, le recourant a tenté d'établir un contact oral avec la SSR. Dans un tel cas, le devoir d'information susdécrit du diffuseur ne peut être aussi étendu que dans l'hypothèse d'une démarche écrite. Or, le recourant n'allègue pas avoir exposé ses griefs d'une manière suffisamment précise à cet égard, ni s'être enquis de la procédure à suivre. De plus, selon le courrier du 21 novembre 1996, le rédacteur en chef a tenté d'atteindre le recourant à de nombreuses reprises, à des dates indéterminées. Certes, le recourant soutient implicitement que la SSR aurait délibérément renoncé à l'informer à temps. Toutefois, cette assertion n'est guère crédible dans la mesure où il ne conteste pas que son téléphone portable ait été éteint ni qu'un message ait été déposé à son domicile genevois. Enfin, le recourant a manqué de célérité en omettant de se renseigner aussitôt après avoir appris l'existence de l'émission, alors qu'il ne pouvait ignorer que les plaintes sont soumises à des délais. Dans ces conditions, on ne peut reprocher aux organes de la SSR de ne pas l'avoir rendu d'emblée attentif aux exigences formelles des art. 60 ss LRTV, ni de lui avoir fait croire, par son attitude, qu'il n'était pas nécessaire d'agir.
Pour les mêmes motifs, il n'y a pas lieu de restituer le délai manqué (cf. art. 24 PA applicable par analogie). | fr | Art. 60 LRTV; termine di reclamo; interpretazione delle leggi; buona fede e divieto del formalismo eccessivo. Il termine di venti giorni previsto dall'art. 60 cpv. 1 LRTV per inoltrare un reclamo contro un'emissione radiotelevisiva è un termine di perenzione, il quale non può essere prolungato (consid. 2).
Detto termine comincia a decorrere dalla diffusione dell'emissione, conformemente al testo dell'art. 60 cpv. 1 LRTV, anche se il reclamante viene a conoscenza dell'esistenza o del contenuto dell'emissione solo dopo la scadenza di tale termine (consid. 3).
Nella fattispecie, la Società svizzera di radiotelevisione (SSR) non doveva rendere edotto sin dall'inizio il ricorrente delle esigenze formali poste dagli art. 60 segg. LRTV. Non si può inoltre considerare che l'atteggiamento di detta società abbia fatto credere al ricorrente che non era necessario agire (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-265%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 273
Die "Winterthur-Versicherungen" will im Zentrum Schlierens eine gemischte Überbauung errichten. Diese soll ein Einkaufszentrum mit Restaurant und Tankstelle (ca. 7'500 m2 Bruttogeschossfläche), ein Bürogebäude (ca. 3'000 m2) und 7 Mehrfamilienhäuser mit insgesamt 83 Wohnungen umfassen. Vorgesehen sind insgesamt 422 Parkplätze: 41 oberirdisch und 381 in einer zweigeschossigen Tiefgarage.
Im Genehmigungsverfahren empfahl das Amt für technische Anlagen und Lufthygiene des Kantons Zürich (ATAL) eine Reduktion des Parkplatzangebots auf maximal 271 Plätze. Das Baugelände befinde sich in einer der am stärksten mit Stickoxiden belasteten Regionen des Kantons und sei durch öffentliche Verkehrsmittel gut erschlossen. Seiner Bedarfsberechnung legte das ATAL die Wegleitung der Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich zur Ermittlung des Parkplatz-Bedarfs aus dem Jahre 1990 (im folgenden: Wegleitung) zugrunde.
Am 13. Juli 1996 bewilligte der Stadtrat Schlieren das Bauvorhaben. Er reduzierte die Zahl der Pflichtparkplätze von 422 auf insgesamt 398 und genehmigte die von der Bauherrschaft beantragten 24 zusätzlichen Parkplätze nur für Solar- und Elektromobile. Eine weitere Reduktion hielt er mangels einer gesetzlichen Grundlage nicht für möglich.
Gegen die Baubewilligung rekurrierte der Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) an den Regierungsrat des Kantons Zürich mit dem Antrag, die bewilligte Parkplatzzahl auf maximal 271 festzulegen und auf die Ausscheidung von Parkplätzen für Elektromobile und Solarfahrzeuge zu verzichten. Diesen Antrag wies der Regierungsrat am 8. Mai 1996 ab.
Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 22. November 1996 ab. Das Gericht berücksichtigte bei seinem Entscheid den zwischenzeitlich vom Regierungsrat revidierten Massnahmenplan Lufthygiene, der eine Parkraumbewirtschaftung vorsieht. Es war jedoch der Auffassung, weder der Massnahmenplan noch die Wegleitung der Baudirektion eigneten sich als Rechtsgrundlage für eine Verminderung der Parkfelder. Massgeblich sei vielmehr Art. 27 der geltenden Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Schlieren vom 16. Dezember 1985 (BZO), der nach den unbestrittenen Erwägungen des Stadtrats mindestens 422 Abstellplätze für das Bauvorhaben verlange.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts erhob der VCS am 21. Januar 1997 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt in der Hauptsache, es seien die vorinstanzlichen Entscheide aufzuheben und die bewilligte Parkplatzzahl für Motorfahrzeuge mit Verbrennungsmotoren auf maximal 271 festzulegen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist im vorliegenden Fall im wesentlichen, ob gestützt auf das Bundesumweltrecht und den kantonalen Massnahmenplan Lufthygiene die Zahl der für das Bauvorhaben bewilligten Parkplätze zu reduzieren ist, obwohl die Bau- und Zonenordnung Schlierens 422 Parkplätze verlangt und keine Reduktion aus lufthygienischen Gründen vorsieht.
a) Das geplante Bauvorhaben mitsamt den unterirdischen Parkplätzen stellt eine neue stationäre Anlage im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a und d der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (SR 814.318.142.1; LRV) dar; die oberirdischen Parkplätze und Zufahrten sind Verkehrsanlagen nach Art. 2 Abs. 3 LRV. Insgesamt stellt das Vorhaben eine einheitliche Anlage i.S.v. Art. 7 Abs. 7 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (SR 814.01; USG) dar, deren Einwirkungen gesamthaft beurteilt werden müssen (BGE 120 Ib 436 E. 2a/bb S. 442). Dabei sind alle Emissionen zu berücksichtigen, die durch die bestimmungsgemässe Nutzung der Anlage verursacht werden (BGE 123 II 325 E. 4a/bb S. 328); hierzu zählen insbesondere die von den Bewohnern, Beschäftigten, Besuchern und Kunden verursachten Verkehrsemissionen (BGE 120 Ib 436 E. 2a/bb S. 442). Die Emissionen sind im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG, Art. 18 LRV). Die Emissionsbegrenzungen werden verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG). Steht fest oder ist zu erwarten, dass übermässige Luftverunreinigungen auftreten, und werden diese nicht nur durch eine einzelne Anlage verursacht, so erstellt die Behörde einen Plan der Massnahmen, die zur Verminderung oder Beseitigung der übermässigen Immissionen nötig sind (Massnahmenplan; vgl. Art. 44a USG i.d.F. der USG-Revision vom 21. Dezember 1995; Art. 19 und 31 ff. LRV).
b) Es ist unbestritten, dass die Immissionsgrenzwerte gemäss Anhang 7 LRV für Stickoxide und Ozon im Bereich des Bauprojekts heute deutlich überschritten werden und dass diese Luftbelastung in erster Linie auf den motorisierten Verkehr zurückzuführen ist. Das Bauvorhaben befindet sich somit in einem lufthygienischen Belastungsgebiet, in dem Massnahmen zur Verminderung bzw. Beseitigung der übermässigen Immissionen getroffen werden müssen.
c) Aufgrund des UVB, einer von der Beschwerdegegnerin in Auftrag gegebenen Verkehrsstudie und der Beurteilung des ATAL gingen Regierungsrat und Verwaltungsgericht davon aus, das umstrittene Projekt werde täglich etwa 2'100 Fahrzeugbewegungen auslösen, die zu 75% auf das Einkaufszentrum entfielen. In den Abendspitzenstunden werde das Strassengeviert Bern-, Engstringer-, Rüthi- und Friedaustrasse um insgesamt 11% und der Knoten Engstringer-/Rütistrasse um 26% stärker belastet. Der UVB prognostizierte für das Jahr 1997 in einem Perimeter von 10 km projektbedingte NOx-Emissionen von insgesamt 9,5 t/a NOx und 1,7 t/a VOC (d.h. flüchtige organische Verbindungen, die als Vorläuferstoffe zur Ozonbildung beitragen) und für das Jahr 2002 von 7,7 t/a NOx und 1,5 t/a VOC. Die Emissionen stammen zu rund einem Drittel vom Personenverkehr und zu zwei Dritteln vom Lastwagenverkehr. Während der UVB sowie die Stellungnahme des ATAL von anlagebedingten Mehrimmissionen von 1-2 µg/m3 ausgehen, nahm das Verwaltungsgericht an, aufgrund der in der Baubewilligung einerseits und im Luft-Programm anderseits vorgesehenen Massnahmen werde sich die tatsächliche Mehrbelastung eher an der unteren Grenze der Schätzung (d.h. um 1 µg/m3) bewegen. Diese Prognosen sind im wesentlichen unstreitig. Der Beschwerdeführer rügt zwar die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts; dabei stellt er jedoch nicht dessen tatsächliche Annahmen über die aus dem Projekt resultierenden Emissionen in Frage, sondern kritisiert deren Bewertung als "durchschnittliche" Emissionen. Auch das BUWAL hält die Berechnungen und Schätzungen des UVB grundsätzlich für realistisch, weist allerdings darauf hin, dass aufgrund verschärfter Abgasvorschriften nach dem Jahr 2002 mit einer Abnahme der Verkehrsemissionen zu rechnen sei und zudem berücksichtigt werden müsse, dass bei einem Verzicht auf Kundenparkplätze ein Teil der Fahrten andernorts im Massnahmenplangebiet ausgeführt würden.
3. Gemäss Art. 11 Abs. 2 USG sind Emissionen zunächst im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist.
a) Das Bundesgericht hat Parkraumbeschränkungen mehrfach als vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 18 LRV für zulässig erachtet (BGE 120 Ib 436 E. 3a S. 453; Bundesgerichtsentscheid vom 17. Mai 1995 betr. Grancia E. 3d, URP 1995 S. 502; Entscheid vom 20. Januar 1993 betr. Fribourg E. 5c, veröffentlicht in URP 1993 S. 177; vgl. auch ROBERT WOLF, Führt übermässige Luftverschmutzung zu Baubeschränkungen und Auszonungen? URP 1991 S. 75/76), und zwar nicht nur für oberirdische, sondern auch für unterirdische Parkplätze, die nach der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 3 LRV an sich nicht zu den Verkehrsanlagen sondern zu den stationären Anlagen gehören. Diese Praxis beruht zum einen auf der gebotenen einheitlichen Beurteilung einer Anlage, zu der - wie auch im vorliegenden Fall - sowohl ober- als auch unterirdische Parkplätze gehören; zum anderen trägt sie dem Umstand Rechnung, dass die Verkehrsemissionen nur zu einem geringen Teil im geschlossenen Parkraum entstehen und von dort aus gesammelt als Abluft an die Umwelt abgegeben werden, sondern überwiegend ausserhalb der Anlage durch den von ihr induzierten Verkehr verursacht werden. Die Emissionsgrenzwerte von Anhang 1 LRV sind auf derartige Verkehrsemissionen nicht zugeschnitten (BGE 120 Ib 436 E. 2b S. 442).
b) Als vorsorgliche Massnahme zur Verminderung der Verkehrsimmissionen kommt hier in erster Linie eine Beschränkung des Parkraums in Betracht, die sich als Bau- bzw. als Verkehrsvorschrift auf Art. 11 Abs. 2 USG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. b und c und Abs. 2 stützen lässt (BGE 120 Ib 436 E. 3a S. 453; Bundesgerichtsentscheid vom 17. Mai 1995 betr. Grancia, E. 3e, URP 1995 S. 503). In durch den öffentlichen Verkehr gut erschlossenen Gebieten kann eine Beschränkung des Parkraums das Umsteigen auf öffentliche Verkehrsmittel fördern und die durch den motorisierten Individualverkehr verursachten Emissionen verringern. Andere emissionsmindernde Massnahmen sind weder vom Beschwerdeführer noch von den kantonalen Instanzen in Betracht gezogen worden.
c) Dem Vorsorgeprinzip, d.h. dem Gebot, Einwirkungen, die schädlich oder lästig werden könnten, frühzeitig zu begrenzen (Art. 1 Abs. 2 USG), liegt der Gedanke der Prävention zugrunde (H. Rausch, USG-Kommentar, Art. 1 N. 18). In diesem Sinne ist es nicht nur zulässig sondern geboten, im Rahmen von Art. 11 Abs. 2 USG die vorhersehbare Erhöhung des Verkehrsaufkommens im Zentrum Schlierens durch weitere projektierte Bauvorhaben zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall geht aus den Akten hervor, dass bereits eine Geschäftshausüberbauung mit 510 Parkplätzen an der Brand-, Engstringer- und Bernstrasse bewilligt wurde; zudem ist ein McDonald's mit "drive-through window" an der Friedaustrasse geplant und es wird mit der Entstehung von ca. 4'000 neuen Parkplätzen im benachbarten Industriegebiet Brand- Reitmen-Münchwiesen gerechnet. Vorsorgliche Massnahmen zur Begrenzung der Verkehrsemissionen drängen sich in dieser Situation auf, zumal die Schadstoffbelastung ohnehin schon die Schädlichkeitsgrenze überschreitet.
d) Allerdings müssen vorsorgliche Massnahmen technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar sein (Art. 11 Abs. 2 USG), wobei auf einen mittleren und wirtschaftlich gesunden Betrieb der entsprechenden Kategorie von Einkaufszentren abzustellen ist (Art. 4 Abs. 3 LRV). Weder die Gemeinde noch der Regierungsrat noch das Verwaltungsgericht haben die wirtschaftliche Zumutbarkeit einer weiteren Einschränkung des Parkplatzangebots geprüft.
aa) Die Beschwerdegegnerin behauptet, ohne die Realisierung aller bewilligter Parkplätze sei das Einkaufszentrum nicht mehr rentabel und könne das bewilligte Bauprojekt nicht realisiert werden. Schon die bisher bewilligte Parkplatzzahl liege an der absolut untersten Grenze; dies habe der "Ausstieg" des bisherigen Hauptmieters Coop gezeigt, der vertraglich knapp 300 Parkplätze allein für das Einkaufszentrum verlangt habe.
bb) Für die Zumutbarkeit einer weiteren Parkraumbeschränkung spricht allerdings die von der Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich herausgegebene kantonale Wegleitung 1990 zur Ermittlung des Parkplatzbedarfs. Auch wenn es sich hierbei nicht um eine unmittelbar anwendbare Norm, sondern um eine Hilfestellung an die Gemeinden zur Ausarbeitung kommunaler Parkplatzverordnungen nach gleichen Grundsätzen handelt, ist sie immerhin als sachverständige Stellungnahme zum Parkplatzbedarf zu betrachten und als solche zu berücksichtigen. Nach der Wegleitung wird zunächst, unter Berücksichtigung von Ausnützung und Nutzweise des Grundstücks, der Normbedarf an Abstellplätzen berechnet, d.h. die Zahl von Plätzen, die notwendig wäre, wenn die Verkehrsbedürfnisse eines Objekts ausschliesslich mit privaten Verkehrsmitteln befriedigt werden müssten. Anschliessend werden die Bedarfswerte reduziert unter Berücksichtigung der Erschliessungsqualität durch den öffentlichen Verkehr und die Schadstoffbelastung der Luft.
(Berechnung der Bedarfswerte nach der Wegleitung...)
Gemäss der Wegleitung ergibt sich somit eine wesentlich niedrigere Anzahl von Parkplätzen als die von der Gemeinde bewilligten 398 (bzw. 422), und zwar selbst dann, wenn nur die für die Erschliessung durch den öffentlichen Verkehr gebotene Reduktion berücksichtigt wird und nicht die lufthygienische Reduktion (die möglicherweise bereits eine verschärfte Emissionsbegrenzung darstellt). Dies ist zumindest ein Indiz dafür, dass eine weitere Reduktion der Parkplatzzahl zumutbar wäre, enthält doch die Wegleitung ein den Gemeinden zur Nachahmung empfohlenes, von der Baudirektion als allgemein zumutbar betrachtetes Modell zur Berechnung des Parkplatzbedarfs.
cc) Diese Frage kann jedoch offengelassen werden, wenn die Parkplatzreduktion als verschärfte Emissionsbegrenzung auf Art. 11 Abs. 3 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. b und c und Abs. 2 USG gestützt und damit unabhängig von der wirtschaftlichen Zumutbarkeit angeordnet werden kann.
4. a) Wird die übermässige Luftbelastung - wie im vorliegenden Fall - von einer Vielzahl von Anlagen zusammen verursacht, erstellt die Behörde einen Plan der Massnahmen, die zur Verhinderung oder Beseitigung der übermässigen Immissionen nötig sind (Art. 44a USG; Art. 31 LRV i.d.F. der Änderung vom 15. Dezember 1997 [AS 1998 S. 223 f.]; entspricht Art. 31 Abs. 1 LRV a.F.). Der Massnahmenplan gibt die Quellen von Emissionen, die für die Entstehung der übermässigen Immissionen verantwortlich sind, und ihre Bedeutung für die Gesamtbelastung an, die Massnahmen zur Verhinderung oder Beseitigung der übermässigen Immissionen sowie den Beitrag, welchen die einzelnen Massnahmen dazu leisten (Art. 32 Abs. 1 lit. a-d LRV n.F.; entspricht Art. 31 Abs. 2 LRV a.F.).
Aus diesen Bestimmungen sowie den Prinzipien der Koordination und der Lastengleichheit hat das Bundesgericht gefolgert, dass verschärfte Emissionsbegrenzungen grundsätzlich nicht isoliert anzuordnen, sondern durch den Massnahmenplan zu koordinieren sind (vgl. BGE 119 Ib 480 E. 5a und b S. 484 ff.; BGE 118 Ib 26 E. 5d-f S. 34 ff.). Von diesem Grundsatz lässt die Rechtsprechung allerdings Ausnahmen zu, z.B. bei anerkannterweise unzureichender Massnahmenplanung (BGE 119 Ib 480 E. 7a S. 490 oben). Im Entscheid vom 17. Mai 1995 betr. Grancia zog das Bundesgericht isolierte Massnahmen auch bei Neuanlagen mit überdurchschnittlichen (aber nicht übermässigen) Emissionen in Erwägung; es folgerte, dass es erst recht zulässig sei, die im Massnahmenplan vorgesehenen Massnahmen direkt, gestützt auf Art. 11 Abs. 3 und 12 USG, anzuwenden, und zwar auch dann, wenn der Massnahmenplan keine detaillierten Angaben enthält und die kommunale Planung noch nicht an den Massnahmenplan angepasst worden ist (E. 4b und d, URP 1995 S. 505 und S. 506 f.). In der Literatur werden verschärfte Emissionsbegrenzungen ausserhalb der Massnahmenplanung z.T. noch weitergehend für zulässig erachtet (vgl. z.B. RETO JACOBS, Lastengleichheit - ein sinnvolles Prinzip bei der Anordnung verschärfter Emissionsbegrenzungen? URP 1994 S. 341 ff., insbes. S. 350 ff.: bei Neuanlagen generell; differenzierend ALEXANDER ZÜRCHER, Die vorsorgliche Emissionsbegrenzung nach dem Umweltschutzgesetz, Diss. Basel 1995, S. 101 ff.). Sind von einer einzelnen Anlage so erhebliche Emissionen zu erwarten, dass dadurch eine erforderliche Ergänzung der Massnahmenplanung präjudiziert würde, darf die Baubewilligung für die neue Anlage erst erteilt werden, wenn die vom Massnahmenplan für das umstrittene Projekt vorgesehenen Massnahmen erlassen und soweit nötig umgesetzt worden sind (BGE 119 Ib 480 E. 5e S. 487; Urteil des Bundesgerichts vom 1. Dezember 1995 betr. Solothurn, URP 1996 E. 4d S. 218; zuletzt BGE 123 II 337 E. 4b S. 346 ff.).
b) Im vorliegenden Fall ist der kantonale Massnahmenplan Lufthygiene in seiner am 19. Juni 1996 revidierten Fassung ("Luftprogramm 1996") anwendbar, den bereits das Verwaltungsgericht seinem Entscheid zugrundegelegt hat und auf den sich beide Parteien sowie das BUWAL stützen. Dieser Plan wurde nach der Bewilligung des umstrittenen Projekts erlassen, so dass anzunehmen ist, dass er dieses (sowie weitere im Zentrum Schlierens geplante Bauvorhaben) bereits berücksichtigt. Die noch im Rekursverfahren vor dem Regierungsrat streitige Frage einer Präjudizierung der Revision des Massnahmenplans stellt sich daher vor Bundesgericht nicht mehr in dieser Form: Fraglich ist in erster Linie, ob auf der Grundlage des Massnahmenplans 1996 eine weitergehende Reduktion der Parkplatzzahl anzuordnen ist. Nur wenn dies zu verneinen wäre, müsste auf die Frage eingegangen werden, ob eine solche Massnahme auch ohne Massnahmenplan getroffen werden kann bzw. ob der jetzt geltende Massnahmenplan ergänzt und die Baubewilligung bis dahin verweigert werden müssen.
c) Von der Frage, ob eine emissionsmindernde Massnahme isoliert oder nur gestützt auf einen Massnahmenplan angeordnet werden darf, ist die Frage nach dem Verhältnis zwischen Massnahmenplan und Nutzungsplanung zu unterscheiden.
aa) Grundsätzlich stellt Art. 11 Abs. 3 eine gesetzliche Grundlage für die Anordnung der im Massnahmenplan enthaltenen Massnahmen dar, sofern es sich um Emissionsbegrenzungen im Sinne von Art. 12 USG handelt; eine weitere kantonale oder kommunale Rechtsgrundlage ist daher nicht unbedingt erforderlich. Hiervon geht auch Art. 44a Abs. 2 USG i.d.F. der USG-Revision vom 21. Dezember 1995 (in Kraft seit 1. Juli 1997) aus, wonach die Massnahmenpläne Massnahmen unterscheiden, die unmittelbar angeordnet werden können, und solche, für welche die rechtlichen Grundlagen noch zu schaffen sind. Allerdings kann in gewissen Fällen eine rechtssatzmässige Festlegung geboten sein, z.B. aus Gründen der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit (zur vergleichbaren Problematik bei vorsorglichen Emissionsbegrenzungen vgl. ALEXANDER ZÜRCHER, a.a.O., S. 346 ff.).
bb) Dies trifft nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung insbesondere dann zu, wenn der Massnahmenplan eine Einschränkung der Bautätigkeit in luftbelasteten Gebieten vorsieht und damit in Widerspruch zur geltenden Zonenplanung tritt. Grundsätzlich ist in solchen Fällen die Bau- und Zonenordnung in dem dafür vorgesehenen Verfahren an den Massnahmenplan anzupassen; vor der Planänderung können zonenkonforme Bauprojekte, von denen für sich allein genommen bloss durchschnittliche Emissionen ausgehen, grundsätzlich nicht unter Hinweis auf eine übermässige Gesamtbelastung der Luft abgelehnt werden (BGE 118 Ib 26 E. 5e S. 36; BGE 119 Ib 480 E. 5c und d S. 485 ff.; BGE 120 Ib 436 E. 2c/cc S. 446). Diese Rechtsprechung beruht zum einen auf den bereits für den Massnahmenplan grundlegenden Prinzipien der Koordination und der Lastengleichheit (BGE 119 Ib 480 E. 7a S. 489): Die vom Massnahmenplan vorgesehenen emissionsmindernden Massnahmen sollen, soweit sie eine Beschränkung der Bautätigkeit erfordern, mit den Anliegen der Raumplanung koordiniert und die Lastengleichheit zwischen allen Bauvorhaben einer Zone gewährleistet werden. Zum anderen liefe es der Rechtssicherheit zuwider, ohne Abänderung des Zonenplans Massnahmen anzuordnen, welche die Errichtung an sich zonenkonformer Bauten verhindern oder jedenfalls weitgehend beschränken und damit den formell noch bestehenden Zonenplan aushöhlen oder sogar gegenstandslos machen würden.
cc) Gestützt auf diese Rechtsprechung hielt das Verwaltungsgericht die Anordnung einer weitergehenden Parkplatzbeschränkung vor Änderung der kommunalen Bau- und Zonenordnung für unzulässig, weil es sich beim umstrittenen Projekt um eine zonenkonforme Anlage mit zwar erheblichen, nicht aber überdurchschnittlichen Emissionen handle. Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, die zu erwartenden Verkehrsemissionen seien überdurchschnittlich, weshalb die Parkplatzbeschränkung unmittelbar gestützt auf Art. 11 Abs. 3 und Art. 12 USG angeordnet werden könne. Beide Seiten stützen sich im wesentlichen auf den Bundesgerichtsentscheid vom 17. Mai 1995 betr. Grancia und heben - je nach Standpunkt - die Ähnlichkeiten bzw. Unterschiede jenes Sachverhalts mit dem hier vorliegenden hervor (Grösse des Einkaufszentrums, Zahl der Parkplätze, prozentuale bzw. absolute Zunahme der Luftbelastung aufgrund des Projekts, Verkehrserschliessung, Prognose der Luftbelastung für das Jahr 2010 usw.).
dd) Zunächst stellt sich die Frage, ob eine Reduktion der zulässigen Parkplatzzahlen überhaupt eine mit dem Zonenplan unvereinbare Einschränkung der Bautätigkeit im Sinne der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung darstellt: Anders als in den Fällen Herisau (BGE 118 Ib 26) und Schwerzenbach (BGE 119 Ib 480) wird im vorliegenden Fall die Überbauung des Grundstücks nicht grundsätzlich in Frage gestellt, sondern lediglich eine Verminderung der Parkplatzzahl verlangt. Es liesse sich die Auffassung vertreten, derartige Beschränkungen seien im Baubewilligungsverfahren ohne vorgängige Abänderung der Nutzungsplanung möglich, solange dadurch Bauten, die im Rahmen der zonenkonformen Nutzung als "normale" bzw. durchschnittliche Verschmutzungsquellen zu betrachten sind, nicht völlig verunmöglicht werden und die Grundsätze der Rechtsgleichheit, der Koordination und der Verhältnismässigkeit beachtet werden (so R. WOLF, a.a.O., S. 80 f.; vgl. auch A. ZÜRCHER, a.a.O., S. 103). Allerdings ist im vorliegenden Fall zwischen den Parteien streitig, ob eine weitere Parkplatzreduktion möglich ist, ohne das Bauvorhaben insgesamt zu gefährden (vgl. oben, E. 3d). Die angesprochenen Fragen können jedoch offenbleiben, wenn es sich im vorliegenden Fall um eine Baute mit überdurchschnittlichen Emissionen im Sinne der oben zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt.
ee) Die Abgrenzung zwischen durchschnittlichen und überdurchschnittlichen Emissionen kann nicht abstrakt nach absoluten Zahlen oder Prozenten getroffen werden, sondern nur mit Blick auf die betreffende Nutzungszone: Gehen von einer Anlage lediglich die Emissionen aus, die typischerweise mit Anlagen dieser Zone verbunden sind, erfordern die Grundsätze der Koordination, der Lastengleichheit und der Rechtssicherheit i.d.R. die Änderung des Zonenplans (z.B. Änderung der zulässigen Nutzung, Herabsetzung der Grundstücksausnützung, im Extremfall sogar Auszonung). Handelt es sich dagegen um ein Vorhaben, dessen Emissionen über den "Zonendurchschnitt" hinausgehen, wird weder das Rechtsgleichheitsgebot noch die Planbeständigkeit in Frage gestellt, wenn speziell für dieses Vorhaben emissionsmindernde Massnahmen im Baubewilligungsverfahren angeordnet werden. Geschieht dies auf der Grundlage des Massnahmenplans, ist gleichzeitig die Koordination der Massnahmen und die Lastengleichheit unter Emittenten vergleichbarer Grösse gewährleistet. Eine vorgängige Anpassung des Zonenplans ist nur sinnvoll und geboten, wenn die Einschränkung auf eine Abänderung des Zonenregimes hinausläuft, z.B. weil sie alle Bauten einer Zone betrifft oder gewisse Nutzungsarten von vornherein ausschliesst. Dagegen werden Massnahmen, die nur bei ganz bestimmten Anlagen erforderlich sind und auf diese zugeschnitten sind, häufig so detailliert und speziell sein, dass sie sich für eine Aufnahme in den Zonenplan ohnehin nicht eignen.
ff) Das streitige Projekt liegt in einer Zentrumszone, in der Wohnbauten, Handels- und Dienstleistungsbetriebe, Verwaltungen sowie mässig störende Gewerbebetriebe eingerichtet werden dürfen (§ 51 des Zürcher Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975; PBG), d.h. Bauten mit sehr unterschiedlicher Emissionswirkung. Die Emissionen eines Einkaufszentrums der vorliegenden Grösse liegen jedenfalls über dem zonenüblichen Durchschnitt: Derartige Vorhaben weisen einen bedeutend höheren Besucherverkehr auf als andere Bauten und induzieren erheblich mehr Verkehr als z.B. Verwaltungs- oder Bürogebäude. Aus diesem Grund sind Einkaufszentren ab einer gewissen Grösse auch UVP-pflichtig (vgl. Ziff. 80.5 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 [SR 814.011; UVPV] - ab einer Verkaufsfläche von 5'000 m2) und unterliegen in einigen Kantonen der Quartierplanpflicht (vgl. z.B. Art. 47 lit. m, Loi sur l'aménagement du territoire et les constructions des Kantons Waadt vom 4. Dezember 1985 [ab einer Verkaufsfläche von 2'000 m2]) oder besonderen Anforderungen im Hinblick auf ihre Umweltverträglichkeit (vgl. z.B. Art. 69 i.V.m. Art. 68 lit. b, Legge cantonale di applicazione della legge federale sulla pianificazione del territorio des Kantons Tessin vom 23. Mai 1990 [ab einer Verkaufsfläche von 1'000 m2]).
d) Handelt es sich somit um ein Bauvorhaben mit überdurchschnittlichen Emissionen, können emissionsmindernde Massnahmen im Baubewilligungsverfahren, gestützt unmittelbar auf den Massnahmenplan und das USG, angeordnet werden, ohne die Anpassung der BZO Schlierens an das Luftprogramm 1996 abwarten zu müssen.
5. Voraussetzung ist allerdings, dass der Massnahmenplan eine derartige Massnahme vorsieht. Dies ist im folgenden näher zu prüfen.
a) Der kantonale Massnahmenplan Lufthygiene in seiner am 19. Juni 1996 revidierten Fassung ("Luftprogramm 1996") enthält im Teilplan "Personen- und Güterverkehr", Massnahmenblatt PV2, Aussagen zur Parkraumbewirtschaftung als Massnahme zur Verringerung der Verkehrsemissionen. Danach sollen Parkplätze nur noch soweit verlangt und zugelassen werden, wie dies die Kapazitäten des Strassensystems ermöglichen. In den Agglomerationen, in denen die Strassenkapazitäten teilweise bald ausgeschöpft sind und die Luft übermässig mit Schadstoff belastet ist, sollen durch Herabsetzung der minimalen Pflichtparkplatzzahl und Festsetzung eines Maximums bei Neubauten weniger Parkplätze gebaut werden. Für die Agglomeration Zürich und Winterthur sollen regionale Begrenzungen der Gesamtparkplatzzahlen festgelegt werden. Als Massnahme wird u.a. die Überarbeitung der Wegleitung der Baudirektion zur Ermittlung des Parkplatzbedarfs bis Anfang 1997 genannt; die Städte Zürich und Winterthur sowie die Agglomerationsgemeinden werden verpflichtet, ihre kommunalen Erlasse zur Regelung der Zahl der Abstellplätze bis Ende 1999 an die überarbeitete Wegleitung der Baudirektion anzupassen. Gemeinden, welche ihre Regelung bereits der Wegleitung vom Juni 1990 angepasst haben, wird diese Frist bis Ende 2002 erstreckt. Bis Ende 1997 soll ein Antrag zur Ergänzung des Richtplans durch regionale Begrenzungen der Gesamtparkplatzzahlen in den Agglomerationen Zürich und Winterthur vorgelegt werden. Der Massnahmenplan geht davon aus, dass die PW-Fahrten in der Agglomeration und den Städten Zürich und Winterthur durch die Parkraumbewirtschaftung um 10% reduziert werden können und rechnet mit einer Emissionsreduktion für Stickoxide von 170 t/a im Jahr 2000 und von je 130 t/a in den Jahren 2005 und 2010; für VOC wird die Emissionsreduktion auf 50 t/a im Jahr 2000 und je 30 t/a in den Jahren 2005 und 2010 geschätzt.
b) Im Zeitpunkt des verwaltungsgerichtlichen Entscheids fehlten allerdings konkrete Aussagen des Massnahmenplans zur Parkplatzzahl: Die den Gemeinden angesetzte Frist für die Einreichung von Vernehmlassungen zum Entwurf der "Weisung zur Regelung des Parkplatzbedarfs in kommunalen Erlassen" ist erst Ende Juni 1997 abgelaufen; zudem ist nach Aussage der Direktion der öffentlichen Bauten angesichts der den Zürcher Gemeinden bei der Erstellung von Parkplatzreglementen zustehenden Autonomie noch unklar, inwieweit die Weisung der Baudirektion für die Gemeinden verbindliche Wirkung haben wird.
Immerhin hätte die Möglichkeit bestanden, bis zur Überarbeitung der kantonalen Wegleitung mindestens die Einhaltung der Maximalzahlen der geltenden Wegleitung vom Juni 1990 zu verlangen. Auf dieser beruht denn auch die von dem Beschwerdeführer bzw. dem ATAL verlangte Beschränkung der Parkplatzzahl. Die Wegleitung 1990 war zwar nicht formell Bestandteil des Zürcher Massnahmenplans, wurde aber im Zusammenhang mit diesem erarbeitet und erlassen und wird im revidierten Massnahmenplan 1996 ausdrücklich als Massnahme der Parkraumbewirtschaftung zur Verminderung der Luftbelastung erwähnt. Die Wegleitung ist - zumindest was die Berücksichtigung der Erschliessung mit öffentlichen Verkehrsmitteln angeht - hinreichend bestimmt, um unmittelbar angewandt werden zu können und um eine rechtsgleiche Behandlung der Betroffenen zu gewährleisten.
c) Voraussetzung wäre allerdings, dass der Massnahmenplan eine solche unmittelbare Anwendung zulässt. Gemäss Art. 44a Abs. 2 USG i.d.F. der USG-Revision vom 21. Dezember 1995 unterscheidet der Massnahmenplan diejenigen Massnahmen, welche unmittelbar angeordnet werden können, und solche, für welche die rechtlichen Grundlagen noch zu schaffen sind. Diese Bestimmung ist am 1. Juli 1997 in Kraft getreten, also nach Erlass des Luftprogramms 1996. Sie bringt jedoch einen schon vorher geltenden allgemeinen Grundsatz zum Ausdruck: Es ist grundsätzlich Sache des Massnahmenplans, die für die Verbesserung der Luftqualität erforderlichen Massnahmen auszuwählen, Art und Weise ihres Vollzugs zu bestimmen und den Realisierungszeitraum festzulegen (so jetzt auch Art. 32 Abs. 1 lit. e-g LRV i.d.F. vom 15. Dezember 1997); dazu gehört auch die Entscheidung, ob solche Massnahmen unmittelbar durch Einzelverfügung oder erst aufgrund kantonaler oder kommunaler Verordnungen bzw. Zonenreglementen anzuordnen sind. Im vorliegenden Fall verweist das Massnahmenblatt PV2 in erster Linie auf die Umsetzung durch Abänderung der kommunalen Erlasse zur Regelung der Zahl der Abstellplätze und setzt den Gemeinden hierfür Fristen bis Ende 1999 bzw. Ende 2002. Andererseits wird in der Rubrik "Rechtslage/Zuständigkeit/Hinweise zur Realisierung" neben der Umsetzung bei der Revision kommunaler Bauordnungen und/oder Parkierungsverordnungen auch die Umsetzung im Baubewilligungsverfahren genannt. Daraus folgt, dass der Massnahmenplan eine unmittelbare Umsetzung im Baubewilligungsverfahren jedenfalls bei Vorhaben mit überdurchschnittlichen Emissionen nicht von vornherein ausschliesst. Diese Auslegung wird durch die Ziele bzw. Prognosen des Massnahmenplans bestätigt: Das Luftprogramm 1996 prognostiziert bereits für das Jahr 2000 erhebliche Reduktionen der NOx- und VOC-Emissionen aufgrund der Parkraumbewirtschaftung, zu einem Zeitpunkt also, in welchem die Anpassungsfrist für die Gemeinden gerade erst abgelaufen sein wird.
d) Allerdings besteht bei der Anwendung des kantonalen Massnahmenplans ein Ermessensspielraum der kantonalen Behörden, den das Bundesgericht respektieren muss. Es liegt in ihrem Ermessen zu bestimmen, ob sich im vorliegenden Fall die unmittelbare Anwendung der kantonalen Wegleitung im Baubewilligungsverfahren rechtfertigt und inwieweit diese eine Beschränkung des Parkraums verlangt. Das Bundesgericht kann daher nicht selbst gestützt auf den kantonalen Massnahmenplan (bzw. die Wegleitung 1990) eine Beschränkung der Parkplatzzahl anordnen, sondern lediglich prüfen, ob die kantonalen Behörden ihr Ermessen unter- oder überschritten oder missbraucht haben.
Es erscheint fraglich, ob ein gänzlicher Verzicht auf Parkplatzbeschränkungen auch für Bauvorhaben mit überdurchschnittlichen Emissionen bis zum Ablauf der den Gemeinden eingeräumten Umsetzungsfristen ermessensfehlerfrei wäre: Müssten bis zum Jahr 2000 (und sogar noch darüber hinaus) Vorhaben mit hoher Parkplatzzahl auf der Grundlage der geltenden kommunalen Reglemente bewilligt werden, könnte das Parkraumangebot noch massiv erhöht werden und damit die vom Massnahmenplan vorgesehene Parkraumbewirtschaftung präjudiziert werden. Die nachträgliche Anordnung von Parkplatzbeschränkungen für bereits errichtete Bauten ist im Massnahmenplan nicht vorgesehen; sie würde auch einen viel schwereren Eingriff bedeuten als Beschränkungen im Baubewilligungsstadium (z.B. wenn ein Projekt mit geringerer Parkplatzzahl nicht mehr rentabel ist oder anders hätte geplant und ausgeführt werden müssen). Auch wenn eine Reduzierung des Parkraums nur einen Teil der Autofahrer zum Umsteigen auf öffentliche Verkehrsmittel bewegt, während ein gewisser Anteil der Fahrten andernorts im Massnahmenplangebiet anfällt, handelt es sich doch um eine der wenigen Massnahmen, die den Gemeinden zur Reduzierung der Luftbelastung auf ihrem Gebiet zur Verfügung stehen; die Parkraumbewirtschaftung wird denn auch vom Massnahmenplan als wichtiger Beitrag der Gemeinden und Städte zur Reduzierung der Stick-oxidbelastung beurteilt. Gemäss Art. 33 Abs. 1 LRV n.F. (entspricht Art. 31 Abs. 3 LRV a.F.) sind die im Massnahmenplan angegebenen Massnahmen in der Regel innert fünf Jahren zu verwirklichen. Ohne unmittelbare Anwendung der kantonalen Wegleitung zumindest bei Vorhaben mit überdurchschnittlichen Emissionen würde die Parkraumbewirtschaftung erst im Jahr 2000 oder sogar noch später zu greifen beginnen; das vom Massnahmenplan vorgegebene Ziel einer NOx-Reduktion von 170 t/a und einer VOC-Reduktion von 50 t/a bereits im Jahr 2000 liesse sich kaum realisieren. Schliesslich erscheint es unter dem Gesichtspunkt der Lastengleichheit problematisch, ab dem Jahr 2000 (bzw. 2002) einschneidende Beschränkungen des Parkplatzangebots für alle Neubauten vorzuschreiben, bis dahin aber die Errichtung von Parkplätzen selbst für Bauvorhaben mit überdurchschnittlichen Emissionen auf der Grundlage der geltenden kommunalen Reglemente zuzulassen, ohne eine nachträgliche Anpassung an die revidierte Wegleitung vorzusehen (vgl. BGE 119 Ib 480 E. 5b S. 485). Den Bedenken der Baudirektion, eine unmittelbare Anwendung der kantonalen Wegleitung könne die Gemeindeautonomie verletzen, lässt sich durch die Anerkennung eines gewissen Spielraums der Gemeindebehörden bei der Umsetzung der Wegleitung im Baubewilligungsverfahren Rechnung tragen.
Die Frage braucht jedoch nicht abschliessend entschieden zu werden. Bisher haben nämlich die kantonalen Behörden das ihnen durch Art. 11 Abs. 3 USG i.V.m. Art. 31 ff. LRV und dem kantonalen Massnahmenplan eingeräumte Ermessen überhaupt nicht ausgeübt, sondern fühlten sich zu Unrecht an die in Art. 27 BZO enthaltenen Mindest-Parkplatzzahlen gebunden; damit haben sie Bundesrecht verletzt. | de | Anordnung emissionsmindernder Massnahmen im Baubewilligungsverfahren (Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3 USG, Art. 12 USG und Art. 44a USG; Art. 18 LRV, Art. 19 LRV und Art. 31 ff. LRV). Beurteilungsgrundlagen: Regelung in USG und LRV (E. 2a); Immissionssituation im Baugebiet (E. 2b); prognostizierte Emissionen des Bauvorhabens (E. 2c).
Vorsorgliche Emissionsbegrenzung gemäss Art. 11 Abs. 2 USG, Art. 18 LRV (E. 3).
Verschärfte Emissionsbegrenzung gemäss Art. 11 Abs. 3 USG (E. 4):
- Erfordernis eines Massnahmenplans (E. 4a und b).
- Verhältnis zwischen Massnahmen- und Nutzungsplanung (E. 4c).
- Zulässigkeit emissionsmindernder Massnahmen im Baubewilligungs verfahren ohne vorgängige Anpassung des Zonenplans, wenn die Emissionen des Bauvorhabens über dem Durchschnitt der betreffenden Nutzungszone liegen (E. 4c/ee und ff).
Prüfung, ob der kantonale Massnahmenplan die Anordnung von Parkraumbeschränkungen im Baubewilligungsverfahren zulässt (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-272%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,474 | 124 II 272 | 124 II 272
Sachverhalt ab Seite 273
Die "Winterthur-Versicherungen" will im Zentrum Schlierens eine gemischte Überbauung errichten. Diese soll ein Einkaufszentrum mit Restaurant und Tankstelle (ca. 7'500 m2 Bruttogeschossfläche), ein Bürogebäude (ca. 3'000 m2) und 7 Mehrfamilienhäuser mit insgesamt 83 Wohnungen umfassen. Vorgesehen sind insgesamt 422 Parkplätze: 41 oberirdisch und 381 in einer zweigeschossigen Tiefgarage.
Im Genehmigungsverfahren empfahl das Amt für technische Anlagen und Lufthygiene des Kantons Zürich (ATAL) eine Reduktion des Parkplatzangebots auf maximal 271 Plätze. Das Baugelände befinde sich in einer der am stärksten mit Stickoxiden belasteten Regionen des Kantons und sei durch öffentliche Verkehrsmittel gut erschlossen. Seiner Bedarfsberechnung legte das ATAL die Wegleitung der Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich zur Ermittlung des Parkplatz-Bedarfs aus dem Jahre 1990 (im folgenden: Wegleitung) zugrunde.
Am 13. Juli 1996 bewilligte der Stadtrat Schlieren das Bauvorhaben. Er reduzierte die Zahl der Pflichtparkplätze von 422 auf insgesamt 398 und genehmigte die von der Bauherrschaft beantragten 24 zusätzlichen Parkplätze nur für Solar- und Elektromobile. Eine weitere Reduktion hielt er mangels einer gesetzlichen Grundlage nicht für möglich.
Gegen die Baubewilligung rekurrierte der Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) an den Regierungsrat des Kantons Zürich mit dem Antrag, die bewilligte Parkplatzzahl auf maximal 271 festzulegen und auf die Ausscheidung von Parkplätzen für Elektromobile und Solarfahrzeuge zu verzichten. Diesen Antrag wies der Regierungsrat am 8. Mai 1996 ab.
Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 22. November 1996 ab. Das Gericht berücksichtigte bei seinem Entscheid den zwischenzeitlich vom Regierungsrat revidierten Massnahmenplan Lufthygiene, der eine Parkraumbewirtschaftung vorsieht. Es war jedoch der Auffassung, weder der Massnahmenplan noch die Wegleitung der Baudirektion eigneten sich als Rechtsgrundlage für eine Verminderung der Parkfelder. Massgeblich sei vielmehr Art. 27 der geltenden Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Schlieren vom 16. Dezember 1985 (BZO), der nach den unbestrittenen Erwägungen des Stadtrats mindestens 422 Abstellplätze für das Bauvorhaben verlange.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts erhob der VCS am 21. Januar 1997 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt in der Hauptsache, es seien die vorinstanzlichen Entscheide aufzuheben und die bewilligte Parkplatzzahl für Motorfahrzeuge mit Verbrennungsmotoren auf maximal 271 festzulegen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist im vorliegenden Fall im wesentlichen, ob gestützt auf das Bundesumweltrecht und den kantonalen Massnahmenplan Lufthygiene die Zahl der für das Bauvorhaben bewilligten Parkplätze zu reduzieren ist, obwohl die Bau- und Zonenordnung Schlierens 422 Parkplätze verlangt und keine Reduktion aus lufthygienischen Gründen vorsieht.
a) Das geplante Bauvorhaben mitsamt den unterirdischen Parkplätzen stellt eine neue stationäre Anlage im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a und d der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (SR 814.318.142.1; LRV) dar; die oberirdischen Parkplätze und Zufahrten sind Verkehrsanlagen nach Art. 2 Abs. 3 LRV. Insgesamt stellt das Vorhaben eine einheitliche Anlage i.S.v. Art. 7 Abs. 7 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (SR 814.01; USG) dar, deren Einwirkungen gesamthaft beurteilt werden müssen (BGE 120 Ib 436 E. 2a/bb S. 442). Dabei sind alle Emissionen zu berücksichtigen, die durch die bestimmungsgemässe Nutzung der Anlage verursacht werden (BGE 123 II 325 E. 4a/bb S. 328); hierzu zählen insbesondere die von den Bewohnern, Beschäftigten, Besuchern und Kunden verursachten Verkehrsemissionen (BGE 120 Ib 436 E. 2a/bb S. 442). Die Emissionen sind im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG, Art. 18 LRV). Die Emissionsbegrenzungen werden verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG). Steht fest oder ist zu erwarten, dass übermässige Luftverunreinigungen auftreten, und werden diese nicht nur durch eine einzelne Anlage verursacht, so erstellt die Behörde einen Plan der Massnahmen, die zur Verminderung oder Beseitigung der übermässigen Immissionen nötig sind (Massnahmenplan; vgl. Art. 44a USG i.d.F. der USG-Revision vom 21. Dezember 1995; Art. 19 und 31 ff. LRV).
b) Es ist unbestritten, dass die Immissionsgrenzwerte gemäss Anhang 7 LRV für Stickoxide und Ozon im Bereich des Bauprojekts heute deutlich überschritten werden und dass diese Luftbelastung in erster Linie auf den motorisierten Verkehr zurückzuführen ist. Das Bauvorhaben befindet sich somit in einem lufthygienischen Belastungsgebiet, in dem Massnahmen zur Verminderung bzw. Beseitigung der übermässigen Immissionen getroffen werden müssen.
c) Aufgrund des UVB, einer von der Beschwerdegegnerin in Auftrag gegebenen Verkehrsstudie und der Beurteilung des ATAL gingen Regierungsrat und Verwaltungsgericht davon aus, das umstrittene Projekt werde täglich etwa 2'100 Fahrzeugbewegungen auslösen, die zu 75% auf das Einkaufszentrum entfielen. In den Abendspitzenstunden werde das Strassengeviert Bern-, Engstringer-, Rüthi- und Friedaustrasse um insgesamt 11% und der Knoten Engstringer-/Rütistrasse um 26% stärker belastet. Der UVB prognostizierte für das Jahr 1997 in einem Perimeter von 10 km projektbedingte NOx-Emissionen von insgesamt 9,5 t/a NOx und 1,7 t/a VOC (d.h. flüchtige organische Verbindungen, die als Vorläuferstoffe zur Ozonbildung beitragen) und für das Jahr 2002 von 7,7 t/a NOx und 1,5 t/a VOC. Die Emissionen stammen zu rund einem Drittel vom Personenverkehr und zu zwei Dritteln vom Lastwagenverkehr. Während der UVB sowie die Stellungnahme des ATAL von anlagebedingten Mehrimmissionen von 1-2 µg/m3 ausgehen, nahm das Verwaltungsgericht an, aufgrund der in der Baubewilligung einerseits und im Luft-Programm anderseits vorgesehenen Massnahmen werde sich die tatsächliche Mehrbelastung eher an der unteren Grenze der Schätzung (d.h. um 1 µg/m3) bewegen. Diese Prognosen sind im wesentlichen unstreitig. Der Beschwerdeführer rügt zwar die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts; dabei stellt er jedoch nicht dessen tatsächliche Annahmen über die aus dem Projekt resultierenden Emissionen in Frage, sondern kritisiert deren Bewertung als "durchschnittliche" Emissionen. Auch das BUWAL hält die Berechnungen und Schätzungen des UVB grundsätzlich für realistisch, weist allerdings darauf hin, dass aufgrund verschärfter Abgasvorschriften nach dem Jahr 2002 mit einer Abnahme der Verkehrsemissionen zu rechnen sei und zudem berücksichtigt werden müsse, dass bei einem Verzicht auf Kundenparkplätze ein Teil der Fahrten andernorts im Massnahmenplangebiet ausgeführt würden.
3. Gemäss Art. 11 Abs. 2 USG sind Emissionen zunächst im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist.
a) Das Bundesgericht hat Parkraumbeschränkungen mehrfach als vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 18 LRV für zulässig erachtet (BGE 120 Ib 436 E. 3a S. 453; Bundesgerichtsentscheid vom 17. Mai 1995 betr. Grancia E. 3d, URP 1995 S. 502; Entscheid vom 20. Januar 1993 betr. Fribourg E. 5c, veröffentlicht in URP 1993 S. 177; vgl. auch ROBERT WOLF, Führt übermässige Luftverschmutzung zu Baubeschränkungen und Auszonungen? URP 1991 S. 75/76), und zwar nicht nur für oberirdische, sondern auch für unterirdische Parkplätze, die nach der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 3 LRV an sich nicht zu den Verkehrsanlagen sondern zu den stationären Anlagen gehören. Diese Praxis beruht zum einen auf der gebotenen einheitlichen Beurteilung einer Anlage, zu der - wie auch im vorliegenden Fall - sowohl ober- als auch unterirdische Parkplätze gehören; zum anderen trägt sie dem Umstand Rechnung, dass die Verkehrsemissionen nur zu einem geringen Teil im geschlossenen Parkraum entstehen und von dort aus gesammelt als Abluft an die Umwelt abgegeben werden, sondern überwiegend ausserhalb der Anlage durch den von ihr induzierten Verkehr verursacht werden. Die Emissionsgrenzwerte von Anhang 1 LRV sind auf derartige Verkehrsemissionen nicht zugeschnitten (BGE 120 Ib 436 E. 2b S. 442).
b) Als vorsorgliche Massnahme zur Verminderung der Verkehrsimmissionen kommt hier in erster Linie eine Beschränkung des Parkraums in Betracht, die sich als Bau- bzw. als Verkehrsvorschrift auf Art. 11 Abs. 2 USG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. b und c und Abs. 2 stützen lässt (BGE 120 Ib 436 E. 3a S. 453; Bundesgerichtsentscheid vom 17. Mai 1995 betr. Grancia, E. 3e, URP 1995 S. 503). In durch den öffentlichen Verkehr gut erschlossenen Gebieten kann eine Beschränkung des Parkraums das Umsteigen auf öffentliche Verkehrsmittel fördern und die durch den motorisierten Individualverkehr verursachten Emissionen verringern. Andere emissionsmindernde Massnahmen sind weder vom Beschwerdeführer noch von den kantonalen Instanzen in Betracht gezogen worden.
c) Dem Vorsorgeprinzip, d.h. dem Gebot, Einwirkungen, die schädlich oder lästig werden könnten, frühzeitig zu begrenzen (Art. 1 Abs. 2 USG), liegt der Gedanke der Prävention zugrunde (H. Rausch, USG-Kommentar, Art. 1 N. 18). In diesem Sinne ist es nicht nur zulässig sondern geboten, im Rahmen von Art. 11 Abs. 2 USG die vorhersehbare Erhöhung des Verkehrsaufkommens im Zentrum Schlierens durch weitere projektierte Bauvorhaben zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall geht aus den Akten hervor, dass bereits eine Geschäftshausüberbauung mit 510 Parkplätzen an der Brand-, Engstringer- und Bernstrasse bewilligt wurde; zudem ist ein McDonald's mit "drive-through window" an der Friedaustrasse geplant und es wird mit der Entstehung von ca. 4'000 neuen Parkplätzen im benachbarten Industriegebiet Brand- Reitmen-Münchwiesen gerechnet. Vorsorgliche Massnahmen zur Begrenzung der Verkehrsemissionen drängen sich in dieser Situation auf, zumal die Schadstoffbelastung ohnehin schon die Schädlichkeitsgrenze überschreitet.
d) Allerdings müssen vorsorgliche Massnahmen technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar sein (Art. 11 Abs. 2 USG), wobei auf einen mittleren und wirtschaftlich gesunden Betrieb der entsprechenden Kategorie von Einkaufszentren abzustellen ist (Art. 4 Abs. 3 LRV). Weder die Gemeinde noch der Regierungsrat noch das Verwaltungsgericht haben die wirtschaftliche Zumutbarkeit einer weiteren Einschränkung des Parkplatzangebots geprüft.
aa) Die Beschwerdegegnerin behauptet, ohne die Realisierung aller bewilligter Parkplätze sei das Einkaufszentrum nicht mehr rentabel und könne das bewilligte Bauprojekt nicht realisiert werden. Schon die bisher bewilligte Parkplatzzahl liege an der absolut untersten Grenze; dies habe der "Ausstieg" des bisherigen Hauptmieters Coop gezeigt, der vertraglich knapp 300 Parkplätze allein für das Einkaufszentrum verlangt habe.
bb) Für die Zumutbarkeit einer weiteren Parkraumbeschränkung spricht allerdings die von der Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich herausgegebene kantonale Wegleitung 1990 zur Ermittlung des Parkplatzbedarfs. Auch wenn es sich hierbei nicht um eine unmittelbar anwendbare Norm, sondern um eine Hilfestellung an die Gemeinden zur Ausarbeitung kommunaler Parkplatzverordnungen nach gleichen Grundsätzen handelt, ist sie immerhin als sachverständige Stellungnahme zum Parkplatzbedarf zu betrachten und als solche zu berücksichtigen. Nach der Wegleitung wird zunächst, unter Berücksichtigung von Ausnützung und Nutzweise des Grundstücks, der Normbedarf an Abstellplätzen berechnet, d.h. die Zahl von Plätzen, die notwendig wäre, wenn die Verkehrsbedürfnisse eines Objekts ausschliesslich mit privaten Verkehrsmitteln befriedigt werden müssten. Anschliessend werden die Bedarfswerte reduziert unter Berücksichtigung der Erschliessungsqualität durch den öffentlichen Verkehr und die Schadstoffbelastung der Luft.
(Berechnung der Bedarfswerte nach der Wegleitung...)
Gemäss der Wegleitung ergibt sich somit eine wesentlich niedrigere Anzahl von Parkplätzen als die von der Gemeinde bewilligten 398 (bzw. 422), und zwar selbst dann, wenn nur die für die Erschliessung durch den öffentlichen Verkehr gebotene Reduktion berücksichtigt wird und nicht die lufthygienische Reduktion (die möglicherweise bereits eine verschärfte Emissionsbegrenzung darstellt). Dies ist zumindest ein Indiz dafür, dass eine weitere Reduktion der Parkplatzzahl zumutbar wäre, enthält doch die Wegleitung ein den Gemeinden zur Nachahmung empfohlenes, von der Baudirektion als allgemein zumutbar betrachtetes Modell zur Berechnung des Parkplatzbedarfs.
cc) Diese Frage kann jedoch offengelassen werden, wenn die Parkplatzreduktion als verschärfte Emissionsbegrenzung auf Art. 11 Abs. 3 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. b und c und Abs. 2 USG gestützt und damit unabhängig von der wirtschaftlichen Zumutbarkeit angeordnet werden kann.
4. a) Wird die übermässige Luftbelastung - wie im vorliegenden Fall - von einer Vielzahl von Anlagen zusammen verursacht, erstellt die Behörde einen Plan der Massnahmen, die zur Verhinderung oder Beseitigung der übermässigen Immissionen nötig sind (Art. 44a USG; Art. 31 LRV i.d.F. der Änderung vom 15. Dezember 1997 [AS 1998 S. 223 f.]; entspricht Art. 31 Abs. 1 LRV a.F.). Der Massnahmenplan gibt die Quellen von Emissionen, die für die Entstehung der übermässigen Immissionen verantwortlich sind, und ihre Bedeutung für die Gesamtbelastung an, die Massnahmen zur Verhinderung oder Beseitigung der übermässigen Immissionen sowie den Beitrag, welchen die einzelnen Massnahmen dazu leisten (Art. 32 Abs. 1 lit. a-d LRV n.F.; entspricht Art. 31 Abs. 2 LRV a.F.).
Aus diesen Bestimmungen sowie den Prinzipien der Koordination und der Lastengleichheit hat das Bundesgericht gefolgert, dass verschärfte Emissionsbegrenzungen grundsätzlich nicht isoliert anzuordnen, sondern durch den Massnahmenplan zu koordinieren sind (vgl. BGE 119 Ib 480 E. 5a und b S. 484 ff.; BGE 118 Ib 26 E. 5d-f S. 34 ff.). Von diesem Grundsatz lässt die Rechtsprechung allerdings Ausnahmen zu, z.B. bei anerkannterweise unzureichender Massnahmenplanung (BGE 119 Ib 480 E. 7a S. 490 oben). Im Entscheid vom 17. Mai 1995 betr. Grancia zog das Bundesgericht isolierte Massnahmen auch bei Neuanlagen mit überdurchschnittlichen (aber nicht übermässigen) Emissionen in Erwägung; es folgerte, dass es erst recht zulässig sei, die im Massnahmenplan vorgesehenen Massnahmen direkt, gestützt auf Art. 11 Abs. 3 und 12 USG, anzuwenden, und zwar auch dann, wenn der Massnahmenplan keine detaillierten Angaben enthält und die kommunale Planung noch nicht an den Massnahmenplan angepasst worden ist (E. 4b und d, URP 1995 S. 505 und S. 506 f.). In der Literatur werden verschärfte Emissionsbegrenzungen ausserhalb der Massnahmenplanung z.T. noch weitergehend für zulässig erachtet (vgl. z.B. RETO JACOBS, Lastengleichheit - ein sinnvolles Prinzip bei der Anordnung verschärfter Emissionsbegrenzungen? URP 1994 S. 341 ff., insbes. S. 350 ff.: bei Neuanlagen generell; differenzierend ALEXANDER ZÜRCHER, Die vorsorgliche Emissionsbegrenzung nach dem Umweltschutzgesetz, Diss. Basel 1995, S. 101 ff.). Sind von einer einzelnen Anlage so erhebliche Emissionen zu erwarten, dass dadurch eine erforderliche Ergänzung der Massnahmenplanung präjudiziert würde, darf die Baubewilligung für die neue Anlage erst erteilt werden, wenn die vom Massnahmenplan für das umstrittene Projekt vorgesehenen Massnahmen erlassen und soweit nötig umgesetzt worden sind (BGE 119 Ib 480 E. 5e S. 487; Urteil des Bundesgerichts vom 1. Dezember 1995 betr. Solothurn, URP 1996 E. 4d S. 218; zuletzt BGE 123 II 337 E. 4b S. 346 ff.).
b) Im vorliegenden Fall ist der kantonale Massnahmenplan Lufthygiene in seiner am 19. Juni 1996 revidierten Fassung ("Luftprogramm 1996") anwendbar, den bereits das Verwaltungsgericht seinem Entscheid zugrundegelegt hat und auf den sich beide Parteien sowie das BUWAL stützen. Dieser Plan wurde nach der Bewilligung des umstrittenen Projekts erlassen, so dass anzunehmen ist, dass er dieses (sowie weitere im Zentrum Schlierens geplante Bauvorhaben) bereits berücksichtigt. Die noch im Rekursverfahren vor dem Regierungsrat streitige Frage einer Präjudizierung der Revision des Massnahmenplans stellt sich daher vor Bundesgericht nicht mehr in dieser Form: Fraglich ist in erster Linie, ob auf der Grundlage des Massnahmenplans 1996 eine weitergehende Reduktion der Parkplatzzahl anzuordnen ist. Nur wenn dies zu verneinen wäre, müsste auf die Frage eingegangen werden, ob eine solche Massnahme auch ohne Massnahmenplan getroffen werden kann bzw. ob der jetzt geltende Massnahmenplan ergänzt und die Baubewilligung bis dahin verweigert werden müssen.
c) Von der Frage, ob eine emissionsmindernde Massnahme isoliert oder nur gestützt auf einen Massnahmenplan angeordnet werden darf, ist die Frage nach dem Verhältnis zwischen Massnahmenplan und Nutzungsplanung zu unterscheiden.
aa) Grundsätzlich stellt Art. 11 Abs. 3 eine gesetzliche Grundlage für die Anordnung der im Massnahmenplan enthaltenen Massnahmen dar, sofern es sich um Emissionsbegrenzungen im Sinne von Art. 12 USG handelt; eine weitere kantonale oder kommunale Rechtsgrundlage ist daher nicht unbedingt erforderlich. Hiervon geht auch Art. 44a Abs. 2 USG i.d.F. der USG-Revision vom 21. Dezember 1995 (in Kraft seit 1. Juli 1997) aus, wonach die Massnahmenpläne Massnahmen unterscheiden, die unmittelbar angeordnet werden können, und solche, für welche die rechtlichen Grundlagen noch zu schaffen sind. Allerdings kann in gewissen Fällen eine rechtssatzmässige Festlegung geboten sein, z.B. aus Gründen der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit (zur vergleichbaren Problematik bei vorsorglichen Emissionsbegrenzungen vgl. ALEXANDER ZÜRCHER, a.a.O., S. 346 ff.).
bb) Dies trifft nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung insbesondere dann zu, wenn der Massnahmenplan eine Einschränkung der Bautätigkeit in luftbelasteten Gebieten vorsieht und damit in Widerspruch zur geltenden Zonenplanung tritt. Grundsätzlich ist in solchen Fällen die Bau- und Zonenordnung in dem dafür vorgesehenen Verfahren an den Massnahmenplan anzupassen; vor der Planänderung können zonenkonforme Bauprojekte, von denen für sich allein genommen bloss durchschnittliche Emissionen ausgehen, grundsätzlich nicht unter Hinweis auf eine übermässige Gesamtbelastung der Luft abgelehnt werden (BGE 118 Ib 26 E. 5e S. 36; BGE 119 Ib 480 E. 5c und d S. 485 ff.; BGE 120 Ib 436 E. 2c/cc S. 446). Diese Rechtsprechung beruht zum einen auf den bereits für den Massnahmenplan grundlegenden Prinzipien der Koordination und der Lastengleichheit (BGE 119 Ib 480 E. 7a S. 489): Die vom Massnahmenplan vorgesehenen emissionsmindernden Massnahmen sollen, soweit sie eine Beschränkung der Bautätigkeit erfordern, mit den Anliegen der Raumplanung koordiniert und die Lastengleichheit zwischen allen Bauvorhaben einer Zone gewährleistet werden. Zum anderen liefe es der Rechtssicherheit zuwider, ohne Abänderung des Zonenplans Massnahmen anzuordnen, welche die Errichtung an sich zonenkonformer Bauten verhindern oder jedenfalls weitgehend beschränken und damit den formell noch bestehenden Zonenplan aushöhlen oder sogar gegenstandslos machen würden.
cc) Gestützt auf diese Rechtsprechung hielt das Verwaltungsgericht die Anordnung einer weitergehenden Parkplatzbeschränkung vor Änderung der kommunalen Bau- und Zonenordnung für unzulässig, weil es sich beim umstrittenen Projekt um eine zonenkonforme Anlage mit zwar erheblichen, nicht aber überdurchschnittlichen Emissionen handle. Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, die zu erwartenden Verkehrsemissionen seien überdurchschnittlich, weshalb die Parkplatzbeschränkung unmittelbar gestützt auf Art. 11 Abs. 3 und Art. 12 USG angeordnet werden könne. Beide Seiten stützen sich im wesentlichen auf den Bundesgerichtsentscheid vom 17. Mai 1995 betr. Grancia und heben - je nach Standpunkt - die Ähnlichkeiten bzw. Unterschiede jenes Sachverhalts mit dem hier vorliegenden hervor (Grösse des Einkaufszentrums, Zahl der Parkplätze, prozentuale bzw. absolute Zunahme der Luftbelastung aufgrund des Projekts, Verkehrserschliessung, Prognose der Luftbelastung für das Jahr 2010 usw.).
dd) Zunächst stellt sich die Frage, ob eine Reduktion der zulässigen Parkplatzzahlen überhaupt eine mit dem Zonenplan unvereinbare Einschränkung der Bautätigkeit im Sinne der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung darstellt: Anders als in den Fällen Herisau (BGE 118 Ib 26) und Schwerzenbach (BGE 119 Ib 480) wird im vorliegenden Fall die Überbauung des Grundstücks nicht grundsätzlich in Frage gestellt, sondern lediglich eine Verminderung der Parkplatzzahl verlangt. Es liesse sich die Auffassung vertreten, derartige Beschränkungen seien im Baubewilligungsverfahren ohne vorgängige Abänderung der Nutzungsplanung möglich, solange dadurch Bauten, die im Rahmen der zonenkonformen Nutzung als "normale" bzw. durchschnittliche Verschmutzungsquellen zu betrachten sind, nicht völlig verunmöglicht werden und die Grundsätze der Rechtsgleichheit, der Koordination und der Verhältnismässigkeit beachtet werden (so R. WOLF, a.a.O., S. 80 f.; vgl. auch A. ZÜRCHER, a.a.O., S. 103). Allerdings ist im vorliegenden Fall zwischen den Parteien streitig, ob eine weitere Parkplatzreduktion möglich ist, ohne das Bauvorhaben insgesamt zu gefährden (vgl. oben, E. 3d). Die angesprochenen Fragen können jedoch offenbleiben, wenn es sich im vorliegenden Fall um eine Baute mit überdurchschnittlichen Emissionen im Sinne der oben zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt.
ee) Die Abgrenzung zwischen durchschnittlichen und überdurchschnittlichen Emissionen kann nicht abstrakt nach absoluten Zahlen oder Prozenten getroffen werden, sondern nur mit Blick auf die betreffende Nutzungszone: Gehen von einer Anlage lediglich die Emissionen aus, die typischerweise mit Anlagen dieser Zone verbunden sind, erfordern die Grundsätze der Koordination, der Lastengleichheit und der Rechtssicherheit i.d.R. die Änderung des Zonenplans (z.B. Änderung der zulässigen Nutzung, Herabsetzung der Grundstücksausnützung, im Extremfall sogar Auszonung). Handelt es sich dagegen um ein Vorhaben, dessen Emissionen über den "Zonendurchschnitt" hinausgehen, wird weder das Rechtsgleichheitsgebot noch die Planbeständigkeit in Frage gestellt, wenn speziell für dieses Vorhaben emissionsmindernde Massnahmen im Baubewilligungsverfahren angeordnet werden. Geschieht dies auf der Grundlage des Massnahmenplans, ist gleichzeitig die Koordination der Massnahmen und die Lastengleichheit unter Emittenten vergleichbarer Grösse gewährleistet. Eine vorgängige Anpassung des Zonenplans ist nur sinnvoll und geboten, wenn die Einschränkung auf eine Abänderung des Zonenregimes hinausläuft, z.B. weil sie alle Bauten einer Zone betrifft oder gewisse Nutzungsarten von vornherein ausschliesst. Dagegen werden Massnahmen, die nur bei ganz bestimmten Anlagen erforderlich sind und auf diese zugeschnitten sind, häufig so detailliert und speziell sein, dass sie sich für eine Aufnahme in den Zonenplan ohnehin nicht eignen.
ff) Das streitige Projekt liegt in einer Zentrumszone, in der Wohnbauten, Handels- und Dienstleistungsbetriebe, Verwaltungen sowie mässig störende Gewerbebetriebe eingerichtet werden dürfen (§ 51 des Zürcher Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975; PBG), d.h. Bauten mit sehr unterschiedlicher Emissionswirkung. Die Emissionen eines Einkaufszentrums der vorliegenden Grösse liegen jedenfalls über dem zonenüblichen Durchschnitt: Derartige Vorhaben weisen einen bedeutend höheren Besucherverkehr auf als andere Bauten und induzieren erheblich mehr Verkehr als z.B. Verwaltungs- oder Bürogebäude. Aus diesem Grund sind Einkaufszentren ab einer gewissen Grösse auch UVP-pflichtig (vgl. Ziff. 80.5 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 [SR 814.011; UVPV] - ab einer Verkaufsfläche von 5'000 m2) und unterliegen in einigen Kantonen der Quartierplanpflicht (vgl. z.B. Art. 47 lit. m, Loi sur l'aménagement du territoire et les constructions des Kantons Waadt vom 4. Dezember 1985 [ab einer Verkaufsfläche von 2'000 m2]) oder besonderen Anforderungen im Hinblick auf ihre Umweltverträglichkeit (vgl. z.B. Art. 69 i.V.m. Art. 68 lit. b, Legge cantonale di applicazione della legge federale sulla pianificazione del territorio des Kantons Tessin vom 23. Mai 1990 [ab einer Verkaufsfläche von 1'000 m2]).
d) Handelt es sich somit um ein Bauvorhaben mit überdurchschnittlichen Emissionen, können emissionsmindernde Massnahmen im Baubewilligungsverfahren, gestützt unmittelbar auf den Massnahmenplan und das USG, angeordnet werden, ohne die Anpassung der BZO Schlierens an das Luftprogramm 1996 abwarten zu müssen.
5. Voraussetzung ist allerdings, dass der Massnahmenplan eine derartige Massnahme vorsieht. Dies ist im folgenden näher zu prüfen.
a) Der kantonale Massnahmenplan Lufthygiene in seiner am 19. Juni 1996 revidierten Fassung ("Luftprogramm 1996") enthält im Teilplan "Personen- und Güterverkehr", Massnahmenblatt PV2, Aussagen zur Parkraumbewirtschaftung als Massnahme zur Verringerung der Verkehrsemissionen. Danach sollen Parkplätze nur noch soweit verlangt und zugelassen werden, wie dies die Kapazitäten des Strassensystems ermöglichen. In den Agglomerationen, in denen die Strassenkapazitäten teilweise bald ausgeschöpft sind und die Luft übermässig mit Schadstoff belastet ist, sollen durch Herabsetzung der minimalen Pflichtparkplatzzahl und Festsetzung eines Maximums bei Neubauten weniger Parkplätze gebaut werden. Für die Agglomeration Zürich und Winterthur sollen regionale Begrenzungen der Gesamtparkplatzzahlen festgelegt werden. Als Massnahme wird u.a. die Überarbeitung der Wegleitung der Baudirektion zur Ermittlung des Parkplatzbedarfs bis Anfang 1997 genannt; die Städte Zürich und Winterthur sowie die Agglomerationsgemeinden werden verpflichtet, ihre kommunalen Erlasse zur Regelung der Zahl der Abstellplätze bis Ende 1999 an die überarbeitete Wegleitung der Baudirektion anzupassen. Gemeinden, welche ihre Regelung bereits der Wegleitung vom Juni 1990 angepasst haben, wird diese Frist bis Ende 2002 erstreckt. Bis Ende 1997 soll ein Antrag zur Ergänzung des Richtplans durch regionale Begrenzungen der Gesamtparkplatzzahlen in den Agglomerationen Zürich und Winterthur vorgelegt werden. Der Massnahmenplan geht davon aus, dass die PW-Fahrten in der Agglomeration und den Städten Zürich und Winterthur durch die Parkraumbewirtschaftung um 10% reduziert werden können und rechnet mit einer Emissionsreduktion für Stickoxide von 170 t/a im Jahr 2000 und von je 130 t/a in den Jahren 2005 und 2010; für VOC wird die Emissionsreduktion auf 50 t/a im Jahr 2000 und je 30 t/a in den Jahren 2005 und 2010 geschätzt.
b) Im Zeitpunkt des verwaltungsgerichtlichen Entscheids fehlten allerdings konkrete Aussagen des Massnahmenplans zur Parkplatzzahl: Die den Gemeinden angesetzte Frist für die Einreichung von Vernehmlassungen zum Entwurf der "Weisung zur Regelung des Parkplatzbedarfs in kommunalen Erlassen" ist erst Ende Juni 1997 abgelaufen; zudem ist nach Aussage der Direktion der öffentlichen Bauten angesichts der den Zürcher Gemeinden bei der Erstellung von Parkplatzreglementen zustehenden Autonomie noch unklar, inwieweit die Weisung der Baudirektion für die Gemeinden verbindliche Wirkung haben wird.
Immerhin hätte die Möglichkeit bestanden, bis zur Überarbeitung der kantonalen Wegleitung mindestens die Einhaltung der Maximalzahlen der geltenden Wegleitung vom Juni 1990 zu verlangen. Auf dieser beruht denn auch die von dem Beschwerdeführer bzw. dem ATAL verlangte Beschränkung der Parkplatzzahl. Die Wegleitung 1990 war zwar nicht formell Bestandteil des Zürcher Massnahmenplans, wurde aber im Zusammenhang mit diesem erarbeitet und erlassen und wird im revidierten Massnahmenplan 1996 ausdrücklich als Massnahme der Parkraumbewirtschaftung zur Verminderung der Luftbelastung erwähnt. Die Wegleitung ist - zumindest was die Berücksichtigung der Erschliessung mit öffentlichen Verkehrsmitteln angeht - hinreichend bestimmt, um unmittelbar angewandt werden zu können und um eine rechtsgleiche Behandlung der Betroffenen zu gewährleisten.
c) Voraussetzung wäre allerdings, dass der Massnahmenplan eine solche unmittelbare Anwendung zulässt. Gemäss Art. 44a Abs. 2 USG i.d.F. der USG-Revision vom 21. Dezember 1995 unterscheidet der Massnahmenplan diejenigen Massnahmen, welche unmittelbar angeordnet werden können, und solche, für welche die rechtlichen Grundlagen noch zu schaffen sind. Diese Bestimmung ist am 1. Juli 1997 in Kraft getreten, also nach Erlass des Luftprogramms 1996. Sie bringt jedoch einen schon vorher geltenden allgemeinen Grundsatz zum Ausdruck: Es ist grundsätzlich Sache des Massnahmenplans, die für die Verbesserung der Luftqualität erforderlichen Massnahmen auszuwählen, Art und Weise ihres Vollzugs zu bestimmen und den Realisierungszeitraum festzulegen (so jetzt auch Art. 32 Abs. 1 lit. e-g LRV i.d.F. vom 15. Dezember 1997); dazu gehört auch die Entscheidung, ob solche Massnahmen unmittelbar durch Einzelverfügung oder erst aufgrund kantonaler oder kommunaler Verordnungen bzw. Zonenreglementen anzuordnen sind. Im vorliegenden Fall verweist das Massnahmenblatt PV2 in erster Linie auf die Umsetzung durch Abänderung der kommunalen Erlasse zur Regelung der Zahl der Abstellplätze und setzt den Gemeinden hierfür Fristen bis Ende 1999 bzw. Ende 2002. Andererseits wird in der Rubrik "Rechtslage/Zuständigkeit/Hinweise zur Realisierung" neben der Umsetzung bei der Revision kommunaler Bauordnungen und/oder Parkierungsverordnungen auch die Umsetzung im Baubewilligungsverfahren genannt. Daraus folgt, dass der Massnahmenplan eine unmittelbare Umsetzung im Baubewilligungsverfahren jedenfalls bei Vorhaben mit überdurchschnittlichen Emissionen nicht von vornherein ausschliesst. Diese Auslegung wird durch die Ziele bzw. Prognosen des Massnahmenplans bestätigt: Das Luftprogramm 1996 prognostiziert bereits für das Jahr 2000 erhebliche Reduktionen der NOx- und VOC-Emissionen aufgrund der Parkraumbewirtschaftung, zu einem Zeitpunkt also, in welchem die Anpassungsfrist für die Gemeinden gerade erst abgelaufen sein wird.
d) Allerdings besteht bei der Anwendung des kantonalen Massnahmenplans ein Ermessensspielraum der kantonalen Behörden, den das Bundesgericht respektieren muss. Es liegt in ihrem Ermessen zu bestimmen, ob sich im vorliegenden Fall die unmittelbare Anwendung der kantonalen Wegleitung im Baubewilligungsverfahren rechtfertigt und inwieweit diese eine Beschränkung des Parkraums verlangt. Das Bundesgericht kann daher nicht selbst gestützt auf den kantonalen Massnahmenplan (bzw. die Wegleitung 1990) eine Beschränkung der Parkplatzzahl anordnen, sondern lediglich prüfen, ob die kantonalen Behörden ihr Ermessen unter- oder überschritten oder missbraucht haben.
Es erscheint fraglich, ob ein gänzlicher Verzicht auf Parkplatzbeschränkungen auch für Bauvorhaben mit überdurchschnittlichen Emissionen bis zum Ablauf der den Gemeinden eingeräumten Umsetzungsfristen ermessensfehlerfrei wäre: Müssten bis zum Jahr 2000 (und sogar noch darüber hinaus) Vorhaben mit hoher Parkplatzzahl auf der Grundlage der geltenden kommunalen Reglemente bewilligt werden, könnte das Parkraumangebot noch massiv erhöht werden und damit die vom Massnahmenplan vorgesehene Parkraumbewirtschaftung präjudiziert werden. Die nachträgliche Anordnung von Parkplatzbeschränkungen für bereits errichtete Bauten ist im Massnahmenplan nicht vorgesehen; sie würde auch einen viel schwereren Eingriff bedeuten als Beschränkungen im Baubewilligungsstadium (z.B. wenn ein Projekt mit geringerer Parkplatzzahl nicht mehr rentabel ist oder anders hätte geplant und ausgeführt werden müssen). Auch wenn eine Reduzierung des Parkraums nur einen Teil der Autofahrer zum Umsteigen auf öffentliche Verkehrsmittel bewegt, während ein gewisser Anteil der Fahrten andernorts im Massnahmenplangebiet anfällt, handelt es sich doch um eine der wenigen Massnahmen, die den Gemeinden zur Reduzierung der Luftbelastung auf ihrem Gebiet zur Verfügung stehen; die Parkraumbewirtschaftung wird denn auch vom Massnahmenplan als wichtiger Beitrag der Gemeinden und Städte zur Reduzierung der Stick-oxidbelastung beurteilt. Gemäss Art. 33 Abs. 1 LRV n.F. (entspricht Art. 31 Abs. 3 LRV a.F.) sind die im Massnahmenplan angegebenen Massnahmen in der Regel innert fünf Jahren zu verwirklichen. Ohne unmittelbare Anwendung der kantonalen Wegleitung zumindest bei Vorhaben mit überdurchschnittlichen Emissionen würde die Parkraumbewirtschaftung erst im Jahr 2000 oder sogar noch später zu greifen beginnen; das vom Massnahmenplan vorgegebene Ziel einer NOx-Reduktion von 170 t/a und einer VOC-Reduktion von 50 t/a bereits im Jahr 2000 liesse sich kaum realisieren. Schliesslich erscheint es unter dem Gesichtspunkt der Lastengleichheit problematisch, ab dem Jahr 2000 (bzw. 2002) einschneidende Beschränkungen des Parkplatzangebots für alle Neubauten vorzuschreiben, bis dahin aber die Errichtung von Parkplätzen selbst für Bauvorhaben mit überdurchschnittlichen Emissionen auf der Grundlage der geltenden kommunalen Reglemente zuzulassen, ohne eine nachträgliche Anpassung an die revidierte Wegleitung vorzusehen (vgl. BGE 119 Ib 480 E. 5b S. 485). Den Bedenken der Baudirektion, eine unmittelbare Anwendung der kantonalen Wegleitung könne die Gemeindeautonomie verletzen, lässt sich durch die Anerkennung eines gewissen Spielraums der Gemeindebehörden bei der Umsetzung der Wegleitung im Baubewilligungsverfahren Rechnung tragen.
Die Frage braucht jedoch nicht abschliessend entschieden zu werden. Bisher haben nämlich die kantonalen Behörden das ihnen durch Art. 11 Abs. 3 USG i.V.m. Art. 31 ff. LRV und dem kantonalen Massnahmenplan eingeräumte Ermessen überhaupt nicht ausgeübt, sondern fühlten sich zu Unrecht an die in Art. 27 BZO enthaltenen Mindest-Parkplatzzahlen gebunden; damit haben sie Bundesrecht verletzt. | de | Mesures de limitation des émissions dans le cadre d'une procédure d'autorisation de construire (art. 11 al. 2 et al. 3 LPE, art. 12 LPE et 44a LPE; art. 18 OPair, art. 19 OPair et 31 ss OPair). Principes d'appréciation: réglementation dans la LPE et l'OPair (consid. 2a); niveau des immissions dans le secteur concerné (consid. 2b); émissions prévisibles liées au projet (consid. 2c).
Limitation préventive des émissions selon les art. 11 al. 2 LPE et 18 OPair (consid. 3).
Limitation plus sévère des émissions selon l'art. 11 al. 3 LPE (consid. 4):
- Exigence d'un plan de mesures (consid. 4a et b).
- Relation entre plan de mesures et plan d'affectation (consid. 4c).
- Admissibilité de mesures de limitation des émissions ordonnées dans le cadre d'une procédure d'autorisation de construire sans une adaptatation préalable du plan de zones, lorsque les émissions prévisibles sont supérieures à la moyenne de la zone concernée (consid. 4c/ee et ff).
Admissibilité d'une réduction du nombre de places de stationnement ordonnée dans le cadre d'une procédure d'autorisation de construire au regard du plan de mesures cantonal (consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-272%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 273
Die "Winterthur-Versicherungen" will im Zentrum Schlierens eine gemischte Überbauung errichten. Diese soll ein Einkaufszentrum mit Restaurant und Tankstelle (ca. 7'500 m2 Bruttogeschossfläche), ein Bürogebäude (ca. 3'000 m2) und 7 Mehrfamilienhäuser mit insgesamt 83 Wohnungen umfassen. Vorgesehen sind insgesamt 422 Parkplätze: 41 oberirdisch und 381 in einer zweigeschossigen Tiefgarage.
Im Genehmigungsverfahren empfahl das Amt für technische Anlagen und Lufthygiene des Kantons Zürich (ATAL) eine Reduktion des Parkplatzangebots auf maximal 271 Plätze. Das Baugelände befinde sich in einer der am stärksten mit Stickoxiden belasteten Regionen des Kantons und sei durch öffentliche Verkehrsmittel gut erschlossen. Seiner Bedarfsberechnung legte das ATAL die Wegleitung der Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich zur Ermittlung des Parkplatz-Bedarfs aus dem Jahre 1990 (im folgenden: Wegleitung) zugrunde.
Am 13. Juli 1996 bewilligte der Stadtrat Schlieren das Bauvorhaben. Er reduzierte die Zahl der Pflichtparkplätze von 422 auf insgesamt 398 und genehmigte die von der Bauherrschaft beantragten 24 zusätzlichen Parkplätze nur für Solar- und Elektromobile. Eine weitere Reduktion hielt er mangels einer gesetzlichen Grundlage nicht für möglich.
Gegen die Baubewilligung rekurrierte der Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) an den Regierungsrat des Kantons Zürich mit dem Antrag, die bewilligte Parkplatzzahl auf maximal 271 festzulegen und auf die Ausscheidung von Parkplätzen für Elektromobile und Solarfahrzeuge zu verzichten. Diesen Antrag wies der Regierungsrat am 8. Mai 1996 ab.
Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 22. November 1996 ab. Das Gericht berücksichtigte bei seinem Entscheid den zwischenzeitlich vom Regierungsrat revidierten Massnahmenplan Lufthygiene, der eine Parkraumbewirtschaftung vorsieht. Es war jedoch der Auffassung, weder der Massnahmenplan noch die Wegleitung der Baudirektion eigneten sich als Rechtsgrundlage für eine Verminderung der Parkfelder. Massgeblich sei vielmehr Art. 27 der geltenden Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Schlieren vom 16. Dezember 1985 (BZO), der nach den unbestrittenen Erwägungen des Stadtrats mindestens 422 Abstellplätze für das Bauvorhaben verlange.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts erhob der VCS am 21. Januar 1997 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt in der Hauptsache, es seien die vorinstanzlichen Entscheide aufzuheben und die bewilligte Parkplatzzahl für Motorfahrzeuge mit Verbrennungsmotoren auf maximal 271 festzulegen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist im vorliegenden Fall im wesentlichen, ob gestützt auf das Bundesumweltrecht und den kantonalen Massnahmenplan Lufthygiene die Zahl der für das Bauvorhaben bewilligten Parkplätze zu reduzieren ist, obwohl die Bau- und Zonenordnung Schlierens 422 Parkplätze verlangt und keine Reduktion aus lufthygienischen Gründen vorsieht.
a) Das geplante Bauvorhaben mitsamt den unterirdischen Parkplätzen stellt eine neue stationäre Anlage im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a und d der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (SR 814.318.142.1; LRV) dar; die oberirdischen Parkplätze und Zufahrten sind Verkehrsanlagen nach Art. 2 Abs. 3 LRV. Insgesamt stellt das Vorhaben eine einheitliche Anlage i.S.v. Art. 7 Abs. 7 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (SR 814.01; USG) dar, deren Einwirkungen gesamthaft beurteilt werden müssen (BGE 120 Ib 436 E. 2a/bb S. 442). Dabei sind alle Emissionen zu berücksichtigen, die durch die bestimmungsgemässe Nutzung der Anlage verursacht werden (BGE 123 II 325 E. 4a/bb S. 328); hierzu zählen insbesondere die von den Bewohnern, Beschäftigten, Besuchern und Kunden verursachten Verkehrsemissionen (BGE 120 Ib 436 E. 2a/bb S. 442). Die Emissionen sind im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG, Art. 18 LRV). Die Emissionsbegrenzungen werden verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG). Steht fest oder ist zu erwarten, dass übermässige Luftverunreinigungen auftreten, und werden diese nicht nur durch eine einzelne Anlage verursacht, so erstellt die Behörde einen Plan der Massnahmen, die zur Verminderung oder Beseitigung der übermässigen Immissionen nötig sind (Massnahmenplan; vgl. Art. 44a USG i.d.F. der USG-Revision vom 21. Dezember 1995; Art. 19 und 31 ff. LRV).
b) Es ist unbestritten, dass die Immissionsgrenzwerte gemäss Anhang 7 LRV für Stickoxide und Ozon im Bereich des Bauprojekts heute deutlich überschritten werden und dass diese Luftbelastung in erster Linie auf den motorisierten Verkehr zurückzuführen ist. Das Bauvorhaben befindet sich somit in einem lufthygienischen Belastungsgebiet, in dem Massnahmen zur Verminderung bzw. Beseitigung der übermässigen Immissionen getroffen werden müssen.
c) Aufgrund des UVB, einer von der Beschwerdegegnerin in Auftrag gegebenen Verkehrsstudie und der Beurteilung des ATAL gingen Regierungsrat und Verwaltungsgericht davon aus, das umstrittene Projekt werde täglich etwa 2'100 Fahrzeugbewegungen auslösen, die zu 75% auf das Einkaufszentrum entfielen. In den Abendspitzenstunden werde das Strassengeviert Bern-, Engstringer-, Rüthi- und Friedaustrasse um insgesamt 11% und der Knoten Engstringer-/Rütistrasse um 26% stärker belastet. Der UVB prognostizierte für das Jahr 1997 in einem Perimeter von 10 km projektbedingte NOx-Emissionen von insgesamt 9,5 t/a NOx und 1,7 t/a VOC (d.h. flüchtige organische Verbindungen, die als Vorläuferstoffe zur Ozonbildung beitragen) und für das Jahr 2002 von 7,7 t/a NOx und 1,5 t/a VOC. Die Emissionen stammen zu rund einem Drittel vom Personenverkehr und zu zwei Dritteln vom Lastwagenverkehr. Während der UVB sowie die Stellungnahme des ATAL von anlagebedingten Mehrimmissionen von 1-2 µg/m3 ausgehen, nahm das Verwaltungsgericht an, aufgrund der in der Baubewilligung einerseits und im Luft-Programm anderseits vorgesehenen Massnahmen werde sich die tatsächliche Mehrbelastung eher an der unteren Grenze der Schätzung (d.h. um 1 µg/m3) bewegen. Diese Prognosen sind im wesentlichen unstreitig. Der Beschwerdeführer rügt zwar die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts; dabei stellt er jedoch nicht dessen tatsächliche Annahmen über die aus dem Projekt resultierenden Emissionen in Frage, sondern kritisiert deren Bewertung als "durchschnittliche" Emissionen. Auch das BUWAL hält die Berechnungen und Schätzungen des UVB grundsätzlich für realistisch, weist allerdings darauf hin, dass aufgrund verschärfter Abgasvorschriften nach dem Jahr 2002 mit einer Abnahme der Verkehrsemissionen zu rechnen sei und zudem berücksichtigt werden müsse, dass bei einem Verzicht auf Kundenparkplätze ein Teil der Fahrten andernorts im Massnahmenplangebiet ausgeführt würden.
3. Gemäss Art. 11 Abs. 2 USG sind Emissionen zunächst im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist.
a) Das Bundesgericht hat Parkraumbeschränkungen mehrfach als vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 18 LRV für zulässig erachtet (BGE 120 Ib 436 E. 3a S. 453; Bundesgerichtsentscheid vom 17. Mai 1995 betr. Grancia E. 3d, URP 1995 S. 502; Entscheid vom 20. Januar 1993 betr. Fribourg E. 5c, veröffentlicht in URP 1993 S. 177; vgl. auch ROBERT WOLF, Führt übermässige Luftverschmutzung zu Baubeschränkungen und Auszonungen? URP 1991 S. 75/76), und zwar nicht nur für oberirdische, sondern auch für unterirdische Parkplätze, die nach der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 3 LRV an sich nicht zu den Verkehrsanlagen sondern zu den stationären Anlagen gehören. Diese Praxis beruht zum einen auf der gebotenen einheitlichen Beurteilung einer Anlage, zu der - wie auch im vorliegenden Fall - sowohl ober- als auch unterirdische Parkplätze gehören; zum anderen trägt sie dem Umstand Rechnung, dass die Verkehrsemissionen nur zu einem geringen Teil im geschlossenen Parkraum entstehen und von dort aus gesammelt als Abluft an die Umwelt abgegeben werden, sondern überwiegend ausserhalb der Anlage durch den von ihr induzierten Verkehr verursacht werden. Die Emissionsgrenzwerte von Anhang 1 LRV sind auf derartige Verkehrsemissionen nicht zugeschnitten (BGE 120 Ib 436 E. 2b S. 442).
b) Als vorsorgliche Massnahme zur Verminderung der Verkehrsimmissionen kommt hier in erster Linie eine Beschränkung des Parkraums in Betracht, die sich als Bau- bzw. als Verkehrsvorschrift auf Art. 11 Abs. 2 USG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. b und c und Abs. 2 stützen lässt (BGE 120 Ib 436 E. 3a S. 453; Bundesgerichtsentscheid vom 17. Mai 1995 betr. Grancia, E. 3e, URP 1995 S. 503). In durch den öffentlichen Verkehr gut erschlossenen Gebieten kann eine Beschränkung des Parkraums das Umsteigen auf öffentliche Verkehrsmittel fördern und die durch den motorisierten Individualverkehr verursachten Emissionen verringern. Andere emissionsmindernde Massnahmen sind weder vom Beschwerdeführer noch von den kantonalen Instanzen in Betracht gezogen worden.
c) Dem Vorsorgeprinzip, d.h. dem Gebot, Einwirkungen, die schädlich oder lästig werden könnten, frühzeitig zu begrenzen (Art. 1 Abs. 2 USG), liegt der Gedanke der Prävention zugrunde (H. Rausch, USG-Kommentar, Art. 1 N. 18). In diesem Sinne ist es nicht nur zulässig sondern geboten, im Rahmen von Art. 11 Abs. 2 USG die vorhersehbare Erhöhung des Verkehrsaufkommens im Zentrum Schlierens durch weitere projektierte Bauvorhaben zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall geht aus den Akten hervor, dass bereits eine Geschäftshausüberbauung mit 510 Parkplätzen an der Brand-, Engstringer- und Bernstrasse bewilligt wurde; zudem ist ein McDonald's mit "drive-through window" an der Friedaustrasse geplant und es wird mit der Entstehung von ca. 4'000 neuen Parkplätzen im benachbarten Industriegebiet Brand- Reitmen-Münchwiesen gerechnet. Vorsorgliche Massnahmen zur Begrenzung der Verkehrsemissionen drängen sich in dieser Situation auf, zumal die Schadstoffbelastung ohnehin schon die Schädlichkeitsgrenze überschreitet.
d) Allerdings müssen vorsorgliche Massnahmen technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar sein (Art. 11 Abs. 2 USG), wobei auf einen mittleren und wirtschaftlich gesunden Betrieb der entsprechenden Kategorie von Einkaufszentren abzustellen ist (Art. 4 Abs. 3 LRV). Weder die Gemeinde noch der Regierungsrat noch das Verwaltungsgericht haben die wirtschaftliche Zumutbarkeit einer weiteren Einschränkung des Parkplatzangebots geprüft.
aa) Die Beschwerdegegnerin behauptet, ohne die Realisierung aller bewilligter Parkplätze sei das Einkaufszentrum nicht mehr rentabel und könne das bewilligte Bauprojekt nicht realisiert werden. Schon die bisher bewilligte Parkplatzzahl liege an der absolut untersten Grenze; dies habe der "Ausstieg" des bisherigen Hauptmieters Coop gezeigt, der vertraglich knapp 300 Parkplätze allein für das Einkaufszentrum verlangt habe.
bb) Für die Zumutbarkeit einer weiteren Parkraumbeschränkung spricht allerdings die von der Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich herausgegebene kantonale Wegleitung 1990 zur Ermittlung des Parkplatzbedarfs. Auch wenn es sich hierbei nicht um eine unmittelbar anwendbare Norm, sondern um eine Hilfestellung an die Gemeinden zur Ausarbeitung kommunaler Parkplatzverordnungen nach gleichen Grundsätzen handelt, ist sie immerhin als sachverständige Stellungnahme zum Parkplatzbedarf zu betrachten und als solche zu berücksichtigen. Nach der Wegleitung wird zunächst, unter Berücksichtigung von Ausnützung und Nutzweise des Grundstücks, der Normbedarf an Abstellplätzen berechnet, d.h. die Zahl von Plätzen, die notwendig wäre, wenn die Verkehrsbedürfnisse eines Objekts ausschliesslich mit privaten Verkehrsmitteln befriedigt werden müssten. Anschliessend werden die Bedarfswerte reduziert unter Berücksichtigung der Erschliessungsqualität durch den öffentlichen Verkehr und die Schadstoffbelastung der Luft.
(Berechnung der Bedarfswerte nach der Wegleitung...)
Gemäss der Wegleitung ergibt sich somit eine wesentlich niedrigere Anzahl von Parkplätzen als die von der Gemeinde bewilligten 398 (bzw. 422), und zwar selbst dann, wenn nur die für die Erschliessung durch den öffentlichen Verkehr gebotene Reduktion berücksichtigt wird und nicht die lufthygienische Reduktion (die möglicherweise bereits eine verschärfte Emissionsbegrenzung darstellt). Dies ist zumindest ein Indiz dafür, dass eine weitere Reduktion der Parkplatzzahl zumutbar wäre, enthält doch die Wegleitung ein den Gemeinden zur Nachahmung empfohlenes, von der Baudirektion als allgemein zumutbar betrachtetes Modell zur Berechnung des Parkplatzbedarfs.
cc) Diese Frage kann jedoch offengelassen werden, wenn die Parkplatzreduktion als verschärfte Emissionsbegrenzung auf Art. 11 Abs. 3 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. b und c und Abs. 2 USG gestützt und damit unabhängig von der wirtschaftlichen Zumutbarkeit angeordnet werden kann.
4. a) Wird die übermässige Luftbelastung - wie im vorliegenden Fall - von einer Vielzahl von Anlagen zusammen verursacht, erstellt die Behörde einen Plan der Massnahmen, die zur Verhinderung oder Beseitigung der übermässigen Immissionen nötig sind (Art. 44a USG; Art. 31 LRV i.d.F. der Änderung vom 15. Dezember 1997 [AS 1998 S. 223 f.]; entspricht Art. 31 Abs. 1 LRV a.F.). Der Massnahmenplan gibt die Quellen von Emissionen, die für die Entstehung der übermässigen Immissionen verantwortlich sind, und ihre Bedeutung für die Gesamtbelastung an, die Massnahmen zur Verhinderung oder Beseitigung der übermässigen Immissionen sowie den Beitrag, welchen die einzelnen Massnahmen dazu leisten (Art. 32 Abs. 1 lit. a-d LRV n.F.; entspricht Art. 31 Abs. 2 LRV a.F.).
Aus diesen Bestimmungen sowie den Prinzipien der Koordination und der Lastengleichheit hat das Bundesgericht gefolgert, dass verschärfte Emissionsbegrenzungen grundsätzlich nicht isoliert anzuordnen, sondern durch den Massnahmenplan zu koordinieren sind (vgl. BGE 119 Ib 480 E. 5a und b S. 484 ff.; BGE 118 Ib 26 E. 5d-f S. 34 ff.). Von diesem Grundsatz lässt die Rechtsprechung allerdings Ausnahmen zu, z.B. bei anerkannterweise unzureichender Massnahmenplanung (BGE 119 Ib 480 E. 7a S. 490 oben). Im Entscheid vom 17. Mai 1995 betr. Grancia zog das Bundesgericht isolierte Massnahmen auch bei Neuanlagen mit überdurchschnittlichen (aber nicht übermässigen) Emissionen in Erwägung; es folgerte, dass es erst recht zulässig sei, die im Massnahmenplan vorgesehenen Massnahmen direkt, gestützt auf Art. 11 Abs. 3 und 12 USG, anzuwenden, und zwar auch dann, wenn der Massnahmenplan keine detaillierten Angaben enthält und die kommunale Planung noch nicht an den Massnahmenplan angepasst worden ist (E. 4b und d, URP 1995 S. 505 und S. 506 f.). In der Literatur werden verschärfte Emissionsbegrenzungen ausserhalb der Massnahmenplanung z.T. noch weitergehend für zulässig erachtet (vgl. z.B. RETO JACOBS, Lastengleichheit - ein sinnvolles Prinzip bei der Anordnung verschärfter Emissionsbegrenzungen? URP 1994 S. 341 ff., insbes. S. 350 ff.: bei Neuanlagen generell; differenzierend ALEXANDER ZÜRCHER, Die vorsorgliche Emissionsbegrenzung nach dem Umweltschutzgesetz, Diss. Basel 1995, S. 101 ff.). Sind von einer einzelnen Anlage so erhebliche Emissionen zu erwarten, dass dadurch eine erforderliche Ergänzung der Massnahmenplanung präjudiziert würde, darf die Baubewilligung für die neue Anlage erst erteilt werden, wenn die vom Massnahmenplan für das umstrittene Projekt vorgesehenen Massnahmen erlassen und soweit nötig umgesetzt worden sind (BGE 119 Ib 480 E. 5e S. 487; Urteil des Bundesgerichts vom 1. Dezember 1995 betr. Solothurn, URP 1996 E. 4d S. 218; zuletzt BGE 123 II 337 E. 4b S. 346 ff.).
b) Im vorliegenden Fall ist der kantonale Massnahmenplan Lufthygiene in seiner am 19. Juni 1996 revidierten Fassung ("Luftprogramm 1996") anwendbar, den bereits das Verwaltungsgericht seinem Entscheid zugrundegelegt hat und auf den sich beide Parteien sowie das BUWAL stützen. Dieser Plan wurde nach der Bewilligung des umstrittenen Projekts erlassen, so dass anzunehmen ist, dass er dieses (sowie weitere im Zentrum Schlierens geplante Bauvorhaben) bereits berücksichtigt. Die noch im Rekursverfahren vor dem Regierungsrat streitige Frage einer Präjudizierung der Revision des Massnahmenplans stellt sich daher vor Bundesgericht nicht mehr in dieser Form: Fraglich ist in erster Linie, ob auf der Grundlage des Massnahmenplans 1996 eine weitergehende Reduktion der Parkplatzzahl anzuordnen ist. Nur wenn dies zu verneinen wäre, müsste auf die Frage eingegangen werden, ob eine solche Massnahme auch ohne Massnahmenplan getroffen werden kann bzw. ob der jetzt geltende Massnahmenplan ergänzt und die Baubewilligung bis dahin verweigert werden müssen.
c) Von der Frage, ob eine emissionsmindernde Massnahme isoliert oder nur gestützt auf einen Massnahmenplan angeordnet werden darf, ist die Frage nach dem Verhältnis zwischen Massnahmenplan und Nutzungsplanung zu unterscheiden.
aa) Grundsätzlich stellt Art. 11 Abs. 3 eine gesetzliche Grundlage für die Anordnung der im Massnahmenplan enthaltenen Massnahmen dar, sofern es sich um Emissionsbegrenzungen im Sinne von Art. 12 USG handelt; eine weitere kantonale oder kommunale Rechtsgrundlage ist daher nicht unbedingt erforderlich. Hiervon geht auch Art. 44a Abs. 2 USG i.d.F. der USG-Revision vom 21. Dezember 1995 (in Kraft seit 1. Juli 1997) aus, wonach die Massnahmenpläne Massnahmen unterscheiden, die unmittelbar angeordnet werden können, und solche, für welche die rechtlichen Grundlagen noch zu schaffen sind. Allerdings kann in gewissen Fällen eine rechtssatzmässige Festlegung geboten sein, z.B. aus Gründen der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit (zur vergleichbaren Problematik bei vorsorglichen Emissionsbegrenzungen vgl. ALEXANDER ZÜRCHER, a.a.O., S. 346 ff.).
bb) Dies trifft nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung insbesondere dann zu, wenn der Massnahmenplan eine Einschränkung der Bautätigkeit in luftbelasteten Gebieten vorsieht und damit in Widerspruch zur geltenden Zonenplanung tritt. Grundsätzlich ist in solchen Fällen die Bau- und Zonenordnung in dem dafür vorgesehenen Verfahren an den Massnahmenplan anzupassen; vor der Planänderung können zonenkonforme Bauprojekte, von denen für sich allein genommen bloss durchschnittliche Emissionen ausgehen, grundsätzlich nicht unter Hinweis auf eine übermässige Gesamtbelastung der Luft abgelehnt werden (BGE 118 Ib 26 E. 5e S. 36; BGE 119 Ib 480 E. 5c und d S. 485 ff.; BGE 120 Ib 436 E. 2c/cc S. 446). Diese Rechtsprechung beruht zum einen auf den bereits für den Massnahmenplan grundlegenden Prinzipien der Koordination und der Lastengleichheit (BGE 119 Ib 480 E. 7a S. 489): Die vom Massnahmenplan vorgesehenen emissionsmindernden Massnahmen sollen, soweit sie eine Beschränkung der Bautätigkeit erfordern, mit den Anliegen der Raumplanung koordiniert und die Lastengleichheit zwischen allen Bauvorhaben einer Zone gewährleistet werden. Zum anderen liefe es der Rechtssicherheit zuwider, ohne Abänderung des Zonenplans Massnahmen anzuordnen, welche die Errichtung an sich zonenkonformer Bauten verhindern oder jedenfalls weitgehend beschränken und damit den formell noch bestehenden Zonenplan aushöhlen oder sogar gegenstandslos machen würden.
cc) Gestützt auf diese Rechtsprechung hielt das Verwaltungsgericht die Anordnung einer weitergehenden Parkplatzbeschränkung vor Änderung der kommunalen Bau- und Zonenordnung für unzulässig, weil es sich beim umstrittenen Projekt um eine zonenkonforme Anlage mit zwar erheblichen, nicht aber überdurchschnittlichen Emissionen handle. Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, die zu erwartenden Verkehrsemissionen seien überdurchschnittlich, weshalb die Parkplatzbeschränkung unmittelbar gestützt auf Art. 11 Abs. 3 und Art. 12 USG angeordnet werden könne. Beide Seiten stützen sich im wesentlichen auf den Bundesgerichtsentscheid vom 17. Mai 1995 betr. Grancia und heben - je nach Standpunkt - die Ähnlichkeiten bzw. Unterschiede jenes Sachverhalts mit dem hier vorliegenden hervor (Grösse des Einkaufszentrums, Zahl der Parkplätze, prozentuale bzw. absolute Zunahme der Luftbelastung aufgrund des Projekts, Verkehrserschliessung, Prognose der Luftbelastung für das Jahr 2010 usw.).
dd) Zunächst stellt sich die Frage, ob eine Reduktion der zulässigen Parkplatzzahlen überhaupt eine mit dem Zonenplan unvereinbare Einschränkung der Bautätigkeit im Sinne der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung darstellt: Anders als in den Fällen Herisau (BGE 118 Ib 26) und Schwerzenbach (BGE 119 Ib 480) wird im vorliegenden Fall die Überbauung des Grundstücks nicht grundsätzlich in Frage gestellt, sondern lediglich eine Verminderung der Parkplatzzahl verlangt. Es liesse sich die Auffassung vertreten, derartige Beschränkungen seien im Baubewilligungsverfahren ohne vorgängige Abänderung der Nutzungsplanung möglich, solange dadurch Bauten, die im Rahmen der zonenkonformen Nutzung als "normale" bzw. durchschnittliche Verschmutzungsquellen zu betrachten sind, nicht völlig verunmöglicht werden und die Grundsätze der Rechtsgleichheit, der Koordination und der Verhältnismässigkeit beachtet werden (so R. WOLF, a.a.O., S. 80 f.; vgl. auch A. ZÜRCHER, a.a.O., S. 103). Allerdings ist im vorliegenden Fall zwischen den Parteien streitig, ob eine weitere Parkplatzreduktion möglich ist, ohne das Bauvorhaben insgesamt zu gefährden (vgl. oben, E. 3d). Die angesprochenen Fragen können jedoch offenbleiben, wenn es sich im vorliegenden Fall um eine Baute mit überdurchschnittlichen Emissionen im Sinne der oben zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt.
ee) Die Abgrenzung zwischen durchschnittlichen und überdurchschnittlichen Emissionen kann nicht abstrakt nach absoluten Zahlen oder Prozenten getroffen werden, sondern nur mit Blick auf die betreffende Nutzungszone: Gehen von einer Anlage lediglich die Emissionen aus, die typischerweise mit Anlagen dieser Zone verbunden sind, erfordern die Grundsätze der Koordination, der Lastengleichheit und der Rechtssicherheit i.d.R. die Änderung des Zonenplans (z.B. Änderung der zulässigen Nutzung, Herabsetzung der Grundstücksausnützung, im Extremfall sogar Auszonung). Handelt es sich dagegen um ein Vorhaben, dessen Emissionen über den "Zonendurchschnitt" hinausgehen, wird weder das Rechtsgleichheitsgebot noch die Planbeständigkeit in Frage gestellt, wenn speziell für dieses Vorhaben emissionsmindernde Massnahmen im Baubewilligungsverfahren angeordnet werden. Geschieht dies auf der Grundlage des Massnahmenplans, ist gleichzeitig die Koordination der Massnahmen und die Lastengleichheit unter Emittenten vergleichbarer Grösse gewährleistet. Eine vorgängige Anpassung des Zonenplans ist nur sinnvoll und geboten, wenn die Einschränkung auf eine Abänderung des Zonenregimes hinausläuft, z.B. weil sie alle Bauten einer Zone betrifft oder gewisse Nutzungsarten von vornherein ausschliesst. Dagegen werden Massnahmen, die nur bei ganz bestimmten Anlagen erforderlich sind und auf diese zugeschnitten sind, häufig so detailliert und speziell sein, dass sie sich für eine Aufnahme in den Zonenplan ohnehin nicht eignen.
ff) Das streitige Projekt liegt in einer Zentrumszone, in der Wohnbauten, Handels- und Dienstleistungsbetriebe, Verwaltungen sowie mässig störende Gewerbebetriebe eingerichtet werden dürfen (§ 51 des Zürcher Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975; PBG), d.h. Bauten mit sehr unterschiedlicher Emissionswirkung. Die Emissionen eines Einkaufszentrums der vorliegenden Grösse liegen jedenfalls über dem zonenüblichen Durchschnitt: Derartige Vorhaben weisen einen bedeutend höheren Besucherverkehr auf als andere Bauten und induzieren erheblich mehr Verkehr als z.B. Verwaltungs- oder Bürogebäude. Aus diesem Grund sind Einkaufszentren ab einer gewissen Grösse auch UVP-pflichtig (vgl. Ziff. 80.5 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 [SR 814.011; UVPV] - ab einer Verkaufsfläche von 5'000 m2) und unterliegen in einigen Kantonen der Quartierplanpflicht (vgl. z.B. Art. 47 lit. m, Loi sur l'aménagement du territoire et les constructions des Kantons Waadt vom 4. Dezember 1985 [ab einer Verkaufsfläche von 2'000 m2]) oder besonderen Anforderungen im Hinblick auf ihre Umweltverträglichkeit (vgl. z.B. Art. 69 i.V.m. Art. 68 lit. b, Legge cantonale di applicazione della legge federale sulla pianificazione del territorio des Kantons Tessin vom 23. Mai 1990 [ab einer Verkaufsfläche von 1'000 m2]).
d) Handelt es sich somit um ein Bauvorhaben mit überdurchschnittlichen Emissionen, können emissionsmindernde Massnahmen im Baubewilligungsverfahren, gestützt unmittelbar auf den Massnahmenplan und das USG, angeordnet werden, ohne die Anpassung der BZO Schlierens an das Luftprogramm 1996 abwarten zu müssen.
5. Voraussetzung ist allerdings, dass der Massnahmenplan eine derartige Massnahme vorsieht. Dies ist im folgenden näher zu prüfen.
a) Der kantonale Massnahmenplan Lufthygiene in seiner am 19. Juni 1996 revidierten Fassung ("Luftprogramm 1996") enthält im Teilplan "Personen- und Güterverkehr", Massnahmenblatt PV2, Aussagen zur Parkraumbewirtschaftung als Massnahme zur Verringerung der Verkehrsemissionen. Danach sollen Parkplätze nur noch soweit verlangt und zugelassen werden, wie dies die Kapazitäten des Strassensystems ermöglichen. In den Agglomerationen, in denen die Strassenkapazitäten teilweise bald ausgeschöpft sind und die Luft übermässig mit Schadstoff belastet ist, sollen durch Herabsetzung der minimalen Pflichtparkplatzzahl und Festsetzung eines Maximums bei Neubauten weniger Parkplätze gebaut werden. Für die Agglomeration Zürich und Winterthur sollen regionale Begrenzungen der Gesamtparkplatzzahlen festgelegt werden. Als Massnahme wird u.a. die Überarbeitung der Wegleitung der Baudirektion zur Ermittlung des Parkplatzbedarfs bis Anfang 1997 genannt; die Städte Zürich und Winterthur sowie die Agglomerationsgemeinden werden verpflichtet, ihre kommunalen Erlasse zur Regelung der Zahl der Abstellplätze bis Ende 1999 an die überarbeitete Wegleitung der Baudirektion anzupassen. Gemeinden, welche ihre Regelung bereits der Wegleitung vom Juni 1990 angepasst haben, wird diese Frist bis Ende 2002 erstreckt. Bis Ende 1997 soll ein Antrag zur Ergänzung des Richtplans durch regionale Begrenzungen der Gesamtparkplatzzahlen in den Agglomerationen Zürich und Winterthur vorgelegt werden. Der Massnahmenplan geht davon aus, dass die PW-Fahrten in der Agglomeration und den Städten Zürich und Winterthur durch die Parkraumbewirtschaftung um 10% reduziert werden können und rechnet mit einer Emissionsreduktion für Stickoxide von 170 t/a im Jahr 2000 und von je 130 t/a in den Jahren 2005 und 2010; für VOC wird die Emissionsreduktion auf 50 t/a im Jahr 2000 und je 30 t/a in den Jahren 2005 und 2010 geschätzt.
b) Im Zeitpunkt des verwaltungsgerichtlichen Entscheids fehlten allerdings konkrete Aussagen des Massnahmenplans zur Parkplatzzahl: Die den Gemeinden angesetzte Frist für die Einreichung von Vernehmlassungen zum Entwurf der "Weisung zur Regelung des Parkplatzbedarfs in kommunalen Erlassen" ist erst Ende Juni 1997 abgelaufen; zudem ist nach Aussage der Direktion der öffentlichen Bauten angesichts der den Zürcher Gemeinden bei der Erstellung von Parkplatzreglementen zustehenden Autonomie noch unklar, inwieweit die Weisung der Baudirektion für die Gemeinden verbindliche Wirkung haben wird.
Immerhin hätte die Möglichkeit bestanden, bis zur Überarbeitung der kantonalen Wegleitung mindestens die Einhaltung der Maximalzahlen der geltenden Wegleitung vom Juni 1990 zu verlangen. Auf dieser beruht denn auch die von dem Beschwerdeführer bzw. dem ATAL verlangte Beschränkung der Parkplatzzahl. Die Wegleitung 1990 war zwar nicht formell Bestandteil des Zürcher Massnahmenplans, wurde aber im Zusammenhang mit diesem erarbeitet und erlassen und wird im revidierten Massnahmenplan 1996 ausdrücklich als Massnahme der Parkraumbewirtschaftung zur Verminderung der Luftbelastung erwähnt. Die Wegleitung ist - zumindest was die Berücksichtigung der Erschliessung mit öffentlichen Verkehrsmitteln angeht - hinreichend bestimmt, um unmittelbar angewandt werden zu können und um eine rechtsgleiche Behandlung der Betroffenen zu gewährleisten.
c) Voraussetzung wäre allerdings, dass der Massnahmenplan eine solche unmittelbare Anwendung zulässt. Gemäss Art. 44a Abs. 2 USG i.d.F. der USG-Revision vom 21. Dezember 1995 unterscheidet der Massnahmenplan diejenigen Massnahmen, welche unmittelbar angeordnet werden können, und solche, für welche die rechtlichen Grundlagen noch zu schaffen sind. Diese Bestimmung ist am 1. Juli 1997 in Kraft getreten, also nach Erlass des Luftprogramms 1996. Sie bringt jedoch einen schon vorher geltenden allgemeinen Grundsatz zum Ausdruck: Es ist grundsätzlich Sache des Massnahmenplans, die für die Verbesserung der Luftqualität erforderlichen Massnahmen auszuwählen, Art und Weise ihres Vollzugs zu bestimmen und den Realisierungszeitraum festzulegen (so jetzt auch Art. 32 Abs. 1 lit. e-g LRV i.d.F. vom 15. Dezember 1997); dazu gehört auch die Entscheidung, ob solche Massnahmen unmittelbar durch Einzelverfügung oder erst aufgrund kantonaler oder kommunaler Verordnungen bzw. Zonenreglementen anzuordnen sind. Im vorliegenden Fall verweist das Massnahmenblatt PV2 in erster Linie auf die Umsetzung durch Abänderung der kommunalen Erlasse zur Regelung der Zahl der Abstellplätze und setzt den Gemeinden hierfür Fristen bis Ende 1999 bzw. Ende 2002. Andererseits wird in der Rubrik "Rechtslage/Zuständigkeit/Hinweise zur Realisierung" neben der Umsetzung bei der Revision kommunaler Bauordnungen und/oder Parkierungsverordnungen auch die Umsetzung im Baubewilligungsverfahren genannt. Daraus folgt, dass der Massnahmenplan eine unmittelbare Umsetzung im Baubewilligungsverfahren jedenfalls bei Vorhaben mit überdurchschnittlichen Emissionen nicht von vornherein ausschliesst. Diese Auslegung wird durch die Ziele bzw. Prognosen des Massnahmenplans bestätigt: Das Luftprogramm 1996 prognostiziert bereits für das Jahr 2000 erhebliche Reduktionen der NOx- und VOC-Emissionen aufgrund der Parkraumbewirtschaftung, zu einem Zeitpunkt also, in welchem die Anpassungsfrist für die Gemeinden gerade erst abgelaufen sein wird.
d) Allerdings besteht bei der Anwendung des kantonalen Massnahmenplans ein Ermessensspielraum der kantonalen Behörden, den das Bundesgericht respektieren muss. Es liegt in ihrem Ermessen zu bestimmen, ob sich im vorliegenden Fall die unmittelbare Anwendung der kantonalen Wegleitung im Baubewilligungsverfahren rechtfertigt und inwieweit diese eine Beschränkung des Parkraums verlangt. Das Bundesgericht kann daher nicht selbst gestützt auf den kantonalen Massnahmenplan (bzw. die Wegleitung 1990) eine Beschränkung der Parkplatzzahl anordnen, sondern lediglich prüfen, ob die kantonalen Behörden ihr Ermessen unter- oder überschritten oder missbraucht haben.
Es erscheint fraglich, ob ein gänzlicher Verzicht auf Parkplatzbeschränkungen auch für Bauvorhaben mit überdurchschnittlichen Emissionen bis zum Ablauf der den Gemeinden eingeräumten Umsetzungsfristen ermessensfehlerfrei wäre: Müssten bis zum Jahr 2000 (und sogar noch darüber hinaus) Vorhaben mit hoher Parkplatzzahl auf der Grundlage der geltenden kommunalen Reglemente bewilligt werden, könnte das Parkraumangebot noch massiv erhöht werden und damit die vom Massnahmenplan vorgesehene Parkraumbewirtschaftung präjudiziert werden. Die nachträgliche Anordnung von Parkplatzbeschränkungen für bereits errichtete Bauten ist im Massnahmenplan nicht vorgesehen; sie würde auch einen viel schwereren Eingriff bedeuten als Beschränkungen im Baubewilligungsstadium (z.B. wenn ein Projekt mit geringerer Parkplatzzahl nicht mehr rentabel ist oder anders hätte geplant und ausgeführt werden müssen). Auch wenn eine Reduzierung des Parkraums nur einen Teil der Autofahrer zum Umsteigen auf öffentliche Verkehrsmittel bewegt, während ein gewisser Anteil der Fahrten andernorts im Massnahmenplangebiet anfällt, handelt es sich doch um eine der wenigen Massnahmen, die den Gemeinden zur Reduzierung der Luftbelastung auf ihrem Gebiet zur Verfügung stehen; die Parkraumbewirtschaftung wird denn auch vom Massnahmenplan als wichtiger Beitrag der Gemeinden und Städte zur Reduzierung der Stick-oxidbelastung beurteilt. Gemäss Art. 33 Abs. 1 LRV n.F. (entspricht Art. 31 Abs. 3 LRV a.F.) sind die im Massnahmenplan angegebenen Massnahmen in der Regel innert fünf Jahren zu verwirklichen. Ohne unmittelbare Anwendung der kantonalen Wegleitung zumindest bei Vorhaben mit überdurchschnittlichen Emissionen würde die Parkraumbewirtschaftung erst im Jahr 2000 oder sogar noch später zu greifen beginnen; das vom Massnahmenplan vorgegebene Ziel einer NOx-Reduktion von 170 t/a und einer VOC-Reduktion von 50 t/a bereits im Jahr 2000 liesse sich kaum realisieren. Schliesslich erscheint es unter dem Gesichtspunkt der Lastengleichheit problematisch, ab dem Jahr 2000 (bzw. 2002) einschneidende Beschränkungen des Parkplatzangebots für alle Neubauten vorzuschreiben, bis dahin aber die Errichtung von Parkplätzen selbst für Bauvorhaben mit überdurchschnittlichen Emissionen auf der Grundlage der geltenden kommunalen Reglemente zuzulassen, ohne eine nachträgliche Anpassung an die revidierte Wegleitung vorzusehen (vgl. BGE 119 Ib 480 E. 5b S. 485). Den Bedenken der Baudirektion, eine unmittelbare Anwendung der kantonalen Wegleitung könne die Gemeindeautonomie verletzen, lässt sich durch die Anerkennung eines gewissen Spielraums der Gemeindebehörden bei der Umsetzung der Wegleitung im Baubewilligungsverfahren Rechnung tragen.
Die Frage braucht jedoch nicht abschliessend entschieden zu werden. Bisher haben nämlich die kantonalen Behörden das ihnen durch Art. 11 Abs. 3 USG i.V.m. Art. 31 ff. LRV und dem kantonalen Massnahmenplan eingeräumte Ermessen überhaupt nicht ausgeübt, sondern fühlten sich zu Unrecht an die in Art. 27 BZO enthaltenen Mindest-Parkplatzzahlen gebunden; damit haben sie Bundesrecht verletzt. | de | Imposizione di misure per limitare le emissioni nell'ambito di una procedura di rilascio di una licenza edilizia (art. 11 cpv. 2 e cpv. 3 LPAmb, art. 12 LPAmb e art. 44a LPAmb; art. 18 OIAt, art. 19 OIAt e 31 segg. OIAt). Basi per l'apprezzamento: regolamentazione nella LPAmb e nell'OIAt (consid. 2a); livello delle immissioni nel settore della prevista costruzione (consid. 2b); emissioni prevedibili del progetto edilizio (consid. 2c).
Limitazione preventiva delle emissioni secondo gli art. 11 cpv. 2 LPAmb e 18 OIAt (consid. 3).
Inasprimento delle limitazioni delle emissioni giusta l'art. 11 cpv. 3 LPAmb (consid. 4):
- Esigenza di un piano dei provvedimenti (consid. 4a e b).
- Relazione tra piano dei provvedimenti e piano di utilizzazione (consid. 4c).
- Ammissibilità di provvedimenti di limitazione delle emissioni ordinato nell'ambito di una procedura per il rilascio di una licenza edilizia senza previo adattamento del piano delle zone, allorquando le emissioni del progetto edilizio sono superiori alla media della zona interessata (consid. 4c/ee e ff).
Esame dell'ammissibilità, secondo il piano dei provvedimenti stabilito dal Cantone, di una riduzione dell'area destinata a parcheggio ordinata nell'ambito della procedura di rilascio della licenza edilizia (consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-272%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 290
J., ressortissant de la République fédérale de Yougoslavie (Kosovo), est entré en Suisse en 1990 et y a déposé en 1994 une demande d'asile qui a été rejetée. Par jugement du 24 août 1994, passé en force, le Tribunal de police du district de Morges a condamné J., par défaut, à 45 jours d'emprisonnement et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans, sans sursis, pour lésions corporelles simples qualifiées et menaces. Ce jugement par défaut n'a fait l'objet d'aucune demande de relief. Après avoir apparemment purgé sa peine privative de liberté, J. a disparu dans la clandestinité, si bien que son expulsion judiciaire n'a pas pu être exécutée.
Le 9 janvier 1997, J. a déposé une nouvelle demande d'asile qu'il a retirée à la suite de son mariage, célébré le 27 juin 1997, avec une ressortissante suisse, H. Par décision du 20 octobre 1997, l'Office cantonal de contrôle des habitants et de police des étrangers du canton de Vaud (ci-après: Office cantonal) a refusé de délivrer une autorisation de séjour à J. au titre de regroupement familial, étant donné que l'intéressé faisait l'objet d'une expulsion pénale exécutoire. Statuant le 20 janvier 1998 sur recours de J., le Tribunal administratif du canton de Vaud a confirmé la décision attaquée.
Dans leur recours de droit administratif, J. et son épouse H. concluent devant le Tribunal fédéral à ce que l'arrêt rendu le 20 janvier 1998 par le Tribunal administratif soit annulé et qu'une autorisation de séjour soit accordée à J. Ils invoquent l'art. 8 CEDH et le principe de non-refoulement, en précisant qu'ils ont déposé, le 18 février 1998, un recours en grâce auprès des autorités vaudoises compétentes ayant pour objet l'expulsion judiciaire de J.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit. Selon l'art. 4 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas droit à l'autorisation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (ATF 123 II 145 consid. 1b; ATF 122 II 1 consid. 1a, 145 consid. 3a, 289 consid. 1a p. 291/292, 385 consid. 1a; ATF 122 I 267 consid. 1a).
b) D'après l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Pour juger de la recevabilité du recours de droit administratif, seule est déterminante la question de savoir si un mariage au sens formel existe. Relève en revanche du fond le point de savoir si le conjoint étranger a droit à ladite autorisation ou si celle-ci doit lui être refusée (ATF 122 II 289 consid. 1b p. 292; ATF 120 Ib 6 consid. 1 p. 8; ATF 119 Ib 417 consid. 2d p. 419). Marié à une Suissesse, J. a en principe droit à une autorisation de séjour, de sorte que le présent recours est recevable.
3. a) En l'occurrence, il est incontesté que J. a été condamné à une peine accessoire d'expulsion ferme de cinq ans, selon jugement du 24 août 1994 du Tribunal de police du district de Morges entré en force. L'intéressé est donc sous le coup d'une expulsion pénale exécutoire, ce qui implique qu'il est tenu de quitter le territoire suisse et n'a pas le droit d'y résider pendant toute la durée de la mesure d'expulsion.
Certes, lorsque le juge pénal renonce à ordonner l'expulsion d'un condamné étranger en application de l'art. 55 CP ou l'ordonne en l'assortissant d'un sursis, les autorités de police des étrangers conservent le droit de prononcer l'expulsion administrative à l'encontre dudit étranger; dans ce cas, elles peuvent donc se montrer plus sévères que le juge pénal et décider indépendamment de l'appréciation de celui-ci (ATF 114 Ib 1 consid. 3a; voir aussi ATF 122 II 433 consid. 2b et ATF 120 Ib 129 consid. 5b p. 132). Mais inversement, lorsqu'une expulsion judiciaire ferme est prononcée en vertu de l'art. 55 CP à l'encontre d'un condamné étranger, les autorités de police des étrangers cantonales ne peuvent pas remettre en cause cette mesure pénale en autorisant, par exemple, l'étranger en question à résider en Suisse. Du reste, l'art. 10 al. 4 LSEE dispose expressément que "la présente loi ne touche en rien [...] à l'expulsion prononcée par le juge pénal". Autrement dit, les autorités de police des étrangers, tout comme le Tribunal fédéral, sont liés par une expulsion pénale ferme. Une autorisation de police des étrangers ne peut dès lors pas être octroyée à une personne qui fait l'objet d'une expulsion judiciaire définitive et exécutoire.
b) C'est donc à juste titre que les autorités vaudoises ont considéré qu'elles n'étaient pas compétentes pour délivrer une autorisation de séjour à J. aussi longtemps que celui-ci était sous le coup d'une expulsion judiciaire. Vrai est-il que les recourants se sont mariés en Suisse après l'entrée en force de cette condamnation pénale. Mais cette circonstance de fait ne saurait être appréciée dans le cadre de la présente procédure à partir du moment où l'expulsion judiciaire en question lie les autorités de police des étrangers. J. ne dispose donc pratiquement que du recours en grâce au sens des art. 394 ss CP (cf. ATF 122 IV 56 consid. 1a p. 58 et ATF 104 Ib 275 consid. 1a 278) - recours qu'il a d'ailleurs exercé - pour obtenir la levée de l'expulsion judiciaire ou le sursis à l'exécution de celle-ci et, le cas échéant, le droit de séjourner régulièrement en Suisse, pour autant qu'aucune des exceptions ou restrictions prévues notamment par l'art. 7 al. 1 et 2 LSEE ne soit réalisée.
4. Les recourants se plaignent également d'une violation du principe de non-refoulement et de l'art. 8 CEDH. Mais de tels moyens ne peuvent pas être examinés dans le cadre de la présente procédure, puisque, comme on vient de le voir, les autorités de police des étrangers ne disposent d'aucune liberté d'appréciation; même si elles le voulaient, elles ne pourraient pas délivrer une autorisation de séjour à J. tant que celui-ci est sous le coup d'une expulsion judiciaire. Cela dit, les recourants pourront éventuellement faire valoir une violation du principe de non-refoulement au moment de l'exécution de l'expulsion judiciaire de J., la décision d'exécution étant en effet une décision autonome susceptible de recours (cf. ATF 121 IV 345 consid. 1a; ATF 118 IV 221 consid. 1b. S'agissant du grief tiré d'une violation de l'art. 8 CEDH, voir arrêt non publié du 21 juin 1991 de la Cour de cassation pénale en la cause I. contre canton de Vaud, consid. 3c). | fr | Art. 7 ANAG und Art. 10 Abs. 4 ANAG sowie Art. 55 StGB; Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung im Falle eines Ausländers, gegen welchen eine unbedingte Landesverweisung ausgesprochen worden ist; Begnadigungsgesuch; Non-Refoulement-Prinzip und Art. 8 EMRK. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 2).
Eine unbedingte Landesverweisung im Sinne von Art. 55 StGB bindet die Fremdenpolizeibehörden (vgl. Art. 10 Abs. 4 ANAG). Der Ausländer, gegen den eine unbedingte Landesverweisung ausgesprochen worden ist, kann auch dann keine Aufenthaltsbewilligung erhalten, wenn er mit einer Schweizerin verheiratet ist. Möglichkeit, hinsichtlich der Landesverweisung ein Begnadigungsgesuch zu stellen (E. 3).
Die Rügen, das Non-Refoulement-Prinzip oder Art. 8 EMRK seien verletzt, können nur im Verfahren betreffend den Vollzug der strafrechtlichen Landesverweisung erhoben werden (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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J., ressortissant de la République fédérale de Yougoslavie (Kosovo), est entré en Suisse en 1990 et y a déposé en 1994 une demande d'asile qui a été rejetée. Par jugement du 24 août 1994, passé en force, le Tribunal de police du district de Morges a condamné J., par défaut, à 45 jours d'emprisonnement et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans, sans sursis, pour lésions corporelles simples qualifiées et menaces. Ce jugement par défaut n'a fait l'objet d'aucune demande de relief. Après avoir apparemment purgé sa peine privative de liberté, J. a disparu dans la clandestinité, si bien que son expulsion judiciaire n'a pas pu être exécutée.
Le 9 janvier 1997, J. a déposé une nouvelle demande d'asile qu'il a retirée à la suite de son mariage, célébré le 27 juin 1997, avec une ressortissante suisse, H. Par décision du 20 octobre 1997, l'Office cantonal de contrôle des habitants et de police des étrangers du canton de Vaud (ci-après: Office cantonal) a refusé de délivrer une autorisation de séjour à J. au titre de regroupement familial, étant donné que l'intéressé faisait l'objet d'une expulsion pénale exécutoire. Statuant le 20 janvier 1998 sur recours de J., le Tribunal administratif du canton de Vaud a confirmé la décision attaquée.
Dans leur recours de droit administratif, J. et son épouse H. concluent devant le Tribunal fédéral à ce que l'arrêt rendu le 20 janvier 1998 par le Tribunal administratif soit annulé et qu'une autorisation de séjour soit accordée à J. Ils invoquent l'art. 8 CEDH et le principe de non-refoulement, en précisant qu'ils ont déposé, le 18 février 1998, un recours en grâce auprès des autorités vaudoises compétentes ayant pour objet l'expulsion judiciaire de J.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit. Selon l'art. 4 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas droit à l'autorisation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (ATF 123 II 145 consid. 1b; ATF 122 II 1 consid. 1a, 145 consid. 3a, 289 consid. 1a p. 291/292, 385 consid. 1a; ATF 122 I 267 consid. 1a).
b) D'après l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Pour juger de la recevabilité du recours de droit administratif, seule est déterminante la question de savoir si un mariage au sens formel existe. Relève en revanche du fond le point de savoir si le conjoint étranger a droit à ladite autorisation ou si celle-ci doit lui être refusée (ATF 122 II 289 consid. 1b p. 292; ATF 120 Ib 6 consid. 1 p. 8; ATF 119 Ib 417 consid. 2d p. 419). Marié à une Suissesse, J. a en principe droit à une autorisation de séjour, de sorte que le présent recours est recevable.
3. a) En l'occurrence, il est incontesté que J. a été condamné à une peine accessoire d'expulsion ferme de cinq ans, selon jugement du 24 août 1994 du Tribunal de police du district de Morges entré en force. L'intéressé est donc sous le coup d'une expulsion pénale exécutoire, ce qui implique qu'il est tenu de quitter le territoire suisse et n'a pas le droit d'y résider pendant toute la durée de la mesure d'expulsion.
Certes, lorsque le juge pénal renonce à ordonner l'expulsion d'un condamné étranger en application de l'art. 55 CP ou l'ordonne en l'assortissant d'un sursis, les autorités de police des étrangers conservent le droit de prononcer l'expulsion administrative à l'encontre dudit étranger; dans ce cas, elles peuvent donc se montrer plus sévères que le juge pénal et décider indépendamment de l'appréciation de celui-ci (ATF 114 Ib 1 consid. 3a; voir aussi ATF 122 II 433 consid. 2b et ATF 120 Ib 129 consid. 5b p. 132). Mais inversement, lorsqu'une expulsion judiciaire ferme est prononcée en vertu de l'art. 55 CP à l'encontre d'un condamné étranger, les autorités de police des étrangers cantonales ne peuvent pas remettre en cause cette mesure pénale en autorisant, par exemple, l'étranger en question à résider en Suisse. Du reste, l'art. 10 al. 4 LSEE dispose expressément que "la présente loi ne touche en rien [...] à l'expulsion prononcée par le juge pénal". Autrement dit, les autorités de police des étrangers, tout comme le Tribunal fédéral, sont liés par une expulsion pénale ferme. Une autorisation de police des étrangers ne peut dès lors pas être octroyée à une personne qui fait l'objet d'une expulsion judiciaire définitive et exécutoire.
b) C'est donc à juste titre que les autorités vaudoises ont considéré qu'elles n'étaient pas compétentes pour délivrer une autorisation de séjour à J. aussi longtemps que celui-ci était sous le coup d'une expulsion judiciaire. Vrai est-il que les recourants se sont mariés en Suisse après l'entrée en force de cette condamnation pénale. Mais cette circonstance de fait ne saurait être appréciée dans le cadre de la présente procédure à partir du moment où l'expulsion judiciaire en question lie les autorités de police des étrangers. J. ne dispose donc pratiquement que du recours en grâce au sens des art. 394 ss CP (cf. ATF 122 IV 56 consid. 1a p. 58 et ATF 104 Ib 275 consid. 1a 278) - recours qu'il a d'ailleurs exercé - pour obtenir la levée de l'expulsion judiciaire ou le sursis à l'exécution de celle-ci et, le cas échéant, le droit de séjourner régulièrement en Suisse, pour autant qu'aucune des exceptions ou restrictions prévues notamment par l'art. 7 al. 1 et 2 LSEE ne soit réalisée.
4. Les recourants se plaignent également d'une violation du principe de non-refoulement et de l'art. 8 CEDH. Mais de tels moyens ne peuvent pas être examinés dans le cadre de la présente procédure, puisque, comme on vient de le voir, les autorités de police des étrangers ne disposent d'aucune liberté d'appréciation; même si elles le voulaient, elles ne pourraient pas délivrer une autorisation de séjour à J. tant que celui-ci est sous le coup d'une expulsion judiciaire. Cela dit, les recourants pourront éventuellement faire valoir une violation du principe de non-refoulement au moment de l'exécution de l'expulsion judiciaire de J., la décision d'exécution étant en effet une décision autonome susceptible de recours (cf. ATF 121 IV 345 consid. 1a; ATF 118 IV 221 consid. 1b. S'agissant du grief tiré d'une violation de l'art. 8 CEDH, voir arrêt non publié du 21 juin 1991 de la Cour de cassation pénale en la cause I. contre canton de Vaud, consid. 3c). | fr | Art. 7 LSEE et art. 10 al. 4 LSEE, art. 55 CP; refus d'une autorisation de séjour à un étranger frappé d'une expulsion pénale ferme; recours en grâce; principe de non-refoulement et art. 8 CEDH. Recevabilité du recours de droit administratif (consid. 2).
Une expulsion judiciaire ferme au sens de l'art. 55 CP lie les autorités de police des étrangers (cf. art. 10 al. 4 LSEE). Bien que marié à une Suissesse, l'étranger qui est sous le coup d'une expulsion pénale ne peut pas obtenir une autorisation de séjour. Possibilité d'exercer un recours en grâce contre cette mesure pénale (consid. 3).
Le grief tiré d'une violation du principe de non-refoulement ou de l'art. 8 CEDH ne peut être invoqué que dans le cadre de la procédure d'exécution de l'expulsion judiciaire (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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J., ressortissant de la République fédérale de Yougoslavie (Kosovo), est entré en Suisse en 1990 et y a déposé en 1994 une demande d'asile qui a été rejetée. Par jugement du 24 août 1994, passé en force, le Tribunal de police du district de Morges a condamné J., par défaut, à 45 jours d'emprisonnement et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans, sans sursis, pour lésions corporelles simples qualifiées et menaces. Ce jugement par défaut n'a fait l'objet d'aucune demande de relief. Après avoir apparemment purgé sa peine privative de liberté, J. a disparu dans la clandestinité, si bien que son expulsion judiciaire n'a pas pu être exécutée.
Le 9 janvier 1997, J. a déposé une nouvelle demande d'asile qu'il a retirée à la suite de son mariage, célébré le 27 juin 1997, avec une ressortissante suisse, H. Par décision du 20 octobre 1997, l'Office cantonal de contrôle des habitants et de police des étrangers du canton de Vaud (ci-après: Office cantonal) a refusé de délivrer une autorisation de séjour à J. au titre de regroupement familial, étant donné que l'intéressé faisait l'objet d'une expulsion pénale exécutoire. Statuant le 20 janvier 1998 sur recours de J., le Tribunal administratif du canton de Vaud a confirmé la décision attaquée.
Dans leur recours de droit administratif, J. et son épouse H. concluent devant le Tribunal fédéral à ce que l'arrêt rendu le 20 janvier 1998 par le Tribunal administratif soit annulé et qu'une autorisation de séjour soit accordée à J. Ils invoquent l'art. 8 CEDH et le principe de non-refoulement, en précisant qu'ils ont déposé, le 18 février 1998, un recours en grâce auprès des autorités vaudoises compétentes ayant pour objet l'expulsion judiciaire de J.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit. Selon l'art. 4 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas droit à l'autorisation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (ATF 123 II 145 consid. 1b; ATF 122 II 1 consid. 1a, 145 consid. 3a, 289 consid. 1a p. 291/292, 385 consid. 1a; ATF 122 I 267 consid. 1a).
b) D'après l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Pour juger de la recevabilité du recours de droit administratif, seule est déterminante la question de savoir si un mariage au sens formel existe. Relève en revanche du fond le point de savoir si le conjoint étranger a droit à ladite autorisation ou si celle-ci doit lui être refusée (ATF 122 II 289 consid. 1b p. 292; ATF 120 Ib 6 consid. 1 p. 8; ATF 119 Ib 417 consid. 2d p. 419). Marié à une Suissesse, J. a en principe droit à une autorisation de séjour, de sorte que le présent recours est recevable.
3. a) En l'occurrence, il est incontesté que J. a été condamné à une peine accessoire d'expulsion ferme de cinq ans, selon jugement du 24 août 1994 du Tribunal de police du district de Morges entré en force. L'intéressé est donc sous le coup d'une expulsion pénale exécutoire, ce qui implique qu'il est tenu de quitter le territoire suisse et n'a pas le droit d'y résider pendant toute la durée de la mesure d'expulsion.
Certes, lorsque le juge pénal renonce à ordonner l'expulsion d'un condamné étranger en application de l'art. 55 CP ou l'ordonne en l'assortissant d'un sursis, les autorités de police des étrangers conservent le droit de prononcer l'expulsion administrative à l'encontre dudit étranger; dans ce cas, elles peuvent donc se montrer plus sévères que le juge pénal et décider indépendamment de l'appréciation de celui-ci (ATF 114 Ib 1 consid. 3a; voir aussi ATF 122 II 433 consid. 2b et ATF 120 Ib 129 consid. 5b p. 132). Mais inversement, lorsqu'une expulsion judiciaire ferme est prononcée en vertu de l'art. 55 CP à l'encontre d'un condamné étranger, les autorités de police des étrangers cantonales ne peuvent pas remettre en cause cette mesure pénale en autorisant, par exemple, l'étranger en question à résider en Suisse. Du reste, l'art. 10 al. 4 LSEE dispose expressément que "la présente loi ne touche en rien [...] à l'expulsion prononcée par le juge pénal". Autrement dit, les autorités de police des étrangers, tout comme le Tribunal fédéral, sont liés par une expulsion pénale ferme. Une autorisation de police des étrangers ne peut dès lors pas être octroyée à une personne qui fait l'objet d'une expulsion judiciaire définitive et exécutoire.
b) C'est donc à juste titre que les autorités vaudoises ont considéré qu'elles n'étaient pas compétentes pour délivrer une autorisation de séjour à J. aussi longtemps que celui-ci était sous le coup d'une expulsion judiciaire. Vrai est-il que les recourants se sont mariés en Suisse après l'entrée en force de cette condamnation pénale. Mais cette circonstance de fait ne saurait être appréciée dans le cadre de la présente procédure à partir du moment où l'expulsion judiciaire en question lie les autorités de police des étrangers. J. ne dispose donc pratiquement que du recours en grâce au sens des art. 394 ss CP (cf. ATF 122 IV 56 consid. 1a p. 58 et ATF 104 Ib 275 consid. 1a 278) - recours qu'il a d'ailleurs exercé - pour obtenir la levée de l'expulsion judiciaire ou le sursis à l'exécution de celle-ci et, le cas échéant, le droit de séjourner régulièrement en Suisse, pour autant qu'aucune des exceptions ou restrictions prévues notamment par l'art. 7 al. 1 et 2 LSEE ne soit réalisée.
4. Les recourants se plaignent également d'une violation du principe de non-refoulement et de l'art. 8 CEDH. Mais de tels moyens ne peuvent pas être examinés dans le cadre de la présente procédure, puisque, comme on vient de le voir, les autorités de police des étrangers ne disposent d'aucune liberté d'appréciation; même si elles le voulaient, elles ne pourraient pas délivrer une autorisation de séjour à J. tant que celui-ci est sous le coup d'une expulsion judiciaire. Cela dit, les recourants pourront éventuellement faire valoir une violation du principe de non-refoulement au moment de l'exécution de l'expulsion judiciaire de J., la décision d'exécution étant en effet une décision autonome susceptible de recours (cf. ATF 121 IV 345 consid. 1a; ATF 118 IV 221 consid. 1b. S'agissant du grief tiré d'une violation de l'art. 8 CEDH, voir arrêt non publié du 21 juin 1991 de la Cour de cassation pénale en la cause I. contre canton de Vaud, consid. 3c). | fr | Art. 7 LDDS e art. 10 cpv. 4 LDDS, art. 55 CP; rifiuto del rilascio di un permesso di dimora a uno straniero colpito d'espulsione giudiziaria incondizionata; domanda di grazia; principio dell'esclusione del respingimento e art. 8 CEDU. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo (consid. 2).
Un'espulsione giudiziaria incondizionata ai sensi dell'art. 55 CP vincola le autorità di polizia degli stranieri (cfr. art. 10 cpv. 4 LDDS). Benché sposato con una cittadina svizzera, lo straniero colpito d'espulsione giudiziaria incondizionata non può ottenere un permesso di dimora. Possibilità di presentare una domanda di grazia contro tale misura penale (consid. 3).
La violazione del principio dell'esclusione del respingimento o dell'art. 8 CEDU può essere invocata unicamente nell'ambito della procedura di esecuzione dell'espulsione giudiziaria (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 29
Dr. iur. X. deklarierte in der Steuererklärung für die direkte Bundessteuer 1991/92 ein Einkommen von Fr. ... (1989) bzw. Fr. ... (1990) aus seinen Mandaten als Landrat, Gemeindepräsident sowie Verwaltungsrat der Kantonalbank und der Gebäudeversicherung. Dabei hatte er einen Betrag von Fr. ... (für 1989) bzw. Fr. ... (1990) abgezogen für Mandatssteuern, die er der Partei Y. des Kantons Basel-Landschaft bezahlte. Die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft anerkannte diese Abzüge nicht. Eine dagegen erhobene Einsprache wies die Steuerverwaltung mit Entscheid vom 16. Dezember 1992 ab. Mit Beschwerde an die Kantonale Steuerrekurskommission beantragte X., die an die Partei bezahlten Mandatssteuern als Gewinnungskosten zum Abzug zuzulassen. Die Steuerrekurskommission hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 24. Juni 1994 im hier interessierenden Punkt gut und liess die bezahlten Mandatssteuern im Umfang von Fr. ... (pro 1989) bzw. Fr. ... (pro 1990) zum Abzug zu.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Steuerrekurskommission aufzuheben und den Einspracheentscheid der kantonalen Steuerverwaltung vom 16. Dezember 1992 zu bestätigen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hebt den Entscheid der Steuerrekurskommission auf und bestätigt den Einspracheentscheid der Steuerverwaltung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist, ob die vom Inhaber eines politischen bzw. politisch besetzten Amtes an eine politische Partei bezahlten Mandatssteuern als Gewinnungskosten abgezogen werden können.
a) Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. a des hier noch anwendbaren Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die direkte Bundessteuer (BdBSt) werden vom rohen Einkommen "die zur Erzielung des steuerbaren Einkommens erforderlichen Gewinnungskosten" abgezogen; nach Art. 22bis Abs. 1 lit. c BdBSt sind als Gewinnungskosten unter anderem "weitere Berufsauslagen" abzuziehen. Die streitige Frage ist somit nicht ausdrücklich geregelt.
b) Die Eidgenössische Steuerverwaltung lässt nach bestehender Praxis die Mandatssteuer nicht zum Abzug zu, da diese lediglich eine indirekte Folge des öffentlichen Amtes sei (Gutachten der Abteilung Rechtswesen der Hauptabteilung Direkte Bundessteuer vom 27. Oktober 1992, zit. in Henggeler/Pestalozzi/Studer/Noher/Agner, Die Praxis der Bundessteuern, Die direkte Bundessteuer, Nachtrag 48, Art. 22 Al. 1 lit. a, 29zzz; Bericht des Bundesrates vom 23. November 1988 über die Unterstützung der politischen Parteien, BBl 1989 I 125 ff., 179). Das Bundesgericht hatte die Frage im Rahmen der direkten Bundessteuer bisher nie zu beantworten.
c) Die kantonale Praxis zu den kantonalen Steuern ist nicht einheitlich (vgl. Übersicht in Bericht des Bundesrates, a.a.O., S. 226, und bei DANIELLE YERSIN, Le statut fiscal des partis politiques, de leurs membres et sympathisants, ASA 58 S. 97-129, 112 f., 125 ff.). Der Kanton Basel-Stadt verneint die Abzugsfähigkeit mit der Begründung, der Steuerpflichtige habe das Einkommen erzielt, weil er Inhaber einer Stellung sei, und nicht primär deshalb, weil er die Parteisteuer auf sich genommen habe (Felix Escher, Die Gewinnungskosten bei unselbständiger Erwerbstätigkeit nach baselstädtischem Steuerrecht, BJM 1977 S. 1-18, 5 f., mit Hinweis auf einen Entscheid der Steuerkommission vom 25. November 1974). Ebenso lehnte das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die Abzugsfähigkeit ab mit der Begründung, der Zusammenhang zwischen dem Einkommen und der Parteisteuer sei nicht unmittelbar und eng (ZBl 81/1980 S. 443). Eine dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen willkürlicher Gesetzesanwendung wurde vom Bundesgericht abgewiesen (Urteil i.S. L. vom 14. Mai 1981, publiziert in ASA 53 200). Die Steuerrekurskommission des Kantons Zürich anerkannte den Abzug aus den gleichen Gründen nicht; zudem erwog sie, weil im kantonalen Recht für Beiträge an politische Parteien ein betragsmässig limitierter Abzug ausdrücklich gesetzlich vorgesehen sei, könnten nicht unter anderen Titeln höhere Abzüge vorgenommen werden (StE 1985 B 22.3 Nr. 8). Demgegenüber liess das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft die Mandatssteuer als Gewinnungskosten zum Abzug zu, da das Amt ohne Verpflichtung zur Entrichtung der Mandatssteuer bzw. ohne deren effektive Bezahlung nicht erreicht und erhalten werden könne (ZBl 80/1979 S. 489).
d) Die Lehre gibt teilweise die Praxis kommentarlos wieder (Ernst Höhn, Gesetzesauslegung, Rechtsfortbildung, Gesetzesergänzung im Steuerrecht, ASA 51, S. 385-406, 387; Ernst Känzig, Die eidgenössische Wehrsteuer [Direkte Bundessteuer], 2. Aufl. Basel 1982, S. 512). Mehrere Autoren kritisieren die Praxis, welche den Abzug nicht zulässt (PHILIP FUNK, Der Begriff der Gewinnungskosten nach Schweizerischem Einkommenssteuerrecht, Diss. St. Gallen 1989, S. 116 f., 253, anders freilich S. 229; RAOUL STAMPFLI, Die Leistung geheimer Kommissionen und ihre steuerrechtliche Behandlung, Diss. Bern 1986, S. 78; Studer, in HENGGELER/PESTALOZZI/STUDER/NOHER/AGNER, a.a.O., Art. 22 Al. 1 lit. a, 29kk, Bemerkung des Herausgebers; für Abzugsfähigkeit auch PETER HUG, Die verfassungsrechtliche Problematik der Parteienfinanzierung, Diss. Zürich 1970, S. 169 f.). Yersin kritisiert umgekehrt die genannte Entscheidung des basel-landschaftlichen Verwaltungsgerichts (YERSIN, a.a.O., S. 115 f.).
3. a) Gewinnungskosten im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. a BdBSt sind Aufwendungen, die unmittelbar zur Gewinnung des Einkommens gemacht werden und in einem direkten ursächlichen Zusammenhang dazu stehen (BGE 113 Ib 114 E. 2a S. 117; BGE 100 Ib 480 E. 3a S. 481; ASA 64 232 E. 2; ASA 62 403 E. 2; ASA 60 356 E. 2a; ASA 53 200 E. 1c; FUNK, a.a.O., S. 67; ERNST HÖHN, Steuerrecht, 7. Aufl. Bern 1993, S. 205 f.; HEINZ MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl. Zürich 1985, S. 182).
Dabei ist der Begriff der Erforderlichkeit in einem weiten Sinne auszulegen (BGE 113 Ib 114 E. 2c S. 119; StR 44/1989 350 E. 2a; JEAN-MARC BARILIER, Les frais d'acquisition du revenu des simples particuliers, thèse Lausanne 1970, S. 18 ff.; FUNK, a.a.O., S. 69 ff.; PHILIP FUNK, Gewinnungskosten als Ursache von Einkommen - Einkommen als Ursache von Gewinnungskosten, ASA 58 [1990] S. 305-341, 309 ff.; KÄNZIG, a.a.O., S. 494 f.). Das Bundesgericht verlangt nicht, dass der Pflichtige das Erwerbseinkommen ohne die streitige Auslage überhaupt nicht hätte erzielen können (BGE 113 Ib 114 E. 2d S. 119). Es ist nach der Praxis auch nicht notwendig, dass eine rechtliche Pflicht zur Bezahlung der entsprechenden Aufwendungen besteht, sondern es genügt, dass die Aufwendungen nach wirtschaftlichem Ermessen als der Gewinnung des Einkommens förderlich erachtet werden können und dass die Vermeidung dem Steuerpflichtigen nicht zumutbar war (BGE 100 Ib 480 E. 3a S. 481; StR 48/1993 181 E. 3a; StR 44/1989 S. 350 E. 2a; ASA 21 82 E. 3 S. 85; FUNK, a.a.O. [1989], S. 71; KÄNZIG, a.a.O, S. 494). Als Gewinnungskosten gelten somit jene Aufwendungen, die für die Erzielung des Einkommens nützlich sind und nach der Verkehrsauffassung im Rahmen des Üblichen liegen (FUNK, a.a.O. [1990], S. 310; KÄNZIG, a.a.O., S. 495).
b) Bei Selbständigerwerbenden gelten Aufwendungen als abzugsfähig, wenn sie geschäftsmässig begründet sind, wobei es keine Rolle spielt, ob der Aufwand zweckmässig war; es ist nicht Sache der Steuerbehörden, die Angemessenheit einer geschäftlichen Aufwendung zu überprüfen (BGE 113 Ib 114 E. 2c S. 118 f.; BARILIER, a.a.O., S. 19; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 5. Aufl. Zürich 1995, S. 225; FUNK, a.a.O. [1990], S. 319 f.). Bei Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit werden jene Kosten zugelassen, die objektiv notwendig sind, um die betreffenden Einkünfte zu erzielen (HÖHN, a.a.O., S. 190; ERNST HÖHN/ROBERT WALDBURGER, Steuerrecht, Bd. 1, Grundlagen, Grundbegriffe, Steuerarten, 8. Aufl., Bern 1997, S. 343). Im Lichte der Rechtsgleichheit sind zwar unselbständig und selbständig Erwerbende nicht grundsätzlich unterschiedlich zu behandeln, zumal der Gesetzgeber bewusst die Abzugsmöglichkeiten der unselbständig Erwerbenden denjenigen der selbständig Erwerbenden angleichen wollte (BGE 113 Ib 114 E. 1b S. 116; FUNK, a.a.O. [1989], S. 145 ff., [1990], S. 316 ff., 320; vgl. auch BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 224; KÄNZIG, a.a.O., S. 512 f.). Trotzdem ist zu berücksichtigen, dass für unselbständig Erwerbende Gewinnungskosten nur im Rahmen der gesetzlichen Umschreibung von Art. 22bis BdBSt abgezogen werden können. Auch nach Art. 26 Abs. 1 lit. a-c des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) sind bei unselbständiger Erwerbstätigkeit - abgesehen von den Weiterbildungs- und Umschulungskosten - nur die "notwendigen" bzw. "erforderlichen" Kosten abziehbar.
c) Aufgrund dieser Kriterien werden in Lehre und Praxis zum Beispiel als Gewinnungskosten anerkannt:
-Weiterbildungskosten, die objektiv mit dem gegenwärtigen Beruf des Steuerpflichtigen im Zusammenhang stehen und die der Steuerpflichtige zur Erhaltung seiner beruflichen Chancen für angezeigt hält, auch wenn die Auslage nicht absolut unerlässlich ist, um die gegenwärtige berufliche Stellung nicht einzubüssen (BGE 113 Ib 114 E. 2e S. 119; ASA 62 403 E. 2; FUNK, a.a.O. [1989], S. 95 ff.; KÄNZIG, a.a.O., S. 501);
- unter bestimmten Umständen die Kosten für ein Arbeitszimmer in der privaten Wohnung, welches der Steuerpflichtige für seine berufliche Tätigkeit benützt (ASA 60 341 E. 2; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. H. vom 9. Juni 1995, E. 3), sowie die Kosten für die Anschaffung von privaten Arbeitsgeräten wie Computern (ASA 62 403 E. 2);
- Schadenersatzleistungen, sofern ein enger Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit besteht und die Schadenersatzpflicht nicht grobfahrlässig oder vorsätzlich verursacht wurde (ASA 64 232 E. 3a/b; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 224);
- Aufwendungen, die einem Angestellten daraus erwachsen, dass er Kunden des Arbeitgebers aus geschäftlichen Gründen in sein Haus einlädt (ASA 21 82 E. 3 S. 85 f.).
Ebenso betrachtet die Eidgenössische Steuerverwaltung Beiträge an Berufsverbände und Gewerkschaften als Berufskosten im Sinne von Art. 26 DBG (Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 22. September 1995: Abzug von Berufskosten der unselbständigen Erwerbstätigkeit, ASA 64 692 ff., 695; anders freilich früher zu Art. 22 Abs. 1 lit. a BdBSt, ASA 61 143).
Nach ständiger Praxis werden auch effektiv bezahlte Schmiergelder bzw. verdeckte Kommissionen als Gewinnungskosten zum Abzug zugelassen (ASA 15 219; Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 8. November 1946, ASA 15 141 f.; BARILIER, a.a.O., S. 109; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 225; KÄNZIG, a.a.O., S. 544; MASSHARDT, a.a.O., S. 184; PETER MEYER, Die steuerfreien Abzüge vom Erwerbseinkommen unselbständig Erwerbender, Diss. Zürich 1949, S. 195 ff.; STAMPFLI, a.a.O., S. 77 ff.). Zwar verlangte eine parlamentarische Initiative, welche zurzeit hängig ist, dass Schmier- und Bestechungsgelder künftig nicht mehr als Gewinnungskosten abgezogen werden können, doch ist vorgesehen, dass darunter nur Bestechungsgelder an Personen fallen, die mit öffentlichen Aufgaben betraut sind (vgl. AB 1995 N 550 ff.; BBl 1997 II 1037 ff., 1050, IV 1336 ff.).
d) Keine Gewinnungskosten stellen die Aufwendungen für den Unterhalt des Steuerpflichtigen dar. Dazu gehören unter anderem auch die sogenannten Standesauslagen, das heisst der infolge einer gehobenen beruflichen Stellung des Steuerpflichtigen getätigte Privataufwand (BGE 100 Ib 480 E. 3a S. 482; 78 I 145 E. 1 S. 149 f.; ASA 41 26 E. 3; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 222; KÄNZIG, a.a.O., S. 500).
Nach der herrschenden Lehre und Praxis im Bund und in der Mehrzahl der Kantone können insbesondere auch Beiträge an politische Parteien nicht abgezogen werden (Bericht des Bundesrates, a.a.O., S. 225 f.; YERSIN, a.a.O., S. 110 ff., 125 ff.).
Ebensowenig können Aufwendungen abgezogen werden, die nicht zur Erzielung eines ganz bestimmten Einkommens, sondern zur Erreichung oder Erhaltung der Erwerbsfähigkeit schlechthin getätigt werden (Felix Richner, Abzugsfähigkeit von Kinderbetreuungskosten, Zürcher Steuerpraxis 4/1995 S. 255-276, 262 ff.). Dazu gehören die Kosten für die allgemeine Erhaltung oder Verbesserung der Arbeitskraft bzw. der Gesundheit (ASA 34 55 E. 2a; KÄNZIG, a.a.O., S. 499 f.; MASSHARDT, a.a.O., S. 183) oder die Kinderbetreuung während der Arbeitszeit (StR 48/1993 181 E. 3b-e; StE 1987 B 22.3 16, E. 2/3; HÖHN, a.a.O., S. 214; KÄNZIG, a.a.O., S. 497 f.; MASSHARDT, a.a.O., S. 183; RICHNER, a.a.O., S. 263 ff.; a.A. ein Entscheid der Steuerrekurskommission III des Kantons Zürich vom 9. Juni 1993, zitiert bei ENRICA PESCIALLO-BIANCHI, Deducibilità dei costi per personale domestico e per la cura dei figli: indispensabile un intervento a livello legislativo, RDAT 1995 II S. 529-556,
540 ff.).
Schliesslich stellen Anlagekosten keine Gewinnungskosten dar, das heisst Aufwendungen zur Schaffung, Erweiterung oder Verbesserung einer Einkommensquelle; dazu gehören namentlich Ausgaben, welche getätigt werden, um in Zukunft eine höhere berufliche Stellung zu erreichen oder einen anderen Beruf ausüben zu können (BGE 113 Ib 114 E. 3a S. 120 f.; ASA 60 356 E. 2b/c; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 222; KÄNZIG, a.a.O., S. 501 ff.). Abzugsfähig sind demgegenüber Auslagen, die getätigt werden, um eine bestehende Einkommensquelle zu erhalten oder den weiteren Einkommensbezug zu sichern (ASA 44 48 E. 2a; KÄNZIG, a.a.O., S. 495; MASSHARDT, a.a.O., 182; MASSHARDT/TATTI, Imposta federale diretta, Commentario, 1985, S. 167; JEAN-MARC RIVIER, Droit fiscal suisse. L'imposition du revenu et de la fortune, Neuchâtel 1980, S. 116).
4. a) Vorliegend ist nicht bestritten, dass sich der Beschwerdegegner bei der Nomination für seine politischen Ämter aufgrund der Statuten seiner Partei verpflichten musste, auf den entsprechenden Bezügen eine sogenannte Mandatssteuer zu entrichten. Die Beschwerdeführerin wendet hingegen ein, diese Entrichtung sei nicht unabdingbare Voraussetzung für die Ausübung des entsprechenden Amtes. Es bestehe kein unmittelbarer Zusammenhang, da der Beschwerdegegner nicht durch seine Partei gewählt werde. Die Auslage sei deshalb lediglich eine untergeordnete indirekte Folge des öffentlichen Amtes und stehe nicht in einem direkten ursächlichen Zusammenhang mit der Einkommenserzielung.
b) Der Beschwerdegegner und die Vorinstanz bringen demgegenüber vor, die Bezahlung der Mandatssteuer stehe in einem direkten ursächlichen Zusammenhang zu den aus der Ausübung des Amtes resultierenden Einnahmen, da kein Kandidat gewählt oder wiedergewählt werde, der keine Mandatssteuer bezahle. Ferner seien der aufgrund der öffentlichen Ämter erlittene Einnahmenausfall aus der beruflichen Tätigkeit und die fehlende berufliche Vorsorge zu berücksichtigen.
c) Was das zuletzt genannte Vorbringen betrifft, so kann dies nicht berücksichtigt werden. Ein steuerlicher Abzug kann nicht schon deshalb zugelassen werden, weil der Steuerpflichtige durch die Ausübung seiner Erwerbstätigkeit daran gehindert wird, eine andere, einträglichere Tätigkeit auszuüben.
d) Die Ausübung eines politischen Amtes ist steuerrechtlich als unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. Massgebend sind somit die dafür geltenden Voraussetzungen (vorne E. 3b). Es ist zu prüfen, ob die Zahlung einer Mandatssteuer im Sinne der dargestellten Rechtsprechung eher den Gewinnungskosten oder eher den Lebenshaltungs- oder Anlagekosten gleichzustellen ist.
5. a) Es mag zutreffen, dass die Wahlchancen eines Kandidaten erheblich vergrössert werden, wenn er durch eine politische Partei vorgeschlagen und unterstützt wird. Rechtlich wurde der Beschwerdegegner indessen nicht durch seine Partei, sondern durch das Volk bzw. durch politische Behörden in seine Ämter gewählt. Die Zahlung von Mandatssteuern an eine Partei ist jedenfalls rechtlich nicht Voraussetzung, um ein entsprechendes Amt erringen zu können. Es ist denn auch notorisch, dass die Praxis in den verschiedenen politischen Parteien sowohl hinsichtlich der Höhe derartiger Mandatsbeiträge als auch hinsichtlich des Freiwilligkeitsgrades sehr unterschiedlich ist (Bericht des Bundesrates, a.a.O., S. 227 ff.; FELIX MATTER, Der Richter und seine Auswahl, Diss. Zürich 1978, S. 132 ff.; KURT WEIGELT, Staatliche Parteienfinanzierung: zu den Möglichkeiten einer staatlichen Parteienfinanzierung in der Schweiz unter vergleichender Berücksichtigung der Gesetzgebung in Frankreich, der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika, Diss. Bern 1987, S. 32). Es kommt auch vor, dass Mandatsinhaber entweder überhaupt ohne Unterstützung durch eine Partei gewählt werden oder aber sich weigern, ihrer Partei eine Abgabe zu entrichten. Die Ausübung des Amtes ist auch nicht an die Entrichtung der Mandatssteuer gebunden; verweigert der Amtsinhaber die Bezahlung, so verletzt er allenfalls eine (rechtliche oder auch nur moralische) Verpflichtung gegenüber seiner Partei, verliert aber deswegen jedenfalls nicht sein Amt. Es wäre mit der verfassungsrechtlich verankerten Unabhängigkeit der Mandatsinhaber (vgl. im Bund Art. 91 BV; im Kanton Basel-Landschaft § 62 KV-BL) nicht vereinbar, die Mandatsausübung eines vom Volk oder einer politischen Behörde gewählten Amtsinhabers vom Willen einer politischen Partei abhängen zu lassen. Auch die Wiederwahl des Amtsinhabers nach Ablauf der Amtsdauer ist nicht an die Bezahlung einer Mandatssteuer gebunden; wird der Amtsinhaber infolge der Nichtbezahlung von seiner Partei nicht mehr vorgeschlagen, so bleibt es ihm unbenommen, als parteiunabhängiger Bewerber zu kandidieren. Erfahrungsgemäss werden bisherige Amtsinhaber, die sich im Urteil der Stimmbürger in ihrem Amt bewährt haben, manchmal auch dann wiedergewählt, wenn ihnen ihre bisherige Partei die Unterstützung entzieht.
b) Gesamthaft weist die Mandatssteuer einen gemischten Charakter auf: Es ist nicht zu verkennen, dass sie in einer gewissen Beziehung zum öffentlichen Amt bzw. indirekt zum dadurch erzielten Erwerbseinkommen steht. Sie lässt sich aber nicht leicht von freiwilligen Beiträgen an eine politische Partei abgrenzen, welche nicht abziehbar sind, ausser das Gesetz sehe die Abzugsmöglichkeit vor (vorne E. 3d). Sie weist sodann auch Elemente von Standesausgaben auf, indem sie dazu dient, die guten Beziehungen zwischen dem Mandatsinhaber und seiner Partei zu pflegen. Schliesslich kann sie in einem gewissen Sinne auch den Anlagekosten gleichgestellt werden, soweit die Verpflichtung, eine Abgabe zu bezahlen, dazu dient, ein bezahltes Amt zu erringen. Insoweit wäre die Mandatssteuer von vornherein nicht zu den Gewinnungskosten zu zählen.
c) Die Zulassung der Abzugsfähigkeit als Gewinnungskosten würde zudem verschiedene Fragen aufwerfen, welche Ausdruck davon sind, dass es sich dabei in Wirklichkeit nicht um einen organischen Abzug handeln würde:
aa) Zunächst würde sich fragen, ob die Mandatssteuer in beliebiger Höhe abzugsfähig wäre. Die Abzugsfähigkeit stellt eine Form der indirekten Subventionierung dar. Angesichts der in den verschiedenen Parteien notorisch sehr unterschiedlichen Beitragshöhen hätte eine unbeschränkte Abzugsfähigkeit den Charakter einer je nach Partei unterschiedlich hohen Subventionierung, was zum Gebot der parteipolitischen Neutralität des Staates im Gegensatz stehen könnte. Es darf nicht Sache des Staates sein, mit der Ausgestaltung des Steuerrechts bestimmte politische Parteien zu bevorzugen oder zu benachteiligen. Aus diesem Grund wird aus verfassungsrechtlicher Sicht eine unbegrenzte Abzugsfähigkeit von Zuwendungen an politische Parteien kritisch beurteilt (Bericht des Bundesrates, a.a.O., S. 180; HUG, a.a.O., S. 171 ff.; GERHARD SCHMID, POLITISCHE PARTEIEN, VERFASSUNG UND GESETZ, BASEL 1981, S. 127 F.; WEIGELT, a.a.O., S. 182 f.; YERSIN, a.a.O., S. 117 f.). Würden Mandatssteuern zum Abzug zugelassen, ergäbe sich eine Ungleichbehandlung zwischen Parteien, die sich hauptsächlich durch solche Abgaben finanzieren, und solchen, die vornehmlich durch rein freiwillige und daher nicht abzugsfähige Zuwendungen gespiesen werden.
bb) Sodann sind die politischen Parteien nicht die einzigen Vereinigungen, welche zur Wahl von Amtsträgern beitragen; auch Verbände und andere Organisationen können gewisse Kandidaten mit Wahlpropaganda oder -empfehlungen unterstützen. Es würde sich die Frage stellen, ob auch Beiträge, welche ein Kandidat an derartige Organisationen leistet, als Gewinnungskosten zu betrachten wären.
cc) Die Beantwortung dieser Fragen hängt von politischen Bewertungen ab, die zu treffen in erster Linie dem Gesetzgeber zusteht. Nachdem dieser darauf verzichtet hat, einen entsprechenden Abzug ausdrücklich vorzusehen und die sich stellenden Fragen zu beantworten, kann es nicht Sache des Bundesgerichts sein, in Auslegung des Gesetzes eine solche Regelung aufzustellen.
d) Die Abgaben, welche ein Mandatsinhaber an seine politische Partei deshalb bezahlt, weil diese ihn für ein bestimmtes, mit einem Einkommen verbundenen Amt nominiert hat, stehen nach dem Gesagten nicht in einem notwendigen, direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit dem aus dem Amt erzielten Einkommen und stellen daher nicht abzugsfähige Gewinnungskosten im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. a BdBSt dar. | de | Art. 22 Abs. 1 lit. a BdBSt und Art. 22bis Abs. 1 lit. c BdBSt; Gewinnungskosten. Die Abgaben, welche der Inhaber eines politischen Mandats an seine politische Partei deshalb bezahlt, weil diese ihn für ein bestimmtes, mit einem Einkommen verbundenes Amt nominiert hat, stellen nicht abzugsfähige Gewinnungskosten dar (E. 2-5). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 29
Dr. iur. X. deklarierte in der Steuererklärung für die direkte Bundessteuer 1991/92 ein Einkommen von Fr. ... (1989) bzw. Fr. ... (1990) aus seinen Mandaten als Landrat, Gemeindepräsident sowie Verwaltungsrat der Kantonalbank und der Gebäudeversicherung. Dabei hatte er einen Betrag von Fr. ... (für 1989) bzw. Fr. ... (1990) abgezogen für Mandatssteuern, die er der Partei Y. des Kantons Basel-Landschaft bezahlte. Die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft anerkannte diese Abzüge nicht. Eine dagegen erhobene Einsprache wies die Steuerverwaltung mit Entscheid vom 16. Dezember 1992 ab. Mit Beschwerde an die Kantonale Steuerrekurskommission beantragte X., die an die Partei bezahlten Mandatssteuern als Gewinnungskosten zum Abzug zuzulassen. Die Steuerrekurskommission hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 24. Juni 1994 im hier interessierenden Punkt gut und liess die bezahlten Mandatssteuern im Umfang von Fr. ... (pro 1989) bzw. Fr. ... (pro 1990) zum Abzug zu.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Steuerrekurskommission aufzuheben und den Einspracheentscheid der kantonalen Steuerverwaltung vom 16. Dezember 1992 zu bestätigen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hebt den Entscheid der Steuerrekurskommission auf und bestätigt den Einspracheentscheid der Steuerverwaltung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist, ob die vom Inhaber eines politischen bzw. politisch besetzten Amtes an eine politische Partei bezahlten Mandatssteuern als Gewinnungskosten abgezogen werden können.
a) Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. a des hier noch anwendbaren Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die direkte Bundessteuer (BdBSt) werden vom rohen Einkommen "die zur Erzielung des steuerbaren Einkommens erforderlichen Gewinnungskosten" abgezogen; nach Art. 22bis Abs. 1 lit. c BdBSt sind als Gewinnungskosten unter anderem "weitere Berufsauslagen" abzuziehen. Die streitige Frage ist somit nicht ausdrücklich geregelt.
b) Die Eidgenössische Steuerverwaltung lässt nach bestehender Praxis die Mandatssteuer nicht zum Abzug zu, da diese lediglich eine indirekte Folge des öffentlichen Amtes sei (Gutachten der Abteilung Rechtswesen der Hauptabteilung Direkte Bundessteuer vom 27. Oktober 1992, zit. in Henggeler/Pestalozzi/Studer/Noher/Agner, Die Praxis der Bundessteuern, Die direkte Bundessteuer, Nachtrag 48, Art. 22 Al. 1 lit. a, 29zzz; Bericht des Bundesrates vom 23. November 1988 über die Unterstützung der politischen Parteien, BBl 1989 I 125 ff., 179). Das Bundesgericht hatte die Frage im Rahmen der direkten Bundessteuer bisher nie zu beantworten.
c) Die kantonale Praxis zu den kantonalen Steuern ist nicht einheitlich (vgl. Übersicht in Bericht des Bundesrates, a.a.O., S. 226, und bei DANIELLE YERSIN, Le statut fiscal des partis politiques, de leurs membres et sympathisants, ASA 58 S. 97-129, 112 f., 125 ff.). Der Kanton Basel-Stadt verneint die Abzugsfähigkeit mit der Begründung, der Steuerpflichtige habe das Einkommen erzielt, weil er Inhaber einer Stellung sei, und nicht primär deshalb, weil er die Parteisteuer auf sich genommen habe (Felix Escher, Die Gewinnungskosten bei unselbständiger Erwerbstätigkeit nach baselstädtischem Steuerrecht, BJM 1977 S. 1-18, 5 f., mit Hinweis auf einen Entscheid der Steuerkommission vom 25. November 1974). Ebenso lehnte das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die Abzugsfähigkeit ab mit der Begründung, der Zusammenhang zwischen dem Einkommen und der Parteisteuer sei nicht unmittelbar und eng (ZBl 81/1980 S. 443). Eine dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen willkürlicher Gesetzesanwendung wurde vom Bundesgericht abgewiesen (Urteil i.S. L. vom 14. Mai 1981, publiziert in ASA 53 200). Die Steuerrekurskommission des Kantons Zürich anerkannte den Abzug aus den gleichen Gründen nicht; zudem erwog sie, weil im kantonalen Recht für Beiträge an politische Parteien ein betragsmässig limitierter Abzug ausdrücklich gesetzlich vorgesehen sei, könnten nicht unter anderen Titeln höhere Abzüge vorgenommen werden (StE 1985 B 22.3 Nr. 8). Demgegenüber liess das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft die Mandatssteuer als Gewinnungskosten zum Abzug zu, da das Amt ohne Verpflichtung zur Entrichtung der Mandatssteuer bzw. ohne deren effektive Bezahlung nicht erreicht und erhalten werden könne (ZBl 80/1979 S. 489).
d) Die Lehre gibt teilweise die Praxis kommentarlos wieder (Ernst Höhn, Gesetzesauslegung, Rechtsfortbildung, Gesetzesergänzung im Steuerrecht, ASA 51, S. 385-406, 387; Ernst Känzig, Die eidgenössische Wehrsteuer [Direkte Bundessteuer], 2. Aufl. Basel 1982, S. 512). Mehrere Autoren kritisieren die Praxis, welche den Abzug nicht zulässt (PHILIP FUNK, Der Begriff der Gewinnungskosten nach Schweizerischem Einkommenssteuerrecht, Diss. St. Gallen 1989, S. 116 f., 253, anders freilich S. 229; RAOUL STAMPFLI, Die Leistung geheimer Kommissionen und ihre steuerrechtliche Behandlung, Diss. Bern 1986, S. 78; Studer, in HENGGELER/PESTALOZZI/STUDER/NOHER/AGNER, a.a.O., Art. 22 Al. 1 lit. a, 29kk, Bemerkung des Herausgebers; für Abzugsfähigkeit auch PETER HUG, Die verfassungsrechtliche Problematik der Parteienfinanzierung, Diss. Zürich 1970, S. 169 f.). Yersin kritisiert umgekehrt die genannte Entscheidung des basel-landschaftlichen Verwaltungsgerichts (YERSIN, a.a.O., S. 115 f.).
3. a) Gewinnungskosten im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. a BdBSt sind Aufwendungen, die unmittelbar zur Gewinnung des Einkommens gemacht werden und in einem direkten ursächlichen Zusammenhang dazu stehen (BGE 113 Ib 114 E. 2a S. 117; BGE 100 Ib 480 E. 3a S. 481; ASA 64 232 E. 2; ASA 62 403 E. 2; ASA 60 356 E. 2a; ASA 53 200 E. 1c; FUNK, a.a.O., S. 67; ERNST HÖHN, Steuerrecht, 7. Aufl. Bern 1993, S. 205 f.; HEINZ MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl. Zürich 1985, S. 182).
Dabei ist der Begriff der Erforderlichkeit in einem weiten Sinne auszulegen (BGE 113 Ib 114 E. 2c S. 119; StR 44/1989 350 E. 2a; JEAN-MARC BARILIER, Les frais d'acquisition du revenu des simples particuliers, thèse Lausanne 1970, S. 18 ff.; FUNK, a.a.O., S. 69 ff.; PHILIP FUNK, Gewinnungskosten als Ursache von Einkommen - Einkommen als Ursache von Gewinnungskosten, ASA 58 [1990] S. 305-341, 309 ff.; KÄNZIG, a.a.O., S. 494 f.). Das Bundesgericht verlangt nicht, dass der Pflichtige das Erwerbseinkommen ohne die streitige Auslage überhaupt nicht hätte erzielen können (BGE 113 Ib 114 E. 2d S. 119). Es ist nach der Praxis auch nicht notwendig, dass eine rechtliche Pflicht zur Bezahlung der entsprechenden Aufwendungen besteht, sondern es genügt, dass die Aufwendungen nach wirtschaftlichem Ermessen als der Gewinnung des Einkommens förderlich erachtet werden können und dass die Vermeidung dem Steuerpflichtigen nicht zumutbar war (BGE 100 Ib 480 E. 3a S. 481; StR 48/1993 181 E. 3a; StR 44/1989 S. 350 E. 2a; ASA 21 82 E. 3 S. 85; FUNK, a.a.O. [1989], S. 71; KÄNZIG, a.a.O, S. 494). Als Gewinnungskosten gelten somit jene Aufwendungen, die für die Erzielung des Einkommens nützlich sind und nach der Verkehrsauffassung im Rahmen des Üblichen liegen (FUNK, a.a.O. [1990], S. 310; KÄNZIG, a.a.O., S. 495).
b) Bei Selbständigerwerbenden gelten Aufwendungen als abzugsfähig, wenn sie geschäftsmässig begründet sind, wobei es keine Rolle spielt, ob der Aufwand zweckmässig war; es ist nicht Sache der Steuerbehörden, die Angemessenheit einer geschäftlichen Aufwendung zu überprüfen (BGE 113 Ib 114 E. 2c S. 118 f.; BARILIER, a.a.O., S. 19; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 5. Aufl. Zürich 1995, S. 225; FUNK, a.a.O. [1990], S. 319 f.). Bei Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit werden jene Kosten zugelassen, die objektiv notwendig sind, um die betreffenden Einkünfte zu erzielen (HÖHN, a.a.O., S. 190; ERNST HÖHN/ROBERT WALDBURGER, Steuerrecht, Bd. 1, Grundlagen, Grundbegriffe, Steuerarten, 8. Aufl., Bern 1997, S. 343). Im Lichte der Rechtsgleichheit sind zwar unselbständig und selbständig Erwerbende nicht grundsätzlich unterschiedlich zu behandeln, zumal der Gesetzgeber bewusst die Abzugsmöglichkeiten der unselbständig Erwerbenden denjenigen der selbständig Erwerbenden angleichen wollte (BGE 113 Ib 114 E. 1b S. 116; FUNK, a.a.O. [1989], S. 145 ff., [1990], S. 316 ff., 320; vgl. auch BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 224; KÄNZIG, a.a.O., S. 512 f.). Trotzdem ist zu berücksichtigen, dass für unselbständig Erwerbende Gewinnungskosten nur im Rahmen der gesetzlichen Umschreibung von Art. 22bis BdBSt abgezogen werden können. Auch nach Art. 26 Abs. 1 lit. a-c des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) sind bei unselbständiger Erwerbstätigkeit - abgesehen von den Weiterbildungs- und Umschulungskosten - nur die "notwendigen" bzw. "erforderlichen" Kosten abziehbar.
c) Aufgrund dieser Kriterien werden in Lehre und Praxis zum Beispiel als Gewinnungskosten anerkannt:
-Weiterbildungskosten, die objektiv mit dem gegenwärtigen Beruf des Steuerpflichtigen im Zusammenhang stehen und die der Steuerpflichtige zur Erhaltung seiner beruflichen Chancen für angezeigt hält, auch wenn die Auslage nicht absolut unerlässlich ist, um die gegenwärtige berufliche Stellung nicht einzubüssen (BGE 113 Ib 114 E. 2e S. 119; ASA 62 403 E. 2; FUNK, a.a.O. [1989], S. 95 ff.; KÄNZIG, a.a.O., S. 501);
- unter bestimmten Umständen die Kosten für ein Arbeitszimmer in der privaten Wohnung, welches der Steuerpflichtige für seine berufliche Tätigkeit benützt (ASA 60 341 E. 2; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. H. vom 9. Juni 1995, E. 3), sowie die Kosten für die Anschaffung von privaten Arbeitsgeräten wie Computern (ASA 62 403 E. 2);
- Schadenersatzleistungen, sofern ein enger Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit besteht und die Schadenersatzpflicht nicht grobfahrlässig oder vorsätzlich verursacht wurde (ASA 64 232 E. 3a/b; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 224);
- Aufwendungen, die einem Angestellten daraus erwachsen, dass er Kunden des Arbeitgebers aus geschäftlichen Gründen in sein Haus einlädt (ASA 21 82 E. 3 S. 85 f.).
Ebenso betrachtet die Eidgenössische Steuerverwaltung Beiträge an Berufsverbände und Gewerkschaften als Berufskosten im Sinne von Art. 26 DBG (Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 22. September 1995: Abzug von Berufskosten der unselbständigen Erwerbstätigkeit, ASA 64 692 ff., 695; anders freilich früher zu Art. 22 Abs. 1 lit. a BdBSt, ASA 61 143).
Nach ständiger Praxis werden auch effektiv bezahlte Schmiergelder bzw. verdeckte Kommissionen als Gewinnungskosten zum Abzug zugelassen (ASA 15 219; Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 8. November 1946, ASA 15 141 f.; BARILIER, a.a.O., S. 109; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 225; KÄNZIG, a.a.O., S. 544; MASSHARDT, a.a.O., S. 184; PETER MEYER, Die steuerfreien Abzüge vom Erwerbseinkommen unselbständig Erwerbender, Diss. Zürich 1949, S. 195 ff.; STAMPFLI, a.a.O., S. 77 ff.). Zwar verlangte eine parlamentarische Initiative, welche zurzeit hängig ist, dass Schmier- und Bestechungsgelder künftig nicht mehr als Gewinnungskosten abgezogen werden können, doch ist vorgesehen, dass darunter nur Bestechungsgelder an Personen fallen, die mit öffentlichen Aufgaben betraut sind (vgl. AB 1995 N 550 ff.; BBl 1997 II 1037 ff., 1050, IV 1336 ff.).
d) Keine Gewinnungskosten stellen die Aufwendungen für den Unterhalt des Steuerpflichtigen dar. Dazu gehören unter anderem auch die sogenannten Standesauslagen, das heisst der infolge einer gehobenen beruflichen Stellung des Steuerpflichtigen getätigte Privataufwand (BGE 100 Ib 480 E. 3a S. 482; 78 I 145 E. 1 S. 149 f.; ASA 41 26 E. 3; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 222; KÄNZIG, a.a.O., S. 500).
Nach der herrschenden Lehre und Praxis im Bund und in der Mehrzahl der Kantone können insbesondere auch Beiträge an politische Parteien nicht abgezogen werden (Bericht des Bundesrates, a.a.O., S. 225 f.; YERSIN, a.a.O., S. 110 ff., 125 ff.).
Ebensowenig können Aufwendungen abgezogen werden, die nicht zur Erzielung eines ganz bestimmten Einkommens, sondern zur Erreichung oder Erhaltung der Erwerbsfähigkeit schlechthin getätigt werden (Felix Richner, Abzugsfähigkeit von Kinderbetreuungskosten, Zürcher Steuerpraxis 4/1995 S. 255-276, 262 ff.). Dazu gehören die Kosten für die allgemeine Erhaltung oder Verbesserung der Arbeitskraft bzw. der Gesundheit (ASA 34 55 E. 2a; KÄNZIG, a.a.O., S. 499 f.; MASSHARDT, a.a.O., S. 183) oder die Kinderbetreuung während der Arbeitszeit (StR 48/1993 181 E. 3b-e; StE 1987 B 22.3 16, E. 2/3; HÖHN, a.a.O., S. 214; KÄNZIG, a.a.O., S. 497 f.; MASSHARDT, a.a.O., S. 183; RICHNER, a.a.O., S. 263 ff.; a.A. ein Entscheid der Steuerrekurskommission III des Kantons Zürich vom 9. Juni 1993, zitiert bei ENRICA PESCIALLO-BIANCHI, Deducibilità dei costi per personale domestico e per la cura dei figli: indispensabile un intervento a livello legislativo, RDAT 1995 II S. 529-556,
540 ff.).
Schliesslich stellen Anlagekosten keine Gewinnungskosten dar, das heisst Aufwendungen zur Schaffung, Erweiterung oder Verbesserung einer Einkommensquelle; dazu gehören namentlich Ausgaben, welche getätigt werden, um in Zukunft eine höhere berufliche Stellung zu erreichen oder einen anderen Beruf ausüben zu können (BGE 113 Ib 114 E. 3a S. 120 f.; ASA 60 356 E. 2b/c; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 222; KÄNZIG, a.a.O., S. 501 ff.). Abzugsfähig sind demgegenüber Auslagen, die getätigt werden, um eine bestehende Einkommensquelle zu erhalten oder den weiteren Einkommensbezug zu sichern (ASA 44 48 E. 2a; KÄNZIG, a.a.O., S. 495; MASSHARDT, a.a.O., 182; MASSHARDT/TATTI, Imposta federale diretta, Commentario, 1985, S. 167; JEAN-MARC RIVIER, Droit fiscal suisse. L'imposition du revenu et de la fortune, Neuchâtel 1980, S. 116).
4. a) Vorliegend ist nicht bestritten, dass sich der Beschwerdegegner bei der Nomination für seine politischen Ämter aufgrund der Statuten seiner Partei verpflichten musste, auf den entsprechenden Bezügen eine sogenannte Mandatssteuer zu entrichten. Die Beschwerdeführerin wendet hingegen ein, diese Entrichtung sei nicht unabdingbare Voraussetzung für die Ausübung des entsprechenden Amtes. Es bestehe kein unmittelbarer Zusammenhang, da der Beschwerdegegner nicht durch seine Partei gewählt werde. Die Auslage sei deshalb lediglich eine untergeordnete indirekte Folge des öffentlichen Amtes und stehe nicht in einem direkten ursächlichen Zusammenhang mit der Einkommenserzielung.
b) Der Beschwerdegegner und die Vorinstanz bringen demgegenüber vor, die Bezahlung der Mandatssteuer stehe in einem direkten ursächlichen Zusammenhang zu den aus der Ausübung des Amtes resultierenden Einnahmen, da kein Kandidat gewählt oder wiedergewählt werde, der keine Mandatssteuer bezahle. Ferner seien der aufgrund der öffentlichen Ämter erlittene Einnahmenausfall aus der beruflichen Tätigkeit und die fehlende berufliche Vorsorge zu berücksichtigen.
c) Was das zuletzt genannte Vorbringen betrifft, so kann dies nicht berücksichtigt werden. Ein steuerlicher Abzug kann nicht schon deshalb zugelassen werden, weil der Steuerpflichtige durch die Ausübung seiner Erwerbstätigkeit daran gehindert wird, eine andere, einträglichere Tätigkeit auszuüben.
d) Die Ausübung eines politischen Amtes ist steuerrechtlich als unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. Massgebend sind somit die dafür geltenden Voraussetzungen (vorne E. 3b). Es ist zu prüfen, ob die Zahlung einer Mandatssteuer im Sinne der dargestellten Rechtsprechung eher den Gewinnungskosten oder eher den Lebenshaltungs- oder Anlagekosten gleichzustellen ist.
5. a) Es mag zutreffen, dass die Wahlchancen eines Kandidaten erheblich vergrössert werden, wenn er durch eine politische Partei vorgeschlagen und unterstützt wird. Rechtlich wurde der Beschwerdegegner indessen nicht durch seine Partei, sondern durch das Volk bzw. durch politische Behörden in seine Ämter gewählt. Die Zahlung von Mandatssteuern an eine Partei ist jedenfalls rechtlich nicht Voraussetzung, um ein entsprechendes Amt erringen zu können. Es ist denn auch notorisch, dass die Praxis in den verschiedenen politischen Parteien sowohl hinsichtlich der Höhe derartiger Mandatsbeiträge als auch hinsichtlich des Freiwilligkeitsgrades sehr unterschiedlich ist (Bericht des Bundesrates, a.a.O., S. 227 ff.; FELIX MATTER, Der Richter und seine Auswahl, Diss. Zürich 1978, S. 132 ff.; KURT WEIGELT, Staatliche Parteienfinanzierung: zu den Möglichkeiten einer staatlichen Parteienfinanzierung in der Schweiz unter vergleichender Berücksichtigung der Gesetzgebung in Frankreich, der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika, Diss. Bern 1987, S. 32). Es kommt auch vor, dass Mandatsinhaber entweder überhaupt ohne Unterstützung durch eine Partei gewählt werden oder aber sich weigern, ihrer Partei eine Abgabe zu entrichten. Die Ausübung des Amtes ist auch nicht an die Entrichtung der Mandatssteuer gebunden; verweigert der Amtsinhaber die Bezahlung, so verletzt er allenfalls eine (rechtliche oder auch nur moralische) Verpflichtung gegenüber seiner Partei, verliert aber deswegen jedenfalls nicht sein Amt. Es wäre mit der verfassungsrechtlich verankerten Unabhängigkeit der Mandatsinhaber (vgl. im Bund Art. 91 BV; im Kanton Basel-Landschaft § 62 KV-BL) nicht vereinbar, die Mandatsausübung eines vom Volk oder einer politischen Behörde gewählten Amtsinhabers vom Willen einer politischen Partei abhängen zu lassen. Auch die Wiederwahl des Amtsinhabers nach Ablauf der Amtsdauer ist nicht an die Bezahlung einer Mandatssteuer gebunden; wird der Amtsinhaber infolge der Nichtbezahlung von seiner Partei nicht mehr vorgeschlagen, so bleibt es ihm unbenommen, als parteiunabhängiger Bewerber zu kandidieren. Erfahrungsgemäss werden bisherige Amtsinhaber, die sich im Urteil der Stimmbürger in ihrem Amt bewährt haben, manchmal auch dann wiedergewählt, wenn ihnen ihre bisherige Partei die Unterstützung entzieht.
b) Gesamthaft weist die Mandatssteuer einen gemischten Charakter auf: Es ist nicht zu verkennen, dass sie in einer gewissen Beziehung zum öffentlichen Amt bzw. indirekt zum dadurch erzielten Erwerbseinkommen steht. Sie lässt sich aber nicht leicht von freiwilligen Beiträgen an eine politische Partei abgrenzen, welche nicht abziehbar sind, ausser das Gesetz sehe die Abzugsmöglichkeit vor (vorne E. 3d). Sie weist sodann auch Elemente von Standesausgaben auf, indem sie dazu dient, die guten Beziehungen zwischen dem Mandatsinhaber und seiner Partei zu pflegen. Schliesslich kann sie in einem gewissen Sinne auch den Anlagekosten gleichgestellt werden, soweit die Verpflichtung, eine Abgabe zu bezahlen, dazu dient, ein bezahltes Amt zu erringen. Insoweit wäre die Mandatssteuer von vornherein nicht zu den Gewinnungskosten zu zählen.
c) Die Zulassung der Abzugsfähigkeit als Gewinnungskosten würde zudem verschiedene Fragen aufwerfen, welche Ausdruck davon sind, dass es sich dabei in Wirklichkeit nicht um einen organischen Abzug handeln würde:
aa) Zunächst würde sich fragen, ob die Mandatssteuer in beliebiger Höhe abzugsfähig wäre. Die Abzugsfähigkeit stellt eine Form der indirekten Subventionierung dar. Angesichts der in den verschiedenen Parteien notorisch sehr unterschiedlichen Beitragshöhen hätte eine unbeschränkte Abzugsfähigkeit den Charakter einer je nach Partei unterschiedlich hohen Subventionierung, was zum Gebot der parteipolitischen Neutralität des Staates im Gegensatz stehen könnte. Es darf nicht Sache des Staates sein, mit der Ausgestaltung des Steuerrechts bestimmte politische Parteien zu bevorzugen oder zu benachteiligen. Aus diesem Grund wird aus verfassungsrechtlicher Sicht eine unbegrenzte Abzugsfähigkeit von Zuwendungen an politische Parteien kritisch beurteilt (Bericht des Bundesrates, a.a.O., S. 180; HUG, a.a.O., S. 171 ff.; GERHARD SCHMID, POLITISCHE PARTEIEN, VERFASSUNG UND GESETZ, BASEL 1981, S. 127 F.; WEIGELT, a.a.O., S. 182 f.; YERSIN, a.a.O., S. 117 f.). Würden Mandatssteuern zum Abzug zugelassen, ergäbe sich eine Ungleichbehandlung zwischen Parteien, die sich hauptsächlich durch solche Abgaben finanzieren, und solchen, die vornehmlich durch rein freiwillige und daher nicht abzugsfähige Zuwendungen gespiesen werden.
bb) Sodann sind die politischen Parteien nicht die einzigen Vereinigungen, welche zur Wahl von Amtsträgern beitragen; auch Verbände und andere Organisationen können gewisse Kandidaten mit Wahlpropaganda oder -empfehlungen unterstützen. Es würde sich die Frage stellen, ob auch Beiträge, welche ein Kandidat an derartige Organisationen leistet, als Gewinnungskosten zu betrachten wären.
cc) Die Beantwortung dieser Fragen hängt von politischen Bewertungen ab, die zu treffen in erster Linie dem Gesetzgeber zusteht. Nachdem dieser darauf verzichtet hat, einen entsprechenden Abzug ausdrücklich vorzusehen und die sich stellenden Fragen zu beantworten, kann es nicht Sache des Bundesgerichts sein, in Auslegung des Gesetzes eine solche Regelung aufzustellen.
d) Die Abgaben, welche ein Mandatsinhaber an seine politische Partei deshalb bezahlt, weil diese ihn für ein bestimmtes, mit einem Einkommen verbundenen Amt nominiert hat, stehen nach dem Gesagten nicht in einem notwendigen, direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit dem aus dem Amt erzielten Einkommen und stellen daher nicht abzugsfähige Gewinnungskosten im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. a BdBSt dar. | de | Art. 22 al. 1 let. a AIFD et art. 22bis al. 1 let. c AIFD; frais d'acquisition du revenu. Les contributions que le titulaire d'un mandat politique verse à son parti au motif que celui-ci l'a présenté à une fonction officielle rémunérée déterminée, ne représentent pas des frais d'acquisition du revenu déductibles (consid. 2-5). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 29
Dr. iur. X. deklarierte in der Steuererklärung für die direkte Bundessteuer 1991/92 ein Einkommen von Fr. ... (1989) bzw. Fr. ... (1990) aus seinen Mandaten als Landrat, Gemeindepräsident sowie Verwaltungsrat der Kantonalbank und der Gebäudeversicherung. Dabei hatte er einen Betrag von Fr. ... (für 1989) bzw. Fr. ... (1990) abgezogen für Mandatssteuern, die er der Partei Y. des Kantons Basel-Landschaft bezahlte. Die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft anerkannte diese Abzüge nicht. Eine dagegen erhobene Einsprache wies die Steuerverwaltung mit Entscheid vom 16. Dezember 1992 ab. Mit Beschwerde an die Kantonale Steuerrekurskommission beantragte X., die an die Partei bezahlten Mandatssteuern als Gewinnungskosten zum Abzug zuzulassen. Die Steuerrekurskommission hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 24. Juni 1994 im hier interessierenden Punkt gut und liess die bezahlten Mandatssteuern im Umfang von Fr. ... (pro 1989) bzw. Fr. ... (pro 1990) zum Abzug zu.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Steuerrekurskommission aufzuheben und den Einspracheentscheid der kantonalen Steuerverwaltung vom 16. Dezember 1992 zu bestätigen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hebt den Entscheid der Steuerrekurskommission auf und bestätigt den Einspracheentscheid der Steuerverwaltung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist, ob die vom Inhaber eines politischen bzw. politisch besetzten Amtes an eine politische Partei bezahlten Mandatssteuern als Gewinnungskosten abgezogen werden können.
a) Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. a des hier noch anwendbaren Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die direkte Bundessteuer (BdBSt) werden vom rohen Einkommen "die zur Erzielung des steuerbaren Einkommens erforderlichen Gewinnungskosten" abgezogen; nach Art. 22bis Abs. 1 lit. c BdBSt sind als Gewinnungskosten unter anderem "weitere Berufsauslagen" abzuziehen. Die streitige Frage ist somit nicht ausdrücklich geregelt.
b) Die Eidgenössische Steuerverwaltung lässt nach bestehender Praxis die Mandatssteuer nicht zum Abzug zu, da diese lediglich eine indirekte Folge des öffentlichen Amtes sei (Gutachten der Abteilung Rechtswesen der Hauptabteilung Direkte Bundessteuer vom 27. Oktober 1992, zit. in Henggeler/Pestalozzi/Studer/Noher/Agner, Die Praxis der Bundessteuern, Die direkte Bundessteuer, Nachtrag 48, Art. 22 Al. 1 lit. a, 29zzz; Bericht des Bundesrates vom 23. November 1988 über die Unterstützung der politischen Parteien, BBl 1989 I 125 ff., 179). Das Bundesgericht hatte die Frage im Rahmen der direkten Bundessteuer bisher nie zu beantworten.
c) Die kantonale Praxis zu den kantonalen Steuern ist nicht einheitlich (vgl. Übersicht in Bericht des Bundesrates, a.a.O., S. 226, und bei DANIELLE YERSIN, Le statut fiscal des partis politiques, de leurs membres et sympathisants, ASA 58 S. 97-129, 112 f., 125 ff.). Der Kanton Basel-Stadt verneint die Abzugsfähigkeit mit der Begründung, der Steuerpflichtige habe das Einkommen erzielt, weil er Inhaber einer Stellung sei, und nicht primär deshalb, weil er die Parteisteuer auf sich genommen habe (Felix Escher, Die Gewinnungskosten bei unselbständiger Erwerbstätigkeit nach baselstädtischem Steuerrecht, BJM 1977 S. 1-18, 5 f., mit Hinweis auf einen Entscheid der Steuerkommission vom 25. November 1974). Ebenso lehnte das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die Abzugsfähigkeit ab mit der Begründung, der Zusammenhang zwischen dem Einkommen und der Parteisteuer sei nicht unmittelbar und eng (ZBl 81/1980 S. 443). Eine dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen willkürlicher Gesetzesanwendung wurde vom Bundesgericht abgewiesen (Urteil i.S. L. vom 14. Mai 1981, publiziert in ASA 53 200). Die Steuerrekurskommission des Kantons Zürich anerkannte den Abzug aus den gleichen Gründen nicht; zudem erwog sie, weil im kantonalen Recht für Beiträge an politische Parteien ein betragsmässig limitierter Abzug ausdrücklich gesetzlich vorgesehen sei, könnten nicht unter anderen Titeln höhere Abzüge vorgenommen werden (StE 1985 B 22.3 Nr. 8). Demgegenüber liess das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft die Mandatssteuer als Gewinnungskosten zum Abzug zu, da das Amt ohne Verpflichtung zur Entrichtung der Mandatssteuer bzw. ohne deren effektive Bezahlung nicht erreicht und erhalten werden könne (ZBl 80/1979 S. 489).
d) Die Lehre gibt teilweise die Praxis kommentarlos wieder (Ernst Höhn, Gesetzesauslegung, Rechtsfortbildung, Gesetzesergänzung im Steuerrecht, ASA 51, S. 385-406, 387; Ernst Känzig, Die eidgenössische Wehrsteuer [Direkte Bundessteuer], 2. Aufl. Basel 1982, S. 512). Mehrere Autoren kritisieren die Praxis, welche den Abzug nicht zulässt (PHILIP FUNK, Der Begriff der Gewinnungskosten nach Schweizerischem Einkommenssteuerrecht, Diss. St. Gallen 1989, S. 116 f., 253, anders freilich S. 229; RAOUL STAMPFLI, Die Leistung geheimer Kommissionen und ihre steuerrechtliche Behandlung, Diss. Bern 1986, S. 78; Studer, in HENGGELER/PESTALOZZI/STUDER/NOHER/AGNER, a.a.O., Art. 22 Al. 1 lit. a, 29kk, Bemerkung des Herausgebers; für Abzugsfähigkeit auch PETER HUG, Die verfassungsrechtliche Problematik der Parteienfinanzierung, Diss. Zürich 1970, S. 169 f.). Yersin kritisiert umgekehrt die genannte Entscheidung des basel-landschaftlichen Verwaltungsgerichts (YERSIN, a.a.O., S. 115 f.).
3. a) Gewinnungskosten im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. a BdBSt sind Aufwendungen, die unmittelbar zur Gewinnung des Einkommens gemacht werden und in einem direkten ursächlichen Zusammenhang dazu stehen (BGE 113 Ib 114 E. 2a S. 117; BGE 100 Ib 480 E. 3a S. 481; ASA 64 232 E. 2; ASA 62 403 E. 2; ASA 60 356 E. 2a; ASA 53 200 E. 1c; FUNK, a.a.O., S. 67; ERNST HÖHN, Steuerrecht, 7. Aufl. Bern 1993, S. 205 f.; HEINZ MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl. Zürich 1985, S. 182).
Dabei ist der Begriff der Erforderlichkeit in einem weiten Sinne auszulegen (BGE 113 Ib 114 E. 2c S. 119; StR 44/1989 350 E. 2a; JEAN-MARC BARILIER, Les frais d'acquisition du revenu des simples particuliers, thèse Lausanne 1970, S. 18 ff.; FUNK, a.a.O., S. 69 ff.; PHILIP FUNK, Gewinnungskosten als Ursache von Einkommen - Einkommen als Ursache von Gewinnungskosten, ASA 58 [1990] S. 305-341, 309 ff.; KÄNZIG, a.a.O., S. 494 f.). Das Bundesgericht verlangt nicht, dass der Pflichtige das Erwerbseinkommen ohne die streitige Auslage überhaupt nicht hätte erzielen können (BGE 113 Ib 114 E. 2d S. 119). Es ist nach der Praxis auch nicht notwendig, dass eine rechtliche Pflicht zur Bezahlung der entsprechenden Aufwendungen besteht, sondern es genügt, dass die Aufwendungen nach wirtschaftlichem Ermessen als der Gewinnung des Einkommens förderlich erachtet werden können und dass die Vermeidung dem Steuerpflichtigen nicht zumutbar war (BGE 100 Ib 480 E. 3a S. 481; StR 48/1993 181 E. 3a; StR 44/1989 S. 350 E. 2a; ASA 21 82 E. 3 S. 85; FUNK, a.a.O. [1989], S. 71; KÄNZIG, a.a.O, S. 494). Als Gewinnungskosten gelten somit jene Aufwendungen, die für die Erzielung des Einkommens nützlich sind und nach der Verkehrsauffassung im Rahmen des Üblichen liegen (FUNK, a.a.O. [1990], S. 310; KÄNZIG, a.a.O., S. 495).
b) Bei Selbständigerwerbenden gelten Aufwendungen als abzugsfähig, wenn sie geschäftsmässig begründet sind, wobei es keine Rolle spielt, ob der Aufwand zweckmässig war; es ist nicht Sache der Steuerbehörden, die Angemessenheit einer geschäftlichen Aufwendung zu überprüfen (BGE 113 Ib 114 E. 2c S. 118 f.; BARILIER, a.a.O., S. 19; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 5. Aufl. Zürich 1995, S. 225; FUNK, a.a.O. [1990], S. 319 f.). Bei Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit werden jene Kosten zugelassen, die objektiv notwendig sind, um die betreffenden Einkünfte zu erzielen (HÖHN, a.a.O., S. 190; ERNST HÖHN/ROBERT WALDBURGER, Steuerrecht, Bd. 1, Grundlagen, Grundbegriffe, Steuerarten, 8. Aufl., Bern 1997, S. 343). Im Lichte der Rechtsgleichheit sind zwar unselbständig und selbständig Erwerbende nicht grundsätzlich unterschiedlich zu behandeln, zumal der Gesetzgeber bewusst die Abzugsmöglichkeiten der unselbständig Erwerbenden denjenigen der selbständig Erwerbenden angleichen wollte (BGE 113 Ib 114 E. 1b S. 116; FUNK, a.a.O. [1989], S. 145 ff., [1990], S. 316 ff., 320; vgl. auch BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 224; KÄNZIG, a.a.O., S. 512 f.). Trotzdem ist zu berücksichtigen, dass für unselbständig Erwerbende Gewinnungskosten nur im Rahmen der gesetzlichen Umschreibung von Art. 22bis BdBSt abgezogen werden können. Auch nach Art. 26 Abs. 1 lit. a-c des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) sind bei unselbständiger Erwerbstätigkeit - abgesehen von den Weiterbildungs- und Umschulungskosten - nur die "notwendigen" bzw. "erforderlichen" Kosten abziehbar.
c) Aufgrund dieser Kriterien werden in Lehre und Praxis zum Beispiel als Gewinnungskosten anerkannt:
-Weiterbildungskosten, die objektiv mit dem gegenwärtigen Beruf des Steuerpflichtigen im Zusammenhang stehen und die der Steuerpflichtige zur Erhaltung seiner beruflichen Chancen für angezeigt hält, auch wenn die Auslage nicht absolut unerlässlich ist, um die gegenwärtige berufliche Stellung nicht einzubüssen (BGE 113 Ib 114 E. 2e S. 119; ASA 62 403 E. 2; FUNK, a.a.O. [1989], S. 95 ff.; KÄNZIG, a.a.O., S. 501);
- unter bestimmten Umständen die Kosten für ein Arbeitszimmer in der privaten Wohnung, welches der Steuerpflichtige für seine berufliche Tätigkeit benützt (ASA 60 341 E. 2; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. H. vom 9. Juni 1995, E. 3), sowie die Kosten für die Anschaffung von privaten Arbeitsgeräten wie Computern (ASA 62 403 E. 2);
- Schadenersatzleistungen, sofern ein enger Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit besteht und die Schadenersatzpflicht nicht grobfahrlässig oder vorsätzlich verursacht wurde (ASA 64 232 E. 3a/b; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 224);
- Aufwendungen, die einem Angestellten daraus erwachsen, dass er Kunden des Arbeitgebers aus geschäftlichen Gründen in sein Haus einlädt (ASA 21 82 E. 3 S. 85 f.).
Ebenso betrachtet die Eidgenössische Steuerverwaltung Beiträge an Berufsverbände und Gewerkschaften als Berufskosten im Sinne von Art. 26 DBG (Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 22. September 1995: Abzug von Berufskosten der unselbständigen Erwerbstätigkeit, ASA 64 692 ff., 695; anders freilich früher zu Art. 22 Abs. 1 lit. a BdBSt, ASA 61 143).
Nach ständiger Praxis werden auch effektiv bezahlte Schmiergelder bzw. verdeckte Kommissionen als Gewinnungskosten zum Abzug zugelassen (ASA 15 219; Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 8. November 1946, ASA 15 141 f.; BARILIER, a.a.O., S. 109; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 225; KÄNZIG, a.a.O., S. 544; MASSHARDT, a.a.O., S. 184; PETER MEYER, Die steuerfreien Abzüge vom Erwerbseinkommen unselbständig Erwerbender, Diss. Zürich 1949, S. 195 ff.; STAMPFLI, a.a.O., S. 77 ff.). Zwar verlangte eine parlamentarische Initiative, welche zurzeit hängig ist, dass Schmier- und Bestechungsgelder künftig nicht mehr als Gewinnungskosten abgezogen werden können, doch ist vorgesehen, dass darunter nur Bestechungsgelder an Personen fallen, die mit öffentlichen Aufgaben betraut sind (vgl. AB 1995 N 550 ff.; BBl 1997 II 1037 ff., 1050, IV 1336 ff.).
d) Keine Gewinnungskosten stellen die Aufwendungen für den Unterhalt des Steuerpflichtigen dar. Dazu gehören unter anderem auch die sogenannten Standesauslagen, das heisst der infolge einer gehobenen beruflichen Stellung des Steuerpflichtigen getätigte Privataufwand (BGE 100 Ib 480 E. 3a S. 482; 78 I 145 E. 1 S. 149 f.; ASA 41 26 E. 3; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 222; KÄNZIG, a.a.O., S. 500).
Nach der herrschenden Lehre und Praxis im Bund und in der Mehrzahl der Kantone können insbesondere auch Beiträge an politische Parteien nicht abgezogen werden (Bericht des Bundesrates, a.a.O., S. 225 f.; YERSIN, a.a.O., S. 110 ff., 125 ff.).
Ebensowenig können Aufwendungen abgezogen werden, die nicht zur Erzielung eines ganz bestimmten Einkommens, sondern zur Erreichung oder Erhaltung der Erwerbsfähigkeit schlechthin getätigt werden (Felix Richner, Abzugsfähigkeit von Kinderbetreuungskosten, Zürcher Steuerpraxis 4/1995 S. 255-276, 262 ff.). Dazu gehören die Kosten für die allgemeine Erhaltung oder Verbesserung der Arbeitskraft bzw. der Gesundheit (ASA 34 55 E. 2a; KÄNZIG, a.a.O., S. 499 f.; MASSHARDT, a.a.O., S. 183) oder die Kinderbetreuung während der Arbeitszeit (StR 48/1993 181 E. 3b-e; StE 1987 B 22.3 16, E. 2/3; HÖHN, a.a.O., S. 214; KÄNZIG, a.a.O., S. 497 f.; MASSHARDT, a.a.O., S. 183; RICHNER, a.a.O., S. 263 ff.; a.A. ein Entscheid der Steuerrekurskommission III des Kantons Zürich vom 9. Juni 1993, zitiert bei ENRICA PESCIALLO-BIANCHI, Deducibilità dei costi per personale domestico e per la cura dei figli: indispensabile un intervento a livello legislativo, RDAT 1995 II S. 529-556,
540 ff.).
Schliesslich stellen Anlagekosten keine Gewinnungskosten dar, das heisst Aufwendungen zur Schaffung, Erweiterung oder Verbesserung einer Einkommensquelle; dazu gehören namentlich Ausgaben, welche getätigt werden, um in Zukunft eine höhere berufliche Stellung zu erreichen oder einen anderen Beruf ausüben zu können (BGE 113 Ib 114 E. 3a S. 120 f.; ASA 60 356 E. 2b/c; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 222; KÄNZIG, a.a.O., S. 501 ff.). Abzugsfähig sind demgegenüber Auslagen, die getätigt werden, um eine bestehende Einkommensquelle zu erhalten oder den weiteren Einkommensbezug zu sichern (ASA 44 48 E. 2a; KÄNZIG, a.a.O., S. 495; MASSHARDT, a.a.O., 182; MASSHARDT/TATTI, Imposta federale diretta, Commentario, 1985, S. 167; JEAN-MARC RIVIER, Droit fiscal suisse. L'imposition du revenu et de la fortune, Neuchâtel 1980, S. 116).
4. a) Vorliegend ist nicht bestritten, dass sich der Beschwerdegegner bei der Nomination für seine politischen Ämter aufgrund der Statuten seiner Partei verpflichten musste, auf den entsprechenden Bezügen eine sogenannte Mandatssteuer zu entrichten. Die Beschwerdeführerin wendet hingegen ein, diese Entrichtung sei nicht unabdingbare Voraussetzung für die Ausübung des entsprechenden Amtes. Es bestehe kein unmittelbarer Zusammenhang, da der Beschwerdegegner nicht durch seine Partei gewählt werde. Die Auslage sei deshalb lediglich eine untergeordnete indirekte Folge des öffentlichen Amtes und stehe nicht in einem direkten ursächlichen Zusammenhang mit der Einkommenserzielung.
b) Der Beschwerdegegner und die Vorinstanz bringen demgegenüber vor, die Bezahlung der Mandatssteuer stehe in einem direkten ursächlichen Zusammenhang zu den aus der Ausübung des Amtes resultierenden Einnahmen, da kein Kandidat gewählt oder wiedergewählt werde, der keine Mandatssteuer bezahle. Ferner seien der aufgrund der öffentlichen Ämter erlittene Einnahmenausfall aus der beruflichen Tätigkeit und die fehlende berufliche Vorsorge zu berücksichtigen.
c) Was das zuletzt genannte Vorbringen betrifft, so kann dies nicht berücksichtigt werden. Ein steuerlicher Abzug kann nicht schon deshalb zugelassen werden, weil der Steuerpflichtige durch die Ausübung seiner Erwerbstätigkeit daran gehindert wird, eine andere, einträglichere Tätigkeit auszuüben.
d) Die Ausübung eines politischen Amtes ist steuerrechtlich als unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. Massgebend sind somit die dafür geltenden Voraussetzungen (vorne E. 3b). Es ist zu prüfen, ob die Zahlung einer Mandatssteuer im Sinne der dargestellten Rechtsprechung eher den Gewinnungskosten oder eher den Lebenshaltungs- oder Anlagekosten gleichzustellen ist.
5. a) Es mag zutreffen, dass die Wahlchancen eines Kandidaten erheblich vergrössert werden, wenn er durch eine politische Partei vorgeschlagen und unterstützt wird. Rechtlich wurde der Beschwerdegegner indessen nicht durch seine Partei, sondern durch das Volk bzw. durch politische Behörden in seine Ämter gewählt. Die Zahlung von Mandatssteuern an eine Partei ist jedenfalls rechtlich nicht Voraussetzung, um ein entsprechendes Amt erringen zu können. Es ist denn auch notorisch, dass die Praxis in den verschiedenen politischen Parteien sowohl hinsichtlich der Höhe derartiger Mandatsbeiträge als auch hinsichtlich des Freiwilligkeitsgrades sehr unterschiedlich ist (Bericht des Bundesrates, a.a.O., S. 227 ff.; FELIX MATTER, Der Richter und seine Auswahl, Diss. Zürich 1978, S. 132 ff.; KURT WEIGELT, Staatliche Parteienfinanzierung: zu den Möglichkeiten einer staatlichen Parteienfinanzierung in der Schweiz unter vergleichender Berücksichtigung der Gesetzgebung in Frankreich, der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika, Diss. Bern 1987, S. 32). Es kommt auch vor, dass Mandatsinhaber entweder überhaupt ohne Unterstützung durch eine Partei gewählt werden oder aber sich weigern, ihrer Partei eine Abgabe zu entrichten. Die Ausübung des Amtes ist auch nicht an die Entrichtung der Mandatssteuer gebunden; verweigert der Amtsinhaber die Bezahlung, so verletzt er allenfalls eine (rechtliche oder auch nur moralische) Verpflichtung gegenüber seiner Partei, verliert aber deswegen jedenfalls nicht sein Amt. Es wäre mit der verfassungsrechtlich verankerten Unabhängigkeit der Mandatsinhaber (vgl. im Bund Art. 91 BV; im Kanton Basel-Landschaft § 62 KV-BL) nicht vereinbar, die Mandatsausübung eines vom Volk oder einer politischen Behörde gewählten Amtsinhabers vom Willen einer politischen Partei abhängen zu lassen. Auch die Wiederwahl des Amtsinhabers nach Ablauf der Amtsdauer ist nicht an die Bezahlung einer Mandatssteuer gebunden; wird der Amtsinhaber infolge der Nichtbezahlung von seiner Partei nicht mehr vorgeschlagen, so bleibt es ihm unbenommen, als parteiunabhängiger Bewerber zu kandidieren. Erfahrungsgemäss werden bisherige Amtsinhaber, die sich im Urteil der Stimmbürger in ihrem Amt bewährt haben, manchmal auch dann wiedergewählt, wenn ihnen ihre bisherige Partei die Unterstützung entzieht.
b) Gesamthaft weist die Mandatssteuer einen gemischten Charakter auf: Es ist nicht zu verkennen, dass sie in einer gewissen Beziehung zum öffentlichen Amt bzw. indirekt zum dadurch erzielten Erwerbseinkommen steht. Sie lässt sich aber nicht leicht von freiwilligen Beiträgen an eine politische Partei abgrenzen, welche nicht abziehbar sind, ausser das Gesetz sehe die Abzugsmöglichkeit vor (vorne E. 3d). Sie weist sodann auch Elemente von Standesausgaben auf, indem sie dazu dient, die guten Beziehungen zwischen dem Mandatsinhaber und seiner Partei zu pflegen. Schliesslich kann sie in einem gewissen Sinne auch den Anlagekosten gleichgestellt werden, soweit die Verpflichtung, eine Abgabe zu bezahlen, dazu dient, ein bezahltes Amt zu erringen. Insoweit wäre die Mandatssteuer von vornherein nicht zu den Gewinnungskosten zu zählen.
c) Die Zulassung der Abzugsfähigkeit als Gewinnungskosten würde zudem verschiedene Fragen aufwerfen, welche Ausdruck davon sind, dass es sich dabei in Wirklichkeit nicht um einen organischen Abzug handeln würde:
aa) Zunächst würde sich fragen, ob die Mandatssteuer in beliebiger Höhe abzugsfähig wäre. Die Abzugsfähigkeit stellt eine Form der indirekten Subventionierung dar. Angesichts der in den verschiedenen Parteien notorisch sehr unterschiedlichen Beitragshöhen hätte eine unbeschränkte Abzugsfähigkeit den Charakter einer je nach Partei unterschiedlich hohen Subventionierung, was zum Gebot der parteipolitischen Neutralität des Staates im Gegensatz stehen könnte. Es darf nicht Sache des Staates sein, mit der Ausgestaltung des Steuerrechts bestimmte politische Parteien zu bevorzugen oder zu benachteiligen. Aus diesem Grund wird aus verfassungsrechtlicher Sicht eine unbegrenzte Abzugsfähigkeit von Zuwendungen an politische Parteien kritisch beurteilt (Bericht des Bundesrates, a.a.O., S. 180; HUG, a.a.O., S. 171 ff.; GERHARD SCHMID, POLITISCHE PARTEIEN, VERFASSUNG UND GESETZ, BASEL 1981, S. 127 F.; WEIGELT, a.a.O., S. 182 f.; YERSIN, a.a.O., S. 117 f.). Würden Mandatssteuern zum Abzug zugelassen, ergäbe sich eine Ungleichbehandlung zwischen Parteien, die sich hauptsächlich durch solche Abgaben finanzieren, und solchen, die vornehmlich durch rein freiwillige und daher nicht abzugsfähige Zuwendungen gespiesen werden.
bb) Sodann sind die politischen Parteien nicht die einzigen Vereinigungen, welche zur Wahl von Amtsträgern beitragen; auch Verbände und andere Organisationen können gewisse Kandidaten mit Wahlpropaganda oder -empfehlungen unterstützen. Es würde sich die Frage stellen, ob auch Beiträge, welche ein Kandidat an derartige Organisationen leistet, als Gewinnungskosten zu betrachten wären.
cc) Die Beantwortung dieser Fragen hängt von politischen Bewertungen ab, die zu treffen in erster Linie dem Gesetzgeber zusteht. Nachdem dieser darauf verzichtet hat, einen entsprechenden Abzug ausdrücklich vorzusehen und die sich stellenden Fragen zu beantworten, kann es nicht Sache des Bundesgerichts sein, in Auslegung des Gesetzes eine solche Regelung aufzustellen.
d) Die Abgaben, welche ein Mandatsinhaber an seine politische Partei deshalb bezahlt, weil diese ihn für ein bestimmtes, mit einem Einkommen verbundenen Amt nominiert hat, stehen nach dem Gesagten nicht in einem notwendigen, direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit dem aus dem Amt erzielten Einkommen und stellen daher nicht abzugsfähige Gewinnungskosten im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. a BdBSt dar. | de | Art. 22 cpv. 1 lett. a DIFD ed art. 22bis cpv. 1 lett. c DIFD; spese per il conseguimento del reddito. I contributi che il titolare di un mandato politico versa al proprio partito, per il fatto che quest'ultimo lo ha proposto ad una determinata funzione pubblica remunerata, non sono deducibili come spese per il conseguimento del reddito (consid. 2-5). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,482 | 124 II 293 | 124 II 293
Sachverhalt ab Seite 300
A.- Mit Bundesbeschluss über den Ausbau der Zivilflugplätze vom 22. Juni 1945 sprachen sich die eidgenössischen Räte für die Erweiterung des Flughafens Zürich zum interkontinentalen Flughafen der Schweiz aus, am 5. Mai 1946 stimmte das Zürcher Volk dem Bau eines neuen Flughafens in der Ebene von Kloten-Oberglatt zu und am 17. November 1948 übersiedelte der Zivilluftverkehr von Dübendorf-Wangen auf die neu eröffneten Anlagen in Kloten, die damals in der 1'900 m langen Westpiste (10/28) und der 2'600 m langen "Blindlandepiste" (16/34), einer Werft sowie einem provisorischen Barackendorf zur Abfertigung des Flugverkehrs bestanden. Am 20. Oktober 1951 wurde dem Kanton Zürich eine befristete, am 31. Mai 2001 auslaufende Konzession zum gewerbsmässigen Betrieb des interkontinentalen Flughafens Zürich verliehen. Der Flughafen befindet sich seither in ständigem Ausbau:
Nur drei Jahre nach Inbetriebnahme des "Flughofes" (heute Terminal A) im Jahre 1953 legte der Regierungsrat ein Projekt für die zweite Bauetappe vor, welche von den Zürcher Stimmbürgern 1957 zunächst abgelehnt, in reduzierter Form jedoch im Juli 1958 genehmigt wurde. Diese Ausbauetappe umfasste die - für den Verkehr mit Strahlflugzeugen notwendige - Verlängerung der Pisten (Westpiste auf 2'500 m, Blindlandepiste auf 3'700 m) sowie die Erstellung der Werft II, eines Bürotraktes und eines Flugsicherungs- und Frachtgebäudes. Nachträglich wurde mit Zustimmung des Bundesrates auch noch die Erweiterung des Passagier-Terminals in Angriff genommen.
Noch vor dem vollständigen Abschluss der zweiten Etappe billigten die Zürcher Stimmbürger im Jahre 1970 die dritte Ausbauetappe. Entsprechend der Baukonzession vom 1. Juni 1972 wurden in den folgenden Jahren insbesondere das Terminal B mit Fingerdock und Parkhaus B, die Parkhäuser E und F (Fracht) sowie die Werft III erstellt. Am 1. April 1976 wurde die neue 3'300 m lange V-Piste (14/32) für den Verkehr freigegeben. Im Rahmen der Erarbeitung des kantonalen Gesamtplanes, Teilrichtplan Verkehr, entschied jedoch der Zürcher Kantonsrat am 3. Juli 1978, die vom Regierungsrat befürwortete Verlängerung der Blindlandepiste 16/34 um rund 2 km nach Norden nicht in den Gesamtplan aufzunehmen. Eine zusätzliche Verlängerung der Westpiste 10/28 wurde ebenfalls abgelehnt. Als Ergänzung zur dritten Bauetappe konnten dagegen am 1. Juni 1980 der unterirdische SBB-Bahnhof und die Flughafenlinie in Betrieb genommen werden.
Auch auf die dritte Bauetappe folgte - immer noch gestützt auf die Baukonzession von 1972 - unmittelbar eine vierte, die im Bau zusätzlicher Flugzeugabstellplätze und der Errichtung eines weiteren Fingerdocks, diesmal zum Terminal A, sowie des Parkhauses A bestand. Diese weitere Ausbauetappe konnte Ende 1985 praktisch abgeschlossen werden. In der Folge lehnte das Zürcher Stimmvolk am 6. September 1987 eine Kreditvorlage für die Verlegung und den Anschluss der Frachtanlagen an das Bahn- und Autobahnnetz ab. Als Ersatz hiefür wurde ein langfristiger Ausbau der bestehenden Anlagen in zwei Schritten beschlossen.
Das anhaltende Wachstum zwischen 1986 und 1992 machte laufend weitere, auch bauliche Verbesserungen der Flughafen-Infrastruktur erforderlich. Es bewegte die Flughafenpartner (Kanton Zürich bzw. Direktion der Volkswirtschaft, Flughafen-Immobilien-Gesellschaft FIG und SWISSAIR) im Jahre 1992 dazu, ihre grundsätzlichen Vorstellungen über die künftige Entwicklung des Flughafens in einem sogenannten Masterplan festzuhalten. Dieser zeigt im Sinne eines raumplanerischen Leitbildes mögliche bauliche und betriebliche Massnahmen auf, dank derer der gemäss Prognose bis ins Jahr 2010 weiter zunehmende Verkehr bewältigt werden könnte. Der "Masterplan 92" wurde vom Regierungsrat am 3. Juni 1992 genehmigt und anschliessend dem Kantonsrat zur Kenntnis gebracht.
Am 25. Juni 1995 bewilligte das Zürcher Volk den Kredit für eine fünfte Bauetappe des Flughafens Zürich. Im Beschluss wurde festgehalten, dass das geplante Fingerdock "Mitte" erst in Betrieb genommen werden dürfe, wenn der Autobahnzusammenschluss Kloten ebenfalls dem Verkehr übergeben sei und wenn die Lärmgrenzwerte für Landesflughäfen festgesetzt und emissionsabhängige Landegebühren rechtskräftig beschlossen seien.
B.- Mit Eingabe vom 28. Juli 1995 ersuchte die Direktion der Volkswirtschaft des Kantons Zürich das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement um Erteilung einer Rahmenkonzession für die fünfte Bauetappe des Flughafens Zürich und um die hiefür erforderlichen speziellen bundesrechtlichen Bewilligungen (Rodung, Erstellung von Eisenbahnanlagen, Bauten ausserhalb der Bauzone).
Im Gesuch wurde ausgeführt, dass seit Abschluss der vierten Bauetappe Mitte der achtziger Jahre keine Vorhaben mehr realisiert worden seien, durch welche die Kapazität der Flughafenanlage wesentlich gesteigert worden wäre. Seither sei jedoch das Verkehrsaufkommen in Zürich erheblich angewachsen, nämlich um rund 60% bei den Flugbewegungen und um etwa 55% im Passagier- und im Frachtbereich. Während der Verkehrsspitzenzeiten sei der Flughafen dem Ansturm der Passagiere nicht mehr gewachsen. Folge davon seien erhebliche Störungen der Betriebsabläufe, vor allem Verspätungen, die negative Auswirkungen auf die Wirtschaftlichkeit und auf die Umwelt hätten. Der Flughafen Zürich könne daher die Abwicklung eines ordnungsgemässen Betriebes, zu der er nach der Konzession verpflichtet sei, schon heute nur noch beschränkt garantieren. Gemäss Prognose der Flughafenpartner werde aber das Luftverkehrsaufkommen künftig weiter anwachsen und mit den bestehenden Anlagen nicht mehr zu bewältigen sein. Mit dem vorgesehenen Flughafenausbau müssten daher die Kapazitätsengpässe behoben und solle der Flughafen in die Lage versetzt werden, auch den zukünftigen Verkehr ordnungsgemäss abzuwickeln.
Gegenstand des Rahmenkonzessionsgesuches bilden verschiedene Bauten und Anlagen für die Flugzeug-, Passagier- und Frachtabfertigung sowie für den sogenannten landseitigen Verkehr. Neu erstellt werden sollen insbesondere ein zusätzliches Fingerdock "Mitte" (Dock Midfield), neue Doppelrollwege, Überhol- und Bereitstellungsflächen, ein Bahnhofterminal mit Check-in-Schaltern, ein Airside-Center, ein Bushof, ein weiteres Parkhaus und eine zusätzliche Frachthalle.
C.- Nach Durchführung eines Anhörungs- und Einigungsverfahrens erteilte das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED, heute: Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation) dem Kanton Zürich am 5. Februar 1997 die Rahmenkonzession für den Ausbau des Flughafens Zürich-Kloten (5. Ausbauetappe).
In der Rahmenkonzession wird festgehalten, dass damit dem Kanton Zürich das Recht verliehen werde, unter Einhaltung der aufgeführten Auflagen die Erweiterung des Flughafens zu realisieren (Ziff. 1.1). Belange, über welche in der Rahmenkonzession endgültig entschieden werde, seien für Behörden und Dritte verbindlich und in den folgenden Baukonzessionsverfahren nicht mehr zu prüfen (Ziff. 1.2).
Im weiteren werden der Flughafenperimeter sowie die Flughafenbereiche gemäss den eingereichten Plänen festgesetzt und letztere näher umschrieben (Ziff. 2.1 und 2.2). Gemäss Ziffer 2.3 umfasst die Rahmenkonzession alle im Gesuch genannten Bauvorhaben mit Ausnahme der Wurzelraum-Entsorgungsanlagen (Schilfteiche) und der Strassenzufahrt West. In Ziffer 3 der Konzession werden zahlreiche Auflagen formuliert.
Das Departement befristete die Rahmenkonzession auf 15 Jahre, wobei die Frist ab Rechtskraft der Konzession zu laufen beginnt und in begründeten Fällen verlängert werden kann.
D.- Die dem Kanton Zürich erteilte Rahmenkonzession ist von zahlreichen - teils in der Bundesrepublik Deutschland wohnenden - Privaten, von schweizerischen und deutschen Gemeinden, vom Landkreis Waldshut sowie vom Schutzverband der Bevölkerung um den Flughafen Zürich (SBFZ) und vom Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) mit eidgenössischer Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten worden. Das Bundesgericht hat nach Durchführung einer öffentlichen Verhandlung über die elf Beschwerden in einem einzigen Urteil befunden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
PROZESSUALES
2. Angefochten ist eine Rahmenkonzession, die gestützt auf die am 18. Juni 1993 revidierten bzw. neu eingeführten Artikel 37 und 37a des Bundesgesetzes über die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948 (Luftfahrtgesetz, LFG; SR 748.0) sowie Art. 8, 9, 10, 14 und 15 der Verordnung über die Infrastruktur der Luftfahrt (VIL; SR 748.131.1) erteilt worden ist. Konzessionen und Bewilligungen für Flugplatzbauten und andere Luftfahrtanlagen unterliegen gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. e und Abs. 2 lit. c OG der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Die eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerden sind daher zulässig.
3. a) Die in der Umgebung des Flughafens Zürich wohnhaften Personen werden von den sich aus dem Flugbetrieb ergebenden Einwirkungen beeinträchtigt, sind daher durch den Rahmenkonzessionsentscheid, der den Ausbau des Flughafens und eine gewisse Erweiterung des Betriebes grundsätzlich erlaubt, betroffen und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Sie sind somit zur Beschwerdeführung befugt (Art. 103 lit. a OG; vgl. etwa BGE 120 Ib 379 E. 4b und c, mit Hinweisen). Allerdings bezweifeln das EVED und der Kanton Zürich, dass der in Kindhausen (AG) wohnhafte Marcel Bichsel beschwerdeberechtigt sei, da sein Wohnort vom Fluglärm nicht überdurchschnittlich beeinträchtigt werde. Das an die Zürcher Gemeinde Dietikon angrenzende Kindhausen liegt jedoch gemäss den Lärmkurven im Umweltverträglichkeitsbericht noch knapp im Lärmeinflussbereich des Flughafens Zürich. Marcel Bichsel ist daher ebenfalls zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zuzulassen (vgl. BGE 120 Ib 379 E. 4c S. 387, mit Hinweisen).
Das gleiche gilt für die in der deutschen Gemeinde Hohentengen wohnenden Anton Steppeler und Ilse Boller. Das Gebiet der Gemeinde Hohentengen am Hochrhein liegt in der Anflugschneise des Flughafens Zürich und wird vom Fluglärm beeinträchtigt. Die Einwohner dieser deutschen Gemeinde sind daher gleichfalls beschwerdelegitimiert, lässt doch Art. 103 lit. a OG jedermann zur Beschwerde zu, der den dort umschriebenen Anforderungen entspricht, ohne Rücksicht auf Nationalität oder Wohnsitz (vgl. VPB 44/1980 Nr. 22 S. 89 f. zu Art. 48 lit. a VwVG, s.a. Art. 29 Abs. 4 und Art. 150 Abs. 2 OG; HANS RUDOLF TRÜEB, Rechtsschutz gegen Luftverunreinigung und Lärm, Diss. Zürich 1990 S. 202 f., GERHARD SCHMID, Grenzüberschreitende Verfahrensbeteiligung im Umweltschutzrecht, Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, S. 770 ff.).
b) Entgegen der Meinung des Kantons Zürich steht auch die Beschwerdelegitimation der im Umkreis des Flughafens liegenden Gemeinden ausser Frage. Zwar ist die Beschwerdebefugnis nach Art. 103 lit. a OG in erster Linie auf Private zugeschnitten. Nach der Rechtsprechung kann jedoch auch ein Gemeinwesen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert sein, und zwar nicht nur, wenn es gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen ist, sondern auch, wenn es durch die fragliche Verfügung in seinen hoheitlichen Befugnissen und Aufgaben berührt wird. Die Gemeinden sind mithin zur Anfechtung der Bewilligung für ein mit Immissionen verbundenes Werk befugt, wenn sie als Grundeigentümerinnen gleich wie Private immissionsbelastet sind oder wenn sie als Gebietskorporationen öffentliche Anliegen wie den Lärmschutz der Einwohner zu vertreten haben und insofern durch die Lärmeinwirkungen in hoheitlichen Befugnissen betroffen werden (vgl. BGE 123 II 371 E. 2c, mit zahlreichen Hinweisen, nicht publ. Entscheid vom 25. September 1997 i.S. Vereinigung gegen Fluglärm und Mitbeteiligte gegen Alpar Flug- und Flugplatzgesellschaft AG, Flughafen Belp-Bern, E. 2c mit Hinweisen auf VPB 39/1975 Nr. 35 und 54/1990 Nr. 44). Zudem verleiht Art. 57 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) den Gemeinden in Verbindung mit Art. 103 lit. c OG das Recht, insoweit kantonale oder eidgenössische Rechtsmittel gegen Verfügungen von Bundesbehörden zu ergreifen, als diese in Anwendung des Umweltschutzgesetzes ergangen sind (BGE 119 Ib 389 E. 2e). Auch diese Bestimmung setzt jedoch eine Betroffenheit der einzelnen Gemeinde voraus, welche hier im Hinblick auf die Lärm- und teilweise auf die Schadstoffbelastung zu bejahen ist. Ob diese Belastung infolge des Ausbaus grösser werde, gleich bleibe oder sich vermindere, ist eine Frage der materiellen Beurteilung und nicht im Rahmen der Beschwerdelegitimation zu prüfen.
c) Der Kanton Zürich zieht insbesondere die Beschwerdelegitimation der ausländischen Gemeinwesen in Zweifel. Seiner Meinung nach widerspricht die Zulassung ausländischer Gemeinden dem im öffentlichen Recht geltenden Territorialitätsprinzip; der Geltungsbereich der schweizerischen Rechtsnormen erstrecke sich ausschliesslich über schweizerisches Hoheitsgebiet und könne nicht über die Grenze hinweg ausgeweitet werden. Mit dieser Argumentation, die übrigens auch zum Ausschluss der im Ausland wohnenden Privatpersonen führen müsste, ist jedoch nichts gewonnen. Die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde hängt nicht davon ab, ob jemand in seiner Rechtsstellung betroffen sei, sondern setzt nur voraus, dass jemand durch die angefochtene Verfügung in seinen tatsächlichen Interessen berührt wird. Der Beschwerdeführer muss zudem in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zum Streitobjekt stehen, welche - wenn ein Bauprojekt im Streite liegt - auch in räumlicher Hinsicht gegeben sein muss (vgl. BGE 120 Ib 59 E. 1c, mit Hinweisen). Die Situation der deutschen Gemeinden im Einwirkungsbereich des Zürcher Flughafens ist aber mit jener der beschwerdeführenden schweizerischen Gemeinden durchaus vergleichbar. Insbesondere wird Hohentengen von der Schweizer Gemeinde Kaiserstuhl nur durch den Rhein getrennt und ist in ähnlicher Weise wie diese dem Fluglärm ausgesetzt. Inwieweit auch die Gemeinden Klettgau, Küssaberg und Lauchringen vom Fluglärm betroffen sind, ist mangels entsprechender Aufzeichnungen im Umweltverträglichkeitsbericht nicht völlig klar, kann indes offenbleiben, weil die deutschen Gemeinden eine gemeinsame Rechtschrift eingereicht haben. Den deutschen Gemeinden steht im weiteren nach Art. 28 Abs. 2 des deutschen Grundgesetzes das Recht zu, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln. Sie sind daher auch für eine zweckmässige Planung und für die Sicherstellung wohnhygienischer Verhältnisse auf ihrem Gebiet verantwortlich (vgl. etwa EBERHARD SCHMIDT-ASSMANN, Kommunalrecht, N. 23 und 104, in: Besonderes Verwaltungsrecht, hrsg. von E. SCHMIDT-ASSMANN, 10. A., Berlin-New York). Unter diesem Gesichtswinkel wäre die Legitimation der deutschen Gemeinden als Gebietskörperschaften zu bejahen. In der schweizerischen Lehre wird denn auch die Auffassung vertreten, dass die ausländischen Gemeinden ebenfalls zum Rechtsmittelverfahren zugelassen werden müssten, wenn sie in ihren schutzwürdigen kommunalen Interessen, vor allem auf dem Gebiet des Umweltschutzes, betroffen seien (ATTILIO R. GADOLA, Die Behördenbeschwerde in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes - ein abstraktes Beschwerderecht? AJP 1993 S. 1464; THIERRY TANQUEREL/ROBERT ZIMMERMANN, Les recours, in: Charles-Albert Morand (Hrsg.), Droit de l'environnement: mise en oeuvre et coordination, Basel/Frankfurt a.M., 1992, S. 138; FELIX MATTER, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 8 zu Art. 57; HANSJÖRG PETER, Umweltschutz am Hochrhein/Rechtsfragen grenzüberschreitender Umweltbelastungen zwischen Deutschland und der Schweiz, Diss. Lausanne 1987, S. 57 ff.). Die gleiche Meinung ist von der baselstädtischen Baurekurskommission vertreten worden (Entscheid vom 19. Oktober 1990, URP 1991 S. 23 ff. E. 3b).
Die Frage der Beschwerdebefugnis der deutschen Gemeinden als Gebietskörperschaften braucht jedoch hier nicht endgültig beantwortet zu werden, da diese auch Eigentümerinnen von Grundstücken sind und als solche gleich oder ähnlich wie Private durch den Fluglärm in ihrem Interesse an der ungestörten Nutzung des Eigentums gehindert werden. In ihrer Eigenschaft als betroffene Grundeigentümerinnen kann den deutschen Gemeinden die Beschwerdebefugnis nach dem bereits Gesagten nicht abgesprochen werden (so auch das Schaffhauser Obergericht im Entscheid vom 17. Dezember 1985, ZBl 88/1987 S. 84 f.). Das gleiche gilt für den Landkreis Waldshut-Tiengen. Dieser ist als (rechtsfähige) Körperschaft des öffentlichen Rechts mit öffentlichen Aufgaben (§ 1 Abs. 2 der Landkreisordnung Baden-Württemberg in der Fassung vom 19. Juni 1987) gleichzeitig auch Eigentümer mehrerer überbauter Grundstücke in dem vom Fluglärm belasteten Gebiet. Er ist daher ebenfalls wie ein Privater betroffen und schon aus diesem Grunde zur Beschwerde legitimiert.
d) Was schliesslich die beschwerdeführenden Vereine anbelangt, so zählt der Verkehrsclub der Schweiz (VCS) zu den gesamtschweizerischen Organisationen, die im Sinne von Art. 55 USG beschwerdeberechtigt sind (vgl. Anhang Ziffer 20 der Verordnung über die Bezeichnung der beschwerdeberechtigten Umweltschutzorganisationen vom 27. Juni 1990 [SR 814.01]). Der VCS ist aufgrund dieser Bestimmung in Verbindung mit Art. 103 lit. c OG befugt, die der Umweltverträglichkeitsprüfung unterliegenden luftfahrtrechtlichen Rahmenkonzessionen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten (vgl. Ziff. 14 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 [UVPV; SR 814.011]). Allerdings ermächtigt Art. 55 USG den VCS nur zur Verfechtung von Umweltschutzanliegen und wird im Rahmen der materiellrechtlichen Erwägungen zu prüfen sein, inwieweit auf die vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Fragen eingetreten werden könne. Nicht zu den beschwerdeberechtigten Umweltschutzorganisationen gehört der "Schutzverband der Bevölkerung um den Flughafen Zürich (SBFZ)". Er behauptet auch nicht, gleich wie eine Privatperson in seinen Rechten oder Interessen betroffen zu sein. Dem Verband steht das Beschwerderecht daher nur zu, wenn er seinen Statuten gemäss die Interessen seiner Mitglieder zu vertreten hat und die Mehrheit oder doch eine Grosszahl der Mitglieder selbst zur Einreichung einer Beschwerde legitimiert wäre (BGE 121 II 39 E. 2d/aa S. 46; BGE 120 Ib 59 E. 1a S. 61). Diese Voraussetzungen sind - wie das Bundesgericht schon verschiedentlich festgestellt hat - für den SBFZ erfüllt, besteht dieser doch im wesentlichen aus Anliegergemeinden, die sich zu einem Verein mit dem statutarischen Zweck zusammengeschlossen haben, die Interessen der Gemeinden und ihrer Einwohner an der Erhaltung der natürlichen Lebensgrundlagen und an der Abwehr übermässiger Immissionen aus dem Flughafenbetrieb zu wahren (vgl. BGE 118 Ib 530 nicht publ. E. 1b und Hinweis in E. 5c).
4. a) Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 104 lit. a OG). Den Sachverhalt überprüft das Bundesgericht hier frei, da als Vorinstanz keine richterliche Behörde, sondern ein eidgenössisches Departement entschieden hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Dagegen hat es über die Angemessenheit des angefochtenen Konzessionsentscheides nicht zu befinden (Art. 104 lit. c OG).
b) Zum Bundesrecht, dessen Verletzung nach Art. 104 lit. a OG geltend gemacht werden kann, zählt auch das Staatsvertragsrecht. Normen des Völkerrechts sind, sobald sie für die Schweiz rechtskräftig geworden sind, fester Bestandteil der Rechtsordnung und sind von allen Staatsorganen einzuhalten und anzuwenden. Staatsverträge sind selbst dann für den Richter verbindlich, wenn sie unter Verletzung der innerstaatlichen Zuständigkeitsregeln zustandegekommen sind, sofern die Verletzung nicht offenkundig ist und eine innerstaatliche Rechtsnorm von grundlegender Bedeutung betrifft (vgl. Art. 46 der Wiener Konvention vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge, in Kraft getreten für die Schweiz am 6. Juni 1990 [SR 0.111]; BGE 120 Ib 360 ff.). Nicht zu den Staatsverträgen zählen dagegen alle Akte, denen nach dem Willen der Parteien keine völkerrechtliche Verbindlichkeit zukommt. Dazu gehören Resolutionen internationaler Organisationen und Konferenzen, Gentlemen's Agreements, internationale Verhaltenskodizes, Memorandums of Understanding und Absichtserklärungen (vgl. DIETRICH SCHINDLER, Kommentar zur Bundesverfassung, N. 38 zu Art. 85 Ziff. 5, VPB 51/1987 Nr. 58).
Die Privaten können sich vor Gericht auf völkerrechtliche Bestimmungen berufen, wenn diese unmittelbar anwendbar ("self-executing") sind, das heisst, wenn sie inhaltlich bestimmt und hinreichend klar sind, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden. Die erforderliche Bestimmtheit geht vor allem blossen Programmartikeln ab. Sie fehlt auch Bestimmungen, die eine Materie nur in Umrissen regeln, dem Vertragsstaat beträchtlichen Ermessens- oder Entscheidungsspielraum lassen oder blosse Leitgedanken enthalten, sich also nicht an die Verwaltungs- oder Justizbehörden, sondern an den Gesetzgeber richten (BGE 106 Ib 182 E. 3; BGE 112 Ib 184, BGE 111 V 201 E. 2b; BGE 122 II 234 E. 4a).
aa) Die deutschen Gemeinden und der Landkreis Waldshut berufen sich auf die Regelung zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland für An- und Abflüge zum/vom Flughafen Zürich über deutsches Hoheitsgebiet, die am 17. September 1984 vom deutschen Bundesminister für Verkehr und dem Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) abgeschlossen und am 22. November 1984 in Kraft getreten ist. In dieser Regelung werden lärmmindernde Flugsicherungsverfahren (Abschnitt I), Nachtflugbeschränkungen (Abschnitt II) und "sonstige" Regelungen über den An- und Abflug (Abschnitt III) vorgesehen. In Ziffer 2 lit. a des ersten Abschnitts wird erklärt:
"Der Flugsicherungsdienst Zürich, unterstützt von der Direktion des Flughafens Zürich und vom Bundesamt für Zivilluftfahrt, wird sich weiterhin bemühen, eine ausgewogenere Benutzung der beiden Landebahnen 14 und 16 zu verwirklichen. In den Fällen, in denen die Verkehrslage einen Anflug auf die Landebahn 16 zulässt, wird das Anflugverfahren für diese Landebahn benutzt."
Nach den Darlegungen der Beschwerdeführer ist diese Bestimmung nie eingehalten und immer nur ein kleiner Teil der Landungen über die Piste 16 abgewickelt worden. Da der Flughafenausbau aber zu einer noch stärkeren Benutzung der Piste 16 als Startbahn führen werde, was zwingend noch mehr Landungen auf der Piste 14 zur Folge habe, werde das mit der Vereinbarung angestrebte Ziel vollends in Frage gestellt.
bb) Im unveröffentlichten Bundesgerichtsentscheid vom 7. März 1988 i.S. Schutzverband der Bevölkerung um den Flughafen Zürich hat das Bundesgericht die Regelung zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland als Verwaltungsabkommen bezeichnet, das keine Rechtssätze, das heisst keine Anordnungen generell-abstrakter Natur, enthalte. Sie falle demzufolge nicht unter den Begriff des Bundesrechts, und ihre Verletzung könne nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden. Ob an dieser Aussage so festgehalten werden kann, ist höchst fraglich. Dass die Regelung schweizerischerseits durch ein Bundesamt abgeschlossen worden ist, bedeutet jedenfalls für die Rechtsnatur des Abkommens nichts, da einerseits in Art. 3b LFG eine gesetzliche Grundlage für die Subdelegation der Vertragsschlusskompetenz besteht und andererseits, wie dargelegt, die Nichteinhaltung innerstaatlicher Zuständigkeitsbestimmungen der völkerrechtlichen Geltung eines Vertrages keinen Abbruch täte. Auch die Entstehungsgeschichte der Regelung spricht für das Vorliegen eines völkerrechtlich verbindlichen Abkommens. Anlass zur Wiederaufnahme der 1979 unterbrochenen Verhandlungen zwischen Deutschland und der Eidgenossenschaft über die An- und Abflüge zum und vom Flughafen Zürich bildete neben den Forderungen der vom Fluglärm betroffenen Einwohner und Gemeinden ein zivilrechtliches Urteil des Landgerichts WaldshutTiengen vom 11. Februar 1982, das den Kanton Zürich auf Klage von zwei Einwohnern aus der Gemeinde Hohentengen zur Einhaltung lärmmindernder Flugsicherungsverfahren sowie einer grundsätzlichen Nachtflugbeschränkung verpflichtete. Im Hinblick auf die Regelung vom 17. September 1984, welche die vom Gericht angeordneten Auflagen übernimmt, fanden sich die Kläger zu einem Vergleich bereit. Es ist daher kaum anzunehmen, dass die Vertragsparteien eine völkerrechtliche Verbindlichkeit haben ausschliessen wollen.
Wie dem sei, kann jedoch letztlich offen bleiben, da die von den Beschwerdeführern angerufene Ziffer I 2 a der Regelung das Erfordernis der Bestimmtheit und unmittelbaren Anwendbarkeit nicht erfüllt. In dieser Ziffer sichern die Schweizer Stellen zu, dass sie sich weiterhin "bemühen" werden, eine ausgewogenere Benutzung der beiden Landebahnen 14 und 16 zu verwirklichen. Die Erklärung, sich bemühen zu wollen, ist offensichtlich keine durchsetzbare Norm. Allerdings wird auch festgelegt, dass in den Fällen, in denen die Verkehrslage einen Anflug auf die Landebahn 16 zulasse, diese zu benützen sei. Dieser Satz enthält zwar eine konkrete Verpflichtung, doch wird mit der Formulierung "wenn es die Verkehrslage zulässt", der schweizerischen Seite ein derart grosser Entscheidungsspielraum eingeräumt, dass es auch diesbezüglich an der erforderlichen Bestimmtheit mangelt. Soweit sich die deutschen Beschwerdeführer daher auf Ziffer I 2a der zwischenstaatlichen Regelung berufen, kann auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden.
c) Da mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur die Verletzung von (schweizerischem) Bundesrecht gerügt werden kann, ist im übrigen auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der deutschen Gemeinden insofern nicht einzutreten, als eine Auflage für die Rahmenkonzession verlangt wird, wonach die mit dem Betrieb des Flughafens Zürich verbundenen Immissionen die Lärmbegrenzungen und Schadstoffbestimmungen des deutschen Rechts nicht verletzen dürften. Das gleiche gilt für die Forderung, dass eine Überschreitung von Grenzwerten in Deutschland nicht durch nationale schweizerische Interessen gerechtfertigt werden dürften. Sieht das schweizerische Recht eine Interessenabwägung vor, anhand derer über Erleichterungen für gewisse Bauten zu entscheiden ist, so ist diese Abwägung unter Einbezug aller auf dem Spiele stehender Anliegen, insbesondere auch der nationalen Interessen, vorzunehmen.
MATERIELLES
Die Luftfahrtrechtlichen Konzessionsverfahren
8. Das im Luftfahrtrecht vorgesehene mehrstufige Konzessionssystem und die entsprechend unterteilte Umweltverträglichkeitsprüfung haben schon im Einwendungsverfahren Anlass zu grundsätzlichen Diskussionen gegeben. Das EVED hat sich daher eingangs seines Konzessionsentscheides mit der Frage auseinandergesetzt, in welcher Beziehung die verschiedenen Konzessionen zueinander stünden und welche Belange in den einzelnen Verfahren zu prüfen seien.
a) Zum Verhältnis von Rahmenkonzession zu Baukonzession erläutert das Departement, dass die Rahmenkonzession als baurechtlicher Vorentscheid die Vorstufe zur Baukonzession bilde. Sie ermächtige daher den Konzessionär noch nicht zur Ausführung der geplanten Bauten, sondern stelle fest, ob und inwiefern das Bauvorhaben in seinen zentralen Bestandteilen gesetzeskonform realisierbar sei. Mit der Rahmenkonzession werde insbesondere über das Erschliessungskonzept, die raumplanerische Einordnung sowie die grundsätzlichen, für die Gesamtheit aller Bauvorhaben geltenden relevanten Auflagen befunden. Die betrieblichen Rahmenbedingungen seien dagegen in der Betriebskonzession und im Betriebsreglement umschrieben und stünden mit der Rahmenkonzession in keinem Zusammenhang. Wenn die vorgesehenen Ausbauvorhaben, wie im Einwendungsverfahren behauptet, tatsächlich die Änderung substantieller betrieblicher Regelung bedingen bzw. die geltenden Bestimmungen der Betriebskonzession und des Betriebsreglementes tangieren würden, so müsste das eingereichte Gesuch abgewiesen werden. Es treffe indessen nicht zu, dass die zu erstellenden Anlagen nur dann sinnvoll genutzt werden könnten, wenn gleichzeitig auch betriebliche Anpassungen gemacht würden. Die Bauvorhaben wirkten sich weder auf die Nachtflugeinschränkungen noch auf die geltende Prioritätenordnung und auch nicht auf die Vorschriften über die Pistenbenützung aus. Der Gesuchsteller führe selbst an, dass die gegebenen betrieblichen Rahmenbedingungen für einen Betrieb von deutlich mehr als 240'000 Bewegungen des Linien- und Charterverkehrs nicht geeignet wären. Er sei also bereit, die Bauten zu erstellen, ohne an den heutigen betrieblichen Rahmenbedingungen etwas zu ändern. Natürlich könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Konzessionär in Zukunft einmal die Änderung der Betriebskonzession oder des Betriebsreglementes beantragen werde. Es sei jedoch klar festzuhalten, dass der Gesuchsteller weder aufgrund der Rahmenkonzession noch eines Flughafenausbaus im Hinblick auf die Erneuerung der Betriebskonzession im Jahre 2001 oder auf ein anderweitiges Gesuch um Änderung des Betriebsreglementes irgendwelche Rechte werde ableiten können.
Dementsprechend müsse sich, so führt das Departement weiter aus, die Umweltverträglichkeitsprüfung im Rahmen- und Baukonzessionsverfahren ausschliesslich auf bauliche Gesichtspunkte beschränken, während Fragen des Flugbetriebes im Betriebskonzessionsverfahren zu behandeln seien. Es sei jeweils eine unabhängige, in sich abgeschlossene und auf die besonderen Aspekte des einzelnen Verfahrens ausgerichtete Umweltverträglichkeitsprüfung vorzunehmen. Betriebliche Auswirkungen seien bei der Erteilung einer Rahmenkonzession nur insoweit zu untersuchen, als sie sich aus der Erweiterung der Flughafenanlage selbst und nicht aus einer Änderung der Betriebskonzession oder des Betriebsreglementes ergäben. Zur Umweltverträglichkeitsprüfung erster Stufe im Verhältnis zur zweiten Stufe legt schliesslich das EVED dar, allgemeine Gesichtspunkte, wie das Bedürfnis für den Ausbau, die Raumplanung, die Erschliessung der Anlage, der Lärm, die Luftreinhaltung und der Landschaftsschutz, welche das Projekt als Ganzes beträfen, seien im Rahmenkonzessionsverfahren möglichst abschliessend zu beurteilen. In den Baukonzessionsverfahren sei diesbezüglich lediglich noch über die Einhaltung verfügter Auflagen bzw. vom Gesuchsteller selbst eingegangener Verpflichtungen zu entscheiden. Für andere Belange, wie Biosphäre, Boden, Gewässerschutz, Altlasten, Energie usw., sei dagegen eine Beurteilung erst bei Vorliegen einer detaillierten Planung, also in den Baukonzessionsverfahren, möglich. Für diese Bereiche stehe die Umweltverträglichkeitsprüfung zweiter Stufe im Vordergrund.
b) Gegen diese Erwägungen wird in der Beschwerde der Gemeinde Glattfelden und Mitbeteiligte (1A.66/1997) eingewendet, es sei unzulässig, ein Rahmenkonzessionsverfahren von den übrigen Konzessionsverfahren abzutrennen und die Umweltverträglichkeitsprüfung in mehrere Stufen zu unterteilen. Für die Anlage und den Betrieb eines Flugplatzes bedürfe es nach Luftfahrtgesetz einer einzigen, umfassenden Konzession, in deren Rahmen alle Belange gesamthaft zu prüfen seien. Die auf der Verordnungsebene vorgenommene Verfahrensaufteilung finde weder in der Verfassung noch im Gesetz einen Rückhalt; insbesondere sehe Art. 37a LFG keine Delegation von Rechtssetzungsbefugnissen vor. Jedenfalls könne es nicht Sache des die Luftfahrt prinzipiell fördernden EVED sein, über die Aufteilung der Konzessionsverfahren zu entscheiden. Die Abtrennung einer Rahmenkonzession und die Verschiebung der definitiven Prüfung der Lärmfrage in das Betriebskonzessionsverfahren, also in die dritte Stufe der Umweltverträglichkeitsprüfung, verletzten im übrigen das Koordinationsgebot. Die Auswirkungen des Lärms und die Luftverunreinigung gehörten wie das Unfallrisiko zu den zentralen Belangen bei der Planung eines Flughafens und seien daher vorweg umfassend zu prüfen. Es könne denn auch nicht bestritten werden, dass das vorliegende Rahmenkonzessionsverfahren, das aufwendige Planungsarbeiten in Gang gesetzt und finanzielle Investitionen zur Folge habe, ein späteres Betriebskonzessionsverfahren faktisch präjudiziere. Die wesentlichen Umweltauswirkungen müssten daher schon heute abschliessend untersucht und verbindliche Kapazitätsgrenzen gesetzt werden. Der Umweltverträglichkeitsbericht sei in diesem Sinne mangelhaft und zu ergänzen.
Auch weitere Beschwerdeführer verlangen, dass die Lärmschutzproblematik bereits im Rahmenkonzessionsverfahren eingehend geprüft werde und in diesem Verfahren betriebliche Einschränkungen festgelegt würden. Die in der Betriebskonzession enthaltenen Vorschriften seien ohnehin nicht geeignet, den Umweltschutz, insbesondere den Lärmschutz, zu gewährleisten. Die Änderung der Betriebskonzession sei andererseits auch nicht Voraussetzung für ein weiteres Wachstum über die Zahl von 240'000 Bewegungen des Linien- und Charterverkehrs hinaus. Es rechtfertige sich daher nicht, entsprechende Fragen in ein späteres Betriebskonzessionsverfahren zu verweisen, denn die Mehrkapazitäten würden mit der vorliegenden Rahmenkonzession geschaffen.
c) Diese Vorbringen erfordern vorweg eine nähere Betrachtung der luftfahrtrechtlichen Ordnung und der diesbezüglichen Bestimmungen über die Umweltverträglichkeitsprüfung.
9. Die Entstehungsgeschichte der von den Beschwerdeführern kritisierten Aufteilung der Konzessionsverfahren und die Praxis hiezu können wie folgt zusammengefasst werden:
a) Das Luftfahrtgesetz von 1948 sah im damaligen und auch heute noch geltenden Art. 37 Abs. 1 vor, dass es für die Anlage und den Betrieb von Flugplätzen, die dem öffentlichen Verkehr dienen, einer Konzession bedarf und diese durch das (Eidgenössische Post- und Eisenbahn-) Departement erteilt wird (vgl. AS 1950 I 471). Das ursprüngliche Gesetz enthielt keine weiteren Bestimmungen über die Konzession. In der bundesrätlichen Botschaft wurde zum Gesetzesentwurf ausgeführt, dass das Luftfahrtgesetz angesichts der sich laufend ändernden Technik unmöglich eine abschliessende Regelung der Materie anstreben könne. Der Entwurf verfolge daher ganz allgemein die Absicht, nur Rechtsgrundsätze aufzustellen. Die Einzelheiten müssten der Verordnungsgewalt des Bundesrates übertragen werden. Das gelte auch für das Ausfüllen von Lücken, bis eine gesetzliche Regelung möglich werde (vgl. BBl 1945 I 348).
Entsprechend diesem gesetzgeberischen Willen wiesen die weiteren Vorschriften über die Konzession nur Verordnungsrang auf. Art. 50 der Vollziehungsverordnung zum Luftfahrtgesetz vom 5. Juni 1950 (LVV; AS 1950 I 496) umschrieb generell den notwendigen Inhalt des Konzessionsgesuches, und Art. 51 LVV zählte die Verweigerungsgründe auf. In den folgenden Artikeln wurde zwischen Baukonzession und Betriebskonzession unterschieden und sinngemäss vorgeschrieben, dass die beiden gestaffelt zu erteilen seien. Art. 52 Abs. 1 LVV wies das Departement an, bei der Erteilung der Konzession für den Bau des Flughafens die Fristen festzusetzen, innerhalb welcher die Bauarbeiten zu beginnen und zu vollenden seien. Nach Art. 54 Abs. 1 LVV war die Betriebskonzession erst nach Erstellung des Flughafens zu erteilen. Art. 54 Abs. 5 LVV sah schliesslich vor, dass das Departement die Bedingungen der Betriebskonzession ergänzen oder abändern könne, wenn die Sicherheit der Luftfahrt oder technische Neuerungen dies erforderten. Dagegen wurde nicht geregelt, wie bei Betriebsänderungen oder bei Ablauf der Betriebskonzession und bei Erweiterung oder Änderungen der Flugplatzanlagen vorzugehen sei.
b) Bei der Revision des Luftfahrtgesetzes vom 17. Dezember 1971 ging es vorab um die Einführung von Massnahmen gegen den Fluglärm und die Bekämpfung verbrecherischer Anschläge gegen die Luftfahrt. Art. 37 LFG blieb unverändert. In der bundesrätlichen Botschaft zur Gesetzesänderung wurde erneut betont, dass das Luftfahrtgesetz ein Rahmengesetz sei, das nur Grundsätze enthalte und bewusst darauf verzichte, Einzelheiten auf Gesetzesstufe zu ordnen. An diesem Grundgedanken, der sich bewährt habe, solle auch weiterhin festgehalten werden (vgl. Botschaft über die Änderung des Luftfahrtgesetzes vom 10. Februar 1971, BBl 1971 I 266 f.).
Im Nachgang zur Gesetzesänderung wurde auch das Verordnungsrecht einer Revision unterzogen und die bisherige Vollziehungsverordnung durch die Verordnung über die Luftfahrt vom 14. November 1973 (LFV, SR 748.0) ersetzt. Unter den Titeln "Bodenorganisation"/"Flughäfen" hielt nun Art. 37 LFV zur Konzessionspflicht allgemein fest, dass für die Anlage und den Betrieb der Flughäfen eine Konzession des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements erforderlich sei (Abs. 1). Erstmals wurden auch nachträgliche bauliche und betriebliche Änderungen einer Regelung unterworfen. Art. 36 Abs. 2 LFV sah vor, dass nachträgliche Änderungen einer Konzession bedürften, wenn sie das Flughafengelände wesentlich vergrösserten oder einen wesentlichen Einfluss auf die Sicherheits- und Lärmzonen hätten. Andere Änderungen der Anlagen und des Betriebes wurden der Bewilligungspflicht unterstellt. Nach Art. 36 Abs. 3 LFV konnten die Baukonzession und die Betriebskonzession getrennt erteilt werden. Die Regelungen der früheren Art. 52 und 54 LVV wurden in Art. 39 LFV mit der Marginalie "Inhalt der Konzession" zusammengefasst. Neu wurde in diesem Artikel vorgeschrieben, dass zu den Bestimmungen über den Betrieb auch die Auflagen zum Schutze der Umwelt gehören. Ausserdem wurde vorgesehen, dass das Departement die Konzession unter anderem dann ändern oder ergänzen kann, wenn die Anforderungen des Umweltschutzes dies erfordern (Art. 39 Abs. 6 LFV).
c) Mit dem Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes am 1. Januar 1985 entstand auch im Bereiche der Luftfahrt die Pflicht, bei der Planung, Errichtung oder Änderung von Flugplatzanlagen, welche die Umwelt erheblich belasten könnten, eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen (Art. 9 USG). Anhang Ziffer 14 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV, SR 814.011) bezeichnete das Konzessionsverfahren gemäss Art. 37 Abs. 1 LFG als das für die Prüfung massgebliche Verfahren. Da sich die Bestimmung von Art. 37 Abs. 1 LFG wie dargelegt sowohl auf die Bau- als auch auf die Betriebskonzession bezieht, bleibt die Bedeutung dieser ursprünglichen Ziffer 14 des UVPV-Anhangs, die keine mehrstufige Prüfung vorsah, unklar.
d) Auch bei der jüngsten Revision des Luftfahrtgesetzes im Jahre 1993 ist, wie schon erwähnt, Art. 37 Abs. 1 LFG bestehen geblieben. Hinzugefügt worden ist in Art. 37a LFG einzig, dass im Rahmen des Konzessionsverfahrens über alle Belange entschieden wird und keine weiteren bundesrechtlichen Bewilligungen erforderlich sind. Sodann wurden einige Verfahrensregeln festgelegt und ist klargestellt worden, dass auch die bloss "überwiegend" dem Flugplatzbetrieb zuzurechnenden Anlagen allein dem Luftfahrtrecht und damit der Konzessionspflicht unterstehen. Die näheren Bestimmungen über die Konzessionen sind dagegen getreu den bisherigen Grundsätzen dem Verordnungsgeber überlassen worden. Dieser hat in der neuen Verordnung über die Infrastruktur der Luftfahrt vom 23. November 1994 (VIL; SR 748.131.1) den Konzessionen und Bewilligungen für Flugplätze ein ganzes Kapitel gewidmet, in welchem neben der Bau- und der Betriebskonzession erstmals eine Rahmenkonzession vorgesehen wird. Eine Rahmenkonzession kann gemäss Art. 14 Abs. 1 VIL im Sinne eines baurechtlichen Vorentscheides für grössere Bauprogramme auf Flughäfen erteilt werden, wobei die Verfahrensbestimmungen über die Baukonzession sinngemäss anzuwenden sind (Art. 15 VIL). Ins neue Verordnungsrecht nicht mehr aufgenommen wurde die frühere Bestimmung von Art. 36 Abs. 2 LFV, welche die baulichen und betrieblichen Änderungen weitgehend in ein Bewilligungsverfahren verwies. Bauliche Änderungen werden, abgesehen von der soeben genannten Bestimmung über die Rahmenkonzession, in der Verordnung nicht mehr separat behandelt. Zwar wird in Art. 27 VIL ein vereinfachtes Verfahren für "Bauvorhaben und betriebliche Änderungen untergeordneter Bedeutung" umschrieben, die Konzessionspflicht für diese indessen nicht eingeschränkt. Die Änderungen des Flugbetriebes sind, soweit sie mit einer Änderung des Betriebsreglementes verbunden sind, nach einem Anhörungsverfahren vom BAZL zu genehmigen (Art. 11 Abs. 4 bis 6 VIL). Im übrigen kann das EVED nach Art. 20 Abs. 1 VIL die Betriebskonzession ergänzen oder ändern, wenn die Flugsicherheit, technische oder wirtschaftliche Neuerungen sowie wesentliche Anforderungen des Umweltschutzes es erfordern.
Im vorliegenden Zusammenhang interessiert ferner, dass im Rahmen dieser letzten luftfahrtrechtlichen Revision auch die Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung angepasst worden ist. Anhang Nr. 14 zur UVPV sieht nun allgemein für Flughäfen eine mehrstufige Umweltverträglichkeitsprüfung vor, die in erster Linie im Rahmenkonzessionsverfahren und hernach im Bau- sowie im Betriebskonzessionsverfahren durchzuführen ist. Erfolgen Bau- und Betriebskonzessionsverfahren allerdings gemeinsam oder wird nur eines der beiden Verfahren durchgeführt, so gilt dies auch für die Umweltverträglichkeitsprüfung. Entsprechend den umweltschutzrechtlichen Vorschriften dürfen luftfahrtrechtliche Bau- und Betriebskonzessionen nur erteilt werden, wenn unter anderem die Anforderungen des Umwelt-, Natur- und Heimatschutzes erfüllt sind (Art. 8 Abs. 1 lit. a VIL). Die betreffenden Rahmenbedingungen sind in die Bau-, und somit auch die Rahmenkonzession, sowie in die Betriebskonzession aufzunehmen (Art. 17 lit. a und Art. 19 Abs. 1 lit. d VIL). Die konkrete Ausgestaltung der in der Betriebskonzession vorgegebenen Rahmenbedingungen, so auch hinsichtlich der Raumplanung und des Umwelt-, Natur- und Heimatschutzes, erfolgt im Betriebsreglement, das erstmals im Betriebskonzessionsverfahren, bei nachträglichen Änderungen aber nur vom BAZL zu genehmigen ist (Art. 11 Abs. 1 lit. c, Abs. 3 und 4 VIL).
e) Die Praxis bei der Gewährung von Baukonzessionen ist vom BAZL selbst als eher uneinheitlich geschildert worden (vgl. ULRICH ZIMMERLI/STEPHAN SCHEIDEGGER, Verbesserung der Koordination der Entscheidverfahren für bodenbezogene Grossprojekte: Machbarkeitsstudie, Bern 1992, S. 170 N. 96, S. 273 und Anhang I S. 10 ff.; siehe nun auch Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die Koordination und Vereinfachung der Plangenehmigungsverfahren in BBl 1998 III 2591). Der Flughafen Zürich wurde diesbezüglich recht grosszügig behandelt. Allein gestützt auf die am 1. Juni 1972 erteilte Baukonzession (BBl 1972 II 261) konnte ein umfassendes Bauprogramm in mehreren Etappen während rund zwanzig Jahren verwirklicht werden. Dabei wurden offenbar auch Bauten erstellt, die im Konzessionsprojekt nicht vorgesehen waren (vgl. die das Parkhaus A betreffende Bemerkung des Bundesrates in seiner Botschaft über einen Bundesbeitrag an den Teilausbau des Flughafens Zürich vom 14. November 1979, BBl 1979 III 1122).
Die Betriebskonzession für den Flughafen Zürich, die am 20. Oktober 1951 für eine Dauer von fünfzig Jahren erteilt wurde, ist trotz der eingetretenen Entwicklungen auf den Gebieten der Luftfahrt einerseits und des Umweltschutzes andererseits nur zweimal angepasst worden. Durch Änderung vom 19. Mai 1967 wurde der Flugplatzhalter vorerst ermächtigt, besondere Bestimmungen zur Bekämpfung des Fluglärms in die Verkehrsvorschriften aufzunehmen (VAS 1967 S. 218). Am 1. November 1972 wurde durch eine weitere Novelle die Nachtflugsperre eingeführt (BBl 1972 I 1131). Demgegenüber ist das Betriebsreglement für den Flughafen Zürich, das am 19. August 1992 vollständig überarbeitet wurde, mehreren Änderungen unterzogen worden, in letzter Zeit vor allem hinsichtlich der An- und Abflugverfahren (vgl. etwa BBl 1992 III 528, 1995 III 1241).
10. Aus dieser kurzen Übersicht über die luftfahrtrechtliche Ordnung und deren Entstehungsgeschichte ergibt sich vorab, dass die Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen über den Bau und Betrieb von Flugplätzen nicht gerade als Musterbeispiel für klare und stufengerechte Normsetzung gelten können. Die zunächst vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollte und später wohl eher in Kauf genommene Lückenhaftigkeit der gesetzlichen Regelung ist auch zur Zeit noch nicht behoben. Den Behörden ist es nicht gelungen, durch eine einheitliche, auf die allgemeinen Verfahrensgrundsätze ausgerichtete Praxis die gesetzgeberischen Mängel auszubessern. Auf sich warten lässt gleichfalls die abschliessende planerische und normative Einbindung der Landesflughäfen in das System der Raumplanung und des Umweltschutzrechtes: Noch heute steht der "Sachplan Infrastruktur Luftfahrt" aus und fehlt es an den schon vor Jahren in Aussicht gestellten Lärm-Belastungsgrenzwerten. Offensichtlich haben weder die Gesetzgebung noch die Planung auf dem Gebiet der Luftfahrt mit der rasanten Entwicklung im Flugwesen Schritt gehalten. Auf diese unbefriedigende luftfahrtrechtliche Situation ist ein grosser Teil der in den vorliegenden Fällen erhobenen Rügen zurückzuführen.
Immerhin kann aufgrund der aufgezeigten Regelung zu den erwähnten Einwänden wie folgt Stellung genommen werden:
a) Ohne weiteres als unberechtigt erweist sich die Kritik am Auftreten des EVED als Konzessionsbehörde. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführer wird die Zuständigkeit dieses Departementes nicht allein durch das Verordnungsrecht, sondern in erster Linie durch das Gesetzesrecht begründet (vgl. Art. 3 LFG). Ob die vom Gesetzgeber getroffene Lösung opportun sei oder nicht, hat das Bundesgericht, für welches die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze verbindlich sind (Art. 113 Abs. 3 BV), nicht zu überprüfen (vgl. BGE 111 Ib 227 E. 2a).
b) Nicht durchzudringen vermag sodann die Rüge, das Institut der "Rahmenkonzession" hätte nur vom Gesetzgeber geschaffen werden dürfen. Zwar ist einzuräumen, dass die Verfahrensgestaltung in ihren Grundsätzen eigentlich auf Gesetzesstufe vorgenommen werden müsste. Wie dargelegt hat indessen der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet, mehr als nur einige Leitsätze ins Gesetz aufzunehmen. Freilich sind in dem 1993 neu eingeführten Art. 37a LFG erstmals auch gewisse Verfahrensvorschriften aufgestellt worden, doch ist bei dieser jüngsten Gesetzesrevision die Umschreibung der Konzessionen - ihres notwendigen Inhaltes und der Voraussetzungen zu ihrer Erteilung - weiterhin dem Verordnungsgeber überlassen geblieben. Im übrigen ist mit der Schaffung der Rahmenkonzession die frühere Praxis, eine einzige Konzession für ein umfassendes Ausbauprogramm zu erteilen, in eine neue rechtliche Form gekleidet und gleichzeitig den Betroffenen die Möglichkeit verschafft worden, ihre Interessen bereits in einem frühen Planungsstadium zu wahren. Die Rechtsstellung der Betroffenen wird dadurch nicht verschlechtert.
c) Soweit vorgebracht worden ist, Bau- und Betriebskonzession müssten nach dem Sinne des Gesetzes "uno actu" erteilt und dürften nicht voneinander losgelöst werden, so ergibt sich aus dem Gesagten klar, dass der Gesetz- und der Verordnungsgeber stets der Auffassung waren, dass in der Regel zunächst eine Baukonzession und erst nach Abschluss der Bauarbeiten eine Betriebskonzession zu erteilen sei; die Möglichkeit einer gestaffelten Konzessionierung ist ausdrücklich vorgesehen worden. Die Vorschriften über die Konzessionserteilung für die Bodenorganisation waren und sind noch heute in erster Linie auf die Neuerstellung von Flugplätzen und deren erste Inbetriebnahme ausgerichtet. Wie bei nachträglichen baulichen oder betrieblichen Änderungen vorzugehen sei, ist - soweit überhaupt - nur lückenhaft geregelt.
d) Über das Verhältnis von Bau- zu Betriebskonzession bzw. von Rahmen- zu Betriebskonzession, mit anderen Worten über die Frage, welche baulichen Veränderungen eine Anpassung der Betriebskonzession erforderlich machten, sagt das Gesetz nichts und die Verordnung wenig aus. Wie erwähnt sieht Art. 20 Abs. 1 VIL einzig vor, dass das Departement die Betriebskonzession ergänzen oder ändern könne, wenn die Flugsicherheit, technische oder wirtschaftliche Neuerungen sowie wesentliche Anforderungen des Umweltschutzes es erforderten.
Das EVED geht im angefochtenen Konzessionsentscheid davon aus, dass sich die Betriebskonzession auf den reinen Flugbetrieb beziehe und nur abzuändern wäre, wenn sich ein Ausbauvorhaben auf wesentliche flugbetriebliche Regelungen, wie etwa die Vorschriften über die Pistenbenützung oder über die Nachtflugeinschränkungen, auswirken würde. Tatsächlich beziehen sich die Bestimmungen von Art. 19 und 20 VIL über den Inhalt, die Änderung und den Entzug der Betriebskonzession, wie in BGE 124 II 75 E. 5a S. 80 bemerkt, in erster Linie auf den eigentlichen Flugbetrieb. Indessen ist in Ergänzung zum genannten Entscheid - wo die Frage des Gegenstands der Betriebskonzession nur gestreift worden ist - einzuräumen, dass der Wortlaut von Art. 19 Abs. 1 lit. a und c VIL auch eine weitergehende Interpretation zuliesse. Nach Art. 19 Abs. 1 lit. a VIL wird mit der Betriebskonzession generell das Recht zum gewerbsmässigen Betrieb des Flughafens verliehen und durch Art. 19 Abs. 1 lit. c der Konzessionär unter anderem verpflichtet, die Voraussetzungen für eine geordnete Benützung sicherzustellen sowie den Flughafen nach den gesetzlichen Bestimmungen zu betreiben. Demnach könnte die Betriebskonzession nicht nur den eigentlichen Flugbetrieb, sondern den Gesamtbetrieb des Flughafens, das heisst unter anderem auch den sog. landseitigen Verkehr erfassen. In der Betriebskonzession für den Kanton Zürich vom 20. Oktober 1951 wird denn auch auf das "Ausmass und die Einrichtungen des Flughafens" gemäss den genehmigten Plänen verwiesen (Art. 1 Abs. 2) und der Konzessionär verpflichtet, für den Bau und Unterhalt der für den Betrieb des Flughafens notwendigen Gebäude zu sorgen (Art. 4 Abs. 3 lit. c). Dementsprechend hat sich der Kanton Zürich stets für sämtliche Bauvorhaben - also auch für Projekte, die, wie Parkhäuser und Zufahrtsstrassen, für den Landverkehr auf dem Flughafenareal bestimmt sind - auf seine ihm durch die Betriebskonzession auferlegte Verpflichtung berufen. Insofern lässt sich eine Wechselbeziehung zwischen Betriebskonzession und den Konzessionsverfahren für bauliche Änderungen nicht bestreiten. [Allerdings ist die Betriebskonzession aus dem Jahre 1951 derart allgemein abgefasst, dass sie selbst bei flugbetrieblichen Änderungen nicht angepasst werden musste und wie dargelegt praktisch unverändert geblieben ist, obschon die Gesamtzahl der Flugbewegungen von rund 35'000 im Jahre 1955 auf rund 276'000 im Jahre 1997 angestiegen ist.]
Fest steht jedenfalls, dass zumindest seit der Schaffung der Umweltschutzgesetzgebung ein enger Zusammenhang zwischen Rahmen-, Bau- und Betriebskonzession besteht bzw. bestehen muss. In jedem dieser Konzessionsverfahren sind die Belange des Umweltschutzes zu untersuchen, ist ihnen Rechnung zu tragen und sind entsprechende Auflagen aufeinander abzustimmen. Rahmen- und Baukonzession wie auch die Betriebskonzession müssen daher auf denselben Annahmen über den Umfang des Verkehrsaufkommens beruhen; andernfalls lassen sich die umweltschutzrechtlichen Rahmenbedingungen nicht abstecken.
Dagegen kann die heikle Frage, was im Lichte der heutigen Gesetzgebung Gegenstand der Betriebskonzession sein müsse und welche bauliche Erweiterung eines Flughafens eine Anpassung der Betriebskonzession bedinge, hier ebenfalls noch offen bleiben: Am 31. Mai 2001 läuft die Betriebskonzession für den Flughafen Zürich ohnehin ab und muss in allernächster Zeit ein neues Konzessionsverfahren eingeleitet werden. Im weiteren wird von den Beschwerdeführern und vom BUWAL vorgebracht, dass die gesamte Lärmschutzproblematik unter Berücksichtigung der eingetretenen Entwicklungen und unter Einbezug möglicher betrieblicher Änderungen behandelt werden müsse und der Umweltverträglichkeitsbericht insofern ungenügend sei. Diesem Einwand kommt - wie sich im folgenden zeigt - besonderes Gewicht zu. umweltverträglichtkeitsprüfung und Umweltverträglichkeit
11. Wie dargelegt unterstehen Flughäfen generell der in Art. 9 USG umschriebenen Pflicht zur Umweltverträglichkeitsprüfung und ist diese nach Nr. 14 des Anhangs zur UVPV mehrstufig im Rahmenkonzessions- und Baukonzessions- sowie/oder im Betriebskonzessionsverfahren vorzunehmen. Indessen sieht Art. 9 Abs. 1 USG die Umweltverträglichkeitsprüfung nur für die Planung, Errichtung oder Änderung und nicht auch für die Inbetriebnahme einer bestehenden Anlage vor. Ob daher die erstmalige Erteilung einer Betriebskonzession nach der Errichtung eines Flughafens bzw. die Konzessionserneuerung nach Ablauf der Konzessionsdauer in ausdehnender Auslegung von Art. 9 USG als prüfungspflichtig gelten können, ist nicht ohne weiteres klar (vgl. HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 42 zu Art. 9 USG), muss aber wohl mit Blick auf das geschilderte luftfahrtrechtliche Konzessionssystem und den Sinn von Art. 9 Abs. 1 USG bejaht werden. Für wesentliche Betriebsänderungen schreibt Art. 2 Abs. 1 UVPV die Prüfungspflicht ausdrücklich vor, sofern über jene im Verfahren entschieden wird, das bei neuen Anlagen für die Prüfung massgeblich ist. Dies trifft für Änderungen der Betriebskonzession zu, nicht dagegen für nachträgliche Änderungen des Betriebsreglementes (Art. 11 Abs. 4 VIL; s. oben E. 9d).
Ist eine mehrstufige Umweltverträglichkeitsprüfung vorgeschrieben, so wird die Prüfung bei jedem Verfahrensschritt so weit durchgeführt, als die Auswirkungen des Projekts auf die Umwelt für den jeweiligen Entscheid bekannt sein müssen (Art. 6 UVPV). Obschon auf die abgeschlossenen Stufen grundsätzlich nicht mehr zurückgekommen werden soll (BGE 119 Ib 254 E. 9c S. 277; BGE 117 Ib 285 E. 7d S. 301), darf doch die Aufteilung der Prüfung auf mehrere Schritte eine Gesamtbeurteilung des Vorhabens gestützt auf die zur Zeit des endgültigen Entscheides gegebene Lage nicht verhindern. Treten daher nach der Umweltverträglichkeitsprüfung erster Stufe rechtliche Änderungen ein oder entwickelt sich die tatsächliche Situation in unvorhergesehener Weise, so muss dem bei der nachfolgenden Prüfung Rechnung getragen werden und sind die bereits behandelten Belange im Lichte der eingetretenen Entwicklung erneut zu untersuchen. Das gleiche gilt, wenn sich der erste Bericht aufgrund neuer Erkenntnisse als lückenhaft erweist (vgl. BGE 123 II 337 E. 2d; s.a. HERIBERT RAUSCH, a.a.O., N. 59 zu Art. 9 USG).
12. Im Umweltverträglichkeitsbericht, der als Grundlage zur Umweltverträglichkeitsprüfung dient, sind unter anderem der Ausgangszustand sowie die voraussichtlich nach Verwirklichung des Vorhabens verbleibende Umweltbelastung zu schildern (Art. 9 Abs. 2 lit. a und c USG). Es ist somit eine Prognose darüber anzustellen, wie sich die Umweltverhältnisse ohne das fragliche Vorhaben weiterentwickeln werden und sich die Situation nach Ausführung des Projektes darstellen wird.
Zur Anfechtbarkeit des Umweltverträglichkeitsberichts und insbesondere der Prognose hat das Bundesgericht dargelegt, diese bildeten nur Entscheidungselemente im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung bzw. des Bewilligungsverfahrens. Sie könnten daher nur insoweit Gegenstand der Anfechtung sein, als sie in den Einsprache- und Genehmigungsentscheid eingeflossen seien und zu unrichtigen oder unvollständigen Sachverhaltsfeststellungen sowie zu falschen rechtlichen Schlüssen geführt hätten (BGE 117 Ib 425 E. 7 S. 436; BGE 119 Ib 458 E. 8d). Weiter ist auf die den Prognosen allgemein und den Verkehrsprognosen im besonderen anhaftenden Unsicherheiten hingewiesen und ausgeführt worden, Unzulänglichkeiten seien hinzunehmen, solange sich die getroffenen Annahmen nicht als völlig unbrauchbar erwiesen und es daher unter dem Gesichtswinkel von Art. 9 Abs. 2 lit. c USG in Verbindung mit Art. 104 lit. b OG an einer vollständigen Sachverhaltsabklärung fehle (BGE 122 II 165, nicht publ. E. 11 und E. 15b S. 173 f.).
Stellt sich allerdings im Laufe eines mehrstufigen Umweltverträglichkeitsprüfungs- und Bewilligungsverfahrens eine erhebliche Unrichtigkeit der Prognose heraus, noch bevor die Ausführung des Projekts bewilligt worden ist, so ist dieser Mangel wie dargelegt im nächsten Verfahrensschritt zu beheben. Dies bedingt jedoch eine Wiederholung der Prüfung in all jenen Bereichen, die auf der Prognose basieren.
13. a) Im Vorfeld der Planungen für den Ausbau des Flughafens Zürich erstellte im Januar 1990 eine aus Vertretern der Flughafenpartner (Flughafendirektion, Flughafen-Immobilien-Gesellschaft FIG, SWISSAIR und "swisscontrol") und des BAZL gebildete Arbeitsgruppe eine Luftverkehrsprognose für den Flughafen Zürich für die Jahre 1990 bis 2010. Die Prognose beschränkte sich auf den reinen Linien- und Charterverkehr und ging vom bestehenden Pistenbenützungskonzept aus, das in der Stunde maximal 32 Landungen und 35 Starts bzw. maximal 60 Bewegungen zulasse. Die Arbeitsgruppe ermittelte die Jahresverkehrswerte (Passagiere, Fracht, Flugbewegungen) für 1990, 1995, 2000, 2005 und 2010.
Die Luftverkehrsprognose von 1990 wurde dem im Juli 1995 fertiggestellten Umweltverträglichkeitsbericht zugrundegelegt, wobei als Beurteilungszeitpunkt für den Betriebszustand (nach dem Ausbau des Flughafens) das Jahr 2005 gewählt wurde. Der Umweltverträglichkeitsbericht geht davon aus, dass die Zahl der Flugbewegungen von 204'000 im Jahre 1994 auf 240'000 im Jahre 2005 ansteigen werde. Ohne den Ausbau wären nach dem Bericht 210'000 Flugbewegungen des Linien- und Charterverkehrs zu erwarten. Daraus ergibt sich eine ausbaubedingte Kapazitätssteigerung von 13 bis 14%. Im weiteren wird festgehalten, dass das erwartete Verkehrsaufkommen mit den bestehenden Anlagen nicht mehr bewältigt werden könne, jedoch keine Änderung des bisherigen Pistenbenützungssystems erfordere. Immerhin ergäben sich wegen der Zunahme der Grossraumflugzeuge, die auf der Piste 16 starten müssten, kleinere betriebliche Anpassungen (vgl. Synthese Umweltverträglichkeitsbericht S. 1, 7, 15, 28 und 55; Bericht Verkehrsdaten Z1 (2005) S. 3, Erläuterungen zum Rahmenkonzessionsgesuch S. 36).
b) Das EVED hat im angefochtenen Konzessionsentscheid die im Anhörungsverfahren an der Prognose geübte Kritik zurückgewiesen. Die dem Umweltverträglichkeitsbericht zugrunde gelegte Annahme von jährlich 240'000 Flugbewegungen erscheine als angemessen. Auch wenn sich erweisen sollte, dass das prognostizierte Verkehrsaufkommen - so etwa im Zusammenhang mit der von der SWISSAIR beschlossenen Einführung einer sog. vierten Welle - früher erreicht sein werde, könne daraus nicht der Schluss gezogen werden, der Flughafen beabsichtige mit diesem Ausbau, künftig ein weit höheres Volumen abzuwickeln. Denn für die Bestimmung dessen, was betrieblich zulässig sei, blieben nach wie vor die geltende Betriebskonzession und das Betriebsreglement massgebend. Nach Angaben des Gesuchstellers wären aber die gegebenen betrieblichen Rahmenbedingungen für einen Betrieb von deutlich mehr als 240'000 Bewegungen des Linien- und Charterverkehrs nicht geeignet. Weitergehende Auswirkungen des Flughafens auf die Umwelt abschätzen zu wollen, wäre daher unrealistisch. Im übrigen hätten sich die Prognosen der Zivilluftfahrt in der Vergangenheit als recht zuverlässig erwiesen und allfällige Abweichungen der tatsächlichen Entwicklungen sich mittel- bis langfristig stets ausgeglichen. Zwar könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Flugbetrieb längerfristig 240'000 Bewegungen überschreiten könnte. Vernünftig abschätzen liessen sich eine solche Entwicklung und die entsprechenden Umweltauswirkungen aber nicht. Eine Überarbeitung der Prognosen als Grundlage für die Umweltverträglichkeitsprüfung sei somit nicht erforderlich.
In seiner Beschwerdeantwort weist das EVED erneut darauf hin, dass mit dem umstrittenen Ausbau des Flughafens keine Erhöhung der Bewegungszahlen, sondern nur eine störungsfreie, zuverlässige und komfortable Abfertigung des prognostizierten Verkehrs bezweckt werde. Das heutige Pistenbenützungskonzept, das maximal - das heisst in Spitzenzeiten - 60 bis 66 Bewegungen pro Stunde ermögliche, lasse nur noch eine geringe Steigerung der Bewegungen zu. Rein theoretisch könne zwar eine Kapazität von täglich über 1000 Flugbewegungen in Zürich (66 x 16 Stunden) ermittelt werden, was einen Jahreswert von 365'000 bis gegen 400'000 Bewegungen ergäbe. Der Spitzenbetrieb falle jedoch in Wellen an und könne - auch von den Marktverhältnissen her gesehen - nicht über 16 Stunden aufrechterhalten werden. Jedenfalls wäre eine Weiterentwicklung der Spitzenzeiten nicht ausbaubedingt. Vollständigkeitshalber sei anzufügen, dass die Spitzenkapazität des Flughafens allenfalls über eine Änderung des Pistenbenützungskonzepts und der An- und Abflugverfahren erhöht werden könnte. Da in verhältnismässig kurzer Zeit ohnehin die Erneuerung der Betriebskonzession erfolgen werde, könnte dem Kanton Zürich unterstellt werden, er beabsichtige mit dem Ausbau in Tat und Wahrheit eine wesentliche Erhöhung der Flugbewegungen. Es bestehe jedoch kein Anlass für eine solche Annahme, ganz abgesehen davon, dass nicht sicher sei, ob die Änderungen der Betriebsbedingungen überhaupt eine Kapazitätssteigerung ermöglichten und ob eine solche durchsetzbar wäre.
Der Kanton Zürich betont in seiner Beschwerdeantwort ebenfalls, dass die fünfte Ausbauetappe lediglich darauf angelegt sei, die prognostizierte Anzahl Flugbewegungen von 240'000 ordnungsgemäss zu bewältigen. Wenn auch grundsätzlich zutreffe, dass diese Zahl nicht die oberste Kapazitätsgrenze des Flughafens Zürich darstelle, sei doch ein "deutlicher" Anstieg der Bewegungszahlen über 240'000 mit den bestehenden An- und Abflugverfahren und dem heute geltenden Flugplatzkonzept wohl nicht mehr zu bewältigen. Im übrigen müsse ja ohnehin ein neues Betriebskonzessionsverfahren eingeleitet werden und seien daher die betrieblichen Belange - unabhängig von der Frage, ob deutlich mehr als 240'000 Bewegungen mit dem bestehenden An- und Abflugverfahren bewältigt werden könnten - schon bald, vermutlich noch vor Abschluss des Ausbaus, Gegenstand eines weiteren Verfahrens.
14. Die Verkehrsstatistik des Flughafens Zürich für das Jahr 1997 weist für den Linien-, Charter- und Sonderverkehr (ohne "general aviation") 241'465 Flugbewegungen aus.
Damit ist das im Umweltverträglichkeitsbericht von 1995 für das Jahr 2005 prognostizierte Verkehrsvolumen bereits nach zwei, statt nach zehn Jahren erreicht worden. Das Verkehrsaufkommen wird demzufolge sowohl im Ausgangszustand (2005 ohne Flughafenausbau) als auch im Betriebszustand (2005 mit Ausbau) erheblich grösser sein und entsprechend mehr Beeinträchtigungen mit sich bringen als vorausgesagt. Die Prognose muss daher als eindeutig und in erheblichem Ausmass unzutreffend bezeichnet werden. Soweit sich die durchgeführte Umweltverträglichkeitsprüfung auf diese stützt, beruht der angefochtene Entscheid auf einem unrichtigen Sachverhalt. Dieser Mangel muss und kann nach dem Gesagten auf der nachfolgenden Stufe der Baukonzession behoben werden (vgl. E. 12 in fine). Das bedeutet, dass die Umweltverträglichkeitsprüfung in den nachfolgenden Verfahren in all jenen Bereichen, in denen sie direkt oder indirekt auf der Flugverkehrs-Prognose beruht, zu wiederholen bzw. zu ergänzen ist und allenfalls neue Bedingungen und Auflagen für den geplanten Ausbau zu formulieren sind.
Hiegegen kann nicht eingewendet werden, dass mit dem Ansteigen der Flugbewegungen in den letzten Jahren lediglich die künftige Entwicklung vorweggenommen worden und das Potential für Erhöhungen der Flugbewegungszahlen ausgeschöpft sei. Die Verlegung von Flügen von Genf nach Zürich und die Einführung der sog. vierten Welle, die offenbar wesentlich zum Anwachsen des Verkehrsvolumens beigetragen haben, stellen Sonderereignisse dar, die an der künftigen Verkehrsentwicklung kaum etwas ändern werden. Es spricht daher nichts dagegen, für die folgenden Jahre - günstige Weltwirtschaftsentwicklung vorausgesetzt - weiterhin von einer steigenden Tendenz auszugehen. Der Flughafenhalter wird schliesslich auch die durch den Ausbau entstehende Mehrkapazität (13 bis 14%) nutzen wollen. Damit soll dem Kanton Zürich nicht ein - in der Rahmenkonzession verneintes - Wachstumsstreben "unterstellt" werden, sondern wird nur dem auf schweizerischen Flughäfen geltenden Zulassungszwang Rechnung getragen (vgl. BGE 117 Ib 387 E. 5, mit Hinweisen; s.a. Regula Dettling-Ott, Zulassungszwang auf schweizerischen Flughäfen, in: Bulletin 2/1992 der Schweiz. Vereinigung für Luft- und Raumrecht).
Gegen die Wiederholung der Umweltverträglichkeitsprüfung auf Stufe Baukonzession spricht auch nicht, dass in Kürze, wie der Kanton Zürich betont, ohnehin ein neues Betriebskonzessionsverfahren durchzuführen ist, in welchem die Fragen der langfristigen Entwicklung der Flugbewegungen und der betrieblichen Bedingungen zu behandeln sein werden. Wie aufgezeigt worden ist (E. 10d), sind den Baukonzessionen und der Betriebskonzession die gleichen Annahmen über den künftigen Verkehr und den Betrieb der Anlage zugrunde zu legen, um so in einer Gesamtbetrachtung die nötigen Umweltschutzmassnahmen festlegen und aufeinander abstimmen zu können. Es liesse sich denn auch mit dem Gebot der materiellen und formellen Verfahrenskoordination nicht vereinbaren, im Verfahren zur baulichen Erweiterung der Anlage von der Annahme auszugehen, die betrieblichen Bedingungen blieben bestehen, während die Änderung dieser Bedingungen in einem anderen Verfahren vielleicht bereits vorbereitet wird. Gerade die Tatsache, dass sich das Flugverkehrsvolumen bereits heute der Kapazitätsgrenze des Flughafens nähert, wird Anlass dazu geben, möglichst rasch nach neuen betrieblichen Lösungen zu suchen. Zeigen sich solche, so sind sie auch im Zusammenhang mit dem Ausbau in Betracht zu ziehen. Es wäre wie gesagt unzulässig, in zwei Konzessionsverfahren, die den gleichen Flughafen betreffen und zeitlich praktisch zusammenfallen, von unterschiedlichen Annahmen über die Verkehrsentwicklung und damit von unterschiedlichen Sachverhalten auszugehen.
15. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts zu untersuchen, auf welchen Gebieten im einzelnen die Umweltverträglichkeitsprüfung zu wiederholen ist. Wohl trifft dies in erster Linie für die Belange Lärmbekämpfung und Luftreinhaltung zu, doch werden auch andere Bereiche vom Verkehrsvolumen beeinflusst. Jedenfalls wird der Kanton Zürich in seinen Baukonzessionsgesuchen und das EVED in den entsprechenden Entscheiden darzulegen haben, inwieweit eine Nachbesserung erfolgt sei oder sich erübrige. Das Bundesgericht kann sich demnach darauf beschränken, Ziffer 1.2 des Dispositivs der angefochtenen Rahmenkonzession aufzuheben, welche bestimmt, dass Belange, über welche bereits in der Rahmenkonzession endgültig entschieden wird, für Behörden und Dritte verbindlich und in den folgenden Baukonzessionsverfahren nicht mehr zu prüfen seien. Da diese Belange im Konzessionsentscheid nicht bezeichnet werden, ist die Tragweite dieser Ziffer ohnehin unklar.
Durch die Anordnung einer erneuten Umweltverträglichkeitsprüfung auf der Stufe der Baukonzessionen werden etliche Vorbringen gegenstandslos, so beispielsweise die Frage, von welcher Schwelle an Fluglärm allein oder im Zusammenhang mit anderen Lärmarten zu Gesundheitsschädigungen führe und in die verfassungsmässigen sowie durch Art. 8 EMRK garantierten Persönlichkeitsrechte eingreife. Dies entbindet jedoch das Bundesgericht nicht davon, die in anderem Zusammenhang erhobenen Vorwürfe der Beschwerdeführer zu untersuchen. Ausserdem sollen auch aus prozessökonomischen Gründen bereits heute Probleme behandelt werden, die sich in den nachfolgenden Verfahren wiederum stellen werden oder stellen könnten.
FLUGLÄRM
16. Das BUWAL vertritt in seinem Bericht vom 10. September 1997 übereinstimmend mit etlichen Beschwerdeführern die Auffassung, die Rahmenkonzession sei ein erster Schritt hin zu einer neuen Betriebskonzession und damit zu einer Neukonzessionierung des Flughafens. Für die lärmrechtliche Beurteilung sei daher in funktionaler Betrachtung, die sich in erster Linie an den Auswirkungen auf die Umwelt orientiere und nicht am physischen Bestand einer Anlage, von einer neuen lärmigen Anlage im Sinne von Art. 25 USG auszugehen. Demgegenüber werde im Konzessionsentscheid festgestellt, dass es sich beim Projekt um eine wesentliche Änderung einer lärmigen Anlage im Sinne von Art. 8 LSV handle.
a) Vorweg ist festzuhalten, dass das Ausbauvorhaben in keinem kausalen Zusammenhang mit der nächstens vorzunehmenden Erneuerung der Betriebskonzession steht. Würde die geltende Betriebskonzession noch etliche Jahre dauern, so stellte sich allenfalls die Frage, ob sie aufgrund des Ausbaus des Flughafens abgeändert werden müsste - eine Frage, die hier ausdrücklich offengelassen werden soll. Die Neukonzessionierung ist dagegen allein auf den Ablauf der bestehenden Betriebskonzession zurückzuführen. In diesem Sinne kann die Rahmenkonzession für den Ausbau des Flughafens auch nicht als "erster Schritt hin zu einer neuen Betriebskonzession" betrachtet werden. Das ändert allerdings nichts daran, dass sowohl die Baukonzessionsverfahren wie auch das Betriebskonzessionsverfahren wegen ihres zeitlichen Zusammenfallens auf die gleichen Grundlagen gestellt werden müssen und die im einen wie im anderen Verfahren zu behandelnden Umweltschutzbelange in ihrem Zusammenhang zu sehen sind.
b) Das BUWAL weist zu Recht darauf hin, dass bei der Beurteilung der Frage, ob in der Erweiterung einer Anlage nur eine Änderung oder geradezu eine Erneuerung liege, nicht nur auf die Substanz, sondern auch auf die Funktion der Anlage abzustellen ist. Dabei fällt hier in Betracht, dass das Erweiterungsprojekt im wesentlichen in der Erstellung eines zusätzlichen Docks für 18 bis 27 Flugzeuge, dem Ausbau des Flughafenbahnhofs und des Baus eines zusätzlichen Parkhauses besteht. Der Ausbau dient nach Angaben des Gesuchstellers in erster Linie dazu, den bisher anfallenden Betrieb störungsfreier und für die Passagiere komfortabler zu bewältigen. Nach vorläufiger Schätzung wird er ausserdem die Kapazität des Flughafens um 13 bis 14% erhöhen, wobei unklar ist, ob diese Mehrkapazität mit dem heutigen Betriebssystem ausgenutzt werden kann. Auch bei entsprechender Erhöhung des Verkehrsvolumens würde jedoch der Flughafen Zürich seinen Charakter und seine Funktion als interkontinentaler Landesflughafen beibehalten. Die neuen Anlagen ändern an der Art der Benützung nichts. Bei der hier umstrittenen Erweiterung handelt es sich demnach um den weiteren Ausbau einer auf grosse Verkehrsmengen ausgerichteten, bereits stark belasteten Verkehrsanlage und damit um eine wesentliche Änderung im Sinne von Art. 18 USG bzw. Art. 8 Abs. 2 und 3 LSV (vgl. ANDRÉ SCHRADE, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 13 zu Art. 18 USG, und PETER ETTLER, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 17 zu Art. 25 USG).
17. Wird eine bestehende ortsfeste Anlage geändert, so müssen nach Art. 8 Abs. 1 LSV die Lärmimmissionen der geänderten Anlage so weit begrenzt werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (so auch Art. 11 Abs. 2 USG). Wird die Anlage wesentlich geändert, so müssen die Lärmimmissionen der gesamten Anlage mindestens so weit begrenzt werden, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden (Art. 8 Abs. 2 LSV). Kann diese Anforderung bei der wesentlichen Änderung einer Anlage nicht eingehalten werden und wäre eine vollständige Sanierung unverhältnismässig, so können gestützt auf Art. 18 in Verbindung mit Art. 17 USG Erleichterungen gewährt werden, wobei der Alarmwert grundsätzlich nicht überschritten werden darf (Art. 17 Abs. 2 USG; für die Errichtung neuer Anlagen vgl. Art. 25 Abs. 2 USG). Bei bestehenden öffentlichen oder konzessionierten, in überwiegendem öffentlichen Interesse liegenden Anlagen, wie Strassen, Flughäfen und Eisenbahnanlagen, können indessen Erleichterungen über den Alarmwert hinaus gewährt werden (vgl. Art. 20 Abs. 1 USG in Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 LSV e contrario; BGE 122 II 33 E. 5a). Das muss auch gelten, wenn solche Anlagen wesentlich geändert werden, da diese sonst insofern gegenüber neuen Verkehrsanlagen, für die die Regelung von Art. 25 Abs. 3 USG gilt, benachteiligt wären. In jedem Fall müssen aber die vom Lärm betroffenen Gebäude auf Kosten des Eigentümers der Anlage durch Schallschutzfenster oder ähnliche bauliche Massnahmen geschützt werden (Art. 20 Abs. 2 USG in Verbindung mit Art. 10, 11 und 16 Abs. 2 LSV sowie für neue Anlagen Art. 25 Abs. 3 USG; HEINZ AEMISEGGER, Aktuelle Fragen des Lärmschutzrechts in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, URP 1994 S. 441 ff., insbes. 452 ff., ALEXANDER ZÜRCHER, Die vorsorgliche Emissionsbegrenzung nach dem Umweltschutzgesetz, Diss. Basel 1995, S. 157; s.a. BGE 114 Ib 456 E. 5b, wo die Frage der gesetzlichen Grundlage von Art. 8 Abs. 2 LSV offengelassen worden ist).
18. a) Es steht ausser Frage, dass die schweizerische Zivilluftfahrt und die ihr dienenden Zivilflugplätze, insbesondere die interkontinentalen Landesflughäfen, im überwiegenden öffentlichen Interesse liegen. Parlament und Bundesrat haben dies im Zusammenhang mit ihren Bau- und Subventionsbeschlüssen stets betont. Schon 1945 hielt der Bundesrat in seiner Botschaft über den Ausbau der Zivilflugplätze fest, wenn es für die Schweiz von vitaler Bedeutung sei, sich am Luftverkehr der Zukunft angemessen zu beteiligen, dann sei auch die Bereitstellung der notwendigen und geeigneten Flugplätze eine Sache von gesamtschweizerischem Interesse, welche die finanzielle Beihilfe des Bundes erfordere. Weiter wurde mit Blick auf Art. 23 Abs. 1 BV ausgeführt, es sei im Einzelfall vor dem Bau eines Flugplatzes abzuklären, ob der Flugplatz den Interessen der Eidgenossenschaft oder den Interessen eines grossen Teils derselben diene. Diese Voraussetzung treffe zweifellos für den interkontinentalen Flughafen (Zürich) zu, sei wohl auch bei Flughäfen für den kontinentalen Verkehr erfüllt und könne in einzelnen Fällen auch für die regionalen Flughäfen bejaht werden (BBl 1945 I 181, 183). Dementsprechend ist im Luftfahrtgesetz von Anfang an die zuständige eidgenössische Behörde zur Ausübung oder Übertragung des Enteignungsrechts für die Anlage und den Betrieb von Flugplätzen ermächtigt worden (vgl. Art. 50 des LFG vom 21. Dezember 1948; s.a. BGE 117 Ib 399 E. 1c/cc S. 404). Übrigens ist das "Landesinteresse am weiteren Ausbau" der drei Landesflughäfen bei der jüngsten Neuregelung der Bundeshilfe im Rahmen der Gesetzesrevision von 1993 wiederum unterstrichen worden (BBl 1992 I 607, 639).
b) Im angefochtenen Entscheid wird zu den anwendbaren Immissionsgrenzwerten ausgeführt, diese seien für Landesflughäfen im Verordnungsrecht noch nicht festgelegt; deshalb müssten die für die Erleichterungen bzw. Sanierungen massgebenden Werte im vorliegenden Fall im Sinne von Art. 40 Abs. 3 LSV gesondert festgesetzt werden. Dabei könne für den Tagesverkehr von den im Gesuch herangezogenen Immissionsgrenzwerten für Fluglärm bei Militärflugplätzen (65 dB[A] in Zonen der Empfindlichkeitsstufen II und III und 70 dB[A] in Zonen der Empfindlichkeitsstufen IV) ausgegangen werden. Es seien jedoch zusätzlich auch Nachtwerte festzulegen, die gemäss üblicher Praxis um 10 dB(A) tiefer anzusetzen seien als die Tageswerte. Diese Werte lägen im Bereich der von der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten in Betracht gezogenen Grenzwerte, entsprächen aber eher höheren Grenzwertszenarien. Falls der Bundesrat tiefere Werte festlegen sollte, wäre die Situation anschliessend neu zu beurteilen.
Diese Überlegungen sind grundsätzlich nicht zu beanstanden, auch wenn das Bundesgericht bei der Beurteilung von Entschädigungsansprüchen für Lärmeinwirkungen des Landesflughafens Genf im Jahre 1995 einen um 5 dB(A) niedrigeren Immissionsgrenzwert für die Empfindlichkeitsstufe II angenommen hat (vgl. BGE 121 II 317 E. 8c/cc S. 342). Inzwischen hat jedoch die Eidgenössische Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten ihren Bericht über die Belastungsgrenzwerte für den Lärm der Landesflughäfen abgeschlossen und dem Bundesrat vorgelegt. In diesem Bericht wird vorgeschlagen, für den Tag die auch vom Bundesgericht im zitierten Entscheid berücksichtigten Immissionsgrenzwerte anzuwenden, während für die Nacht ein abgestuftes Grenzwertschema für drei verschiedene Zeitabschnitte gelten soll.
Das Bundesgericht hat vor der Schaffung der Umweltgesetzgebung und der Festlegung der Belastungsgrenzwerte im Verordnungsrecht bei der Beurteilung der von öffentlichen Anlagen ausgehenden Lärmeinwirkungen stets auf die Berichte und Vorarbeiten der eidgenössischen Expertenkommissionen abgestellt (vgl. etwa BGE 110 Ib 346 ff. mit Hinweisen; BGE 114 Ib 34 E. 3; BGE 119 Ib 348 E. 5b/aa S. 356). Es besteht kein Grund, heute hinsichtlich der Landesflughäfen, für die noch keine Lärmgrenzwerte bestehen, anders vorzugehen. Bei der Wiederholung der Umweltverträglichkeitsprüfung im Rahmen der Baukonzessionsverfahren wird daher auch der Kommissions-Bericht über die Belastungsgrenzwerte für den Lärm der Landesflughäfen zu beachten und aufzuzeigen sein, inwieweit die Immissionsgrenzwerte - unter Zugrundelegung der neu vorgeschlagenen Werte und der neu zu prognostizierenden Flugbewegungszahl - eingehalten werden können und inwieweit sie überschritten werden.
c) Die deutschen Beschwerdeführer bemängeln, dass die Lärmbelastung in ihrem Gebiet nicht ermittelt und im Umweltverträglichkeitsbericht nicht dargestellt worden sei; demzufolge habe das EVED auch keine vollständige Sachverhaltsabklärung und Interessenabwägung vornehmen können. Diese Rüge ist berechtigt.
Wohl ist das internationale Übereinkommen vom 25. Februar 1991 über die Umweltverträglichkeitsprüfung im grenzüberschreitenden Rahmen, das schweizerischerseits am 16. September 1996 ratifiziert worden und am 10. September 1997 in Kraft getreten ist, von der Bundesrepublik Deutschland noch nicht ratifiziert und findet schon deshalb hier keine Anwendung (in der AS noch nicht publiziert, vgl. den Text in der bundesrätlichen Botschaft vom 5. September 1995, BBl 1995 IV 397, 407 ff.). Indes gehen auch das Umweltschutzgesetz und die Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung davon aus, dass im Umweltverträglichkeitsbericht alle mit dem Vorhaben verbundenen Auswirkungen zu erfassen sind (vgl. Art. 8 und Art. 9 Abs. 2 lit. a und c USG, Art. 7 und Art. 9 UVPV). Das heisst, dass der örtliche Rahmen der Untersuchungen grundsätzlich durch die Reichweite der Immissionen bestimmt wird. Der Gesuchsteller wird daher die grenzüberschreitenden Umweltbelastungen jedenfalls insoweit aufzuzeigen haben, als sie zur Beurteilung des Vorhabens nach schweizerischem Recht von Bedeutung sind. Allerdings wird der Kanton Zürich aufgrund des Landesrechts nicht verpflichtet werden können, Abklärungen auf fremdem Hoheitsgebiet vorzunehmen, durch welche die Souveränität des Nachbarstaats verletzt werden könnte oder die unverhältnismässig aufwendig wären.
Die Pflicht zur Erfassung der grenzüberschreitenden Umweltbelastungen ergibt sich übrigens indirekt auch aus den Prinzipien des Völkerrechts. Im völkerrechtlichen Gewohnheitsrecht hat sich der Grundsatz durchgesetzt, dass kein Staat auf seinem Territorium Aktivitäten vornehmen, fördern oder dulden darf, die auf dem Gebiet des Nachbarstaats erhebliche Umweltbeeinträchtigungen verursachen (vgl. GEORG DAHM/JOST DELBRÜCK/RÜDIGER WOLFRUM, Völkerrecht, Band I/1, 2. A., Berlin/New York 1989 S. 441 ff., HANSPETER NEUHOLD/WALDEMAR HUMMER/CHRISTOPH SCHREUER, Österreichisches Handbuch des Völkerrechts, Band 1, Wien 1991, N. 2114, ULRICH BEYERLIN, Grenzüberschreitender Umweltschutz und allgemeines Völkerrecht, in: Staat und Völkerrechtsordnung, Festschrift für Karl Doehring, Berlin/Heidelberg/New York 1989, S. 37 ff. mit Hinweisen zu Literatur, Rechtsprechung und Staatenpraxis, ALEXANDRE KISS, Droit international de l'environnement, Paris 1989, S. 80 ff., PIERRE-MAIRE DUPUY, Où en est le droit international de l'environnement à la fin du siècle? Revue Générale de Droit International Public 1997, S. 880 ff., HANSJÖRG PETER, a.a.O. S. 185 ff.). Nach diesem Grundsatz sind die schweizerischen Behörden gehalten, erhebliche grenzüberschreitende Einwirkungen zu verhindern. Dementsprechend müssen die Auswirkungen eines Vorhabens auf das Gebiet jenseits der Schweizer Grenze ebenfalls ermittelt und im Genehmigungsentscheid mitberücksichtigt werden.
Der Kanton Zürich wird demnach dafür zu sorgen haben, dass im überarbeiteten Umweltverträglichkeitsbericht auch die Fluglärm-Belastung des süddeutschen Raumes aufgezeigt wird. Zwar fällt eine Anordnung baulicher Schallschutz-Massnahmen im Sinne von Art. 20 und 25 USG ausserhalb des schweizerischen Hoheitsgebiets nicht in Betracht und sind daher keine exakten Angaben erforderlich, doch müssen die Resultate dem EVED erlauben, die Interessen der lärmbetroffenen Bewohner auf deutschem Gebiet in die allgemeine Interessenabwägung miteinzubeziehen.
19. Das EVED hat die gesetzlich umschriebenen Voraussetzungen für die Gewährung von Erleichterungen, obschon noch keine konkreten Anträge gestellt worden sind, generell bejaht. Es hat den Gesuchsteller in der Rahmenkonzession verpflichtet, spätestens mit Einreichung des Baukonzessionsgesuches für das Dock Midfield Erleichterungsanträge unter Nennung der vorgesehenen Ersatzmassnahmen zu stellen. Die Anträge müssten einzeln für betroffene Liegenschaften oder für Quartiere mit gleichartiger Einwirkung des Lärms erfolgen, wobei für die einzelnen betroffenen Grundeigentümer ersichtlich sein müsse, welche Auswirkungen die Ersatzmassnahmen mit sich brächten (Auflage Ziffer 3.6.). Auf Erläuterungsgesuch des Konzessionärs hin hat das EVED in einem Schreiben vom 6. Mai 1997 erklärt, der Antrag um Erleichterungen habe mit einem umfassenden Bericht zu erfolgen, in welchem die betroffenen Gebäude mit lärmempfindlichen Räumen, die entsprechenden Empfindlichkeitsstufen, die Schwere der Lärmbelastung, die vorgesehenen Schallschutzmassnahmen sowie deren Auswirkungen und Kosten darzustellen seien. Die Anordnung der einzelnen konkreten Massnahmen müsse im Vollzug anfechtbar bleiben. Weiter sei ein Zeitplan notwendig, welcher Auskunft darüber gebe, wann die Projektierung und die konkrete Umsetzung der Schallschutzmassnahmen bei den einzelnen Gebäuden erfolgen werde. Nach Eingang des Baugesuches mit den Erleichterungsanträgen und dem Bericht werde das EVED die öffentliche Auflage veranlassen. Parallel zu dieser Anhörung der Betroffenen würden auch das BUWAL und weitere Fachstellen zur Stellungnahme aufgefordert. Das Verfahren werde erstinstanzlich mit einem Entscheid des EVED abgeschlossen.
Gegen die Zusicherung von Erleichterungen im Konzessionsentscheid wenden die Beschwerdeführer einerseits ein, das Departement habe nicht geprüft oder jedenfalls nicht dargelegt, ob nicht doch weitere Emissionsbegrenzungen angeordnet werden könnten, die nicht mit einer unverhältnismässigen Belastung für das Projekt verbunden wären. Andererseits wird vorgebracht, die Gewährung von Erleichterungen und die Anordnung der Ersatzmassnahmen dürften nicht aufgespalten werden. Auch das BUWAL macht geltend, dass die für die Gewährung von Erleichterungen vorzunehmende Interessenabwägung umfassend sein müsse und erst vorgenommen werden könne, wenn klar sei, wie viele Personen von übermässigem Fluglärm betroffen seien. Schliesslich wird geltend gemacht, dass die Inbetriebnahme des Dockes Midfield nicht erfolgen dürfe, bevor die aufgrund der Erleichterungen angeordneten Ersatzmassnahmen getroffen seien. Den Beschwerdeführern ist jedoch in dieser Hinsicht nicht beizupflichten.
a) Der Vorwurf, das EVED habe nur in ungenügender Weise untersucht, ob die Voraussetzungen zu Erleichterungen gegeben seien, ist unbegründet. Im angefochtenen Entscheid wird unter dem Titel "Lärmbegrenzung" dargelegt, dass der vorsorglichen Lärmbegrenzung in der Zivilluftfahrt generell grosse Beachtung geschenkt werde. Was technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich vertretbar sei, werde permanent umgesetzt. Für weitere Emissionsbegrenzungen bleibe deshalb im Rahmen einer Überprüfung, wie sie bei der Erteilung einer Rahmenkonzession zu erfolgen habe, kaum mehr Raum. Das gelte auch für die Situation auf dem Flughafen Zürich. Die Emissionen der Flugzeuge, welche Zürich benützten, seien soweit als möglich reduziert, der Betrieb der lärmigen Kapitel-2-Flugzeuge sei stark eingeschränkt und die SWISSAIR als Hauptbenützerin des Flughafens verbessere ihre Flotte bezüglich des Lärmverhaltens mit grössten Anstrengungen. Auch seien lärmabhängige Landegebühren eingeführt. Weiter könnten die Flugwege im Rahmen des bestehenden Pistenbenützungskonzeptes heute als optimiert gelten. Eine neue Studie über die Abflugverfahren habe dies erst kürzlich bestätigt. Im Betriebsreglement seien zudem zahlreiche teils sehr einschneidende Massnahmen enthalten. Die Regelung über die Betriebszeiten seien im europaweiten Vergleich äusserst restriktiv. Bei den An- und Abflugverfahren werde permanent nach Verbesserungen gesucht (z.B. Anflugkonfiguration der Flugzeuge, steile Anflüge, Steiggradient nach dem Start). Im Bodenbetrieb werde ebenfalls alles mögliche unternommen (Einschränkung der Triebwerkslaufzeiten vor dem Start, rollende Starts, Bewegen der Flugzeuge mit minimalen Triebwerkszahlen, Vorschriften betreffend Standläufe und Benützung der Schalldämpferanlage usw.). Es bestehe daher - mindestens zur Zeit - kein Spielraum für zusätzliche Lärmbegrenzungsmassnahmen. In übereinstimmung mit dem Konzessionsgesuch gelange die Konzessionsbehörde deshalb zum Schluss, dass eine weitere Lärmbegrenzung nur über eine Senkung der Bewegungszahlen zu realisieren wäre. Eine solche Senkung könne für den Interkontinentalflughafen Zürich aufgrund der heutigen Betriebskonzession und des heutigen Betriebsreglementes jedoch nicht zur Diskussion stehen. Der Flughafen habe gemäss bestehender Betriebskonzession den Bedürfnissen des öffentlichen Luftverkehrs zu genügen. Auf die Forderung nach Einschränkung der Bewegungszahlen sei daher ebensowenig einzugehen wie auf das Begehren, es müsse geprüft werden, ob nicht durch andere Pistenbenützungskonzepte oder An- und Abflugverfahren eine Lärmverminderung erreicht werden könne. Die geltende betriebliche Ordnung sei nicht Gegenstand des Rahmenkonzessionsverfahrens, sondern des Betriebskonzessionsverfahrens, das im Hinblick auf die Erneuerung der Betriebskonzession im Jahre 2001 durchzuführen sein werde.
Damit hat die Konzessionsbehörde in hinlänglicher Weise begründet, weshalb im gesetzlich umschriebenen Sinn bei der Quelle keine weiteren Massnahmen getroffen werden könnten. Ob die Prüfung einer möglichen Begrenzung der Flugbewegungen oder anderer flugbetrieblichen Einschränkungen zu Recht ins Betriebskonzessionsverfahren verwiesen worden ist, ist eine andere Frage, auf die später einzugehen sein wird (vgl. unten E. 20).
b) Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zu Lärmschutzmassnahmen beim Nationalstrassen- und Eisenbahnbau ausgeführt, die Lärmschutz-Verordnung sehe für die Projektierung und Genehmigung von Lärmschutzvorkehren bei neuen oder geänderten Anlagen sowie für Schallschutzmassnahmen an bestehenden Gebäuden kein besonderes Verfahren vor. Aus der Ordnung von Art. 25 USG und Art. 7 bis 12 LSV ergebe sich jedoch dem Sinne nach, dass über die Vorkehren zur Bekämpfung des werkbedingten Lärms grundsätzlich im Bewilligungs- oder Genehmigungsverfahren für die Anlage selbst zu entscheiden sei. Diese Lösung dränge sich auch aufgrund des Koordinationsgebotes auf. Andererseits dürften Ersatz- und Schutzvorkehren zugunsten der Öffentlichkeit und der Nachbarn in ein nachlaufendes Bewilligungsverfahren verwiesen werden, wenn sachliche Gründe hiefür sprächen. Solche sachlichen Gründe könnten etwa darin liegen, dass vorab noch raumplanerische Verfahren durchgeführt werden müssten oder sich die Notwendigkeit von Schallschutzmassnahmen erst nachträglich zeige. Nachlaufende Bewilligungsverfahren im Sinne von Ergänzungs- oder Detailprojektierungsverfahren seien auch dann zulässig, wenn sie das anwendbare Verfahrensrecht nicht ausdrücklich vorsehe. Allerdings seien in ihnen die Parteirechte umfassend zu gewähren und müsse die Vereinbarkeit des Projekts mit dem Umweltschutz- bzw. Lärmschutzrecht bereits feststehen (BGE 122 II 165 E. 14 und E. 16c; BGE 121 II 378 E. 6a, b und c; BGE 124 II 146 E. 5 b/cc S. 159).
c) Für das luftfahrtrechtliche Verfahren ergibt sich hieraus, dass über Erleichterungen im Sinne von Art. 18 USG in Verbindung mit Art. 17 bzw. Art. 25 USG und die Pflicht zur Ergreifung von Schallschutzmassnahmen grundsätzlich auf Stufe Baukonzession (oder im Betriebskonzessionsverfahren) zu befinden ist, wo dem Gesuchsteller die Bewilligung zum Bau (oder Betrieb) des Flugplatzes erteilt wird. Beim Vorliegen triftiger Gründe darf der Entscheid über die zu treffenden Schallschutzmassnahmen auch in ein den Baukonzessionsverfahren nachlaufendes gesondertes Bewilligungsverfahren verwiesen werden. Solche Gründe dürfen etwa darin gesehen werden, dass - wie hier - Lärmschutzvorkehren für zahlreiche Bauten getroffen werden müssen und das hiefür erforderliche Auflage- und Anhörungsverfahren den Rahmen der luftfahrtrechtlichen Konzessionserteilung sprengt.
Das EVED ist mithin zu Unrecht davon ausgegangen, dass bereits im Rahmenkonzessionsverfahren spezifizierte Erleichterungsanträge gestellt werden müssten. In diesem Vorverfahren kann vom Gesuchsteller nur verlangt werden, dass er das Vorliegen der Voraussetzungen zur Gewährung von Erleichterungen nachweise und das Ausmass der erforderlichen Schallschutzmassnahmen der Grössenordnung nach aufzeige, damit einerseits eine genügend substantiierte Interessenabwägung vorgenommen und andererseits geprüft werden kann, ob der Flugplatzhalter den ihm obliegenden finanziellen Verpflichtungen aller Voraussicht nach überhaupt nachkommen könne. Diese Anforderungen hat der Kanton Zürich erfüllt (vgl. insbesondere Fachbericht Fluglärm zum Umweltverträglichkeitsbericht, Technischer Anhang, A4 und A5).
Im Resultat hat sich allerdings die Konzessionsbehörde nach den dargelegten Grundsätzen verhalten und den Gesuchsteller aufgefordert, die konkreten Erleichterungsanträge auf Stufe Baukonzession zu stellen. Weiter ist für die Festlegung der Schallschutzmassnahmen ein nachlaufendes Verfahren in Aussicht genommen worden, in welchem die Mitwirkung der Grundeigentümer gewährleistet werden kann. In jenem wird auch, wie im Schreiben vom 6. Mai 1997 festgehalten, im Einvernehmen mit den Grundeigentümern über den Zeitpunkt der Umbauten zu bestimmen sein. Gegen dieses Vorgehen ist aus der Sicht des Bundesrechts nichts einzuwenden. Allerdings werden sich die auf Stufe Baukonzession anzubringenden konkreten Erleichterungsanträge nach dem früher Gesagten nicht auf die der Rahmenkonzession zugrunde gelegte Zahl von 240'000 Flugbewegungen und die im Umweltverträglichkeitsbericht verwendeten Immissionsgrenzwerte stützen dürfen, sondern müssen auf den neu prognostizierten Bewegungszahlen und den Immissionsgrenzwerten beruhen, die von der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärmimmissionsgrenzwerten vorgeschlagen worden sind oder bis dahin vom Bundesrat festgelegt sein werden. Die Auflage Ziffer 3.6. der Rahmenkonzession ist in diesem und nicht im Sinne der Erwägung 4.5.5 des angefochtenen Entscheides zu verstehen.
20. In mehreren Beschwerden wird das Begehren gestellt, zur Eindämmung des Lärms sei die Zahl der Flugbewegungen in der Rahmenkonzession auf jährlich höchstens 240'000 festzusetzen. Weiter sei anzuordnen, dass die An- und Abflugverfahren hinsichtlich der Lärmbelastung verbessert werden müssten und die Nachtruhe strikte einzuhalten sei. Solche Anträge sind nach Auffassung des EVED im Rahmenkonzessionsverfahren unzulässig, da sie den Flugbetrieb betreffen, welcher abschliessend in der Betriebskonzession und im Betriebsreglement geregelt werde.
Wie schon dargelegt (E. 9d und E. 10d) wird in der Betriebskonzession unter anderem die Verpflichtung des Konzessionärs statuiert, die Voraussetzungen für eine geordnete Benützung des Flughafens sicherzustellen und diesen nach den gesetzlichen Bestimmungen im Rahmen der Konzession zu betreiben (Art. 19 Abs. 1 lit. a und c VIL). Die Organisation des Flughafens im einzelnen sowie die An- und Abflugverfahren und die besonderen Vorschriften über die Benützung sind im Betriebsreglement umschrieben, welches die Betriebskonzession ergänzt (Art. 11 Abs. 1 lit. a und b, Abs. 3 und 4 VIL). In die Betriebskonzession sind jedoch auch die Rahmenbedingungen hinsichtlich der wesentlichen Anforderungen des Umweltschutzrechtes aufzunehmen (Art. 19 Abs. 1 lit. c VIL), die im Betriebsreglement ihre konkrete Ausgestaltung erfahren (Art. 11 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 VIL). Dementsprechend muss die Betriebskonzession ergänzt oder geändert werden, wenn das Umweltschutzrecht dies erfordert (Art. 20 Abs. 1 VIL).
Damit wird, wie hier nochmals wiederholt werden darf, über die umweltschutzrechtlichen Anforderungen eine enge Beziehung hergestellt zwischen Ausbauprojekt und den hiefür erforderlichen Baukonzessionen auf der einen Seite und der Betriebskonzession zusammen mit dem Betriebsreglement auf der anderen Seite. Das bedeutet, dass die Konzessionsbehörde bei einer wesentlichen baulichen Erweiterung eines Flughafens nicht nur zu prüfen hat, ob die Erweiterung zu betrieblichen Änderungen führe, die notwendigerweise eine Anpassung des Betriebsreglementes bedingten. Sie hat auch zu beurteilen, ob der Flugbetrieb infolge des Ausbaus derart zunehmen könnte, dass er mit den Vorschriften des Umweltschutzrechts nicht mehr vereinbar sei und Neuregelungen in der Betriebskonzession oder dem Betriebsreglement erfordere. Ist dies zu bejahen, so muss sie gemäss Art. 20 Abs. 1 VIL die Änderung der Betriebskonzession in die Wege leiten. Die Beschwerdeführer verlangen demnach zu Unrecht, dass in der Rahmenkonzession selbst solche Neuregelungen getroffen würden. Dagegen ist ihnen insoweit zuzustimmen, als die Prüfung betrieblicher Einschränkungen aus Umweltschutzgründen im Rahmen- oder Baukonzessionsverfahren nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden kann. Die Konzessionsbehörde wird daher bei der im Baukonzessionsverfahren für das Dock Midfield zu wiederholenden Umweltverträglichkeitsprüfung mit Blick auf die bevorstehende Neuerteilung der Betriebskonzession auch zu untersuchen haben, ob und unter welchen flugbetrieblichen Bedingungen sich ein weiteres Wachstum des Flugverkehrs, das durch den Ausbau des Flughafens mitermöglicht wird, mit den Anforderungen des Umweltschutzrechts vereinbaren lässt.
21. a) Die Politische Gemeinde Oetwil an der Limmat verlangt zusammen mit den Mitbeteiligten, dass ein formelles Enteignungsverfahren durchgeführt werde, in welchem die gemäss Prognose voraussehbare Unterdrückung der nachbarrechtlichen Abwehransprüche gegenüber den übermässigen Lärmeinwirkungen abzugelten sei.
Nach neuestem bundesgerichtlichen Entscheid kann jedoch der Betreiber einer öffentlichen Anlage, deren Lärm die Immissionsgrenzwerte übersteigt, in der Regel nicht vor Ablauf der Sanierungsfrist zur Zahlung einer Enteignungsentschädigung verpflichtet werden (BGE 123 II 560). Dies muss grundsätzlich auch beim Ausbau einer Anlage gelten, die bereits sanierungspflichtig ist oder durch die Erweiterung sanierungspflichtig wird (vgl. in diesem Zusammenhang die Privilegierung in Art. 20 Abs. 1 USG). Nun beginnt die Sanierungsfrist, die sich über höchstens fünfzehn Jahre erstreckt (Art. 17 Abs. 2 LSV), für die Landesflughäfen erst mit dem Inkrafttreten der entsprechenden Belastungsgrenzwerte zu laufen (Art. 48 lit. a LSV). Diese stehen wie erwähnt noch aus. Die Anmeldung eines Entschädigungsanspruchs aus formeller Enteignung für die mit dem Ausbau des Flughafens Zürich verbundenen Lärmimmissionen erscheint daher zur Zeit jedenfalls als verfrüht. Es könnte sich einzig fragen, ob ein solcher Anspruch nicht insoweit sofort entstehe, als beim Ausbau Erleichterungen gemäss Art. 18 in Verbindung mit Art. 17 USG gewährt werden. Diese Frage braucht jedoch im vorliegenden Verfahren - vor dem Entscheid über die Erleichterungen - nicht näher geprüft zu werden.
b) Verschiedene Beschwerdeführer meinen, im Rahmenkonzessionsverfahren seien auch die - heute bereits überholten - Lärmzonenpläne zu revidieren. Absicht des eidgenössischen Gesetzgebers ist indes, die bestehenden Lärmzonenpläne für Landesflughäfen durch den in der Lärmschutz-Verordnung vorgesehenen Lärmbelastungskataster (Art. 37 LSV) zu ersetzen (vgl. Botschaft des Bundesrates über eine Änderung des Luftfahrtgesetzes vom 20. November 1991, BBl 1992 I 607, 630 zu Art. 42). Dieser Kataster ist bis spätestens fünf Jahre nach Inkrafttreten der Lärmbelastungsgrenzwerte zu erstellen (Art. 37 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 48 lit. c LSV). Die Festlegung der Grenzwerte für Landesflughäfen sollte nun, da der Vorschlag der Eidgenössischen Kommission auf dem Tische liegt, in absehbarer Zeit erfolgen. Unter diesen Umständen wäre es unabhängig von der Frage der Revisionsbedürftigkeit der Pläne unverhältnismässig, im heutigen Zeitpunkt von den Flughafenhaltern noch eine Überarbeitung und allfällige Neuauflage der Lärmzonenpläne zu verlangen.
LUFTREINHALTUNG
22. Der VCS, der Schutzverband der Bevölkerung um den Flughafen Zürich und die südlichen Nachbargemeinden des Flughafens weisen darauf hin, dass sich die zu erweiternde Anlage in einem lufthygienischen Sanierungsgebiet befinde, in dem der Immissionsgrenzwert für NO2 selbst im Jahre 2010 noch nicht eingehalten werden könne. Die prognostizierten Grenzwertüberschreitungen seien massiv und würden aller Wahrscheinlichkeit nach in Wirklichkeit noch übertroffen. Daher müssten beim Grossemittenten Flughafen Zürich flugseitig direkt gestützt auf Art. 11 Abs. 3 und Art. 12 USG weitergehende Massnahmen angeordnet werden und sei der Kanton Zürich anzuhalten, den Teilplan Flughafen des Luft-Programmes zu "verschärfen". Vor Anordnung dieser weiteren Emissionsbegrenzungen könne das Ausbauprojekt nicht bewilligt werden. Ausserdem müsse schon die Rahmenkonzession mit der Auflage verbunden werden, dass eine Emissionsabgabe (Lenkungsabgabe) für Flugzeuge eingeführt werde. Eine rechtliche Sonderbehandlung hinsichtlich der Einhaltung des Luftreinhaltegebots, wie sie beim Nationalstrassenbau aufgrund des verfassungsrechtlichen Auftrags von Art. 36bis BV zugelassen worden sei, liesse sich für Flughäfen im allgemeinen und den Flughafen Zürich im speziellen nicht rechtfertigen. Was schliesslich die Anlagen für den landseitigen Verkehr betreffe, so habe die Vorinstanz übersehen, dass Parkhäuser nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung stationäre Anlagen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 LRV und nicht Verkehrsanlagen seien.
23. Die Konzessionsbehörde geht in ihrem Entscheid davon aus, dass die Flughafenbauten und -anlagen insgesamt - einschliesslich der Anlagen für den landseitigen Verkehr, wie Parkhäuser, Zufahrtsstrassen usw. - als Verkehrsanlage im Sinne von Art. 2 Abs. 3 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) zu gelten habe. Zu Recht. Wie das Bundesgericht unlängst in seinen Entscheiden betreffend zwei Parkhäuser auf dem Areal des Flughafens Zürich festgestellt hat, sind auch Anlagen, die nur "überwiegend" dem Flugbetrieb dienen, nach Art. 37a Abs. 1 und 5 LFG Bestandteil des Flugplatzes. Demnach gelten nicht nur die dem eigentlichen Flugverkehr dienenden Bauten, sondern ebenso die im Zusammenhang mit dem Flugbetrieb stehenden Anlagen des landseitigen Verkehrs zu den "Flugplatzanlagen" gemäss Art. 2 VIL. Sie unterstehen daher den luftfahrtrechtlichen Bestimmungen, soweit keine andere Spezialgesetzgebung zum Zuge kommt. Als luftfahrtrechtlich einheitliches Gebilde sind Flugplatzanlagen auch im Sinne der Vorschriften über die Luftreinhaltung gesamthaft als Verkehrsanlage zu behandeln.
Indessen darf und soll der Tatsache, dass Flugplätze, insbesondere die Landesflughäfen, verschiedene Verkehrsarten umfassende, "gemischte" Verkehrsanlagen darstellen, bei der Umweltverträglichkeitsprüfung in dem Sinne Rechnung getragen werden, dass die Auswirkungen dieser Anlage nicht nur in ihrer Gesamtheit, sondern gleichfalls nach Verkehrsart gesondert zu beurteilen sind (vgl. im einzelnen BGE 124 II 75 E. 4, 7a und b; so auch nicht publ. Entscheid vom 19. Februar 1998 i.S. Flughafen-Immobilien-Gesellschaft FIG, E. 4 und 5).
Sind somit die Flughafenbauten insgesamt den Verkehrsanlagen zuzurechnen, bestimmt sich deren Umweltverträglichkeit hinsichtlich der Luftreinhaltung nach den Anforderungen von Art. 18 f. und 31 ff. LRV und kann die von den Beschwerdeführern angerufene bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den stationären Anlagen keine Geltung haben. Vielmehr sind hier - entgegen der Meinung der Beschwerdeführer - ähnliche Überlegungen am Platze, wie sie das Bundesgericht im Zusammenhang mit dem Nationalstrassenbau angestellt hat (s. BGE 122 II 97 und die in BGE 122 II 165 E. 12 genannten Urteile). Es ist in der Tat nicht einzusehen, weshalb den Flugplätzen und insbesondere den Landesflughäfen, welche - wie bereits eingehend dargelegt (E. 18a) - im gesamtschweizerischen Interesse liegen, als Verkehrsanlage eine wesentlich andere Bedeutung beigemessen werden sollte als den Nationalstrassen. Eine solch unterschiedliche Bedeutung lässt sich auch nicht aus dem Wortlaut von Art. 37ter BV im Vergleich zu Art. 36bis BV ableiten. Zwar wird in Art. 37ter BV, der seinerzeit den Artikeln über die Schiffahrt (Art. 24ter BV) und die Eisenbahnen (Art. 26 BV) nachgebildet worden ist (vgl. MARTIN LENDI, Kommentar zur Bundesverfassung, N. 2 zu Art. 37ter), lediglich bestimmt, dass die Gesetzgebung über die Luftschiffahrt Bundessache sei, während Art. 36bis BV den Bund zur Sicherstellung des Nationalstrassenbaus verpflichtet. Es trifft wohl auch zu, dass sich der Bund im Jahre 1921 bei der Aufnahme von Art. 37ter in die Bundesverfassung über den künftigen Stellenwert des Luftverkehrs und der entsprechenden Infrastruktur noch nicht im klaren war. Das ändert jedoch nichts daran, dass das eidgenössische Parlament seinen Willen zum Bau und zur Erweiterung des Flughafens Zürich in den Bundesbeschlüssen über den Ausbau der Zivilflugplätze vom 22. Juni 1945 und über den Bau des interkontinentalen Flughafens Zürich-Kloten vom 13. Juni 1946 (BS 7 S. 738, 740) deutlich zum Ausdruck gebracht hat. Seither ist dieser Wille zur Erhaltung eines leistungsfähigen Landesflughafens Zürich durch stete Gewährung finanzieller Unterstützung bei den verschiedenen Ausbauetappen bekräftigt worden (s. etwa BBl 1958 II 929, 1959 I 564; 1971 I1 140, 1971 II 954; 1979 III 1116, 1980 II 657). Selbst nach Erlass des Umweltschutzgesetzes und der Luftreinhalte-Verordnung hat der Gesetzgeber das eminente Interesse am weiteren Ausbau der Landesflughäfen erneut betont (vgl. oben E. 18a, mit Hinweis). Auch an dieser Wertung der Bundesversammlung kann gleich dem, was in BGE 122 II 165 E. 12 S. 169 für den Nationalstrassenbau ausgeführt worden ist, nicht vorbeigesehen werden. Übrigens zeichnen das Umweltschutzgesetz und die Luftreinhalte-Verordnung selbst die Privilegierung von Verkehrsanlagen vor, die ausdrücklich auch die Flugplätze mitumfasst (Art. 20 Abs. 1 und Art. 25 Abs. 3 USG, Art. 19 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 3 LRV).
24. Im Sinne der zitierten Rechtsprechung zum Nationalstrassenbau ist auch im vorliegenden Fall festzustellen, dass die gesetzlichen Bestimmungen die Rechtmässigkeit des Flughafen-Erweiterungsprojekts trotz der Überschreitung der in der Luftreinhalte-Verordnung festgesetzten Immissionsgrenzwerte nicht ausschliessen (vgl. zur Tragweite von Art. 18 USG insbesondere BGE 117 Ib 425 E. 5d). Bei der Bewilligung der Erweiterung sind indessen alle technisch und betrieblich möglichen und wirtschaftlich tragbaren Massnahmen anzuordnen, mit denen die verkehrsbedingten Emissionen begrenzt werden können (vgl. Art. 11 Abs. 2 USG und Art. 18 LRV). Reichen die vorsorglichen Emissionsbegrenzungen bei den Flug- und Fahrzeugen und den Verkehrsanlagen nicht aus, um die durch den Verkehr allein oder zusammen mit anderen Anlagen verursachten übermässigen Immissionen zu verhindern oder zu beseitigen, so hat die Behörde nach Art. 19 LRV dafür zu sorgen, dass die Flughafenanlage in eine Massnahmenplanung einbezogen wird, wie sie in Art. 44a USG bzw. in Art. 31 ff. LRV umschrieben wird. In dieser sind die - auch projektbezogenen (BGE 122 II 165 E. 15a) - zusätzlich erforderlichen baulichen, betrieblichen, verkehrslenkenden oder -beschränkenden Massnahmen anzuordnen, wobei sich die Zuständigkeit und das Verfahren nach den einschlägigen eidgenössischen und kantonalen Vorschriften richten (Art. 33 Abs. 1 und 2 LRV in der Fassung vom 16. Dezember 1985).
Im Lichte dieser Vorschriften erscheinen die vom Kanton Zürich teils ergriffenen, teils noch vorgesehenen Massnahmen als genügend.
a) Im Zusammenhang mit der Erarbeitung des "Masterplans" wurde 1991 für den Flughafen Zürich eine allgemeine Umweltbilanz erstellt, die aufzuzeigen hatte, ob ein weiterer Ausbau des Flughafens Zürich mit der geltenden Umweltschutzgesetzgebung vereinbart werden könne. Diese Bilanz bildete die Ausgangsbasis zu intensivierten Bemühungen auf den verschiedenen Umweltschutz-Teilbereichen. Sie führte unter anderem zur Erstellung eines Teilplans Flughafen als Ergänzung zum kantonalen Luftprogramm 1990, der vom Zürcher Regierungsrat im Juni 1992 zusammen mit dem "Masterplan" genehmigt wurde. Zur Kontrolle der im Teilplan vorgesehenen Massnahmen betreffend den Flugverkehr wurde in der Folge im Bereich der Piste 28 eine Immissionsmessanlage eingerichtet. Ab 1993 galt für alle Flugzeuge an den Fingerdocks das Verbot, die flugzeugeigenen Hilfsaggregate einzusetzen. Im Juli 1993 ersuchte der Zürcher Regierungsrat den Bund, die gesetzlichen Grundlagen für die Einführung einer Lenkungsabgabe auf Flugzeugemissionen zu schaffen (vgl. Geschäftsberichte des Zürcher Regierungsrates für das Jahr 1992 S. 242 und für das Jahr 1993 S. 252). Noch im gleichen Jahr wurde den kantonalen Behörden der Auftrag erteilt, das Luft-Programm 1990 samt den Teilplänen zu überprüfen und zu aktualisieren. Am 10. Juni 1996 stimmte der Regierungsrat dem neuen "Luft-Programm für den Kanton Zürich, Massnahmenplan Lufthygiene" zu. In diesem wird einleitend festgehalten, dass Massnahmen, welche auf der Grundlage des Luft-Programms 1990 angeordnet, aber noch nicht abschliessend realisiert worden sind, auf der Basis des bisherigen Rechts ausgeführt werden müssen, auch wenn die Vorkehren nicht mehr im Luft-Programm 1996 enthalten sind.
Mit Beschluss vom 20. August 1997 änderte der Zürcher Regierungsrat die Gebührenordnung für den Flughafen Zürich und führte auf den 1. September 1997 emissionsabhängige Zuschläge auf den Landegebühren ein.
Im "Luft-Programm 1996" wird zum Teilplan Flughafen dargelegt, dieser gehe davon aus, dass der Bund die bereits beantragte Lenkungsabgabe zur Bevorzugung emissionsarmer Triebwerke einführe und dass die Flughafenpartner im Rahmen der fünften Ausbauetappe die Erschliessung mit öffentlichem Verkehr so weit verbesserten, dass die Modal-Split-Ziele von 50% für Passagiere und 40% für Angestellte erreicht würden. Hauptpfeiler des Massnahmenpakets zur Reduktion der Emissionen seien somit beim Flugbetrieb die Einführung einer Emissionsabgabe, die über die im Luftfahrtgesetz bereits vorgesehenen emissionsabhängigen Landetaxen hinausgehe. Beim landseitigen Verkehr stehe der Ausbau des Flughafenbahnhofs, der Anschluss an den geplanten Mittelverteiler Glattal und das regionale Güterverteilzentrum im Vordergrund, ergänzt durch die Erhöhung der Parkgebühren bzw. durch die Möglichkeit, Zufahrtsgebühren zu erheben.
b) Nach dem Gesagten ist der Kanton Zürich der in Art. 44a USG bzw. in Art. 31 ff. LRV aufgestellten Anforderung einer projektbezogenen Massnahmenplanung nachgekommen und hat die nötigen Schritte zu deren Realisierung unternommen. Das Begehren der Beschwerdeführer, das Ausbauprojekt sei erst zu bewilligen, wenn weitere Emissionsbegrenzungen für den Flugbetrieb angeordnet seien und der Teilplan Flughafen des Luftprogramms "verschärft" sei, lässt sich mit der gesetzlichen Ordnung und der zitierten Rechtsprechung nicht vereinbaren. Danach kann im Baubewilligungs-, Plangenehmigungs- oder Konzessionsverfahren für die Erstellung oder Erweiterung einer Verkehrsanlage nur gefordert werden, dass die dem Gebot von Art. 18 LRV entsprechenden baulichen und sich auf die bauliche Ausgestaltung auswirkenden technischen und betrieblichen Massnahmen an der Anlage selbst ergriffen werden. Zudem muss gewährleistet bleiben, dass mögliche weitere bauliche Vorkehren, die allenfalls im Massnahmenplan vorbehalten werden, noch getroffen werden können. Dagegen verlangen die gesetzlichen Bestimmungen nicht, dass schon im Rahmen der Genehmigung des Projektes angeordnet werde, welche zusätzlichen, die Fahrzeuge und den Verkehr betreffenden - insbesondere verkehrslenkenden und -beschränkenden - Massnahmen zu erlassen seien, um übermässige Immissionen zu verhindern oder zu beseitigen (BGE 122 I 97 E. 6a S. 100, mit zahlreichen Hinweisen). Zur Forderung nach "Verschärfung" des Luftprogramms ist im übrigen zu bemerken, dass die Massnahmenpläne - wie nun auch in Art. 33 Abs. 3 LRV in der Fassung vom 15. Dezember 1997 ausdrücklich vorgesehen wird - ohnehin regelmässig anzupassen sind, wenn sich die vorgesehenen Massnahmen als zu wenig wirksam erweisen (vgl. BGE 117 Ib 425 E. 5e S. 433).
Offensichtlich fehl geht schliesslich die Meinung der Beschwerdeführer, die Rahmenkonzession hätte nicht ohne die Auflage erteilt werden dürfen, dass eine Emissionsabgabe (Lenkungsabgabe) für Flugzeuge eingeführt werde. Konzessionen sollen grundsätzlich nur mit Auflagen verbunden werden, denen der Konzessionär selbst entsprechen kann (vgl. sinngemäss BGE 124 II 75 E. 5). Die Festsetzung von Lenkungsabgaben auf Triebwerksemissionen fällt jedoch in den Zuständigkeitsbereich des Bundes; dem Kanton steht nur ein Antragsrecht gemäss Art. 44a Abs. 3 USG bzw. Art. 34 Abs. 1 LRV zu. Es wäre daher nicht zu rechtfertigen, eine Rahmenkonzession zwar zu erteilen, sie aber von der Schaffung einer solchen Lenkungsabgabe abhängig zu machen. Sowenig in einem Bewilligungsverfahren für Verkehrsanlagen von der Bewilligungsbehörde verkehrslenkende Massnahmen angeordnet werden können, die in den Kompetenzbereich einer anderen Behörde fallen (vgl. BGE 122 II 97 E. 6c), sowenig kann der Erlass solcher Massnahmen durch die zuständige Drittbehörde zur Auflage im Bewilligungsentscheid gemacht werden (s.a. BGE 120 II 337 E. 7a S. 353; BGE 119 Ib 480 E. 7b S. 490). Daran ändert auch nichts, dass die ausdrückliche Vorschrift von Art. 33 Abs. 2 LRV in der ursprünglichen Fassung vom 16. Dezember 1985 bei der Neufassung der Bestimmungen von Art. 31 bis 33 LRV am 15. Dezember 1997 fallengelassen worden ist.
SONDERFRAGEN DES LANDVERKEHRS
25. Im Zusammenhang mit dem Luftreinhaltungsgebot machen die Beschwerdeführer im weiteren geltend, das Bedürfnis nach zusätzlichen Parkplätzen, das durch den Bau eines Parkhauses C gedeckt werden soll, sei in keiner Weise ausgewiesen. Die im Umweltverträglichkeitsbericht enthaltenen Angaben über den Ist- und den Ausgangszustand seien unvollständig und widersprüchlich. Zudem sei unverständlich, weshalb im angefochtenen Entscheid ein Parkplatzbewirtschaftungskonzept erst im Hinblick auf die Baukonzession des Parkhauses C verlangt werde, sei doch ein solches bereits 1992 im Teilplan Flughafen des Luftprogramms in Aussicht gestellt worden. Da für den Betriebszustand eine Zunahme des motorisierten Individualverkehrs von 30% prognostiziert werde, seien zusätzliche kompensatorische Massnahmen zur Reduktion der Schadstoffimmissionen erforderlich. Der angestrebte Modal-Split (Öffentlicher-Verkehrs-Anteil von 42%) sei deshalb ungenügend und müsse erhöht werden, ganz abgesehen davon, dass es an einer rechtlichen und finanziellen Sicherung der Massnahmen zur Förderung des öffentlichen Verkehrs fehle. Da es infolge des Mehrangebots an Parkplätzen auch zu Mehrverkehr auf den schon heute überbelasteten Zufahrtsstrassen kommen werde, müssten zusätzliche verkehrslenkende Massnahmen ergriffen werden, um eine Verlagerung des Verkehrs auf das untergeordnete Strassennetz zu verhindern. Diese Massnahmen müssten bei Realisierung des Projekts bereits wirksam sein.
Schliesslich verlangen die Beschwerdeführer, dass die landseitige Bahnerschliessung der zu erweiternden Frachtanlagen verbindlich zu regeln sei und für die Bauphase vorgeschrieben werde, Materialtransporte müssten generell per Bahn abgewickelt werden.
26. Die Kritik der Beschwerdeführer an der Darstellung der Parkplatzsituation im Umweltverträglichkeitsbericht entbehrt nicht einer gewissen Berechtigung. In der Tat fehlen in den Gesuchsunterlagen Angaben über die heutige Gesamtzahl der vorhandenen Parkplätze und über deren Nutzung. Als noch bedenklicher erscheint aber, dass neben den ins Rahmenkonzessionsverfahren einbezogenen Parkhaus-Bauvorhaben weitere Projekte für Parkplätze in besonderen Bewilligungsverfahren behandelt worden sind und bis anhin keine Umweltverträglichkeitsprüfung angestellt worden ist, in welcher eine Gesamtbeurteilung vorgenommen worden wäre.
a) Die Ermittlungen im Rahmen des "Masterplanes" haben bereits im Jahre 1992 ergeben, dass trotz der angestrebten Verlagerung des Individualverkehrs auf den öffentlichen Verkehr im Flughafenkopf 14'000 Parkplätze zur Verfügung gestellt werden müssten. Es würden daher - wie im "Masterplan 92" dargelegt wird - insgesamt 6'000 zusätzliche Parkplätze benötigt, wobei 3'500 Plätze neu zu schaffen und 2'500 Plätze wegen der Bautätigkeit zu ersetzen seien. Diese Parkfelder könnten durch Aufstockung der bestehenden Parkhäuser A, B und F, durch Neubau eines Parkhauses C mit 2'500 Plätzen sowie durch Erstellung einer Parkierungsanlage Borddienst mit 1'000 Plätzen und eines Dienstleistungszentrums "Butzenbühl" mit Parkplätzen realisiert werden.
In der Folge wurde zunächst ein kantonalrechtliches Verfahren für die Aufstockung des Parkhauses A eingeleitet und vom Stadtrat Kloten am 3. November 1992 bewilligt. Diese Bewilligung ist nach Durchführung eines kantonalen Rechtsmittelverfahrens rechtskräftig geworden. Am 28. Mai 1993 unterbreitete die Flughafen-Immobilien-Gesellschaft FIG dem Stadtrat Kloten ein Gesuch um Aufstockung des Parkhauses B, wobei nachträglich ein Umweltverträglichkeitsbericht für die Parkhäuser A und B eingereicht wurde. Die Baubewilligung des Stadtrats Kloten vom 8. November 1994 wurde im kantonalen Rechtsmittelverfahren am 3. Juli 1997 letztinstanzlich vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich aufgehoben; dessen Entscheid ist auf Beschwerde der FIG hin vom Bundesgericht am 19. Februar 1998 (1A.266/1997) bestätigt worden. Wie hier geschildert, ersuchte der Kanton Zürich das EVED am 28. Juli 1995 um eine Rahmenkonzession unter anderem für den Bau des Parkhauses C und die Aufstockung des Parkhauses F. Im Umweltverträglichkeitsbericht zum Rahmenkonzessionsgesuch wird erklärt, dass die in separaten Verfahren behandelten Ausbauvorhaben zwar nicht Gegenstand der Untersuchungen seien, aber bei der Beurteilung des Ausgangs- und Betriebszustandes miteinbezogen werden müssten (Synthese Umweltverträglichkeitsbericht S. 40). Inwiefern ein solcher Einbezug erfolgt ist, geht aus den Fachberichten jedoch nicht oder jedenfalls nicht klar hervor (vgl. insbesondere Fachbericht "Luft" Anhang 3, Tabelle A 10 Berechnungsgrundlage Parkhausemissionen). Am 4. Oktober 1996 reichte die FIG ein weiteres Baukonzessionsgesuch für die Erstellung einer Parkdeckanlage auf der Parkfläche P 40 als Ersatz für die aufzuhebende Parkfläche P 16 ein. Der hiezu eingereichte Umweltverträglichkeitsbericht hat allein die Parkdeckanlage zum Gegenstand. Die vom EVED am 2. April 1997 erteilte Baukonzession ist auf Beschwerde des VCS hin vom Bundesgericht am 19. Februar 1998 aufgehoben worden, weil die FIG nicht Konzessionärin sein kann (BGE 124 II 75). Im übrigen hat das EVED am 23. Januar 1997 der SWISSAIR eine Baukonzession für ein Borddienstgebäude verliehen, das ebenfalls grössere Parkflächen umfasst. Eine Umweltverträglichkeitsprüfung im Sinne von Art. 9 USG ist nicht durchgeführt worden, da offenbar die Koordinationsstelle für Umweltschutz des Kantons Zürich im Einvernehmen mit dem BUWAL festgestellt hat, dass das Projekt aufgrund seiner Funktion und seines Umfangs nicht der Pflicht zur Erstellung eines Umweltverträglichkeitsberichts unterliege (BBl 1997 I 871, 874).
b) Angesichts dieser Vorgänge hat das Bundesgericht in BGE 124 II 75 E. 7a S. 82 im Sinne eines "obiter dictum" ausgeführt, wenn die Parkhäuser Teil der Flughafenanlage Zürich bildeten und die Errichtung neuer Parkflächen als Änderung der Gesamtanlage gelten könne, so habe dies auch zur Folge, dass gleichzeitig geplante Änderungen der Anlage - seien sie in Teilprojekte gegliedert oder zusammengefasst - in gesamtheitlicher Betrachtung vorbereitet und geprüft werden müssten. Stehe fest, dass ein Änderungsprojekt, wie etwa die Vergrösserung der Parkplatzzahl im Flughafenkopf, in relativ rasch aufeinanderfolgenden Etappen verwirklicht werden soll, oder lägen den Behörden Konzessionsgesuche für verschiedene Teil-Umbauten vor, die sich gemeinsam auf die Umwelt auswirken könnten, so sei die Umweltverträglichkeit des einzelnen Vorhabens unter Einbezug der anderen Teile zu prüfen und erscheine die auf ein Einzelprojekt beschränkte Behandlung unzulässig.
An diesen Erwägungen ist festzuhalten. Das heisst indessen nicht, dass ein besonders dringliches Teil-Projekt nicht aus einem Baupaket herausgelöst und in einem vorgezogenen Bewilligungsverfahren behandelt werden dürfte. Es soll auch nicht sagen, dass bei der Umweltverträglichkeitsprüfung für konkret vorgesehene Bauprojekte in jedem Fall noch rein hypothetische zukünftige Ausbauschritte in Betracht gezogen werden müssten (nicht publ. Entscheid vom 19. Februar 1998 i.S. FIG, E. 6b mit Hinweis). Es bedeutet jedoch, dass die Aufteilung eines Ausbauvorhabens in verschiedene Teilschritte und Bewilligungsverfahren nicht zum Resultat führen darf, dass die Gesamtauswirkungen des Ausbaus ungeprüft bleiben.
Im Rahmen der Baukonzessionsverfahren wird daher bei der Ergänzung des Fachberichtes "Luft" bzw. der diesem zugrundeliegenden Untersuchungen die Parkplatzsituation nochmals sorgfältig zu erfassen sein und eine Gesamtbeurteilung unter Einbezug sämtlicher Projekte erfolgen müssen.
c) Im bereits zitierten BGE 124 II 75 hat das Bundesgericht auch bemerkt, es sei nicht einzusehen, weshalb in den vorweggenommenen Verfahren für Parkhaus-Projekte, die nicht zur fünften Ausbauetappe gezählt werden, nicht bereits betriebliche Massnahmen angeordnet worden seien, wie sie nun in der Rahmenkonzession vorgesehen sind (E. 7d S. 84). Angesichts der Grosszahl der bereits heute auf dem Flughafenareal vorhandenen Parkplätze - gemäss Beschwerdeantwort des Flughafenhalters 13'075 - bestehe offensichtlich ein Bedürfnis nach einem möglichst rasch, unabhängig vom Projekt für das Parkhaus C, zu erarbeitenden Parkplatzbewirtschaftungskonzept. Diese Feststellung ist hier ebenfalls zu bestätigen. Dementsprechend erweist sich das Begehren des VCS, das vom Flughafenhalter zu erarbeitende Parkplatzbewirtschaftungskonzept müsse spätestens im Zeitpunkt des Baukonzessionsgesuches für das Dock Midfield - und nicht erst mit dem Konzessionsgesuch für das Parkhaus C - vorgelegt werden, als berechtigt. Ziffer 3.5.2. der Rahmenkonzession ist in diesem Sinne zu ändern.
27. Im kantonalen "Luft-Programm 1996" wird vorgeschrieben, dass zur Sicherstellung des für die fünfte Ausbauetappe formulierten Ziels (Öffentlicher-Verkehrs-Anteil von 50% für Passagiere und von 40% für Angestellte) flankierende Massnahmen zur Förderung des Umsteigens auf den öffentlichen Verkehr ergriffen werden müssten. Einerseits soll eine spezifische Marketingstrategie entwickelt werden, um das Umsteigen von Flughafenangestellten, Passagieren und Besuchern vom privaten auf den öffentlichen Verkehr zu fördern. Andererseits sollen mit einer Erhöhung der Parkgebühren auf allen Flughafenparkplätzen die Kosten einer Fahrt zum Flughafen mit dem Privatauto für alle Zielgruppen erhöht werden (Teilplan Flughafen L 2 lit. a und b).
Im Rahmenkonzessionsentscheid wird der angestrebte Modal-Split (Aufteilung auf den öffentlichen Verkehr bzw. auf den Individualverkehr) als ehrgeizig bezeichnet und näher untersucht, wie dessen Erreichung anlageseitig gewährleistet werden könnte. Hiefür sei - wie im einzelnen ausgeführt wird - in erster Linie der öffentliche Verkehr auszubauen und zu verbessern (Ausbau des Bahnhofterminals, Bau eines Busterminals und - später - des Mittelverteilers Glattal, Verdichtung der Fahrpläne usw.), doch müsse auch in beschränktem Ausmass das Parkplatzangebot erhöht werden, um den sonst aufkommenden Bring- und Holverkehr ("kiss and ride") zu verhindern. Zur Sicherstellung des angestrebten Anteils an öffentlichem Verkehr wird schliesslich dem Flughafenhalter die Erarbeitung des bereits erwähnten Parkplatzbenützungskonzepts sowie des im "Luft-Programm 96" vorgesehenen Marketingkonzepts zur Auflage gemacht. Zusätzlich wird der Kanton Zürich aufgefordert, in einem Plan festzulegen, welche konkreten weiteren Massnahmen angeordnet würden, wenn das bereits Vorgesehene zur Erreichung des Modal-Split nicht genüge. In diesem zusätzlichen "Massnahmenplan", der mit dem Baukonzessionsgesuch für das Dock Midfield vorzulegen ist, ist auch aufzuzeigen, wann welche zusätzlichen Vorkehren ergriffen werden.
Trotz des gemäss den Fachberichten hochgesteckten Ziels verlangt der VCS zusammen mit dem BUWAL, dass der angestrebte Modal-Split bzw. der Anteil an öffentlichem Verkehr angesichts des riesigen Sanierungsbedarfs noch erhöht werde. Die Umweltverträglichkeit des Projekts sei erst einigermassen gewährleistet, wenn dieses keinen zusätzlichen Individualverkehr auslöse. Weiter fordert der VCS zusammen mit anderen Beschwerdeführern, dass die zur Erreichung des Modal-Splits nötigen Massnahmen in der Rahmenkonzession selbst "rechtlich und finanziell" abgesichert würden.
Diese Begehren sprengen den Rahmen dessen, was vernünftigerweise im vorliegenden Verfahren verlangt werden kann. Wie dargelegt, wird der im Flughafen Zürich zu erreichende Anteil an öffentlichem Verkehr im kantonalen Massnahmenplan bestimmt und werden auch die hiefür zu ergreifenden Vorkehren festgelegt.
Massnahmenpläne sind aber für die kantonalen Behörden verbindlich (vgl. Art. 44a Abs. 2 USG) und regelmässig auf ihre Wirksamkeit hin zu überprüfen (Art. 33 Abs. 3 LRV in der Fassung vom 15. Dezember 1997). Dass der Zürcher Massnahmenplan schon heute klar unzureichend wäre (vgl. BGE 119 Ib 480 E. 7a S. 490), behauptet auch das BUWAL nicht. Ausserdem wird hier der Flughafenhalter im Konzessionsentscheid zu zusätzlichen Abklärungen und Massnahmen hinsichtlich des Modal-Splits verpflichtet. Damit ist das zur Zeit rechtlich Mögliche unternommen worden, um die Erhöhung des Anteils an öffentlichem Verkehr zu gewährleisten. Wie die Beschwerdeführer selbst erwähnen, fallen gewisse Entscheide über den Ausbau und die Finanzierung der öffentlichen Verkehrsmittel in die Zuständigkeit des Parlamentes oder setzen die Zustimmung der Stimmbürger voraus. Solche Beschlüsse können nicht durch Auflagen im luftfahrtrechtlichen Konzessionsverfahren vorweggenommen werden. An der bestehenden Kompetenzordnung kann - wie bereits dargelegt (E. 24b) - weder im Rahmenkonzessionsverfahren noch bei der Massnahmenplanung gemäss Art. 31 ff. LRV gerüttelt werden.
28. Ähnliches gilt für das Begehren des VCS, es müssten bereits heute, im Rahmenkonzessionsverfahren, oder allenfalls in den Baukonzessionsverfahren verkehrslenkende oder -beschränkende Anordnungen getroffen oder geplant werden, um ein Ausweichen des landseitigen Verkehrs auf das untergeordnete Strassennetz zu verhindern. Weitere Beschwerdeführer stellen den Antrag, ein entsprechendes Konzept sei auf den Zeitpunkt des Baukonzessionsgesuchs für das Dock Midfield vorzulegen.
Das Rahmenkonzessionsgesuch sieht für die Strassenzufahrten zum Flughafenkopf eine neue Linienführung in Form eines grossräumig angelegten Kreisels um den "Butzenbühl" vor, der eine Entflechtung der verschiedenen Verkehrsarten ermöglichen wird. Obschon dadurch die Rückstau-Gefahr beim Flughafen selbst verkleinert werden kann, ist in der Region mittleres Glattal auch infolge des voraussehbaren Siedlungswachstums weiterhin mit einer Überlastung des Strassennetzes zu rechnen. Nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid kann diese Verkehrsüberlastung jedoch nicht als flughafenspezifisches und schon gar nicht als durch den Ausbau bedingtes Problem betrachtet werden. Die ungelösten Verkehrsfragen in der Region seien Gegenstand einer übergeordneten Planung und würden vom kantonalen Tiefbauamt im Rahmen der Strassensanierung behandelt. - Gegen ein solches Vorgehen ist von Bundesrechts wegen nichts einzuwenden. Demnach werden auch in jenem Strassensanierungsverfahren Bestrebungen zu unternehmen sein, um ein Ausweichen des Verkehrs auf die Quartierstrassen zu verhindern. Im übrigen sieht das kantonale "Luft-Programm 1996" bereits entsprechende Massnahmen zur Bewirtschaftung des Strassennetzes und zur Anordnung flankierender Massnahmen zu Strassenbauprojekten vor (PV 1 und PV 6; s.a. BGE 123 II 337 E. 7a).
29. Als Ergänzung zu den bestehenden Anlagen für die Frachtabfertigung soll südlich der Bauten "Fracht Ost I" ein neues, 250 m langes Gebäude erstellt werden, das eine zwei- bis dreigeschossige Frachthalle, ein Importzentrum sowie einen Frachtplatz mit Umschlagseinrichtungen auf der Landseite für Lastwagen aufnehmen soll. Nach den Erläuterungen zum Rahmenkonzessionsgesuch wird in das neue Importzentrum ein Lastwagenterminal für den sogenannten Luftfrachtersatzverkehr integriert. Darunter sei der europaweite Zu- und Wegtransport von zwar als Luftfracht deklarierter, jedoch in Camions auf der Strasse transportierter Güter zu verstehen. Die SWISSAIR lasse bereits heute einen Teil des Luftfrachtersatzverkehrs per Bahn transportieren, um die aus dem Strassentransport resultierenden Emissionen zu begrenzen. Später sollten mit dem Bau eines Güterumschlagszentrums westlich des Flughafens, an der Bahnlinie Zürich-Schaffhausen, für diese kombinierte Transportart noch bessere Voraussetzungen geschaffen werden. Der Flughafen werde sich an diesem Zentrum beteiligen, sobald die hiefür notwendige Trägerschaft gebildet sei. Der Standort für diese Anlage sei im kantonalen Richtplan verankert (Erläuterungen S. 22).
Im Synthesebericht zum Rahmenkonzessionsgesuch wird hinsichtlich des Lastwagenverkehrs von und zu den neuen Frachtanlagen angeregt, es seien die organisatorischen und rechtlichen Möglichkeiten zur Erhebung einer Fracht-Maut zu untersuchen, durch welche eine Erhöhung der Zuladung und Verringerung der Leerfahrten erreicht werden könne (Synthese Umweltverträglichkeitsbericht S. 64, s. auch Fachbericht "Landseitiger Verkehr" S. 9 und 51). Das EVED bezeichnet diese Anordnungen für geeignet und verlangt in seinem Entscheid entsprechende Abklärungen (Auflage Ziffer 3.5.4.). Das Departement weist zudem darauf hin, dass letztlich die Verlagerung des Luftfrachtersatzverkehrs auf die Bahn anzustreben sei. Dieses Ziel könne durch ein neues Güterumschlagszentrum in Rümlang erreicht werden, doch könne dessen Bau von der Konzessionsbehörde nicht beeinflusst werden. Indessen habe der Kanton Zürich durch Bewilligung eines Kredites bereits einen wichtigen Beitrag geleistet (Rahmenkonzessionsentscheid S. 49).
Hiegegen wenden die Beschwerdeführer - insbesondere der VCS - ein, gemäss Umweltverträglichkeitsbericht werde der Lastwagenverkehr in etwa gleicher Weise zunehmen wie der Personenverkehr. Es sei daher nicht einzusehen, weshalb für den Güterverkehr keine emissionsmindernden Massnahmen getroffen werden sollten. Die im kantonalen Luftprogramm vorgesehenen Massnahmen G 4 und G 5 müssten hier zwingend umgesetzt werden. Unzulässigerweise seien aber die notwendigen Abklärungen bezüglich konkreter Massnahmen auf später vertagt worden, was entweder zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz oder zur Anordnung führen müsse, dass der landseitige Güterverkehr zu mindestens 50% auf die Schiene zu verlagern sei.
Im kantonalen "Luft-Programm 1996" wird im Teilplan Personen- und Güterverkehr als Emissionsauflage für Grossbaustellen und Dauerlieferungen (GV 4) unter anderem vorgesehen, dass für den Transport von Aushub, Baumaterial, Abfällen und anderen Massengütern die Erstellung oder Benutzung von Bahnanschlussgeleisen verlangt werden könne (lit. b). Unter dem Titel "Förderung des Güterverkehrs mit der Bahn" (GV 5) wird weiter festgehalten, dass der Kanton Beiträge für Güteranschlussgeleise und -umschlaganlagen leiste (lit. a) und dass insbesondere ein Konzept für die Verlagerung von Luftfrachtersatzverkehr auf die Schiene vorbereitet werde (lit. b). Diesen Verpflichtungen ist der Kanton Zürich offensichtlich ausserhalb des Rahmenkonzessionsverfahren nachgekommen; der Bau eines Güterumschlagzentrums in Rümlang-Eich, das nicht nur für die Luftfracht bestimmt sein soll, sprengt denn auch den luftfahrtrechtlichen Rahmen (vgl. Synthese Umweltverträglichkeitsbericht S. 41 sowie Kantonaler Richtplan S. 103 f.). Wird aber ein solches Zentrum für die Umladung der Güter auf die Bahn erstellt werden, so liesse sich nicht rechtfertigen, im Sinne der Massnahme GV 5 des Luftprogramms den Bau eines Bahnanschlussgeleises zu den Frachtabfertigungsanlagen am heutigen Standort zu verlangen. Weshalb es übrigens unzulässig sei, im Rahmenkonzessionsverfahren Abklärungen über die Erhebung einer Maut und über weitere Massnahmen zur Reduktion von Leerfahrten zu verlangen, um anschliessend auf Stufe Baukonzession konkrete Anordnungen treffen zu können, legen die Beschwerdeführer nicht dar und ist auch nicht ersichtlich.
30. Auch für die Bauphase fordern die Beschwerdeführer, es sei bereits im Rahmenkonzessionsverfahren vorzuschreiben, dass der Transport von Massengütern, einschliesslich des Aushubs, grundsätzlich mit der Bahn zu erfolgen habe. Das Baulogistikkonzept ist jedoch noch nicht erstellt. Es ist gemäss Rahmenkonzession mit dem ersten Baukonzessionsgesuch für Hoch- und Tiefbauten einzureichen. Im angefochtenen Entscheid wird zudem angeordnet, dass Materialtransporte, sofern wirtschaftlich tragbar, per Bahn zu erfolgen hätten (Ziffer 3.10.2.). Mehr kann im heutigen Verfahrensstadium entgegen der Meinung der Beschwerdeführer nicht verlangt werden. Darüber, inwieweit wirtschaftliche Gesichtspunkte den Entscheid über die Transportart beeinflussen dürfen, wird ebenfalls in den Baukonzessionsverfahren zu befinden sein. Dass dabei finanzielle Aspekte nicht von vornherein auszuschliessen sind, ergibt sich schon aus dem kantonalen Massnahmenplan, wonach für Aushub- und Baumaterial-Transporte die Erstellung von Bahnanschlussgeleisen verlangt werden "kann", und nicht (wo immer technisch möglich) verlangt werden "muss".
RAUMPLANUNG
31. a) Einige Beschwerdeführer stellen den Antrag, die Erteilung der Rahmenkonzession sei solange auszusetzen, bis die Planungen von Bund, Kanton und Gemeinde aufeinander abgestimmt und die Auswirkungen des Flughafens Zürich in diese Planungen einbezogen seien. Der VCS rügt, dass die Sachplanung des Bundes noch ausstehe, in welcher die Verhältnisse innerhalb des Flughafenareals zu regeln seien, und es daher materiell und formell an einer der Voraussetzungen für die nachfolgenden Planungsstufen fehle. Ausserdem seien die Behörden dem Auftrag zur Abstimmung der raumwirksamen Tätigkeiten, wie er in Art. 2 der Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 (RPV, SR 700.1) umschrieben werde, nicht nachgekommen.
Ob der VCS zu diesen Vorbringen raumplanerischer Natur befugt sei, ist höchst fraglich (vgl. BGE 115 Ib 472 E. 1d/bb; BGE 118 Ib 206 E. 8c S. 216; BGE 122 II 165 nicht publ. E. 18), kann aber offenbleiben, da die Rügen offensichtlich unbegründet sind. Abgesehen davon, dass im angefochtenen Entscheid die Leitthesen des in Ausarbeitung stehenden Sachplanes wiedergegeben werden und deren Vereinbarkeit mit dem Ausbauprojekt bestätigt wird, ist hier für die Frage der raumplanerischen Koordination ausschlaggebend, dass der Flughafen Zürich in die kantonale Richtplanung einbezogen worden ist.
Nach Art. 8 lit. a des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) hat der kantonale Richtplan aufzuzeigen, wie die raumwirksamen Tätigkeiten im Hinblick auf die anzustrebende Entwicklung aufeinander abgestimmt werden. Er ist somit das Instrument zur behördenverbindlichen Abstimmung und Koordination der raumwirksamen Tätigkeit aller mit Planungsaufgaben beauftragten Hoheitsträger, insbesondere des Bundes, der Kantone und der Gemeinden (vgl. Alfred Kuttler, Bundessachplanung und kantonale Richtplanung, Rechtsgutachten zum Verhältnis dieser Planungsinstrumente, erörtert am Beispiel des Sachplans AlpTransit und des Richtplans des Kantons Uri, hrsg. im Januar 1998 vom Bundesamt für Raumplanung). Die Sachpläne und Konzepte des Bundes sind bei der kantonalen Richtplanung zu berücksichtigen (Art. 6 Abs. 4 RPG). Dies ist hier - auch ohne Vorlage eines eigentlichen Sachplans - durch den Einbezug des Flughafens Zürich in die am 15. Mai 1996 durch den Kantonsrat beschlossene kantonale Verkehrs-Richtplanung geschehen. Daran ändert nichts, dass gemäss bundesrätlichem Genehmigungsbeschluss vom 15. Mai 1996 nach der Ausarbeitung des Sachplanes "Infrastruktur Luftfahrt" und des noch fertigzustellenden kantonalen Gesamtverkehrskonzepts eine erneute Plan-Abstimmung vorzunehmen sein wird (vgl. BBl 1996 II 1306; s.a. Prüfungsbericht zum Richtplan zuhanden des Bundesrates S. 19 und 27). Die Eignung des Zürcher Richtplans als Instrument der Planungskoordination wird von den Beschwerdeführern nicht in Zweifel gezogen. Nicht kritisiert worden ist übrigens auch die mit der Rahmenkonzession genehmigte Aufteilung des Flughafenareals in verschiedene Nutzungsbereiche, bei der ebenfalls auf die Planungen der angrenzenden Gemeinden sowie auf Bundesinteressen Rücksicht genommen worden ist.
b) Soweit sich die Stadt Opfikon darüber beklagt, dass bei vermehrten Starts auf Piste 16 unlängst ausgeschiedene Nutzungszonen unter die für die Lärmzone B geltenden Nutzungsbeschränkungen fallen könnten und dies gravierende Folgen für die Raumordnung der Stadt und die ihr zustehende Planungshoheit hätte, ist einzuräumen, dass die Mehrbenützung dieser Piste und die damit verbundene Mehrbelastung von Stadtgebieten ein äusserst heikles Problem ist, das allerdings nicht hier, sondern im Betriebskonzessionsverfahren zu lösen sein wird. Andererseits darf darauf hingewiesen werden, dass der Flughafen Zürich seit fünfzig Jahren besteht, der Flugverkehr in all diesen Jahren immer stärker angewachsen ist und mit ihm auch die Beeinträchtigungen in der Flughafenregion zugenommen haben. Angesichts der sich schon anfangs der sechziger Jahre abzeichnenden Entwicklung und der damals einsetzenden Bemühungen zur Bekämpfung des Fluglärms hat das Bundesgericht festgestellt, dass bereits zu jener Zeit jedermann - und nicht bloss die Flughafen-Anwohner - über die hohe Fluglärmbelastung rund um die Landesflughäfen wissen musste. Es hat daher bei der Beurteilung von Entschädigungsansprüchen für übermässige Einwirkungen die Schwelle für die Vorher- bzw. Unvorhersehbarkeit der Fluglärmimmissionen im Raume der Flughäfen Genf und Zürich auf den 1. Januar 1961 gelegt (vgl. BGE 121 II 317 E. 6b/aa S. 334; BGE 123 II 481 E. 7b S. 491). Darf aber von einem Privaten, der ein Grundstück in Nähe einer Verkehrsanlage erwerben will, angenommen werden, er könne die Weiterentwicklung der Beeinträchtigungen voraussehen und sich entsprechend verhalten, so darf auch von den Behörden erwartet werden, dass sie bei Planungen für immissionsbelastete Gebiete in Nähe eines Verkehrsknotenpunkts einer voraussehbaren möglichen Verschlechterung der Lage Rechnung tragen.
GEWÄSSERSCHUTZ
32. Im Konzessionsentscheid wird vom Flughafenhalter verlangt, dass er für die Entwässerung des Flughafens einen generellen Entwässerungsplan (GEP) ausarbeite und die umweltgerechte Entsorgung der Enteisungsabwässer sicherstelle (Ziff. 3.7.3. und 3.7.4.). Die Inbetriebnahme des Dock Midfield dürfe erst erfolgen, wenn die umweltgerechte Behandlung der Winterdienstabwässer des Vorfeldes, der neuerstellten Rollwege und der Enteiserplätze sichergestellt sei (Ziff. 3.7.4.). Von seiten der Beschwerdeführer werden diese Anordnungen als widersprüchlich bezeichnet, da nicht klar sei, ob nur das Abwasser aus der Enteisung auf den neu zu erstellenden Pisten und Plätzen umweltgerecht zu entsorgen sei, oder ob auch die übrigen Enteisungsabwässer, die auf den bestehenden Flächen anfielen, gereinigt werden müssten. Eine solche Gesamtsanierung sei aber aufgrund von Art. 6 f. des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) absolut erforderlich.
Der Kanton Zürich hatte im Rahmenkonzessionsgesuch vorgeschlagen, zur Reinigung des Enteisungsabwassers sog. Wurzelraum-Entsorgungsanlagen zu erstellen. Die bei der Flugzeug-, Pisten- und Vorfeldenteisung anfallenden Abwässer hätten in grosse Schilfteiche geleitet werden sollen, wo die im Wurzelbereich vorhandenen Mikroorganismen die Schadstoffe auf natürliche Weise abgebaut hätten. Danach wäre das so gereinigte Abwasser entweder einem Fliessgewässer oder der Kläranlage zugeführt worden (vgl. Erläuterungen zum Rahmenkonzessionsgesuch S. 18 f.). Das EVED hat diesen grossflächigen Anlagen die Bewilligung verweigert, da deren Funktionsfähigkeit zur Zeit noch nicht feststehe, der Flughafenperimeter ihretwegen erweitert werden müsste und einem der vorgesehenen Standorte aus Sicherheitsgründen nicht zugestimmt werden könne. Die Konzessionsbehörde hat deshalb nach grundsätzlichen Abklärungen über andere Reinigungsmöglichkeiten den Flughafenhalter verpflichtet, auf andere Weise für die umweltgerechte Entsorgung dieser Abwässer zu sorgen. Das Problem der Reinigung der Enteisungsabwässer wird daher im Rahmen des generellen Entwässerungsprojektes, das seit 1995 vorbereitet wird und das ganze Gebiet des Flughafens umfasst, gelöst werden müssen (vgl. Erwägungen Ziff. III 4.2.7. des Konzessionsentscheides). Es besteht somit jedenfalls zur Zeit kein Anlass zu weiteren Anordnungen.
EINZELFRAGEN
33. Der Landkreis Waldshut befürchtet, dass als Folge der fünften Bauetappe die Zahl der Flugbewegungen im Warteraum "EKRON" erheblich ansteigen werde. In diesem Gebiet befänden sich in Grenznähe zahlreiche kerntechnische Anlagen. Dadurch werde das Sicherheitsrisiko auch für den süddeutschen Raum erheblich erhöht. Es müsse daher bereits im Verfahren zur Erteilung der Rahmenkonzession das Anflugkonzept neu überprüft werden. Weiter werde die deutsche Lufthoheit dadurch verletzt, dass die An- und Abflüge über deutsches Gebiet führten und hiefür auch die Luftverkehrskontrolle im deutschen Hoheitsgebiet ausgeübt werde. Solche Aktivitäten würden weder durch Art. 5 des Übereinkommens über die Zivilluftfahrt (Chicago-Übereinkommen) vom 7. Dezember 1944 (AS 1947 S. 1377) noch durch Art. 1 der gleichzeitig in Chicago abgeschlossenen Vereinbarung über den Transit internationaler Luftverkehrslinien (AS 1947 S. 1408), noch durch Art. 2 des Abkommens vom 2. Mai 1956 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über den Luftverkehr (AS 1957 S. 427 und 1991 S. 2100) gedeckt. Auch die "Letters of Agreement" zwischen der Schweizer Flugsicherungsstelle Zürich und der Bundesanstalt für Flugsicherung stellten nach einem Rechtsgutachten aus dem Jahre 1983 keinen völkerrechtlichen Titel für An- und Abflüge über deutsches Territorium dar.
Die beschwerdeführenden deutschen Gemeinden werfen ebenfalls die Frage auf, ob durch den Start- und Landebetrieb nicht in deutsche Hoheitsrechte eingegriffen werde.
a) Zur Frage des Sicherheitsrisikos wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, der Umweltverträglichkeitsbericht gelange zum Schluss, dass die Erhöhung des Risikos durch den ausbaubedingten Mehrverkehr tragbar sei und keine zusätzlichen Massnahmen nach Störfallverordnung bedinge. Das gelte auch für den Verkehr in den Warteräumen, namentlich über deutschem Gebiet und im Bereich von Atomkraftwerken. In der Stellungnahme des BUWAL zum Rahmenkonzessionsgesuch werden für die Belange der Sicherheit des Flugbetriebs ebenfalls keine weiteren Abklärungen und keine zusätzlichen Auflagen verlangt. Das Bundesgericht hat keinen Anlass, in einer Frage, die vom technischen Ermessens abhängt, von der Auffassung der Fachbehörde abzuweichen. Selbstverständlich werden die flugbetrieblichen Sicherheitsprobleme im Rahmen des Betriebskonzessionsverfahrens eingehend untersucht werden müssen.
b) Der Kanton Zürich bezweifelt, dass die Beschwerdeführer berechtigt seien, die Verletzung der deutschen Lufthoheit geltend zu machen, da sie selbst nicht Träger dieses Hoheitsrechts seien. Er bestreitet jedoch nicht, dass das Völkerrecht Teil der schweizerischen Rechtsordnung bildet; er stellt auch nicht in Abrede, dass die Lufthoheit als Ausfluss des Territorialitätsprinzips zu den allgemeinen völkerrechtlichen Regeln zählt und Art. 1 des Chicago-Übereinkommens die Anerkennung der Lufthoheit ausdrücklich vorschreibt. Für die Rüge der Bundesrechtsverletzung im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird aber, wie bereits dargelegt (E. 3c), nicht vorausgesetzt, dass der Beschwerdeführer selbst Träger des als verletzt bezeichneten Rechtes sei.
Wie es sich mit der Zulässigkeit der Beschwerdevorbringen auch verhalten mag, jedenfalls erweisen sie sich als unberechtigt, da mindestens seit der Regelung von 1984 eine Vereinbarung zwischen Deutschland und der Schweiz besteht, die den An- und Abflug zum und vom Flughafen Zürich über deutsches Gebiet ausdrücklich regelt und ihn - unter Einhaltung gewisser lärmmindernden Verfahren und zeitlichen Beschränkungen - gestattet. Besteht somit eine völkerrechtliche Grundlage für den Überflug deutschen Hoheitsgebietes, liegt keine Verletzung der deutschen Lufthoheit vor.
Im übrigen sind offenbar Verhandlungen zwischen der Schweiz und Deutschland zur Anpassung der bestehenden Regelung im Gange und ist zu hoffen, dass diese Verhandlungen im Zusammenhang mit der Erneuerung der Betriebskonzession vorangetrieben und abgeschlossen werden können.
34. Schliesslich wird von einzelnen Beschwerdeführern bemängelt, dass bei der Konzessionserteilung keine Abklärungen darüber getroffen worden seien, wie die Zukunft des Militärflugplatzes Dübendorf aussehe und welche Optionen sich bei dessen Einstellung für den Flughafen Zürich ergäben. Hiezu ist mit dem EVED festzuhalten, dass das luftfahrtrechtliche Konzessionsverfahren für eine bauliche Erweiterung eines Flughafens nicht der Ort zur Weiterentwicklung der schweizerischen Luftfahrtpolitik und des militärischen und zivilen Flugplatzkonzepts sein kann. Die Rolle der Konzessionsbehörde besteht allein darin, zu beurteilen, ob sich das Projekt mit dem Bundesrecht vereinbaren lässt. Es war deshalb auch nicht Sache des Departementes, im vorliegenden Rahmenkonzessionsverfahren die Konzepte und Planungen des Flughafens Zürich mit jenen der Flughäfen Genf und Basel zu koordinieren.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen, soweit auf sie einzutreten ist, und die angefochtene Rahmenkonzession für den Ausbau des Flughafens Zürich vom 5. Februar 1997 wird wie folgt geändert:
a) Dispositiv Ziffer 1.2. wird aufgehoben.
b) Das in Dispositiv Ziffer 3.5.2. umschriebene Parkplatzbewirtschaftungssystem ist vom Flughafenhalter bereits bei Einreichung des Baukonzessionsgesuches für das Dock Midfield vorzulegen.
c) Dispositiv Ziffer 3.6. ist im Sinne der Erwägung 19c des bundesgerichtlichen Entscheides so zu verstehen, dass sich die Erleichterungsanträge des Kantons Zürich auf die neu zu prognostizierende Flugbewegungszahl sowie die Immissionsgrenzwerte stützen müssen, welche von der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärmimmissionsgrenzwerten vorgeschlagen worden sind oder vom Bundesrat festgelegt sein werden.
1.2 Im übrigen werden die Verwaltungsgerichtsbeschwerden abgewiesen. | de | Rahmenkonzession für den Ausbau des Flughafens Zürich. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 2). Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Privaten (E. 3a), der schweizerischen Gemeinden (E. 3b) und der deutschen Gemeinwesen im Lärmeinflussbereich des Flughafens Zürich (E. 3c) sowie der Vereinigungen (E. 3d).
Kognition des Bundesgerichts, zulässige Rügen (E. 4a). Rüge der Völkerrechtsverletzung, Voraussetzung der Bestimmtheit und unmittelbaren Anwendbarkeit der angerufenen völkerrechtlichen Bestimmungen (E. 4b). Unzulässigkeit der Anrufung ausländischen Rechts (E. 4c).
DIE LUFTFAHRTRECHTLICHEN KONZESSIONSVERFAHREN FÜR DEN BAU UND BETRIEB VON FLUGHÄFEN
Bau-, Betriebs- und Rahmenkonzessionsverfahren, Entwicklung der Regelung auf Gesetzes- und Verordnungsstufe, Praxis (E. 9). Mängel der gesetzlichen Ordnung, Verhältnis von Bau- und Betriebskonzession (E. 10).
UMWELTVERTRÄGLICHKEITSPRÜFUNG UND UMWELTVERTRÄGLICHKEITSBERICHT
Mehrstufige Umweltverträglichkeitsprüfung für den Bau und Betrieb von Flughäfen (E. 11). Anfechtbarkeit des Umweltverträglichkeitsberichts, Folgen der Unrichtigkeit einer Prognose im mehrstufigen Verfahren (E. 12). Erhebliche Unrichtigkeit der angestellten Luftverkehrsprognose, Notwendigkeit der Verbesserung (E. 13-15). Zeitlich praktisch zusammenfallenden Konzessionsverfahren müssen die gleichen Annahmen über die Betriebsentwicklung zugrunde gelegt werden (E. 14 und 16b).
FLUGLÄRM
Beim umstrittenen Ausbau des Flughafens handelt es sich um eine wesentliche Änderung im Sinne von Art. 18 USG bzw. Art. 8 Abs. 2 und 3 LSV (E. 16). Möglichkeit von Erleichterungen über den Alarmwert hinaus; Erfordernis von passiven Schallschutzmassnahmen (E. 17).
Überwiegendes öffentliches Interesse am Flughafen Zürich und an dessen weiteren Ausbau bejaht (E. 18a). Anwendbarkeit der von der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten vorgeschlagenen Immissionsgrenzwerte (E. 18b). Pflicht zur Erfassung der grenzüberschreitenden Lärmbelastung (E. 18c).
Verfahren zur Gewährung von Erleichterungen und Anordnung von Schutzmassnahmen an den betroffenen Gebäuden, zeitliche Einordnung in das Rahmen- und Baukonzessionsverfahren, Möglichkeit von "nachlaufenden" Verfahren (E. 19).
Begrenzungen der Flugbewegungen oder andere flugbetriebliche Einschränkungen sind nicht in der Rahmenkonzession anzuordnen; erweisen sich aus Umweltschutzgründen betriebliche Einschränkungen als erforderlich, so muss die Betriebskonzession entsprechend geändert werden (E. 20).
Der Betreiber einer öffentlichen Anlage, deren Lärm die Immissionsgrenzwerte übersteigt, kann in der Regel nicht vor Ablauf der Sanierungsfrist zur Zahlung einer Enteignungsentschädigung verpflichtet werden (E. 21a). Da die Lärmzonen durch den Lärmbelastungskataster ersetzt werden sollen, erübrigt sich eine Überarbeitung (E. 21b).
LUFTREINHALTUNG
Flugplatzbauten und -anlagen gelten gesamthaft als Verkehrsanlage im Sinne von Art. 2 Abs. 3 LRV. Für sie gilt hinsichtlich der Luftreinhaltung die Rechtsprechung, die das Bundesgericht im Zusammenhang mit dem Nationalstrassenbau aufgestellt hat (E. 23).
Es besteht zur Zeit kein Anlass, die im kantonalen Massnahmenplan für den Flughafen Zürich vorgesehenen Massnahmen zur Luftreinhaltung zu "verschärfen" (E. 24).
Bedürfnis nach Parkplätzen, etappenweise Erweiterung der Parkhäuser. Die Aufteilung eines Ausbauvorhabens in verschiedene Teilschritte und Bewilligungsverfahren darf nicht dazu führen, dass die Gesamtauswirkungen des Ausbaus ungeprüft bleiben (E. 26).
Die im kantonalen Massnahmenplan vorgesehenen Massnahmen zur Erhöhung des Anteils an öffentlichem Verkehr (Modal-Split) sind im luftfahrtrechtlichen Rahmenkonzessionsverfahren weder finanziell noch rechtlich "abzusichern" (E. 27). Ebensowenig sind in diesem Verfahren Massnahmen zu ergreifen, um ein Ausweichen des motorisierten Verkehrs auf die Quartierstrassen zu verhindern (E. 28).
Verlagerung des sog. Luftfrachtersatzverkehrs auf die Schiene (E. 29)? Inwieweit während der Bauphase die Materialtransporte per Bahn zu erfolgen haben, ist nicht im Rahmenkonzessionsverfahren zu entscheiden (E. 30).
Die Abstimmung der raumwirksamen Tätigkeiten von Bund, Kantonen und Gemeinden erfolgt im Rahmen der Richtplanung (E. 31a). Auch von den Gemeinden wird erwartet, dass sie auf eine bestehende lärmige Anlage bei der Ortsplanung Rücksicht nehmen (E. 31b).
GEWÄSSERSCHUTZ
EINZELFRAGEN
Sicherheitsrisiko im Warteraum (E. 33a). Verletzung der deutschen Lufthoheit (E. 33b)? Das Rahmenkonzessionsverfahren dient nicht dazu, allgemeine luftfahrtpolitische Fragen zu behandeln (E. 34). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-293%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,483 | 124 II 293 | 124 II 293
Sachverhalt ab Seite 300
A.- Mit Bundesbeschluss über den Ausbau der Zivilflugplätze vom 22. Juni 1945 sprachen sich die eidgenössischen Räte für die Erweiterung des Flughafens Zürich zum interkontinentalen Flughafen der Schweiz aus, am 5. Mai 1946 stimmte das Zürcher Volk dem Bau eines neuen Flughafens in der Ebene von Kloten-Oberglatt zu und am 17. November 1948 übersiedelte der Zivilluftverkehr von Dübendorf-Wangen auf die neu eröffneten Anlagen in Kloten, die damals in der 1'900 m langen Westpiste (10/28) und der 2'600 m langen "Blindlandepiste" (16/34), einer Werft sowie einem provisorischen Barackendorf zur Abfertigung des Flugverkehrs bestanden. Am 20. Oktober 1951 wurde dem Kanton Zürich eine befristete, am 31. Mai 2001 auslaufende Konzession zum gewerbsmässigen Betrieb des interkontinentalen Flughafens Zürich verliehen. Der Flughafen befindet sich seither in ständigem Ausbau:
Nur drei Jahre nach Inbetriebnahme des "Flughofes" (heute Terminal A) im Jahre 1953 legte der Regierungsrat ein Projekt für die zweite Bauetappe vor, welche von den Zürcher Stimmbürgern 1957 zunächst abgelehnt, in reduzierter Form jedoch im Juli 1958 genehmigt wurde. Diese Ausbauetappe umfasste die - für den Verkehr mit Strahlflugzeugen notwendige - Verlängerung der Pisten (Westpiste auf 2'500 m, Blindlandepiste auf 3'700 m) sowie die Erstellung der Werft II, eines Bürotraktes und eines Flugsicherungs- und Frachtgebäudes. Nachträglich wurde mit Zustimmung des Bundesrates auch noch die Erweiterung des Passagier-Terminals in Angriff genommen.
Noch vor dem vollständigen Abschluss der zweiten Etappe billigten die Zürcher Stimmbürger im Jahre 1970 die dritte Ausbauetappe. Entsprechend der Baukonzession vom 1. Juni 1972 wurden in den folgenden Jahren insbesondere das Terminal B mit Fingerdock und Parkhaus B, die Parkhäuser E und F (Fracht) sowie die Werft III erstellt. Am 1. April 1976 wurde die neue 3'300 m lange V-Piste (14/32) für den Verkehr freigegeben. Im Rahmen der Erarbeitung des kantonalen Gesamtplanes, Teilrichtplan Verkehr, entschied jedoch der Zürcher Kantonsrat am 3. Juli 1978, die vom Regierungsrat befürwortete Verlängerung der Blindlandepiste 16/34 um rund 2 km nach Norden nicht in den Gesamtplan aufzunehmen. Eine zusätzliche Verlängerung der Westpiste 10/28 wurde ebenfalls abgelehnt. Als Ergänzung zur dritten Bauetappe konnten dagegen am 1. Juni 1980 der unterirdische SBB-Bahnhof und die Flughafenlinie in Betrieb genommen werden.
Auch auf die dritte Bauetappe folgte - immer noch gestützt auf die Baukonzession von 1972 - unmittelbar eine vierte, die im Bau zusätzlicher Flugzeugabstellplätze und der Errichtung eines weiteren Fingerdocks, diesmal zum Terminal A, sowie des Parkhauses A bestand. Diese weitere Ausbauetappe konnte Ende 1985 praktisch abgeschlossen werden. In der Folge lehnte das Zürcher Stimmvolk am 6. September 1987 eine Kreditvorlage für die Verlegung und den Anschluss der Frachtanlagen an das Bahn- und Autobahnnetz ab. Als Ersatz hiefür wurde ein langfristiger Ausbau der bestehenden Anlagen in zwei Schritten beschlossen.
Das anhaltende Wachstum zwischen 1986 und 1992 machte laufend weitere, auch bauliche Verbesserungen der Flughafen-Infrastruktur erforderlich. Es bewegte die Flughafenpartner (Kanton Zürich bzw. Direktion der Volkswirtschaft, Flughafen-Immobilien-Gesellschaft FIG und SWISSAIR) im Jahre 1992 dazu, ihre grundsätzlichen Vorstellungen über die künftige Entwicklung des Flughafens in einem sogenannten Masterplan festzuhalten. Dieser zeigt im Sinne eines raumplanerischen Leitbildes mögliche bauliche und betriebliche Massnahmen auf, dank derer der gemäss Prognose bis ins Jahr 2010 weiter zunehmende Verkehr bewältigt werden könnte. Der "Masterplan 92" wurde vom Regierungsrat am 3. Juni 1992 genehmigt und anschliessend dem Kantonsrat zur Kenntnis gebracht.
Am 25. Juni 1995 bewilligte das Zürcher Volk den Kredit für eine fünfte Bauetappe des Flughafens Zürich. Im Beschluss wurde festgehalten, dass das geplante Fingerdock "Mitte" erst in Betrieb genommen werden dürfe, wenn der Autobahnzusammenschluss Kloten ebenfalls dem Verkehr übergeben sei und wenn die Lärmgrenzwerte für Landesflughäfen festgesetzt und emissionsabhängige Landegebühren rechtskräftig beschlossen seien.
B.- Mit Eingabe vom 28. Juli 1995 ersuchte die Direktion der Volkswirtschaft des Kantons Zürich das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement um Erteilung einer Rahmenkonzession für die fünfte Bauetappe des Flughafens Zürich und um die hiefür erforderlichen speziellen bundesrechtlichen Bewilligungen (Rodung, Erstellung von Eisenbahnanlagen, Bauten ausserhalb der Bauzone).
Im Gesuch wurde ausgeführt, dass seit Abschluss der vierten Bauetappe Mitte der achtziger Jahre keine Vorhaben mehr realisiert worden seien, durch welche die Kapazität der Flughafenanlage wesentlich gesteigert worden wäre. Seither sei jedoch das Verkehrsaufkommen in Zürich erheblich angewachsen, nämlich um rund 60% bei den Flugbewegungen und um etwa 55% im Passagier- und im Frachtbereich. Während der Verkehrsspitzenzeiten sei der Flughafen dem Ansturm der Passagiere nicht mehr gewachsen. Folge davon seien erhebliche Störungen der Betriebsabläufe, vor allem Verspätungen, die negative Auswirkungen auf die Wirtschaftlichkeit und auf die Umwelt hätten. Der Flughafen Zürich könne daher die Abwicklung eines ordnungsgemässen Betriebes, zu der er nach der Konzession verpflichtet sei, schon heute nur noch beschränkt garantieren. Gemäss Prognose der Flughafenpartner werde aber das Luftverkehrsaufkommen künftig weiter anwachsen und mit den bestehenden Anlagen nicht mehr zu bewältigen sein. Mit dem vorgesehenen Flughafenausbau müssten daher die Kapazitätsengpässe behoben und solle der Flughafen in die Lage versetzt werden, auch den zukünftigen Verkehr ordnungsgemäss abzuwickeln.
Gegenstand des Rahmenkonzessionsgesuches bilden verschiedene Bauten und Anlagen für die Flugzeug-, Passagier- und Frachtabfertigung sowie für den sogenannten landseitigen Verkehr. Neu erstellt werden sollen insbesondere ein zusätzliches Fingerdock "Mitte" (Dock Midfield), neue Doppelrollwege, Überhol- und Bereitstellungsflächen, ein Bahnhofterminal mit Check-in-Schaltern, ein Airside-Center, ein Bushof, ein weiteres Parkhaus und eine zusätzliche Frachthalle.
C.- Nach Durchführung eines Anhörungs- und Einigungsverfahrens erteilte das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED, heute: Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation) dem Kanton Zürich am 5. Februar 1997 die Rahmenkonzession für den Ausbau des Flughafens Zürich-Kloten (5. Ausbauetappe).
In der Rahmenkonzession wird festgehalten, dass damit dem Kanton Zürich das Recht verliehen werde, unter Einhaltung der aufgeführten Auflagen die Erweiterung des Flughafens zu realisieren (Ziff. 1.1). Belange, über welche in der Rahmenkonzession endgültig entschieden werde, seien für Behörden und Dritte verbindlich und in den folgenden Baukonzessionsverfahren nicht mehr zu prüfen (Ziff. 1.2).
Im weiteren werden der Flughafenperimeter sowie die Flughafenbereiche gemäss den eingereichten Plänen festgesetzt und letztere näher umschrieben (Ziff. 2.1 und 2.2). Gemäss Ziffer 2.3 umfasst die Rahmenkonzession alle im Gesuch genannten Bauvorhaben mit Ausnahme der Wurzelraum-Entsorgungsanlagen (Schilfteiche) und der Strassenzufahrt West. In Ziffer 3 der Konzession werden zahlreiche Auflagen formuliert.
Das Departement befristete die Rahmenkonzession auf 15 Jahre, wobei die Frist ab Rechtskraft der Konzession zu laufen beginnt und in begründeten Fällen verlängert werden kann.
D.- Die dem Kanton Zürich erteilte Rahmenkonzession ist von zahlreichen - teils in der Bundesrepublik Deutschland wohnenden - Privaten, von schweizerischen und deutschen Gemeinden, vom Landkreis Waldshut sowie vom Schutzverband der Bevölkerung um den Flughafen Zürich (SBFZ) und vom Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) mit eidgenössischer Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten worden. Das Bundesgericht hat nach Durchführung einer öffentlichen Verhandlung über die elf Beschwerden in einem einzigen Urteil befunden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
PROZESSUALES
2. Angefochten ist eine Rahmenkonzession, die gestützt auf die am 18. Juni 1993 revidierten bzw. neu eingeführten Artikel 37 und 37a des Bundesgesetzes über die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948 (Luftfahrtgesetz, LFG; SR 748.0) sowie Art. 8, 9, 10, 14 und 15 der Verordnung über die Infrastruktur der Luftfahrt (VIL; SR 748.131.1) erteilt worden ist. Konzessionen und Bewilligungen für Flugplatzbauten und andere Luftfahrtanlagen unterliegen gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. e und Abs. 2 lit. c OG der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Die eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerden sind daher zulässig.
3. a) Die in der Umgebung des Flughafens Zürich wohnhaften Personen werden von den sich aus dem Flugbetrieb ergebenden Einwirkungen beeinträchtigt, sind daher durch den Rahmenkonzessionsentscheid, der den Ausbau des Flughafens und eine gewisse Erweiterung des Betriebes grundsätzlich erlaubt, betroffen und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Sie sind somit zur Beschwerdeführung befugt (Art. 103 lit. a OG; vgl. etwa BGE 120 Ib 379 E. 4b und c, mit Hinweisen). Allerdings bezweifeln das EVED und der Kanton Zürich, dass der in Kindhausen (AG) wohnhafte Marcel Bichsel beschwerdeberechtigt sei, da sein Wohnort vom Fluglärm nicht überdurchschnittlich beeinträchtigt werde. Das an die Zürcher Gemeinde Dietikon angrenzende Kindhausen liegt jedoch gemäss den Lärmkurven im Umweltverträglichkeitsbericht noch knapp im Lärmeinflussbereich des Flughafens Zürich. Marcel Bichsel ist daher ebenfalls zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zuzulassen (vgl. BGE 120 Ib 379 E. 4c S. 387, mit Hinweisen).
Das gleiche gilt für die in der deutschen Gemeinde Hohentengen wohnenden Anton Steppeler und Ilse Boller. Das Gebiet der Gemeinde Hohentengen am Hochrhein liegt in der Anflugschneise des Flughafens Zürich und wird vom Fluglärm beeinträchtigt. Die Einwohner dieser deutschen Gemeinde sind daher gleichfalls beschwerdelegitimiert, lässt doch Art. 103 lit. a OG jedermann zur Beschwerde zu, der den dort umschriebenen Anforderungen entspricht, ohne Rücksicht auf Nationalität oder Wohnsitz (vgl. VPB 44/1980 Nr. 22 S. 89 f. zu Art. 48 lit. a VwVG, s.a. Art. 29 Abs. 4 und Art. 150 Abs. 2 OG; HANS RUDOLF TRÜEB, Rechtsschutz gegen Luftverunreinigung und Lärm, Diss. Zürich 1990 S. 202 f., GERHARD SCHMID, Grenzüberschreitende Verfahrensbeteiligung im Umweltschutzrecht, Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, S. 770 ff.).
b) Entgegen der Meinung des Kantons Zürich steht auch die Beschwerdelegitimation der im Umkreis des Flughafens liegenden Gemeinden ausser Frage. Zwar ist die Beschwerdebefugnis nach Art. 103 lit. a OG in erster Linie auf Private zugeschnitten. Nach der Rechtsprechung kann jedoch auch ein Gemeinwesen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert sein, und zwar nicht nur, wenn es gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen ist, sondern auch, wenn es durch die fragliche Verfügung in seinen hoheitlichen Befugnissen und Aufgaben berührt wird. Die Gemeinden sind mithin zur Anfechtung der Bewilligung für ein mit Immissionen verbundenes Werk befugt, wenn sie als Grundeigentümerinnen gleich wie Private immissionsbelastet sind oder wenn sie als Gebietskorporationen öffentliche Anliegen wie den Lärmschutz der Einwohner zu vertreten haben und insofern durch die Lärmeinwirkungen in hoheitlichen Befugnissen betroffen werden (vgl. BGE 123 II 371 E. 2c, mit zahlreichen Hinweisen, nicht publ. Entscheid vom 25. September 1997 i.S. Vereinigung gegen Fluglärm und Mitbeteiligte gegen Alpar Flug- und Flugplatzgesellschaft AG, Flughafen Belp-Bern, E. 2c mit Hinweisen auf VPB 39/1975 Nr. 35 und 54/1990 Nr. 44). Zudem verleiht Art. 57 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) den Gemeinden in Verbindung mit Art. 103 lit. c OG das Recht, insoweit kantonale oder eidgenössische Rechtsmittel gegen Verfügungen von Bundesbehörden zu ergreifen, als diese in Anwendung des Umweltschutzgesetzes ergangen sind (BGE 119 Ib 389 E. 2e). Auch diese Bestimmung setzt jedoch eine Betroffenheit der einzelnen Gemeinde voraus, welche hier im Hinblick auf die Lärm- und teilweise auf die Schadstoffbelastung zu bejahen ist. Ob diese Belastung infolge des Ausbaus grösser werde, gleich bleibe oder sich vermindere, ist eine Frage der materiellen Beurteilung und nicht im Rahmen der Beschwerdelegitimation zu prüfen.
c) Der Kanton Zürich zieht insbesondere die Beschwerdelegitimation der ausländischen Gemeinwesen in Zweifel. Seiner Meinung nach widerspricht die Zulassung ausländischer Gemeinden dem im öffentlichen Recht geltenden Territorialitätsprinzip; der Geltungsbereich der schweizerischen Rechtsnormen erstrecke sich ausschliesslich über schweizerisches Hoheitsgebiet und könne nicht über die Grenze hinweg ausgeweitet werden. Mit dieser Argumentation, die übrigens auch zum Ausschluss der im Ausland wohnenden Privatpersonen führen müsste, ist jedoch nichts gewonnen. Die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde hängt nicht davon ab, ob jemand in seiner Rechtsstellung betroffen sei, sondern setzt nur voraus, dass jemand durch die angefochtene Verfügung in seinen tatsächlichen Interessen berührt wird. Der Beschwerdeführer muss zudem in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zum Streitobjekt stehen, welche - wenn ein Bauprojekt im Streite liegt - auch in räumlicher Hinsicht gegeben sein muss (vgl. BGE 120 Ib 59 E. 1c, mit Hinweisen). Die Situation der deutschen Gemeinden im Einwirkungsbereich des Zürcher Flughafens ist aber mit jener der beschwerdeführenden schweizerischen Gemeinden durchaus vergleichbar. Insbesondere wird Hohentengen von der Schweizer Gemeinde Kaiserstuhl nur durch den Rhein getrennt und ist in ähnlicher Weise wie diese dem Fluglärm ausgesetzt. Inwieweit auch die Gemeinden Klettgau, Küssaberg und Lauchringen vom Fluglärm betroffen sind, ist mangels entsprechender Aufzeichnungen im Umweltverträglichkeitsbericht nicht völlig klar, kann indes offenbleiben, weil die deutschen Gemeinden eine gemeinsame Rechtschrift eingereicht haben. Den deutschen Gemeinden steht im weiteren nach Art. 28 Abs. 2 des deutschen Grundgesetzes das Recht zu, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln. Sie sind daher auch für eine zweckmässige Planung und für die Sicherstellung wohnhygienischer Verhältnisse auf ihrem Gebiet verantwortlich (vgl. etwa EBERHARD SCHMIDT-ASSMANN, Kommunalrecht, N. 23 und 104, in: Besonderes Verwaltungsrecht, hrsg. von E. SCHMIDT-ASSMANN, 10. A., Berlin-New York). Unter diesem Gesichtswinkel wäre die Legitimation der deutschen Gemeinden als Gebietskörperschaften zu bejahen. In der schweizerischen Lehre wird denn auch die Auffassung vertreten, dass die ausländischen Gemeinden ebenfalls zum Rechtsmittelverfahren zugelassen werden müssten, wenn sie in ihren schutzwürdigen kommunalen Interessen, vor allem auf dem Gebiet des Umweltschutzes, betroffen seien (ATTILIO R. GADOLA, Die Behördenbeschwerde in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes - ein abstraktes Beschwerderecht? AJP 1993 S. 1464; THIERRY TANQUEREL/ROBERT ZIMMERMANN, Les recours, in: Charles-Albert Morand (Hrsg.), Droit de l'environnement: mise en oeuvre et coordination, Basel/Frankfurt a.M., 1992, S. 138; FELIX MATTER, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 8 zu Art. 57; HANSJÖRG PETER, Umweltschutz am Hochrhein/Rechtsfragen grenzüberschreitender Umweltbelastungen zwischen Deutschland und der Schweiz, Diss. Lausanne 1987, S. 57 ff.). Die gleiche Meinung ist von der baselstädtischen Baurekurskommission vertreten worden (Entscheid vom 19. Oktober 1990, URP 1991 S. 23 ff. E. 3b).
Die Frage der Beschwerdebefugnis der deutschen Gemeinden als Gebietskörperschaften braucht jedoch hier nicht endgültig beantwortet zu werden, da diese auch Eigentümerinnen von Grundstücken sind und als solche gleich oder ähnlich wie Private durch den Fluglärm in ihrem Interesse an der ungestörten Nutzung des Eigentums gehindert werden. In ihrer Eigenschaft als betroffene Grundeigentümerinnen kann den deutschen Gemeinden die Beschwerdebefugnis nach dem bereits Gesagten nicht abgesprochen werden (so auch das Schaffhauser Obergericht im Entscheid vom 17. Dezember 1985, ZBl 88/1987 S. 84 f.). Das gleiche gilt für den Landkreis Waldshut-Tiengen. Dieser ist als (rechtsfähige) Körperschaft des öffentlichen Rechts mit öffentlichen Aufgaben (§ 1 Abs. 2 der Landkreisordnung Baden-Württemberg in der Fassung vom 19. Juni 1987) gleichzeitig auch Eigentümer mehrerer überbauter Grundstücke in dem vom Fluglärm belasteten Gebiet. Er ist daher ebenfalls wie ein Privater betroffen und schon aus diesem Grunde zur Beschwerde legitimiert.
d) Was schliesslich die beschwerdeführenden Vereine anbelangt, so zählt der Verkehrsclub der Schweiz (VCS) zu den gesamtschweizerischen Organisationen, die im Sinne von Art. 55 USG beschwerdeberechtigt sind (vgl. Anhang Ziffer 20 der Verordnung über die Bezeichnung der beschwerdeberechtigten Umweltschutzorganisationen vom 27. Juni 1990 [SR 814.01]). Der VCS ist aufgrund dieser Bestimmung in Verbindung mit Art. 103 lit. c OG befugt, die der Umweltverträglichkeitsprüfung unterliegenden luftfahrtrechtlichen Rahmenkonzessionen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten (vgl. Ziff. 14 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 [UVPV; SR 814.011]). Allerdings ermächtigt Art. 55 USG den VCS nur zur Verfechtung von Umweltschutzanliegen und wird im Rahmen der materiellrechtlichen Erwägungen zu prüfen sein, inwieweit auf die vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Fragen eingetreten werden könne. Nicht zu den beschwerdeberechtigten Umweltschutzorganisationen gehört der "Schutzverband der Bevölkerung um den Flughafen Zürich (SBFZ)". Er behauptet auch nicht, gleich wie eine Privatperson in seinen Rechten oder Interessen betroffen zu sein. Dem Verband steht das Beschwerderecht daher nur zu, wenn er seinen Statuten gemäss die Interessen seiner Mitglieder zu vertreten hat und die Mehrheit oder doch eine Grosszahl der Mitglieder selbst zur Einreichung einer Beschwerde legitimiert wäre (BGE 121 II 39 E. 2d/aa S. 46; BGE 120 Ib 59 E. 1a S. 61). Diese Voraussetzungen sind - wie das Bundesgericht schon verschiedentlich festgestellt hat - für den SBFZ erfüllt, besteht dieser doch im wesentlichen aus Anliegergemeinden, die sich zu einem Verein mit dem statutarischen Zweck zusammengeschlossen haben, die Interessen der Gemeinden und ihrer Einwohner an der Erhaltung der natürlichen Lebensgrundlagen und an der Abwehr übermässiger Immissionen aus dem Flughafenbetrieb zu wahren (vgl. BGE 118 Ib 530 nicht publ. E. 1b und Hinweis in E. 5c).
4. a) Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 104 lit. a OG). Den Sachverhalt überprüft das Bundesgericht hier frei, da als Vorinstanz keine richterliche Behörde, sondern ein eidgenössisches Departement entschieden hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Dagegen hat es über die Angemessenheit des angefochtenen Konzessionsentscheides nicht zu befinden (Art. 104 lit. c OG).
b) Zum Bundesrecht, dessen Verletzung nach Art. 104 lit. a OG geltend gemacht werden kann, zählt auch das Staatsvertragsrecht. Normen des Völkerrechts sind, sobald sie für die Schweiz rechtskräftig geworden sind, fester Bestandteil der Rechtsordnung und sind von allen Staatsorganen einzuhalten und anzuwenden. Staatsverträge sind selbst dann für den Richter verbindlich, wenn sie unter Verletzung der innerstaatlichen Zuständigkeitsregeln zustandegekommen sind, sofern die Verletzung nicht offenkundig ist und eine innerstaatliche Rechtsnorm von grundlegender Bedeutung betrifft (vgl. Art. 46 der Wiener Konvention vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge, in Kraft getreten für die Schweiz am 6. Juni 1990 [SR 0.111]; BGE 120 Ib 360 ff.). Nicht zu den Staatsverträgen zählen dagegen alle Akte, denen nach dem Willen der Parteien keine völkerrechtliche Verbindlichkeit zukommt. Dazu gehören Resolutionen internationaler Organisationen und Konferenzen, Gentlemen's Agreements, internationale Verhaltenskodizes, Memorandums of Understanding und Absichtserklärungen (vgl. DIETRICH SCHINDLER, Kommentar zur Bundesverfassung, N. 38 zu Art. 85 Ziff. 5, VPB 51/1987 Nr. 58).
Die Privaten können sich vor Gericht auf völkerrechtliche Bestimmungen berufen, wenn diese unmittelbar anwendbar ("self-executing") sind, das heisst, wenn sie inhaltlich bestimmt und hinreichend klar sind, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden. Die erforderliche Bestimmtheit geht vor allem blossen Programmartikeln ab. Sie fehlt auch Bestimmungen, die eine Materie nur in Umrissen regeln, dem Vertragsstaat beträchtlichen Ermessens- oder Entscheidungsspielraum lassen oder blosse Leitgedanken enthalten, sich also nicht an die Verwaltungs- oder Justizbehörden, sondern an den Gesetzgeber richten (BGE 106 Ib 182 E. 3; BGE 112 Ib 184, BGE 111 V 201 E. 2b; BGE 122 II 234 E. 4a).
aa) Die deutschen Gemeinden und der Landkreis Waldshut berufen sich auf die Regelung zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland für An- und Abflüge zum/vom Flughafen Zürich über deutsches Hoheitsgebiet, die am 17. September 1984 vom deutschen Bundesminister für Verkehr und dem Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) abgeschlossen und am 22. November 1984 in Kraft getreten ist. In dieser Regelung werden lärmmindernde Flugsicherungsverfahren (Abschnitt I), Nachtflugbeschränkungen (Abschnitt II) und "sonstige" Regelungen über den An- und Abflug (Abschnitt III) vorgesehen. In Ziffer 2 lit. a des ersten Abschnitts wird erklärt:
"Der Flugsicherungsdienst Zürich, unterstützt von der Direktion des Flughafens Zürich und vom Bundesamt für Zivilluftfahrt, wird sich weiterhin bemühen, eine ausgewogenere Benutzung der beiden Landebahnen 14 und 16 zu verwirklichen. In den Fällen, in denen die Verkehrslage einen Anflug auf die Landebahn 16 zulässt, wird das Anflugverfahren für diese Landebahn benutzt."
Nach den Darlegungen der Beschwerdeführer ist diese Bestimmung nie eingehalten und immer nur ein kleiner Teil der Landungen über die Piste 16 abgewickelt worden. Da der Flughafenausbau aber zu einer noch stärkeren Benutzung der Piste 16 als Startbahn führen werde, was zwingend noch mehr Landungen auf der Piste 14 zur Folge habe, werde das mit der Vereinbarung angestrebte Ziel vollends in Frage gestellt.
bb) Im unveröffentlichten Bundesgerichtsentscheid vom 7. März 1988 i.S. Schutzverband der Bevölkerung um den Flughafen Zürich hat das Bundesgericht die Regelung zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland als Verwaltungsabkommen bezeichnet, das keine Rechtssätze, das heisst keine Anordnungen generell-abstrakter Natur, enthalte. Sie falle demzufolge nicht unter den Begriff des Bundesrechts, und ihre Verletzung könne nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden. Ob an dieser Aussage so festgehalten werden kann, ist höchst fraglich. Dass die Regelung schweizerischerseits durch ein Bundesamt abgeschlossen worden ist, bedeutet jedenfalls für die Rechtsnatur des Abkommens nichts, da einerseits in Art. 3b LFG eine gesetzliche Grundlage für die Subdelegation der Vertragsschlusskompetenz besteht und andererseits, wie dargelegt, die Nichteinhaltung innerstaatlicher Zuständigkeitsbestimmungen der völkerrechtlichen Geltung eines Vertrages keinen Abbruch täte. Auch die Entstehungsgeschichte der Regelung spricht für das Vorliegen eines völkerrechtlich verbindlichen Abkommens. Anlass zur Wiederaufnahme der 1979 unterbrochenen Verhandlungen zwischen Deutschland und der Eidgenossenschaft über die An- und Abflüge zum und vom Flughafen Zürich bildete neben den Forderungen der vom Fluglärm betroffenen Einwohner und Gemeinden ein zivilrechtliches Urteil des Landgerichts WaldshutTiengen vom 11. Februar 1982, das den Kanton Zürich auf Klage von zwei Einwohnern aus der Gemeinde Hohentengen zur Einhaltung lärmmindernder Flugsicherungsverfahren sowie einer grundsätzlichen Nachtflugbeschränkung verpflichtete. Im Hinblick auf die Regelung vom 17. September 1984, welche die vom Gericht angeordneten Auflagen übernimmt, fanden sich die Kläger zu einem Vergleich bereit. Es ist daher kaum anzunehmen, dass die Vertragsparteien eine völkerrechtliche Verbindlichkeit haben ausschliessen wollen.
Wie dem sei, kann jedoch letztlich offen bleiben, da die von den Beschwerdeführern angerufene Ziffer I 2 a der Regelung das Erfordernis der Bestimmtheit und unmittelbaren Anwendbarkeit nicht erfüllt. In dieser Ziffer sichern die Schweizer Stellen zu, dass sie sich weiterhin "bemühen" werden, eine ausgewogenere Benutzung der beiden Landebahnen 14 und 16 zu verwirklichen. Die Erklärung, sich bemühen zu wollen, ist offensichtlich keine durchsetzbare Norm. Allerdings wird auch festgelegt, dass in den Fällen, in denen die Verkehrslage einen Anflug auf die Landebahn 16 zulasse, diese zu benützen sei. Dieser Satz enthält zwar eine konkrete Verpflichtung, doch wird mit der Formulierung "wenn es die Verkehrslage zulässt", der schweizerischen Seite ein derart grosser Entscheidungsspielraum eingeräumt, dass es auch diesbezüglich an der erforderlichen Bestimmtheit mangelt. Soweit sich die deutschen Beschwerdeführer daher auf Ziffer I 2a der zwischenstaatlichen Regelung berufen, kann auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden.
c) Da mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur die Verletzung von (schweizerischem) Bundesrecht gerügt werden kann, ist im übrigen auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der deutschen Gemeinden insofern nicht einzutreten, als eine Auflage für die Rahmenkonzession verlangt wird, wonach die mit dem Betrieb des Flughafens Zürich verbundenen Immissionen die Lärmbegrenzungen und Schadstoffbestimmungen des deutschen Rechts nicht verletzen dürften. Das gleiche gilt für die Forderung, dass eine Überschreitung von Grenzwerten in Deutschland nicht durch nationale schweizerische Interessen gerechtfertigt werden dürften. Sieht das schweizerische Recht eine Interessenabwägung vor, anhand derer über Erleichterungen für gewisse Bauten zu entscheiden ist, so ist diese Abwägung unter Einbezug aller auf dem Spiele stehender Anliegen, insbesondere auch der nationalen Interessen, vorzunehmen.
MATERIELLES
Die Luftfahrtrechtlichen Konzessionsverfahren
8. Das im Luftfahrtrecht vorgesehene mehrstufige Konzessionssystem und die entsprechend unterteilte Umweltverträglichkeitsprüfung haben schon im Einwendungsverfahren Anlass zu grundsätzlichen Diskussionen gegeben. Das EVED hat sich daher eingangs seines Konzessionsentscheides mit der Frage auseinandergesetzt, in welcher Beziehung die verschiedenen Konzessionen zueinander stünden und welche Belange in den einzelnen Verfahren zu prüfen seien.
a) Zum Verhältnis von Rahmenkonzession zu Baukonzession erläutert das Departement, dass die Rahmenkonzession als baurechtlicher Vorentscheid die Vorstufe zur Baukonzession bilde. Sie ermächtige daher den Konzessionär noch nicht zur Ausführung der geplanten Bauten, sondern stelle fest, ob und inwiefern das Bauvorhaben in seinen zentralen Bestandteilen gesetzeskonform realisierbar sei. Mit der Rahmenkonzession werde insbesondere über das Erschliessungskonzept, die raumplanerische Einordnung sowie die grundsätzlichen, für die Gesamtheit aller Bauvorhaben geltenden relevanten Auflagen befunden. Die betrieblichen Rahmenbedingungen seien dagegen in der Betriebskonzession und im Betriebsreglement umschrieben und stünden mit der Rahmenkonzession in keinem Zusammenhang. Wenn die vorgesehenen Ausbauvorhaben, wie im Einwendungsverfahren behauptet, tatsächlich die Änderung substantieller betrieblicher Regelung bedingen bzw. die geltenden Bestimmungen der Betriebskonzession und des Betriebsreglementes tangieren würden, so müsste das eingereichte Gesuch abgewiesen werden. Es treffe indessen nicht zu, dass die zu erstellenden Anlagen nur dann sinnvoll genutzt werden könnten, wenn gleichzeitig auch betriebliche Anpassungen gemacht würden. Die Bauvorhaben wirkten sich weder auf die Nachtflugeinschränkungen noch auf die geltende Prioritätenordnung und auch nicht auf die Vorschriften über die Pistenbenützung aus. Der Gesuchsteller führe selbst an, dass die gegebenen betrieblichen Rahmenbedingungen für einen Betrieb von deutlich mehr als 240'000 Bewegungen des Linien- und Charterverkehrs nicht geeignet wären. Er sei also bereit, die Bauten zu erstellen, ohne an den heutigen betrieblichen Rahmenbedingungen etwas zu ändern. Natürlich könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Konzessionär in Zukunft einmal die Änderung der Betriebskonzession oder des Betriebsreglementes beantragen werde. Es sei jedoch klar festzuhalten, dass der Gesuchsteller weder aufgrund der Rahmenkonzession noch eines Flughafenausbaus im Hinblick auf die Erneuerung der Betriebskonzession im Jahre 2001 oder auf ein anderweitiges Gesuch um Änderung des Betriebsreglementes irgendwelche Rechte werde ableiten können.
Dementsprechend müsse sich, so führt das Departement weiter aus, die Umweltverträglichkeitsprüfung im Rahmen- und Baukonzessionsverfahren ausschliesslich auf bauliche Gesichtspunkte beschränken, während Fragen des Flugbetriebes im Betriebskonzessionsverfahren zu behandeln seien. Es sei jeweils eine unabhängige, in sich abgeschlossene und auf die besonderen Aspekte des einzelnen Verfahrens ausgerichtete Umweltverträglichkeitsprüfung vorzunehmen. Betriebliche Auswirkungen seien bei der Erteilung einer Rahmenkonzession nur insoweit zu untersuchen, als sie sich aus der Erweiterung der Flughafenanlage selbst und nicht aus einer Änderung der Betriebskonzession oder des Betriebsreglementes ergäben. Zur Umweltverträglichkeitsprüfung erster Stufe im Verhältnis zur zweiten Stufe legt schliesslich das EVED dar, allgemeine Gesichtspunkte, wie das Bedürfnis für den Ausbau, die Raumplanung, die Erschliessung der Anlage, der Lärm, die Luftreinhaltung und der Landschaftsschutz, welche das Projekt als Ganzes beträfen, seien im Rahmenkonzessionsverfahren möglichst abschliessend zu beurteilen. In den Baukonzessionsverfahren sei diesbezüglich lediglich noch über die Einhaltung verfügter Auflagen bzw. vom Gesuchsteller selbst eingegangener Verpflichtungen zu entscheiden. Für andere Belange, wie Biosphäre, Boden, Gewässerschutz, Altlasten, Energie usw., sei dagegen eine Beurteilung erst bei Vorliegen einer detaillierten Planung, also in den Baukonzessionsverfahren, möglich. Für diese Bereiche stehe die Umweltverträglichkeitsprüfung zweiter Stufe im Vordergrund.
b) Gegen diese Erwägungen wird in der Beschwerde der Gemeinde Glattfelden und Mitbeteiligte (1A.66/1997) eingewendet, es sei unzulässig, ein Rahmenkonzessionsverfahren von den übrigen Konzessionsverfahren abzutrennen und die Umweltverträglichkeitsprüfung in mehrere Stufen zu unterteilen. Für die Anlage und den Betrieb eines Flugplatzes bedürfe es nach Luftfahrtgesetz einer einzigen, umfassenden Konzession, in deren Rahmen alle Belange gesamthaft zu prüfen seien. Die auf der Verordnungsebene vorgenommene Verfahrensaufteilung finde weder in der Verfassung noch im Gesetz einen Rückhalt; insbesondere sehe Art. 37a LFG keine Delegation von Rechtssetzungsbefugnissen vor. Jedenfalls könne es nicht Sache des die Luftfahrt prinzipiell fördernden EVED sein, über die Aufteilung der Konzessionsverfahren zu entscheiden. Die Abtrennung einer Rahmenkonzession und die Verschiebung der definitiven Prüfung der Lärmfrage in das Betriebskonzessionsverfahren, also in die dritte Stufe der Umweltverträglichkeitsprüfung, verletzten im übrigen das Koordinationsgebot. Die Auswirkungen des Lärms und die Luftverunreinigung gehörten wie das Unfallrisiko zu den zentralen Belangen bei der Planung eines Flughafens und seien daher vorweg umfassend zu prüfen. Es könne denn auch nicht bestritten werden, dass das vorliegende Rahmenkonzessionsverfahren, das aufwendige Planungsarbeiten in Gang gesetzt und finanzielle Investitionen zur Folge habe, ein späteres Betriebskonzessionsverfahren faktisch präjudiziere. Die wesentlichen Umweltauswirkungen müssten daher schon heute abschliessend untersucht und verbindliche Kapazitätsgrenzen gesetzt werden. Der Umweltverträglichkeitsbericht sei in diesem Sinne mangelhaft und zu ergänzen.
Auch weitere Beschwerdeführer verlangen, dass die Lärmschutzproblematik bereits im Rahmenkonzessionsverfahren eingehend geprüft werde und in diesem Verfahren betriebliche Einschränkungen festgelegt würden. Die in der Betriebskonzession enthaltenen Vorschriften seien ohnehin nicht geeignet, den Umweltschutz, insbesondere den Lärmschutz, zu gewährleisten. Die Änderung der Betriebskonzession sei andererseits auch nicht Voraussetzung für ein weiteres Wachstum über die Zahl von 240'000 Bewegungen des Linien- und Charterverkehrs hinaus. Es rechtfertige sich daher nicht, entsprechende Fragen in ein späteres Betriebskonzessionsverfahren zu verweisen, denn die Mehrkapazitäten würden mit der vorliegenden Rahmenkonzession geschaffen.
c) Diese Vorbringen erfordern vorweg eine nähere Betrachtung der luftfahrtrechtlichen Ordnung und der diesbezüglichen Bestimmungen über die Umweltverträglichkeitsprüfung.
9. Die Entstehungsgeschichte der von den Beschwerdeführern kritisierten Aufteilung der Konzessionsverfahren und die Praxis hiezu können wie folgt zusammengefasst werden:
a) Das Luftfahrtgesetz von 1948 sah im damaligen und auch heute noch geltenden Art. 37 Abs. 1 vor, dass es für die Anlage und den Betrieb von Flugplätzen, die dem öffentlichen Verkehr dienen, einer Konzession bedarf und diese durch das (Eidgenössische Post- und Eisenbahn-) Departement erteilt wird (vgl. AS 1950 I 471). Das ursprüngliche Gesetz enthielt keine weiteren Bestimmungen über die Konzession. In der bundesrätlichen Botschaft wurde zum Gesetzesentwurf ausgeführt, dass das Luftfahrtgesetz angesichts der sich laufend ändernden Technik unmöglich eine abschliessende Regelung der Materie anstreben könne. Der Entwurf verfolge daher ganz allgemein die Absicht, nur Rechtsgrundsätze aufzustellen. Die Einzelheiten müssten der Verordnungsgewalt des Bundesrates übertragen werden. Das gelte auch für das Ausfüllen von Lücken, bis eine gesetzliche Regelung möglich werde (vgl. BBl 1945 I 348).
Entsprechend diesem gesetzgeberischen Willen wiesen die weiteren Vorschriften über die Konzession nur Verordnungsrang auf. Art. 50 der Vollziehungsverordnung zum Luftfahrtgesetz vom 5. Juni 1950 (LVV; AS 1950 I 496) umschrieb generell den notwendigen Inhalt des Konzessionsgesuches, und Art. 51 LVV zählte die Verweigerungsgründe auf. In den folgenden Artikeln wurde zwischen Baukonzession und Betriebskonzession unterschieden und sinngemäss vorgeschrieben, dass die beiden gestaffelt zu erteilen seien. Art. 52 Abs. 1 LVV wies das Departement an, bei der Erteilung der Konzession für den Bau des Flughafens die Fristen festzusetzen, innerhalb welcher die Bauarbeiten zu beginnen und zu vollenden seien. Nach Art. 54 Abs. 1 LVV war die Betriebskonzession erst nach Erstellung des Flughafens zu erteilen. Art. 54 Abs. 5 LVV sah schliesslich vor, dass das Departement die Bedingungen der Betriebskonzession ergänzen oder abändern könne, wenn die Sicherheit der Luftfahrt oder technische Neuerungen dies erforderten. Dagegen wurde nicht geregelt, wie bei Betriebsänderungen oder bei Ablauf der Betriebskonzession und bei Erweiterung oder Änderungen der Flugplatzanlagen vorzugehen sei.
b) Bei der Revision des Luftfahrtgesetzes vom 17. Dezember 1971 ging es vorab um die Einführung von Massnahmen gegen den Fluglärm und die Bekämpfung verbrecherischer Anschläge gegen die Luftfahrt. Art. 37 LFG blieb unverändert. In der bundesrätlichen Botschaft zur Gesetzesänderung wurde erneut betont, dass das Luftfahrtgesetz ein Rahmengesetz sei, das nur Grundsätze enthalte und bewusst darauf verzichte, Einzelheiten auf Gesetzesstufe zu ordnen. An diesem Grundgedanken, der sich bewährt habe, solle auch weiterhin festgehalten werden (vgl. Botschaft über die Änderung des Luftfahrtgesetzes vom 10. Februar 1971, BBl 1971 I 266 f.).
Im Nachgang zur Gesetzesänderung wurde auch das Verordnungsrecht einer Revision unterzogen und die bisherige Vollziehungsverordnung durch die Verordnung über die Luftfahrt vom 14. November 1973 (LFV, SR 748.0) ersetzt. Unter den Titeln "Bodenorganisation"/"Flughäfen" hielt nun Art. 37 LFV zur Konzessionspflicht allgemein fest, dass für die Anlage und den Betrieb der Flughäfen eine Konzession des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements erforderlich sei (Abs. 1). Erstmals wurden auch nachträgliche bauliche und betriebliche Änderungen einer Regelung unterworfen. Art. 36 Abs. 2 LFV sah vor, dass nachträgliche Änderungen einer Konzession bedürften, wenn sie das Flughafengelände wesentlich vergrösserten oder einen wesentlichen Einfluss auf die Sicherheits- und Lärmzonen hätten. Andere Änderungen der Anlagen und des Betriebes wurden der Bewilligungspflicht unterstellt. Nach Art. 36 Abs. 3 LFV konnten die Baukonzession und die Betriebskonzession getrennt erteilt werden. Die Regelungen der früheren Art. 52 und 54 LVV wurden in Art. 39 LFV mit der Marginalie "Inhalt der Konzession" zusammengefasst. Neu wurde in diesem Artikel vorgeschrieben, dass zu den Bestimmungen über den Betrieb auch die Auflagen zum Schutze der Umwelt gehören. Ausserdem wurde vorgesehen, dass das Departement die Konzession unter anderem dann ändern oder ergänzen kann, wenn die Anforderungen des Umweltschutzes dies erfordern (Art. 39 Abs. 6 LFV).
c) Mit dem Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes am 1. Januar 1985 entstand auch im Bereiche der Luftfahrt die Pflicht, bei der Planung, Errichtung oder Änderung von Flugplatzanlagen, welche die Umwelt erheblich belasten könnten, eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen (Art. 9 USG). Anhang Ziffer 14 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV, SR 814.011) bezeichnete das Konzessionsverfahren gemäss Art. 37 Abs. 1 LFG als das für die Prüfung massgebliche Verfahren. Da sich die Bestimmung von Art. 37 Abs. 1 LFG wie dargelegt sowohl auf die Bau- als auch auf die Betriebskonzession bezieht, bleibt die Bedeutung dieser ursprünglichen Ziffer 14 des UVPV-Anhangs, die keine mehrstufige Prüfung vorsah, unklar.
d) Auch bei der jüngsten Revision des Luftfahrtgesetzes im Jahre 1993 ist, wie schon erwähnt, Art. 37 Abs. 1 LFG bestehen geblieben. Hinzugefügt worden ist in Art. 37a LFG einzig, dass im Rahmen des Konzessionsverfahrens über alle Belange entschieden wird und keine weiteren bundesrechtlichen Bewilligungen erforderlich sind. Sodann wurden einige Verfahrensregeln festgelegt und ist klargestellt worden, dass auch die bloss "überwiegend" dem Flugplatzbetrieb zuzurechnenden Anlagen allein dem Luftfahrtrecht und damit der Konzessionspflicht unterstehen. Die näheren Bestimmungen über die Konzessionen sind dagegen getreu den bisherigen Grundsätzen dem Verordnungsgeber überlassen worden. Dieser hat in der neuen Verordnung über die Infrastruktur der Luftfahrt vom 23. November 1994 (VIL; SR 748.131.1) den Konzessionen und Bewilligungen für Flugplätze ein ganzes Kapitel gewidmet, in welchem neben der Bau- und der Betriebskonzession erstmals eine Rahmenkonzession vorgesehen wird. Eine Rahmenkonzession kann gemäss Art. 14 Abs. 1 VIL im Sinne eines baurechtlichen Vorentscheides für grössere Bauprogramme auf Flughäfen erteilt werden, wobei die Verfahrensbestimmungen über die Baukonzession sinngemäss anzuwenden sind (Art. 15 VIL). Ins neue Verordnungsrecht nicht mehr aufgenommen wurde die frühere Bestimmung von Art. 36 Abs. 2 LFV, welche die baulichen und betrieblichen Änderungen weitgehend in ein Bewilligungsverfahren verwies. Bauliche Änderungen werden, abgesehen von der soeben genannten Bestimmung über die Rahmenkonzession, in der Verordnung nicht mehr separat behandelt. Zwar wird in Art. 27 VIL ein vereinfachtes Verfahren für "Bauvorhaben und betriebliche Änderungen untergeordneter Bedeutung" umschrieben, die Konzessionspflicht für diese indessen nicht eingeschränkt. Die Änderungen des Flugbetriebes sind, soweit sie mit einer Änderung des Betriebsreglementes verbunden sind, nach einem Anhörungsverfahren vom BAZL zu genehmigen (Art. 11 Abs. 4 bis 6 VIL). Im übrigen kann das EVED nach Art. 20 Abs. 1 VIL die Betriebskonzession ergänzen oder ändern, wenn die Flugsicherheit, technische oder wirtschaftliche Neuerungen sowie wesentliche Anforderungen des Umweltschutzes es erfordern.
Im vorliegenden Zusammenhang interessiert ferner, dass im Rahmen dieser letzten luftfahrtrechtlichen Revision auch die Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung angepasst worden ist. Anhang Nr. 14 zur UVPV sieht nun allgemein für Flughäfen eine mehrstufige Umweltverträglichkeitsprüfung vor, die in erster Linie im Rahmenkonzessionsverfahren und hernach im Bau- sowie im Betriebskonzessionsverfahren durchzuführen ist. Erfolgen Bau- und Betriebskonzessionsverfahren allerdings gemeinsam oder wird nur eines der beiden Verfahren durchgeführt, so gilt dies auch für die Umweltverträglichkeitsprüfung. Entsprechend den umweltschutzrechtlichen Vorschriften dürfen luftfahrtrechtliche Bau- und Betriebskonzessionen nur erteilt werden, wenn unter anderem die Anforderungen des Umwelt-, Natur- und Heimatschutzes erfüllt sind (Art. 8 Abs. 1 lit. a VIL). Die betreffenden Rahmenbedingungen sind in die Bau-, und somit auch die Rahmenkonzession, sowie in die Betriebskonzession aufzunehmen (Art. 17 lit. a und Art. 19 Abs. 1 lit. d VIL). Die konkrete Ausgestaltung der in der Betriebskonzession vorgegebenen Rahmenbedingungen, so auch hinsichtlich der Raumplanung und des Umwelt-, Natur- und Heimatschutzes, erfolgt im Betriebsreglement, das erstmals im Betriebskonzessionsverfahren, bei nachträglichen Änderungen aber nur vom BAZL zu genehmigen ist (Art. 11 Abs. 1 lit. c, Abs. 3 und 4 VIL).
e) Die Praxis bei der Gewährung von Baukonzessionen ist vom BAZL selbst als eher uneinheitlich geschildert worden (vgl. ULRICH ZIMMERLI/STEPHAN SCHEIDEGGER, Verbesserung der Koordination der Entscheidverfahren für bodenbezogene Grossprojekte: Machbarkeitsstudie, Bern 1992, S. 170 N. 96, S. 273 und Anhang I S. 10 ff.; siehe nun auch Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die Koordination und Vereinfachung der Plangenehmigungsverfahren in BBl 1998 III 2591). Der Flughafen Zürich wurde diesbezüglich recht grosszügig behandelt. Allein gestützt auf die am 1. Juni 1972 erteilte Baukonzession (BBl 1972 II 261) konnte ein umfassendes Bauprogramm in mehreren Etappen während rund zwanzig Jahren verwirklicht werden. Dabei wurden offenbar auch Bauten erstellt, die im Konzessionsprojekt nicht vorgesehen waren (vgl. die das Parkhaus A betreffende Bemerkung des Bundesrates in seiner Botschaft über einen Bundesbeitrag an den Teilausbau des Flughafens Zürich vom 14. November 1979, BBl 1979 III 1122).
Die Betriebskonzession für den Flughafen Zürich, die am 20. Oktober 1951 für eine Dauer von fünfzig Jahren erteilt wurde, ist trotz der eingetretenen Entwicklungen auf den Gebieten der Luftfahrt einerseits und des Umweltschutzes andererseits nur zweimal angepasst worden. Durch Änderung vom 19. Mai 1967 wurde der Flugplatzhalter vorerst ermächtigt, besondere Bestimmungen zur Bekämpfung des Fluglärms in die Verkehrsvorschriften aufzunehmen (VAS 1967 S. 218). Am 1. November 1972 wurde durch eine weitere Novelle die Nachtflugsperre eingeführt (BBl 1972 I 1131). Demgegenüber ist das Betriebsreglement für den Flughafen Zürich, das am 19. August 1992 vollständig überarbeitet wurde, mehreren Änderungen unterzogen worden, in letzter Zeit vor allem hinsichtlich der An- und Abflugverfahren (vgl. etwa BBl 1992 III 528, 1995 III 1241).
10. Aus dieser kurzen Übersicht über die luftfahrtrechtliche Ordnung und deren Entstehungsgeschichte ergibt sich vorab, dass die Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen über den Bau und Betrieb von Flugplätzen nicht gerade als Musterbeispiel für klare und stufengerechte Normsetzung gelten können. Die zunächst vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollte und später wohl eher in Kauf genommene Lückenhaftigkeit der gesetzlichen Regelung ist auch zur Zeit noch nicht behoben. Den Behörden ist es nicht gelungen, durch eine einheitliche, auf die allgemeinen Verfahrensgrundsätze ausgerichtete Praxis die gesetzgeberischen Mängel auszubessern. Auf sich warten lässt gleichfalls die abschliessende planerische und normative Einbindung der Landesflughäfen in das System der Raumplanung und des Umweltschutzrechtes: Noch heute steht der "Sachplan Infrastruktur Luftfahrt" aus und fehlt es an den schon vor Jahren in Aussicht gestellten Lärm-Belastungsgrenzwerten. Offensichtlich haben weder die Gesetzgebung noch die Planung auf dem Gebiet der Luftfahrt mit der rasanten Entwicklung im Flugwesen Schritt gehalten. Auf diese unbefriedigende luftfahrtrechtliche Situation ist ein grosser Teil der in den vorliegenden Fällen erhobenen Rügen zurückzuführen.
Immerhin kann aufgrund der aufgezeigten Regelung zu den erwähnten Einwänden wie folgt Stellung genommen werden:
a) Ohne weiteres als unberechtigt erweist sich die Kritik am Auftreten des EVED als Konzessionsbehörde. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführer wird die Zuständigkeit dieses Departementes nicht allein durch das Verordnungsrecht, sondern in erster Linie durch das Gesetzesrecht begründet (vgl. Art. 3 LFG). Ob die vom Gesetzgeber getroffene Lösung opportun sei oder nicht, hat das Bundesgericht, für welches die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze verbindlich sind (Art. 113 Abs. 3 BV), nicht zu überprüfen (vgl. BGE 111 Ib 227 E. 2a).
b) Nicht durchzudringen vermag sodann die Rüge, das Institut der "Rahmenkonzession" hätte nur vom Gesetzgeber geschaffen werden dürfen. Zwar ist einzuräumen, dass die Verfahrensgestaltung in ihren Grundsätzen eigentlich auf Gesetzesstufe vorgenommen werden müsste. Wie dargelegt hat indessen der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet, mehr als nur einige Leitsätze ins Gesetz aufzunehmen. Freilich sind in dem 1993 neu eingeführten Art. 37a LFG erstmals auch gewisse Verfahrensvorschriften aufgestellt worden, doch ist bei dieser jüngsten Gesetzesrevision die Umschreibung der Konzessionen - ihres notwendigen Inhaltes und der Voraussetzungen zu ihrer Erteilung - weiterhin dem Verordnungsgeber überlassen geblieben. Im übrigen ist mit der Schaffung der Rahmenkonzession die frühere Praxis, eine einzige Konzession für ein umfassendes Ausbauprogramm zu erteilen, in eine neue rechtliche Form gekleidet und gleichzeitig den Betroffenen die Möglichkeit verschafft worden, ihre Interessen bereits in einem frühen Planungsstadium zu wahren. Die Rechtsstellung der Betroffenen wird dadurch nicht verschlechtert.
c) Soweit vorgebracht worden ist, Bau- und Betriebskonzession müssten nach dem Sinne des Gesetzes "uno actu" erteilt und dürften nicht voneinander losgelöst werden, so ergibt sich aus dem Gesagten klar, dass der Gesetz- und der Verordnungsgeber stets der Auffassung waren, dass in der Regel zunächst eine Baukonzession und erst nach Abschluss der Bauarbeiten eine Betriebskonzession zu erteilen sei; die Möglichkeit einer gestaffelten Konzessionierung ist ausdrücklich vorgesehen worden. Die Vorschriften über die Konzessionserteilung für die Bodenorganisation waren und sind noch heute in erster Linie auf die Neuerstellung von Flugplätzen und deren erste Inbetriebnahme ausgerichtet. Wie bei nachträglichen baulichen oder betrieblichen Änderungen vorzugehen sei, ist - soweit überhaupt - nur lückenhaft geregelt.
d) Über das Verhältnis von Bau- zu Betriebskonzession bzw. von Rahmen- zu Betriebskonzession, mit anderen Worten über die Frage, welche baulichen Veränderungen eine Anpassung der Betriebskonzession erforderlich machten, sagt das Gesetz nichts und die Verordnung wenig aus. Wie erwähnt sieht Art. 20 Abs. 1 VIL einzig vor, dass das Departement die Betriebskonzession ergänzen oder ändern könne, wenn die Flugsicherheit, technische oder wirtschaftliche Neuerungen sowie wesentliche Anforderungen des Umweltschutzes es erforderten.
Das EVED geht im angefochtenen Konzessionsentscheid davon aus, dass sich die Betriebskonzession auf den reinen Flugbetrieb beziehe und nur abzuändern wäre, wenn sich ein Ausbauvorhaben auf wesentliche flugbetriebliche Regelungen, wie etwa die Vorschriften über die Pistenbenützung oder über die Nachtflugeinschränkungen, auswirken würde. Tatsächlich beziehen sich die Bestimmungen von Art. 19 und 20 VIL über den Inhalt, die Änderung und den Entzug der Betriebskonzession, wie in BGE 124 II 75 E. 5a S. 80 bemerkt, in erster Linie auf den eigentlichen Flugbetrieb. Indessen ist in Ergänzung zum genannten Entscheid - wo die Frage des Gegenstands der Betriebskonzession nur gestreift worden ist - einzuräumen, dass der Wortlaut von Art. 19 Abs. 1 lit. a und c VIL auch eine weitergehende Interpretation zuliesse. Nach Art. 19 Abs. 1 lit. a VIL wird mit der Betriebskonzession generell das Recht zum gewerbsmässigen Betrieb des Flughafens verliehen und durch Art. 19 Abs. 1 lit. c der Konzessionär unter anderem verpflichtet, die Voraussetzungen für eine geordnete Benützung sicherzustellen sowie den Flughafen nach den gesetzlichen Bestimmungen zu betreiben. Demnach könnte die Betriebskonzession nicht nur den eigentlichen Flugbetrieb, sondern den Gesamtbetrieb des Flughafens, das heisst unter anderem auch den sog. landseitigen Verkehr erfassen. In der Betriebskonzession für den Kanton Zürich vom 20. Oktober 1951 wird denn auch auf das "Ausmass und die Einrichtungen des Flughafens" gemäss den genehmigten Plänen verwiesen (Art. 1 Abs. 2) und der Konzessionär verpflichtet, für den Bau und Unterhalt der für den Betrieb des Flughafens notwendigen Gebäude zu sorgen (Art. 4 Abs. 3 lit. c). Dementsprechend hat sich der Kanton Zürich stets für sämtliche Bauvorhaben - also auch für Projekte, die, wie Parkhäuser und Zufahrtsstrassen, für den Landverkehr auf dem Flughafenareal bestimmt sind - auf seine ihm durch die Betriebskonzession auferlegte Verpflichtung berufen. Insofern lässt sich eine Wechselbeziehung zwischen Betriebskonzession und den Konzessionsverfahren für bauliche Änderungen nicht bestreiten. [Allerdings ist die Betriebskonzession aus dem Jahre 1951 derart allgemein abgefasst, dass sie selbst bei flugbetrieblichen Änderungen nicht angepasst werden musste und wie dargelegt praktisch unverändert geblieben ist, obschon die Gesamtzahl der Flugbewegungen von rund 35'000 im Jahre 1955 auf rund 276'000 im Jahre 1997 angestiegen ist.]
Fest steht jedenfalls, dass zumindest seit der Schaffung der Umweltschutzgesetzgebung ein enger Zusammenhang zwischen Rahmen-, Bau- und Betriebskonzession besteht bzw. bestehen muss. In jedem dieser Konzessionsverfahren sind die Belange des Umweltschutzes zu untersuchen, ist ihnen Rechnung zu tragen und sind entsprechende Auflagen aufeinander abzustimmen. Rahmen- und Baukonzession wie auch die Betriebskonzession müssen daher auf denselben Annahmen über den Umfang des Verkehrsaufkommens beruhen; andernfalls lassen sich die umweltschutzrechtlichen Rahmenbedingungen nicht abstecken.
Dagegen kann die heikle Frage, was im Lichte der heutigen Gesetzgebung Gegenstand der Betriebskonzession sein müsse und welche bauliche Erweiterung eines Flughafens eine Anpassung der Betriebskonzession bedinge, hier ebenfalls noch offen bleiben: Am 31. Mai 2001 läuft die Betriebskonzession für den Flughafen Zürich ohnehin ab und muss in allernächster Zeit ein neues Konzessionsverfahren eingeleitet werden. Im weiteren wird von den Beschwerdeführern und vom BUWAL vorgebracht, dass die gesamte Lärmschutzproblematik unter Berücksichtigung der eingetretenen Entwicklungen und unter Einbezug möglicher betrieblicher Änderungen behandelt werden müsse und der Umweltverträglichkeitsbericht insofern ungenügend sei. Diesem Einwand kommt - wie sich im folgenden zeigt - besonderes Gewicht zu. umweltverträglichtkeitsprüfung und Umweltverträglichkeit
11. Wie dargelegt unterstehen Flughäfen generell der in Art. 9 USG umschriebenen Pflicht zur Umweltverträglichkeitsprüfung und ist diese nach Nr. 14 des Anhangs zur UVPV mehrstufig im Rahmenkonzessions- und Baukonzessions- sowie/oder im Betriebskonzessionsverfahren vorzunehmen. Indessen sieht Art. 9 Abs. 1 USG die Umweltverträglichkeitsprüfung nur für die Planung, Errichtung oder Änderung und nicht auch für die Inbetriebnahme einer bestehenden Anlage vor. Ob daher die erstmalige Erteilung einer Betriebskonzession nach der Errichtung eines Flughafens bzw. die Konzessionserneuerung nach Ablauf der Konzessionsdauer in ausdehnender Auslegung von Art. 9 USG als prüfungspflichtig gelten können, ist nicht ohne weiteres klar (vgl. HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 42 zu Art. 9 USG), muss aber wohl mit Blick auf das geschilderte luftfahrtrechtliche Konzessionssystem und den Sinn von Art. 9 Abs. 1 USG bejaht werden. Für wesentliche Betriebsänderungen schreibt Art. 2 Abs. 1 UVPV die Prüfungspflicht ausdrücklich vor, sofern über jene im Verfahren entschieden wird, das bei neuen Anlagen für die Prüfung massgeblich ist. Dies trifft für Änderungen der Betriebskonzession zu, nicht dagegen für nachträgliche Änderungen des Betriebsreglementes (Art. 11 Abs. 4 VIL; s. oben E. 9d).
Ist eine mehrstufige Umweltverträglichkeitsprüfung vorgeschrieben, so wird die Prüfung bei jedem Verfahrensschritt so weit durchgeführt, als die Auswirkungen des Projekts auf die Umwelt für den jeweiligen Entscheid bekannt sein müssen (Art. 6 UVPV). Obschon auf die abgeschlossenen Stufen grundsätzlich nicht mehr zurückgekommen werden soll (BGE 119 Ib 254 E. 9c S. 277; BGE 117 Ib 285 E. 7d S. 301), darf doch die Aufteilung der Prüfung auf mehrere Schritte eine Gesamtbeurteilung des Vorhabens gestützt auf die zur Zeit des endgültigen Entscheides gegebene Lage nicht verhindern. Treten daher nach der Umweltverträglichkeitsprüfung erster Stufe rechtliche Änderungen ein oder entwickelt sich die tatsächliche Situation in unvorhergesehener Weise, so muss dem bei der nachfolgenden Prüfung Rechnung getragen werden und sind die bereits behandelten Belange im Lichte der eingetretenen Entwicklung erneut zu untersuchen. Das gleiche gilt, wenn sich der erste Bericht aufgrund neuer Erkenntnisse als lückenhaft erweist (vgl. BGE 123 II 337 E. 2d; s.a. HERIBERT RAUSCH, a.a.O., N. 59 zu Art. 9 USG).
12. Im Umweltverträglichkeitsbericht, der als Grundlage zur Umweltverträglichkeitsprüfung dient, sind unter anderem der Ausgangszustand sowie die voraussichtlich nach Verwirklichung des Vorhabens verbleibende Umweltbelastung zu schildern (Art. 9 Abs. 2 lit. a und c USG). Es ist somit eine Prognose darüber anzustellen, wie sich die Umweltverhältnisse ohne das fragliche Vorhaben weiterentwickeln werden und sich die Situation nach Ausführung des Projektes darstellen wird.
Zur Anfechtbarkeit des Umweltverträglichkeitsberichts und insbesondere der Prognose hat das Bundesgericht dargelegt, diese bildeten nur Entscheidungselemente im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung bzw. des Bewilligungsverfahrens. Sie könnten daher nur insoweit Gegenstand der Anfechtung sein, als sie in den Einsprache- und Genehmigungsentscheid eingeflossen seien und zu unrichtigen oder unvollständigen Sachverhaltsfeststellungen sowie zu falschen rechtlichen Schlüssen geführt hätten (BGE 117 Ib 425 E. 7 S. 436; BGE 119 Ib 458 E. 8d). Weiter ist auf die den Prognosen allgemein und den Verkehrsprognosen im besonderen anhaftenden Unsicherheiten hingewiesen und ausgeführt worden, Unzulänglichkeiten seien hinzunehmen, solange sich die getroffenen Annahmen nicht als völlig unbrauchbar erwiesen und es daher unter dem Gesichtswinkel von Art. 9 Abs. 2 lit. c USG in Verbindung mit Art. 104 lit. b OG an einer vollständigen Sachverhaltsabklärung fehle (BGE 122 II 165, nicht publ. E. 11 und E. 15b S. 173 f.).
Stellt sich allerdings im Laufe eines mehrstufigen Umweltverträglichkeitsprüfungs- und Bewilligungsverfahrens eine erhebliche Unrichtigkeit der Prognose heraus, noch bevor die Ausführung des Projekts bewilligt worden ist, so ist dieser Mangel wie dargelegt im nächsten Verfahrensschritt zu beheben. Dies bedingt jedoch eine Wiederholung der Prüfung in all jenen Bereichen, die auf der Prognose basieren.
13. a) Im Vorfeld der Planungen für den Ausbau des Flughafens Zürich erstellte im Januar 1990 eine aus Vertretern der Flughafenpartner (Flughafendirektion, Flughafen-Immobilien-Gesellschaft FIG, SWISSAIR und "swisscontrol") und des BAZL gebildete Arbeitsgruppe eine Luftverkehrsprognose für den Flughafen Zürich für die Jahre 1990 bis 2010. Die Prognose beschränkte sich auf den reinen Linien- und Charterverkehr und ging vom bestehenden Pistenbenützungskonzept aus, das in der Stunde maximal 32 Landungen und 35 Starts bzw. maximal 60 Bewegungen zulasse. Die Arbeitsgruppe ermittelte die Jahresverkehrswerte (Passagiere, Fracht, Flugbewegungen) für 1990, 1995, 2000, 2005 und 2010.
Die Luftverkehrsprognose von 1990 wurde dem im Juli 1995 fertiggestellten Umweltverträglichkeitsbericht zugrundegelegt, wobei als Beurteilungszeitpunkt für den Betriebszustand (nach dem Ausbau des Flughafens) das Jahr 2005 gewählt wurde. Der Umweltverträglichkeitsbericht geht davon aus, dass die Zahl der Flugbewegungen von 204'000 im Jahre 1994 auf 240'000 im Jahre 2005 ansteigen werde. Ohne den Ausbau wären nach dem Bericht 210'000 Flugbewegungen des Linien- und Charterverkehrs zu erwarten. Daraus ergibt sich eine ausbaubedingte Kapazitätssteigerung von 13 bis 14%. Im weiteren wird festgehalten, dass das erwartete Verkehrsaufkommen mit den bestehenden Anlagen nicht mehr bewältigt werden könne, jedoch keine Änderung des bisherigen Pistenbenützungssystems erfordere. Immerhin ergäben sich wegen der Zunahme der Grossraumflugzeuge, die auf der Piste 16 starten müssten, kleinere betriebliche Anpassungen (vgl. Synthese Umweltverträglichkeitsbericht S. 1, 7, 15, 28 und 55; Bericht Verkehrsdaten Z1 (2005) S. 3, Erläuterungen zum Rahmenkonzessionsgesuch S. 36).
b) Das EVED hat im angefochtenen Konzessionsentscheid die im Anhörungsverfahren an der Prognose geübte Kritik zurückgewiesen. Die dem Umweltverträglichkeitsbericht zugrunde gelegte Annahme von jährlich 240'000 Flugbewegungen erscheine als angemessen. Auch wenn sich erweisen sollte, dass das prognostizierte Verkehrsaufkommen - so etwa im Zusammenhang mit der von der SWISSAIR beschlossenen Einführung einer sog. vierten Welle - früher erreicht sein werde, könne daraus nicht der Schluss gezogen werden, der Flughafen beabsichtige mit diesem Ausbau, künftig ein weit höheres Volumen abzuwickeln. Denn für die Bestimmung dessen, was betrieblich zulässig sei, blieben nach wie vor die geltende Betriebskonzession und das Betriebsreglement massgebend. Nach Angaben des Gesuchstellers wären aber die gegebenen betrieblichen Rahmenbedingungen für einen Betrieb von deutlich mehr als 240'000 Bewegungen des Linien- und Charterverkehrs nicht geeignet. Weitergehende Auswirkungen des Flughafens auf die Umwelt abschätzen zu wollen, wäre daher unrealistisch. Im übrigen hätten sich die Prognosen der Zivilluftfahrt in der Vergangenheit als recht zuverlässig erwiesen und allfällige Abweichungen der tatsächlichen Entwicklungen sich mittel- bis langfristig stets ausgeglichen. Zwar könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Flugbetrieb längerfristig 240'000 Bewegungen überschreiten könnte. Vernünftig abschätzen liessen sich eine solche Entwicklung und die entsprechenden Umweltauswirkungen aber nicht. Eine Überarbeitung der Prognosen als Grundlage für die Umweltverträglichkeitsprüfung sei somit nicht erforderlich.
In seiner Beschwerdeantwort weist das EVED erneut darauf hin, dass mit dem umstrittenen Ausbau des Flughafens keine Erhöhung der Bewegungszahlen, sondern nur eine störungsfreie, zuverlässige und komfortable Abfertigung des prognostizierten Verkehrs bezweckt werde. Das heutige Pistenbenützungskonzept, das maximal - das heisst in Spitzenzeiten - 60 bis 66 Bewegungen pro Stunde ermögliche, lasse nur noch eine geringe Steigerung der Bewegungen zu. Rein theoretisch könne zwar eine Kapazität von täglich über 1000 Flugbewegungen in Zürich (66 x 16 Stunden) ermittelt werden, was einen Jahreswert von 365'000 bis gegen 400'000 Bewegungen ergäbe. Der Spitzenbetrieb falle jedoch in Wellen an und könne - auch von den Marktverhältnissen her gesehen - nicht über 16 Stunden aufrechterhalten werden. Jedenfalls wäre eine Weiterentwicklung der Spitzenzeiten nicht ausbaubedingt. Vollständigkeitshalber sei anzufügen, dass die Spitzenkapazität des Flughafens allenfalls über eine Änderung des Pistenbenützungskonzepts und der An- und Abflugverfahren erhöht werden könnte. Da in verhältnismässig kurzer Zeit ohnehin die Erneuerung der Betriebskonzession erfolgen werde, könnte dem Kanton Zürich unterstellt werden, er beabsichtige mit dem Ausbau in Tat und Wahrheit eine wesentliche Erhöhung der Flugbewegungen. Es bestehe jedoch kein Anlass für eine solche Annahme, ganz abgesehen davon, dass nicht sicher sei, ob die Änderungen der Betriebsbedingungen überhaupt eine Kapazitätssteigerung ermöglichten und ob eine solche durchsetzbar wäre.
Der Kanton Zürich betont in seiner Beschwerdeantwort ebenfalls, dass die fünfte Ausbauetappe lediglich darauf angelegt sei, die prognostizierte Anzahl Flugbewegungen von 240'000 ordnungsgemäss zu bewältigen. Wenn auch grundsätzlich zutreffe, dass diese Zahl nicht die oberste Kapazitätsgrenze des Flughafens Zürich darstelle, sei doch ein "deutlicher" Anstieg der Bewegungszahlen über 240'000 mit den bestehenden An- und Abflugverfahren und dem heute geltenden Flugplatzkonzept wohl nicht mehr zu bewältigen. Im übrigen müsse ja ohnehin ein neues Betriebskonzessionsverfahren eingeleitet werden und seien daher die betrieblichen Belange - unabhängig von der Frage, ob deutlich mehr als 240'000 Bewegungen mit dem bestehenden An- und Abflugverfahren bewältigt werden könnten - schon bald, vermutlich noch vor Abschluss des Ausbaus, Gegenstand eines weiteren Verfahrens.
14. Die Verkehrsstatistik des Flughafens Zürich für das Jahr 1997 weist für den Linien-, Charter- und Sonderverkehr (ohne "general aviation") 241'465 Flugbewegungen aus.
Damit ist das im Umweltverträglichkeitsbericht von 1995 für das Jahr 2005 prognostizierte Verkehrsvolumen bereits nach zwei, statt nach zehn Jahren erreicht worden. Das Verkehrsaufkommen wird demzufolge sowohl im Ausgangszustand (2005 ohne Flughafenausbau) als auch im Betriebszustand (2005 mit Ausbau) erheblich grösser sein und entsprechend mehr Beeinträchtigungen mit sich bringen als vorausgesagt. Die Prognose muss daher als eindeutig und in erheblichem Ausmass unzutreffend bezeichnet werden. Soweit sich die durchgeführte Umweltverträglichkeitsprüfung auf diese stützt, beruht der angefochtene Entscheid auf einem unrichtigen Sachverhalt. Dieser Mangel muss und kann nach dem Gesagten auf der nachfolgenden Stufe der Baukonzession behoben werden (vgl. E. 12 in fine). Das bedeutet, dass die Umweltverträglichkeitsprüfung in den nachfolgenden Verfahren in all jenen Bereichen, in denen sie direkt oder indirekt auf der Flugverkehrs-Prognose beruht, zu wiederholen bzw. zu ergänzen ist und allenfalls neue Bedingungen und Auflagen für den geplanten Ausbau zu formulieren sind.
Hiegegen kann nicht eingewendet werden, dass mit dem Ansteigen der Flugbewegungen in den letzten Jahren lediglich die künftige Entwicklung vorweggenommen worden und das Potential für Erhöhungen der Flugbewegungszahlen ausgeschöpft sei. Die Verlegung von Flügen von Genf nach Zürich und die Einführung der sog. vierten Welle, die offenbar wesentlich zum Anwachsen des Verkehrsvolumens beigetragen haben, stellen Sonderereignisse dar, die an der künftigen Verkehrsentwicklung kaum etwas ändern werden. Es spricht daher nichts dagegen, für die folgenden Jahre - günstige Weltwirtschaftsentwicklung vorausgesetzt - weiterhin von einer steigenden Tendenz auszugehen. Der Flughafenhalter wird schliesslich auch die durch den Ausbau entstehende Mehrkapazität (13 bis 14%) nutzen wollen. Damit soll dem Kanton Zürich nicht ein - in der Rahmenkonzession verneintes - Wachstumsstreben "unterstellt" werden, sondern wird nur dem auf schweizerischen Flughäfen geltenden Zulassungszwang Rechnung getragen (vgl. BGE 117 Ib 387 E. 5, mit Hinweisen; s.a. Regula Dettling-Ott, Zulassungszwang auf schweizerischen Flughäfen, in: Bulletin 2/1992 der Schweiz. Vereinigung für Luft- und Raumrecht).
Gegen die Wiederholung der Umweltverträglichkeitsprüfung auf Stufe Baukonzession spricht auch nicht, dass in Kürze, wie der Kanton Zürich betont, ohnehin ein neues Betriebskonzessionsverfahren durchzuführen ist, in welchem die Fragen der langfristigen Entwicklung der Flugbewegungen und der betrieblichen Bedingungen zu behandeln sein werden. Wie aufgezeigt worden ist (E. 10d), sind den Baukonzessionen und der Betriebskonzession die gleichen Annahmen über den künftigen Verkehr und den Betrieb der Anlage zugrunde zu legen, um so in einer Gesamtbetrachtung die nötigen Umweltschutzmassnahmen festlegen und aufeinander abstimmen zu können. Es liesse sich denn auch mit dem Gebot der materiellen und formellen Verfahrenskoordination nicht vereinbaren, im Verfahren zur baulichen Erweiterung der Anlage von der Annahme auszugehen, die betrieblichen Bedingungen blieben bestehen, während die Änderung dieser Bedingungen in einem anderen Verfahren vielleicht bereits vorbereitet wird. Gerade die Tatsache, dass sich das Flugverkehrsvolumen bereits heute der Kapazitätsgrenze des Flughafens nähert, wird Anlass dazu geben, möglichst rasch nach neuen betrieblichen Lösungen zu suchen. Zeigen sich solche, so sind sie auch im Zusammenhang mit dem Ausbau in Betracht zu ziehen. Es wäre wie gesagt unzulässig, in zwei Konzessionsverfahren, die den gleichen Flughafen betreffen und zeitlich praktisch zusammenfallen, von unterschiedlichen Annahmen über die Verkehrsentwicklung und damit von unterschiedlichen Sachverhalten auszugehen.
15. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts zu untersuchen, auf welchen Gebieten im einzelnen die Umweltverträglichkeitsprüfung zu wiederholen ist. Wohl trifft dies in erster Linie für die Belange Lärmbekämpfung und Luftreinhaltung zu, doch werden auch andere Bereiche vom Verkehrsvolumen beeinflusst. Jedenfalls wird der Kanton Zürich in seinen Baukonzessionsgesuchen und das EVED in den entsprechenden Entscheiden darzulegen haben, inwieweit eine Nachbesserung erfolgt sei oder sich erübrige. Das Bundesgericht kann sich demnach darauf beschränken, Ziffer 1.2 des Dispositivs der angefochtenen Rahmenkonzession aufzuheben, welche bestimmt, dass Belange, über welche bereits in der Rahmenkonzession endgültig entschieden wird, für Behörden und Dritte verbindlich und in den folgenden Baukonzessionsverfahren nicht mehr zu prüfen seien. Da diese Belange im Konzessionsentscheid nicht bezeichnet werden, ist die Tragweite dieser Ziffer ohnehin unklar.
Durch die Anordnung einer erneuten Umweltverträglichkeitsprüfung auf der Stufe der Baukonzessionen werden etliche Vorbringen gegenstandslos, so beispielsweise die Frage, von welcher Schwelle an Fluglärm allein oder im Zusammenhang mit anderen Lärmarten zu Gesundheitsschädigungen führe und in die verfassungsmässigen sowie durch Art. 8 EMRK garantierten Persönlichkeitsrechte eingreife. Dies entbindet jedoch das Bundesgericht nicht davon, die in anderem Zusammenhang erhobenen Vorwürfe der Beschwerdeführer zu untersuchen. Ausserdem sollen auch aus prozessökonomischen Gründen bereits heute Probleme behandelt werden, die sich in den nachfolgenden Verfahren wiederum stellen werden oder stellen könnten.
FLUGLÄRM
16. Das BUWAL vertritt in seinem Bericht vom 10. September 1997 übereinstimmend mit etlichen Beschwerdeführern die Auffassung, die Rahmenkonzession sei ein erster Schritt hin zu einer neuen Betriebskonzession und damit zu einer Neukonzessionierung des Flughafens. Für die lärmrechtliche Beurteilung sei daher in funktionaler Betrachtung, die sich in erster Linie an den Auswirkungen auf die Umwelt orientiere und nicht am physischen Bestand einer Anlage, von einer neuen lärmigen Anlage im Sinne von Art. 25 USG auszugehen. Demgegenüber werde im Konzessionsentscheid festgestellt, dass es sich beim Projekt um eine wesentliche Änderung einer lärmigen Anlage im Sinne von Art. 8 LSV handle.
a) Vorweg ist festzuhalten, dass das Ausbauvorhaben in keinem kausalen Zusammenhang mit der nächstens vorzunehmenden Erneuerung der Betriebskonzession steht. Würde die geltende Betriebskonzession noch etliche Jahre dauern, so stellte sich allenfalls die Frage, ob sie aufgrund des Ausbaus des Flughafens abgeändert werden müsste - eine Frage, die hier ausdrücklich offengelassen werden soll. Die Neukonzessionierung ist dagegen allein auf den Ablauf der bestehenden Betriebskonzession zurückzuführen. In diesem Sinne kann die Rahmenkonzession für den Ausbau des Flughafens auch nicht als "erster Schritt hin zu einer neuen Betriebskonzession" betrachtet werden. Das ändert allerdings nichts daran, dass sowohl die Baukonzessionsverfahren wie auch das Betriebskonzessionsverfahren wegen ihres zeitlichen Zusammenfallens auf die gleichen Grundlagen gestellt werden müssen und die im einen wie im anderen Verfahren zu behandelnden Umweltschutzbelange in ihrem Zusammenhang zu sehen sind.
b) Das BUWAL weist zu Recht darauf hin, dass bei der Beurteilung der Frage, ob in der Erweiterung einer Anlage nur eine Änderung oder geradezu eine Erneuerung liege, nicht nur auf die Substanz, sondern auch auf die Funktion der Anlage abzustellen ist. Dabei fällt hier in Betracht, dass das Erweiterungsprojekt im wesentlichen in der Erstellung eines zusätzlichen Docks für 18 bis 27 Flugzeuge, dem Ausbau des Flughafenbahnhofs und des Baus eines zusätzlichen Parkhauses besteht. Der Ausbau dient nach Angaben des Gesuchstellers in erster Linie dazu, den bisher anfallenden Betrieb störungsfreier und für die Passagiere komfortabler zu bewältigen. Nach vorläufiger Schätzung wird er ausserdem die Kapazität des Flughafens um 13 bis 14% erhöhen, wobei unklar ist, ob diese Mehrkapazität mit dem heutigen Betriebssystem ausgenutzt werden kann. Auch bei entsprechender Erhöhung des Verkehrsvolumens würde jedoch der Flughafen Zürich seinen Charakter und seine Funktion als interkontinentaler Landesflughafen beibehalten. Die neuen Anlagen ändern an der Art der Benützung nichts. Bei der hier umstrittenen Erweiterung handelt es sich demnach um den weiteren Ausbau einer auf grosse Verkehrsmengen ausgerichteten, bereits stark belasteten Verkehrsanlage und damit um eine wesentliche Änderung im Sinne von Art. 18 USG bzw. Art. 8 Abs. 2 und 3 LSV (vgl. ANDRÉ SCHRADE, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 13 zu Art. 18 USG, und PETER ETTLER, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 17 zu Art. 25 USG).
17. Wird eine bestehende ortsfeste Anlage geändert, so müssen nach Art. 8 Abs. 1 LSV die Lärmimmissionen der geänderten Anlage so weit begrenzt werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (so auch Art. 11 Abs. 2 USG). Wird die Anlage wesentlich geändert, so müssen die Lärmimmissionen der gesamten Anlage mindestens so weit begrenzt werden, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden (Art. 8 Abs. 2 LSV). Kann diese Anforderung bei der wesentlichen Änderung einer Anlage nicht eingehalten werden und wäre eine vollständige Sanierung unverhältnismässig, so können gestützt auf Art. 18 in Verbindung mit Art. 17 USG Erleichterungen gewährt werden, wobei der Alarmwert grundsätzlich nicht überschritten werden darf (Art. 17 Abs. 2 USG; für die Errichtung neuer Anlagen vgl. Art. 25 Abs. 2 USG). Bei bestehenden öffentlichen oder konzessionierten, in überwiegendem öffentlichen Interesse liegenden Anlagen, wie Strassen, Flughäfen und Eisenbahnanlagen, können indessen Erleichterungen über den Alarmwert hinaus gewährt werden (vgl. Art. 20 Abs. 1 USG in Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 LSV e contrario; BGE 122 II 33 E. 5a). Das muss auch gelten, wenn solche Anlagen wesentlich geändert werden, da diese sonst insofern gegenüber neuen Verkehrsanlagen, für die die Regelung von Art. 25 Abs. 3 USG gilt, benachteiligt wären. In jedem Fall müssen aber die vom Lärm betroffenen Gebäude auf Kosten des Eigentümers der Anlage durch Schallschutzfenster oder ähnliche bauliche Massnahmen geschützt werden (Art. 20 Abs. 2 USG in Verbindung mit Art. 10, 11 und 16 Abs. 2 LSV sowie für neue Anlagen Art. 25 Abs. 3 USG; HEINZ AEMISEGGER, Aktuelle Fragen des Lärmschutzrechts in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, URP 1994 S. 441 ff., insbes. 452 ff., ALEXANDER ZÜRCHER, Die vorsorgliche Emissionsbegrenzung nach dem Umweltschutzgesetz, Diss. Basel 1995, S. 157; s.a. BGE 114 Ib 456 E. 5b, wo die Frage der gesetzlichen Grundlage von Art. 8 Abs. 2 LSV offengelassen worden ist).
18. a) Es steht ausser Frage, dass die schweizerische Zivilluftfahrt und die ihr dienenden Zivilflugplätze, insbesondere die interkontinentalen Landesflughäfen, im überwiegenden öffentlichen Interesse liegen. Parlament und Bundesrat haben dies im Zusammenhang mit ihren Bau- und Subventionsbeschlüssen stets betont. Schon 1945 hielt der Bundesrat in seiner Botschaft über den Ausbau der Zivilflugplätze fest, wenn es für die Schweiz von vitaler Bedeutung sei, sich am Luftverkehr der Zukunft angemessen zu beteiligen, dann sei auch die Bereitstellung der notwendigen und geeigneten Flugplätze eine Sache von gesamtschweizerischem Interesse, welche die finanzielle Beihilfe des Bundes erfordere. Weiter wurde mit Blick auf Art. 23 Abs. 1 BV ausgeführt, es sei im Einzelfall vor dem Bau eines Flugplatzes abzuklären, ob der Flugplatz den Interessen der Eidgenossenschaft oder den Interessen eines grossen Teils derselben diene. Diese Voraussetzung treffe zweifellos für den interkontinentalen Flughafen (Zürich) zu, sei wohl auch bei Flughäfen für den kontinentalen Verkehr erfüllt und könne in einzelnen Fällen auch für die regionalen Flughäfen bejaht werden (BBl 1945 I 181, 183). Dementsprechend ist im Luftfahrtgesetz von Anfang an die zuständige eidgenössische Behörde zur Ausübung oder Übertragung des Enteignungsrechts für die Anlage und den Betrieb von Flugplätzen ermächtigt worden (vgl. Art. 50 des LFG vom 21. Dezember 1948; s.a. BGE 117 Ib 399 E. 1c/cc S. 404). Übrigens ist das "Landesinteresse am weiteren Ausbau" der drei Landesflughäfen bei der jüngsten Neuregelung der Bundeshilfe im Rahmen der Gesetzesrevision von 1993 wiederum unterstrichen worden (BBl 1992 I 607, 639).
b) Im angefochtenen Entscheid wird zu den anwendbaren Immissionsgrenzwerten ausgeführt, diese seien für Landesflughäfen im Verordnungsrecht noch nicht festgelegt; deshalb müssten die für die Erleichterungen bzw. Sanierungen massgebenden Werte im vorliegenden Fall im Sinne von Art. 40 Abs. 3 LSV gesondert festgesetzt werden. Dabei könne für den Tagesverkehr von den im Gesuch herangezogenen Immissionsgrenzwerten für Fluglärm bei Militärflugplätzen (65 dB[A] in Zonen der Empfindlichkeitsstufen II und III und 70 dB[A] in Zonen der Empfindlichkeitsstufen IV) ausgegangen werden. Es seien jedoch zusätzlich auch Nachtwerte festzulegen, die gemäss üblicher Praxis um 10 dB(A) tiefer anzusetzen seien als die Tageswerte. Diese Werte lägen im Bereich der von der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten in Betracht gezogenen Grenzwerte, entsprächen aber eher höheren Grenzwertszenarien. Falls der Bundesrat tiefere Werte festlegen sollte, wäre die Situation anschliessend neu zu beurteilen.
Diese Überlegungen sind grundsätzlich nicht zu beanstanden, auch wenn das Bundesgericht bei der Beurteilung von Entschädigungsansprüchen für Lärmeinwirkungen des Landesflughafens Genf im Jahre 1995 einen um 5 dB(A) niedrigeren Immissionsgrenzwert für die Empfindlichkeitsstufe II angenommen hat (vgl. BGE 121 II 317 E. 8c/cc S. 342). Inzwischen hat jedoch die Eidgenössische Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten ihren Bericht über die Belastungsgrenzwerte für den Lärm der Landesflughäfen abgeschlossen und dem Bundesrat vorgelegt. In diesem Bericht wird vorgeschlagen, für den Tag die auch vom Bundesgericht im zitierten Entscheid berücksichtigten Immissionsgrenzwerte anzuwenden, während für die Nacht ein abgestuftes Grenzwertschema für drei verschiedene Zeitabschnitte gelten soll.
Das Bundesgericht hat vor der Schaffung der Umweltgesetzgebung und der Festlegung der Belastungsgrenzwerte im Verordnungsrecht bei der Beurteilung der von öffentlichen Anlagen ausgehenden Lärmeinwirkungen stets auf die Berichte und Vorarbeiten der eidgenössischen Expertenkommissionen abgestellt (vgl. etwa BGE 110 Ib 346 ff. mit Hinweisen; BGE 114 Ib 34 E. 3; BGE 119 Ib 348 E. 5b/aa S. 356). Es besteht kein Grund, heute hinsichtlich der Landesflughäfen, für die noch keine Lärmgrenzwerte bestehen, anders vorzugehen. Bei der Wiederholung der Umweltverträglichkeitsprüfung im Rahmen der Baukonzessionsverfahren wird daher auch der Kommissions-Bericht über die Belastungsgrenzwerte für den Lärm der Landesflughäfen zu beachten und aufzuzeigen sein, inwieweit die Immissionsgrenzwerte - unter Zugrundelegung der neu vorgeschlagenen Werte und der neu zu prognostizierenden Flugbewegungszahl - eingehalten werden können und inwieweit sie überschritten werden.
c) Die deutschen Beschwerdeführer bemängeln, dass die Lärmbelastung in ihrem Gebiet nicht ermittelt und im Umweltverträglichkeitsbericht nicht dargestellt worden sei; demzufolge habe das EVED auch keine vollständige Sachverhaltsabklärung und Interessenabwägung vornehmen können. Diese Rüge ist berechtigt.
Wohl ist das internationale Übereinkommen vom 25. Februar 1991 über die Umweltverträglichkeitsprüfung im grenzüberschreitenden Rahmen, das schweizerischerseits am 16. September 1996 ratifiziert worden und am 10. September 1997 in Kraft getreten ist, von der Bundesrepublik Deutschland noch nicht ratifiziert und findet schon deshalb hier keine Anwendung (in der AS noch nicht publiziert, vgl. den Text in der bundesrätlichen Botschaft vom 5. September 1995, BBl 1995 IV 397, 407 ff.). Indes gehen auch das Umweltschutzgesetz und die Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung davon aus, dass im Umweltverträglichkeitsbericht alle mit dem Vorhaben verbundenen Auswirkungen zu erfassen sind (vgl. Art. 8 und Art. 9 Abs. 2 lit. a und c USG, Art. 7 und Art. 9 UVPV). Das heisst, dass der örtliche Rahmen der Untersuchungen grundsätzlich durch die Reichweite der Immissionen bestimmt wird. Der Gesuchsteller wird daher die grenzüberschreitenden Umweltbelastungen jedenfalls insoweit aufzuzeigen haben, als sie zur Beurteilung des Vorhabens nach schweizerischem Recht von Bedeutung sind. Allerdings wird der Kanton Zürich aufgrund des Landesrechts nicht verpflichtet werden können, Abklärungen auf fremdem Hoheitsgebiet vorzunehmen, durch welche die Souveränität des Nachbarstaats verletzt werden könnte oder die unverhältnismässig aufwendig wären.
Die Pflicht zur Erfassung der grenzüberschreitenden Umweltbelastungen ergibt sich übrigens indirekt auch aus den Prinzipien des Völkerrechts. Im völkerrechtlichen Gewohnheitsrecht hat sich der Grundsatz durchgesetzt, dass kein Staat auf seinem Territorium Aktivitäten vornehmen, fördern oder dulden darf, die auf dem Gebiet des Nachbarstaats erhebliche Umweltbeeinträchtigungen verursachen (vgl. GEORG DAHM/JOST DELBRÜCK/RÜDIGER WOLFRUM, Völkerrecht, Band I/1, 2. A., Berlin/New York 1989 S. 441 ff., HANSPETER NEUHOLD/WALDEMAR HUMMER/CHRISTOPH SCHREUER, Österreichisches Handbuch des Völkerrechts, Band 1, Wien 1991, N. 2114, ULRICH BEYERLIN, Grenzüberschreitender Umweltschutz und allgemeines Völkerrecht, in: Staat und Völkerrechtsordnung, Festschrift für Karl Doehring, Berlin/Heidelberg/New York 1989, S. 37 ff. mit Hinweisen zu Literatur, Rechtsprechung und Staatenpraxis, ALEXANDRE KISS, Droit international de l'environnement, Paris 1989, S. 80 ff., PIERRE-MAIRE DUPUY, Où en est le droit international de l'environnement à la fin du siècle? Revue Générale de Droit International Public 1997, S. 880 ff., HANSJÖRG PETER, a.a.O. S. 185 ff.). Nach diesem Grundsatz sind die schweizerischen Behörden gehalten, erhebliche grenzüberschreitende Einwirkungen zu verhindern. Dementsprechend müssen die Auswirkungen eines Vorhabens auf das Gebiet jenseits der Schweizer Grenze ebenfalls ermittelt und im Genehmigungsentscheid mitberücksichtigt werden.
Der Kanton Zürich wird demnach dafür zu sorgen haben, dass im überarbeiteten Umweltverträglichkeitsbericht auch die Fluglärm-Belastung des süddeutschen Raumes aufgezeigt wird. Zwar fällt eine Anordnung baulicher Schallschutz-Massnahmen im Sinne von Art. 20 und 25 USG ausserhalb des schweizerischen Hoheitsgebiets nicht in Betracht und sind daher keine exakten Angaben erforderlich, doch müssen die Resultate dem EVED erlauben, die Interessen der lärmbetroffenen Bewohner auf deutschem Gebiet in die allgemeine Interessenabwägung miteinzubeziehen.
19. Das EVED hat die gesetzlich umschriebenen Voraussetzungen für die Gewährung von Erleichterungen, obschon noch keine konkreten Anträge gestellt worden sind, generell bejaht. Es hat den Gesuchsteller in der Rahmenkonzession verpflichtet, spätestens mit Einreichung des Baukonzessionsgesuches für das Dock Midfield Erleichterungsanträge unter Nennung der vorgesehenen Ersatzmassnahmen zu stellen. Die Anträge müssten einzeln für betroffene Liegenschaften oder für Quartiere mit gleichartiger Einwirkung des Lärms erfolgen, wobei für die einzelnen betroffenen Grundeigentümer ersichtlich sein müsse, welche Auswirkungen die Ersatzmassnahmen mit sich brächten (Auflage Ziffer 3.6.). Auf Erläuterungsgesuch des Konzessionärs hin hat das EVED in einem Schreiben vom 6. Mai 1997 erklärt, der Antrag um Erleichterungen habe mit einem umfassenden Bericht zu erfolgen, in welchem die betroffenen Gebäude mit lärmempfindlichen Räumen, die entsprechenden Empfindlichkeitsstufen, die Schwere der Lärmbelastung, die vorgesehenen Schallschutzmassnahmen sowie deren Auswirkungen und Kosten darzustellen seien. Die Anordnung der einzelnen konkreten Massnahmen müsse im Vollzug anfechtbar bleiben. Weiter sei ein Zeitplan notwendig, welcher Auskunft darüber gebe, wann die Projektierung und die konkrete Umsetzung der Schallschutzmassnahmen bei den einzelnen Gebäuden erfolgen werde. Nach Eingang des Baugesuches mit den Erleichterungsanträgen und dem Bericht werde das EVED die öffentliche Auflage veranlassen. Parallel zu dieser Anhörung der Betroffenen würden auch das BUWAL und weitere Fachstellen zur Stellungnahme aufgefordert. Das Verfahren werde erstinstanzlich mit einem Entscheid des EVED abgeschlossen.
Gegen die Zusicherung von Erleichterungen im Konzessionsentscheid wenden die Beschwerdeführer einerseits ein, das Departement habe nicht geprüft oder jedenfalls nicht dargelegt, ob nicht doch weitere Emissionsbegrenzungen angeordnet werden könnten, die nicht mit einer unverhältnismässigen Belastung für das Projekt verbunden wären. Andererseits wird vorgebracht, die Gewährung von Erleichterungen und die Anordnung der Ersatzmassnahmen dürften nicht aufgespalten werden. Auch das BUWAL macht geltend, dass die für die Gewährung von Erleichterungen vorzunehmende Interessenabwägung umfassend sein müsse und erst vorgenommen werden könne, wenn klar sei, wie viele Personen von übermässigem Fluglärm betroffen seien. Schliesslich wird geltend gemacht, dass die Inbetriebnahme des Dockes Midfield nicht erfolgen dürfe, bevor die aufgrund der Erleichterungen angeordneten Ersatzmassnahmen getroffen seien. Den Beschwerdeführern ist jedoch in dieser Hinsicht nicht beizupflichten.
a) Der Vorwurf, das EVED habe nur in ungenügender Weise untersucht, ob die Voraussetzungen zu Erleichterungen gegeben seien, ist unbegründet. Im angefochtenen Entscheid wird unter dem Titel "Lärmbegrenzung" dargelegt, dass der vorsorglichen Lärmbegrenzung in der Zivilluftfahrt generell grosse Beachtung geschenkt werde. Was technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich vertretbar sei, werde permanent umgesetzt. Für weitere Emissionsbegrenzungen bleibe deshalb im Rahmen einer Überprüfung, wie sie bei der Erteilung einer Rahmenkonzession zu erfolgen habe, kaum mehr Raum. Das gelte auch für die Situation auf dem Flughafen Zürich. Die Emissionen der Flugzeuge, welche Zürich benützten, seien soweit als möglich reduziert, der Betrieb der lärmigen Kapitel-2-Flugzeuge sei stark eingeschränkt und die SWISSAIR als Hauptbenützerin des Flughafens verbessere ihre Flotte bezüglich des Lärmverhaltens mit grössten Anstrengungen. Auch seien lärmabhängige Landegebühren eingeführt. Weiter könnten die Flugwege im Rahmen des bestehenden Pistenbenützungskonzeptes heute als optimiert gelten. Eine neue Studie über die Abflugverfahren habe dies erst kürzlich bestätigt. Im Betriebsreglement seien zudem zahlreiche teils sehr einschneidende Massnahmen enthalten. Die Regelung über die Betriebszeiten seien im europaweiten Vergleich äusserst restriktiv. Bei den An- und Abflugverfahren werde permanent nach Verbesserungen gesucht (z.B. Anflugkonfiguration der Flugzeuge, steile Anflüge, Steiggradient nach dem Start). Im Bodenbetrieb werde ebenfalls alles mögliche unternommen (Einschränkung der Triebwerkslaufzeiten vor dem Start, rollende Starts, Bewegen der Flugzeuge mit minimalen Triebwerkszahlen, Vorschriften betreffend Standläufe und Benützung der Schalldämpferanlage usw.). Es bestehe daher - mindestens zur Zeit - kein Spielraum für zusätzliche Lärmbegrenzungsmassnahmen. In übereinstimmung mit dem Konzessionsgesuch gelange die Konzessionsbehörde deshalb zum Schluss, dass eine weitere Lärmbegrenzung nur über eine Senkung der Bewegungszahlen zu realisieren wäre. Eine solche Senkung könne für den Interkontinentalflughafen Zürich aufgrund der heutigen Betriebskonzession und des heutigen Betriebsreglementes jedoch nicht zur Diskussion stehen. Der Flughafen habe gemäss bestehender Betriebskonzession den Bedürfnissen des öffentlichen Luftverkehrs zu genügen. Auf die Forderung nach Einschränkung der Bewegungszahlen sei daher ebensowenig einzugehen wie auf das Begehren, es müsse geprüft werden, ob nicht durch andere Pistenbenützungskonzepte oder An- und Abflugverfahren eine Lärmverminderung erreicht werden könne. Die geltende betriebliche Ordnung sei nicht Gegenstand des Rahmenkonzessionsverfahrens, sondern des Betriebskonzessionsverfahrens, das im Hinblick auf die Erneuerung der Betriebskonzession im Jahre 2001 durchzuführen sein werde.
Damit hat die Konzessionsbehörde in hinlänglicher Weise begründet, weshalb im gesetzlich umschriebenen Sinn bei der Quelle keine weiteren Massnahmen getroffen werden könnten. Ob die Prüfung einer möglichen Begrenzung der Flugbewegungen oder anderer flugbetrieblichen Einschränkungen zu Recht ins Betriebskonzessionsverfahren verwiesen worden ist, ist eine andere Frage, auf die später einzugehen sein wird (vgl. unten E. 20).
b) Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zu Lärmschutzmassnahmen beim Nationalstrassen- und Eisenbahnbau ausgeführt, die Lärmschutz-Verordnung sehe für die Projektierung und Genehmigung von Lärmschutzvorkehren bei neuen oder geänderten Anlagen sowie für Schallschutzmassnahmen an bestehenden Gebäuden kein besonderes Verfahren vor. Aus der Ordnung von Art. 25 USG und Art. 7 bis 12 LSV ergebe sich jedoch dem Sinne nach, dass über die Vorkehren zur Bekämpfung des werkbedingten Lärms grundsätzlich im Bewilligungs- oder Genehmigungsverfahren für die Anlage selbst zu entscheiden sei. Diese Lösung dränge sich auch aufgrund des Koordinationsgebotes auf. Andererseits dürften Ersatz- und Schutzvorkehren zugunsten der Öffentlichkeit und der Nachbarn in ein nachlaufendes Bewilligungsverfahren verwiesen werden, wenn sachliche Gründe hiefür sprächen. Solche sachlichen Gründe könnten etwa darin liegen, dass vorab noch raumplanerische Verfahren durchgeführt werden müssten oder sich die Notwendigkeit von Schallschutzmassnahmen erst nachträglich zeige. Nachlaufende Bewilligungsverfahren im Sinne von Ergänzungs- oder Detailprojektierungsverfahren seien auch dann zulässig, wenn sie das anwendbare Verfahrensrecht nicht ausdrücklich vorsehe. Allerdings seien in ihnen die Parteirechte umfassend zu gewähren und müsse die Vereinbarkeit des Projekts mit dem Umweltschutz- bzw. Lärmschutzrecht bereits feststehen (BGE 122 II 165 E. 14 und E. 16c; BGE 121 II 378 E. 6a, b und c; BGE 124 II 146 E. 5 b/cc S. 159).
c) Für das luftfahrtrechtliche Verfahren ergibt sich hieraus, dass über Erleichterungen im Sinne von Art. 18 USG in Verbindung mit Art. 17 bzw. Art. 25 USG und die Pflicht zur Ergreifung von Schallschutzmassnahmen grundsätzlich auf Stufe Baukonzession (oder im Betriebskonzessionsverfahren) zu befinden ist, wo dem Gesuchsteller die Bewilligung zum Bau (oder Betrieb) des Flugplatzes erteilt wird. Beim Vorliegen triftiger Gründe darf der Entscheid über die zu treffenden Schallschutzmassnahmen auch in ein den Baukonzessionsverfahren nachlaufendes gesondertes Bewilligungsverfahren verwiesen werden. Solche Gründe dürfen etwa darin gesehen werden, dass - wie hier - Lärmschutzvorkehren für zahlreiche Bauten getroffen werden müssen und das hiefür erforderliche Auflage- und Anhörungsverfahren den Rahmen der luftfahrtrechtlichen Konzessionserteilung sprengt.
Das EVED ist mithin zu Unrecht davon ausgegangen, dass bereits im Rahmenkonzessionsverfahren spezifizierte Erleichterungsanträge gestellt werden müssten. In diesem Vorverfahren kann vom Gesuchsteller nur verlangt werden, dass er das Vorliegen der Voraussetzungen zur Gewährung von Erleichterungen nachweise und das Ausmass der erforderlichen Schallschutzmassnahmen der Grössenordnung nach aufzeige, damit einerseits eine genügend substantiierte Interessenabwägung vorgenommen und andererseits geprüft werden kann, ob der Flugplatzhalter den ihm obliegenden finanziellen Verpflichtungen aller Voraussicht nach überhaupt nachkommen könne. Diese Anforderungen hat der Kanton Zürich erfüllt (vgl. insbesondere Fachbericht Fluglärm zum Umweltverträglichkeitsbericht, Technischer Anhang, A4 und A5).
Im Resultat hat sich allerdings die Konzessionsbehörde nach den dargelegten Grundsätzen verhalten und den Gesuchsteller aufgefordert, die konkreten Erleichterungsanträge auf Stufe Baukonzession zu stellen. Weiter ist für die Festlegung der Schallschutzmassnahmen ein nachlaufendes Verfahren in Aussicht genommen worden, in welchem die Mitwirkung der Grundeigentümer gewährleistet werden kann. In jenem wird auch, wie im Schreiben vom 6. Mai 1997 festgehalten, im Einvernehmen mit den Grundeigentümern über den Zeitpunkt der Umbauten zu bestimmen sein. Gegen dieses Vorgehen ist aus der Sicht des Bundesrechts nichts einzuwenden. Allerdings werden sich die auf Stufe Baukonzession anzubringenden konkreten Erleichterungsanträge nach dem früher Gesagten nicht auf die der Rahmenkonzession zugrunde gelegte Zahl von 240'000 Flugbewegungen und die im Umweltverträglichkeitsbericht verwendeten Immissionsgrenzwerte stützen dürfen, sondern müssen auf den neu prognostizierten Bewegungszahlen und den Immissionsgrenzwerten beruhen, die von der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärmimmissionsgrenzwerten vorgeschlagen worden sind oder bis dahin vom Bundesrat festgelegt sein werden. Die Auflage Ziffer 3.6. der Rahmenkonzession ist in diesem und nicht im Sinne der Erwägung 4.5.5 des angefochtenen Entscheides zu verstehen.
20. In mehreren Beschwerden wird das Begehren gestellt, zur Eindämmung des Lärms sei die Zahl der Flugbewegungen in der Rahmenkonzession auf jährlich höchstens 240'000 festzusetzen. Weiter sei anzuordnen, dass die An- und Abflugverfahren hinsichtlich der Lärmbelastung verbessert werden müssten und die Nachtruhe strikte einzuhalten sei. Solche Anträge sind nach Auffassung des EVED im Rahmenkonzessionsverfahren unzulässig, da sie den Flugbetrieb betreffen, welcher abschliessend in der Betriebskonzession und im Betriebsreglement geregelt werde.
Wie schon dargelegt (E. 9d und E. 10d) wird in der Betriebskonzession unter anderem die Verpflichtung des Konzessionärs statuiert, die Voraussetzungen für eine geordnete Benützung des Flughafens sicherzustellen und diesen nach den gesetzlichen Bestimmungen im Rahmen der Konzession zu betreiben (Art. 19 Abs. 1 lit. a und c VIL). Die Organisation des Flughafens im einzelnen sowie die An- und Abflugverfahren und die besonderen Vorschriften über die Benützung sind im Betriebsreglement umschrieben, welches die Betriebskonzession ergänzt (Art. 11 Abs. 1 lit. a und b, Abs. 3 und 4 VIL). In die Betriebskonzession sind jedoch auch die Rahmenbedingungen hinsichtlich der wesentlichen Anforderungen des Umweltschutzrechtes aufzunehmen (Art. 19 Abs. 1 lit. c VIL), die im Betriebsreglement ihre konkrete Ausgestaltung erfahren (Art. 11 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 VIL). Dementsprechend muss die Betriebskonzession ergänzt oder geändert werden, wenn das Umweltschutzrecht dies erfordert (Art. 20 Abs. 1 VIL).
Damit wird, wie hier nochmals wiederholt werden darf, über die umweltschutzrechtlichen Anforderungen eine enge Beziehung hergestellt zwischen Ausbauprojekt und den hiefür erforderlichen Baukonzessionen auf der einen Seite und der Betriebskonzession zusammen mit dem Betriebsreglement auf der anderen Seite. Das bedeutet, dass die Konzessionsbehörde bei einer wesentlichen baulichen Erweiterung eines Flughafens nicht nur zu prüfen hat, ob die Erweiterung zu betrieblichen Änderungen führe, die notwendigerweise eine Anpassung des Betriebsreglementes bedingten. Sie hat auch zu beurteilen, ob der Flugbetrieb infolge des Ausbaus derart zunehmen könnte, dass er mit den Vorschriften des Umweltschutzrechts nicht mehr vereinbar sei und Neuregelungen in der Betriebskonzession oder dem Betriebsreglement erfordere. Ist dies zu bejahen, so muss sie gemäss Art. 20 Abs. 1 VIL die Änderung der Betriebskonzession in die Wege leiten. Die Beschwerdeführer verlangen demnach zu Unrecht, dass in der Rahmenkonzession selbst solche Neuregelungen getroffen würden. Dagegen ist ihnen insoweit zuzustimmen, als die Prüfung betrieblicher Einschränkungen aus Umweltschutzgründen im Rahmen- oder Baukonzessionsverfahren nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden kann. Die Konzessionsbehörde wird daher bei der im Baukonzessionsverfahren für das Dock Midfield zu wiederholenden Umweltverträglichkeitsprüfung mit Blick auf die bevorstehende Neuerteilung der Betriebskonzession auch zu untersuchen haben, ob und unter welchen flugbetrieblichen Bedingungen sich ein weiteres Wachstum des Flugverkehrs, das durch den Ausbau des Flughafens mitermöglicht wird, mit den Anforderungen des Umweltschutzrechts vereinbaren lässt.
21. a) Die Politische Gemeinde Oetwil an der Limmat verlangt zusammen mit den Mitbeteiligten, dass ein formelles Enteignungsverfahren durchgeführt werde, in welchem die gemäss Prognose voraussehbare Unterdrückung der nachbarrechtlichen Abwehransprüche gegenüber den übermässigen Lärmeinwirkungen abzugelten sei.
Nach neuestem bundesgerichtlichen Entscheid kann jedoch der Betreiber einer öffentlichen Anlage, deren Lärm die Immissionsgrenzwerte übersteigt, in der Regel nicht vor Ablauf der Sanierungsfrist zur Zahlung einer Enteignungsentschädigung verpflichtet werden (BGE 123 II 560). Dies muss grundsätzlich auch beim Ausbau einer Anlage gelten, die bereits sanierungspflichtig ist oder durch die Erweiterung sanierungspflichtig wird (vgl. in diesem Zusammenhang die Privilegierung in Art. 20 Abs. 1 USG). Nun beginnt die Sanierungsfrist, die sich über höchstens fünfzehn Jahre erstreckt (Art. 17 Abs. 2 LSV), für die Landesflughäfen erst mit dem Inkrafttreten der entsprechenden Belastungsgrenzwerte zu laufen (Art. 48 lit. a LSV). Diese stehen wie erwähnt noch aus. Die Anmeldung eines Entschädigungsanspruchs aus formeller Enteignung für die mit dem Ausbau des Flughafens Zürich verbundenen Lärmimmissionen erscheint daher zur Zeit jedenfalls als verfrüht. Es könnte sich einzig fragen, ob ein solcher Anspruch nicht insoweit sofort entstehe, als beim Ausbau Erleichterungen gemäss Art. 18 in Verbindung mit Art. 17 USG gewährt werden. Diese Frage braucht jedoch im vorliegenden Verfahren - vor dem Entscheid über die Erleichterungen - nicht näher geprüft zu werden.
b) Verschiedene Beschwerdeführer meinen, im Rahmenkonzessionsverfahren seien auch die - heute bereits überholten - Lärmzonenpläne zu revidieren. Absicht des eidgenössischen Gesetzgebers ist indes, die bestehenden Lärmzonenpläne für Landesflughäfen durch den in der Lärmschutz-Verordnung vorgesehenen Lärmbelastungskataster (Art. 37 LSV) zu ersetzen (vgl. Botschaft des Bundesrates über eine Änderung des Luftfahrtgesetzes vom 20. November 1991, BBl 1992 I 607, 630 zu Art. 42). Dieser Kataster ist bis spätestens fünf Jahre nach Inkrafttreten der Lärmbelastungsgrenzwerte zu erstellen (Art. 37 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 48 lit. c LSV). Die Festlegung der Grenzwerte für Landesflughäfen sollte nun, da der Vorschlag der Eidgenössischen Kommission auf dem Tische liegt, in absehbarer Zeit erfolgen. Unter diesen Umständen wäre es unabhängig von der Frage der Revisionsbedürftigkeit der Pläne unverhältnismässig, im heutigen Zeitpunkt von den Flughafenhaltern noch eine Überarbeitung und allfällige Neuauflage der Lärmzonenpläne zu verlangen.
LUFTREINHALTUNG
22. Der VCS, der Schutzverband der Bevölkerung um den Flughafen Zürich und die südlichen Nachbargemeinden des Flughafens weisen darauf hin, dass sich die zu erweiternde Anlage in einem lufthygienischen Sanierungsgebiet befinde, in dem der Immissionsgrenzwert für NO2 selbst im Jahre 2010 noch nicht eingehalten werden könne. Die prognostizierten Grenzwertüberschreitungen seien massiv und würden aller Wahrscheinlichkeit nach in Wirklichkeit noch übertroffen. Daher müssten beim Grossemittenten Flughafen Zürich flugseitig direkt gestützt auf Art. 11 Abs. 3 und Art. 12 USG weitergehende Massnahmen angeordnet werden und sei der Kanton Zürich anzuhalten, den Teilplan Flughafen des Luft-Programmes zu "verschärfen". Vor Anordnung dieser weiteren Emissionsbegrenzungen könne das Ausbauprojekt nicht bewilligt werden. Ausserdem müsse schon die Rahmenkonzession mit der Auflage verbunden werden, dass eine Emissionsabgabe (Lenkungsabgabe) für Flugzeuge eingeführt werde. Eine rechtliche Sonderbehandlung hinsichtlich der Einhaltung des Luftreinhaltegebots, wie sie beim Nationalstrassenbau aufgrund des verfassungsrechtlichen Auftrags von Art. 36bis BV zugelassen worden sei, liesse sich für Flughäfen im allgemeinen und den Flughafen Zürich im speziellen nicht rechtfertigen. Was schliesslich die Anlagen für den landseitigen Verkehr betreffe, so habe die Vorinstanz übersehen, dass Parkhäuser nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung stationäre Anlagen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 LRV und nicht Verkehrsanlagen seien.
23. Die Konzessionsbehörde geht in ihrem Entscheid davon aus, dass die Flughafenbauten und -anlagen insgesamt - einschliesslich der Anlagen für den landseitigen Verkehr, wie Parkhäuser, Zufahrtsstrassen usw. - als Verkehrsanlage im Sinne von Art. 2 Abs. 3 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) zu gelten habe. Zu Recht. Wie das Bundesgericht unlängst in seinen Entscheiden betreffend zwei Parkhäuser auf dem Areal des Flughafens Zürich festgestellt hat, sind auch Anlagen, die nur "überwiegend" dem Flugbetrieb dienen, nach Art. 37a Abs. 1 und 5 LFG Bestandteil des Flugplatzes. Demnach gelten nicht nur die dem eigentlichen Flugverkehr dienenden Bauten, sondern ebenso die im Zusammenhang mit dem Flugbetrieb stehenden Anlagen des landseitigen Verkehrs zu den "Flugplatzanlagen" gemäss Art. 2 VIL. Sie unterstehen daher den luftfahrtrechtlichen Bestimmungen, soweit keine andere Spezialgesetzgebung zum Zuge kommt. Als luftfahrtrechtlich einheitliches Gebilde sind Flugplatzanlagen auch im Sinne der Vorschriften über die Luftreinhaltung gesamthaft als Verkehrsanlage zu behandeln.
Indessen darf und soll der Tatsache, dass Flugplätze, insbesondere die Landesflughäfen, verschiedene Verkehrsarten umfassende, "gemischte" Verkehrsanlagen darstellen, bei der Umweltverträglichkeitsprüfung in dem Sinne Rechnung getragen werden, dass die Auswirkungen dieser Anlage nicht nur in ihrer Gesamtheit, sondern gleichfalls nach Verkehrsart gesondert zu beurteilen sind (vgl. im einzelnen BGE 124 II 75 E. 4, 7a und b; so auch nicht publ. Entscheid vom 19. Februar 1998 i.S. Flughafen-Immobilien-Gesellschaft FIG, E. 4 und 5).
Sind somit die Flughafenbauten insgesamt den Verkehrsanlagen zuzurechnen, bestimmt sich deren Umweltverträglichkeit hinsichtlich der Luftreinhaltung nach den Anforderungen von Art. 18 f. und 31 ff. LRV und kann die von den Beschwerdeführern angerufene bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den stationären Anlagen keine Geltung haben. Vielmehr sind hier - entgegen der Meinung der Beschwerdeführer - ähnliche Überlegungen am Platze, wie sie das Bundesgericht im Zusammenhang mit dem Nationalstrassenbau angestellt hat (s. BGE 122 II 97 und die in BGE 122 II 165 E. 12 genannten Urteile). Es ist in der Tat nicht einzusehen, weshalb den Flugplätzen und insbesondere den Landesflughäfen, welche - wie bereits eingehend dargelegt (E. 18a) - im gesamtschweizerischen Interesse liegen, als Verkehrsanlage eine wesentlich andere Bedeutung beigemessen werden sollte als den Nationalstrassen. Eine solch unterschiedliche Bedeutung lässt sich auch nicht aus dem Wortlaut von Art. 37ter BV im Vergleich zu Art. 36bis BV ableiten. Zwar wird in Art. 37ter BV, der seinerzeit den Artikeln über die Schiffahrt (Art. 24ter BV) und die Eisenbahnen (Art. 26 BV) nachgebildet worden ist (vgl. MARTIN LENDI, Kommentar zur Bundesverfassung, N. 2 zu Art. 37ter), lediglich bestimmt, dass die Gesetzgebung über die Luftschiffahrt Bundessache sei, während Art. 36bis BV den Bund zur Sicherstellung des Nationalstrassenbaus verpflichtet. Es trifft wohl auch zu, dass sich der Bund im Jahre 1921 bei der Aufnahme von Art. 37ter in die Bundesverfassung über den künftigen Stellenwert des Luftverkehrs und der entsprechenden Infrastruktur noch nicht im klaren war. Das ändert jedoch nichts daran, dass das eidgenössische Parlament seinen Willen zum Bau und zur Erweiterung des Flughafens Zürich in den Bundesbeschlüssen über den Ausbau der Zivilflugplätze vom 22. Juni 1945 und über den Bau des interkontinentalen Flughafens Zürich-Kloten vom 13. Juni 1946 (BS 7 S. 738, 740) deutlich zum Ausdruck gebracht hat. Seither ist dieser Wille zur Erhaltung eines leistungsfähigen Landesflughafens Zürich durch stete Gewährung finanzieller Unterstützung bei den verschiedenen Ausbauetappen bekräftigt worden (s. etwa BBl 1958 II 929, 1959 I 564; 1971 I1 140, 1971 II 954; 1979 III 1116, 1980 II 657). Selbst nach Erlass des Umweltschutzgesetzes und der Luftreinhalte-Verordnung hat der Gesetzgeber das eminente Interesse am weiteren Ausbau der Landesflughäfen erneut betont (vgl. oben E. 18a, mit Hinweis). Auch an dieser Wertung der Bundesversammlung kann gleich dem, was in BGE 122 II 165 E. 12 S. 169 für den Nationalstrassenbau ausgeführt worden ist, nicht vorbeigesehen werden. Übrigens zeichnen das Umweltschutzgesetz und die Luftreinhalte-Verordnung selbst die Privilegierung von Verkehrsanlagen vor, die ausdrücklich auch die Flugplätze mitumfasst (Art. 20 Abs. 1 und Art. 25 Abs. 3 USG, Art. 19 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 3 LRV).
24. Im Sinne der zitierten Rechtsprechung zum Nationalstrassenbau ist auch im vorliegenden Fall festzustellen, dass die gesetzlichen Bestimmungen die Rechtmässigkeit des Flughafen-Erweiterungsprojekts trotz der Überschreitung der in der Luftreinhalte-Verordnung festgesetzten Immissionsgrenzwerte nicht ausschliessen (vgl. zur Tragweite von Art. 18 USG insbesondere BGE 117 Ib 425 E. 5d). Bei der Bewilligung der Erweiterung sind indessen alle technisch und betrieblich möglichen und wirtschaftlich tragbaren Massnahmen anzuordnen, mit denen die verkehrsbedingten Emissionen begrenzt werden können (vgl. Art. 11 Abs. 2 USG und Art. 18 LRV). Reichen die vorsorglichen Emissionsbegrenzungen bei den Flug- und Fahrzeugen und den Verkehrsanlagen nicht aus, um die durch den Verkehr allein oder zusammen mit anderen Anlagen verursachten übermässigen Immissionen zu verhindern oder zu beseitigen, so hat die Behörde nach Art. 19 LRV dafür zu sorgen, dass die Flughafenanlage in eine Massnahmenplanung einbezogen wird, wie sie in Art. 44a USG bzw. in Art. 31 ff. LRV umschrieben wird. In dieser sind die - auch projektbezogenen (BGE 122 II 165 E. 15a) - zusätzlich erforderlichen baulichen, betrieblichen, verkehrslenkenden oder -beschränkenden Massnahmen anzuordnen, wobei sich die Zuständigkeit und das Verfahren nach den einschlägigen eidgenössischen und kantonalen Vorschriften richten (Art. 33 Abs. 1 und 2 LRV in der Fassung vom 16. Dezember 1985).
Im Lichte dieser Vorschriften erscheinen die vom Kanton Zürich teils ergriffenen, teils noch vorgesehenen Massnahmen als genügend.
a) Im Zusammenhang mit der Erarbeitung des "Masterplans" wurde 1991 für den Flughafen Zürich eine allgemeine Umweltbilanz erstellt, die aufzuzeigen hatte, ob ein weiterer Ausbau des Flughafens Zürich mit der geltenden Umweltschutzgesetzgebung vereinbart werden könne. Diese Bilanz bildete die Ausgangsbasis zu intensivierten Bemühungen auf den verschiedenen Umweltschutz-Teilbereichen. Sie führte unter anderem zur Erstellung eines Teilplans Flughafen als Ergänzung zum kantonalen Luftprogramm 1990, der vom Zürcher Regierungsrat im Juni 1992 zusammen mit dem "Masterplan" genehmigt wurde. Zur Kontrolle der im Teilplan vorgesehenen Massnahmen betreffend den Flugverkehr wurde in der Folge im Bereich der Piste 28 eine Immissionsmessanlage eingerichtet. Ab 1993 galt für alle Flugzeuge an den Fingerdocks das Verbot, die flugzeugeigenen Hilfsaggregate einzusetzen. Im Juli 1993 ersuchte der Zürcher Regierungsrat den Bund, die gesetzlichen Grundlagen für die Einführung einer Lenkungsabgabe auf Flugzeugemissionen zu schaffen (vgl. Geschäftsberichte des Zürcher Regierungsrates für das Jahr 1992 S. 242 und für das Jahr 1993 S. 252). Noch im gleichen Jahr wurde den kantonalen Behörden der Auftrag erteilt, das Luft-Programm 1990 samt den Teilplänen zu überprüfen und zu aktualisieren. Am 10. Juni 1996 stimmte der Regierungsrat dem neuen "Luft-Programm für den Kanton Zürich, Massnahmenplan Lufthygiene" zu. In diesem wird einleitend festgehalten, dass Massnahmen, welche auf der Grundlage des Luft-Programms 1990 angeordnet, aber noch nicht abschliessend realisiert worden sind, auf der Basis des bisherigen Rechts ausgeführt werden müssen, auch wenn die Vorkehren nicht mehr im Luft-Programm 1996 enthalten sind.
Mit Beschluss vom 20. August 1997 änderte der Zürcher Regierungsrat die Gebührenordnung für den Flughafen Zürich und führte auf den 1. September 1997 emissionsabhängige Zuschläge auf den Landegebühren ein.
Im "Luft-Programm 1996" wird zum Teilplan Flughafen dargelegt, dieser gehe davon aus, dass der Bund die bereits beantragte Lenkungsabgabe zur Bevorzugung emissionsarmer Triebwerke einführe und dass die Flughafenpartner im Rahmen der fünften Ausbauetappe die Erschliessung mit öffentlichem Verkehr so weit verbesserten, dass die Modal-Split-Ziele von 50% für Passagiere und 40% für Angestellte erreicht würden. Hauptpfeiler des Massnahmenpakets zur Reduktion der Emissionen seien somit beim Flugbetrieb die Einführung einer Emissionsabgabe, die über die im Luftfahrtgesetz bereits vorgesehenen emissionsabhängigen Landetaxen hinausgehe. Beim landseitigen Verkehr stehe der Ausbau des Flughafenbahnhofs, der Anschluss an den geplanten Mittelverteiler Glattal und das regionale Güterverteilzentrum im Vordergrund, ergänzt durch die Erhöhung der Parkgebühren bzw. durch die Möglichkeit, Zufahrtsgebühren zu erheben.
b) Nach dem Gesagten ist der Kanton Zürich der in Art. 44a USG bzw. in Art. 31 ff. LRV aufgestellten Anforderung einer projektbezogenen Massnahmenplanung nachgekommen und hat die nötigen Schritte zu deren Realisierung unternommen. Das Begehren der Beschwerdeführer, das Ausbauprojekt sei erst zu bewilligen, wenn weitere Emissionsbegrenzungen für den Flugbetrieb angeordnet seien und der Teilplan Flughafen des Luftprogramms "verschärft" sei, lässt sich mit der gesetzlichen Ordnung und der zitierten Rechtsprechung nicht vereinbaren. Danach kann im Baubewilligungs-, Plangenehmigungs- oder Konzessionsverfahren für die Erstellung oder Erweiterung einer Verkehrsanlage nur gefordert werden, dass die dem Gebot von Art. 18 LRV entsprechenden baulichen und sich auf die bauliche Ausgestaltung auswirkenden technischen und betrieblichen Massnahmen an der Anlage selbst ergriffen werden. Zudem muss gewährleistet bleiben, dass mögliche weitere bauliche Vorkehren, die allenfalls im Massnahmenplan vorbehalten werden, noch getroffen werden können. Dagegen verlangen die gesetzlichen Bestimmungen nicht, dass schon im Rahmen der Genehmigung des Projektes angeordnet werde, welche zusätzlichen, die Fahrzeuge und den Verkehr betreffenden - insbesondere verkehrslenkenden und -beschränkenden - Massnahmen zu erlassen seien, um übermässige Immissionen zu verhindern oder zu beseitigen (BGE 122 I 97 E. 6a S. 100, mit zahlreichen Hinweisen). Zur Forderung nach "Verschärfung" des Luftprogramms ist im übrigen zu bemerken, dass die Massnahmenpläne - wie nun auch in Art. 33 Abs. 3 LRV in der Fassung vom 15. Dezember 1997 ausdrücklich vorgesehen wird - ohnehin regelmässig anzupassen sind, wenn sich die vorgesehenen Massnahmen als zu wenig wirksam erweisen (vgl. BGE 117 Ib 425 E. 5e S. 433).
Offensichtlich fehl geht schliesslich die Meinung der Beschwerdeführer, die Rahmenkonzession hätte nicht ohne die Auflage erteilt werden dürfen, dass eine Emissionsabgabe (Lenkungsabgabe) für Flugzeuge eingeführt werde. Konzessionen sollen grundsätzlich nur mit Auflagen verbunden werden, denen der Konzessionär selbst entsprechen kann (vgl. sinngemäss BGE 124 II 75 E. 5). Die Festsetzung von Lenkungsabgaben auf Triebwerksemissionen fällt jedoch in den Zuständigkeitsbereich des Bundes; dem Kanton steht nur ein Antragsrecht gemäss Art. 44a Abs. 3 USG bzw. Art. 34 Abs. 1 LRV zu. Es wäre daher nicht zu rechtfertigen, eine Rahmenkonzession zwar zu erteilen, sie aber von der Schaffung einer solchen Lenkungsabgabe abhängig zu machen. Sowenig in einem Bewilligungsverfahren für Verkehrsanlagen von der Bewilligungsbehörde verkehrslenkende Massnahmen angeordnet werden können, die in den Kompetenzbereich einer anderen Behörde fallen (vgl. BGE 122 II 97 E. 6c), sowenig kann der Erlass solcher Massnahmen durch die zuständige Drittbehörde zur Auflage im Bewilligungsentscheid gemacht werden (s.a. BGE 120 II 337 E. 7a S. 353; BGE 119 Ib 480 E. 7b S. 490). Daran ändert auch nichts, dass die ausdrückliche Vorschrift von Art. 33 Abs. 2 LRV in der ursprünglichen Fassung vom 16. Dezember 1985 bei der Neufassung der Bestimmungen von Art. 31 bis 33 LRV am 15. Dezember 1997 fallengelassen worden ist.
SONDERFRAGEN DES LANDVERKEHRS
25. Im Zusammenhang mit dem Luftreinhaltungsgebot machen die Beschwerdeführer im weiteren geltend, das Bedürfnis nach zusätzlichen Parkplätzen, das durch den Bau eines Parkhauses C gedeckt werden soll, sei in keiner Weise ausgewiesen. Die im Umweltverträglichkeitsbericht enthaltenen Angaben über den Ist- und den Ausgangszustand seien unvollständig und widersprüchlich. Zudem sei unverständlich, weshalb im angefochtenen Entscheid ein Parkplatzbewirtschaftungskonzept erst im Hinblick auf die Baukonzession des Parkhauses C verlangt werde, sei doch ein solches bereits 1992 im Teilplan Flughafen des Luftprogramms in Aussicht gestellt worden. Da für den Betriebszustand eine Zunahme des motorisierten Individualverkehrs von 30% prognostiziert werde, seien zusätzliche kompensatorische Massnahmen zur Reduktion der Schadstoffimmissionen erforderlich. Der angestrebte Modal-Split (Öffentlicher-Verkehrs-Anteil von 42%) sei deshalb ungenügend und müsse erhöht werden, ganz abgesehen davon, dass es an einer rechtlichen und finanziellen Sicherung der Massnahmen zur Förderung des öffentlichen Verkehrs fehle. Da es infolge des Mehrangebots an Parkplätzen auch zu Mehrverkehr auf den schon heute überbelasteten Zufahrtsstrassen kommen werde, müssten zusätzliche verkehrslenkende Massnahmen ergriffen werden, um eine Verlagerung des Verkehrs auf das untergeordnete Strassennetz zu verhindern. Diese Massnahmen müssten bei Realisierung des Projekts bereits wirksam sein.
Schliesslich verlangen die Beschwerdeführer, dass die landseitige Bahnerschliessung der zu erweiternden Frachtanlagen verbindlich zu regeln sei und für die Bauphase vorgeschrieben werde, Materialtransporte müssten generell per Bahn abgewickelt werden.
26. Die Kritik der Beschwerdeführer an der Darstellung der Parkplatzsituation im Umweltverträglichkeitsbericht entbehrt nicht einer gewissen Berechtigung. In der Tat fehlen in den Gesuchsunterlagen Angaben über die heutige Gesamtzahl der vorhandenen Parkplätze und über deren Nutzung. Als noch bedenklicher erscheint aber, dass neben den ins Rahmenkonzessionsverfahren einbezogenen Parkhaus-Bauvorhaben weitere Projekte für Parkplätze in besonderen Bewilligungsverfahren behandelt worden sind und bis anhin keine Umweltverträglichkeitsprüfung angestellt worden ist, in welcher eine Gesamtbeurteilung vorgenommen worden wäre.
a) Die Ermittlungen im Rahmen des "Masterplanes" haben bereits im Jahre 1992 ergeben, dass trotz der angestrebten Verlagerung des Individualverkehrs auf den öffentlichen Verkehr im Flughafenkopf 14'000 Parkplätze zur Verfügung gestellt werden müssten. Es würden daher - wie im "Masterplan 92" dargelegt wird - insgesamt 6'000 zusätzliche Parkplätze benötigt, wobei 3'500 Plätze neu zu schaffen und 2'500 Plätze wegen der Bautätigkeit zu ersetzen seien. Diese Parkfelder könnten durch Aufstockung der bestehenden Parkhäuser A, B und F, durch Neubau eines Parkhauses C mit 2'500 Plätzen sowie durch Erstellung einer Parkierungsanlage Borddienst mit 1'000 Plätzen und eines Dienstleistungszentrums "Butzenbühl" mit Parkplätzen realisiert werden.
In der Folge wurde zunächst ein kantonalrechtliches Verfahren für die Aufstockung des Parkhauses A eingeleitet und vom Stadtrat Kloten am 3. November 1992 bewilligt. Diese Bewilligung ist nach Durchführung eines kantonalen Rechtsmittelverfahrens rechtskräftig geworden. Am 28. Mai 1993 unterbreitete die Flughafen-Immobilien-Gesellschaft FIG dem Stadtrat Kloten ein Gesuch um Aufstockung des Parkhauses B, wobei nachträglich ein Umweltverträglichkeitsbericht für die Parkhäuser A und B eingereicht wurde. Die Baubewilligung des Stadtrats Kloten vom 8. November 1994 wurde im kantonalen Rechtsmittelverfahren am 3. Juli 1997 letztinstanzlich vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich aufgehoben; dessen Entscheid ist auf Beschwerde der FIG hin vom Bundesgericht am 19. Februar 1998 (1A.266/1997) bestätigt worden. Wie hier geschildert, ersuchte der Kanton Zürich das EVED am 28. Juli 1995 um eine Rahmenkonzession unter anderem für den Bau des Parkhauses C und die Aufstockung des Parkhauses F. Im Umweltverträglichkeitsbericht zum Rahmenkonzessionsgesuch wird erklärt, dass die in separaten Verfahren behandelten Ausbauvorhaben zwar nicht Gegenstand der Untersuchungen seien, aber bei der Beurteilung des Ausgangs- und Betriebszustandes miteinbezogen werden müssten (Synthese Umweltverträglichkeitsbericht S. 40). Inwiefern ein solcher Einbezug erfolgt ist, geht aus den Fachberichten jedoch nicht oder jedenfalls nicht klar hervor (vgl. insbesondere Fachbericht "Luft" Anhang 3, Tabelle A 10 Berechnungsgrundlage Parkhausemissionen). Am 4. Oktober 1996 reichte die FIG ein weiteres Baukonzessionsgesuch für die Erstellung einer Parkdeckanlage auf der Parkfläche P 40 als Ersatz für die aufzuhebende Parkfläche P 16 ein. Der hiezu eingereichte Umweltverträglichkeitsbericht hat allein die Parkdeckanlage zum Gegenstand. Die vom EVED am 2. April 1997 erteilte Baukonzession ist auf Beschwerde des VCS hin vom Bundesgericht am 19. Februar 1998 aufgehoben worden, weil die FIG nicht Konzessionärin sein kann (BGE 124 II 75). Im übrigen hat das EVED am 23. Januar 1997 der SWISSAIR eine Baukonzession für ein Borddienstgebäude verliehen, das ebenfalls grössere Parkflächen umfasst. Eine Umweltverträglichkeitsprüfung im Sinne von Art. 9 USG ist nicht durchgeführt worden, da offenbar die Koordinationsstelle für Umweltschutz des Kantons Zürich im Einvernehmen mit dem BUWAL festgestellt hat, dass das Projekt aufgrund seiner Funktion und seines Umfangs nicht der Pflicht zur Erstellung eines Umweltverträglichkeitsberichts unterliege (BBl 1997 I 871, 874).
b) Angesichts dieser Vorgänge hat das Bundesgericht in BGE 124 II 75 E. 7a S. 82 im Sinne eines "obiter dictum" ausgeführt, wenn die Parkhäuser Teil der Flughafenanlage Zürich bildeten und die Errichtung neuer Parkflächen als Änderung der Gesamtanlage gelten könne, so habe dies auch zur Folge, dass gleichzeitig geplante Änderungen der Anlage - seien sie in Teilprojekte gegliedert oder zusammengefasst - in gesamtheitlicher Betrachtung vorbereitet und geprüft werden müssten. Stehe fest, dass ein Änderungsprojekt, wie etwa die Vergrösserung der Parkplatzzahl im Flughafenkopf, in relativ rasch aufeinanderfolgenden Etappen verwirklicht werden soll, oder lägen den Behörden Konzessionsgesuche für verschiedene Teil-Umbauten vor, die sich gemeinsam auf die Umwelt auswirken könnten, so sei die Umweltverträglichkeit des einzelnen Vorhabens unter Einbezug der anderen Teile zu prüfen und erscheine die auf ein Einzelprojekt beschränkte Behandlung unzulässig.
An diesen Erwägungen ist festzuhalten. Das heisst indessen nicht, dass ein besonders dringliches Teil-Projekt nicht aus einem Baupaket herausgelöst und in einem vorgezogenen Bewilligungsverfahren behandelt werden dürfte. Es soll auch nicht sagen, dass bei der Umweltverträglichkeitsprüfung für konkret vorgesehene Bauprojekte in jedem Fall noch rein hypothetische zukünftige Ausbauschritte in Betracht gezogen werden müssten (nicht publ. Entscheid vom 19. Februar 1998 i.S. FIG, E. 6b mit Hinweis). Es bedeutet jedoch, dass die Aufteilung eines Ausbauvorhabens in verschiedene Teilschritte und Bewilligungsverfahren nicht zum Resultat führen darf, dass die Gesamtauswirkungen des Ausbaus ungeprüft bleiben.
Im Rahmen der Baukonzessionsverfahren wird daher bei der Ergänzung des Fachberichtes "Luft" bzw. der diesem zugrundeliegenden Untersuchungen die Parkplatzsituation nochmals sorgfältig zu erfassen sein und eine Gesamtbeurteilung unter Einbezug sämtlicher Projekte erfolgen müssen.
c) Im bereits zitierten BGE 124 II 75 hat das Bundesgericht auch bemerkt, es sei nicht einzusehen, weshalb in den vorweggenommenen Verfahren für Parkhaus-Projekte, die nicht zur fünften Ausbauetappe gezählt werden, nicht bereits betriebliche Massnahmen angeordnet worden seien, wie sie nun in der Rahmenkonzession vorgesehen sind (E. 7d S. 84). Angesichts der Grosszahl der bereits heute auf dem Flughafenareal vorhandenen Parkplätze - gemäss Beschwerdeantwort des Flughafenhalters 13'075 - bestehe offensichtlich ein Bedürfnis nach einem möglichst rasch, unabhängig vom Projekt für das Parkhaus C, zu erarbeitenden Parkplatzbewirtschaftungskonzept. Diese Feststellung ist hier ebenfalls zu bestätigen. Dementsprechend erweist sich das Begehren des VCS, das vom Flughafenhalter zu erarbeitende Parkplatzbewirtschaftungskonzept müsse spätestens im Zeitpunkt des Baukonzessionsgesuches für das Dock Midfield - und nicht erst mit dem Konzessionsgesuch für das Parkhaus C - vorgelegt werden, als berechtigt. Ziffer 3.5.2. der Rahmenkonzession ist in diesem Sinne zu ändern.
27. Im kantonalen "Luft-Programm 1996" wird vorgeschrieben, dass zur Sicherstellung des für die fünfte Ausbauetappe formulierten Ziels (Öffentlicher-Verkehrs-Anteil von 50% für Passagiere und von 40% für Angestellte) flankierende Massnahmen zur Förderung des Umsteigens auf den öffentlichen Verkehr ergriffen werden müssten. Einerseits soll eine spezifische Marketingstrategie entwickelt werden, um das Umsteigen von Flughafenangestellten, Passagieren und Besuchern vom privaten auf den öffentlichen Verkehr zu fördern. Andererseits sollen mit einer Erhöhung der Parkgebühren auf allen Flughafenparkplätzen die Kosten einer Fahrt zum Flughafen mit dem Privatauto für alle Zielgruppen erhöht werden (Teilplan Flughafen L 2 lit. a und b).
Im Rahmenkonzessionsentscheid wird der angestrebte Modal-Split (Aufteilung auf den öffentlichen Verkehr bzw. auf den Individualverkehr) als ehrgeizig bezeichnet und näher untersucht, wie dessen Erreichung anlageseitig gewährleistet werden könnte. Hiefür sei - wie im einzelnen ausgeführt wird - in erster Linie der öffentliche Verkehr auszubauen und zu verbessern (Ausbau des Bahnhofterminals, Bau eines Busterminals und - später - des Mittelverteilers Glattal, Verdichtung der Fahrpläne usw.), doch müsse auch in beschränktem Ausmass das Parkplatzangebot erhöht werden, um den sonst aufkommenden Bring- und Holverkehr ("kiss and ride") zu verhindern. Zur Sicherstellung des angestrebten Anteils an öffentlichem Verkehr wird schliesslich dem Flughafenhalter die Erarbeitung des bereits erwähnten Parkplatzbenützungskonzepts sowie des im "Luft-Programm 96" vorgesehenen Marketingkonzepts zur Auflage gemacht. Zusätzlich wird der Kanton Zürich aufgefordert, in einem Plan festzulegen, welche konkreten weiteren Massnahmen angeordnet würden, wenn das bereits Vorgesehene zur Erreichung des Modal-Split nicht genüge. In diesem zusätzlichen "Massnahmenplan", der mit dem Baukonzessionsgesuch für das Dock Midfield vorzulegen ist, ist auch aufzuzeigen, wann welche zusätzlichen Vorkehren ergriffen werden.
Trotz des gemäss den Fachberichten hochgesteckten Ziels verlangt der VCS zusammen mit dem BUWAL, dass der angestrebte Modal-Split bzw. der Anteil an öffentlichem Verkehr angesichts des riesigen Sanierungsbedarfs noch erhöht werde. Die Umweltverträglichkeit des Projekts sei erst einigermassen gewährleistet, wenn dieses keinen zusätzlichen Individualverkehr auslöse. Weiter fordert der VCS zusammen mit anderen Beschwerdeführern, dass die zur Erreichung des Modal-Splits nötigen Massnahmen in der Rahmenkonzession selbst "rechtlich und finanziell" abgesichert würden.
Diese Begehren sprengen den Rahmen dessen, was vernünftigerweise im vorliegenden Verfahren verlangt werden kann. Wie dargelegt, wird der im Flughafen Zürich zu erreichende Anteil an öffentlichem Verkehr im kantonalen Massnahmenplan bestimmt und werden auch die hiefür zu ergreifenden Vorkehren festgelegt.
Massnahmenpläne sind aber für die kantonalen Behörden verbindlich (vgl. Art. 44a Abs. 2 USG) und regelmässig auf ihre Wirksamkeit hin zu überprüfen (Art. 33 Abs. 3 LRV in der Fassung vom 15. Dezember 1997). Dass der Zürcher Massnahmenplan schon heute klar unzureichend wäre (vgl. BGE 119 Ib 480 E. 7a S. 490), behauptet auch das BUWAL nicht. Ausserdem wird hier der Flughafenhalter im Konzessionsentscheid zu zusätzlichen Abklärungen und Massnahmen hinsichtlich des Modal-Splits verpflichtet. Damit ist das zur Zeit rechtlich Mögliche unternommen worden, um die Erhöhung des Anteils an öffentlichem Verkehr zu gewährleisten. Wie die Beschwerdeführer selbst erwähnen, fallen gewisse Entscheide über den Ausbau und die Finanzierung der öffentlichen Verkehrsmittel in die Zuständigkeit des Parlamentes oder setzen die Zustimmung der Stimmbürger voraus. Solche Beschlüsse können nicht durch Auflagen im luftfahrtrechtlichen Konzessionsverfahren vorweggenommen werden. An der bestehenden Kompetenzordnung kann - wie bereits dargelegt (E. 24b) - weder im Rahmenkonzessionsverfahren noch bei der Massnahmenplanung gemäss Art. 31 ff. LRV gerüttelt werden.
28. Ähnliches gilt für das Begehren des VCS, es müssten bereits heute, im Rahmenkonzessionsverfahren, oder allenfalls in den Baukonzessionsverfahren verkehrslenkende oder -beschränkende Anordnungen getroffen oder geplant werden, um ein Ausweichen des landseitigen Verkehrs auf das untergeordnete Strassennetz zu verhindern. Weitere Beschwerdeführer stellen den Antrag, ein entsprechendes Konzept sei auf den Zeitpunkt des Baukonzessionsgesuchs für das Dock Midfield vorzulegen.
Das Rahmenkonzessionsgesuch sieht für die Strassenzufahrten zum Flughafenkopf eine neue Linienführung in Form eines grossräumig angelegten Kreisels um den "Butzenbühl" vor, der eine Entflechtung der verschiedenen Verkehrsarten ermöglichen wird. Obschon dadurch die Rückstau-Gefahr beim Flughafen selbst verkleinert werden kann, ist in der Region mittleres Glattal auch infolge des voraussehbaren Siedlungswachstums weiterhin mit einer Überlastung des Strassennetzes zu rechnen. Nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid kann diese Verkehrsüberlastung jedoch nicht als flughafenspezifisches und schon gar nicht als durch den Ausbau bedingtes Problem betrachtet werden. Die ungelösten Verkehrsfragen in der Region seien Gegenstand einer übergeordneten Planung und würden vom kantonalen Tiefbauamt im Rahmen der Strassensanierung behandelt. - Gegen ein solches Vorgehen ist von Bundesrechts wegen nichts einzuwenden. Demnach werden auch in jenem Strassensanierungsverfahren Bestrebungen zu unternehmen sein, um ein Ausweichen des Verkehrs auf die Quartierstrassen zu verhindern. Im übrigen sieht das kantonale "Luft-Programm 1996" bereits entsprechende Massnahmen zur Bewirtschaftung des Strassennetzes und zur Anordnung flankierender Massnahmen zu Strassenbauprojekten vor (PV 1 und PV 6; s.a. BGE 123 II 337 E. 7a).
29. Als Ergänzung zu den bestehenden Anlagen für die Frachtabfertigung soll südlich der Bauten "Fracht Ost I" ein neues, 250 m langes Gebäude erstellt werden, das eine zwei- bis dreigeschossige Frachthalle, ein Importzentrum sowie einen Frachtplatz mit Umschlagseinrichtungen auf der Landseite für Lastwagen aufnehmen soll. Nach den Erläuterungen zum Rahmenkonzessionsgesuch wird in das neue Importzentrum ein Lastwagenterminal für den sogenannten Luftfrachtersatzverkehr integriert. Darunter sei der europaweite Zu- und Wegtransport von zwar als Luftfracht deklarierter, jedoch in Camions auf der Strasse transportierter Güter zu verstehen. Die SWISSAIR lasse bereits heute einen Teil des Luftfrachtersatzverkehrs per Bahn transportieren, um die aus dem Strassentransport resultierenden Emissionen zu begrenzen. Später sollten mit dem Bau eines Güterumschlagszentrums westlich des Flughafens, an der Bahnlinie Zürich-Schaffhausen, für diese kombinierte Transportart noch bessere Voraussetzungen geschaffen werden. Der Flughafen werde sich an diesem Zentrum beteiligen, sobald die hiefür notwendige Trägerschaft gebildet sei. Der Standort für diese Anlage sei im kantonalen Richtplan verankert (Erläuterungen S. 22).
Im Synthesebericht zum Rahmenkonzessionsgesuch wird hinsichtlich des Lastwagenverkehrs von und zu den neuen Frachtanlagen angeregt, es seien die organisatorischen und rechtlichen Möglichkeiten zur Erhebung einer Fracht-Maut zu untersuchen, durch welche eine Erhöhung der Zuladung und Verringerung der Leerfahrten erreicht werden könne (Synthese Umweltverträglichkeitsbericht S. 64, s. auch Fachbericht "Landseitiger Verkehr" S. 9 und 51). Das EVED bezeichnet diese Anordnungen für geeignet und verlangt in seinem Entscheid entsprechende Abklärungen (Auflage Ziffer 3.5.4.). Das Departement weist zudem darauf hin, dass letztlich die Verlagerung des Luftfrachtersatzverkehrs auf die Bahn anzustreben sei. Dieses Ziel könne durch ein neues Güterumschlagszentrum in Rümlang erreicht werden, doch könne dessen Bau von der Konzessionsbehörde nicht beeinflusst werden. Indessen habe der Kanton Zürich durch Bewilligung eines Kredites bereits einen wichtigen Beitrag geleistet (Rahmenkonzessionsentscheid S. 49).
Hiegegen wenden die Beschwerdeführer - insbesondere der VCS - ein, gemäss Umweltverträglichkeitsbericht werde der Lastwagenverkehr in etwa gleicher Weise zunehmen wie der Personenverkehr. Es sei daher nicht einzusehen, weshalb für den Güterverkehr keine emissionsmindernden Massnahmen getroffen werden sollten. Die im kantonalen Luftprogramm vorgesehenen Massnahmen G 4 und G 5 müssten hier zwingend umgesetzt werden. Unzulässigerweise seien aber die notwendigen Abklärungen bezüglich konkreter Massnahmen auf später vertagt worden, was entweder zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz oder zur Anordnung führen müsse, dass der landseitige Güterverkehr zu mindestens 50% auf die Schiene zu verlagern sei.
Im kantonalen "Luft-Programm 1996" wird im Teilplan Personen- und Güterverkehr als Emissionsauflage für Grossbaustellen und Dauerlieferungen (GV 4) unter anderem vorgesehen, dass für den Transport von Aushub, Baumaterial, Abfällen und anderen Massengütern die Erstellung oder Benutzung von Bahnanschlussgeleisen verlangt werden könne (lit. b). Unter dem Titel "Förderung des Güterverkehrs mit der Bahn" (GV 5) wird weiter festgehalten, dass der Kanton Beiträge für Güteranschlussgeleise und -umschlaganlagen leiste (lit. a) und dass insbesondere ein Konzept für die Verlagerung von Luftfrachtersatzverkehr auf die Schiene vorbereitet werde (lit. b). Diesen Verpflichtungen ist der Kanton Zürich offensichtlich ausserhalb des Rahmenkonzessionsverfahren nachgekommen; der Bau eines Güterumschlagzentrums in Rümlang-Eich, das nicht nur für die Luftfracht bestimmt sein soll, sprengt denn auch den luftfahrtrechtlichen Rahmen (vgl. Synthese Umweltverträglichkeitsbericht S. 41 sowie Kantonaler Richtplan S. 103 f.). Wird aber ein solches Zentrum für die Umladung der Güter auf die Bahn erstellt werden, so liesse sich nicht rechtfertigen, im Sinne der Massnahme GV 5 des Luftprogramms den Bau eines Bahnanschlussgeleises zu den Frachtabfertigungsanlagen am heutigen Standort zu verlangen. Weshalb es übrigens unzulässig sei, im Rahmenkonzessionsverfahren Abklärungen über die Erhebung einer Maut und über weitere Massnahmen zur Reduktion von Leerfahrten zu verlangen, um anschliessend auf Stufe Baukonzession konkrete Anordnungen treffen zu können, legen die Beschwerdeführer nicht dar und ist auch nicht ersichtlich.
30. Auch für die Bauphase fordern die Beschwerdeführer, es sei bereits im Rahmenkonzessionsverfahren vorzuschreiben, dass der Transport von Massengütern, einschliesslich des Aushubs, grundsätzlich mit der Bahn zu erfolgen habe. Das Baulogistikkonzept ist jedoch noch nicht erstellt. Es ist gemäss Rahmenkonzession mit dem ersten Baukonzessionsgesuch für Hoch- und Tiefbauten einzureichen. Im angefochtenen Entscheid wird zudem angeordnet, dass Materialtransporte, sofern wirtschaftlich tragbar, per Bahn zu erfolgen hätten (Ziffer 3.10.2.). Mehr kann im heutigen Verfahrensstadium entgegen der Meinung der Beschwerdeführer nicht verlangt werden. Darüber, inwieweit wirtschaftliche Gesichtspunkte den Entscheid über die Transportart beeinflussen dürfen, wird ebenfalls in den Baukonzessionsverfahren zu befinden sein. Dass dabei finanzielle Aspekte nicht von vornherein auszuschliessen sind, ergibt sich schon aus dem kantonalen Massnahmenplan, wonach für Aushub- und Baumaterial-Transporte die Erstellung von Bahnanschlussgeleisen verlangt werden "kann", und nicht (wo immer technisch möglich) verlangt werden "muss".
RAUMPLANUNG
31. a) Einige Beschwerdeführer stellen den Antrag, die Erteilung der Rahmenkonzession sei solange auszusetzen, bis die Planungen von Bund, Kanton und Gemeinde aufeinander abgestimmt und die Auswirkungen des Flughafens Zürich in diese Planungen einbezogen seien. Der VCS rügt, dass die Sachplanung des Bundes noch ausstehe, in welcher die Verhältnisse innerhalb des Flughafenareals zu regeln seien, und es daher materiell und formell an einer der Voraussetzungen für die nachfolgenden Planungsstufen fehle. Ausserdem seien die Behörden dem Auftrag zur Abstimmung der raumwirksamen Tätigkeiten, wie er in Art. 2 der Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 (RPV, SR 700.1) umschrieben werde, nicht nachgekommen.
Ob der VCS zu diesen Vorbringen raumplanerischer Natur befugt sei, ist höchst fraglich (vgl. BGE 115 Ib 472 E. 1d/bb; BGE 118 Ib 206 E. 8c S. 216; BGE 122 II 165 nicht publ. E. 18), kann aber offenbleiben, da die Rügen offensichtlich unbegründet sind. Abgesehen davon, dass im angefochtenen Entscheid die Leitthesen des in Ausarbeitung stehenden Sachplanes wiedergegeben werden und deren Vereinbarkeit mit dem Ausbauprojekt bestätigt wird, ist hier für die Frage der raumplanerischen Koordination ausschlaggebend, dass der Flughafen Zürich in die kantonale Richtplanung einbezogen worden ist.
Nach Art. 8 lit. a des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) hat der kantonale Richtplan aufzuzeigen, wie die raumwirksamen Tätigkeiten im Hinblick auf die anzustrebende Entwicklung aufeinander abgestimmt werden. Er ist somit das Instrument zur behördenverbindlichen Abstimmung und Koordination der raumwirksamen Tätigkeit aller mit Planungsaufgaben beauftragten Hoheitsträger, insbesondere des Bundes, der Kantone und der Gemeinden (vgl. Alfred Kuttler, Bundessachplanung und kantonale Richtplanung, Rechtsgutachten zum Verhältnis dieser Planungsinstrumente, erörtert am Beispiel des Sachplans AlpTransit und des Richtplans des Kantons Uri, hrsg. im Januar 1998 vom Bundesamt für Raumplanung). Die Sachpläne und Konzepte des Bundes sind bei der kantonalen Richtplanung zu berücksichtigen (Art. 6 Abs. 4 RPG). Dies ist hier - auch ohne Vorlage eines eigentlichen Sachplans - durch den Einbezug des Flughafens Zürich in die am 15. Mai 1996 durch den Kantonsrat beschlossene kantonale Verkehrs-Richtplanung geschehen. Daran ändert nichts, dass gemäss bundesrätlichem Genehmigungsbeschluss vom 15. Mai 1996 nach der Ausarbeitung des Sachplanes "Infrastruktur Luftfahrt" und des noch fertigzustellenden kantonalen Gesamtverkehrskonzepts eine erneute Plan-Abstimmung vorzunehmen sein wird (vgl. BBl 1996 II 1306; s.a. Prüfungsbericht zum Richtplan zuhanden des Bundesrates S. 19 und 27). Die Eignung des Zürcher Richtplans als Instrument der Planungskoordination wird von den Beschwerdeführern nicht in Zweifel gezogen. Nicht kritisiert worden ist übrigens auch die mit der Rahmenkonzession genehmigte Aufteilung des Flughafenareals in verschiedene Nutzungsbereiche, bei der ebenfalls auf die Planungen der angrenzenden Gemeinden sowie auf Bundesinteressen Rücksicht genommen worden ist.
b) Soweit sich die Stadt Opfikon darüber beklagt, dass bei vermehrten Starts auf Piste 16 unlängst ausgeschiedene Nutzungszonen unter die für die Lärmzone B geltenden Nutzungsbeschränkungen fallen könnten und dies gravierende Folgen für die Raumordnung der Stadt und die ihr zustehende Planungshoheit hätte, ist einzuräumen, dass die Mehrbenützung dieser Piste und die damit verbundene Mehrbelastung von Stadtgebieten ein äusserst heikles Problem ist, das allerdings nicht hier, sondern im Betriebskonzessionsverfahren zu lösen sein wird. Andererseits darf darauf hingewiesen werden, dass der Flughafen Zürich seit fünfzig Jahren besteht, der Flugverkehr in all diesen Jahren immer stärker angewachsen ist und mit ihm auch die Beeinträchtigungen in der Flughafenregion zugenommen haben. Angesichts der sich schon anfangs der sechziger Jahre abzeichnenden Entwicklung und der damals einsetzenden Bemühungen zur Bekämpfung des Fluglärms hat das Bundesgericht festgestellt, dass bereits zu jener Zeit jedermann - und nicht bloss die Flughafen-Anwohner - über die hohe Fluglärmbelastung rund um die Landesflughäfen wissen musste. Es hat daher bei der Beurteilung von Entschädigungsansprüchen für übermässige Einwirkungen die Schwelle für die Vorher- bzw. Unvorhersehbarkeit der Fluglärmimmissionen im Raume der Flughäfen Genf und Zürich auf den 1. Januar 1961 gelegt (vgl. BGE 121 II 317 E. 6b/aa S. 334; BGE 123 II 481 E. 7b S. 491). Darf aber von einem Privaten, der ein Grundstück in Nähe einer Verkehrsanlage erwerben will, angenommen werden, er könne die Weiterentwicklung der Beeinträchtigungen voraussehen und sich entsprechend verhalten, so darf auch von den Behörden erwartet werden, dass sie bei Planungen für immissionsbelastete Gebiete in Nähe eines Verkehrsknotenpunkts einer voraussehbaren möglichen Verschlechterung der Lage Rechnung tragen.
GEWÄSSERSCHUTZ
32. Im Konzessionsentscheid wird vom Flughafenhalter verlangt, dass er für die Entwässerung des Flughafens einen generellen Entwässerungsplan (GEP) ausarbeite und die umweltgerechte Entsorgung der Enteisungsabwässer sicherstelle (Ziff. 3.7.3. und 3.7.4.). Die Inbetriebnahme des Dock Midfield dürfe erst erfolgen, wenn die umweltgerechte Behandlung der Winterdienstabwässer des Vorfeldes, der neuerstellten Rollwege und der Enteiserplätze sichergestellt sei (Ziff. 3.7.4.). Von seiten der Beschwerdeführer werden diese Anordnungen als widersprüchlich bezeichnet, da nicht klar sei, ob nur das Abwasser aus der Enteisung auf den neu zu erstellenden Pisten und Plätzen umweltgerecht zu entsorgen sei, oder ob auch die übrigen Enteisungsabwässer, die auf den bestehenden Flächen anfielen, gereinigt werden müssten. Eine solche Gesamtsanierung sei aber aufgrund von Art. 6 f. des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) absolut erforderlich.
Der Kanton Zürich hatte im Rahmenkonzessionsgesuch vorgeschlagen, zur Reinigung des Enteisungsabwassers sog. Wurzelraum-Entsorgungsanlagen zu erstellen. Die bei der Flugzeug-, Pisten- und Vorfeldenteisung anfallenden Abwässer hätten in grosse Schilfteiche geleitet werden sollen, wo die im Wurzelbereich vorhandenen Mikroorganismen die Schadstoffe auf natürliche Weise abgebaut hätten. Danach wäre das so gereinigte Abwasser entweder einem Fliessgewässer oder der Kläranlage zugeführt worden (vgl. Erläuterungen zum Rahmenkonzessionsgesuch S. 18 f.). Das EVED hat diesen grossflächigen Anlagen die Bewilligung verweigert, da deren Funktionsfähigkeit zur Zeit noch nicht feststehe, der Flughafenperimeter ihretwegen erweitert werden müsste und einem der vorgesehenen Standorte aus Sicherheitsgründen nicht zugestimmt werden könne. Die Konzessionsbehörde hat deshalb nach grundsätzlichen Abklärungen über andere Reinigungsmöglichkeiten den Flughafenhalter verpflichtet, auf andere Weise für die umweltgerechte Entsorgung dieser Abwässer zu sorgen. Das Problem der Reinigung der Enteisungsabwässer wird daher im Rahmen des generellen Entwässerungsprojektes, das seit 1995 vorbereitet wird und das ganze Gebiet des Flughafens umfasst, gelöst werden müssen (vgl. Erwägungen Ziff. III 4.2.7. des Konzessionsentscheides). Es besteht somit jedenfalls zur Zeit kein Anlass zu weiteren Anordnungen.
EINZELFRAGEN
33. Der Landkreis Waldshut befürchtet, dass als Folge der fünften Bauetappe die Zahl der Flugbewegungen im Warteraum "EKRON" erheblich ansteigen werde. In diesem Gebiet befänden sich in Grenznähe zahlreiche kerntechnische Anlagen. Dadurch werde das Sicherheitsrisiko auch für den süddeutschen Raum erheblich erhöht. Es müsse daher bereits im Verfahren zur Erteilung der Rahmenkonzession das Anflugkonzept neu überprüft werden. Weiter werde die deutsche Lufthoheit dadurch verletzt, dass die An- und Abflüge über deutsches Gebiet führten und hiefür auch die Luftverkehrskontrolle im deutschen Hoheitsgebiet ausgeübt werde. Solche Aktivitäten würden weder durch Art. 5 des Übereinkommens über die Zivilluftfahrt (Chicago-Übereinkommen) vom 7. Dezember 1944 (AS 1947 S. 1377) noch durch Art. 1 der gleichzeitig in Chicago abgeschlossenen Vereinbarung über den Transit internationaler Luftverkehrslinien (AS 1947 S. 1408), noch durch Art. 2 des Abkommens vom 2. Mai 1956 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über den Luftverkehr (AS 1957 S. 427 und 1991 S. 2100) gedeckt. Auch die "Letters of Agreement" zwischen der Schweizer Flugsicherungsstelle Zürich und der Bundesanstalt für Flugsicherung stellten nach einem Rechtsgutachten aus dem Jahre 1983 keinen völkerrechtlichen Titel für An- und Abflüge über deutsches Territorium dar.
Die beschwerdeführenden deutschen Gemeinden werfen ebenfalls die Frage auf, ob durch den Start- und Landebetrieb nicht in deutsche Hoheitsrechte eingegriffen werde.
a) Zur Frage des Sicherheitsrisikos wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, der Umweltverträglichkeitsbericht gelange zum Schluss, dass die Erhöhung des Risikos durch den ausbaubedingten Mehrverkehr tragbar sei und keine zusätzlichen Massnahmen nach Störfallverordnung bedinge. Das gelte auch für den Verkehr in den Warteräumen, namentlich über deutschem Gebiet und im Bereich von Atomkraftwerken. In der Stellungnahme des BUWAL zum Rahmenkonzessionsgesuch werden für die Belange der Sicherheit des Flugbetriebs ebenfalls keine weiteren Abklärungen und keine zusätzlichen Auflagen verlangt. Das Bundesgericht hat keinen Anlass, in einer Frage, die vom technischen Ermessens abhängt, von der Auffassung der Fachbehörde abzuweichen. Selbstverständlich werden die flugbetrieblichen Sicherheitsprobleme im Rahmen des Betriebskonzessionsverfahrens eingehend untersucht werden müssen.
b) Der Kanton Zürich bezweifelt, dass die Beschwerdeführer berechtigt seien, die Verletzung der deutschen Lufthoheit geltend zu machen, da sie selbst nicht Träger dieses Hoheitsrechts seien. Er bestreitet jedoch nicht, dass das Völkerrecht Teil der schweizerischen Rechtsordnung bildet; er stellt auch nicht in Abrede, dass die Lufthoheit als Ausfluss des Territorialitätsprinzips zu den allgemeinen völkerrechtlichen Regeln zählt und Art. 1 des Chicago-Übereinkommens die Anerkennung der Lufthoheit ausdrücklich vorschreibt. Für die Rüge der Bundesrechtsverletzung im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird aber, wie bereits dargelegt (E. 3c), nicht vorausgesetzt, dass der Beschwerdeführer selbst Träger des als verletzt bezeichneten Rechtes sei.
Wie es sich mit der Zulässigkeit der Beschwerdevorbringen auch verhalten mag, jedenfalls erweisen sie sich als unberechtigt, da mindestens seit der Regelung von 1984 eine Vereinbarung zwischen Deutschland und der Schweiz besteht, die den An- und Abflug zum und vom Flughafen Zürich über deutsches Gebiet ausdrücklich regelt und ihn - unter Einhaltung gewisser lärmmindernden Verfahren und zeitlichen Beschränkungen - gestattet. Besteht somit eine völkerrechtliche Grundlage für den Überflug deutschen Hoheitsgebietes, liegt keine Verletzung der deutschen Lufthoheit vor.
Im übrigen sind offenbar Verhandlungen zwischen der Schweiz und Deutschland zur Anpassung der bestehenden Regelung im Gange und ist zu hoffen, dass diese Verhandlungen im Zusammenhang mit der Erneuerung der Betriebskonzession vorangetrieben und abgeschlossen werden können.
34. Schliesslich wird von einzelnen Beschwerdeführern bemängelt, dass bei der Konzessionserteilung keine Abklärungen darüber getroffen worden seien, wie die Zukunft des Militärflugplatzes Dübendorf aussehe und welche Optionen sich bei dessen Einstellung für den Flughafen Zürich ergäben. Hiezu ist mit dem EVED festzuhalten, dass das luftfahrtrechtliche Konzessionsverfahren für eine bauliche Erweiterung eines Flughafens nicht der Ort zur Weiterentwicklung der schweizerischen Luftfahrtpolitik und des militärischen und zivilen Flugplatzkonzepts sein kann. Die Rolle der Konzessionsbehörde besteht allein darin, zu beurteilen, ob sich das Projekt mit dem Bundesrecht vereinbaren lässt. Es war deshalb auch nicht Sache des Departementes, im vorliegenden Rahmenkonzessionsverfahren die Konzepte und Planungen des Flughafens Zürich mit jenen der Flughäfen Genf und Basel zu koordinieren.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen, soweit auf sie einzutreten ist, und die angefochtene Rahmenkonzession für den Ausbau des Flughafens Zürich vom 5. Februar 1997 wird wie folgt geändert:
a) Dispositiv Ziffer 1.2. wird aufgehoben.
b) Das in Dispositiv Ziffer 3.5.2. umschriebene Parkplatzbewirtschaftungssystem ist vom Flughafenhalter bereits bei Einreichung des Baukonzessionsgesuches für das Dock Midfield vorzulegen.
c) Dispositiv Ziffer 3.6. ist im Sinne der Erwägung 19c des bundesgerichtlichen Entscheides so zu verstehen, dass sich die Erleichterungsanträge des Kantons Zürich auf die neu zu prognostizierende Flugbewegungszahl sowie die Immissionsgrenzwerte stützen müssen, welche von der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärmimmissionsgrenzwerten vorgeschlagen worden sind oder vom Bundesrat festgelegt sein werden.
1.2 Im übrigen werden die Verwaltungsgerichtsbeschwerden abgewiesen. | de | Concession-cadre pour l'agrandissement de l'aéroport de Zurich. PROCÉDURE
Recevabilité du recours de droit administratif (consid. 2). Qualité pour recourir des particuliers (consid. 3a), des communes suisses (consid. 3b) ainsi que des collectivités allemandes dans la zone d'influence de bruit de l'aéroport de Zurich (consid. 3c), et qualité pour recourir des organisations (consid. 3d).
Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral, griefs recevables (consid. 4a). Grief de violation du droit international, conditions du caractère précis et directement applicable des normes du droit international invoquées (consid. 4b). Irrecevabilité des moyens tirés du droit étranger (consid. 4c).
PROCÉDURE DE CONCESSION POUR LA CONSTRUCTION ET L'EXPLOITATION D'AÉROPORTS SELON LA LÉGISLATION SUR L'AVIATION
Procédure de concession de construction, de concession d'exploitation et de concession-cadre, développement de la réglementation au niveau de la loi et de l'ordonnance, application dans la pratique (consid. 9). Lacunes de la réglementation légale, relation entre concession de construction et concession d'exploitation (consid. 10).
ÉTUDE DE L'IMPACT SUR L'ENVIRONNEMENT ET RAPPORT D'IMPACT
Etude de l'impact sur l'environnement effectuée par étapes pour la construction et l'exploitation d'aéroports (consid. 11). Possibilité de contester le rapport d'impact, conséquences de l'inexactitude d'un pronostic dans une procédure en plusieurs étapes (consid. 12). Inexactitude importante du pronostic fait au sujet du trafic aérien, nécessité d'améliorer ce pronostic (consid. 13-15). Quand des procédures de concession coïncident pratiquement, on doit se fonder, dans chacune des procédures, sur les mêmes données concernant le développement de l'exploitation (consid. 14 et 16b).
BRUIT DU TRAFIC AÉRIEN
L'agrandissement contesté de l'aéroport doit être considéré comme une modification notable au sens des art. 18 LPE et 8 al. 2 et 3 OPB (consid. 16). Possibilité d'allégements à un niveau supérieur à la valeur d'alarme; nécessité de mesures de protection passives (consid. 17).
Admission de l'existence d'un intérêt public prépondérant à l'exploitation de l'aéroport de Zurich et à un nouvel agrandissement de celui-ci (consid. 18a). Applicabilité des valeurs limites d'immissions proposées par la Commission fédérale pour l'évaluation des valeurs limites d'immissions pour le bruit (consid. 18b). Obligation de prendre en compte l'exposition au bruit dans des endroits situés au-delà de la frontière (consid. 18c).
Procédure à suivre pour accorder des allégements et imposer des mesures de protection sur les bâtiments concernés, insertion de ces mesures dans les procédures de concession-cadre et de concession de construction, possibilité d'une procédure "subséquente" (consid. 19).
Les mesures limitant le nombre de mouvements des avions ou les autres restrictions d'exploitation en matière de vol n'ont pas à être ordonnées dans la concession-cadre; si, pour des motifs de protection de l'environnement, il apparaît nécessaire d'imposer des restrictions d'exploitation, la concession d'exploitation doit être modifiée en conséquence (consid. 20).
L'exploitant d'une installation publique dont le bruit dépasse les valeurs limites d'immission ne peut pas, en principe, être condamné à payer une indemnité d'expropriation avant l'échéance du délai d'assainissement (consid. 21a). Puisque les zones de bruit doivent être remplacées par un cadastre du bruit, il est superflu de les revoir pour les adapter (consid. 21b).
PROTECTION DE L'AIR
Les constructions et installations aéroportuaires doivent être traitées, globalement, comme une infrastructure destinée aux transports au sens de l'art. 2 al. 3 OPair. Du point de vue de la protection de l'air, on applique à ce propos la jurisprudence que le Tribunal fédéral a développée au sujet de la construction de routes nationales (consid. 23).
Il n'y a en l'état aucun motif de rendre "plus sévères" les mesures de protection de l'air prévues pour l'aéroport de Zurich dans le plan cantonal des mesures (consid. 24).
QUESTIONS PARTICULIÈRES CONCERNANT LE TRAFIC TERRESTRE
Besoin de places de parc, agrandissement par étapes des parkings couverts. L'échelonnement d'un projet d'agrandissement, traité en différentes étapes et procédures d'autorisation successives, ne saurait avoir pour effet de supprimer l'examen des effets globaux de l'agrandissement (consid. 26).
Les dispositions prévues dans le plan cantonal des mesures pour accroître la part du trafic par les transports publics (Modal-Split) n'ont pas à être "assurées", ni financièrement ni juridiquement, dans la procédure de concession-cadre de la législation sur l'aviation (consid. 27). Dans cette procédure, il n'y a pas davantage à prendre des mesures de dissuasion pour empêcher un report du trafic motorisé sur les routes de quartier (consid. 28).
Transfert sur le rail du trafic routier lié au transport du fret aérien (consid. 29)? La question de savoir dans quelle mesure, pendant la phase de construction, le transport des matériaux doit se faire par chemin de fer n'a pas à être tranchée dans la procédure de concession-cadre (consid. 30).
AMÉNAGEMENT DU TERRITOIRE
La coordination des activités de la Confédération, des cantons et des communes qui ont des effets sur l'organisation du territoire est définie dans le cadre du plan directeur (consid. 31a). On doit également attendre des communes qu'elles tiennent compte, dans leur planification locale, d'une installation bruyante existante (consid. 31b).
PROTECTION DES EAUX
Problème de l'évacuation des eaux de dégivrage (consid. 32).
QUESTIONS PARTICULIÈRES
Risque, du point de vue de la sécurité, dans l'aire d'attente (consid. 33a). Violation de la souveraineté aérienne allemande (consid. 33b)? La procédure de concession-cadre n'a pas pour objet de traiter de questions générales de politique du transport aérien (consid. 34). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-293%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,484 | 124 II 293 | 124 II 293
Sachverhalt ab Seite 300
A.- Mit Bundesbeschluss über den Ausbau der Zivilflugplätze vom 22. Juni 1945 sprachen sich die eidgenössischen Räte für die Erweiterung des Flughafens Zürich zum interkontinentalen Flughafen der Schweiz aus, am 5. Mai 1946 stimmte das Zürcher Volk dem Bau eines neuen Flughafens in der Ebene von Kloten-Oberglatt zu und am 17. November 1948 übersiedelte der Zivilluftverkehr von Dübendorf-Wangen auf die neu eröffneten Anlagen in Kloten, die damals in der 1'900 m langen Westpiste (10/28) und der 2'600 m langen "Blindlandepiste" (16/34), einer Werft sowie einem provisorischen Barackendorf zur Abfertigung des Flugverkehrs bestanden. Am 20. Oktober 1951 wurde dem Kanton Zürich eine befristete, am 31. Mai 2001 auslaufende Konzession zum gewerbsmässigen Betrieb des interkontinentalen Flughafens Zürich verliehen. Der Flughafen befindet sich seither in ständigem Ausbau:
Nur drei Jahre nach Inbetriebnahme des "Flughofes" (heute Terminal A) im Jahre 1953 legte der Regierungsrat ein Projekt für die zweite Bauetappe vor, welche von den Zürcher Stimmbürgern 1957 zunächst abgelehnt, in reduzierter Form jedoch im Juli 1958 genehmigt wurde. Diese Ausbauetappe umfasste die - für den Verkehr mit Strahlflugzeugen notwendige - Verlängerung der Pisten (Westpiste auf 2'500 m, Blindlandepiste auf 3'700 m) sowie die Erstellung der Werft II, eines Bürotraktes und eines Flugsicherungs- und Frachtgebäudes. Nachträglich wurde mit Zustimmung des Bundesrates auch noch die Erweiterung des Passagier-Terminals in Angriff genommen.
Noch vor dem vollständigen Abschluss der zweiten Etappe billigten die Zürcher Stimmbürger im Jahre 1970 die dritte Ausbauetappe. Entsprechend der Baukonzession vom 1. Juni 1972 wurden in den folgenden Jahren insbesondere das Terminal B mit Fingerdock und Parkhaus B, die Parkhäuser E und F (Fracht) sowie die Werft III erstellt. Am 1. April 1976 wurde die neue 3'300 m lange V-Piste (14/32) für den Verkehr freigegeben. Im Rahmen der Erarbeitung des kantonalen Gesamtplanes, Teilrichtplan Verkehr, entschied jedoch der Zürcher Kantonsrat am 3. Juli 1978, die vom Regierungsrat befürwortete Verlängerung der Blindlandepiste 16/34 um rund 2 km nach Norden nicht in den Gesamtplan aufzunehmen. Eine zusätzliche Verlängerung der Westpiste 10/28 wurde ebenfalls abgelehnt. Als Ergänzung zur dritten Bauetappe konnten dagegen am 1. Juni 1980 der unterirdische SBB-Bahnhof und die Flughafenlinie in Betrieb genommen werden.
Auch auf die dritte Bauetappe folgte - immer noch gestützt auf die Baukonzession von 1972 - unmittelbar eine vierte, die im Bau zusätzlicher Flugzeugabstellplätze und der Errichtung eines weiteren Fingerdocks, diesmal zum Terminal A, sowie des Parkhauses A bestand. Diese weitere Ausbauetappe konnte Ende 1985 praktisch abgeschlossen werden. In der Folge lehnte das Zürcher Stimmvolk am 6. September 1987 eine Kreditvorlage für die Verlegung und den Anschluss der Frachtanlagen an das Bahn- und Autobahnnetz ab. Als Ersatz hiefür wurde ein langfristiger Ausbau der bestehenden Anlagen in zwei Schritten beschlossen.
Das anhaltende Wachstum zwischen 1986 und 1992 machte laufend weitere, auch bauliche Verbesserungen der Flughafen-Infrastruktur erforderlich. Es bewegte die Flughafenpartner (Kanton Zürich bzw. Direktion der Volkswirtschaft, Flughafen-Immobilien-Gesellschaft FIG und SWISSAIR) im Jahre 1992 dazu, ihre grundsätzlichen Vorstellungen über die künftige Entwicklung des Flughafens in einem sogenannten Masterplan festzuhalten. Dieser zeigt im Sinne eines raumplanerischen Leitbildes mögliche bauliche und betriebliche Massnahmen auf, dank derer der gemäss Prognose bis ins Jahr 2010 weiter zunehmende Verkehr bewältigt werden könnte. Der "Masterplan 92" wurde vom Regierungsrat am 3. Juni 1992 genehmigt und anschliessend dem Kantonsrat zur Kenntnis gebracht.
Am 25. Juni 1995 bewilligte das Zürcher Volk den Kredit für eine fünfte Bauetappe des Flughafens Zürich. Im Beschluss wurde festgehalten, dass das geplante Fingerdock "Mitte" erst in Betrieb genommen werden dürfe, wenn der Autobahnzusammenschluss Kloten ebenfalls dem Verkehr übergeben sei und wenn die Lärmgrenzwerte für Landesflughäfen festgesetzt und emissionsabhängige Landegebühren rechtskräftig beschlossen seien.
B.- Mit Eingabe vom 28. Juli 1995 ersuchte die Direktion der Volkswirtschaft des Kantons Zürich das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement um Erteilung einer Rahmenkonzession für die fünfte Bauetappe des Flughafens Zürich und um die hiefür erforderlichen speziellen bundesrechtlichen Bewilligungen (Rodung, Erstellung von Eisenbahnanlagen, Bauten ausserhalb der Bauzone).
Im Gesuch wurde ausgeführt, dass seit Abschluss der vierten Bauetappe Mitte der achtziger Jahre keine Vorhaben mehr realisiert worden seien, durch welche die Kapazität der Flughafenanlage wesentlich gesteigert worden wäre. Seither sei jedoch das Verkehrsaufkommen in Zürich erheblich angewachsen, nämlich um rund 60% bei den Flugbewegungen und um etwa 55% im Passagier- und im Frachtbereich. Während der Verkehrsspitzenzeiten sei der Flughafen dem Ansturm der Passagiere nicht mehr gewachsen. Folge davon seien erhebliche Störungen der Betriebsabläufe, vor allem Verspätungen, die negative Auswirkungen auf die Wirtschaftlichkeit und auf die Umwelt hätten. Der Flughafen Zürich könne daher die Abwicklung eines ordnungsgemässen Betriebes, zu der er nach der Konzession verpflichtet sei, schon heute nur noch beschränkt garantieren. Gemäss Prognose der Flughafenpartner werde aber das Luftverkehrsaufkommen künftig weiter anwachsen und mit den bestehenden Anlagen nicht mehr zu bewältigen sein. Mit dem vorgesehenen Flughafenausbau müssten daher die Kapazitätsengpässe behoben und solle der Flughafen in die Lage versetzt werden, auch den zukünftigen Verkehr ordnungsgemäss abzuwickeln.
Gegenstand des Rahmenkonzessionsgesuches bilden verschiedene Bauten und Anlagen für die Flugzeug-, Passagier- und Frachtabfertigung sowie für den sogenannten landseitigen Verkehr. Neu erstellt werden sollen insbesondere ein zusätzliches Fingerdock "Mitte" (Dock Midfield), neue Doppelrollwege, Überhol- und Bereitstellungsflächen, ein Bahnhofterminal mit Check-in-Schaltern, ein Airside-Center, ein Bushof, ein weiteres Parkhaus und eine zusätzliche Frachthalle.
C.- Nach Durchführung eines Anhörungs- und Einigungsverfahrens erteilte das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED, heute: Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation) dem Kanton Zürich am 5. Februar 1997 die Rahmenkonzession für den Ausbau des Flughafens Zürich-Kloten (5. Ausbauetappe).
In der Rahmenkonzession wird festgehalten, dass damit dem Kanton Zürich das Recht verliehen werde, unter Einhaltung der aufgeführten Auflagen die Erweiterung des Flughafens zu realisieren (Ziff. 1.1). Belange, über welche in der Rahmenkonzession endgültig entschieden werde, seien für Behörden und Dritte verbindlich und in den folgenden Baukonzessionsverfahren nicht mehr zu prüfen (Ziff. 1.2).
Im weiteren werden der Flughafenperimeter sowie die Flughafenbereiche gemäss den eingereichten Plänen festgesetzt und letztere näher umschrieben (Ziff. 2.1 und 2.2). Gemäss Ziffer 2.3 umfasst die Rahmenkonzession alle im Gesuch genannten Bauvorhaben mit Ausnahme der Wurzelraum-Entsorgungsanlagen (Schilfteiche) und der Strassenzufahrt West. In Ziffer 3 der Konzession werden zahlreiche Auflagen formuliert.
Das Departement befristete die Rahmenkonzession auf 15 Jahre, wobei die Frist ab Rechtskraft der Konzession zu laufen beginnt und in begründeten Fällen verlängert werden kann.
D.- Die dem Kanton Zürich erteilte Rahmenkonzession ist von zahlreichen - teils in der Bundesrepublik Deutschland wohnenden - Privaten, von schweizerischen und deutschen Gemeinden, vom Landkreis Waldshut sowie vom Schutzverband der Bevölkerung um den Flughafen Zürich (SBFZ) und vom Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) mit eidgenössischer Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten worden. Das Bundesgericht hat nach Durchführung einer öffentlichen Verhandlung über die elf Beschwerden in einem einzigen Urteil befunden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
PROZESSUALES
2. Angefochten ist eine Rahmenkonzession, die gestützt auf die am 18. Juni 1993 revidierten bzw. neu eingeführten Artikel 37 und 37a des Bundesgesetzes über die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948 (Luftfahrtgesetz, LFG; SR 748.0) sowie Art. 8, 9, 10, 14 und 15 der Verordnung über die Infrastruktur der Luftfahrt (VIL; SR 748.131.1) erteilt worden ist. Konzessionen und Bewilligungen für Flugplatzbauten und andere Luftfahrtanlagen unterliegen gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. e und Abs. 2 lit. c OG der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Die eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerden sind daher zulässig.
3. a) Die in der Umgebung des Flughafens Zürich wohnhaften Personen werden von den sich aus dem Flugbetrieb ergebenden Einwirkungen beeinträchtigt, sind daher durch den Rahmenkonzessionsentscheid, der den Ausbau des Flughafens und eine gewisse Erweiterung des Betriebes grundsätzlich erlaubt, betroffen und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Sie sind somit zur Beschwerdeführung befugt (Art. 103 lit. a OG; vgl. etwa BGE 120 Ib 379 E. 4b und c, mit Hinweisen). Allerdings bezweifeln das EVED und der Kanton Zürich, dass der in Kindhausen (AG) wohnhafte Marcel Bichsel beschwerdeberechtigt sei, da sein Wohnort vom Fluglärm nicht überdurchschnittlich beeinträchtigt werde. Das an die Zürcher Gemeinde Dietikon angrenzende Kindhausen liegt jedoch gemäss den Lärmkurven im Umweltverträglichkeitsbericht noch knapp im Lärmeinflussbereich des Flughafens Zürich. Marcel Bichsel ist daher ebenfalls zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zuzulassen (vgl. BGE 120 Ib 379 E. 4c S. 387, mit Hinweisen).
Das gleiche gilt für die in der deutschen Gemeinde Hohentengen wohnenden Anton Steppeler und Ilse Boller. Das Gebiet der Gemeinde Hohentengen am Hochrhein liegt in der Anflugschneise des Flughafens Zürich und wird vom Fluglärm beeinträchtigt. Die Einwohner dieser deutschen Gemeinde sind daher gleichfalls beschwerdelegitimiert, lässt doch Art. 103 lit. a OG jedermann zur Beschwerde zu, der den dort umschriebenen Anforderungen entspricht, ohne Rücksicht auf Nationalität oder Wohnsitz (vgl. VPB 44/1980 Nr. 22 S. 89 f. zu Art. 48 lit. a VwVG, s.a. Art. 29 Abs. 4 und Art. 150 Abs. 2 OG; HANS RUDOLF TRÜEB, Rechtsschutz gegen Luftverunreinigung und Lärm, Diss. Zürich 1990 S. 202 f., GERHARD SCHMID, Grenzüberschreitende Verfahrensbeteiligung im Umweltschutzrecht, Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, S. 770 ff.).
b) Entgegen der Meinung des Kantons Zürich steht auch die Beschwerdelegitimation der im Umkreis des Flughafens liegenden Gemeinden ausser Frage. Zwar ist die Beschwerdebefugnis nach Art. 103 lit. a OG in erster Linie auf Private zugeschnitten. Nach der Rechtsprechung kann jedoch auch ein Gemeinwesen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert sein, und zwar nicht nur, wenn es gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen ist, sondern auch, wenn es durch die fragliche Verfügung in seinen hoheitlichen Befugnissen und Aufgaben berührt wird. Die Gemeinden sind mithin zur Anfechtung der Bewilligung für ein mit Immissionen verbundenes Werk befugt, wenn sie als Grundeigentümerinnen gleich wie Private immissionsbelastet sind oder wenn sie als Gebietskorporationen öffentliche Anliegen wie den Lärmschutz der Einwohner zu vertreten haben und insofern durch die Lärmeinwirkungen in hoheitlichen Befugnissen betroffen werden (vgl. BGE 123 II 371 E. 2c, mit zahlreichen Hinweisen, nicht publ. Entscheid vom 25. September 1997 i.S. Vereinigung gegen Fluglärm und Mitbeteiligte gegen Alpar Flug- und Flugplatzgesellschaft AG, Flughafen Belp-Bern, E. 2c mit Hinweisen auf VPB 39/1975 Nr. 35 und 54/1990 Nr. 44). Zudem verleiht Art. 57 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) den Gemeinden in Verbindung mit Art. 103 lit. c OG das Recht, insoweit kantonale oder eidgenössische Rechtsmittel gegen Verfügungen von Bundesbehörden zu ergreifen, als diese in Anwendung des Umweltschutzgesetzes ergangen sind (BGE 119 Ib 389 E. 2e). Auch diese Bestimmung setzt jedoch eine Betroffenheit der einzelnen Gemeinde voraus, welche hier im Hinblick auf die Lärm- und teilweise auf die Schadstoffbelastung zu bejahen ist. Ob diese Belastung infolge des Ausbaus grösser werde, gleich bleibe oder sich vermindere, ist eine Frage der materiellen Beurteilung und nicht im Rahmen der Beschwerdelegitimation zu prüfen.
c) Der Kanton Zürich zieht insbesondere die Beschwerdelegitimation der ausländischen Gemeinwesen in Zweifel. Seiner Meinung nach widerspricht die Zulassung ausländischer Gemeinden dem im öffentlichen Recht geltenden Territorialitätsprinzip; der Geltungsbereich der schweizerischen Rechtsnormen erstrecke sich ausschliesslich über schweizerisches Hoheitsgebiet und könne nicht über die Grenze hinweg ausgeweitet werden. Mit dieser Argumentation, die übrigens auch zum Ausschluss der im Ausland wohnenden Privatpersonen führen müsste, ist jedoch nichts gewonnen. Die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde hängt nicht davon ab, ob jemand in seiner Rechtsstellung betroffen sei, sondern setzt nur voraus, dass jemand durch die angefochtene Verfügung in seinen tatsächlichen Interessen berührt wird. Der Beschwerdeführer muss zudem in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zum Streitobjekt stehen, welche - wenn ein Bauprojekt im Streite liegt - auch in räumlicher Hinsicht gegeben sein muss (vgl. BGE 120 Ib 59 E. 1c, mit Hinweisen). Die Situation der deutschen Gemeinden im Einwirkungsbereich des Zürcher Flughafens ist aber mit jener der beschwerdeführenden schweizerischen Gemeinden durchaus vergleichbar. Insbesondere wird Hohentengen von der Schweizer Gemeinde Kaiserstuhl nur durch den Rhein getrennt und ist in ähnlicher Weise wie diese dem Fluglärm ausgesetzt. Inwieweit auch die Gemeinden Klettgau, Küssaberg und Lauchringen vom Fluglärm betroffen sind, ist mangels entsprechender Aufzeichnungen im Umweltverträglichkeitsbericht nicht völlig klar, kann indes offenbleiben, weil die deutschen Gemeinden eine gemeinsame Rechtschrift eingereicht haben. Den deutschen Gemeinden steht im weiteren nach Art. 28 Abs. 2 des deutschen Grundgesetzes das Recht zu, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln. Sie sind daher auch für eine zweckmässige Planung und für die Sicherstellung wohnhygienischer Verhältnisse auf ihrem Gebiet verantwortlich (vgl. etwa EBERHARD SCHMIDT-ASSMANN, Kommunalrecht, N. 23 und 104, in: Besonderes Verwaltungsrecht, hrsg. von E. SCHMIDT-ASSMANN, 10. A., Berlin-New York). Unter diesem Gesichtswinkel wäre die Legitimation der deutschen Gemeinden als Gebietskörperschaften zu bejahen. In der schweizerischen Lehre wird denn auch die Auffassung vertreten, dass die ausländischen Gemeinden ebenfalls zum Rechtsmittelverfahren zugelassen werden müssten, wenn sie in ihren schutzwürdigen kommunalen Interessen, vor allem auf dem Gebiet des Umweltschutzes, betroffen seien (ATTILIO R. GADOLA, Die Behördenbeschwerde in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes - ein abstraktes Beschwerderecht? AJP 1993 S. 1464; THIERRY TANQUEREL/ROBERT ZIMMERMANN, Les recours, in: Charles-Albert Morand (Hrsg.), Droit de l'environnement: mise en oeuvre et coordination, Basel/Frankfurt a.M., 1992, S. 138; FELIX MATTER, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 8 zu Art. 57; HANSJÖRG PETER, Umweltschutz am Hochrhein/Rechtsfragen grenzüberschreitender Umweltbelastungen zwischen Deutschland und der Schweiz, Diss. Lausanne 1987, S. 57 ff.). Die gleiche Meinung ist von der baselstädtischen Baurekurskommission vertreten worden (Entscheid vom 19. Oktober 1990, URP 1991 S. 23 ff. E. 3b).
Die Frage der Beschwerdebefugnis der deutschen Gemeinden als Gebietskörperschaften braucht jedoch hier nicht endgültig beantwortet zu werden, da diese auch Eigentümerinnen von Grundstücken sind und als solche gleich oder ähnlich wie Private durch den Fluglärm in ihrem Interesse an der ungestörten Nutzung des Eigentums gehindert werden. In ihrer Eigenschaft als betroffene Grundeigentümerinnen kann den deutschen Gemeinden die Beschwerdebefugnis nach dem bereits Gesagten nicht abgesprochen werden (so auch das Schaffhauser Obergericht im Entscheid vom 17. Dezember 1985, ZBl 88/1987 S. 84 f.). Das gleiche gilt für den Landkreis Waldshut-Tiengen. Dieser ist als (rechtsfähige) Körperschaft des öffentlichen Rechts mit öffentlichen Aufgaben (§ 1 Abs. 2 der Landkreisordnung Baden-Württemberg in der Fassung vom 19. Juni 1987) gleichzeitig auch Eigentümer mehrerer überbauter Grundstücke in dem vom Fluglärm belasteten Gebiet. Er ist daher ebenfalls wie ein Privater betroffen und schon aus diesem Grunde zur Beschwerde legitimiert.
d) Was schliesslich die beschwerdeführenden Vereine anbelangt, so zählt der Verkehrsclub der Schweiz (VCS) zu den gesamtschweizerischen Organisationen, die im Sinne von Art. 55 USG beschwerdeberechtigt sind (vgl. Anhang Ziffer 20 der Verordnung über die Bezeichnung der beschwerdeberechtigten Umweltschutzorganisationen vom 27. Juni 1990 [SR 814.01]). Der VCS ist aufgrund dieser Bestimmung in Verbindung mit Art. 103 lit. c OG befugt, die der Umweltverträglichkeitsprüfung unterliegenden luftfahrtrechtlichen Rahmenkonzessionen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten (vgl. Ziff. 14 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 [UVPV; SR 814.011]). Allerdings ermächtigt Art. 55 USG den VCS nur zur Verfechtung von Umweltschutzanliegen und wird im Rahmen der materiellrechtlichen Erwägungen zu prüfen sein, inwieweit auf die vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Fragen eingetreten werden könne. Nicht zu den beschwerdeberechtigten Umweltschutzorganisationen gehört der "Schutzverband der Bevölkerung um den Flughafen Zürich (SBFZ)". Er behauptet auch nicht, gleich wie eine Privatperson in seinen Rechten oder Interessen betroffen zu sein. Dem Verband steht das Beschwerderecht daher nur zu, wenn er seinen Statuten gemäss die Interessen seiner Mitglieder zu vertreten hat und die Mehrheit oder doch eine Grosszahl der Mitglieder selbst zur Einreichung einer Beschwerde legitimiert wäre (BGE 121 II 39 E. 2d/aa S. 46; BGE 120 Ib 59 E. 1a S. 61). Diese Voraussetzungen sind - wie das Bundesgericht schon verschiedentlich festgestellt hat - für den SBFZ erfüllt, besteht dieser doch im wesentlichen aus Anliegergemeinden, die sich zu einem Verein mit dem statutarischen Zweck zusammengeschlossen haben, die Interessen der Gemeinden und ihrer Einwohner an der Erhaltung der natürlichen Lebensgrundlagen und an der Abwehr übermässiger Immissionen aus dem Flughafenbetrieb zu wahren (vgl. BGE 118 Ib 530 nicht publ. E. 1b und Hinweis in E. 5c).
4. a) Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 104 lit. a OG). Den Sachverhalt überprüft das Bundesgericht hier frei, da als Vorinstanz keine richterliche Behörde, sondern ein eidgenössisches Departement entschieden hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Dagegen hat es über die Angemessenheit des angefochtenen Konzessionsentscheides nicht zu befinden (Art. 104 lit. c OG).
b) Zum Bundesrecht, dessen Verletzung nach Art. 104 lit. a OG geltend gemacht werden kann, zählt auch das Staatsvertragsrecht. Normen des Völkerrechts sind, sobald sie für die Schweiz rechtskräftig geworden sind, fester Bestandteil der Rechtsordnung und sind von allen Staatsorganen einzuhalten und anzuwenden. Staatsverträge sind selbst dann für den Richter verbindlich, wenn sie unter Verletzung der innerstaatlichen Zuständigkeitsregeln zustandegekommen sind, sofern die Verletzung nicht offenkundig ist und eine innerstaatliche Rechtsnorm von grundlegender Bedeutung betrifft (vgl. Art. 46 der Wiener Konvention vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge, in Kraft getreten für die Schweiz am 6. Juni 1990 [SR 0.111]; BGE 120 Ib 360 ff.). Nicht zu den Staatsverträgen zählen dagegen alle Akte, denen nach dem Willen der Parteien keine völkerrechtliche Verbindlichkeit zukommt. Dazu gehören Resolutionen internationaler Organisationen und Konferenzen, Gentlemen's Agreements, internationale Verhaltenskodizes, Memorandums of Understanding und Absichtserklärungen (vgl. DIETRICH SCHINDLER, Kommentar zur Bundesverfassung, N. 38 zu Art. 85 Ziff. 5, VPB 51/1987 Nr. 58).
Die Privaten können sich vor Gericht auf völkerrechtliche Bestimmungen berufen, wenn diese unmittelbar anwendbar ("self-executing") sind, das heisst, wenn sie inhaltlich bestimmt und hinreichend klar sind, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden. Die erforderliche Bestimmtheit geht vor allem blossen Programmartikeln ab. Sie fehlt auch Bestimmungen, die eine Materie nur in Umrissen regeln, dem Vertragsstaat beträchtlichen Ermessens- oder Entscheidungsspielraum lassen oder blosse Leitgedanken enthalten, sich also nicht an die Verwaltungs- oder Justizbehörden, sondern an den Gesetzgeber richten (BGE 106 Ib 182 E. 3; BGE 112 Ib 184, BGE 111 V 201 E. 2b; BGE 122 II 234 E. 4a).
aa) Die deutschen Gemeinden und der Landkreis Waldshut berufen sich auf die Regelung zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland für An- und Abflüge zum/vom Flughafen Zürich über deutsches Hoheitsgebiet, die am 17. September 1984 vom deutschen Bundesminister für Verkehr und dem Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) abgeschlossen und am 22. November 1984 in Kraft getreten ist. In dieser Regelung werden lärmmindernde Flugsicherungsverfahren (Abschnitt I), Nachtflugbeschränkungen (Abschnitt II) und "sonstige" Regelungen über den An- und Abflug (Abschnitt III) vorgesehen. In Ziffer 2 lit. a des ersten Abschnitts wird erklärt:
"Der Flugsicherungsdienst Zürich, unterstützt von der Direktion des Flughafens Zürich und vom Bundesamt für Zivilluftfahrt, wird sich weiterhin bemühen, eine ausgewogenere Benutzung der beiden Landebahnen 14 und 16 zu verwirklichen. In den Fällen, in denen die Verkehrslage einen Anflug auf die Landebahn 16 zulässt, wird das Anflugverfahren für diese Landebahn benutzt."
Nach den Darlegungen der Beschwerdeführer ist diese Bestimmung nie eingehalten und immer nur ein kleiner Teil der Landungen über die Piste 16 abgewickelt worden. Da der Flughafenausbau aber zu einer noch stärkeren Benutzung der Piste 16 als Startbahn führen werde, was zwingend noch mehr Landungen auf der Piste 14 zur Folge habe, werde das mit der Vereinbarung angestrebte Ziel vollends in Frage gestellt.
bb) Im unveröffentlichten Bundesgerichtsentscheid vom 7. März 1988 i.S. Schutzverband der Bevölkerung um den Flughafen Zürich hat das Bundesgericht die Regelung zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland als Verwaltungsabkommen bezeichnet, das keine Rechtssätze, das heisst keine Anordnungen generell-abstrakter Natur, enthalte. Sie falle demzufolge nicht unter den Begriff des Bundesrechts, und ihre Verletzung könne nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden. Ob an dieser Aussage so festgehalten werden kann, ist höchst fraglich. Dass die Regelung schweizerischerseits durch ein Bundesamt abgeschlossen worden ist, bedeutet jedenfalls für die Rechtsnatur des Abkommens nichts, da einerseits in Art. 3b LFG eine gesetzliche Grundlage für die Subdelegation der Vertragsschlusskompetenz besteht und andererseits, wie dargelegt, die Nichteinhaltung innerstaatlicher Zuständigkeitsbestimmungen der völkerrechtlichen Geltung eines Vertrages keinen Abbruch täte. Auch die Entstehungsgeschichte der Regelung spricht für das Vorliegen eines völkerrechtlich verbindlichen Abkommens. Anlass zur Wiederaufnahme der 1979 unterbrochenen Verhandlungen zwischen Deutschland und der Eidgenossenschaft über die An- und Abflüge zum und vom Flughafen Zürich bildete neben den Forderungen der vom Fluglärm betroffenen Einwohner und Gemeinden ein zivilrechtliches Urteil des Landgerichts WaldshutTiengen vom 11. Februar 1982, das den Kanton Zürich auf Klage von zwei Einwohnern aus der Gemeinde Hohentengen zur Einhaltung lärmmindernder Flugsicherungsverfahren sowie einer grundsätzlichen Nachtflugbeschränkung verpflichtete. Im Hinblick auf die Regelung vom 17. September 1984, welche die vom Gericht angeordneten Auflagen übernimmt, fanden sich die Kläger zu einem Vergleich bereit. Es ist daher kaum anzunehmen, dass die Vertragsparteien eine völkerrechtliche Verbindlichkeit haben ausschliessen wollen.
Wie dem sei, kann jedoch letztlich offen bleiben, da die von den Beschwerdeführern angerufene Ziffer I 2 a der Regelung das Erfordernis der Bestimmtheit und unmittelbaren Anwendbarkeit nicht erfüllt. In dieser Ziffer sichern die Schweizer Stellen zu, dass sie sich weiterhin "bemühen" werden, eine ausgewogenere Benutzung der beiden Landebahnen 14 und 16 zu verwirklichen. Die Erklärung, sich bemühen zu wollen, ist offensichtlich keine durchsetzbare Norm. Allerdings wird auch festgelegt, dass in den Fällen, in denen die Verkehrslage einen Anflug auf die Landebahn 16 zulasse, diese zu benützen sei. Dieser Satz enthält zwar eine konkrete Verpflichtung, doch wird mit der Formulierung "wenn es die Verkehrslage zulässt", der schweizerischen Seite ein derart grosser Entscheidungsspielraum eingeräumt, dass es auch diesbezüglich an der erforderlichen Bestimmtheit mangelt. Soweit sich die deutschen Beschwerdeführer daher auf Ziffer I 2a der zwischenstaatlichen Regelung berufen, kann auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden.
c) Da mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur die Verletzung von (schweizerischem) Bundesrecht gerügt werden kann, ist im übrigen auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der deutschen Gemeinden insofern nicht einzutreten, als eine Auflage für die Rahmenkonzession verlangt wird, wonach die mit dem Betrieb des Flughafens Zürich verbundenen Immissionen die Lärmbegrenzungen und Schadstoffbestimmungen des deutschen Rechts nicht verletzen dürften. Das gleiche gilt für die Forderung, dass eine Überschreitung von Grenzwerten in Deutschland nicht durch nationale schweizerische Interessen gerechtfertigt werden dürften. Sieht das schweizerische Recht eine Interessenabwägung vor, anhand derer über Erleichterungen für gewisse Bauten zu entscheiden ist, so ist diese Abwägung unter Einbezug aller auf dem Spiele stehender Anliegen, insbesondere auch der nationalen Interessen, vorzunehmen.
MATERIELLES
Die Luftfahrtrechtlichen Konzessionsverfahren
8. Das im Luftfahrtrecht vorgesehene mehrstufige Konzessionssystem und die entsprechend unterteilte Umweltverträglichkeitsprüfung haben schon im Einwendungsverfahren Anlass zu grundsätzlichen Diskussionen gegeben. Das EVED hat sich daher eingangs seines Konzessionsentscheides mit der Frage auseinandergesetzt, in welcher Beziehung die verschiedenen Konzessionen zueinander stünden und welche Belange in den einzelnen Verfahren zu prüfen seien.
a) Zum Verhältnis von Rahmenkonzession zu Baukonzession erläutert das Departement, dass die Rahmenkonzession als baurechtlicher Vorentscheid die Vorstufe zur Baukonzession bilde. Sie ermächtige daher den Konzessionär noch nicht zur Ausführung der geplanten Bauten, sondern stelle fest, ob und inwiefern das Bauvorhaben in seinen zentralen Bestandteilen gesetzeskonform realisierbar sei. Mit der Rahmenkonzession werde insbesondere über das Erschliessungskonzept, die raumplanerische Einordnung sowie die grundsätzlichen, für die Gesamtheit aller Bauvorhaben geltenden relevanten Auflagen befunden. Die betrieblichen Rahmenbedingungen seien dagegen in der Betriebskonzession und im Betriebsreglement umschrieben und stünden mit der Rahmenkonzession in keinem Zusammenhang. Wenn die vorgesehenen Ausbauvorhaben, wie im Einwendungsverfahren behauptet, tatsächlich die Änderung substantieller betrieblicher Regelung bedingen bzw. die geltenden Bestimmungen der Betriebskonzession und des Betriebsreglementes tangieren würden, so müsste das eingereichte Gesuch abgewiesen werden. Es treffe indessen nicht zu, dass die zu erstellenden Anlagen nur dann sinnvoll genutzt werden könnten, wenn gleichzeitig auch betriebliche Anpassungen gemacht würden. Die Bauvorhaben wirkten sich weder auf die Nachtflugeinschränkungen noch auf die geltende Prioritätenordnung und auch nicht auf die Vorschriften über die Pistenbenützung aus. Der Gesuchsteller führe selbst an, dass die gegebenen betrieblichen Rahmenbedingungen für einen Betrieb von deutlich mehr als 240'000 Bewegungen des Linien- und Charterverkehrs nicht geeignet wären. Er sei also bereit, die Bauten zu erstellen, ohne an den heutigen betrieblichen Rahmenbedingungen etwas zu ändern. Natürlich könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Konzessionär in Zukunft einmal die Änderung der Betriebskonzession oder des Betriebsreglementes beantragen werde. Es sei jedoch klar festzuhalten, dass der Gesuchsteller weder aufgrund der Rahmenkonzession noch eines Flughafenausbaus im Hinblick auf die Erneuerung der Betriebskonzession im Jahre 2001 oder auf ein anderweitiges Gesuch um Änderung des Betriebsreglementes irgendwelche Rechte werde ableiten können.
Dementsprechend müsse sich, so führt das Departement weiter aus, die Umweltverträglichkeitsprüfung im Rahmen- und Baukonzessionsverfahren ausschliesslich auf bauliche Gesichtspunkte beschränken, während Fragen des Flugbetriebes im Betriebskonzessionsverfahren zu behandeln seien. Es sei jeweils eine unabhängige, in sich abgeschlossene und auf die besonderen Aspekte des einzelnen Verfahrens ausgerichtete Umweltverträglichkeitsprüfung vorzunehmen. Betriebliche Auswirkungen seien bei der Erteilung einer Rahmenkonzession nur insoweit zu untersuchen, als sie sich aus der Erweiterung der Flughafenanlage selbst und nicht aus einer Änderung der Betriebskonzession oder des Betriebsreglementes ergäben. Zur Umweltverträglichkeitsprüfung erster Stufe im Verhältnis zur zweiten Stufe legt schliesslich das EVED dar, allgemeine Gesichtspunkte, wie das Bedürfnis für den Ausbau, die Raumplanung, die Erschliessung der Anlage, der Lärm, die Luftreinhaltung und der Landschaftsschutz, welche das Projekt als Ganzes beträfen, seien im Rahmenkonzessionsverfahren möglichst abschliessend zu beurteilen. In den Baukonzessionsverfahren sei diesbezüglich lediglich noch über die Einhaltung verfügter Auflagen bzw. vom Gesuchsteller selbst eingegangener Verpflichtungen zu entscheiden. Für andere Belange, wie Biosphäre, Boden, Gewässerschutz, Altlasten, Energie usw., sei dagegen eine Beurteilung erst bei Vorliegen einer detaillierten Planung, also in den Baukonzessionsverfahren, möglich. Für diese Bereiche stehe die Umweltverträglichkeitsprüfung zweiter Stufe im Vordergrund.
b) Gegen diese Erwägungen wird in der Beschwerde der Gemeinde Glattfelden und Mitbeteiligte (1A.66/1997) eingewendet, es sei unzulässig, ein Rahmenkonzessionsverfahren von den übrigen Konzessionsverfahren abzutrennen und die Umweltverträglichkeitsprüfung in mehrere Stufen zu unterteilen. Für die Anlage und den Betrieb eines Flugplatzes bedürfe es nach Luftfahrtgesetz einer einzigen, umfassenden Konzession, in deren Rahmen alle Belange gesamthaft zu prüfen seien. Die auf der Verordnungsebene vorgenommene Verfahrensaufteilung finde weder in der Verfassung noch im Gesetz einen Rückhalt; insbesondere sehe Art. 37a LFG keine Delegation von Rechtssetzungsbefugnissen vor. Jedenfalls könne es nicht Sache des die Luftfahrt prinzipiell fördernden EVED sein, über die Aufteilung der Konzessionsverfahren zu entscheiden. Die Abtrennung einer Rahmenkonzession und die Verschiebung der definitiven Prüfung der Lärmfrage in das Betriebskonzessionsverfahren, also in die dritte Stufe der Umweltverträglichkeitsprüfung, verletzten im übrigen das Koordinationsgebot. Die Auswirkungen des Lärms und die Luftverunreinigung gehörten wie das Unfallrisiko zu den zentralen Belangen bei der Planung eines Flughafens und seien daher vorweg umfassend zu prüfen. Es könne denn auch nicht bestritten werden, dass das vorliegende Rahmenkonzessionsverfahren, das aufwendige Planungsarbeiten in Gang gesetzt und finanzielle Investitionen zur Folge habe, ein späteres Betriebskonzessionsverfahren faktisch präjudiziere. Die wesentlichen Umweltauswirkungen müssten daher schon heute abschliessend untersucht und verbindliche Kapazitätsgrenzen gesetzt werden. Der Umweltverträglichkeitsbericht sei in diesem Sinne mangelhaft und zu ergänzen.
Auch weitere Beschwerdeführer verlangen, dass die Lärmschutzproblematik bereits im Rahmenkonzessionsverfahren eingehend geprüft werde und in diesem Verfahren betriebliche Einschränkungen festgelegt würden. Die in der Betriebskonzession enthaltenen Vorschriften seien ohnehin nicht geeignet, den Umweltschutz, insbesondere den Lärmschutz, zu gewährleisten. Die Änderung der Betriebskonzession sei andererseits auch nicht Voraussetzung für ein weiteres Wachstum über die Zahl von 240'000 Bewegungen des Linien- und Charterverkehrs hinaus. Es rechtfertige sich daher nicht, entsprechende Fragen in ein späteres Betriebskonzessionsverfahren zu verweisen, denn die Mehrkapazitäten würden mit der vorliegenden Rahmenkonzession geschaffen.
c) Diese Vorbringen erfordern vorweg eine nähere Betrachtung der luftfahrtrechtlichen Ordnung und der diesbezüglichen Bestimmungen über die Umweltverträglichkeitsprüfung.
9. Die Entstehungsgeschichte der von den Beschwerdeführern kritisierten Aufteilung der Konzessionsverfahren und die Praxis hiezu können wie folgt zusammengefasst werden:
a) Das Luftfahrtgesetz von 1948 sah im damaligen und auch heute noch geltenden Art. 37 Abs. 1 vor, dass es für die Anlage und den Betrieb von Flugplätzen, die dem öffentlichen Verkehr dienen, einer Konzession bedarf und diese durch das (Eidgenössische Post- und Eisenbahn-) Departement erteilt wird (vgl. AS 1950 I 471). Das ursprüngliche Gesetz enthielt keine weiteren Bestimmungen über die Konzession. In der bundesrätlichen Botschaft wurde zum Gesetzesentwurf ausgeführt, dass das Luftfahrtgesetz angesichts der sich laufend ändernden Technik unmöglich eine abschliessende Regelung der Materie anstreben könne. Der Entwurf verfolge daher ganz allgemein die Absicht, nur Rechtsgrundsätze aufzustellen. Die Einzelheiten müssten der Verordnungsgewalt des Bundesrates übertragen werden. Das gelte auch für das Ausfüllen von Lücken, bis eine gesetzliche Regelung möglich werde (vgl. BBl 1945 I 348).
Entsprechend diesem gesetzgeberischen Willen wiesen die weiteren Vorschriften über die Konzession nur Verordnungsrang auf. Art. 50 der Vollziehungsverordnung zum Luftfahrtgesetz vom 5. Juni 1950 (LVV; AS 1950 I 496) umschrieb generell den notwendigen Inhalt des Konzessionsgesuches, und Art. 51 LVV zählte die Verweigerungsgründe auf. In den folgenden Artikeln wurde zwischen Baukonzession und Betriebskonzession unterschieden und sinngemäss vorgeschrieben, dass die beiden gestaffelt zu erteilen seien. Art. 52 Abs. 1 LVV wies das Departement an, bei der Erteilung der Konzession für den Bau des Flughafens die Fristen festzusetzen, innerhalb welcher die Bauarbeiten zu beginnen und zu vollenden seien. Nach Art. 54 Abs. 1 LVV war die Betriebskonzession erst nach Erstellung des Flughafens zu erteilen. Art. 54 Abs. 5 LVV sah schliesslich vor, dass das Departement die Bedingungen der Betriebskonzession ergänzen oder abändern könne, wenn die Sicherheit der Luftfahrt oder technische Neuerungen dies erforderten. Dagegen wurde nicht geregelt, wie bei Betriebsänderungen oder bei Ablauf der Betriebskonzession und bei Erweiterung oder Änderungen der Flugplatzanlagen vorzugehen sei.
b) Bei der Revision des Luftfahrtgesetzes vom 17. Dezember 1971 ging es vorab um die Einführung von Massnahmen gegen den Fluglärm und die Bekämpfung verbrecherischer Anschläge gegen die Luftfahrt. Art. 37 LFG blieb unverändert. In der bundesrätlichen Botschaft zur Gesetzesänderung wurde erneut betont, dass das Luftfahrtgesetz ein Rahmengesetz sei, das nur Grundsätze enthalte und bewusst darauf verzichte, Einzelheiten auf Gesetzesstufe zu ordnen. An diesem Grundgedanken, der sich bewährt habe, solle auch weiterhin festgehalten werden (vgl. Botschaft über die Änderung des Luftfahrtgesetzes vom 10. Februar 1971, BBl 1971 I 266 f.).
Im Nachgang zur Gesetzesänderung wurde auch das Verordnungsrecht einer Revision unterzogen und die bisherige Vollziehungsverordnung durch die Verordnung über die Luftfahrt vom 14. November 1973 (LFV, SR 748.0) ersetzt. Unter den Titeln "Bodenorganisation"/"Flughäfen" hielt nun Art. 37 LFV zur Konzessionspflicht allgemein fest, dass für die Anlage und den Betrieb der Flughäfen eine Konzession des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements erforderlich sei (Abs. 1). Erstmals wurden auch nachträgliche bauliche und betriebliche Änderungen einer Regelung unterworfen. Art. 36 Abs. 2 LFV sah vor, dass nachträgliche Änderungen einer Konzession bedürften, wenn sie das Flughafengelände wesentlich vergrösserten oder einen wesentlichen Einfluss auf die Sicherheits- und Lärmzonen hätten. Andere Änderungen der Anlagen und des Betriebes wurden der Bewilligungspflicht unterstellt. Nach Art. 36 Abs. 3 LFV konnten die Baukonzession und die Betriebskonzession getrennt erteilt werden. Die Regelungen der früheren Art. 52 und 54 LVV wurden in Art. 39 LFV mit der Marginalie "Inhalt der Konzession" zusammengefasst. Neu wurde in diesem Artikel vorgeschrieben, dass zu den Bestimmungen über den Betrieb auch die Auflagen zum Schutze der Umwelt gehören. Ausserdem wurde vorgesehen, dass das Departement die Konzession unter anderem dann ändern oder ergänzen kann, wenn die Anforderungen des Umweltschutzes dies erfordern (Art. 39 Abs. 6 LFV).
c) Mit dem Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes am 1. Januar 1985 entstand auch im Bereiche der Luftfahrt die Pflicht, bei der Planung, Errichtung oder Änderung von Flugplatzanlagen, welche die Umwelt erheblich belasten könnten, eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen (Art. 9 USG). Anhang Ziffer 14 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV, SR 814.011) bezeichnete das Konzessionsverfahren gemäss Art. 37 Abs. 1 LFG als das für die Prüfung massgebliche Verfahren. Da sich die Bestimmung von Art. 37 Abs. 1 LFG wie dargelegt sowohl auf die Bau- als auch auf die Betriebskonzession bezieht, bleibt die Bedeutung dieser ursprünglichen Ziffer 14 des UVPV-Anhangs, die keine mehrstufige Prüfung vorsah, unklar.
d) Auch bei der jüngsten Revision des Luftfahrtgesetzes im Jahre 1993 ist, wie schon erwähnt, Art. 37 Abs. 1 LFG bestehen geblieben. Hinzugefügt worden ist in Art. 37a LFG einzig, dass im Rahmen des Konzessionsverfahrens über alle Belange entschieden wird und keine weiteren bundesrechtlichen Bewilligungen erforderlich sind. Sodann wurden einige Verfahrensregeln festgelegt und ist klargestellt worden, dass auch die bloss "überwiegend" dem Flugplatzbetrieb zuzurechnenden Anlagen allein dem Luftfahrtrecht und damit der Konzessionspflicht unterstehen. Die näheren Bestimmungen über die Konzessionen sind dagegen getreu den bisherigen Grundsätzen dem Verordnungsgeber überlassen worden. Dieser hat in der neuen Verordnung über die Infrastruktur der Luftfahrt vom 23. November 1994 (VIL; SR 748.131.1) den Konzessionen und Bewilligungen für Flugplätze ein ganzes Kapitel gewidmet, in welchem neben der Bau- und der Betriebskonzession erstmals eine Rahmenkonzession vorgesehen wird. Eine Rahmenkonzession kann gemäss Art. 14 Abs. 1 VIL im Sinne eines baurechtlichen Vorentscheides für grössere Bauprogramme auf Flughäfen erteilt werden, wobei die Verfahrensbestimmungen über die Baukonzession sinngemäss anzuwenden sind (Art. 15 VIL). Ins neue Verordnungsrecht nicht mehr aufgenommen wurde die frühere Bestimmung von Art. 36 Abs. 2 LFV, welche die baulichen und betrieblichen Änderungen weitgehend in ein Bewilligungsverfahren verwies. Bauliche Änderungen werden, abgesehen von der soeben genannten Bestimmung über die Rahmenkonzession, in der Verordnung nicht mehr separat behandelt. Zwar wird in Art. 27 VIL ein vereinfachtes Verfahren für "Bauvorhaben und betriebliche Änderungen untergeordneter Bedeutung" umschrieben, die Konzessionspflicht für diese indessen nicht eingeschränkt. Die Änderungen des Flugbetriebes sind, soweit sie mit einer Änderung des Betriebsreglementes verbunden sind, nach einem Anhörungsverfahren vom BAZL zu genehmigen (Art. 11 Abs. 4 bis 6 VIL). Im übrigen kann das EVED nach Art. 20 Abs. 1 VIL die Betriebskonzession ergänzen oder ändern, wenn die Flugsicherheit, technische oder wirtschaftliche Neuerungen sowie wesentliche Anforderungen des Umweltschutzes es erfordern.
Im vorliegenden Zusammenhang interessiert ferner, dass im Rahmen dieser letzten luftfahrtrechtlichen Revision auch die Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung angepasst worden ist. Anhang Nr. 14 zur UVPV sieht nun allgemein für Flughäfen eine mehrstufige Umweltverträglichkeitsprüfung vor, die in erster Linie im Rahmenkonzessionsverfahren und hernach im Bau- sowie im Betriebskonzessionsverfahren durchzuführen ist. Erfolgen Bau- und Betriebskonzessionsverfahren allerdings gemeinsam oder wird nur eines der beiden Verfahren durchgeführt, so gilt dies auch für die Umweltverträglichkeitsprüfung. Entsprechend den umweltschutzrechtlichen Vorschriften dürfen luftfahrtrechtliche Bau- und Betriebskonzessionen nur erteilt werden, wenn unter anderem die Anforderungen des Umwelt-, Natur- und Heimatschutzes erfüllt sind (Art. 8 Abs. 1 lit. a VIL). Die betreffenden Rahmenbedingungen sind in die Bau-, und somit auch die Rahmenkonzession, sowie in die Betriebskonzession aufzunehmen (Art. 17 lit. a und Art. 19 Abs. 1 lit. d VIL). Die konkrete Ausgestaltung der in der Betriebskonzession vorgegebenen Rahmenbedingungen, so auch hinsichtlich der Raumplanung und des Umwelt-, Natur- und Heimatschutzes, erfolgt im Betriebsreglement, das erstmals im Betriebskonzessionsverfahren, bei nachträglichen Änderungen aber nur vom BAZL zu genehmigen ist (Art. 11 Abs. 1 lit. c, Abs. 3 und 4 VIL).
e) Die Praxis bei der Gewährung von Baukonzessionen ist vom BAZL selbst als eher uneinheitlich geschildert worden (vgl. ULRICH ZIMMERLI/STEPHAN SCHEIDEGGER, Verbesserung der Koordination der Entscheidverfahren für bodenbezogene Grossprojekte: Machbarkeitsstudie, Bern 1992, S. 170 N. 96, S. 273 und Anhang I S. 10 ff.; siehe nun auch Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die Koordination und Vereinfachung der Plangenehmigungsverfahren in BBl 1998 III 2591). Der Flughafen Zürich wurde diesbezüglich recht grosszügig behandelt. Allein gestützt auf die am 1. Juni 1972 erteilte Baukonzession (BBl 1972 II 261) konnte ein umfassendes Bauprogramm in mehreren Etappen während rund zwanzig Jahren verwirklicht werden. Dabei wurden offenbar auch Bauten erstellt, die im Konzessionsprojekt nicht vorgesehen waren (vgl. die das Parkhaus A betreffende Bemerkung des Bundesrates in seiner Botschaft über einen Bundesbeitrag an den Teilausbau des Flughafens Zürich vom 14. November 1979, BBl 1979 III 1122).
Die Betriebskonzession für den Flughafen Zürich, die am 20. Oktober 1951 für eine Dauer von fünfzig Jahren erteilt wurde, ist trotz der eingetretenen Entwicklungen auf den Gebieten der Luftfahrt einerseits und des Umweltschutzes andererseits nur zweimal angepasst worden. Durch Änderung vom 19. Mai 1967 wurde der Flugplatzhalter vorerst ermächtigt, besondere Bestimmungen zur Bekämpfung des Fluglärms in die Verkehrsvorschriften aufzunehmen (VAS 1967 S. 218). Am 1. November 1972 wurde durch eine weitere Novelle die Nachtflugsperre eingeführt (BBl 1972 I 1131). Demgegenüber ist das Betriebsreglement für den Flughafen Zürich, das am 19. August 1992 vollständig überarbeitet wurde, mehreren Änderungen unterzogen worden, in letzter Zeit vor allem hinsichtlich der An- und Abflugverfahren (vgl. etwa BBl 1992 III 528, 1995 III 1241).
10. Aus dieser kurzen Übersicht über die luftfahrtrechtliche Ordnung und deren Entstehungsgeschichte ergibt sich vorab, dass die Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen über den Bau und Betrieb von Flugplätzen nicht gerade als Musterbeispiel für klare und stufengerechte Normsetzung gelten können. Die zunächst vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollte und später wohl eher in Kauf genommene Lückenhaftigkeit der gesetzlichen Regelung ist auch zur Zeit noch nicht behoben. Den Behörden ist es nicht gelungen, durch eine einheitliche, auf die allgemeinen Verfahrensgrundsätze ausgerichtete Praxis die gesetzgeberischen Mängel auszubessern. Auf sich warten lässt gleichfalls die abschliessende planerische und normative Einbindung der Landesflughäfen in das System der Raumplanung und des Umweltschutzrechtes: Noch heute steht der "Sachplan Infrastruktur Luftfahrt" aus und fehlt es an den schon vor Jahren in Aussicht gestellten Lärm-Belastungsgrenzwerten. Offensichtlich haben weder die Gesetzgebung noch die Planung auf dem Gebiet der Luftfahrt mit der rasanten Entwicklung im Flugwesen Schritt gehalten. Auf diese unbefriedigende luftfahrtrechtliche Situation ist ein grosser Teil der in den vorliegenden Fällen erhobenen Rügen zurückzuführen.
Immerhin kann aufgrund der aufgezeigten Regelung zu den erwähnten Einwänden wie folgt Stellung genommen werden:
a) Ohne weiteres als unberechtigt erweist sich die Kritik am Auftreten des EVED als Konzessionsbehörde. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführer wird die Zuständigkeit dieses Departementes nicht allein durch das Verordnungsrecht, sondern in erster Linie durch das Gesetzesrecht begründet (vgl. Art. 3 LFG). Ob die vom Gesetzgeber getroffene Lösung opportun sei oder nicht, hat das Bundesgericht, für welches die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze verbindlich sind (Art. 113 Abs. 3 BV), nicht zu überprüfen (vgl. BGE 111 Ib 227 E. 2a).
b) Nicht durchzudringen vermag sodann die Rüge, das Institut der "Rahmenkonzession" hätte nur vom Gesetzgeber geschaffen werden dürfen. Zwar ist einzuräumen, dass die Verfahrensgestaltung in ihren Grundsätzen eigentlich auf Gesetzesstufe vorgenommen werden müsste. Wie dargelegt hat indessen der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet, mehr als nur einige Leitsätze ins Gesetz aufzunehmen. Freilich sind in dem 1993 neu eingeführten Art. 37a LFG erstmals auch gewisse Verfahrensvorschriften aufgestellt worden, doch ist bei dieser jüngsten Gesetzesrevision die Umschreibung der Konzessionen - ihres notwendigen Inhaltes und der Voraussetzungen zu ihrer Erteilung - weiterhin dem Verordnungsgeber überlassen geblieben. Im übrigen ist mit der Schaffung der Rahmenkonzession die frühere Praxis, eine einzige Konzession für ein umfassendes Ausbauprogramm zu erteilen, in eine neue rechtliche Form gekleidet und gleichzeitig den Betroffenen die Möglichkeit verschafft worden, ihre Interessen bereits in einem frühen Planungsstadium zu wahren. Die Rechtsstellung der Betroffenen wird dadurch nicht verschlechtert.
c) Soweit vorgebracht worden ist, Bau- und Betriebskonzession müssten nach dem Sinne des Gesetzes "uno actu" erteilt und dürften nicht voneinander losgelöst werden, so ergibt sich aus dem Gesagten klar, dass der Gesetz- und der Verordnungsgeber stets der Auffassung waren, dass in der Regel zunächst eine Baukonzession und erst nach Abschluss der Bauarbeiten eine Betriebskonzession zu erteilen sei; die Möglichkeit einer gestaffelten Konzessionierung ist ausdrücklich vorgesehen worden. Die Vorschriften über die Konzessionserteilung für die Bodenorganisation waren und sind noch heute in erster Linie auf die Neuerstellung von Flugplätzen und deren erste Inbetriebnahme ausgerichtet. Wie bei nachträglichen baulichen oder betrieblichen Änderungen vorzugehen sei, ist - soweit überhaupt - nur lückenhaft geregelt.
d) Über das Verhältnis von Bau- zu Betriebskonzession bzw. von Rahmen- zu Betriebskonzession, mit anderen Worten über die Frage, welche baulichen Veränderungen eine Anpassung der Betriebskonzession erforderlich machten, sagt das Gesetz nichts und die Verordnung wenig aus. Wie erwähnt sieht Art. 20 Abs. 1 VIL einzig vor, dass das Departement die Betriebskonzession ergänzen oder ändern könne, wenn die Flugsicherheit, technische oder wirtschaftliche Neuerungen sowie wesentliche Anforderungen des Umweltschutzes es erforderten.
Das EVED geht im angefochtenen Konzessionsentscheid davon aus, dass sich die Betriebskonzession auf den reinen Flugbetrieb beziehe und nur abzuändern wäre, wenn sich ein Ausbauvorhaben auf wesentliche flugbetriebliche Regelungen, wie etwa die Vorschriften über die Pistenbenützung oder über die Nachtflugeinschränkungen, auswirken würde. Tatsächlich beziehen sich die Bestimmungen von Art. 19 und 20 VIL über den Inhalt, die Änderung und den Entzug der Betriebskonzession, wie in BGE 124 II 75 E. 5a S. 80 bemerkt, in erster Linie auf den eigentlichen Flugbetrieb. Indessen ist in Ergänzung zum genannten Entscheid - wo die Frage des Gegenstands der Betriebskonzession nur gestreift worden ist - einzuräumen, dass der Wortlaut von Art. 19 Abs. 1 lit. a und c VIL auch eine weitergehende Interpretation zuliesse. Nach Art. 19 Abs. 1 lit. a VIL wird mit der Betriebskonzession generell das Recht zum gewerbsmässigen Betrieb des Flughafens verliehen und durch Art. 19 Abs. 1 lit. c der Konzessionär unter anderem verpflichtet, die Voraussetzungen für eine geordnete Benützung sicherzustellen sowie den Flughafen nach den gesetzlichen Bestimmungen zu betreiben. Demnach könnte die Betriebskonzession nicht nur den eigentlichen Flugbetrieb, sondern den Gesamtbetrieb des Flughafens, das heisst unter anderem auch den sog. landseitigen Verkehr erfassen. In der Betriebskonzession für den Kanton Zürich vom 20. Oktober 1951 wird denn auch auf das "Ausmass und die Einrichtungen des Flughafens" gemäss den genehmigten Plänen verwiesen (Art. 1 Abs. 2) und der Konzessionär verpflichtet, für den Bau und Unterhalt der für den Betrieb des Flughafens notwendigen Gebäude zu sorgen (Art. 4 Abs. 3 lit. c). Dementsprechend hat sich der Kanton Zürich stets für sämtliche Bauvorhaben - also auch für Projekte, die, wie Parkhäuser und Zufahrtsstrassen, für den Landverkehr auf dem Flughafenareal bestimmt sind - auf seine ihm durch die Betriebskonzession auferlegte Verpflichtung berufen. Insofern lässt sich eine Wechselbeziehung zwischen Betriebskonzession und den Konzessionsverfahren für bauliche Änderungen nicht bestreiten. [Allerdings ist die Betriebskonzession aus dem Jahre 1951 derart allgemein abgefasst, dass sie selbst bei flugbetrieblichen Änderungen nicht angepasst werden musste und wie dargelegt praktisch unverändert geblieben ist, obschon die Gesamtzahl der Flugbewegungen von rund 35'000 im Jahre 1955 auf rund 276'000 im Jahre 1997 angestiegen ist.]
Fest steht jedenfalls, dass zumindest seit der Schaffung der Umweltschutzgesetzgebung ein enger Zusammenhang zwischen Rahmen-, Bau- und Betriebskonzession besteht bzw. bestehen muss. In jedem dieser Konzessionsverfahren sind die Belange des Umweltschutzes zu untersuchen, ist ihnen Rechnung zu tragen und sind entsprechende Auflagen aufeinander abzustimmen. Rahmen- und Baukonzession wie auch die Betriebskonzession müssen daher auf denselben Annahmen über den Umfang des Verkehrsaufkommens beruhen; andernfalls lassen sich die umweltschutzrechtlichen Rahmenbedingungen nicht abstecken.
Dagegen kann die heikle Frage, was im Lichte der heutigen Gesetzgebung Gegenstand der Betriebskonzession sein müsse und welche bauliche Erweiterung eines Flughafens eine Anpassung der Betriebskonzession bedinge, hier ebenfalls noch offen bleiben: Am 31. Mai 2001 läuft die Betriebskonzession für den Flughafen Zürich ohnehin ab und muss in allernächster Zeit ein neues Konzessionsverfahren eingeleitet werden. Im weiteren wird von den Beschwerdeführern und vom BUWAL vorgebracht, dass die gesamte Lärmschutzproblematik unter Berücksichtigung der eingetretenen Entwicklungen und unter Einbezug möglicher betrieblicher Änderungen behandelt werden müsse und der Umweltverträglichkeitsbericht insofern ungenügend sei. Diesem Einwand kommt - wie sich im folgenden zeigt - besonderes Gewicht zu. umweltverträglichtkeitsprüfung und Umweltverträglichkeit
11. Wie dargelegt unterstehen Flughäfen generell der in Art. 9 USG umschriebenen Pflicht zur Umweltverträglichkeitsprüfung und ist diese nach Nr. 14 des Anhangs zur UVPV mehrstufig im Rahmenkonzessions- und Baukonzessions- sowie/oder im Betriebskonzessionsverfahren vorzunehmen. Indessen sieht Art. 9 Abs. 1 USG die Umweltverträglichkeitsprüfung nur für die Planung, Errichtung oder Änderung und nicht auch für die Inbetriebnahme einer bestehenden Anlage vor. Ob daher die erstmalige Erteilung einer Betriebskonzession nach der Errichtung eines Flughafens bzw. die Konzessionserneuerung nach Ablauf der Konzessionsdauer in ausdehnender Auslegung von Art. 9 USG als prüfungspflichtig gelten können, ist nicht ohne weiteres klar (vgl. HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 42 zu Art. 9 USG), muss aber wohl mit Blick auf das geschilderte luftfahrtrechtliche Konzessionssystem und den Sinn von Art. 9 Abs. 1 USG bejaht werden. Für wesentliche Betriebsänderungen schreibt Art. 2 Abs. 1 UVPV die Prüfungspflicht ausdrücklich vor, sofern über jene im Verfahren entschieden wird, das bei neuen Anlagen für die Prüfung massgeblich ist. Dies trifft für Änderungen der Betriebskonzession zu, nicht dagegen für nachträgliche Änderungen des Betriebsreglementes (Art. 11 Abs. 4 VIL; s. oben E. 9d).
Ist eine mehrstufige Umweltverträglichkeitsprüfung vorgeschrieben, so wird die Prüfung bei jedem Verfahrensschritt so weit durchgeführt, als die Auswirkungen des Projekts auf die Umwelt für den jeweiligen Entscheid bekannt sein müssen (Art. 6 UVPV). Obschon auf die abgeschlossenen Stufen grundsätzlich nicht mehr zurückgekommen werden soll (BGE 119 Ib 254 E. 9c S. 277; BGE 117 Ib 285 E. 7d S. 301), darf doch die Aufteilung der Prüfung auf mehrere Schritte eine Gesamtbeurteilung des Vorhabens gestützt auf die zur Zeit des endgültigen Entscheides gegebene Lage nicht verhindern. Treten daher nach der Umweltverträglichkeitsprüfung erster Stufe rechtliche Änderungen ein oder entwickelt sich die tatsächliche Situation in unvorhergesehener Weise, so muss dem bei der nachfolgenden Prüfung Rechnung getragen werden und sind die bereits behandelten Belange im Lichte der eingetretenen Entwicklung erneut zu untersuchen. Das gleiche gilt, wenn sich der erste Bericht aufgrund neuer Erkenntnisse als lückenhaft erweist (vgl. BGE 123 II 337 E. 2d; s.a. HERIBERT RAUSCH, a.a.O., N. 59 zu Art. 9 USG).
12. Im Umweltverträglichkeitsbericht, der als Grundlage zur Umweltverträglichkeitsprüfung dient, sind unter anderem der Ausgangszustand sowie die voraussichtlich nach Verwirklichung des Vorhabens verbleibende Umweltbelastung zu schildern (Art. 9 Abs. 2 lit. a und c USG). Es ist somit eine Prognose darüber anzustellen, wie sich die Umweltverhältnisse ohne das fragliche Vorhaben weiterentwickeln werden und sich die Situation nach Ausführung des Projektes darstellen wird.
Zur Anfechtbarkeit des Umweltverträglichkeitsberichts und insbesondere der Prognose hat das Bundesgericht dargelegt, diese bildeten nur Entscheidungselemente im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung bzw. des Bewilligungsverfahrens. Sie könnten daher nur insoweit Gegenstand der Anfechtung sein, als sie in den Einsprache- und Genehmigungsentscheid eingeflossen seien und zu unrichtigen oder unvollständigen Sachverhaltsfeststellungen sowie zu falschen rechtlichen Schlüssen geführt hätten (BGE 117 Ib 425 E. 7 S. 436; BGE 119 Ib 458 E. 8d). Weiter ist auf die den Prognosen allgemein und den Verkehrsprognosen im besonderen anhaftenden Unsicherheiten hingewiesen und ausgeführt worden, Unzulänglichkeiten seien hinzunehmen, solange sich die getroffenen Annahmen nicht als völlig unbrauchbar erwiesen und es daher unter dem Gesichtswinkel von Art. 9 Abs. 2 lit. c USG in Verbindung mit Art. 104 lit. b OG an einer vollständigen Sachverhaltsabklärung fehle (BGE 122 II 165, nicht publ. E. 11 und E. 15b S. 173 f.).
Stellt sich allerdings im Laufe eines mehrstufigen Umweltverträglichkeitsprüfungs- und Bewilligungsverfahrens eine erhebliche Unrichtigkeit der Prognose heraus, noch bevor die Ausführung des Projekts bewilligt worden ist, so ist dieser Mangel wie dargelegt im nächsten Verfahrensschritt zu beheben. Dies bedingt jedoch eine Wiederholung der Prüfung in all jenen Bereichen, die auf der Prognose basieren.
13. a) Im Vorfeld der Planungen für den Ausbau des Flughafens Zürich erstellte im Januar 1990 eine aus Vertretern der Flughafenpartner (Flughafendirektion, Flughafen-Immobilien-Gesellschaft FIG, SWISSAIR und "swisscontrol") und des BAZL gebildete Arbeitsgruppe eine Luftverkehrsprognose für den Flughafen Zürich für die Jahre 1990 bis 2010. Die Prognose beschränkte sich auf den reinen Linien- und Charterverkehr und ging vom bestehenden Pistenbenützungskonzept aus, das in der Stunde maximal 32 Landungen und 35 Starts bzw. maximal 60 Bewegungen zulasse. Die Arbeitsgruppe ermittelte die Jahresverkehrswerte (Passagiere, Fracht, Flugbewegungen) für 1990, 1995, 2000, 2005 und 2010.
Die Luftverkehrsprognose von 1990 wurde dem im Juli 1995 fertiggestellten Umweltverträglichkeitsbericht zugrundegelegt, wobei als Beurteilungszeitpunkt für den Betriebszustand (nach dem Ausbau des Flughafens) das Jahr 2005 gewählt wurde. Der Umweltverträglichkeitsbericht geht davon aus, dass die Zahl der Flugbewegungen von 204'000 im Jahre 1994 auf 240'000 im Jahre 2005 ansteigen werde. Ohne den Ausbau wären nach dem Bericht 210'000 Flugbewegungen des Linien- und Charterverkehrs zu erwarten. Daraus ergibt sich eine ausbaubedingte Kapazitätssteigerung von 13 bis 14%. Im weiteren wird festgehalten, dass das erwartete Verkehrsaufkommen mit den bestehenden Anlagen nicht mehr bewältigt werden könne, jedoch keine Änderung des bisherigen Pistenbenützungssystems erfordere. Immerhin ergäben sich wegen der Zunahme der Grossraumflugzeuge, die auf der Piste 16 starten müssten, kleinere betriebliche Anpassungen (vgl. Synthese Umweltverträglichkeitsbericht S. 1, 7, 15, 28 und 55; Bericht Verkehrsdaten Z1 (2005) S. 3, Erläuterungen zum Rahmenkonzessionsgesuch S. 36).
b) Das EVED hat im angefochtenen Konzessionsentscheid die im Anhörungsverfahren an der Prognose geübte Kritik zurückgewiesen. Die dem Umweltverträglichkeitsbericht zugrunde gelegte Annahme von jährlich 240'000 Flugbewegungen erscheine als angemessen. Auch wenn sich erweisen sollte, dass das prognostizierte Verkehrsaufkommen - so etwa im Zusammenhang mit der von der SWISSAIR beschlossenen Einführung einer sog. vierten Welle - früher erreicht sein werde, könne daraus nicht der Schluss gezogen werden, der Flughafen beabsichtige mit diesem Ausbau, künftig ein weit höheres Volumen abzuwickeln. Denn für die Bestimmung dessen, was betrieblich zulässig sei, blieben nach wie vor die geltende Betriebskonzession und das Betriebsreglement massgebend. Nach Angaben des Gesuchstellers wären aber die gegebenen betrieblichen Rahmenbedingungen für einen Betrieb von deutlich mehr als 240'000 Bewegungen des Linien- und Charterverkehrs nicht geeignet. Weitergehende Auswirkungen des Flughafens auf die Umwelt abschätzen zu wollen, wäre daher unrealistisch. Im übrigen hätten sich die Prognosen der Zivilluftfahrt in der Vergangenheit als recht zuverlässig erwiesen und allfällige Abweichungen der tatsächlichen Entwicklungen sich mittel- bis langfristig stets ausgeglichen. Zwar könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Flugbetrieb längerfristig 240'000 Bewegungen überschreiten könnte. Vernünftig abschätzen liessen sich eine solche Entwicklung und die entsprechenden Umweltauswirkungen aber nicht. Eine Überarbeitung der Prognosen als Grundlage für die Umweltverträglichkeitsprüfung sei somit nicht erforderlich.
In seiner Beschwerdeantwort weist das EVED erneut darauf hin, dass mit dem umstrittenen Ausbau des Flughafens keine Erhöhung der Bewegungszahlen, sondern nur eine störungsfreie, zuverlässige und komfortable Abfertigung des prognostizierten Verkehrs bezweckt werde. Das heutige Pistenbenützungskonzept, das maximal - das heisst in Spitzenzeiten - 60 bis 66 Bewegungen pro Stunde ermögliche, lasse nur noch eine geringe Steigerung der Bewegungen zu. Rein theoretisch könne zwar eine Kapazität von täglich über 1000 Flugbewegungen in Zürich (66 x 16 Stunden) ermittelt werden, was einen Jahreswert von 365'000 bis gegen 400'000 Bewegungen ergäbe. Der Spitzenbetrieb falle jedoch in Wellen an und könne - auch von den Marktverhältnissen her gesehen - nicht über 16 Stunden aufrechterhalten werden. Jedenfalls wäre eine Weiterentwicklung der Spitzenzeiten nicht ausbaubedingt. Vollständigkeitshalber sei anzufügen, dass die Spitzenkapazität des Flughafens allenfalls über eine Änderung des Pistenbenützungskonzepts und der An- und Abflugverfahren erhöht werden könnte. Da in verhältnismässig kurzer Zeit ohnehin die Erneuerung der Betriebskonzession erfolgen werde, könnte dem Kanton Zürich unterstellt werden, er beabsichtige mit dem Ausbau in Tat und Wahrheit eine wesentliche Erhöhung der Flugbewegungen. Es bestehe jedoch kein Anlass für eine solche Annahme, ganz abgesehen davon, dass nicht sicher sei, ob die Änderungen der Betriebsbedingungen überhaupt eine Kapazitätssteigerung ermöglichten und ob eine solche durchsetzbar wäre.
Der Kanton Zürich betont in seiner Beschwerdeantwort ebenfalls, dass die fünfte Ausbauetappe lediglich darauf angelegt sei, die prognostizierte Anzahl Flugbewegungen von 240'000 ordnungsgemäss zu bewältigen. Wenn auch grundsätzlich zutreffe, dass diese Zahl nicht die oberste Kapazitätsgrenze des Flughafens Zürich darstelle, sei doch ein "deutlicher" Anstieg der Bewegungszahlen über 240'000 mit den bestehenden An- und Abflugverfahren und dem heute geltenden Flugplatzkonzept wohl nicht mehr zu bewältigen. Im übrigen müsse ja ohnehin ein neues Betriebskonzessionsverfahren eingeleitet werden und seien daher die betrieblichen Belange - unabhängig von der Frage, ob deutlich mehr als 240'000 Bewegungen mit dem bestehenden An- und Abflugverfahren bewältigt werden könnten - schon bald, vermutlich noch vor Abschluss des Ausbaus, Gegenstand eines weiteren Verfahrens.
14. Die Verkehrsstatistik des Flughafens Zürich für das Jahr 1997 weist für den Linien-, Charter- und Sonderverkehr (ohne "general aviation") 241'465 Flugbewegungen aus.
Damit ist das im Umweltverträglichkeitsbericht von 1995 für das Jahr 2005 prognostizierte Verkehrsvolumen bereits nach zwei, statt nach zehn Jahren erreicht worden. Das Verkehrsaufkommen wird demzufolge sowohl im Ausgangszustand (2005 ohne Flughafenausbau) als auch im Betriebszustand (2005 mit Ausbau) erheblich grösser sein und entsprechend mehr Beeinträchtigungen mit sich bringen als vorausgesagt. Die Prognose muss daher als eindeutig und in erheblichem Ausmass unzutreffend bezeichnet werden. Soweit sich die durchgeführte Umweltverträglichkeitsprüfung auf diese stützt, beruht der angefochtene Entscheid auf einem unrichtigen Sachverhalt. Dieser Mangel muss und kann nach dem Gesagten auf der nachfolgenden Stufe der Baukonzession behoben werden (vgl. E. 12 in fine). Das bedeutet, dass die Umweltverträglichkeitsprüfung in den nachfolgenden Verfahren in all jenen Bereichen, in denen sie direkt oder indirekt auf der Flugverkehrs-Prognose beruht, zu wiederholen bzw. zu ergänzen ist und allenfalls neue Bedingungen und Auflagen für den geplanten Ausbau zu formulieren sind.
Hiegegen kann nicht eingewendet werden, dass mit dem Ansteigen der Flugbewegungen in den letzten Jahren lediglich die künftige Entwicklung vorweggenommen worden und das Potential für Erhöhungen der Flugbewegungszahlen ausgeschöpft sei. Die Verlegung von Flügen von Genf nach Zürich und die Einführung der sog. vierten Welle, die offenbar wesentlich zum Anwachsen des Verkehrsvolumens beigetragen haben, stellen Sonderereignisse dar, die an der künftigen Verkehrsentwicklung kaum etwas ändern werden. Es spricht daher nichts dagegen, für die folgenden Jahre - günstige Weltwirtschaftsentwicklung vorausgesetzt - weiterhin von einer steigenden Tendenz auszugehen. Der Flughafenhalter wird schliesslich auch die durch den Ausbau entstehende Mehrkapazität (13 bis 14%) nutzen wollen. Damit soll dem Kanton Zürich nicht ein - in der Rahmenkonzession verneintes - Wachstumsstreben "unterstellt" werden, sondern wird nur dem auf schweizerischen Flughäfen geltenden Zulassungszwang Rechnung getragen (vgl. BGE 117 Ib 387 E. 5, mit Hinweisen; s.a. Regula Dettling-Ott, Zulassungszwang auf schweizerischen Flughäfen, in: Bulletin 2/1992 der Schweiz. Vereinigung für Luft- und Raumrecht).
Gegen die Wiederholung der Umweltverträglichkeitsprüfung auf Stufe Baukonzession spricht auch nicht, dass in Kürze, wie der Kanton Zürich betont, ohnehin ein neues Betriebskonzessionsverfahren durchzuführen ist, in welchem die Fragen der langfristigen Entwicklung der Flugbewegungen und der betrieblichen Bedingungen zu behandeln sein werden. Wie aufgezeigt worden ist (E. 10d), sind den Baukonzessionen und der Betriebskonzession die gleichen Annahmen über den künftigen Verkehr und den Betrieb der Anlage zugrunde zu legen, um so in einer Gesamtbetrachtung die nötigen Umweltschutzmassnahmen festlegen und aufeinander abstimmen zu können. Es liesse sich denn auch mit dem Gebot der materiellen und formellen Verfahrenskoordination nicht vereinbaren, im Verfahren zur baulichen Erweiterung der Anlage von der Annahme auszugehen, die betrieblichen Bedingungen blieben bestehen, während die Änderung dieser Bedingungen in einem anderen Verfahren vielleicht bereits vorbereitet wird. Gerade die Tatsache, dass sich das Flugverkehrsvolumen bereits heute der Kapazitätsgrenze des Flughafens nähert, wird Anlass dazu geben, möglichst rasch nach neuen betrieblichen Lösungen zu suchen. Zeigen sich solche, so sind sie auch im Zusammenhang mit dem Ausbau in Betracht zu ziehen. Es wäre wie gesagt unzulässig, in zwei Konzessionsverfahren, die den gleichen Flughafen betreffen und zeitlich praktisch zusammenfallen, von unterschiedlichen Annahmen über die Verkehrsentwicklung und damit von unterschiedlichen Sachverhalten auszugehen.
15. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts zu untersuchen, auf welchen Gebieten im einzelnen die Umweltverträglichkeitsprüfung zu wiederholen ist. Wohl trifft dies in erster Linie für die Belange Lärmbekämpfung und Luftreinhaltung zu, doch werden auch andere Bereiche vom Verkehrsvolumen beeinflusst. Jedenfalls wird der Kanton Zürich in seinen Baukonzessionsgesuchen und das EVED in den entsprechenden Entscheiden darzulegen haben, inwieweit eine Nachbesserung erfolgt sei oder sich erübrige. Das Bundesgericht kann sich demnach darauf beschränken, Ziffer 1.2 des Dispositivs der angefochtenen Rahmenkonzession aufzuheben, welche bestimmt, dass Belange, über welche bereits in der Rahmenkonzession endgültig entschieden wird, für Behörden und Dritte verbindlich und in den folgenden Baukonzessionsverfahren nicht mehr zu prüfen seien. Da diese Belange im Konzessionsentscheid nicht bezeichnet werden, ist die Tragweite dieser Ziffer ohnehin unklar.
Durch die Anordnung einer erneuten Umweltverträglichkeitsprüfung auf der Stufe der Baukonzessionen werden etliche Vorbringen gegenstandslos, so beispielsweise die Frage, von welcher Schwelle an Fluglärm allein oder im Zusammenhang mit anderen Lärmarten zu Gesundheitsschädigungen führe und in die verfassungsmässigen sowie durch Art. 8 EMRK garantierten Persönlichkeitsrechte eingreife. Dies entbindet jedoch das Bundesgericht nicht davon, die in anderem Zusammenhang erhobenen Vorwürfe der Beschwerdeführer zu untersuchen. Ausserdem sollen auch aus prozessökonomischen Gründen bereits heute Probleme behandelt werden, die sich in den nachfolgenden Verfahren wiederum stellen werden oder stellen könnten.
FLUGLÄRM
16. Das BUWAL vertritt in seinem Bericht vom 10. September 1997 übereinstimmend mit etlichen Beschwerdeführern die Auffassung, die Rahmenkonzession sei ein erster Schritt hin zu einer neuen Betriebskonzession und damit zu einer Neukonzessionierung des Flughafens. Für die lärmrechtliche Beurteilung sei daher in funktionaler Betrachtung, die sich in erster Linie an den Auswirkungen auf die Umwelt orientiere und nicht am physischen Bestand einer Anlage, von einer neuen lärmigen Anlage im Sinne von Art. 25 USG auszugehen. Demgegenüber werde im Konzessionsentscheid festgestellt, dass es sich beim Projekt um eine wesentliche Änderung einer lärmigen Anlage im Sinne von Art. 8 LSV handle.
a) Vorweg ist festzuhalten, dass das Ausbauvorhaben in keinem kausalen Zusammenhang mit der nächstens vorzunehmenden Erneuerung der Betriebskonzession steht. Würde die geltende Betriebskonzession noch etliche Jahre dauern, so stellte sich allenfalls die Frage, ob sie aufgrund des Ausbaus des Flughafens abgeändert werden müsste - eine Frage, die hier ausdrücklich offengelassen werden soll. Die Neukonzessionierung ist dagegen allein auf den Ablauf der bestehenden Betriebskonzession zurückzuführen. In diesem Sinne kann die Rahmenkonzession für den Ausbau des Flughafens auch nicht als "erster Schritt hin zu einer neuen Betriebskonzession" betrachtet werden. Das ändert allerdings nichts daran, dass sowohl die Baukonzessionsverfahren wie auch das Betriebskonzessionsverfahren wegen ihres zeitlichen Zusammenfallens auf die gleichen Grundlagen gestellt werden müssen und die im einen wie im anderen Verfahren zu behandelnden Umweltschutzbelange in ihrem Zusammenhang zu sehen sind.
b) Das BUWAL weist zu Recht darauf hin, dass bei der Beurteilung der Frage, ob in der Erweiterung einer Anlage nur eine Änderung oder geradezu eine Erneuerung liege, nicht nur auf die Substanz, sondern auch auf die Funktion der Anlage abzustellen ist. Dabei fällt hier in Betracht, dass das Erweiterungsprojekt im wesentlichen in der Erstellung eines zusätzlichen Docks für 18 bis 27 Flugzeuge, dem Ausbau des Flughafenbahnhofs und des Baus eines zusätzlichen Parkhauses besteht. Der Ausbau dient nach Angaben des Gesuchstellers in erster Linie dazu, den bisher anfallenden Betrieb störungsfreier und für die Passagiere komfortabler zu bewältigen. Nach vorläufiger Schätzung wird er ausserdem die Kapazität des Flughafens um 13 bis 14% erhöhen, wobei unklar ist, ob diese Mehrkapazität mit dem heutigen Betriebssystem ausgenutzt werden kann. Auch bei entsprechender Erhöhung des Verkehrsvolumens würde jedoch der Flughafen Zürich seinen Charakter und seine Funktion als interkontinentaler Landesflughafen beibehalten. Die neuen Anlagen ändern an der Art der Benützung nichts. Bei der hier umstrittenen Erweiterung handelt es sich demnach um den weiteren Ausbau einer auf grosse Verkehrsmengen ausgerichteten, bereits stark belasteten Verkehrsanlage und damit um eine wesentliche Änderung im Sinne von Art. 18 USG bzw. Art. 8 Abs. 2 und 3 LSV (vgl. ANDRÉ SCHRADE, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 13 zu Art. 18 USG, und PETER ETTLER, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 17 zu Art. 25 USG).
17. Wird eine bestehende ortsfeste Anlage geändert, so müssen nach Art. 8 Abs. 1 LSV die Lärmimmissionen der geänderten Anlage so weit begrenzt werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (so auch Art. 11 Abs. 2 USG). Wird die Anlage wesentlich geändert, so müssen die Lärmimmissionen der gesamten Anlage mindestens so weit begrenzt werden, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden (Art. 8 Abs. 2 LSV). Kann diese Anforderung bei der wesentlichen Änderung einer Anlage nicht eingehalten werden und wäre eine vollständige Sanierung unverhältnismässig, so können gestützt auf Art. 18 in Verbindung mit Art. 17 USG Erleichterungen gewährt werden, wobei der Alarmwert grundsätzlich nicht überschritten werden darf (Art. 17 Abs. 2 USG; für die Errichtung neuer Anlagen vgl. Art. 25 Abs. 2 USG). Bei bestehenden öffentlichen oder konzessionierten, in überwiegendem öffentlichen Interesse liegenden Anlagen, wie Strassen, Flughäfen und Eisenbahnanlagen, können indessen Erleichterungen über den Alarmwert hinaus gewährt werden (vgl. Art. 20 Abs. 1 USG in Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 LSV e contrario; BGE 122 II 33 E. 5a). Das muss auch gelten, wenn solche Anlagen wesentlich geändert werden, da diese sonst insofern gegenüber neuen Verkehrsanlagen, für die die Regelung von Art. 25 Abs. 3 USG gilt, benachteiligt wären. In jedem Fall müssen aber die vom Lärm betroffenen Gebäude auf Kosten des Eigentümers der Anlage durch Schallschutzfenster oder ähnliche bauliche Massnahmen geschützt werden (Art. 20 Abs. 2 USG in Verbindung mit Art. 10, 11 und 16 Abs. 2 LSV sowie für neue Anlagen Art. 25 Abs. 3 USG; HEINZ AEMISEGGER, Aktuelle Fragen des Lärmschutzrechts in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, URP 1994 S. 441 ff., insbes. 452 ff., ALEXANDER ZÜRCHER, Die vorsorgliche Emissionsbegrenzung nach dem Umweltschutzgesetz, Diss. Basel 1995, S. 157; s.a. BGE 114 Ib 456 E. 5b, wo die Frage der gesetzlichen Grundlage von Art. 8 Abs. 2 LSV offengelassen worden ist).
18. a) Es steht ausser Frage, dass die schweizerische Zivilluftfahrt und die ihr dienenden Zivilflugplätze, insbesondere die interkontinentalen Landesflughäfen, im überwiegenden öffentlichen Interesse liegen. Parlament und Bundesrat haben dies im Zusammenhang mit ihren Bau- und Subventionsbeschlüssen stets betont. Schon 1945 hielt der Bundesrat in seiner Botschaft über den Ausbau der Zivilflugplätze fest, wenn es für die Schweiz von vitaler Bedeutung sei, sich am Luftverkehr der Zukunft angemessen zu beteiligen, dann sei auch die Bereitstellung der notwendigen und geeigneten Flugplätze eine Sache von gesamtschweizerischem Interesse, welche die finanzielle Beihilfe des Bundes erfordere. Weiter wurde mit Blick auf Art. 23 Abs. 1 BV ausgeführt, es sei im Einzelfall vor dem Bau eines Flugplatzes abzuklären, ob der Flugplatz den Interessen der Eidgenossenschaft oder den Interessen eines grossen Teils derselben diene. Diese Voraussetzung treffe zweifellos für den interkontinentalen Flughafen (Zürich) zu, sei wohl auch bei Flughäfen für den kontinentalen Verkehr erfüllt und könne in einzelnen Fällen auch für die regionalen Flughäfen bejaht werden (BBl 1945 I 181, 183). Dementsprechend ist im Luftfahrtgesetz von Anfang an die zuständige eidgenössische Behörde zur Ausübung oder Übertragung des Enteignungsrechts für die Anlage und den Betrieb von Flugplätzen ermächtigt worden (vgl. Art. 50 des LFG vom 21. Dezember 1948; s.a. BGE 117 Ib 399 E. 1c/cc S. 404). Übrigens ist das "Landesinteresse am weiteren Ausbau" der drei Landesflughäfen bei der jüngsten Neuregelung der Bundeshilfe im Rahmen der Gesetzesrevision von 1993 wiederum unterstrichen worden (BBl 1992 I 607, 639).
b) Im angefochtenen Entscheid wird zu den anwendbaren Immissionsgrenzwerten ausgeführt, diese seien für Landesflughäfen im Verordnungsrecht noch nicht festgelegt; deshalb müssten die für die Erleichterungen bzw. Sanierungen massgebenden Werte im vorliegenden Fall im Sinne von Art. 40 Abs. 3 LSV gesondert festgesetzt werden. Dabei könne für den Tagesverkehr von den im Gesuch herangezogenen Immissionsgrenzwerten für Fluglärm bei Militärflugplätzen (65 dB[A] in Zonen der Empfindlichkeitsstufen II und III und 70 dB[A] in Zonen der Empfindlichkeitsstufen IV) ausgegangen werden. Es seien jedoch zusätzlich auch Nachtwerte festzulegen, die gemäss üblicher Praxis um 10 dB(A) tiefer anzusetzen seien als die Tageswerte. Diese Werte lägen im Bereich der von der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten in Betracht gezogenen Grenzwerte, entsprächen aber eher höheren Grenzwertszenarien. Falls der Bundesrat tiefere Werte festlegen sollte, wäre die Situation anschliessend neu zu beurteilen.
Diese Überlegungen sind grundsätzlich nicht zu beanstanden, auch wenn das Bundesgericht bei der Beurteilung von Entschädigungsansprüchen für Lärmeinwirkungen des Landesflughafens Genf im Jahre 1995 einen um 5 dB(A) niedrigeren Immissionsgrenzwert für die Empfindlichkeitsstufe II angenommen hat (vgl. BGE 121 II 317 E. 8c/cc S. 342). Inzwischen hat jedoch die Eidgenössische Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten ihren Bericht über die Belastungsgrenzwerte für den Lärm der Landesflughäfen abgeschlossen und dem Bundesrat vorgelegt. In diesem Bericht wird vorgeschlagen, für den Tag die auch vom Bundesgericht im zitierten Entscheid berücksichtigten Immissionsgrenzwerte anzuwenden, während für die Nacht ein abgestuftes Grenzwertschema für drei verschiedene Zeitabschnitte gelten soll.
Das Bundesgericht hat vor der Schaffung der Umweltgesetzgebung und der Festlegung der Belastungsgrenzwerte im Verordnungsrecht bei der Beurteilung der von öffentlichen Anlagen ausgehenden Lärmeinwirkungen stets auf die Berichte und Vorarbeiten der eidgenössischen Expertenkommissionen abgestellt (vgl. etwa BGE 110 Ib 346 ff. mit Hinweisen; BGE 114 Ib 34 E. 3; BGE 119 Ib 348 E. 5b/aa S. 356). Es besteht kein Grund, heute hinsichtlich der Landesflughäfen, für die noch keine Lärmgrenzwerte bestehen, anders vorzugehen. Bei der Wiederholung der Umweltverträglichkeitsprüfung im Rahmen der Baukonzessionsverfahren wird daher auch der Kommissions-Bericht über die Belastungsgrenzwerte für den Lärm der Landesflughäfen zu beachten und aufzuzeigen sein, inwieweit die Immissionsgrenzwerte - unter Zugrundelegung der neu vorgeschlagenen Werte und der neu zu prognostizierenden Flugbewegungszahl - eingehalten werden können und inwieweit sie überschritten werden.
c) Die deutschen Beschwerdeführer bemängeln, dass die Lärmbelastung in ihrem Gebiet nicht ermittelt und im Umweltverträglichkeitsbericht nicht dargestellt worden sei; demzufolge habe das EVED auch keine vollständige Sachverhaltsabklärung und Interessenabwägung vornehmen können. Diese Rüge ist berechtigt.
Wohl ist das internationale Übereinkommen vom 25. Februar 1991 über die Umweltverträglichkeitsprüfung im grenzüberschreitenden Rahmen, das schweizerischerseits am 16. September 1996 ratifiziert worden und am 10. September 1997 in Kraft getreten ist, von der Bundesrepublik Deutschland noch nicht ratifiziert und findet schon deshalb hier keine Anwendung (in der AS noch nicht publiziert, vgl. den Text in der bundesrätlichen Botschaft vom 5. September 1995, BBl 1995 IV 397, 407 ff.). Indes gehen auch das Umweltschutzgesetz und die Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung davon aus, dass im Umweltverträglichkeitsbericht alle mit dem Vorhaben verbundenen Auswirkungen zu erfassen sind (vgl. Art. 8 und Art. 9 Abs. 2 lit. a und c USG, Art. 7 und Art. 9 UVPV). Das heisst, dass der örtliche Rahmen der Untersuchungen grundsätzlich durch die Reichweite der Immissionen bestimmt wird. Der Gesuchsteller wird daher die grenzüberschreitenden Umweltbelastungen jedenfalls insoweit aufzuzeigen haben, als sie zur Beurteilung des Vorhabens nach schweizerischem Recht von Bedeutung sind. Allerdings wird der Kanton Zürich aufgrund des Landesrechts nicht verpflichtet werden können, Abklärungen auf fremdem Hoheitsgebiet vorzunehmen, durch welche die Souveränität des Nachbarstaats verletzt werden könnte oder die unverhältnismässig aufwendig wären.
Die Pflicht zur Erfassung der grenzüberschreitenden Umweltbelastungen ergibt sich übrigens indirekt auch aus den Prinzipien des Völkerrechts. Im völkerrechtlichen Gewohnheitsrecht hat sich der Grundsatz durchgesetzt, dass kein Staat auf seinem Territorium Aktivitäten vornehmen, fördern oder dulden darf, die auf dem Gebiet des Nachbarstaats erhebliche Umweltbeeinträchtigungen verursachen (vgl. GEORG DAHM/JOST DELBRÜCK/RÜDIGER WOLFRUM, Völkerrecht, Band I/1, 2. A., Berlin/New York 1989 S. 441 ff., HANSPETER NEUHOLD/WALDEMAR HUMMER/CHRISTOPH SCHREUER, Österreichisches Handbuch des Völkerrechts, Band 1, Wien 1991, N. 2114, ULRICH BEYERLIN, Grenzüberschreitender Umweltschutz und allgemeines Völkerrecht, in: Staat und Völkerrechtsordnung, Festschrift für Karl Doehring, Berlin/Heidelberg/New York 1989, S. 37 ff. mit Hinweisen zu Literatur, Rechtsprechung und Staatenpraxis, ALEXANDRE KISS, Droit international de l'environnement, Paris 1989, S. 80 ff., PIERRE-MAIRE DUPUY, Où en est le droit international de l'environnement à la fin du siècle? Revue Générale de Droit International Public 1997, S. 880 ff., HANSJÖRG PETER, a.a.O. S. 185 ff.). Nach diesem Grundsatz sind die schweizerischen Behörden gehalten, erhebliche grenzüberschreitende Einwirkungen zu verhindern. Dementsprechend müssen die Auswirkungen eines Vorhabens auf das Gebiet jenseits der Schweizer Grenze ebenfalls ermittelt und im Genehmigungsentscheid mitberücksichtigt werden.
Der Kanton Zürich wird demnach dafür zu sorgen haben, dass im überarbeiteten Umweltverträglichkeitsbericht auch die Fluglärm-Belastung des süddeutschen Raumes aufgezeigt wird. Zwar fällt eine Anordnung baulicher Schallschutz-Massnahmen im Sinne von Art. 20 und 25 USG ausserhalb des schweizerischen Hoheitsgebiets nicht in Betracht und sind daher keine exakten Angaben erforderlich, doch müssen die Resultate dem EVED erlauben, die Interessen der lärmbetroffenen Bewohner auf deutschem Gebiet in die allgemeine Interessenabwägung miteinzubeziehen.
19. Das EVED hat die gesetzlich umschriebenen Voraussetzungen für die Gewährung von Erleichterungen, obschon noch keine konkreten Anträge gestellt worden sind, generell bejaht. Es hat den Gesuchsteller in der Rahmenkonzession verpflichtet, spätestens mit Einreichung des Baukonzessionsgesuches für das Dock Midfield Erleichterungsanträge unter Nennung der vorgesehenen Ersatzmassnahmen zu stellen. Die Anträge müssten einzeln für betroffene Liegenschaften oder für Quartiere mit gleichartiger Einwirkung des Lärms erfolgen, wobei für die einzelnen betroffenen Grundeigentümer ersichtlich sein müsse, welche Auswirkungen die Ersatzmassnahmen mit sich brächten (Auflage Ziffer 3.6.). Auf Erläuterungsgesuch des Konzessionärs hin hat das EVED in einem Schreiben vom 6. Mai 1997 erklärt, der Antrag um Erleichterungen habe mit einem umfassenden Bericht zu erfolgen, in welchem die betroffenen Gebäude mit lärmempfindlichen Räumen, die entsprechenden Empfindlichkeitsstufen, die Schwere der Lärmbelastung, die vorgesehenen Schallschutzmassnahmen sowie deren Auswirkungen und Kosten darzustellen seien. Die Anordnung der einzelnen konkreten Massnahmen müsse im Vollzug anfechtbar bleiben. Weiter sei ein Zeitplan notwendig, welcher Auskunft darüber gebe, wann die Projektierung und die konkrete Umsetzung der Schallschutzmassnahmen bei den einzelnen Gebäuden erfolgen werde. Nach Eingang des Baugesuches mit den Erleichterungsanträgen und dem Bericht werde das EVED die öffentliche Auflage veranlassen. Parallel zu dieser Anhörung der Betroffenen würden auch das BUWAL und weitere Fachstellen zur Stellungnahme aufgefordert. Das Verfahren werde erstinstanzlich mit einem Entscheid des EVED abgeschlossen.
Gegen die Zusicherung von Erleichterungen im Konzessionsentscheid wenden die Beschwerdeführer einerseits ein, das Departement habe nicht geprüft oder jedenfalls nicht dargelegt, ob nicht doch weitere Emissionsbegrenzungen angeordnet werden könnten, die nicht mit einer unverhältnismässigen Belastung für das Projekt verbunden wären. Andererseits wird vorgebracht, die Gewährung von Erleichterungen und die Anordnung der Ersatzmassnahmen dürften nicht aufgespalten werden. Auch das BUWAL macht geltend, dass die für die Gewährung von Erleichterungen vorzunehmende Interessenabwägung umfassend sein müsse und erst vorgenommen werden könne, wenn klar sei, wie viele Personen von übermässigem Fluglärm betroffen seien. Schliesslich wird geltend gemacht, dass die Inbetriebnahme des Dockes Midfield nicht erfolgen dürfe, bevor die aufgrund der Erleichterungen angeordneten Ersatzmassnahmen getroffen seien. Den Beschwerdeführern ist jedoch in dieser Hinsicht nicht beizupflichten.
a) Der Vorwurf, das EVED habe nur in ungenügender Weise untersucht, ob die Voraussetzungen zu Erleichterungen gegeben seien, ist unbegründet. Im angefochtenen Entscheid wird unter dem Titel "Lärmbegrenzung" dargelegt, dass der vorsorglichen Lärmbegrenzung in der Zivilluftfahrt generell grosse Beachtung geschenkt werde. Was technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich vertretbar sei, werde permanent umgesetzt. Für weitere Emissionsbegrenzungen bleibe deshalb im Rahmen einer Überprüfung, wie sie bei der Erteilung einer Rahmenkonzession zu erfolgen habe, kaum mehr Raum. Das gelte auch für die Situation auf dem Flughafen Zürich. Die Emissionen der Flugzeuge, welche Zürich benützten, seien soweit als möglich reduziert, der Betrieb der lärmigen Kapitel-2-Flugzeuge sei stark eingeschränkt und die SWISSAIR als Hauptbenützerin des Flughafens verbessere ihre Flotte bezüglich des Lärmverhaltens mit grössten Anstrengungen. Auch seien lärmabhängige Landegebühren eingeführt. Weiter könnten die Flugwege im Rahmen des bestehenden Pistenbenützungskonzeptes heute als optimiert gelten. Eine neue Studie über die Abflugverfahren habe dies erst kürzlich bestätigt. Im Betriebsreglement seien zudem zahlreiche teils sehr einschneidende Massnahmen enthalten. Die Regelung über die Betriebszeiten seien im europaweiten Vergleich äusserst restriktiv. Bei den An- und Abflugverfahren werde permanent nach Verbesserungen gesucht (z.B. Anflugkonfiguration der Flugzeuge, steile Anflüge, Steiggradient nach dem Start). Im Bodenbetrieb werde ebenfalls alles mögliche unternommen (Einschränkung der Triebwerkslaufzeiten vor dem Start, rollende Starts, Bewegen der Flugzeuge mit minimalen Triebwerkszahlen, Vorschriften betreffend Standläufe und Benützung der Schalldämpferanlage usw.). Es bestehe daher - mindestens zur Zeit - kein Spielraum für zusätzliche Lärmbegrenzungsmassnahmen. In übereinstimmung mit dem Konzessionsgesuch gelange die Konzessionsbehörde deshalb zum Schluss, dass eine weitere Lärmbegrenzung nur über eine Senkung der Bewegungszahlen zu realisieren wäre. Eine solche Senkung könne für den Interkontinentalflughafen Zürich aufgrund der heutigen Betriebskonzession und des heutigen Betriebsreglementes jedoch nicht zur Diskussion stehen. Der Flughafen habe gemäss bestehender Betriebskonzession den Bedürfnissen des öffentlichen Luftverkehrs zu genügen. Auf die Forderung nach Einschränkung der Bewegungszahlen sei daher ebensowenig einzugehen wie auf das Begehren, es müsse geprüft werden, ob nicht durch andere Pistenbenützungskonzepte oder An- und Abflugverfahren eine Lärmverminderung erreicht werden könne. Die geltende betriebliche Ordnung sei nicht Gegenstand des Rahmenkonzessionsverfahrens, sondern des Betriebskonzessionsverfahrens, das im Hinblick auf die Erneuerung der Betriebskonzession im Jahre 2001 durchzuführen sein werde.
Damit hat die Konzessionsbehörde in hinlänglicher Weise begründet, weshalb im gesetzlich umschriebenen Sinn bei der Quelle keine weiteren Massnahmen getroffen werden könnten. Ob die Prüfung einer möglichen Begrenzung der Flugbewegungen oder anderer flugbetrieblichen Einschränkungen zu Recht ins Betriebskonzessionsverfahren verwiesen worden ist, ist eine andere Frage, auf die später einzugehen sein wird (vgl. unten E. 20).
b) Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zu Lärmschutzmassnahmen beim Nationalstrassen- und Eisenbahnbau ausgeführt, die Lärmschutz-Verordnung sehe für die Projektierung und Genehmigung von Lärmschutzvorkehren bei neuen oder geänderten Anlagen sowie für Schallschutzmassnahmen an bestehenden Gebäuden kein besonderes Verfahren vor. Aus der Ordnung von Art. 25 USG und Art. 7 bis 12 LSV ergebe sich jedoch dem Sinne nach, dass über die Vorkehren zur Bekämpfung des werkbedingten Lärms grundsätzlich im Bewilligungs- oder Genehmigungsverfahren für die Anlage selbst zu entscheiden sei. Diese Lösung dränge sich auch aufgrund des Koordinationsgebotes auf. Andererseits dürften Ersatz- und Schutzvorkehren zugunsten der Öffentlichkeit und der Nachbarn in ein nachlaufendes Bewilligungsverfahren verwiesen werden, wenn sachliche Gründe hiefür sprächen. Solche sachlichen Gründe könnten etwa darin liegen, dass vorab noch raumplanerische Verfahren durchgeführt werden müssten oder sich die Notwendigkeit von Schallschutzmassnahmen erst nachträglich zeige. Nachlaufende Bewilligungsverfahren im Sinne von Ergänzungs- oder Detailprojektierungsverfahren seien auch dann zulässig, wenn sie das anwendbare Verfahrensrecht nicht ausdrücklich vorsehe. Allerdings seien in ihnen die Parteirechte umfassend zu gewähren und müsse die Vereinbarkeit des Projekts mit dem Umweltschutz- bzw. Lärmschutzrecht bereits feststehen (BGE 122 II 165 E. 14 und E. 16c; BGE 121 II 378 E. 6a, b und c; BGE 124 II 146 E. 5 b/cc S. 159).
c) Für das luftfahrtrechtliche Verfahren ergibt sich hieraus, dass über Erleichterungen im Sinne von Art. 18 USG in Verbindung mit Art. 17 bzw. Art. 25 USG und die Pflicht zur Ergreifung von Schallschutzmassnahmen grundsätzlich auf Stufe Baukonzession (oder im Betriebskonzessionsverfahren) zu befinden ist, wo dem Gesuchsteller die Bewilligung zum Bau (oder Betrieb) des Flugplatzes erteilt wird. Beim Vorliegen triftiger Gründe darf der Entscheid über die zu treffenden Schallschutzmassnahmen auch in ein den Baukonzessionsverfahren nachlaufendes gesondertes Bewilligungsverfahren verwiesen werden. Solche Gründe dürfen etwa darin gesehen werden, dass - wie hier - Lärmschutzvorkehren für zahlreiche Bauten getroffen werden müssen und das hiefür erforderliche Auflage- und Anhörungsverfahren den Rahmen der luftfahrtrechtlichen Konzessionserteilung sprengt.
Das EVED ist mithin zu Unrecht davon ausgegangen, dass bereits im Rahmenkonzessionsverfahren spezifizierte Erleichterungsanträge gestellt werden müssten. In diesem Vorverfahren kann vom Gesuchsteller nur verlangt werden, dass er das Vorliegen der Voraussetzungen zur Gewährung von Erleichterungen nachweise und das Ausmass der erforderlichen Schallschutzmassnahmen der Grössenordnung nach aufzeige, damit einerseits eine genügend substantiierte Interessenabwägung vorgenommen und andererseits geprüft werden kann, ob der Flugplatzhalter den ihm obliegenden finanziellen Verpflichtungen aller Voraussicht nach überhaupt nachkommen könne. Diese Anforderungen hat der Kanton Zürich erfüllt (vgl. insbesondere Fachbericht Fluglärm zum Umweltverträglichkeitsbericht, Technischer Anhang, A4 und A5).
Im Resultat hat sich allerdings die Konzessionsbehörde nach den dargelegten Grundsätzen verhalten und den Gesuchsteller aufgefordert, die konkreten Erleichterungsanträge auf Stufe Baukonzession zu stellen. Weiter ist für die Festlegung der Schallschutzmassnahmen ein nachlaufendes Verfahren in Aussicht genommen worden, in welchem die Mitwirkung der Grundeigentümer gewährleistet werden kann. In jenem wird auch, wie im Schreiben vom 6. Mai 1997 festgehalten, im Einvernehmen mit den Grundeigentümern über den Zeitpunkt der Umbauten zu bestimmen sein. Gegen dieses Vorgehen ist aus der Sicht des Bundesrechts nichts einzuwenden. Allerdings werden sich die auf Stufe Baukonzession anzubringenden konkreten Erleichterungsanträge nach dem früher Gesagten nicht auf die der Rahmenkonzession zugrunde gelegte Zahl von 240'000 Flugbewegungen und die im Umweltverträglichkeitsbericht verwendeten Immissionsgrenzwerte stützen dürfen, sondern müssen auf den neu prognostizierten Bewegungszahlen und den Immissionsgrenzwerten beruhen, die von der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärmimmissionsgrenzwerten vorgeschlagen worden sind oder bis dahin vom Bundesrat festgelegt sein werden. Die Auflage Ziffer 3.6. der Rahmenkonzession ist in diesem und nicht im Sinne der Erwägung 4.5.5 des angefochtenen Entscheides zu verstehen.
20. In mehreren Beschwerden wird das Begehren gestellt, zur Eindämmung des Lärms sei die Zahl der Flugbewegungen in der Rahmenkonzession auf jährlich höchstens 240'000 festzusetzen. Weiter sei anzuordnen, dass die An- und Abflugverfahren hinsichtlich der Lärmbelastung verbessert werden müssten und die Nachtruhe strikte einzuhalten sei. Solche Anträge sind nach Auffassung des EVED im Rahmenkonzessionsverfahren unzulässig, da sie den Flugbetrieb betreffen, welcher abschliessend in der Betriebskonzession und im Betriebsreglement geregelt werde.
Wie schon dargelegt (E. 9d und E. 10d) wird in der Betriebskonzession unter anderem die Verpflichtung des Konzessionärs statuiert, die Voraussetzungen für eine geordnete Benützung des Flughafens sicherzustellen und diesen nach den gesetzlichen Bestimmungen im Rahmen der Konzession zu betreiben (Art. 19 Abs. 1 lit. a und c VIL). Die Organisation des Flughafens im einzelnen sowie die An- und Abflugverfahren und die besonderen Vorschriften über die Benützung sind im Betriebsreglement umschrieben, welches die Betriebskonzession ergänzt (Art. 11 Abs. 1 lit. a und b, Abs. 3 und 4 VIL). In die Betriebskonzession sind jedoch auch die Rahmenbedingungen hinsichtlich der wesentlichen Anforderungen des Umweltschutzrechtes aufzunehmen (Art. 19 Abs. 1 lit. c VIL), die im Betriebsreglement ihre konkrete Ausgestaltung erfahren (Art. 11 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 VIL). Dementsprechend muss die Betriebskonzession ergänzt oder geändert werden, wenn das Umweltschutzrecht dies erfordert (Art. 20 Abs. 1 VIL).
Damit wird, wie hier nochmals wiederholt werden darf, über die umweltschutzrechtlichen Anforderungen eine enge Beziehung hergestellt zwischen Ausbauprojekt und den hiefür erforderlichen Baukonzessionen auf der einen Seite und der Betriebskonzession zusammen mit dem Betriebsreglement auf der anderen Seite. Das bedeutet, dass die Konzessionsbehörde bei einer wesentlichen baulichen Erweiterung eines Flughafens nicht nur zu prüfen hat, ob die Erweiterung zu betrieblichen Änderungen führe, die notwendigerweise eine Anpassung des Betriebsreglementes bedingten. Sie hat auch zu beurteilen, ob der Flugbetrieb infolge des Ausbaus derart zunehmen könnte, dass er mit den Vorschriften des Umweltschutzrechts nicht mehr vereinbar sei und Neuregelungen in der Betriebskonzession oder dem Betriebsreglement erfordere. Ist dies zu bejahen, so muss sie gemäss Art. 20 Abs. 1 VIL die Änderung der Betriebskonzession in die Wege leiten. Die Beschwerdeführer verlangen demnach zu Unrecht, dass in der Rahmenkonzession selbst solche Neuregelungen getroffen würden. Dagegen ist ihnen insoweit zuzustimmen, als die Prüfung betrieblicher Einschränkungen aus Umweltschutzgründen im Rahmen- oder Baukonzessionsverfahren nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden kann. Die Konzessionsbehörde wird daher bei der im Baukonzessionsverfahren für das Dock Midfield zu wiederholenden Umweltverträglichkeitsprüfung mit Blick auf die bevorstehende Neuerteilung der Betriebskonzession auch zu untersuchen haben, ob und unter welchen flugbetrieblichen Bedingungen sich ein weiteres Wachstum des Flugverkehrs, das durch den Ausbau des Flughafens mitermöglicht wird, mit den Anforderungen des Umweltschutzrechts vereinbaren lässt.
21. a) Die Politische Gemeinde Oetwil an der Limmat verlangt zusammen mit den Mitbeteiligten, dass ein formelles Enteignungsverfahren durchgeführt werde, in welchem die gemäss Prognose voraussehbare Unterdrückung der nachbarrechtlichen Abwehransprüche gegenüber den übermässigen Lärmeinwirkungen abzugelten sei.
Nach neuestem bundesgerichtlichen Entscheid kann jedoch der Betreiber einer öffentlichen Anlage, deren Lärm die Immissionsgrenzwerte übersteigt, in der Regel nicht vor Ablauf der Sanierungsfrist zur Zahlung einer Enteignungsentschädigung verpflichtet werden (BGE 123 II 560). Dies muss grundsätzlich auch beim Ausbau einer Anlage gelten, die bereits sanierungspflichtig ist oder durch die Erweiterung sanierungspflichtig wird (vgl. in diesem Zusammenhang die Privilegierung in Art. 20 Abs. 1 USG). Nun beginnt die Sanierungsfrist, die sich über höchstens fünfzehn Jahre erstreckt (Art. 17 Abs. 2 LSV), für die Landesflughäfen erst mit dem Inkrafttreten der entsprechenden Belastungsgrenzwerte zu laufen (Art. 48 lit. a LSV). Diese stehen wie erwähnt noch aus. Die Anmeldung eines Entschädigungsanspruchs aus formeller Enteignung für die mit dem Ausbau des Flughafens Zürich verbundenen Lärmimmissionen erscheint daher zur Zeit jedenfalls als verfrüht. Es könnte sich einzig fragen, ob ein solcher Anspruch nicht insoweit sofort entstehe, als beim Ausbau Erleichterungen gemäss Art. 18 in Verbindung mit Art. 17 USG gewährt werden. Diese Frage braucht jedoch im vorliegenden Verfahren - vor dem Entscheid über die Erleichterungen - nicht näher geprüft zu werden.
b) Verschiedene Beschwerdeführer meinen, im Rahmenkonzessionsverfahren seien auch die - heute bereits überholten - Lärmzonenpläne zu revidieren. Absicht des eidgenössischen Gesetzgebers ist indes, die bestehenden Lärmzonenpläne für Landesflughäfen durch den in der Lärmschutz-Verordnung vorgesehenen Lärmbelastungskataster (Art. 37 LSV) zu ersetzen (vgl. Botschaft des Bundesrates über eine Änderung des Luftfahrtgesetzes vom 20. November 1991, BBl 1992 I 607, 630 zu Art. 42). Dieser Kataster ist bis spätestens fünf Jahre nach Inkrafttreten der Lärmbelastungsgrenzwerte zu erstellen (Art. 37 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 48 lit. c LSV). Die Festlegung der Grenzwerte für Landesflughäfen sollte nun, da der Vorschlag der Eidgenössischen Kommission auf dem Tische liegt, in absehbarer Zeit erfolgen. Unter diesen Umständen wäre es unabhängig von der Frage der Revisionsbedürftigkeit der Pläne unverhältnismässig, im heutigen Zeitpunkt von den Flughafenhaltern noch eine Überarbeitung und allfällige Neuauflage der Lärmzonenpläne zu verlangen.
LUFTREINHALTUNG
22. Der VCS, der Schutzverband der Bevölkerung um den Flughafen Zürich und die südlichen Nachbargemeinden des Flughafens weisen darauf hin, dass sich die zu erweiternde Anlage in einem lufthygienischen Sanierungsgebiet befinde, in dem der Immissionsgrenzwert für NO2 selbst im Jahre 2010 noch nicht eingehalten werden könne. Die prognostizierten Grenzwertüberschreitungen seien massiv und würden aller Wahrscheinlichkeit nach in Wirklichkeit noch übertroffen. Daher müssten beim Grossemittenten Flughafen Zürich flugseitig direkt gestützt auf Art. 11 Abs. 3 und Art. 12 USG weitergehende Massnahmen angeordnet werden und sei der Kanton Zürich anzuhalten, den Teilplan Flughafen des Luft-Programmes zu "verschärfen". Vor Anordnung dieser weiteren Emissionsbegrenzungen könne das Ausbauprojekt nicht bewilligt werden. Ausserdem müsse schon die Rahmenkonzession mit der Auflage verbunden werden, dass eine Emissionsabgabe (Lenkungsabgabe) für Flugzeuge eingeführt werde. Eine rechtliche Sonderbehandlung hinsichtlich der Einhaltung des Luftreinhaltegebots, wie sie beim Nationalstrassenbau aufgrund des verfassungsrechtlichen Auftrags von Art. 36bis BV zugelassen worden sei, liesse sich für Flughäfen im allgemeinen und den Flughafen Zürich im speziellen nicht rechtfertigen. Was schliesslich die Anlagen für den landseitigen Verkehr betreffe, so habe die Vorinstanz übersehen, dass Parkhäuser nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung stationäre Anlagen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 LRV und nicht Verkehrsanlagen seien.
23. Die Konzessionsbehörde geht in ihrem Entscheid davon aus, dass die Flughafenbauten und -anlagen insgesamt - einschliesslich der Anlagen für den landseitigen Verkehr, wie Parkhäuser, Zufahrtsstrassen usw. - als Verkehrsanlage im Sinne von Art. 2 Abs. 3 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) zu gelten habe. Zu Recht. Wie das Bundesgericht unlängst in seinen Entscheiden betreffend zwei Parkhäuser auf dem Areal des Flughafens Zürich festgestellt hat, sind auch Anlagen, die nur "überwiegend" dem Flugbetrieb dienen, nach Art. 37a Abs. 1 und 5 LFG Bestandteil des Flugplatzes. Demnach gelten nicht nur die dem eigentlichen Flugverkehr dienenden Bauten, sondern ebenso die im Zusammenhang mit dem Flugbetrieb stehenden Anlagen des landseitigen Verkehrs zu den "Flugplatzanlagen" gemäss Art. 2 VIL. Sie unterstehen daher den luftfahrtrechtlichen Bestimmungen, soweit keine andere Spezialgesetzgebung zum Zuge kommt. Als luftfahrtrechtlich einheitliches Gebilde sind Flugplatzanlagen auch im Sinne der Vorschriften über die Luftreinhaltung gesamthaft als Verkehrsanlage zu behandeln.
Indessen darf und soll der Tatsache, dass Flugplätze, insbesondere die Landesflughäfen, verschiedene Verkehrsarten umfassende, "gemischte" Verkehrsanlagen darstellen, bei der Umweltverträglichkeitsprüfung in dem Sinne Rechnung getragen werden, dass die Auswirkungen dieser Anlage nicht nur in ihrer Gesamtheit, sondern gleichfalls nach Verkehrsart gesondert zu beurteilen sind (vgl. im einzelnen BGE 124 II 75 E. 4, 7a und b; so auch nicht publ. Entscheid vom 19. Februar 1998 i.S. Flughafen-Immobilien-Gesellschaft FIG, E. 4 und 5).
Sind somit die Flughafenbauten insgesamt den Verkehrsanlagen zuzurechnen, bestimmt sich deren Umweltverträglichkeit hinsichtlich der Luftreinhaltung nach den Anforderungen von Art. 18 f. und 31 ff. LRV und kann die von den Beschwerdeführern angerufene bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den stationären Anlagen keine Geltung haben. Vielmehr sind hier - entgegen der Meinung der Beschwerdeführer - ähnliche Überlegungen am Platze, wie sie das Bundesgericht im Zusammenhang mit dem Nationalstrassenbau angestellt hat (s. BGE 122 II 97 und die in BGE 122 II 165 E. 12 genannten Urteile). Es ist in der Tat nicht einzusehen, weshalb den Flugplätzen und insbesondere den Landesflughäfen, welche - wie bereits eingehend dargelegt (E. 18a) - im gesamtschweizerischen Interesse liegen, als Verkehrsanlage eine wesentlich andere Bedeutung beigemessen werden sollte als den Nationalstrassen. Eine solch unterschiedliche Bedeutung lässt sich auch nicht aus dem Wortlaut von Art. 37ter BV im Vergleich zu Art. 36bis BV ableiten. Zwar wird in Art. 37ter BV, der seinerzeit den Artikeln über die Schiffahrt (Art. 24ter BV) und die Eisenbahnen (Art. 26 BV) nachgebildet worden ist (vgl. MARTIN LENDI, Kommentar zur Bundesverfassung, N. 2 zu Art. 37ter), lediglich bestimmt, dass die Gesetzgebung über die Luftschiffahrt Bundessache sei, während Art. 36bis BV den Bund zur Sicherstellung des Nationalstrassenbaus verpflichtet. Es trifft wohl auch zu, dass sich der Bund im Jahre 1921 bei der Aufnahme von Art. 37ter in die Bundesverfassung über den künftigen Stellenwert des Luftverkehrs und der entsprechenden Infrastruktur noch nicht im klaren war. Das ändert jedoch nichts daran, dass das eidgenössische Parlament seinen Willen zum Bau und zur Erweiterung des Flughafens Zürich in den Bundesbeschlüssen über den Ausbau der Zivilflugplätze vom 22. Juni 1945 und über den Bau des interkontinentalen Flughafens Zürich-Kloten vom 13. Juni 1946 (BS 7 S. 738, 740) deutlich zum Ausdruck gebracht hat. Seither ist dieser Wille zur Erhaltung eines leistungsfähigen Landesflughafens Zürich durch stete Gewährung finanzieller Unterstützung bei den verschiedenen Ausbauetappen bekräftigt worden (s. etwa BBl 1958 II 929, 1959 I 564; 1971 I1 140, 1971 II 954; 1979 III 1116, 1980 II 657). Selbst nach Erlass des Umweltschutzgesetzes und der Luftreinhalte-Verordnung hat der Gesetzgeber das eminente Interesse am weiteren Ausbau der Landesflughäfen erneut betont (vgl. oben E. 18a, mit Hinweis). Auch an dieser Wertung der Bundesversammlung kann gleich dem, was in BGE 122 II 165 E. 12 S. 169 für den Nationalstrassenbau ausgeführt worden ist, nicht vorbeigesehen werden. Übrigens zeichnen das Umweltschutzgesetz und die Luftreinhalte-Verordnung selbst die Privilegierung von Verkehrsanlagen vor, die ausdrücklich auch die Flugplätze mitumfasst (Art. 20 Abs. 1 und Art. 25 Abs. 3 USG, Art. 19 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 3 LRV).
24. Im Sinne der zitierten Rechtsprechung zum Nationalstrassenbau ist auch im vorliegenden Fall festzustellen, dass die gesetzlichen Bestimmungen die Rechtmässigkeit des Flughafen-Erweiterungsprojekts trotz der Überschreitung der in der Luftreinhalte-Verordnung festgesetzten Immissionsgrenzwerte nicht ausschliessen (vgl. zur Tragweite von Art. 18 USG insbesondere BGE 117 Ib 425 E. 5d). Bei der Bewilligung der Erweiterung sind indessen alle technisch und betrieblich möglichen und wirtschaftlich tragbaren Massnahmen anzuordnen, mit denen die verkehrsbedingten Emissionen begrenzt werden können (vgl. Art. 11 Abs. 2 USG und Art. 18 LRV). Reichen die vorsorglichen Emissionsbegrenzungen bei den Flug- und Fahrzeugen und den Verkehrsanlagen nicht aus, um die durch den Verkehr allein oder zusammen mit anderen Anlagen verursachten übermässigen Immissionen zu verhindern oder zu beseitigen, so hat die Behörde nach Art. 19 LRV dafür zu sorgen, dass die Flughafenanlage in eine Massnahmenplanung einbezogen wird, wie sie in Art. 44a USG bzw. in Art. 31 ff. LRV umschrieben wird. In dieser sind die - auch projektbezogenen (BGE 122 II 165 E. 15a) - zusätzlich erforderlichen baulichen, betrieblichen, verkehrslenkenden oder -beschränkenden Massnahmen anzuordnen, wobei sich die Zuständigkeit und das Verfahren nach den einschlägigen eidgenössischen und kantonalen Vorschriften richten (Art. 33 Abs. 1 und 2 LRV in der Fassung vom 16. Dezember 1985).
Im Lichte dieser Vorschriften erscheinen die vom Kanton Zürich teils ergriffenen, teils noch vorgesehenen Massnahmen als genügend.
a) Im Zusammenhang mit der Erarbeitung des "Masterplans" wurde 1991 für den Flughafen Zürich eine allgemeine Umweltbilanz erstellt, die aufzuzeigen hatte, ob ein weiterer Ausbau des Flughafens Zürich mit der geltenden Umweltschutzgesetzgebung vereinbart werden könne. Diese Bilanz bildete die Ausgangsbasis zu intensivierten Bemühungen auf den verschiedenen Umweltschutz-Teilbereichen. Sie führte unter anderem zur Erstellung eines Teilplans Flughafen als Ergänzung zum kantonalen Luftprogramm 1990, der vom Zürcher Regierungsrat im Juni 1992 zusammen mit dem "Masterplan" genehmigt wurde. Zur Kontrolle der im Teilplan vorgesehenen Massnahmen betreffend den Flugverkehr wurde in der Folge im Bereich der Piste 28 eine Immissionsmessanlage eingerichtet. Ab 1993 galt für alle Flugzeuge an den Fingerdocks das Verbot, die flugzeugeigenen Hilfsaggregate einzusetzen. Im Juli 1993 ersuchte der Zürcher Regierungsrat den Bund, die gesetzlichen Grundlagen für die Einführung einer Lenkungsabgabe auf Flugzeugemissionen zu schaffen (vgl. Geschäftsberichte des Zürcher Regierungsrates für das Jahr 1992 S. 242 und für das Jahr 1993 S. 252). Noch im gleichen Jahr wurde den kantonalen Behörden der Auftrag erteilt, das Luft-Programm 1990 samt den Teilplänen zu überprüfen und zu aktualisieren. Am 10. Juni 1996 stimmte der Regierungsrat dem neuen "Luft-Programm für den Kanton Zürich, Massnahmenplan Lufthygiene" zu. In diesem wird einleitend festgehalten, dass Massnahmen, welche auf der Grundlage des Luft-Programms 1990 angeordnet, aber noch nicht abschliessend realisiert worden sind, auf der Basis des bisherigen Rechts ausgeführt werden müssen, auch wenn die Vorkehren nicht mehr im Luft-Programm 1996 enthalten sind.
Mit Beschluss vom 20. August 1997 änderte der Zürcher Regierungsrat die Gebührenordnung für den Flughafen Zürich und führte auf den 1. September 1997 emissionsabhängige Zuschläge auf den Landegebühren ein.
Im "Luft-Programm 1996" wird zum Teilplan Flughafen dargelegt, dieser gehe davon aus, dass der Bund die bereits beantragte Lenkungsabgabe zur Bevorzugung emissionsarmer Triebwerke einführe und dass die Flughafenpartner im Rahmen der fünften Ausbauetappe die Erschliessung mit öffentlichem Verkehr so weit verbesserten, dass die Modal-Split-Ziele von 50% für Passagiere und 40% für Angestellte erreicht würden. Hauptpfeiler des Massnahmenpakets zur Reduktion der Emissionen seien somit beim Flugbetrieb die Einführung einer Emissionsabgabe, die über die im Luftfahrtgesetz bereits vorgesehenen emissionsabhängigen Landetaxen hinausgehe. Beim landseitigen Verkehr stehe der Ausbau des Flughafenbahnhofs, der Anschluss an den geplanten Mittelverteiler Glattal und das regionale Güterverteilzentrum im Vordergrund, ergänzt durch die Erhöhung der Parkgebühren bzw. durch die Möglichkeit, Zufahrtsgebühren zu erheben.
b) Nach dem Gesagten ist der Kanton Zürich der in Art. 44a USG bzw. in Art. 31 ff. LRV aufgestellten Anforderung einer projektbezogenen Massnahmenplanung nachgekommen und hat die nötigen Schritte zu deren Realisierung unternommen. Das Begehren der Beschwerdeführer, das Ausbauprojekt sei erst zu bewilligen, wenn weitere Emissionsbegrenzungen für den Flugbetrieb angeordnet seien und der Teilplan Flughafen des Luftprogramms "verschärft" sei, lässt sich mit der gesetzlichen Ordnung und der zitierten Rechtsprechung nicht vereinbaren. Danach kann im Baubewilligungs-, Plangenehmigungs- oder Konzessionsverfahren für die Erstellung oder Erweiterung einer Verkehrsanlage nur gefordert werden, dass die dem Gebot von Art. 18 LRV entsprechenden baulichen und sich auf die bauliche Ausgestaltung auswirkenden technischen und betrieblichen Massnahmen an der Anlage selbst ergriffen werden. Zudem muss gewährleistet bleiben, dass mögliche weitere bauliche Vorkehren, die allenfalls im Massnahmenplan vorbehalten werden, noch getroffen werden können. Dagegen verlangen die gesetzlichen Bestimmungen nicht, dass schon im Rahmen der Genehmigung des Projektes angeordnet werde, welche zusätzlichen, die Fahrzeuge und den Verkehr betreffenden - insbesondere verkehrslenkenden und -beschränkenden - Massnahmen zu erlassen seien, um übermässige Immissionen zu verhindern oder zu beseitigen (BGE 122 I 97 E. 6a S. 100, mit zahlreichen Hinweisen). Zur Forderung nach "Verschärfung" des Luftprogramms ist im übrigen zu bemerken, dass die Massnahmenpläne - wie nun auch in Art. 33 Abs. 3 LRV in der Fassung vom 15. Dezember 1997 ausdrücklich vorgesehen wird - ohnehin regelmässig anzupassen sind, wenn sich die vorgesehenen Massnahmen als zu wenig wirksam erweisen (vgl. BGE 117 Ib 425 E. 5e S. 433).
Offensichtlich fehl geht schliesslich die Meinung der Beschwerdeführer, die Rahmenkonzession hätte nicht ohne die Auflage erteilt werden dürfen, dass eine Emissionsabgabe (Lenkungsabgabe) für Flugzeuge eingeführt werde. Konzessionen sollen grundsätzlich nur mit Auflagen verbunden werden, denen der Konzessionär selbst entsprechen kann (vgl. sinngemäss BGE 124 II 75 E. 5). Die Festsetzung von Lenkungsabgaben auf Triebwerksemissionen fällt jedoch in den Zuständigkeitsbereich des Bundes; dem Kanton steht nur ein Antragsrecht gemäss Art. 44a Abs. 3 USG bzw. Art. 34 Abs. 1 LRV zu. Es wäre daher nicht zu rechtfertigen, eine Rahmenkonzession zwar zu erteilen, sie aber von der Schaffung einer solchen Lenkungsabgabe abhängig zu machen. Sowenig in einem Bewilligungsverfahren für Verkehrsanlagen von der Bewilligungsbehörde verkehrslenkende Massnahmen angeordnet werden können, die in den Kompetenzbereich einer anderen Behörde fallen (vgl. BGE 122 II 97 E. 6c), sowenig kann der Erlass solcher Massnahmen durch die zuständige Drittbehörde zur Auflage im Bewilligungsentscheid gemacht werden (s.a. BGE 120 II 337 E. 7a S. 353; BGE 119 Ib 480 E. 7b S. 490). Daran ändert auch nichts, dass die ausdrückliche Vorschrift von Art. 33 Abs. 2 LRV in der ursprünglichen Fassung vom 16. Dezember 1985 bei der Neufassung der Bestimmungen von Art. 31 bis 33 LRV am 15. Dezember 1997 fallengelassen worden ist.
SONDERFRAGEN DES LANDVERKEHRS
25. Im Zusammenhang mit dem Luftreinhaltungsgebot machen die Beschwerdeführer im weiteren geltend, das Bedürfnis nach zusätzlichen Parkplätzen, das durch den Bau eines Parkhauses C gedeckt werden soll, sei in keiner Weise ausgewiesen. Die im Umweltverträglichkeitsbericht enthaltenen Angaben über den Ist- und den Ausgangszustand seien unvollständig und widersprüchlich. Zudem sei unverständlich, weshalb im angefochtenen Entscheid ein Parkplatzbewirtschaftungskonzept erst im Hinblick auf die Baukonzession des Parkhauses C verlangt werde, sei doch ein solches bereits 1992 im Teilplan Flughafen des Luftprogramms in Aussicht gestellt worden. Da für den Betriebszustand eine Zunahme des motorisierten Individualverkehrs von 30% prognostiziert werde, seien zusätzliche kompensatorische Massnahmen zur Reduktion der Schadstoffimmissionen erforderlich. Der angestrebte Modal-Split (Öffentlicher-Verkehrs-Anteil von 42%) sei deshalb ungenügend und müsse erhöht werden, ganz abgesehen davon, dass es an einer rechtlichen und finanziellen Sicherung der Massnahmen zur Förderung des öffentlichen Verkehrs fehle. Da es infolge des Mehrangebots an Parkplätzen auch zu Mehrverkehr auf den schon heute überbelasteten Zufahrtsstrassen kommen werde, müssten zusätzliche verkehrslenkende Massnahmen ergriffen werden, um eine Verlagerung des Verkehrs auf das untergeordnete Strassennetz zu verhindern. Diese Massnahmen müssten bei Realisierung des Projekts bereits wirksam sein.
Schliesslich verlangen die Beschwerdeführer, dass die landseitige Bahnerschliessung der zu erweiternden Frachtanlagen verbindlich zu regeln sei und für die Bauphase vorgeschrieben werde, Materialtransporte müssten generell per Bahn abgewickelt werden.
26. Die Kritik der Beschwerdeführer an der Darstellung der Parkplatzsituation im Umweltverträglichkeitsbericht entbehrt nicht einer gewissen Berechtigung. In der Tat fehlen in den Gesuchsunterlagen Angaben über die heutige Gesamtzahl der vorhandenen Parkplätze und über deren Nutzung. Als noch bedenklicher erscheint aber, dass neben den ins Rahmenkonzessionsverfahren einbezogenen Parkhaus-Bauvorhaben weitere Projekte für Parkplätze in besonderen Bewilligungsverfahren behandelt worden sind und bis anhin keine Umweltverträglichkeitsprüfung angestellt worden ist, in welcher eine Gesamtbeurteilung vorgenommen worden wäre.
a) Die Ermittlungen im Rahmen des "Masterplanes" haben bereits im Jahre 1992 ergeben, dass trotz der angestrebten Verlagerung des Individualverkehrs auf den öffentlichen Verkehr im Flughafenkopf 14'000 Parkplätze zur Verfügung gestellt werden müssten. Es würden daher - wie im "Masterplan 92" dargelegt wird - insgesamt 6'000 zusätzliche Parkplätze benötigt, wobei 3'500 Plätze neu zu schaffen und 2'500 Plätze wegen der Bautätigkeit zu ersetzen seien. Diese Parkfelder könnten durch Aufstockung der bestehenden Parkhäuser A, B und F, durch Neubau eines Parkhauses C mit 2'500 Plätzen sowie durch Erstellung einer Parkierungsanlage Borddienst mit 1'000 Plätzen und eines Dienstleistungszentrums "Butzenbühl" mit Parkplätzen realisiert werden.
In der Folge wurde zunächst ein kantonalrechtliches Verfahren für die Aufstockung des Parkhauses A eingeleitet und vom Stadtrat Kloten am 3. November 1992 bewilligt. Diese Bewilligung ist nach Durchführung eines kantonalen Rechtsmittelverfahrens rechtskräftig geworden. Am 28. Mai 1993 unterbreitete die Flughafen-Immobilien-Gesellschaft FIG dem Stadtrat Kloten ein Gesuch um Aufstockung des Parkhauses B, wobei nachträglich ein Umweltverträglichkeitsbericht für die Parkhäuser A und B eingereicht wurde. Die Baubewilligung des Stadtrats Kloten vom 8. November 1994 wurde im kantonalen Rechtsmittelverfahren am 3. Juli 1997 letztinstanzlich vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich aufgehoben; dessen Entscheid ist auf Beschwerde der FIG hin vom Bundesgericht am 19. Februar 1998 (1A.266/1997) bestätigt worden. Wie hier geschildert, ersuchte der Kanton Zürich das EVED am 28. Juli 1995 um eine Rahmenkonzession unter anderem für den Bau des Parkhauses C und die Aufstockung des Parkhauses F. Im Umweltverträglichkeitsbericht zum Rahmenkonzessionsgesuch wird erklärt, dass die in separaten Verfahren behandelten Ausbauvorhaben zwar nicht Gegenstand der Untersuchungen seien, aber bei der Beurteilung des Ausgangs- und Betriebszustandes miteinbezogen werden müssten (Synthese Umweltverträglichkeitsbericht S. 40). Inwiefern ein solcher Einbezug erfolgt ist, geht aus den Fachberichten jedoch nicht oder jedenfalls nicht klar hervor (vgl. insbesondere Fachbericht "Luft" Anhang 3, Tabelle A 10 Berechnungsgrundlage Parkhausemissionen). Am 4. Oktober 1996 reichte die FIG ein weiteres Baukonzessionsgesuch für die Erstellung einer Parkdeckanlage auf der Parkfläche P 40 als Ersatz für die aufzuhebende Parkfläche P 16 ein. Der hiezu eingereichte Umweltverträglichkeitsbericht hat allein die Parkdeckanlage zum Gegenstand. Die vom EVED am 2. April 1997 erteilte Baukonzession ist auf Beschwerde des VCS hin vom Bundesgericht am 19. Februar 1998 aufgehoben worden, weil die FIG nicht Konzessionärin sein kann (BGE 124 II 75). Im übrigen hat das EVED am 23. Januar 1997 der SWISSAIR eine Baukonzession für ein Borddienstgebäude verliehen, das ebenfalls grössere Parkflächen umfasst. Eine Umweltverträglichkeitsprüfung im Sinne von Art. 9 USG ist nicht durchgeführt worden, da offenbar die Koordinationsstelle für Umweltschutz des Kantons Zürich im Einvernehmen mit dem BUWAL festgestellt hat, dass das Projekt aufgrund seiner Funktion und seines Umfangs nicht der Pflicht zur Erstellung eines Umweltverträglichkeitsberichts unterliege (BBl 1997 I 871, 874).
b) Angesichts dieser Vorgänge hat das Bundesgericht in BGE 124 II 75 E. 7a S. 82 im Sinne eines "obiter dictum" ausgeführt, wenn die Parkhäuser Teil der Flughafenanlage Zürich bildeten und die Errichtung neuer Parkflächen als Änderung der Gesamtanlage gelten könne, so habe dies auch zur Folge, dass gleichzeitig geplante Änderungen der Anlage - seien sie in Teilprojekte gegliedert oder zusammengefasst - in gesamtheitlicher Betrachtung vorbereitet und geprüft werden müssten. Stehe fest, dass ein Änderungsprojekt, wie etwa die Vergrösserung der Parkplatzzahl im Flughafenkopf, in relativ rasch aufeinanderfolgenden Etappen verwirklicht werden soll, oder lägen den Behörden Konzessionsgesuche für verschiedene Teil-Umbauten vor, die sich gemeinsam auf die Umwelt auswirken könnten, so sei die Umweltverträglichkeit des einzelnen Vorhabens unter Einbezug der anderen Teile zu prüfen und erscheine die auf ein Einzelprojekt beschränkte Behandlung unzulässig.
An diesen Erwägungen ist festzuhalten. Das heisst indessen nicht, dass ein besonders dringliches Teil-Projekt nicht aus einem Baupaket herausgelöst und in einem vorgezogenen Bewilligungsverfahren behandelt werden dürfte. Es soll auch nicht sagen, dass bei der Umweltverträglichkeitsprüfung für konkret vorgesehene Bauprojekte in jedem Fall noch rein hypothetische zukünftige Ausbauschritte in Betracht gezogen werden müssten (nicht publ. Entscheid vom 19. Februar 1998 i.S. FIG, E. 6b mit Hinweis). Es bedeutet jedoch, dass die Aufteilung eines Ausbauvorhabens in verschiedene Teilschritte und Bewilligungsverfahren nicht zum Resultat führen darf, dass die Gesamtauswirkungen des Ausbaus ungeprüft bleiben.
Im Rahmen der Baukonzessionsverfahren wird daher bei der Ergänzung des Fachberichtes "Luft" bzw. der diesem zugrundeliegenden Untersuchungen die Parkplatzsituation nochmals sorgfältig zu erfassen sein und eine Gesamtbeurteilung unter Einbezug sämtlicher Projekte erfolgen müssen.
c) Im bereits zitierten BGE 124 II 75 hat das Bundesgericht auch bemerkt, es sei nicht einzusehen, weshalb in den vorweggenommenen Verfahren für Parkhaus-Projekte, die nicht zur fünften Ausbauetappe gezählt werden, nicht bereits betriebliche Massnahmen angeordnet worden seien, wie sie nun in der Rahmenkonzession vorgesehen sind (E. 7d S. 84). Angesichts der Grosszahl der bereits heute auf dem Flughafenareal vorhandenen Parkplätze - gemäss Beschwerdeantwort des Flughafenhalters 13'075 - bestehe offensichtlich ein Bedürfnis nach einem möglichst rasch, unabhängig vom Projekt für das Parkhaus C, zu erarbeitenden Parkplatzbewirtschaftungskonzept. Diese Feststellung ist hier ebenfalls zu bestätigen. Dementsprechend erweist sich das Begehren des VCS, das vom Flughafenhalter zu erarbeitende Parkplatzbewirtschaftungskonzept müsse spätestens im Zeitpunkt des Baukonzessionsgesuches für das Dock Midfield - und nicht erst mit dem Konzessionsgesuch für das Parkhaus C - vorgelegt werden, als berechtigt. Ziffer 3.5.2. der Rahmenkonzession ist in diesem Sinne zu ändern.
27. Im kantonalen "Luft-Programm 1996" wird vorgeschrieben, dass zur Sicherstellung des für die fünfte Ausbauetappe formulierten Ziels (Öffentlicher-Verkehrs-Anteil von 50% für Passagiere und von 40% für Angestellte) flankierende Massnahmen zur Förderung des Umsteigens auf den öffentlichen Verkehr ergriffen werden müssten. Einerseits soll eine spezifische Marketingstrategie entwickelt werden, um das Umsteigen von Flughafenangestellten, Passagieren und Besuchern vom privaten auf den öffentlichen Verkehr zu fördern. Andererseits sollen mit einer Erhöhung der Parkgebühren auf allen Flughafenparkplätzen die Kosten einer Fahrt zum Flughafen mit dem Privatauto für alle Zielgruppen erhöht werden (Teilplan Flughafen L 2 lit. a und b).
Im Rahmenkonzessionsentscheid wird der angestrebte Modal-Split (Aufteilung auf den öffentlichen Verkehr bzw. auf den Individualverkehr) als ehrgeizig bezeichnet und näher untersucht, wie dessen Erreichung anlageseitig gewährleistet werden könnte. Hiefür sei - wie im einzelnen ausgeführt wird - in erster Linie der öffentliche Verkehr auszubauen und zu verbessern (Ausbau des Bahnhofterminals, Bau eines Busterminals und - später - des Mittelverteilers Glattal, Verdichtung der Fahrpläne usw.), doch müsse auch in beschränktem Ausmass das Parkplatzangebot erhöht werden, um den sonst aufkommenden Bring- und Holverkehr ("kiss and ride") zu verhindern. Zur Sicherstellung des angestrebten Anteils an öffentlichem Verkehr wird schliesslich dem Flughafenhalter die Erarbeitung des bereits erwähnten Parkplatzbenützungskonzepts sowie des im "Luft-Programm 96" vorgesehenen Marketingkonzepts zur Auflage gemacht. Zusätzlich wird der Kanton Zürich aufgefordert, in einem Plan festzulegen, welche konkreten weiteren Massnahmen angeordnet würden, wenn das bereits Vorgesehene zur Erreichung des Modal-Split nicht genüge. In diesem zusätzlichen "Massnahmenplan", der mit dem Baukonzessionsgesuch für das Dock Midfield vorzulegen ist, ist auch aufzuzeigen, wann welche zusätzlichen Vorkehren ergriffen werden.
Trotz des gemäss den Fachberichten hochgesteckten Ziels verlangt der VCS zusammen mit dem BUWAL, dass der angestrebte Modal-Split bzw. der Anteil an öffentlichem Verkehr angesichts des riesigen Sanierungsbedarfs noch erhöht werde. Die Umweltverträglichkeit des Projekts sei erst einigermassen gewährleistet, wenn dieses keinen zusätzlichen Individualverkehr auslöse. Weiter fordert der VCS zusammen mit anderen Beschwerdeführern, dass die zur Erreichung des Modal-Splits nötigen Massnahmen in der Rahmenkonzession selbst "rechtlich und finanziell" abgesichert würden.
Diese Begehren sprengen den Rahmen dessen, was vernünftigerweise im vorliegenden Verfahren verlangt werden kann. Wie dargelegt, wird der im Flughafen Zürich zu erreichende Anteil an öffentlichem Verkehr im kantonalen Massnahmenplan bestimmt und werden auch die hiefür zu ergreifenden Vorkehren festgelegt.
Massnahmenpläne sind aber für die kantonalen Behörden verbindlich (vgl. Art. 44a Abs. 2 USG) und regelmässig auf ihre Wirksamkeit hin zu überprüfen (Art. 33 Abs. 3 LRV in der Fassung vom 15. Dezember 1997). Dass der Zürcher Massnahmenplan schon heute klar unzureichend wäre (vgl. BGE 119 Ib 480 E. 7a S. 490), behauptet auch das BUWAL nicht. Ausserdem wird hier der Flughafenhalter im Konzessionsentscheid zu zusätzlichen Abklärungen und Massnahmen hinsichtlich des Modal-Splits verpflichtet. Damit ist das zur Zeit rechtlich Mögliche unternommen worden, um die Erhöhung des Anteils an öffentlichem Verkehr zu gewährleisten. Wie die Beschwerdeführer selbst erwähnen, fallen gewisse Entscheide über den Ausbau und die Finanzierung der öffentlichen Verkehrsmittel in die Zuständigkeit des Parlamentes oder setzen die Zustimmung der Stimmbürger voraus. Solche Beschlüsse können nicht durch Auflagen im luftfahrtrechtlichen Konzessionsverfahren vorweggenommen werden. An der bestehenden Kompetenzordnung kann - wie bereits dargelegt (E. 24b) - weder im Rahmenkonzessionsverfahren noch bei der Massnahmenplanung gemäss Art. 31 ff. LRV gerüttelt werden.
28. Ähnliches gilt für das Begehren des VCS, es müssten bereits heute, im Rahmenkonzessionsverfahren, oder allenfalls in den Baukonzessionsverfahren verkehrslenkende oder -beschränkende Anordnungen getroffen oder geplant werden, um ein Ausweichen des landseitigen Verkehrs auf das untergeordnete Strassennetz zu verhindern. Weitere Beschwerdeführer stellen den Antrag, ein entsprechendes Konzept sei auf den Zeitpunkt des Baukonzessionsgesuchs für das Dock Midfield vorzulegen.
Das Rahmenkonzessionsgesuch sieht für die Strassenzufahrten zum Flughafenkopf eine neue Linienführung in Form eines grossräumig angelegten Kreisels um den "Butzenbühl" vor, der eine Entflechtung der verschiedenen Verkehrsarten ermöglichen wird. Obschon dadurch die Rückstau-Gefahr beim Flughafen selbst verkleinert werden kann, ist in der Region mittleres Glattal auch infolge des voraussehbaren Siedlungswachstums weiterhin mit einer Überlastung des Strassennetzes zu rechnen. Nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid kann diese Verkehrsüberlastung jedoch nicht als flughafenspezifisches und schon gar nicht als durch den Ausbau bedingtes Problem betrachtet werden. Die ungelösten Verkehrsfragen in der Region seien Gegenstand einer übergeordneten Planung und würden vom kantonalen Tiefbauamt im Rahmen der Strassensanierung behandelt. - Gegen ein solches Vorgehen ist von Bundesrechts wegen nichts einzuwenden. Demnach werden auch in jenem Strassensanierungsverfahren Bestrebungen zu unternehmen sein, um ein Ausweichen des Verkehrs auf die Quartierstrassen zu verhindern. Im übrigen sieht das kantonale "Luft-Programm 1996" bereits entsprechende Massnahmen zur Bewirtschaftung des Strassennetzes und zur Anordnung flankierender Massnahmen zu Strassenbauprojekten vor (PV 1 und PV 6; s.a. BGE 123 II 337 E. 7a).
29. Als Ergänzung zu den bestehenden Anlagen für die Frachtabfertigung soll südlich der Bauten "Fracht Ost I" ein neues, 250 m langes Gebäude erstellt werden, das eine zwei- bis dreigeschossige Frachthalle, ein Importzentrum sowie einen Frachtplatz mit Umschlagseinrichtungen auf der Landseite für Lastwagen aufnehmen soll. Nach den Erläuterungen zum Rahmenkonzessionsgesuch wird in das neue Importzentrum ein Lastwagenterminal für den sogenannten Luftfrachtersatzverkehr integriert. Darunter sei der europaweite Zu- und Wegtransport von zwar als Luftfracht deklarierter, jedoch in Camions auf der Strasse transportierter Güter zu verstehen. Die SWISSAIR lasse bereits heute einen Teil des Luftfrachtersatzverkehrs per Bahn transportieren, um die aus dem Strassentransport resultierenden Emissionen zu begrenzen. Später sollten mit dem Bau eines Güterumschlagszentrums westlich des Flughafens, an der Bahnlinie Zürich-Schaffhausen, für diese kombinierte Transportart noch bessere Voraussetzungen geschaffen werden. Der Flughafen werde sich an diesem Zentrum beteiligen, sobald die hiefür notwendige Trägerschaft gebildet sei. Der Standort für diese Anlage sei im kantonalen Richtplan verankert (Erläuterungen S. 22).
Im Synthesebericht zum Rahmenkonzessionsgesuch wird hinsichtlich des Lastwagenverkehrs von und zu den neuen Frachtanlagen angeregt, es seien die organisatorischen und rechtlichen Möglichkeiten zur Erhebung einer Fracht-Maut zu untersuchen, durch welche eine Erhöhung der Zuladung und Verringerung der Leerfahrten erreicht werden könne (Synthese Umweltverträglichkeitsbericht S. 64, s. auch Fachbericht "Landseitiger Verkehr" S. 9 und 51). Das EVED bezeichnet diese Anordnungen für geeignet und verlangt in seinem Entscheid entsprechende Abklärungen (Auflage Ziffer 3.5.4.). Das Departement weist zudem darauf hin, dass letztlich die Verlagerung des Luftfrachtersatzverkehrs auf die Bahn anzustreben sei. Dieses Ziel könne durch ein neues Güterumschlagszentrum in Rümlang erreicht werden, doch könne dessen Bau von der Konzessionsbehörde nicht beeinflusst werden. Indessen habe der Kanton Zürich durch Bewilligung eines Kredites bereits einen wichtigen Beitrag geleistet (Rahmenkonzessionsentscheid S. 49).
Hiegegen wenden die Beschwerdeführer - insbesondere der VCS - ein, gemäss Umweltverträglichkeitsbericht werde der Lastwagenverkehr in etwa gleicher Weise zunehmen wie der Personenverkehr. Es sei daher nicht einzusehen, weshalb für den Güterverkehr keine emissionsmindernden Massnahmen getroffen werden sollten. Die im kantonalen Luftprogramm vorgesehenen Massnahmen G 4 und G 5 müssten hier zwingend umgesetzt werden. Unzulässigerweise seien aber die notwendigen Abklärungen bezüglich konkreter Massnahmen auf später vertagt worden, was entweder zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz oder zur Anordnung führen müsse, dass der landseitige Güterverkehr zu mindestens 50% auf die Schiene zu verlagern sei.
Im kantonalen "Luft-Programm 1996" wird im Teilplan Personen- und Güterverkehr als Emissionsauflage für Grossbaustellen und Dauerlieferungen (GV 4) unter anderem vorgesehen, dass für den Transport von Aushub, Baumaterial, Abfällen und anderen Massengütern die Erstellung oder Benutzung von Bahnanschlussgeleisen verlangt werden könne (lit. b). Unter dem Titel "Förderung des Güterverkehrs mit der Bahn" (GV 5) wird weiter festgehalten, dass der Kanton Beiträge für Güteranschlussgeleise und -umschlaganlagen leiste (lit. a) und dass insbesondere ein Konzept für die Verlagerung von Luftfrachtersatzverkehr auf die Schiene vorbereitet werde (lit. b). Diesen Verpflichtungen ist der Kanton Zürich offensichtlich ausserhalb des Rahmenkonzessionsverfahren nachgekommen; der Bau eines Güterumschlagzentrums in Rümlang-Eich, das nicht nur für die Luftfracht bestimmt sein soll, sprengt denn auch den luftfahrtrechtlichen Rahmen (vgl. Synthese Umweltverträglichkeitsbericht S. 41 sowie Kantonaler Richtplan S. 103 f.). Wird aber ein solches Zentrum für die Umladung der Güter auf die Bahn erstellt werden, so liesse sich nicht rechtfertigen, im Sinne der Massnahme GV 5 des Luftprogramms den Bau eines Bahnanschlussgeleises zu den Frachtabfertigungsanlagen am heutigen Standort zu verlangen. Weshalb es übrigens unzulässig sei, im Rahmenkonzessionsverfahren Abklärungen über die Erhebung einer Maut und über weitere Massnahmen zur Reduktion von Leerfahrten zu verlangen, um anschliessend auf Stufe Baukonzession konkrete Anordnungen treffen zu können, legen die Beschwerdeführer nicht dar und ist auch nicht ersichtlich.
30. Auch für die Bauphase fordern die Beschwerdeführer, es sei bereits im Rahmenkonzessionsverfahren vorzuschreiben, dass der Transport von Massengütern, einschliesslich des Aushubs, grundsätzlich mit der Bahn zu erfolgen habe. Das Baulogistikkonzept ist jedoch noch nicht erstellt. Es ist gemäss Rahmenkonzession mit dem ersten Baukonzessionsgesuch für Hoch- und Tiefbauten einzureichen. Im angefochtenen Entscheid wird zudem angeordnet, dass Materialtransporte, sofern wirtschaftlich tragbar, per Bahn zu erfolgen hätten (Ziffer 3.10.2.). Mehr kann im heutigen Verfahrensstadium entgegen der Meinung der Beschwerdeführer nicht verlangt werden. Darüber, inwieweit wirtschaftliche Gesichtspunkte den Entscheid über die Transportart beeinflussen dürfen, wird ebenfalls in den Baukonzessionsverfahren zu befinden sein. Dass dabei finanzielle Aspekte nicht von vornherein auszuschliessen sind, ergibt sich schon aus dem kantonalen Massnahmenplan, wonach für Aushub- und Baumaterial-Transporte die Erstellung von Bahnanschlussgeleisen verlangt werden "kann", und nicht (wo immer technisch möglich) verlangt werden "muss".
RAUMPLANUNG
31. a) Einige Beschwerdeführer stellen den Antrag, die Erteilung der Rahmenkonzession sei solange auszusetzen, bis die Planungen von Bund, Kanton und Gemeinde aufeinander abgestimmt und die Auswirkungen des Flughafens Zürich in diese Planungen einbezogen seien. Der VCS rügt, dass die Sachplanung des Bundes noch ausstehe, in welcher die Verhältnisse innerhalb des Flughafenareals zu regeln seien, und es daher materiell und formell an einer der Voraussetzungen für die nachfolgenden Planungsstufen fehle. Ausserdem seien die Behörden dem Auftrag zur Abstimmung der raumwirksamen Tätigkeiten, wie er in Art. 2 der Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 (RPV, SR 700.1) umschrieben werde, nicht nachgekommen.
Ob der VCS zu diesen Vorbringen raumplanerischer Natur befugt sei, ist höchst fraglich (vgl. BGE 115 Ib 472 E. 1d/bb; BGE 118 Ib 206 E. 8c S. 216; BGE 122 II 165 nicht publ. E. 18), kann aber offenbleiben, da die Rügen offensichtlich unbegründet sind. Abgesehen davon, dass im angefochtenen Entscheid die Leitthesen des in Ausarbeitung stehenden Sachplanes wiedergegeben werden und deren Vereinbarkeit mit dem Ausbauprojekt bestätigt wird, ist hier für die Frage der raumplanerischen Koordination ausschlaggebend, dass der Flughafen Zürich in die kantonale Richtplanung einbezogen worden ist.
Nach Art. 8 lit. a des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) hat der kantonale Richtplan aufzuzeigen, wie die raumwirksamen Tätigkeiten im Hinblick auf die anzustrebende Entwicklung aufeinander abgestimmt werden. Er ist somit das Instrument zur behördenverbindlichen Abstimmung und Koordination der raumwirksamen Tätigkeit aller mit Planungsaufgaben beauftragten Hoheitsträger, insbesondere des Bundes, der Kantone und der Gemeinden (vgl. Alfred Kuttler, Bundessachplanung und kantonale Richtplanung, Rechtsgutachten zum Verhältnis dieser Planungsinstrumente, erörtert am Beispiel des Sachplans AlpTransit und des Richtplans des Kantons Uri, hrsg. im Januar 1998 vom Bundesamt für Raumplanung). Die Sachpläne und Konzepte des Bundes sind bei der kantonalen Richtplanung zu berücksichtigen (Art. 6 Abs. 4 RPG). Dies ist hier - auch ohne Vorlage eines eigentlichen Sachplans - durch den Einbezug des Flughafens Zürich in die am 15. Mai 1996 durch den Kantonsrat beschlossene kantonale Verkehrs-Richtplanung geschehen. Daran ändert nichts, dass gemäss bundesrätlichem Genehmigungsbeschluss vom 15. Mai 1996 nach der Ausarbeitung des Sachplanes "Infrastruktur Luftfahrt" und des noch fertigzustellenden kantonalen Gesamtverkehrskonzepts eine erneute Plan-Abstimmung vorzunehmen sein wird (vgl. BBl 1996 II 1306; s.a. Prüfungsbericht zum Richtplan zuhanden des Bundesrates S. 19 und 27). Die Eignung des Zürcher Richtplans als Instrument der Planungskoordination wird von den Beschwerdeführern nicht in Zweifel gezogen. Nicht kritisiert worden ist übrigens auch die mit der Rahmenkonzession genehmigte Aufteilung des Flughafenareals in verschiedene Nutzungsbereiche, bei der ebenfalls auf die Planungen der angrenzenden Gemeinden sowie auf Bundesinteressen Rücksicht genommen worden ist.
b) Soweit sich die Stadt Opfikon darüber beklagt, dass bei vermehrten Starts auf Piste 16 unlängst ausgeschiedene Nutzungszonen unter die für die Lärmzone B geltenden Nutzungsbeschränkungen fallen könnten und dies gravierende Folgen für die Raumordnung der Stadt und die ihr zustehende Planungshoheit hätte, ist einzuräumen, dass die Mehrbenützung dieser Piste und die damit verbundene Mehrbelastung von Stadtgebieten ein äusserst heikles Problem ist, das allerdings nicht hier, sondern im Betriebskonzessionsverfahren zu lösen sein wird. Andererseits darf darauf hingewiesen werden, dass der Flughafen Zürich seit fünfzig Jahren besteht, der Flugverkehr in all diesen Jahren immer stärker angewachsen ist und mit ihm auch die Beeinträchtigungen in der Flughafenregion zugenommen haben. Angesichts der sich schon anfangs der sechziger Jahre abzeichnenden Entwicklung und der damals einsetzenden Bemühungen zur Bekämpfung des Fluglärms hat das Bundesgericht festgestellt, dass bereits zu jener Zeit jedermann - und nicht bloss die Flughafen-Anwohner - über die hohe Fluglärmbelastung rund um die Landesflughäfen wissen musste. Es hat daher bei der Beurteilung von Entschädigungsansprüchen für übermässige Einwirkungen die Schwelle für die Vorher- bzw. Unvorhersehbarkeit der Fluglärmimmissionen im Raume der Flughäfen Genf und Zürich auf den 1. Januar 1961 gelegt (vgl. BGE 121 II 317 E. 6b/aa S. 334; BGE 123 II 481 E. 7b S. 491). Darf aber von einem Privaten, der ein Grundstück in Nähe einer Verkehrsanlage erwerben will, angenommen werden, er könne die Weiterentwicklung der Beeinträchtigungen voraussehen und sich entsprechend verhalten, so darf auch von den Behörden erwartet werden, dass sie bei Planungen für immissionsbelastete Gebiete in Nähe eines Verkehrsknotenpunkts einer voraussehbaren möglichen Verschlechterung der Lage Rechnung tragen.
GEWÄSSERSCHUTZ
32. Im Konzessionsentscheid wird vom Flughafenhalter verlangt, dass er für die Entwässerung des Flughafens einen generellen Entwässerungsplan (GEP) ausarbeite und die umweltgerechte Entsorgung der Enteisungsabwässer sicherstelle (Ziff. 3.7.3. und 3.7.4.). Die Inbetriebnahme des Dock Midfield dürfe erst erfolgen, wenn die umweltgerechte Behandlung der Winterdienstabwässer des Vorfeldes, der neuerstellten Rollwege und der Enteiserplätze sichergestellt sei (Ziff. 3.7.4.). Von seiten der Beschwerdeführer werden diese Anordnungen als widersprüchlich bezeichnet, da nicht klar sei, ob nur das Abwasser aus der Enteisung auf den neu zu erstellenden Pisten und Plätzen umweltgerecht zu entsorgen sei, oder ob auch die übrigen Enteisungsabwässer, die auf den bestehenden Flächen anfielen, gereinigt werden müssten. Eine solche Gesamtsanierung sei aber aufgrund von Art. 6 f. des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) absolut erforderlich.
Der Kanton Zürich hatte im Rahmenkonzessionsgesuch vorgeschlagen, zur Reinigung des Enteisungsabwassers sog. Wurzelraum-Entsorgungsanlagen zu erstellen. Die bei der Flugzeug-, Pisten- und Vorfeldenteisung anfallenden Abwässer hätten in grosse Schilfteiche geleitet werden sollen, wo die im Wurzelbereich vorhandenen Mikroorganismen die Schadstoffe auf natürliche Weise abgebaut hätten. Danach wäre das so gereinigte Abwasser entweder einem Fliessgewässer oder der Kläranlage zugeführt worden (vgl. Erläuterungen zum Rahmenkonzessionsgesuch S. 18 f.). Das EVED hat diesen grossflächigen Anlagen die Bewilligung verweigert, da deren Funktionsfähigkeit zur Zeit noch nicht feststehe, der Flughafenperimeter ihretwegen erweitert werden müsste und einem der vorgesehenen Standorte aus Sicherheitsgründen nicht zugestimmt werden könne. Die Konzessionsbehörde hat deshalb nach grundsätzlichen Abklärungen über andere Reinigungsmöglichkeiten den Flughafenhalter verpflichtet, auf andere Weise für die umweltgerechte Entsorgung dieser Abwässer zu sorgen. Das Problem der Reinigung der Enteisungsabwässer wird daher im Rahmen des generellen Entwässerungsprojektes, das seit 1995 vorbereitet wird und das ganze Gebiet des Flughafens umfasst, gelöst werden müssen (vgl. Erwägungen Ziff. III 4.2.7. des Konzessionsentscheides). Es besteht somit jedenfalls zur Zeit kein Anlass zu weiteren Anordnungen.
EINZELFRAGEN
33. Der Landkreis Waldshut befürchtet, dass als Folge der fünften Bauetappe die Zahl der Flugbewegungen im Warteraum "EKRON" erheblich ansteigen werde. In diesem Gebiet befänden sich in Grenznähe zahlreiche kerntechnische Anlagen. Dadurch werde das Sicherheitsrisiko auch für den süddeutschen Raum erheblich erhöht. Es müsse daher bereits im Verfahren zur Erteilung der Rahmenkonzession das Anflugkonzept neu überprüft werden. Weiter werde die deutsche Lufthoheit dadurch verletzt, dass die An- und Abflüge über deutsches Gebiet führten und hiefür auch die Luftverkehrskontrolle im deutschen Hoheitsgebiet ausgeübt werde. Solche Aktivitäten würden weder durch Art. 5 des Übereinkommens über die Zivilluftfahrt (Chicago-Übereinkommen) vom 7. Dezember 1944 (AS 1947 S. 1377) noch durch Art. 1 der gleichzeitig in Chicago abgeschlossenen Vereinbarung über den Transit internationaler Luftverkehrslinien (AS 1947 S. 1408), noch durch Art. 2 des Abkommens vom 2. Mai 1956 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über den Luftverkehr (AS 1957 S. 427 und 1991 S. 2100) gedeckt. Auch die "Letters of Agreement" zwischen der Schweizer Flugsicherungsstelle Zürich und der Bundesanstalt für Flugsicherung stellten nach einem Rechtsgutachten aus dem Jahre 1983 keinen völkerrechtlichen Titel für An- und Abflüge über deutsches Territorium dar.
Die beschwerdeführenden deutschen Gemeinden werfen ebenfalls die Frage auf, ob durch den Start- und Landebetrieb nicht in deutsche Hoheitsrechte eingegriffen werde.
a) Zur Frage des Sicherheitsrisikos wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, der Umweltverträglichkeitsbericht gelange zum Schluss, dass die Erhöhung des Risikos durch den ausbaubedingten Mehrverkehr tragbar sei und keine zusätzlichen Massnahmen nach Störfallverordnung bedinge. Das gelte auch für den Verkehr in den Warteräumen, namentlich über deutschem Gebiet und im Bereich von Atomkraftwerken. In der Stellungnahme des BUWAL zum Rahmenkonzessionsgesuch werden für die Belange der Sicherheit des Flugbetriebs ebenfalls keine weiteren Abklärungen und keine zusätzlichen Auflagen verlangt. Das Bundesgericht hat keinen Anlass, in einer Frage, die vom technischen Ermessens abhängt, von der Auffassung der Fachbehörde abzuweichen. Selbstverständlich werden die flugbetrieblichen Sicherheitsprobleme im Rahmen des Betriebskonzessionsverfahrens eingehend untersucht werden müssen.
b) Der Kanton Zürich bezweifelt, dass die Beschwerdeführer berechtigt seien, die Verletzung der deutschen Lufthoheit geltend zu machen, da sie selbst nicht Träger dieses Hoheitsrechts seien. Er bestreitet jedoch nicht, dass das Völkerrecht Teil der schweizerischen Rechtsordnung bildet; er stellt auch nicht in Abrede, dass die Lufthoheit als Ausfluss des Territorialitätsprinzips zu den allgemeinen völkerrechtlichen Regeln zählt und Art. 1 des Chicago-Übereinkommens die Anerkennung der Lufthoheit ausdrücklich vorschreibt. Für die Rüge der Bundesrechtsverletzung im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird aber, wie bereits dargelegt (E. 3c), nicht vorausgesetzt, dass der Beschwerdeführer selbst Träger des als verletzt bezeichneten Rechtes sei.
Wie es sich mit der Zulässigkeit der Beschwerdevorbringen auch verhalten mag, jedenfalls erweisen sie sich als unberechtigt, da mindestens seit der Regelung von 1984 eine Vereinbarung zwischen Deutschland und der Schweiz besteht, die den An- und Abflug zum und vom Flughafen Zürich über deutsches Gebiet ausdrücklich regelt und ihn - unter Einhaltung gewisser lärmmindernden Verfahren und zeitlichen Beschränkungen - gestattet. Besteht somit eine völkerrechtliche Grundlage für den Überflug deutschen Hoheitsgebietes, liegt keine Verletzung der deutschen Lufthoheit vor.
Im übrigen sind offenbar Verhandlungen zwischen der Schweiz und Deutschland zur Anpassung der bestehenden Regelung im Gange und ist zu hoffen, dass diese Verhandlungen im Zusammenhang mit der Erneuerung der Betriebskonzession vorangetrieben und abgeschlossen werden können.
34. Schliesslich wird von einzelnen Beschwerdeführern bemängelt, dass bei der Konzessionserteilung keine Abklärungen darüber getroffen worden seien, wie die Zukunft des Militärflugplatzes Dübendorf aussehe und welche Optionen sich bei dessen Einstellung für den Flughafen Zürich ergäben. Hiezu ist mit dem EVED festzuhalten, dass das luftfahrtrechtliche Konzessionsverfahren für eine bauliche Erweiterung eines Flughafens nicht der Ort zur Weiterentwicklung der schweizerischen Luftfahrtpolitik und des militärischen und zivilen Flugplatzkonzepts sein kann. Die Rolle der Konzessionsbehörde besteht allein darin, zu beurteilen, ob sich das Projekt mit dem Bundesrecht vereinbaren lässt. Es war deshalb auch nicht Sache des Departementes, im vorliegenden Rahmenkonzessionsverfahren die Konzepte und Planungen des Flughafens Zürich mit jenen der Flughäfen Genf und Basel zu koordinieren.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen, soweit auf sie einzutreten ist, und die angefochtene Rahmenkonzession für den Ausbau des Flughafens Zürich vom 5. Februar 1997 wird wie folgt geändert:
a) Dispositiv Ziffer 1.2. wird aufgehoben.
b) Das in Dispositiv Ziffer 3.5.2. umschriebene Parkplatzbewirtschaftungssystem ist vom Flughafenhalter bereits bei Einreichung des Baukonzessionsgesuches für das Dock Midfield vorzulegen.
c) Dispositiv Ziffer 3.6. ist im Sinne der Erwägung 19c des bundesgerichtlichen Entscheides so zu verstehen, dass sich die Erleichterungsanträge des Kantons Zürich auf die neu zu prognostizierende Flugbewegungszahl sowie die Immissionsgrenzwerte stützen müssen, welche von der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärmimmissionsgrenzwerten vorgeschlagen worden sind oder vom Bundesrat festgelegt sein werden.
1.2 Im übrigen werden die Verwaltungsgerichtsbeschwerden abgewiesen. | de | Concessione quadro per l'ampliamento dell'aeroporto di Zurigo. PROCEDURA
Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo (consid. 2).
Legittimazione ricorsuale dei privati (consid. 3a), dei comuni svizzeri (consid. 3b) e degli enti pubblici germanici nella zona di influenza dei rumori dell'aeroporto di Zurigo (consid. 3c) e delle associazioni (consid. 3d).
Potere d'esame del Tribunale federale, critiche ammissibili (consid. 4a). Censura di violazione del diritto internazionale, condizioni riguardo alla precisione e all'applicabilità diretta delle norme di diritto internazionale invocate (consid. 4b). Inammissibilità delle censure riguardanti il diritto straniero (consid. 4c).
PROCEDURA DI CONCESSIONE PER LA COSTRUZIONE E L'ESERCIZIO DI AEROPORTI SECONDO LA LEGISLAZIONE SULLA NAVIGAZIONE AEREA
Procedura di concessione per la costruzione e per l'esercizio e procedura di concessione quadro, sviluppo della regolamentazione a livello della legge e dell'ordinanza, applicazione nella pratica (consid. 9). Lacune della regolamentazione prevista nella legge, relazione tra la concessione per la costruzione e quella per l'esercizio (consid. 10).
ESAME E RAPPORTO DELL'IMPATTO SULL'AMBIENTE
Esame dell'impatto ambientale, effettuato a più fasi, per la costruzione e l'esercizio di aeroporti (consid. 11). Possibilità di contestare il rapporto dell'impatto sull'ambiente, conseguenze dell'inesattezza di una previsione in una procedura a più fasi (consid. 12). Importante inesattezza della previsione sul traffico aereo, necessità di migliorare tale previsione (consid. 13-15). Allorquando le procedure di concessione vengono svolte praticamente allo stesso momento, occorre prendere in considerazione gli stessi dati relativi allo sviluppo dell'esercizio aeroportuale (consid. 14 e 16b).
RUMORE DERIVANTE DAL TRAFFICO AEREO
Il contestato ampliamento dell'aeroporto deve essere considerato come una modificazione sostanziale ai sensi degli art. 18 LPAmb e 8 cpv. 2 e 3 OIF (consid. 16). Possibilità di accordare facilitazioni in caso di valori al di sopra della soglia d'allarme; necessità di provvedimenti passivi di isolamento acustico (consid. 17).
Interesse pubblico preponderante ammesso per l'aeroporto di Zurigo e per un suo ulteriore ampliamento (consid. 18a). Applicabilità dei valori limite delle immissioni, proposti dalla Commissione federale per la valutazione dei valori limite delle immissioni acustiche (consid. 18b). Obbligo di considerare l'esposizione al rumore nelle zone oltre frontiera (consid. 18c).
Procedura per concedere facilitazioni e per ordinare misure di protezione sugli edifici interessati, inserimento di queste misure nell'ambito delle procedure di concessione quadro e di concessione per la costruzione, possibilità di una "susseguente" procedura (consid. 19).
Le limitazioni del numero dei movimenti aerei o altre restrizioni dell'esercizio dal punto di vista dei voli non devono essere ordinate nell'ambito della concessione quadro; se, per motivi di protezione dell'ambiente, appare necessario imporre delle restrizioni all'esercizio dell'aeroporto, la concessione per l'esercizio deve essere modificata di conseguenza (consid. 20).
Il gestore di un impianto pubblico, il cui rumore supera i valori limite delle immissioni, non può, di regola, essere chiamato a pagare un'indennità di espropriazione prima dello scadere del termine per eseguire il risanamento (consid. 21a). Poiché le zone di rumore devono essere sostituite dal catasto dei rumori, è superfluo ridefinirle in vista di un loro adattamento (consid. 21b).
INQUINAMENTO ATMOSFERICO
Le costruzioni e le installazioni aeroportuali devono essere considerate, globalmente, come un'infrastruttura per i trasporti ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 OIAt. Dal punto di vista della protezione dell'atmosfera, si applica a questo proposito la giurisprudenza stabilita dal Tribunale federale per la costruzione delle strade nazionali (consid. 23).
Non vi è motivo per ora di rendere "più severe" le misure contro l'inquinamento atmosferico previste per l'aeroporto di Zurigo nel piano cantonale dei provvedimenti (consid. 24).
PROBLEMI PARTICOLARI CONCERNENTI IL TRAFFICO TERRESTRE
Necessità di parcheggi, ingrandimento a tappe degli autosili. La scissione di un progetto di ingrandimento in differenti tappe e procedure di autorizzazione non può portare a sopprimere l'esame degli effetti globali dell'ampliamento (consid. 26).
Le misure previste nel piano cantonale dei provvedimenti, atte ad aumentare parte del traffico per mezzo dei trasporti pubblici (Modal-Split), non devono essere "assicurate" né finanziariamente né giuridicamente nella procedura di concessione quadro prevista dalla legislazione sulla navigazione aerea (consid. 27). In questa procedura, non occorre neppure adottare misure per impedire un trasferimento del traffico motorizzato sulle strade di quartiere (consid. 28).
Trasferimento su ferrovia del traffico stradale legato al trasporto aereo delle merci (consid. 29)? Il quesito di sapere in quale misura durante la fase di costruzione il trasporto di materiali debba avvenire per ferrovia non deve essere risolto nella procedura di concessione quadro (consid. 30).
Il coordinamento delle attività della Confederazione, dei cantoni e dei comuni con un'incidenza sull'organizzazione del territorio avviene nell'ambito del piano direttore (consid. 31a). Anche i comuni devono tener conto, nell'ambito della pianificazione locale, di un'installazione rumorosa esistente (consid. 31b).
PROTEZIONE DELLE ACQUE
Problema dell'evacuazione delle acque di rifiuto provenienti dal disgelamento (consid. 32).
PROBLEMI SPECIFICI
Rischio, dal punto di vista della sicurezza, nell'area d'attesa (consid. 33a). Violazione della sovranità dello spazio aereo germanico (consid. 33b)? La procedura di concessione quadro non deve trattare questioni generali riguardanti la politica dei trasporti aerei (consid. 34). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-293%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 359
Extrait des considérants:
1. (...) Le 23 juin 1998 (dernier jour du délai fixé), le mandataire du recourant a informé la chancellerie du Tribunal fédéral par téléphone que son client n'avait pas été en mesure de réunir la somme nécessaire au paiement de l'avance de frais et qu'il souhaitait en conséquence obtenir l'assistance judiciaire.
Par acte du 24 juin 1998, il a présenté sa demande d'assistance judiciaire par écrit et a produit une lettre de la Caisse cantonale genevoise de chômage du 18 mars 1998 attestant que les indemnités du recourant étaient bloquées dans l'attente d'une décision de l'Office cantonal de l'emploi.
2. On peut considérer que la demande d'assistance judiciaire comporte implicitement une demande de prolongation du délai pour effectuer l'avance de frais. Toutefois, déposée à la poste un jour après l'échéance du délai imparti au recourant pour le paiement de l'avance de frais, la demande d'assistance judiciaire doit être considérée comme tardive (art. 32 al. 3 et 33 al. 2 OJ). Le mandataire du recourant fait certes valoir qu'il a téléphoné le dernier jour du délai pour exposer sa demande. Selon la pratique constante du Tribunal fédéral, il lui a cependant été répondu qu'il devait présenter sa demande par écrit. Principalement pour les raisons de preuve et de sécurité du droit déjà exposées lors du dépôt d'un recours par télécopieur (voir ATF 121 II 252 ss), il y a lieu en effet de considérer que les demandes de prolongation de délai ne peuvent pas être faites oralement. L'art. 30 OJ pose d'ailleurs la règle générale de l'écrit, applicable à tous les actes de la procédure, y compris la prolongation des délais par le juge, même si l'art. 33 al. 2 OJ ne le précise pas encore. Pour des raisons pratiques également, cette règle est la seule qui puisse se concevoir, tant il est vrai qu'on ne saurait exiger qu'un tribunal doive se saisir d'une demande téléphonique à n'importe quel moment. Elle correspond en outre à ce qui est généralement admis en droit cantonal (voir HAUSER/HAUSER, Kanton Zürich, Gerichtsverfassungsgesetz, 3ème éd. 1978, ad par. 215 p. 733/734; BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 3 et 4 ad art. 34). Il n'y a donc aucun motif de faire une exception pour les cas de nécessité, comme semble vouloir le suggérer POUDRET en cas d'urgence (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I n. 2 ad art. 33 p. 230). L'état de nécessité correspond, au demeurant, aux motifs qui pourraient le cas échéant être invoqués pour demander une restitution de délai.
En l'espèce, le mandataire du recourant ne prétend du reste pas qu'il aurait été dans l'impossibilité de présenter la demande d'assistance judiciaire par écrit le 23 juin 1998. Quant aux raisons qu'il invoque pour justifier le non-paiement de l'avance de frais, elles lui étaient sans doute déjà connues lors du dépôt du recours, le 18 mai 1998, de sorte que rien ne l'empêchait de déposer sa demande en temps utile. Ces raisons ne constituent pas non plus un motif valable qui permettrait, selon la jurisprudence, d'accorder au recourant la restitution du délai en application de l'art. 35 OJ (ATF 119 II 86 consid. 2a p. 87; ATF 114 II 181 consid. 2 p. 182; ATF 110 Ib 94 consid. 2 p. 95; POUDRET, op.cit. n. 2 p. 239 ss).
3. Il s'ensuit que le recours doit être déclaré irrecevable en application de l'art. 150 al. 4 OJ. Présentée tardivement, la demande d'assistance judiciaire est également irrecevable. (...) | fr | Art. 33 Abs. 2 OG. Gesuche um Verlängerung einer richterlich bestimmten Frist müssen schriftlich gestellt werden, auch wenn diese Bestimmung die allgemeine Regel von Art. 30 OG nicht wiederholt. | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-358%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 359
Extrait des considérants:
1. (...) Le 23 juin 1998 (dernier jour du délai fixé), le mandataire du recourant a informé la chancellerie du Tribunal fédéral par téléphone que son client n'avait pas été en mesure de réunir la somme nécessaire au paiement de l'avance de frais et qu'il souhaitait en conséquence obtenir l'assistance judiciaire.
Par acte du 24 juin 1998, il a présenté sa demande d'assistance judiciaire par écrit et a produit une lettre de la Caisse cantonale genevoise de chômage du 18 mars 1998 attestant que les indemnités du recourant étaient bloquées dans l'attente d'une décision de l'Office cantonal de l'emploi.
2. On peut considérer que la demande d'assistance judiciaire comporte implicitement une demande de prolongation du délai pour effectuer l'avance de frais. Toutefois, déposée à la poste un jour après l'échéance du délai imparti au recourant pour le paiement de l'avance de frais, la demande d'assistance judiciaire doit être considérée comme tardive (art. 32 al. 3 et 33 al. 2 OJ). Le mandataire du recourant fait certes valoir qu'il a téléphoné le dernier jour du délai pour exposer sa demande. Selon la pratique constante du Tribunal fédéral, il lui a cependant été répondu qu'il devait présenter sa demande par écrit. Principalement pour les raisons de preuve et de sécurité du droit déjà exposées lors du dépôt d'un recours par télécopieur (voir ATF 121 II 252 ss), il y a lieu en effet de considérer que les demandes de prolongation de délai ne peuvent pas être faites oralement. L'art. 30 OJ pose d'ailleurs la règle générale de l'écrit, applicable à tous les actes de la procédure, y compris la prolongation des délais par le juge, même si l'art. 33 al. 2 OJ ne le précise pas encore. Pour des raisons pratiques également, cette règle est la seule qui puisse se concevoir, tant il est vrai qu'on ne saurait exiger qu'un tribunal doive se saisir d'une demande téléphonique à n'importe quel moment. Elle correspond en outre à ce qui est généralement admis en droit cantonal (voir HAUSER/HAUSER, Kanton Zürich, Gerichtsverfassungsgesetz, 3ème éd. 1978, ad par. 215 p. 733/734; BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 3 et 4 ad art. 34). Il n'y a donc aucun motif de faire une exception pour les cas de nécessité, comme semble vouloir le suggérer POUDRET en cas d'urgence (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I n. 2 ad art. 33 p. 230). L'état de nécessité correspond, au demeurant, aux motifs qui pourraient le cas échéant être invoqués pour demander une restitution de délai.
En l'espèce, le mandataire du recourant ne prétend du reste pas qu'il aurait été dans l'impossibilité de présenter la demande d'assistance judiciaire par écrit le 23 juin 1998. Quant aux raisons qu'il invoque pour justifier le non-paiement de l'avance de frais, elles lui étaient sans doute déjà connues lors du dépôt du recours, le 18 mai 1998, de sorte que rien ne l'empêchait de déposer sa demande en temps utile. Ces raisons ne constituent pas non plus un motif valable qui permettrait, selon la jurisprudence, d'accorder au recourant la restitution du délai en application de l'art. 35 OJ (ATF 119 II 86 consid. 2a p. 87; ATF 114 II 181 consid. 2 p. 182; ATF 110 Ib 94 consid. 2 p. 95; POUDRET, op.cit. n. 2 p. 239 ss).
3. Il s'ensuit que le recours doit être déclaré irrecevable en application de l'art. 150 al. 4 OJ. Présentée tardivement, la demande d'assistance judiciaire est également irrecevable. (...) | fr | Art. 33 al. 2 OJ. Les demandes de prolongation des délais fixés par le juge doivent être faites par écrit, même si cette disposition ne répète pas sur ce point la règle générale de l'art. 30 OJ. | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-358%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 359
Extrait des considérants:
1. (...) Le 23 juin 1998 (dernier jour du délai fixé), le mandataire du recourant a informé la chancellerie du Tribunal fédéral par téléphone que son client n'avait pas été en mesure de réunir la somme nécessaire au paiement de l'avance de frais et qu'il souhaitait en conséquence obtenir l'assistance judiciaire.
Par acte du 24 juin 1998, il a présenté sa demande d'assistance judiciaire par écrit et a produit une lettre de la Caisse cantonale genevoise de chômage du 18 mars 1998 attestant que les indemnités du recourant étaient bloquées dans l'attente d'une décision de l'Office cantonal de l'emploi.
2. On peut considérer que la demande d'assistance judiciaire comporte implicitement une demande de prolongation du délai pour effectuer l'avance de frais. Toutefois, déposée à la poste un jour après l'échéance du délai imparti au recourant pour le paiement de l'avance de frais, la demande d'assistance judiciaire doit être considérée comme tardive (art. 32 al. 3 et 33 al. 2 OJ). Le mandataire du recourant fait certes valoir qu'il a téléphoné le dernier jour du délai pour exposer sa demande. Selon la pratique constante du Tribunal fédéral, il lui a cependant été répondu qu'il devait présenter sa demande par écrit. Principalement pour les raisons de preuve et de sécurité du droit déjà exposées lors du dépôt d'un recours par télécopieur (voir ATF 121 II 252 ss), il y a lieu en effet de considérer que les demandes de prolongation de délai ne peuvent pas être faites oralement. L'art. 30 OJ pose d'ailleurs la règle générale de l'écrit, applicable à tous les actes de la procédure, y compris la prolongation des délais par le juge, même si l'art. 33 al. 2 OJ ne le précise pas encore. Pour des raisons pratiques également, cette règle est la seule qui puisse se concevoir, tant il est vrai qu'on ne saurait exiger qu'un tribunal doive se saisir d'une demande téléphonique à n'importe quel moment. Elle correspond en outre à ce qui est généralement admis en droit cantonal (voir HAUSER/HAUSER, Kanton Zürich, Gerichtsverfassungsgesetz, 3ème éd. 1978, ad par. 215 p. 733/734; BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 3 et 4 ad art. 34). Il n'y a donc aucun motif de faire une exception pour les cas de nécessité, comme semble vouloir le suggérer POUDRET en cas d'urgence (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I n. 2 ad art. 33 p. 230). L'état de nécessité correspond, au demeurant, aux motifs qui pourraient le cas échéant être invoqués pour demander une restitution de délai.
En l'espèce, le mandataire du recourant ne prétend du reste pas qu'il aurait été dans l'impossibilité de présenter la demande d'assistance judiciaire par écrit le 23 juin 1998. Quant aux raisons qu'il invoque pour justifier le non-paiement de l'avance de frais, elles lui étaient sans doute déjà connues lors du dépôt du recours, le 18 mai 1998, de sorte que rien ne l'empêchait de déposer sa demande en temps utile. Ces raisons ne constituent pas non plus un motif valable qui permettrait, selon la jurisprudence, d'accorder au recourant la restitution du délai en application de l'art. 35 OJ (ATF 119 II 86 consid. 2a p. 87; ATF 114 II 181 consid. 2 p. 182; ATF 110 Ib 94 consid. 2 p. 95; POUDRET, op.cit. n. 2 p. 239 ss).
3. Il s'ensuit que le recours doit être déclaré irrecevable en application de l'art. 150 al. 4 OJ. Présentée tardivement, la demande d'assistance judiciaire est également irrecevable. (...) | fr | Art. 33 cpv. 2 OG. Le richieste di proroga dei termini fissati dal giudice devono essere presentate per iscritto, anche se questa disposizione non ripete su tale punto la regola generale di cui all'art. 30 OG. | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-358%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 362
Der am 10. Oktober 1957 geborene pakistanische Staatsangehörige H. war in Pakistan verheiratet und ist Vater der Kinder I., geb. 1981, A., geb. 1982, und R., geb. 1989. Am 11. Januar 1991 reiste er in die Schweiz ein und stellte hier ein Asylgesuch. Am 18. Februar 1991 wurde seine Ehe in Pakistan geschieden. Nach Abweisung des Asylgesuchs wurde H. am 9. Januar 1992 aus der Schweiz ausgeschafft. Am 1. Juni 1992 reiste er erneut in die Schweiz ein und heiratete hier am 5. Juni 1992 die Schweizerin J. In der Folge erteilte ihm die Fremdenpolizei des Kantons Zürich die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der schweizerischen Ehefrau. Am 9. Juli 1995 stellte H. ein Gesuch um Einreisebewilligung für zwei seiner aus erster Ehe stammenden Kinder, nämlich für I. und A. Im Verlauf des Verfahrens wurde das Gesuch auch auf das dritte Kind ausgeweitet, mit Eingabe an die Fremdenpolizei vom 20. April 1996 aber wieder auf die beiden älteren Kinder beschränkt.
Am 5. Juni 1996 wies die Fremdenpolizei das Gesuch ab. Dagegen erhob H. Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Zürich. Am 29. Mai 1997 erteilte die Fremdenpolizei H. die Niederlassungsbewilligung. Am 17. September 1997 wies der Regierungsrat den Rekurs gegen die Verweigerung der Einreisebewilligung für die beiden älteren Kinder ab. H. erhob dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies die Beschwerde am 28. Januar 1998 ab, soweit es darauf eintrat. Zur Begründung hielt es im wesentlichen fest, auf die Beschwerde könne insoweit nicht eingetreten werden, als damit die Aufenthaltsbewilligung für den Sohn R. beantragt werde, da dieses Begehren nicht Gegenstand des Rekursentscheides des Regierungsrates gewesen sei. Im übrigen bestehe zwar grundsätzlich ein Anspruch auf Erteilung der beantragten Bewilligungen, doch scheitere dieser in der Sache daran, dass die Kinder weiterhin in Pakistan ihren Lebensmittelpunkt hätten, bzw. nicht ersichtlich sei, weshalb die beiden älteren Kinder dem Vater näher stehen sollten als der Mutter.
Gegen dieses Urteil reichte H. am 8. April 1998 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein. Er stellt die folgenden Anträge:
"1. Es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und den Kindern des Beschwerdeführers I., geb. 1981, A., geb. 1982, sowie R., geb. 1989, im Rahmen des Familiennachzuges Einreise und Aufenthalt zwecks Verbleib beim Beschwerdeführer zu bewilligen.
2. Eventualiter sei die Angelegenheit zwecks mündlicher Anhörung der Kinder bzw. von deren Vater und Neubeurteilung an die Vorinstanz bzw. die erstentscheidende Instanz zurückzuweisen.
3. Es seien die Kosten des Beschwerdeverfahrens (einschliesslich des kantonalen Beschwerdeverfahrens) auf die Amts- bzw. Staatskasse zu nehmen.
Ferner sei der Beschwerdeführer für die ihm im Beschwerdeverfahren (einschliesslich dem kantonalen Verfahren) entstandenen Anwaltskosten angemessen zu entschädigen."
Zur Begründung beruft sich H. auf Art. 17 Abs. 2 dritter Satz des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20), auf Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK; SR 0.101) sowie auf Art. 10 und 12 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (UNO-Kinderrechtekonvention; BBl 1994 V 62 ff. und BBl 1996 V 1014; SR 0.107).
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und das Bundesamt für Ausländerfragen (für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement) schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Staatskanzlei des Kantons Zürich beantragt für den Regierungsrat die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus den folgenden Erwägungen:
1. a) Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Gemäss Art. 4 ANAG entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 122 II 1 E. 1a, 289 E. 1a, 385 E. 1a; BGE 120 Ib 257 E. 1a; je mit Hinweisen).
b) Gemäss Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammen wohnen. Ferner garantiert Art. 8 EMRK den Schutz des Familienlebens. Gestützt darauf ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers oder seiner hier anwesenden nahen Verwandten zulässig, wenn diese über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht (insbesondere Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz verfügen und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (BGE 109 Ib 183; BGE 122 II 1 E. 1e, 289 E. 1c, 385 E. 1c; BGE 120 Ib 1 E. 1d, 6 E. 1, 16 E. 3a und 257 E. 1c, mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer hat die Niederlassungsbewilligung. Seine Beziehung zu seinen Kindern ist intakt und wird im Rahmen des Möglichen, und soweit dies vernünftigerweise verlangt werden kann, gelebt. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird daher eingetreten, soweit es um die Erteilung der Einreisebewilligung an die beiden älteren Kinder geht.
c) Nicht eingetreten werden kann indessen, soweit der Beschwerdeführer auch eine Einreisebewilligung für seinen jüngsten Sohn beantragt. Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und soweit keine Verfügung ergangen ist (BGE 122 V 34 E. 2a; BGE 119 Ib 33 E. 1b; BGE 110 V 48 E. 3b mit Hinweisen). Die Vorinstanz ist auf die Frage des Nachzuges des jüngsten Sohnes ausdrücklich nicht eingetreten. Da sie somit nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheides bildet, kann sie auch nicht vor Bundesgericht zum Streitgegenstand erhoben werden. Ein Ausnahmefall (vgl. dazu BGE 122 V 34 E. 2a) liegt nicht vor.
Der Beschwerdeführer macht im übrigen nicht geltend, und es ist auch nicht ersichtlich, dass das Verwaltungsgericht gegen Bundesrecht verstossen hat, indem es insoweit auf die bei ihm erhobene Beschwerde nicht eintrat. Der Beschwerdeführer hat seinerzeit am 20. April 1996 selber über seinen damaligen Rechtsvertreter um Beschränkung des Verfahrens auf die beiden älteren Kinder ersucht. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erläutert er dazu, diese Beschränkung hänge mit den (jedenfalls im damaligen Zeitpunkt) engen Wohnraumverhältnissen zusammen, wie schon damals ausgeführt worden sei. Nachdem das Verfahren damit im Einverständnis mit dem Beschwerdeführer bis vor dem Regierungsrat auf den Nachzug der beiden älteren Kinder beschränkt war, durfte die Vorinstanz, ohne Bundesrecht zu verletzen, entscheiden, der Streitgegenstand gehe nicht über diese Frage hinaus.
2. a) Im Fremdenpolizeirecht stellt das Bundesgericht nur dann auf die aktuellen tatsächlichen und rechtlichen Umstände ab, wenn nicht eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat. Diesfalls gilt die Regelung von Art. 105 Abs. 2 OG (BGE 122 II 1 E. 1b mit Hinweisen, 385 E. 2), wonach das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden ist, wenn die richterliche Vorinstanz diesen nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erhoben hat. Da im vorliegenden Fall der angefochtene Entscheid durch ein Gericht erging, gelangt Art. 105 Abs. 2 OG zur Anwendung.
b) Für die Feststellung des Sachverhalts gilt im Verwaltungsverfahren grundsätzlich die Untersuchungsmaxime. Diese wird jedoch relativiert durch die Mitwirkungspflicht der Parteien (vgl. Art. 13 VwVG), welche namentlich insoweit greift, als eine Partei das Verfahren durch eigenes Begehren eingeleitet hat oder darin eigene Rechte geltend macht. Die Mitwirkungspflicht gilt vorab gerade für solche Tatsachen, welche eine Partei besser kennt als die Behörden und welche diese ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben können. Im vorliegenden Zusammenhang trifft das insbesondere auf die vom Beschwerdeführer angerufenen Umstände - namentlich persönlicher Art - in seiner Heimat zu; solche Tatsachen lassen sich erfahrungsgemäss von den schweizerischen Behörden, wenn überhaupt, nur mit erhöhtem Aufwand abklären (BGE 122 II 385 E. 4c/cc).
3. a) Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG verschafft nicht ein vorbehaltloses Recht auf Nachzug der Kinder. Zusätzliche Anforderungen müssen sich freilich aus dem Gesetz ergeben (vgl. BGE 119 Ib 81 E. 2). Ähnliches gilt für Art. 8 EMRK. Der Familienschutz, wie er in dieser Bestimmung gewährleistet wird, kann zwar unter Umständen einer Entfernungsmassnahme wie einer Ausweisung - und damit einer zwangsweisen Trennung von Angehörigen - entgegenstehen, wenn dadurch die Fortführung des Familienlebens verunmöglicht oder stark beeinträchtigt wird. Art. 8 EMRK vermittelt jedoch nicht ein absolutes Recht auf Einreise und Aufenthaltsbewilligung von Familienmitgliedern (BGE 122 II 289 E. 3b), namentlich wenn ein Ausländer selbst die Entscheidung getroffen hat, von seiner Familie getrennt in einem anderen Land zu leben (BGE 122 II 385 E. 4b; BGE 119 Ib 81 E. 4a; BGE 118 Ib 153 E. 2b).
Auch wenn Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG sowie 8 EMRK unter anderem die familiäre Beziehung getrennt lebender Eltern zu ihren Kindern schützen, räumen die Bestimmungen grundsätzlich nicht demjenigen Elternteil ein Recht auf Nachzug eines Kindes ein, der freiwillig ins Ausland verreist ist, der ein weniger enges Verhältnis zum Kind hat als der andere Elternteil oder sonstige Verwandte, die für das Kind sorgen, und der seine bisherigen Beziehungen zum Kinde weiterhin pflegen kann. In solchen Fällen gibt es keinen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug des Kindes durch den in der Schweiz lebenden Elternteil. Ein entsprechendes Recht setzt vielmehr voraus, dass das Kind zum hier ansässigen Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung unterhält und sich der Nachzug als notwendig erweist. Dabei kommt es zwar nicht nur auf die bisherigen Verhältnisse an, sondern es können auch nachträglich eingetretene oder künftige Umstände wesentlich werden. In der Regel ist dafür aber zunächst der privatrechtliche Weg zu beschreiten, d.h. es ist die rechtlich verbindliche Zuteilung des Sorgerechts anzustreben. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen klare Anhaltspunkte für neue familiäre Abhängigkeiten oder für eine wesentliche Verlagerung der Beziehungsintensitäten bestehen, wie etwa beim Hinschied desjenigen Elternteils, der das Kind bisher betreut hat (BGE 122 II 385 E. 4b; BGE 118 Ib 153 E. 2b). Die Verweigerung einer Bewilligung lässt sich somit jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die Familientrennung von den Betroffenen ursprünglich selbst freiwillig herbeigeführt worden ist, für die Änderung der bisherigen Verhältnisse keine überwiegenden familiären Interessen bestehen bzw. sich ein Wechsel nicht als zwingend erweist und die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (BGE 122 II 385 E. 4b; BGE 119 Ib 81 E. 4a und b; BGE 118 Ib 153 E. 2c und d; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 53/1997, S. 280 ff.; kritisch: MARC SPESCHA, Abwehrmentalität und Defizite in der ausländerrechtlichen Bewilligungspraxis, in AJP 1997, S. 481 f.).
b) An dieser Rechtslage ändert auch die UNO-Kinderrechtekonvention nichts. Trotz grundsätzlichem Inkrafttreten am 26. März 1997 wurde dieses Übereinkommen bisher noch nicht formell in der Amtlichen Sammlung der Eidgenössischen Gesetze publiziert. Das allein schliesst zwar nicht aus, dass sich der Beschwerdeführer darauf berufen kann (vgl. BGE 124 III 90 E. 3a). Aus Art. 9 und 10 des Abkommens vermögen aber weder ein Kind noch dessen Eltern einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Familienzusammenführung abzuleiten. Das Recht der Staaten, ihre Einwanderungsgesetze selbst auszugestalten, wird durch diese Bestimmungen nicht beeinträchtigt (BBl 1994 V 33f.). Im übrigen hat die Schweiz gerade im Hinblick auf die Gesetzgebung über die Familienzusammenführung einen Vorbehalt zu Art. 10 Abs. 1 der UNO-Kinderrechtekonvention angebracht (BBl 1994 V 36 und 77; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 6. März 1998 i.S. Herrera, E. 1b/bb; PETER HÄNNI/EVA MARIA BELSER, Die Rechte der Kinder, in AJP 1998, S. 150).
Der Beschwerdeführer trägt vor, die nationale Gesetzgebung sei wenigstens in dem Sinne im Lichte der UNO-Kinderrechtekonvention auszulegen und anzuwenden, dass Anträge auf Familienzusammenführung im Rahmen der Gesetzgebung wohlwollend, human und beschleunigt zu bearbeiten seien. Wieweit der Auffassung des Beschwerdeführers zu folgen ist, kann indessen offenbleiben. Zwar lässt sich entgegen der Ansicht des Bundesamts für Ausländerfragen nicht mit dem allgemeinen Verweis darauf, im Jahr 1997 seien 46% der neu eingereisten Ausländer im Rahmen der Bestimmungen über den Familiennachzug zugelassen worden, nachweisen, dass das fragliche Gesuch auch im vorliegenden Fall wohlwollend, human und beschleunigt behandelt worden ist. Der Beschwerdeführer vermag aber nicht zu belegen, und es ist auch nicht ersichtlich, weshalb in seinem Fall gegen ein entsprechendes Prinzip verstossen worden sein soll, denn auch ein solcher Rechtsgrundsatz könnte eine Bewilligungsverweigerung nicht von vornherein ausschliessen. Entscheidend sind vielmehr die gesamten Umstände des Einzelfalles, die im Rahmen der Anwendung der einschlägigen Rechtsnormen angemessen und fallbezogen abgewogen werden müssen (vgl. PHILIP GRANT, L'art. 8 CEDH, les étrangers et les voies de recours au Tribunal fédéral: entre innovation et cul-de-sac, in AJP 1998, S. 275; WURZBURGER, a.a.O., S. 280).
c) Der Beschwerdeführer beruft sich weiter auf Art. 12 der UNO-Kinderrechtekonvention, wonach die Vertragsstaaten dem Kind, das fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, das Recht zusichern, diese Meinung in allen das Kind berührenden Angelegenheiten bzw. Gerichts- oder Verwaltungsverfahren unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeignete Stelle frei zu äussern und angehört zu werden. Dieses Recht gilt grundsätzlich auch in fremdenpolizeilichen Verfahren (MARIE-FRANÇOISE LÜCKER-BABEL, La garantie des droits des mineurs migrants par les conventions internationales et la législation interne suisse, in Zeitschrift für Vormundschaftswesen 53/1998, S. 61).
Art. 12 der UNO-Kinderrechtekonvention ist unmittelbar anwendbar (BGE 124 III 90 E. 3a), und der Beschwerdeführer kann sich somit darauf berufen. Grundsätzlich wären die Kinder bei der vorliegenden Ausgangslage zwar eher bereits im zivilrechtlichen Verfahren über die Zuteilung des Sorgerechts anzuhören gewesen, wobei freilich offenbleiben kann, ob dies stattgefunden hat und ob die UNO-Kinderrechtekonvention von Pakistan ratifiziert worden ist. So oder so schliesst dies die allfällige Notwendigkeit einer Anhörung im schweizerischen fremdenpolizeilichen Verfahren nicht von vornherein aus. Indessen ist das Kind auch nach der Kinderrechtekonvention nicht zwingend persönlich (mündlich), sondern lediglich in angemessener Weise anzuhören. Die Anhörung kann je nach der zu behandelnden Problematik und den Umständen des Einzelfalles auch schriftlich oder über einen Vertreter vorgenommen werden (vgl. den Wortlaut von Art. 12 der UNO-Kinderrechtekonvention; vgl. auch BGE 124 III 90 E. 3b und c; BEA VERSCHRAEGEN, Die Kinderrechtekonvention, Wien 1996, S. 84 f.). Im vorliegenden Fall hat sich die älteste Tochter in zwei Briefen, die dem Verwaltungsgericht vorlagen, geäussert. Zudem kann im Sinne des Antrags des Beschwerdeführers davon ausgegangen werden, dass er selber den Standpunkt der Kinder vertritt und diese somit einen Wechsel in die Schweiz grundsätzlich ebenfalls befürworten. Die Anforderungen von Art. 12 der UNO-Kinderrechtekonvention erweisen sich damit als erfüllt.
4. a) Der Beschwerdeführer hat im Jahre 1991 seine Heimat freiwillig verlassen und dabei seine Kinder bei der Mutter in Pakistan zurückgelassen. Seit dem Jahr 1992 ist er mit einer Schweizerbürgerin verheiratet. Obwohl er von diesem Zeitpunkt an den Nachzug seiner Kinder hätte beantragen können, hat er damit bis 1995 zugewartet. Er begründet dies damit, die Beziehungsverhältnisse hätten sich erst nachträglich verändert. Sinngemäss macht er geltend, die Beziehung der Kinder habe sich in jüngerer Zeit von der Mutter weg zu ihm hin entwickelt, was unter anderem aus den Briefen der ältesten Tochter hervorgehe. Weiter habe sein Übertritt zum Christentum im mehrheitlich muslimischen Umfeld der Kinder zu belastenden Diskriminierungen geführt. Die Mutter habe daher beim zuständigen örtlichen Familiengericht die Übertragung der Obhuts- und Erziehungspflichten an den Vater beantragt, was vom Gericht auch so angeordnet worden sei. Damit sei eine wesentliche Verlagerung der Beziehungsintensitäten nachgewiesen.
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil festgestellt, aus dem Schreiben der ältesten Tochter ergebe sich nicht, dass die familiären Verhältnisse in der Heimat ein Herausreissen der Kinder aus ihrer gewohnten Umgebung und ein Überführen in einen völlig anderen Kulturkreis geböten. Wenn ein örtliches Familiengericht in Pakistan die Obhuts- und Erziehungspflichten der Mutter entzogen und dem Beschwerdeführer übertragen habe, sei damit die vorrangige Beziehung der Kinder zum Vater nicht erstellt. Offenbar hege die Mutter den Wunsch, sich wieder zu verheiraten, wobei der künftige Ehemann nicht bereit sei, die Kinder in die Ehe zu nehmen. Die Mutter sei aber weiterhin die wichtigste Bezugsperson für die Kinder. Die älteste Tochter besuche sodann eine Internatsschule und lebe damit nicht regelmässig im Haushalt der Mutter. Schliesslich seien den Kindern die Lebensverhältnisse in der Schweiz völlig fremd.
b) Der Beschwerdeführer vermag nicht darzutun, dass diese Sachverhaltsfeststellung unvollständig, offensichtlich unrichtig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ergangen ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Im Gegenteil geht er selber im wesentlichen von den gleichen tatsächlichen Grundlagen wie die Vorinstanz aus. Wohl trifft zu, dass die beabsichtigte Wiederverheiratung der Mutter zu einer gewissen Entfremdung von den Kindern führen kann, vor allem weil der künftige Stiefvater diese abzulehnen scheint. Damit ist aber genausowenig wie durch die briefliche Darstellung der familiären Schwierigkeiten bzw. durch den schriftlichen Hilfeappell der ältesten Tochter widerlegt, dass die Mutter weiterhin die wichtigste Bezugsperson der Kinder bleibt. Sodann ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auch dem Urteil des Familiengerichts, mit dem die Obhuts- und Erziehungsregelung geändert wurde, keine entscheidende Bedeutung zumisst. Die vom Verwaltungsgericht angeführten Zweifel, ob das Urteil im wohlverstandenen Kindesinteresse ergangen ist, sind nachvollziehbar. Der Beschwerdeführer trägt zwar vor, die familiären Verhältnisse seien auf privatrechtlichem Weg rechtsverbindlich angepasst worden. Weder widerlegt er aber die Zweifel der Vorinstanz, noch weist er nach, das Nötige dafür unternommen zu haben, dass das Urteil in der Schweiz anzuerkennen wäre. Namentlich legt er keine Beglaubigung der schweizerischen Vertretung in Pakistan vor (vgl. Art. 29 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht, IPRG; SR 291).
Für die Frage des Eintretens auf ein Gesuch um Familiennachzug gemäss Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG bzw. auf ein Rechtsmittel gegen einen entsprechenden ablehnenden Entscheid ist grundsätzlich - im Unterschied zu dem auf Art. 8 EMRK gestützten Nachzugsfall - auf das Alter der Kinder im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung abzustellen (BGE 120 1b 257 E. 1f S. 262 f.; 118 Ib 153 E. 1b). Bei der Prüfung der materiellen Rechtslage durfte das Verwaltungsgericht indessen ohne Verletzung von Bundesrecht berücksichtigen, dass die beiden Kinder, welche der Beschwerdeführer nachziehen will, inzwischen ein Alter erreicht haben, in dem sie nicht mehr ständig einer persönlichen Betreuung bedürfen. Dabei ist nicht ersichtlich, dass die notwendige altersgerechte Betreuung durch die Eltern in der Heimat ausgeschlossen wäre. Schliesslich macht der Beschwerdeführer nicht geltend, seine persönlichen Beziehungen zu den Kindern, wie sie bisher bestanden haben, würden behördlich verhindert.
c) Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, der von der Vorinstanz geforderte Beweisgrad führe zu einer gesetzwidrigen Überdehnung der Beweisanforderungen, da faktisch der aus Art. 17 Abs. 2 ANAG folgende Rechtsanspruch bei Kindern von Scheidungsfamilien vereitelt werde. Wohl trifft zu, dass die Rechtsprechung in solchen Fällen hohe Anforderungen an die Beweislage stellt. Das hängt indessen damit zusammen, dass Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG an sich auf intakte Familienverhältnisse zugeschnitten ist, d.h. das Zusammenleben der Gesamtfamilie ermöglichen soll (BGE 118 Ib 153 E. 2b; vgl. auch WURZBURGER, a.a.O. S. 281). Bei Scheidungskindern ist das Erreichen dieses Gesetzeszwecks von vornherein unmöglich, und es rechtfertigt sich daher, grundsätzlich auf die Familienverhältnisse abzustellen, wie sie sich unmittelbar nach der Scheidung ergeben. Als Ausnahme lässt die Rechtsprechung die nachträgliche Änderung der Beziehungsintensitäten als Grund für einen fremdenpolizeilich abgesicherten Nachzug von Scheidungskindern zwar zu, dass dafür aber hohe Beweisanforderungen verlangt werden, erscheint durchaus als folgerichtig. Dies gilt um so mehr, als regelmässig solche Tatsachen abzuklären und wesentlich sind, die von den Behörden nicht ohne weiteres nachgeprüft werden können (vgl. dazu E. 2b). Wenn jedoch nachvollziehbare Anhaltspunkte für die Änderung der Familienverhältnisse bestehen und sich diese auch belegen lassen, wird der nachträgliche Nachzug von Scheidungs- oder Trennungskindern nicht vereitelt (so etwa ein unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 12. September 1997 i.S. Sadiku).
d) Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass im vorliegenden Fall die Familientrennung von den Betroffenen selbst freiwillig herbeigeführt worden ist. Weder erscheint sodann der nachträgliche Wechsel der Betreuungspflicht von der Mutter zum Beschwerdeführer als zwingend, noch kann als nachgewiesen gelten, dass die privatrechtlichen Betreuungsverhältnisse in auch für die Schweiz rechtsgültiger Weise geändert haben. Schliesslich wird die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert. Damit hält die Verweigerung der Einreisebewilligung für die beiden älteren Kinder des Beschwerdeführers vor Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG, vor Art. 8 EMRK sowie der UNO-Kinderrechtekonvention stand. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, welche rechtliche Bedeutung der Tatsache zukommt, dass sich das im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Nachzugsgesuch lediglich auf zwei von drei Kindern bezieht (vgl. dazu die kritischen Bemerkungen zur Praxis bei SPESCHA, a.a.O., S. 482). | de | Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG und Art. 105 Abs. 2 OG, Art. 4 ANAG und Art. 17 Abs. 2 ANAG, Art. 8 EMRK sowie Art. 9, 10 und 12 der UNO-Kinderrechtekonvention; Verweigerung des Nachzugs der Kinder eines Ausländers aus einer früheren Beziehung. Bestätigung der Rechtsprechung zur Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sowie zur Bindung des Bundesgerichts an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz als richterlichen Behörde (E. 1 und 2).
Bestätigung der Rechtsprechung, wonach ein Nachzugsrecht bei Kindern getrennt lebender ausländischer Eltern voraussetzt, dass zum in der Schweiz lebenden Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung besteht. Vereinbarkeit dieser Rechtsprechung mit der UNO-Kinderrechtekonvention. Bedeutung des Anspruches der Kinder gemäss diesem Übereinkommen, sich in allen sie berührenden Angelegenheiten frei zu äussern bzw. angehört zu werden (E. 3 und 4). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-361%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 362
Der am 10. Oktober 1957 geborene pakistanische Staatsangehörige H. war in Pakistan verheiratet und ist Vater der Kinder I., geb. 1981, A., geb. 1982, und R., geb. 1989. Am 11. Januar 1991 reiste er in die Schweiz ein und stellte hier ein Asylgesuch. Am 18. Februar 1991 wurde seine Ehe in Pakistan geschieden. Nach Abweisung des Asylgesuchs wurde H. am 9. Januar 1992 aus der Schweiz ausgeschafft. Am 1. Juni 1992 reiste er erneut in die Schweiz ein und heiratete hier am 5. Juni 1992 die Schweizerin J. In der Folge erteilte ihm die Fremdenpolizei des Kantons Zürich die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der schweizerischen Ehefrau. Am 9. Juli 1995 stellte H. ein Gesuch um Einreisebewilligung für zwei seiner aus erster Ehe stammenden Kinder, nämlich für I. und A. Im Verlauf des Verfahrens wurde das Gesuch auch auf das dritte Kind ausgeweitet, mit Eingabe an die Fremdenpolizei vom 20. April 1996 aber wieder auf die beiden älteren Kinder beschränkt.
Am 5. Juni 1996 wies die Fremdenpolizei das Gesuch ab. Dagegen erhob H. Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Zürich. Am 29. Mai 1997 erteilte die Fremdenpolizei H. die Niederlassungsbewilligung. Am 17. September 1997 wies der Regierungsrat den Rekurs gegen die Verweigerung der Einreisebewilligung für die beiden älteren Kinder ab. H. erhob dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies die Beschwerde am 28. Januar 1998 ab, soweit es darauf eintrat. Zur Begründung hielt es im wesentlichen fest, auf die Beschwerde könne insoweit nicht eingetreten werden, als damit die Aufenthaltsbewilligung für den Sohn R. beantragt werde, da dieses Begehren nicht Gegenstand des Rekursentscheides des Regierungsrates gewesen sei. Im übrigen bestehe zwar grundsätzlich ein Anspruch auf Erteilung der beantragten Bewilligungen, doch scheitere dieser in der Sache daran, dass die Kinder weiterhin in Pakistan ihren Lebensmittelpunkt hätten, bzw. nicht ersichtlich sei, weshalb die beiden älteren Kinder dem Vater näher stehen sollten als der Mutter.
Gegen dieses Urteil reichte H. am 8. April 1998 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein. Er stellt die folgenden Anträge:
"1. Es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und den Kindern des Beschwerdeführers I., geb. 1981, A., geb. 1982, sowie R., geb. 1989, im Rahmen des Familiennachzuges Einreise und Aufenthalt zwecks Verbleib beim Beschwerdeführer zu bewilligen.
2. Eventualiter sei die Angelegenheit zwecks mündlicher Anhörung der Kinder bzw. von deren Vater und Neubeurteilung an die Vorinstanz bzw. die erstentscheidende Instanz zurückzuweisen.
3. Es seien die Kosten des Beschwerdeverfahrens (einschliesslich des kantonalen Beschwerdeverfahrens) auf die Amts- bzw. Staatskasse zu nehmen.
Ferner sei der Beschwerdeführer für die ihm im Beschwerdeverfahren (einschliesslich dem kantonalen Verfahren) entstandenen Anwaltskosten angemessen zu entschädigen."
Zur Begründung beruft sich H. auf Art. 17 Abs. 2 dritter Satz des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20), auf Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK; SR 0.101) sowie auf Art. 10 und 12 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (UNO-Kinderrechtekonvention; BBl 1994 V 62 ff. und BBl 1996 V 1014; SR 0.107).
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und das Bundesamt für Ausländerfragen (für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement) schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Staatskanzlei des Kantons Zürich beantragt für den Regierungsrat die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus den folgenden Erwägungen:
1. a) Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Gemäss Art. 4 ANAG entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 122 II 1 E. 1a, 289 E. 1a, 385 E. 1a; BGE 120 Ib 257 E. 1a; je mit Hinweisen).
b) Gemäss Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammen wohnen. Ferner garantiert Art. 8 EMRK den Schutz des Familienlebens. Gestützt darauf ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers oder seiner hier anwesenden nahen Verwandten zulässig, wenn diese über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht (insbesondere Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz verfügen und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (BGE 109 Ib 183; BGE 122 II 1 E. 1e, 289 E. 1c, 385 E. 1c; BGE 120 Ib 1 E. 1d, 6 E. 1, 16 E. 3a und 257 E. 1c, mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer hat die Niederlassungsbewilligung. Seine Beziehung zu seinen Kindern ist intakt und wird im Rahmen des Möglichen, und soweit dies vernünftigerweise verlangt werden kann, gelebt. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird daher eingetreten, soweit es um die Erteilung der Einreisebewilligung an die beiden älteren Kinder geht.
c) Nicht eingetreten werden kann indessen, soweit der Beschwerdeführer auch eine Einreisebewilligung für seinen jüngsten Sohn beantragt. Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und soweit keine Verfügung ergangen ist (BGE 122 V 34 E. 2a; BGE 119 Ib 33 E. 1b; BGE 110 V 48 E. 3b mit Hinweisen). Die Vorinstanz ist auf die Frage des Nachzuges des jüngsten Sohnes ausdrücklich nicht eingetreten. Da sie somit nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheides bildet, kann sie auch nicht vor Bundesgericht zum Streitgegenstand erhoben werden. Ein Ausnahmefall (vgl. dazu BGE 122 V 34 E. 2a) liegt nicht vor.
Der Beschwerdeführer macht im übrigen nicht geltend, und es ist auch nicht ersichtlich, dass das Verwaltungsgericht gegen Bundesrecht verstossen hat, indem es insoweit auf die bei ihm erhobene Beschwerde nicht eintrat. Der Beschwerdeführer hat seinerzeit am 20. April 1996 selber über seinen damaligen Rechtsvertreter um Beschränkung des Verfahrens auf die beiden älteren Kinder ersucht. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erläutert er dazu, diese Beschränkung hänge mit den (jedenfalls im damaligen Zeitpunkt) engen Wohnraumverhältnissen zusammen, wie schon damals ausgeführt worden sei. Nachdem das Verfahren damit im Einverständnis mit dem Beschwerdeführer bis vor dem Regierungsrat auf den Nachzug der beiden älteren Kinder beschränkt war, durfte die Vorinstanz, ohne Bundesrecht zu verletzen, entscheiden, der Streitgegenstand gehe nicht über diese Frage hinaus.
2. a) Im Fremdenpolizeirecht stellt das Bundesgericht nur dann auf die aktuellen tatsächlichen und rechtlichen Umstände ab, wenn nicht eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat. Diesfalls gilt die Regelung von Art. 105 Abs. 2 OG (BGE 122 II 1 E. 1b mit Hinweisen, 385 E. 2), wonach das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden ist, wenn die richterliche Vorinstanz diesen nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erhoben hat. Da im vorliegenden Fall der angefochtene Entscheid durch ein Gericht erging, gelangt Art. 105 Abs. 2 OG zur Anwendung.
b) Für die Feststellung des Sachverhalts gilt im Verwaltungsverfahren grundsätzlich die Untersuchungsmaxime. Diese wird jedoch relativiert durch die Mitwirkungspflicht der Parteien (vgl. Art. 13 VwVG), welche namentlich insoweit greift, als eine Partei das Verfahren durch eigenes Begehren eingeleitet hat oder darin eigene Rechte geltend macht. Die Mitwirkungspflicht gilt vorab gerade für solche Tatsachen, welche eine Partei besser kennt als die Behörden und welche diese ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben können. Im vorliegenden Zusammenhang trifft das insbesondere auf die vom Beschwerdeführer angerufenen Umstände - namentlich persönlicher Art - in seiner Heimat zu; solche Tatsachen lassen sich erfahrungsgemäss von den schweizerischen Behörden, wenn überhaupt, nur mit erhöhtem Aufwand abklären (BGE 122 II 385 E. 4c/cc).
3. a) Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG verschafft nicht ein vorbehaltloses Recht auf Nachzug der Kinder. Zusätzliche Anforderungen müssen sich freilich aus dem Gesetz ergeben (vgl. BGE 119 Ib 81 E. 2). Ähnliches gilt für Art. 8 EMRK. Der Familienschutz, wie er in dieser Bestimmung gewährleistet wird, kann zwar unter Umständen einer Entfernungsmassnahme wie einer Ausweisung - und damit einer zwangsweisen Trennung von Angehörigen - entgegenstehen, wenn dadurch die Fortführung des Familienlebens verunmöglicht oder stark beeinträchtigt wird. Art. 8 EMRK vermittelt jedoch nicht ein absolutes Recht auf Einreise und Aufenthaltsbewilligung von Familienmitgliedern (BGE 122 II 289 E. 3b), namentlich wenn ein Ausländer selbst die Entscheidung getroffen hat, von seiner Familie getrennt in einem anderen Land zu leben (BGE 122 II 385 E. 4b; BGE 119 Ib 81 E. 4a; BGE 118 Ib 153 E. 2b).
Auch wenn Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG sowie 8 EMRK unter anderem die familiäre Beziehung getrennt lebender Eltern zu ihren Kindern schützen, räumen die Bestimmungen grundsätzlich nicht demjenigen Elternteil ein Recht auf Nachzug eines Kindes ein, der freiwillig ins Ausland verreist ist, der ein weniger enges Verhältnis zum Kind hat als der andere Elternteil oder sonstige Verwandte, die für das Kind sorgen, und der seine bisherigen Beziehungen zum Kinde weiterhin pflegen kann. In solchen Fällen gibt es keinen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug des Kindes durch den in der Schweiz lebenden Elternteil. Ein entsprechendes Recht setzt vielmehr voraus, dass das Kind zum hier ansässigen Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung unterhält und sich der Nachzug als notwendig erweist. Dabei kommt es zwar nicht nur auf die bisherigen Verhältnisse an, sondern es können auch nachträglich eingetretene oder künftige Umstände wesentlich werden. In der Regel ist dafür aber zunächst der privatrechtliche Weg zu beschreiten, d.h. es ist die rechtlich verbindliche Zuteilung des Sorgerechts anzustreben. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen klare Anhaltspunkte für neue familiäre Abhängigkeiten oder für eine wesentliche Verlagerung der Beziehungsintensitäten bestehen, wie etwa beim Hinschied desjenigen Elternteils, der das Kind bisher betreut hat (BGE 122 II 385 E. 4b; BGE 118 Ib 153 E. 2b). Die Verweigerung einer Bewilligung lässt sich somit jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die Familientrennung von den Betroffenen ursprünglich selbst freiwillig herbeigeführt worden ist, für die Änderung der bisherigen Verhältnisse keine überwiegenden familiären Interessen bestehen bzw. sich ein Wechsel nicht als zwingend erweist und die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (BGE 122 II 385 E. 4b; BGE 119 Ib 81 E. 4a und b; BGE 118 Ib 153 E. 2c und d; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 53/1997, S. 280 ff.; kritisch: MARC SPESCHA, Abwehrmentalität und Defizite in der ausländerrechtlichen Bewilligungspraxis, in AJP 1997, S. 481 f.).
b) An dieser Rechtslage ändert auch die UNO-Kinderrechtekonvention nichts. Trotz grundsätzlichem Inkrafttreten am 26. März 1997 wurde dieses Übereinkommen bisher noch nicht formell in der Amtlichen Sammlung der Eidgenössischen Gesetze publiziert. Das allein schliesst zwar nicht aus, dass sich der Beschwerdeführer darauf berufen kann (vgl. BGE 124 III 90 E. 3a). Aus Art. 9 und 10 des Abkommens vermögen aber weder ein Kind noch dessen Eltern einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Familienzusammenführung abzuleiten. Das Recht der Staaten, ihre Einwanderungsgesetze selbst auszugestalten, wird durch diese Bestimmungen nicht beeinträchtigt (BBl 1994 V 33f.). Im übrigen hat die Schweiz gerade im Hinblick auf die Gesetzgebung über die Familienzusammenführung einen Vorbehalt zu Art. 10 Abs. 1 der UNO-Kinderrechtekonvention angebracht (BBl 1994 V 36 und 77; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 6. März 1998 i.S. Herrera, E. 1b/bb; PETER HÄNNI/EVA MARIA BELSER, Die Rechte der Kinder, in AJP 1998, S. 150).
Der Beschwerdeführer trägt vor, die nationale Gesetzgebung sei wenigstens in dem Sinne im Lichte der UNO-Kinderrechtekonvention auszulegen und anzuwenden, dass Anträge auf Familienzusammenführung im Rahmen der Gesetzgebung wohlwollend, human und beschleunigt zu bearbeiten seien. Wieweit der Auffassung des Beschwerdeführers zu folgen ist, kann indessen offenbleiben. Zwar lässt sich entgegen der Ansicht des Bundesamts für Ausländerfragen nicht mit dem allgemeinen Verweis darauf, im Jahr 1997 seien 46% der neu eingereisten Ausländer im Rahmen der Bestimmungen über den Familiennachzug zugelassen worden, nachweisen, dass das fragliche Gesuch auch im vorliegenden Fall wohlwollend, human und beschleunigt behandelt worden ist. Der Beschwerdeführer vermag aber nicht zu belegen, und es ist auch nicht ersichtlich, weshalb in seinem Fall gegen ein entsprechendes Prinzip verstossen worden sein soll, denn auch ein solcher Rechtsgrundsatz könnte eine Bewilligungsverweigerung nicht von vornherein ausschliessen. Entscheidend sind vielmehr die gesamten Umstände des Einzelfalles, die im Rahmen der Anwendung der einschlägigen Rechtsnormen angemessen und fallbezogen abgewogen werden müssen (vgl. PHILIP GRANT, L'art. 8 CEDH, les étrangers et les voies de recours au Tribunal fédéral: entre innovation et cul-de-sac, in AJP 1998, S. 275; WURZBURGER, a.a.O., S. 280).
c) Der Beschwerdeführer beruft sich weiter auf Art. 12 der UNO-Kinderrechtekonvention, wonach die Vertragsstaaten dem Kind, das fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, das Recht zusichern, diese Meinung in allen das Kind berührenden Angelegenheiten bzw. Gerichts- oder Verwaltungsverfahren unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeignete Stelle frei zu äussern und angehört zu werden. Dieses Recht gilt grundsätzlich auch in fremdenpolizeilichen Verfahren (MARIE-FRANÇOISE LÜCKER-BABEL, La garantie des droits des mineurs migrants par les conventions internationales et la législation interne suisse, in Zeitschrift für Vormundschaftswesen 53/1998, S. 61).
Art. 12 der UNO-Kinderrechtekonvention ist unmittelbar anwendbar (BGE 124 III 90 E. 3a), und der Beschwerdeführer kann sich somit darauf berufen. Grundsätzlich wären die Kinder bei der vorliegenden Ausgangslage zwar eher bereits im zivilrechtlichen Verfahren über die Zuteilung des Sorgerechts anzuhören gewesen, wobei freilich offenbleiben kann, ob dies stattgefunden hat und ob die UNO-Kinderrechtekonvention von Pakistan ratifiziert worden ist. So oder so schliesst dies die allfällige Notwendigkeit einer Anhörung im schweizerischen fremdenpolizeilichen Verfahren nicht von vornherein aus. Indessen ist das Kind auch nach der Kinderrechtekonvention nicht zwingend persönlich (mündlich), sondern lediglich in angemessener Weise anzuhören. Die Anhörung kann je nach der zu behandelnden Problematik und den Umständen des Einzelfalles auch schriftlich oder über einen Vertreter vorgenommen werden (vgl. den Wortlaut von Art. 12 der UNO-Kinderrechtekonvention; vgl. auch BGE 124 III 90 E. 3b und c; BEA VERSCHRAEGEN, Die Kinderrechtekonvention, Wien 1996, S. 84 f.). Im vorliegenden Fall hat sich die älteste Tochter in zwei Briefen, die dem Verwaltungsgericht vorlagen, geäussert. Zudem kann im Sinne des Antrags des Beschwerdeführers davon ausgegangen werden, dass er selber den Standpunkt der Kinder vertritt und diese somit einen Wechsel in die Schweiz grundsätzlich ebenfalls befürworten. Die Anforderungen von Art. 12 der UNO-Kinderrechtekonvention erweisen sich damit als erfüllt.
4. a) Der Beschwerdeführer hat im Jahre 1991 seine Heimat freiwillig verlassen und dabei seine Kinder bei der Mutter in Pakistan zurückgelassen. Seit dem Jahr 1992 ist er mit einer Schweizerbürgerin verheiratet. Obwohl er von diesem Zeitpunkt an den Nachzug seiner Kinder hätte beantragen können, hat er damit bis 1995 zugewartet. Er begründet dies damit, die Beziehungsverhältnisse hätten sich erst nachträglich verändert. Sinngemäss macht er geltend, die Beziehung der Kinder habe sich in jüngerer Zeit von der Mutter weg zu ihm hin entwickelt, was unter anderem aus den Briefen der ältesten Tochter hervorgehe. Weiter habe sein Übertritt zum Christentum im mehrheitlich muslimischen Umfeld der Kinder zu belastenden Diskriminierungen geführt. Die Mutter habe daher beim zuständigen örtlichen Familiengericht die Übertragung der Obhuts- und Erziehungspflichten an den Vater beantragt, was vom Gericht auch so angeordnet worden sei. Damit sei eine wesentliche Verlagerung der Beziehungsintensitäten nachgewiesen.
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil festgestellt, aus dem Schreiben der ältesten Tochter ergebe sich nicht, dass die familiären Verhältnisse in der Heimat ein Herausreissen der Kinder aus ihrer gewohnten Umgebung und ein Überführen in einen völlig anderen Kulturkreis geböten. Wenn ein örtliches Familiengericht in Pakistan die Obhuts- und Erziehungspflichten der Mutter entzogen und dem Beschwerdeführer übertragen habe, sei damit die vorrangige Beziehung der Kinder zum Vater nicht erstellt. Offenbar hege die Mutter den Wunsch, sich wieder zu verheiraten, wobei der künftige Ehemann nicht bereit sei, die Kinder in die Ehe zu nehmen. Die Mutter sei aber weiterhin die wichtigste Bezugsperson für die Kinder. Die älteste Tochter besuche sodann eine Internatsschule und lebe damit nicht regelmässig im Haushalt der Mutter. Schliesslich seien den Kindern die Lebensverhältnisse in der Schweiz völlig fremd.
b) Der Beschwerdeführer vermag nicht darzutun, dass diese Sachverhaltsfeststellung unvollständig, offensichtlich unrichtig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ergangen ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Im Gegenteil geht er selber im wesentlichen von den gleichen tatsächlichen Grundlagen wie die Vorinstanz aus. Wohl trifft zu, dass die beabsichtigte Wiederverheiratung der Mutter zu einer gewissen Entfremdung von den Kindern führen kann, vor allem weil der künftige Stiefvater diese abzulehnen scheint. Damit ist aber genausowenig wie durch die briefliche Darstellung der familiären Schwierigkeiten bzw. durch den schriftlichen Hilfeappell der ältesten Tochter widerlegt, dass die Mutter weiterhin die wichtigste Bezugsperson der Kinder bleibt. Sodann ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auch dem Urteil des Familiengerichts, mit dem die Obhuts- und Erziehungsregelung geändert wurde, keine entscheidende Bedeutung zumisst. Die vom Verwaltungsgericht angeführten Zweifel, ob das Urteil im wohlverstandenen Kindesinteresse ergangen ist, sind nachvollziehbar. Der Beschwerdeführer trägt zwar vor, die familiären Verhältnisse seien auf privatrechtlichem Weg rechtsverbindlich angepasst worden. Weder widerlegt er aber die Zweifel der Vorinstanz, noch weist er nach, das Nötige dafür unternommen zu haben, dass das Urteil in der Schweiz anzuerkennen wäre. Namentlich legt er keine Beglaubigung der schweizerischen Vertretung in Pakistan vor (vgl. Art. 29 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht, IPRG; SR 291).
Für die Frage des Eintretens auf ein Gesuch um Familiennachzug gemäss Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG bzw. auf ein Rechtsmittel gegen einen entsprechenden ablehnenden Entscheid ist grundsätzlich - im Unterschied zu dem auf Art. 8 EMRK gestützten Nachzugsfall - auf das Alter der Kinder im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung abzustellen (BGE 120 1b 257 E. 1f S. 262 f.; 118 Ib 153 E. 1b). Bei der Prüfung der materiellen Rechtslage durfte das Verwaltungsgericht indessen ohne Verletzung von Bundesrecht berücksichtigen, dass die beiden Kinder, welche der Beschwerdeführer nachziehen will, inzwischen ein Alter erreicht haben, in dem sie nicht mehr ständig einer persönlichen Betreuung bedürfen. Dabei ist nicht ersichtlich, dass die notwendige altersgerechte Betreuung durch die Eltern in der Heimat ausgeschlossen wäre. Schliesslich macht der Beschwerdeführer nicht geltend, seine persönlichen Beziehungen zu den Kindern, wie sie bisher bestanden haben, würden behördlich verhindert.
c) Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, der von der Vorinstanz geforderte Beweisgrad führe zu einer gesetzwidrigen Überdehnung der Beweisanforderungen, da faktisch der aus Art. 17 Abs. 2 ANAG folgende Rechtsanspruch bei Kindern von Scheidungsfamilien vereitelt werde. Wohl trifft zu, dass die Rechtsprechung in solchen Fällen hohe Anforderungen an die Beweislage stellt. Das hängt indessen damit zusammen, dass Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG an sich auf intakte Familienverhältnisse zugeschnitten ist, d.h. das Zusammenleben der Gesamtfamilie ermöglichen soll (BGE 118 Ib 153 E. 2b; vgl. auch WURZBURGER, a.a.O. S. 281). Bei Scheidungskindern ist das Erreichen dieses Gesetzeszwecks von vornherein unmöglich, und es rechtfertigt sich daher, grundsätzlich auf die Familienverhältnisse abzustellen, wie sie sich unmittelbar nach der Scheidung ergeben. Als Ausnahme lässt die Rechtsprechung die nachträgliche Änderung der Beziehungsintensitäten als Grund für einen fremdenpolizeilich abgesicherten Nachzug von Scheidungskindern zwar zu, dass dafür aber hohe Beweisanforderungen verlangt werden, erscheint durchaus als folgerichtig. Dies gilt um so mehr, als regelmässig solche Tatsachen abzuklären und wesentlich sind, die von den Behörden nicht ohne weiteres nachgeprüft werden können (vgl. dazu E. 2b). Wenn jedoch nachvollziehbare Anhaltspunkte für die Änderung der Familienverhältnisse bestehen und sich diese auch belegen lassen, wird der nachträgliche Nachzug von Scheidungs- oder Trennungskindern nicht vereitelt (so etwa ein unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 12. September 1997 i.S. Sadiku).
d) Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass im vorliegenden Fall die Familientrennung von den Betroffenen selbst freiwillig herbeigeführt worden ist. Weder erscheint sodann der nachträgliche Wechsel der Betreuungspflicht von der Mutter zum Beschwerdeführer als zwingend, noch kann als nachgewiesen gelten, dass die privatrechtlichen Betreuungsverhältnisse in auch für die Schweiz rechtsgültiger Weise geändert haben. Schliesslich wird die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert. Damit hält die Verweigerung der Einreisebewilligung für die beiden älteren Kinder des Beschwerdeführers vor Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG, vor Art. 8 EMRK sowie der UNO-Kinderrechtekonvention stand. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, welche rechtliche Bedeutung der Tatsache zukommt, dass sich das im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Nachzugsgesuch lediglich auf zwei von drei Kindern bezieht (vgl. dazu die kritischen Bemerkungen zur Praxis bei SPESCHA, a.a.O., S. 482). | de | Art. 100 al. 1 let. b ch. 3 OJ et art. 105 al. 2 OJ, art. 4 LSEE et art. 17 al. 2 LSEE, art. 8 CEDH et art. 9, 10 et 12 de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant; refus du regroupement familial aux enfants d'un étranger issus d'une union antérieure. Confirmation de la jurisprudence relative à la recevabilité du recours de droit administratif ainsi qu'à la restriction du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral quant aux faits constatés par l'instance inférieure lorsque celle-ci est une autorité judiciaire (consid. 1 et 2).
Confirmation de la jurisprudence selon laquelle les enfants de parents étrangers vivant séparés n'ont un droit au regroupement que s'ils entretiennent la relation familiale la plus étroite avec le parent résidant en Suisse. Compatibilité de cette jurisprudence avec la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant. Portée du droit des enfants, garanti par cette Convention, de s'exprimer librement sur toute question les intéressant, ainsi qu'à être entendus (consid. 3 et 4). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-361%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,490 | 124 II 361 | 124 II 361
Sachverhalt ab Seite 362
Der am 10. Oktober 1957 geborene pakistanische Staatsangehörige H. war in Pakistan verheiratet und ist Vater der Kinder I., geb. 1981, A., geb. 1982, und R., geb. 1989. Am 11. Januar 1991 reiste er in die Schweiz ein und stellte hier ein Asylgesuch. Am 18. Februar 1991 wurde seine Ehe in Pakistan geschieden. Nach Abweisung des Asylgesuchs wurde H. am 9. Januar 1992 aus der Schweiz ausgeschafft. Am 1. Juni 1992 reiste er erneut in die Schweiz ein und heiratete hier am 5. Juni 1992 die Schweizerin J. In der Folge erteilte ihm die Fremdenpolizei des Kantons Zürich die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der schweizerischen Ehefrau. Am 9. Juli 1995 stellte H. ein Gesuch um Einreisebewilligung für zwei seiner aus erster Ehe stammenden Kinder, nämlich für I. und A. Im Verlauf des Verfahrens wurde das Gesuch auch auf das dritte Kind ausgeweitet, mit Eingabe an die Fremdenpolizei vom 20. April 1996 aber wieder auf die beiden älteren Kinder beschränkt.
Am 5. Juni 1996 wies die Fremdenpolizei das Gesuch ab. Dagegen erhob H. Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Zürich. Am 29. Mai 1997 erteilte die Fremdenpolizei H. die Niederlassungsbewilligung. Am 17. September 1997 wies der Regierungsrat den Rekurs gegen die Verweigerung der Einreisebewilligung für die beiden älteren Kinder ab. H. erhob dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies die Beschwerde am 28. Januar 1998 ab, soweit es darauf eintrat. Zur Begründung hielt es im wesentlichen fest, auf die Beschwerde könne insoweit nicht eingetreten werden, als damit die Aufenthaltsbewilligung für den Sohn R. beantragt werde, da dieses Begehren nicht Gegenstand des Rekursentscheides des Regierungsrates gewesen sei. Im übrigen bestehe zwar grundsätzlich ein Anspruch auf Erteilung der beantragten Bewilligungen, doch scheitere dieser in der Sache daran, dass die Kinder weiterhin in Pakistan ihren Lebensmittelpunkt hätten, bzw. nicht ersichtlich sei, weshalb die beiden älteren Kinder dem Vater näher stehen sollten als der Mutter.
Gegen dieses Urteil reichte H. am 8. April 1998 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein. Er stellt die folgenden Anträge:
"1. Es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und den Kindern des Beschwerdeführers I., geb. 1981, A., geb. 1982, sowie R., geb. 1989, im Rahmen des Familiennachzuges Einreise und Aufenthalt zwecks Verbleib beim Beschwerdeführer zu bewilligen.
2. Eventualiter sei die Angelegenheit zwecks mündlicher Anhörung der Kinder bzw. von deren Vater und Neubeurteilung an die Vorinstanz bzw. die erstentscheidende Instanz zurückzuweisen.
3. Es seien die Kosten des Beschwerdeverfahrens (einschliesslich des kantonalen Beschwerdeverfahrens) auf die Amts- bzw. Staatskasse zu nehmen.
Ferner sei der Beschwerdeführer für die ihm im Beschwerdeverfahren (einschliesslich dem kantonalen Verfahren) entstandenen Anwaltskosten angemessen zu entschädigen."
Zur Begründung beruft sich H. auf Art. 17 Abs. 2 dritter Satz des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20), auf Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK; SR 0.101) sowie auf Art. 10 und 12 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (UNO-Kinderrechtekonvention; BBl 1994 V 62 ff. und BBl 1996 V 1014; SR 0.107).
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und das Bundesamt für Ausländerfragen (für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement) schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Staatskanzlei des Kantons Zürich beantragt für den Regierungsrat die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus den folgenden Erwägungen:
1. a) Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Gemäss Art. 4 ANAG entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 122 II 1 E. 1a, 289 E. 1a, 385 E. 1a; BGE 120 Ib 257 E. 1a; je mit Hinweisen).
b) Gemäss Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammen wohnen. Ferner garantiert Art. 8 EMRK den Schutz des Familienlebens. Gestützt darauf ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers oder seiner hier anwesenden nahen Verwandten zulässig, wenn diese über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht (insbesondere Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz verfügen und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (BGE 109 Ib 183; BGE 122 II 1 E. 1e, 289 E. 1c, 385 E. 1c; BGE 120 Ib 1 E. 1d, 6 E. 1, 16 E. 3a und 257 E. 1c, mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer hat die Niederlassungsbewilligung. Seine Beziehung zu seinen Kindern ist intakt und wird im Rahmen des Möglichen, und soweit dies vernünftigerweise verlangt werden kann, gelebt. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird daher eingetreten, soweit es um die Erteilung der Einreisebewilligung an die beiden älteren Kinder geht.
c) Nicht eingetreten werden kann indessen, soweit der Beschwerdeführer auch eine Einreisebewilligung für seinen jüngsten Sohn beantragt. Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und soweit keine Verfügung ergangen ist (BGE 122 V 34 E. 2a; BGE 119 Ib 33 E. 1b; BGE 110 V 48 E. 3b mit Hinweisen). Die Vorinstanz ist auf die Frage des Nachzuges des jüngsten Sohnes ausdrücklich nicht eingetreten. Da sie somit nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheides bildet, kann sie auch nicht vor Bundesgericht zum Streitgegenstand erhoben werden. Ein Ausnahmefall (vgl. dazu BGE 122 V 34 E. 2a) liegt nicht vor.
Der Beschwerdeführer macht im übrigen nicht geltend, und es ist auch nicht ersichtlich, dass das Verwaltungsgericht gegen Bundesrecht verstossen hat, indem es insoweit auf die bei ihm erhobene Beschwerde nicht eintrat. Der Beschwerdeführer hat seinerzeit am 20. April 1996 selber über seinen damaligen Rechtsvertreter um Beschränkung des Verfahrens auf die beiden älteren Kinder ersucht. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erläutert er dazu, diese Beschränkung hänge mit den (jedenfalls im damaligen Zeitpunkt) engen Wohnraumverhältnissen zusammen, wie schon damals ausgeführt worden sei. Nachdem das Verfahren damit im Einverständnis mit dem Beschwerdeführer bis vor dem Regierungsrat auf den Nachzug der beiden älteren Kinder beschränkt war, durfte die Vorinstanz, ohne Bundesrecht zu verletzen, entscheiden, der Streitgegenstand gehe nicht über diese Frage hinaus.
2. a) Im Fremdenpolizeirecht stellt das Bundesgericht nur dann auf die aktuellen tatsächlichen und rechtlichen Umstände ab, wenn nicht eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat. Diesfalls gilt die Regelung von Art. 105 Abs. 2 OG (BGE 122 II 1 E. 1b mit Hinweisen, 385 E. 2), wonach das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden ist, wenn die richterliche Vorinstanz diesen nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erhoben hat. Da im vorliegenden Fall der angefochtene Entscheid durch ein Gericht erging, gelangt Art. 105 Abs. 2 OG zur Anwendung.
b) Für die Feststellung des Sachverhalts gilt im Verwaltungsverfahren grundsätzlich die Untersuchungsmaxime. Diese wird jedoch relativiert durch die Mitwirkungspflicht der Parteien (vgl. Art. 13 VwVG), welche namentlich insoweit greift, als eine Partei das Verfahren durch eigenes Begehren eingeleitet hat oder darin eigene Rechte geltend macht. Die Mitwirkungspflicht gilt vorab gerade für solche Tatsachen, welche eine Partei besser kennt als die Behörden und welche diese ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben können. Im vorliegenden Zusammenhang trifft das insbesondere auf die vom Beschwerdeführer angerufenen Umstände - namentlich persönlicher Art - in seiner Heimat zu; solche Tatsachen lassen sich erfahrungsgemäss von den schweizerischen Behörden, wenn überhaupt, nur mit erhöhtem Aufwand abklären (BGE 122 II 385 E. 4c/cc).
3. a) Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG verschafft nicht ein vorbehaltloses Recht auf Nachzug der Kinder. Zusätzliche Anforderungen müssen sich freilich aus dem Gesetz ergeben (vgl. BGE 119 Ib 81 E. 2). Ähnliches gilt für Art. 8 EMRK. Der Familienschutz, wie er in dieser Bestimmung gewährleistet wird, kann zwar unter Umständen einer Entfernungsmassnahme wie einer Ausweisung - und damit einer zwangsweisen Trennung von Angehörigen - entgegenstehen, wenn dadurch die Fortführung des Familienlebens verunmöglicht oder stark beeinträchtigt wird. Art. 8 EMRK vermittelt jedoch nicht ein absolutes Recht auf Einreise und Aufenthaltsbewilligung von Familienmitgliedern (BGE 122 II 289 E. 3b), namentlich wenn ein Ausländer selbst die Entscheidung getroffen hat, von seiner Familie getrennt in einem anderen Land zu leben (BGE 122 II 385 E. 4b; BGE 119 Ib 81 E. 4a; BGE 118 Ib 153 E. 2b).
Auch wenn Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG sowie 8 EMRK unter anderem die familiäre Beziehung getrennt lebender Eltern zu ihren Kindern schützen, räumen die Bestimmungen grundsätzlich nicht demjenigen Elternteil ein Recht auf Nachzug eines Kindes ein, der freiwillig ins Ausland verreist ist, der ein weniger enges Verhältnis zum Kind hat als der andere Elternteil oder sonstige Verwandte, die für das Kind sorgen, und der seine bisherigen Beziehungen zum Kinde weiterhin pflegen kann. In solchen Fällen gibt es keinen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug des Kindes durch den in der Schweiz lebenden Elternteil. Ein entsprechendes Recht setzt vielmehr voraus, dass das Kind zum hier ansässigen Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung unterhält und sich der Nachzug als notwendig erweist. Dabei kommt es zwar nicht nur auf die bisherigen Verhältnisse an, sondern es können auch nachträglich eingetretene oder künftige Umstände wesentlich werden. In der Regel ist dafür aber zunächst der privatrechtliche Weg zu beschreiten, d.h. es ist die rechtlich verbindliche Zuteilung des Sorgerechts anzustreben. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen klare Anhaltspunkte für neue familiäre Abhängigkeiten oder für eine wesentliche Verlagerung der Beziehungsintensitäten bestehen, wie etwa beim Hinschied desjenigen Elternteils, der das Kind bisher betreut hat (BGE 122 II 385 E. 4b; BGE 118 Ib 153 E. 2b). Die Verweigerung einer Bewilligung lässt sich somit jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die Familientrennung von den Betroffenen ursprünglich selbst freiwillig herbeigeführt worden ist, für die Änderung der bisherigen Verhältnisse keine überwiegenden familiären Interessen bestehen bzw. sich ein Wechsel nicht als zwingend erweist und die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (BGE 122 II 385 E. 4b; BGE 119 Ib 81 E. 4a und b; BGE 118 Ib 153 E. 2c und d; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 53/1997, S. 280 ff.; kritisch: MARC SPESCHA, Abwehrmentalität und Defizite in der ausländerrechtlichen Bewilligungspraxis, in AJP 1997, S. 481 f.).
b) An dieser Rechtslage ändert auch die UNO-Kinderrechtekonvention nichts. Trotz grundsätzlichem Inkrafttreten am 26. März 1997 wurde dieses Übereinkommen bisher noch nicht formell in der Amtlichen Sammlung der Eidgenössischen Gesetze publiziert. Das allein schliesst zwar nicht aus, dass sich der Beschwerdeführer darauf berufen kann (vgl. BGE 124 III 90 E. 3a). Aus Art. 9 und 10 des Abkommens vermögen aber weder ein Kind noch dessen Eltern einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Familienzusammenführung abzuleiten. Das Recht der Staaten, ihre Einwanderungsgesetze selbst auszugestalten, wird durch diese Bestimmungen nicht beeinträchtigt (BBl 1994 V 33f.). Im übrigen hat die Schweiz gerade im Hinblick auf die Gesetzgebung über die Familienzusammenführung einen Vorbehalt zu Art. 10 Abs. 1 der UNO-Kinderrechtekonvention angebracht (BBl 1994 V 36 und 77; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 6. März 1998 i.S. Herrera, E. 1b/bb; PETER HÄNNI/EVA MARIA BELSER, Die Rechte der Kinder, in AJP 1998, S. 150).
Der Beschwerdeführer trägt vor, die nationale Gesetzgebung sei wenigstens in dem Sinne im Lichte der UNO-Kinderrechtekonvention auszulegen und anzuwenden, dass Anträge auf Familienzusammenführung im Rahmen der Gesetzgebung wohlwollend, human und beschleunigt zu bearbeiten seien. Wieweit der Auffassung des Beschwerdeführers zu folgen ist, kann indessen offenbleiben. Zwar lässt sich entgegen der Ansicht des Bundesamts für Ausländerfragen nicht mit dem allgemeinen Verweis darauf, im Jahr 1997 seien 46% der neu eingereisten Ausländer im Rahmen der Bestimmungen über den Familiennachzug zugelassen worden, nachweisen, dass das fragliche Gesuch auch im vorliegenden Fall wohlwollend, human und beschleunigt behandelt worden ist. Der Beschwerdeführer vermag aber nicht zu belegen, und es ist auch nicht ersichtlich, weshalb in seinem Fall gegen ein entsprechendes Prinzip verstossen worden sein soll, denn auch ein solcher Rechtsgrundsatz könnte eine Bewilligungsverweigerung nicht von vornherein ausschliessen. Entscheidend sind vielmehr die gesamten Umstände des Einzelfalles, die im Rahmen der Anwendung der einschlägigen Rechtsnormen angemessen und fallbezogen abgewogen werden müssen (vgl. PHILIP GRANT, L'art. 8 CEDH, les étrangers et les voies de recours au Tribunal fédéral: entre innovation et cul-de-sac, in AJP 1998, S. 275; WURZBURGER, a.a.O., S. 280).
c) Der Beschwerdeführer beruft sich weiter auf Art. 12 der UNO-Kinderrechtekonvention, wonach die Vertragsstaaten dem Kind, das fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, das Recht zusichern, diese Meinung in allen das Kind berührenden Angelegenheiten bzw. Gerichts- oder Verwaltungsverfahren unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeignete Stelle frei zu äussern und angehört zu werden. Dieses Recht gilt grundsätzlich auch in fremdenpolizeilichen Verfahren (MARIE-FRANÇOISE LÜCKER-BABEL, La garantie des droits des mineurs migrants par les conventions internationales et la législation interne suisse, in Zeitschrift für Vormundschaftswesen 53/1998, S. 61).
Art. 12 der UNO-Kinderrechtekonvention ist unmittelbar anwendbar (BGE 124 III 90 E. 3a), und der Beschwerdeführer kann sich somit darauf berufen. Grundsätzlich wären die Kinder bei der vorliegenden Ausgangslage zwar eher bereits im zivilrechtlichen Verfahren über die Zuteilung des Sorgerechts anzuhören gewesen, wobei freilich offenbleiben kann, ob dies stattgefunden hat und ob die UNO-Kinderrechtekonvention von Pakistan ratifiziert worden ist. So oder so schliesst dies die allfällige Notwendigkeit einer Anhörung im schweizerischen fremdenpolizeilichen Verfahren nicht von vornherein aus. Indessen ist das Kind auch nach der Kinderrechtekonvention nicht zwingend persönlich (mündlich), sondern lediglich in angemessener Weise anzuhören. Die Anhörung kann je nach der zu behandelnden Problematik und den Umständen des Einzelfalles auch schriftlich oder über einen Vertreter vorgenommen werden (vgl. den Wortlaut von Art. 12 der UNO-Kinderrechtekonvention; vgl. auch BGE 124 III 90 E. 3b und c; BEA VERSCHRAEGEN, Die Kinderrechtekonvention, Wien 1996, S. 84 f.). Im vorliegenden Fall hat sich die älteste Tochter in zwei Briefen, die dem Verwaltungsgericht vorlagen, geäussert. Zudem kann im Sinne des Antrags des Beschwerdeführers davon ausgegangen werden, dass er selber den Standpunkt der Kinder vertritt und diese somit einen Wechsel in die Schweiz grundsätzlich ebenfalls befürworten. Die Anforderungen von Art. 12 der UNO-Kinderrechtekonvention erweisen sich damit als erfüllt.
4. a) Der Beschwerdeführer hat im Jahre 1991 seine Heimat freiwillig verlassen und dabei seine Kinder bei der Mutter in Pakistan zurückgelassen. Seit dem Jahr 1992 ist er mit einer Schweizerbürgerin verheiratet. Obwohl er von diesem Zeitpunkt an den Nachzug seiner Kinder hätte beantragen können, hat er damit bis 1995 zugewartet. Er begründet dies damit, die Beziehungsverhältnisse hätten sich erst nachträglich verändert. Sinngemäss macht er geltend, die Beziehung der Kinder habe sich in jüngerer Zeit von der Mutter weg zu ihm hin entwickelt, was unter anderem aus den Briefen der ältesten Tochter hervorgehe. Weiter habe sein Übertritt zum Christentum im mehrheitlich muslimischen Umfeld der Kinder zu belastenden Diskriminierungen geführt. Die Mutter habe daher beim zuständigen örtlichen Familiengericht die Übertragung der Obhuts- und Erziehungspflichten an den Vater beantragt, was vom Gericht auch so angeordnet worden sei. Damit sei eine wesentliche Verlagerung der Beziehungsintensitäten nachgewiesen.
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil festgestellt, aus dem Schreiben der ältesten Tochter ergebe sich nicht, dass die familiären Verhältnisse in der Heimat ein Herausreissen der Kinder aus ihrer gewohnten Umgebung und ein Überführen in einen völlig anderen Kulturkreis geböten. Wenn ein örtliches Familiengericht in Pakistan die Obhuts- und Erziehungspflichten der Mutter entzogen und dem Beschwerdeführer übertragen habe, sei damit die vorrangige Beziehung der Kinder zum Vater nicht erstellt. Offenbar hege die Mutter den Wunsch, sich wieder zu verheiraten, wobei der künftige Ehemann nicht bereit sei, die Kinder in die Ehe zu nehmen. Die Mutter sei aber weiterhin die wichtigste Bezugsperson für die Kinder. Die älteste Tochter besuche sodann eine Internatsschule und lebe damit nicht regelmässig im Haushalt der Mutter. Schliesslich seien den Kindern die Lebensverhältnisse in der Schweiz völlig fremd.
b) Der Beschwerdeführer vermag nicht darzutun, dass diese Sachverhaltsfeststellung unvollständig, offensichtlich unrichtig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ergangen ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Im Gegenteil geht er selber im wesentlichen von den gleichen tatsächlichen Grundlagen wie die Vorinstanz aus. Wohl trifft zu, dass die beabsichtigte Wiederverheiratung der Mutter zu einer gewissen Entfremdung von den Kindern führen kann, vor allem weil der künftige Stiefvater diese abzulehnen scheint. Damit ist aber genausowenig wie durch die briefliche Darstellung der familiären Schwierigkeiten bzw. durch den schriftlichen Hilfeappell der ältesten Tochter widerlegt, dass die Mutter weiterhin die wichtigste Bezugsperson der Kinder bleibt. Sodann ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auch dem Urteil des Familiengerichts, mit dem die Obhuts- und Erziehungsregelung geändert wurde, keine entscheidende Bedeutung zumisst. Die vom Verwaltungsgericht angeführten Zweifel, ob das Urteil im wohlverstandenen Kindesinteresse ergangen ist, sind nachvollziehbar. Der Beschwerdeführer trägt zwar vor, die familiären Verhältnisse seien auf privatrechtlichem Weg rechtsverbindlich angepasst worden. Weder widerlegt er aber die Zweifel der Vorinstanz, noch weist er nach, das Nötige dafür unternommen zu haben, dass das Urteil in der Schweiz anzuerkennen wäre. Namentlich legt er keine Beglaubigung der schweizerischen Vertretung in Pakistan vor (vgl. Art. 29 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht, IPRG; SR 291).
Für die Frage des Eintretens auf ein Gesuch um Familiennachzug gemäss Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG bzw. auf ein Rechtsmittel gegen einen entsprechenden ablehnenden Entscheid ist grundsätzlich - im Unterschied zu dem auf Art. 8 EMRK gestützten Nachzugsfall - auf das Alter der Kinder im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung abzustellen (BGE 120 1b 257 E. 1f S. 262 f.; 118 Ib 153 E. 1b). Bei der Prüfung der materiellen Rechtslage durfte das Verwaltungsgericht indessen ohne Verletzung von Bundesrecht berücksichtigen, dass die beiden Kinder, welche der Beschwerdeführer nachziehen will, inzwischen ein Alter erreicht haben, in dem sie nicht mehr ständig einer persönlichen Betreuung bedürfen. Dabei ist nicht ersichtlich, dass die notwendige altersgerechte Betreuung durch die Eltern in der Heimat ausgeschlossen wäre. Schliesslich macht der Beschwerdeführer nicht geltend, seine persönlichen Beziehungen zu den Kindern, wie sie bisher bestanden haben, würden behördlich verhindert.
c) Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, der von der Vorinstanz geforderte Beweisgrad führe zu einer gesetzwidrigen Überdehnung der Beweisanforderungen, da faktisch der aus Art. 17 Abs. 2 ANAG folgende Rechtsanspruch bei Kindern von Scheidungsfamilien vereitelt werde. Wohl trifft zu, dass die Rechtsprechung in solchen Fällen hohe Anforderungen an die Beweislage stellt. Das hängt indessen damit zusammen, dass Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG an sich auf intakte Familienverhältnisse zugeschnitten ist, d.h. das Zusammenleben der Gesamtfamilie ermöglichen soll (BGE 118 Ib 153 E. 2b; vgl. auch WURZBURGER, a.a.O. S. 281). Bei Scheidungskindern ist das Erreichen dieses Gesetzeszwecks von vornherein unmöglich, und es rechtfertigt sich daher, grundsätzlich auf die Familienverhältnisse abzustellen, wie sie sich unmittelbar nach der Scheidung ergeben. Als Ausnahme lässt die Rechtsprechung die nachträgliche Änderung der Beziehungsintensitäten als Grund für einen fremdenpolizeilich abgesicherten Nachzug von Scheidungskindern zwar zu, dass dafür aber hohe Beweisanforderungen verlangt werden, erscheint durchaus als folgerichtig. Dies gilt um so mehr, als regelmässig solche Tatsachen abzuklären und wesentlich sind, die von den Behörden nicht ohne weiteres nachgeprüft werden können (vgl. dazu E. 2b). Wenn jedoch nachvollziehbare Anhaltspunkte für die Änderung der Familienverhältnisse bestehen und sich diese auch belegen lassen, wird der nachträgliche Nachzug von Scheidungs- oder Trennungskindern nicht vereitelt (so etwa ein unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 12. September 1997 i.S. Sadiku).
d) Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass im vorliegenden Fall die Familientrennung von den Betroffenen selbst freiwillig herbeigeführt worden ist. Weder erscheint sodann der nachträgliche Wechsel der Betreuungspflicht von der Mutter zum Beschwerdeführer als zwingend, noch kann als nachgewiesen gelten, dass die privatrechtlichen Betreuungsverhältnisse in auch für die Schweiz rechtsgültiger Weise geändert haben. Schliesslich wird die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert. Damit hält die Verweigerung der Einreisebewilligung für die beiden älteren Kinder des Beschwerdeführers vor Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG, vor Art. 8 EMRK sowie der UNO-Kinderrechtekonvention stand. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, welche rechtliche Bedeutung der Tatsache zukommt, dass sich das im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Nachzugsgesuch lediglich auf zwei von drei Kindern bezieht (vgl. dazu die kritischen Bemerkungen zur Praxis bei SPESCHA, a.a.O., S. 482). | de | Art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG e art. 105 cpv. 2 OG, art. 4 LDDS e art. 17 cpv. 2 LDDS, art. 8 CEDU nonché art. 9, 10 e 12 della Convenzione dell'ONU sui diritti del fanciullo; rifiuto opposto a uno straniero di farsi raggiungere dai figli nati da una precedente unione. Conferma della giurisprudenza concernente l'ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo nonché relativa alla regola secondo cui il Tribunale federale è vincolato dai fatti constatati dall'autorità giudiziaria (consid. 1 e 2).
Conferma della giurisprudenza secondo cui il diritto al ricongiungimento familiare per i figli di genitori stranieri che vivono separati presuppone che essi intrattengono la relazione familiare più stretta con il genitore che risiede in Svizzera. Compatibilità di tale prassi con la Convenzione dell'ONU sui diritti del fanciullo. Portata del diritto dei figli, garantito da questa Convenzione, di esprimersi liberamente su ogni questione che li riguarda nonché di essere sentiti (consid. 3 e 4). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-361%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,491 | 124 II 372 | 124 II 372
Sachverhalt ab Seite 373
Die Tierarztpraxis X. AG wurde von der Eidgenössischen Steuerverwaltung im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen mit Wirkung ab 1. Januar 1995 eingetragen. Mit Eingabe vom 22. Mai 1995 stellte sie das Gesuch, es sei festzustellen, dass Leistungen von Tierärzten und Tierkliniken gegen Entgelt nach Art. 8 Abs. 2 lit. b übBest. BV von der Mehrwertsteuer ausgenommen seien. Die Gesuchstellerin sei als nicht mehrwertsteuerpflichtig mit Wirkung ex tunc aus dem Register der Mehrwertsteuerpflichtigen zu streichen, und die bereits bezahlte Mehrwertsteuer sei zurückzuerstatten. Die Eidgenössische Steuerverwaltung wies am 12. Juli 1995 das Gesuch ab und hielt an der Steuerpflicht der Tierarztpraxis ab 1. Januar 1995 fest. Mit Einspracheentscheid vom 12. Januar 1996 bestätigte sie diesen Entscheid.
Die X. AG erhob Beschwerde bei der Eidgenössischen Steuerrekurskommission, welche das Rechtsmittel am 4. Februar 1997 abwies. Die Eidgenössische Steuerrekurskommission bestätigte die Auffassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung, dass sich die in Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV und Art. 14 Ziff. 2 und 3 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV; SR 641.201) vorgesehene Steuerbefreiung allein auf die Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin beziehe und Leistungen, welche von Tierärzten und Tierkliniken erbracht werden, davon nicht erfasst werden.
Die X. AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass Leistungen von Tierärzten und Tierkliniken nicht der Mehrwertsteuer unterliegen und nicht zur Begründung der subjektiven Steuerpflicht herangezogen werden könnten. Sie sei aus dem Register der Mehrwertsteuerpflichtigen zu streichen und die bereits bezahlten Mehrwertsteuern seien samt Zins zurückzuerstatten.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Die Eidgenössische Steuerrekurskommission verzichtete auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Gemäss Art. 41ter Abs. 1 lit. a BV kann der Bund eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) erheben. Diese kann "in der Form einer Umsatzsteuer mit Vorsteuerabzug auf den Lieferungen von Gegenständen, auf Dienstleistungen sowie auf Einfuhren erhoben werden" (Abs. 3). Die Ausführung ist Sache der Bundesgesetzgebung (Abs. 6).
Abweichend davon beauftragt Art. 8 Abs. 1 übBest. BV den Bundesrat, die Ausführungsbestimmungen zur Umsatzsteuer zu erlassen, die bis zum Inkrafttreten der Bundesgesetzgebung gelten sollen. Art. 8 Abs. 2 übBest. BV enthält die Grundsätze, welche vom Bundesrat beim Erlass der Ausführungsbestimmungen zu beachten sind. Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV sieht namentlich vor:
b. Von der Steuer sind, ohne Anspruch auf Vorsteuerabzug, ausgenommen:
2. die Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens;
Gestützt auf diese Bestimmung hat der Bundesrat in Art. 14 Ziff. 2-6 MWSTV bestimmte Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens von der Steuer ausgenommen. Ziff. 2 und 3 dieser Vorschrift lauten wie folgt:
Von der Steuer sind ausgenommen:
2. die Spitalbehandlung und die ärztliche Heilbehandlung in Spitälern im Bereich der Humanmedizin einschliesslich der damit eng verbundenen Umsätze, die von Spitälern sowie Zentren für ärztliche Heilbehandlung und Diagnostik erbracht werden;
3. die Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin die von Ärzten, Zahnärzten, Zahntechnikern, Krankengymnasten, Hebammen oder Angehörigen ähnlicher Heilberufe ausgeübt werden; steuerbar sind jedoch die Lieferungen von Zahnprothesen;
b) Im Kommentar zur Verordnung über die Mehrwertsteuer hat das Eidgenössische Finanzdepartement festgehalten, dass Heilbehandlungen, die von Tierärzten und Tierkliniken erbracht werden, der Mehrwertsteuer unterliegen (BBl 1994 III 542). Die entsprechende Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung ist in der Branchenbroschüre Nr. 610.507-20 für Tierärzte, Tierpensionen und Züchter (nachfolgend Branchenbroschüre) sowie in der Wegleitung 1997 für Mehrwertsteuerpflichtige (nachfolgend Wegleitung) enthalten.
Gemäss dieser Praxis üben Tierärzte und Tierkliniken zwar Heilbehandlungen aus, doch müssen sie ihre Umsätze gleichwohl zum anwendbaren Satz (in der Regel 6,5 Prozent) versteuern, weil nur Heilbehandlungen am Menschen von der Mehrwertsteuer ausgenommen sind (Wegleitung Ziff. 596). Zum reduzierten Satz von zwei Prozent sind steuerbar die Umsätze aus der Heilbehandlung von Vieh, Geflügel und (Speise-)Fischen (Wegleitung Ziff. 393; Branchenbroschüre Ziff. 3.1). Es handelt sich um Tiere, für deren Lieferung Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV aus sozialpolitischen Gründen bereits den ermässigten Steuersatz von zwei Prozent vorsieht (vgl. dazu BGE 123 II 16 E. 7b, S. 31). Die Behandlung von allen anderen Tieren, wie Hunden, Katzen, Reptilien, Vögeln, und die Beseitigung von Tierkadavern müssen zum Satz von 6,5 Prozent abgerechnet werden (Wegleitung Ziff. 403; Branchenbroschüre Ziff. 3.2 und 3.3.). Gibt der Tierarzt bei der Behandlung Medikamente ab, die der Tierhalter selber dem Tier verabreichen muss, so sind diese zum Satz von 2 Prozent zu versteuern. Werden Medikamente jedoch bei einer Behandlung durch den Tierarzt selbst verabreicht, so unterliegt die Gegenleistung dem gleichen Steuersatz wie die Behandlung selbst (Branchenbroschüre Ziffer 3.5).
Das Salär oder Entgelt, das ein selbständiger Tierarzt für seine Tätigkeit als gewählter Kantons- oder Kreistierarzt (z.B. für Kontrollen im Bereich des Tierschutzes oder seuchenpolizeiliche Aufgaben) oder für Dienstleistungen als Fleischschauer (im Schlachthof oder beim Fleischimport) erhält, unterliegt im übrigen der Mehrwertsteuer nicht (Branchenbroschüre Ziff. 3.3. und 3.4). Der Tierarzt wird in dieser Hinsicht gleich behandelt wie andere mit öffentlichen Aufgaben betraute Personen, deren Leistungen, soweit diese in Ausübung hoheitlicher Gewalt erbracht werden, nicht steuerpflichtig sind (Art. 17 Abs. 4 MWSTV).
5. Zu prüfen ist zunächst, ob sich die Mehrwertsteuerverordnung im Rahmen der dem Bundesrat durch die Verfassung eingeräumten Kompetenz hält. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist der Begriff "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" in Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV umfassend sowohl im humanmedizinischen wie auch im veterinärmedizinischen Sinn zu verstehen. Die Bestimmungen in Art. 14 Ziff. 2 und 3 MWSTV seien, soweit sie die tierärztlichen und tierklinischen Leistungen von der Steuer nicht ausnehmen, verfassungswidrig.
Um den Standpunkt der Beschwerdeführerin beurteilen zu können, ist die Verfassungsvorschrift auszulegen und deren Tragweite zu ermitteln. Nach schweizerischer Lehre und Praxis sind Verfassungsbestimmungen grundsätzlich nach denselben methodologischen Regeln zu interpretieren wie Normen des einfachen Gesetzesrechts (BGE 118 Ib 187 E. 4; BGE 116 Ia 359 E. 5c). Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des Sinngehalts der Norm. Auszugehen ist vom Wortlaut, doch kann dieser nicht allein massgebend sein. Besonders wenn der Text unklar ist oder verschiedene Deutungen zulässt, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung der weiteren Auslegungselemente, wie namentlich der Entstehungsgeschichte der Norm und ihrem Zweck. Wichtig ist auch die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt (BGE 122 V 362 E. 4a; BGE 121 V 17 E. 4a; BGE 119 Ia 241 E. 7a; BGE 119 II 353 E. 5). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen (BGE 123 III 24 E. 2a; 121 III 219 E. 1d/aa) und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei eine sachlich richtige Lösung ergab (BGE 114 V 219 E. 3a). Die Anwendung dieser für die Auslegung einfachen Gesetzesrechts entwickelten Methoden rechtfertigt sich im vorliegenden Fall um so mehr, als Art. 8 Abs. 2 lit. b übBest. BV zwar formell Verfassungsrang hat, materiell jedoch Gesetzesrecht vertritt, das nur bis zum Erlass entsprechender Steuernormen im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren gilt, und Detailfragen regelt (vgl. auch BGE 118 Ib 187 E. 4 zum alten Art. 8 Abs. 2 übBest. BV).
6. a) Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV nimmt (ohne Anspruch auf Vorsteuerabzug) die "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" von der Mehrwertsteuer aus. Die Vorschrift selbst definiert diesen Begriff nicht näher. Dem Wortlaut lässt sich somit nicht entnehmen, ob veterinärmedizinische Leistungen von der Steuer auszunehmen sind. Die Norm legt lediglich das Konzept fest und überlässt dessen Ausgestaltung und Abgrenzung im Einzelnen dem Gesetzgeber, hier dem Bundesrat. Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV ist daher anhand der weiteren Auslegungselemente zu konkretisieren.
Wie das Bundesgericht bereits in anderem Zusammenhang feststellen konnte, sind die in Art. 8 Abs. 2 lit. b übBest. BV enthaltenen Befreiungen unter teleologischen und systematischen Gesichtspunkten eher restriktiv auszulegen, weil Steuerbefreiungen bei einer allgemeinen Verbrauchssteuer, wie die Mehrwertsteuer sie darstellt, als systemwidrig erscheinen und im Ergebnis zu Wettbewerbsverzerrungen und wegen des fehlenden Vorsteuerabzugsrechts zu Schattensteuerbelastungen führen können (BGE 124 II 193 E. 5e). Eine teleologische und systematische Auslegung der Norm führt daher nicht zwingend zu dem von der Beschwerdeführerin gewünschten Ergebnis, die Leistungen von Tierärzten und Tierkliniken zu befreien.
Es ist daher in erster Linie auf die Entstehungsgeschichte der Norm abzustellen und zu prüfen, ob der Verfassungsgeber dem Bundesrat vorschreiben wollte, veterinärmedizinische Leistungen von der Steuer auszunehmen. Bei der Berücksichtigung der Materialien handelt es sich ebenfalls um einen Auslegungsvorgang, der den Sinn der Norm in der Entstehungszeit zu ergründen sucht, damit beurteilt werden kann, ob objektive Gründe eine Rechtsfortbildung erheischen. Vorliegend rechtfertigt sich das Abstellen auf die Materialien um so mehr, als es sich um eine erst kürzlich ergangene Vorschrift handelt und eine Anpassung an veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis weniger in Frage kommt (vgl. BGE 116 II 525 E. 2b S. 527 f.; BGE 118 II 307 E. 3a; s. auch BGE 124 II 193 E. 5c).
b) Im Entwurf vom 5. Juni 1989 zum Bundesbeschluss über die Neuordnung der Bundesfinanzen hatte der Bundesrat vorgeschlagen, Tierärzte und Tierspitäler für ihre Untersuchung, Behandlung und Pflege von Tieren von der neuen Umsatzsteuer zu befreien (BBl 1989 III 60, 92, ad Art. 9 Abs. 2 lit. c Ziff. 4 übBest. BV). Das Parlament folgte aber dem Bundesrat in diesem Punkt nicht und hob die Befreiung auf (AB 1990 S 455, N 2227; BBl 1990 III 1657, 1659). An der Volksabstimmung vom 2. Juni 1991 wurde der Bundesbeschluss über die Neuordnung der Bundesfinanzen verworfen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der heute in Kraft stehende Art. 8 Abs. 2 übBest. BV dürfe nicht im Lichte dieser vom Volk verworfenen Vorlage interpretiert werden. Wie es sich damit verhält, kann offenbleiben. Jedenfalls lässt sich aus der verworfenen Vorlage nichts zugunsten des Standpunktes der Beschwerdeführerin ableiten, weil die Bestimmung über die Steuerausnahme bei den Tierärzten vom Parlament gerade nicht angenommen wurde.
Bei den Vorarbeiten zum geltenden Bundesbeschluss über die Finanzordnung vom 18. Juni 1993 (AS 1994 258) lag der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates eine Liste der von der Steuer zu befreienden Umsätze vor, die dem Recht der Europäischen Gemeinschaften entsprochen hätte. Die Kommission wollte diese Aufstellung indessen nicht in den neuen Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV übernehmen, weil sie zu umfangreich war. Sie beauftragte deshalb die Verwaltung, die Liste zu kürzen, was auch geschah (vgl. BGE 124 II 193 E. 5c). Die in Art. 8 Abs. 2 lit. b übBest. BV vorgesehenen Befreiungen wurden im Parlament ausführlich diskutiert. Der Präsident der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates wies bei der Erläuterung der Vorlage ausdrücklich darauf hin, dass sich der Begriff der Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens auf Krankenhausbehandlungen und ärztliche Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin beziehe (AB 1993 N 332). In der Folge wurde von keiner Seite vorgeschlagen, die in dieser Bestimmung vorgesehene Befreiung auf die Leistungen von Tierärzten und Tierkliniken auszudehnen. Die Sonderdebatte über die Mehrwertsteuer, die der Nationalrat am 6. Oktober 1994 (nach Annahme des neuen Art. 8 übBest. BV in der Volksabstimmung vom 28. November 1993) geführt hat, ergibt keine Anhaltspunkte, dass das Parlament tierärztliche Leistungen von der Steuer ausnehmen wollte. Eine Motion Leu vom 17. Dezember 1993, mit der tierärztliche Leistungen von der Steuer hätten befreit werden sollen, wurde vom Nationalrat nicht überwiesen (vgl. AB 1994 N 1821, 1838).
c) Der Vorentwurf zu einem Gesetz über die Mehrwertsteuer vom 28. August 1995 der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates sieht gegenüber Art. 14 Ziff. 2 und 3 MWSTV keine wesentlichen Änderungen vor; von der Steuer ausgenommen sind insbesondere die Spital- und Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin. Der Bericht führt dazu aus, dass die von Tierärzten im Rahmen ihrer Berufsausübung erbrachten Leistungen von der Besteuerung nicht ausgenommen seien (BBl 1996 V 743 f., 895 f., ad Art. 17 Ziff. 2 und 3). Die Beratung des Gesetzesentwurfs im Nationalrat führte zu keinem anderen Ergebnis. Der Antrag Baumberger, der Heilbehandlungen durch Tierärzte von der Steuer ausnehmen wollte, wurde zurückgezogen, nachdem er im Rat ausführlich diskutiert und ablehnend beurteilt worden war (AB 1997 N 201, 203, 205, 207). Auch wenn es sich bei diesen Vorarbeiten zum Mehrwertsteuergesetz nicht um Materialien zum geltenden Art. 8 Abs. 1 lit. b übBest. BV handelt, dürfen sie berücksichtigt werden, um den Sinn der Norm im Hinblick auf ein allenfalls verändertes Rechtsverständnis zu erforschen (BGE 124 II 193 E. 5d). Sie führen hier indessen zu keiner anderen Interpretation.
d) Nach dem Gesagten zwingt keines der betrachteten Elemente dazu, den Begriff der Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens in Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV auf die Veterinärmedizin auszudehnen.
7. Die Vorinstanz hat sich bei der Auslegung von Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV und Ermittlung der Tragweite der Verfassungsnorm auch auf die Sechste Richtlinie des Rates zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern vom 17. Mai 1977 (77/388/EWG, Abl. EG 1977 Nr. L 145, S. 1) gestützt. Die Beschwerdeführerin rügt dieses Vorgehen, weil neben der sogenannten "Eurokompatibilität" durchaus die Absicht des Verfassungsgebers bestanden habe, den Eigenheiten des schweizerischen Rechtssystems Rechnung zu tragen. Nach ihrer Ansicht sind die in § 4 Ziff. 14 ff. (recte: Art. 13 A Ziff. 1 lit. b und c) der Sechsten Richtlinie verwendeten Begriffe bedeutend einschränkender formuliert als der vom Verfassungsgeber gewählte Begriff "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens".
a) Gemäss Art. 13 A Ziff. 1 der Sechsten Richtlinie haben die Mitgliedstaaten unter anderem folgende Leistungen von der Mehrwertsteuer zu befreien:
- die Krankenhausbehandlung und die ärztliche Heilbehandlung sowie die mit ihnen eng verbundenen Umsätze, die von (näher umschriebenen) Einrichtungen bewirkt werden (lit. b);
- die Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin, die im Rahmen der Ausübung der von dem betreffenden Mitgliedstaat definierten ärztlichen und arztähnlichen Berufe erbracht werden (lit. c).
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat entschieden, dass sich die in lit. c vorgesehene Steuerbefreiung nicht auf die Leistungen von Tierärzten erstrecke (EuGH, 24. Mai 1988, 122/87, Slg. 1988 III 2693; vgl. auch EuGH, 23. Februar 1988, 353/85, Slg. 1988 I 831). Die Übergangsfrist, während der die Mitgliedstaaten eine bisherige abweichende Regelung beibehalten durften, lief am 1. Januar 1992 ab (Art. 28 Abs. 3 lit. b und Anhang F Ziff. 9 [inzwischen gestrichen]; Art. 1 Ziff. 2 lit. c der Achtzehnten Richtlinie vom 18. Juli 1989, 89/465/EWG; Terra/Kajus, A Guide to the European VAT Directives, Amsterdam 1993, Commentary, Art. 13 X.2.3.2., Art. 28 XVI.5.2.). Die Mitgliedstaaten sind somit nicht mehr berechtigt, tierärztliche Leistungen von der Steuer auszunehmen.
b) Die Vorinstanz durfte sich mit Recht auf diese Richtlinienregelung stützen, um die Bestimmungen in Art. 14 Ziff. 2 und 3 MWSTV auf ihre Verfassungsmässigkeit zu prüfen. Es steht ausser Frage, dass der Verfassungsgeber, als er sich für die Mehrwertsteuer entschied, die schweizerische Verbrauchsbesteuerung derjenigen der Europäischen Gemeinschaft annähern wollte (AB 1993 N 329 ff. bzw. 337 ff., 346, 351, 1243, AB 1993 S 327). Zwar vermag die Sechste Richtlinie die Schweiz als Nichtmitglied nicht zu binden und kann die Übereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht nicht einzige Richtschnur für oder gegen die Verfassungsmässigkeit einer Vorschrift der Mehrwertsteuerverordnung bilden. Dem Bundesrat ist es daher nicht verwehrt, eine im Gemeinschaftsrecht vorgesehene Lösung abzulehnen, wenn er dafür sachliche Gründe hat (BGE 124 II 193 E. 6a). Im vorliegenden Fall ist indessen kein solcher Grund ersichtlich. Das ist um so weniger der Fall, als der schweizerische Verfassungsgeber - wie im Gemeinschaftsrecht - tierärztliche Leistungen von der Mehrwertsteuer nicht ausnehmen wollte (vorn E. 6b).
8. Zu prüfen bleibt, ob die Auslegung von Art. 14 Ziff. 2 und 3 MWSTV durch die Vorinstanz und die Eidgenössische Steuerverwaltung mit Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV im Einklang steht und nicht andere verfassungsmässige Grundsätze über die Mehrwertsteuer oder verfassungsmässige Rechte der Beschwerdeführerin verletzt.
a) Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV nimmt "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" von der Steuer aus. Es handelt sich um eine unechte Steuerbefreiung, weil der Anspruch auf Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist. Es ist bereits darauf hingewiesen worden, dass Steuerbefreiungen dieser Art restriktiv auszulegen sind (vorn E. 6a). Auch in der Doktrin werden solche Steuerbefreiungen überwiegend als systemwidrig betrachtet und daher abgelehnt (STEPHAN KUHN/PETER SPINNLER, Mehrwertsteuer, Muri/Bern 1994, S. 56, mit weiteren Hinweisen; PASCAL MOLLARD, La TVA suisse et la problématique des exonérations, ASA 63 S. 443 ff., besonders 457 ff., 471 ff.). Die restriktive Auslegung, welche die Vorinstanzen dem Begriff der Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens in Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV beilegen, ist unter diesem Gesichtswinkel nicht zu beanstanden. Das Bundesgericht hat in BGE 124 II 193 für den Bereich der Humanmedizin (i.c. Zahnmedizin) ebenfalls eine enge Auslegung des Begriffs befürwortet und die Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung geschützt, wonach die in Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV und Art. 14 Ziff. 2 und 3 MWSTV vorgesehene Steuerbefreiung nicht alle medizinischen Leistungen erfasst, sondern auf Heilbehandlungen beschränkt ist, die direkt am Patienten vorgenommen werden. Deshalb sind die Lieferungen von festsitzendem Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaturen von der Steuer ausgenommen, sofern diese Gegenstände durch eine dazu befugte Person (Zahnarzt, Zahnprothetiker) im Rahmen einer Heilbehandlung abgegeben werden, im Gegensatz zu den Lieferungen von herausnehmbaren Zahnprothesen durch Zahntechniker, Zahnprothetiker und Zahnärzte (BGE 124 II 193 E. 7b-d).
b) Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass der Tierarzt im Bereich des Gesundheitswesens wichtige Funktionen wahrnimmt. Das ergibt sich bereits aus den zahlreichen rechtlichen Erlassen, die Bestimmungen über die Tätigkeit von Tierärzten enthalten. Die Tätigkeit von Tierärzten verfolgt auch im Hinblick auf die menschliche Gesundheit präventive Zielsetzungen, indem sie verhindert oder verhindern will, dass Krankheiten vom Tier auf den Menschen (direkt oder über Nahrungsmittel) übertragen werden können. Deren Bedeutung steht hier ausser Frage. Doch führt das entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht zwingend zum Ergebnis, dass Leistungen von Tierärzten und Tierkliniken generell von der Steuer auszunehmen sind: Soweit Tierärzte in hoheitlicher Funktion tätig werden, beispielsweise als Fleischschauer oder als Kantonstierarzt, sind deren Leistungen ohnehin von der Steuer befreit. Sie werden zum reduzierten Satz von 2 Prozent besteuert, wenn Heilbehandlungen an bestimmten Tieren vorgenommen werden, bei denen der Bundesrat aus sozialen Gründen den Steuersatz ermässigen wollte, nämlich bei Vieh, Geflügel und Fischen (vgl. vorn E. 4b). Selbst wenn die Veterinärmedizin teilweise noch zur Humanmedizin (in einem weiten Sinn) gerechnet werden könnte, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, ist der Tierarzt nicht befugt, am Menschen Heilbehandlungen vorzunehmen oder ihm Medikamente zu verabreichen oder zu verschreiben. Die Auswirkungen der Tätigkeit des Tierarztes auf den Menschen sind nur indirekter Natur. Das rechtfertigt die Besteuerung der tierärztlichen Leistungen aus ähnlichen Überlegungen, wie sie das Bundesgericht bereits bei der Besteuerung der Prothetikumsätze angestellt hat: Auch bei diesen sind die Lieferungen von festsitzendem Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaturen von der Steuer nur ausgenommen, wenn sie durch einen Zahnarzt oder dazu befugten Zahnprothetiker im Rahmen einer Heilbehandlung am Patienten abgegeben werden. Das ist nicht der Fall bei der Lieferung von abnehmbaren Zahnprothesen durch Zahntechniker, Zahnprothetiker oder Zahnärzte, deren Abgabe an den Patienten nicht als Heilbehandlung gilt (BGE 124 II 193 E. 7b-d).
c) Die Beschwerdeführerin macht auch geltend, sie werde im Vergleich zu Ärzten und Zahnärzten schlechter gestellt. Sie beruft sich damit sinngemäss auf Art. 4 und 31 BV.
aa) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts gewährleistet Art. 31 BV die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (BGE 121 I 129 E. 3d, 279 E. 4a). Dieser Gleichbehandlungsanspruch steht indessen nur direkten Konkurrenten zu (BGE 124 II 193 E. 8c). In einem solchen gegenseitigen Konkurrenzverhältnis stehen Ärzte und Tierärzte nicht. Denn Ärzte (und Zahnärzte) führen Heilbehandlungen an Menschen aus, Tierärzte jedoch an Tieren. Die Beschwerdeführerin kann sich daher nur insoweit auf das Gleichbehandlungsgebot berufen, als ihr Art. 4 BV einen Anspruch einräumt.
bb) Eine Regelung verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit Art. 4 BV, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (BGE 123 I 1 E. 6a mit Hinweis). Bei der Anwendung des Rechts verlangt Art. 4 BV, dass vergleichbare Sachverhalte gleich behandelt werden. Wie bereits dargelegt worden ist, befinden sich jedoch Tierärzte in einer anderen rechtlichen und tatsächlichen Situation als Ärzte und Zahnärzte. Wenn auch die Tätigkeiten vergleichbar sind und Tierärzte ebenfalls einem strengen Berufsrecht unterstehen, verfolgt die Humanmedizin andere soziale und ethische Ziele als die Tiermedizin. Das rechtfertigt eine unterschiedliche Besteuerung. | de | Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest. BV; Art. 14 Ziff. 2 und 3 MWSTV. Von der Steuer ausgenommene Umsätze im Bereich des Gesundheitswesens; Leistungen von Tierärzten und Tierkliniken. Massgebendes Recht und Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung (E. 4).
Auslegung von Verfassungsbestimmungen (E. 5). Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest. BV nimmt nur Heilbehandlungen am Menschen von der Steuer aus. Leistungen von Tierärzten und Tierkliniken gehören nicht dazu. Art. 14 Ziff. 2 und 3 MWSTV hält sich im Rahmen der dem Bundesrat durch die Verfassung eingeräumten Kompetenzen (E. 6).
Vergleich mit der Richtlinienregelung in der Europäischen Union (E. 7).
Die Praxis, wie die Eidgenössischen Steuerverwaltung sie verfolgt, respektiert die durch Verfassung und Mehrwertsteuerverordnung vorgezeichnete Ordnung und verletzt das Gleichbehandlungsgebot nicht (E. 8). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-372%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,492 | 124 II 372 | 124 II 372
Sachverhalt ab Seite 373
Die Tierarztpraxis X. AG wurde von der Eidgenössischen Steuerverwaltung im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen mit Wirkung ab 1. Januar 1995 eingetragen. Mit Eingabe vom 22. Mai 1995 stellte sie das Gesuch, es sei festzustellen, dass Leistungen von Tierärzten und Tierkliniken gegen Entgelt nach Art. 8 Abs. 2 lit. b übBest. BV von der Mehrwertsteuer ausgenommen seien. Die Gesuchstellerin sei als nicht mehrwertsteuerpflichtig mit Wirkung ex tunc aus dem Register der Mehrwertsteuerpflichtigen zu streichen, und die bereits bezahlte Mehrwertsteuer sei zurückzuerstatten. Die Eidgenössische Steuerverwaltung wies am 12. Juli 1995 das Gesuch ab und hielt an der Steuerpflicht der Tierarztpraxis ab 1. Januar 1995 fest. Mit Einspracheentscheid vom 12. Januar 1996 bestätigte sie diesen Entscheid.
Die X. AG erhob Beschwerde bei der Eidgenössischen Steuerrekurskommission, welche das Rechtsmittel am 4. Februar 1997 abwies. Die Eidgenössische Steuerrekurskommission bestätigte die Auffassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung, dass sich die in Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV und Art. 14 Ziff. 2 und 3 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV; SR 641.201) vorgesehene Steuerbefreiung allein auf die Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin beziehe und Leistungen, welche von Tierärzten und Tierkliniken erbracht werden, davon nicht erfasst werden.
Die X. AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass Leistungen von Tierärzten und Tierkliniken nicht der Mehrwertsteuer unterliegen und nicht zur Begründung der subjektiven Steuerpflicht herangezogen werden könnten. Sie sei aus dem Register der Mehrwertsteuerpflichtigen zu streichen und die bereits bezahlten Mehrwertsteuern seien samt Zins zurückzuerstatten.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Die Eidgenössische Steuerrekurskommission verzichtete auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Gemäss Art. 41ter Abs. 1 lit. a BV kann der Bund eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) erheben. Diese kann "in der Form einer Umsatzsteuer mit Vorsteuerabzug auf den Lieferungen von Gegenständen, auf Dienstleistungen sowie auf Einfuhren erhoben werden" (Abs. 3). Die Ausführung ist Sache der Bundesgesetzgebung (Abs. 6).
Abweichend davon beauftragt Art. 8 Abs. 1 übBest. BV den Bundesrat, die Ausführungsbestimmungen zur Umsatzsteuer zu erlassen, die bis zum Inkrafttreten der Bundesgesetzgebung gelten sollen. Art. 8 Abs. 2 übBest. BV enthält die Grundsätze, welche vom Bundesrat beim Erlass der Ausführungsbestimmungen zu beachten sind. Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV sieht namentlich vor:
b. Von der Steuer sind, ohne Anspruch auf Vorsteuerabzug, ausgenommen:
2. die Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens;
Gestützt auf diese Bestimmung hat der Bundesrat in Art. 14 Ziff. 2-6 MWSTV bestimmte Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens von der Steuer ausgenommen. Ziff. 2 und 3 dieser Vorschrift lauten wie folgt:
Von der Steuer sind ausgenommen:
2. die Spitalbehandlung und die ärztliche Heilbehandlung in Spitälern im Bereich der Humanmedizin einschliesslich der damit eng verbundenen Umsätze, die von Spitälern sowie Zentren für ärztliche Heilbehandlung und Diagnostik erbracht werden;
3. die Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin die von Ärzten, Zahnärzten, Zahntechnikern, Krankengymnasten, Hebammen oder Angehörigen ähnlicher Heilberufe ausgeübt werden; steuerbar sind jedoch die Lieferungen von Zahnprothesen;
b) Im Kommentar zur Verordnung über die Mehrwertsteuer hat das Eidgenössische Finanzdepartement festgehalten, dass Heilbehandlungen, die von Tierärzten und Tierkliniken erbracht werden, der Mehrwertsteuer unterliegen (BBl 1994 III 542). Die entsprechende Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung ist in der Branchenbroschüre Nr. 610.507-20 für Tierärzte, Tierpensionen und Züchter (nachfolgend Branchenbroschüre) sowie in der Wegleitung 1997 für Mehrwertsteuerpflichtige (nachfolgend Wegleitung) enthalten.
Gemäss dieser Praxis üben Tierärzte und Tierkliniken zwar Heilbehandlungen aus, doch müssen sie ihre Umsätze gleichwohl zum anwendbaren Satz (in der Regel 6,5 Prozent) versteuern, weil nur Heilbehandlungen am Menschen von der Mehrwertsteuer ausgenommen sind (Wegleitung Ziff. 596). Zum reduzierten Satz von zwei Prozent sind steuerbar die Umsätze aus der Heilbehandlung von Vieh, Geflügel und (Speise-)Fischen (Wegleitung Ziff. 393; Branchenbroschüre Ziff. 3.1). Es handelt sich um Tiere, für deren Lieferung Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV aus sozialpolitischen Gründen bereits den ermässigten Steuersatz von zwei Prozent vorsieht (vgl. dazu BGE 123 II 16 E. 7b, S. 31). Die Behandlung von allen anderen Tieren, wie Hunden, Katzen, Reptilien, Vögeln, und die Beseitigung von Tierkadavern müssen zum Satz von 6,5 Prozent abgerechnet werden (Wegleitung Ziff. 403; Branchenbroschüre Ziff. 3.2 und 3.3.). Gibt der Tierarzt bei der Behandlung Medikamente ab, die der Tierhalter selber dem Tier verabreichen muss, so sind diese zum Satz von 2 Prozent zu versteuern. Werden Medikamente jedoch bei einer Behandlung durch den Tierarzt selbst verabreicht, so unterliegt die Gegenleistung dem gleichen Steuersatz wie die Behandlung selbst (Branchenbroschüre Ziffer 3.5).
Das Salär oder Entgelt, das ein selbständiger Tierarzt für seine Tätigkeit als gewählter Kantons- oder Kreistierarzt (z.B. für Kontrollen im Bereich des Tierschutzes oder seuchenpolizeiliche Aufgaben) oder für Dienstleistungen als Fleischschauer (im Schlachthof oder beim Fleischimport) erhält, unterliegt im übrigen der Mehrwertsteuer nicht (Branchenbroschüre Ziff. 3.3. und 3.4). Der Tierarzt wird in dieser Hinsicht gleich behandelt wie andere mit öffentlichen Aufgaben betraute Personen, deren Leistungen, soweit diese in Ausübung hoheitlicher Gewalt erbracht werden, nicht steuerpflichtig sind (Art. 17 Abs. 4 MWSTV).
5. Zu prüfen ist zunächst, ob sich die Mehrwertsteuerverordnung im Rahmen der dem Bundesrat durch die Verfassung eingeräumten Kompetenz hält. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist der Begriff "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" in Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV umfassend sowohl im humanmedizinischen wie auch im veterinärmedizinischen Sinn zu verstehen. Die Bestimmungen in Art. 14 Ziff. 2 und 3 MWSTV seien, soweit sie die tierärztlichen und tierklinischen Leistungen von der Steuer nicht ausnehmen, verfassungswidrig.
Um den Standpunkt der Beschwerdeführerin beurteilen zu können, ist die Verfassungsvorschrift auszulegen und deren Tragweite zu ermitteln. Nach schweizerischer Lehre und Praxis sind Verfassungsbestimmungen grundsätzlich nach denselben methodologischen Regeln zu interpretieren wie Normen des einfachen Gesetzesrechts (BGE 118 Ib 187 E. 4; BGE 116 Ia 359 E. 5c). Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des Sinngehalts der Norm. Auszugehen ist vom Wortlaut, doch kann dieser nicht allein massgebend sein. Besonders wenn der Text unklar ist oder verschiedene Deutungen zulässt, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung der weiteren Auslegungselemente, wie namentlich der Entstehungsgeschichte der Norm und ihrem Zweck. Wichtig ist auch die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt (BGE 122 V 362 E. 4a; BGE 121 V 17 E. 4a; BGE 119 Ia 241 E. 7a; BGE 119 II 353 E. 5). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen (BGE 123 III 24 E. 2a; 121 III 219 E. 1d/aa) und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei eine sachlich richtige Lösung ergab (BGE 114 V 219 E. 3a). Die Anwendung dieser für die Auslegung einfachen Gesetzesrechts entwickelten Methoden rechtfertigt sich im vorliegenden Fall um so mehr, als Art. 8 Abs. 2 lit. b übBest. BV zwar formell Verfassungsrang hat, materiell jedoch Gesetzesrecht vertritt, das nur bis zum Erlass entsprechender Steuernormen im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren gilt, und Detailfragen regelt (vgl. auch BGE 118 Ib 187 E. 4 zum alten Art. 8 Abs. 2 übBest. BV).
6. a) Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV nimmt (ohne Anspruch auf Vorsteuerabzug) die "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" von der Mehrwertsteuer aus. Die Vorschrift selbst definiert diesen Begriff nicht näher. Dem Wortlaut lässt sich somit nicht entnehmen, ob veterinärmedizinische Leistungen von der Steuer auszunehmen sind. Die Norm legt lediglich das Konzept fest und überlässt dessen Ausgestaltung und Abgrenzung im Einzelnen dem Gesetzgeber, hier dem Bundesrat. Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV ist daher anhand der weiteren Auslegungselemente zu konkretisieren.
Wie das Bundesgericht bereits in anderem Zusammenhang feststellen konnte, sind die in Art. 8 Abs. 2 lit. b übBest. BV enthaltenen Befreiungen unter teleologischen und systematischen Gesichtspunkten eher restriktiv auszulegen, weil Steuerbefreiungen bei einer allgemeinen Verbrauchssteuer, wie die Mehrwertsteuer sie darstellt, als systemwidrig erscheinen und im Ergebnis zu Wettbewerbsverzerrungen und wegen des fehlenden Vorsteuerabzugsrechts zu Schattensteuerbelastungen führen können (BGE 124 II 193 E. 5e). Eine teleologische und systematische Auslegung der Norm führt daher nicht zwingend zu dem von der Beschwerdeführerin gewünschten Ergebnis, die Leistungen von Tierärzten und Tierkliniken zu befreien.
Es ist daher in erster Linie auf die Entstehungsgeschichte der Norm abzustellen und zu prüfen, ob der Verfassungsgeber dem Bundesrat vorschreiben wollte, veterinärmedizinische Leistungen von der Steuer auszunehmen. Bei der Berücksichtigung der Materialien handelt es sich ebenfalls um einen Auslegungsvorgang, der den Sinn der Norm in der Entstehungszeit zu ergründen sucht, damit beurteilt werden kann, ob objektive Gründe eine Rechtsfortbildung erheischen. Vorliegend rechtfertigt sich das Abstellen auf die Materialien um so mehr, als es sich um eine erst kürzlich ergangene Vorschrift handelt und eine Anpassung an veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis weniger in Frage kommt (vgl. BGE 116 II 525 E. 2b S. 527 f.; BGE 118 II 307 E. 3a; s. auch BGE 124 II 193 E. 5c).
b) Im Entwurf vom 5. Juni 1989 zum Bundesbeschluss über die Neuordnung der Bundesfinanzen hatte der Bundesrat vorgeschlagen, Tierärzte und Tierspitäler für ihre Untersuchung, Behandlung und Pflege von Tieren von der neuen Umsatzsteuer zu befreien (BBl 1989 III 60, 92, ad Art. 9 Abs. 2 lit. c Ziff. 4 übBest. BV). Das Parlament folgte aber dem Bundesrat in diesem Punkt nicht und hob die Befreiung auf (AB 1990 S 455, N 2227; BBl 1990 III 1657, 1659). An der Volksabstimmung vom 2. Juni 1991 wurde der Bundesbeschluss über die Neuordnung der Bundesfinanzen verworfen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der heute in Kraft stehende Art. 8 Abs. 2 übBest. BV dürfe nicht im Lichte dieser vom Volk verworfenen Vorlage interpretiert werden. Wie es sich damit verhält, kann offenbleiben. Jedenfalls lässt sich aus der verworfenen Vorlage nichts zugunsten des Standpunktes der Beschwerdeführerin ableiten, weil die Bestimmung über die Steuerausnahme bei den Tierärzten vom Parlament gerade nicht angenommen wurde.
Bei den Vorarbeiten zum geltenden Bundesbeschluss über die Finanzordnung vom 18. Juni 1993 (AS 1994 258) lag der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates eine Liste der von der Steuer zu befreienden Umsätze vor, die dem Recht der Europäischen Gemeinschaften entsprochen hätte. Die Kommission wollte diese Aufstellung indessen nicht in den neuen Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV übernehmen, weil sie zu umfangreich war. Sie beauftragte deshalb die Verwaltung, die Liste zu kürzen, was auch geschah (vgl. BGE 124 II 193 E. 5c). Die in Art. 8 Abs. 2 lit. b übBest. BV vorgesehenen Befreiungen wurden im Parlament ausführlich diskutiert. Der Präsident der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates wies bei der Erläuterung der Vorlage ausdrücklich darauf hin, dass sich der Begriff der Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens auf Krankenhausbehandlungen und ärztliche Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin beziehe (AB 1993 N 332). In der Folge wurde von keiner Seite vorgeschlagen, die in dieser Bestimmung vorgesehene Befreiung auf die Leistungen von Tierärzten und Tierkliniken auszudehnen. Die Sonderdebatte über die Mehrwertsteuer, die der Nationalrat am 6. Oktober 1994 (nach Annahme des neuen Art. 8 übBest. BV in der Volksabstimmung vom 28. November 1993) geführt hat, ergibt keine Anhaltspunkte, dass das Parlament tierärztliche Leistungen von der Steuer ausnehmen wollte. Eine Motion Leu vom 17. Dezember 1993, mit der tierärztliche Leistungen von der Steuer hätten befreit werden sollen, wurde vom Nationalrat nicht überwiesen (vgl. AB 1994 N 1821, 1838).
c) Der Vorentwurf zu einem Gesetz über die Mehrwertsteuer vom 28. August 1995 der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates sieht gegenüber Art. 14 Ziff. 2 und 3 MWSTV keine wesentlichen Änderungen vor; von der Steuer ausgenommen sind insbesondere die Spital- und Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin. Der Bericht führt dazu aus, dass die von Tierärzten im Rahmen ihrer Berufsausübung erbrachten Leistungen von der Besteuerung nicht ausgenommen seien (BBl 1996 V 743 f., 895 f., ad Art. 17 Ziff. 2 und 3). Die Beratung des Gesetzesentwurfs im Nationalrat führte zu keinem anderen Ergebnis. Der Antrag Baumberger, der Heilbehandlungen durch Tierärzte von der Steuer ausnehmen wollte, wurde zurückgezogen, nachdem er im Rat ausführlich diskutiert und ablehnend beurteilt worden war (AB 1997 N 201, 203, 205, 207). Auch wenn es sich bei diesen Vorarbeiten zum Mehrwertsteuergesetz nicht um Materialien zum geltenden Art. 8 Abs. 1 lit. b übBest. BV handelt, dürfen sie berücksichtigt werden, um den Sinn der Norm im Hinblick auf ein allenfalls verändertes Rechtsverständnis zu erforschen (BGE 124 II 193 E. 5d). Sie führen hier indessen zu keiner anderen Interpretation.
d) Nach dem Gesagten zwingt keines der betrachteten Elemente dazu, den Begriff der Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens in Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV auf die Veterinärmedizin auszudehnen.
7. Die Vorinstanz hat sich bei der Auslegung von Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV und Ermittlung der Tragweite der Verfassungsnorm auch auf die Sechste Richtlinie des Rates zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern vom 17. Mai 1977 (77/388/EWG, Abl. EG 1977 Nr. L 145, S. 1) gestützt. Die Beschwerdeführerin rügt dieses Vorgehen, weil neben der sogenannten "Eurokompatibilität" durchaus die Absicht des Verfassungsgebers bestanden habe, den Eigenheiten des schweizerischen Rechtssystems Rechnung zu tragen. Nach ihrer Ansicht sind die in § 4 Ziff. 14 ff. (recte: Art. 13 A Ziff. 1 lit. b und c) der Sechsten Richtlinie verwendeten Begriffe bedeutend einschränkender formuliert als der vom Verfassungsgeber gewählte Begriff "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens".
a) Gemäss Art. 13 A Ziff. 1 der Sechsten Richtlinie haben die Mitgliedstaaten unter anderem folgende Leistungen von der Mehrwertsteuer zu befreien:
- die Krankenhausbehandlung und die ärztliche Heilbehandlung sowie die mit ihnen eng verbundenen Umsätze, die von (näher umschriebenen) Einrichtungen bewirkt werden (lit. b);
- die Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin, die im Rahmen der Ausübung der von dem betreffenden Mitgliedstaat definierten ärztlichen und arztähnlichen Berufe erbracht werden (lit. c).
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat entschieden, dass sich die in lit. c vorgesehene Steuerbefreiung nicht auf die Leistungen von Tierärzten erstrecke (EuGH, 24. Mai 1988, 122/87, Slg. 1988 III 2693; vgl. auch EuGH, 23. Februar 1988, 353/85, Slg. 1988 I 831). Die Übergangsfrist, während der die Mitgliedstaaten eine bisherige abweichende Regelung beibehalten durften, lief am 1. Januar 1992 ab (Art. 28 Abs. 3 lit. b und Anhang F Ziff. 9 [inzwischen gestrichen]; Art. 1 Ziff. 2 lit. c der Achtzehnten Richtlinie vom 18. Juli 1989, 89/465/EWG; Terra/Kajus, A Guide to the European VAT Directives, Amsterdam 1993, Commentary, Art. 13 X.2.3.2., Art. 28 XVI.5.2.). Die Mitgliedstaaten sind somit nicht mehr berechtigt, tierärztliche Leistungen von der Steuer auszunehmen.
b) Die Vorinstanz durfte sich mit Recht auf diese Richtlinienregelung stützen, um die Bestimmungen in Art. 14 Ziff. 2 und 3 MWSTV auf ihre Verfassungsmässigkeit zu prüfen. Es steht ausser Frage, dass der Verfassungsgeber, als er sich für die Mehrwertsteuer entschied, die schweizerische Verbrauchsbesteuerung derjenigen der Europäischen Gemeinschaft annähern wollte (AB 1993 N 329 ff. bzw. 337 ff., 346, 351, 1243, AB 1993 S 327). Zwar vermag die Sechste Richtlinie die Schweiz als Nichtmitglied nicht zu binden und kann die Übereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht nicht einzige Richtschnur für oder gegen die Verfassungsmässigkeit einer Vorschrift der Mehrwertsteuerverordnung bilden. Dem Bundesrat ist es daher nicht verwehrt, eine im Gemeinschaftsrecht vorgesehene Lösung abzulehnen, wenn er dafür sachliche Gründe hat (BGE 124 II 193 E. 6a). Im vorliegenden Fall ist indessen kein solcher Grund ersichtlich. Das ist um so weniger der Fall, als der schweizerische Verfassungsgeber - wie im Gemeinschaftsrecht - tierärztliche Leistungen von der Mehrwertsteuer nicht ausnehmen wollte (vorn E. 6b).
8. Zu prüfen bleibt, ob die Auslegung von Art. 14 Ziff. 2 und 3 MWSTV durch die Vorinstanz und die Eidgenössische Steuerverwaltung mit Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV im Einklang steht und nicht andere verfassungsmässige Grundsätze über die Mehrwertsteuer oder verfassungsmässige Rechte der Beschwerdeführerin verletzt.
a) Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV nimmt "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" von der Steuer aus. Es handelt sich um eine unechte Steuerbefreiung, weil der Anspruch auf Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist. Es ist bereits darauf hingewiesen worden, dass Steuerbefreiungen dieser Art restriktiv auszulegen sind (vorn E. 6a). Auch in der Doktrin werden solche Steuerbefreiungen überwiegend als systemwidrig betrachtet und daher abgelehnt (STEPHAN KUHN/PETER SPINNLER, Mehrwertsteuer, Muri/Bern 1994, S. 56, mit weiteren Hinweisen; PASCAL MOLLARD, La TVA suisse et la problématique des exonérations, ASA 63 S. 443 ff., besonders 457 ff., 471 ff.). Die restriktive Auslegung, welche die Vorinstanzen dem Begriff der Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens in Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV beilegen, ist unter diesem Gesichtswinkel nicht zu beanstanden. Das Bundesgericht hat in BGE 124 II 193 für den Bereich der Humanmedizin (i.c. Zahnmedizin) ebenfalls eine enge Auslegung des Begriffs befürwortet und die Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung geschützt, wonach die in Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV und Art. 14 Ziff. 2 und 3 MWSTV vorgesehene Steuerbefreiung nicht alle medizinischen Leistungen erfasst, sondern auf Heilbehandlungen beschränkt ist, die direkt am Patienten vorgenommen werden. Deshalb sind die Lieferungen von festsitzendem Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaturen von der Steuer ausgenommen, sofern diese Gegenstände durch eine dazu befugte Person (Zahnarzt, Zahnprothetiker) im Rahmen einer Heilbehandlung abgegeben werden, im Gegensatz zu den Lieferungen von herausnehmbaren Zahnprothesen durch Zahntechniker, Zahnprothetiker und Zahnärzte (BGE 124 II 193 E. 7b-d).
b) Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass der Tierarzt im Bereich des Gesundheitswesens wichtige Funktionen wahrnimmt. Das ergibt sich bereits aus den zahlreichen rechtlichen Erlassen, die Bestimmungen über die Tätigkeit von Tierärzten enthalten. Die Tätigkeit von Tierärzten verfolgt auch im Hinblick auf die menschliche Gesundheit präventive Zielsetzungen, indem sie verhindert oder verhindern will, dass Krankheiten vom Tier auf den Menschen (direkt oder über Nahrungsmittel) übertragen werden können. Deren Bedeutung steht hier ausser Frage. Doch führt das entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht zwingend zum Ergebnis, dass Leistungen von Tierärzten und Tierkliniken generell von der Steuer auszunehmen sind: Soweit Tierärzte in hoheitlicher Funktion tätig werden, beispielsweise als Fleischschauer oder als Kantonstierarzt, sind deren Leistungen ohnehin von der Steuer befreit. Sie werden zum reduzierten Satz von 2 Prozent besteuert, wenn Heilbehandlungen an bestimmten Tieren vorgenommen werden, bei denen der Bundesrat aus sozialen Gründen den Steuersatz ermässigen wollte, nämlich bei Vieh, Geflügel und Fischen (vgl. vorn E. 4b). Selbst wenn die Veterinärmedizin teilweise noch zur Humanmedizin (in einem weiten Sinn) gerechnet werden könnte, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, ist der Tierarzt nicht befugt, am Menschen Heilbehandlungen vorzunehmen oder ihm Medikamente zu verabreichen oder zu verschreiben. Die Auswirkungen der Tätigkeit des Tierarztes auf den Menschen sind nur indirekter Natur. Das rechtfertigt die Besteuerung der tierärztlichen Leistungen aus ähnlichen Überlegungen, wie sie das Bundesgericht bereits bei der Besteuerung der Prothetikumsätze angestellt hat: Auch bei diesen sind die Lieferungen von festsitzendem Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaturen von der Steuer nur ausgenommen, wenn sie durch einen Zahnarzt oder dazu befugten Zahnprothetiker im Rahmen einer Heilbehandlung am Patienten abgegeben werden. Das ist nicht der Fall bei der Lieferung von abnehmbaren Zahnprothesen durch Zahntechniker, Zahnprothetiker oder Zahnärzte, deren Abgabe an den Patienten nicht als Heilbehandlung gilt (BGE 124 II 193 E. 7b-d).
c) Die Beschwerdeführerin macht auch geltend, sie werde im Vergleich zu Ärzten und Zahnärzten schlechter gestellt. Sie beruft sich damit sinngemäss auf Art. 4 und 31 BV.
aa) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts gewährleistet Art. 31 BV die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (BGE 121 I 129 E. 3d, 279 E. 4a). Dieser Gleichbehandlungsanspruch steht indessen nur direkten Konkurrenten zu (BGE 124 II 193 E. 8c). In einem solchen gegenseitigen Konkurrenzverhältnis stehen Ärzte und Tierärzte nicht. Denn Ärzte (und Zahnärzte) führen Heilbehandlungen an Menschen aus, Tierärzte jedoch an Tieren. Die Beschwerdeführerin kann sich daher nur insoweit auf das Gleichbehandlungsgebot berufen, als ihr Art. 4 BV einen Anspruch einräumt.
bb) Eine Regelung verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit Art. 4 BV, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (BGE 123 I 1 E. 6a mit Hinweis). Bei der Anwendung des Rechts verlangt Art. 4 BV, dass vergleichbare Sachverhalte gleich behandelt werden. Wie bereits dargelegt worden ist, befinden sich jedoch Tierärzte in einer anderen rechtlichen und tatsächlichen Situation als Ärzte und Zahnärzte. Wenn auch die Tätigkeiten vergleichbar sind und Tierärzte ebenfalls einem strengen Berufsrecht unterstehen, verfolgt die Humanmedizin andere soziale und ethische Ziele als die Tiermedizin. Das rechtfertigt eine unterschiedliche Besteuerung. | de | Art. 8 al. 2 let. b chiffre 2 Disp. trans. Cst.; art. 14 chiffres 2 et 3 OTVA. Chiffres d'affaires exonérés de l'impôt dans le domaine de la santé; prestations des vétérinaires et des cliniques vétérinaires. Droit déterminant et pratique de l'Administration fédérale des contributions (consid. 4).
Interprétation des dispositions constitutionnelles (consid. 5). L'art. 8 al. 2 let. b chiffre 2 Disp. trans. Cst. n'exonère que les traitements médicaux destinés à l'homme. Les prestations des vétérinaires et des cliniques vétérinaires n'en font pas partie. L'art. 14 chiffres 2 et 3 OTVA reste dans le cadre des compétences attribuées au Conseil fédéral par la Constitution (consid. 6).
Comparaison avec les directives de l'Union européenne (consid. 7).
La pratique suivie par l'Administration fédérale des contributions respecte le régime mis en place par la Constitution et l'ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée et ne viole pas le principe de l'égalité de traitement (consid. 8). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-372%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,493 | 124 II 372 | 124 II 372
Sachverhalt ab Seite 373
Die Tierarztpraxis X. AG wurde von der Eidgenössischen Steuerverwaltung im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen mit Wirkung ab 1. Januar 1995 eingetragen. Mit Eingabe vom 22. Mai 1995 stellte sie das Gesuch, es sei festzustellen, dass Leistungen von Tierärzten und Tierkliniken gegen Entgelt nach Art. 8 Abs. 2 lit. b übBest. BV von der Mehrwertsteuer ausgenommen seien. Die Gesuchstellerin sei als nicht mehrwertsteuerpflichtig mit Wirkung ex tunc aus dem Register der Mehrwertsteuerpflichtigen zu streichen, und die bereits bezahlte Mehrwertsteuer sei zurückzuerstatten. Die Eidgenössische Steuerverwaltung wies am 12. Juli 1995 das Gesuch ab und hielt an der Steuerpflicht der Tierarztpraxis ab 1. Januar 1995 fest. Mit Einspracheentscheid vom 12. Januar 1996 bestätigte sie diesen Entscheid.
Die X. AG erhob Beschwerde bei der Eidgenössischen Steuerrekurskommission, welche das Rechtsmittel am 4. Februar 1997 abwies. Die Eidgenössische Steuerrekurskommission bestätigte die Auffassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung, dass sich die in Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV und Art. 14 Ziff. 2 und 3 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV; SR 641.201) vorgesehene Steuerbefreiung allein auf die Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin beziehe und Leistungen, welche von Tierärzten und Tierkliniken erbracht werden, davon nicht erfasst werden.
Die X. AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass Leistungen von Tierärzten und Tierkliniken nicht der Mehrwertsteuer unterliegen und nicht zur Begründung der subjektiven Steuerpflicht herangezogen werden könnten. Sie sei aus dem Register der Mehrwertsteuerpflichtigen zu streichen und die bereits bezahlten Mehrwertsteuern seien samt Zins zurückzuerstatten.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Die Eidgenössische Steuerrekurskommission verzichtete auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Gemäss Art. 41ter Abs. 1 lit. a BV kann der Bund eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) erheben. Diese kann "in der Form einer Umsatzsteuer mit Vorsteuerabzug auf den Lieferungen von Gegenständen, auf Dienstleistungen sowie auf Einfuhren erhoben werden" (Abs. 3). Die Ausführung ist Sache der Bundesgesetzgebung (Abs. 6).
Abweichend davon beauftragt Art. 8 Abs. 1 übBest. BV den Bundesrat, die Ausführungsbestimmungen zur Umsatzsteuer zu erlassen, die bis zum Inkrafttreten der Bundesgesetzgebung gelten sollen. Art. 8 Abs. 2 übBest. BV enthält die Grundsätze, welche vom Bundesrat beim Erlass der Ausführungsbestimmungen zu beachten sind. Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV sieht namentlich vor:
b. Von der Steuer sind, ohne Anspruch auf Vorsteuerabzug, ausgenommen:
2. die Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens;
Gestützt auf diese Bestimmung hat der Bundesrat in Art. 14 Ziff. 2-6 MWSTV bestimmte Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens von der Steuer ausgenommen. Ziff. 2 und 3 dieser Vorschrift lauten wie folgt:
Von der Steuer sind ausgenommen:
2. die Spitalbehandlung und die ärztliche Heilbehandlung in Spitälern im Bereich der Humanmedizin einschliesslich der damit eng verbundenen Umsätze, die von Spitälern sowie Zentren für ärztliche Heilbehandlung und Diagnostik erbracht werden;
3. die Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin die von Ärzten, Zahnärzten, Zahntechnikern, Krankengymnasten, Hebammen oder Angehörigen ähnlicher Heilberufe ausgeübt werden; steuerbar sind jedoch die Lieferungen von Zahnprothesen;
b) Im Kommentar zur Verordnung über die Mehrwertsteuer hat das Eidgenössische Finanzdepartement festgehalten, dass Heilbehandlungen, die von Tierärzten und Tierkliniken erbracht werden, der Mehrwertsteuer unterliegen (BBl 1994 III 542). Die entsprechende Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung ist in der Branchenbroschüre Nr. 610.507-20 für Tierärzte, Tierpensionen und Züchter (nachfolgend Branchenbroschüre) sowie in der Wegleitung 1997 für Mehrwertsteuerpflichtige (nachfolgend Wegleitung) enthalten.
Gemäss dieser Praxis üben Tierärzte und Tierkliniken zwar Heilbehandlungen aus, doch müssen sie ihre Umsätze gleichwohl zum anwendbaren Satz (in der Regel 6,5 Prozent) versteuern, weil nur Heilbehandlungen am Menschen von der Mehrwertsteuer ausgenommen sind (Wegleitung Ziff. 596). Zum reduzierten Satz von zwei Prozent sind steuerbar die Umsätze aus der Heilbehandlung von Vieh, Geflügel und (Speise-)Fischen (Wegleitung Ziff. 393; Branchenbroschüre Ziff. 3.1). Es handelt sich um Tiere, für deren Lieferung Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV aus sozialpolitischen Gründen bereits den ermässigten Steuersatz von zwei Prozent vorsieht (vgl. dazu BGE 123 II 16 E. 7b, S. 31). Die Behandlung von allen anderen Tieren, wie Hunden, Katzen, Reptilien, Vögeln, und die Beseitigung von Tierkadavern müssen zum Satz von 6,5 Prozent abgerechnet werden (Wegleitung Ziff. 403; Branchenbroschüre Ziff. 3.2 und 3.3.). Gibt der Tierarzt bei der Behandlung Medikamente ab, die der Tierhalter selber dem Tier verabreichen muss, so sind diese zum Satz von 2 Prozent zu versteuern. Werden Medikamente jedoch bei einer Behandlung durch den Tierarzt selbst verabreicht, so unterliegt die Gegenleistung dem gleichen Steuersatz wie die Behandlung selbst (Branchenbroschüre Ziffer 3.5).
Das Salär oder Entgelt, das ein selbständiger Tierarzt für seine Tätigkeit als gewählter Kantons- oder Kreistierarzt (z.B. für Kontrollen im Bereich des Tierschutzes oder seuchenpolizeiliche Aufgaben) oder für Dienstleistungen als Fleischschauer (im Schlachthof oder beim Fleischimport) erhält, unterliegt im übrigen der Mehrwertsteuer nicht (Branchenbroschüre Ziff. 3.3. und 3.4). Der Tierarzt wird in dieser Hinsicht gleich behandelt wie andere mit öffentlichen Aufgaben betraute Personen, deren Leistungen, soweit diese in Ausübung hoheitlicher Gewalt erbracht werden, nicht steuerpflichtig sind (Art. 17 Abs. 4 MWSTV).
5. Zu prüfen ist zunächst, ob sich die Mehrwertsteuerverordnung im Rahmen der dem Bundesrat durch die Verfassung eingeräumten Kompetenz hält. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist der Begriff "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" in Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV umfassend sowohl im humanmedizinischen wie auch im veterinärmedizinischen Sinn zu verstehen. Die Bestimmungen in Art. 14 Ziff. 2 und 3 MWSTV seien, soweit sie die tierärztlichen und tierklinischen Leistungen von der Steuer nicht ausnehmen, verfassungswidrig.
Um den Standpunkt der Beschwerdeführerin beurteilen zu können, ist die Verfassungsvorschrift auszulegen und deren Tragweite zu ermitteln. Nach schweizerischer Lehre und Praxis sind Verfassungsbestimmungen grundsätzlich nach denselben methodologischen Regeln zu interpretieren wie Normen des einfachen Gesetzesrechts (BGE 118 Ib 187 E. 4; BGE 116 Ia 359 E. 5c). Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des Sinngehalts der Norm. Auszugehen ist vom Wortlaut, doch kann dieser nicht allein massgebend sein. Besonders wenn der Text unklar ist oder verschiedene Deutungen zulässt, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung der weiteren Auslegungselemente, wie namentlich der Entstehungsgeschichte der Norm und ihrem Zweck. Wichtig ist auch die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt (BGE 122 V 362 E. 4a; BGE 121 V 17 E. 4a; BGE 119 Ia 241 E. 7a; BGE 119 II 353 E. 5). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen (BGE 123 III 24 E. 2a; 121 III 219 E. 1d/aa) und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei eine sachlich richtige Lösung ergab (BGE 114 V 219 E. 3a). Die Anwendung dieser für die Auslegung einfachen Gesetzesrechts entwickelten Methoden rechtfertigt sich im vorliegenden Fall um so mehr, als Art. 8 Abs. 2 lit. b übBest. BV zwar formell Verfassungsrang hat, materiell jedoch Gesetzesrecht vertritt, das nur bis zum Erlass entsprechender Steuernormen im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren gilt, und Detailfragen regelt (vgl. auch BGE 118 Ib 187 E. 4 zum alten Art. 8 Abs. 2 übBest. BV).
6. a) Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV nimmt (ohne Anspruch auf Vorsteuerabzug) die "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" von der Mehrwertsteuer aus. Die Vorschrift selbst definiert diesen Begriff nicht näher. Dem Wortlaut lässt sich somit nicht entnehmen, ob veterinärmedizinische Leistungen von der Steuer auszunehmen sind. Die Norm legt lediglich das Konzept fest und überlässt dessen Ausgestaltung und Abgrenzung im Einzelnen dem Gesetzgeber, hier dem Bundesrat. Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV ist daher anhand der weiteren Auslegungselemente zu konkretisieren.
Wie das Bundesgericht bereits in anderem Zusammenhang feststellen konnte, sind die in Art. 8 Abs. 2 lit. b übBest. BV enthaltenen Befreiungen unter teleologischen und systematischen Gesichtspunkten eher restriktiv auszulegen, weil Steuerbefreiungen bei einer allgemeinen Verbrauchssteuer, wie die Mehrwertsteuer sie darstellt, als systemwidrig erscheinen und im Ergebnis zu Wettbewerbsverzerrungen und wegen des fehlenden Vorsteuerabzugsrechts zu Schattensteuerbelastungen führen können (BGE 124 II 193 E. 5e). Eine teleologische und systematische Auslegung der Norm führt daher nicht zwingend zu dem von der Beschwerdeführerin gewünschten Ergebnis, die Leistungen von Tierärzten und Tierkliniken zu befreien.
Es ist daher in erster Linie auf die Entstehungsgeschichte der Norm abzustellen und zu prüfen, ob der Verfassungsgeber dem Bundesrat vorschreiben wollte, veterinärmedizinische Leistungen von der Steuer auszunehmen. Bei der Berücksichtigung der Materialien handelt es sich ebenfalls um einen Auslegungsvorgang, der den Sinn der Norm in der Entstehungszeit zu ergründen sucht, damit beurteilt werden kann, ob objektive Gründe eine Rechtsfortbildung erheischen. Vorliegend rechtfertigt sich das Abstellen auf die Materialien um so mehr, als es sich um eine erst kürzlich ergangene Vorschrift handelt und eine Anpassung an veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis weniger in Frage kommt (vgl. BGE 116 II 525 E. 2b S. 527 f.; BGE 118 II 307 E. 3a; s. auch BGE 124 II 193 E. 5c).
b) Im Entwurf vom 5. Juni 1989 zum Bundesbeschluss über die Neuordnung der Bundesfinanzen hatte der Bundesrat vorgeschlagen, Tierärzte und Tierspitäler für ihre Untersuchung, Behandlung und Pflege von Tieren von der neuen Umsatzsteuer zu befreien (BBl 1989 III 60, 92, ad Art. 9 Abs. 2 lit. c Ziff. 4 übBest. BV). Das Parlament folgte aber dem Bundesrat in diesem Punkt nicht und hob die Befreiung auf (AB 1990 S 455, N 2227; BBl 1990 III 1657, 1659). An der Volksabstimmung vom 2. Juni 1991 wurde der Bundesbeschluss über die Neuordnung der Bundesfinanzen verworfen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der heute in Kraft stehende Art. 8 Abs. 2 übBest. BV dürfe nicht im Lichte dieser vom Volk verworfenen Vorlage interpretiert werden. Wie es sich damit verhält, kann offenbleiben. Jedenfalls lässt sich aus der verworfenen Vorlage nichts zugunsten des Standpunktes der Beschwerdeführerin ableiten, weil die Bestimmung über die Steuerausnahme bei den Tierärzten vom Parlament gerade nicht angenommen wurde.
Bei den Vorarbeiten zum geltenden Bundesbeschluss über die Finanzordnung vom 18. Juni 1993 (AS 1994 258) lag der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates eine Liste der von der Steuer zu befreienden Umsätze vor, die dem Recht der Europäischen Gemeinschaften entsprochen hätte. Die Kommission wollte diese Aufstellung indessen nicht in den neuen Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV übernehmen, weil sie zu umfangreich war. Sie beauftragte deshalb die Verwaltung, die Liste zu kürzen, was auch geschah (vgl. BGE 124 II 193 E. 5c). Die in Art. 8 Abs. 2 lit. b übBest. BV vorgesehenen Befreiungen wurden im Parlament ausführlich diskutiert. Der Präsident der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates wies bei der Erläuterung der Vorlage ausdrücklich darauf hin, dass sich der Begriff der Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens auf Krankenhausbehandlungen und ärztliche Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin beziehe (AB 1993 N 332). In der Folge wurde von keiner Seite vorgeschlagen, die in dieser Bestimmung vorgesehene Befreiung auf die Leistungen von Tierärzten und Tierkliniken auszudehnen. Die Sonderdebatte über die Mehrwertsteuer, die der Nationalrat am 6. Oktober 1994 (nach Annahme des neuen Art. 8 übBest. BV in der Volksabstimmung vom 28. November 1993) geführt hat, ergibt keine Anhaltspunkte, dass das Parlament tierärztliche Leistungen von der Steuer ausnehmen wollte. Eine Motion Leu vom 17. Dezember 1993, mit der tierärztliche Leistungen von der Steuer hätten befreit werden sollen, wurde vom Nationalrat nicht überwiesen (vgl. AB 1994 N 1821, 1838).
c) Der Vorentwurf zu einem Gesetz über die Mehrwertsteuer vom 28. August 1995 der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates sieht gegenüber Art. 14 Ziff. 2 und 3 MWSTV keine wesentlichen Änderungen vor; von der Steuer ausgenommen sind insbesondere die Spital- und Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin. Der Bericht führt dazu aus, dass die von Tierärzten im Rahmen ihrer Berufsausübung erbrachten Leistungen von der Besteuerung nicht ausgenommen seien (BBl 1996 V 743 f., 895 f., ad Art. 17 Ziff. 2 und 3). Die Beratung des Gesetzesentwurfs im Nationalrat führte zu keinem anderen Ergebnis. Der Antrag Baumberger, der Heilbehandlungen durch Tierärzte von der Steuer ausnehmen wollte, wurde zurückgezogen, nachdem er im Rat ausführlich diskutiert und ablehnend beurteilt worden war (AB 1997 N 201, 203, 205, 207). Auch wenn es sich bei diesen Vorarbeiten zum Mehrwertsteuergesetz nicht um Materialien zum geltenden Art. 8 Abs. 1 lit. b übBest. BV handelt, dürfen sie berücksichtigt werden, um den Sinn der Norm im Hinblick auf ein allenfalls verändertes Rechtsverständnis zu erforschen (BGE 124 II 193 E. 5d). Sie führen hier indessen zu keiner anderen Interpretation.
d) Nach dem Gesagten zwingt keines der betrachteten Elemente dazu, den Begriff der Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens in Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV auf die Veterinärmedizin auszudehnen.
7. Die Vorinstanz hat sich bei der Auslegung von Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV und Ermittlung der Tragweite der Verfassungsnorm auch auf die Sechste Richtlinie des Rates zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern vom 17. Mai 1977 (77/388/EWG, Abl. EG 1977 Nr. L 145, S. 1) gestützt. Die Beschwerdeführerin rügt dieses Vorgehen, weil neben der sogenannten "Eurokompatibilität" durchaus die Absicht des Verfassungsgebers bestanden habe, den Eigenheiten des schweizerischen Rechtssystems Rechnung zu tragen. Nach ihrer Ansicht sind die in § 4 Ziff. 14 ff. (recte: Art. 13 A Ziff. 1 lit. b und c) der Sechsten Richtlinie verwendeten Begriffe bedeutend einschränkender formuliert als der vom Verfassungsgeber gewählte Begriff "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens".
a) Gemäss Art. 13 A Ziff. 1 der Sechsten Richtlinie haben die Mitgliedstaaten unter anderem folgende Leistungen von der Mehrwertsteuer zu befreien:
- die Krankenhausbehandlung und die ärztliche Heilbehandlung sowie die mit ihnen eng verbundenen Umsätze, die von (näher umschriebenen) Einrichtungen bewirkt werden (lit. b);
- die Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin, die im Rahmen der Ausübung der von dem betreffenden Mitgliedstaat definierten ärztlichen und arztähnlichen Berufe erbracht werden (lit. c).
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat entschieden, dass sich die in lit. c vorgesehene Steuerbefreiung nicht auf die Leistungen von Tierärzten erstrecke (EuGH, 24. Mai 1988, 122/87, Slg. 1988 III 2693; vgl. auch EuGH, 23. Februar 1988, 353/85, Slg. 1988 I 831). Die Übergangsfrist, während der die Mitgliedstaaten eine bisherige abweichende Regelung beibehalten durften, lief am 1. Januar 1992 ab (Art. 28 Abs. 3 lit. b und Anhang F Ziff. 9 [inzwischen gestrichen]; Art. 1 Ziff. 2 lit. c der Achtzehnten Richtlinie vom 18. Juli 1989, 89/465/EWG; Terra/Kajus, A Guide to the European VAT Directives, Amsterdam 1993, Commentary, Art. 13 X.2.3.2., Art. 28 XVI.5.2.). Die Mitgliedstaaten sind somit nicht mehr berechtigt, tierärztliche Leistungen von der Steuer auszunehmen.
b) Die Vorinstanz durfte sich mit Recht auf diese Richtlinienregelung stützen, um die Bestimmungen in Art. 14 Ziff. 2 und 3 MWSTV auf ihre Verfassungsmässigkeit zu prüfen. Es steht ausser Frage, dass der Verfassungsgeber, als er sich für die Mehrwertsteuer entschied, die schweizerische Verbrauchsbesteuerung derjenigen der Europäischen Gemeinschaft annähern wollte (AB 1993 N 329 ff. bzw. 337 ff., 346, 351, 1243, AB 1993 S 327). Zwar vermag die Sechste Richtlinie die Schweiz als Nichtmitglied nicht zu binden und kann die Übereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht nicht einzige Richtschnur für oder gegen die Verfassungsmässigkeit einer Vorschrift der Mehrwertsteuerverordnung bilden. Dem Bundesrat ist es daher nicht verwehrt, eine im Gemeinschaftsrecht vorgesehene Lösung abzulehnen, wenn er dafür sachliche Gründe hat (BGE 124 II 193 E. 6a). Im vorliegenden Fall ist indessen kein solcher Grund ersichtlich. Das ist um so weniger der Fall, als der schweizerische Verfassungsgeber - wie im Gemeinschaftsrecht - tierärztliche Leistungen von der Mehrwertsteuer nicht ausnehmen wollte (vorn E. 6b).
8. Zu prüfen bleibt, ob die Auslegung von Art. 14 Ziff. 2 und 3 MWSTV durch die Vorinstanz und die Eidgenössische Steuerverwaltung mit Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV im Einklang steht und nicht andere verfassungsmässige Grundsätze über die Mehrwertsteuer oder verfassungsmässige Rechte der Beschwerdeführerin verletzt.
a) Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV nimmt "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" von der Steuer aus. Es handelt sich um eine unechte Steuerbefreiung, weil der Anspruch auf Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist. Es ist bereits darauf hingewiesen worden, dass Steuerbefreiungen dieser Art restriktiv auszulegen sind (vorn E. 6a). Auch in der Doktrin werden solche Steuerbefreiungen überwiegend als systemwidrig betrachtet und daher abgelehnt (STEPHAN KUHN/PETER SPINNLER, Mehrwertsteuer, Muri/Bern 1994, S. 56, mit weiteren Hinweisen; PASCAL MOLLARD, La TVA suisse et la problématique des exonérations, ASA 63 S. 443 ff., besonders 457 ff., 471 ff.). Die restriktive Auslegung, welche die Vorinstanzen dem Begriff der Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens in Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV beilegen, ist unter diesem Gesichtswinkel nicht zu beanstanden. Das Bundesgericht hat in BGE 124 II 193 für den Bereich der Humanmedizin (i.c. Zahnmedizin) ebenfalls eine enge Auslegung des Begriffs befürwortet und die Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung geschützt, wonach die in Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV und Art. 14 Ziff. 2 und 3 MWSTV vorgesehene Steuerbefreiung nicht alle medizinischen Leistungen erfasst, sondern auf Heilbehandlungen beschränkt ist, die direkt am Patienten vorgenommen werden. Deshalb sind die Lieferungen von festsitzendem Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaturen von der Steuer ausgenommen, sofern diese Gegenstände durch eine dazu befugte Person (Zahnarzt, Zahnprothetiker) im Rahmen einer Heilbehandlung abgegeben werden, im Gegensatz zu den Lieferungen von herausnehmbaren Zahnprothesen durch Zahntechniker, Zahnprothetiker und Zahnärzte (BGE 124 II 193 E. 7b-d).
b) Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass der Tierarzt im Bereich des Gesundheitswesens wichtige Funktionen wahrnimmt. Das ergibt sich bereits aus den zahlreichen rechtlichen Erlassen, die Bestimmungen über die Tätigkeit von Tierärzten enthalten. Die Tätigkeit von Tierärzten verfolgt auch im Hinblick auf die menschliche Gesundheit präventive Zielsetzungen, indem sie verhindert oder verhindern will, dass Krankheiten vom Tier auf den Menschen (direkt oder über Nahrungsmittel) übertragen werden können. Deren Bedeutung steht hier ausser Frage. Doch führt das entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht zwingend zum Ergebnis, dass Leistungen von Tierärzten und Tierkliniken generell von der Steuer auszunehmen sind: Soweit Tierärzte in hoheitlicher Funktion tätig werden, beispielsweise als Fleischschauer oder als Kantonstierarzt, sind deren Leistungen ohnehin von der Steuer befreit. Sie werden zum reduzierten Satz von 2 Prozent besteuert, wenn Heilbehandlungen an bestimmten Tieren vorgenommen werden, bei denen der Bundesrat aus sozialen Gründen den Steuersatz ermässigen wollte, nämlich bei Vieh, Geflügel und Fischen (vgl. vorn E. 4b). Selbst wenn die Veterinärmedizin teilweise noch zur Humanmedizin (in einem weiten Sinn) gerechnet werden könnte, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, ist der Tierarzt nicht befugt, am Menschen Heilbehandlungen vorzunehmen oder ihm Medikamente zu verabreichen oder zu verschreiben. Die Auswirkungen der Tätigkeit des Tierarztes auf den Menschen sind nur indirekter Natur. Das rechtfertigt die Besteuerung der tierärztlichen Leistungen aus ähnlichen Überlegungen, wie sie das Bundesgericht bereits bei der Besteuerung der Prothetikumsätze angestellt hat: Auch bei diesen sind die Lieferungen von festsitzendem Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaturen von der Steuer nur ausgenommen, wenn sie durch einen Zahnarzt oder dazu befugten Zahnprothetiker im Rahmen einer Heilbehandlung am Patienten abgegeben werden. Das ist nicht der Fall bei der Lieferung von abnehmbaren Zahnprothesen durch Zahntechniker, Zahnprothetiker oder Zahnärzte, deren Abgabe an den Patienten nicht als Heilbehandlung gilt (BGE 124 II 193 E. 7b-d).
c) Die Beschwerdeführerin macht auch geltend, sie werde im Vergleich zu Ärzten und Zahnärzten schlechter gestellt. Sie beruft sich damit sinngemäss auf Art. 4 und 31 BV.
aa) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts gewährleistet Art. 31 BV die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (BGE 121 I 129 E. 3d, 279 E. 4a). Dieser Gleichbehandlungsanspruch steht indessen nur direkten Konkurrenten zu (BGE 124 II 193 E. 8c). In einem solchen gegenseitigen Konkurrenzverhältnis stehen Ärzte und Tierärzte nicht. Denn Ärzte (und Zahnärzte) führen Heilbehandlungen an Menschen aus, Tierärzte jedoch an Tieren. Die Beschwerdeführerin kann sich daher nur insoweit auf das Gleichbehandlungsgebot berufen, als ihr Art. 4 BV einen Anspruch einräumt.
bb) Eine Regelung verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit Art. 4 BV, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (BGE 123 I 1 E. 6a mit Hinweis). Bei der Anwendung des Rechts verlangt Art. 4 BV, dass vergleichbare Sachverhalte gleich behandelt werden. Wie bereits dargelegt worden ist, befinden sich jedoch Tierärzte in einer anderen rechtlichen und tatsächlichen Situation als Ärzte und Zahnärzte. Wenn auch die Tätigkeiten vergleichbar sind und Tierärzte ebenfalls einem strengen Berufsrecht unterstehen, verfolgt die Humanmedizin andere soziale und ethische Ziele als die Tiermedizin. Das rechtfertigt eine unterschiedliche Besteuerung. | de | Art. 8 cpv. 2 lett. b cifra 2 Disp. trans. Cost.; art. 14 cifra 2 e 3 OIVA. Operazioni escluse dall'imposta nell'ambito della sanità; prestazioni fornite da veterinari e da cliniche veterinarie. Diritto applicabile e prassi dell'Amministrazione federale delle contribuzioni (consid. 4).
Interpretazione delle norme costituzionali (consid. 5). L'art. 8 cpv. 2 lett. b cifra 2 Disp. trans. Cost. esclude dall'imposta soltanto le cure mediche destinate agli esseri umani. Le prestazioni fornite da veterinari o cliniche veterinarie non sono comprese. L'art. 14 cifra 2 e 3 OIVA non eccede i limiti delle competenze legislative attribuite al Consiglio federale dalla Costituzione (consid. 6).
Raffronto con le direttive dell'Unione europea (consid. 7).
La prassi dell'Amministrazione federale delle contribuzioni rispetta l'ordinamento instaurato dalla Costituzione e dall'ordinanza concernente l'imposta sul valore aggiunto e non è lesiva del principio della parità di trattamento (consid. 8). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-372%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,494 | 124 II 383 | 124 II 383
Sachverhalt ab Seite 383
Die Eidgenössische Steuerverwaltung teilte der PAX Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft am 21. Februar 1995 mit, eine steuerliche Anerkennung der PAX-Fonds-Police als gebundene Vorsorgeversicherung (Säule 3a) könne nicht erteilt werden. Die PAX Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft verlangte darauf wiederholt den Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung über die Anerkennung der von ihr entwickelten Fonds-Police mit periodischer Prämie (PAX-Fonds-Plan) als gebundene Vorsorgeversicherung (Säule 3a) im Sinne von Art. 82 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40). Die Eidgenössische Steuerverwaltung lehnte dies ab, mit der Begründung, sie habe keine entsprechende Verfügungskompetenz.
Am 12. August 1996 reichte die PAX Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft beim Eidgenössischen Finanzdepartement eine Rechtsverweigerungs- und Aufsichtsbeschwerde ein.
Das Eidgenössische Finanzdepartement wies die Rechtsverweigerungsbeschwerde mit Entscheid vom 11. März 1997 ab und trat auf die Eingabe nicht ein, soweit sie als Aufsichtsbeschwerde eingereicht worden war.
Gegen diesen Entscheid hat die PAX Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft am 22. April 1997 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, den Entscheid des Eidgenössischen Finanzdepartements aufzuheben, auf die Rechtsverweigerungs- ebenso wie auf die Aufsichtsbeschwerde einzutreten und das Eidgenössische Finanzdepartement anzuweisen, durch die Eidgenössische Steuerverwaltung gemäss Art. 1 Abs. 4 der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3; SR 831.461.3) in der Form einer beschwerdefähigen Verfügung einen Entscheid über die Anerkennung der von der Beschwerdeführerin entwickelten Fonds-Police mit periodischer Prämie (PAX-Fonds-Plan) als gebundene Vorsorgeversicherung (Säule 3a) gemäss Art. 52 (recte: 82) BVG zu erlassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99-102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Der angefochtene Entscheid des Eidgenössischen Finanzdepartements ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG. Das Departement gelangte gestützt auf das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes sowie die Gesetzgebung über die berufliche Vorsorge, die direkte Bundessteuer (Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer, DBG; SR 642.11) und die Steuerharmonisierung (Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, StHG; SR 642.14) zum Ergebnis, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht in Form einer Verfügung darüber zu befinden habe, ob ein zur Prüfung vorgelegtes Vorsorgemodell den gesetzlichen Vorschriften der Säule 3a entspricht, weshalb keine unrechtmässige Verweigerung einer Verfügung im Sinne von Art. 70 VwVG vorliege. Die Beschwerde an eine Rekurskommission als Vorinstanz des Bundesgerichts (Art. 98 lit. e OG) ist gesetzlich nicht vorgesehen. Die Zuständigkeit der Eidgenössischen Steuerrekurskommission bezieht sich auf die Stempelabgaben, die Mehrwertsteuer und die Verrechnungssteuer (PETER UEBERSAX, Zur Entlastung der eidgenössischen Gerichte durch eidgenössische Schieds- und Rekurskommissionen sowie durch die Neuregelung des verwaltungsrechtlichen Klageverfahrens, AJP 1994 S. 1234), nicht aber auf die direkte Bundessteuer oder die Steuerharmonisierung. Sodann handelt es sich weder bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung noch beim Eidgenössischen Finanzdepartement um eine Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 61 ff. BVG, so dass auch die Beschwerde an die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Art. 74 BVG) nicht gegeben ist. Das Eidgenössische Finanzdepartement ist demnach Vorinstanz des Bundesgerichts (Art. 98 lit. b OG). Ein Ausschlussgrund nach Art. 99 ff. OG liegt nicht vor. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten. Unzulässig ist allerdings das Begehren, das Eidgenössische Finanzdepartement anzuhalten, über die von der Beschwerdeführerin eingereichte Aufsichtsbeschwerde zu befinden. Aufsichtsentscheide unterliegen nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (vgl. Art. 71 VwVG).
2. Das Bundesgericht hat in BGE 121 II 473 entschieden, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung nicht zuständig ist, eine Feststellungsverfügung darüber zu treffen, ob ein von einer Versicherungsgesellschaft vorgelegtes Versicherungsvertragsmodell als rückkaufsfähige private Kapitalversicherung (Säule 3b) den Anforderungen entspricht, damit die Leistungen gemäss Art. 24 lit. b DBG von der Besteuerung ausgenommen sind. Das Bundesgericht hat ausgeführt, zum Erlass einer Feststellungsverfügung wäre, wenn eine solche überhaupt zulässig sein sollte, die in der Sache kompetente kantonale Veranlagungsbehörde zuständig. Der Eidgenössischen Steuerverwaltung kommt die Funktion einer Aufsichtsbehörde zu. Sie sorgt nach Art. 102 Abs. 2 DBG für die einheitliche Anwendung des Gesetzes und erlässt die Vorschriften für die richtige und einheitliche Veranlagung und den Bezug der direkten Bundessteuer. Zu diesem Zweck erlässt sie Verwaltungsverordnungen, die sich an die kantonalen Steuerbehörden richten, in Form von Kreisschreiben, Rundschreiben, Merkblättern, Kurslisten oder Wegleitungen. Sie kann ihre Aufsicht ferner nach Art. 103 Abs. 1 DBG ausüben durch Kontrollen bei den kantonalen Veranlagungs- und Vollzugsbehörden und durch Einsichtnahme in die Steuerakten der Kantone und Gemeinden (lit. a); sie kann sich bei den Verhandlungen der Veranlagungsbehörden vertreten lassen und diesen Anträge stellen (lit. b); sie kann im Einzelfall Untersuchungsmassnahmen anordnen oder nötigenfalls selber durchführen (lit. c); oder sie kann im Einzelfall verlangen, dass die Veranlagung oder der Einspracheentscheid auch ihr eröffnet wird (lit. d). Die Eidgenössische Steuerverwaltung kann ferner Veranlagungs- und Einspracheentscheide bei der kantonalen Rekurskommission oder einer weiteren verwaltungsunabhängigen kantonalen Instanz sowie deren Entscheide mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechten (Art. 141 und Art. 145 f. DBG sowie Art. 103 OG). Auf diese Aufsichtsmittel ist die Eidgenössische Steuerverwaltung beschränkt, und es steht ihr insbesondere nicht zu, in einem Einzelfall Feststellungsverfügungen über konkrete Steuerfolgen zu treffen. Der Meinungsäusserung der Eidgenössischen Steuerverwaltung über die steuerrechtliche Qualifizierung eines Versicherungsprodukts kommt daher keine Verfügungsqualität zu, sondern sie hat den Sinn, die kantonalen Vollzugsbehörden (und die Steuerpflichtigen bzw. die Versicherungsgesellschaft) frühzeitig über die Rechtsauffassung der antrags- und beschwerdebefugten Aufsichtsbehörde zu informieren (BGE 121 II 473 E. 3).
3. a) Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, bei der Prüfung eines Vertragsmodells der Säule 3a sei das dargestellte steuerrechtliche System der direkten Bundessteuer nicht massgebend. Der Eidgenössischen Steuerverwaltung komme hier die Funktion zu, an der Schnittstelle zwischen Vorsorge- und Steuerrecht den Entscheid darüber zu fällen, ob sowohl für die Bundessteuer als auch für die kantonalen Steuern ein vorgelegtes Versicherungsmodell den gesetzlichen Anforderungen genügt und als gebundene Vorsorgeversicherung gemäss Art. 82 BVG und Art. 1 BVV 3 anerkannt wird. Die Vorinstanzen sind demgegenüber der Auffassung, die Eidgenössische Steuerverwaltung habe auch hier lediglich im Sinne einer Meinungsäusserung die für den Bereich der gebundenen Selbstvorsorge vorgelegten Versicherungsverträge zu prüfen, während die Entscheidkompetenz den kantonalen Behörden (für die direkte Bundessteuer und um so mehr für die kantonalen Steuern) zukomme.
b) Gemäss Art. 34quater Abs. 1 BV trifft der Bund Massnahmen für eine ausreichende Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge; diese beruht auf einer eidgenössischen Versicherung (AHV), der beruflichen Vorsorge und der Selbstvorsorge. Für die Selbstvorsorge bestimmt Art. 34quater Abs. 6 BV, dass der Bund in Zusammenarbeit mit den Kantonen die Selbstvorsorge, insbesondere durch Massnahmen der Fiskal- und Eigentumspolitik zu fördern hat. Der Verfassungsgeber hat dem Bund damit eine neue Kompetenz zugewiesen, welche die Steuersouveränität der Kantone einschränkt und diesen nur noch erlaubt, bei der Wahl und der Anwendung der Förderungsmassnahmen mitzuwirken (BGE 119 Ia 241 E. 6a). Der Gesetzgeber hat von der neuen Bundeskompetenz Gebrauch gemacht und in Art. 82 BVG die steuerliche Gleichstellung anderer Vorsorgeformen mit den Vorsorgeeinrichtungen der beruflichen Vorsorge (2. Säule) vorgenommen. Danach können Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende auch Beiträge für weitere, ausschliesslich und unwiderruflich der beruflichen Vorsorge dienende, anerkannte Vorsorgeformen abziehen (Abs. 1). Der Bundesrat legt in Zusammenarbeit mit den Kantonen die anerkannten Vorsorgeformen und die Abzugsberechtigung für Beiträge fest (Abs. 2). Gestützt hierauf hat der Bundesrat die BVV 3 erlassen, welche in Art. 1 die anerkannten Vorsorgeformen der Säule 3a bestimmt und in Art. 7 die Abzugsberechtigung für die Beiträge bei den direkten Steuern von Bund, Kantonen und Gemeinden vorsieht. Die entsprechenden Bestimmungen lassen dabei den Kantonen keinen Gestaltungsspielraum, wie das Bundesgericht festgehalten hat (BGE 119 Ia 241 E. 4b S. 247). Gemäss Art. 1 Abs. 4 BVV 3 sind Vertragsmodelle für gebundene Vorsorgeversicherungen und -vereinbarungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung einzureichen. Diese prüft, ob Form und Inhalt den gesetzlichen Vorschriften entsprechen, und teilt das Ergebnis mit.
c) Die Eidgenössische Steuerverwaltung und das Eidgenössische Finanzdepartement sind der Auffassung, die Prüfung der Vertragsmodelle durch die Eidgenössische Steuerverwaltung habe einzig steuerrechtliche Aspekte zum Gegenstand. Im Bereich der direkten Bundessteuer stehe der Eidgenössischen Steuerverwaltung keine direkte Weisungs- oder Verfügungskompetenz zu, und für die direkten Steuern von Kantonen und Gemeinden könne die Meinungsäusserung der Eidgenössischen Steuerverwaltung ohnehin nicht bindend sein. Kantone und Gemeinden hätten sich zwar an das Harmonisierungsrecht des Bundes zu halten, doch ändere das an der Zuständigkeit und Entscheidkompetenz nichts.
d) Diese rein steuerrechtliche Betrachtungsweise trägt dem Sinn und Zweck der beruflichen Vorsorge nicht hinreichend Rechnung und verkennt die Funktion der gebundenen Selbstvorsorge (Säule 3a). Diese ermöglicht Selbständigerwerbenden und Arbeitnehmern ohne oder mit ungenügender beruflicher Vorsorge (2. Säule) auf Grundlage anerkannter Vorsorgeformen die wirtschaftliche Vorsorge für die Risiken des Alters, des Todes und der Invalidität und dient insoweit dem sozialen Ziel der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, wie es von Art. 34quater BV angestrebt wird. Vorsorgeformen der Säule 3a müssen nach Art. 82 Abs. 1 BVG ausschliesslich und unwiderruflich der beruflichen Vorsorge dienen. Sie sind nur Erwerbstätigen (Arbeitnehmern oder Selbständigerwerbenden) zugänglich (Art. 82 Abs. 1 BVG). Zulässig sind nur gebundene Vorsorgevereinbarungen mit Bankstiftungen oder gebundene Vorsorgeversicherungen mit Versicherungseinrichtungen (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2 BVV 3). Der Kreis der begünstigten Personen kann nicht frei gewählt werden, sondern ist in Art. 2 BVV 3 zur Sicherung des Vorsorgezweckes gesetzlich vorgeschrieben. Art. 3 BVV 3 sichert den Vorsorgezweck bei Ausrichtung der Leistung, Art. 4 bei Abtretung, Verpfändung und Verrechnung von Leistungsansprüchen, Art. 5 enthält die Anlagevorschriften. Die Vertragsmodelle für gebundene Vorsorgeversicherungen und -vereinbarungen sind somit besondere Versicherungs- oder Sparverträge, die besonderen und zwingenden gesetzlichen Vorschriften unterstehen (vgl. Art. 1 Abs. 3 BVV 3).
e) Art. 82 Abs. 1 BVG setzt für den Abzug von Beiträgen an Einrichtungen der gebundenen Selbstvorsorge voraus, dass die Vorsorgeform "anerkannt" ist. Die Bestimmung sieht somit ein besonderes Anerkennungsverfahren vor. Dieses ist nach Art. 1 Abs. 4 BVV 3 vor der Eidgenössischen Steuerverwaltung durchzuführen, der die Vertragsmodelle einzureichen sind und die zu prüfen hat, ob Form und Inhalt der Vertragsmodelle den gesetzlichen Vorschriften entsprechen. Die Anerkennung bezieht sich nicht unmittelbar auf die steuerliche Abzugsberechtigung der Beiträge, sondern auf die Vorsorgeform als solche (vgl. Art. 82 Abs. 1 BVG und Art. 1 Abs. 4 BVV 3). Bei der Prüfung geht es somit nicht lediglich darum, einen in Aussicht genommenen Sachverhalt auf die steuerrechtlichen Folgen zu beurteilen, wie dies in BGE 121 II 473 in bezug auf die freie Selbstvorsorge (Säule 3b) der Fall war. Vielmehr soll das Vertragsmodell selber darauf überprüft werden, ob es den Anforderungen entspricht, um als gebundene Selbstvorsorge im Sinne von Art. 82 BVG anerkannt zu werden.
Die Anforderungen an Form und Inhalt der Vertragsmodelle sind in Art. 82 BVG und in der BVV 3 detailliert geregelt (vgl. oben lit. d).
Die Anerkennung eines Vertragsmodells der Säule 3a ist nicht bloss die Mitteilung einer Rechtsauffassung, wie dies für Meinungsäusserungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung über die steuerliche Behandlung von Anlageformen der Säule 3b zutrifft, für die keine Vorlagepflicht besteht (vgl. dazu BGE 121 II 473 E. 3a S. 481). Mit der Anerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 BVG bzw. Art. 1 Abs. 4 BVV 3 wird vielmehr durch eine behördliche Anordnung im Einzelfall autoritativ erkannt, dass ein Vertragsmodell die für die Säule 3a gültigen gesetzlichen Voraussetzungen formeller und inhaltlicher Art erfüllt. Die Feststellung, dass ein Vertragsmodell nach Form und Inhalt den gesetzlichen Vorschriften entspricht (Art. 1 Abs. 4 BVV 3), bezieht sich auf das Bestehen oder Nichtbestehen von Rechten und Pflichten (Feststellung der Übereinstimmung eines Vertragsmodells mit den gesetzlichen Vorschriften) und stellt somit eine (Feststellungs-)Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Es ist nicht von Belang, dass Art. 1 Abs. 4 BVV 3 die Anerkennung nicht ausdrücklich als Verfügung bezeichnet und untechnisch bloss von der Mitteilung des Ergebnisses der Prüfung spricht.
f) Ginge der in Art. 1 Abs. 4 BVV 3 vorgesehenen Anerkennung der Verfügungscharakter ab, würde ein in Aussicht genommenes Vertragsmodell bei einer negativen Einschätzung der Eidgenössischen Steuerverwaltung praktisch hinfällig, wenn deren Entscheid nicht im Rechtsmittelverfahren überprüft werden könnte. Es ist weder den Versicherungseinrichtungen und Bankstiftungen, welche die gebundene Selbstvorsorge betreiben wollen, noch den Versicherten selber zumutbar, einen Vorsorgevertrag einzugehen, ohne dass gewiss wäre, ob es sich dabei um eine anerkannte Vorsorgeform handelt und die Beiträge steuerlich abgezogen werden können. Die Beschwerdeführerin hat somit als Versicherungseinrichtung, die ein Vertragsmodell als Säule 3a anbieten will, gestützt auf die Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) ein Rechtsschutzinteresse, dass über die Anerkennung ihres Vertragsmodells mit Feststellungsverfügung entschieden wird.
g) Das steht nicht im Widerspruch zu BGE 121 II 473. Im dort beurteilten Fall, der die freie Selbstvorsorge (Säule 3b) betraf, fehlte eine Pflicht, vorgängig das Vertragsmodell von der Eidgenössischen Steuerverwaltung anerkennen zu lassen. Würde über die Steuerfolgen eines in Aussicht genommenen Rechtsgeschäftes im Bereich der Säule 3b mit einer beschwerdefähigen Feststellungsverfügung entschieden, liefe dies auf eine vorgängige konsultative Beanspruchung der Steuerjustiz hinaus. Die Konsultation über die Steuerfolgen bloss geplanter Geschäfte kann aber nicht die Aufgabe des Justizverfahrens sein. Im Bereich der Säule 3a ist jedoch ein besonderes Anerkennungsverfahren ausdrücklich vorgesehen, in dem auch der gesetzliche Rechtsschutz zu gewähren ist.
Die vom Bundesrat der Eidgenössischen Steuerverwaltung in Art. 1 Abs. 4 BVV 3 zugewiesene Zuständigkeit steht auch nicht in Widerspruch zur steuerrechtlichen Kompetenzordnung bei der direkten Bundessteuer und den Steuern von Kantonen und Gemeinden. Sie stützt sich auf Art. 82 BVG und nicht auf das Gesetz über die direkte Bundessteuer oder auf das Steuerharmonisierungsgesetz. Es ist auch durchaus sachgerecht, wenn die Beurteilung von Vorsorgeformen der Säule 3a, die gesamtschweizerisch vertrieben werden, durch eine Bundesbehörde erfolgt. Jedenfalls lässt sich nicht sagen, der Bundesrat habe die ihm in Art. 82 Abs. 2 BVG delegierten Kompetenzen für die Regelung der anerkannten Vorsorgeformen überschritten oder es liege sonstwie ein Verstoss gegen Gesetz oder Verfassung vor (BGE 114 Ib 17 E. 2; BGE 118 Ib 81 E. 3b, 536 E. 1; BGE 120 Ib 97 E. 3a), wenn der Bundesrat die Prüfung der Vertragsmodelle der Eidgenössischen Steuerverwaltung übertragen hat.
4. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hätte somit über das Begehren der Beschwerdeführerin um Anerkennung ihres Vorsorgemodells mit beschwerdefähiger Verfügung befinden müssen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich daher, soweit darauf einzutreten ist, als begründet, der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Eidgenössische Steuerverwaltung anzuweisen, eine beschwerdefähige Verfügung zu erlassen.
Entsprechend diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben, da die Eidgenössische Steuerverwaltung im vorliegenden Fall nicht finanzielle Interessen des Bundes verfolgt hat (Art. 156 Abs. 2 OG). Hingegen hat die Eidgenössische Steuerverwaltung der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren und für das Verfahren vor dem Departement auszurichten (Art. 159 Abs. 2 OG). | de | Art. 5 VwVG (Feststellungsverfügung); Art. 82 BVG, Art. 1 BVV 3 (Anerkennung von Formen der gebundenen Selbstvorsorge, Säule 3a). Instanzenzug (E. 1).
Über die Anerkennung eines Vertragsmodells als Vorsorgeversicherung oder Vorsorgevereinbarung der Säule 3a hat die Eidgenössische Steuerverwaltung mit beschwerdefähiger Verfügung zu entscheiden (E. 2 u. 3). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-383%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 383
Die Eidgenössische Steuerverwaltung teilte der PAX Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft am 21. Februar 1995 mit, eine steuerliche Anerkennung der PAX-Fonds-Police als gebundene Vorsorgeversicherung (Säule 3a) könne nicht erteilt werden. Die PAX Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft verlangte darauf wiederholt den Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung über die Anerkennung der von ihr entwickelten Fonds-Police mit periodischer Prämie (PAX-Fonds-Plan) als gebundene Vorsorgeversicherung (Säule 3a) im Sinne von Art. 82 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40). Die Eidgenössische Steuerverwaltung lehnte dies ab, mit der Begründung, sie habe keine entsprechende Verfügungskompetenz.
Am 12. August 1996 reichte die PAX Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft beim Eidgenössischen Finanzdepartement eine Rechtsverweigerungs- und Aufsichtsbeschwerde ein.
Das Eidgenössische Finanzdepartement wies die Rechtsverweigerungsbeschwerde mit Entscheid vom 11. März 1997 ab und trat auf die Eingabe nicht ein, soweit sie als Aufsichtsbeschwerde eingereicht worden war.
Gegen diesen Entscheid hat die PAX Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft am 22. April 1997 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, den Entscheid des Eidgenössischen Finanzdepartements aufzuheben, auf die Rechtsverweigerungs- ebenso wie auf die Aufsichtsbeschwerde einzutreten und das Eidgenössische Finanzdepartement anzuweisen, durch die Eidgenössische Steuerverwaltung gemäss Art. 1 Abs. 4 der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3; SR 831.461.3) in der Form einer beschwerdefähigen Verfügung einen Entscheid über die Anerkennung der von der Beschwerdeführerin entwickelten Fonds-Police mit periodischer Prämie (PAX-Fonds-Plan) als gebundene Vorsorgeversicherung (Säule 3a) gemäss Art. 52 (recte: 82) BVG zu erlassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99-102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Der angefochtene Entscheid des Eidgenössischen Finanzdepartements ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG. Das Departement gelangte gestützt auf das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes sowie die Gesetzgebung über die berufliche Vorsorge, die direkte Bundessteuer (Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer, DBG; SR 642.11) und die Steuerharmonisierung (Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, StHG; SR 642.14) zum Ergebnis, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht in Form einer Verfügung darüber zu befinden habe, ob ein zur Prüfung vorgelegtes Vorsorgemodell den gesetzlichen Vorschriften der Säule 3a entspricht, weshalb keine unrechtmässige Verweigerung einer Verfügung im Sinne von Art. 70 VwVG vorliege. Die Beschwerde an eine Rekurskommission als Vorinstanz des Bundesgerichts (Art. 98 lit. e OG) ist gesetzlich nicht vorgesehen. Die Zuständigkeit der Eidgenössischen Steuerrekurskommission bezieht sich auf die Stempelabgaben, die Mehrwertsteuer und die Verrechnungssteuer (PETER UEBERSAX, Zur Entlastung der eidgenössischen Gerichte durch eidgenössische Schieds- und Rekurskommissionen sowie durch die Neuregelung des verwaltungsrechtlichen Klageverfahrens, AJP 1994 S. 1234), nicht aber auf die direkte Bundessteuer oder die Steuerharmonisierung. Sodann handelt es sich weder bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung noch beim Eidgenössischen Finanzdepartement um eine Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 61 ff. BVG, so dass auch die Beschwerde an die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Art. 74 BVG) nicht gegeben ist. Das Eidgenössische Finanzdepartement ist demnach Vorinstanz des Bundesgerichts (Art. 98 lit. b OG). Ein Ausschlussgrund nach Art. 99 ff. OG liegt nicht vor. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten. Unzulässig ist allerdings das Begehren, das Eidgenössische Finanzdepartement anzuhalten, über die von der Beschwerdeführerin eingereichte Aufsichtsbeschwerde zu befinden. Aufsichtsentscheide unterliegen nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (vgl. Art. 71 VwVG).
2. Das Bundesgericht hat in BGE 121 II 473 entschieden, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung nicht zuständig ist, eine Feststellungsverfügung darüber zu treffen, ob ein von einer Versicherungsgesellschaft vorgelegtes Versicherungsvertragsmodell als rückkaufsfähige private Kapitalversicherung (Säule 3b) den Anforderungen entspricht, damit die Leistungen gemäss Art. 24 lit. b DBG von der Besteuerung ausgenommen sind. Das Bundesgericht hat ausgeführt, zum Erlass einer Feststellungsverfügung wäre, wenn eine solche überhaupt zulässig sein sollte, die in der Sache kompetente kantonale Veranlagungsbehörde zuständig. Der Eidgenössischen Steuerverwaltung kommt die Funktion einer Aufsichtsbehörde zu. Sie sorgt nach Art. 102 Abs. 2 DBG für die einheitliche Anwendung des Gesetzes und erlässt die Vorschriften für die richtige und einheitliche Veranlagung und den Bezug der direkten Bundessteuer. Zu diesem Zweck erlässt sie Verwaltungsverordnungen, die sich an die kantonalen Steuerbehörden richten, in Form von Kreisschreiben, Rundschreiben, Merkblättern, Kurslisten oder Wegleitungen. Sie kann ihre Aufsicht ferner nach Art. 103 Abs. 1 DBG ausüben durch Kontrollen bei den kantonalen Veranlagungs- und Vollzugsbehörden und durch Einsichtnahme in die Steuerakten der Kantone und Gemeinden (lit. a); sie kann sich bei den Verhandlungen der Veranlagungsbehörden vertreten lassen und diesen Anträge stellen (lit. b); sie kann im Einzelfall Untersuchungsmassnahmen anordnen oder nötigenfalls selber durchführen (lit. c); oder sie kann im Einzelfall verlangen, dass die Veranlagung oder der Einspracheentscheid auch ihr eröffnet wird (lit. d). Die Eidgenössische Steuerverwaltung kann ferner Veranlagungs- und Einspracheentscheide bei der kantonalen Rekurskommission oder einer weiteren verwaltungsunabhängigen kantonalen Instanz sowie deren Entscheide mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechten (Art. 141 und Art. 145 f. DBG sowie Art. 103 OG). Auf diese Aufsichtsmittel ist die Eidgenössische Steuerverwaltung beschränkt, und es steht ihr insbesondere nicht zu, in einem Einzelfall Feststellungsverfügungen über konkrete Steuerfolgen zu treffen. Der Meinungsäusserung der Eidgenössischen Steuerverwaltung über die steuerrechtliche Qualifizierung eines Versicherungsprodukts kommt daher keine Verfügungsqualität zu, sondern sie hat den Sinn, die kantonalen Vollzugsbehörden (und die Steuerpflichtigen bzw. die Versicherungsgesellschaft) frühzeitig über die Rechtsauffassung der antrags- und beschwerdebefugten Aufsichtsbehörde zu informieren (BGE 121 II 473 E. 3).
3. a) Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, bei der Prüfung eines Vertragsmodells der Säule 3a sei das dargestellte steuerrechtliche System der direkten Bundessteuer nicht massgebend. Der Eidgenössischen Steuerverwaltung komme hier die Funktion zu, an der Schnittstelle zwischen Vorsorge- und Steuerrecht den Entscheid darüber zu fällen, ob sowohl für die Bundessteuer als auch für die kantonalen Steuern ein vorgelegtes Versicherungsmodell den gesetzlichen Anforderungen genügt und als gebundene Vorsorgeversicherung gemäss Art. 82 BVG und Art. 1 BVV 3 anerkannt wird. Die Vorinstanzen sind demgegenüber der Auffassung, die Eidgenössische Steuerverwaltung habe auch hier lediglich im Sinne einer Meinungsäusserung die für den Bereich der gebundenen Selbstvorsorge vorgelegten Versicherungsverträge zu prüfen, während die Entscheidkompetenz den kantonalen Behörden (für die direkte Bundessteuer und um so mehr für die kantonalen Steuern) zukomme.
b) Gemäss Art. 34quater Abs. 1 BV trifft der Bund Massnahmen für eine ausreichende Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge; diese beruht auf einer eidgenössischen Versicherung (AHV), der beruflichen Vorsorge und der Selbstvorsorge. Für die Selbstvorsorge bestimmt Art. 34quater Abs. 6 BV, dass der Bund in Zusammenarbeit mit den Kantonen die Selbstvorsorge, insbesondere durch Massnahmen der Fiskal- und Eigentumspolitik zu fördern hat. Der Verfassungsgeber hat dem Bund damit eine neue Kompetenz zugewiesen, welche die Steuersouveränität der Kantone einschränkt und diesen nur noch erlaubt, bei der Wahl und der Anwendung der Förderungsmassnahmen mitzuwirken (BGE 119 Ia 241 E. 6a). Der Gesetzgeber hat von der neuen Bundeskompetenz Gebrauch gemacht und in Art. 82 BVG die steuerliche Gleichstellung anderer Vorsorgeformen mit den Vorsorgeeinrichtungen der beruflichen Vorsorge (2. Säule) vorgenommen. Danach können Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende auch Beiträge für weitere, ausschliesslich und unwiderruflich der beruflichen Vorsorge dienende, anerkannte Vorsorgeformen abziehen (Abs. 1). Der Bundesrat legt in Zusammenarbeit mit den Kantonen die anerkannten Vorsorgeformen und die Abzugsberechtigung für Beiträge fest (Abs. 2). Gestützt hierauf hat der Bundesrat die BVV 3 erlassen, welche in Art. 1 die anerkannten Vorsorgeformen der Säule 3a bestimmt und in Art. 7 die Abzugsberechtigung für die Beiträge bei den direkten Steuern von Bund, Kantonen und Gemeinden vorsieht. Die entsprechenden Bestimmungen lassen dabei den Kantonen keinen Gestaltungsspielraum, wie das Bundesgericht festgehalten hat (BGE 119 Ia 241 E. 4b S. 247). Gemäss Art. 1 Abs. 4 BVV 3 sind Vertragsmodelle für gebundene Vorsorgeversicherungen und -vereinbarungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung einzureichen. Diese prüft, ob Form und Inhalt den gesetzlichen Vorschriften entsprechen, und teilt das Ergebnis mit.
c) Die Eidgenössische Steuerverwaltung und das Eidgenössische Finanzdepartement sind der Auffassung, die Prüfung der Vertragsmodelle durch die Eidgenössische Steuerverwaltung habe einzig steuerrechtliche Aspekte zum Gegenstand. Im Bereich der direkten Bundessteuer stehe der Eidgenössischen Steuerverwaltung keine direkte Weisungs- oder Verfügungskompetenz zu, und für die direkten Steuern von Kantonen und Gemeinden könne die Meinungsäusserung der Eidgenössischen Steuerverwaltung ohnehin nicht bindend sein. Kantone und Gemeinden hätten sich zwar an das Harmonisierungsrecht des Bundes zu halten, doch ändere das an der Zuständigkeit und Entscheidkompetenz nichts.
d) Diese rein steuerrechtliche Betrachtungsweise trägt dem Sinn und Zweck der beruflichen Vorsorge nicht hinreichend Rechnung und verkennt die Funktion der gebundenen Selbstvorsorge (Säule 3a). Diese ermöglicht Selbständigerwerbenden und Arbeitnehmern ohne oder mit ungenügender beruflicher Vorsorge (2. Säule) auf Grundlage anerkannter Vorsorgeformen die wirtschaftliche Vorsorge für die Risiken des Alters, des Todes und der Invalidität und dient insoweit dem sozialen Ziel der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, wie es von Art. 34quater BV angestrebt wird. Vorsorgeformen der Säule 3a müssen nach Art. 82 Abs. 1 BVG ausschliesslich und unwiderruflich der beruflichen Vorsorge dienen. Sie sind nur Erwerbstätigen (Arbeitnehmern oder Selbständigerwerbenden) zugänglich (Art. 82 Abs. 1 BVG). Zulässig sind nur gebundene Vorsorgevereinbarungen mit Bankstiftungen oder gebundene Vorsorgeversicherungen mit Versicherungseinrichtungen (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2 BVV 3). Der Kreis der begünstigten Personen kann nicht frei gewählt werden, sondern ist in Art. 2 BVV 3 zur Sicherung des Vorsorgezweckes gesetzlich vorgeschrieben. Art. 3 BVV 3 sichert den Vorsorgezweck bei Ausrichtung der Leistung, Art. 4 bei Abtretung, Verpfändung und Verrechnung von Leistungsansprüchen, Art. 5 enthält die Anlagevorschriften. Die Vertragsmodelle für gebundene Vorsorgeversicherungen und -vereinbarungen sind somit besondere Versicherungs- oder Sparverträge, die besonderen und zwingenden gesetzlichen Vorschriften unterstehen (vgl. Art. 1 Abs. 3 BVV 3).
e) Art. 82 Abs. 1 BVG setzt für den Abzug von Beiträgen an Einrichtungen der gebundenen Selbstvorsorge voraus, dass die Vorsorgeform "anerkannt" ist. Die Bestimmung sieht somit ein besonderes Anerkennungsverfahren vor. Dieses ist nach Art. 1 Abs. 4 BVV 3 vor der Eidgenössischen Steuerverwaltung durchzuführen, der die Vertragsmodelle einzureichen sind und die zu prüfen hat, ob Form und Inhalt der Vertragsmodelle den gesetzlichen Vorschriften entsprechen. Die Anerkennung bezieht sich nicht unmittelbar auf die steuerliche Abzugsberechtigung der Beiträge, sondern auf die Vorsorgeform als solche (vgl. Art. 82 Abs. 1 BVG und Art. 1 Abs. 4 BVV 3). Bei der Prüfung geht es somit nicht lediglich darum, einen in Aussicht genommenen Sachverhalt auf die steuerrechtlichen Folgen zu beurteilen, wie dies in BGE 121 II 473 in bezug auf die freie Selbstvorsorge (Säule 3b) der Fall war. Vielmehr soll das Vertragsmodell selber darauf überprüft werden, ob es den Anforderungen entspricht, um als gebundene Selbstvorsorge im Sinne von Art. 82 BVG anerkannt zu werden.
Die Anforderungen an Form und Inhalt der Vertragsmodelle sind in Art. 82 BVG und in der BVV 3 detailliert geregelt (vgl. oben lit. d).
Die Anerkennung eines Vertragsmodells der Säule 3a ist nicht bloss die Mitteilung einer Rechtsauffassung, wie dies für Meinungsäusserungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung über die steuerliche Behandlung von Anlageformen der Säule 3b zutrifft, für die keine Vorlagepflicht besteht (vgl. dazu BGE 121 II 473 E. 3a S. 481). Mit der Anerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 BVG bzw. Art. 1 Abs. 4 BVV 3 wird vielmehr durch eine behördliche Anordnung im Einzelfall autoritativ erkannt, dass ein Vertragsmodell die für die Säule 3a gültigen gesetzlichen Voraussetzungen formeller und inhaltlicher Art erfüllt. Die Feststellung, dass ein Vertragsmodell nach Form und Inhalt den gesetzlichen Vorschriften entspricht (Art. 1 Abs. 4 BVV 3), bezieht sich auf das Bestehen oder Nichtbestehen von Rechten und Pflichten (Feststellung der Übereinstimmung eines Vertragsmodells mit den gesetzlichen Vorschriften) und stellt somit eine (Feststellungs-)Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Es ist nicht von Belang, dass Art. 1 Abs. 4 BVV 3 die Anerkennung nicht ausdrücklich als Verfügung bezeichnet und untechnisch bloss von der Mitteilung des Ergebnisses der Prüfung spricht.
f) Ginge der in Art. 1 Abs. 4 BVV 3 vorgesehenen Anerkennung der Verfügungscharakter ab, würde ein in Aussicht genommenes Vertragsmodell bei einer negativen Einschätzung der Eidgenössischen Steuerverwaltung praktisch hinfällig, wenn deren Entscheid nicht im Rechtsmittelverfahren überprüft werden könnte. Es ist weder den Versicherungseinrichtungen und Bankstiftungen, welche die gebundene Selbstvorsorge betreiben wollen, noch den Versicherten selber zumutbar, einen Vorsorgevertrag einzugehen, ohne dass gewiss wäre, ob es sich dabei um eine anerkannte Vorsorgeform handelt und die Beiträge steuerlich abgezogen werden können. Die Beschwerdeführerin hat somit als Versicherungseinrichtung, die ein Vertragsmodell als Säule 3a anbieten will, gestützt auf die Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) ein Rechtsschutzinteresse, dass über die Anerkennung ihres Vertragsmodells mit Feststellungsverfügung entschieden wird.
g) Das steht nicht im Widerspruch zu BGE 121 II 473. Im dort beurteilten Fall, der die freie Selbstvorsorge (Säule 3b) betraf, fehlte eine Pflicht, vorgängig das Vertragsmodell von der Eidgenössischen Steuerverwaltung anerkennen zu lassen. Würde über die Steuerfolgen eines in Aussicht genommenen Rechtsgeschäftes im Bereich der Säule 3b mit einer beschwerdefähigen Feststellungsverfügung entschieden, liefe dies auf eine vorgängige konsultative Beanspruchung der Steuerjustiz hinaus. Die Konsultation über die Steuerfolgen bloss geplanter Geschäfte kann aber nicht die Aufgabe des Justizverfahrens sein. Im Bereich der Säule 3a ist jedoch ein besonderes Anerkennungsverfahren ausdrücklich vorgesehen, in dem auch der gesetzliche Rechtsschutz zu gewähren ist.
Die vom Bundesrat der Eidgenössischen Steuerverwaltung in Art. 1 Abs. 4 BVV 3 zugewiesene Zuständigkeit steht auch nicht in Widerspruch zur steuerrechtlichen Kompetenzordnung bei der direkten Bundessteuer und den Steuern von Kantonen und Gemeinden. Sie stützt sich auf Art. 82 BVG und nicht auf das Gesetz über die direkte Bundessteuer oder auf das Steuerharmonisierungsgesetz. Es ist auch durchaus sachgerecht, wenn die Beurteilung von Vorsorgeformen der Säule 3a, die gesamtschweizerisch vertrieben werden, durch eine Bundesbehörde erfolgt. Jedenfalls lässt sich nicht sagen, der Bundesrat habe die ihm in Art. 82 Abs. 2 BVG delegierten Kompetenzen für die Regelung der anerkannten Vorsorgeformen überschritten oder es liege sonstwie ein Verstoss gegen Gesetz oder Verfassung vor (BGE 114 Ib 17 E. 2; BGE 118 Ib 81 E. 3b, 536 E. 1; BGE 120 Ib 97 E. 3a), wenn der Bundesrat die Prüfung der Vertragsmodelle der Eidgenössischen Steuerverwaltung übertragen hat.
4. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hätte somit über das Begehren der Beschwerdeführerin um Anerkennung ihres Vorsorgemodells mit beschwerdefähiger Verfügung befinden müssen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich daher, soweit darauf einzutreten ist, als begründet, der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Eidgenössische Steuerverwaltung anzuweisen, eine beschwerdefähige Verfügung zu erlassen.
Entsprechend diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben, da die Eidgenössische Steuerverwaltung im vorliegenden Fall nicht finanzielle Interessen des Bundes verfolgt hat (Art. 156 Abs. 2 OG). Hingegen hat die Eidgenössische Steuerverwaltung der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren und für das Verfahren vor dem Departement auszurichten (Art. 159 Abs. 2 OG). | de | Art. 5 PA (décision de constatation); art. 82 LPP, art. 1 OPP 3 (reconnaissance de formes de prévoyance assimilées à la prévoyance professionnelle, 3ème pilier). Voies de droit (consid. 1).
Le problème de la reconnaissance d'un modèle de contrat comme contrat de prévoyance liée ou convention de prévoyance liée (3ème pilier) est du ressort de l'Administration fédérale des contributions, à qui il appartient de prendre une décision susceptible de recours (consid. 2 et 3). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-383%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,496 | 124 II 383 | 124 II 383
Sachverhalt ab Seite 383
Die Eidgenössische Steuerverwaltung teilte der PAX Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft am 21. Februar 1995 mit, eine steuerliche Anerkennung der PAX-Fonds-Police als gebundene Vorsorgeversicherung (Säule 3a) könne nicht erteilt werden. Die PAX Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft verlangte darauf wiederholt den Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung über die Anerkennung der von ihr entwickelten Fonds-Police mit periodischer Prämie (PAX-Fonds-Plan) als gebundene Vorsorgeversicherung (Säule 3a) im Sinne von Art. 82 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40). Die Eidgenössische Steuerverwaltung lehnte dies ab, mit der Begründung, sie habe keine entsprechende Verfügungskompetenz.
Am 12. August 1996 reichte die PAX Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft beim Eidgenössischen Finanzdepartement eine Rechtsverweigerungs- und Aufsichtsbeschwerde ein.
Das Eidgenössische Finanzdepartement wies die Rechtsverweigerungsbeschwerde mit Entscheid vom 11. März 1997 ab und trat auf die Eingabe nicht ein, soweit sie als Aufsichtsbeschwerde eingereicht worden war.
Gegen diesen Entscheid hat die PAX Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft am 22. April 1997 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, den Entscheid des Eidgenössischen Finanzdepartements aufzuheben, auf die Rechtsverweigerungs- ebenso wie auf die Aufsichtsbeschwerde einzutreten und das Eidgenössische Finanzdepartement anzuweisen, durch die Eidgenössische Steuerverwaltung gemäss Art. 1 Abs. 4 der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3; SR 831.461.3) in der Form einer beschwerdefähigen Verfügung einen Entscheid über die Anerkennung der von der Beschwerdeführerin entwickelten Fonds-Police mit periodischer Prämie (PAX-Fonds-Plan) als gebundene Vorsorgeversicherung (Säule 3a) gemäss Art. 52 (recte: 82) BVG zu erlassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99-102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Der angefochtene Entscheid des Eidgenössischen Finanzdepartements ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG. Das Departement gelangte gestützt auf das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes sowie die Gesetzgebung über die berufliche Vorsorge, die direkte Bundessteuer (Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer, DBG; SR 642.11) und die Steuerharmonisierung (Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, StHG; SR 642.14) zum Ergebnis, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht in Form einer Verfügung darüber zu befinden habe, ob ein zur Prüfung vorgelegtes Vorsorgemodell den gesetzlichen Vorschriften der Säule 3a entspricht, weshalb keine unrechtmässige Verweigerung einer Verfügung im Sinne von Art. 70 VwVG vorliege. Die Beschwerde an eine Rekurskommission als Vorinstanz des Bundesgerichts (Art. 98 lit. e OG) ist gesetzlich nicht vorgesehen. Die Zuständigkeit der Eidgenössischen Steuerrekurskommission bezieht sich auf die Stempelabgaben, die Mehrwertsteuer und die Verrechnungssteuer (PETER UEBERSAX, Zur Entlastung der eidgenössischen Gerichte durch eidgenössische Schieds- und Rekurskommissionen sowie durch die Neuregelung des verwaltungsrechtlichen Klageverfahrens, AJP 1994 S. 1234), nicht aber auf die direkte Bundessteuer oder die Steuerharmonisierung. Sodann handelt es sich weder bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung noch beim Eidgenössischen Finanzdepartement um eine Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 61 ff. BVG, so dass auch die Beschwerde an die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Art. 74 BVG) nicht gegeben ist. Das Eidgenössische Finanzdepartement ist demnach Vorinstanz des Bundesgerichts (Art. 98 lit. b OG). Ein Ausschlussgrund nach Art. 99 ff. OG liegt nicht vor. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten. Unzulässig ist allerdings das Begehren, das Eidgenössische Finanzdepartement anzuhalten, über die von der Beschwerdeführerin eingereichte Aufsichtsbeschwerde zu befinden. Aufsichtsentscheide unterliegen nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (vgl. Art. 71 VwVG).
2. Das Bundesgericht hat in BGE 121 II 473 entschieden, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung nicht zuständig ist, eine Feststellungsverfügung darüber zu treffen, ob ein von einer Versicherungsgesellschaft vorgelegtes Versicherungsvertragsmodell als rückkaufsfähige private Kapitalversicherung (Säule 3b) den Anforderungen entspricht, damit die Leistungen gemäss Art. 24 lit. b DBG von der Besteuerung ausgenommen sind. Das Bundesgericht hat ausgeführt, zum Erlass einer Feststellungsverfügung wäre, wenn eine solche überhaupt zulässig sein sollte, die in der Sache kompetente kantonale Veranlagungsbehörde zuständig. Der Eidgenössischen Steuerverwaltung kommt die Funktion einer Aufsichtsbehörde zu. Sie sorgt nach Art. 102 Abs. 2 DBG für die einheitliche Anwendung des Gesetzes und erlässt die Vorschriften für die richtige und einheitliche Veranlagung und den Bezug der direkten Bundessteuer. Zu diesem Zweck erlässt sie Verwaltungsverordnungen, die sich an die kantonalen Steuerbehörden richten, in Form von Kreisschreiben, Rundschreiben, Merkblättern, Kurslisten oder Wegleitungen. Sie kann ihre Aufsicht ferner nach Art. 103 Abs. 1 DBG ausüben durch Kontrollen bei den kantonalen Veranlagungs- und Vollzugsbehörden und durch Einsichtnahme in die Steuerakten der Kantone und Gemeinden (lit. a); sie kann sich bei den Verhandlungen der Veranlagungsbehörden vertreten lassen und diesen Anträge stellen (lit. b); sie kann im Einzelfall Untersuchungsmassnahmen anordnen oder nötigenfalls selber durchführen (lit. c); oder sie kann im Einzelfall verlangen, dass die Veranlagung oder der Einspracheentscheid auch ihr eröffnet wird (lit. d). Die Eidgenössische Steuerverwaltung kann ferner Veranlagungs- und Einspracheentscheide bei der kantonalen Rekurskommission oder einer weiteren verwaltungsunabhängigen kantonalen Instanz sowie deren Entscheide mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechten (Art. 141 und Art. 145 f. DBG sowie Art. 103 OG). Auf diese Aufsichtsmittel ist die Eidgenössische Steuerverwaltung beschränkt, und es steht ihr insbesondere nicht zu, in einem Einzelfall Feststellungsverfügungen über konkrete Steuerfolgen zu treffen. Der Meinungsäusserung der Eidgenössischen Steuerverwaltung über die steuerrechtliche Qualifizierung eines Versicherungsprodukts kommt daher keine Verfügungsqualität zu, sondern sie hat den Sinn, die kantonalen Vollzugsbehörden (und die Steuerpflichtigen bzw. die Versicherungsgesellschaft) frühzeitig über die Rechtsauffassung der antrags- und beschwerdebefugten Aufsichtsbehörde zu informieren (BGE 121 II 473 E. 3).
3. a) Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, bei der Prüfung eines Vertragsmodells der Säule 3a sei das dargestellte steuerrechtliche System der direkten Bundessteuer nicht massgebend. Der Eidgenössischen Steuerverwaltung komme hier die Funktion zu, an der Schnittstelle zwischen Vorsorge- und Steuerrecht den Entscheid darüber zu fällen, ob sowohl für die Bundessteuer als auch für die kantonalen Steuern ein vorgelegtes Versicherungsmodell den gesetzlichen Anforderungen genügt und als gebundene Vorsorgeversicherung gemäss Art. 82 BVG und Art. 1 BVV 3 anerkannt wird. Die Vorinstanzen sind demgegenüber der Auffassung, die Eidgenössische Steuerverwaltung habe auch hier lediglich im Sinne einer Meinungsäusserung die für den Bereich der gebundenen Selbstvorsorge vorgelegten Versicherungsverträge zu prüfen, während die Entscheidkompetenz den kantonalen Behörden (für die direkte Bundessteuer und um so mehr für die kantonalen Steuern) zukomme.
b) Gemäss Art. 34quater Abs. 1 BV trifft der Bund Massnahmen für eine ausreichende Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge; diese beruht auf einer eidgenössischen Versicherung (AHV), der beruflichen Vorsorge und der Selbstvorsorge. Für die Selbstvorsorge bestimmt Art. 34quater Abs. 6 BV, dass der Bund in Zusammenarbeit mit den Kantonen die Selbstvorsorge, insbesondere durch Massnahmen der Fiskal- und Eigentumspolitik zu fördern hat. Der Verfassungsgeber hat dem Bund damit eine neue Kompetenz zugewiesen, welche die Steuersouveränität der Kantone einschränkt und diesen nur noch erlaubt, bei der Wahl und der Anwendung der Förderungsmassnahmen mitzuwirken (BGE 119 Ia 241 E. 6a). Der Gesetzgeber hat von der neuen Bundeskompetenz Gebrauch gemacht und in Art. 82 BVG die steuerliche Gleichstellung anderer Vorsorgeformen mit den Vorsorgeeinrichtungen der beruflichen Vorsorge (2. Säule) vorgenommen. Danach können Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende auch Beiträge für weitere, ausschliesslich und unwiderruflich der beruflichen Vorsorge dienende, anerkannte Vorsorgeformen abziehen (Abs. 1). Der Bundesrat legt in Zusammenarbeit mit den Kantonen die anerkannten Vorsorgeformen und die Abzugsberechtigung für Beiträge fest (Abs. 2). Gestützt hierauf hat der Bundesrat die BVV 3 erlassen, welche in Art. 1 die anerkannten Vorsorgeformen der Säule 3a bestimmt und in Art. 7 die Abzugsberechtigung für die Beiträge bei den direkten Steuern von Bund, Kantonen und Gemeinden vorsieht. Die entsprechenden Bestimmungen lassen dabei den Kantonen keinen Gestaltungsspielraum, wie das Bundesgericht festgehalten hat (BGE 119 Ia 241 E. 4b S. 247). Gemäss Art. 1 Abs. 4 BVV 3 sind Vertragsmodelle für gebundene Vorsorgeversicherungen und -vereinbarungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung einzureichen. Diese prüft, ob Form und Inhalt den gesetzlichen Vorschriften entsprechen, und teilt das Ergebnis mit.
c) Die Eidgenössische Steuerverwaltung und das Eidgenössische Finanzdepartement sind der Auffassung, die Prüfung der Vertragsmodelle durch die Eidgenössische Steuerverwaltung habe einzig steuerrechtliche Aspekte zum Gegenstand. Im Bereich der direkten Bundessteuer stehe der Eidgenössischen Steuerverwaltung keine direkte Weisungs- oder Verfügungskompetenz zu, und für die direkten Steuern von Kantonen und Gemeinden könne die Meinungsäusserung der Eidgenössischen Steuerverwaltung ohnehin nicht bindend sein. Kantone und Gemeinden hätten sich zwar an das Harmonisierungsrecht des Bundes zu halten, doch ändere das an der Zuständigkeit und Entscheidkompetenz nichts.
d) Diese rein steuerrechtliche Betrachtungsweise trägt dem Sinn und Zweck der beruflichen Vorsorge nicht hinreichend Rechnung und verkennt die Funktion der gebundenen Selbstvorsorge (Säule 3a). Diese ermöglicht Selbständigerwerbenden und Arbeitnehmern ohne oder mit ungenügender beruflicher Vorsorge (2. Säule) auf Grundlage anerkannter Vorsorgeformen die wirtschaftliche Vorsorge für die Risiken des Alters, des Todes und der Invalidität und dient insoweit dem sozialen Ziel der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, wie es von Art. 34quater BV angestrebt wird. Vorsorgeformen der Säule 3a müssen nach Art. 82 Abs. 1 BVG ausschliesslich und unwiderruflich der beruflichen Vorsorge dienen. Sie sind nur Erwerbstätigen (Arbeitnehmern oder Selbständigerwerbenden) zugänglich (Art. 82 Abs. 1 BVG). Zulässig sind nur gebundene Vorsorgevereinbarungen mit Bankstiftungen oder gebundene Vorsorgeversicherungen mit Versicherungseinrichtungen (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2 BVV 3). Der Kreis der begünstigten Personen kann nicht frei gewählt werden, sondern ist in Art. 2 BVV 3 zur Sicherung des Vorsorgezweckes gesetzlich vorgeschrieben. Art. 3 BVV 3 sichert den Vorsorgezweck bei Ausrichtung der Leistung, Art. 4 bei Abtretung, Verpfändung und Verrechnung von Leistungsansprüchen, Art. 5 enthält die Anlagevorschriften. Die Vertragsmodelle für gebundene Vorsorgeversicherungen und -vereinbarungen sind somit besondere Versicherungs- oder Sparverträge, die besonderen und zwingenden gesetzlichen Vorschriften unterstehen (vgl. Art. 1 Abs. 3 BVV 3).
e) Art. 82 Abs. 1 BVG setzt für den Abzug von Beiträgen an Einrichtungen der gebundenen Selbstvorsorge voraus, dass die Vorsorgeform "anerkannt" ist. Die Bestimmung sieht somit ein besonderes Anerkennungsverfahren vor. Dieses ist nach Art. 1 Abs. 4 BVV 3 vor der Eidgenössischen Steuerverwaltung durchzuführen, der die Vertragsmodelle einzureichen sind und die zu prüfen hat, ob Form und Inhalt der Vertragsmodelle den gesetzlichen Vorschriften entsprechen. Die Anerkennung bezieht sich nicht unmittelbar auf die steuerliche Abzugsberechtigung der Beiträge, sondern auf die Vorsorgeform als solche (vgl. Art. 82 Abs. 1 BVG und Art. 1 Abs. 4 BVV 3). Bei der Prüfung geht es somit nicht lediglich darum, einen in Aussicht genommenen Sachverhalt auf die steuerrechtlichen Folgen zu beurteilen, wie dies in BGE 121 II 473 in bezug auf die freie Selbstvorsorge (Säule 3b) der Fall war. Vielmehr soll das Vertragsmodell selber darauf überprüft werden, ob es den Anforderungen entspricht, um als gebundene Selbstvorsorge im Sinne von Art. 82 BVG anerkannt zu werden.
Die Anforderungen an Form und Inhalt der Vertragsmodelle sind in Art. 82 BVG und in der BVV 3 detailliert geregelt (vgl. oben lit. d).
Die Anerkennung eines Vertragsmodells der Säule 3a ist nicht bloss die Mitteilung einer Rechtsauffassung, wie dies für Meinungsäusserungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung über die steuerliche Behandlung von Anlageformen der Säule 3b zutrifft, für die keine Vorlagepflicht besteht (vgl. dazu BGE 121 II 473 E. 3a S. 481). Mit der Anerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 BVG bzw. Art. 1 Abs. 4 BVV 3 wird vielmehr durch eine behördliche Anordnung im Einzelfall autoritativ erkannt, dass ein Vertragsmodell die für die Säule 3a gültigen gesetzlichen Voraussetzungen formeller und inhaltlicher Art erfüllt. Die Feststellung, dass ein Vertragsmodell nach Form und Inhalt den gesetzlichen Vorschriften entspricht (Art. 1 Abs. 4 BVV 3), bezieht sich auf das Bestehen oder Nichtbestehen von Rechten und Pflichten (Feststellung der Übereinstimmung eines Vertragsmodells mit den gesetzlichen Vorschriften) und stellt somit eine (Feststellungs-)Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Es ist nicht von Belang, dass Art. 1 Abs. 4 BVV 3 die Anerkennung nicht ausdrücklich als Verfügung bezeichnet und untechnisch bloss von der Mitteilung des Ergebnisses der Prüfung spricht.
f) Ginge der in Art. 1 Abs. 4 BVV 3 vorgesehenen Anerkennung der Verfügungscharakter ab, würde ein in Aussicht genommenes Vertragsmodell bei einer negativen Einschätzung der Eidgenössischen Steuerverwaltung praktisch hinfällig, wenn deren Entscheid nicht im Rechtsmittelverfahren überprüft werden könnte. Es ist weder den Versicherungseinrichtungen und Bankstiftungen, welche die gebundene Selbstvorsorge betreiben wollen, noch den Versicherten selber zumutbar, einen Vorsorgevertrag einzugehen, ohne dass gewiss wäre, ob es sich dabei um eine anerkannte Vorsorgeform handelt und die Beiträge steuerlich abgezogen werden können. Die Beschwerdeführerin hat somit als Versicherungseinrichtung, die ein Vertragsmodell als Säule 3a anbieten will, gestützt auf die Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) ein Rechtsschutzinteresse, dass über die Anerkennung ihres Vertragsmodells mit Feststellungsverfügung entschieden wird.
g) Das steht nicht im Widerspruch zu BGE 121 II 473. Im dort beurteilten Fall, der die freie Selbstvorsorge (Säule 3b) betraf, fehlte eine Pflicht, vorgängig das Vertragsmodell von der Eidgenössischen Steuerverwaltung anerkennen zu lassen. Würde über die Steuerfolgen eines in Aussicht genommenen Rechtsgeschäftes im Bereich der Säule 3b mit einer beschwerdefähigen Feststellungsverfügung entschieden, liefe dies auf eine vorgängige konsultative Beanspruchung der Steuerjustiz hinaus. Die Konsultation über die Steuerfolgen bloss geplanter Geschäfte kann aber nicht die Aufgabe des Justizverfahrens sein. Im Bereich der Säule 3a ist jedoch ein besonderes Anerkennungsverfahren ausdrücklich vorgesehen, in dem auch der gesetzliche Rechtsschutz zu gewähren ist.
Die vom Bundesrat der Eidgenössischen Steuerverwaltung in Art. 1 Abs. 4 BVV 3 zugewiesene Zuständigkeit steht auch nicht in Widerspruch zur steuerrechtlichen Kompetenzordnung bei der direkten Bundessteuer und den Steuern von Kantonen und Gemeinden. Sie stützt sich auf Art. 82 BVG und nicht auf das Gesetz über die direkte Bundessteuer oder auf das Steuerharmonisierungsgesetz. Es ist auch durchaus sachgerecht, wenn die Beurteilung von Vorsorgeformen der Säule 3a, die gesamtschweizerisch vertrieben werden, durch eine Bundesbehörde erfolgt. Jedenfalls lässt sich nicht sagen, der Bundesrat habe die ihm in Art. 82 Abs. 2 BVG delegierten Kompetenzen für die Regelung der anerkannten Vorsorgeformen überschritten oder es liege sonstwie ein Verstoss gegen Gesetz oder Verfassung vor (BGE 114 Ib 17 E. 2; BGE 118 Ib 81 E. 3b, 536 E. 1; BGE 120 Ib 97 E. 3a), wenn der Bundesrat die Prüfung der Vertragsmodelle der Eidgenössischen Steuerverwaltung übertragen hat.
4. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hätte somit über das Begehren der Beschwerdeführerin um Anerkennung ihres Vorsorgemodells mit beschwerdefähiger Verfügung befinden müssen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich daher, soweit darauf einzutreten ist, als begründet, der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Eidgenössische Steuerverwaltung anzuweisen, eine beschwerdefähige Verfügung zu erlassen.
Entsprechend diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben, da die Eidgenössische Steuerverwaltung im vorliegenden Fall nicht finanzielle Interessen des Bundes verfolgt hat (Art. 156 Abs. 2 OG). Hingegen hat die Eidgenössische Steuerverwaltung der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren und für das Verfahren vor dem Departement auszurichten (Art. 159 Abs. 2 OG). | de | Art. 5 PA (decisione di constatazione); art. 82 LPP, art. 1 OPP 3 (riconoscimento di forme di previdenza individuale vincolata, pilastro 3a). Rimedi di diritto (consid. 1).
Il riconoscimento di un modello di contratto quale contratto di previdenza vincolata o convenzione di previdenza vincolata (pilastro 3a) incombe all'Amministrazione federale delle contribuzioni, la quale deve emanare una decisione suscettibile di ricorso (consid. 2 e 3). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-383%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 39
A.- Am 29. Mai 1994 lenkte W. ein Motorfahrzeug in angetrunkenem Zustand, weshalb ihm das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen am 2. August 1994 den Führerausweis für die Dauer von sieben Monaten entzog. Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen setzte die Entzugsdauer am 25. Oktober 1995 auf sechs Monate fest.
B.- Am 29. September 1995 verlor W. auf dem Autobahnzubringer N 3b in Tuggen wegen Aquaplanings die Herrschaft über sein Fahrzeug und verursachte einen Unfall mit erheblichem Sachschaden. Das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt entzog W. am 9. Juli 1996 den Führerausweis wegen Nichtanpassens der Geschwindigkeit sowie Verursachens eines Selbstunfalls für die Dauer von sechs Monaten.
Auf einen Rekurs des Betroffenen bestätigte die Verwaltungsrekurskommission am 26. Februar 1997 den erstinstanzlichen Entscheid im wesentlichen, setzte jedoch die Entzugsdauer auf fünf Monate fest.
C.- W. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der Entscheid vom 26. Februar 1997 sei aufzuheben und es sei bloss eine Verwarnung auszusprechen.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
3. a) Der Selbstunfall des Beschwerdeführers wegen Aquaplanings ereignete sich am 29. September 1995. Am 25. Oktober 1995 beurteilte die Vorinstanz einen Führerausweisentzug wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, wobei sie die erstinstanzliche Entzugsdauer von sieben auf sechs Monate herabsetzte. Deshalb wirft sie im angefochtenen Entscheid die Frage auf, ob für den zweiten Vorfall eine Zusatzmassnahme auszusprechen wäre und führt dazu aus:
"Das Bundesgericht verneint das Bestehen der Voraussetzungen für eine Zusatzmassnahme, wenn die neue Tat begangen wurde, nachdem die erste durch einen Entscheid abgeurteilt war, aber noch bevor dieser rechtskräftig wurde, weil die zweite Tat bei der Beurteilung der ersten gar nicht hätte mitbeurteilt werden können, da sie ja noch gar nicht begangen worden war (vgl. BGE vom 5. April 1995 in Sachen F. St., S. 4 mit Hinweisen). Dem entspricht auch die in der Lehre vertretene Auffassung, wonach eine Zusatzstrafe beim Zweiturteil nicht in Frage kommt, wenn ein Täter delinquiert, nachdem das Ersturteil in erster Instanz eröffnet wurde, und zwar ganz unabhängig davon, ob das Ersturteil schon in Rechtskraft erwuchs oder nicht, weil z.B. dagegen Berufung eingelegt wurde (vgl. MARCEL NIGGLI, Retrospektive Konkurrenz - Zusatzstrafe bei Kassation des Ersturteils? SJZ 91/1995 S. 379). Ein Täter soll dann als verurteilt im Sinn von Art. 68 Ziff. 2 StGB gelten, wenn er strafbare Handlungen begeht vor Eröffnung des erstinstanzlichen Urteils, sofern er für die Straftaten, die in diesem erstinstanzlichen Urteil Prozessthema bilden, später rechtskräftig verurteilt wird. Ein Täter kommt genau dann in den Genuss von Art. 68 Ziff. 2 StGB, wenn im Zweiturteil Straftaten zu beurteilen sind, die er begangen hatte, bevor ihm ein Ersturteil eröffnet wurde, in dem er zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Unwesentlich ist dabei, ob das Ersturteil selbst in erster Instanz in Rechtskraft erwächst oder erst das Urteil der Rechtsmittelinstanz oder gar ob diese (nach Kassation) neu entscheiden muss. Kein Raum für die Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB besteht, wenn eine Vereinigung der im Zweiturteil behandelten Taten mit jenen des Ersturteils in einem Verfahren ausgeschlossen war (NIGGLI, a.a.O., S. 382).
Diese überzeugenden Überlegungen führen dazu, dass im vorliegenden Fall, wo die die Ersttat betreffende teilweise Rekursgutheissung im übrigen lediglich auf einen relativ untergeordneten Punkt der Massnahmebemessung zurückzuführen war, offensichtlich kein Anspruch auf Ausfällung einer Zusatzmassnahme besteht, da die heute zu beurteilende Zweittat, d.h. der Aquaplaning-Fall, nach Erlass der im wesentlichen bestätigten, die Ersttat betreffenden erstinstanzlichen Entzugsverfügung von der ersten Instanz keinesfalls hätte gemeinsam mit der Ersttat beurteilt werden können".
b) In einem unveröffentlichten Entscheid vom 5. April 1995 hatte das Bundesgericht einen Fall zu beurteilen, in welchem eine zweite Tat nach Aufhebung durch das Bundesgericht von der Vorinstanz gleichzeitig mit einer dritten Tat zu beurteilen war, wobei das erstinstanzliche Urteil für die zweite Tat nicht in Rechtskraft erwuchs, sondern die Entzugsdauer zweitinstanzlich von sechs auf zwei Monate herabgesetzt wurde. Das Bundesgericht erwog unter anderem:
"Bei Verwirklichung mehrerer Entzugsgründe durch eine Handlung ist nach der Rechtsprechung Art. 68 StGB sinngemäss anzuwenden; dasselbe gilt für den Fall, wo durch mehrere Handlungen mehrere Entzugsgründe gesetzt werden bzw. die zu beurteilenden Handlungen noch vor Erlass einer früheren Entzugsverfügung begangen wurden. Hat die Behörde eine Handlung zu beurteilen, die vor Erlass einer früheren Administrativmassnahme begangen wurde, so ist in Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB eine Zusatzmassnahme dafür auszusprechen; der Täter soll durch die Ausfällung der Sanktion in mehreren Verfahren nicht benachteiligt und soweit als möglich auch nicht besser gestellt werden (BGE 120 Ib 54 E. 2a, BGE 116 IV 14 E. 2a je mit Hinweisen).
Zu einer Zusatzstrafe bzw. -massnahme ist der Täter nur zu verurteilen, wenn er die neue Tat vor der früheren Urteilsfällung begangen hat, unter der Voraussetzung, dass das Urteil später - beispielsweise nach durchgeführtem Rechtsmittelverfahren - rechtskräftig wird (BGE 113 Ib 53 E. 3, 109 IV 87 E. 2a, 102 IV 242 S. 244). Ist die neue Tat begangen worden, nachdem die erste durch einen Entscheid abgeurteilt war, aber noch bevor dieser rechtskräftig wurde, fehlt es an der Voraussetzung einer Gesamtstrafe und damit auch -massnahme für beide Taten, weil die zweite Tat bei der Beurteilung der ersten gar nicht hätte mitbeurteilt werden können, da sie ja noch gar nicht begangen worden war. Daher besteht aber in einem solchen Fall auch nicht Anspruch auf eine Zusatzsanktion zur ersten ausgefällten Strafe bzw. Massnahme (BGE 109 IV 87 E. 2a, BGE 102 IV 242 S. 244). Nur wenn die Rechtskraft der ersten Verurteilung nicht eintritt, weil das Urteil in einem Rechtsmittelverfahren aufgehoben wird, können nachträglich, d.h. beim zur ersten Tat neu zu fällenden Entscheid die Voraussetzungen für eine Zusatzstrafe nach Art. 68 Ziff. 2 StGB oder allenfalls jene der nachträglichen Festlegung einer Gesamtstrafe nach Art. 350 Ziff. 2 StGB erfüllt sein (vgl. BGE 102 IV 242 S. 244 f.).
Wie die Vorinstanz und das BAP zutreffend bemerken, beging der Beschwerdeführer die dritte Verfehlung erst, nachdem der erstinstanzliche Entscheid bezüglich der zweiten Tat ergangen war. Sie übersehen aber, dass dieser Entscheid nicht in Rechtskraft erwuchs. Denn der erstinstanzliche Entscheid (sechs Monate) wurde durch die Vorinstanz aufgehoben und durch einen neuen (zwei Monate) ersetzt. Nachdem das Bundesgericht auch diesen Entscheid aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen hatte, befand sich diese in der Lage eines erstinstanzlichen Sachrichters, der den 2. Vorfall in allen Teilen neu zu beurteilen hatte und deshalb gleichzeitig auch den 3. Vorfall nicht nur hätte mitbeurteilen können, sondern tatsächlich auch mitbeurteilte. Deshalb hätte die Vorinstanz am 30. August 1994 für den 2. und 3. Vorfall eine Gesamtstrafe aussprechen müssen. Sie beruft sich zu Unrecht auf BGE 102 IV 242 E. 4 in fine, wonach der Täter, der sich erneut strafbar macht, nachdem er für eine andere Tat verurteilt worden ist, auch die Rücksicht des Art. 68 StGB nicht verdiene. Diese Überlegung ist im Zusammenhang zu sehen und setzt, wie bereits zitiert, voraus, dass der erstinstanzliche Entscheid später rechtskräftig wird. Da der Entscheid vom 15. Januar 1993 nicht in Rechtskraft erwuchs, ist der vorinstanzliche Hinweis unbehelflich. Dem Umstand, dass sich der Täter von einem hängigen Verfahren nicht hat beeindrucken lassen, kann der Richter jedoch im Rahmen des Verschuldens bei der Ausfällung einer Gesamt- beziehungsweise Zusatzstrafe Rechnung tragen."
c) Vergleicht man die von Niggli vorgeschlagene Lösung (E. a) mit derjenigen des Bundesgerichts (E. b), so fällt zunächst auf, dass im Ergebnis beide in etwa übereinstimmen: Im Gegensatz zur ersten Lösung kommt der Täter bei der zweiten zwar in den Genuss von Art. 68 Ziff. 2 StGB, doch gleicht sich dieser Vorteil dadurch wieder aus, dass dem Täter sein deliktisches Verhalten während eines hängigen Verfahrens erschwerend angelastet wird (E. b am Ende). Weiter gilt es zu berücksichtigen, dass Niggli in seinem Aufsatz die strafrechtlichen Sanktionen im Auge hat, die sich in erster Linie an der Schuldangemessenheit auszurichten haben, während die Administrativsanktionen vor allem die Erziehung und Besserung des Betroffenen erreichen wollen. Letzterem Ziel ist wohl eher dienlich, parallele Verfahren wenn immer möglich zu vereinigen, um so der aktuellen Situation des Betroffenen in einer Gesamtbetrachtung besser gerecht werden zu können. Demgegenüber sollten - nachdem Art. 68 StGB analog auf Administrativmassnahmen anwendbar ist (BGE 120 Ib 54 E. 2a mit Hinweisen) - für die strafrechtliche und administrative Sanktion nicht ohne Not unterschiedliche Lösungen getroffen werden.
Nach übereinstimmender Rechtsprechung und Lehre bezweckt Art. 68 StGB, dass ein Täter, der mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, nach einem einheitlichen, für ihn relativ günstigen Prinzip der Strafschärfung beurteilt werden soll (Ziff. 1), unabhängig davon, ob die Verfahren getrennt durchgeführt werden oder nicht (Ziff. 2; NIGGLI, a.a.O., S. 381 f.). In den Genuss dieser in der Regel vorteilhaften Zusatzstrafe soll derjenige kommen, bei dem der erstinstanzliche Richter die mehreren Straftaten gleichzeitig hätte aburteilen können, nicht aber derjenige, der erneut delinquiert, nachdem er wegen anderer Delikte (zu Freiheitsstrafe oder Administrativmassnahmen) erstinstanzlich verurteilt und mithin eindringlich gewarnt worden ist.
Diese klare und einfache Lösung entspricht am besten dem Zweckgedanken des Art. 68 StGB. Dem Richter stellt sich somit bloss die Frage, ob die im zweiten Verfahren zu beurteilenden Straftaten vor Eröffnung des Ersturteils begangen wurden. Trifft dies zu, ist Art. 68 Ziff. 2 StGB anwendbar, andernfalls nicht. Diese Lösung führt - im Gegensatz zu derjenigen in E. b - auch nicht zu einer Verwässerung der Begriffe der Gesamt- und Zusatzstrafe, weil sie nur gebraucht werden, wenn der Täter durch die faktische (Art. 68 Ziff. 1 StGB) oder hypothetische (Ziff. 2) einheitliche Beurteilung seiner mehreren Straftaten in der Regel günstiger fährt als bei einer unabhängigen Beurteilung derselben Taten. Den vorerwähnten Bedenken hinsichtlich der wünschenswerten Gesamtbetrachtung bei den Administrativmassnahmen (E. c, Abs. 1) kann der Massnahmerichter auch in einem zweiten unabhängigen Verfahren im Rahmen der Verhältnismässigkeit gebührend Rechnung tragen. Schliesslich garantiert die neue Lösung sowohl im strafrechtlichen als auch im Administrativverfahren eine einheitliche Anwendung des Art. 68 StGB.
Entgegen der Ansicht NIGGLI (a.a.O., S. 382 f. lit. b Ziff. 2) entfällt auch der Vorbehalt, dass das Ersturteil später rechtskräftig wird; denn im Zeitpunkt des Zweiturteils ist diese Frage ohne Bedeutung. Ist das Ersturteil (noch) nicht rechtskräftig, so muss für den zweiten Vorfall ein selbständiges Urteil ausgefällt werden. Wird das Ersturteil schliesslich nicht rechtskräftig, hat es mit dem selbständigen Zweiturteil sein Bewenden; tritt das Ersturteil jedoch in Rechtskraft, so kann der Verurteilte - wenn die Voraussetzungen des Art. 68 StGB gegeben sind - gemäss Art. 350 Ziff. 2 StGB ein Gesuch stellen, damit für beide Taten eine Gesamtstrafe beziehungsweise massnahme festgesetzt wird.
d) Dem Beschwerdeführer wurde der Führerausweis wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand erstinstanzlich am 2. August 1994 entzogen. Der Aquaplaning-Vorfall ereignete sich am 29. September 1995 und mithin nach dem Entscheid der ersten Instanz, weshalb diese gar nie in der Lage war, beide Vorfälle gleichzeitig zu beurteilen. Unter diesen Umständen sprach die Vorinstanz für den zweiten Vorfall zu Recht keine Zusatzmassnahme, sondern eine selbständige Massnahme aus (E. c). | de | Art. 17 SVG, Art. 68 Ziff. 2 StGB; Führerausweisentzug, retrospektive Konkurrenz. Art. 68 Ziff. 2StGB kommt nicht zur Anwendung, wenn die neu zu beurteilende Tat begangen wurde, nachdem dem Täter die Verurteilung wegen einer andern Tat zu einer Freiheitsstrafe beziehungsweise einer Massnahme erstinstanzlich bereits eröffnet worden war (E. 3c). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-39%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 39
A.- Am 29. Mai 1994 lenkte W. ein Motorfahrzeug in angetrunkenem Zustand, weshalb ihm das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen am 2. August 1994 den Führerausweis für die Dauer von sieben Monaten entzog. Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen setzte die Entzugsdauer am 25. Oktober 1995 auf sechs Monate fest.
B.- Am 29. September 1995 verlor W. auf dem Autobahnzubringer N 3b in Tuggen wegen Aquaplanings die Herrschaft über sein Fahrzeug und verursachte einen Unfall mit erheblichem Sachschaden. Das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt entzog W. am 9. Juli 1996 den Führerausweis wegen Nichtanpassens der Geschwindigkeit sowie Verursachens eines Selbstunfalls für die Dauer von sechs Monaten.
Auf einen Rekurs des Betroffenen bestätigte die Verwaltungsrekurskommission am 26. Februar 1997 den erstinstanzlichen Entscheid im wesentlichen, setzte jedoch die Entzugsdauer auf fünf Monate fest.
C.- W. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der Entscheid vom 26. Februar 1997 sei aufzuheben und es sei bloss eine Verwarnung auszusprechen.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
3. a) Der Selbstunfall des Beschwerdeführers wegen Aquaplanings ereignete sich am 29. September 1995. Am 25. Oktober 1995 beurteilte die Vorinstanz einen Führerausweisentzug wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, wobei sie die erstinstanzliche Entzugsdauer von sieben auf sechs Monate herabsetzte. Deshalb wirft sie im angefochtenen Entscheid die Frage auf, ob für den zweiten Vorfall eine Zusatzmassnahme auszusprechen wäre und führt dazu aus:
"Das Bundesgericht verneint das Bestehen der Voraussetzungen für eine Zusatzmassnahme, wenn die neue Tat begangen wurde, nachdem die erste durch einen Entscheid abgeurteilt war, aber noch bevor dieser rechtskräftig wurde, weil die zweite Tat bei der Beurteilung der ersten gar nicht hätte mitbeurteilt werden können, da sie ja noch gar nicht begangen worden war (vgl. BGE vom 5. April 1995 in Sachen F. St., S. 4 mit Hinweisen). Dem entspricht auch die in der Lehre vertretene Auffassung, wonach eine Zusatzstrafe beim Zweiturteil nicht in Frage kommt, wenn ein Täter delinquiert, nachdem das Ersturteil in erster Instanz eröffnet wurde, und zwar ganz unabhängig davon, ob das Ersturteil schon in Rechtskraft erwuchs oder nicht, weil z.B. dagegen Berufung eingelegt wurde (vgl. MARCEL NIGGLI, Retrospektive Konkurrenz - Zusatzstrafe bei Kassation des Ersturteils? SJZ 91/1995 S. 379). Ein Täter soll dann als verurteilt im Sinn von Art. 68 Ziff. 2 StGB gelten, wenn er strafbare Handlungen begeht vor Eröffnung des erstinstanzlichen Urteils, sofern er für die Straftaten, die in diesem erstinstanzlichen Urteil Prozessthema bilden, später rechtskräftig verurteilt wird. Ein Täter kommt genau dann in den Genuss von Art. 68 Ziff. 2 StGB, wenn im Zweiturteil Straftaten zu beurteilen sind, die er begangen hatte, bevor ihm ein Ersturteil eröffnet wurde, in dem er zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Unwesentlich ist dabei, ob das Ersturteil selbst in erster Instanz in Rechtskraft erwächst oder erst das Urteil der Rechtsmittelinstanz oder gar ob diese (nach Kassation) neu entscheiden muss. Kein Raum für die Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB besteht, wenn eine Vereinigung der im Zweiturteil behandelten Taten mit jenen des Ersturteils in einem Verfahren ausgeschlossen war (NIGGLI, a.a.O., S. 382).
Diese überzeugenden Überlegungen führen dazu, dass im vorliegenden Fall, wo die die Ersttat betreffende teilweise Rekursgutheissung im übrigen lediglich auf einen relativ untergeordneten Punkt der Massnahmebemessung zurückzuführen war, offensichtlich kein Anspruch auf Ausfällung einer Zusatzmassnahme besteht, da die heute zu beurteilende Zweittat, d.h. der Aquaplaning-Fall, nach Erlass der im wesentlichen bestätigten, die Ersttat betreffenden erstinstanzlichen Entzugsverfügung von der ersten Instanz keinesfalls hätte gemeinsam mit der Ersttat beurteilt werden können".
b) In einem unveröffentlichten Entscheid vom 5. April 1995 hatte das Bundesgericht einen Fall zu beurteilen, in welchem eine zweite Tat nach Aufhebung durch das Bundesgericht von der Vorinstanz gleichzeitig mit einer dritten Tat zu beurteilen war, wobei das erstinstanzliche Urteil für die zweite Tat nicht in Rechtskraft erwuchs, sondern die Entzugsdauer zweitinstanzlich von sechs auf zwei Monate herabgesetzt wurde. Das Bundesgericht erwog unter anderem:
"Bei Verwirklichung mehrerer Entzugsgründe durch eine Handlung ist nach der Rechtsprechung Art. 68 StGB sinngemäss anzuwenden; dasselbe gilt für den Fall, wo durch mehrere Handlungen mehrere Entzugsgründe gesetzt werden bzw. die zu beurteilenden Handlungen noch vor Erlass einer früheren Entzugsverfügung begangen wurden. Hat die Behörde eine Handlung zu beurteilen, die vor Erlass einer früheren Administrativmassnahme begangen wurde, so ist in Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB eine Zusatzmassnahme dafür auszusprechen; der Täter soll durch die Ausfällung der Sanktion in mehreren Verfahren nicht benachteiligt und soweit als möglich auch nicht besser gestellt werden (BGE 120 Ib 54 E. 2a, BGE 116 IV 14 E. 2a je mit Hinweisen).
Zu einer Zusatzstrafe bzw. -massnahme ist der Täter nur zu verurteilen, wenn er die neue Tat vor der früheren Urteilsfällung begangen hat, unter der Voraussetzung, dass das Urteil später - beispielsweise nach durchgeführtem Rechtsmittelverfahren - rechtskräftig wird (BGE 113 Ib 53 E. 3, 109 IV 87 E. 2a, 102 IV 242 S. 244). Ist die neue Tat begangen worden, nachdem die erste durch einen Entscheid abgeurteilt war, aber noch bevor dieser rechtskräftig wurde, fehlt es an der Voraussetzung einer Gesamtstrafe und damit auch -massnahme für beide Taten, weil die zweite Tat bei der Beurteilung der ersten gar nicht hätte mitbeurteilt werden können, da sie ja noch gar nicht begangen worden war. Daher besteht aber in einem solchen Fall auch nicht Anspruch auf eine Zusatzsanktion zur ersten ausgefällten Strafe bzw. Massnahme (BGE 109 IV 87 E. 2a, BGE 102 IV 242 S. 244). Nur wenn die Rechtskraft der ersten Verurteilung nicht eintritt, weil das Urteil in einem Rechtsmittelverfahren aufgehoben wird, können nachträglich, d.h. beim zur ersten Tat neu zu fällenden Entscheid die Voraussetzungen für eine Zusatzstrafe nach Art. 68 Ziff. 2 StGB oder allenfalls jene der nachträglichen Festlegung einer Gesamtstrafe nach Art. 350 Ziff. 2 StGB erfüllt sein (vgl. BGE 102 IV 242 S. 244 f.).
Wie die Vorinstanz und das BAP zutreffend bemerken, beging der Beschwerdeführer die dritte Verfehlung erst, nachdem der erstinstanzliche Entscheid bezüglich der zweiten Tat ergangen war. Sie übersehen aber, dass dieser Entscheid nicht in Rechtskraft erwuchs. Denn der erstinstanzliche Entscheid (sechs Monate) wurde durch die Vorinstanz aufgehoben und durch einen neuen (zwei Monate) ersetzt. Nachdem das Bundesgericht auch diesen Entscheid aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen hatte, befand sich diese in der Lage eines erstinstanzlichen Sachrichters, der den 2. Vorfall in allen Teilen neu zu beurteilen hatte und deshalb gleichzeitig auch den 3. Vorfall nicht nur hätte mitbeurteilen können, sondern tatsächlich auch mitbeurteilte. Deshalb hätte die Vorinstanz am 30. August 1994 für den 2. und 3. Vorfall eine Gesamtstrafe aussprechen müssen. Sie beruft sich zu Unrecht auf BGE 102 IV 242 E. 4 in fine, wonach der Täter, der sich erneut strafbar macht, nachdem er für eine andere Tat verurteilt worden ist, auch die Rücksicht des Art. 68 StGB nicht verdiene. Diese Überlegung ist im Zusammenhang zu sehen und setzt, wie bereits zitiert, voraus, dass der erstinstanzliche Entscheid später rechtskräftig wird. Da der Entscheid vom 15. Januar 1993 nicht in Rechtskraft erwuchs, ist der vorinstanzliche Hinweis unbehelflich. Dem Umstand, dass sich der Täter von einem hängigen Verfahren nicht hat beeindrucken lassen, kann der Richter jedoch im Rahmen des Verschuldens bei der Ausfällung einer Gesamt- beziehungsweise Zusatzstrafe Rechnung tragen."
c) Vergleicht man die von Niggli vorgeschlagene Lösung (E. a) mit derjenigen des Bundesgerichts (E. b), so fällt zunächst auf, dass im Ergebnis beide in etwa übereinstimmen: Im Gegensatz zur ersten Lösung kommt der Täter bei der zweiten zwar in den Genuss von Art. 68 Ziff. 2 StGB, doch gleicht sich dieser Vorteil dadurch wieder aus, dass dem Täter sein deliktisches Verhalten während eines hängigen Verfahrens erschwerend angelastet wird (E. b am Ende). Weiter gilt es zu berücksichtigen, dass Niggli in seinem Aufsatz die strafrechtlichen Sanktionen im Auge hat, die sich in erster Linie an der Schuldangemessenheit auszurichten haben, während die Administrativsanktionen vor allem die Erziehung und Besserung des Betroffenen erreichen wollen. Letzterem Ziel ist wohl eher dienlich, parallele Verfahren wenn immer möglich zu vereinigen, um so der aktuellen Situation des Betroffenen in einer Gesamtbetrachtung besser gerecht werden zu können. Demgegenüber sollten - nachdem Art. 68 StGB analog auf Administrativmassnahmen anwendbar ist (BGE 120 Ib 54 E. 2a mit Hinweisen) - für die strafrechtliche und administrative Sanktion nicht ohne Not unterschiedliche Lösungen getroffen werden.
Nach übereinstimmender Rechtsprechung und Lehre bezweckt Art. 68 StGB, dass ein Täter, der mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, nach einem einheitlichen, für ihn relativ günstigen Prinzip der Strafschärfung beurteilt werden soll (Ziff. 1), unabhängig davon, ob die Verfahren getrennt durchgeführt werden oder nicht (Ziff. 2; NIGGLI, a.a.O., S. 381 f.). In den Genuss dieser in der Regel vorteilhaften Zusatzstrafe soll derjenige kommen, bei dem der erstinstanzliche Richter die mehreren Straftaten gleichzeitig hätte aburteilen können, nicht aber derjenige, der erneut delinquiert, nachdem er wegen anderer Delikte (zu Freiheitsstrafe oder Administrativmassnahmen) erstinstanzlich verurteilt und mithin eindringlich gewarnt worden ist.
Diese klare und einfache Lösung entspricht am besten dem Zweckgedanken des Art. 68 StGB. Dem Richter stellt sich somit bloss die Frage, ob die im zweiten Verfahren zu beurteilenden Straftaten vor Eröffnung des Ersturteils begangen wurden. Trifft dies zu, ist Art. 68 Ziff. 2 StGB anwendbar, andernfalls nicht. Diese Lösung führt - im Gegensatz zu derjenigen in E. b - auch nicht zu einer Verwässerung der Begriffe der Gesamt- und Zusatzstrafe, weil sie nur gebraucht werden, wenn der Täter durch die faktische (Art. 68 Ziff. 1 StGB) oder hypothetische (Ziff. 2) einheitliche Beurteilung seiner mehreren Straftaten in der Regel günstiger fährt als bei einer unabhängigen Beurteilung derselben Taten. Den vorerwähnten Bedenken hinsichtlich der wünschenswerten Gesamtbetrachtung bei den Administrativmassnahmen (E. c, Abs. 1) kann der Massnahmerichter auch in einem zweiten unabhängigen Verfahren im Rahmen der Verhältnismässigkeit gebührend Rechnung tragen. Schliesslich garantiert die neue Lösung sowohl im strafrechtlichen als auch im Administrativverfahren eine einheitliche Anwendung des Art. 68 StGB.
Entgegen der Ansicht NIGGLI (a.a.O., S. 382 f. lit. b Ziff. 2) entfällt auch der Vorbehalt, dass das Ersturteil später rechtskräftig wird; denn im Zeitpunkt des Zweiturteils ist diese Frage ohne Bedeutung. Ist das Ersturteil (noch) nicht rechtskräftig, so muss für den zweiten Vorfall ein selbständiges Urteil ausgefällt werden. Wird das Ersturteil schliesslich nicht rechtskräftig, hat es mit dem selbständigen Zweiturteil sein Bewenden; tritt das Ersturteil jedoch in Rechtskraft, so kann der Verurteilte - wenn die Voraussetzungen des Art. 68 StGB gegeben sind - gemäss Art. 350 Ziff. 2 StGB ein Gesuch stellen, damit für beide Taten eine Gesamtstrafe beziehungsweise massnahme festgesetzt wird.
d) Dem Beschwerdeführer wurde der Führerausweis wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand erstinstanzlich am 2. August 1994 entzogen. Der Aquaplaning-Vorfall ereignete sich am 29. September 1995 und mithin nach dem Entscheid der ersten Instanz, weshalb diese gar nie in der Lage war, beide Vorfälle gleichzeitig zu beurteilen. Unter diesen Umständen sprach die Vorinstanz für den zweiten Vorfall zu Recht keine Zusatzmassnahme, sondern eine selbständige Massnahme aus (E. c). | de | Art. 17 LCR, art. 68 ch. 2 CP; retrait de permis, concours rétrospectif. Lorsque la nouvelle infraction à juger est commise après la notification du jugement de première instance condamnant l'auteur à une peine privative de liberté ou à une mesure pour une autre infraction, l'application de l'art. 68 ch. 2 CP est exclue (consid. 3c). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-39%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,499 | 124 II 39 | 124 II 39
Sachverhalt ab Seite 39
A.- Am 29. Mai 1994 lenkte W. ein Motorfahrzeug in angetrunkenem Zustand, weshalb ihm das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen am 2. August 1994 den Führerausweis für die Dauer von sieben Monaten entzog. Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen setzte die Entzugsdauer am 25. Oktober 1995 auf sechs Monate fest.
B.- Am 29. September 1995 verlor W. auf dem Autobahnzubringer N 3b in Tuggen wegen Aquaplanings die Herrschaft über sein Fahrzeug und verursachte einen Unfall mit erheblichem Sachschaden. Das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt entzog W. am 9. Juli 1996 den Führerausweis wegen Nichtanpassens der Geschwindigkeit sowie Verursachens eines Selbstunfalls für die Dauer von sechs Monaten.
Auf einen Rekurs des Betroffenen bestätigte die Verwaltungsrekurskommission am 26. Februar 1997 den erstinstanzlichen Entscheid im wesentlichen, setzte jedoch die Entzugsdauer auf fünf Monate fest.
C.- W. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der Entscheid vom 26. Februar 1997 sei aufzuheben und es sei bloss eine Verwarnung auszusprechen.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
3. a) Der Selbstunfall des Beschwerdeführers wegen Aquaplanings ereignete sich am 29. September 1995. Am 25. Oktober 1995 beurteilte die Vorinstanz einen Führerausweisentzug wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, wobei sie die erstinstanzliche Entzugsdauer von sieben auf sechs Monate herabsetzte. Deshalb wirft sie im angefochtenen Entscheid die Frage auf, ob für den zweiten Vorfall eine Zusatzmassnahme auszusprechen wäre und führt dazu aus:
"Das Bundesgericht verneint das Bestehen der Voraussetzungen für eine Zusatzmassnahme, wenn die neue Tat begangen wurde, nachdem die erste durch einen Entscheid abgeurteilt war, aber noch bevor dieser rechtskräftig wurde, weil die zweite Tat bei der Beurteilung der ersten gar nicht hätte mitbeurteilt werden können, da sie ja noch gar nicht begangen worden war (vgl. BGE vom 5. April 1995 in Sachen F. St., S. 4 mit Hinweisen). Dem entspricht auch die in der Lehre vertretene Auffassung, wonach eine Zusatzstrafe beim Zweiturteil nicht in Frage kommt, wenn ein Täter delinquiert, nachdem das Ersturteil in erster Instanz eröffnet wurde, und zwar ganz unabhängig davon, ob das Ersturteil schon in Rechtskraft erwuchs oder nicht, weil z.B. dagegen Berufung eingelegt wurde (vgl. MARCEL NIGGLI, Retrospektive Konkurrenz - Zusatzstrafe bei Kassation des Ersturteils? SJZ 91/1995 S. 379). Ein Täter soll dann als verurteilt im Sinn von Art. 68 Ziff. 2 StGB gelten, wenn er strafbare Handlungen begeht vor Eröffnung des erstinstanzlichen Urteils, sofern er für die Straftaten, die in diesem erstinstanzlichen Urteil Prozessthema bilden, später rechtskräftig verurteilt wird. Ein Täter kommt genau dann in den Genuss von Art. 68 Ziff. 2 StGB, wenn im Zweiturteil Straftaten zu beurteilen sind, die er begangen hatte, bevor ihm ein Ersturteil eröffnet wurde, in dem er zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Unwesentlich ist dabei, ob das Ersturteil selbst in erster Instanz in Rechtskraft erwächst oder erst das Urteil der Rechtsmittelinstanz oder gar ob diese (nach Kassation) neu entscheiden muss. Kein Raum für die Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB besteht, wenn eine Vereinigung der im Zweiturteil behandelten Taten mit jenen des Ersturteils in einem Verfahren ausgeschlossen war (NIGGLI, a.a.O., S. 382).
Diese überzeugenden Überlegungen führen dazu, dass im vorliegenden Fall, wo die die Ersttat betreffende teilweise Rekursgutheissung im übrigen lediglich auf einen relativ untergeordneten Punkt der Massnahmebemessung zurückzuführen war, offensichtlich kein Anspruch auf Ausfällung einer Zusatzmassnahme besteht, da die heute zu beurteilende Zweittat, d.h. der Aquaplaning-Fall, nach Erlass der im wesentlichen bestätigten, die Ersttat betreffenden erstinstanzlichen Entzugsverfügung von der ersten Instanz keinesfalls hätte gemeinsam mit der Ersttat beurteilt werden können".
b) In einem unveröffentlichten Entscheid vom 5. April 1995 hatte das Bundesgericht einen Fall zu beurteilen, in welchem eine zweite Tat nach Aufhebung durch das Bundesgericht von der Vorinstanz gleichzeitig mit einer dritten Tat zu beurteilen war, wobei das erstinstanzliche Urteil für die zweite Tat nicht in Rechtskraft erwuchs, sondern die Entzugsdauer zweitinstanzlich von sechs auf zwei Monate herabgesetzt wurde. Das Bundesgericht erwog unter anderem:
"Bei Verwirklichung mehrerer Entzugsgründe durch eine Handlung ist nach der Rechtsprechung Art. 68 StGB sinngemäss anzuwenden; dasselbe gilt für den Fall, wo durch mehrere Handlungen mehrere Entzugsgründe gesetzt werden bzw. die zu beurteilenden Handlungen noch vor Erlass einer früheren Entzugsverfügung begangen wurden. Hat die Behörde eine Handlung zu beurteilen, die vor Erlass einer früheren Administrativmassnahme begangen wurde, so ist in Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB eine Zusatzmassnahme dafür auszusprechen; der Täter soll durch die Ausfällung der Sanktion in mehreren Verfahren nicht benachteiligt und soweit als möglich auch nicht besser gestellt werden (BGE 120 Ib 54 E. 2a, BGE 116 IV 14 E. 2a je mit Hinweisen).
Zu einer Zusatzstrafe bzw. -massnahme ist der Täter nur zu verurteilen, wenn er die neue Tat vor der früheren Urteilsfällung begangen hat, unter der Voraussetzung, dass das Urteil später - beispielsweise nach durchgeführtem Rechtsmittelverfahren - rechtskräftig wird (BGE 113 Ib 53 E. 3, 109 IV 87 E. 2a, 102 IV 242 S. 244). Ist die neue Tat begangen worden, nachdem die erste durch einen Entscheid abgeurteilt war, aber noch bevor dieser rechtskräftig wurde, fehlt es an der Voraussetzung einer Gesamtstrafe und damit auch -massnahme für beide Taten, weil die zweite Tat bei der Beurteilung der ersten gar nicht hätte mitbeurteilt werden können, da sie ja noch gar nicht begangen worden war. Daher besteht aber in einem solchen Fall auch nicht Anspruch auf eine Zusatzsanktion zur ersten ausgefällten Strafe bzw. Massnahme (BGE 109 IV 87 E. 2a, BGE 102 IV 242 S. 244). Nur wenn die Rechtskraft der ersten Verurteilung nicht eintritt, weil das Urteil in einem Rechtsmittelverfahren aufgehoben wird, können nachträglich, d.h. beim zur ersten Tat neu zu fällenden Entscheid die Voraussetzungen für eine Zusatzstrafe nach Art. 68 Ziff. 2 StGB oder allenfalls jene der nachträglichen Festlegung einer Gesamtstrafe nach Art. 350 Ziff. 2 StGB erfüllt sein (vgl. BGE 102 IV 242 S. 244 f.).
Wie die Vorinstanz und das BAP zutreffend bemerken, beging der Beschwerdeführer die dritte Verfehlung erst, nachdem der erstinstanzliche Entscheid bezüglich der zweiten Tat ergangen war. Sie übersehen aber, dass dieser Entscheid nicht in Rechtskraft erwuchs. Denn der erstinstanzliche Entscheid (sechs Monate) wurde durch die Vorinstanz aufgehoben und durch einen neuen (zwei Monate) ersetzt. Nachdem das Bundesgericht auch diesen Entscheid aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen hatte, befand sich diese in der Lage eines erstinstanzlichen Sachrichters, der den 2. Vorfall in allen Teilen neu zu beurteilen hatte und deshalb gleichzeitig auch den 3. Vorfall nicht nur hätte mitbeurteilen können, sondern tatsächlich auch mitbeurteilte. Deshalb hätte die Vorinstanz am 30. August 1994 für den 2. und 3. Vorfall eine Gesamtstrafe aussprechen müssen. Sie beruft sich zu Unrecht auf BGE 102 IV 242 E. 4 in fine, wonach der Täter, der sich erneut strafbar macht, nachdem er für eine andere Tat verurteilt worden ist, auch die Rücksicht des Art. 68 StGB nicht verdiene. Diese Überlegung ist im Zusammenhang zu sehen und setzt, wie bereits zitiert, voraus, dass der erstinstanzliche Entscheid später rechtskräftig wird. Da der Entscheid vom 15. Januar 1993 nicht in Rechtskraft erwuchs, ist der vorinstanzliche Hinweis unbehelflich. Dem Umstand, dass sich der Täter von einem hängigen Verfahren nicht hat beeindrucken lassen, kann der Richter jedoch im Rahmen des Verschuldens bei der Ausfällung einer Gesamt- beziehungsweise Zusatzstrafe Rechnung tragen."
c) Vergleicht man die von Niggli vorgeschlagene Lösung (E. a) mit derjenigen des Bundesgerichts (E. b), so fällt zunächst auf, dass im Ergebnis beide in etwa übereinstimmen: Im Gegensatz zur ersten Lösung kommt der Täter bei der zweiten zwar in den Genuss von Art. 68 Ziff. 2 StGB, doch gleicht sich dieser Vorteil dadurch wieder aus, dass dem Täter sein deliktisches Verhalten während eines hängigen Verfahrens erschwerend angelastet wird (E. b am Ende). Weiter gilt es zu berücksichtigen, dass Niggli in seinem Aufsatz die strafrechtlichen Sanktionen im Auge hat, die sich in erster Linie an der Schuldangemessenheit auszurichten haben, während die Administrativsanktionen vor allem die Erziehung und Besserung des Betroffenen erreichen wollen. Letzterem Ziel ist wohl eher dienlich, parallele Verfahren wenn immer möglich zu vereinigen, um so der aktuellen Situation des Betroffenen in einer Gesamtbetrachtung besser gerecht werden zu können. Demgegenüber sollten - nachdem Art. 68 StGB analog auf Administrativmassnahmen anwendbar ist (BGE 120 Ib 54 E. 2a mit Hinweisen) - für die strafrechtliche und administrative Sanktion nicht ohne Not unterschiedliche Lösungen getroffen werden.
Nach übereinstimmender Rechtsprechung und Lehre bezweckt Art. 68 StGB, dass ein Täter, der mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, nach einem einheitlichen, für ihn relativ günstigen Prinzip der Strafschärfung beurteilt werden soll (Ziff. 1), unabhängig davon, ob die Verfahren getrennt durchgeführt werden oder nicht (Ziff. 2; NIGGLI, a.a.O., S. 381 f.). In den Genuss dieser in der Regel vorteilhaften Zusatzstrafe soll derjenige kommen, bei dem der erstinstanzliche Richter die mehreren Straftaten gleichzeitig hätte aburteilen können, nicht aber derjenige, der erneut delinquiert, nachdem er wegen anderer Delikte (zu Freiheitsstrafe oder Administrativmassnahmen) erstinstanzlich verurteilt und mithin eindringlich gewarnt worden ist.
Diese klare und einfache Lösung entspricht am besten dem Zweckgedanken des Art. 68 StGB. Dem Richter stellt sich somit bloss die Frage, ob die im zweiten Verfahren zu beurteilenden Straftaten vor Eröffnung des Ersturteils begangen wurden. Trifft dies zu, ist Art. 68 Ziff. 2 StGB anwendbar, andernfalls nicht. Diese Lösung führt - im Gegensatz zu derjenigen in E. b - auch nicht zu einer Verwässerung der Begriffe der Gesamt- und Zusatzstrafe, weil sie nur gebraucht werden, wenn der Täter durch die faktische (Art. 68 Ziff. 1 StGB) oder hypothetische (Ziff. 2) einheitliche Beurteilung seiner mehreren Straftaten in der Regel günstiger fährt als bei einer unabhängigen Beurteilung derselben Taten. Den vorerwähnten Bedenken hinsichtlich der wünschenswerten Gesamtbetrachtung bei den Administrativmassnahmen (E. c, Abs. 1) kann der Massnahmerichter auch in einem zweiten unabhängigen Verfahren im Rahmen der Verhältnismässigkeit gebührend Rechnung tragen. Schliesslich garantiert die neue Lösung sowohl im strafrechtlichen als auch im Administrativverfahren eine einheitliche Anwendung des Art. 68 StGB.
Entgegen der Ansicht NIGGLI (a.a.O., S. 382 f. lit. b Ziff. 2) entfällt auch der Vorbehalt, dass das Ersturteil später rechtskräftig wird; denn im Zeitpunkt des Zweiturteils ist diese Frage ohne Bedeutung. Ist das Ersturteil (noch) nicht rechtskräftig, so muss für den zweiten Vorfall ein selbständiges Urteil ausgefällt werden. Wird das Ersturteil schliesslich nicht rechtskräftig, hat es mit dem selbständigen Zweiturteil sein Bewenden; tritt das Ersturteil jedoch in Rechtskraft, so kann der Verurteilte - wenn die Voraussetzungen des Art. 68 StGB gegeben sind - gemäss Art. 350 Ziff. 2 StGB ein Gesuch stellen, damit für beide Taten eine Gesamtstrafe beziehungsweise massnahme festgesetzt wird.
d) Dem Beschwerdeführer wurde der Führerausweis wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand erstinstanzlich am 2. August 1994 entzogen. Der Aquaplaning-Vorfall ereignete sich am 29. September 1995 und mithin nach dem Entscheid der ersten Instanz, weshalb diese gar nie in der Lage war, beide Vorfälle gleichzeitig zu beurteilen. Unter diesen Umständen sprach die Vorinstanz für den zweiten Vorfall zu Recht keine Zusatzmassnahme, sondern eine selbständige Massnahme aus (E. c). | de | Art. 17 LCStr, art. 68 n. 2 CP; revoca della licenza di condurre, concorso retrospettivo. L'applicazione dell'art. 68 n. 2 CP è esclusa allorché la nuova infrazione in esame è stata commessa dopo la notificazione all'agente della decisione con cui, a seguito di un'altra infrazione, egli è stato condannato in prima istanza a una pena privativa della libertà personale o una misura (consid. 3c). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-39%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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