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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
40,500 | 124 II 391 | 124 II 391
Sachverhalt ab Seite 392
Die Einwohnergemeindeversammlung Ersigen beschloss am 12. Juni 1995, im Gebiet "Chilchgass" eine Fläche von 5'468 m2 von der Landwirtschaftszone in die Zone für Sport- und Freizeitanlagen umzuteilen. Zugleich nahm sie in das kommunale Baureglement neu folgende Bestimmung auf:
Art. 37 Abs. 3
In der Zone für Sport und Freizeitanlagen "Chilchgass" können eine Reithalle und deren Infrastruktur erstellt werden. Diese haben sich hinsichtlich Lage, Gesamterscheinung, Proportionen, Dachgestaltung, Materialwahl und Farbgebung in die bestehenden Baugruppen und die Landschaft einzufügen. Nordost-, nordwest- und südwestseitig der Reithalle sind zwei oder mehr Reihen hochstämmige Obstbäume hofstattartig zu pflanzen. Zusammen mit dem Baugesuch ist ein Umgebungsgestaltungsplan einzureichen.
Absatz 2 findet hier keine Anwendung. Es gelten folgende baupolizeiliche Masse:
- Gebäudehöhe 6.50 m
- Dachneigung 13°-15°
- Empfindlichkeitsstufe III
Campingplätze sind nicht zugelassen.
Das Amt für Gemeinden und Raumordnung der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern genehmigte am 5. Dezember 1995 die Umzonung, wobei sie den neuen Art. 37 Abs. 3 des Baureglements noch wie folgt ergänzte: "Die Baupolizeibehörde zieht als Fachberaterin die kantonale Denkmalpflege bei." Gleichzeitig wies das Amt die Einsprache der Eigentümerin einer benachbarten Parzelle ab. Ihre dagegen erhobene Beschwerde wies die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion am 12. Dezember 1996 ebenfalls ab, doch hiess das darauf angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Bern am 20. August 1997 das Rechtsmittel der Nachbarin im Sinne der Erwägungen gut. Es stellte jedoch fest, dass die fragliche Umzonung grundsätzlich zulässig sei. Dagegen wendet sich die Nachbarin mit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dieses weist das Rechtsmittel ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit der Ausscheidung einer Zone für Sport- und Freizeitanlagen für den Bau einer Reithalle auf der Parzelle Nr. 437 werde Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG; SR 700) umgangen. Einerseits handle es sich dabei nicht um ein planungspflichtiges Vorhaben. Anderseits seien aber auch die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG nicht erfüllt. Wenn ein nichtplanungspflichtiges Projekt ausserhalb der Bauzone anstatt auf dem Weg der Ausnahmebewilligung mit Hilfe der Festsetzung einer besonderen Nutzungszone realisiert werde, müssten die materiellen Erfordernisse von Art. 24 RPG beachtet werden. Andernfalls liege eine unzulässige Umgehung dieser Bestimmung vor.
a) Es ist unbestritten, dass der Bau der vorgesehenen Reithalle keine so weitreichenden Auswirkungen auf die Nutzungsordnung hat, dass er nur nach einer vorherigen Änderung des Zonenplans bewilligt werden könnte (vgl. BGE 120 Ib 207 E. 5 S. 212). Ausserdem steht fest, dass der fragliche Bau einer Reithalle nicht standortgebunden ist und deshalb dafür keine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG erteilt werden könnte.
b) Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass Erweiterungen der Bauzonen nicht immer nur dann vorgenommen werden dürfen, wenn für die im fraglichen Gebiet neu zuzulassenden Bauten die Standortgebundenheit nachgewiesen sei. Andernfalls würde eine vernünftige Zonenplanung unter Umständen verunmöglicht. Wo eine Bauzonenausscheidung allen planerischen Grundsätzen entspreche, sei nicht noch zusätzlich zu prüfen, ob die in dieser Zone geplanten Bauten auch standortgebunden seien. Dies könne nicht die Meinung von BGE 115 Ib 508 E. 6 sein.
c) Wird im Hinblick auf die Realisierung eines konkreten Bauvorhabens ausserhalb der Bauzone der Weg über eine Änderung der Nutzungsplanung beschritten, so dispensiert das die planenden Behörden nach BGE 115 Ib 508 E. 6b nicht davon, mindestens dieselben Anforderungen wie bei der Anwendung von Art. 24 RPG zu beachten, nämlich: eingehende Prüfung der Standortgebundenheit und umfassende Interessenabwägung durch die nämliche Behörde.
Dazu ist, was die Frage der Standortgebundenheit betrifft - die im zitierten Urteil nicht entscheidrelevant war - folgendes klarzustellen: Es ist zwar richtig, dass bei einer Änderung des Nutzungsplanes in der Form der Einzonung von Land für ein konkretes Bauvorhaben keine Umgehung von Art. 24 RPG vorliegt, wenn auch alle Voraussetzungen dieser Bestimmung für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung erfüllt wären. Das Umgekehrte trifft jedoch nicht zu, d.h. wenn die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung nicht erfüllt sind, kann die Änderung des Nutzungsplanes damit noch nicht ohne weiteres als unzulässig und als eine Umgehung von Art. 24 RPG bezeichnet werden. Andernfalls wären Erweiterungen der in einem Nutzungsplan festgelegten Bauzone nur zulässig, wenn auch die Voraussetzungen von Art. 24 RPG erfüllt sind, was nicht der Sinn des Raumplanungsgesetzes sein kann. Es kann auch nicht gesagt werden, eine Erweiterung einer Bauzone für ein konkretes Bauvorhaben - worum es im zitierten Bundesgerichtsentscheid ging und was auch hier in Frage steht - sei in jedem Falle unzulässig, ausser die Voraussetzungen von Art. 24 RPG wären gegeben. Vielmehr ist zu prüfen, ob eine solche Planungsmassnahme den Zielen und Grundsätzen der Nutzungsplanung gemäss RPG entspricht. Ist dies der Fall, so ist sie rechtmässig und stellt keine Umgehung von Art. 24 RPG dar, auch wenn eine Ausnahmebewilligung für das Bauvorhaben mangels Standortgebundenheit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG ausgeschlossen wäre. Eine Umgehung von Art. 24 RPG ist nur dann anzunehmen, wenn mit der fraglichen Planungsmassnahme eine unzulässige Kleinbauzone geschaffen wird (BGE 121 I 245 E. 6e S. 248; 119 Ia 300 E. 3b S. 303) oder wenn sie sonst auf einer sachlich nicht vertretbaren Abwägung der berührten räumlichen Interessen beruht.
Deshalb ist im vorliegenden Fall zu prüfen, ob im Lichte dieser beiden Kriterien die fragliche Zone für Sport- und Freizeitanlagen auf der Parzelle Nr. 437 ausgeschieden werden durfte.
3. Das Verwaltungsgericht gelangte im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass mit der angefochtenen Umzonung keine isolierte Kleinbauzone geschaffen werde, die nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unzulässig sei. Vielmehr werde lediglich das überbaute Gebiet in geringfügiger Weise erweitert. Die Beschwerdeführerin kritisiert diese Ansicht unter verschiedenen Gesichtspunkten.
a) Ein Blick auf den Zonenplan der Gemeinde Ersigen zeigt, dass die neu ausgeschiedene, lediglich rund 5'500 m2 umfassende Zone für Sport- und Freizeitanlagen auf allen Seiten von der Landwirtschaftszone umschlossen wird. Auf dem Plan erscheint sie damit - wie die Beschwerdeführerin zu Recht hervorhebt - als Bauzoneninsel. Das Verwaltungsgericht hat diese Tatsache nicht übersehen, jedoch nicht allein auf den Plan, sondern vor allem auf die tatsächlichen Verhältnisse abgestellt. Es weist darauf hin, dass die umstrittene Zone keineswegs abseits des Siedlungsgebiets liege, sondern sich im Gegenteil in einem Umfeld mit zahlreichen landwirtschaftlichen und nichtlandwirtschaftlichen Gebäuden befinde. Entlang der Dorfstrasse von Ersigen seien etliche - nicht nur landwirtschaftlich - überbaute Parzellen der Landwirtschaftszone zugewiesen worden, so dass der Siedlungszusammenhang trotz der im Zonenplan erscheinenden Bauzonenlücke tatsächlich nicht unterbrochen werde. Der zur Einzonung vorgesehene Teil der Parzelle Nr. 437 schliesse an zwei Seiten an bereits überbautes Gebiet an, so dass bei Betrachtung der tatsächlichen Verhältnisse nicht von einer isolierten Kleinbauzone gesprochen werden könne.
Diese Betrachtungsweise wird von der Beschwerdeführerin zu Unrecht in Frage gestellt. Wie das Bundesgericht schon mehrfach erklärt hat, sind Kleinbauzonen nur insoweit verpönt, als dadurch das raumplanerische Ziel, die Siedlungstätigkeit in Bauzonen zusammenzufassen und die Streubauweise für nicht freilandgebundene Bauten zu verhindern, unterlaufen wird (BGE 119 Ia 300 E. 3b S. 303; BGE 116 Ia 339 E. 4 S. 343). Die vorgesehene Einzonung bewirkt keine Aufweichung der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet, da sie nicht eine Überbauung in einem freigebliebenen Umfeld ermöglicht, sondern an bereits bebautes Gebiet anschliesst und dieses lediglich in geringfügigem Umfang erweitert.
b) Die Beschwerdeführerin bestreitet indessen das Vorliegen eines eigentlichen Siedlungszusammenhangs, da die Abstände zu den im angefochtenen Entscheid genannten, bereits überbauten Parzellen zu gross seien. Es trifft wohl zu, dass die Distanz der neu eingezonten Fläche zu einzelnen Gebäuden in der Nachbarschaft relativ gross ist. Dies ist jedoch nicht entscheidend, da die neue Zone jedenfalls unmittelbar an die verschiedenen Gebäude des Bauernbetriebs von S. anschliesst und die Abstände der weiteren bebauten Parzellen zu diesen Häusern nur gering ist. Dass ein Siedlungszusammenhang besteht, geht auch aus den sich in den Akten befindlichen Fotografien hervor, insbesondere aus der Luftaufnahme des Amts für Gemeinden und Raumordnung aus dem Jahre 1979. Der Vorwurf, es liege eine unzulässige isolierte Kleinbauzone vor, erweist sich demzufolge als unbegründet.
4. Es ist weiter zu prüfen, ob bei der Festsetzung der umstrittenen Zone die im Bundesrecht und im kantonalen Recht normierten raumplanerischen Ziele und Grundsätze berücksichtigt und die auf dem Spiele stehenden Interessen sachgerecht gewichtet und gegeneinander abgewogen wurden (BGE 119 Ia 362 E. 5a S. 372).
b) Die umstrittene Planungsmassnahme erfolgte nur rund drei Jahre nach der Genehmigung der Ortsplanung von Ersigen. Die von der Beschwerdeführerin erhobene Kritik, eine Änderung der Zonenplanung nach so kurzer Zeit verstosse gegen den Grundsatz der Planbeständigkeit, wies das Verwaltungsgericht deshalb zurück, weil auf dem fraglichen Parzellenteil auch ohne Einzonung landwirtschaftliche Bauten erstellt werden dürften und die Beschwerdeführerin daher nicht darauf habe vertrauen dürfen, das Land auf der gegenüberliegenden Seite ihres Hauses bleibe unüberbaut.
Die Beschwerdeführerin rügt zu Recht, dass diese Argumentation zu kurz greife. Der Nachbar von der Landwirtschaftszone zugewiesenen Flächen kann zwar nicht unbedingt darauf vertrauen, dass dieses Land überhaupt nicht überbaut wird. Doch muss er bei einem Verbleiben in der Landwirtschaftszone nicht mit der Erstellung von landwirtschaftszonenfremden Bauten rechnen, wie sie im vorliegenden Fall geplant sind. Allerdings verkennt die Beschwerdeführerin, dass dem Grundsatz der Planbeständigkeit keine absolute Bedeutung zukommt. Nach Art. 21 Abs. 2 RPG sind vielmehr Planänderungen möglich, wenn sich die Verhältnisse erheblich geändert haben. Die Rechtsprechung lässt ausserdem nachträgliche geringfügige Erweiterungen des Baugebiets zu, soweit dadurch die bestehende Zonenplanung lediglich in untergeordneten Punkten ergänzt wird und eine gesamthafte Überprüfung der Planung nicht erforderlich erscheint (Urteil vom 9. August 1996 in ZBl 98/1997, S. 233 f. E. 4d/aa und bb).
Im Lichte dieser Kriterien widerspricht die umstrittene Einzonung dem Grundsatz der Planbeständigkeit nicht. Einerseits lag bei der Verabschiedung der revidierten Ortsplanung durch die Gemeinde das Einzonungsbegehren von S. noch nicht vor. Dessen Gesuch um eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG für die geplante Reithalle wurde erst später mit dem Entscheid der Baudirektion endgültig abgelehnt. Mit diesem Entscheid und dem darauf folgenden Einzonungsbegehren trat durchaus eine neue Situation ein, die eine nachträgliche Plananpassung rechtfertigte. Anderseits stellt die fragliche Neueinzonung bloss eine relativ geringfügige Ergänzung der Ortsplanung dar, die keine umfassenden Neuüberprüfungen erfordert, zumal sie für einen besonderen Zweck erfolgt und ein Bedürfnis abdeckt, das nicht ohne weiteres voraussehbar und somit nicht in jedem Falle bei der Nutzungsplanung zu berücksichtigen war.
c) Auch die übrigen zu berücksichtigenden planerischen Gesichtspunkte führen nach Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht zur Unzulässigkeit der fraglichen Zone für Sport- und Freizeitanlagen. Es hat die von der Beschwerdeführerin hervorgehobenen Probleme der Einordnung der neuen Zone in das bestehende Umfeld sehr wohl erkannt und deshalb eine Überarbeitung der zur ausgeschiedenen Zone gehörigen Bestimmungen des Baureglements verlangt. In der Tat kann bei entsprechender Abfassung der Bau- und Erschliessungsvorschriften der vorgesehene Standort für eine Reithalle planerisch keineswegs als unzweckmässig bezeichnet werden.
Die Beschwerdeführerin und das Bundesamt für Raumplanung halten die umstrittene Einzonung jedoch im Blick auf das von der Gemeinde Ersigen verfolgte planerische Konzept für widersprüchlich und daher für inakzeptabel. Es trifft zwar zu, dass die Ausscheidung der neuen Zone am fraglichen Ort wenig konsequent erscheint, nachdem dieser Bereich bewusst der Landwirtschaftszone zugewiesen wurde, um den ländlichen Charakter des Dorfeingangs in Richtung Kirchberg zu erhalten. Als unsachlich kann die Planungsmassnahme deshalb aber nicht bezeichnet werden. Entgegen der von der Beschwerdeführerin und dem Bundesamt für Raumplanung geäusserten Ansicht hat sich die Ortsplanung nicht einzig nach einem abstrakten Planungskonzept zu richten, sondern ebenfalls die jeweiligen tatsächlichen Gegebenheiten und Bedürfnisse der Grundeigentümer sowie der Bevölkerung zu berücksichtigen (Art. 1 Abs. 1 RPG). Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht auch Gesichtspunkte der praktischen Realisierbarkeit der Reithalle und eines Reitbetriebs in seine Erwägungen einbezogen hat. Von einer ausschliesslichen Zone "pro persona" (für den Beschwerdegegner) kann nicht die Rede sein, da sich die Festsetzung bei der gebotenen gesamthaften Betrachtung planerisch durchaus sachlich vertreten lässt.
5. Der Vorwurf, mit der von der Gemeinde Ersigen festgesetzten Zone für Sport- und Freizeitanlagen werde Art. 24 RPG in unzulässiger Weise umgangen, erweist sich somit als unbegründet. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird daher abgewiesen. | de | Art. 24 RPG; Umgehung dieser Bestimmung durch eine Planungsmassnahme. Entspricht die Erweiterung der Bauzone für ein konkretes Vorhaben den Zielen und Grundsätzen der Nutzungsplanung, liegt keine Umgehung von Art. 24 RPG vor, auch wenn eine Ausnahmebewilligung für das Vorhaben mangels Standortgebundenheit nicht erteilt werden könnte (E. 2; Klarstellung der Rechtsprechung).
Kleinbauzonen sind nur unzulässig, wenn dadurch das raumplanerische Ziel, die Streubauweise zu verhindern, unterlaufen wird (E. 3).
Tragweite der Planbeständigkeit und weiterer planerischer Gesichtspunkte bei der Erweiterung der Bauzone für ein einzelnes Vorhaben (E. 4b und c). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-391%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,501 | 124 II 391 | 124 II 391
Sachverhalt ab Seite 392
Die Einwohnergemeindeversammlung Ersigen beschloss am 12. Juni 1995, im Gebiet "Chilchgass" eine Fläche von 5'468 m2 von der Landwirtschaftszone in die Zone für Sport- und Freizeitanlagen umzuteilen. Zugleich nahm sie in das kommunale Baureglement neu folgende Bestimmung auf:
Art. 37 Abs. 3
In der Zone für Sport und Freizeitanlagen "Chilchgass" können eine Reithalle und deren Infrastruktur erstellt werden. Diese haben sich hinsichtlich Lage, Gesamterscheinung, Proportionen, Dachgestaltung, Materialwahl und Farbgebung in die bestehenden Baugruppen und die Landschaft einzufügen. Nordost-, nordwest- und südwestseitig der Reithalle sind zwei oder mehr Reihen hochstämmige Obstbäume hofstattartig zu pflanzen. Zusammen mit dem Baugesuch ist ein Umgebungsgestaltungsplan einzureichen.
Absatz 2 findet hier keine Anwendung. Es gelten folgende baupolizeiliche Masse:
- Gebäudehöhe 6.50 m
- Dachneigung 13°-15°
- Empfindlichkeitsstufe III
Campingplätze sind nicht zugelassen.
Das Amt für Gemeinden und Raumordnung der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern genehmigte am 5. Dezember 1995 die Umzonung, wobei sie den neuen Art. 37 Abs. 3 des Baureglements noch wie folgt ergänzte: "Die Baupolizeibehörde zieht als Fachberaterin die kantonale Denkmalpflege bei." Gleichzeitig wies das Amt die Einsprache der Eigentümerin einer benachbarten Parzelle ab. Ihre dagegen erhobene Beschwerde wies die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion am 12. Dezember 1996 ebenfalls ab, doch hiess das darauf angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Bern am 20. August 1997 das Rechtsmittel der Nachbarin im Sinne der Erwägungen gut. Es stellte jedoch fest, dass die fragliche Umzonung grundsätzlich zulässig sei. Dagegen wendet sich die Nachbarin mit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dieses weist das Rechtsmittel ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit der Ausscheidung einer Zone für Sport- und Freizeitanlagen für den Bau einer Reithalle auf der Parzelle Nr. 437 werde Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG; SR 700) umgangen. Einerseits handle es sich dabei nicht um ein planungspflichtiges Vorhaben. Anderseits seien aber auch die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG nicht erfüllt. Wenn ein nichtplanungspflichtiges Projekt ausserhalb der Bauzone anstatt auf dem Weg der Ausnahmebewilligung mit Hilfe der Festsetzung einer besonderen Nutzungszone realisiert werde, müssten die materiellen Erfordernisse von Art. 24 RPG beachtet werden. Andernfalls liege eine unzulässige Umgehung dieser Bestimmung vor.
a) Es ist unbestritten, dass der Bau der vorgesehenen Reithalle keine so weitreichenden Auswirkungen auf die Nutzungsordnung hat, dass er nur nach einer vorherigen Änderung des Zonenplans bewilligt werden könnte (vgl. BGE 120 Ib 207 E. 5 S. 212). Ausserdem steht fest, dass der fragliche Bau einer Reithalle nicht standortgebunden ist und deshalb dafür keine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG erteilt werden könnte.
b) Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass Erweiterungen der Bauzonen nicht immer nur dann vorgenommen werden dürfen, wenn für die im fraglichen Gebiet neu zuzulassenden Bauten die Standortgebundenheit nachgewiesen sei. Andernfalls würde eine vernünftige Zonenplanung unter Umständen verunmöglicht. Wo eine Bauzonenausscheidung allen planerischen Grundsätzen entspreche, sei nicht noch zusätzlich zu prüfen, ob die in dieser Zone geplanten Bauten auch standortgebunden seien. Dies könne nicht die Meinung von BGE 115 Ib 508 E. 6 sein.
c) Wird im Hinblick auf die Realisierung eines konkreten Bauvorhabens ausserhalb der Bauzone der Weg über eine Änderung der Nutzungsplanung beschritten, so dispensiert das die planenden Behörden nach BGE 115 Ib 508 E. 6b nicht davon, mindestens dieselben Anforderungen wie bei der Anwendung von Art. 24 RPG zu beachten, nämlich: eingehende Prüfung der Standortgebundenheit und umfassende Interessenabwägung durch die nämliche Behörde.
Dazu ist, was die Frage der Standortgebundenheit betrifft - die im zitierten Urteil nicht entscheidrelevant war - folgendes klarzustellen: Es ist zwar richtig, dass bei einer Änderung des Nutzungsplanes in der Form der Einzonung von Land für ein konkretes Bauvorhaben keine Umgehung von Art. 24 RPG vorliegt, wenn auch alle Voraussetzungen dieser Bestimmung für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung erfüllt wären. Das Umgekehrte trifft jedoch nicht zu, d.h. wenn die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung nicht erfüllt sind, kann die Änderung des Nutzungsplanes damit noch nicht ohne weiteres als unzulässig und als eine Umgehung von Art. 24 RPG bezeichnet werden. Andernfalls wären Erweiterungen der in einem Nutzungsplan festgelegten Bauzone nur zulässig, wenn auch die Voraussetzungen von Art. 24 RPG erfüllt sind, was nicht der Sinn des Raumplanungsgesetzes sein kann. Es kann auch nicht gesagt werden, eine Erweiterung einer Bauzone für ein konkretes Bauvorhaben - worum es im zitierten Bundesgerichtsentscheid ging und was auch hier in Frage steht - sei in jedem Falle unzulässig, ausser die Voraussetzungen von Art. 24 RPG wären gegeben. Vielmehr ist zu prüfen, ob eine solche Planungsmassnahme den Zielen und Grundsätzen der Nutzungsplanung gemäss RPG entspricht. Ist dies der Fall, so ist sie rechtmässig und stellt keine Umgehung von Art. 24 RPG dar, auch wenn eine Ausnahmebewilligung für das Bauvorhaben mangels Standortgebundenheit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG ausgeschlossen wäre. Eine Umgehung von Art. 24 RPG ist nur dann anzunehmen, wenn mit der fraglichen Planungsmassnahme eine unzulässige Kleinbauzone geschaffen wird (BGE 121 I 245 E. 6e S. 248; 119 Ia 300 E. 3b S. 303) oder wenn sie sonst auf einer sachlich nicht vertretbaren Abwägung der berührten räumlichen Interessen beruht.
Deshalb ist im vorliegenden Fall zu prüfen, ob im Lichte dieser beiden Kriterien die fragliche Zone für Sport- und Freizeitanlagen auf der Parzelle Nr. 437 ausgeschieden werden durfte.
3. Das Verwaltungsgericht gelangte im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass mit der angefochtenen Umzonung keine isolierte Kleinbauzone geschaffen werde, die nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unzulässig sei. Vielmehr werde lediglich das überbaute Gebiet in geringfügiger Weise erweitert. Die Beschwerdeführerin kritisiert diese Ansicht unter verschiedenen Gesichtspunkten.
a) Ein Blick auf den Zonenplan der Gemeinde Ersigen zeigt, dass die neu ausgeschiedene, lediglich rund 5'500 m2 umfassende Zone für Sport- und Freizeitanlagen auf allen Seiten von der Landwirtschaftszone umschlossen wird. Auf dem Plan erscheint sie damit - wie die Beschwerdeführerin zu Recht hervorhebt - als Bauzoneninsel. Das Verwaltungsgericht hat diese Tatsache nicht übersehen, jedoch nicht allein auf den Plan, sondern vor allem auf die tatsächlichen Verhältnisse abgestellt. Es weist darauf hin, dass die umstrittene Zone keineswegs abseits des Siedlungsgebiets liege, sondern sich im Gegenteil in einem Umfeld mit zahlreichen landwirtschaftlichen und nichtlandwirtschaftlichen Gebäuden befinde. Entlang der Dorfstrasse von Ersigen seien etliche - nicht nur landwirtschaftlich - überbaute Parzellen der Landwirtschaftszone zugewiesen worden, so dass der Siedlungszusammenhang trotz der im Zonenplan erscheinenden Bauzonenlücke tatsächlich nicht unterbrochen werde. Der zur Einzonung vorgesehene Teil der Parzelle Nr. 437 schliesse an zwei Seiten an bereits überbautes Gebiet an, so dass bei Betrachtung der tatsächlichen Verhältnisse nicht von einer isolierten Kleinbauzone gesprochen werden könne.
Diese Betrachtungsweise wird von der Beschwerdeführerin zu Unrecht in Frage gestellt. Wie das Bundesgericht schon mehrfach erklärt hat, sind Kleinbauzonen nur insoweit verpönt, als dadurch das raumplanerische Ziel, die Siedlungstätigkeit in Bauzonen zusammenzufassen und die Streubauweise für nicht freilandgebundene Bauten zu verhindern, unterlaufen wird (BGE 119 Ia 300 E. 3b S. 303; BGE 116 Ia 339 E. 4 S. 343). Die vorgesehene Einzonung bewirkt keine Aufweichung der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet, da sie nicht eine Überbauung in einem freigebliebenen Umfeld ermöglicht, sondern an bereits bebautes Gebiet anschliesst und dieses lediglich in geringfügigem Umfang erweitert.
b) Die Beschwerdeführerin bestreitet indessen das Vorliegen eines eigentlichen Siedlungszusammenhangs, da die Abstände zu den im angefochtenen Entscheid genannten, bereits überbauten Parzellen zu gross seien. Es trifft wohl zu, dass die Distanz der neu eingezonten Fläche zu einzelnen Gebäuden in der Nachbarschaft relativ gross ist. Dies ist jedoch nicht entscheidend, da die neue Zone jedenfalls unmittelbar an die verschiedenen Gebäude des Bauernbetriebs von S. anschliesst und die Abstände der weiteren bebauten Parzellen zu diesen Häusern nur gering ist. Dass ein Siedlungszusammenhang besteht, geht auch aus den sich in den Akten befindlichen Fotografien hervor, insbesondere aus der Luftaufnahme des Amts für Gemeinden und Raumordnung aus dem Jahre 1979. Der Vorwurf, es liege eine unzulässige isolierte Kleinbauzone vor, erweist sich demzufolge als unbegründet.
4. Es ist weiter zu prüfen, ob bei der Festsetzung der umstrittenen Zone die im Bundesrecht und im kantonalen Recht normierten raumplanerischen Ziele und Grundsätze berücksichtigt und die auf dem Spiele stehenden Interessen sachgerecht gewichtet und gegeneinander abgewogen wurden (BGE 119 Ia 362 E. 5a S. 372).
b) Die umstrittene Planungsmassnahme erfolgte nur rund drei Jahre nach der Genehmigung der Ortsplanung von Ersigen. Die von der Beschwerdeführerin erhobene Kritik, eine Änderung der Zonenplanung nach so kurzer Zeit verstosse gegen den Grundsatz der Planbeständigkeit, wies das Verwaltungsgericht deshalb zurück, weil auf dem fraglichen Parzellenteil auch ohne Einzonung landwirtschaftliche Bauten erstellt werden dürften und die Beschwerdeführerin daher nicht darauf habe vertrauen dürfen, das Land auf der gegenüberliegenden Seite ihres Hauses bleibe unüberbaut.
Die Beschwerdeführerin rügt zu Recht, dass diese Argumentation zu kurz greife. Der Nachbar von der Landwirtschaftszone zugewiesenen Flächen kann zwar nicht unbedingt darauf vertrauen, dass dieses Land überhaupt nicht überbaut wird. Doch muss er bei einem Verbleiben in der Landwirtschaftszone nicht mit der Erstellung von landwirtschaftszonenfremden Bauten rechnen, wie sie im vorliegenden Fall geplant sind. Allerdings verkennt die Beschwerdeführerin, dass dem Grundsatz der Planbeständigkeit keine absolute Bedeutung zukommt. Nach Art. 21 Abs. 2 RPG sind vielmehr Planänderungen möglich, wenn sich die Verhältnisse erheblich geändert haben. Die Rechtsprechung lässt ausserdem nachträgliche geringfügige Erweiterungen des Baugebiets zu, soweit dadurch die bestehende Zonenplanung lediglich in untergeordneten Punkten ergänzt wird und eine gesamthafte Überprüfung der Planung nicht erforderlich erscheint (Urteil vom 9. August 1996 in ZBl 98/1997, S. 233 f. E. 4d/aa und bb).
Im Lichte dieser Kriterien widerspricht die umstrittene Einzonung dem Grundsatz der Planbeständigkeit nicht. Einerseits lag bei der Verabschiedung der revidierten Ortsplanung durch die Gemeinde das Einzonungsbegehren von S. noch nicht vor. Dessen Gesuch um eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG für die geplante Reithalle wurde erst später mit dem Entscheid der Baudirektion endgültig abgelehnt. Mit diesem Entscheid und dem darauf folgenden Einzonungsbegehren trat durchaus eine neue Situation ein, die eine nachträgliche Plananpassung rechtfertigte. Anderseits stellt die fragliche Neueinzonung bloss eine relativ geringfügige Ergänzung der Ortsplanung dar, die keine umfassenden Neuüberprüfungen erfordert, zumal sie für einen besonderen Zweck erfolgt und ein Bedürfnis abdeckt, das nicht ohne weiteres voraussehbar und somit nicht in jedem Falle bei der Nutzungsplanung zu berücksichtigen war.
c) Auch die übrigen zu berücksichtigenden planerischen Gesichtspunkte führen nach Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht zur Unzulässigkeit der fraglichen Zone für Sport- und Freizeitanlagen. Es hat die von der Beschwerdeführerin hervorgehobenen Probleme der Einordnung der neuen Zone in das bestehende Umfeld sehr wohl erkannt und deshalb eine Überarbeitung der zur ausgeschiedenen Zone gehörigen Bestimmungen des Baureglements verlangt. In der Tat kann bei entsprechender Abfassung der Bau- und Erschliessungsvorschriften der vorgesehene Standort für eine Reithalle planerisch keineswegs als unzweckmässig bezeichnet werden.
Die Beschwerdeführerin und das Bundesamt für Raumplanung halten die umstrittene Einzonung jedoch im Blick auf das von der Gemeinde Ersigen verfolgte planerische Konzept für widersprüchlich und daher für inakzeptabel. Es trifft zwar zu, dass die Ausscheidung der neuen Zone am fraglichen Ort wenig konsequent erscheint, nachdem dieser Bereich bewusst der Landwirtschaftszone zugewiesen wurde, um den ländlichen Charakter des Dorfeingangs in Richtung Kirchberg zu erhalten. Als unsachlich kann die Planungsmassnahme deshalb aber nicht bezeichnet werden. Entgegen der von der Beschwerdeführerin und dem Bundesamt für Raumplanung geäusserten Ansicht hat sich die Ortsplanung nicht einzig nach einem abstrakten Planungskonzept zu richten, sondern ebenfalls die jeweiligen tatsächlichen Gegebenheiten und Bedürfnisse der Grundeigentümer sowie der Bevölkerung zu berücksichtigen (Art. 1 Abs. 1 RPG). Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht auch Gesichtspunkte der praktischen Realisierbarkeit der Reithalle und eines Reitbetriebs in seine Erwägungen einbezogen hat. Von einer ausschliesslichen Zone "pro persona" (für den Beschwerdegegner) kann nicht die Rede sein, da sich die Festsetzung bei der gebotenen gesamthaften Betrachtung planerisch durchaus sachlich vertreten lässt.
5. Der Vorwurf, mit der von der Gemeinde Ersigen festgesetzten Zone für Sport- und Freizeitanlagen werde Art. 24 RPG in unzulässiger Weise umgangen, erweist sich somit als unbegründet. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird daher abgewiesen. | de | Art. 24 LAT; élusion de cette disposition par une mesure de planification. N'élude pas l'art. 24 LAT l'extension de la zone à bâtir en relation avec un projet concret, qui est conforme aux buts et aux principes de l'aménagement du territoire, même si une autorisation exceptionnelle n'aurait pu être octroyée parce que le projet n'était pas imposé à l'emplacement prévu par sa destination (consid. 2; clarification de la jurisprudence).
De petites zones à bâtir ne sont inadmissibles que si elles tendent à contourner l'interdiction d'implanter les constructions en ordre dispersé (consid. 3).
Portée du principe de la stabilité des plans et des autres critères de planification en cas d'extension de la zone à bâtir en relation avec un projet particulier (consid. 4b et c). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-391%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,502 | 124 II 391 | 124 II 391
Sachverhalt ab Seite 392
Die Einwohnergemeindeversammlung Ersigen beschloss am 12. Juni 1995, im Gebiet "Chilchgass" eine Fläche von 5'468 m2 von der Landwirtschaftszone in die Zone für Sport- und Freizeitanlagen umzuteilen. Zugleich nahm sie in das kommunale Baureglement neu folgende Bestimmung auf:
Art. 37 Abs. 3
In der Zone für Sport und Freizeitanlagen "Chilchgass" können eine Reithalle und deren Infrastruktur erstellt werden. Diese haben sich hinsichtlich Lage, Gesamterscheinung, Proportionen, Dachgestaltung, Materialwahl und Farbgebung in die bestehenden Baugruppen und die Landschaft einzufügen. Nordost-, nordwest- und südwestseitig der Reithalle sind zwei oder mehr Reihen hochstämmige Obstbäume hofstattartig zu pflanzen. Zusammen mit dem Baugesuch ist ein Umgebungsgestaltungsplan einzureichen.
Absatz 2 findet hier keine Anwendung. Es gelten folgende baupolizeiliche Masse:
- Gebäudehöhe 6.50 m
- Dachneigung 13°-15°
- Empfindlichkeitsstufe III
Campingplätze sind nicht zugelassen.
Das Amt für Gemeinden und Raumordnung der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern genehmigte am 5. Dezember 1995 die Umzonung, wobei sie den neuen Art. 37 Abs. 3 des Baureglements noch wie folgt ergänzte: "Die Baupolizeibehörde zieht als Fachberaterin die kantonale Denkmalpflege bei." Gleichzeitig wies das Amt die Einsprache der Eigentümerin einer benachbarten Parzelle ab. Ihre dagegen erhobene Beschwerde wies die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion am 12. Dezember 1996 ebenfalls ab, doch hiess das darauf angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Bern am 20. August 1997 das Rechtsmittel der Nachbarin im Sinne der Erwägungen gut. Es stellte jedoch fest, dass die fragliche Umzonung grundsätzlich zulässig sei. Dagegen wendet sich die Nachbarin mit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dieses weist das Rechtsmittel ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit der Ausscheidung einer Zone für Sport- und Freizeitanlagen für den Bau einer Reithalle auf der Parzelle Nr. 437 werde Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG; SR 700) umgangen. Einerseits handle es sich dabei nicht um ein planungspflichtiges Vorhaben. Anderseits seien aber auch die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG nicht erfüllt. Wenn ein nichtplanungspflichtiges Projekt ausserhalb der Bauzone anstatt auf dem Weg der Ausnahmebewilligung mit Hilfe der Festsetzung einer besonderen Nutzungszone realisiert werde, müssten die materiellen Erfordernisse von Art. 24 RPG beachtet werden. Andernfalls liege eine unzulässige Umgehung dieser Bestimmung vor.
a) Es ist unbestritten, dass der Bau der vorgesehenen Reithalle keine so weitreichenden Auswirkungen auf die Nutzungsordnung hat, dass er nur nach einer vorherigen Änderung des Zonenplans bewilligt werden könnte (vgl. BGE 120 Ib 207 E. 5 S. 212). Ausserdem steht fest, dass der fragliche Bau einer Reithalle nicht standortgebunden ist und deshalb dafür keine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG erteilt werden könnte.
b) Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass Erweiterungen der Bauzonen nicht immer nur dann vorgenommen werden dürfen, wenn für die im fraglichen Gebiet neu zuzulassenden Bauten die Standortgebundenheit nachgewiesen sei. Andernfalls würde eine vernünftige Zonenplanung unter Umständen verunmöglicht. Wo eine Bauzonenausscheidung allen planerischen Grundsätzen entspreche, sei nicht noch zusätzlich zu prüfen, ob die in dieser Zone geplanten Bauten auch standortgebunden seien. Dies könne nicht die Meinung von BGE 115 Ib 508 E. 6 sein.
c) Wird im Hinblick auf die Realisierung eines konkreten Bauvorhabens ausserhalb der Bauzone der Weg über eine Änderung der Nutzungsplanung beschritten, so dispensiert das die planenden Behörden nach BGE 115 Ib 508 E. 6b nicht davon, mindestens dieselben Anforderungen wie bei der Anwendung von Art. 24 RPG zu beachten, nämlich: eingehende Prüfung der Standortgebundenheit und umfassende Interessenabwägung durch die nämliche Behörde.
Dazu ist, was die Frage der Standortgebundenheit betrifft - die im zitierten Urteil nicht entscheidrelevant war - folgendes klarzustellen: Es ist zwar richtig, dass bei einer Änderung des Nutzungsplanes in der Form der Einzonung von Land für ein konkretes Bauvorhaben keine Umgehung von Art. 24 RPG vorliegt, wenn auch alle Voraussetzungen dieser Bestimmung für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung erfüllt wären. Das Umgekehrte trifft jedoch nicht zu, d.h. wenn die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung nicht erfüllt sind, kann die Änderung des Nutzungsplanes damit noch nicht ohne weiteres als unzulässig und als eine Umgehung von Art. 24 RPG bezeichnet werden. Andernfalls wären Erweiterungen der in einem Nutzungsplan festgelegten Bauzone nur zulässig, wenn auch die Voraussetzungen von Art. 24 RPG erfüllt sind, was nicht der Sinn des Raumplanungsgesetzes sein kann. Es kann auch nicht gesagt werden, eine Erweiterung einer Bauzone für ein konkretes Bauvorhaben - worum es im zitierten Bundesgerichtsentscheid ging und was auch hier in Frage steht - sei in jedem Falle unzulässig, ausser die Voraussetzungen von Art. 24 RPG wären gegeben. Vielmehr ist zu prüfen, ob eine solche Planungsmassnahme den Zielen und Grundsätzen der Nutzungsplanung gemäss RPG entspricht. Ist dies der Fall, so ist sie rechtmässig und stellt keine Umgehung von Art. 24 RPG dar, auch wenn eine Ausnahmebewilligung für das Bauvorhaben mangels Standortgebundenheit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG ausgeschlossen wäre. Eine Umgehung von Art. 24 RPG ist nur dann anzunehmen, wenn mit der fraglichen Planungsmassnahme eine unzulässige Kleinbauzone geschaffen wird (BGE 121 I 245 E. 6e S. 248; 119 Ia 300 E. 3b S. 303) oder wenn sie sonst auf einer sachlich nicht vertretbaren Abwägung der berührten räumlichen Interessen beruht.
Deshalb ist im vorliegenden Fall zu prüfen, ob im Lichte dieser beiden Kriterien die fragliche Zone für Sport- und Freizeitanlagen auf der Parzelle Nr. 437 ausgeschieden werden durfte.
3. Das Verwaltungsgericht gelangte im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass mit der angefochtenen Umzonung keine isolierte Kleinbauzone geschaffen werde, die nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unzulässig sei. Vielmehr werde lediglich das überbaute Gebiet in geringfügiger Weise erweitert. Die Beschwerdeführerin kritisiert diese Ansicht unter verschiedenen Gesichtspunkten.
a) Ein Blick auf den Zonenplan der Gemeinde Ersigen zeigt, dass die neu ausgeschiedene, lediglich rund 5'500 m2 umfassende Zone für Sport- und Freizeitanlagen auf allen Seiten von der Landwirtschaftszone umschlossen wird. Auf dem Plan erscheint sie damit - wie die Beschwerdeführerin zu Recht hervorhebt - als Bauzoneninsel. Das Verwaltungsgericht hat diese Tatsache nicht übersehen, jedoch nicht allein auf den Plan, sondern vor allem auf die tatsächlichen Verhältnisse abgestellt. Es weist darauf hin, dass die umstrittene Zone keineswegs abseits des Siedlungsgebiets liege, sondern sich im Gegenteil in einem Umfeld mit zahlreichen landwirtschaftlichen und nichtlandwirtschaftlichen Gebäuden befinde. Entlang der Dorfstrasse von Ersigen seien etliche - nicht nur landwirtschaftlich - überbaute Parzellen der Landwirtschaftszone zugewiesen worden, so dass der Siedlungszusammenhang trotz der im Zonenplan erscheinenden Bauzonenlücke tatsächlich nicht unterbrochen werde. Der zur Einzonung vorgesehene Teil der Parzelle Nr. 437 schliesse an zwei Seiten an bereits überbautes Gebiet an, so dass bei Betrachtung der tatsächlichen Verhältnisse nicht von einer isolierten Kleinbauzone gesprochen werden könne.
Diese Betrachtungsweise wird von der Beschwerdeführerin zu Unrecht in Frage gestellt. Wie das Bundesgericht schon mehrfach erklärt hat, sind Kleinbauzonen nur insoweit verpönt, als dadurch das raumplanerische Ziel, die Siedlungstätigkeit in Bauzonen zusammenzufassen und die Streubauweise für nicht freilandgebundene Bauten zu verhindern, unterlaufen wird (BGE 119 Ia 300 E. 3b S. 303; BGE 116 Ia 339 E. 4 S. 343). Die vorgesehene Einzonung bewirkt keine Aufweichung der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet, da sie nicht eine Überbauung in einem freigebliebenen Umfeld ermöglicht, sondern an bereits bebautes Gebiet anschliesst und dieses lediglich in geringfügigem Umfang erweitert.
b) Die Beschwerdeführerin bestreitet indessen das Vorliegen eines eigentlichen Siedlungszusammenhangs, da die Abstände zu den im angefochtenen Entscheid genannten, bereits überbauten Parzellen zu gross seien. Es trifft wohl zu, dass die Distanz der neu eingezonten Fläche zu einzelnen Gebäuden in der Nachbarschaft relativ gross ist. Dies ist jedoch nicht entscheidend, da die neue Zone jedenfalls unmittelbar an die verschiedenen Gebäude des Bauernbetriebs von S. anschliesst und die Abstände der weiteren bebauten Parzellen zu diesen Häusern nur gering ist. Dass ein Siedlungszusammenhang besteht, geht auch aus den sich in den Akten befindlichen Fotografien hervor, insbesondere aus der Luftaufnahme des Amts für Gemeinden und Raumordnung aus dem Jahre 1979. Der Vorwurf, es liege eine unzulässige isolierte Kleinbauzone vor, erweist sich demzufolge als unbegründet.
4. Es ist weiter zu prüfen, ob bei der Festsetzung der umstrittenen Zone die im Bundesrecht und im kantonalen Recht normierten raumplanerischen Ziele und Grundsätze berücksichtigt und die auf dem Spiele stehenden Interessen sachgerecht gewichtet und gegeneinander abgewogen wurden (BGE 119 Ia 362 E. 5a S. 372).
b) Die umstrittene Planungsmassnahme erfolgte nur rund drei Jahre nach der Genehmigung der Ortsplanung von Ersigen. Die von der Beschwerdeführerin erhobene Kritik, eine Änderung der Zonenplanung nach so kurzer Zeit verstosse gegen den Grundsatz der Planbeständigkeit, wies das Verwaltungsgericht deshalb zurück, weil auf dem fraglichen Parzellenteil auch ohne Einzonung landwirtschaftliche Bauten erstellt werden dürften und die Beschwerdeführerin daher nicht darauf habe vertrauen dürfen, das Land auf der gegenüberliegenden Seite ihres Hauses bleibe unüberbaut.
Die Beschwerdeführerin rügt zu Recht, dass diese Argumentation zu kurz greife. Der Nachbar von der Landwirtschaftszone zugewiesenen Flächen kann zwar nicht unbedingt darauf vertrauen, dass dieses Land überhaupt nicht überbaut wird. Doch muss er bei einem Verbleiben in der Landwirtschaftszone nicht mit der Erstellung von landwirtschaftszonenfremden Bauten rechnen, wie sie im vorliegenden Fall geplant sind. Allerdings verkennt die Beschwerdeführerin, dass dem Grundsatz der Planbeständigkeit keine absolute Bedeutung zukommt. Nach Art. 21 Abs. 2 RPG sind vielmehr Planänderungen möglich, wenn sich die Verhältnisse erheblich geändert haben. Die Rechtsprechung lässt ausserdem nachträgliche geringfügige Erweiterungen des Baugebiets zu, soweit dadurch die bestehende Zonenplanung lediglich in untergeordneten Punkten ergänzt wird und eine gesamthafte Überprüfung der Planung nicht erforderlich erscheint (Urteil vom 9. August 1996 in ZBl 98/1997, S. 233 f. E. 4d/aa und bb).
Im Lichte dieser Kriterien widerspricht die umstrittene Einzonung dem Grundsatz der Planbeständigkeit nicht. Einerseits lag bei der Verabschiedung der revidierten Ortsplanung durch die Gemeinde das Einzonungsbegehren von S. noch nicht vor. Dessen Gesuch um eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG für die geplante Reithalle wurde erst später mit dem Entscheid der Baudirektion endgültig abgelehnt. Mit diesem Entscheid und dem darauf folgenden Einzonungsbegehren trat durchaus eine neue Situation ein, die eine nachträgliche Plananpassung rechtfertigte. Anderseits stellt die fragliche Neueinzonung bloss eine relativ geringfügige Ergänzung der Ortsplanung dar, die keine umfassenden Neuüberprüfungen erfordert, zumal sie für einen besonderen Zweck erfolgt und ein Bedürfnis abdeckt, das nicht ohne weiteres voraussehbar und somit nicht in jedem Falle bei der Nutzungsplanung zu berücksichtigen war.
c) Auch die übrigen zu berücksichtigenden planerischen Gesichtspunkte führen nach Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht zur Unzulässigkeit der fraglichen Zone für Sport- und Freizeitanlagen. Es hat die von der Beschwerdeführerin hervorgehobenen Probleme der Einordnung der neuen Zone in das bestehende Umfeld sehr wohl erkannt und deshalb eine Überarbeitung der zur ausgeschiedenen Zone gehörigen Bestimmungen des Baureglements verlangt. In der Tat kann bei entsprechender Abfassung der Bau- und Erschliessungsvorschriften der vorgesehene Standort für eine Reithalle planerisch keineswegs als unzweckmässig bezeichnet werden.
Die Beschwerdeführerin und das Bundesamt für Raumplanung halten die umstrittene Einzonung jedoch im Blick auf das von der Gemeinde Ersigen verfolgte planerische Konzept für widersprüchlich und daher für inakzeptabel. Es trifft zwar zu, dass die Ausscheidung der neuen Zone am fraglichen Ort wenig konsequent erscheint, nachdem dieser Bereich bewusst der Landwirtschaftszone zugewiesen wurde, um den ländlichen Charakter des Dorfeingangs in Richtung Kirchberg zu erhalten. Als unsachlich kann die Planungsmassnahme deshalb aber nicht bezeichnet werden. Entgegen der von der Beschwerdeführerin und dem Bundesamt für Raumplanung geäusserten Ansicht hat sich die Ortsplanung nicht einzig nach einem abstrakten Planungskonzept zu richten, sondern ebenfalls die jeweiligen tatsächlichen Gegebenheiten und Bedürfnisse der Grundeigentümer sowie der Bevölkerung zu berücksichtigen (Art. 1 Abs. 1 RPG). Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht auch Gesichtspunkte der praktischen Realisierbarkeit der Reithalle und eines Reitbetriebs in seine Erwägungen einbezogen hat. Von einer ausschliesslichen Zone "pro persona" (für den Beschwerdegegner) kann nicht die Rede sein, da sich die Festsetzung bei der gebotenen gesamthaften Betrachtung planerisch durchaus sachlich vertreten lässt.
5. Der Vorwurf, mit der von der Gemeinde Ersigen festgesetzten Zone für Sport- und Freizeitanlagen werde Art. 24 RPG in unzulässiger Weise umgangen, erweist sich somit als unbegründet. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird daher abgewiesen. | de | Art. 24 LPT; elusione di questa disposizione mediante una misura pianificatoria. Se l'estensione della zona edilizia in relazione a un progetto concreto è conforme agli scopi e ai principi della pianificazione dell'utilizzazione, non si è in presenza di un'elusione dell'art. 24 LPT, anche se, in assenza del requisito dell'ubicazione vincolata, per il progetto non potrebbe essere rilasciata un'autorizzazione eccezionale (consid. 2; chiarimento della giurisprudenza).
Piccole zone edificabili sono inammissibili soltanto quando esse aggirano lo scopo pianificatorio tendente a impedire l'edificazione in modo disperso delle costruzioni (consid. 3).
Portata del principio della stabilità dei piani e di altri criteri pianificatori in caso di estensione della zona edificabile in relazione a un singolo progetto (consid. 4b e c). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-391%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,503 | 124 II 398 | 124 II 398
Sachverhalt ab Seite 399
Die Steiner AG lieferte im Jahre 1994 der Denner AG Rotwein, der wie folgt etikettiert war:
1993
Vin de Romandie
Goron
Cépages nobles
Saint Clovis
Mis en bouteille par Caves A. Ruedin SA, Cressier
Der Wein setzt sich unbestrittenerweise zu 25% aus Pinot Noir aus Genf und Bonvillars sowie zu 75% aus Gamay Romand zusammen. Produktionsgebiete und Vinifikationsstandorte liegen ausserhalb des Kantons Wallis.
Der Wein wurde unter anderem in einer Filiale der Denner AG in Visp verkauft. Der zuständige Lebensmittelinspektor erhob davon ein Muster. Mit Bericht vom 9. August 1994 beanstandete das Kantonslaboratorium des Kantons Wallis, der angebotene Wein verstosse gegen Art. 20 des kantonalen Beschlusses vom 7. Juli 1993 über die Ursprungsbezeichnungen der Walliser Weine (AOC-Beschluss 93). Auf Einsprache hin verfügte das Kantonslaboratorium am 22. Dezember 1994, die Bezeichnung "Goron" für nicht aus Walliser Anbau stammenden Rotwein, insbesondere für den fraglichen Wein, sei verboten und der Restbestand des Weines müsse vom Markt zurückgezogen werden.
Dagegen erhoben die Steiner AG und die Denner AG erfolglos Beschwerde an das Gesundheitsdepartement und anschliessend an den Staatsrat des Kantons Wallis. Gegen den abweisenden Entscheid des Staatsrats erhoben sie Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Kantonsgericht des Kantons Wallis. Dieses erwog mit Urteil vom 25. Oktober 1996, die Bezeichnung "Goron" für nicht aus dem Wallis stammenden Wein widerspreche der kantonalen Gesetzgebung über die Ursprungsbezeichnung der Walliser Weine. Seit Jahrzehnten werde die Bezeichnung "Goron" mit Wein aus dem Kanton Wallis in Verbindung gebracht. "Goron" sei eine Ursprungsbezeichnung im Sinne von Art. 17 des Bundesbeschlusses vom 19. Juni 1992 über den Rebbau (Rebbaubeschluss, nachfolgend RebBB; SR 916.140.1). Die Verwendung dieser Bezeichnung für nicht aus dem Wallis stammenden Wein sei daher eine nach Art. 18 des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG; SR 817.0) verbotene Täuschung. Aus diesen Gründen wies das Kantonsgericht die Beschwerden ab.
Die Steiner AG und die Denner AG erhoben am 9. Dezember 1996 gemeinsam Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts vom 25. Oktober 1996 sowie die Verfügungen des Kantonslaboratoriums vom 9. August 1994 und vom 22. Dezember 1994 aufzuheben.
Der Staatsrat und das Kantonsgericht des Kantons Wallis beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein und weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) Der angefochtene Entscheid stützt sich auf Art. 18 des LMG und auf die Art. 15 ff. des RebBB, mithin auf öffentliches Recht des Bundes. Verfügungen in Anwendung des Lebensmittelgesetzes oder des Rebbaubeschlusses sind mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (BGE 117 Ib 441 E. 1; nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 27. Oktober 1997 i.S. G., E. 2; vom 21. Juni 1996 i.S. P., E. 2; vom 7. November 1995 i.S. E., E. 1d). Daneben stützt sich der angefochtene Entscheid auch auf Art. 20 in Verbindung mit Art. 5-11 des AOC-Beschlusses 93. Ob es sich bei kantonalen Vorschriften über den Rebbau um unselbständiges Ausführungsrecht zum Bundesrecht oder um selbständiges kantonales Recht handelt, ist nicht generell, sondern in Bezug auf die gerügten Rechtsverletzungen zu prüfen (nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 15. Januar 1998 i.S. C., E. 2b, und vom 7. November 1995 i.S. E., E. 1b).
c) Der AOC-Beschluss 93 beschränkt im Ergebnis die Verwendung der Bezeichnung "Goron" auf Weine, die aus dem Wallis stammen. Das Kantonsgericht hat deshalb angenommen, dass es eine gemäss Art. 18 LMG unzulässige Täuschung der Konsumenten darstelle, wenn diese Bezeichnung auch für nicht aus dem Wallis stammende Weine verwendet wird. Die vom Kantonsgericht angewendeten kantonalrechtlichen Bestimmungen dienen somit dazu, den bundesrechtlichen Begriff der Täuschung im Sinne von Art. 18 LMG zu konkretisieren. Ob - wie die Beschwerdeführerinnen vorbringen - der AOC-Beschluss 93 bundesrechtswidrig ist oder falsch angewendet wurde, hat somit direkte Auswirkungen auf die Tragweite von Art. 18 LMG. Es besteht daher ein enger Sachzusammenhang zwischen dem AOC-Beschluss 93 und der zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts, so dass die ganze Sache im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilen ist. Für die gleichzeitig eingereichte staatsrechtliche Beschwerde bleibt damit kein Raum (Art. 84 Abs. 2 OG); es ist darauf nicht einzutreten.
2. Die ursprünglich angefochtene Verfügung sowie der Beschwerdeentscheid des Gesundheitsdepartements ergingen unter der Herrschaft des alten Lebensmittelgesetzes vom 8. Dezember 1905 (aLMG; BS 4, 459) und der alten Lebensmittelverordnung vom 26. Mai 1936 (aLMV; BS 4, 469). Am 1. Juli 1995 traten das neue Lebensmittelgesetz vom 9. Oktober 1992 sowie die neue Lebensmittelverordnung vom 1. März 1995 (LMV; SR 817.02) in Kraft. Nach diesem Datum ergingen der Beschwerdeentscheid des Staatsrates sowie das Urteil des Kantonsgerichts. Ob vorliegend die alte oder - wovon das Kantonsgericht stillschweigend ausgeht - die neue Lebensmittelgesetzgebung anwendbar ist, kann offen bleiben: Wie sich aus dem Folgenden ergibt, stimmen die beiden Gesetzgebungen in den hier relevanten Bestimmungen inhaltlich überein.
3. a) Gemäss Art. 18 LMG müssen die angepriesene Beschaffenheit sowie alle anderen Angaben über ein Lebensmittel den Tatsachen entsprechen (Abs. 1). Anpreisung, Aufmachung und Verpackung der Lebensmittel dürfen den Konsumenten nicht täuschen (Abs. 2). Täuschend sind namentlich Angaben und Aufmachungen, die geeignet sind, beim Konsumenten falsche Vorstellungen über Herstellung, Zusammensetzung, Beschaffenheit, Produktionsart, Haltbarkeit, Herkunft, besondere Wirkungen und Wert des Lebensmittels zu wecken (Abs. 3). Diese Vorschriften werden in den Art. 19 ff. LMV konkretisiert. Die Art. 372 und 373 LMV enthalten ferner besondere Bestimmungen über die Sachbezeichnung und Kennzeichnung von Wein.
Nach Art. 54 Abs. 1 aLMG erliess der Bundesrat die nötigen Vorschriften zum Schutze der Gesundheit und zur Verhütung von Täuschungen. Gemäss Art. 15 aLMV waren Bezeichnungen, die zur Täuschung über Natur oder Herkunft von Lebensmitteln Veranlassung geben können, verboten. Spezifische Vorschriften über die Bezeichnung von Wein waren in den Art. 336 ff. aLMV (in der Fassung vom 13. August 1980, AS 1980 1155, und vom 20. Oktober 1982, AS 1982 1966 und 1514) enthalten.
b) Die Lebensmittelkontrolle erstreckt sich auf die Einhaltung der gesetzlichen Anforderungen (Art. 27 LMG). Dazu gehört auch das Täuschungsverbot, und zwar bereits unter der Herrschaft des alten Lebensmittelgesetzes (nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 6. Februar 1996 i.S. A., E. 3c; vom 10. März 1995 i.S. D., E. 3; vom 26. April 1991 i.S. K. und S., E. 4c). Täuschend im Sinne dieser Bestimmungen ist eine Bezeichnung, die geeignet ist, beim durchschnittlichen Publikum Verwechslungen herbeizuführen (BGE 111 IV 106; BGE 107 IV 200 E. 2d-f); das trifft insbesondere zu, wenn eine unwahre Herkunftsbezeichnung verwendet wird (BGE 117 II 192 E. 4b/aa S. 197), so zum Beispiel, wenn durch die Etikette einer Getränkeflasche tatsachenwidrig der Eindruck erweckt wird, die zur Herstellung des Getränks verwendeten Früchte stammten aus einer bestimmten Gegend (BGE 104 IV 140 E. 3b S. 143). Täuschend ist auch, wenn durch die Bezeichnung wahrheitswidrig der Eindruck erweckt wird, das Produkt erfülle bestimmte gesetzliche Qualitätsanforderungen (vgl. BGE 115 IV 225 E. 2d/e S. 228 f.). Verlangt wird nicht, dass nachgewiesenermassen eine gewisse Zahl von Konsumenten getäuscht wurden. Es genügt, wenn die Bezeichnung objektiv geeignet ist, eine Täuschung herbeizuführen.
c) Nach Ansicht der Vorinstanz widerspricht die fragliche Etikettierung den Vorschriften von Art. 20 des AOC-Beschlusses 93, da sie die Bezeichnung "Goron" enthält, obwohl der Wein nicht aus im Wallis erlaubten und kultivierten Rebsorten stamme und die von der Walliser Regierung an den "Goron" gestellten strengen Qualitätsanforderungen nicht oder nur zum Teil erfülle. Die Beschwerdeführerinnen behaupten nicht, der von ihnen vertriebene Wein erfülle die Anforderungen, die der AOC-Beschluss 93 an Wein mit der Bezeichnung "Goron" stellt. Sie bringen jedoch vor, dieser Beschluss widerspreche dem eidgenössischen Rebbaubeschluss, soweit er die Bezeichnung "Goron" für im Wallis produzierten Wein monopolisieren wolle. Dies ist nachfolgend zu untersuchen.
4. a) Gemäss Art. 14 und 15 des Rebbaubeschlusses werden die Traubenmoste aufgrund ihres natürlichen Zuckergehalts in drei Kategorien eingeteilt. Traubenmost der Kategorie 1 kann zur Herstellung von Weinen mit Ursprungsbezeichnung verwendet werden. Der natürliche Zuckergehalt muss (für rote Gewächse) mindestens 15,8% Brix betragen. Ursprungsbezeichnungen werden in Art. 17 RebBB umschrieben. Most der Kategorie 2 kann zur Herstellung von Weinen mit Herkunftsbezeichnung verwendet werden; sein Zuckergehalt muss mindestens 15,2% Brix betragen. Art. 16 RebBB umschreibt den Begriff der Herkunftsbezeichnung. Most der Kategorie 3 kann nur zu Weinen ohne Ursprungs- oder Herkunftsbezeichnung verarbeitet werden (Art. 14 Abs. 1 lit. c RebBB). Gemäss Art. 20 Abs. 1 RebBB setzen die Kantone für Moste der Kategorie 1 einen Höchstertrag pro Flächeneinheit fest. Dieser darf für rote Gewächse nicht höher liegen als 1,2 kg/m2 oder 0,96 l/m2.
b) Der AOC-Beschluss 93 übernimmt die vom Bundesrecht vorgegebene Unterteilung der Weine in drei Kategorien. Er legt jedoch in Art. 5 für Weine der Kategorie I und II höhere Mindestzuckergehalte fest als das Bundesrecht, nämlich für Rotweine der Kategorie I 19,4 bis 20,0% Brix und für Rotweine der Kategorie II 17,2% Brix. In den Art. 6 und 8 AOC-Beschluss 93 wird ein Höchstertrag von 1,2 kg/m2 für Rotweine der Kategorie I und von 1,6 kg/m2 für Weine der Kategorie II festgelegt. Gemäss Art. 20 des AOC-Beschlusses 93 können Rotweine der Kategorie II, die aus im Wallis erlaubten und kultivierten Rebsorten stammen, unter der Bezeichnung "Goron" in den Handel gebracht werden; sie müssen den Anforderungen der Art. 5-11 des AOC-Beschlusses 93 entsprechen.
c) Der Staatsrat ist in seinem Entscheid vom 20. Dezember 1995 davon ausgegangen, die Bezeichnung "Goron" sei eine Herkunftsbezeichnung im Sinne von Art. 16 RebBB und dürfe daher nur für Weine aus Trauben verwendet werden, die im entsprechenden Gebiet gewachsen seien. Demgegenüber vertrat das Kantonsgericht die Ansicht, der "Goron" erfülle die Anforderungen der bundesrechtlichen Kategorie 1 und sei im AOC-Beschluss 93 irrtümlich der Kategorie II zugeordnet worden. Die Bezeichnung "Goron" könne daher als Ursprungsbezeichnung im Sinne von Art. 17 RebBB gelten.
d) Es trifft zu, dass Wein, der bezüglich des Zuckergehalts die Walliser Anforderungen der Kategorie II erfüllt, nach Bundesrecht in die Kategorie 1 eingestuft werden könnte. Eine solche Einstufung hätte jedoch zur Folge, dass die Mengenbegrenzungen gemäss Art. 20 Abs. 1 RebBB beachtet werden müssten. Der AOC-Beschluss 93 erlaubt indessen für die Kategorie II höhere Mengen als nach Bundesrecht für Kategorie 1 zulässig wäre. Die Auffassung des Kantonsgerichts hätte daher zur Folge, dass die vom Staatsrat für den Goron festgelegte Mengenbegrenzung bundesrechtswidrig wäre. Da nicht davon auszugehen ist, dass der Staatsrat mit dem AOC-Beschluss 93 bundesrechtswidrig legiferieren wollte, ist entgegen dem Kantonsgericht und in Übereinstimmung mit dem Staatsrat davon auszugehen, dass der als "Goron" bezeichnete Wein in die Kategorie II einzustufen ist.
e) Weine der Kategorie II können nicht mit einer Ursprungsbezeichnung (Art. 17 RebBB), wohl aber mit einer Herkunftsbezeichnung (Art. 16 RebBB) versehen werden. Damit wird die Rüge gegenstandslos, das Kantonsgericht habe das kantonale Recht willkürlich ausgelegt, indem es die Bezeichnung "Goron" als Ursprungsbezeichnung betrachtet habe. Die Beschwerdeführerinnen sind jedoch der Ansicht, die Verwendung einer Herkunftsbezeichnung könne nicht den Weinproduzenten eines Kantons vorbehalten werden, sondern stehe auch Produzenten anderer Kantone offen; überhaupt bestehe für kantonale Vorschriften ein Spielraum nur im Rahmen der Kategorie 1, nicht aber der Kategorie 2. Das ist im folgenden zu prüfen.
5. b) Art. 16 RebBB lautet wie folgt:
1 Als Herkunftsbezeichnung dient der Name des Landes, der Name eines Landesteiles oder eine traditionelle Bezeichnung, die einem Traubenmost oder Wein seinen Ruf geben.
2 Die Herkunftsbezeichnung darf nur für Produkte von Trauben verwendet werden, die im entsprechenden Gebiet gewachsen sind.
Aus diesem Wortlaut ergibt sich nicht eindeutig, dass Herkunftsangaben für das Gebiet nur eines Kantons unzulässig wären. Die Beschwerdeführerinnen stützen sich zur Begründung ihrer Auffassung auf die Botschaft zum Rebbaubeschluss, wonach "Bezeichnungen, die einen ganzen Kanton oder Teile davon umfassen, nicht als Herkunft verwendbar" seien (BBl 1992 I 482). Allerdings wird in der Botschaft weiter ausgeführt, dass die Erfordernisse für die Verwendung einer Herkunftsbezeichnung dann erfüllt seien, wenn das Publikum beim Lesen der Bezeichnung in der Lage sei, sich gewisse Vorstellungen über die qualitativen Eigenschaften des Produkts zu machen (ebenda). Das schliesst eine kantonale Begrenzung jedenfalls nicht zwingend aus.
Auch wenn der Begriff "Landesteil" im Sinne von Art. 16 RebBB eher eine Bezeichnung wie "Westschweiz" oder "Ostschweiz" als einen Kanton meint, ist zu beachten, dass gemäss Art. 16 RebBB nicht nur Landesteilnamen, sondern auch traditionelle Bezeichnungen, die dem Produkt seinen Ruf geben, als Herkunftsbezeichnung gelten. Es kann durchaus sein, dass sich gewisse Vorstellungen im Publikum auf ein Produkt beziehen, welches spezifisch mit einem bestimmten Kanton verbunden ist. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn ein Kanton im Rahmen seiner (originären oder vom Bund delegierten) Rechtsetzungszuständigkeit bestimmte Qualitätsanforderungen aufstellt, ihre Einhaltung kontrolliert und die Verwendung einer bestimmten Bezeichnung an die Erfüllung dieser Anforderungen knüpft. In solchen Fällen wird die Bezeichnung regelmässig mit Produkten aus dem betreffenden Kanton in Verbindung gebracht werden, weil nur dort eine entsprechende Qualitätsanforderung und -kontrolle besteht. Die Bezeichnung kann so eine "traditionelle Bezeichnung" im Sinne von Art. 16 RebBB werden und damit als Herkunftsbezeichnung gelten. Die Verwendung der entsprechenden Bezeichnung für ein Produkt, welches nicht diese kantonalrechtlichen Anforderungen erfüllt, kann dann täuschend im lebensmittelrechtlichen Sinne sein.
c) Das Bundesgericht hat wiederholt entschieden, dass es den Kantonen sowohl im Lichte von Art. 31 BV als auch von Art. 2 ÜbBest BV offensteht, Qualitätsanforderungen für Weine festzulegen, die in ihrem Gebiet hergestellt werden, und die Verwendung bestimmter Bezeichnungen solchen Weinen vorzubehalten (BGE 120 Ia 67 E. 2b S. 71, 74 E. 4/5, 123 E. 2b; 109 Ia 116 E. 4). Der Rebbaubeschluss hat daran nichts geändert; er sieht vielmehr in seinem Art. 20 Abs. 2 ausdrücklich vor, dass die Kantone für ihr Gebiet eine alle Kategorien (das heisst auch die Kategorie 2) umfassende Ertragsbegrenzung vorschreiben können, welche Massnahme der Vermeidung von Überproduktionen, zugleich aber auch der Qualitätsverbesserung dient (BBl 1992 I 471 f., 477 f.; vgl. BGE 120 Ia 67 E. 2b S. 71, 123 E. 2b S. 126). Die Ansicht der Beschwerdeführerinnen, wonach im Bereich der Kategorie 2 keine kantonalen Vorschriften zulässig seien, trifft jedenfalls in dieser allgemeinen Form nicht zu.
Ist es zulässig, dass ein Kanton die Verwendung einer bestimmten Bezeichnung für einen derart mengen- und qualitätsmässig kontrollierten Wein regelt, so muss es ihm offenstehen, diese Bezeichnung auf den aus seinem Gebiet stammenden und von ihm kontrollierten Wein zu beschränken, da sonst die kantonalen Vorschriften ohne weiteres unterlaufen werden könnten.
d) Dieses Resultat steht auch im Einklang mit dem Lebensmittelrecht: Nach Art. 337 Abs. 5 aLMV (in der Fassung vom 13. August 1980) konnten die Kantone für alle oder bestimmte Weine ihres Gebietes die Verwendung einer Sammelbezeichnung erlauben. Der unzutreffende Gebrauch einer solchen Sammelbezeichnung unterlag ausdrücklich dem Täuschungsverbot gemäss Art. 336 Abs. 1 aLMV (in der Fassung vom 20. Oktober 1982). Die neue Lebensmittelverordnung übernimmt in ihrem Art. 367 die vom Rebbaubeschluss vorgenommene Einteilung in drei Kategorien. Gemäss Art. 372 Abs. 2 LMV muss Wein der Kategorie 2 die Sachbezeichnung "Tafelwein" tragen. Als Sachbezeichnung zulässig ist jedoch auch "Landwein", ergänzt durch die Angabe der geographischen Herkunft, wenn die Traubenproduktion einer Mengenbeschränkung nach dem Bundesbeschluss über den Rebbau unterstellt ist. Da solche Mengenbeschränkungen in erster Linie durch die Kantone festgelegt werden (Art. 20 Abs. 2 RebBB), kann sich insoweit die "geographische Herkunft" nicht auf einen ganzen, mehrere Kantone umfassenden Landesteil beziehen, sondern muss sich zwangsläufig auf einen Kanton oder einen Teil eines Kantons beschränken. Das Lebensmittelrecht ging und geht somit davon aus, dass auch für Weine der Kategorie 2 Bezeichnungen über die geographische Herkunft zulässig sind, die sich bloss auf das Gebiet eines Kantons beziehen.
6. a) Das Kantonsgericht hat eingehend dargelegt, dass der Kanton Wallis seit rund 40 Jahren die Bezeichnung "Goron" gesetzlich regelt und nur zulässt für einen Wein, der im Wallis kultiviert wurde und gewisse Qualitätsanforderungen erfüllt. Es hat ferner unter ausführlicher Zitierung önologischer Literatur ausgeführt, dass alle am Weinmarkt Beteiligten den "Goron" als typischen Walliser Wein betrachten. Dabei handelt es sich um Sachverhaltsfeststellungen. Es ist weder von den Beschwerdeführerinnen geltend gemacht noch sonstwie ersichtlich, dass diese Sachverhaltsfeststellungen offensichtlich unrichtig oder unvollständig wären. Sie sind daher für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 2 OG). Es ist somit in tatbeständlicher Hinsicht davon auszugehen, dass die Bezeichnung "Goron" seit nahezu 40 Jahren ausschliesslich für qualitativ gute Walliser Weine, die aber nicht die Qualität eines Dôle erreichen, verwendet wurde. Damit kann "Goron" als mit dem Kanton Wallis verbundene traditionelle Bezeichnung im Sinne von Art. 16 RebBB betrachtet werden, die gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung nur für Walliser Weine verwendet werden darf.
b) Gemäss AOC-Beschluss 93 ist der Mindestzuckergehalt des Goron sogar höher als der nach Bundesrecht für die Kategorie 1 festgelegte. Um nach Walliser Recht als Goron zu gelten, muss der Wein also einen deutlich höheren natürlichen Zuckergehalt aufweisen als ein in anderen Kantonen hergestellter Wein der Kategorie 2. Nachdem bisher nur im Wallis die Bezeichnung "Goron" verwendet wurde, erwarten deshalb die Konsumenten, dass ein Wein, der diese Bezeichnung trägt, auch die entsprechenden Walliser Anforderungen erfüllt. Die Verwendung der Bezeichnung für Wein, der diese Anforderungen nicht erfüllt, ist geeignet, beim Konsumenten falsche Vorstellungen über die Beschaffenheit und Herkunft zu wecken. Sie ist daher nach Art. 18 LMG bzw. Art. 15 aLMV verboten.
c) Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, auf der Etikette des fraglichen Weines seien auch die Worte "Vin de Romandie" aufgedruckt sowie der Hinweis, dass der Wein in Cressier, also im Kanton Neuenburg, abgefüllt worden sei. Das schliesst eine Täuschung jedoch nicht aus. Der Begriff "Romandie" bezeichnet die ganze französischsprachige Schweiz. Wenn "Goron" mit dem Wallis assoziiert wird, liegt es nahe, unter "Vin de Romandie, Goron" einen Wein zu verstehen, der aus dem Kanton Wallis stammt. Auch der Hinweis auf die Abfüllung in Cressier schliesst eine Täuschung nicht aus. Möglicherweise wissen nicht alle Konsumenten, wo Cressier liegt. Zudem ist es denkbar, dass auch ein im Wallis hergestellter Wein in einem anderen Kanton in Flaschen abgefüllt wird. | de | Art. 18 LMG; Art. 15 ff. Rebbaubeschluss. Kantonale Herkunftsbezeichnung "Goron" für Walliser Wein; Täuschungsverbot für eine Lebensmittelbezeichnung. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen kantonale Entscheide, die sich auf das Lebensmittelrecht und den Rebbaubeschluss des Bundes sowie auf kantonalrechtliche Vorschriften stützen (E. 1).
Täuschungsverbot im Sinne von Art. 18 LMG (E. 3).
Wenn ein Kanton die Verwendung eines Weinnamens an die Einhaltung bestimmter Qualitätsanforderungen knüpft, kann dieser Name als traditionelle Bezeichnung, die dem Produkt seinen Ruf gibt, eine Herkunftsbezeichnung im Sinne von Art. 16 Rebbaubeschluss werden (E. 5).
Die Bezeichnung "Goron" für Walliser Weine ist eine solche Herkunftsbezeichnung; ihre Verwendung für nicht aus dem Kanton Wallis stammende Weine ist eine Täuschung im Sinne von Art. 18 LMG (E. 6). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-398%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,504 | 124 II 398 | 124 II 398
Sachverhalt ab Seite 399
Die Steiner AG lieferte im Jahre 1994 der Denner AG Rotwein, der wie folgt etikettiert war:
1993
Vin de Romandie
Goron
Cépages nobles
Saint Clovis
Mis en bouteille par Caves A. Ruedin SA, Cressier
Der Wein setzt sich unbestrittenerweise zu 25% aus Pinot Noir aus Genf und Bonvillars sowie zu 75% aus Gamay Romand zusammen. Produktionsgebiete und Vinifikationsstandorte liegen ausserhalb des Kantons Wallis.
Der Wein wurde unter anderem in einer Filiale der Denner AG in Visp verkauft. Der zuständige Lebensmittelinspektor erhob davon ein Muster. Mit Bericht vom 9. August 1994 beanstandete das Kantonslaboratorium des Kantons Wallis, der angebotene Wein verstosse gegen Art. 20 des kantonalen Beschlusses vom 7. Juli 1993 über die Ursprungsbezeichnungen der Walliser Weine (AOC-Beschluss 93). Auf Einsprache hin verfügte das Kantonslaboratorium am 22. Dezember 1994, die Bezeichnung "Goron" für nicht aus Walliser Anbau stammenden Rotwein, insbesondere für den fraglichen Wein, sei verboten und der Restbestand des Weines müsse vom Markt zurückgezogen werden.
Dagegen erhoben die Steiner AG und die Denner AG erfolglos Beschwerde an das Gesundheitsdepartement und anschliessend an den Staatsrat des Kantons Wallis. Gegen den abweisenden Entscheid des Staatsrats erhoben sie Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Kantonsgericht des Kantons Wallis. Dieses erwog mit Urteil vom 25. Oktober 1996, die Bezeichnung "Goron" für nicht aus dem Wallis stammenden Wein widerspreche der kantonalen Gesetzgebung über die Ursprungsbezeichnung der Walliser Weine. Seit Jahrzehnten werde die Bezeichnung "Goron" mit Wein aus dem Kanton Wallis in Verbindung gebracht. "Goron" sei eine Ursprungsbezeichnung im Sinne von Art. 17 des Bundesbeschlusses vom 19. Juni 1992 über den Rebbau (Rebbaubeschluss, nachfolgend RebBB; SR 916.140.1). Die Verwendung dieser Bezeichnung für nicht aus dem Wallis stammenden Wein sei daher eine nach Art. 18 des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG; SR 817.0) verbotene Täuschung. Aus diesen Gründen wies das Kantonsgericht die Beschwerden ab.
Die Steiner AG und die Denner AG erhoben am 9. Dezember 1996 gemeinsam Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts vom 25. Oktober 1996 sowie die Verfügungen des Kantonslaboratoriums vom 9. August 1994 und vom 22. Dezember 1994 aufzuheben.
Der Staatsrat und das Kantonsgericht des Kantons Wallis beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein und weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) Der angefochtene Entscheid stützt sich auf Art. 18 des LMG und auf die Art. 15 ff. des RebBB, mithin auf öffentliches Recht des Bundes. Verfügungen in Anwendung des Lebensmittelgesetzes oder des Rebbaubeschlusses sind mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (BGE 117 Ib 441 E. 1; nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 27. Oktober 1997 i.S. G., E. 2; vom 21. Juni 1996 i.S. P., E. 2; vom 7. November 1995 i.S. E., E. 1d). Daneben stützt sich der angefochtene Entscheid auch auf Art. 20 in Verbindung mit Art. 5-11 des AOC-Beschlusses 93. Ob es sich bei kantonalen Vorschriften über den Rebbau um unselbständiges Ausführungsrecht zum Bundesrecht oder um selbständiges kantonales Recht handelt, ist nicht generell, sondern in Bezug auf die gerügten Rechtsverletzungen zu prüfen (nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 15. Januar 1998 i.S. C., E. 2b, und vom 7. November 1995 i.S. E., E. 1b).
c) Der AOC-Beschluss 93 beschränkt im Ergebnis die Verwendung der Bezeichnung "Goron" auf Weine, die aus dem Wallis stammen. Das Kantonsgericht hat deshalb angenommen, dass es eine gemäss Art. 18 LMG unzulässige Täuschung der Konsumenten darstelle, wenn diese Bezeichnung auch für nicht aus dem Wallis stammende Weine verwendet wird. Die vom Kantonsgericht angewendeten kantonalrechtlichen Bestimmungen dienen somit dazu, den bundesrechtlichen Begriff der Täuschung im Sinne von Art. 18 LMG zu konkretisieren. Ob - wie die Beschwerdeführerinnen vorbringen - der AOC-Beschluss 93 bundesrechtswidrig ist oder falsch angewendet wurde, hat somit direkte Auswirkungen auf die Tragweite von Art. 18 LMG. Es besteht daher ein enger Sachzusammenhang zwischen dem AOC-Beschluss 93 und der zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts, so dass die ganze Sache im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilen ist. Für die gleichzeitig eingereichte staatsrechtliche Beschwerde bleibt damit kein Raum (Art. 84 Abs. 2 OG); es ist darauf nicht einzutreten.
2. Die ursprünglich angefochtene Verfügung sowie der Beschwerdeentscheid des Gesundheitsdepartements ergingen unter der Herrschaft des alten Lebensmittelgesetzes vom 8. Dezember 1905 (aLMG; BS 4, 459) und der alten Lebensmittelverordnung vom 26. Mai 1936 (aLMV; BS 4, 469). Am 1. Juli 1995 traten das neue Lebensmittelgesetz vom 9. Oktober 1992 sowie die neue Lebensmittelverordnung vom 1. März 1995 (LMV; SR 817.02) in Kraft. Nach diesem Datum ergingen der Beschwerdeentscheid des Staatsrates sowie das Urteil des Kantonsgerichts. Ob vorliegend die alte oder - wovon das Kantonsgericht stillschweigend ausgeht - die neue Lebensmittelgesetzgebung anwendbar ist, kann offen bleiben: Wie sich aus dem Folgenden ergibt, stimmen die beiden Gesetzgebungen in den hier relevanten Bestimmungen inhaltlich überein.
3. a) Gemäss Art. 18 LMG müssen die angepriesene Beschaffenheit sowie alle anderen Angaben über ein Lebensmittel den Tatsachen entsprechen (Abs. 1). Anpreisung, Aufmachung und Verpackung der Lebensmittel dürfen den Konsumenten nicht täuschen (Abs. 2). Täuschend sind namentlich Angaben und Aufmachungen, die geeignet sind, beim Konsumenten falsche Vorstellungen über Herstellung, Zusammensetzung, Beschaffenheit, Produktionsart, Haltbarkeit, Herkunft, besondere Wirkungen und Wert des Lebensmittels zu wecken (Abs. 3). Diese Vorschriften werden in den Art. 19 ff. LMV konkretisiert. Die Art. 372 und 373 LMV enthalten ferner besondere Bestimmungen über die Sachbezeichnung und Kennzeichnung von Wein.
Nach Art. 54 Abs. 1 aLMG erliess der Bundesrat die nötigen Vorschriften zum Schutze der Gesundheit und zur Verhütung von Täuschungen. Gemäss Art. 15 aLMV waren Bezeichnungen, die zur Täuschung über Natur oder Herkunft von Lebensmitteln Veranlassung geben können, verboten. Spezifische Vorschriften über die Bezeichnung von Wein waren in den Art. 336 ff. aLMV (in der Fassung vom 13. August 1980, AS 1980 1155, und vom 20. Oktober 1982, AS 1982 1966 und 1514) enthalten.
b) Die Lebensmittelkontrolle erstreckt sich auf die Einhaltung der gesetzlichen Anforderungen (Art. 27 LMG). Dazu gehört auch das Täuschungsverbot, und zwar bereits unter der Herrschaft des alten Lebensmittelgesetzes (nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 6. Februar 1996 i.S. A., E. 3c; vom 10. März 1995 i.S. D., E. 3; vom 26. April 1991 i.S. K. und S., E. 4c). Täuschend im Sinne dieser Bestimmungen ist eine Bezeichnung, die geeignet ist, beim durchschnittlichen Publikum Verwechslungen herbeizuführen (BGE 111 IV 106; BGE 107 IV 200 E. 2d-f); das trifft insbesondere zu, wenn eine unwahre Herkunftsbezeichnung verwendet wird (BGE 117 II 192 E. 4b/aa S. 197), so zum Beispiel, wenn durch die Etikette einer Getränkeflasche tatsachenwidrig der Eindruck erweckt wird, die zur Herstellung des Getränks verwendeten Früchte stammten aus einer bestimmten Gegend (BGE 104 IV 140 E. 3b S. 143). Täuschend ist auch, wenn durch die Bezeichnung wahrheitswidrig der Eindruck erweckt wird, das Produkt erfülle bestimmte gesetzliche Qualitätsanforderungen (vgl. BGE 115 IV 225 E. 2d/e S. 228 f.). Verlangt wird nicht, dass nachgewiesenermassen eine gewisse Zahl von Konsumenten getäuscht wurden. Es genügt, wenn die Bezeichnung objektiv geeignet ist, eine Täuschung herbeizuführen.
c) Nach Ansicht der Vorinstanz widerspricht die fragliche Etikettierung den Vorschriften von Art. 20 des AOC-Beschlusses 93, da sie die Bezeichnung "Goron" enthält, obwohl der Wein nicht aus im Wallis erlaubten und kultivierten Rebsorten stamme und die von der Walliser Regierung an den "Goron" gestellten strengen Qualitätsanforderungen nicht oder nur zum Teil erfülle. Die Beschwerdeführerinnen behaupten nicht, der von ihnen vertriebene Wein erfülle die Anforderungen, die der AOC-Beschluss 93 an Wein mit der Bezeichnung "Goron" stellt. Sie bringen jedoch vor, dieser Beschluss widerspreche dem eidgenössischen Rebbaubeschluss, soweit er die Bezeichnung "Goron" für im Wallis produzierten Wein monopolisieren wolle. Dies ist nachfolgend zu untersuchen.
4. a) Gemäss Art. 14 und 15 des Rebbaubeschlusses werden die Traubenmoste aufgrund ihres natürlichen Zuckergehalts in drei Kategorien eingeteilt. Traubenmost der Kategorie 1 kann zur Herstellung von Weinen mit Ursprungsbezeichnung verwendet werden. Der natürliche Zuckergehalt muss (für rote Gewächse) mindestens 15,8% Brix betragen. Ursprungsbezeichnungen werden in Art. 17 RebBB umschrieben. Most der Kategorie 2 kann zur Herstellung von Weinen mit Herkunftsbezeichnung verwendet werden; sein Zuckergehalt muss mindestens 15,2% Brix betragen. Art. 16 RebBB umschreibt den Begriff der Herkunftsbezeichnung. Most der Kategorie 3 kann nur zu Weinen ohne Ursprungs- oder Herkunftsbezeichnung verarbeitet werden (Art. 14 Abs. 1 lit. c RebBB). Gemäss Art. 20 Abs. 1 RebBB setzen die Kantone für Moste der Kategorie 1 einen Höchstertrag pro Flächeneinheit fest. Dieser darf für rote Gewächse nicht höher liegen als 1,2 kg/m2 oder 0,96 l/m2.
b) Der AOC-Beschluss 93 übernimmt die vom Bundesrecht vorgegebene Unterteilung der Weine in drei Kategorien. Er legt jedoch in Art. 5 für Weine der Kategorie I und II höhere Mindestzuckergehalte fest als das Bundesrecht, nämlich für Rotweine der Kategorie I 19,4 bis 20,0% Brix und für Rotweine der Kategorie II 17,2% Brix. In den Art. 6 und 8 AOC-Beschluss 93 wird ein Höchstertrag von 1,2 kg/m2 für Rotweine der Kategorie I und von 1,6 kg/m2 für Weine der Kategorie II festgelegt. Gemäss Art. 20 des AOC-Beschlusses 93 können Rotweine der Kategorie II, die aus im Wallis erlaubten und kultivierten Rebsorten stammen, unter der Bezeichnung "Goron" in den Handel gebracht werden; sie müssen den Anforderungen der Art. 5-11 des AOC-Beschlusses 93 entsprechen.
c) Der Staatsrat ist in seinem Entscheid vom 20. Dezember 1995 davon ausgegangen, die Bezeichnung "Goron" sei eine Herkunftsbezeichnung im Sinne von Art. 16 RebBB und dürfe daher nur für Weine aus Trauben verwendet werden, die im entsprechenden Gebiet gewachsen seien. Demgegenüber vertrat das Kantonsgericht die Ansicht, der "Goron" erfülle die Anforderungen der bundesrechtlichen Kategorie 1 und sei im AOC-Beschluss 93 irrtümlich der Kategorie II zugeordnet worden. Die Bezeichnung "Goron" könne daher als Ursprungsbezeichnung im Sinne von Art. 17 RebBB gelten.
d) Es trifft zu, dass Wein, der bezüglich des Zuckergehalts die Walliser Anforderungen der Kategorie II erfüllt, nach Bundesrecht in die Kategorie 1 eingestuft werden könnte. Eine solche Einstufung hätte jedoch zur Folge, dass die Mengenbegrenzungen gemäss Art. 20 Abs. 1 RebBB beachtet werden müssten. Der AOC-Beschluss 93 erlaubt indessen für die Kategorie II höhere Mengen als nach Bundesrecht für Kategorie 1 zulässig wäre. Die Auffassung des Kantonsgerichts hätte daher zur Folge, dass die vom Staatsrat für den Goron festgelegte Mengenbegrenzung bundesrechtswidrig wäre. Da nicht davon auszugehen ist, dass der Staatsrat mit dem AOC-Beschluss 93 bundesrechtswidrig legiferieren wollte, ist entgegen dem Kantonsgericht und in Übereinstimmung mit dem Staatsrat davon auszugehen, dass der als "Goron" bezeichnete Wein in die Kategorie II einzustufen ist.
e) Weine der Kategorie II können nicht mit einer Ursprungsbezeichnung (Art. 17 RebBB), wohl aber mit einer Herkunftsbezeichnung (Art. 16 RebBB) versehen werden. Damit wird die Rüge gegenstandslos, das Kantonsgericht habe das kantonale Recht willkürlich ausgelegt, indem es die Bezeichnung "Goron" als Ursprungsbezeichnung betrachtet habe. Die Beschwerdeführerinnen sind jedoch der Ansicht, die Verwendung einer Herkunftsbezeichnung könne nicht den Weinproduzenten eines Kantons vorbehalten werden, sondern stehe auch Produzenten anderer Kantone offen; überhaupt bestehe für kantonale Vorschriften ein Spielraum nur im Rahmen der Kategorie 1, nicht aber der Kategorie 2. Das ist im folgenden zu prüfen.
5. b) Art. 16 RebBB lautet wie folgt:
1 Als Herkunftsbezeichnung dient der Name des Landes, der Name eines Landesteiles oder eine traditionelle Bezeichnung, die einem Traubenmost oder Wein seinen Ruf geben.
2 Die Herkunftsbezeichnung darf nur für Produkte von Trauben verwendet werden, die im entsprechenden Gebiet gewachsen sind.
Aus diesem Wortlaut ergibt sich nicht eindeutig, dass Herkunftsangaben für das Gebiet nur eines Kantons unzulässig wären. Die Beschwerdeführerinnen stützen sich zur Begründung ihrer Auffassung auf die Botschaft zum Rebbaubeschluss, wonach "Bezeichnungen, die einen ganzen Kanton oder Teile davon umfassen, nicht als Herkunft verwendbar" seien (BBl 1992 I 482). Allerdings wird in der Botschaft weiter ausgeführt, dass die Erfordernisse für die Verwendung einer Herkunftsbezeichnung dann erfüllt seien, wenn das Publikum beim Lesen der Bezeichnung in der Lage sei, sich gewisse Vorstellungen über die qualitativen Eigenschaften des Produkts zu machen (ebenda). Das schliesst eine kantonale Begrenzung jedenfalls nicht zwingend aus.
Auch wenn der Begriff "Landesteil" im Sinne von Art. 16 RebBB eher eine Bezeichnung wie "Westschweiz" oder "Ostschweiz" als einen Kanton meint, ist zu beachten, dass gemäss Art. 16 RebBB nicht nur Landesteilnamen, sondern auch traditionelle Bezeichnungen, die dem Produkt seinen Ruf geben, als Herkunftsbezeichnung gelten. Es kann durchaus sein, dass sich gewisse Vorstellungen im Publikum auf ein Produkt beziehen, welches spezifisch mit einem bestimmten Kanton verbunden ist. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn ein Kanton im Rahmen seiner (originären oder vom Bund delegierten) Rechtsetzungszuständigkeit bestimmte Qualitätsanforderungen aufstellt, ihre Einhaltung kontrolliert und die Verwendung einer bestimmten Bezeichnung an die Erfüllung dieser Anforderungen knüpft. In solchen Fällen wird die Bezeichnung regelmässig mit Produkten aus dem betreffenden Kanton in Verbindung gebracht werden, weil nur dort eine entsprechende Qualitätsanforderung und -kontrolle besteht. Die Bezeichnung kann so eine "traditionelle Bezeichnung" im Sinne von Art. 16 RebBB werden und damit als Herkunftsbezeichnung gelten. Die Verwendung der entsprechenden Bezeichnung für ein Produkt, welches nicht diese kantonalrechtlichen Anforderungen erfüllt, kann dann täuschend im lebensmittelrechtlichen Sinne sein.
c) Das Bundesgericht hat wiederholt entschieden, dass es den Kantonen sowohl im Lichte von Art. 31 BV als auch von Art. 2 ÜbBest BV offensteht, Qualitätsanforderungen für Weine festzulegen, die in ihrem Gebiet hergestellt werden, und die Verwendung bestimmter Bezeichnungen solchen Weinen vorzubehalten (BGE 120 Ia 67 E. 2b S. 71, 74 E. 4/5, 123 E. 2b; 109 Ia 116 E. 4). Der Rebbaubeschluss hat daran nichts geändert; er sieht vielmehr in seinem Art. 20 Abs. 2 ausdrücklich vor, dass die Kantone für ihr Gebiet eine alle Kategorien (das heisst auch die Kategorie 2) umfassende Ertragsbegrenzung vorschreiben können, welche Massnahme der Vermeidung von Überproduktionen, zugleich aber auch der Qualitätsverbesserung dient (BBl 1992 I 471 f., 477 f.; vgl. BGE 120 Ia 67 E. 2b S. 71, 123 E. 2b S. 126). Die Ansicht der Beschwerdeführerinnen, wonach im Bereich der Kategorie 2 keine kantonalen Vorschriften zulässig seien, trifft jedenfalls in dieser allgemeinen Form nicht zu.
Ist es zulässig, dass ein Kanton die Verwendung einer bestimmten Bezeichnung für einen derart mengen- und qualitätsmässig kontrollierten Wein regelt, so muss es ihm offenstehen, diese Bezeichnung auf den aus seinem Gebiet stammenden und von ihm kontrollierten Wein zu beschränken, da sonst die kantonalen Vorschriften ohne weiteres unterlaufen werden könnten.
d) Dieses Resultat steht auch im Einklang mit dem Lebensmittelrecht: Nach Art. 337 Abs. 5 aLMV (in der Fassung vom 13. August 1980) konnten die Kantone für alle oder bestimmte Weine ihres Gebietes die Verwendung einer Sammelbezeichnung erlauben. Der unzutreffende Gebrauch einer solchen Sammelbezeichnung unterlag ausdrücklich dem Täuschungsverbot gemäss Art. 336 Abs. 1 aLMV (in der Fassung vom 20. Oktober 1982). Die neue Lebensmittelverordnung übernimmt in ihrem Art. 367 die vom Rebbaubeschluss vorgenommene Einteilung in drei Kategorien. Gemäss Art. 372 Abs. 2 LMV muss Wein der Kategorie 2 die Sachbezeichnung "Tafelwein" tragen. Als Sachbezeichnung zulässig ist jedoch auch "Landwein", ergänzt durch die Angabe der geographischen Herkunft, wenn die Traubenproduktion einer Mengenbeschränkung nach dem Bundesbeschluss über den Rebbau unterstellt ist. Da solche Mengenbeschränkungen in erster Linie durch die Kantone festgelegt werden (Art. 20 Abs. 2 RebBB), kann sich insoweit die "geographische Herkunft" nicht auf einen ganzen, mehrere Kantone umfassenden Landesteil beziehen, sondern muss sich zwangsläufig auf einen Kanton oder einen Teil eines Kantons beschränken. Das Lebensmittelrecht ging und geht somit davon aus, dass auch für Weine der Kategorie 2 Bezeichnungen über die geographische Herkunft zulässig sind, die sich bloss auf das Gebiet eines Kantons beziehen.
6. a) Das Kantonsgericht hat eingehend dargelegt, dass der Kanton Wallis seit rund 40 Jahren die Bezeichnung "Goron" gesetzlich regelt und nur zulässt für einen Wein, der im Wallis kultiviert wurde und gewisse Qualitätsanforderungen erfüllt. Es hat ferner unter ausführlicher Zitierung önologischer Literatur ausgeführt, dass alle am Weinmarkt Beteiligten den "Goron" als typischen Walliser Wein betrachten. Dabei handelt es sich um Sachverhaltsfeststellungen. Es ist weder von den Beschwerdeführerinnen geltend gemacht noch sonstwie ersichtlich, dass diese Sachverhaltsfeststellungen offensichtlich unrichtig oder unvollständig wären. Sie sind daher für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 2 OG). Es ist somit in tatbeständlicher Hinsicht davon auszugehen, dass die Bezeichnung "Goron" seit nahezu 40 Jahren ausschliesslich für qualitativ gute Walliser Weine, die aber nicht die Qualität eines Dôle erreichen, verwendet wurde. Damit kann "Goron" als mit dem Kanton Wallis verbundene traditionelle Bezeichnung im Sinne von Art. 16 RebBB betrachtet werden, die gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung nur für Walliser Weine verwendet werden darf.
b) Gemäss AOC-Beschluss 93 ist der Mindestzuckergehalt des Goron sogar höher als der nach Bundesrecht für die Kategorie 1 festgelegte. Um nach Walliser Recht als Goron zu gelten, muss der Wein also einen deutlich höheren natürlichen Zuckergehalt aufweisen als ein in anderen Kantonen hergestellter Wein der Kategorie 2. Nachdem bisher nur im Wallis die Bezeichnung "Goron" verwendet wurde, erwarten deshalb die Konsumenten, dass ein Wein, der diese Bezeichnung trägt, auch die entsprechenden Walliser Anforderungen erfüllt. Die Verwendung der Bezeichnung für Wein, der diese Anforderungen nicht erfüllt, ist geeignet, beim Konsumenten falsche Vorstellungen über die Beschaffenheit und Herkunft zu wecken. Sie ist daher nach Art. 18 LMG bzw. Art. 15 aLMV verboten.
c) Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, auf der Etikette des fraglichen Weines seien auch die Worte "Vin de Romandie" aufgedruckt sowie der Hinweis, dass der Wein in Cressier, also im Kanton Neuenburg, abgefüllt worden sei. Das schliesst eine Täuschung jedoch nicht aus. Der Begriff "Romandie" bezeichnet die ganze französischsprachige Schweiz. Wenn "Goron" mit dem Wallis assoziiert wird, liegt es nahe, unter "Vin de Romandie, Goron" einen Wein zu verstehen, der aus dem Kanton Wallis stammt. Auch der Hinweis auf die Abfüllung in Cressier schliesst eine Täuschung nicht aus. Möglicherweise wissen nicht alle Konsumenten, wo Cressier liegt. Zudem ist es denkbar, dass auch ein im Wallis hergestellter Wein in einem anderen Kanton in Flaschen abgefüllt wird. | de | Art. 18 LDAl; art. 15 ss de l'arrêté fédéral sur la viticulture. Indication de provenance cantonale "Goron" pour le vin valaisan; interdiction de la tromperie pour une indication sur les denrées alimentaires. Recevabilité du recours de droit administratif contre des décisions cantonales qui se fondent sur la loi sur les denrées alimentaires et l'arrêté fédéral sur la viticulture, ainsi que sur des dispositions de droit cantonal (consid. 1).
Interdiction de la tromperie au sens de l'art. 18 LDAl (consid. 3).
Lorsqu'un canton lie l'utilisation du nom d'un vin au respect de certaines exigences de qualité, ce nom - qui donne au produit sa renommée - peut devenir une indication de provenance au sens de l'art. 16 de l'arrêté fédéral sur la viticulture (consid. 5).
L'indication "Goron" pour les vins valaisans est une telle indication de provenance; son utilisation pour des vins non vinifiés en Valais est une tromperie au sens de l'art. 18 LDAl (consid. 6). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-398%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Die Steiner AG lieferte im Jahre 1994 der Denner AG Rotwein, der wie folgt etikettiert war:
1993
Vin de Romandie
Goron
Cépages nobles
Saint Clovis
Mis en bouteille par Caves A. Ruedin SA, Cressier
Der Wein setzt sich unbestrittenerweise zu 25% aus Pinot Noir aus Genf und Bonvillars sowie zu 75% aus Gamay Romand zusammen. Produktionsgebiete und Vinifikationsstandorte liegen ausserhalb des Kantons Wallis.
Der Wein wurde unter anderem in einer Filiale der Denner AG in Visp verkauft. Der zuständige Lebensmittelinspektor erhob davon ein Muster. Mit Bericht vom 9. August 1994 beanstandete das Kantonslaboratorium des Kantons Wallis, der angebotene Wein verstosse gegen Art. 20 des kantonalen Beschlusses vom 7. Juli 1993 über die Ursprungsbezeichnungen der Walliser Weine (AOC-Beschluss 93). Auf Einsprache hin verfügte das Kantonslaboratorium am 22. Dezember 1994, die Bezeichnung "Goron" für nicht aus Walliser Anbau stammenden Rotwein, insbesondere für den fraglichen Wein, sei verboten und der Restbestand des Weines müsse vom Markt zurückgezogen werden.
Dagegen erhoben die Steiner AG und die Denner AG erfolglos Beschwerde an das Gesundheitsdepartement und anschliessend an den Staatsrat des Kantons Wallis. Gegen den abweisenden Entscheid des Staatsrats erhoben sie Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Kantonsgericht des Kantons Wallis. Dieses erwog mit Urteil vom 25. Oktober 1996, die Bezeichnung "Goron" für nicht aus dem Wallis stammenden Wein widerspreche der kantonalen Gesetzgebung über die Ursprungsbezeichnung der Walliser Weine. Seit Jahrzehnten werde die Bezeichnung "Goron" mit Wein aus dem Kanton Wallis in Verbindung gebracht. "Goron" sei eine Ursprungsbezeichnung im Sinne von Art. 17 des Bundesbeschlusses vom 19. Juni 1992 über den Rebbau (Rebbaubeschluss, nachfolgend RebBB; SR 916.140.1). Die Verwendung dieser Bezeichnung für nicht aus dem Wallis stammenden Wein sei daher eine nach Art. 18 des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG; SR 817.0) verbotene Täuschung. Aus diesen Gründen wies das Kantonsgericht die Beschwerden ab.
Die Steiner AG und die Denner AG erhoben am 9. Dezember 1996 gemeinsam Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts vom 25. Oktober 1996 sowie die Verfügungen des Kantonslaboratoriums vom 9. August 1994 und vom 22. Dezember 1994 aufzuheben.
Der Staatsrat und das Kantonsgericht des Kantons Wallis beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein und weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) Der angefochtene Entscheid stützt sich auf Art. 18 des LMG und auf die Art. 15 ff. des RebBB, mithin auf öffentliches Recht des Bundes. Verfügungen in Anwendung des Lebensmittelgesetzes oder des Rebbaubeschlusses sind mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (BGE 117 Ib 441 E. 1; nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 27. Oktober 1997 i.S. G., E. 2; vom 21. Juni 1996 i.S. P., E. 2; vom 7. November 1995 i.S. E., E. 1d). Daneben stützt sich der angefochtene Entscheid auch auf Art. 20 in Verbindung mit Art. 5-11 des AOC-Beschlusses 93. Ob es sich bei kantonalen Vorschriften über den Rebbau um unselbständiges Ausführungsrecht zum Bundesrecht oder um selbständiges kantonales Recht handelt, ist nicht generell, sondern in Bezug auf die gerügten Rechtsverletzungen zu prüfen (nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 15. Januar 1998 i.S. C., E. 2b, und vom 7. November 1995 i.S. E., E. 1b).
c) Der AOC-Beschluss 93 beschränkt im Ergebnis die Verwendung der Bezeichnung "Goron" auf Weine, die aus dem Wallis stammen. Das Kantonsgericht hat deshalb angenommen, dass es eine gemäss Art. 18 LMG unzulässige Täuschung der Konsumenten darstelle, wenn diese Bezeichnung auch für nicht aus dem Wallis stammende Weine verwendet wird. Die vom Kantonsgericht angewendeten kantonalrechtlichen Bestimmungen dienen somit dazu, den bundesrechtlichen Begriff der Täuschung im Sinne von Art. 18 LMG zu konkretisieren. Ob - wie die Beschwerdeführerinnen vorbringen - der AOC-Beschluss 93 bundesrechtswidrig ist oder falsch angewendet wurde, hat somit direkte Auswirkungen auf die Tragweite von Art. 18 LMG. Es besteht daher ein enger Sachzusammenhang zwischen dem AOC-Beschluss 93 und der zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts, so dass die ganze Sache im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilen ist. Für die gleichzeitig eingereichte staatsrechtliche Beschwerde bleibt damit kein Raum (Art. 84 Abs. 2 OG); es ist darauf nicht einzutreten.
2. Die ursprünglich angefochtene Verfügung sowie der Beschwerdeentscheid des Gesundheitsdepartements ergingen unter der Herrschaft des alten Lebensmittelgesetzes vom 8. Dezember 1905 (aLMG; BS 4, 459) und der alten Lebensmittelverordnung vom 26. Mai 1936 (aLMV; BS 4, 469). Am 1. Juli 1995 traten das neue Lebensmittelgesetz vom 9. Oktober 1992 sowie die neue Lebensmittelverordnung vom 1. März 1995 (LMV; SR 817.02) in Kraft. Nach diesem Datum ergingen der Beschwerdeentscheid des Staatsrates sowie das Urteil des Kantonsgerichts. Ob vorliegend die alte oder - wovon das Kantonsgericht stillschweigend ausgeht - die neue Lebensmittelgesetzgebung anwendbar ist, kann offen bleiben: Wie sich aus dem Folgenden ergibt, stimmen die beiden Gesetzgebungen in den hier relevanten Bestimmungen inhaltlich überein.
3. a) Gemäss Art. 18 LMG müssen die angepriesene Beschaffenheit sowie alle anderen Angaben über ein Lebensmittel den Tatsachen entsprechen (Abs. 1). Anpreisung, Aufmachung und Verpackung der Lebensmittel dürfen den Konsumenten nicht täuschen (Abs. 2). Täuschend sind namentlich Angaben und Aufmachungen, die geeignet sind, beim Konsumenten falsche Vorstellungen über Herstellung, Zusammensetzung, Beschaffenheit, Produktionsart, Haltbarkeit, Herkunft, besondere Wirkungen und Wert des Lebensmittels zu wecken (Abs. 3). Diese Vorschriften werden in den Art. 19 ff. LMV konkretisiert. Die Art. 372 und 373 LMV enthalten ferner besondere Bestimmungen über die Sachbezeichnung und Kennzeichnung von Wein.
Nach Art. 54 Abs. 1 aLMG erliess der Bundesrat die nötigen Vorschriften zum Schutze der Gesundheit und zur Verhütung von Täuschungen. Gemäss Art. 15 aLMV waren Bezeichnungen, die zur Täuschung über Natur oder Herkunft von Lebensmitteln Veranlassung geben können, verboten. Spezifische Vorschriften über die Bezeichnung von Wein waren in den Art. 336 ff. aLMV (in der Fassung vom 13. August 1980, AS 1980 1155, und vom 20. Oktober 1982, AS 1982 1966 und 1514) enthalten.
b) Die Lebensmittelkontrolle erstreckt sich auf die Einhaltung der gesetzlichen Anforderungen (Art. 27 LMG). Dazu gehört auch das Täuschungsverbot, und zwar bereits unter der Herrschaft des alten Lebensmittelgesetzes (nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 6. Februar 1996 i.S. A., E. 3c; vom 10. März 1995 i.S. D., E. 3; vom 26. April 1991 i.S. K. und S., E. 4c). Täuschend im Sinne dieser Bestimmungen ist eine Bezeichnung, die geeignet ist, beim durchschnittlichen Publikum Verwechslungen herbeizuführen (BGE 111 IV 106; BGE 107 IV 200 E. 2d-f); das trifft insbesondere zu, wenn eine unwahre Herkunftsbezeichnung verwendet wird (BGE 117 II 192 E. 4b/aa S. 197), so zum Beispiel, wenn durch die Etikette einer Getränkeflasche tatsachenwidrig der Eindruck erweckt wird, die zur Herstellung des Getränks verwendeten Früchte stammten aus einer bestimmten Gegend (BGE 104 IV 140 E. 3b S. 143). Täuschend ist auch, wenn durch die Bezeichnung wahrheitswidrig der Eindruck erweckt wird, das Produkt erfülle bestimmte gesetzliche Qualitätsanforderungen (vgl. BGE 115 IV 225 E. 2d/e S. 228 f.). Verlangt wird nicht, dass nachgewiesenermassen eine gewisse Zahl von Konsumenten getäuscht wurden. Es genügt, wenn die Bezeichnung objektiv geeignet ist, eine Täuschung herbeizuführen.
c) Nach Ansicht der Vorinstanz widerspricht die fragliche Etikettierung den Vorschriften von Art. 20 des AOC-Beschlusses 93, da sie die Bezeichnung "Goron" enthält, obwohl der Wein nicht aus im Wallis erlaubten und kultivierten Rebsorten stamme und die von der Walliser Regierung an den "Goron" gestellten strengen Qualitätsanforderungen nicht oder nur zum Teil erfülle. Die Beschwerdeführerinnen behaupten nicht, der von ihnen vertriebene Wein erfülle die Anforderungen, die der AOC-Beschluss 93 an Wein mit der Bezeichnung "Goron" stellt. Sie bringen jedoch vor, dieser Beschluss widerspreche dem eidgenössischen Rebbaubeschluss, soweit er die Bezeichnung "Goron" für im Wallis produzierten Wein monopolisieren wolle. Dies ist nachfolgend zu untersuchen.
4. a) Gemäss Art. 14 und 15 des Rebbaubeschlusses werden die Traubenmoste aufgrund ihres natürlichen Zuckergehalts in drei Kategorien eingeteilt. Traubenmost der Kategorie 1 kann zur Herstellung von Weinen mit Ursprungsbezeichnung verwendet werden. Der natürliche Zuckergehalt muss (für rote Gewächse) mindestens 15,8% Brix betragen. Ursprungsbezeichnungen werden in Art. 17 RebBB umschrieben. Most der Kategorie 2 kann zur Herstellung von Weinen mit Herkunftsbezeichnung verwendet werden; sein Zuckergehalt muss mindestens 15,2% Brix betragen. Art. 16 RebBB umschreibt den Begriff der Herkunftsbezeichnung. Most der Kategorie 3 kann nur zu Weinen ohne Ursprungs- oder Herkunftsbezeichnung verarbeitet werden (Art. 14 Abs. 1 lit. c RebBB). Gemäss Art. 20 Abs. 1 RebBB setzen die Kantone für Moste der Kategorie 1 einen Höchstertrag pro Flächeneinheit fest. Dieser darf für rote Gewächse nicht höher liegen als 1,2 kg/m2 oder 0,96 l/m2.
b) Der AOC-Beschluss 93 übernimmt die vom Bundesrecht vorgegebene Unterteilung der Weine in drei Kategorien. Er legt jedoch in Art. 5 für Weine der Kategorie I und II höhere Mindestzuckergehalte fest als das Bundesrecht, nämlich für Rotweine der Kategorie I 19,4 bis 20,0% Brix und für Rotweine der Kategorie II 17,2% Brix. In den Art. 6 und 8 AOC-Beschluss 93 wird ein Höchstertrag von 1,2 kg/m2 für Rotweine der Kategorie I und von 1,6 kg/m2 für Weine der Kategorie II festgelegt. Gemäss Art. 20 des AOC-Beschlusses 93 können Rotweine der Kategorie II, die aus im Wallis erlaubten und kultivierten Rebsorten stammen, unter der Bezeichnung "Goron" in den Handel gebracht werden; sie müssen den Anforderungen der Art. 5-11 des AOC-Beschlusses 93 entsprechen.
c) Der Staatsrat ist in seinem Entscheid vom 20. Dezember 1995 davon ausgegangen, die Bezeichnung "Goron" sei eine Herkunftsbezeichnung im Sinne von Art. 16 RebBB und dürfe daher nur für Weine aus Trauben verwendet werden, die im entsprechenden Gebiet gewachsen seien. Demgegenüber vertrat das Kantonsgericht die Ansicht, der "Goron" erfülle die Anforderungen der bundesrechtlichen Kategorie 1 und sei im AOC-Beschluss 93 irrtümlich der Kategorie II zugeordnet worden. Die Bezeichnung "Goron" könne daher als Ursprungsbezeichnung im Sinne von Art. 17 RebBB gelten.
d) Es trifft zu, dass Wein, der bezüglich des Zuckergehalts die Walliser Anforderungen der Kategorie II erfüllt, nach Bundesrecht in die Kategorie 1 eingestuft werden könnte. Eine solche Einstufung hätte jedoch zur Folge, dass die Mengenbegrenzungen gemäss Art. 20 Abs. 1 RebBB beachtet werden müssten. Der AOC-Beschluss 93 erlaubt indessen für die Kategorie II höhere Mengen als nach Bundesrecht für Kategorie 1 zulässig wäre. Die Auffassung des Kantonsgerichts hätte daher zur Folge, dass die vom Staatsrat für den Goron festgelegte Mengenbegrenzung bundesrechtswidrig wäre. Da nicht davon auszugehen ist, dass der Staatsrat mit dem AOC-Beschluss 93 bundesrechtswidrig legiferieren wollte, ist entgegen dem Kantonsgericht und in Übereinstimmung mit dem Staatsrat davon auszugehen, dass der als "Goron" bezeichnete Wein in die Kategorie II einzustufen ist.
e) Weine der Kategorie II können nicht mit einer Ursprungsbezeichnung (Art. 17 RebBB), wohl aber mit einer Herkunftsbezeichnung (Art. 16 RebBB) versehen werden. Damit wird die Rüge gegenstandslos, das Kantonsgericht habe das kantonale Recht willkürlich ausgelegt, indem es die Bezeichnung "Goron" als Ursprungsbezeichnung betrachtet habe. Die Beschwerdeführerinnen sind jedoch der Ansicht, die Verwendung einer Herkunftsbezeichnung könne nicht den Weinproduzenten eines Kantons vorbehalten werden, sondern stehe auch Produzenten anderer Kantone offen; überhaupt bestehe für kantonale Vorschriften ein Spielraum nur im Rahmen der Kategorie 1, nicht aber der Kategorie 2. Das ist im folgenden zu prüfen.
5. b) Art. 16 RebBB lautet wie folgt:
1 Als Herkunftsbezeichnung dient der Name des Landes, der Name eines Landesteiles oder eine traditionelle Bezeichnung, die einem Traubenmost oder Wein seinen Ruf geben.
2 Die Herkunftsbezeichnung darf nur für Produkte von Trauben verwendet werden, die im entsprechenden Gebiet gewachsen sind.
Aus diesem Wortlaut ergibt sich nicht eindeutig, dass Herkunftsangaben für das Gebiet nur eines Kantons unzulässig wären. Die Beschwerdeführerinnen stützen sich zur Begründung ihrer Auffassung auf die Botschaft zum Rebbaubeschluss, wonach "Bezeichnungen, die einen ganzen Kanton oder Teile davon umfassen, nicht als Herkunft verwendbar" seien (BBl 1992 I 482). Allerdings wird in der Botschaft weiter ausgeführt, dass die Erfordernisse für die Verwendung einer Herkunftsbezeichnung dann erfüllt seien, wenn das Publikum beim Lesen der Bezeichnung in der Lage sei, sich gewisse Vorstellungen über die qualitativen Eigenschaften des Produkts zu machen (ebenda). Das schliesst eine kantonale Begrenzung jedenfalls nicht zwingend aus.
Auch wenn der Begriff "Landesteil" im Sinne von Art. 16 RebBB eher eine Bezeichnung wie "Westschweiz" oder "Ostschweiz" als einen Kanton meint, ist zu beachten, dass gemäss Art. 16 RebBB nicht nur Landesteilnamen, sondern auch traditionelle Bezeichnungen, die dem Produkt seinen Ruf geben, als Herkunftsbezeichnung gelten. Es kann durchaus sein, dass sich gewisse Vorstellungen im Publikum auf ein Produkt beziehen, welches spezifisch mit einem bestimmten Kanton verbunden ist. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn ein Kanton im Rahmen seiner (originären oder vom Bund delegierten) Rechtsetzungszuständigkeit bestimmte Qualitätsanforderungen aufstellt, ihre Einhaltung kontrolliert und die Verwendung einer bestimmten Bezeichnung an die Erfüllung dieser Anforderungen knüpft. In solchen Fällen wird die Bezeichnung regelmässig mit Produkten aus dem betreffenden Kanton in Verbindung gebracht werden, weil nur dort eine entsprechende Qualitätsanforderung und -kontrolle besteht. Die Bezeichnung kann so eine "traditionelle Bezeichnung" im Sinne von Art. 16 RebBB werden und damit als Herkunftsbezeichnung gelten. Die Verwendung der entsprechenden Bezeichnung für ein Produkt, welches nicht diese kantonalrechtlichen Anforderungen erfüllt, kann dann täuschend im lebensmittelrechtlichen Sinne sein.
c) Das Bundesgericht hat wiederholt entschieden, dass es den Kantonen sowohl im Lichte von Art. 31 BV als auch von Art. 2 ÜbBest BV offensteht, Qualitätsanforderungen für Weine festzulegen, die in ihrem Gebiet hergestellt werden, und die Verwendung bestimmter Bezeichnungen solchen Weinen vorzubehalten (BGE 120 Ia 67 E. 2b S. 71, 74 E. 4/5, 123 E. 2b; 109 Ia 116 E. 4). Der Rebbaubeschluss hat daran nichts geändert; er sieht vielmehr in seinem Art. 20 Abs. 2 ausdrücklich vor, dass die Kantone für ihr Gebiet eine alle Kategorien (das heisst auch die Kategorie 2) umfassende Ertragsbegrenzung vorschreiben können, welche Massnahme der Vermeidung von Überproduktionen, zugleich aber auch der Qualitätsverbesserung dient (BBl 1992 I 471 f., 477 f.; vgl. BGE 120 Ia 67 E. 2b S. 71, 123 E. 2b S. 126). Die Ansicht der Beschwerdeführerinnen, wonach im Bereich der Kategorie 2 keine kantonalen Vorschriften zulässig seien, trifft jedenfalls in dieser allgemeinen Form nicht zu.
Ist es zulässig, dass ein Kanton die Verwendung einer bestimmten Bezeichnung für einen derart mengen- und qualitätsmässig kontrollierten Wein regelt, so muss es ihm offenstehen, diese Bezeichnung auf den aus seinem Gebiet stammenden und von ihm kontrollierten Wein zu beschränken, da sonst die kantonalen Vorschriften ohne weiteres unterlaufen werden könnten.
d) Dieses Resultat steht auch im Einklang mit dem Lebensmittelrecht: Nach Art. 337 Abs. 5 aLMV (in der Fassung vom 13. August 1980) konnten die Kantone für alle oder bestimmte Weine ihres Gebietes die Verwendung einer Sammelbezeichnung erlauben. Der unzutreffende Gebrauch einer solchen Sammelbezeichnung unterlag ausdrücklich dem Täuschungsverbot gemäss Art. 336 Abs. 1 aLMV (in der Fassung vom 20. Oktober 1982). Die neue Lebensmittelverordnung übernimmt in ihrem Art. 367 die vom Rebbaubeschluss vorgenommene Einteilung in drei Kategorien. Gemäss Art. 372 Abs. 2 LMV muss Wein der Kategorie 2 die Sachbezeichnung "Tafelwein" tragen. Als Sachbezeichnung zulässig ist jedoch auch "Landwein", ergänzt durch die Angabe der geographischen Herkunft, wenn die Traubenproduktion einer Mengenbeschränkung nach dem Bundesbeschluss über den Rebbau unterstellt ist. Da solche Mengenbeschränkungen in erster Linie durch die Kantone festgelegt werden (Art. 20 Abs. 2 RebBB), kann sich insoweit die "geographische Herkunft" nicht auf einen ganzen, mehrere Kantone umfassenden Landesteil beziehen, sondern muss sich zwangsläufig auf einen Kanton oder einen Teil eines Kantons beschränken. Das Lebensmittelrecht ging und geht somit davon aus, dass auch für Weine der Kategorie 2 Bezeichnungen über die geographische Herkunft zulässig sind, die sich bloss auf das Gebiet eines Kantons beziehen.
6. a) Das Kantonsgericht hat eingehend dargelegt, dass der Kanton Wallis seit rund 40 Jahren die Bezeichnung "Goron" gesetzlich regelt und nur zulässt für einen Wein, der im Wallis kultiviert wurde und gewisse Qualitätsanforderungen erfüllt. Es hat ferner unter ausführlicher Zitierung önologischer Literatur ausgeführt, dass alle am Weinmarkt Beteiligten den "Goron" als typischen Walliser Wein betrachten. Dabei handelt es sich um Sachverhaltsfeststellungen. Es ist weder von den Beschwerdeführerinnen geltend gemacht noch sonstwie ersichtlich, dass diese Sachverhaltsfeststellungen offensichtlich unrichtig oder unvollständig wären. Sie sind daher für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 2 OG). Es ist somit in tatbeständlicher Hinsicht davon auszugehen, dass die Bezeichnung "Goron" seit nahezu 40 Jahren ausschliesslich für qualitativ gute Walliser Weine, die aber nicht die Qualität eines Dôle erreichen, verwendet wurde. Damit kann "Goron" als mit dem Kanton Wallis verbundene traditionelle Bezeichnung im Sinne von Art. 16 RebBB betrachtet werden, die gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung nur für Walliser Weine verwendet werden darf.
b) Gemäss AOC-Beschluss 93 ist der Mindestzuckergehalt des Goron sogar höher als der nach Bundesrecht für die Kategorie 1 festgelegte. Um nach Walliser Recht als Goron zu gelten, muss der Wein also einen deutlich höheren natürlichen Zuckergehalt aufweisen als ein in anderen Kantonen hergestellter Wein der Kategorie 2. Nachdem bisher nur im Wallis die Bezeichnung "Goron" verwendet wurde, erwarten deshalb die Konsumenten, dass ein Wein, der diese Bezeichnung trägt, auch die entsprechenden Walliser Anforderungen erfüllt. Die Verwendung der Bezeichnung für Wein, der diese Anforderungen nicht erfüllt, ist geeignet, beim Konsumenten falsche Vorstellungen über die Beschaffenheit und Herkunft zu wecken. Sie ist daher nach Art. 18 LMG bzw. Art. 15 aLMV verboten.
c) Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, auf der Etikette des fraglichen Weines seien auch die Worte "Vin de Romandie" aufgedruckt sowie der Hinweis, dass der Wein in Cressier, also im Kanton Neuenburg, abgefüllt worden sei. Das schliesst eine Täuschung jedoch nicht aus. Der Begriff "Romandie" bezeichnet die ganze französischsprachige Schweiz. Wenn "Goron" mit dem Wallis assoziiert wird, liegt es nahe, unter "Vin de Romandie, Goron" einen Wein zu verstehen, der aus dem Kanton Wallis stammt. Auch der Hinweis auf die Abfüllung in Cressier schliesst eine Täuschung nicht aus. Möglicherweise wissen nicht alle Konsumenten, wo Cressier liegt. Zudem ist es denkbar, dass auch ein im Wallis hergestellter Wein in einem anderen Kanton in Flaschen abgefüllt wird. | de | Art. 18 LDerr; art. 15 segg. del decreto federale sulla viticoltura. Indicazione di provenienza cantonale "Goron" per il vino vallesano; divieto d'inganno per un'indicazione sulle derrate alimentari. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo contro decisioni cantonali fondate sia sulla legge sulle derrate alimentari e sul decreto federale sulla viticoltura sia su disposizioni di diritto cantonale (consid. 1).
Divieto d'inganno ai sensi dell'art. 18 LDerr (consid. 3).
Allorquando un cantone faccia dipendere l'utilizzazione del nome di un vino dall'adempimento di determinati requisiti di qualità, questo nome - il quale dà il suo prestigio al vino - può, in quanto designazione tradizionale, diventare un'indicazione di provenienza ai sensi dell'art. 16 del decreto federale sulla viticoltura (consid. 5).
La designazione "Goron" per i vini vallesani è una tale indicazione di provenienza; la sua utilizzazione per vini che non sono prodotti in Vallese costituisce un inganno ai sensi dell'art. 18 LDerr (consid. 6). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-398%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,506 | 124 II 409 | 124 II 409
Sachverhalt ab Seite 410
Am 1. Juli 1994 erhoben Maya Alincic und 15 Mitbeteiligte, alle im Kanton Zürich tätige Handarbeitslehrerinnen, gemeinsam beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eine Gleichstellungsklage gegen den Kanton Zürich mit den Anträgen, es sei ihnen für die Zeit vom 1. Juli 1991 bis 1. Juli 1994 ein (je einzeln quantifiziertes) Lohnguthaben nachzuzahlen und es sei ihnen auch künftig ein Lohn zu zahlen, der einer Einstufung in Lohnklasse 19 entspreche. Zur Begründung brachten sie vor, es verstosse gegen Art. 4 Abs. 2 BV, dass sie als Handarbeitslehrerinnen bisher nur in die Lohnklasse 17 eingereiht seien, während für Primarlehrer die Lohnklasse 19 gelte. Zudem sei es diskriminierend, dass für sie die Pflichtstundenzahl von 24 auf 26 angehoben worden sei.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hiess am 10. Juli 1996 die Klage teilweise gut und stellte fest, dass der Kanton Zürich verpflichtet sei, den Klägerinnen ab 1. Juli 1991 einen der Lohnklasse 18 entsprechenden und von einer wöchentlichen Pflichtstundenzahl von 24 ausgehenden Lohn zu bezahlen. Es erwog, die Auswahl und Gewichtung der der Lohneinreihung zugrundegelegten Kriterien seien entgegen der Ansicht der Klägerinnen nicht diskriminierend. Hingegen sei die gegenüber den Primarlehrern tiefere Einreihung der klägerischen Berufsfunktionen hinsichtlich des Kriteriums "Geistige Anforderungen" ungerechtfertigt. Ebenso stelle die nachträglich erfolgte Umrechnung des Lohnes auf eine Pflichtstundenzahl von 26 eine unzulässige Geschlechterdiskriminierung dar.
Der Kanton Zürich erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit den Anträgen, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und festzustellen, dass die Einreihung in die Klasse 17 sowie die Erhöhung der Pflichtstundenzahl von 24 auf 26 nicht geschlechtsdiskriminierend sei; eventualiter sei das Urteil in bezug auf die Reduktion der Pflichtstundenzahl von 26 auf 24 Stunden infolge Verletzung von § 85 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich zurückzuweisen.
Das Eidgenössische Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann, von dem gemäss Art. 110 Abs. 1 OG eine Stellungnahme eingeholt worden war, beantragt Abweisung der Beschwerde.
In dem auf Begehren des Kantons Zürich angeordneten zweiten Schriftenwechsel beantragt der Kanton Zürich, die Vernehmlassung des Büros für die Gleichstellung von Frau und Mann aus dem Recht zu weisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 124 I 11 E. 1 S. 13, mit Hinweisen).
a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 97 ff. OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und von einer der in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen ausgehen, sofern kein Ausschliessungsgrund aufgrund der Art. 99-102 OG oder der Spezialgesetzgebung vorliegt.
Die Beschwerdegegnerinnen stützten ihre Klagen vor dem Verwaltungsgericht auf Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV. Diese Bestimmung gilt für das privatrechtliche wie für das öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnis; sie stellt damit sowohl ein verfassungsmässiges Recht als auch eine Bestimmung des Bundeszivilrechts dar. Vor Bundesgericht kann sie - sofern es sich um ein privatrechtliches Verhältnis handelt und die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind - mit Berufung durchgesetzt werden, im übrigen aber nur mit staatsrechtlicher Beschwerde (BGE 113 Ia 107 E. 1b S. 111; vgl. auch BGE 118 Ia 35 E. 2b S. 37; BGE 117 Ia 262 E. 2c/d S. 265, 270 E. 2b S. 272 f.; CHARLES-ALBERT MORAND, L'érosion jurisprudentielle du droit fondamental à l'égalité entre hommes et femmes, in: ders. [éd.], L'égalité entre hommes et femmes, Lausanne 1988, S. 73-107, 91 f.; GEORG MÜLLER, Kommentar BV [1995], Rz. 147 f. zu Art. 4). Das hat zur Folge, dass ein Kanton nicht legitimiert ist, sich vor Bundesgericht gegen den Entscheid seines eigenen Verwaltungsgerichts zu wehren, das ihn gestützt auf Art. 4 Abs. 2 BV zu einer Lohnzahlung an seine öffentlichrechtlichen Angestellten verpflichtet, da die staatsrechtliche Beschwerde dem Inhaber hoheitlicher Gewalt grundsätzlich nicht offensteht (BGE 120 Ia 95 E. 1a/b S. 96 ff.). Demnach wäre auf die vorliegende Beschwerde mangels Legitimation des Beschwerdeführers nicht einzutreten.
b) Während der Rechtshängigkeit der Klagen vor dem Verwaltungsgericht trat am 1. Juli 1996 das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151) in Kraft, welches unter anderem auch das in Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV enthaltene verfassungsmässige Recht auf gleichen Lohn konkretisiert (vgl. Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1248 ff., 1294 f.). Das Verwaltungsgericht stützte daher seine Urteile gemäss der übergangsrechtlichen Bestimmung von Art. 17 GlG auf dieses Gesetz. Es fragt sich, ob dadurch die bisherige Lage geändert wurde. Das hängt davon ab, ob das Gleichstellungsgesetz intertemporalrechtlich überhaupt anwendbar ist und ob es direkt die Grundlage der angefochtenen Verfügung bildet.
c) Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dass auf die vorliegende Streitigkeit das Gleichstellungsgesetz anwendbar sei. Diese Rechtsfrage ist vom Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen, auch wenn beide Parteien übereinstimmend von der Anwendbarkeit des neuen Rechts ausgehen.
aa) Gemäss Art. 17 GlG sind Ansprüche nach Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG (d.h. Lohnzahlungsansprüche) aufgrund des neuen Rechts zu beurteilen, wenn die zivilrechtliche Klage nach dem Inkrafttreten des Gesetzes erhoben worden ist oder wenn die erstinstanzlich zuständige Behörde bis zu diesem Zeitpunkt noch keine Verfügung getroffen hat. Der Fall, dass - wie vorliegend - erstinstanzlich ein Verwaltungsgericht auf dem Weg der ursprünglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit zu entscheiden hat, ist somit nicht ausdrücklich geregelt. Es fragt sich, ob dafür die Regelung für die zivilrechtliche Klage oder diejenige für das öffentlichrechtliche Verfügungsverfahren anwendbar ist.
bb) Die unterschiedliche Behandlung von zivilrechtlichen und öffentlichrechtlichen Ansprüchen wird in den Materialien nicht begründet. Offenbar ging der Gesetzgeber von der Vorstellung aus, dass - wie das im Bund der Fall ist - in öffentlichrechtlichen Verhältnissen auf Begehren von Bediensteten hin die Verwaltung eine Verfügung trifft. In diesem Fall wird das neue Gesetz auch dann angewendet, wenn das Begehren vor dem Inkrafttreten gestellt, aber erst nachher beurteilt wird. Das Gesetz geht somit von einer gewissen Privilegierung der öffentlichrechtlich gegenüber den zivilrechtlich Angestellten aus. Es rechtfertigt sich nicht, die öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisse diesbezüglich je nach der anwendbaren Verfahrensregelung unterschiedlich zu behandeln. Wenn - wie das im Kanton Zürich der Fall ist - öffentlichrechtliche Lohnstreitigkeiten auf dem Weg der ursprünglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit ausgetragen werden, dann entspricht funktionell die Einreichung einer Klage vor Verwaltungsgericht dem Begehren um Erlass einer Verfügung, das Urteil eben dieser Verfügung. Es liegt daher näher, auf die materiellrechtliche Natur des in Frage stehenden Verhältnisses abzustellen und das Urteil eines Verwaltungsgerichts einer erstinstanzlichen Verfügung gleichzustellen (gl.M. Margrith Bigler-Eggenberger, in: Margrith Bigler-Eggenberger/Claudia Kaufmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, Rz. 12 Anm. 8 zu Art. 17). Das hat zur Folge, dass das Gleichstellungsgesetz auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar ist.
d) aa) Gemäss Art. 13 Abs. 1 GlG richtet sich der Rechtsschutz bei öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege. Damit bleibt offen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder die staatsrechtliche Beschwerde gegeben ist. Freilich wird in Art. 13 Abs. 4 GlG die Anwendbarkeit von Art. 103 lit. b OG ausgeschlossen für Verfügungen letzter kantonaler Instanzen, was vor allem für das kantonale Beamtenrecht zum Tragen kommt (vgl. Botschaft zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1313 f.). Das lässt darauf schliessen, dass das Gesetz von der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeht, wäre doch sonst Art. 13 Abs. 4 GlG überflüssig.
bb) Der Bundesrat vertrat in der Botschaft zum Gleichstellungsgesetz die Ansicht, dass bei öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen in jedem Fall (also auch bei kantonalen Arbeitsverhältnissen) als letzte Instanz das Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angerufen werden könne (BBl 1993 I 1313). In den parlamentarischen Behandlungen wurde diese Frage nicht erörtert.
cc) Die Lehre schliesst sich teilweise der bundesrätlichen Meinung an (BIGLER-EGGENBERGER, a.a.O., Rz. 32 zu Art. 13; EDI CLASS/RAINER MÖSSINGER, Die Rechte der Frau im Arbeitsverhältnis, Zürich 1996, S. 33). Teilweise hält sie weiterhin die staatsrechtliche Beschwerde für gegeben (SABINE STEIGER-SACKMANN, Der Beweis in Gleichstellungsprozessen, in: Schwander/Schaffhauser [Hrsg.], Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, St. Gallen 1996, S. 81-126, 85; ebenso - freilich nicht auf die Lohndiskriminierung bezogen - KATHRIN KLETT, Das Gleichstellungsgesetz, ZBl 98/1997 S. 49-64, 58 Anm. 43).
dd) Eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, welche grundsätzlich Anfechtungsobjekt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bilden kann, liegt vor, wenn sich der Entscheid auf Bundesrecht stützt oder richtigerweise stützen sollte. Dasselbe gilt, wenn er sich auf eine kantonale Ausführungsvorschrift zu Bundesrecht stützt, dieser kantonalen Norm aber keine selbständige Bedeutung zukommt, oder wenn die auf kantonalem Recht beruhenden Anordnungen einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit einer Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen (BGE 122 II 274 E. 1a S. 277; BGE 121 II 72 E. 1b S. 75; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. Bern 1994, S. 288 f.). Stützt sich ein Entscheid sowohl auf Bundesrecht als auch auf selbständiges kantonales Recht, so ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit zulässig, als die Verletzung von direkt anwendbarem Bundesrecht auf dem Spiel steht (BGE BGE 121 II 39 E. 2a S. 41, mit Hinweisen). Soweit dagegen dem angefochtenen Entscheid selbständiges kantonales Recht ohne den geforderten Sachzusammenhang mit dem Bundesverwaltungsrecht zugrundeliegt, steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (BGE 121 II 72 E. 1b S. 75, mit Hinweisen). Das gilt auch, wenn das kantonale Recht Ausführungsrecht zu Bundesrecht darstellt, dabei aber dem Kanton eine erhebliche Gestaltungsfreiheit zusteht, so dass sein Recht selbständiges, originäres kantonales Recht bildet (KÄLIN, a.a.O., S. 295 f.). Für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde genügt es somit nicht, dass bei der Anwendung selbständigen kantonalen Rechts eine Bundesnorm zu beachten oder mit anzuwenden ist; vielmehr muss öffentliches Recht des Bundes die Grundlage oder eine der Grundlagen bilden, auf der im betreffenden Sachgebiet die Verfügungen im Einzelfall abzustützen sind (BGE 122 II 241 E. 2a S. 243; BGE 116 Ia 264 E. 2b S. 266 f.; mit Hinweisen). Blosse bundesrechtliche Grundsatz- oder Rahmenbestimmungen, an welche sich das kantonale Recht halten muss, die aber nicht selber unmittelbar die Grundlage einer Verfügung sein können, stellen nicht öffentliches Recht des Bundes im Sinne von Art. 5 VwVG dar (BGE 123 II 56 E. 4a S. 61; BGE 122 II 241 E. 2a S. 243 f.). Stützt sich eine Verfügung auf kantonales Recht, das seinerseits dem Bundesrecht widerspricht, so ist insoweit nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV (oder allenfalls wegen Verletzung eines spezifischen verfassungsmässigen Rechts) gegeben (BGE 123 II 56 E. 4b S. 61; BGE 122 II 241 E. 2a S. 244).
Stützt sich hingegen ein kantonaler Entscheid einerseits auf selbständiges kantonales Recht, andererseits auf Bundesverwaltungsrecht, so ist bezüglich des ersteren die staatsrechtliche Beschwerde, bezüglich des letzteren jedoch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben, auch wenn der Entscheid in einem an sich kantonalrechtlichen Verfahren ergangen ist (BGE 117 Ib 135 E. 1b S. 139).
Es fragt sich somit, ob das Gleichstellungsgesetz in Bezug auf das Arbeitsverhältnis öffentlichrechtlicher kantonaler Angestellter unmittelbar die Grundlage eines entsprechenden Entscheids bildet und somit als öffentliches Recht des Bundes im Sinne von Art. 5 VwVG zu betrachten ist.
ee) Das Verwaltungsgericht hat erwogen, es sei von der "Anwendbarkeit des Gleichstellungsgesetzes" auszugehen; die kantonalen Gerichte seien verpflichtet, das von ihnen anzuwendende kantonale Recht auf seine Übereinstimmung mit dem Bundesrecht zu überprüfen. Es prüfte dann die kantonale Besoldungsregelung im Lichte von Art. 3 GlG. Daraus geht nicht eindeutig hervor, ob das Verwaltungsgericht in erster Linie das Gleichstellungsgesetz oder aber das - im Lichte der Vereinbarkeit mit dem Gleichstellungsgesetz geprüfte - kantonale Recht angewendet hat. Das ist aber auch unerheblich, da es nicht darauf ankommt, welches Recht die kantonale Instanz für anwendbar hielt, sondern darauf, welches Recht richtigerweise anwendbar ist.
ff) Das Gleichstellungsgesetz gilt auch für kantonale Beamte (Art. 2 GlG). Ein Antrag, den Geltungsbereich auf das Privatrecht und auf Beamte des Bundes zu begrenzen, wurde im Nationalrat ausdrücklich abgelehnt (AB 1994 N 255 f.). Lohnansprüche kantonaler öffentlichrechtlicher Angestellter richten sich zwar grundsätzlich nach dem kantonalen Recht. Das Gleichstellungsgesetz kann nicht direkte Grundlage für die Besoldungsansprüche an sich sein. Das schliesst freilich nicht aus, dass es direkt anwendbares öffentliches Bundesrecht darstellt, da eine Verfügung sich auch auf eine gemischtrechtliche Grundlage stützen kann (vorne E. 1d/dd).
gg) Das Gleichstellungsgesetz enthält, soweit es sich auf das Arbeitsverhältnis bezieht, Bestimmungen über das privatrechtliche (3. Abschnitt) und das öffentlichrechtliche (4. Abschnitt) Verhältnis sowie solche, die alle Verhältnisse betreffen (2. Abschnitt). Soweit es um privatrechtliche Beziehungen geht, konkretisiert das Gleichstellungsgesetz die privatrechtliche Komponente, die bereits in Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV liegt, und ist insoweit als Bundesprivatrecht zu betrachten (vorne E. 1a; vgl. BBl 1993 I 1318). Nur auf diese Komponente bezieht sich die in den Vorarbeiten zum Gesetz betonte privatrechtliche Konzeption des Gesetzes (vgl. AB 1994 N 248, 1994 S 815, Votum Bundesrat Koller; LUZIUS MADER, Das Gleichstellungsgesetz - Entstehung, Ziele und Instrumente, in: Schwander/Schaffhauser, a.a.O., S. 9-44, 22). Hinsichtlich öffentlichrechtlicher Verhältnisse ist es hingegen als öffentlichrechtlich zu betrachten. Daraus folgt freilich noch nicht zwingend, dass die entsprechenden Bestimmungen des Gleichstellungsgesetzes die materiellrechtliche Grundlage des angefochtenen Entscheides bilden. Massgebend dafür ist im Lichte der vorne zitierten Rechtsprechung, ob sie eine genügend bestimmte Regelung darstellen, um im Einzelfall direkte Grundlage für einen Entscheid bilden zu können.
hh) Das Gleichstellungsgesetz enthält in Art. 3 Grundsätze über die Nichtdiskriminierung. Diese Grundsätze sind relativ unbestimmt gefasst und sagen - jedenfalls in Bezug auf das öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnis - inhaltlich nicht wesentlich mehr aus, als sich bereits aus Art. 4 Abs. 2 BV ergibt. Indessen wollte der Gesetzgeber mit dieser unbestimmten Formulierung nicht etwa dem kantonalen Gesetzgeber die Kompetenz geben, das Diskriminierungsverbot näher zu umschreiben, sondern dies der Gerichtspraxis überlassen (vgl. BBl 1993 I 1295; AB 1994 N 256-261, 1995 N 185-192, 1994 S 817-821). Insoweit kann dem Kanton gar kein Raum für substantielle eigene Regelungen bleiben, was Voraussetzung dafür wäre, das Bundesrecht als blosse Grundsatz- oder Rahmengesetzgebung zu betrachten. In Art. 5 Abs. 1 regelt das Gesetz sodann die einzelnen Rechtsansprüche, die den Diskriminierten zustehen. Dabei handelt es sich um selbständige bundesrechtliche Forderungen, die den persönlichkeitsrechtlichen Ansprüchen (Art. 28a ZGB) nachgebildet sind (CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 22; MADER, a.a.O., S. 28). Sie können - wie diese - auch unabhängig von einem konkreten, auf kantonales Beamtenrecht gestützten Lohnzahlungsbegehren geltend gemacht werden. Art. 6 und 7 GlG enthalten schliesslich Bestimmungen über die Beweislast und das Verbandsklagerecht, die für die Wirksamkeit des Gleichstellungsgesetzes als wesentlich betrachtet werden (MADER, a.a.O., S. 31 ff.). Die Beweislastregeln stellen materielles Bundesrecht dar, welches in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit den durch Art. 3-5 GlG statuierten Ansprüchen steht und bei deren Beurteilung direkt angewendet werden muss.
ii) Das Gleichstellungsgesetz stellt deshalb nicht bloss eine Grundsatz- oder Rahmenbestimmung dar, an welche sich das kantonale Recht halten muss, sondern es ist - soweit es um Fragen der Gleichstellung von Frau und Mann geht - selber die Grundlage für den kantonalen Entscheid, auch wenn dieser im Rahmen eines Rechtsstreites um an sich kantonal geregelte Besoldungsansprüche für öffentlichrechtlich Angestellte ergeht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher zulässig. Das führt insoweit auch zu einer Gleichbehandlung der kantonalen mit den eidgenössischen Beamten, welchen in Gleichstellungsbelangen in jedem Fall die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zusteht (Art. 100 Abs. 2 lit. b OG), und entspricht damit dem vom Gesetzgeber gewollten Anliegen, für alle Arbeitnehmer eine möglichst einheitliche Rechtsprechung zu gewähren (vorne E. 1d/ff; BBl 1993 I 1318).
e) Es fragt sich weiter, ob der Kanton, der durch ein Urteil seines Verwaltungsgerichts zu einer Lohnzahlung verpflichtet wird, zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert ist.
aa) Auf eine besondere Ermächtigung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne von Art. 103 lit. c OG vermag sich der Kanton nicht zu berufen. Seine Legitimation kann sich einzig aus der allgemeinen Bestimmung von Art. 103 lit. a OG ergeben.
bb) Nach Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Diese Beschwerdelegitimation ist herkömmlicherweise hauptsächlich auf Private zugeschnitten. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist jedoch auch ein Gemeinwesen nach Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, soweit es gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen ist (BGE 123 II 371 E. 2c S. 374, 425 E. 3a; BGE 122 II 33 E. 1b S. 36; BGE 118 Ib 614 E. 1b S. 616; mit Hinweisen). Das gilt insbesondere dann, wenn es als materieller Verfügungsadressat in seinen vermögensrechtlichen Interessen betroffen ist (BGE 122 II 33 E. 1b S. 36, 382 E. 2b S. 383; 118 Ib 614 E. 1b S. 616). Darüber hinaus ist ein Gemeinwesen legitimiert, wenn es durch die angefochtene Verfügung in seinen hoheitlichen Befugnissen berührt ist und ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat, so etwa bei der Erhebung umweltschutzrechtlicher Gebühren (BGE 119 Ib 389 E. 2e S. 391), als Inhaber der Baupolizeikompetenz (BGE 117 Ib 111 E. 1b S. 113 f.), als Projektant einer öffentlichen Sportanlage (BGE 112 Ib 564, nicht publizierte E. 2) oder einer Deponie (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. Kanton Thurgau vom 4. November 1993, E. 1c/aa), als Subventionsempfänger (BGE 122 II 382 E. 2b S. 383; BGE 110 Ib 297 E. 3 S. 304 f.) oder wenn es als kostenmässig involvierte Partei Gewässerschutzmassnahmen anordnet (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. Gemeinde Sursee vom 26. März 1986, E. 1c). Hingegen begründet nach ständiger Praxis das blosse allgemeine Interesse an einer richtigen Anwendung des objektiven Bundesrechts keine Beschwerdelegitimation des Gemeinwesens; insbesondere ist die in einem Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht legitimiert (BGE 123 II 371 E. 2d S. 375; BGE 122 II 382 E. 2c S. 383; mit Hinweisen). Zur Legitimation genügt also nicht, dass ein Gemeinwesen in einem Bereich, in welchem es zur Rechtsanwendung zuständig ist, eine bestimmte Rechtsauffassung vertritt, die in Widerspruch steht zu derjenigen einer anderen zuständigen bzw. übergeordneten Behörde oder Instanz. Ebensowenig genügt es, dass ein Kanton durch den angefochtenen Entscheid zu einer spezifisch hoheitlichen Tätigkeit verpflichtet wird, die für ihn finanzielle Folgen hat; so hat das Bundesgericht dem Kanton die Legitimation abgesprochen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen ein Urteil eines kantonalen Gerichts, welches ihn zu einer Zahlung aufgrund des Opferhilfegesetzes verpflichtet (BGE 123 II 425 E. 4).
cc) Das Dienstverhältnis eines Kantons zu seinen öffentlichrechtlichen Angestellten gilt nach Lehre und Rechtsprechung als hoheitlich; das Bundesgericht hat es deshalb im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde abgelehnt, das Gemeinwesen mit Bezug auf Geldforderungen aus dem Dienstverhältnis dem Beamten wie eine Privatperson gegenüberzustellen, und hat ihm daher die Beschwerdelegitimation abgesprochen (BGE 120 Ia 95 E. 1b S. 97 f., mit Hinweisen). Das ist jedoch durch das besondere Wesen dieses Rechtsmittels bedingt, welches dem Schutz verfassungsmässiger Rechte dient; solche kann ein Kanton gegenüber Entscheiden seines eigenen Verwaltungsgerichts nicht geltend machen (BGE 120 Ia 95
E. 1c/cc S. 99 f.). Es schliesst aber nach dem Gesagten eine Beschwerdebefugnis für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht von vornherein aus.
dd) Das Gleichstellungsgesetz gilt in seinen zentralen materiellrechtlichen Bestimmungen gleichermassen für privatrechtliche und öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnisse; es beabsichtigt ferner, für alle Arbeitnehmer eine möglichst einheitliche Rechtsprechung zu gewähren (vorne E. 1d/ii). Diese Zielsetzung legt es nahe, öffentlichrechtliche und privatrechtliche Arbeitsverhältnisse nicht unnötigerweise unterschiedlich zu behandeln. Im privatrechtlichen Verhältnis ist nicht nur der Arbeitnehmer, sondern auch der Arbeitgeber zur Berufung und allenfalls zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert gegen einen kantonalen Entscheid, der ihn zu einer Leistung aufgrund von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV bzw. Art. 5 GlG verpflichtet (BGE 120 Ia 95 E. 1c/cc S. 99; BGE 113 Ia 107 E. 1b S. 111). Ebenso ist im eidgenössischen Beamtenrecht der Bund als Arbeitgeber zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid der eidgenössischen Personalrekurskommission legitimiert (Art. 103 lit. b OG; Art. 58 BtG und Art. 13 Abs. 1 GlG). Es wäre im Lichte der Gleichbehandlung aller Arbeitsverhältnisse nicht einsichtig, demgegenüber im kantonalen öffentlichrechtlichen Bereich nur dem Arbeitnehmer, nicht aber dem Arbeitgeber die Beschwerdelegitimation zuzuerkennen. Das widerspricht auch nicht der vorne zitierten Rechtsprechung: wenn der Kanton seinen Angestellten eine Leistung gemäss Art. 5 GlG ausrichtet, versieht er nicht im gleichen Sinne eine spezifisch staatliche Tätigkeit wie etwa beim Vollzug des Opferhilfegesetzes oder bei der Verfolgung von Straftaten, sondern er erfüllt einen Anspruch, der allen Arbeitnehmern selbständig und unabhängig von der Natur ihres Arbeitsverhältnisses zusteht. Der öffentliche Arbeitgeber ist dadurch in gleicher Weise wie ein privater Arbeitgeber berührt und deshalb zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. Dem steht auch nicht entgegen, dass sich der Kanton gegen ein Urteil seines eigenen Verwaltungsgerichts wehrt. Das Verwaltungsgericht ist nicht vergleichbar mit einer hierarchisch übergeordneten Stelle innerhalb der Verwaltung, gegen deren dienstliche Anordnungen sich die untergeordnete Stelle nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wehren kann (vgl. BGE 123 II 542 E. 2e-2h S. 545 ff.); es ist vielmehr eine von den übrigen kantonalen Behörden unabhängige Rechtspflegeinstanz, welche die Rechtmässigkeit von Handlungen des Kantons als solchen zu beurteilen hat.
f) Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid lediglich die Grundsatzfrage des Diskriminierungsumfangs beantwortet und festgehalten, die genaue Berechnung der Lohnguthaben der Klägerinnen sei aufgrund der Akten nicht durchführbar. Bei Rechtskraft des Urteils sei in erster Linie die Finanzdirektion dazu berufen, die detaillierten Lohndifferenzen zu berechnen. Der angefochtene Entscheid hat damit die Frage der Diskriminierung abschliessend beantwortet und ist demnach nicht als Zwischen-, sondern als Teil- und insoweit als Endentscheid zu betrachten. Die innert der dreissigtägigen Frist eingereichte Beschwerde ist somit rechtzeitig (vgl. BGE 118 Ib 196 E. 1b S. 198 f., mit Hinweisen).
g) Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer beantragt, die Vernehmlassung des Eidgenössischen Büros für die Gleichstellung von Frau und Mann aus dem Recht zu weisen. Gemäss Art. 110 Abs. 1 OG ist zu Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen letzte kantonale Instanzen eine Vernehmlassung der nach Art. 103 lit. b OG zur Beschwerde berechtigten Bundesverwaltungsbehörden einzuholen. Indessen ist gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, die im Zusammenhang mit öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen ergangen sind, weder das Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann noch sonst eine Bundesverwaltungsbehörde gemäss Art. 103 lit. b OG zur Beschwerde berechtigt (Art. 13 Abs. 4 GlG). Die Stellungnahme des Büros für die Gleichstellung kann daher nicht als Vernehmlassung im Sinne von Art. 110 OG gelten. Das Büro hat auch keine Parteistellung und kann nicht Anträge stellen oder sonstige Parteirechte ausüben. Das Bundesgericht kann hingegen als Beweismittel einen Amtsbericht oder eine Stellungnahme einer Verwaltungsbehörde einholen (Art. 95 in Verbindung mit Art. 113 OG; BGE 120 Ia 321 E. 1 S. 324 f., mit Hinweisen). Diese unterliegen der freien Beweiswürdigung bzw. Beurteilung durch das Bundes-gericht (Art. 95 Abs. 2 OG). Es besteht daher kein Anlass, die Stellungnahme, zu welcher sich der Beschwerdeführer äussern konnte, aus dem Recht zu weisen.
3. a) Der Beschwerdeführer kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts rügen, nicht aber die Unangemessenheit (Art. 104 OG). Nachdem als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden hat, ist zudem das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, soweit dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Deshalb sind neue Tatsachenvorbringen nur noch zulässig, wenn die Vorinstanz diese von Amtes wegen hätte berücksichtigen müssen und in der Nichtberücksichtigung eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt (BGE 121 II 97 E. 1c S. 99, mit Hinweisen).
Frei überprüft das Bundesgericht somit die richtige Anwendung von Art. 4 Abs. 2 BV bzw. von Art. 3 GlG. Frei überprüfbare Rechtsfrage ist ferner, ob die Vorinstanz die bundesrechtlichen Beweislastregeln richtig angewendet hat, wozu auch die besondere Bestimmung von Art. 6 GlG gehört. Soweit die vom Verwaltungsgericht getroffenen Bewertungen jedoch auf rechtsfehlerfreier Ermessensbetätigung beruhen, können sie vom Bundesgericht nicht in Frage gestellt werden.
b) Das Bundesgericht darf weder zugunsten noch zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen; an die Begründung der Begehren ist es hingegen nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG). Da die ursprünglichen Klägerinnen, obwohl ihre Klage nur teilweise gutgeheissen wurde, keine Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben haben, kann das Urteil nicht zuungunsten des Beschwerdeführers abgeändert werden.
c) Das Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann regt an, im bundesgerichtlichen Verfahren eine Untersuchung des Arbeitsbewertungsverfahrens und seiner Anwendung durchzuführen, da es der Meinung ist, bei der vom Verwaltungsgericht als nicht diskriminierend betrachteten Auswahl der Kriterien seien frauenbegünstigende Aspekte vernachlässigt worden. Auch wenn das zuträfe, könnte jedoch das Urteil nicht zugunsten der Beschwerdegegnerinnen abgeändert werden. Eine entsprechende Untersuchung erübrigt sich daher schon aus diesem Grund.
4. a) Das Verwaltungsgericht hat die Klage, die vor Inkrafttreten des Gleichstellungsgesetzes erhoben wurde, aufgrund dieses Gesetzes beurteilt und dabei auch die Beweislastregelung von Art. 6 GlG angewendet. Es erwog auf dieser Grundlage, die von den damaligen Klägerinnen beantragte Expertise zum Nachweis einer Lohndiskriminierung sei unnötig, da schon die vorhandenen Unterlagen die Diskriminierung glaubhaft machten und eine Expertise einzig im Interesse des (damaligen) Beklagten zur Führung des Gegenbeweises läge; dieser habe jedoch die Einholung einer Expertise abgelehnt. Der Beschwerdeführer rügt dieses Vorgehen als Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, da seine im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht gemachte Äusserung, die Einholung einer Expertise sei unnötig, noch unter dem alten Rechtszustand gemacht worden sei und die im neuen Recht vorgesehene und vom Verwaltungsgericht angewendete Umkehr der Beweislast für ihn folgenschwer sei.
b) Die Klage vor Verwaltungsgericht wurde am 1. Juli 1994 eingereicht, mithin lange vor Inkrafttreten, ja sogar vor dem Erlass des Gleichstellungsgesetzes. Die Duplik des Beschwerdeführers datiert vom 11. Mai 1995. Nach diesem Datum hatte der Beschwerdeführer einzig noch Gelegenheit, gestützt auf die Verfügungen des Verwaltungsgerichts vom 30. August 1995 und vom 30. Januar 1996, gewisse Unterlagen einzureichen, was er mit Schreiben vom 2. November 1995 bzw. 22. Februar 1996 tat. Das Gleichstellungsgesetz wurde erst in der am 11. Juni 1996 erscheinenden Nummer der Amtlichen Sammlung publiziert, trat am 1. Juli 1996 in Kraft und wurde in dem am 10. Juli 1996 ergangenen Urteil des Verwaltungsgerichts - namentlich auch hinsichtlich der Beweislastregeln - angewendet. Bei diesem zeitlichen Ablauf hatte der Beschwerdeführer keinerlei Gelegenheit, die für ihn durch Art. 6 GlG beweisrechtlich verschlechterte Stellung bei seinen Eingaben zu berücksichtigen. Unter diesen Umständen durfte das Verwaltungsgericht jedenfalls in entscheiderheblichen Tatfragen nicht massgeblich auf die neu in Kraft getretene Beweislastregel abstellen, ohne dem Beschwerdeführer vorher Gelegenheit zu geben, sich unter den veränderten Umständen zu denjenigen Fragen zu äussern, in denen die Beweislastumkehr für den Ausgang des Verfahrens von Bedeutung sein konnte.
c) Der Beschwerdeführer führt freilich in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus: "Der Beschwerdeführer verzichtet allerdings auf einen Antrag zu diesem Mangel, da er die Gelegenheit wahrnimmt, seinen Standpunkt in diesem Verfahren zu erläutern und da er nach wie vor der Meinung ist, eine Expertise würde vorliegend nichts bringen". Das Bundesgericht hat im Rahmen von Lohngleichheitsverfahren mehrmals entschieden, dass die Weigerung, eine beantragte Expertise zur Vergleichbarkeit verschiedener Tätigkeiten einzuholen, den Anspruch auf rechtliches Gehör verletze, da die Überprüfung, ob bei der Erstellung einer Arbeitsplatzbewertung Fehler gemacht worden seien, spezifische Fachkenntnisse voraussetze (BGE 117 Ia 262 E. 4c S. 269 f.; ZBl 90/1989 S. 203, nicht publ. E. 3; vgl. BGE 118 Ia 35 E. 2d/e S. 38 f.). Eine vergleichende Bewertung verschiedener Tätigkeiten beruht einerseits auf der Feststellung von Sachverhalten, andererseits auf der Wertung dieser Sachverhalte. Eine Expertise kann aufzeigen, wie die Sachverhalte sind und wie im Rahmen einer bestimmten Lohneinreihung die Wertungen vorgenommen worden sind. Hingegen ist die Frage, ob die vorgenommene Wertung eine rechtswidrige Ungleichbehandlung darstelle, eine Rechtsfrage, welche nicht durch Fachexperten, sondern durch das Gericht zu beantworten ist (ebenso Andreas C. Albrecht, Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes "Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit" [Art. 4 Abs. 2 BV], Diss. Basel 1998, S. 38 f. und 51). Soweit es nur um diese Rechtsfrage geht, ist eine Expertise daher entbehrlich. Nachdem vorliegend der Beschwerdeführer ausdrücklich auf die Einholung einer Expertise verzichtet, kann davon abgesehen werden, den angefochtenen Entscheid deshalb wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben, weil keine Expertise eingeholt worden ist. Hingegen kann dieser Aspekt in anderer Hinsicht von Bedeutung sein (vgl. hinten E. 11d).
5. Der Beschwerdeführer rügt eine Missachtung von § 85 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG/ZH). Das Verwaltungsgericht habe die Pflichtstundenzahl der Beschwerdegegnerinnen von 26 auf 24 Stunden herabgesetzt und damit die Bindung an die Klageanträge missachtet.
Das Bundesgericht kann im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur die Anwendung von Bundesrecht überprüfen, einschliesslich der Verletzung der Bundesverfassung (BGE 120 Ib 224 E. 2a S. 228; BGE 118 Ia 8 E. 1b S. 10). Die Missachtung kantonaler Verfahrensbestimmungen kann einzig beurteilt werden, wenn sie zugleich eine Verfassungsverletzung, namentlich einen Verstoss gegen Art. 4 BV, darstellt. Dabei ist jedoch zu beachten, dass der Beschwerdeführer als Inhaber der öffentlichen Gewalt zur Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte grundsätzlich nicht legitimiert ist (vorne E. 1a). Es kann offen bleiben, ob das auch im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gilt, die insoweit die Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde übernimmt (BGE 122 IV 8 E. 2a S. 12; vgl. BGE 120 Ib 224 E. 2a S. 228). Denn jedenfalls hat das Verwaltungsgericht den Beschwerdegegnerinnen nicht mehr zugesprochen, als sie verlangt hatten: Es hat im angefochtenen Urteil entschieden, dass der Beschwerdeführer den Beschwerdegegnerinnen einen der Lohnklasse 18 entsprechenden und von einer wöchentlichen Pflichtstundenzahl von 24 ausgehenden Lohn zu bezahlen habe. Es hat damit entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht die von den Beschwerdegegnerinnen zu leistende Pflichtstundenzahl auf 24 festgesetzt. Es hat bloss entschieden, dass den Beschwerdegegnerinnen der einem vollen Arbeitspensum entsprechende Lohn auf der Basis einer Stundenzahl von 24 zu bemessen sei. Es bleibt dem Kanton nach dem angefochtenen Urteil aber frei, die ordentliche Pflichtstundenzahl höher anzusetzen, sofern er den Beschwerdegegnerinnen einen diesem höheren Pensum entsprechenden Lohn bezahlt.
6. Der Beschwerdeführer beanstandet, dass die Vorinstanz bei der Überprüfung der Arbeitsplatzbewertung ihr Ermessen an die Stelle desjenigen des Besoldungsgesetzgebers gesetzt habe. Er bringt vor, dem kantonalen Gesetzgeber komme bei der Ausgestaltung des Besoldungssystems ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu, in welchen ein Gericht nur mit Zurückhaltung einzugreifen habe.
Auch hier kann offenbleiben, ob der Kanton zu dieser Rüge überhaupt legitimiert ist (vgl. E. 5). Wie weit das kantonale Verwaltungsgericht im Verfahren der ursprünglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit Ermessensentscheide der Verwaltung oder Regierung überprüfen kann, ist eine Frage des kantonalen Verfahrensrechts, dessen Anwendung das Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüfen kann. Der Beschwerdeführer bringt indessen nicht vor, welche Bestimmung des kantonalen Rechts auf willkürliche Weise angewendet worden sein soll. Sein Hinweis auf BGE 121 I 53 geht fehl: dort ging es um die Kognition des Bundesgerichts gegenüber dem kantonalen Gesetzgeber im Rahmen des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots von Art. 4 Abs. 1 BV. Das Bundesgericht als Verfassungsgericht kann nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des kantonalen Gesetzgebers setzen. Das bedeutet aber nicht zwangsläufig, dass sich auch das kantonale Verwaltungsgericht gegenüber der kantonalen Verwaltung eine gleiche Zurückhaltung auferlegen muss, namentlich im Zusammenhang mit dem Vollzug des Gleichstellungsgesetzes.
7. Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 3 Abs. 1 GlG verbieten jede direkte oder indirekte Benachteiligung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern aufgrund ihres Geschlechts. Eine direkte Diskriminierung liegt vor, wenn sich eine Ungleichbehandlung ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium stützt, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann, und wenn sie sich nicht sachlich rechtfertigen lässt (BBl 1993 I 1295). Eine sachliche Rechtfertigung für eine direkte Ungleichbehandlung kann darin liegen, dass auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (BGE 123 I 56 E. 2b S. 58; 117 Ia 262 E. 2a S. 264, 270 E. 2a S. 272, je mit Hinweisen).
Eine indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des anderen benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BBl 1993 I 1295 f.; ALBRECHT, a.a.O., S. 95; KATHRIN ARIOLI, Die Rechtsfigur der indirekten Diskriminierung, AJP 1993 S. 1327-1335, 1330; GEORG MÜLLER, a.a.O., Rz. 137a; NORA REFAEIL/KARINE SIEGWART, Das Konzept der mittelbaren Diskriminierung im europäischen und schweizerischen Recht, in: Nora Refaeil et al., Die Gleichbehandlung von Mann und Frau im europäischen und schweizerischen Recht, Bern 1997, S. 5-42, 25 ff.; STEIGER-SACKMANN, a.a.O., S. 104 f.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Aktuelle Aspekte der Gleichberechtigung von Mann und Frau, ZBJV 128/1992, S. 357-380, 375 ff.; vgl. auch die Rechtsprechung des EuGH, Rs. 170/84, Slg. 1986 1607, 1628 [Bilka] und seitherige Praxis, s. KARL-JÜRGEN BIEBACK, Die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts, Baden-Baden 1997, S. 52 ff.).
8. a) Eine besoldungsmässige Diskriminierung liegt vor, wenn zum Nachteil eines geschlechtstypisch identifizierten Berufs Lohnunterschiede bestehen, welche nicht sachbezogen in der Arbeit selber begründet sind (ALBRECHT, a.a.O., S. 159 ff.; ELISABETH FREIVOGEL, in Bigler-Eggenberger/Kaufmann, a.a.O., Rz. 116 zu Art. 3 GlG). Untersagt sind damit Lohnunterschiede, die auf geschlechtsspezifische Umstände abstellen (BGE 117 Ia 270 E. 2b S. 273, mit Hinweisen). Ein Lohnunterschied zwischen zwei typisch weiblich identifizierten Berufen kann demgegenüber keine geschlechtsbezogene Diskriminierung darstellen (BGE 113 Ia 107 E. 4a S. 116; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 103 zu Art. 3 GlG).
b) Das Verwaltungsgericht hat die Tätigkeit der Handarbeitslehrerinnen mit derjenigen der Primarlehrkräfte verglichen. Der Beschwerdeführer anerkennt, dass der Beruf der Handarbeitslehrerin ein typischer Frauenberuf ist, bringt jedoch vor, dass rund 60% der Primarlehrkräfte weiblich seien, so dass dieser Beruf nicht als typisch männlich betrachtet werden könne.
Das Verwaltungsgericht hat dazu ausgeführt, die anderen Lehrberufe zählten ungeachtet des heute höheren Frauenanteils von der Geschichte her zu den männlichen Berufsbildern und seien daher besoldungsmässig stets anders als die typischen Frauenberufe eingeordnet gewesen. Es kann dahingestellt bleiben, ob das eine vom Bundesgericht nicht überprüfbare Tatsachenfeststellung oder einen überprüfbaren allgemeinen Erfahrungssatz darstellt (vgl. BGE 117 Ia 270 E. 4 S. 276). Eine Diskriminierung liegt nämlich nicht nur dann vor, wenn ein typisch weiblicher gegenüber einem typisch männlichen Beruf ungerechtfertigt benachteiligt wird, sondern auch, wenn dies zwischen einem typisch weiblich und einem geschlechtsmässig neutral identifizierten Beruf erfolgt (FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 115 f. zu Art. 3). Der Primarlehrerberuf ist, wenn auch nicht typisch männlich, so doch jedenfalls geschlechtsmässig neutral identifiziert.
9. a) Das Lohngleichheitsgebot bezieht sich nicht nur auf gleiche, sondern auch auf gleichwertige Arbeit (BGE 117 Ia 270 E. 2b S. 273 f.; BBl 1993 I 1264; GABRIEL AUBERT, L'égalité des sexes dans le domaine du travail, in: Morand, a.a.O., S. 143-179, 165; ALEXANDRE BERENSTEIN, Der Lohn für gleichwertige Arbeit, ZBJV 120/1984, S. 489-509, 492 und 499; CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 39; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 1.00 zu Art. 3; Lohngleichheit für Mann und Frau, Schlussbericht der vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement eingesetzten Arbeitsgruppe "Lohngleichheit", Oktober 1988, S. 17 f.).
Statistisch belegte Lohnunterschiede zwischen den Geschlechtern können ein Indiz für Lohndiskriminierungen bilden; doch müssen die unterschiedlich entlöhnten Tätigkeiten gleichwertig sein. Bei der Frage nach der Gleichwertigkeit handelt es sich entgegen einer in der Lehre teilweise vertretenen Ansicht (FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 129 zu Art. 3) nicht schon um die Frage nach Rechtfertigungsgründen, sondern um die Frage, ob überhaupt eine Tatbestandsvoraussetzung für das Lohngleichheitsgebot erfüllt ist bzw. ob eine - allenfalls zu rechtfertigende - Ungleichbehandlung vorliegt (ALBRECHT, a.a.O., S. 47 f.; VINCENT MARTENET, L'égalité de rémunération dans la fonction publique, AJP 1997 S. 825-840, 828 f.; vgl. auch das Urteil des EuGH i.S. Enderby, Rs. C-127/92, Slg. 1993 I-5535, 5572 f., Rz. 16 und 19). Denn sonst wäre a priori jede geschlechtsspezifische (männliche oder weibliche) Tätigkeit in diskriminierender Weise entlöhnt, lässt sich doch praktisch immer eine geschlechtsneutral identifizierte Tätigkeit finden, die besser entlöhnt ist.
b) Unterschiedliche Tätigkeiten müssen daher anhand eines Bewertungsmassstabs verglichen werden (ALEXANDRE BERENSTEIN, L'égalité des rémunérations entre hommes et femmes sur le plan international, in: Morand, a.a.O., S. 41-56, 50 ff.; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 102 f. zu Art. 3; GEORG MÜLLER, a.a.O., Rz. 143). Dazu können die auszuübenden Funktionen als solche bzw. die daran gestellten Anforderungen (Arbeitsplatz- oder Funktionsbewertung), die individuellen Merkmale der Stelleninhaber (Alter, Dienstalter, Ausbildung usw.) sowie die Art und Weise, wie die betroffenen Personen diese Funktionen ausführen (Leistungsbewertung), berücksichtigt werden (ALBRECHT, a.a.O., S. 49 f.; AUBERT, a.a.O., S. 166 f.; HENNEBERGER/OBERHOLZER/ZAJITSCHEK, Lohndiskriminierung und Arbeitsbewertung, Basel 1997, S. 97 f.; MARTENET, a.a.O., S. 828 ff.). Ob verschiedene Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, kann nicht wissenschaftlich objektiv und wertfrei entschieden werden, sondern hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können (ALBRECHT, a.a.O., S. 29 f., 33 f.; Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann [Hrsg.], Arbeitsbewertung und Lohndiskriminierung von Frauen, Bern 1991, S. 4, 8, 36 und 39; HENNEBERGER/OBERHOLZER/ZAJITSCHEK, a.a.O., S. 115 und 129 f.). Es gibt verschiedene arbeitswissenschaftliche Bewertungsverfahren, die sich je in der Aufgliederung, Gewichtung und Bewertung der verschiedenen Anforderungsarten voneinander unterscheiden (HENNEBERGER/OBERHOLZER/ZAJITSCHEK, a.a.O., S. 100 ff.; HEIDE M. PFARR/KLAUS BERTELSMANN, Diskriminierung im Ewerbsleben, Baden-Baden 1989, S. 311). Den zuständigen Behörden kommt bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu; sie können aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestands-elemente auswählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen (BGE 123 I 1 E. 6b/c S. 8; BGE 121 I 49 E. 4c S. 53 f.). Das Lohngleichheitsgebot schränkt diesen grossen Ermessensspielraum nicht grundsätzlich ein; es bedeutet nicht, dass nur noch eine ganz bestimmte Methode für die Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig wäre, und legt nicht positiv fest, welcher Massstab dabei anzuwenden ist; es verbietet jedoch die Wahl geschlechtsdiskriminierender Bewertungskriterien (Arbeitsgruppe "Lohngleichheit", a.a.O., S. 18; PFARR/BERTELSMANN, a.a.O., S. 312 f.).
c) Eine diskriminierende Bewertung liegt vor, wenn Unterschiede in der Besoldung an geschlechtsspezifische Merkmale anknüpfen, ohne dass das durch die Art der auszuübenden Tätigkeit sachlich begründet wäre (BBl 1993 I 1265). Das kann beispielsweise dadurch geschehen, dass geschlechtsspezifische Kriterien berücksichtigt bzw. stark gewichtet werden, die für die Art der auszuübenden Tätigkeit nicht erforderlich oder unbedeutend sind, oder umgekehrt nicht berücksichtigt bzw. schwach gewichtet werden, obwohl sie für die Tätigkeit wichtig sind (BBl 1993 I 1265; Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann, a.a.O., S. 52 ff.; CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 39 f.; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 110). Die Berücksichtigung eines geschlechtstypischen Kriteriums ist nicht diskriminierend, soweit dieses für die Erfüllung der Arbeit relevant ist (Arbeitsgruppe "Lohngleichheit", a.a.O., S. 40 f.). Nicht diskriminierend sind in der Regel Unterschiede, die auf objektiven Gründen wie Ausbildung, Alter, Dienstalter, Qualifikation, Erfahrung, Aufgabenbereich oder Leistung beruhen (BGE 121 I 49 E. 4c S. 53; BGE 118 Ia 35 E. 2c S. 37 f.; BGE 117 Ia 270 E. 4 S. 276 f.; BGE 113 Ia 107 E. 4a S. 116; AUBERT, a.a.O., S. 167; HAEFLIGER, a.a.O., S. 110). So hat das Bundesgericht eine unterschiedliche Entlöhnung von Arbeitslehrerinnen gegenüber Primar- und Haushaltungslehrkräften mit Unterschieden in der Ausbildung und Berufstätigkeit gerechtfertigt (BGE 117 Ia 270 E. 3/4 S. 274 ff.).
d) Bewertungskriterien sind dann geschlechtsspezifisch, wenn sie von den Angehörigen des einen Geschlechts wesentlich leichter oder anteilmässig erheblich häufiger erfüllt werden können als von den Angehörigen des andern Geschlechts (MONIQUE COSSALI, L'interdiction de discriminer en raison du sexe dans la vie professionnelle, au regard du droit suisse et du droit communautaire, in: Festschrift Bigler-Eggenberger, Basel 1993, S. 59-83, 65; EPINEY/REFAEIL, in: Bigler-Eggenberger/Kaufmann, a.a.O., S. 402 Rz. 100). In Frage kommen Eigenschaften, welche bei Angehörigen des einen Geschlechts aus biologischen Gründen im Durchschnitt weniger häufig erfüllt sind (beispielsweise Körpergrösse oder -kraft), oder Eigenschaften, welche auf in der gesellschaftlichen Realität vorhandene geschlechtsspezifische faktische Ungleichheiten zurückzuführen sind. So kann unter Umständen im formal geschlechtsneutralen Kriterium des Dienstalters eine indirekte Diskriminierung stecken, da Frauen im Durchschnitt eher ihre Arbeitskarriere zum Zwecke der Kinderbetreuung unterbrechen und daher weniger berufliche Erfahrung sammeln können (ALBRECHT, a.a.O., S. 161; vgl. das Urteil des EuGH i.S. Nimz, Rs. C-184/89, Slg. 1991 I-297, 319).
Hingegen dürfen nicht Merkmale als geschlechtstypisch betrachtet werden, die - ohne die genannten Bedingungen zu erfüllen - bloss aufgrund traditioneller gesellschaftlicher Rollenbilder einem Geschlecht zugeschrieben werden, weil damit diese Rollenbilder verewigt würden, was dem verfassungsmässigen und gesetzlichen Gleichstellungsgebot gerade widerspräche (BGE 117 Ia 270 E. 2a S. 272, mit Hinweisen; vgl. auch COSSALI, a.a.O., S. 73 ff.).
Ob ein bestimmtes, einer Arbeitsplatzbewertung zugrundeliegendes Kriterium geschlechtstypisch ist, muss entweder aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung oder durch wissenschaftliche Untersuchungen statistisch nachweisbar sein (BBl 1993 I 1296; ALBRECHT, a.a.O., S. 96 und 159). Blosse unbewiesene oder nicht glaubhaft gemachte Behauptungen oder Vermutungen, bestimmte Eigenschaften seien spezifisch weiblich oder männlich, können demgegenüber nicht massgebend sein.
10. a) Die vom Regierungsrat des Kantons Zürich durchgeführte Lohneinstufung beruht auf einer sogenannten "Vereinfachten Funktionsanalyse", mit welcher im Verlauf einer strukturellen Besoldungsrevision in den Jahren 1987-1991 sämtliche Funktionen des Staatspersonals bewertet wurden. Dieses Verfahren fasst die zur Beurteilung einer Funktion massgebenden Anforderungen in sechs Kriterien zusammen. Die sechs Kriterien werden mit unterschiedlichen maximalen Arbeitswertpunktzahlen (AWP) versehen, welche die relative Gewichtung der Kriterien ausdrücken. Die einzelnen Funktionen wurden anhand dieser Kriterien aufgrund einer 10er-Skala von 0,5-5,0, je mit halben Zwischenschritten, bewertet. Den einzelnen Skalenschritten entspricht eine bestimmte Arbeitswertpunktezahl, wobei die Skalierung progressiv ist. Die Summe der Punkte ist massgebend für die Einreihung in die Besoldungskategorie.
b) Geschlechtsspezifische Diskriminierungen können bei diesem Vorgehen auf drei Stufen erfolgen, nämlich bei der Auswahl der Kriterien, bei der relativen Gewichtung der Kriterien sowie bei der Einreihung einzelner Funktionen in der 10er-Skala (ALBRECHT, a.a.O., S. 162 f.).
c) Die vom Kanton gewählten Kriterien und die jeweiligen maximalen Punktzahlen lauten wie folgt:
K1: Ausbildung und Erfahrung 320 Punkte
K2: Geistige Anforderungen 300 Punkte
K3: Verantwortung 210 Punkte
K4: Psychische Anforderungen/Belastungen 50 Punkte
K5: Physische Anforderungen/Belastungen 60 Punkte
K6: Beanspruchung der Sinnesorgane/
spezielle Arbeitsbedingungen 60 Punkte
Total 1000 Punkte
Die Einreihung der Handarbeitslehrerinnen bzw. der Primarlehrkräfte ergab folgendes Ergebnis:
Kriterium Handarbeitslehrerinnen Primarlehrkräfte
Stufe AWP Stufe AWP
K1 3,0 144 3,0 144
K2 3,0 135 3,5 170,5
K3 3,0 94,5 3,5 119,5
K4 2,5 25 3,0 30
K5 2,5 20,5 2,0 15
K6 2,0 15 2,0 15
Total 434 494
Im Verfahren vor Verwaltungsgericht machte der Kanton zudem geltend, bei einer verfeinerten Gliederung, wie sie seit 1994 angewendet werde, wären die Handarbeitslehrerinnen bei Kriterium 1 eher mit 2,75 zu bewerten als mit 3,0. Er begründete das mit der unterschiedlichen Gesamtausbildungsdauer.
d) Das Verwaltungsgericht hat erwogen, dass weder die Auswahl der Kriterien noch deren relative Gewichtung diskriminierend seien. Ebensowenig hielt es die Einreihung hinsichtlich der Kriterien 3-6 für diskriminierend. Diese Überlegungen sind nicht bundesrechtswidrig. Wenn die Beschwerdegegnerinnen dagegen vorbringen, die Auswahl und Gewichtung der Kriterien, namentlich die starke Gewichtung des Kriteriums "geistige Anforderungen", benachteilige die Frauen, so setzen sie voraus, dass Frauen im Durchschnitt weniger hohe geistige Anforderungen zu erfüllen vermögen als Männer oder dass die typischen Frauenberufe diesbezüglich tiefere Anforderungen stellen; das ist weder gerichtsnotorisch noch nachgewiesen oder glaubhaft gemacht. Es wäre daher im Gegenteil bundesrechtswidrig, die starke Gewichtung dieses Kriteriums als diskriminierend zu betrachten (vgl. vorne E. 9d). Analoges gilt für die Ansicht des Büros für Gleichstellung von Frau und Mann, das Kriterium "Zwischenmenschliche Beziehungen" sei frauenbegünstigend, weshalb die geringe Berücksichtigung dieses Kriteriums möglicherweise diskriminierend sei.
e) Das Verwaltungsgericht erachtete die vom Kanton geltend gemachte Bewertung der Handarbeitslehrerinnen von 2,75 bei Kriterium 1 für unbegründet, da die verfeinerte Skala nicht auf die Dauer der Gesamtausbildung, sondern lediglich auf die Breite der berufsbezogenen Ausbildung abstelle; dafür, dass diese bei den Primarlehrkräften breiter wäre als bei den Handarbeitslehrerinnen, vermöchten die Akten keinen Anhaltspunkt zu geben.
Der Beschwerdeführer räumt ein, dass die verfeinerte Skala auf die Breite der berufsbezogenen Ausbildung abstelle, bringt aber vor, dabei könnten die Zulassungsvoraussetzungen nicht ausser acht gelassen werden. Diese seien für das Handarbeitslehrerinnenseminar weniger streng als für die Primarlehrerausbildung, weil für diese im Unterschied zu jenem die Maturität verlangt werde. Ob - wie das Verwaltungsgericht annimmt - die unterschiedliche Breite der Ausbildungen aus den Akten nicht ersichtlich sei, ist vorliegend unerheblich: Der Beschwerdeführer hat selber bei seiner 1990 vorgenommenen Arbeitsplatzbewertung für Handarbeits- wie für Primarlehrkräfte gleicherweise das Kriterium 1 mit der Stufe 3,0 bewertet. In der Duplik führte er vor Verwaltungsgericht aus, die zwischenzeitlich vorgenommene Verfeinerung auf Viertelsstufen würde bei einer neuerlichen Bewertung eher zu einer Einstufung im Bereich 2,75 führen; diese verfeinerte Gliederung werde zwar für alle Neueinreihungen angewendet, habe aber konkret mit der abgeschlossenen Bewertung der Handarbeitslehrerinnen nichts zu tun. Der vorliegenden Streitigkeit liegt aber gerade diese abgeschlossene Bewertung zugrunde. Wenn sich der Beschwerdeführer nun nachträglich darauf beruft, eigentlich wären die Handarbeitslehrerinnen nur mit 2,75 zu bewerten, so verhält er sich widersprüchlich. Zudem wäre es rechtsungleich, eine nachträglich geschaffene verfeinerte Skalierung bloss punktuell für ein bestimmtes Kriterium bei einer bestimmten Funktion anzuwenden. Soll die Bewertung gegenüber der vorgenommenen strukturellen Besoldungsrevision verfeinert werden, so müssten auch für die Vergleichspositionen allfällige Verfeinerungen geprüft werden; dass das erfolgt wäre, bringt der Beschwerdeführer indessen nicht vor.
f) Das Verwaltungsgericht bewertete - anders als der Kanton - beim Kriterium 2 (geistige Anforderungen) die Handarbeitslehrerinnen gleich wie die Primarlehrkräfte mit der Stufe 3,5 (statt 3,0). Daraus ergab sich eine Totalpunktezahl von 469,5 (statt 434), was der Lohnklasse 18 (statt 17) entspricht. Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang, das Verwaltungsgericht habe ungenügend berücksichtigt, dass eine Primarlehrkraft ein vielfältigeres Spektrum unterrichte als eine Handarbeitslehrerin. Ausser acht gelassen habe das Verwaltungsgericht zudem die Tatsache, dass der Handarbeitsunterricht in der Regel in Halbklassen erfolge, was eine Erleichterung darstelle.
aa) Das Verwaltungsgericht hat sich mit der zu bewältigenden Stofffülle der Primar- und Handarbeitslehrkräfte auseinandergesetzt; es hat dabei die Vielfalt der Fächer bei den Primarlehrkräften berücksichtigt, aber dafür bei den Handarbeitslehrerinnen erhöhte Anforderungen infolge des stufenübergreifenden Unterrichts und des ständigen Klassenwechsels veranschlagt. Das bedinge eine erhöhte geistige Regsamkeit. Das Verwaltungsgericht hat somit die unterschiedlichen Stoffmengen berücksichtigt, aber anders bewertet als der Beschwerdeführer. Dieser bestreitet nicht, dass der niveauübergreifende Unterricht und der ständige Klassenwechsel für Handarbeitslehrkräfte erhöhte geistige Anforderungen stelle; er bringt jedoch vor, die bei den Primarlehrkräften erforderliche stündliche Umstellung auf neue Fächer sei anforderungsreicher. Zur Diskussion steht somit im wesentlichen, ob der Wechsel des Fachs bei gleichbleibender Klasse oder aber der Wechsel der Klasse bei gleichbleibendem Fach geistig anspruchsvoller sei. Diese Beurteilung ist eine Ermessensfrage, die aus rechtlicher Sicht so oder anders beantwortet werden kann. Die Bewertung durch das Verwaltungsgericht erfolgt im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens. Sie kann nicht als bundesrechtswidrig betrachtet werden.
bb) Das Verwaltungsgericht hat nicht ausdrücklich erwähnt, dass der Handarbeitsunterricht in Halbklassen erfolge. Es hat jedoch erwogen, die Ausführungen im Zusammenhang mit dem zeitlichen Aufwand für die Vor- und Nachbereitung hätten grundsätzlich nichts mit dem Kriterium "Geistige Anforderungen" zu tun. Es hat damit denjenigen Aspekt gewürdigt, den der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dem Halbklassenunterricht hauptsächlich vorgebracht hat. Diese Würdigung ist nicht bundesrechtswidrig.
g) Dass das Verwaltungsgericht die Beschwerdegegnerinnen in die Lohnklasse 18 eingestuft hat, erweist sich demnach nicht als bundesrechtswidrig.
11. a) Die Handarbeitslehrerinnen hatten vor der Besoldungsrevision eine Pflichtstundenzahl von 24, gegenüber 28 oder 29 bei den Primarlehrkräften. In den Weisungen des Regierungsrates vom 3. Oktober 1990 über die Besoldungsrevision der Lehrer im Rahmen des Gesamtprojekts der Strukturellen Besoldungsrevision 1987-1991 führte der Regierungsrat aus, dass es sich bei jeder bewerteten Funktion um ein Vollpensum handle, welches unter Einschluss der Vor- und Nachbereitungsarbeit insgesamt einem Pensum von 42 Wochenstunden entspreche. Bei der Besoldungsrevision werde demzufolge die Pflichtstundenzahl nicht berücksichtigt. Auch für Handarbeitslehrerinnen werde die Grundbesoldung neu nicht mehr pro Jahreslektion, sondern für eine volle Jahresbeschäftigung festgelegt. Es vermöge jedoch im Ergebnis nicht zu befriedigen, dass die daraus abgeleitete Besoldung der Handarbeitslehrer pro Unterrichtslektion höher sein soll als diejenige des Primarlehrers. Um dies zu vermeiden, werde die Pflichtstundenzahl der Handarbeitslehrer von 24 auf 26 angehoben.
b) Das Verwaltungsgericht erwog, indem diese Korrektur der Pflichtstunden in direktem Zusammenhang mit der Umsetzung der neu ermittelten Arbeitswerte quasi als Folge der Neueinreihung der Handarbeitslehrerinnen erfolgt sei, liege die Annahme einer Diskriminierung der genannten Funktion nahe. Demgemäss hätten die Klägerinnen glaubhaft gemacht, dass in der nachträglichen Erhöhung der Pflichtstundenzahl von 24 auf 26 für Handarbeitslehrerinnen eine unzulässige Geschlechterdiskriminierung liege; der Beklagte habe den ihm obliegenden Gegenbeweis hierzu nicht erbracht. Aus diesen Gründen kam das Verwaltungsgericht zum Ergebnis, das der Lohnklasse 18 entsprechende Gehalt sei auf der Basis von 24 (statt 26) wöchentlichen Pflichtstunden auszurichten.
c) Der Beschwerdeführer bringt in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor, die ursprüngliche Zahl von 24 Wochenstunden sei mit Rücksicht auf besoldungsadministrative Gründe festgelegt worden und entspreche nicht einem sorgfältig ermittelten Pensum für eine Vollbeschäftigung. Die auf der Primarschulstufe mehrheitlich parallel geführten Halbklassen verringerten zudem die Vorbereitungszeit der einzelnen Lehrkräfte, da die Vorbereitungen für eine Lektion doppelt genutzt werden könnten. Durch die Änderung des Lehrplanes und die Neuerungen in der Aufsicht reduziere sich zudem der Aufwand für Korrekturarbeiten.
d) Im Verfahren vor Verwaltungsgericht hatte der Kanton dazu nur ausgeführt, aus sachlichen und nachvollziehbaren Gründen lasse es sich nicht rechtfertigen, die Besoldung (gemeint: pro Unterrichtseinheit) der Handarbeitslehrerinnen gegenüber derjenigen der Primarlehrkräfte höher anzusetzen, da sonst das Resultat der Arbeitsplatzbewertung verzerrt worden wäre. Ferner wies er knapp auf den bei Primarlehrern höheren Korrekturaufwand hin und bestritt das Argument der Klägerinnen, die Vor- und Nachbereitung des Unterrichts sei für den Handarbeitsunterricht umfangreicher als bei den übrigen Lehrkräften, nahm indessen nicht substantiiert Stellung zu diesem Argument. Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Gründe sind neue Tatsachen, welche an sich vor Bundesgericht nicht mehr vorgebracht werden können (vorne E. 3a). Indessen ist vorliegend zu berücksichtigen, dass das Verwaltungsgericht seinen Entscheid in Anwendung der Beweislastregel von Art. 6 GlG gefällt hat, ohne dem Kanton nach Inkrafttreten dieses Gesetzes Gelegenheit zu geben, zu der für ihn beweisrechtlich verschlechterten Lage Stellung zu nehmen (vorne E. 4b). Nach der früher geltenden Regelung konnte der Kanton grundsätzlich davon ausgehen, dass den Klägerinnen der Beweis für die Lohndiskriminierung obliege. Nachdem das Verwaltungsgericht während der Dauer des Verfahrens eine geänderte Beweislastregelung anwendete, hätte es dem damaligen Beklagten Gelegenheit geben müssen, den nunmehr ihm obliegenden Beweis des Gegenteils anzutreten. Unter diesen Umständen ist auf die neuen Tatsachenvorbringen des Beschwerdeführers einzugehen.
e) Indem der Kanton die Pflichtstundenzahl nicht für alle Kategorien von Lehrkräften gleich hoch ansetzt, geht er offensichtlich davon aus, dass die Vor- und Nachbereitungszeit pro Unterrichtslektion nicht bei allen Unterrichtsarten gleich hoch ist. Bei dieser Betrachtung kann für die Beurteilung, ob die Gesamtbesoldung angemessen sei, nicht nur vom Lohn pro Unterrichtseinheit ausgegangen werden. Die Erhöhung der Pflichtstundenzahl kann daher bei den Handarbeitslehrerinnen nicht einzig damit begründet werden, deren Lohn pro Unterrichtseinheit wäre sonst höher als bei den Primarlehrern. Insofern ist die Begründung, welche der Regierungsrat im Rahmen der Besoldungsrevision für eine Erhöhung der Pflichtstundenzahl vorbrachte, in der Tat problematisch. Da sich diese Erhöhung einzig auf typische Frauenberufe bezog und für diese nachteilig war, ist es nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht davon ausging, eine Diskriminierung sei glaubhaft gemacht.
f) Indessen muss dem Beschwerdeführer die Möglichkeit offenstehen, den Beweis des Gegenteils zu führen. Eine unterschiedliche Pflichtstundenzahl für verschiedene Kategorien von Lehrkräften verstösst nicht an sich gegen Art. 4 BV oder Art. 3 GlG. Ebensowenig stellt eine nachträgliche Erhöhung einer Pflichtstundenzahl zwangsläufig eine Diskriminierung dar, auch wenn sie einseitig typisch weibliche Lehrkraftfunktionen betrifft. Vorliegend ist zwar die ganze Besoldungsrevision davon ausgegangen, dass die Pflichtstundenzahl nicht in die Revision einbezogen werde und dass die unabhängig davon festgelegte, für die einzelnen Kategorien von Lehrkräften unterschiedliche Pflichtstundenzahl einem einheitlichen Vollpensum von 42 Wochenstunden entspreche. Indessen basierte - wie die Beschwerdegegnerinnen anerkennen - das Besoldungssystem für Handarbeitslehrkräfte früher im Unterschied zu allen anderen Lehrkräften nicht auf einer festen Jahresgrundbesoldung, sondern auf einer Jahreslektion. Wenn nun anlässlich der Neubewertung davon ausgegangen wird, dass die neu festgelegten Arbeitswerte einem vollen Pensum von 42 Wochenstunden entsprechen, dann bedeutet das für die Handarbeitslehrkräfte eine Änderung des Besoldungssystems. Es ist unter diesen Umständen im Interesse der Gleichbehandlung zulässig bzw. sogar geboten, zugleich zu überprüfen, ob die bisherige Pflichtstundenzahl der Handarbeitslehrerinnen in der Tat einem solchen vollen Pensum entspricht, würde doch sonst im Ergebnis eine ungewollte Lohnungleichheit geschaffen.
Die Erhöhung der Pflichtstundenzahl kann somit dadurch gerechtfertigt werden, dass in Anbetracht der zu leistenden Vor- und Nachbereitungszeit (sowie allenfalls des Aufwandes für Weiterbildung u.dgl.) ein Vollpensum von 42 wöchentlichen Arbeitsstunden nicht schon mit 24, sondern erst mit 26 Unterrichtsstunden erreicht werde. Ob das der Fall ist, ist unter den Parteien umstritten. Während der Beschwerdeführer davon ausgeht, dass schon das frühere Pensum von 24 Stunden nicht auf einem genau errechneten Vollpensenvergleich beruht habe und zudem parallel zur Besoldungsrevision der Zeitaufwand pro Lektion bei den Handarbeitslehrerinnen reduziert worden sei, bringen die Beschwerdegegnerinnen vor, ihre Gesamtarbeitszeit sei nicht gesunken.
Ob die beanstandete Erhöhung der Pflichtstundenzahl diskriminierend ist, hängt namentlich davon ab, ob die Gesamtarbeitsbelastung der Handarbeitslehrerinnen erst bei 26 oder schon bei 24 Pflichtstunden einem vollen, mit den übrigen Lehrkräften vergleichbaren Pensum entspricht. Wie es sich damit verhält, ist nicht eine Rechts-, sondern eine Tatfrage, die umstritten und aufgrund der vorhandenen Akten nicht liquid ist und daher vom Bundesgericht im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht abgeklärt werden kann.
g) Das angefochtene Urteil ist daher in diesem Punkt aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Diese hat dem Beschwerdeführer Gelegenheit zu geben, den ihm obliegenden Beweis zu erbringen, dass die Erhöhung der Pflichtstundenzahl nicht diskriminierend ist, namentlich dass bei Handarbeitslehrkräften erst eine Pflichtstundenzahl von 26 Lektionen einem Vollpensum entspricht.
12. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich demnach als teilweise begründet. Gemäss Art. 13 Abs. 5 GlG ist das Verfahren um Ansprüche aus dem Gleichstellungsgesetz bei öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen kostenlos. Dies gilt - analog wie Art. 343 Abs. 3 OR - auch für das Verfahren vor Bundesgericht (BGE 115 II 30 E. 5a S. 40; BGE 98 Ia 561 E. 6a S. 567), schliesst aber die Zusprechung einer Parteikostenentschädigung an die obsiegende Partei nicht aus (BGE 115 II 30 E. 5c S. 42; BGE 100 Ia 119 E. 7 S. 130). Dem teilweise obsiegenden Kanton ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG), doch hat dieser den teilweise obsiegenden Beschwerdegegnerinnen eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 1 und 3 OG). | de | Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV; Gleichstellungsgesetz; Lohngleichheit; Zürcher Handarbeitslehrerinnen. Im öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis unterliegen letztinstanzliche kantonale Entscheide in Anwendung des Gleichstellungsgesetzes der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht; der Kanton ist als Arbeitgeber zur Beschwerde legitimiert (E. 1).
Direkte und indirekte Benachteiligung im Sinne von Art. 3 des Bundesgesetzes über die Gleichstellung von Frau und Mann (E. 7).
Ein Lohnunterschied zwischen einem typisch weiblichen und einem geschlechtsmässig neutral identifizierten Beruf kann eine Diskriminierung darstellen (E. 8).
Gleichwertigkeit unterschiedlicher Tätigkeiten (E. 9).
Beurteilung der vom Kanton Zürich durchgeführten vereinfachten Funktionsanalyse (E. 10).
Die Erhöhung der Pflichtstundenzahl einzig für einen Frauenberuf kann diskriminierend sein; der Kanton muss aber die Möglichkeit haben, den Beweis des Gegenteils zu führen (E. 11). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-409%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,507 | 124 II 409 | 124 II 409
Sachverhalt ab Seite 410
Am 1. Juli 1994 erhoben Maya Alincic und 15 Mitbeteiligte, alle im Kanton Zürich tätige Handarbeitslehrerinnen, gemeinsam beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eine Gleichstellungsklage gegen den Kanton Zürich mit den Anträgen, es sei ihnen für die Zeit vom 1. Juli 1991 bis 1. Juli 1994 ein (je einzeln quantifiziertes) Lohnguthaben nachzuzahlen und es sei ihnen auch künftig ein Lohn zu zahlen, der einer Einstufung in Lohnklasse 19 entspreche. Zur Begründung brachten sie vor, es verstosse gegen Art. 4 Abs. 2 BV, dass sie als Handarbeitslehrerinnen bisher nur in die Lohnklasse 17 eingereiht seien, während für Primarlehrer die Lohnklasse 19 gelte. Zudem sei es diskriminierend, dass für sie die Pflichtstundenzahl von 24 auf 26 angehoben worden sei.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hiess am 10. Juli 1996 die Klage teilweise gut und stellte fest, dass der Kanton Zürich verpflichtet sei, den Klägerinnen ab 1. Juli 1991 einen der Lohnklasse 18 entsprechenden und von einer wöchentlichen Pflichtstundenzahl von 24 ausgehenden Lohn zu bezahlen. Es erwog, die Auswahl und Gewichtung der der Lohneinreihung zugrundegelegten Kriterien seien entgegen der Ansicht der Klägerinnen nicht diskriminierend. Hingegen sei die gegenüber den Primarlehrern tiefere Einreihung der klägerischen Berufsfunktionen hinsichtlich des Kriteriums "Geistige Anforderungen" ungerechtfertigt. Ebenso stelle die nachträglich erfolgte Umrechnung des Lohnes auf eine Pflichtstundenzahl von 26 eine unzulässige Geschlechterdiskriminierung dar.
Der Kanton Zürich erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit den Anträgen, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und festzustellen, dass die Einreihung in die Klasse 17 sowie die Erhöhung der Pflichtstundenzahl von 24 auf 26 nicht geschlechtsdiskriminierend sei; eventualiter sei das Urteil in bezug auf die Reduktion der Pflichtstundenzahl von 26 auf 24 Stunden infolge Verletzung von § 85 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich zurückzuweisen.
Das Eidgenössische Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann, von dem gemäss Art. 110 Abs. 1 OG eine Stellungnahme eingeholt worden war, beantragt Abweisung der Beschwerde.
In dem auf Begehren des Kantons Zürich angeordneten zweiten Schriftenwechsel beantragt der Kanton Zürich, die Vernehmlassung des Büros für die Gleichstellung von Frau und Mann aus dem Recht zu weisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 124 I 11 E. 1 S. 13, mit Hinweisen).
a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 97 ff. OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und von einer der in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen ausgehen, sofern kein Ausschliessungsgrund aufgrund der Art. 99-102 OG oder der Spezialgesetzgebung vorliegt.
Die Beschwerdegegnerinnen stützten ihre Klagen vor dem Verwaltungsgericht auf Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV. Diese Bestimmung gilt für das privatrechtliche wie für das öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnis; sie stellt damit sowohl ein verfassungsmässiges Recht als auch eine Bestimmung des Bundeszivilrechts dar. Vor Bundesgericht kann sie - sofern es sich um ein privatrechtliches Verhältnis handelt und die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind - mit Berufung durchgesetzt werden, im übrigen aber nur mit staatsrechtlicher Beschwerde (BGE 113 Ia 107 E. 1b S. 111; vgl. auch BGE 118 Ia 35 E. 2b S. 37; BGE 117 Ia 262 E. 2c/d S. 265, 270 E. 2b S. 272 f.; CHARLES-ALBERT MORAND, L'érosion jurisprudentielle du droit fondamental à l'égalité entre hommes et femmes, in: ders. [éd.], L'égalité entre hommes et femmes, Lausanne 1988, S. 73-107, 91 f.; GEORG MÜLLER, Kommentar BV [1995], Rz. 147 f. zu Art. 4). Das hat zur Folge, dass ein Kanton nicht legitimiert ist, sich vor Bundesgericht gegen den Entscheid seines eigenen Verwaltungsgerichts zu wehren, das ihn gestützt auf Art. 4 Abs. 2 BV zu einer Lohnzahlung an seine öffentlichrechtlichen Angestellten verpflichtet, da die staatsrechtliche Beschwerde dem Inhaber hoheitlicher Gewalt grundsätzlich nicht offensteht (BGE 120 Ia 95 E. 1a/b S. 96 ff.). Demnach wäre auf die vorliegende Beschwerde mangels Legitimation des Beschwerdeführers nicht einzutreten.
b) Während der Rechtshängigkeit der Klagen vor dem Verwaltungsgericht trat am 1. Juli 1996 das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151) in Kraft, welches unter anderem auch das in Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV enthaltene verfassungsmässige Recht auf gleichen Lohn konkretisiert (vgl. Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1248 ff., 1294 f.). Das Verwaltungsgericht stützte daher seine Urteile gemäss der übergangsrechtlichen Bestimmung von Art. 17 GlG auf dieses Gesetz. Es fragt sich, ob dadurch die bisherige Lage geändert wurde. Das hängt davon ab, ob das Gleichstellungsgesetz intertemporalrechtlich überhaupt anwendbar ist und ob es direkt die Grundlage der angefochtenen Verfügung bildet.
c) Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dass auf die vorliegende Streitigkeit das Gleichstellungsgesetz anwendbar sei. Diese Rechtsfrage ist vom Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen, auch wenn beide Parteien übereinstimmend von der Anwendbarkeit des neuen Rechts ausgehen.
aa) Gemäss Art. 17 GlG sind Ansprüche nach Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG (d.h. Lohnzahlungsansprüche) aufgrund des neuen Rechts zu beurteilen, wenn die zivilrechtliche Klage nach dem Inkrafttreten des Gesetzes erhoben worden ist oder wenn die erstinstanzlich zuständige Behörde bis zu diesem Zeitpunkt noch keine Verfügung getroffen hat. Der Fall, dass - wie vorliegend - erstinstanzlich ein Verwaltungsgericht auf dem Weg der ursprünglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit zu entscheiden hat, ist somit nicht ausdrücklich geregelt. Es fragt sich, ob dafür die Regelung für die zivilrechtliche Klage oder diejenige für das öffentlichrechtliche Verfügungsverfahren anwendbar ist.
bb) Die unterschiedliche Behandlung von zivilrechtlichen und öffentlichrechtlichen Ansprüchen wird in den Materialien nicht begründet. Offenbar ging der Gesetzgeber von der Vorstellung aus, dass - wie das im Bund der Fall ist - in öffentlichrechtlichen Verhältnissen auf Begehren von Bediensteten hin die Verwaltung eine Verfügung trifft. In diesem Fall wird das neue Gesetz auch dann angewendet, wenn das Begehren vor dem Inkrafttreten gestellt, aber erst nachher beurteilt wird. Das Gesetz geht somit von einer gewissen Privilegierung der öffentlichrechtlich gegenüber den zivilrechtlich Angestellten aus. Es rechtfertigt sich nicht, die öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisse diesbezüglich je nach der anwendbaren Verfahrensregelung unterschiedlich zu behandeln. Wenn - wie das im Kanton Zürich der Fall ist - öffentlichrechtliche Lohnstreitigkeiten auf dem Weg der ursprünglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit ausgetragen werden, dann entspricht funktionell die Einreichung einer Klage vor Verwaltungsgericht dem Begehren um Erlass einer Verfügung, das Urteil eben dieser Verfügung. Es liegt daher näher, auf die materiellrechtliche Natur des in Frage stehenden Verhältnisses abzustellen und das Urteil eines Verwaltungsgerichts einer erstinstanzlichen Verfügung gleichzustellen (gl.M. Margrith Bigler-Eggenberger, in: Margrith Bigler-Eggenberger/Claudia Kaufmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, Rz. 12 Anm. 8 zu Art. 17). Das hat zur Folge, dass das Gleichstellungsgesetz auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar ist.
d) aa) Gemäss Art. 13 Abs. 1 GlG richtet sich der Rechtsschutz bei öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege. Damit bleibt offen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder die staatsrechtliche Beschwerde gegeben ist. Freilich wird in Art. 13 Abs. 4 GlG die Anwendbarkeit von Art. 103 lit. b OG ausgeschlossen für Verfügungen letzter kantonaler Instanzen, was vor allem für das kantonale Beamtenrecht zum Tragen kommt (vgl. Botschaft zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1313 f.). Das lässt darauf schliessen, dass das Gesetz von der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeht, wäre doch sonst Art. 13 Abs. 4 GlG überflüssig.
bb) Der Bundesrat vertrat in der Botschaft zum Gleichstellungsgesetz die Ansicht, dass bei öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen in jedem Fall (also auch bei kantonalen Arbeitsverhältnissen) als letzte Instanz das Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angerufen werden könne (BBl 1993 I 1313). In den parlamentarischen Behandlungen wurde diese Frage nicht erörtert.
cc) Die Lehre schliesst sich teilweise der bundesrätlichen Meinung an (BIGLER-EGGENBERGER, a.a.O., Rz. 32 zu Art. 13; EDI CLASS/RAINER MÖSSINGER, Die Rechte der Frau im Arbeitsverhältnis, Zürich 1996, S. 33). Teilweise hält sie weiterhin die staatsrechtliche Beschwerde für gegeben (SABINE STEIGER-SACKMANN, Der Beweis in Gleichstellungsprozessen, in: Schwander/Schaffhauser [Hrsg.], Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, St. Gallen 1996, S. 81-126, 85; ebenso - freilich nicht auf die Lohndiskriminierung bezogen - KATHRIN KLETT, Das Gleichstellungsgesetz, ZBl 98/1997 S. 49-64, 58 Anm. 43).
dd) Eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, welche grundsätzlich Anfechtungsobjekt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bilden kann, liegt vor, wenn sich der Entscheid auf Bundesrecht stützt oder richtigerweise stützen sollte. Dasselbe gilt, wenn er sich auf eine kantonale Ausführungsvorschrift zu Bundesrecht stützt, dieser kantonalen Norm aber keine selbständige Bedeutung zukommt, oder wenn die auf kantonalem Recht beruhenden Anordnungen einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit einer Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen (BGE 122 II 274 E. 1a S. 277; BGE 121 II 72 E. 1b S. 75; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. Bern 1994, S. 288 f.). Stützt sich ein Entscheid sowohl auf Bundesrecht als auch auf selbständiges kantonales Recht, so ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit zulässig, als die Verletzung von direkt anwendbarem Bundesrecht auf dem Spiel steht (BGE BGE 121 II 39 E. 2a S. 41, mit Hinweisen). Soweit dagegen dem angefochtenen Entscheid selbständiges kantonales Recht ohne den geforderten Sachzusammenhang mit dem Bundesverwaltungsrecht zugrundeliegt, steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (BGE 121 II 72 E. 1b S. 75, mit Hinweisen). Das gilt auch, wenn das kantonale Recht Ausführungsrecht zu Bundesrecht darstellt, dabei aber dem Kanton eine erhebliche Gestaltungsfreiheit zusteht, so dass sein Recht selbständiges, originäres kantonales Recht bildet (KÄLIN, a.a.O., S. 295 f.). Für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde genügt es somit nicht, dass bei der Anwendung selbständigen kantonalen Rechts eine Bundesnorm zu beachten oder mit anzuwenden ist; vielmehr muss öffentliches Recht des Bundes die Grundlage oder eine der Grundlagen bilden, auf der im betreffenden Sachgebiet die Verfügungen im Einzelfall abzustützen sind (BGE 122 II 241 E. 2a S. 243; BGE 116 Ia 264 E. 2b S. 266 f.; mit Hinweisen). Blosse bundesrechtliche Grundsatz- oder Rahmenbestimmungen, an welche sich das kantonale Recht halten muss, die aber nicht selber unmittelbar die Grundlage einer Verfügung sein können, stellen nicht öffentliches Recht des Bundes im Sinne von Art. 5 VwVG dar (BGE 123 II 56 E. 4a S. 61; BGE 122 II 241 E. 2a S. 243 f.). Stützt sich eine Verfügung auf kantonales Recht, das seinerseits dem Bundesrecht widerspricht, so ist insoweit nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV (oder allenfalls wegen Verletzung eines spezifischen verfassungsmässigen Rechts) gegeben (BGE 123 II 56 E. 4b S. 61; BGE 122 II 241 E. 2a S. 244).
Stützt sich hingegen ein kantonaler Entscheid einerseits auf selbständiges kantonales Recht, andererseits auf Bundesverwaltungsrecht, so ist bezüglich des ersteren die staatsrechtliche Beschwerde, bezüglich des letzteren jedoch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben, auch wenn der Entscheid in einem an sich kantonalrechtlichen Verfahren ergangen ist (BGE 117 Ib 135 E. 1b S. 139).
Es fragt sich somit, ob das Gleichstellungsgesetz in Bezug auf das Arbeitsverhältnis öffentlichrechtlicher kantonaler Angestellter unmittelbar die Grundlage eines entsprechenden Entscheids bildet und somit als öffentliches Recht des Bundes im Sinne von Art. 5 VwVG zu betrachten ist.
ee) Das Verwaltungsgericht hat erwogen, es sei von der "Anwendbarkeit des Gleichstellungsgesetzes" auszugehen; die kantonalen Gerichte seien verpflichtet, das von ihnen anzuwendende kantonale Recht auf seine Übereinstimmung mit dem Bundesrecht zu überprüfen. Es prüfte dann die kantonale Besoldungsregelung im Lichte von Art. 3 GlG. Daraus geht nicht eindeutig hervor, ob das Verwaltungsgericht in erster Linie das Gleichstellungsgesetz oder aber das - im Lichte der Vereinbarkeit mit dem Gleichstellungsgesetz geprüfte - kantonale Recht angewendet hat. Das ist aber auch unerheblich, da es nicht darauf ankommt, welches Recht die kantonale Instanz für anwendbar hielt, sondern darauf, welches Recht richtigerweise anwendbar ist.
ff) Das Gleichstellungsgesetz gilt auch für kantonale Beamte (Art. 2 GlG). Ein Antrag, den Geltungsbereich auf das Privatrecht und auf Beamte des Bundes zu begrenzen, wurde im Nationalrat ausdrücklich abgelehnt (AB 1994 N 255 f.). Lohnansprüche kantonaler öffentlichrechtlicher Angestellter richten sich zwar grundsätzlich nach dem kantonalen Recht. Das Gleichstellungsgesetz kann nicht direkte Grundlage für die Besoldungsansprüche an sich sein. Das schliesst freilich nicht aus, dass es direkt anwendbares öffentliches Bundesrecht darstellt, da eine Verfügung sich auch auf eine gemischtrechtliche Grundlage stützen kann (vorne E. 1d/dd).
gg) Das Gleichstellungsgesetz enthält, soweit es sich auf das Arbeitsverhältnis bezieht, Bestimmungen über das privatrechtliche (3. Abschnitt) und das öffentlichrechtliche (4. Abschnitt) Verhältnis sowie solche, die alle Verhältnisse betreffen (2. Abschnitt). Soweit es um privatrechtliche Beziehungen geht, konkretisiert das Gleichstellungsgesetz die privatrechtliche Komponente, die bereits in Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV liegt, und ist insoweit als Bundesprivatrecht zu betrachten (vorne E. 1a; vgl. BBl 1993 I 1318). Nur auf diese Komponente bezieht sich die in den Vorarbeiten zum Gesetz betonte privatrechtliche Konzeption des Gesetzes (vgl. AB 1994 N 248, 1994 S 815, Votum Bundesrat Koller; LUZIUS MADER, Das Gleichstellungsgesetz - Entstehung, Ziele und Instrumente, in: Schwander/Schaffhauser, a.a.O., S. 9-44, 22). Hinsichtlich öffentlichrechtlicher Verhältnisse ist es hingegen als öffentlichrechtlich zu betrachten. Daraus folgt freilich noch nicht zwingend, dass die entsprechenden Bestimmungen des Gleichstellungsgesetzes die materiellrechtliche Grundlage des angefochtenen Entscheides bilden. Massgebend dafür ist im Lichte der vorne zitierten Rechtsprechung, ob sie eine genügend bestimmte Regelung darstellen, um im Einzelfall direkte Grundlage für einen Entscheid bilden zu können.
hh) Das Gleichstellungsgesetz enthält in Art. 3 Grundsätze über die Nichtdiskriminierung. Diese Grundsätze sind relativ unbestimmt gefasst und sagen - jedenfalls in Bezug auf das öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnis - inhaltlich nicht wesentlich mehr aus, als sich bereits aus Art. 4 Abs. 2 BV ergibt. Indessen wollte der Gesetzgeber mit dieser unbestimmten Formulierung nicht etwa dem kantonalen Gesetzgeber die Kompetenz geben, das Diskriminierungsverbot näher zu umschreiben, sondern dies der Gerichtspraxis überlassen (vgl. BBl 1993 I 1295; AB 1994 N 256-261, 1995 N 185-192, 1994 S 817-821). Insoweit kann dem Kanton gar kein Raum für substantielle eigene Regelungen bleiben, was Voraussetzung dafür wäre, das Bundesrecht als blosse Grundsatz- oder Rahmengesetzgebung zu betrachten. In Art. 5 Abs. 1 regelt das Gesetz sodann die einzelnen Rechtsansprüche, die den Diskriminierten zustehen. Dabei handelt es sich um selbständige bundesrechtliche Forderungen, die den persönlichkeitsrechtlichen Ansprüchen (Art. 28a ZGB) nachgebildet sind (CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 22; MADER, a.a.O., S. 28). Sie können - wie diese - auch unabhängig von einem konkreten, auf kantonales Beamtenrecht gestützten Lohnzahlungsbegehren geltend gemacht werden. Art. 6 und 7 GlG enthalten schliesslich Bestimmungen über die Beweislast und das Verbandsklagerecht, die für die Wirksamkeit des Gleichstellungsgesetzes als wesentlich betrachtet werden (MADER, a.a.O., S. 31 ff.). Die Beweislastregeln stellen materielles Bundesrecht dar, welches in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit den durch Art. 3-5 GlG statuierten Ansprüchen steht und bei deren Beurteilung direkt angewendet werden muss.
ii) Das Gleichstellungsgesetz stellt deshalb nicht bloss eine Grundsatz- oder Rahmenbestimmung dar, an welche sich das kantonale Recht halten muss, sondern es ist - soweit es um Fragen der Gleichstellung von Frau und Mann geht - selber die Grundlage für den kantonalen Entscheid, auch wenn dieser im Rahmen eines Rechtsstreites um an sich kantonal geregelte Besoldungsansprüche für öffentlichrechtlich Angestellte ergeht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher zulässig. Das führt insoweit auch zu einer Gleichbehandlung der kantonalen mit den eidgenössischen Beamten, welchen in Gleichstellungsbelangen in jedem Fall die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zusteht (Art. 100 Abs. 2 lit. b OG), und entspricht damit dem vom Gesetzgeber gewollten Anliegen, für alle Arbeitnehmer eine möglichst einheitliche Rechtsprechung zu gewähren (vorne E. 1d/ff; BBl 1993 I 1318).
e) Es fragt sich weiter, ob der Kanton, der durch ein Urteil seines Verwaltungsgerichts zu einer Lohnzahlung verpflichtet wird, zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert ist.
aa) Auf eine besondere Ermächtigung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne von Art. 103 lit. c OG vermag sich der Kanton nicht zu berufen. Seine Legitimation kann sich einzig aus der allgemeinen Bestimmung von Art. 103 lit. a OG ergeben.
bb) Nach Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Diese Beschwerdelegitimation ist herkömmlicherweise hauptsächlich auf Private zugeschnitten. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist jedoch auch ein Gemeinwesen nach Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, soweit es gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen ist (BGE 123 II 371 E. 2c S. 374, 425 E. 3a; BGE 122 II 33 E. 1b S. 36; BGE 118 Ib 614 E. 1b S. 616; mit Hinweisen). Das gilt insbesondere dann, wenn es als materieller Verfügungsadressat in seinen vermögensrechtlichen Interessen betroffen ist (BGE 122 II 33 E. 1b S. 36, 382 E. 2b S. 383; 118 Ib 614 E. 1b S. 616). Darüber hinaus ist ein Gemeinwesen legitimiert, wenn es durch die angefochtene Verfügung in seinen hoheitlichen Befugnissen berührt ist und ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat, so etwa bei der Erhebung umweltschutzrechtlicher Gebühren (BGE 119 Ib 389 E. 2e S. 391), als Inhaber der Baupolizeikompetenz (BGE 117 Ib 111 E. 1b S. 113 f.), als Projektant einer öffentlichen Sportanlage (BGE 112 Ib 564, nicht publizierte E. 2) oder einer Deponie (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. Kanton Thurgau vom 4. November 1993, E. 1c/aa), als Subventionsempfänger (BGE 122 II 382 E. 2b S. 383; BGE 110 Ib 297 E. 3 S. 304 f.) oder wenn es als kostenmässig involvierte Partei Gewässerschutzmassnahmen anordnet (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. Gemeinde Sursee vom 26. März 1986, E. 1c). Hingegen begründet nach ständiger Praxis das blosse allgemeine Interesse an einer richtigen Anwendung des objektiven Bundesrechts keine Beschwerdelegitimation des Gemeinwesens; insbesondere ist die in einem Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht legitimiert (BGE 123 II 371 E. 2d S. 375; BGE 122 II 382 E. 2c S. 383; mit Hinweisen). Zur Legitimation genügt also nicht, dass ein Gemeinwesen in einem Bereich, in welchem es zur Rechtsanwendung zuständig ist, eine bestimmte Rechtsauffassung vertritt, die in Widerspruch steht zu derjenigen einer anderen zuständigen bzw. übergeordneten Behörde oder Instanz. Ebensowenig genügt es, dass ein Kanton durch den angefochtenen Entscheid zu einer spezifisch hoheitlichen Tätigkeit verpflichtet wird, die für ihn finanzielle Folgen hat; so hat das Bundesgericht dem Kanton die Legitimation abgesprochen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen ein Urteil eines kantonalen Gerichts, welches ihn zu einer Zahlung aufgrund des Opferhilfegesetzes verpflichtet (BGE 123 II 425 E. 4).
cc) Das Dienstverhältnis eines Kantons zu seinen öffentlichrechtlichen Angestellten gilt nach Lehre und Rechtsprechung als hoheitlich; das Bundesgericht hat es deshalb im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde abgelehnt, das Gemeinwesen mit Bezug auf Geldforderungen aus dem Dienstverhältnis dem Beamten wie eine Privatperson gegenüberzustellen, und hat ihm daher die Beschwerdelegitimation abgesprochen (BGE 120 Ia 95 E. 1b S. 97 f., mit Hinweisen). Das ist jedoch durch das besondere Wesen dieses Rechtsmittels bedingt, welches dem Schutz verfassungsmässiger Rechte dient; solche kann ein Kanton gegenüber Entscheiden seines eigenen Verwaltungsgerichts nicht geltend machen (BGE 120 Ia 95
E. 1c/cc S. 99 f.). Es schliesst aber nach dem Gesagten eine Beschwerdebefugnis für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht von vornherein aus.
dd) Das Gleichstellungsgesetz gilt in seinen zentralen materiellrechtlichen Bestimmungen gleichermassen für privatrechtliche und öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnisse; es beabsichtigt ferner, für alle Arbeitnehmer eine möglichst einheitliche Rechtsprechung zu gewähren (vorne E. 1d/ii). Diese Zielsetzung legt es nahe, öffentlichrechtliche und privatrechtliche Arbeitsverhältnisse nicht unnötigerweise unterschiedlich zu behandeln. Im privatrechtlichen Verhältnis ist nicht nur der Arbeitnehmer, sondern auch der Arbeitgeber zur Berufung und allenfalls zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert gegen einen kantonalen Entscheid, der ihn zu einer Leistung aufgrund von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV bzw. Art. 5 GlG verpflichtet (BGE 120 Ia 95 E. 1c/cc S. 99; BGE 113 Ia 107 E. 1b S. 111). Ebenso ist im eidgenössischen Beamtenrecht der Bund als Arbeitgeber zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid der eidgenössischen Personalrekurskommission legitimiert (Art. 103 lit. b OG; Art. 58 BtG und Art. 13 Abs. 1 GlG). Es wäre im Lichte der Gleichbehandlung aller Arbeitsverhältnisse nicht einsichtig, demgegenüber im kantonalen öffentlichrechtlichen Bereich nur dem Arbeitnehmer, nicht aber dem Arbeitgeber die Beschwerdelegitimation zuzuerkennen. Das widerspricht auch nicht der vorne zitierten Rechtsprechung: wenn der Kanton seinen Angestellten eine Leistung gemäss Art. 5 GlG ausrichtet, versieht er nicht im gleichen Sinne eine spezifisch staatliche Tätigkeit wie etwa beim Vollzug des Opferhilfegesetzes oder bei der Verfolgung von Straftaten, sondern er erfüllt einen Anspruch, der allen Arbeitnehmern selbständig und unabhängig von der Natur ihres Arbeitsverhältnisses zusteht. Der öffentliche Arbeitgeber ist dadurch in gleicher Weise wie ein privater Arbeitgeber berührt und deshalb zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. Dem steht auch nicht entgegen, dass sich der Kanton gegen ein Urteil seines eigenen Verwaltungsgerichts wehrt. Das Verwaltungsgericht ist nicht vergleichbar mit einer hierarchisch übergeordneten Stelle innerhalb der Verwaltung, gegen deren dienstliche Anordnungen sich die untergeordnete Stelle nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wehren kann (vgl. BGE 123 II 542 E. 2e-2h S. 545 ff.); es ist vielmehr eine von den übrigen kantonalen Behörden unabhängige Rechtspflegeinstanz, welche die Rechtmässigkeit von Handlungen des Kantons als solchen zu beurteilen hat.
f) Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid lediglich die Grundsatzfrage des Diskriminierungsumfangs beantwortet und festgehalten, die genaue Berechnung der Lohnguthaben der Klägerinnen sei aufgrund der Akten nicht durchführbar. Bei Rechtskraft des Urteils sei in erster Linie die Finanzdirektion dazu berufen, die detaillierten Lohndifferenzen zu berechnen. Der angefochtene Entscheid hat damit die Frage der Diskriminierung abschliessend beantwortet und ist demnach nicht als Zwischen-, sondern als Teil- und insoweit als Endentscheid zu betrachten. Die innert der dreissigtägigen Frist eingereichte Beschwerde ist somit rechtzeitig (vgl. BGE 118 Ib 196 E. 1b S. 198 f., mit Hinweisen).
g) Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer beantragt, die Vernehmlassung des Eidgenössischen Büros für die Gleichstellung von Frau und Mann aus dem Recht zu weisen. Gemäss Art. 110 Abs. 1 OG ist zu Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen letzte kantonale Instanzen eine Vernehmlassung der nach Art. 103 lit. b OG zur Beschwerde berechtigten Bundesverwaltungsbehörden einzuholen. Indessen ist gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, die im Zusammenhang mit öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen ergangen sind, weder das Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann noch sonst eine Bundesverwaltungsbehörde gemäss Art. 103 lit. b OG zur Beschwerde berechtigt (Art. 13 Abs. 4 GlG). Die Stellungnahme des Büros für die Gleichstellung kann daher nicht als Vernehmlassung im Sinne von Art. 110 OG gelten. Das Büro hat auch keine Parteistellung und kann nicht Anträge stellen oder sonstige Parteirechte ausüben. Das Bundesgericht kann hingegen als Beweismittel einen Amtsbericht oder eine Stellungnahme einer Verwaltungsbehörde einholen (Art. 95 in Verbindung mit Art. 113 OG; BGE 120 Ia 321 E. 1 S. 324 f., mit Hinweisen). Diese unterliegen der freien Beweiswürdigung bzw. Beurteilung durch das Bundes-gericht (Art. 95 Abs. 2 OG). Es besteht daher kein Anlass, die Stellungnahme, zu welcher sich der Beschwerdeführer äussern konnte, aus dem Recht zu weisen.
3. a) Der Beschwerdeführer kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts rügen, nicht aber die Unangemessenheit (Art. 104 OG). Nachdem als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden hat, ist zudem das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, soweit dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Deshalb sind neue Tatsachenvorbringen nur noch zulässig, wenn die Vorinstanz diese von Amtes wegen hätte berücksichtigen müssen und in der Nichtberücksichtigung eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt (BGE 121 II 97 E. 1c S. 99, mit Hinweisen).
Frei überprüft das Bundesgericht somit die richtige Anwendung von Art. 4 Abs. 2 BV bzw. von Art. 3 GlG. Frei überprüfbare Rechtsfrage ist ferner, ob die Vorinstanz die bundesrechtlichen Beweislastregeln richtig angewendet hat, wozu auch die besondere Bestimmung von Art. 6 GlG gehört. Soweit die vom Verwaltungsgericht getroffenen Bewertungen jedoch auf rechtsfehlerfreier Ermessensbetätigung beruhen, können sie vom Bundesgericht nicht in Frage gestellt werden.
b) Das Bundesgericht darf weder zugunsten noch zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen; an die Begründung der Begehren ist es hingegen nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG). Da die ursprünglichen Klägerinnen, obwohl ihre Klage nur teilweise gutgeheissen wurde, keine Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben haben, kann das Urteil nicht zuungunsten des Beschwerdeführers abgeändert werden.
c) Das Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann regt an, im bundesgerichtlichen Verfahren eine Untersuchung des Arbeitsbewertungsverfahrens und seiner Anwendung durchzuführen, da es der Meinung ist, bei der vom Verwaltungsgericht als nicht diskriminierend betrachteten Auswahl der Kriterien seien frauenbegünstigende Aspekte vernachlässigt worden. Auch wenn das zuträfe, könnte jedoch das Urteil nicht zugunsten der Beschwerdegegnerinnen abgeändert werden. Eine entsprechende Untersuchung erübrigt sich daher schon aus diesem Grund.
4. a) Das Verwaltungsgericht hat die Klage, die vor Inkrafttreten des Gleichstellungsgesetzes erhoben wurde, aufgrund dieses Gesetzes beurteilt und dabei auch die Beweislastregelung von Art. 6 GlG angewendet. Es erwog auf dieser Grundlage, die von den damaligen Klägerinnen beantragte Expertise zum Nachweis einer Lohndiskriminierung sei unnötig, da schon die vorhandenen Unterlagen die Diskriminierung glaubhaft machten und eine Expertise einzig im Interesse des (damaligen) Beklagten zur Führung des Gegenbeweises läge; dieser habe jedoch die Einholung einer Expertise abgelehnt. Der Beschwerdeführer rügt dieses Vorgehen als Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, da seine im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht gemachte Äusserung, die Einholung einer Expertise sei unnötig, noch unter dem alten Rechtszustand gemacht worden sei und die im neuen Recht vorgesehene und vom Verwaltungsgericht angewendete Umkehr der Beweislast für ihn folgenschwer sei.
b) Die Klage vor Verwaltungsgericht wurde am 1. Juli 1994 eingereicht, mithin lange vor Inkrafttreten, ja sogar vor dem Erlass des Gleichstellungsgesetzes. Die Duplik des Beschwerdeführers datiert vom 11. Mai 1995. Nach diesem Datum hatte der Beschwerdeführer einzig noch Gelegenheit, gestützt auf die Verfügungen des Verwaltungsgerichts vom 30. August 1995 und vom 30. Januar 1996, gewisse Unterlagen einzureichen, was er mit Schreiben vom 2. November 1995 bzw. 22. Februar 1996 tat. Das Gleichstellungsgesetz wurde erst in der am 11. Juni 1996 erscheinenden Nummer der Amtlichen Sammlung publiziert, trat am 1. Juli 1996 in Kraft und wurde in dem am 10. Juli 1996 ergangenen Urteil des Verwaltungsgerichts - namentlich auch hinsichtlich der Beweislastregeln - angewendet. Bei diesem zeitlichen Ablauf hatte der Beschwerdeführer keinerlei Gelegenheit, die für ihn durch Art. 6 GlG beweisrechtlich verschlechterte Stellung bei seinen Eingaben zu berücksichtigen. Unter diesen Umständen durfte das Verwaltungsgericht jedenfalls in entscheiderheblichen Tatfragen nicht massgeblich auf die neu in Kraft getretene Beweislastregel abstellen, ohne dem Beschwerdeführer vorher Gelegenheit zu geben, sich unter den veränderten Umständen zu denjenigen Fragen zu äussern, in denen die Beweislastumkehr für den Ausgang des Verfahrens von Bedeutung sein konnte.
c) Der Beschwerdeführer führt freilich in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus: "Der Beschwerdeführer verzichtet allerdings auf einen Antrag zu diesem Mangel, da er die Gelegenheit wahrnimmt, seinen Standpunkt in diesem Verfahren zu erläutern und da er nach wie vor der Meinung ist, eine Expertise würde vorliegend nichts bringen". Das Bundesgericht hat im Rahmen von Lohngleichheitsverfahren mehrmals entschieden, dass die Weigerung, eine beantragte Expertise zur Vergleichbarkeit verschiedener Tätigkeiten einzuholen, den Anspruch auf rechtliches Gehör verletze, da die Überprüfung, ob bei der Erstellung einer Arbeitsplatzbewertung Fehler gemacht worden seien, spezifische Fachkenntnisse voraussetze (BGE 117 Ia 262 E. 4c S. 269 f.; ZBl 90/1989 S. 203, nicht publ. E. 3; vgl. BGE 118 Ia 35 E. 2d/e S. 38 f.). Eine vergleichende Bewertung verschiedener Tätigkeiten beruht einerseits auf der Feststellung von Sachverhalten, andererseits auf der Wertung dieser Sachverhalte. Eine Expertise kann aufzeigen, wie die Sachverhalte sind und wie im Rahmen einer bestimmten Lohneinreihung die Wertungen vorgenommen worden sind. Hingegen ist die Frage, ob die vorgenommene Wertung eine rechtswidrige Ungleichbehandlung darstelle, eine Rechtsfrage, welche nicht durch Fachexperten, sondern durch das Gericht zu beantworten ist (ebenso Andreas C. Albrecht, Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes "Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit" [Art. 4 Abs. 2 BV], Diss. Basel 1998, S. 38 f. und 51). Soweit es nur um diese Rechtsfrage geht, ist eine Expertise daher entbehrlich. Nachdem vorliegend der Beschwerdeführer ausdrücklich auf die Einholung einer Expertise verzichtet, kann davon abgesehen werden, den angefochtenen Entscheid deshalb wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben, weil keine Expertise eingeholt worden ist. Hingegen kann dieser Aspekt in anderer Hinsicht von Bedeutung sein (vgl. hinten E. 11d).
5. Der Beschwerdeführer rügt eine Missachtung von § 85 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG/ZH). Das Verwaltungsgericht habe die Pflichtstundenzahl der Beschwerdegegnerinnen von 26 auf 24 Stunden herabgesetzt und damit die Bindung an die Klageanträge missachtet.
Das Bundesgericht kann im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur die Anwendung von Bundesrecht überprüfen, einschliesslich der Verletzung der Bundesverfassung (BGE 120 Ib 224 E. 2a S. 228; BGE 118 Ia 8 E. 1b S. 10). Die Missachtung kantonaler Verfahrensbestimmungen kann einzig beurteilt werden, wenn sie zugleich eine Verfassungsverletzung, namentlich einen Verstoss gegen Art. 4 BV, darstellt. Dabei ist jedoch zu beachten, dass der Beschwerdeführer als Inhaber der öffentlichen Gewalt zur Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte grundsätzlich nicht legitimiert ist (vorne E. 1a). Es kann offen bleiben, ob das auch im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gilt, die insoweit die Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde übernimmt (BGE 122 IV 8 E. 2a S. 12; vgl. BGE 120 Ib 224 E. 2a S. 228). Denn jedenfalls hat das Verwaltungsgericht den Beschwerdegegnerinnen nicht mehr zugesprochen, als sie verlangt hatten: Es hat im angefochtenen Urteil entschieden, dass der Beschwerdeführer den Beschwerdegegnerinnen einen der Lohnklasse 18 entsprechenden und von einer wöchentlichen Pflichtstundenzahl von 24 ausgehenden Lohn zu bezahlen habe. Es hat damit entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht die von den Beschwerdegegnerinnen zu leistende Pflichtstundenzahl auf 24 festgesetzt. Es hat bloss entschieden, dass den Beschwerdegegnerinnen der einem vollen Arbeitspensum entsprechende Lohn auf der Basis einer Stundenzahl von 24 zu bemessen sei. Es bleibt dem Kanton nach dem angefochtenen Urteil aber frei, die ordentliche Pflichtstundenzahl höher anzusetzen, sofern er den Beschwerdegegnerinnen einen diesem höheren Pensum entsprechenden Lohn bezahlt.
6. Der Beschwerdeführer beanstandet, dass die Vorinstanz bei der Überprüfung der Arbeitsplatzbewertung ihr Ermessen an die Stelle desjenigen des Besoldungsgesetzgebers gesetzt habe. Er bringt vor, dem kantonalen Gesetzgeber komme bei der Ausgestaltung des Besoldungssystems ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu, in welchen ein Gericht nur mit Zurückhaltung einzugreifen habe.
Auch hier kann offenbleiben, ob der Kanton zu dieser Rüge überhaupt legitimiert ist (vgl. E. 5). Wie weit das kantonale Verwaltungsgericht im Verfahren der ursprünglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit Ermessensentscheide der Verwaltung oder Regierung überprüfen kann, ist eine Frage des kantonalen Verfahrensrechts, dessen Anwendung das Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüfen kann. Der Beschwerdeführer bringt indessen nicht vor, welche Bestimmung des kantonalen Rechts auf willkürliche Weise angewendet worden sein soll. Sein Hinweis auf BGE 121 I 53 geht fehl: dort ging es um die Kognition des Bundesgerichts gegenüber dem kantonalen Gesetzgeber im Rahmen des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots von Art. 4 Abs. 1 BV. Das Bundesgericht als Verfassungsgericht kann nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des kantonalen Gesetzgebers setzen. Das bedeutet aber nicht zwangsläufig, dass sich auch das kantonale Verwaltungsgericht gegenüber der kantonalen Verwaltung eine gleiche Zurückhaltung auferlegen muss, namentlich im Zusammenhang mit dem Vollzug des Gleichstellungsgesetzes.
7. Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 3 Abs. 1 GlG verbieten jede direkte oder indirekte Benachteiligung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern aufgrund ihres Geschlechts. Eine direkte Diskriminierung liegt vor, wenn sich eine Ungleichbehandlung ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium stützt, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann, und wenn sie sich nicht sachlich rechtfertigen lässt (BBl 1993 I 1295). Eine sachliche Rechtfertigung für eine direkte Ungleichbehandlung kann darin liegen, dass auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (BGE 123 I 56 E. 2b S. 58; 117 Ia 262 E. 2a S. 264, 270 E. 2a S. 272, je mit Hinweisen).
Eine indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des anderen benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BBl 1993 I 1295 f.; ALBRECHT, a.a.O., S. 95; KATHRIN ARIOLI, Die Rechtsfigur der indirekten Diskriminierung, AJP 1993 S. 1327-1335, 1330; GEORG MÜLLER, a.a.O., Rz. 137a; NORA REFAEIL/KARINE SIEGWART, Das Konzept der mittelbaren Diskriminierung im europäischen und schweizerischen Recht, in: Nora Refaeil et al., Die Gleichbehandlung von Mann und Frau im europäischen und schweizerischen Recht, Bern 1997, S. 5-42, 25 ff.; STEIGER-SACKMANN, a.a.O., S. 104 f.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Aktuelle Aspekte der Gleichberechtigung von Mann und Frau, ZBJV 128/1992, S. 357-380, 375 ff.; vgl. auch die Rechtsprechung des EuGH, Rs. 170/84, Slg. 1986 1607, 1628 [Bilka] und seitherige Praxis, s. KARL-JÜRGEN BIEBACK, Die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts, Baden-Baden 1997, S. 52 ff.).
8. a) Eine besoldungsmässige Diskriminierung liegt vor, wenn zum Nachteil eines geschlechtstypisch identifizierten Berufs Lohnunterschiede bestehen, welche nicht sachbezogen in der Arbeit selber begründet sind (ALBRECHT, a.a.O., S. 159 ff.; ELISABETH FREIVOGEL, in Bigler-Eggenberger/Kaufmann, a.a.O., Rz. 116 zu Art. 3 GlG). Untersagt sind damit Lohnunterschiede, die auf geschlechtsspezifische Umstände abstellen (BGE 117 Ia 270 E. 2b S. 273, mit Hinweisen). Ein Lohnunterschied zwischen zwei typisch weiblich identifizierten Berufen kann demgegenüber keine geschlechtsbezogene Diskriminierung darstellen (BGE 113 Ia 107 E. 4a S. 116; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 103 zu Art. 3 GlG).
b) Das Verwaltungsgericht hat die Tätigkeit der Handarbeitslehrerinnen mit derjenigen der Primarlehrkräfte verglichen. Der Beschwerdeführer anerkennt, dass der Beruf der Handarbeitslehrerin ein typischer Frauenberuf ist, bringt jedoch vor, dass rund 60% der Primarlehrkräfte weiblich seien, so dass dieser Beruf nicht als typisch männlich betrachtet werden könne.
Das Verwaltungsgericht hat dazu ausgeführt, die anderen Lehrberufe zählten ungeachtet des heute höheren Frauenanteils von der Geschichte her zu den männlichen Berufsbildern und seien daher besoldungsmässig stets anders als die typischen Frauenberufe eingeordnet gewesen. Es kann dahingestellt bleiben, ob das eine vom Bundesgericht nicht überprüfbare Tatsachenfeststellung oder einen überprüfbaren allgemeinen Erfahrungssatz darstellt (vgl. BGE 117 Ia 270 E. 4 S. 276). Eine Diskriminierung liegt nämlich nicht nur dann vor, wenn ein typisch weiblicher gegenüber einem typisch männlichen Beruf ungerechtfertigt benachteiligt wird, sondern auch, wenn dies zwischen einem typisch weiblich und einem geschlechtsmässig neutral identifizierten Beruf erfolgt (FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 115 f. zu Art. 3). Der Primarlehrerberuf ist, wenn auch nicht typisch männlich, so doch jedenfalls geschlechtsmässig neutral identifiziert.
9. a) Das Lohngleichheitsgebot bezieht sich nicht nur auf gleiche, sondern auch auf gleichwertige Arbeit (BGE 117 Ia 270 E. 2b S. 273 f.; BBl 1993 I 1264; GABRIEL AUBERT, L'égalité des sexes dans le domaine du travail, in: Morand, a.a.O., S. 143-179, 165; ALEXANDRE BERENSTEIN, Der Lohn für gleichwertige Arbeit, ZBJV 120/1984, S. 489-509, 492 und 499; CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 39; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 1.00 zu Art. 3; Lohngleichheit für Mann und Frau, Schlussbericht der vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement eingesetzten Arbeitsgruppe "Lohngleichheit", Oktober 1988, S. 17 f.).
Statistisch belegte Lohnunterschiede zwischen den Geschlechtern können ein Indiz für Lohndiskriminierungen bilden; doch müssen die unterschiedlich entlöhnten Tätigkeiten gleichwertig sein. Bei der Frage nach der Gleichwertigkeit handelt es sich entgegen einer in der Lehre teilweise vertretenen Ansicht (FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 129 zu Art. 3) nicht schon um die Frage nach Rechtfertigungsgründen, sondern um die Frage, ob überhaupt eine Tatbestandsvoraussetzung für das Lohngleichheitsgebot erfüllt ist bzw. ob eine - allenfalls zu rechtfertigende - Ungleichbehandlung vorliegt (ALBRECHT, a.a.O., S. 47 f.; VINCENT MARTENET, L'égalité de rémunération dans la fonction publique, AJP 1997 S. 825-840, 828 f.; vgl. auch das Urteil des EuGH i.S. Enderby, Rs. C-127/92, Slg. 1993 I-5535, 5572 f., Rz. 16 und 19). Denn sonst wäre a priori jede geschlechtsspezifische (männliche oder weibliche) Tätigkeit in diskriminierender Weise entlöhnt, lässt sich doch praktisch immer eine geschlechtsneutral identifizierte Tätigkeit finden, die besser entlöhnt ist.
b) Unterschiedliche Tätigkeiten müssen daher anhand eines Bewertungsmassstabs verglichen werden (ALEXANDRE BERENSTEIN, L'égalité des rémunérations entre hommes et femmes sur le plan international, in: Morand, a.a.O., S. 41-56, 50 ff.; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 102 f. zu Art. 3; GEORG MÜLLER, a.a.O., Rz. 143). Dazu können die auszuübenden Funktionen als solche bzw. die daran gestellten Anforderungen (Arbeitsplatz- oder Funktionsbewertung), die individuellen Merkmale der Stelleninhaber (Alter, Dienstalter, Ausbildung usw.) sowie die Art und Weise, wie die betroffenen Personen diese Funktionen ausführen (Leistungsbewertung), berücksichtigt werden (ALBRECHT, a.a.O., S. 49 f.; AUBERT, a.a.O., S. 166 f.; HENNEBERGER/OBERHOLZER/ZAJITSCHEK, Lohndiskriminierung und Arbeitsbewertung, Basel 1997, S. 97 f.; MARTENET, a.a.O., S. 828 ff.). Ob verschiedene Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, kann nicht wissenschaftlich objektiv und wertfrei entschieden werden, sondern hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können (ALBRECHT, a.a.O., S. 29 f., 33 f.; Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann [Hrsg.], Arbeitsbewertung und Lohndiskriminierung von Frauen, Bern 1991, S. 4, 8, 36 und 39; HENNEBERGER/OBERHOLZER/ZAJITSCHEK, a.a.O., S. 115 und 129 f.). Es gibt verschiedene arbeitswissenschaftliche Bewertungsverfahren, die sich je in der Aufgliederung, Gewichtung und Bewertung der verschiedenen Anforderungsarten voneinander unterscheiden (HENNEBERGER/OBERHOLZER/ZAJITSCHEK, a.a.O., S. 100 ff.; HEIDE M. PFARR/KLAUS BERTELSMANN, Diskriminierung im Ewerbsleben, Baden-Baden 1989, S. 311). Den zuständigen Behörden kommt bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu; sie können aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestands-elemente auswählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen (BGE 123 I 1 E. 6b/c S. 8; BGE 121 I 49 E. 4c S. 53 f.). Das Lohngleichheitsgebot schränkt diesen grossen Ermessensspielraum nicht grundsätzlich ein; es bedeutet nicht, dass nur noch eine ganz bestimmte Methode für die Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig wäre, und legt nicht positiv fest, welcher Massstab dabei anzuwenden ist; es verbietet jedoch die Wahl geschlechtsdiskriminierender Bewertungskriterien (Arbeitsgruppe "Lohngleichheit", a.a.O., S. 18; PFARR/BERTELSMANN, a.a.O., S. 312 f.).
c) Eine diskriminierende Bewertung liegt vor, wenn Unterschiede in der Besoldung an geschlechtsspezifische Merkmale anknüpfen, ohne dass das durch die Art der auszuübenden Tätigkeit sachlich begründet wäre (BBl 1993 I 1265). Das kann beispielsweise dadurch geschehen, dass geschlechtsspezifische Kriterien berücksichtigt bzw. stark gewichtet werden, die für die Art der auszuübenden Tätigkeit nicht erforderlich oder unbedeutend sind, oder umgekehrt nicht berücksichtigt bzw. schwach gewichtet werden, obwohl sie für die Tätigkeit wichtig sind (BBl 1993 I 1265; Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann, a.a.O., S. 52 ff.; CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 39 f.; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 110). Die Berücksichtigung eines geschlechtstypischen Kriteriums ist nicht diskriminierend, soweit dieses für die Erfüllung der Arbeit relevant ist (Arbeitsgruppe "Lohngleichheit", a.a.O., S. 40 f.). Nicht diskriminierend sind in der Regel Unterschiede, die auf objektiven Gründen wie Ausbildung, Alter, Dienstalter, Qualifikation, Erfahrung, Aufgabenbereich oder Leistung beruhen (BGE 121 I 49 E. 4c S. 53; BGE 118 Ia 35 E. 2c S. 37 f.; BGE 117 Ia 270 E. 4 S. 276 f.; BGE 113 Ia 107 E. 4a S. 116; AUBERT, a.a.O., S. 167; HAEFLIGER, a.a.O., S. 110). So hat das Bundesgericht eine unterschiedliche Entlöhnung von Arbeitslehrerinnen gegenüber Primar- und Haushaltungslehrkräften mit Unterschieden in der Ausbildung und Berufstätigkeit gerechtfertigt (BGE 117 Ia 270 E. 3/4 S. 274 ff.).
d) Bewertungskriterien sind dann geschlechtsspezifisch, wenn sie von den Angehörigen des einen Geschlechts wesentlich leichter oder anteilmässig erheblich häufiger erfüllt werden können als von den Angehörigen des andern Geschlechts (MONIQUE COSSALI, L'interdiction de discriminer en raison du sexe dans la vie professionnelle, au regard du droit suisse et du droit communautaire, in: Festschrift Bigler-Eggenberger, Basel 1993, S. 59-83, 65; EPINEY/REFAEIL, in: Bigler-Eggenberger/Kaufmann, a.a.O., S. 402 Rz. 100). In Frage kommen Eigenschaften, welche bei Angehörigen des einen Geschlechts aus biologischen Gründen im Durchschnitt weniger häufig erfüllt sind (beispielsweise Körpergrösse oder -kraft), oder Eigenschaften, welche auf in der gesellschaftlichen Realität vorhandene geschlechtsspezifische faktische Ungleichheiten zurückzuführen sind. So kann unter Umständen im formal geschlechtsneutralen Kriterium des Dienstalters eine indirekte Diskriminierung stecken, da Frauen im Durchschnitt eher ihre Arbeitskarriere zum Zwecke der Kinderbetreuung unterbrechen und daher weniger berufliche Erfahrung sammeln können (ALBRECHT, a.a.O., S. 161; vgl. das Urteil des EuGH i.S. Nimz, Rs. C-184/89, Slg. 1991 I-297, 319).
Hingegen dürfen nicht Merkmale als geschlechtstypisch betrachtet werden, die - ohne die genannten Bedingungen zu erfüllen - bloss aufgrund traditioneller gesellschaftlicher Rollenbilder einem Geschlecht zugeschrieben werden, weil damit diese Rollenbilder verewigt würden, was dem verfassungsmässigen und gesetzlichen Gleichstellungsgebot gerade widerspräche (BGE 117 Ia 270 E. 2a S. 272, mit Hinweisen; vgl. auch COSSALI, a.a.O., S. 73 ff.).
Ob ein bestimmtes, einer Arbeitsplatzbewertung zugrundeliegendes Kriterium geschlechtstypisch ist, muss entweder aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung oder durch wissenschaftliche Untersuchungen statistisch nachweisbar sein (BBl 1993 I 1296; ALBRECHT, a.a.O., S. 96 und 159). Blosse unbewiesene oder nicht glaubhaft gemachte Behauptungen oder Vermutungen, bestimmte Eigenschaften seien spezifisch weiblich oder männlich, können demgegenüber nicht massgebend sein.
10. a) Die vom Regierungsrat des Kantons Zürich durchgeführte Lohneinstufung beruht auf einer sogenannten "Vereinfachten Funktionsanalyse", mit welcher im Verlauf einer strukturellen Besoldungsrevision in den Jahren 1987-1991 sämtliche Funktionen des Staatspersonals bewertet wurden. Dieses Verfahren fasst die zur Beurteilung einer Funktion massgebenden Anforderungen in sechs Kriterien zusammen. Die sechs Kriterien werden mit unterschiedlichen maximalen Arbeitswertpunktzahlen (AWP) versehen, welche die relative Gewichtung der Kriterien ausdrücken. Die einzelnen Funktionen wurden anhand dieser Kriterien aufgrund einer 10er-Skala von 0,5-5,0, je mit halben Zwischenschritten, bewertet. Den einzelnen Skalenschritten entspricht eine bestimmte Arbeitswertpunktezahl, wobei die Skalierung progressiv ist. Die Summe der Punkte ist massgebend für die Einreihung in die Besoldungskategorie.
b) Geschlechtsspezifische Diskriminierungen können bei diesem Vorgehen auf drei Stufen erfolgen, nämlich bei der Auswahl der Kriterien, bei der relativen Gewichtung der Kriterien sowie bei der Einreihung einzelner Funktionen in der 10er-Skala (ALBRECHT, a.a.O., S. 162 f.).
c) Die vom Kanton gewählten Kriterien und die jeweiligen maximalen Punktzahlen lauten wie folgt:
K1: Ausbildung und Erfahrung 320 Punkte
K2: Geistige Anforderungen 300 Punkte
K3: Verantwortung 210 Punkte
K4: Psychische Anforderungen/Belastungen 50 Punkte
K5: Physische Anforderungen/Belastungen 60 Punkte
K6: Beanspruchung der Sinnesorgane/
spezielle Arbeitsbedingungen 60 Punkte
Total 1000 Punkte
Die Einreihung der Handarbeitslehrerinnen bzw. der Primarlehrkräfte ergab folgendes Ergebnis:
Kriterium Handarbeitslehrerinnen Primarlehrkräfte
Stufe AWP Stufe AWP
K1 3,0 144 3,0 144
K2 3,0 135 3,5 170,5
K3 3,0 94,5 3,5 119,5
K4 2,5 25 3,0 30
K5 2,5 20,5 2,0 15
K6 2,0 15 2,0 15
Total 434 494
Im Verfahren vor Verwaltungsgericht machte der Kanton zudem geltend, bei einer verfeinerten Gliederung, wie sie seit 1994 angewendet werde, wären die Handarbeitslehrerinnen bei Kriterium 1 eher mit 2,75 zu bewerten als mit 3,0. Er begründete das mit der unterschiedlichen Gesamtausbildungsdauer.
d) Das Verwaltungsgericht hat erwogen, dass weder die Auswahl der Kriterien noch deren relative Gewichtung diskriminierend seien. Ebensowenig hielt es die Einreihung hinsichtlich der Kriterien 3-6 für diskriminierend. Diese Überlegungen sind nicht bundesrechtswidrig. Wenn die Beschwerdegegnerinnen dagegen vorbringen, die Auswahl und Gewichtung der Kriterien, namentlich die starke Gewichtung des Kriteriums "geistige Anforderungen", benachteilige die Frauen, so setzen sie voraus, dass Frauen im Durchschnitt weniger hohe geistige Anforderungen zu erfüllen vermögen als Männer oder dass die typischen Frauenberufe diesbezüglich tiefere Anforderungen stellen; das ist weder gerichtsnotorisch noch nachgewiesen oder glaubhaft gemacht. Es wäre daher im Gegenteil bundesrechtswidrig, die starke Gewichtung dieses Kriteriums als diskriminierend zu betrachten (vgl. vorne E. 9d). Analoges gilt für die Ansicht des Büros für Gleichstellung von Frau und Mann, das Kriterium "Zwischenmenschliche Beziehungen" sei frauenbegünstigend, weshalb die geringe Berücksichtigung dieses Kriteriums möglicherweise diskriminierend sei.
e) Das Verwaltungsgericht erachtete die vom Kanton geltend gemachte Bewertung der Handarbeitslehrerinnen von 2,75 bei Kriterium 1 für unbegründet, da die verfeinerte Skala nicht auf die Dauer der Gesamtausbildung, sondern lediglich auf die Breite der berufsbezogenen Ausbildung abstelle; dafür, dass diese bei den Primarlehrkräften breiter wäre als bei den Handarbeitslehrerinnen, vermöchten die Akten keinen Anhaltspunkt zu geben.
Der Beschwerdeführer räumt ein, dass die verfeinerte Skala auf die Breite der berufsbezogenen Ausbildung abstelle, bringt aber vor, dabei könnten die Zulassungsvoraussetzungen nicht ausser acht gelassen werden. Diese seien für das Handarbeitslehrerinnenseminar weniger streng als für die Primarlehrerausbildung, weil für diese im Unterschied zu jenem die Maturität verlangt werde. Ob - wie das Verwaltungsgericht annimmt - die unterschiedliche Breite der Ausbildungen aus den Akten nicht ersichtlich sei, ist vorliegend unerheblich: Der Beschwerdeführer hat selber bei seiner 1990 vorgenommenen Arbeitsplatzbewertung für Handarbeits- wie für Primarlehrkräfte gleicherweise das Kriterium 1 mit der Stufe 3,0 bewertet. In der Duplik führte er vor Verwaltungsgericht aus, die zwischenzeitlich vorgenommene Verfeinerung auf Viertelsstufen würde bei einer neuerlichen Bewertung eher zu einer Einstufung im Bereich 2,75 führen; diese verfeinerte Gliederung werde zwar für alle Neueinreihungen angewendet, habe aber konkret mit der abgeschlossenen Bewertung der Handarbeitslehrerinnen nichts zu tun. Der vorliegenden Streitigkeit liegt aber gerade diese abgeschlossene Bewertung zugrunde. Wenn sich der Beschwerdeführer nun nachträglich darauf beruft, eigentlich wären die Handarbeitslehrerinnen nur mit 2,75 zu bewerten, so verhält er sich widersprüchlich. Zudem wäre es rechtsungleich, eine nachträglich geschaffene verfeinerte Skalierung bloss punktuell für ein bestimmtes Kriterium bei einer bestimmten Funktion anzuwenden. Soll die Bewertung gegenüber der vorgenommenen strukturellen Besoldungsrevision verfeinert werden, so müssten auch für die Vergleichspositionen allfällige Verfeinerungen geprüft werden; dass das erfolgt wäre, bringt der Beschwerdeführer indessen nicht vor.
f) Das Verwaltungsgericht bewertete - anders als der Kanton - beim Kriterium 2 (geistige Anforderungen) die Handarbeitslehrerinnen gleich wie die Primarlehrkräfte mit der Stufe 3,5 (statt 3,0). Daraus ergab sich eine Totalpunktezahl von 469,5 (statt 434), was der Lohnklasse 18 (statt 17) entspricht. Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang, das Verwaltungsgericht habe ungenügend berücksichtigt, dass eine Primarlehrkraft ein vielfältigeres Spektrum unterrichte als eine Handarbeitslehrerin. Ausser acht gelassen habe das Verwaltungsgericht zudem die Tatsache, dass der Handarbeitsunterricht in der Regel in Halbklassen erfolge, was eine Erleichterung darstelle.
aa) Das Verwaltungsgericht hat sich mit der zu bewältigenden Stofffülle der Primar- und Handarbeitslehrkräfte auseinandergesetzt; es hat dabei die Vielfalt der Fächer bei den Primarlehrkräften berücksichtigt, aber dafür bei den Handarbeitslehrerinnen erhöhte Anforderungen infolge des stufenübergreifenden Unterrichts und des ständigen Klassenwechsels veranschlagt. Das bedinge eine erhöhte geistige Regsamkeit. Das Verwaltungsgericht hat somit die unterschiedlichen Stoffmengen berücksichtigt, aber anders bewertet als der Beschwerdeführer. Dieser bestreitet nicht, dass der niveauübergreifende Unterricht und der ständige Klassenwechsel für Handarbeitslehrkräfte erhöhte geistige Anforderungen stelle; er bringt jedoch vor, die bei den Primarlehrkräften erforderliche stündliche Umstellung auf neue Fächer sei anforderungsreicher. Zur Diskussion steht somit im wesentlichen, ob der Wechsel des Fachs bei gleichbleibender Klasse oder aber der Wechsel der Klasse bei gleichbleibendem Fach geistig anspruchsvoller sei. Diese Beurteilung ist eine Ermessensfrage, die aus rechtlicher Sicht so oder anders beantwortet werden kann. Die Bewertung durch das Verwaltungsgericht erfolgt im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens. Sie kann nicht als bundesrechtswidrig betrachtet werden.
bb) Das Verwaltungsgericht hat nicht ausdrücklich erwähnt, dass der Handarbeitsunterricht in Halbklassen erfolge. Es hat jedoch erwogen, die Ausführungen im Zusammenhang mit dem zeitlichen Aufwand für die Vor- und Nachbereitung hätten grundsätzlich nichts mit dem Kriterium "Geistige Anforderungen" zu tun. Es hat damit denjenigen Aspekt gewürdigt, den der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dem Halbklassenunterricht hauptsächlich vorgebracht hat. Diese Würdigung ist nicht bundesrechtswidrig.
g) Dass das Verwaltungsgericht die Beschwerdegegnerinnen in die Lohnklasse 18 eingestuft hat, erweist sich demnach nicht als bundesrechtswidrig.
11. a) Die Handarbeitslehrerinnen hatten vor der Besoldungsrevision eine Pflichtstundenzahl von 24, gegenüber 28 oder 29 bei den Primarlehrkräften. In den Weisungen des Regierungsrates vom 3. Oktober 1990 über die Besoldungsrevision der Lehrer im Rahmen des Gesamtprojekts der Strukturellen Besoldungsrevision 1987-1991 führte der Regierungsrat aus, dass es sich bei jeder bewerteten Funktion um ein Vollpensum handle, welches unter Einschluss der Vor- und Nachbereitungsarbeit insgesamt einem Pensum von 42 Wochenstunden entspreche. Bei der Besoldungsrevision werde demzufolge die Pflichtstundenzahl nicht berücksichtigt. Auch für Handarbeitslehrerinnen werde die Grundbesoldung neu nicht mehr pro Jahreslektion, sondern für eine volle Jahresbeschäftigung festgelegt. Es vermöge jedoch im Ergebnis nicht zu befriedigen, dass die daraus abgeleitete Besoldung der Handarbeitslehrer pro Unterrichtslektion höher sein soll als diejenige des Primarlehrers. Um dies zu vermeiden, werde die Pflichtstundenzahl der Handarbeitslehrer von 24 auf 26 angehoben.
b) Das Verwaltungsgericht erwog, indem diese Korrektur der Pflichtstunden in direktem Zusammenhang mit der Umsetzung der neu ermittelten Arbeitswerte quasi als Folge der Neueinreihung der Handarbeitslehrerinnen erfolgt sei, liege die Annahme einer Diskriminierung der genannten Funktion nahe. Demgemäss hätten die Klägerinnen glaubhaft gemacht, dass in der nachträglichen Erhöhung der Pflichtstundenzahl von 24 auf 26 für Handarbeitslehrerinnen eine unzulässige Geschlechterdiskriminierung liege; der Beklagte habe den ihm obliegenden Gegenbeweis hierzu nicht erbracht. Aus diesen Gründen kam das Verwaltungsgericht zum Ergebnis, das der Lohnklasse 18 entsprechende Gehalt sei auf der Basis von 24 (statt 26) wöchentlichen Pflichtstunden auszurichten.
c) Der Beschwerdeführer bringt in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor, die ursprüngliche Zahl von 24 Wochenstunden sei mit Rücksicht auf besoldungsadministrative Gründe festgelegt worden und entspreche nicht einem sorgfältig ermittelten Pensum für eine Vollbeschäftigung. Die auf der Primarschulstufe mehrheitlich parallel geführten Halbklassen verringerten zudem die Vorbereitungszeit der einzelnen Lehrkräfte, da die Vorbereitungen für eine Lektion doppelt genutzt werden könnten. Durch die Änderung des Lehrplanes und die Neuerungen in der Aufsicht reduziere sich zudem der Aufwand für Korrekturarbeiten.
d) Im Verfahren vor Verwaltungsgericht hatte der Kanton dazu nur ausgeführt, aus sachlichen und nachvollziehbaren Gründen lasse es sich nicht rechtfertigen, die Besoldung (gemeint: pro Unterrichtseinheit) der Handarbeitslehrerinnen gegenüber derjenigen der Primarlehrkräfte höher anzusetzen, da sonst das Resultat der Arbeitsplatzbewertung verzerrt worden wäre. Ferner wies er knapp auf den bei Primarlehrern höheren Korrekturaufwand hin und bestritt das Argument der Klägerinnen, die Vor- und Nachbereitung des Unterrichts sei für den Handarbeitsunterricht umfangreicher als bei den übrigen Lehrkräften, nahm indessen nicht substantiiert Stellung zu diesem Argument. Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Gründe sind neue Tatsachen, welche an sich vor Bundesgericht nicht mehr vorgebracht werden können (vorne E. 3a). Indessen ist vorliegend zu berücksichtigen, dass das Verwaltungsgericht seinen Entscheid in Anwendung der Beweislastregel von Art. 6 GlG gefällt hat, ohne dem Kanton nach Inkrafttreten dieses Gesetzes Gelegenheit zu geben, zu der für ihn beweisrechtlich verschlechterten Lage Stellung zu nehmen (vorne E. 4b). Nach der früher geltenden Regelung konnte der Kanton grundsätzlich davon ausgehen, dass den Klägerinnen der Beweis für die Lohndiskriminierung obliege. Nachdem das Verwaltungsgericht während der Dauer des Verfahrens eine geänderte Beweislastregelung anwendete, hätte es dem damaligen Beklagten Gelegenheit geben müssen, den nunmehr ihm obliegenden Beweis des Gegenteils anzutreten. Unter diesen Umständen ist auf die neuen Tatsachenvorbringen des Beschwerdeführers einzugehen.
e) Indem der Kanton die Pflichtstundenzahl nicht für alle Kategorien von Lehrkräften gleich hoch ansetzt, geht er offensichtlich davon aus, dass die Vor- und Nachbereitungszeit pro Unterrichtslektion nicht bei allen Unterrichtsarten gleich hoch ist. Bei dieser Betrachtung kann für die Beurteilung, ob die Gesamtbesoldung angemessen sei, nicht nur vom Lohn pro Unterrichtseinheit ausgegangen werden. Die Erhöhung der Pflichtstundenzahl kann daher bei den Handarbeitslehrerinnen nicht einzig damit begründet werden, deren Lohn pro Unterrichtseinheit wäre sonst höher als bei den Primarlehrern. Insofern ist die Begründung, welche der Regierungsrat im Rahmen der Besoldungsrevision für eine Erhöhung der Pflichtstundenzahl vorbrachte, in der Tat problematisch. Da sich diese Erhöhung einzig auf typische Frauenberufe bezog und für diese nachteilig war, ist es nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht davon ausging, eine Diskriminierung sei glaubhaft gemacht.
f) Indessen muss dem Beschwerdeführer die Möglichkeit offenstehen, den Beweis des Gegenteils zu führen. Eine unterschiedliche Pflichtstundenzahl für verschiedene Kategorien von Lehrkräften verstösst nicht an sich gegen Art. 4 BV oder Art. 3 GlG. Ebensowenig stellt eine nachträgliche Erhöhung einer Pflichtstundenzahl zwangsläufig eine Diskriminierung dar, auch wenn sie einseitig typisch weibliche Lehrkraftfunktionen betrifft. Vorliegend ist zwar die ganze Besoldungsrevision davon ausgegangen, dass die Pflichtstundenzahl nicht in die Revision einbezogen werde und dass die unabhängig davon festgelegte, für die einzelnen Kategorien von Lehrkräften unterschiedliche Pflichtstundenzahl einem einheitlichen Vollpensum von 42 Wochenstunden entspreche. Indessen basierte - wie die Beschwerdegegnerinnen anerkennen - das Besoldungssystem für Handarbeitslehrkräfte früher im Unterschied zu allen anderen Lehrkräften nicht auf einer festen Jahresgrundbesoldung, sondern auf einer Jahreslektion. Wenn nun anlässlich der Neubewertung davon ausgegangen wird, dass die neu festgelegten Arbeitswerte einem vollen Pensum von 42 Wochenstunden entsprechen, dann bedeutet das für die Handarbeitslehrkräfte eine Änderung des Besoldungssystems. Es ist unter diesen Umständen im Interesse der Gleichbehandlung zulässig bzw. sogar geboten, zugleich zu überprüfen, ob die bisherige Pflichtstundenzahl der Handarbeitslehrerinnen in der Tat einem solchen vollen Pensum entspricht, würde doch sonst im Ergebnis eine ungewollte Lohnungleichheit geschaffen.
Die Erhöhung der Pflichtstundenzahl kann somit dadurch gerechtfertigt werden, dass in Anbetracht der zu leistenden Vor- und Nachbereitungszeit (sowie allenfalls des Aufwandes für Weiterbildung u.dgl.) ein Vollpensum von 42 wöchentlichen Arbeitsstunden nicht schon mit 24, sondern erst mit 26 Unterrichtsstunden erreicht werde. Ob das der Fall ist, ist unter den Parteien umstritten. Während der Beschwerdeführer davon ausgeht, dass schon das frühere Pensum von 24 Stunden nicht auf einem genau errechneten Vollpensenvergleich beruht habe und zudem parallel zur Besoldungsrevision der Zeitaufwand pro Lektion bei den Handarbeitslehrerinnen reduziert worden sei, bringen die Beschwerdegegnerinnen vor, ihre Gesamtarbeitszeit sei nicht gesunken.
Ob die beanstandete Erhöhung der Pflichtstundenzahl diskriminierend ist, hängt namentlich davon ab, ob die Gesamtarbeitsbelastung der Handarbeitslehrerinnen erst bei 26 oder schon bei 24 Pflichtstunden einem vollen, mit den übrigen Lehrkräften vergleichbaren Pensum entspricht. Wie es sich damit verhält, ist nicht eine Rechts-, sondern eine Tatfrage, die umstritten und aufgrund der vorhandenen Akten nicht liquid ist und daher vom Bundesgericht im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht abgeklärt werden kann.
g) Das angefochtene Urteil ist daher in diesem Punkt aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Diese hat dem Beschwerdeführer Gelegenheit zu geben, den ihm obliegenden Beweis zu erbringen, dass die Erhöhung der Pflichtstundenzahl nicht diskriminierend ist, namentlich dass bei Handarbeitslehrkräften erst eine Pflichtstundenzahl von 26 Lektionen einem Vollpensum entspricht.
12. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich demnach als teilweise begründet. Gemäss Art. 13 Abs. 5 GlG ist das Verfahren um Ansprüche aus dem Gleichstellungsgesetz bei öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen kostenlos. Dies gilt - analog wie Art. 343 Abs. 3 OR - auch für das Verfahren vor Bundesgericht (BGE 115 II 30 E. 5a S. 40; BGE 98 Ia 561 E. 6a S. 567), schliesst aber die Zusprechung einer Parteikostenentschädigung an die obsiegende Partei nicht aus (BGE 115 II 30 E. 5c S. 42; BGE 100 Ia 119 E. 7 S. 130). Dem teilweise obsiegenden Kanton ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG), doch hat dieser den teilweise obsiegenden Beschwerdegegnerinnen eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 1 und 3 OG). | de | Art. 4 al. 2 3ème phrase Cst.; loi sur l'égalité; égalité de salaires; maîtresses de couture zurichoises. Dans les rapports de travail de droit public, les décisions prises en dernière instance cantonale en application de la loi sur l'égalité sont sujettes au recours de droit administratif au Tribunal fédéral; le canton a qualité pour recourir en tant qu'employeur (consid. 1).
Discrimination directe et indirecte au sens de l'art. 3 de la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes (consid. 7).
Une différence de salaires entre une profession typiquement féminine et une profession reconnue comme neutre du point de vue du sexe peut constituer une discrimination (consid. 8).
Équivalence entre différentes activités (consid. 9).
Appréciation de l'analyse de fonctions simplifiée effectuée par le canton de Zurich (consid. 10).
L'augmentation du nombre de leçons obligatoires uniquement pour une profession féminine peut être discriminatoire; mais le canton doit avoir la possibilité de prouver le contraire (consid. 11). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-409%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 410
Am 1. Juli 1994 erhoben Maya Alincic und 15 Mitbeteiligte, alle im Kanton Zürich tätige Handarbeitslehrerinnen, gemeinsam beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eine Gleichstellungsklage gegen den Kanton Zürich mit den Anträgen, es sei ihnen für die Zeit vom 1. Juli 1991 bis 1. Juli 1994 ein (je einzeln quantifiziertes) Lohnguthaben nachzuzahlen und es sei ihnen auch künftig ein Lohn zu zahlen, der einer Einstufung in Lohnklasse 19 entspreche. Zur Begründung brachten sie vor, es verstosse gegen Art. 4 Abs. 2 BV, dass sie als Handarbeitslehrerinnen bisher nur in die Lohnklasse 17 eingereiht seien, während für Primarlehrer die Lohnklasse 19 gelte. Zudem sei es diskriminierend, dass für sie die Pflichtstundenzahl von 24 auf 26 angehoben worden sei.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hiess am 10. Juli 1996 die Klage teilweise gut und stellte fest, dass der Kanton Zürich verpflichtet sei, den Klägerinnen ab 1. Juli 1991 einen der Lohnklasse 18 entsprechenden und von einer wöchentlichen Pflichtstundenzahl von 24 ausgehenden Lohn zu bezahlen. Es erwog, die Auswahl und Gewichtung der der Lohneinreihung zugrundegelegten Kriterien seien entgegen der Ansicht der Klägerinnen nicht diskriminierend. Hingegen sei die gegenüber den Primarlehrern tiefere Einreihung der klägerischen Berufsfunktionen hinsichtlich des Kriteriums "Geistige Anforderungen" ungerechtfertigt. Ebenso stelle die nachträglich erfolgte Umrechnung des Lohnes auf eine Pflichtstundenzahl von 26 eine unzulässige Geschlechterdiskriminierung dar.
Der Kanton Zürich erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit den Anträgen, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und festzustellen, dass die Einreihung in die Klasse 17 sowie die Erhöhung der Pflichtstundenzahl von 24 auf 26 nicht geschlechtsdiskriminierend sei; eventualiter sei das Urteil in bezug auf die Reduktion der Pflichtstundenzahl von 26 auf 24 Stunden infolge Verletzung von § 85 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich zurückzuweisen.
Das Eidgenössische Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann, von dem gemäss Art. 110 Abs. 1 OG eine Stellungnahme eingeholt worden war, beantragt Abweisung der Beschwerde.
In dem auf Begehren des Kantons Zürich angeordneten zweiten Schriftenwechsel beantragt der Kanton Zürich, die Vernehmlassung des Büros für die Gleichstellung von Frau und Mann aus dem Recht zu weisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 124 I 11 E. 1 S. 13, mit Hinweisen).
a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 97 ff. OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und von einer der in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen ausgehen, sofern kein Ausschliessungsgrund aufgrund der Art. 99-102 OG oder der Spezialgesetzgebung vorliegt.
Die Beschwerdegegnerinnen stützten ihre Klagen vor dem Verwaltungsgericht auf Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV. Diese Bestimmung gilt für das privatrechtliche wie für das öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnis; sie stellt damit sowohl ein verfassungsmässiges Recht als auch eine Bestimmung des Bundeszivilrechts dar. Vor Bundesgericht kann sie - sofern es sich um ein privatrechtliches Verhältnis handelt und die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind - mit Berufung durchgesetzt werden, im übrigen aber nur mit staatsrechtlicher Beschwerde (BGE 113 Ia 107 E. 1b S. 111; vgl. auch BGE 118 Ia 35 E. 2b S. 37; BGE 117 Ia 262 E. 2c/d S. 265, 270 E. 2b S. 272 f.; CHARLES-ALBERT MORAND, L'érosion jurisprudentielle du droit fondamental à l'égalité entre hommes et femmes, in: ders. [éd.], L'égalité entre hommes et femmes, Lausanne 1988, S. 73-107, 91 f.; GEORG MÜLLER, Kommentar BV [1995], Rz. 147 f. zu Art. 4). Das hat zur Folge, dass ein Kanton nicht legitimiert ist, sich vor Bundesgericht gegen den Entscheid seines eigenen Verwaltungsgerichts zu wehren, das ihn gestützt auf Art. 4 Abs. 2 BV zu einer Lohnzahlung an seine öffentlichrechtlichen Angestellten verpflichtet, da die staatsrechtliche Beschwerde dem Inhaber hoheitlicher Gewalt grundsätzlich nicht offensteht (BGE 120 Ia 95 E. 1a/b S. 96 ff.). Demnach wäre auf die vorliegende Beschwerde mangels Legitimation des Beschwerdeführers nicht einzutreten.
b) Während der Rechtshängigkeit der Klagen vor dem Verwaltungsgericht trat am 1. Juli 1996 das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151) in Kraft, welches unter anderem auch das in Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV enthaltene verfassungsmässige Recht auf gleichen Lohn konkretisiert (vgl. Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1248 ff., 1294 f.). Das Verwaltungsgericht stützte daher seine Urteile gemäss der übergangsrechtlichen Bestimmung von Art. 17 GlG auf dieses Gesetz. Es fragt sich, ob dadurch die bisherige Lage geändert wurde. Das hängt davon ab, ob das Gleichstellungsgesetz intertemporalrechtlich überhaupt anwendbar ist und ob es direkt die Grundlage der angefochtenen Verfügung bildet.
c) Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dass auf die vorliegende Streitigkeit das Gleichstellungsgesetz anwendbar sei. Diese Rechtsfrage ist vom Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen, auch wenn beide Parteien übereinstimmend von der Anwendbarkeit des neuen Rechts ausgehen.
aa) Gemäss Art. 17 GlG sind Ansprüche nach Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG (d.h. Lohnzahlungsansprüche) aufgrund des neuen Rechts zu beurteilen, wenn die zivilrechtliche Klage nach dem Inkrafttreten des Gesetzes erhoben worden ist oder wenn die erstinstanzlich zuständige Behörde bis zu diesem Zeitpunkt noch keine Verfügung getroffen hat. Der Fall, dass - wie vorliegend - erstinstanzlich ein Verwaltungsgericht auf dem Weg der ursprünglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit zu entscheiden hat, ist somit nicht ausdrücklich geregelt. Es fragt sich, ob dafür die Regelung für die zivilrechtliche Klage oder diejenige für das öffentlichrechtliche Verfügungsverfahren anwendbar ist.
bb) Die unterschiedliche Behandlung von zivilrechtlichen und öffentlichrechtlichen Ansprüchen wird in den Materialien nicht begründet. Offenbar ging der Gesetzgeber von der Vorstellung aus, dass - wie das im Bund der Fall ist - in öffentlichrechtlichen Verhältnissen auf Begehren von Bediensteten hin die Verwaltung eine Verfügung trifft. In diesem Fall wird das neue Gesetz auch dann angewendet, wenn das Begehren vor dem Inkrafttreten gestellt, aber erst nachher beurteilt wird. Das Gesetz geht somit von einer gewissen Privilegierung der öffentlichrechtlich gegenüber den zivilrechtlich Angestellten aus. Es rechtfertigt sich nicht, die öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisse diesbezüglich je nach der anwendbaren Verfahrensregelung unterschiedlich zu behandeln. Wenn - wie das im Kanton Zürich der Fall ist - öffentlichrechtliche Lohnstreitigkeiten auf dem Weg der ursprünglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit ausgetragen werden, dann entspricht funktionell die Einreichung einer Klage vor Verwaltungsgericht dem Begehren um Erlass einer Verfügung, das Urteil eben dieser Verfügung. Es liegt daher näher, auf die materiellrechtliche Natur des in Frage stehenden Verhältnisses abzustellen und das Urteil eines Verwaltungsgerichts einer erstinstanzlichen Verfügung gleichzustellen (gl.M. Margrith Bigler-Eggenberger, in: Margrith Bigler-Eggenberger/Claudia Kaufmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, Rz. 12 Anm. 8 zu Art. 17). Das hat zur Folge, dass das Gleichstellungsgesetz auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar ist.
d) aa) Gemäss Art. 13 Abs. 1 GlG richtet sich der Rechtsschutz bei öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege. Damit bleibt offen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder die staatsrechtliche Beschwerde gegeben ist. Freilich wird in Art. 13 Abs. 4 GlG die Anwendbarkeit von Art. 103 lit. b OG ausgeschlossen für Verfügungen letzter kantonaler Instanzen, was vor allem für das kantonale Beamtenrecht zum Tragen kommt (vgl. Botschaft zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1313 f.). Das lässt darauf schliessen, dass das Gesetz von der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeht, wäre doch sonst Art. 13 Abs. 4 GlG überflüssig.
bb) Der Bundesrat vertrat in der Botschaft zum Gleichstellungsgesetz die Ansicht, dass bei öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen in jedem Fall (also auch bei kantonalen Arbeitsverhältnissen) als letzte Instanz das Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angerufen werden könne (BBl 1993 I 1313). In den parlamentarischen Behandlungen wurde diese Frage nicht erörtert.
cc) Die Lehre schliesst sich teilweise der bundesrätlichen Meinung an (BIGLER-EGGENBERGER, a.a.O., Rz. 32 zu Art. 13; EDI CLASS/RAINER MÖSSINGER, Die Rechte der Frau im Arbeitsverhältnis, Zürich 1996, S. 33). Teilweise hält sie weiterhin die staatsrechtliche Beschwerde für gegeben (SABINE STEIGER-SACKMANN, Der Beweis in Gleichstellungsprozessen, in: Schwander/Schaffhauser [Hrsg.], Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, St. Gallen 1996, S. 81-126, 85; ebenso - freilich nicht auf die Lohndiskriminierung bezogen - KATHRIN KLETT, Das Gleichstellungsgesetz, ZBl 98/1997 S. 49-64, 58 Anm. 43).
dd) Eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, welche grundsätzlich Anfechtungsobjekt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bilden kann, liegt vor, wenn sich der Entscheid auf Bundesrecht stützt oder richtigerweise stützen sollte. Dasselbe gilt, wenn er sich auf eine kantonale Ausführungsvorschrift zu Bundesrecht stützt, dieser kantonalen Norm aber keine selbständige Bedeutung zukommt, oder wenn die auf kantonalem Recht beruhenden Anordnungen einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit einer Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen (BGE 122 II 274 E. 1a S. 277; BGE 121 II 72 E. 1b S. 75; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. Bern 1994, S. 288 f.). Stützt sich ein Entscheid sowohl auf Bundesrecht als auch auf selbständiges kantonales Recht, so ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit zulässig, als die Verletzung von direkt anwendbarem Bundesrecht auf dem Spiel steht (BGE BGE 121 II 39 E. 2a S. 41, mit Hinweisen). Soweit dagegen dem angefochtenen Entscheid selbständiges kantonales Recht ohne den geforderten Sachzusammenhang mit dem Bundesverwaltungsrecht zugrundeliegt, steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (BGE 121 II 72 E. 1b S. 75, mit Hinweisen). Das gilt auch, wenn das kantonale Recht Ausführungsrecht zu Bundesrecht darstellt, dabei aber dem Kanton eine erhebliche Gestaltungsfreiheit zusteht, so dass sein Recht selbständiges, originäres kantonales Recht bildet (KÄLIN, a.a.O., S. 295 f.). Für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde genügt es somit nicht, dass bei der Anwendung selbständigen kantonalen Rechts eine Bundesnorm zu beachten oder mit anzuwenden ist; vielmehr muss öffentliches Recht des Bundes die Grundlage oder eine der Grundlagen bilden, auf der im betreffenden Sachgebiet die Verfügungen im Einzelfall abzustützen sind (BGE 122 II 241 E. 2a S. 243; BGE 116 Ia 264 E. 2b S. 266 f.; mit Hinweisen). Blosse bundesrechtliche Grundsatz- oder Rahmenbestimmungen, an welche sich das kantonale Recht halten muss, die aber nicht selber unmittelbar die Grundlage einer Verfügung sein können, stellen nicht öffentliches Recht des Bundes im Sinne von Art. 5 VwVG dar (BGE 123 II 56 E. 4a S. 61; BGE 122 II 241 E. 2a S. 243 f.). Stützt sich eine Verfügung auf kantonales Recht, das seinerseits dem Bundesrecht widerspricht, so ist insoweit nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV (oder allenfalls wegen Verletzung eines spezifischen verfassungsmässigen Rechts) gegeben (BGE 123 II 56 E. 4b S. 61; BGE 122 II 241 E. 2a S. 244).
Stützt sich hingegen ein kantonaler Entscheid einerseits auf selbständiges kantonales Recht, andererseits auf Bundesverwaltungsrecht, so ist bezüglich des ersteren die staatsrechtliche Beschwerde, bezüglich des letzteren jedoch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben, auch wenn der Entscheid in einem an sich kantonalrechtlichen Verfahren ergangen ist (BGE 117 Ib 135 E. 1b S. 139).
Es fragt sich somit, ob das Gleichstellungsgesetz in Bezug auf das Arbeitsverhältnis öffentlichrechtlicher kantonaler Angestellter unmittelbar die Grundlage eines entsprechenden Entscheids bildet und somit als öffentliches Recht des Bundes im Sinne von Art. 5 VwVG zu betrachten ist.
ee) Das Verwaltungsgericht hat erwogen, es sei von der "Anwendbarkeit des Gleichstellungsgesetzes" auszugehen; die kantonalen Gerichte seien verpflichtet, das von ihnen anzuwendende kantonale Recht auf seine Übereinstimmung mit dem Bundesrecht zu überprüfen. Es prüfte dann die kantonale Besoldungsregelung im Lichte von Art. 3 GlG. Daraus geht nicht eindeutig hervor, ob das Verwaltungsgericht in erster Linie das Gleichstellungsgesetz oder aber das - im Lichte der Vereinbarkeit mit dem Gleichstellungsgesetz geprüfte - kantonale Recht angewendet hat. Das ist aber auch unerheblich, da es nicht darauf ankommt, welches Recht die kantonale Instanz für anwendbar hielt, sondern darauf, welches Recht richtigerweise anwendbar ist.
ff) Das Gleichstellungsgesetz gilt auch für kantonale Beamte (Art. 2 GlG). Ein Antrag, den Geltungsbereich auf das Privatrecht und auf Beamte des Bundes zu begrenzen, wurde im Nationalrat ausdrücklich abgelehnt (AB 1994 N 255 f.). Lohnansprüche kantonaler öffentlichrechtlicher Angestellter richten sich zwar grundsätzlich nach dem kantonalen Recht. Das Gleichstellungsgesetz kann nicht direkte Grundlage für die Besoldungsansprüche an sich sein. Das schliesst freilich nicht aus, dass es direkt anwendbares öffentliches Bundesrecht darstellt, da eine Verfügung sich auch auf eine gemischtrechtliche Grundlage stützen kann (vorne E. 1d/dd).
gg) Das Gleichstellungsgesetz enthält, soweit es sich auf das Arbeitsverhältnis bezieht, Bestimmungen über das privatrechtliche (3. Abschnitt) und das öffentlichrechtliche (4. Abschnitt) Verhältnis sowie solche, die alle Verhältnisse betreffen (2. Abschnitt). Soweit es um privatrechtliche Beziehungen geht, konkretisiert das Gleichstellungsgesetz die privatrechtliche Komponente, die bereits in Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV liegt, und ist insoweit als Bundesprivatrecht zu betrachten (vorne E. 1a; vgl. BBl 1993 I 1318). Nur auf diese Komponente bezieht sich die in den Vorarbeiten zum Gesetz betonte privatrechtliche Konzeption des Gesetzes (vgl. AB 1994 N 248, 1994 S 815, Votum Bundesrat Koller; LUZIUS MADER, Das Gleichstellungsgesetz - Entstehung, Ziele und Instrumente, in: Schwander/Schaffhauser, a.a.O., S. 9-44, 22). Hinsichtlich öffentlichrechtlicher Verhältnisse ist es hingegen als öffentlichrechtlich zu betrachten. Daraus folgt freilich noch nicht zwingend, dass die entsprechenden Bestimmungen des Gleichstellungsgesetzes die materiellrechtliche Grundlage des angefochtenen Entscheides bilden. Massgebend dafür ist im Lichte der vorne zitierten Rechtsprechung, ob sie eine genügend bestimmte Regelung darstellen, um im Einzelfall direkte Grundlage für einen Entscheid bilden zu können.
hh) Das Gleichstellungsgesetz enthält in Art. 3 Grundsätze über die Nichtdiskriminierung. Diese Grundsätze sind relativ unbestimmt gefasst und sagen - jedenfalls in Bezug auf das öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnis - inhaltlich nicht wesentlich mehr aus, als sich bereits aus Art. 4 Abs. 2 BV ergibt. Indessen wollte der Gesetzgeber mit dieser unbestimmten Formulierung nicht etwa dem kantonalen Gesetzgeber die Kompetenz geben, das Diskriminierungsverbot näher zu umschreiben, sondern dies der Gerichtspraxis überlassen (vgl. BBl 1993 I 1295; AB 1994 N 256-261, 1995 N 185-192, 1994 S 817-821). Insoweit kann dem Kanton gar kein Raum für substantielle eigene Regelungen bleiben, was Voraussetzung dafür wäre, das Bundesrecht als blosse Grundsatz- oder Rahmengesetzgebung zu betrachten. In Art. 5 Abs. 1 regelt das Gesetz sodann die einzelnen Rechtsansprüche, die den Diskriminierten zustehen. Dabei handelt es sich um selbständige bundesrechtliche Forderungen, die den persönlichkeitsrechtlichen Ansprüchen (Art. 28a ZGB) nachgebildet sind (CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 22; MADER, a.a.O., S. 28). Sie können - wie diese - auch unabhängig von einem konkreten, auf kantonales Beamtenrecht gestützten Lohnzahlungsbegehren geltend gemacht werden. Art. 6 und 7 GlG enthalten schliesslich Bestimmungen über die Beweislast und das Verbandsklagerecht, die für die Wirksamkeit des Gleichstellungsgesetzes als wesentlich betrachtet werden (MADER, a.a.O., S. 31 ff.). Die Beweislastregeln stellen materielles Bundesrecht dar, welches in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit den durch Art. 3-5 GlG statuierten Ansprüchen steht und bei deren Beurteilung direkt angewendet werden muss.
ii) Das Gleichstellungsgesetz stellt deshalb nicht bloss eine Grundsatz- oder Rahmenbestimmung dar, an welche sich das kantonale Recht halten muss, sondern es ist - soweit es um Fragen der Gleichstellung von Frau und Mann geht - selber die Grundlage für den kantonalen Entscheid, auch wenn dieser im Rahmen eines Rechtsstreites um an sich kantonal geregelte Besoldungsansprüche für öffentlichrechtlich Angestellte ergeht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher zulässig. Das führt insoweit auch zu einer Gleichbehandlung der kantonalen mit den eidgenössischen Beamten, welchen in Gleichstellungsbelangen in jedem Fall die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zusteht (Art. 100 Abs. 2 lit. b OG), und entspricht damit dem vom Gesetzgeber gewollten Anliegen, für alle Arbeitnehmer eine möglichst einheitliche Rechtsprechung zu gewähren (vorne E. 1d/ff; BBl 1993 I 1318).
e) Es fragt sich weiter, ob der Kanton, der durch ein Urteil seines Verwaltungsgerichts zu einer Lohnzahlung verpflichtet wird, zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert ist.
aa) Auf eine besondere Ermächtigung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne von Art. 103 lit. c OG vermag sich der Kanton nicht zu berufen. Seine Legitimation kann sich einzig aus der allgemeinen Bestimmung von Art. 103 lit. a OG ergeben.
bb) Nach Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Diese Beschwerdelegitimation ist herkömmlicherweise hauptsächlich auf Private zugeschnitten. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist jedoch auch ein Gemeinwesen nach Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, soweit es gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen ist (BGE 123 II 371 E. 2c S. 374, 425 E. 3a; BGE 122 II 33 E. 1b S. 36; BGE 118 Ib 614 E. 1b S. 616; mit Hinweisen). Das gilt insbesondere dann, wenn es als materieller Verfügungsadressat in seinen vermögensrechtlichen Interessen betroffen ist (BGE 122 II 33 E. 1b S. 36, 382 E. 2b S. 383; 118 Ib 614 E. 1b S. 616). Darüber hinaus ist ein Gemeinwesen legitimiert, wenn es durch die angefochtene Verfügung in seinen hoheitlichen Befugnissen berührt ist und ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat, so etwa bei der Erhebung umweltschutzrechtlicher Gebühren (BGE 119 Ib 389 E. 2e S. 391), als Inhaber der Baupolizeikompetenz (BGE 117 Ib 111 E. 1b S. 113 f.), als Projektant einer öffentlichen Sportanlage (BGE 112 Ib 564, nicht publizierte E. 2) oder einer Deponie (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. Kanton Thurgau vom 4. November 1993, E. 1c/aa), als Subventionsempfänger (BGE 122 II 382 E. 2b S. 383; BGE 110 Ib 297 E. 3 S. 304 f.) oder wenn es als kostenmässig involvierte Partei Gewässerschutzmassnahmen anordnet (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. Gemeinde Sursee vom 26. März 1986, E. 1c). Hingegen begründet nach ständiger Praxis das blosse allgemeine Interesse an einer richtigen Anwendung des objektiven Bundesrechts keine Beschwerdelegitimation des Gemeinwesens; insbesondere ist die in einem Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht legitimiert (BGE 123 II 371 E. 2d S. 375; BGE 122 II 382 E. 2c S. 383; mit Hinweisen). Zur Legitimation genügt also nicht, dass ein Gemeinwesen in einem Bereich, in welchem es zur Rechtsanwendung zuständig ist, eine bestimmte Rechtsauffassung vertritt, die in Widerspruch steht zu derjenigen einer anderen zuständigen bzw. übergeordneten Behörde oder Instanz. Ebensowenig genügt es, dass ein Kanton durch den angefochtenen Entscheid zu einer spezifisch hoheitlichen Tätigkeit verpflichtet wird, die für ihn finanzielle Folgen hat; so hat das Bundesgericht dem Kanton die Legitimation abgesprochen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen ein Urteil eines kantonalen Gerichts, welches ihn zu einer Zahlung aufgrund des Opferhilfegesetzes verpflichtet (BGE 123 II 425 E. 4).
cc) Das Dienstverhältnis eines Kantons zu seinen öffentlichrechtlichen Angestellten gilt nach Lehre und Rechtsprechung als hoheitlich; das Bundesgericht hat es deshalb im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde abgelehnt, das Gemeinwesen mit Bezug auf Geldforderungen aus dem Dienstverhältnis dem Beamten wie eine Privatperson gegenüberzustellen, und hat ihm daher die Beschwerdelegitimation abgesprochen (BGE 120 Ia 95 E. 1b S. 97 f., mit Hinweisen). Das ist jedoch durch das besondere Wesen dieses Rechtsmittels bedingt, welches dem Schutz verfassungsmässiger Rechte dient; solche kann ein Kanton gegenüber Entscheiden seines eigenen Verwaltungsgerichts nicht geltend machen (BGE 120 Ia 95
E. 1c/cc S. 99 f.). Es schliesst aber nach dem Gesagten eine Beschwerdebefugnis für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht von vornherein aus.
dd) Das Gleichstellungsgesetz gilt in seinen zentralen materiellrechtlichen Bestimmungen gleichermassen für privatrechtliche und öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnisse; es beabsichtigt ferner, für alle Arbeitnehmer eine möglichst einheitliche Rechtsprechung zu gewähren (vorne E. 1d/ii). Diese Zielsetzung legt es nahe, öffentlichrechtliche und privatrechtliche Arbeitsverhältnisse nicht unnötigerweise unterschiedlich zu behandeln. Im privatrechtlichen Verhältnis ist nicht nur der Arbeitnehmer, sondern auch der Arbeitgeber zur Berufung und allenfalls zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert gegen einen kantonalen Entscheid, der ihn zu einer Leistung aufgrund von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV bzw. Art. 5 GlG verpflichtet (BGE 120 Ia 95 E. 1c/cc S. 99; BGE 113 Ia 107 E. 1b S. 111). Ebenso ist im eidgenössischen Beamtenrecht der Bund als Arbeitgeber zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid der eidgenössischen Personalrekurskommission legitimiert (Art. 103 lit. b OG; Art. 58 BtG und Art. 13 Abs. 1 GlG). Es wäre im Lichte der Gleichbehandlung aller Arbeitsverhältnisse nicht einsichtig, demgegenüber im kantonalen öffentlichrechtlichen Bereich nur dem Arbeitnehmer, nicht aber dem Arbeitgeber die Beschwerdelegitimation zuzuerkennen. Das widerspricht auch nicht der vorne zitierten Rechtsprechung: wenn der Kanton seinen Angestellten eine Leistung gemäss Art. 5 GlG ausrichtet, versieht er nicht im gleichen Sinne eine spezifisch staatliche Tätigkeit wie etwa beim Vollzug des Opferhilfegesetzes oder bei der Verfolgung von Straftaten, sondern er erfüllt einen Anspruch, der allen Arbeitnehmern selbständig und unabhängig von der Natur ihres Arbeitsverhältnisses zusteht. Der öffentliche Arbeitgeber ist dadurch in gleicher Weise wie ein privater Arbeitgeber berührt und deshalb zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. Dem steht auch nicht entgegen, dass sich der Kanton gegen ein Urteil seines eigenen Verwaltungsgerichts wehrt. Das Verwaltungsgericht ist nicht vergleichbar mit einer hierarchisch übergeordneten Stelle innerhalb der Verwaltung, gegen deren dienstliche Anordnungen sich die untergeordnete Stelle nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wehren kann (vgl. BGE 123 II 542 E. 2e-2h S. 545 ff.); es ist vielmehr eine von den übrigen kantonalen Behörden unabhängige Rechtspflegeinstanz, welche die Rechtmässigkeit von Handlungen des Kantons als solchen zu beurteilen hat.
f) Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid lediglich die Grundsatzfrage des Diskriminierungsumfangs beantwortet und festgehalten, die genaue Berechnung der Lohnguthaben der Klägerinnen sei aufgrund der Akten nicht durchführbar. Bei Rechtskraft des Urteils sei in erster Linie die Finanzdirektion dazu berufen, die detaillierten Lohndifferenzen zu berechnen. Der angefochtene Entscheid hat damit die Frage der Diskriminierung abschliessend beantwortet und ist demnach nicht als Zwischen-, sondern als Teil- und insoweit als Endentscheid zu betrachten. Die innert der dreissigtägigen Frist eingereichte Beschwerde ist somit rechtzeitig (vgl. BGE 118 Ib 196 E. 1b S. 198 f., mit Hinweisen).
g) Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer beantragt, die Vernehmlassung des Eidgenössischen Büros für die Gleichstellung von Frau und Mann aus dem Recht zu weisen. Gemäss Art. 110 Abs. 1 OG ist zu Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen letzte kantonale Instanzen eine Vernehmlassung der nach Art. 103 lit. b OG zur Beschwerde berechtigten Bundesverwaltungsbehörden einzuholen. Indessen ist gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, die im Zusammenhang mit öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen ergangen sind, weder das Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann noch sonst eine Bundesverwaltungsbehörde gemäss Art. 103 lit. b OG zur Beschwerde berechtigt (Art. 13 Abs. 4 GlG). Die Stellungnahme des Büros für die Gleichstellung kann daher nicht als Vernehmlassung im Sinne von Art. 110 OG gelten. Das Büro hat auch keine Parteistellung und kann nicht Anträge stellen oder sonstige Parteirechte ausüben. Das Bundesgericht kann hingegen als Beweismittel einen Amtsbericht oder eine Stellungnahme einer Verwaltungsbehörde einholen (Art. 95 in Verbindung mit Art. 113 OG; BGE 120 Ia 321 E. 1 S. 324 f., mit Hinweisen). Diese unterliegen der freien Beweiswürdigung bzw. Beurteilung durch das Bundes-gericht (Art. 95 Abs. 2 OG). Es besteht daher kein Anlass, die Stellungnahme, zu welcher sich der Beschwerdeführer äussern konnte, aus dem Recht zu weisen.
3. a) Der Beschwerdeführer kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts rügen, nicht aber die Unangemessenheit (Art. 104 OG). Nachdem als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden hat, ist zudem das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, soweit dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Deshalb sind neue Tatsachenvorbringen nur noch zulässig, wenn die Vorinstanz diese von Amtes wegen hätte berücksichtigen müssen und in der Nichtberücksichtigung eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt (BGE 121 II 97 E. 1c S. 99, mit Hinweisen).
Frei überprüft das Bundesgericht somit die richtige Anwendung von Art. 4 Abs. 2 BV bzw. von Art. 3 GlG. Frei überprüfbare Rechtsfrage ist ferner, ob die Vorinstanz die bundesrechtlichen Beweislastregeln richtig angewendet hat, wozu auch die besondere Bestimmung von Art. 6 GlG gehört. Soweit die vom Verwaltungsgericht getroffenen Bewertungen jedoch auf rechtsfehlerfreier Ermessensbetätigung beruhen, können sie vom Bundesgericht nicht in Frage gestellt werden.
b) Das Bundesgericht darf weder zugunsten noch zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen; an die Begründung der Begehren ist es hingegen nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG). Da die ursprünglichen Klägerinnen, obwohl ihre Klage nur teilweise gutgeheissen wurde, keine Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben haben, kann das Urteil nicht zuungunsten des Beschwerdeführers abgeändert werden.
c) Das Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann regt an, im bundesgerichtlichen Verfahren eine Untersuchung des Arbeitsbewertungsverfahrens und seiner Anwendung durchzuführen, da es der Meinung ist, bei der vom Verwaltungsgericht als nicht diskriminierend betrachteten Auswahl der Kriterien seien frauenbegünstigende Aspekte vernachlässigt worden. Auch wenn das zuträfe, könnte jedoch das Urteil nicht zugunsten der Beschwerdegegnerinnen abgeändert werden. Eine entsprechende Untersuchung erübrigt sich daher schon aus diesem Grund.
4. a) Das Verwaltungsgericht hat die Klage, die vor Inkrafttreten des Gleichstellungsgesetzes erhoben wurde, aufgrund dieses Gesetzes beurteilt und dabei auch die Beweislastregelung von Art. 6 GlG angewendet. Es erwog auf dieser Grundlage, die von den damaligen Klägerinnen beantragte Expertise zum Nachweis einer Lohndiskriminierung sei unnötig, da schon die vorhandenen Unterlagen die Diskriminierung glaubhaft machten und eine Expertise einzig im Interesse des (damaligen) Beklagten zur Führung des Gegenbeweises läge; dieser habe jedoch die Einholung einer Expertise abgelehnt. Der Beschwerdeführer rügt dieses Vorgehen als Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, da seine im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht gemachte Äusserung, die Einholung einer Expertise sei unnötig, noch unter dem alten Rechtszustand gemacht worden sei und die im neuen Recht vorgesehene und vom Verwaltungsgericht angewendete Umkehr der Beweislast für ihn folgenschwer sei.
b) Die Klage vor Verwaltungsgericht wurde am 1. Juli 1994 eingereicht, mithin lange vor Inkrafttreten, ja sogar vor dem Erlass des Gleichstellungsgesetzes. Die Duplik des Beschwerdeführers datiert vom 11. Mai 1995. Nach diesem Datum hatte der Beschwerdeführer einzig noch Gelegenheit, gestützt auf die Verfügungen des Verwaltungsgerichts vom 30. August 1995 und vom 30. Januar 1996, gewisse Unterlagen einzureichen, was er mit Schreiben vom 2. November 1995 bzw. 22. Februar 1996 tat. Das Gleichstellungsgesetz wurde erst in der am 11. Juni 1996 erscheinenden Nummer der Amtlichen Sammlung publiziert, trat am 1. Juli 1996 in Kraft und wurde in dem am 10. Juli 1996 ergangenen Urteil des Verwaltungsgerichts - namentlich auch hinsichtlich der Beweislastregeln - angewendet. Bei diesem zeitlichen Ablauf hatte der Beschwerdeführer keinerlei Gelegenheit, die für ihn durch Art. 6 GlG beweisrechtlich verschlechterte Stellung bei seinen Eingaben zu berücksichtigen. Unter diesen Umständen durfte das Verwaltungsgericht jedenfalls in entscheiderheblichen Tatfragen nicht massgeblich auf die neu in Kraft getretene Beweislastregel abstellen, ohne dem Beschwerdeführer vorher Gelegenheit zu geben, sich unter den veränderten Umständen zu denjenigen Fragen zu äussern, in denen die Beweislastumkehr für den Ausgang des Verfahrens von Bedeutung sein konnte.
c) Der Beschwerdeführer führt freilich in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus: "Der Beschwerdeführer verzichtet allerdings auf einen Antrag zu diesem Mangel, da er die Gelegenheit wahrnimmt, seinen Standpunkt in diesem Verfahren zu erläutern und da er nach wie vor der Meinung ist, eine Expertise würde vorliegend nichts bringen". Das Bundesgericht hat im Rahmen von Lohngleichheitsverfahren mehrmals entschieden, dass die Weigerung, eine beantragte Expertise zur Vergleichbarkeit verschiedener Tätigkeiten einzuholen, den Anspruch auf rechtliches Gehör verletze, da die Überprüfung, ob bei der Erstellung einer Arbeitsplatzbewertung Fehler gemacht worden seien, spezifische Fachkenntnisse voraussetze (BGE 117 Ia 262 E. 4c S. 269 f.; ZBl 90/1989 S. 203, nicht publ. E. 3; vgl. BGE 118 Ia 35 E. 2d/e S. 38 f.). Eine vergleichende Bewertung verschiedener Tätigkeiten beruht einerseits auf der Feststellung von Sachverhalten, andererseits auf der Wertung dieser Sachverhalte. Eine Expertise kann aufzeigen, wie die Sachverhalte sind und wie im Rahmen einer bestimmten Lohneinreihung die Wertungen vorgenommen worden sind. Hingegen ist die Frage, ob die vorgenommene Wertung eine rechtswidrige Ungleichbehandlung darstelle, eine Rechtsfrage, welche nicht durch Fachexperten, sondern durch das Gericht zu beantworten ist (ebenso Andreas C. Albrecht, Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes "Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit" [Art. 4 Abs. 2 BV], Diss. Basel 1998, S. 38 f. und 51). Soweit es nur um diese Rechtsfrage geht, ist eine Expertise daher entbehrlich. Nachdem vorliegend der Beschwerdeführer ausdrücklich auf die Einholung einer Expertise verzichtet, kann davon abgesehen werden, den angefochtenen Entscheid deshalb wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben, weil keine Expertise eingeholt worden ist. Hingegen kann dieser Aspekt in anderer Hinsicht von Bedeutung sein (vgl. hinten E. 11d).
5. Der Beschwerdeführer rügt eine Missachtung von § 85 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG/ZH). Das Verwaltungsgericht habe die Pflichtstundenzahl der Beschwerdegegnerinnen von 26 auf 24 Stunden herabgesetzt und damit die Bindung an die Klageanträge missachtet.
Das Bundesgericht kann im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur die Anwendung von Bundesrecht überprüfen, einschliesslich der Verletzung der Bundesverfassung (BGE 120 Ib 224 E. 2a S. 228; BGE 118 Ia 8 E. 1b S. 10). Die Missachtung kantonaler Verfahrensbestimmungen kann einzig beurteilt werden, wenn sie zugleich eine Verfassungsverletzung, namentlich einen Verstoss gegen Art. 4 BV, darstellt. Dabei ist jedoch zu beachten, dass der Beschwerdeführer als Inhaber der öffentlichen Gewalt zur Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte grundsätzlich nicht legitimiert ist (vorne E. 1a). Es kann offen bleiben, ob das auch im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gilt, die insoweit die Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde übernimmt (BGE 122 IV 8 E. 2a S. 12; vgl. BGE 120 Ib 224 E. 2a S. 228). Denn jedenfalls hat das Verwaltungsgericht den Beschwerdegegnerinnen nicht mehr zugesprochen, als sie verlangt hatten: Es hat im angefochtenen Urteil entschieden, dass der Beschwerdeführer den Beschwerdegegnerinnen einen der Lohnklasse 18 entsprechenden und von einer wöchentlichen Pflichtstundenzahl von 24 ausgehenden Lohn zu bezahlen habe. Es hat damit entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht die von den Beschwerdegegnerinnen zu leistende Pflichtstundenzahl auf 24 festgesetzt. Es hat bloss entschieden, dass den Beschwerdegegnerinnen der einem vollen Arbeitspensum entsprechende Lohn auf der Basis einer Stundenzahl von 24 zu bemessen sei. Es bleibt dem Kanton nach dem angefochtenen Urteil aber frei, die ordentliche Pflichtstundenzahl höher anzusetzen, sofern er den Beschwerdegegnerinnen einen diesem höheren Pensum entsprechenden Lohn bezahlt.
6. Der Beschwerdeführer beanstandet, dass die Vorinstanz bei der Überprüfung der Arbeitsplatzbewertung ihr Ermessen an die Stelle desjenigen des Besoldungsgesetzgebers gesetzt habe. Er bringt vor, dem kantonalen Gesetzgeber komme bei der Ausgestaltung des Besoldungssystems ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu, in welchen ein Gericht nur mit Zurückhaltung einzugreifen habe.
Auch hier kann offenbleiben, ob der Kanton zu dieser Rüge überhaupt legitimiert ist (vgl. E. 5). Wie weit das kantonale Verwaltungsgericht im Verfahren der ursprünglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit Ermessensentscheide der Verwaltung oder Regierung überprüfen kann, ist eine Frage des kantonalen Verfahrensrechts, dessen Anwendung das Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüfen kann. Der Beschwerdeführer bringt indessen nicht vor, welche Bestimmung des kantonalen Rechts auf willkürliche Weise angewendet worden sein soll. Sein Hinweis auf BGE 121 I 53 geht fehl: dort ging es um die Kognition des Bundesgerichts gegenüber dem kantonalen Gesetzgeber im Rahmen des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots von Art. 4 Abs. 1 BV. Das Bundesgericht als Verfassungsgericht kann nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des kantonalen Gesetzgebers setzen. Das bedeutet aber nicht zwangsläufig, dass sich auch das kantonale Verwaltungsgericht gegenüber der kantonalen Verwaltung eine gleiche Zurückhaltung auferlegen muss, namentlich im Zusammenhang mit dem Vollzug des Gleichstellungsgesetzes.
7. Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 3 Abs. 1 GlG verbieten jede direkte oder indirekte Benachteiligung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern aufgrund ihres Geschlechts. Eine direkte Diskriminierung liegt vor, wenn sich eine Ungleichbehandlung ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium stützt, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann, und wenn sie sich nicht sachlich rechtfertigen lässt (BBl 1993 I 1295). Eine sachliche Rechtfertigung für eine direkte Ungleichbehandlung kann darin liegen, dass auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (BGE 123 I 56 E. 2b S. 58; 117 Ia 262 E. 2a S. 264, 270 E. 2a S. 272, je mit Hinweisen).
Eine indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des anderen benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BBl 1993 I 1295 f.; ALBRECHT, a.a.O., S. 95; KATHRIN ARIOLI, Die Rechtsfigur der indirekten Diskriminierung, AJP 1993 S. 1327-1335, 1330; GEORG MÜLLER, a.a.O., Rz. 137a; NORA REFAEIL/KARINE SIEGWART, Das Konzept der mittelbaren Diskriminierung im europäischen und schweizerischen Recht, in: Nora Refaeil et al., Die Gleichbehandlung von Mann und Frau im europäischen und schweizerischen Recht, Bern 1997, S. 5-42, 25 ff.; STEIGER-SACKMANN, a.a.O., S. 104 f.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Aktuelle Aspekte der Gleichberechtigung von Mann und Frau, ZBJV 128/1992, S. 357-380, 375 ff.; vgl. auch die Rechtsprechung des EuGH, Rs. 170/84, Slg. 1986 1607, 1628 [Bilka] und seitherige Praxis, s. KARL-JÜRGEN BIEBACK, Die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts, Baden-Baden 1997, S. 52 ff.).
8. a) Eine besoldungsmässige Diskriminierung liegt vor, wenn zum Nachteil eines geschlechtstypisch identifizierten Berufs Lohnunterschiede bestehen, welche nicht sachbezogen in der Arbeit selber begründet sind (ALBRECHT, a.a.O., S. 159 ff.; ELISABETH FREIVOGEL, in Bigler-Eggenberger/Kaufmann, a.a.O., Rz. 116 zu Art. 3 GlG). Untersagt sind damit Lohnunterschiede, die auf geschlechtsspezifische Umstände abstellen (BGE 117 Ia 270 E. 2b S. 273, mit Hinweisen). Ein Lohnunterschied zwischen zwei typisch weiblich identifizierten Berufen kann demgegenüber keine geschlechtsbezogene Diskriminierung darstellen (BGE 113 Ia 107 E. 4a S. 116; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 103 zu Art. 3 GlG).
b) Das Verwaltungsgericht hat die Tätigkeit der Handarbeitslehrerinnen mit derjenigen der Primarlehrkräfte verglichen. Der Beschwerdeführer anerkennt, dass der Beruf der Handarbeitslehrerin ein typischer Frauenberuf ist, bringt jedoch vor, dass rund 60% der Primarlehrkräfte weiblich seien, so dass dieser Beruf nicht als typisch männlich betrachtet werden könne.
Das Verwaltungsgericht hat dazu ausgeführt, die anderen Lehrberufe zählten ungeachtet des heute höheren Frauenanteils von der Geschichte her zu den männlichen Berufsbildern und seien daher besoldungsmässig stets anders als die typischen Frauenberufe eingeordnet gewesen. Es kann dahingestellt bleiben, ob das eine vom Bundesgericht nicht überprüfbare Tatsachenfeststellung oder einen überprüfbaren allgemeinen Erfahrungssatz darstellt (vgl. BGE 117 Ia 270 E. 4 S. 276). Eine Diskriminierung liegt nämlich nicht nur dann vor, wenn ein typisch weiblicher gegenüber einem typisch männlichen Beruf ungerechtfertigt benachteiligt wird, sondern auch, wenn dies zwischen einem typisch weiblich und einem geschlechtsmässig neutral identifizierten Beruf erfolgt (FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 115 f. zu Art. 3). Der Primarlehrerberuf ist, wenn auch nicht typisch männlich, so doch jedenfalls geschlechtsmässig neutral identifiziert.
9. a) Das Lohngleichheitsgebot bezieht sich nicht nur auf gleiche, sondern auch auf gleichwertige Arbeit (BGE 117 Ia 270 E. 2b S. 273 f.; BBl 1993 I 1264; GABRIEL AUBERT, L'égalité des sexes dans le domaine du travail, in: Morand, a.a.O., S. 143-179, 165; ALEXANDRE BERENSTEIN, Der Lohn für gleichwertige Arbeit, ZBJV 120/1984, S. 489-509, 492 und 499; CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 39; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 1.00 zu Art. 3; Lohngleichheit für Mann und Frau, Schlussbericht der vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement eingesetzten Arbeitsgruppe "Lohngleichheit", Oktober 1988, S. 17 f.).
Statistisch belegte Lohnunterschiede zwischen den Geschlechtern können ein Indiz für Lohndiskriminierungen bilden; doch müssen die unterschiedlich entlöhnten Tätigkeiten gleichwertig sein. Bei der Frage nach der Gleichwertigkeit handelt es sich entgegen einer in der Lehre teilweise vertretenen Ansicht (FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 129 zu Art. 3) nicht schon um die Frage nach Rechtfertigungsgründen, sondern um die Frage, ob überhaupt eine Tatbestandsvoraussetzung für das Lohngleichheitsgebot erfüllt ist bzw. ob eine - allenfalls zu rechtfertigende - Ungleichbehandlung vorliegt (ALBRECHT, a.a.O., S. 47 f.; VINCENT MARTENET, L'égalité de rémunération dans la fonction publique, AJP 1997 S. 825-840, 828 f.; vgl. auch das Urteil des EuGH i.S. Enderby, Rs. C-127/92, Slg. 1993 I-5535, 5572 f., Rz. 16 und 19). Denn sonst wäre a priori jede geschlechtsspezifische (männliche oder weibliche) Tätigkeit in diskriminierender Weise entlöhnt, lässt sich doch praktisch immer eine geschlechtsneutral identifizierte Tätigkeit finden, die besser entlöhnt ist.
b) Unterschiedliche Tätigkeiten müssen daher anhand eines Bewertungsmassstabs verglichen werden (ALEXANDRE BERENSTEIN, L'égalité des rémunérations entre hommes et femmes sur le plan international, in: Morand, a.a.O., S. 41-56, 50 ff.; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 102 f. zu Art. 3; GEORG MÜLLER, a.a.O., Rz. 143). Dazu können die auszuübenden Funktionen als solche bzw. die daran gestellten Anforderungen (Arbeitsplatz- oder Funktionsbewertung), die individuellen Merkmale der Stelleninhaber (Alter, Dienstalter, Ausbildung usw.) sowie die Art und Weise, wie die betroffenen Personen diese Funktionen ausführen (Leistungsbewertung), berücksichtigt werden (ALBRECHT, a.a.O., S. 49 f.; AUBERT, a.a.O., S. 166 f.; HENNEBERGER/OBERHOLZER/ZAJITSCHEK, Lohndiskriminierung und Arbeitsbewertung, Basel 1997, S. 97 f.; MARTENET, a.a.O., S. 828 ff.). Ob verschiedene Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, kann nicht wissenschaftlich objektiv und wertfrei entschieden werden, sondern hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können (ALBRECHT, a.a.O., S. 29 f., 33 f.; Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann [Hrsg.], Arbeitsbewertung und Lohndiskriminierung von Frauen, Bern 1991, S. 4, 8, 36 und 39; HENNEBERGER/OBERHOLZER/ZAJITSCHEK, a.a.O., S. 115 und 129 f.). Es gibt verschiedene arbeitswissenschaftliche Bewertungsverfahren, die sich je in der Aufgliederung, Gewichtung und Bewertung der verschiedenen Anforderungsarten voneinander unterscheiden (HENNEBERGER/OBERHOLZER/ZAJITSCHEK, a.a.O., S. 100 ff.; HEIDE M. PFARR/KLAUS BERTELSMANN, Diskriminierung im Ewerbsleben, Baden-Baden 1989, S. 311). Den zuständigen Behörden kommt bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu; sie können aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestands-elemente auswählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen (BGE 123 I 1 E. 6b/c S. 8; BGE 121 I 49 E. 4c S. 53 f.). Das Lohngleichheitsgebot schränkt diesen grossen Ermessensspielraum nicht grundsätzlich ein; es bedeutet nicht, dass nur noch eine ganz bestimmte Methode für die Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig wäre, und legt nicht positiv fest, welcher Massstab dabei anzuwenden ist; es verbietet jedoch die Wahl geschlechtsdiskriminierender Bewertungskriterien (Arbeitsgruppe "Lohngleichheit", a.a.O., S. 18; PFARR/BERTELSMANN, a.a.O., S. 312 f.).
c) Eine diskriminierende Bewertung liegt vor, wenn Unterschiede in der Besoldung an geschlechtsspezifische Merkmale anknüpfen, ohne dass das durch die Art der auszuübenden Tätigkeit sachlich begründet wäre (BBl 1993 I 1265). Das kann beispielsweise dadurch geschehen, dass geschlechtsspezifische Kriterien berücksichtigt bzw. stark gewichtet werden, die für die Art der auszuübenden Tätigkeit nicht erforderlich oder unbedeutend sind, oder umgekehrt nicht berücksichtigt bzw. schwach gewichtet werden, obwohl sie für die Tätigkeit wichtig sind (BBl 1993 I 1265; Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann, a.a.O., S. 52 ff.; CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 39 f.; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 110). Die Berücksichtigung eines geschlechtstypischen Kriteriums ist nicht diskriminierend, soweit dieses für die Erfüllung der Arbeit relevant ist (Arbeitsgruppe "Lohngleichheit", a.a.O., S. 40 f.). Nicht diskriminierend sind in der Regel Unterschiede, die auf objektiven Gründen wie Ausbildung, Alter, Dienstalter, Qualifikation, Erfahrung, Aufgabenbereich oder Leistung beruhen (BGE 121 I 49 E. 4c S. 53; BGE 118 Ia 35 E. 2c S. 37 f.; BGE 117 Ia 270 E. 4 S. 276 f.; BGE 113 Ia 107 E. 4a S. 116; AUBERT, a.a.O., S. 167; HAEFLIGER, a.a.O., S. 110). So hat das Bundesgericht eine unterschiedliche Entlöhnung von Arbeitslehrerinnen gegenüber Primar- und Haushaltungslehrkräften mit Unterschieden in der Ausbildung und Berufstätigkeit gerechtfertigt (BGE 117 Ia 270 E. 3/4 S. 274 ff.).
d) Bewertungskriterien sind dann geschlechtsspezifisch, wenn sie von den Angehörigen des einen Geschlechts wesentlich leichter oder anteilmässig erheblich häufiger erfüllt werden können als von den Angehörigen des andern Geschlechts (MONIQUE COSSALI, L'interdiction de discriminer en raison du sexe dans la vie professionnelle, au regard du droit suisse et du droit communautaire, in: Festschrift Bigler-Eggenberger, Basel 1993, S. 59-83, 65; EPINEY/REFAEIL, in: Bigler-Eggenberger/Kaufmann, a.a.O., S. 402 Rz. 100). In Frage kommen Eigenschaften, welche bei Angehörigen des einen Geschlechts aus biologischen Gründen im Durchschnitt weniger häufig erfüllt sind (beispielsweise Körpergrösse oder -kraft), oder Eigenschaften, welche auf in der gesellschaftlichen Realität vorhandene geschlechtsspezifische faktische Ungleichheiten zurückzuführen sind. So kann unter Umständen im formal geschlechtsneutralen Kriterium des Dienstalters eine indirekte Diskriminierung stecken, da Frauen im Durchschnitt eher ihre Arbeitskarriere zum Zwecke der Kinderbetreuung unterbrechen und daher weniger berufliche Erfahrung sammeln können (ALBRECHT, a.a.O., S. 161; vgl. das Urteil des EuGH i.S. Nimz, Rs. C-184/89, Slg. 1991 I-297, 319).
Hingegen dürfen nicht Merkmale als geschlechtstypisch betrachtet werden, die - ohne die genannten Bedingungen zu erfüllen - bloss aufgrund traditioneller gesellschaftlicher Rollenbilder einem Geschlecht zugeschrieben werden, weil damit diese Rollenbilder verewigt würden, was dem verfassungsmässigen und gesetzlichen Gleichstellungsgebot gerade widerspräche (BGE 117 Ia 270 E. 2a S. 272, mit Hinweisen; vgl. auch COSSALI, a.a.O., S. 73 ff.).
Ob ein bestimmtes, einer Arbeitsplatzbewertung zugrundeliegendes Kriterium geschlechtstypisch ist, muss entweder aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung oder durch wissenschaftliche Untersuchungen statistisch nachweisbar sein (BBl 1993 I 1296; ALBRECHT, a.a.O., S. 96 und 159). Blosse unbewiesene oder nicht glaubhaft gemachte Behauptungen oder Vermutungen, bestimmte Eigenschaften seien spezifisch weiblich oder männlich, können demgegenüber nicht massgebend sein.
10. a) Die vom Regierungsrat des Kantons Zürich durchgeführte Lohneinstufung beruht auf einer sogenannten "Vereinfachten Funktionsanalyse", mit welcher im Verlauf einer strukturellen Besoldungsrevision in den Jahren 1987-1991 sämtliche Funktionen des Staatspersonals bewertet wurden. Dieses Verfahren fasst die zur Beurteilung einer Funktion massgebenden Anforderungen in sechs Kriterien zusammen. Die sechs Kriterien werden mit unterschiedlichen maximalen Arbeitswertpunktzahlen (AWP) versehen, welche die relative Gewichtung der Kriterien ausdrücken. Die einzelnen Funktionen wurden anhand dieser Kriterien aufgrund einer 10er-Skala von 0,5-5,0, je mit halben Zwischenschritten, bewertet. Den einzelnen Skalenschritten entspricht eine bestimmte Arbeitswertpunktezahl, wobei die Skalierung progressiv ist. Die Summe der Punkte ist massgebend für die Einreihung in die Besoldungskategorie.
b) Geschlechtsspezifische Diskriminierungen können bei diesem Vorgehen auf drei Stufen erfolgen, nämlich bei der Auswahl der Kriterien, bei der relativen Gewichtung der Kriterien sowie bei der Einreihung einzelner Funktionen in der 10er-Skala (ALBRECHT, a.a.O., S. 162 f.).
c) Die vom Kanton gewählten Kriterien und die jeweiligen maximalen Punktzahlen lauten wie folgt:
K1: Ausbildung und Erfahrung 320 Punkte
K2: Geistige Anforderungen 300 Punkte
K3: Verantwortung 210 Punkte
K4: Psychische Anforderungen/Belastungen 50 Punkte
K5: Physische Anforderungen/Belastungen 60 Punkte
K6: Beanspruchung der Sinnesorgane/
spezielle Arbeitsbedingungen 60 Punkte
Total 1000 Punkte
Die Einreihung der Handarbeitslehrerinnen bzw. der Primarlehrkräfte ergab folgendes Ergebnis:
Kriterium Handarbeitslehrerinnen Primarlehrkräfte
Stufe AWP Stufe AWP
K1 3,0 144 3,0 144
K2 3,0 135 3,5 170,5
K3 3,0 94,5 3,5 119,5
K4 2,5 25 3,0 30
K5 2,5 20,5 2,0 15
K6 2,0 15 2,0 15
Total 434 494
Im Verfahren vor Verwaltungsgericht machte der Kanton zudem geltend, bei einer verfeinerten Gliederung, wie sie seit 1994 angewendet werde, wären die Handarbeitslehrerinnen bei Kriterium 1 eher mit 2,75 zu bewerten als mit 3,0. Er begründete das mit der unterschiedlichen Gesamtausbildungsdauer.
d) Das Verwaltungsgericht hat erwogen, dass weder die Auswahl der Kriterien noch deren relative Gewichtung diskriminierend seien. Ebensowenig hielt es die Einreihung hinsichtlich der Kriterien 3-6 für diskriminierend. Diese Überlegungen sind nicht bundesrechtswidrig. Wenn die Beschwerdegegnerinnen dagegen vorbringen, die Auswahl und Gewichtung der Kriterien, namentlich die starke Gewichtung des Kriteriums "geistige Anforderungen", benachteilige die Frauen, so setzen sie voraus, dass Frauen im Durchschnitt weniger hohe geistige Anforderungen zu erfüllen vermögen als Männer oder dass die typischen Frauenberufe diesbezüglich tiefere Anforderungen stellen; das ist weder gerichtsnotorisch noch nachgewiesen oder glaubhaft gemacht. Es wäre daher im Gegenteil bundesrechtswidrig, die starke Gewichtung dieses Kriteriums als diskriminierend zu betrachten (vgl. vorne E. 9d). Analoges gilt für die Ansicht des Büros für Gleichstellung von Frau und Mann, das Kriterium "Zwischenmenschliche Beziehungen" sei frauenbegünstigend, weshalb die geringe Berücksichtigung dieses Kriteriums möglicherweise diskriminierend sei.
e) Das Verwaltungsgericht erachtete die vom Kanton geltend gemachte Bewertung der Handarbeitslehrerinnen von 2,75 bei Kriterium 1 für unbegründet, da die verfeinerte Skala nicht auf die Dauer der Gesamtausbildung, sondern lediglich auf die Breite der berufsbezogenen Ausbildung abstelle; dafür, dass diese bei den Primarlehrkräften breiter wäre als bei den Handarbeitslehrerinnen, vermöchten die Akten keinen Anhaltspunkt zu geben.
Der Beschwerdeführer räumt ein, dass die verfeinerte Skala auf die Breite der berufsbezogenen Ausbildung abstelle, bringt aber vor, dabei könnten die Zulassungsvoraussetzungen nicht ausser acht gelassen werden. Diese seien für das Handarbeitslehrerinnenseminar weniger streng als für die Primarlehrerausbildung, weil für diese im Unterschied zu jenem die Maturität verlangt werde. Ob - wie das Verwaltungsgericht annimmt - die unterschiedliche Breite der Ausbildungen aus den Akten nicht ersichtlich sei, ist vorliegend unerheblich: Der Beschwerdeführer hat selber bei seiner 1990 vorgenommenen Arbeitsplatzbewertung für Handarbeits- wie für Primarlehrkräfte gleicherweise das Kriterium 1 mit der Stufe 3,0 bewertet. In der Duplik führte er vor Verwaltungsgericht aus, die zwischenzeitlich vorgenommene Verfeinerung auf Viertelsstufen würde bei einer neuerlichen Bewertung eher zu einer Einstufung im Bereich 2,75 führen; diese verfeinerte Gliederung werde zwar für alle Neueinreihungen angewendet, habe aber konkret mit der abgeschlossenen Bewertung der Handarbeitslehrerinnen nichts zu tun. Der vorliegenden Streitigkeit liegt aber gerade diese abgeschlossene Bewertung zugrunde. Wenn sich der Beschwerdeführer nun nachträglich darauf beruft, eigentlich wären die Handarbeitslehrerinnen nur mit 2,75 zu bewerten, so verhält er sich widersprüchlich. Zudem wäre es rechtsungleich, eine nachträglich geschaffene verfeinerte Skalierung bloss punktuell für ein bestimmtes Kriterium bei einer bestimmten Funktion anzuwenden. Soll die Bewertung gegenüber der vorgenommenen strukturellen Besoldungsrevision verfeinert werden, so müssten auch für die Vergleichspositionen allfällige Verfeinerungen geprüft werden; dass das erfolgt wäre, bringt der Beschwerdeführer indessen nicht vor.
f) Das Verwaltungsgericht bewertete - anders als der Kanton - beim Kriterium 2 (geistige Anforderungen) die Handarbeitslehrerinnen gleich wie die Primarlehrkräfte mit der Stufe 3,5 (statt 3,0). Daraus ergab sich eine Totalpunktezahl von 469,5 (statt 434), was der Lohnklasse 18 (statt 17) entspricht. Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang, das Verwaltungsgericht habe ungenügend berücksichtigt, dass eine Primarlehrkraft ein vielfältigeres Spektrum unterrichte als eine Handarbeitslehrerin. Ausser acht gelassen habe das Verwaltungsgericht zudem die Tatsache, dass der Handarbeitsunterricht in der Regel in Halbklassen erfolge, was eine Erleichterung darstelle.
aa) Das Verwaltungsgericht hat sich mit der zu bewältigenden Stofffülle der Primar- und Handarbeitslehrkräfte auseinandergesetzt; es hat dabei die Vielfalt der Fächer bei den Primarlehrkräften berücksichtigt, aber dafür bei den Handarbeitslehrerinnen erhöhte Anforderungen infolge des stufenübergreifenden Unterrichts und des ständigen Klassenwechsels veranschlagt. Das bedinge eine erhöhte geistige Regsamkeit. Das Verwaltungsgericht hat somit die unterschiedlichen Stoffmengen berücksichtigt, aber anders bewertet als der Beschwerdeführer. Dieser bestreitet nicht, dass der niveauübergreifende Unterricht und der ständige Klassenwechsel für Handarbeitslehrkräfte erhöhte geistige Anforderungen stelle; er bringt jedoch vor, die bei den Primarlehrkräften erforderliche stündliche Umstellung auf neue Fächer sei anforderungsreicher. Zur Diskussion steht somit im wesentlichen, ob der Wechsel des Fachs bei gleichbleibender Klasse oder aber der Wechsel der Klasse bei gleichbleibendem Fach geistig anspruchsvoller sei. Diese Beurteilung ist eine Ermessensfrage, die aus rechtlicher Sicht so oder anders beantwortet werden kann. Die Bewertung durch das Verwaltungsgericht erfolgt im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens. Sie kann nicht als bundesrechtswidrig betrachtet werden.
bb) Das Verwaltungsgericht hat nicht ausdrücklich erwähnt, dass der Handarbeitsunterricht in Halbklassen erfolge. Es hat jedoch erwogen, die Ausführungen im Zusammenhang mit dem zeitlichen Aufwand für die Vor- und Nachbereitung hätten grundsätzlich nichts mit dem Kriterium "Geistige Anforderungen" zu tun. Es hat damit denjenigen Aspekt gewürdigt, den der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dem Halbklassenunterricht hauptsächlich vorgebracht hat. Diese Würdigung ist nicht bundesrechtswidrig.
g) Dass das Verwaltungsgericht die Beschwerdegegnerinnen in die Lohnklasse 18 eingestuft hat, erweist sich demnach nicht als bundesrechtswidrig.
11. a) Die Handarbeitslehrerinnen hatten vor der Besoldungsrevision eine Pflichtstundenzahl von 24, gegenüber 28 oder 29 bei den Primarlehrkräften. In den Weisungen des Regierungsrates vom 3. Oktober 1990 über die Besoldungsrevision der Lehrer im Rahmen des Gesamtprojekts der Strukturellen Besoldungsrevision 1987-1991 führte der Regierungsrat aus, dass es sich bei jeder bewerteten Funktion um ein Vollpensum handle, welches unter Einschluss der Vor- und Nachbereitungsarbeit insgesamt einem Pensum von 42 Wochenstunden entspreche. Bei der Besoldungsrevision werde demzufolge die Pflichtstundenzahl nicht berücksichtigt. Auch für Handarbeitslehrerinnen werde die Grundbesoldung neu nicht mehr pro Jahreslektion, sondern für eine volle Jahresbeschäftigung festgelegt. Es vermöge jedoch im Ergebnis nicht zu befriedigen, dass die daraus abgeleitete Besoldung der Handarbeitslehrer pro Unterrichtslektion höher sein soll als diejenige des Primarlehrers. Um dies zu vermeiden, werde die Pflichtstundenzahl der Handarbeitslehrer von 24 auf 26 angehoben.
b) Das Verwaltungsgericht erwog, indem diese Korrektur der Pflichtstunden in direktem Zusammenhang mit der Umsetzung der neu ermittelten Arbeitswerte quasi als Folge der Neueinreihung der Handarbeitslehrerinnen erfolgt sei, liege die Annahme einer Diskriminierung der genannten Funktion nahe. Demgemäss hätten die Klägerinnen glaubhaft gemacht, dass in der nachträglichen Erhöhung der Pflichtstundenzahl von 24 auf 26 für Handarbeitslehrerinnen eine unzulässige Geschlechterdiskriminierung liege; der Beklagte habe den ihm obliegenden Gegenbeweis hierzu nicht erbracht. Aus diesen Gründen kam das Verwaltungsgericht zum Ergebnis, das der Lohnklasse 18 entsprechende Gehalt sei auf der Basis von 24 (statt 26) wöchentlichen Pflichtstunden auszurichten.
c) Der Beschwerdeführer bringt in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor, die ursprüngliche Zahl von 24 Wochenstunden sei mit Rücksicht auf besoldungsadministrative Gründe festgelegt worden und entspreche nicht einem sorgfältig ermittelten Pensum für eine Vollbeschäftigung. Die auf der Primarschulstufe mehrheitlich parallel geführten Halbklassen verringerten zudem die Vorbereitungszeit der einzelnen Lehrkräfte, da die Vorbereitungen für eine Lektion doppelt genutzt werden könnten. Durch die Änderung des Lehrplanes und die Neuerungen in der Aufsicht reduziere sich zudem der Aufwand für Korrekturarbeiten.
d) Im Verfahren vor Verwaltungsgericht hatte der Kanton dazu nur ausgeführt, aus sachlichen und nachvollziehbaren Gründen lasse es sich nicht rechtfertigen, die Besoldung (gemeint: pro Unterrichtseinheit) der Handarbeitslehrerinnen gegenüber derjenigen der Primarlehrkräfte höher anzusetzen, da sonst das Resultat der Arbeitsplatzbewertung verzerrt worden wäre. Ferner wies er knapp auf den bei Primarlehrern höheren Korrekturaufwand hin und bestritt das Argument der Klägerinnen, die Vor- und Nachbereitung des Unterrichts sei für den Handarbeitsunterricht umfangreicher als bei den übrigen Lehrkräften, nahm indessen nicht substantiiert Stellung zu diesem Argument. Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Gründe sind neue Tatsachen, welche an sich vor Bundesgericht nicht mehr vorgebracht werden können (vorne E. 3a). Indessen ist vorliegend zu berücksichtigen, dass das Verwaltungsgericht seinen Entscheid in Anwendung der Beweislastregel von Art. 6 GlG gefällt hat, ohne dem Kanton nach Inkrafttreten dieses Gesetzes Gelegenheit zu geben, zu der für ihn beweisrechtlich verschlechterten Lage Stellung zu nehmen (vorne E. 4b). Nach der früher geltenden Regelung konnte der Kanton grundsätzlich davon ausgehen, dass den Klägerinnen der Beweis für die Lohndiskriminierung obliege. Nachdem das Verwaltungsgericht während der Dauer des Verfahrens eine geänderte Beweislastregelung anwendete, hätte es dem damaligen Beklagten Gelegenheit geben müssen, den nunmehr ihm obliegenden Beweis des Gegenteils anzutreten. Unter diesen Umständen ist auf die neuen Tatsachenvorbringen des Beschwerdeführers einzugehen.
e) Indem der Kanton die Pflichtstundenzahl nicht für alle Kategorien von Lehrkräften gleich hoch ansetzt, geht er offensichtlich davon aus, dass die Vor- und Nachbereitungszeit pro Unterrichtslektion nicht bei allen Unterrichtsarten gleich hoch ist. Bei dieser Betrachtung kann für die Beurteilung, ob die Gesamtbesoldung angemessen sei, nicht nur vom Lohn pro Unterrichtseinheit ausgegangen werden. Die Erhöhung der Pflichtstundenzahl kann daher bei den Handarbeitslehrerinnen nicht einzig damit begründet werden, deren Lohn pro Unterrichtseinheit wäre sonst höher als bei den Primarlehrern. Insofern ist die Begründung, welche der Regierungsrat im Rahmen der Besoldungsrevision für eine Erhöhung der Pflichtstundenzahl vorbrachte, in der Tat problematisch. Da sich diese Erhöhung einzig auf typische Frauenberufe bezog und für diese nachteilig war, ist es nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht davon ausging, eine Diskriminierung sei glaubhaft gemacht.
f) Indessen muss dem Beschwerdeführer die Möglichkeit offenstehen, den Beweis des Gegenteils zu führen. Eine unterschiedliche Pflichtstundenzahl für verschiedene Kategorien von Lehrkräften verstösst nicht an sich gegen Art. 4 BV oder Art. 3 GlG. Ebensowenig stellt eine nachträgliche Erhöhung einer Pflichtstundenzahl zwangsläufig eine Diskriminierung dar, auch wenn sie einseitig typisch weibliche Lehrkraftfunktionen betrifft. Vorliegend ist zwar die ganze Besoldungsrevision davon ausgegangen, dass die Pflichtstundenzahl nicht in die Revision einbezogen werde und dass die unabhängig davon festgelegte, für die einzelnen Kategorien von Lehrkräften unterschiedliche Pflichtstundenzahl einem einheitlichen Vollpensum von 42 Wochenstunden entspreche. Indessen basierte - wie die Beschwerdegegnerinnen anerkennen - das Besoldungssystem für Handarbeitslehrkräfte früher im Unterschied zu allen anderen Lehrkräften nicht auf einer festen Jahresgrundbesoldung, sondern auf einer Jahreslektion. Wenn nun anlässlich der Neubewertung davon ausgegangen wird, dass die neu festgelegten Arbeitswerte einem vollen Pensum von 42 Wochenstunden entsprechen, dann bedeutet das für die Handarbeitslehrkräfte eine Änderung des Besoldungssystems. Es ist unter diesen Umständen im Interesse der Gleichbehandlung zulässig bzw. sogar geboten, zugleich zu überprüfen, ob die bisherige Pflichtstundenzahl der Handarbeitslehrerinnen in der Tat einem solchen vollen Pensum entspricht, würde doch sonst im Ergebnis eine ungewollte Lohnungleichheit geschaffen.
Die Erhöhung der Pflichtstundenzahl kann somit dadurch gerechtfertigt werden, dass in Anbetracht der zu leistenden Vor- und Nachbereitungszeit (sowie allenfalls des Aufwandes für Weiterbildung u.dgl.) ein Vollpensum von 42 wöchentlichen Arbeitsstunden nicht schon mit 24, sondern erst mit 26 Unterrichtsstunden erreicht werde. Ob das der Fall ist, ist unter den Parteien umstritten. Während der Beschwerdeführer davon ausgeht, dass schon das frühere Pensum von 24 Stunden nicht auf einem genau errechneten Vollpensenvergleich beruht habe und zudem parallel zur Besoldungsrevision der Zeitaufwand pro Lektion bei den Handarbeitslehrerinnen reduziert worden sei, bringen die Beschwerdegegnerinnen vor, ihre Gesamtarbeitszeit sei nicht gesunken.
Ob die beanstandete Erhöhung der Pflichtstundenzahl diskriminierend ist, hängt namentlich davon ab, ob die Gesamtarbeitsbelastung der Handarbeitslehrerinnen erst bei 26 oder schon bei 24 Pflichtstunden einem vollen, mit den übrigen Lehrkräften vergleichbaren Pensum entspricht. Wie es sich damit verhält, ist nicht eine Rechts-, sondern eine Tatfrage, die umstritten und aufgrund der vorhandenen Akten nicht liquid ist und daher vom Bundesgericht im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht abgeklärt werden kann.
g) Das angefochtene Urteil ist daher in diesem Punkt aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Diese hat dem Beschwerdeführer Gelegenheit zu geben, den ihm obliegenden Beweis zu erbringen, dass die Erhöhung der Pflichtstundenzahl nicht diskriminierend ist, namentlich dass bei Handarbeitslehrkräften erst eine Pflichtstundenzahl von 26 Lektionen einem Vollpensum entspricht.
12. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich demnach als teilweise begründet. Gemäss Art. 13 Abs. 5 GlG ist das Verfahren um Ansprüche aus dem Gleichstellungsgesetz bei öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen kostenlos. Dies gilt - analog wie Art. 343 Abs. 3 OR - auch für das Verfahren vor Bundesgericht (BGE 115 II 30 E. 5a S. 40; BGE 98 Ia 561 E. 6a S. 567), schliesst aber die Zusprechung einer Parteikostenentschädigung an die obsiegende Partei nicht aus (BGE 115 II 30 E. 5c S. 42; BGE 100 Ia 119 E. 7 S. 130). Dem teilweise obsiegenden Kanton ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG), doch hat dieser den teilweise obsiegenden Beschwerdegegnerinnen eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 1 und 3 OG). | de | Art. 4 cpv. 2 terza proposizione Cost.; legge sulla parità dei sessi; uguaglianza di retribuzione; maestre di attività tessili zurighesi. Nei rapporti di lavoro disciplinati dal diritto pubblico, le decisioni di ultima istanza cantonale fondate sulla legge sulla parità dei sessi sono impugnabili con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale; il Cantone è legittimato ad agire quale datore di lavoro (consid. 1).
Discriminazione diretta ed indiretta ai sensi dell'art. 3 della legge federale sulla parità dei sessi (consid. 7).
Una differenza di retribuzione tra una professione tipicamente femminile e una professione riconosciuta come neutra dal punto di vista del sesso può implicare una discriminazione (consid. 8).
Equivalenza tra differenti attività (consid. 9).
Valutazione dell'analisi semplificata delle funzioni eseguita dal Cantone di Zurigo (consid. 10).
L'aumento delle ore di lezioni obbligatorie solo per una professione femminile può essere discriminatorio; il Cantone deve tuttavia avere la possibilità di fornire la prova del contrario (consid. 11). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-409%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,509 | 124 II 436 | 124 II 436
Sachverhalt ab Seite 437
Am 30. Dezember 1994/23. Oktober 1995 erhoben Sandra Altermatt, Gabriela Marti Lorente, Claudia Maria Mayer, Gabriela Werfeli und Helen Windisch-Schäfer, alle in der Gemeinde Däniken tätige Kindergärtnerinnen, beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn Klage gegen den Kanton Solothurn und die Einwohnergemeinde Däniken mit dem Begehren, es sei ihnen ab dem Jahre 1990 die Differenz zwischen den ihnen ausgerichteten Besoldungen und 90% der jeweiligen Löhne von im gleichen Dienstjahr unterrichtenden Primarlehrkräften nachzubezahlen, bzw. ab dem 1. Januar 1996 eine der Lohnklasse 16 entsprechende Besoldung, je zuzüglich Zins von 5% auf den fällig gewordenen Beträgen. Zur Begründung brachten sie vor, ihr Lohn (Lohnklasse 14) sei geschlechterdiskriminierend.
Das Verwaltungsgericht holte ein arbeitswissenschaftliches Gutachten ein, welches am 19. November 1996 einging. Anschliessend änderten die Klägerinnen ihr Rechtsbegehren und beantragten nun 95% des Lohnes einer Primarlehrkraft bzw. eine der Lohnklasse 17 entsprechende Besoldung.
Mit Urteil vom 15. Mai 1997 hiess das Verwaltungsgericht die Klage teilweise gut und stellte fest, dass die Gemeinde verpflichtet sei, ab 1. Januar 1996 den Klägerinnen einen der Lohnklasse 15 entsprechenden Lohn zu bezahlen. Im übrigen wies es die Klage ab.
Sandra Altermatt, Gabriela Marti Lorente, Claudia Maria Mayer, Gabriela Werfeli und Helen Windisch-Schäfer erheben gemeinsam Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Begehren, das Urteil des Verwaltungsgerichts bzgl. der Ziffern 1, 3-5a und 6 aufzuheben und ihnen ab 1. Januar 1996 eine der Lohnklasse 17 entsprechende Besoldung und für die Jahre 1990-1995 eine Besoldung im Umfange von 95% einer Primarlehrerbesoldung auszurichten, je zuzüglich Zins von 5% auf den fällig gewordenen Beträgen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
5. Die Beschwerdeführerinnen rügen eine geschlechtsbedingte Lohndiskriminierung.
a) Ab 1987 wurde im Kanton Solothurn an einer strukturellen Besoldungsrevision (BERESO) gearbeitet. Grundlage dafür war eine analytische Arbeitsplatzbewertung, durchgeführt in der Form einer vereinfachten Funktionsanalyse. Gestützt auf diese Arbeiten erliess der Kantonsrat des Kantons Solothurn am 17. Mai 1995 eine neue Lehrerbesoldungsverordnung, welche am 1. Januar 1996 in Kraft trat. In dieser Verordnung werden die Kindergärtnerinnen in die Lohnklassen 14 und 15 eingereiht.
Das Verwaltungsgericht liess im vorliegenden Verfahren ein arbeitswissenschaftliches Gutachten erstellen. Dieses verglich die Lohneinreihung der Kindergärtnerinnen mit derjenigen der Primarlehrer, welche gemäss der kantonsrätlichen Verordnung in der Lohnklasse 18 eingereiht sind, und kam zum Ergebnis, dass die Funktion der Kindergärtnerinnen eine Lohnklasse tiefer liege als die der Primarlehrer.
Das Verwaltungsgericht beurteilte diese Zuordnung als plausibel und richtig. Es ging jedoch davon aus, dass die Arbeitszeit der Kindergärtnerinnen rund 10% tiefer liege als diejenige der Primarlehrer. Die entsprechend gekürzte Grundbesoldung der Lohnklasse 17 führe zu einem Betrag, welcher der Grundbesoldung der Lohnklasse 15 entspreche. Demgegenüber sei eine Einstufung in die Lohnklasse 14 diskriminierend.
b) Die Beschwerdeführerinnen erachten es als geschlechterdiskriminierend und willkürlich, einzig bei einem typischen Frauenberuf wie den Kindergärtnerinnen die angeblich tiefere Arbeitszeit als Einreihungskriterium zu berücksichtigen; im Rahmen der Besoldungsrevision sei davon ausgegangen worden, alle bewerteten Funktionen seien Vollzeitstellen. Die nachträgliche Berücksichtigung des Faktors Arbeitszeit sei ein sachfremdes und nachträglich konstruiertes Argument, um die Löhne der Kindergärtnerinnen nach unten zu korrigieren. Es sei willkürlich, den Beruf der Kindergärtnerinnen als einzigen im ganzen kantonalen System grundsätzlich und zwingend zu einer Teilzeitfunktion zu machen. Zudem bestreiten sie, dass ihre zeitliche Belastung tiefer sei als diejenige anderer pädagogischer Berufe. Zumindest sei dies nicht bewiesen. Selbst wenn dem so wäre, müssten sie allenfalls mit 90% der Lohnklasse 17 besoldet werden, nicht mit 100% der Lohnklasse 15. Das Verwaltungsgericht habe sodann die Beweislastregel von Art. 6 GlG (SR 151) missachtet; sie - die Beschwerdeführerinnen - hätten glaubhaft gemacht, dass die nachträgliche Tiefereinreihung aufgrund des angeblich geringeren Zeitaufwandes diskriminierend sei; die Beschwerdegegnerin habe den ihr obliegenden Voll-Beweis der Nichtdiskriminierung nicht erbringen können.
6. a) Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 3 Abs. 1 GlG verbieten jede direkte oder indirekte Benachteiligung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern aufgrund ihres Geschlechts. Eine besoldungsmässige Diskriminierung liegt vor, wenn zum Nachteil eines geschlechtstypisch identifizierten Berufs Lohnunterschiede bestehen, welche nicht sachbezogen in der Arbeit selber begründet sind. Das besondere Diskriminierungsverbot gilt nur für Besoldungsregelungen, die sich geschlechtsspezifisch auswirken (BGE 124 II 409 E. 8a; BGE 117 Ia 270 E. 2b S. 273, mit Hinweisen; ANDREAS C. ALBRECHT, Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes "Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit" [Art. 4 Abs. 2 BV], Diss. Basel 1998, S. 159 ff.; ELISABETH FREIVOGEL, in Margrith Bigler-Eggenberger/Claudia Kaufmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, Rz. 116 zu Art. 3 GlG). Ein Lohnunterschied zwischen zwei typisch weiblich identifizierten Berufen kann demgegenüber keine geschlechtsbezogene Diskriminierung darstellen (BGE 113 Ia 107 E. 4a S. 116; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N. 10b/c zu Art. 322 OR; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 103 zu Art. 3 GlG; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 107 f.).
b) Das Verwaltungsgericht hat die Tätigkeit der Kindergärtnerinnen mit derjenigen der Primarlehrkräfte verglichen. Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass der Beruf der Kindergärtnerin ein typischer Frauenberuf ist, bringt aber vor, der Primarlehrerberuf sei ebenfalls kein Männerberuf, so dass sich die Frage der Geschlechterdiskriminierung nicht stelle.
Eine Diskriminierung liegt indessen nicht nur dann vor, wenn ein typisch weiblicher gegenüber einem typisch männlichen Beruf ungerechtfertigt benachteiligt wird, sondern auch, wenn dies zwischen einem typisch weiblich und einem geschlechtsmässig neutral identifizierten Beruf erfolgt (BGE 124 II 409 E. 8b; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 115 f. zu Art. 3 GlG). Aus den von der Beschwerdegegnerin vorgelegten Zahlen ergibt sich, dass im Kanton Solothurn in den letzten Jahren deutlich mehr Frauen als Männer ein Primarlehrerpatent erhielten, dass aber doch der Männeranteil in den Jahren 1988-1997 bei knapp einem Viertel liegt und dass von den insgesamt im Einsatz stehenden Primarlehrkräften über 40% Männer sind. Der Primarlehrerberuf kann daher zwar nicht als typisch männlich, aber auch nicht als typischer Frauenberuf betrachtet werden, so dass eine Ungleichbehandlung zwischen Kindergärtnerinnen und Primarlehrern eine Geschlechterdiskriminierung darstellen kann.
7. a) Das Lohngleichheitsgebot gilt nicht nur für gleiche, sondern auch für gleichwertige Arbeit (Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV; BGE 124 II 409 E. 9a, mit Hinweisen). Dazu muss die Wertigkeit der verschiedenen Tätigkeiten bzw. Funktionen miteinander verglichen werden. Ein solcher Vergleich beruht einerseits auf Sachverhalten, die grundsätzlich einer objektiven Feststellung zugänglich sind, andererseits auf der wertenden Würdigung dieser Sachverhalte; diese Würdigung kann nicht objektiv und wertfrei erfolgen, sondern hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können (ALBRECHT, a.a.O., S. 29 f., 33 f. und 162; Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann [Hrsg.], Arbeitsbewertung und Lohndiskriminierung von Frauen, Bern 1991, S. 4, 8, 36 und 39; HENNEBERGER/OBERHOLZER/ZAJITSCHEK, Lohndiskriminierung und Arbeitsbewertung, Basel 1997, S. 115 und 129 f.). Den zuständigen Behörden kommt bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu; sie können innerhalb der Grenzen des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandselemente auswählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen (BGE 123 I 1
E. 6b/c S. 8; BGE 121 I 49 E. 4c S. 53 f.). Das Lohngleichheitsgebot schränkt diesen grossen Ermessensspielraum nicht grundsätzlich ein; es bedeutet nicht, dass nur noch eine ganz bestimmte Methode für die Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig wäre, und legt nicht positiv fest, welcher Massstab dabei anzuwenden ist; es verbietet jedoch die Wahl geschlechtsdiskriminierender Bewertungs- bzw. Vergleichskriterien (BGE 124 II 409 E. 9b; Lohngleichheit für Mann und Frau, Schlussbericht der vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement eingesetzten Arbeitsgruppe "Lohngleichheit", Oktober 1988, S. 18; HEIDE M. PFARR/KLAUS BERTELSMANN, Diskriminierung im Erwerbsleben, Baden-Baden 1989, S. 312 f.).
Eine diskriminierende Bewertung liegt vor, wenn Unterschiede in der Besoldung an geschlechtsspezifische Merkmale anknüpfen, ohne dass das durch die Art der auszuübenden Tätigkeit sachlich begründet wäre (BBl 1993 I 1265). Das kann beispielsweise dadurch geschehen, dass geschlechtsspezifische Kriterien berücksichtigt bzw. stark gewichtet werden, die für die Art der auszuübenden Tätigkeit nicht erforderlich oder unbedeutend sind, oder umgekehrt nicht berücksichtigt bzw. schwach gewichtet werden, obwohl sie für die Tätigkeit wichtig sind (BBl 1993 I 1265; Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann, a.a.O., S. 52 ff.; EDI CLASS/RAINER MÖSSINGER, Die Rechte der Frau im Arbeitsverhältnis, Zürich 1996, S. 39 f.; HAEFLIGER, a.a.O., S. 110). Die Berücksichtigung eines geschlechtstypischen Kriteriums ist nicht diskriminierend, soweit dieses für die Erfüllung der Arbeit relevant ist (Lohngleichheit, a.a.O., S. 40 f.). Nicht diskriminierend sind in der Regel Unterschiede, die auf objektiven Gründen wie Ausbildung, Alter, Dienstalter, Qualifikation, Erfahrung, Aufgabenbereich oder Leistung beruhen (BGE 121 I 49 E. 4c S. 53; BGE 118 Ia 35 E. 2c S. 37 f.; BGE 117 Ia 270 E. 4 S. 276 f.; BGE 113 Ia 107 E. 4a/b S. 116 f.; GABRIEL AUBERT, L'égalité des sexes dans le domaine du travail, in: Charles-Albert Morand [Hrsg.], L'égalité entre hommes et femmes, Lausanne 1988, S. 143-179, 167; HAEFLIGER, a.a.O., S. 110). So hat das Bundesgericht eine unterschiedliche Entlöhnung von Arbeitslehrerinnen gegenüber Primar- und Haushaltungslehrkräften mit Unterschieden in der Ausbildung und Berufstätigkeit gerechtfertigt (BGE 117 Ia 270 E. 3/4 S. 274 ff.). Das Lohngleichheitsgebot ist somit verletzt, wenn statistisch nachweisbar die Angehörigen des einen Geschlechts mehr verdienen als diejenigen des andern und diese Unterschiede auf unzulässigen, weil sachlich nicht begründeten, Beurteilungskriterien beruhen.
b) Das Verwaltungsgericht und die Beschwerdeführerinnen gehen übereinstimmend davon aus, dass die Funktion der Kindergärtnerin aufgrund eines qualitativen Vergleichs mit Primarlehrkräften grundsätzlich in der Lohnklasse 17 einzustufen sei. Streitig ist demgegenüber, ob mit Rücksicht auf die effektive Arbeitsbelastung eine Reduktion auf Lohnklasse 15 gerechtfertigt sei.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass sie eine Diskriminierung zumindest glaubhaft gemacht hätten, indem eine nachträgliche Reduktion der Lohnklasse unter Berufung auf die Arbeitszeit einzig bei dem frauenspezifischen Beruf der Kindergärtnerinnen erfolgt sei. Damit seien die Voraussetzungen für die Beweislasterleichterung gemäss Art. 6 GlG gegeben.
c) Gemäss Art. 6 GlG wird unter anderem bezüglich der Entlöhnung eine Diskriminierung vermutet, wenn diese von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird. Es obliegt alsdann der Gegenpartei, den Beweis der Nichtdiskriminierung zu erbringen (SABINE STEIGER-SACKMANN, in: Bigler-Eggenberger/Kaufmann, a.a.O., Rz. 33 und 59 f. zu Art. 6 GlG). Die Tatsache, dass eine bestimmte Massnahme, die sich für die Betroffenen negativ auswirkt, einseitig zum Nachteil eines geschlechtstypischen Berufs getroffen wird oder sich so auswirkt, ist ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer Diskriminierung (BGE 124 II 409 E. 11e; ALBRECHT, a.a.O., S. 160 ff.; MONIQUE COSSALI, L'interdiction de discriminer en raison du sexe dans la vie professionnelle, au regard du droit suisse et du droit communautaire, Fs. Bigler-Eggenberger, Basel 1993, S. 59-83, 68).
d) Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass einzig bei den Kindergärtnerinnen nachträglich das Pensum für die Festlegung der Lohnklasse berücksichtigt wurde, während bei den anderen Lehrkräften die teilweise ebenfalls unterschiedliche Zahl der Pflichtstunden nicht zum Anlass genommen wurde, nachträglich die Lohnklasse zu verändern. Diese Massnahme wirkt sich für den typisch weiblichen Beruf der Kindergärtnerin nachteilig aus. Eine geschlechtsbedingte Diskriminierung ist daher zu vermuten. Die Beschwerdegegnerin hat somit den Beweis dafür zu erbringen, dass die nachträgliche Reduktion der Lohnklasse unter Berufung auf das geringere Arbeitspensum sachlich gerechtfertigt ist.
8. Es fragt sich zunächst, ob es zulässig ist, einzig bei den Kindergärtnerinnen im Rahmen der Arbeitsplatzbewertung die Arbeitsbelastung zu berücksichtigen. Das ist eine vom Bundesgericht frei zu prüfende Rechtsfrage.
a) Unerheblich sind zunächst die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen zu den Entscheidungsvorgängen und den verschiedenen Überlegungen innerhalb der Projektgruppe BERESO, des Regierungsrates und des Kantonsrates, welche dazu führten, dass die ursprünglich vorgesehene Einreihung der Kindergärtnerinnen in die Lohnklassen 16 und 17 schliesslich in der Kantonsratsverordnung auf 14/15 reduziert wurde. Denn der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts hat die Funktion der Kindergärtnerin grundsätzlich in die Lohnklasse 17 eingestuft und nur mit Rücksicht auf die unterschiedlichen Pensen wieder auf 15 reduziert. Zur Diskussion steht somit einzig, ob die Rückstufung mit dieser Begründung zulässig ist.
b) Es trifft zu, dass das Gutachten, auf welches sich das Verwaltungsgericht stützt, zum Ergebnis kommt, die Funktion Kindergärtnerin liege eine Lohnklasse tiefer als die Funktion Primarlehrer. Indessen steht dieses Ergebnis - wie im Gutachten ausdrücklich festgehalten ist - unter der Annahme, die Arbeitszeiten der beiden Funktionen seien gleich gross oder unterschieden sich nur geringfügig. In der "Beantwortung der bewilligten Ergänzungsfragen" vom Februar 1997 stellen die Gutachter nochmals klar, dass die ermittelte Lohnklasseneinreihung nichts mit der Arbeitszeit zu tun habe. Bei der Ermittlung des auszuzahlenden Entgelts könne hingegen die verminderte Arbeitszeit berücksichtigt werden. Daraus ergibt sich klar, dass die Beurteilung der Gutachter auf der Annahme beruht, die Arbeitszeiten der Funktionen Primarlehrer und Kindergärtnerin seien ungefähr gleich. Erweist sich, dass diese Annahme nicht zutrifft, ist insoweit auch die Schlussfolgerung aus dem Gutachten nicht mehr massgebend.
c) Grundsätzlich kann es nicht diskriminierend sein, für ein kleineres Arbeitspensum einen geringeren Lohn zu bezahlen als für ein höheres. Das verstösst auch nicht gegen das Lohngleichheitsgebot (vgl. BGE 103 Ia 517 E. 7 S. 528 f.). Rechtsungleich wäre im Gegenteil, ein qualitativ gleichwertiges, aber quantitativ geringeres Pensum gleich zu entlöhnen wie ein grösseres (BGE 124 II 409 E. 11f).
d) Indem das Verwaltungsgericht davon ausgeht, dass die Arbeitsbelastung einer Kindergärtnerin nur ca. 90% derjenigen einer Primarlehrkraft beträgt, wird faktisch das Normalpensum der Kindergärtnerin zu einer 90%-Tätigkeit gemacht. Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, es sei willkürlich, den Beruf der Kindergärtnerin als einzigen im ganzen kantonalen System grundsätzlich und zwingend zu einer Teilzeitfunktion zu machen.
aa) Die geringere Entlöhnung von Teilzeitangestellten gilt in der Literatur als Paradebeispiel einer Geschlechtsdiskriminierung, da davon mehrheitlich Frauen betroffen sind (ALBRECHT, a.a.O., S. 161; KATHRIN ARIOLI, Die Rechtsfigur der indirekten Diskriminierung, AJP 1993 S. 1327-1335, 1332 ff.; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 22 zu Art. 3; KATHRIN KLETT, Das Gleichstellungsgesetz, ZBl 98/1997 S. 49-64, 54). Dies betrifft indessen den Fall, dass Teilzeitangestellte proportional (z.B. als Stundenlohn) weniger verdienen als Voll-zeitangestellte. Demgegenüber ist es selbstverständlich zulässig, für ein kleineres Pensum einen entsprechend geringeren Lohn zu bezahlen.
bb) Es ist grundsätzlich auch erlaubt, gewisse Stellen als Teilzeitstelle auszugestalten. Gerichtsnotorisch werden nicht selten Funktionen in der öffentlichen Verwaltung und insbesondere im Schulbereich als Teilzeitbeschäftigungen ausgeschrieben, weil die zu erfüllende Tätigkeit nicht eine volle Stelle erfordert. Das ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Fraglich kann höchstens sein, ob dies deshalb unzulässig ist, weil es einen typischen Frauenberuf betrifft.
cc) Zunächst kann sich fragen, ob wirklich eine Benachteiligung darin liegt, dass eine Stelle nicht als volle Beschäftigung ausgestaltet wird. Soweit es zutrifft, dass der Arbeitsaufwand nur einem 90%-Pensum entspricht, verbleibt der Kindergärtnerin ein entsprechendes Mehr an Freizeit, welches sie nach eigenem Gutdünken verwenden kann.
dd) Sodann wird das tiefere Pensum nicht mit Rücksicht auf das Geschlecht der Kindergärtnerinnen festgelegt, sondern deshalb, weil die Kinder im Kindergarten aus pädagogischen Gründen eine geringere Lektionenzahl haben als in der Schule. Wird davon ausgegangen, dass eine Kindergärtnerin im Normalfall eine Kindergartenklasse betreut, so ergibt sich ihr Pensum aus dieser pädagogisch motivierten Stundenzahl, was ein sachlich haltbares Kriterium darstellt. Auch bei unteren Klassen in der Primarschule liegt vielfach die Lektionenzahl der Kinder tiefer als das ordentliche Pflichtpensum der Lehrer. Das kann ebenfalls dazu führen, dass Lehrkräfte, die ausschliesslich eine Schulklasse unterrichten, damit nicht ihr Pflichtpensum erreichen und entsprechende Lohneinbussen in Kauf zu nehmen haben, soweit sie nicht Zusatzlektionen in anderen Klassen übernehmen können. Die Möglichkeit, Zusatzlektionen mit entsprechender Mehrbesoldung zu übernehmen, ist auch für die Kindergärtnerinnen in Solothurn nicht ausgeschlossen (§ 14 der Lehrerbesoldungsverordnung).
ee) Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, auch andere Lehrkräfte (Kantons- und Berufsschullehrer) hätten eine tiefere Präsenzzeit als Primarlehrkräfte, ohne dass das zu einer Tieferstufung geführt habe. Die Beschwerdeführerinnen haben jedoch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht selber den Vergleich zwischen den Funktionen Kindergärtnerin und Primarlehrer angestellt. Sie haben explizit den Beweisantrag gestellt, ein Gutachten über die Bewertung dieser beiden Vergleichsberufe zu erstellen. Auch im weiteren Verfahren beantragten sie nicht, weitere Berufe in den Vergleich einzubeziehen. Das Verwaltungsgericht hatte unter diesen Umständen keine Veranlassung, von Amtes wegen das effektive Arbeitspensum anderer Kategorien von Lehrkräften zu überprüfen.
Im Übrigen kann mit sachlichen Gründen angenommen werden, dass die Vorbereitungszeit pro Lektion bei höherer Schulstufe aufwendiger ist. Es ist daher nicht diskriminierend, wenn die Zahl der Pflichtlektionen der Lehrkräfte an höheren Schulen tiefer ist. Daraus, dass Kantonsschullehrer mit vollem Pensum nur 22 Lektionen halten müssen, ergibt sich nicht zwingend, dass auch das Pflichtpensum der Kindergärtnerinnen als quantitativ gleichwertiges Vollpensum bewertet werden müsste.
e) Die Beschwerdeführerinnen wenden ein, selbst wenn ihr Pensum geringer wäre, müssten sie allenfalls zu einem reduzierten Pensum der ihnen entsprechenden Lohnklasse 17 entlöhnt werden, nicht zu einem Vollpensum der Lohnklasse 15.
Eine solche Bemessung wäre möglicherweise systemgerechter und transparenter. Sie ist jedoch nicht zwingend. Es ist bei Berufen, für welche - wie bei Lehrkräften - herkömmlicherweise nicht genaue Arbeitszeiten festgelegt werden, durchaus üblich, dass mit einer höheren Entlöhnung auch die Erwartung eines höheren zeitlichen Arbeitseinsatzes verbunden wird. Umgekehrt kann eine formell als Vollpensum geltende Stelle weniger gut besoldet sein unter der stillschweigenden Annahme, dass die zu erledigende Arbeit auch quantitativ geringer ist als in anderen Funktionen. Zudem verlangt das Lohngleichheitsgebot einen betragsmässig gleichen Lohn für gleiche bzw. gleichwertige Arbeit; ob dieser Betrag dadurch zustande kommt, dass 90% der Lohnklasse 17 oder 100% der Lohnklasse 15 bezahlt werden, ist dafür unerheblich, sofern mit dieser Differenzierung nicht andere Nachteile verbunden sind. Die Beschwerdeführerinnen bringen zwar vor, diese Unterscheidung wirke sich nachteilig aus für Kindergärtnerinnen, die als Stellvertreterinnen tätig sind oder Zusatzlektionen unterrichten, da deren Lohn pro Lektion auf der Basis der Funktionseinreihung festgesetzt werde. Wohl trifft es zu, dass Zusatz- oder Teilpensen nach dem geltenden Wortlaut von § 13 Abs. 2 und § 14 Abs. 2 der Lehrerbesoldungsverordnung pro Lektion mit 1/20 der Grundbesoldung in der massgebenden Lohnklasse entlöhnt werden. Würde nun der Lohn für ein Vollpensum von Kindergärtnerinnen auf 90% der Lohnklasse 17 festgelegt, so müssten jedoch offensichtlich diese Bestimmungen geändert werden, würden doch sonst Teilzeitkindergärtnerinnen pro Jahreslektion mehr verdienen als Vollpensenkindergärtnerinnen. Die Besoldung der Teilzeitkindergärtnerinnen müsste dann ebenfalls pro Jahreslektion auf 1/20 von 90% der Lohnklasse 17 festgelegt werden, was betragsmässig dasselbe ausmacht wie 1/20 von 100% der Lohnklasse 15. Analoges gilt für Stellvertreterinnen.
9. Zu prüfen bleibt, ob das Arbeitspensum der Kindergärtnerinnen tatsächlich rund 10% tiefer liegt als dasjenige der Primarlehrkräfte. Das ist im wesentlichen eine Tatfrage; das Bundesgericht hat insoweit nur zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht den Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).
a) Das Verwaltungsgericht ging von den durch die Lehrerbesoldungsverordnung vorgeschriebenen Unterrichtspensen aus, welches bei den Kindergärtnerinnen 20 Lektionen à 60 Minuten zuzüglich 15 Minuten Präsenzzeit vor Beginn des Kindergartens, bei den Primarlehrkräften 30 Lektionen à 45 Minuten umfasst. Das gerichtliche Gutachten errechnete daraus und unter Berücksichtigung der übrigen Pflichten eine wöchentliche Präsenzzeit von je 1350 Minuten sowohl für Kindergärtnerinnen als auch für Primarlehrkräfte. Das Verwaltungsgericht ging von dieser Berechnung aus, erwog indessen, dass nicht nur bei den Kindergärtnerinnen, sondern auch bei den Primarlehrkräften die Arbeitspausen einzurechnen seien; daraus resultiere eine vorgeschriebene Präsenzzeit der Primarlehrer von 25,25 Stunden gegenüber 22,5 Stunden bei den Kindergärtnerinnen, was einer Differenz von ca. 10% entspreche. Unter Rückgriff auf Daten aus dem Kanton Zürich kam es zum Ergebnis, dass die disponible Arbeitszeit sowohl bei Primarlehrern als auch bei Kindergärtnerinnen etwa gleich viele Stunden betrage wie die vorgeschriebene Präsenzzeit. Zudem werde der Kindergartenunterricht teilweise in Gruppen abgehalten, so dass eine Lektionsvorbereitung mehrmals verwendet werden könne, wodurch sich die Vorbereitungszeit etwas reduziere.
b) Die Beschwerdeführerinnen rügen diese Sachverhaltsfeststellung als unvollständig und beantragen im Verfahren vor Bundesgericht die Erstellung eines Fachgutachtens. Das Bundesgericht hat in Gleichstellungssachen mehrmals entschieden, dass die Weigerung, eine beantragte Expertise zur Vergleichbarkeit verschiedener Tätigkeiten einzuholen, den Anspruch auf rechtliches Gehör verletze (BGE 117 Ia 262 E. 4c S. 269 f.; ZBl 90/1989 S. 203, nicht publ. E. 3; vgl. BGE 118 Ia 35 E. 2d/e S. 38 f.). Vorliegend hat die Vorinstanz ein solches Gutachten eingeholt. Sachverhaltsmässig umstritten ist einzig noch die Frage der Arbeitszeit. Dazu ist - wie aus dem Folgenden hervorgeht - der Beizug eines weiteren Gutachtens entbehrlich.
c) Wie die Beschwerdeführerinnen einräumen, gibt es zurzeit für den Kanton Solothurn keine Erhebung über die effektiven Arbeitszeiten der Lehrkräfte. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht auf entsprechende Untersuchungen aus dem Kanton Zürich abgestellt hat. Die Beschwerdeführerinnen bringen nichts vor, was diese Daten als offensichtlich unrichtig erscheinen liesse. Sie gehen im Gegenteil gleich wie das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die zürcherischen Untersuchungen davon aus, dass Präsenzzeit und variable Arbeitszeit sowohl bei Kindergärtnerinnen als auch bei Primarlehrkräften etwa im Verhältnis 1:1 stehen. Unter diesen Umständen kann die effektive Arbeitszeit aus einem Vergleich der vorgeschriebenen Präsenzzeiten errechnet werden.
d) Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die Präsenzzeit der Kindergärtnerinnen sei im Kanton Solothurn grösser als in Zürich und gleich gross oder grösser als diejenige der Primarlehrkräfte; die für Zürich errechnete Gesamtarbeitszeit der Kindergärtnerinnen müsse daher entsprechend hochgerechnet werden. Indessen setzen sich die Beschwerdeführerinnen nicht mit den detaillierten Berechnungen auseinander, aufgrund derer das Verwaltungsgericht zu den unterschiedlichen Präsenzzeiten von 22,5 bzw. 25,25 Stunden gekommen ist. Die Differenz ergibt sich daraus, dass die kantonalen Behörden nicht nur bei den Kindergärtnerinnen, sondern auch bei den Primarlehrern die Pausen in die Präsenzzeit eingerechnet haben. Die Zulässigkeit dieses Vorgehens ist eine vom Bundesgericht frei zu prüfende Rechtsfrage.
e) Wenn ein Lehrer während eines Halbtags Unterricht erteilt, so muss er sich faktisch während dieser Zeit im Schulhaus aufhalten. Selbst wenn er in den Pausen zwischen zwei Schulstunden keinen Unterricht erteilt, so ist er doch weitgehend an seinen Arbeitsplatz gebunden. Zudem werden zumindest Teile der Pausen auch für die unmittelbare Vor- und Nachbereitung des Unterrichts, Gespräche mit Schülern u. dgl. verwendet. Hinzu kommt, dass die Schule auch während der Pausen für die Kinder verantwortlich ist. Selbst wenn nicht alle Lehrer ständig Pausenaufsicht ausüben müssen, so ist doch der Lehrkörper als gesamtes seiner Verantwortung nicht enthoben. Aus diesen Gründen kann die Pause der Primarlehrer nicht mit Freizeit gleichgesetzt werden. Auch in der Bundesverwaltung gelten übrigens die Arbeitspausen als Arbeitszeit (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 26. März 1980 über die Arbeitszeit in der Bundesverwaltung, SR 172.221.122). Nach Art. 15 Abs. 2 des Arbeitsgesetzes (SR 822.11) zählen Pausen dann zur Arbeitszeit, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitsplatz nicht verlassen darf. Auch bei den öffentlichen Verkehrsbetrieben gelten kurze Arbeitsunterbrechungen (20 Minuten) als Arbeitszeit (Art. 7 Abs. 4 Arbeitszeitgesetz, SR 822.21). Insgesamt erweist es sich nicht als rechtswidrig, für die Primarlehrer die Pausen ebenfalls als Arbeitszeit zu berechnen.
f) Auf dieser rechtlichen Basis ist die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz über das effektive Arbeitspensum der Kindergärtnerinnen und der Primarlehrer weder offensichtlich unrichtig noch unvollständig und deshalb für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 2 OG).
g) Die Beschwerdeführerinnen kritisieren, dass das Verwaltungsgericht, ohne darüber Beweis zu führen, davon ausgegangen sei, aufgrund des teilweise gruppenweisen Unterrichts sei der Vorbereitungsaufwand der Kindergärtnerinnen geringer. Wie es sich damit verhält, kann dahin gestellt bleiben: schon die vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegten Pflichtpensen von 25,25 bzw. 22,5 Stunden entsprechen einer Differenz von fast 11%. Selbst ohne Berücksichtigung eines infolge gruppenweisen Unterrichts allenfalls reduzierten Vorbereitungsaufwandes kann damit die Lohnreduktion von 10% begründet werden.
h) Das Verwaltungsgericht konnte somit aufgrund der vorliegenden Unterlagen den Beweis als erbracht betrachten, dass das massgebende Arbeitspensum der Kindergärtnerinnen mindestens 10% tiefer liegt als dasjenige der Primarlehrer. Es hat daher Art. 6 GlG nicht verletzt, wenn es gestützt darauf die Einreihung der Beschwerdeführerinnen um zwei Lohnklassen reduzierte. Gesamthaft erweist sich die Einreihung der Beschwerdeführerinnen in die Lohnklasse 15 nicht als diskriminierend.
10. Zu prüfen bleibt, ob das Verwaltungsgericht die richtigen Rechtsfolgen aus seiner Beurteilung gezogen hat, wonach die ursprüngliche Einstufung in Lohnklasse 14 diskriminierend sei.
a) Die Beschwerdeführerinnen hatten in ihrer am 30. Dezember 1994 eingereichten Klage vor dem Verwaltungsgericht eine Lohnnachzahlung seit 1. Januar 1990 verlangt, mit der Begründung, die damals geltende alte Lehrerbesoldungsverordnung widerspreche Art. 4 BV. Das Verwaltungsgericht erwog indessen, eine Rückwirkung dürfe von der Rechtsprechung nicht leichthin praktiziert werden. Eine solche entstehe immer schon dann, wenn Gerichte einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt nach der heutigen Rechtsüberzeugung beurteilten. Zudem wäre es problematisch, im Nachhinein eine bereits als veraltet erkannte und deshalb ausser Kraft gesetzte Verordnung nach der heutigen Überzeugung auf Verfassungskonformität zu überprüfen, allein schon deshalb, weil im Nachhinein kaum feststellbar wäre, wann ein allfälliger Bewertungswandel zeitlich anzusetzen wäre. Es sei unzulässig zu fingieren, ein erst heute erkannter Mangel habe in gleichem Masse schon vor Jahren bestanden, und das Gemeinwesen hätte ihn bereits früher feststellen und beseitigen können. Zudem sei ein richterlicher Eingriff in abgeschlossene Budgetperioden im Lichte des Budgetvorbehalts und des Legalitätsprinzips heikel. Indem die Beschwerdeführerinnen sich zu einem bestimmten Lohn engagieren liessen, hätten sie ihr Recht auf diskriminierungsfreien Lohn temporär nicht ausgeübt, was zulässig sei. Hätten sie die neue Besoldungsverordnung abstrakt angefochten, hätte das Bundesgericht diese höchstens kassieren können; ein rückwirkender Lohnzuspruch wäre auch nicht in Frage gekommen. Die im Zivilrecht übliche fünfjährige Rückwirkung ab Datum der Klageeinreichung sei im öffentlichen Dienstrecht nicht haltbar. Unter Berücksichtigung der Zurückhaltung, die der Grundsatz der Gewaltenteilung dem Richter auferlege, sei der verfassungsmässige Lohn nicht ex tunc, sondern erst ab 1. Januar 1996 zuzusprechen, also ab dem Zeitpunkt, ab welchem die neue Lehrerbesoldungsverordnung in Kraft steht.
b) Die Beschwerdeführerinnen rügen dies als bundesrechtswidrig. Indem das Verwaltungsgericht es abgelehnt habe, die frühere Besoldungsregelung auf ihre Übereinstimmung mit Art. 4 BV zu überprüfen, habe es nicht den ganzen im Streit stehenden Gegenstand geprüft und damit eine materielle Rechtsverweigerung begangen und das rechtliche Gehör verletzt. Ansprüche aus Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV könnten auch nachträglich geltend gemacht werden, soweit sie nicht verjährt seien. Es bestehe daher Anspruch auf diskriminierungsfreien Lohn während fünf Jahren vor der Einreichung der Klage. Auf den Lohngleichheitsanspruch könne auch nicht gültig zum Voraus verzichtet werden.
c) Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG kann, wer von einer Diskriminierung betroffen ist, die Zahlung des geschuldeten Lohnes verlangen. Das bezieht sich einerseits - wovon auch das Verwaltungsgericht ausgeht - auf den künftig geschuldeten Lohn. Die Lehre geht zudem mehrheitlich davon aus, dass im Rahmen der Verjährung auch eine Nachzahlung des bisher zu wenig bezahlten Lohnes geschuldet sei (AUBERT, a.a.O, S. 172; BIGLER-EGGENBERGER, in BIGLER- EGGENBERGER/KAUFMANN, a.a.O., Rz. 19 f. zu Art. 5 GlG und Rz. 5 zu Art. 17 GlG; BRÜHWILER, a.a.O., N. 11 zu Art. 322 OR; CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 36; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 139 und 145 ff. zu Art. 3 GlG; HAEFLIGER, a.a.O., S. 105; ISABELL MAHRER, Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit, Zürich 1983, S. 10, 27 f.; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 21b zu Art. 322 OR; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER, Probleme der Gleichbehandlung der Geschlechter bei der Ausrichtung von Haushaltzulagen, ZBl 1992 S. 1-17, 10). Das ist auch die Meinung der bundesrätlichen Botschaft zum Gleichstellungsgesetz (BBl 1993 I 1299). Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV geht ebenfalls davon aus, dass eine Nachzahlung des in der Vergangenheit zuwenig bezahlten Lohnes geschuldet sei: BGE 113 Ia 107 betraf eine Situation, in der einzig Lohn für die Vergangenheit gefordert wurde. Auch in BGE 118 Ia 35, wo das Bundesgericht einen kantonalen Entscheid aufhob, war ausschliesslich eine Nachzahlung streitig. Bestünde kein Anspruch auf Nachzahlung, wäre in jenem Fall kein Anlass gewesen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Auch im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 BV ist das Bundesgericht stillschweigend davon ausgegangen, dass eine Verletzung dieser Bestimmung dem Betroffenen Anspruch auf Nachzahlung im Rahmen der Verjährungsfrist gibt (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 16. März 1998 i.S. H., E. 4 u. 5).
d) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Lohngleichheitsgebot ein unmittelbar anwendbares, justiziables subjektives Individualrecht (BGE 118 Ia 35 E. 2b S. 37; 117 Ia 262 E. 2c S. 265; 113 Ia 107 E. 1a S. 110, je mit Hinweisen). Es liegt in der Natur subjektiver Rechte, dass sie - unter Vorbehalt der Verjährung - grundsätzlich auch nachträglich noch geltend gemacht werden können. Das Gleichstellungsgesetz will in seinem zweiten Abschnitt privat- und öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnisse bewusst gleich behandeln (Art. 2 GlG; BIGLER-EGGENBERGER, a.a.O., Rz. 3 zu Art. 5 GlG; LUZIUS MADER, Das Gleichstellungsgesetz - Entstehung, Ziele und Instrumente, in: Schwander/Schaffhauser [Hrsg.], Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, St. Gallen 1996, S. 9-44, 28; YVO SCHWANDER, Der zeitliche und der räumliche Anwendungsbereich des Gleichstellungsgesetzes, in: Schwander/Schaffhauser, a.a.O., S. 185-210, 188). Das Gleiche galt bereits unter der Herrschaft von Art. 4 BV (BGE 118 Ia 35 E. 2b S. 37; ZBl 85/1984 S. 162 E. 3b). Die nachträgliche Geltendmachung muss daher in öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen gleich wie in privatrechtlichen zulässig sein (CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 36 f.).
e) Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass der Anspruch auf Lohngleichheit verzichtbar sei und die Beschwerdeführerinnen durch freiwilliges Antreten ihrer Stelle und Nichtgeltendmachung des Anspruchs auf eine Nachzahlung verzichtet hätten.
aa) Im Zivilrecht kann der Arbeitnehmer während des Arbeitsverhältnisses und bis einen Monat nach dessen Beendigung nicht auf Forderungen verzichten, die sich aus zwingenden Vorschriften des Gesetzes ergeben (Art. 341 Abs. 1 OR). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bezieht sich dies grundsätzlich nicht auf den Lohn, da dieser nicht zwingend festgelegt, sondern frei vereinbar ist (Art. 322 OR; SJ 1983 94 E. 2a; nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 18. Februar 1997 i.S. G., E. 1, und vom 15. Januar 1991 i.S. W., E. 3b). Anders verhält es sich jedoch, soweit Lohnbestandteile sich aus zwingenden Bestimmungen des Privatrechts oder aus öffentlichrechtlichen Vorschriften ergeben (BGE 105 II 39 [bzgl. Art. 321c OR]; nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 26. Juni 1984 i.S. W., E. 1 [bzgl. Art. 321c OR]; vom 16. September 1997 i.S. F., E. 1b [bzgl. Art. 9 BVO]; vom 1. Mai 1990 i.S. L., E. 5 [bzgl. Art. 13 ArbG]).
bb) Nach weit überwiegender Ansicht der Lehre ist das Lohngleichheitsgebot eine zwingende Bestimmung in diesem Sinne, da es andernfalls seiner Wirksamkeit weitgehend beraubt würde (AUBERT, a.a.O., S. 170; CLAUDIA CAMASTRAL, Grundrechte im Arbeitsverhältnis, Diss. Zürich 1996, S. 63; ANTOINE CAMPICHE, L'égalité de rémunération entre travailleurs masculins et féminins, Thèse Lausanne 1986, S. 127, 140 f.; CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 50, 52; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 92, 96, 151 f. zu Art. 3 GlG; PHILIPP GREMPER, Arbeitsrechtliche Aspekte der Ausübung verfassungsmässiger Rechte, Diss. Basel 1993, S. 127; HAEFLIGER, a.a.O., S. 108; MAHRER, a.a.O., S. 10, 26; MANFRED REHBINDER, Berner Kommentar, 1985, N. 7 zu Art. 322 OR; STAEHELIN, a.a.O., N. 21b zu Art. 322 OR; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl. Zürich 1992, N. 20 zu Art. 322 OR; THOMAS SUTTER, Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit, recht 1986, S. 120 f.; HANS-PETER TSCHUDI, Neue Probleme im schweizerischen Arbeitsrecht, SJZ 78/1982 S. 85-96, 91 f.; FRANK VISCHER, Stellungnahme zu Platzer, SJZ 80/1984 S. 303; ablehnend STEPHAN HEGNER, Salaire égal pour un travail de valeur égale, Zürich 1981, S. 19 f.; PETER PLATZER, Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit, SJZ 80/1984 S. 302 f.; offen gelassen INGRID KRON, Bedeutung und Problematik des Gleichberechtigungsartikels für die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung, SJZ 78/1982 S. 121-126, 125; GEORG MÜLLER, Rechtsgleichheit, Kommentar zu Art. 4 BV, Überarbeitung 1995, Rz. 144; differenziert RALPH MALACRIDA, Der Grundrechtsverzicht, Diss. Zürich 1992, S. 203). Auch das Bundesgericht hat das Lohngleichheitsgebot als zwingende Bestimmung des Zivilrechts betrachtet (BGE 113 Ia 107 E. 1a S. 111).
cc) Das muss umso mehr gelten im öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnis. Zwar scheint das Bundesgericht in BGE 105 Ia 120 davon ausgegangen zu sein, dass benachteiligte Lehrerinnen, welche ihre Anstellungsverfügung nicht angefochten haben, keine nachträgliche Entschädigung mehr geltend machen können. Das steht jedoch nicht im Einklang mit dem inzwischen erlassenen Gleichstellungsgesetz, welches private und öffentliche Arbeitsverhältnisse gleich behandeln will (vorne E. 10d). Die Argumente, die im privaten Bereich für die zwingende Natur sprechen, gelten gleichermassen für den öffentlichrechtlichen Sektor. Zudem können die Arbeitsbedingungen in öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen schon grundsätzlich nicht der freien Vereinbarung zwischen den Beteiligten anheimgestellt sein, sondern sie unterstehen vielmehr aufgrund des Legalitätsprinzips der öffentlichrechtlichen Regelung und können nur soweit einvernehmlich vereinbart werden, als das öffentliche Recht dafür Raum lässt, was bezüglich des Lohngleichheitsgebots nicht zutrifft. Schliesslich schlägt im öffentlichrechtlichen Verhältnis der grundrechtliche Gehalt von Art. 4 BV schon wesensgemäss in seiner ganzen Tragweite direkt durch (BGE 123 V 189 E. 4f S. 193, mit Hinweisen; vgl. auch schon BGE 103 Ia 517 E. 6 S. 527; ZBl 90/1989 S. 203, nicht publ. E. 3b; ZBl 85/1984 S. 162, E. 3b). Deshalb kann auch das Lohngleichheitsgebot im öffentlichrechtlichen Bereich nicht weniger wirksam sein als im privatrechtlichen.
dd) Ist das Lohngleichheitsgebot als zwingend zu betrachten, so kann davon grundsätzlich nicht durch Vereinbarung abgewichen werden. Der Stellenantritt kann nicht einen gültigen Verzicht auf Geltendmachung des Anspruchs auf Lohngleichheit darstellen. Das Bundesgericht hat in BGE 105 Ia 120 denn auch die Anfechtung einer Anstellungsverfügung geschützt, welche für eine Lehrerin einen geringeren Lohn festlegte als für Lehrer. Zulässig ist allenfalls ein Verzicht in eindeutiger Form im Rahmen eines Vergleichs (BGE 110 II 168 E. 3). Der blosse Umstand, dass ein Arbeitnehmer sich zu bestimmten Konditionen anstellen liess, kann aber jedenfalls nicht als gültiger Verzicht betrachtet werden, würde doch sonst das Lohngleichheitsgebot praktisch nicht durchsetzbar. Zulässig ist es selbstverständlich, ein Recht einfach nicht auszuüben, was zu seiner Verjährung führen kann. Abgesehen davon geht aber das Recht durch blosse Nichtausübung nicht unter; auch ist das Zuwarten mit der Geltendmachung noch kein Rechtsmissbrauch (BGE 110 II 273 E. 2 S. 275; BGE 105 II 39).
ee) Vorliegend kann keine Rede davon sein, die Beschwerdeführerinnen hätten auf ihren Lohngleichheitsanspruch gültig verzichtet.
f) Unzutreffend ist die Ansicht des Verwaltungsgerichts, im Hinblick darauf, dass auf den 1. Januar 1996 eine neue Besoldungsregelung in Kraft gesetzt wurde, sei die frühere, als veraltet erkannte Besoldungsordnung nicht mehr auf ihre Verfassungskonformität zu überprüfen. Das Lohngleichheitsgebot ist ein unmittelbar anwendbares, justiziables Gebot von Verfassungsrang (BGE 118 Ia 35 E. 2b S. 37; BGE 117 Ia 262 E. 2c S. 265; BGE 113 Ia 107 E. 1a S. 110, je mit Hinweisen). Daraus folgt, dass die jeweils anwendbare Besoldungsregelung auf ihre Vereinbarkeit mit dem Lohngleichheitsgebot überprüft werden muss (vgl. BGE 105 Ia 120). Darin liegt entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts keine Rückwirkung (SCHWANDER, a.a.O., S. 190); eine solche liegt vor, wenn eine neue Regelung auf einen in der Vergangenheit abgeschlossenen Sachverhalt angewendet wird. Vorliegend geht es jedoch um die Anwendung von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV. Diese Bestimmung ist seit 1981 in Kraft und unmittelbar anwendbar (AUBERT, a.a.O., S. 160; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 133 ff. zu Art. 3 GlG; HAEFLIGER, a.a.O., S. 105). Das Bundesgericht hat zwar im Rahmen des allgemeinen Diskriminierungsverbots von Art. 4 Abs. 2 Satz 1 dem kantonalen Gesetzgeber eine gewisse Übergangszeit eingeräumt, um eine allenfalls verfassungswidrige Regelung zu beseitigen (BGE 123 I 56 E. 3b S. 60 f.; BGE 117 Ia 262 E. 3a S. 266, je mit Hinweisen). Es hat jedoch ausdrücklich entschieden, dass diese Rechtsprechung nicht gilt für den Anspruch auf gleichen Lohn im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV (BGE 117 Ia 262 E. 3c S. 267; BGE 117 V 318 E. 4a S. 322; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 95 zu Art. 3 GlG).
Vorliegend wurden Lohnnachzahlungen seit dem Jahr 1990 geltend gemacht, mithin für einen Zeitraum, in welchem Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV bereits in Kraft stand. Wird er auf die Jahre seit 1990 angewendet, so liegt darin keine Rückwirkung, sondern eine Überprüfung der damals geltenden und angewendeten kantonalen Besoldungsregelung auf ihre Vereinbarkeit mit dem damals (bereits) in Kraft stehenden Verfassungsrecht. Das Verwaltungsgericht war zu dieser Überprüfung unmittelbar gestützt auf die Bundesverfassung verpflichtet (BGE 117 Ia 262 E. 3 S. 265 ff.; ZBl 85/1984 S. 162, E. 3a). Dass die in den Jahren 1990 bis 1995 anwendbare Besoldungsregelung seither aufgehoben wurde, ändert daran nichts. Unerheblich ist auch, dass das Bundesgericht, wäre die neue Besoldungsverordnung mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten worden, höchstens die neue Regelung hätte aufheben können; die Möglichkeit, eine neue verfassungswidrige Norm auf dem Weg der abstrakten Normenkontrolle anzufechten, schliesst nicht aus, dass unabhängig davon ein individualrechtlicher Lohnanspruch für die Vergangenheit durchgesetzt werden kann.
g) In der Lehre wird teilweise die Pflicht zur Lohnnachzahlung verneint mit der Begründung, dies könnte zu unbilligen Ergebnissen führen und die Rechtssicherheit beeinträchtigen, insbesondere wenn in unvorhersehbarer Weise in das Lohngefüge eines Unternehmens eingegriffen werde (ALBRECHT, a.a.O., S. 182). Es ist einzuräumen, dass eine Pflicht zur nachträglichen Lohnnachzahlung unter Umständen empfindlich in das finanzielle Gleichgewicht eines Arbeitgebers eingreifen kann. Das ist allerdings keine Besonderheit des Lohngleichheitsgebots. Auch im Bereich anderer vertraglicher oder ausservertraglicher Leistungspflichten kann eine erhebliche Rechtsunsicherheit bestehen, die unter Umständen erst nach Jahren durch ein letztinstanzliches Urteil behoben wird. Zudem hat das Bundesgericht ausdrücklich entschieden, dass die Auswirkungen auf das Lohngefüge kein Grund sein können, den Anspruch auf gleichen Lohn nicht gerichtlich durchzusetzen. Dieser Anspruch steht den Betroffenen ohne Rücksicht auf die Schwierigkeiten zu, die sich einem Gemeinwesen entgegenstellen, wenn es den vollständigen Ausgleich der Besoldung für Mann und Frau verwirklichen will (BGE 105 Ia 120 mit Hinweisen). Liegt ein Verstoss gegen das Lohngleichheitsgebot vor, hat das Gericht selbst dann einzugreifen, wenn mit der Gutheissung des Anspruchs schwerwiegende Auswirkungen auf das ganze Lohnsystem verbunden sind (BGE 117 Ia 262 E. 3c S. 267; GEORG MÜLLER, a.a.O., Rz. 141).
h) Nicht massgeblich ist der Hinweis des Verwaltungsgerichts auf Legalitätsprinzip und Budgetvorbehalt. Ergibt sich eine Zahlungspflicht des Gemeinwesens aus zwingendem übergeordnetem Recht, so stellen die entsprechenden Zahlungen gebundene Ausgaben dar, die auch getätigt werden müssen, wenn sie im Recht des entsprechenden Gemeinwesens keine Grundlage haben und nicht im Budget enthalten sind; dieses hat hinsichtlich der gebundenen Ausgaben keine konstitutive Wirkung (BEAT FREY, Streiflichter auf das Finanzreferendum im Kanton Solothurn, Fg. Rötheli, Solothurn 1990, S. 341-361, 360; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Band I, Zürich 1980, S. 211; HEINRICH KOLLER, Budget und Norm, Festgabe Schweizerischer Juristentag 1973, S. 89-112, 101, 103 f.; ders., Der öffentliche Haushalt als Instrument der Staats- und Wirtschaftslenkung, Basel 1983, S. 203, 206 f.; GEORG MÜLLER, Die Gesetzmässigkeit der Bewilligung von Ausgaben, Fg. Rötheli, Solothurn 1990, S. 329-339, 331; vgl. BGE 115 Ia 392 E. 3a S. 394; Pra 1996 4 E. 3a). Budgetäre Schwierigkeiten können deshalb keine Abweichung vom verfassungsmässigen Anspruch auf gleichen Lohn rechtfertigen (VINCENT MARTENET, L'égalité de rémunération dans la fonction publique, AJP 1997 S. 825-840, 837). Das Bundesgericht hat zwar in BGE 113 Ia 107 E. 4b S. 118 unter Hinweis auf ein beschränktes Budget einen Lohnunterschied als gerechtfertigt bezeichnet (kritisch dazu ISABELL MAHRER, Zum Problem der Gleichwertigkeit der Arbeit im Sinne von Art. 4 Abs. 2 3. Satz BV, SJZ 85/1989 S. 37-46, 44). Dabei ging es allerdings um einen privatrechtlichen Arbeitgeber in der Form einer einfachen Gesellschaft, die für eine beschränkte Zeit eine kulturelle Veranstaltung durchführte. Zudem war auch sonst eine Diskriminierung gerade nicht erstellt.
i) Zu Unrecht beruft sich das Verwaltungsgericht auf das Urteil des Bundesgericht vom 12. (recte: 2.) November 1994 i.S. O.; dort hatte das Bundesgericht eine solothurnische Regelung, welche nur männlichen Beamten eine Haushaltzulage zugestand, deshalb als zulässig erklärt, weil sie mit den damals noch in Kraft stehenden bundesrechtlichen Bestimmungen des Eherechts (aArt. 160 Abs. 2 ZGB) im Einklang stand, die ihrerseits für das Bundesgericht verbindlich sind (Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV). Da die angefochtene Regelung für die fragliche Zeit als bundesrechtskonform zu betrachten war, stellte sich in jenem Entscheid die Frage einer Nachzahlung gar nicht.
k) Indem das Verwaltungsgericht eine Pflicht zur Nachzahlung für die Zeit vor dem 1. Januar 1996 grundsätzlich verneinte, verletzte es Bundesrecht. Die Beschwerdeführerinnen haben grundsätzlich Anspruch darauf, dass ihnen im Rahmen der Verjährungsfristen die Differenz zwischen dem effektiv erhaltenen und dem geschuldeten Lohn nachbezahlt wird. Da der Anspruch auf diskriminierungsfreien Lohn ein bundesrechtliches Individualrecht ist (vorne E. 1e und 10d), ist auch die zur Anwendung kommende Verjährungsfrist eine bundesrechtliche. Mangels einer Spezialregelung im Gleichstellungsgesetz sind dabei die Verjährungsvorschriften des Obligationenrechts analog anzuwenden (Art. 128 Ziff. 3 OR).
11. Es fragt sich sodann, welches der "geschuldete Lohn" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG ist.
a) Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV bzw. Art. 3 und 5 GlG legen nicht einen bestimmten Lohn fest, sondern verbieten nur eine Lohndiskriminierung. Unzulässig kann nicht die Höhe eines Lohnes sein, sondern nur eine ungerechtfertigte Lohndifferenz zu einer andern, als gleichwertig beurteilten Tätigkeit. Ist eine diskriminierende Differenz festgestellt, so gibt es verschiedene Möglichkeiten, diese zu beseitigen: es können entweder die tieferen Löhne angehoben oder die höheren gesenkt oder beliebige Mischformen gewählt werden (ALBRECHT, a.a.O., S. 180 f.; CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 49; KRON, a.a.O., S. 125 FN 14). Welche dieser Möglichkeiten gewählt werden soll, hängt von arbeitsmarktlichen, lohn- und finanzpolitischen Überlegungen ab. Zwar wird in der Lehre bisweilen die Ansicht vertreten, es sei unzulässig, im Falle einer festgestellten Diskriminierung die Löhne der bisher privilegierten Arbeitnehmer zu senken (AUBERT, a.a.O., S. 163; CAMPICHE, a.a.O., S. 132; HANS HUBER, Gleiche Rechte für Mann und Frau, ZBJV 118/1982, S. 161-196, 189 f.). Das trifft insoweit zu, als diese höheren Löhne vertraglich oder durch die anwendbaren öffentlichrechtlichen Besoldungsregelungen festgelegt sind und solange diese Verträge bzw. Regelungen nicht geändert werden (nur insoweit HUBER, a.a.O., S. 189 f.). Hingegen können diese Verträge oder Regelungen selbstverständlich auf dem Wege der ordentlichen Vertragskündigung bzw. Rechtsänderung dahingehend modifiziert werden, dass bisher relativ zu hohe Löhne gesenkt werden. Weder Art. 4 Abs. 2 BV noch das Gleichstellungsgesetz verbieten das. Ebenso enthalten die Materialien keine Hinweise auf eine solche Regelung (ALBRECHT, a.a.O., S. 181). Zudem widerspräche eine solche Auffassung den Grundsätzen des schweizerischen Arbeitsrechts, welches davon ausgeht, dass die Höhe des Lohnes im privatrechtlichen Bereich durch einzel- oder gesamtarbeitsvertragliche Vereinbarung und im öffentlichrechtlichen Bereich durch die einschlägige Gesetzgebung des zuständigen Gemeinwesens festgelegt wird. Es kann daher nicht unmittelbar aufgrund des bundesrechtlichen Lohngleichheitsgebots eine bestimmte absolute Lohnhöhe festgelegt werden.
b) Das gilt namentlich auch für das öffentliche Dienstrecht von Kantonen und Gemeinden. Den zuständigen Behörden kommt bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu (vorne E. 7a). Löhne können auch aus finanzpolitischen Überlegungen gesenkt werden, sofern dies willkürfrei und rechtsgleich erfolgt (Pra 1997 1 E. 3b, mit Hinweisen). Ergibt sich, dass ein bisheriges Lohnsystem rechtsungleich und diskriminierend war, so obliegt es den zuständigen Behörden, die geeigneten Massnahmen zu treffen, um die Diskriminierung zu beseitigen. Wenn aus finanzpolitischen Gründen die Gesamtlohnsumme nicht erhöht werden kann, muss die Diskriminierung kostenneutral beseitigt werden. Es ist alsdann unvermeidlich und entspricht dem Gebot der Lastengleichheit, dass dabei die bisher vergleichsweise zu hohen Löhne gesenkt werden (MARTENET, a.a.O., S. 837).
c) Stellt ein Gericht eine Lohndiskriminierung fest, so kann es aus diesen Gründen an sich nicht den bisher Diskriminierten einen bestimmten Lohn zusprechen, da eine Vielzahl von verfassungskonformen Regelungen möglich ist und die Wahl zwischen diesen Möglichkeiten infolge der Komplexität der zu regelnden Materie und der erheblichen finanziellen Auswirkungen den zuständigen politischen Instanzen obliegt (vgl. BGE 117 Ia 262 E. 2b S. 264 f.; BGE 117 V 318 E. 5/6; BGE 116 V 198 E. II/3a S. 212; BGE 109 Ib 81 E. 4e S. 88 f.). Andererseits darf die unmittelbare Durchsetzbarkeit des Lohngleichheitsgebots nicht in Frage gestellt werden. Um diese sicherzustellen, muss das Gericht ein vollstreckbares Urteil fällen, welches den Betroffenen erlaubt, direkt einen diskriminierungsfreien Lohn zu erhalten. Um diese beiden Anliegen zu vereinen, kann das Gericht beispielsweise feststellen, dass der Lohn für eine bestimmte Funktion gleich hoch wie derjenige für eine bestimmte Vergleichsfunktion sein bzw. in einem gewissen Verhältnis dazu stehen muss. Es obliegt dann dem Arbeitgeber bzw. dem Gemeinwesen, sein Besoldungssystem so zu revidieren, dass die Diskriminierung behoben wird (ALBRECHT, a.a.O, S. 179 f.). Solange der Lohn für die bisher begünstigten Tätigkeiten nicht gesenkt wird, haben damit die bisher Benachteiligten direkt aufgrund des Urteils Anspruch auf einen Lohn im gerichtlich festgelegten Verhältnis. Doch wird dadurch dem Arbeitgeber nicht die Möglichkeit verwehrt, mit einer Änderung der massgebenden Regelungen bzw. Verträge eine andere Lösung zu wählen.
Wenn das Verwaltungsgericht entschieden hat, dass die Beschwerdeführerinnen in die Lohnklasse 15 einzureihen sind, so entspricht das seiner Beurteilung, dass die Funktion der Kindergärtnerin drei Lohnklassen tiefer liege als diejenige der Primarlehrer, sowie der Tatsache, dass diese kraft kantonalen Rechts in der Lohnklasse 18 eingereiht sind, was durch die Beschwerdegegnerin nicht geändert werden kann. Hingegen kann das Urteil nicht so interpretiert werden, dass dadurch dem Kanton verwehrt würde, die Besoldungseinreihung für Primarlehrer zu ändern; in diesem Fall könnte auch die Beschwerdegegnerin die Einreihung der Kindergärtnerinnen entsprechend anpassen.
d) Diese Möglichkeit besteht indessen nur für die in der Zukunft geschuldeten Löhne. Hingegen ist es rechtlich nicht möglich, rückwirkend für die Vergangenheit Löhne zu reduzieren. Wird festgestellt, dass ein Lohnsystem in der Vergangenheit diskriminierend und damit verfassungswidrig war, so kann diese Diskriminierung nicht dadurch beseitigt werden, dass die bisher höheren Löhne gesenkt werden. Um den verfassungswidrigen Zustand zu beheben, bleibt als einzige Möglichkeit, die bisher verhältnismässig zu tiefen Löhne zu erhöhen. Insoweit kann also - anders als für die Zukunft - der geschuldete Lohn gerichtlich in absoluten Zahlen bemessen und zugesprochen werden.
e) Vorliegend hat das Verwaltungsgericht, da es die Nachzahlungspflicht grundsätzlich verneinte, nur untersucht, ob die Besoldung gemäss der revidierten Lehrerbesoldungsverordnung von 1995 diskriminierend sei, aber nicht geprüft, in welchem Ausmass die von den Beschwerdeführerinnen in der Vergangenheit bezogenen Löhne diskriminierend waren. Das Bundesgericht kann diese Prüfung nicht selber vornehmen, da sie einerseits von der Anwendung und Auslegung kantonalen Rechts, andererseits von noch festzustellenden Sachverhalten abhängt. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Diese wird zu prüfen haben, ob und in welchem Ausmass aufgrund der Kriterien, die sie für die Beurteilung der ab 1. Januar 1996 geltenden Einreihung angewendet hat, auch der den Beschwerdeführerinnen in der Vergangenheit bezahlte Lohn zu tief war. | de | Art. 4 Abs. 2 BV; Art. 3 und 6 des Bundesgesetzes über die Gleichstellung von Frau und Mann (GlG); Lohngleichheit; Solothurner Kindergärtnerinnen. Ein Lohnunterschied zwischen einem typisch weiblichen und einem geschlechtsmässig neutral identifizierten Beruf kann eine Diskriminierung darstellen (E. 6).
Eine Diskriminierung ist im Sinne von Art. 6 GlG glaubhaft gemacht, wenn einzig bei Kindergärtnerinnen das angeblich geringere Arbeitspensum zu einer tieferen Lohneinstufung führt (E. 7).
Der Beweis des Gegenteils ist erbracht, wenn das Arbeitspensum tatsächlich tiefer ist (E. 8 u. 9).
Der Anspruch auf diskriminierungsfreien Lohn kann im Rahmen der Verjährung auch nachträglich geltend gemacht werden (E. 10).
Höhe des gerichtlich zuzusprechenden Lohnes (E. 11). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-436%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,510 | 124 II 436 | 124 II 436
Sachverhalt ab Seite 437
Am 30. Dezember 1994/23. Oktober 1995 erhoben Sandra Altermatt, Gabriela Marti Lorente, Claudia Maria Mayer, Gabriela Werfeli und Helen Windisch-Schäfer, alle in der Gemeinde Däniken tätige Kindergärtnerinnen, beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn Klage gegen den Kanton Solothurn und die Einwohnergemeinde Däniken mit dem Begehren, es sei ihnen ab dem Jahre 1990 die Differenz zwischen den ihnen ausgerichteten Besoldungen und 90% der jeweiligen Löhne von im gleichen Dienstjahr unterrichtenden Primarlehrkräften nachzubezahlen, bzw. ab dem 1. Januar 1996 eine der Lohnklasse 16 entsprechende Besoldung, je zuzüglich Zins von 5% auf den fällig gewordenen Beträgen. Zur Begründung brachten sie vor, ihr Lohn (Lohnklasse 14) sei geschlechterdiskriminierend.
Das Verwaltungsgericht holte ein arbeitswissenschaftliches Gutachten ein, welches am 19. November 1996 einging. Anschliessend änderten die Klägerinnen ihr Rechtsbegehren und beantragten nun 95% des Lohnes einer Primarlehrkraft bzw. eine der Lohnklasse 17 entsprechende Besoldung.
Mit Urteil vom 15. Mai 1997 hiess das Verwaltungsgericht die Klage teilweise gut und stellte fest, dass die Gemeinde verpflichtet sei, ab 1. Januar 1996 den Klägerinnen einen der Lohnklasse 15 entsprechenden Lohn zu bezahlen. Im übrigen wies es die Klage ab.
Sandra Altermatt, Gabriela Marti Lorente, Claudia Maria Mayer, Gabriela Werfeli und Helen Windisch-Schäfer erheben gemeinsam Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Begehren, das Urteil des Verwaltungsgerichts bzgl. der Ziffern 1, 3-5a und 6 aufzuheben und ihnen ab 1. Januar 1996 eine der Lohnklasse 17 entsprechende Besoldung und für die Jahre 1990-1995 eine Besoldung im Umfange von 95% einer Primarlehrerbesoldung auszurichten, je zuzüglich Zins von 5% auf den fällig gewordenen Beträgen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
5. Die Beschwerdeführerinnen rügen eine geschlechtsbedingte Lohndiskriminierung.
a) Ab 1987 wurde im Kanton Solothurn an einer strukturellen Besoldungsrevision (BERESO) gearbeitet. Grundlage dafür war eine analytische Arbeitsplatzbewertung, durchgeführt in der Form einer vereinfachten Funktionsanalyse. Gestützt auf diese Arbeiten erliess der Kantonsrat des Kantons Solothurn am 17. Mai 1995 eine neue Lehrerbesoldungsverordnung, welche am 1. Januar 1996 in Kraft trat. In dieser Verordnung werden die Kindergärtnerinnen in die Lohnklassen 14 und 15 eingereiht.
Das Verwaltungsgericht liess im vorliegenden Verfahren ein arbeitswissenschaftliches Gutachten erstellen. Dieses verglich die Lohneinreihung der Kindergärtnerinnen mit derjenigen der Primarlehrer, welche gemäss der kantonsrätlichen Verordnung in der Lohnklasse 18 eingereiht sind, und kam zum Ergebnis, dass die Funktion der Kindergärtnerinnen eine Lohnklasse tiefer liege als die der Primarlehrer.
Das Verwaltungsgericht beurteilte diese Zuordnung als plausibel und richtig. Es ging jedoch davon aus, dass die Arbeitszeit der Kindergärtnerinnen rund 10% tiefer liege als diejenige der Primarlehrer. Die entsprechend gekürzte Grundbesoldung der Lohnklasse 17 führe zu einem Betrag, welcher der Grundbesoldung der Lohnklasse 15 entspreche. Demgegenüber sei eine Einstufung in die Lohnklasse 14 diskriminierend.
b) Die Beschwerdeführerinnen erachten es als geschlechterdiskriminierend und willkürlich, einzig bei einem typischen Frauenberuf wie den Kindergärtnerinnen die angeblich tiefere Arbeitszeit als Einreihungskriterium zu berücksichtigen; im Rahmen der Besoldungsrevision sei davon ausgegangen worden, alle bewerteten Funktionen seien Vollzeitstellen. Die nachträgliche Berücksichtigung des Faktors Arbeitszeit sei ein sachfremdes und nachträglich konstruiertes Argument, um die Löhne der Kindergärtnerinnen nach unten zu korrigieren. Es sei willkürlich, den Beruf der Kindergärtnerinnen als einzigen im ganzen kantonalen System grundsätzlich und zwingend zu einer Teilzeitfunktion zu machen. Zudem bestreiten sie, dass ihre zeitliche Belastung tiefer sei als diejenige anderer pädagogischer Berufe. Zumindest sei dies nicht bewiesen. Selbst wenn dem so wäre, müssten sie allenfalls mit 90% der Lohnklasse 17 besoldet werden, nicht mit 100% der Lohnklasse 15. Das Verwaltungsgericht habe sodann die Beweislastregel von Art. 6 GlG (SR 151) missachtet; sie - die Beschwerdeführerinnen - hätten glaubhaft gemacht, dass die nachträgliche Tiefereinreihung aufgrund des angeblich geringeren Zeitaufwandes diskriminierend sei; die Beschwerdegegnerin habe den ihr obliegenden Voll-Beweis der Nichtdiskriminierung nicht erbringen können.
6. a) Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 3 Abs. 1 GlG verbieten jede direkte oder indirekte Benachteiligung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern aufgrund ihres Geschlechts. Eine besoldungsmässige Diskriminierung liegt vor, wenn zum Nachteil eines geschlechtstypisch identifizierten Berufs Lohnunterschiede bestehen, welche nicht sachbezogen in der Arbeit selber begründet sind. Das besondere Diskriminierungsverbot gilt nur für Besoldungsregelungen, die sich geschlechtsspezifisch auswirken (BGE 124 II 409 E. 8a; BGE 117 Ia 270 E. 2b S. 273, mit Hinweisen; ANDREAS C. ALBRECHT, Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes "Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit" [Art. 4 Abs. 2 BV], Diss. Basel 1998, S. 159 ff.; ELISABETH FREIVOGEL, in Margrith Bigler-Eggenberger/Claudia Kaufmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, Rz. 116 zu Art. 3 GlG). Ein Lohnunterschied zwischen zwei typisch weiblich identifizierten Berufen kann demgegenüber keine geschlechtsbezogene Diskriminierung darstellen (BGE 113 Ia 107 E. 4a S. 116; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N. 10b/c zu Art. 322 OR; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 103 zu Art. 3 GlG; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 107 f.).
b) Das Verwaltungsgericht hat die Tätigkeit der Kindergärtnerinnen mit derjenigen der Primarlehrkräfte verglichen. Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass der Beruf der Kindergärtnerin ein typischer Frauenberuf ist, bringt aber vor, der Primarlehrerberuf sei ebenfalls kein Männerberuf, so dass sich die Frage der Geschlechterdiskriminierung nicht stelle.
Eine Diskriminierung liegt indessen nicht nur dann vor, wenn ein typisch weiblicher gegenüber einem typisch männlichen Beruf ungerechtfertigt benachteiligt wird, sondern auch, wenn dies zwischen einem typisch weiblich und einem geschlechtsmässig neutral identifizierten Beruf erfolgt (BGE 124 II 409 E. 8b; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 115 f. zu Art. 3 GlG). Aus den von der Beschwerdegegnerin vorgelegten Zahlen ergibt sich, dass im Kanton Solothurn in den letzten Jahren deutlich mehr Frauen als Männer ein Primarlehrerpatent erhielten, dass aber doch der Männeranteil in den Jahren 1988-1997 bei knapp einem Viertel liegt und dass von den insgesamt im Einsatz stehenden Primarlehrkräften über 40% Männer sind. Der Primarlehrerberuf kann daher zwar nicht als typisch männlich, aber auch nicht als typischer Frauenberuf betrachtet werden, so dass eine Ungleichbehandlung zwischen Kindergärtnerinnen und Primarlehrern eine Geschlechterdiskriminierung darstellen kann.
7. a) Das Lohngleichheitsgebot gilt nicht nur für gleiche, sondern auch für gleichwertige Arbeit (Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV; BGE 124 II 409 E. 9a, mit Hinweisen). Dazu muss die Wertigkeit der verschiedenen Tätigkeiten bzw. Funktionen miteinander verglichen werden. Ein solcher Vergleich beruht einerseits auf Sachverhalten, die grundsätzlich einer objektiven Feststellung zugänglich sind, andererseits auf der wertenden Würdigung dieser Sachverhalte; diese Würdigung kann nicht objektiv und wertfrei erfolgen, sondern hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können (ALBRECHT, a.a.O., S. 29 f., 33 f. und 162; Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann [Hrsg.], Arbeitsbewertung und Lohndiskriminierung von Frauen, Bern 1991, S. 4, 8, 36 und 39; HENNEBERGER/OBERHOLZER/ZAJITSCHEK, Lohndiskriminierung und Arbeitsbewertung, Basel 1997, S. 115 und 129 f.). Den zuständigen Behörden kommt bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu; sie können innerhalb der Grenzen des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandselemente auswählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen (BGE 123 I 1
E. 6b/c S. 8; BGE 121 I 49 E. 4c S. 53 f.). Das Lohngleichheitsgebot schränkt diesen grossen Ermessensspielraum nicht grundsätzlich ein; es bedeutet nicht, dass nur noch eine ganz bestimmte Methode für die Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig wäre, und legt nicht positiv fest, welcher Massstab dabei anzuwenden ist; es verbietet jedoch die Wahl geschlechtsdiskriminierender Bewertungs- bzw. Vergleichskriterien (BGE 124 II 409 E. 9b; Lohngleichheit für Mann und Frau, Schlussbericht der vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement eingesetzten Arbeitsgruppe "Lohngleichheit", Oktober 1988, S. 18; HEIDE M. PFARR/KLAUS BERTELSMANN, Diskriminierung im Erwerbsleben, Baden-Baden 1989, S. 312 f.).
Eine diskriminierende Bewertung liegt vor, wenn Unterschiede in der Besoldung an geschlechtsspezifische Merkmale anknüpfen, ohne dass das durch die Art der auszuübenden Tätigkeit sachlich begründet wäre (BBl 1993 I 1265). Das kann beispielsweise dadurch geschehen, dass geschlechtsspezifische Kriterien berücksichtigt bzw. stark gewichtet werden, die für die Art der auszuübenden Tätigkeit nicht erforderlich oder unbedeutend sind, oder umgekehrt nicht berücksichtigt bzw. schwach gewichtet werden, obwohl sie für die Tätigkeit wichtig sind (BBl 1993 I 1265; Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann, a.a.O., S. 52 ff.; EDI CLASS/RAINER MÖSSINGER, Die Rechte der Frau im Arbeitsverhältnis, Zürich 1996, S. 39 f.; HAEFLIGER, a.a.O., S. 110). Die Berücksichtigung eines geschlechtstypischen Kriteriums ist nicht diskriminierend, soweit dieses für die Erfüllung der Arbeit relevant ist (Lohngleichheit, a.a.O., S. 40 f.). Nicht diskriminierend sind in der Regel Unterschiede, die auf objektiven Gründen wie Ausbildung, Alter, Dienstalter, Qualifikation, Erfahrung, Aufgabenbereich oder Leistung beruhen (BGE 121 I 49 E. 4c S. 53; BGE 118 Ia 35 E. 2c S. 37 f.; BGE 117 Ia 270 E. 4 S. 276 f.; BGE 113 Ia 107 E. 4a/b S. 116 f.; GABRIEL AUBERT, L'égalité des sexes dans le domaine du travail, in: Charles-Albert Morand [Hrsg.], L'égalité entre hommes et femmes, Lausanne 1988, S. 143-179, 167; HAEFLIGER, a.a.O., S. 110). So hat das Bundesgericht eine unterschiedliche Entlöhnung von Arbeitslehrerinnen gegenüber Primar- und Haushaltungslehrkräften mit Unterschieden in der Ausbildung und Berufstätigkeit gerechtfertigt (BGE 117 Ia 270 E. 3/4 S. 274 ff.). Das Lohngleichheitsgebot ist somit verletzt, wenn statistisch nachweisbar die Angehörigen des einen Geschlechts mehr verdienen als diejenigen des andern und diese Unterschiede auf unzulässigen, weil sachlich nicht begründeten, Beurteilungskriterien beruhen.
b) Das Verwaltungsgericht und die Beschwerdeführerinnen gehen übereinstimmend davon aus, dass die Funktion der Kindergärtnerin aufgrund eines qualitativen Vergleichs mit Primarlehrkräften grundsätzlich in der Lohnklasse 17 einzustufen sei. Streitig ist demgegenüber, ob mit Rücksicht auf die effektive Arbeitsbelastung eine Reduktion auf Lohnklasse 15 gerechtfertigt sei.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass sie eine Diskriminierung zumindest glaubhaft gemacht hätten, indem eine nachträgliche Reduktion der Lohnklasse unter Berufung auf die Arbeitszeit einzig bei dem frauenspezifischen Beruf der Kindergärtnerinnen erfolgt sei. Damit seien die Voraussetzungen für die Beweislasterleichterung gemäss Art. 6 GlG gegeben.
c) Gemäss Art. 6 GlG wird unter anderem bezüglich der Entlöhnung eine Diskriminierung vermutet, wenn diese von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird. Es obliegt alsdann der Gegenpartei, den Beweis der Nichtdiskriminierung zu erbringen (SABINE STEIGER-SACKMANN, in: Bigler-Eggenberger/Kaufmann, a.a.O., Rz. 33 und 59 f. zu Art. 6 GlG). Die Tatsache, dass eine bestimmte Massnahme, die sich für die Betroffenen negativ auswirkt, einseitig zum Nachteil eines geschlechtstypischen Berufs getroffen wird oder sich so auswirkt, ist ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer Diskriminierung (BGE 124 II 409 E. 11e; ALBRECHT, a.a.O., S. 160 ff.; MONIQUE COSSALI, L'interdiction de discriminer en raison du sexe dans la vie professionnelle, au regard du droit suisse et du droit communautaire, Fs. Bigler-Eggenberger, Basel 1993, S. 59-83, 68).
d) Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass einzig bei den Kindergärtnerinnen nachträglich das Pensum für die Festlegung der Lohnklasse berücksichtigt wurde, während bei den anderen Lehrkräften die teilweise ebenfalls unterschiedliche Zahl der Pflichtstunden nicht zum Anlass genommen wurde, nachträglich die Lohnklasse zu verändern. Diese Massnahme wirkt sich für den typisch weiblichen Beruf der Kindergärtnerin nachteilig aus. Eine geschlechtsbedingte Diskriminierung ist daher zu vermuten. Die Beschwerdegegnerin hat somit den Beweis dafür zu erbringen, dass die nachträgliche Reduktion der Lohnklasse unter Berufung auf das geringere Arbeitspensum sachlich gerechtfertigt ist.
8. Es fragt sich zunächst, ob es zulässig ist, einzig bei den Kindergärtnerinnen im Rahmen der Arbeitsplatzbewertung die Arbeitsbelastung zu berücksichtigen. Das ist eine vom Bundesgericht frei zu prüfende Rechtsfrage.
a) Unerheblich sind zunächst die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen zu den Entscheidungsvorgängen und den verschiedenen Überlegungen innerhalb der Projektgruppe BERESO, des Regierungsrates und des Kantonsrates, welche dazu führten, dass die ursprünglich vorgesehene Einreihung der Kindergärtnerinnen in die Lohnklassen 16 und 17 schliesslich in der Kantonsratsverordnung auf 14/15 reduziert wurde. Denn der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts hat die Funktion der Kindergärtnerin grundsätzlich in die Lohnklasse 17 eingestuft und nur mit Rücksicht auf die unterschiedlichen Pensen wieder auf 15 reduziert. Zur Diskussion steht somit einzig, ob die Rückstufung mit dieser Begründung zulässig ist.
b) Es trifft zu, dass das Gutachten, auf welches sich das Verwaltungsgericht stützt, zum Ergebnis kommt, die Funktion Kindergärtnerin liege eine Lohnklasse tiefer als die Funktion Primarlehrer. Indessen steht dieses Ergebnis - wie im Gutachten ausdrücklich festgehalten ist - unter der Annahme, die Arbeitszeiten der beiden Funktionen seien gleich gross oder unterschieden sich nur geringfügig. In der "Beantwortung der bewilligten Ergänzungsfragen" vom Februar 1997 stellen die Gutachter nochmals klar, dass die ermittelte Lohnklasseneinreihung nichts mit der Arbeitszeit zu tun habe. Bei der Ermittlung des auszuzahlenden Entgelts könne hingegen die verminderte Arbeitszeit berücksichtigt werden. Daraus ergibt sich klar, dass die Beurteilung der Gutachter auf der Annahme beruht, die Arbeitszeiten der Funktionen Primarlehrer und Kindergärtnerin seien ungefähr gleich. Erweist sich, dass diese Annahme nicht zutrifft, ist insoweit auch die Schlussfolgerung aus dem Gutachten nicht mehr massgebend.
c) Grundsätzlich kann es nicht diskriminierend sein, für ein kleineres Arbeitspensum einen geringeren Lohn zu bezahlen als für ein höheres. Das verstösst auch nicht gegen das Lohngleichheitsgebot (vgl. BGE 103 Ia 517 E. 7 S. 528 f.). Rechtsungleich wäre im Gegenteil, ein qualitativ gleichwertiges, aber quantitativ geringeres Pensum gleich zu entlöhnen wie ein grösseres (BGE 124 II 409 E. 11f).
d) Indem das Verwaltungsgericht davon ausgeht, dass die Arbeitsbelastung einer Kindergärtnerin nur ca. 90% derjenigen einer Primarlehrkraft beträgt, wird faktisch das Normalpensum der Kindergärtnerin zu einer 90%-Tätigkeit gemacht. Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, es sei willkürlich, den Beruf der Kindergärtnerin als einzigen im ganzen kantonalen System grundsätzlich und zwingend zu einer Teilzeitfunktion zu machen.
aa) Die geringere Entlöhnung von Teilzeitangestellten gilt in der Literatur als Paradebeispiel einer Geschlechtsdiskriminierung, da davon mehrheitlich Frauen betroffen sind (ALBRECHT, a.a.O., S. 161; KATHRIN ARIOLI, Die Rechtsfigur der indirekten Diskriminierung, AJP 1993 S. 1327-1335, 1332 ff.; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 22 zu Art. 3; KATHRIN KLETT, Das Gleichstellungsgesetz, ZBl 98/1997 S. 49-64, 54). Dies betrifft indessen den Fall, dass Teilzeitangestellte proportional (z.B. als Stundenlohn) weniger verdienen als Voll-zeitangestellte. Demgegenüber ist es selbstverständlich zulässig, für ein kleineres Pensum einen entsprechend geringeren Lohn zu bezahlen.
bb) Es ist grundsätzlich auch erlaubt, gewisse Stellen als Teilzeitstelle auszugestalten. Gerichtsnotorisch werden nicht selten Funktionen in der öffentlichen Verwaltung und insbesondere im Schulbereich als Teilzeitbeschäftigungen ausgeschrieben, weil die zu erfüllende Tätigkeit nicht eine volle Stelle erfordert. Das ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Fraglich kann höchstens sein, ob dies deshalb unzulässig ist, weil es einen typischen Frauenberuf betrifft.
cc) Zunächst kann sich fragen, ob wirklich eine Benachteiligung darin liegt, dass eine Stelle nicht als volle Beschäftigung ausgestaltet wird. Soweit es zutrifft, dass der Arbeitsaufwand nur einem 90%-Pensum entspricht, verbleibt der Kindergärtnerin ein entsprechendes Mehr an Freizeit, welches sie nach eigenem Gutdünken verwenden kann.
dd) Sodann wird das tiefere Pensum nicht mit Rücksicht auf das Geschlecht der Kindergärtnerinnen festgelegt, sondern deshalb, weil die Kinder im Kindergarten aus pädagogischen Gründen eine geringere Lektionenzahl haben als in der Schule. Wird davon ausgegangen, dass eine Kindergärtnerin im Normalfall eine Kindergartenklasse betreut, so ergibt sich ihr Pensum aus dieser pädagogisch motivierten Stundenzahl, was ein sachlich haltbares Kriterium darstellt. Auch bei unteren Klassen in der Primarschule liegt vielfach die Lektionenzahl der Kinder tiefer als das ordentliche Pflichtpensum der Lehrer. Das kann ebenfalls dazu führen, dass Lehrkräfte, die ausschliesslich eine Schulklasse unterrichten, damit nicht ihr Pflichtpensum erreichen und entsprechende Lohneinbussen in Kauf zu nehmen haben, soweit sie nicht Zusatzlektionen in anderen Klassen übernehmen können. Die Möglichkeit, Zusatzlektionen mit entsprechender Mehrbesoldung zu übernehmen, ist auch für die Kindergärtnerinnen in Solothurn nicht ausgeschlossen (§ 14 der Lehrerbesoldungsverordnung).
ee) Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, auch andere Lehrkräfte (Kantons- und Berufsschullehrer) hätten eine tiefere Präsenzzeit als Primarlehrkräfte, ohne dass das zu einer Tieferstufung geführt habe. Die Beschwerdeführerinnen haben jedoch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht selber den Vergleich zwischen den Funktionen Kindergärtnerin und Primarlehrer angestellt. Sie haben explizit den Beweisantrag gestellt, ein Gutachten über die Bewertung dieser beiden Vergleichsberufe zu erstellen. Auch im weiteren Verfahren beantragten sie nicht, weitere Berufe in den Vergleich einzubeziehen. Das Verwaltungsgericht hatte unter diesen Umständen keine Veranlassung, von Amtes wegen das effektive Arbeitspensum anderer Kategorien von Lehrkräften zu überprüfen.
Im Übrigen kann mit sachlichen Gründen angenommen werden, dass die Vorbereitungszeit pro Lektion bei höherer Schulstufe aufwendiger ist. Es ist daher nicht diskriminierend, wenn die Zahl der Pflichtlektionen der Lehrkräfte an höheren Schulen tiefer ist. Daraus, dass Kantonsschullehrer mit vollem Pensum nur 22 Lektionen halten müssen, ergibt sich nicht zwingend, dass auch das Pflichtpensum der Kindergärtnerinnen als quantitativ gleichwertiges Vollpensum bewertet werden müsste.
e) Die Beschwerdeführerinnen wenden ein, selbst wenn ihr Pensum geringer wäre, müssten sie allenfalls zu einem reduzierten Pensum der ihnen entsprechenden Lohnklasse 17 entlöhnt werden, nicht zu einem Vollpensum der Lohnklasse 15.
Eine solche Bemessung wäre möglicherweise systemgerechter und transparenter. Sie ist jedoch nicht zwingend. Es ist bei Berufen, für welche - wie bei Lehrkräften - herkömmlicherweise nicht genaue Arbeitszeiten festgelegt werden, durchaus üblich, dass mit einer höheren Entlöhnung auch die Erwartung eines höheren zeitlichen Arbeitseinsatzes verbunden wird. Umgekehrt kann eine formell als Vollpensum geltende Stelle weniger gut besoldet sein unter der stillschweigenden Annahme, dass die zu erledigende Arbeit auch quantitativ geringer ist als in anderen Funktionen. Zudem verlangt das Lohngleichheitsgebot einen betragsmässig gleichen Lohn für gleiche bzw. gleichwertige Arbeit; ob dieser Betrag dadurch zustande kommt, dass 90% der Lohnklasse 17 oder 100% der Lohnklasse 15 bezahlt werden, ist dafür unerheblich, sofern mit dieser Differenzierung nicht andere Nachteile verbunden sind. Die Beschwerdeführerinnen bringen zwar vor, diese Unterscheidung wirke sich nachteilig aus für Kindergärtnerinnen, die als Stellvertreterinnen tätig sind oder Zusatzlektionen unterrichten, da deren Lohn pro Lektion auf der Basis der Funktionseinreihung festgesetzt werde. Wohl trifft es zu, dass Zusatz- oder Teilpensen nach dem geltenden Wortlaut von § 13 Abs. 2 und § 14 Abs. 2 der Lehrerbesoldungsverordnung pro Lektion mit 1/20 der Grundbesoldung in der massgebenden Lohnklasse entlöhnt werden. Würde nun der Lohn für ein Vollpensum von Kindergärtnerinnen auf 90% der Lohnklasse 17 festgelegt, so müssten jedoch offensichtlich diese Bestimmungen geändert werden, würden doch sonst Teilzeitkindergärtnerinnen pro Jahreslektion mehr verdienen als Vollpensenkindergärtnerinnen. Die Besoldung der Teilzeitkindergärtnerinnen müsste dann ebenfalls pro Jahreslektion auf 1/20 von 90% der Lohnklasse 17 festgelegt werden, was betragsmässig dasselbe ausmacht wie 1/20 von 100% der Lohnklasse 15. Analoges gilt für Stellvertreterinnen.
9. Zu prüfen bleibt, ob das Arbeitspensum der Kindergärtnerinnen tatsächlich rund 10% tiefer liegt als dasjenige der Primarlehrkräfte. Das ist im wesentlichen eine Tatfrage; das Bundesgericht hat insoweit nur zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht den Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).
a) Das Verwaltungsgericht ging von den durch die Lehrerbesoldungsverordnung vorgeschriebenen Unterrichtspensen aus, welches bei den Kindergärtnerinnen 20 Lektionen à 60 Minuten zuzüglich 15 Minuten Präsenzzeit vor Beginn des Kindergartens, bei den Primarlehrkräften 30 Lektionen à 45 Minuten umfasst. Das gerichtliche Gutachten errechnete daraus und unter Berücksichtigung der übrigen Pflichten eine wöchentliche Präsenzzeit von je 1350 Minuten sowohl für Kindergärtnerinnen als auch für Primarlehrkräfte. Das Verwaltungsgericht ging von dieser Berechnung aus, erwog indessen, dass nicht nur bei den Kindergärtnerinnen, sondern auch bei den Primarlehrkräften die Arbeitspausen einzurechnen seien; daraus resultiere eine vorgeschriebene Präsenzzeit der Primarlehrer von 25,25 Stunden gegenüber 22,5 Stunden bei den Kindergärtnerinnen, was einer Differenz von ca. 10% entspreche. Unter Rückgriff auf Daten aus dem Kanton Zürich kam es zum Ergebnis, dass die disponible Arbeitszeit sowohl bei Primarlehrern als auch bei Kindergärtnerinnen etwa gleich viele Stunden betrage wie die vorgeschriebene Präsenzzeit. Zudem werde der Kindergartenunterricht teilweise in Gruppen abgehalten, so dass eine Lektionsvorbereitung mehrmals verwendet werden könne, wodurch sich die Vorbereitungszeit etwas reduziere.
b) Die Beschwerdeführerinnen rügen diese Sachverhaltsfeststellung als unvollständig und beantragen im Verfahren vor Bundesgericht die Erstellung eines Fachgutachtens. Das Bundesgericht hat in Gleichstellungssachen mehrmals entschieden, dass die Weigerung, eine beantragte Expertise zur Vergleichbarkeit verschiedener Tätigkeiten einzuholen, den Anspruch auf rechtliches Gehör verletze (BGE 117 Ia 262 E. 4c S. 269 f.; ZBl 90/1989 S. 203, nicht publ. E. 3; vgl. BGE 118 Ia 35 E. 2d/e S. 38 f.). Vorliegend hat die Vorinstanz ein solches Gutachten eingeholt. Sachverhaltsmässig umstritten ist einzig noch die Frage der Arbeitszeit. Dazu ist - wie aus dem Folgenden hervorgeht - der Beizug eines weiteren Gutachtens entbehrlich.
c) Wie die Beschwerdeführerinnen einräumen, gibt es zurzeit für den Kanton Solothurn keine Erhebung über die effektiven Arbeitszeiten der Lehrkräfte. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht auf entsprechende Untersuchungen aus dem Kanton Zürich abgestellt hat. Die Beschwerdeführerinnen bringen nichts vor, was diese Daten als offensichtlich unrichtig erscheinen liesse. Sie gehen im Gegenteil gleich wie das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die zürcherischen Untersuchungen davon aus, dass Präsenzzeit und variable Arbeitszeit sowohl bei Kindergärtnerinnen als auch bei Primarlehrkräften etwa im Verhältnis 1:1 stehen. Unter diesen Umständen kann die effektive Arbeitszeit aus einem Vergleich der vorgeschriebenen Präsenzzeiten errechnet werden.
d) Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die Präsenzzeit der Kindergärtnerinnen sei im Kanton Solothurn grösser als in Zürich und gleich gross oder grösser als diejenige der Primarlehrkräfte; die für Zürich errechnete Gesamtarbeitszeit der Kindergärtnerinnen müsse daher entsprechend hochgerechnet werden. Indessen setzen sich die Beschwerdeführerinnen nicht mit den detaillierten Berechnungen auseinander, aufgrund derer das Verwaltungsgericht zu den unterschiedlichen Präsenzzeiten von 22,5 bzw. 25,25 Stunden gekommen ist. Die Differenz ergibt sich daraus, dass die kantonalen Behörden nicht nur bei den Kindergärtnerinnen, sondern auch bei den Primarlehrern die Pausen in die Präsenzzeit eingerechnet haben. Die Zulässigkeit dieses Vorgehens ist eine vom Bundesgericht frei zu prüfende Rechtsfrage.
e) Wenn ein Lehrer während eines Halbtags Unterricht erteilt, so muss er sich faktisch während dieser Zeit im Schulhaus aufhalten. Selbst wenn er in den Pausen zwischen zwei Schulstunden keinen Unterricht erteilt, so ist er doch weitgehend an seinen Arbeitsplatz gebunden. Zudem werden zumindest Teile der Pausen auch für die unmittelbare Vor- und Nachbereitung des Unterrichts, Gespräche mit Schülern u. dgl. verwendet. Hinzu kommt, dass die Schule auch während der Pausen für die Kinder verantwortlich ist. Selbst wenn nicht alle Lehrer ständig Pausenaufsicht ausüben müssen, so ist doch der Lehrkörper als gesamtes seiner Verantwortung nicht enthoben. Aus diesen Gründen kann die Pause der Primarlehrer nicht mit Freizeit gleichgesetzt werden. Auch in der Bundesverwaltung gelten übrigens die Arbeitspausen als Arbeitszeit (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 26. März 1980 über die Arbeitszeit in der Bundesverwaltung, SR 172.221.122). Nach Art. 15 Abs. 2 des Arbeitsgesetzes (SR 822.11) zählen Pausen dann zur Arbeitszeit, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitsplatz nicht verlassen darf. Auch bei den öffentlichen Verkehrsbetrieben gelten kurze Arbeitsunterbrechungen (20 Minuten) als Arbeitszeit (Art. 7 Abs. 4 Arbeitszeitgesetz, SR 822.21). Insgesamt erweist es sich nicht als rechtswidrig, für die Primarlehrer die Pausen ebenfalls als Arbeitszeit zu berechnen.
f) Auf dieser rechtlichen Basis ist die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz über das effektive Arbeitspensum der Kindergärtnerinnen und der Primarlehrer weder offensichtlich unrichtig noch unvollständig und deshalb für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 2 OG).
g) Die Beschwerdeführerinnen kritisieren, dass das Verwaltungsgericht, ohne darüber Beweis zu führen, davon ausgegangen sei, aufgrund des teilweise gruppenweisen Unterrichts sei der Vorbereitungsaufwand der Kindergärtnerinnen geringer. Wie es sich damit verhält, kann dahin gestellt bleiben: schon die vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegten Pflichtpensen von 25,25 bzw. 22,5 Stunden entsprechen einer Differenz von fast 11%. Selbst ohne Berücksichtigung eines infolge gruppenweisen Unterrichts allenfalls reduzierten Vorbereitungsaufwandes kann damit die Lohnreduktion von 10% begründet werden.
h) Das Verwaltungsgericht konnte somit aufgrund der vorliegenden Unterlagen den Beweis als erbracht betrachten, dass das massgebende Arbeitspensum der Kindergärtnerinnen mindestens 10% tiefer liegt als dasjenige der Primarlehrer. Es hat daher Art. 6 GlG nicht verletzt, wenn es gestützt darauf die Einreihung der Beschwerdeführerinnen um zwei Lohnklassen reduzierte. Gesamthaft erweist sich die Einreihung der Beschwerdeführerinnen in die Lohnklasse 15 nicht als diskriminierend.
10. Zu prüfen bleibt, ob das Verwaltungsgericht die richtigen Rechtsfolgen aus seiner Beurteilung gezogen hat, wonach die ursprüngliche Einstufung in Lohnklasse 14 diskriminierend sei.
a) Die Beschwerdeführerinnen hatten in ihrer am 30. Dezember 1994 eingereichten Klage vor dem Verwaltungsgericht eine Lohnnachzahlung seit 1. Januar 1990 verlangt, mit der Begründung, die damals geltende alte Lehrerbesoldungsverordnung widerspreche Art. 4 BV. Das Verwaltungsgericht erwog indessen, eine Rückwirkung dürfe von der Rechtsprechung nicht leichthin praktiziert werden. Eine solche entstehe immer schon dann, wenn Gerichte einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt nach der heutigen Rechtsüberzeugung beurteilten. Zudem wäre es problematisch, im Nachhinein eine bereits als veraltet erkannte und deshalb ausser Kraft gesetzte Verordnung nach der heutigen Überzeugung auf Verfassungskonformität zu überprüfen, allein schon deshalb, weil im Nachhinein kaum feststellbar wäre, wann ein allfälliger Bewertungswandel zeitlich anzusetzen wäre. Es sei unzulässig zu fingieren, ein erst heute erkannter Mangel habe in gleichem Masse schon vor Jahren bestanden, und das Gemeinwesen hätte ihn bereits früher feststellen und beseitigen können. Zudem sei ein richterlicher Eingriff in abgeschlossene Budgetperioden im Lichte des Budgetvorbehalts und des Legalitätsprinzips heikel. Indem die Beschwerdeführerinnen sich zu einem bestimmten Lohn engagieren liessen, hätten sie ihr Recht auf diskriminierungsfreien Lohn temporär nicht ausgeübt, was zulässig sei. Hätten sie die neue Besoldungsverordnung abstrakt angefochten, hätte das Bundesgericht diese höchstens kassieren können; ein rückwirkender Lohnzuspruch wäre auch nicht in Frage gekommen. Die im Zivilrecht übliche fünfjährige Rückwirkung ab Datum der Klageeinreichung sei im öffentlichen Dienstrecht nicht haltbar. Unter Berücksichtigung der Zurückhaltung, die der Grundsatz der Gewaltenteilung dem Richter auferlege, sei der verfassungsmässige Lohn nicht ex tunc, sondern erst ab 1. Januar 1996 zuzusprechen, also ab dem Zeitpunkt, ab welchem die neue Lehrerbesoldungsverordnung in Kraft steht.
b) Die Beschwerdeführerinnen rügen dies als bundesrechtswidrig. Indem das Verwaltungsgericht es abgelehnt habe, die frühere Besoldungsregelung auf ihre Übereinstimmung mit Art. 4 BV zu überprüfen, habe es nicht den ganzen im Streit stehenden Gegenstand geprüft und damit eine materielle Rechtsverweigerung begangen und das rechtliche Gehör verletzt. Ansprüche aus Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV könnten auch nachträglich geltend gemacht werden, soweit sie nicht verjährt seien. Es bestehe daher Anspruch auf diskriminierungsfreien Lohn während fünf Jahren vor der Einreichung der Klage. Auf den Lohngleichheitsanspruch könne auch nicht gültig zum Voraus verzichtet werden.
c) Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG kann, wer von einer Diskriminierung betroffen ist, die Zahlung des geschuldeten Lohnes verlangen. Das bezieht sich einerseits - wovon auch das Verwaltungsgericht ausgeht - auf den künftig geschuldeten Lohn. Die Lehre geht zudem mehrheitlich davon aus, dass im Rahmen der Verjährung auch eine Nachzahlung des bisher zu wenig bezahlten Lohnes geschuldet sei (AUBERT, a.a.O, S. 172; BIGLER-EGGENBERGER, in BIGLER- EGGENBERGER/KAUFMANN, a.a.O., Rz. 19 f. zu Art. 5 GlG und Rz. 5 zu Art. 17 GlG; BRÜHWILER, a.a.O., N. 11 zu Art. 322 OR; CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 36; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 139 und 145 ff. zu Art. 3 GlG; HAEFLIGER, a.a.O., S. 105; ISABELL MAHRER, Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit, Zürich 1983, S. 10, 27 f.; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 21b zu Art. 322 OR; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER, Probleme der Gleichbehandlung der Geschlechter bei der Ausrichtung von Haushaltzulagen, ZBl 1992 S. 1-17, 10). Das ist auch die Meinung der bundesrätlichen Botschaft zum Gleichstellungsgesetz (BBl 1993 I 1299). Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV geht ebenfalls davon aus, dass eine Nachzahlung des in der Vergangenheit zuwenig bezahlten Lohnes geschuldet sei: BGE 113 Ia 107 betraf eine Situation, in der einzig Lohn für die Vergangenheit gefordert wurde. Auch in BGE 118 Ia 35, wo das Bundesgericht einen kantonalen Entscheid aufhob, war ausschliesslich eine Nachzahlung streitig. Bestünde kein Anspruch auf Nachzahlung, wäre in jenem Fall kein Anlass gewesen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Auch im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 BV ist das Bundesgericht stillschweigend davon ausgegangen, dass eine Verletzung dieser Bestimmung dem Betroffenen Anspruch auf Nachzahlung im Rahmen der Verjährungsfrist gibt (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 16. März 1998 i.S. H., E. 4 u. 5).
d) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Lohngleichheitsgebot ein unmittelbar anwendbares, justiziables subjektives Individualrecht (BGE 118 Ia 35 E. 2b S. 37; 117 Ia 262 E. 2c S. 265; 113 Ia 107 E. 1a S. 110, je mit Hinweisen). Es liegt in der Natur subjektiver Rechte, dass sie - unter Vorbehalt der Verjährung - grundsätzlich auch nachträglich noch geltend gemacht werden können. Das Gleichstellungsgesetz will in seinem zweiten Abschnitt privat- und öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnisse bewusst gleich behandeln (Art. 2 GlG; BIGLER-EGGENBERGER, a.a.O., Rz. 3 zu Art. 5 GlG; LUZIUS MADER, Das Gleichstellungsgesetz - Entstehung, Ziele und Instrumente, in: Schwander/Schaffhauser [Hrsg.], Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, St. Gallen 1996, S. 9-44, 28; YVO SCHWANDER, Der zeitliche und der räumliche Anwendungsbereich des Gleichstellungsgesetzes, in: Schwander/Schaffhauser, a.a.O., S. 185-210, 188). Das Gleiche galt bereits unter der Herrschaft von Art. 4 BV (BGE 118 Ia 35 E. 2b S. 37; ZBl 85/1984 S. 162 E. 3b). Die nachträgliche Geltendmachung muss daher in öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen gleich wie in privatrechtlichen zulässig sein (CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 36 f.).
e) Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass der Anspruch auf Lohngleichheit verzichtbar sei und die Beschwerdeführerinnen durch freiwilliges Antreten ihrer Stelle und Nichtgeltendmachung des Anspruchs auf eine Nachzahlung verzichtet hätten.
aa) Im Zivilrecht kann der Arbeitnehmer während des Arbeitsverhältnisses und bis einen Monat nach dessen Beendigung nicht auf Forderungen verzichten, die sich aus zwingenden Vorschriften des Gesetzes ergeben (Art. 341 Abs. 1 OR). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bezieht sich dies grundsätzlich nicht auf den Lohn, da dieser nicht zwingend festgelegt, sondern frei vereinbar ist (Art. 322 OR; SJ 1983 94 E. 2a; nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 18. Februar 1997 i.S. G., E. 1, und vom 15. Januar 1991 i.S. W., E. 3b). Anders verhält es sich jedoch, soweit Lohnbestandteile sich aus zwingenden Bestimmungen des Privatrechts oder aus öffentlichrechtlichen Vorschriften ergeben (BGE 105 II 39 [bzgl. Art. 321c OR]; nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 26. Juni 1984 i.S. W., E. 1 [bzgl. Art. 321c OR]; vom 16. September 1997 i.S. F., E. 1b [bzgl. Art. 9 BVO]; vom 1. Mai 1990 i.S. L., E. 5 [bzgl. Art. 13 ArbG]).
bb) Nach weit überwiegender Ansicht der Lehre ist das Lohngleichheitsgebot eine zwingende Bestimmung in diesem Sinne, da es andernfalls seiner Wirksamkeit weitgehend beraubt würde (AUBERT, a.a.O., S. 170; CLAUDIA CAMASTRAL, Grundrechte im Arbeitsverhältnis, Diss. Zürich 1996, S. 63; ANTOINE CAMPICHE, L'égalité de rémunération entre travailleurs masculins et féminins, Thèse Lausanne 1986, S. 127, 140 f.; CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 50, 52; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 92, 96, 151 f. zu Art. 3 GlG; PHILIPP GREMPER, Arbeitsrechtliche Aspekte der Ausübung verfassungsmässiger Rechte, Diss. Basel 1993, S. 127; HAEFLIGER, a.a.O., S. 108; MAHRER, a.a.O., S. 10, 26; MANFRED REHBINDER, Berner Kommentar, 1985, N. 7 zu Art. 322 OR; STAEHELIN, a.a.O., N. 21b zu Art. 322 OR; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl. Zürich 1992, N. 20 zu Art. 322 OR; THOMAS SUTTER, Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit, recht 1986, S. 120 f.; HANS-PETER TSCHUDI, Neue Probleme im schweizerischen Arbeitsrecht, SJZ 78/1982 S. 85-96, 91 f.; FRANK VISCHER, Stellungnahme zu Platzer, SJZ 80/1984 S. 303; ablehnend STEPHAN HEGNER, Salaire égal pour un travail de valeur égale, Zürich 1981, S. 19 f.; PETER PLATZER, Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit, SJZ 80/1984 S. 302 f.; offen gelassen INGRID KRON, Bedeutung und Problematik des Gleichberechtigungsartikels für die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung, SJZ 78/1982 S. 121-126, 125; GEORG MÜLLER, Rechtsgleichheit, Kommentar zu Art. 4 BV, Überarbeitung 1995, Rz. 144; differenziert RALPH MALACRIDA, Der Grundrechtsverzicht, Diss. Zürich 1992, S. 203). Auch das Bundesgericht hat das Lohngleichheitsgebot als zwingende Bestimmung des Zivilrechts betrachtet (BGE 113 Ia 107 E. 1a S. 111).
cc) Das muss umso mehr gelten im öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnis. Zwar scheint das Bundesgericht in BGE 105 Ia 120 davon ausgegangen zu sein, dass benachteiligte Lehrerinnen, welche ihre Anstellungsverfügung nicht angefochten haben, keine nachträgliche Entschädigung mehr geltend machen können. Das steht jedoch nicht im Einklang mit dem inzwischen erlassenen Gleichstellungsgesetz, welches private und öffentliche Arbeitsverhältnisse gleich behandeln will (vorne E. 10d). Die Argumente, die im privaten Bereich für die zwingende Natur sprechen, gelten gleichermassen für den öffentlichrechtlichen Sektor. Zudem können die Arbeitsbedingungen in öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen schon grundsätzlich nicht der freien Vereinbarung zwischen den Beteiligten anheimgestellt sein, sondern sie unterstehen vielmehr aufgrund des Legalitätsprinzips der öffentlichrechtlichen Regelung und können nur soweit einvernehmlich vereinbart werden, als das öffentliche Recht dafür Raum lässt, was bezüglich des Lohngleichheitsgebots nicht zutrifft. Schliesslich schlägt im öffentlichrechtlichen Verhältnis der grundrechtliche Gehalt von Art. 4 BV schon wesensgemäss in seiner ganzen Tragweite direkt durch (BGE 123 V 189 E. 4f S. 193, mit Hinweisen; vgl. auch schon BGE 103 Ia 517 E. 6 S. 527; ZBl 90/1989 S. 203, nicht publ. E. 3b; ZBl 85/1984 S. 162, E. 3b). Deshalb kann auch das Lohngleichheitsgebot im öffentlichrechtlichen Bereich nicht weniger wirksam sein als im privatrechtlichen.
dd) Ist das Lohngleichheitsgebot als zwingend zu betrachten, so kann davon grundsätzlich nicht durch Vereinbarung abgewichen werden. Der Stellenantritt kann nicht einen gültigen Verzicht auf Geltendmachung des Anspruchs auf Lohngleichheit darstellen. Das Bundesgericht hat in BGE 105 Ia 120 denn auch die Anfechtung einer Anstellungsverfügung geschützt, welche für eine Lehrerin einen geringeren Lohn festlegte als für Lehrer. Zulässig ist allenfalls ein Verzicht in eindeutiger Form im Rahmen eines Vergleichs (BGE 110 II 168 E. 3). Der blosse Umstand, dass ein Arbeitnehmer sich zu bestimmten Konditionen anstellen liess, kann aber jedenfalls nicht als gültiger Verzicht betrachtet werden, würde doch sonst das Lohngleichheitsgebot praktisch nicht durchsetzbar. Zulässig ist es selbstverständlich, ein Recht einfach nicht auszuüben, was zu seiner Verjährung führen kann. Abgesehen davon geht aber das Recht durch blosse Nichtausübung nicht unter; auch ist das Zuwarten mit der Geltendmachung noch kein Rechtsmissbrauch (BGE 110 II 273 E. 2 S. 275; BGE 105 II 39).
ee) Vorliegend kann keine Rede davon sein, die Beschwerdeführerinnen hätten auf ihren Lohngleichheitsanspruch gültig verzichtet.
f) Unzutreffend ist die Ansicht des Verwaltungsgerichts, im Hinblick darauf, dass auf den 1. Januar 1996 eine neue Besoldungsregelung in Kraft gesetzt wurde, sei die frühere, als veraltet erkannte Besoldungsordnung nicht mehr auf ihre Verfassungskonformität zu überprüfen. Das Lohngleichheitsgebot ist ein unmittelbar anwendbares, justiziables Gebot von Verfassungsrang (BGE 118 Ia 35 E. 2b S. 37; BGE 117 Ia 262 E. 2c S. 265; BGE 113 Ia 107 E. 1a S. 110, je mit Hinweisen). Daraus folgt, dass die jeweils anwendbare Besoldungsregelung auf ihre Vereinbarkeit mit dem Lohngleichheitsgebot überprüft werden muss (vgl. BGE 105 Ia 120). Darin liegt entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts keine Rückwirkung (SCHWANDER, a.a.O., S. 190); eine solche liegt vor, wenn eine neue Regelung auf einen in der Vergangenheit abgeschlossenen Sachverhalt angewendet wird. Vorliegend geht es jedoch um die Anwendung von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV. Diese Bestimmung ist seit 1981 in Kraft und unmittelbar anwendbar (AUBERT, a.a.O., S. 160; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 133 ff. zu Art. 3 GlG; HAEFLIGER, a.a.O., S. 105). Das Bundesgericht hat zwar im Rahmen des allgemeinen Diskriminierungsverbots von Art. 4 Abs. 2 Satz 1 dem kantonalen Gesetzgeber eine gewisse Übergangszeit eingeräumt, um eine allenfalls verfassungswidrige Regelung zu beseitigen (BGE 123 I 56 E. 3b S. 60 f.; BGE 117 Ia 262 E. 3a S. 266, je mit Hinweisen). Es hat jedoch ausdrücklich entschieden, dass diese Rechtsprechung nicht gilt für den Anspruch auf gleichen Lohn im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV (BGE 117 Ia 262 E. 3c S. 267; BGE 117 V 318 E. 4a S. 322; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 95 zu Art. 3 GlG).
Vorliegend wurden Lohnnachzahlungen seit dem Jahr 1990 geltend gemacht, mithin für einen Zeitraum, in welchem Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV bereits in Kraft stand. Wird er auf die Jahre seit 1990 angewendet, so liegt darin keine Rückwirkung, sondern eine Überprüfung der damals geltenden und angewendeten kantonalen Besoldungsregelung auf ihre Vereinbarkeit mit dem damals (bereits) in Kraft stehenden Verfassungsrecht. Das Verwaltungsgericht war zu dieser Überprüfung unmittelbar gestützt auf die Bundesverfassung verpflichtet (BGE 117 Ia 262 E. 3 S. 265 ff.; ZBl 85/1984 S. 162, E. 3a). Dass die in den Jahren 1990 bis 1995 anwendbare Besoldungsregelung seither aufgehoben wurde, ändert daran nichts. Unerheblich ist auch, dass das Bundesgericht, wäre die neue Besoldungsverordnung mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten worden, höchstens die neue Regelung hätte aufheben können; die Möglichkeit, eine neue verfassungswidrige Norm auf dem Weg der abstrakten Normenkontrolle anzufechten, schliesst nicht aus, dass unabhängig davon ein individualrechtlicher Lohnanspruch für die Vergangenheit durchgesetzt werden kann.
g) In der Lehre wird teilweise die Pflicht zur Lohnnachzahlung verneint mit der Begründung, dies könnte zu unbilligen Ergebnissen führen und die Rechtssicherheit beeinträchtigen, insbesondere wenn in unvorhersehbarer Weise in das Lohngefüge eines Unternehmens eingegriffen werde (ALBRECHT, a.a.O., S. 182). Es ist einzuräumen, dass eine Pflicht zur nachträglichen Lohnnachzahlung unter Umständen empfindlich in das finanzielle Gleichgewicht eines Arbeitgebers eingreifen kann. Das ist allerdings keine Besonderheit des Lohngleichheitsgebots. Auch im Bereich anderer vertraglicher oder ausservertraglicher Leistungspflichten kann eine erhebliche Rechtsunsicherheit bestehen, die unter Umständen erst nach Jahren durch ein letztinstanzliches Urteil behoben wird. Zudem hat das Bundesgericht ausdrücklich entschieden, dass die Auswirkungen auf das Lohngefüge kein Grund sein können, den Anspruch auf gleichen Lohn nicht gerichtlich durchzusetzen. Dieser Anspruch steht den Betroffenen ohne Rücksicht auf die Schwierigkeiten zu, die sich einem Gemeinwesen entgegenstellen, wenn es den vollständigen Ausgleich der Besoldung für Mann und Frau verwirklichen will (BGE 105 Ia 120 mit Hinweisen). Liegt ein Verstoss gegen das Lohngleichheitsgebot vor, hat das Gericht selbst dann einzugreifen, wenn mit der Gutheissung des Anspruchs schwerwiegende Auswirkungen auf das ganze Lohnsystem verbunden sind (BGE 117 Ia 262 E. 3c S. 267; GEORG MÜLLER, a.a.O., Rz. 141).
h) Nicht massgeblich ist der Hinweis des Verwaltungsgerichts auf Legalitätsprinzip und Budgetvorbehalt. Ergibt sich eine Zahlungspflicht des Gemeinwesens aus zwingendem übergeordnetem Recht, so stellen die entsprechenden Zahlungen gebundene Ausgaben dar, die auch getätigt werden müssen, wenn sie im Recht des entsprechenden Gemeinwesens keine Grundlage haben und nicht im Budget enthalten sind; dieses hat hinsichtlich der gebundenen Ausgaben keine konstitutive Wirkung (BEAT FREY, Streiflichter auf das Finanzreferendum im Kanton Solothurn, Fg. Rötheli, Solothurn 1990, S. 341-361, 360; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Band I, Zürich 1980, S. 211; HEINRICH KOLLER, Budget und Norm, Festgabe Schweizerischer Juristentag 1973, S. 89-112, 101, 103 f.; ders., Der öffentliche Haushalt als Instrument der Staats- und Wirtschaftslenkung, Basel 1983, S. 203, 206 f.; GEORG MÜLLER, Die Gesetzmässigkeit der Bewilligung von Ausgaben, Fg. Rötheli, Solothurn 1990, S. 329-339, 331; vgl. BGE 115 Ia 392 E. 3a S. 394; Pra 1996 4 E. 3a). Budgetäre Schwierigkeiten können deshalb keine Abweichung vom verfassungsmässigen Anspruch auf gleichen Lohn rechtfertigen (VINCENT MARTENET, L'égalité de rémunération dans la fonction publique, AJP 1997 S. 825-840, 837). Das Bundesgericht hat zwar in BGE 113 Ia 107 E. 4b S. 118 unter Hinweis auf ein beschränktes Budget einen Lohnunterschied als gerechtfertigt bezeichnet (kritisch dazu ISABELL MAHRER, Zum Problem der Gleichwertigkeit der Arbeit im Sinne von Art. 4 Abs. 2 3. Satz BV, SJZ 85/1989 S. 37-46, 44). Dabei ging es allerdings um einen privatrechtlichen Arbeitgeber in der Form einer einfachen Gesellschaft, die für eine beschränkte Zeit eine kulturelle Veranstaltung durchführte. Zudem war auch sonst eine Diskriminierung gerade nicht erstellt.
i) Zu Unrecht beruft sich das Verwaltungsgericht auf das Urteil des Bundesgericht vom 12. (recte: 2.) November 1994 i.S. O.; dort hatte das Bundesgericht eine solothurnische Regelung, welche nur männlichen Beamten eine Haushaltzulage zugestand, deshalb als zulässig erklärt, weil sie mit den damals noch in Kraft stehenden bundesrechtlichen Bestimmungen des Eherechts (aArt. 160 Abs. 2 ZGB) im Einklang stand, die ihrerseits für das Bundesgericht verbindlich sind (Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV). Da die angefochtene Regelung für die fragliche Zeit als bundesrechtskonform zu betrachten war, stellte sich in jenem Entscheid die Frage einer Nachzahlung gar nicht.
k) Indem das Verwaltungsgericht eine Pflicht zur Nachzahlung für die Zeit vor dem 1. Januar 1996 grundsätzlich verneinte, verletzte es Bundesrecht. Die Beschwerdeführerinnen haben grundsätzlich Anspruch darauf, dass ihnen im Rahmen der Verjährungsfristen die Differenz zwischen dem effektiv erhaltenen und dem geschuldeten Lohn nachbezahlt wird. Da der Anspruch auf diskriminierungsfreien Lohn ein bundesrechtliches Individualrecht ist (vorne E. 1e und 10d), ist auch die zur Anwendung kommende Verjährungsfrist eine bundesrechtliche. Mangels einer Spezialregelung im Gleichstellungsgesetz sind dabei die Verjährungsvorschriften des Obligationenrechts analog anzuwenden (Art. 128 Ziff. 3 OR).
11. Es fragt sich sodann, welches der "geschuldete Lohn" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG ist.
a) Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV bzw. Art. 3 und 5 GlG legen nicht einen bestimmten Lohn fest, sondern verbieten nur eine Lohndiskriminierung. Unzulässig kann nicht die Höhe eines Lohnes sein, sondern nur eine ungerechtfertigte Lohndifferenz zu einer andern, als gleichwertig beurteilten Tätigkeit. Ist eine diskriminierende Differenz festgestellt, so gibt es verschiedene Möglichkeiten, diese zu beseitigen: es können entweder die tieferen Löhne angehoben oder die höheren gesenkt oder beliebige Mischformen gewählt werden (ALBRECHT, a.a.O., S. 180 f.; CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 49; KRON, a.a.O., S. 125 FN 14). Welche dieser Möglichkeiten gewählt werden soll, hängt von arbeitsmarktlichen, lohn- und finanzpolitischen Überlegungen ab. Zwar wird in der Lehre bisweilen die Ansicht vertreten, es sei unzulässig, im Falle einer festgestellten Diskriminierung die Löhne der bisher privilegierten Arbeitnehmer zu senken (AUBERT, a.a.O., S. 163; CAMPICHE, a.a.O., S. 132; HANS HUBER, Gleiche Rechte für Mann und Frau, ZBJV 118/1982, S. 161-196, 189 f.). Das trifft insoweit zu, als diese höheren Löhne vertraglich oder durch die anwendbaren öffentlichrechtlichen Besoldungsregelungen festgelegt sind und solange diese Verträge bzw. Regelungen nicht geändert werden (nur insoweit HUBER, a.a.O., S. 189 f.). Hingegen können diese Verträge oder Regelungen selbstverständlich auf dem Wege der ordentlichen Vertragskündigung bzw. Rechtsänderung dahingehend modifiziert werden, dass bisher relativ zu hohe Löhne gesenkt werden. Weder Art. 4 Abs. 2 BV noch das Gleichstellungsgesetz verbieten das. Ebenso enthalten die Materialien keine Hinweise auf eine solche Regelung (ALBRECHT, a.a.O., S. 181). Zudem widerspräche eine solche Auffassung den Grundsätzen des schweizerischen Arbeitsrechts, welches davon ausgeht, dass die Höhe des Lohnes im privatrechtlichen Bereich durch einzel- oder gesamtarbeitsvertragliche Vereinbarung und im öffentlichrechtlichen Bereich durch die einschlägige Gesetzgebung des zuständigen Gemeinwesens festgelegt wird. Es kann daher nicht unmittelbar aufgrund des bundesrechtlichen Lohngleichheitsgebots eine bestimmte absolute Lohnhöhe festgelegt werden.
b) Das gilt namentlich auch für das öffentliche Dienstrecht von Kantonen und Gemeinden. Den zuständigen Behörden kommt bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu (vorne E. 7a). Löhne können auch aus finanzpolitischen Überlegungen gesenkt werden, sofern dies willkürfrei und rechtsgleich erfolgt (Pra 1997 1 E. 3b, mit Hinweisen). Ergibt sich, dass ein bisheriges Lohnsystem rechtsungleich und diskriminierend war, so obliegt es den zuständigen Behörden, die geeigneten Massnahmen zu treffen, um die Diskriminierung zu beseitigen. Wenn aus finanzpolitischen Gründen die Gesamtlohnsumme nicht erhöht werden kann, muss die Diskriminierung kostenneutral beseitigt werden. Es ist alsdann unvermeidlich und entspricht dem Gebot der Lastengleichheit, dass dabei die bisher vergleichsweise zu hohen Löhne gesenkt werden (MARTENET, a.a.O., S. 837).
c) Stellt ein Gericht eine Lohndiskriminierung fest, so kann es aus diesen Gründen an sich nicht den bisher Diskriminierten einen bestimmten Lohn zusprechen, da eine Vielzahl von verfassungskonformen Regelungen möglich ist und die Wahl zwischen diesen Möglichkeiten infolge der Komplexität der zu regelnden Materie und der erheblichen finanziellen Auswirkungen den zuständigen politischen Instanzen obliegt (vgl. BGE 117 Ia 262 E. 2b S. 264 f.; BGE 117 V 318 E. 5/6; BGE 116 V 198 E. II/3a S. 212; BGE 109 Ib 81 E. 4e S. 88 f.). Andererseits darf die unmittelbare Durchsetzbarkeit des Lohngleichheitsgebots nicht in Frage gestellt werden. Um diese sicherzustellen, muss das Gericht ein vollstreckbares Urteil fällen, welches den Betroffenen erlaubt, direkt einen diskriminierungsfreien Lohn zu erhalten. Um diese beiden Anliegen zu vereinen, kann das Gericht beispielsweise feststellen, dass der Lohn für eine bestimmte Funktion gleich hoch wie derjenige für eine bestimmte Vergleichsfunktion sein bzw. in einem gewissen Verhältnis dazu stehen muss. Es obliegt dann dem Arbeitgeber bzw. dem Gemeinwesen, sein Besoldungssystem so zu revidieren, dass die Diskriminierung behoben wird (ALBRECHT, a.a.O, S. 179 f.). Solange der Lohn für die bisher begünstigten Tätigkeiten nicht gesenkt wird, haben damit die bisher Benachteiligten direkt aufgrund des Urteils Anspruch auf einen Lohn im gerichtlich festgelegten Verhältnis. Doch wird dadurch dem Arbeitgeber nicht die Möglichkeit verwehrt, mit einer Änderung der massgebenden Regelungen bzw. Verträge eine andere Lösung zu wählen.
Wenn das Verwaltungsgericht entschieden hat, dass die Beschwerdeführerinnen in die Lohnklasse 15 einzureihen sind, so entspricht das seiner Beurteilung, dass die Funktion der Kindergärtnerin drei Lohnklassen tiefer liege als diejenige der Primarlehrer, sowie der Tatsache, dass diese kraft kantonalen Rechts in der Lohnklasse 18 eingereiht sind, was durch die Beschwerdegegnerin nicht geändert werden kann. Hingegen kann das Urteil nicht so interpretiert werden, dass dadurch dem Kanton verwehrt würde, die Besoldungseinreihung für Primarlehrer zu ändern; in diesem Fall könnte auch die Beschwerdegegnerin die Einreihung der Kindergärtnerinnen entsprechend anpassen.
d) Diese Möglichkeit besteht indessen nur für die in der Zukunft geschuldeten Löhne. Hingegen ist es rechtlich nicht möglich, rückwirkend für die Vergangenheit Löhne zu reduzieren. Wird festgestellt, dass ein Lohnsystem in der Vergangenheit diskriminierend und damit verfassungswidrig war, so kann diese Diskriminierung nicht dadurch beseitigt werden, dass die bisher höheren Löhne gesenkt werden. Um den verfassungswidrigen Zustand zu beheben, bleibt als einzige Möglichkeit, die bisher verhältnismässig zu tiefen Löhne zu erhöhen. Insoweit kann also - anders als für die Zukunft - der geschuldete Lohn gerichtlich in absoluten Zahlen bemessen und zugesprochen werden.
e) Vorliegend hat das Verwaltungsgericht, da es die Nachzahlungspflicht grundsätzlich verneinte, nur untersucht, ob die Besoldung gemäss der revidierten Lehrerbesoldungsverordnung von 1995 diskriminierend sei, aber nicht geprüft, in welchem Ausmass die von den Beschwerdeführerinnen in der Vergangenheit bezogenen Löhne diskriminierend waren. Das Bundesgericht kann diese Prüfung nicht selber vornehmen, da sie einerseits von der Anwendung und Auslegung kantonalen Rechts, andererseits von noch festzustellenden Sachverhalten abhängt. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Diese wird zu prüfen haben, ob und in welchem Ausmass aufgrund der Kriterien, die sie für die Beurteilung der ab 1. Januar 1996 geltenden Einreihung angewendet hat, auch der den Beschwerdeführerinnen in der Vergangenheit bezahlte Lohn zu tief war. | de | Art. 4 al. 2 Cst.; art. 3 et 6 de la loi sur l'égalité entre femmes et hommes; égalité de rémunération; maîtresses soleuroises d'école enfantine. Une différence de salaires entre une profession typiquement féminine et une profession reconnue comme neutre du point de vue du sexe peut constituer une discrimination (consid. 6).
L'existence d'une discrimination est rendue vraisemblable au sens de l'art. 6 LEg quand seules les maîtresses d'école enfantine sont rangées dans une classe de traitement inférieure en raison d'une charge de travail prétendument moindre (consid. 7).
La preuve du contraire est apportée lorsque la charge de travail est effectivement moindre (consid. 8 et 9).
Le droit à une rémunération non discriminatoire peut également être invoqué ultérieurement, dans le délai de prescription (consid. 10).
Montant fixé judiciairement de la rémunération à allouer (consid. 11). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-436%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,511 | 124 II 436 | 124 II 436
Sachverhalt ab Seite 437
Am 30. Dezember 1994/23. Oktober 1995 erhoben Sandra Altermatt, Gabriela Marti Lorente, Claudia Maria Mayer, Gabriela Werfeli und Helen Windisch-Schäfer, alle in der Gemeinde Däniken tätige Kindergärtnerinnen, beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn Klage gegen den Kanton Solothurn und die Einwohnergemeinde Däniken mit dem Begehren, es sei ihnen ab dem Jahre 1990 die Differenz zwischen den ihnen ausgerichteten Besoldungen und 90% der jeweiligen Löhne von im gleichen Dienstjahr unterrichtenden Primarlehrkräften nachzubezahlen, bzw. ab dem 1. Januar 1996 eine der Lohnklasse 16 entsprechende Besoldung, je zuzüglich Zins von 5% auf den fällig gewordenen Beträgen. Zur Begründung brachten sie vor, ihr Lohn (Lohnklasse 14) sei geschlechterdiskriminierend.
Das Verwaltungsgericht holte ein arbeitswissenschaftliches Gutachten ein, welches am 19. November 1996 einging. Anschliessend änderten die Klägerinnen ihr Rechtsbegehren und beantragten nun 95% des Lohnes einer Primarlehrkraft bzw. eine der Lohnklasse 17 entsprechende Besoldung.
Mit Urteil vom 15. Mai 1997 hiess das Verwaltungsgericht die Klage teilweise gut und stellte fest, dass die Gemeinde verpflichtet sei, ab 1. Januar 1996 den Klägerinnen einen der Lohnklasse 15 entsprechenden Lohn zu bezahlen. Im übrigen wies es die Klage ab.
Sandra Altermatt, Gabriela Marti Lorente, Claudia Maria Mayer, Gabriela Werfeli und Helen Windisch-Schäfer erheben gemeinsam Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Begehren, das Urteil des Verwaltungsgerichts bzgl. der Ziffern 1, 3-5a und 6 aufzuheben und ihnen ab 1. Januar 1996 eine der Lohnklasse 17 entsprechende Besoldung und für die Jahre 1990-1995 eine Besoldung im Umfange von 95% einer Primarlehrerbesoldung auszurichten, je zuzüglich Zins von 5% auf den fällig gewordenen Beträgen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
5. Die Beschwerdeführerinnen rügen eine geschlechtsbedingte Lohndiskriminierung.
a) Ab 1987 wurde im Kanton Solothurn an einer strukturellen Besoldungsrevision (BERESO) gearbeitet. Grundlage dafür war eine analytische Arbeitsplatzbewertung, durchgeführt in der Form einer vereinfachten Funktionsanalyse. Gestützt auf diese Arbeiten erliess der Kantonsrat des Kantons Solothurn am 17. Mai 1995 eine neue Lehrerbesoldungsverordnung, welche am 1. Januar 1996 in Kraft trat. In dieser Verordnung werden die Kindergärtnerinnen in die Lohnklassen 14 und 15 eingereiht.
Das Verwaltungsgericht liess im vorliegenden Verfahren ein arbeitswissenschaftliches Gutachten erstellen. Dieses verglich die Lohneinreihung der Kindergärtnerinnen mit derjenigen der Primarlehrer, welche gemäss der kantonsrätlichen Verordnung in der Lohnklasse 18 eingereiht sind, und kam zum Ergebnis, dass die Funktion der Kindergärtnerinnen eine Lohnklasse tiefer liege als die der Primarlehrer.
Das Verwaltungsgericht beurteilte diese Zuordnung als plausibel und richtig. Es ging jedoch davon aus, dass die Arbeitszeit der Kindergärtnerinnen rund 10% tiefer liege als diejenige der Primarlehrer. Die entsprechend gekürzte Grundbesoldung der Lohnklasse 17 führe zu einem Betrag, welcher der Grundbesoldung der Lohnklasse 15 entspreche. Demgegenüber sei eine Einstufung in die Lohnklasse 14 diskriminierend.
b) Die Beschwerdeführerinnen erachten es als geschlechterdiskriminierend und willkürlich, einzig bei einem typischen Frauenberuf wie den Kindergärtnerinnen die angeblich tiefere Arbeitszeit als Einreihungskriterium zu berücksichtigen; im Rahmen der Besoldungsrevision sei davon ausgegangen worden, alle bewerteten Funktionen seien Vollzeitstellen. Die nachträgliche Berücksichtigung des Faktors Arbeitszeit sei ein sachfremdes und nachträglich konstruiertes Argument, um die Löhne der Kindergärtnerinnen nach unten zu korrigieren. Es sei willkürlich, den Beruf der Kindergärtnerinnen als einzigen im ganzen kantonalen System grundsätzlich und zwingend zu einer Teilzeitfunktion zu machen. Zudem bestreiten sie, dass ihre zeitliche Belastung tiefer sei als diejenige anderer pädagogischer Berufe. Zumindest sei dies nicht bewiesen. Selbst wenn dem so wäre, müssten sie allenfalls mit 90% der Lohnklasse 17 besoldet werden, nicht mit 100% der Lohnklasse 15. Das Verwaltungsgericht habe sodann die Beweislastregel von Art. 6 GlG (SR 151) missachtet; sie - die Beschwerdeführerinnen - hätten glaubhaft gemacht, dass die nachträgliche Tiefereinreihung aufgrund des angeblich geringeren Zeitaufwandes diskriminierend sei; die Beschwerdegegnerin habe den ihr obliegenden Voll-Beweis der Nichtdiskriminierung nicht erbringen können.
6. a) Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 3 Abs. 1 GlG verbieten jede direkte oder indirekte Benachteiligung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern aufgrund ihres Geschlechts. Eine besoldungsmässige Diskriminierung liegt vor, wenn zum Nachteil eines geschlechtstypisch identifizierten Berufs Lohnunterschiede bestehen, welche nicht sachbezogen in der Arbeit selber begründet sind. Das besondere Diskriminierungsverbot gilt nur für Besoldungsregelungen, die sich geschlechtsspezifisch auswirken (BGE 124 II 409 E. 8a; BGE 117 Ia 270 E. 2b S. 273, mit Hinweisen; ANDREAS C. ALBRECHT, Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes "Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit" [Art. 4 Abs. 2 BV], Diss. Basel 1998, S. 159 ff.; ELISABETH FREIVOGEL, in Margrith Bigler-Eggenberger/Claudia Kaufmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, Rz. 116 zu Art. 3 GlG). Ein Lohnunterschied zwischen zwei typisch weiblich identifizierten Berufen kann demgegenüber keine geschlechtsbezogene Diskriminierung darstellen (BGE 113 Ia 107 E. 4a S. 116; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N. 10b/c zu Art. 322 OR; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 103 zu Art. 3 GlG; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 107 f.).
b) Das Verwaltungsgericht hat die Tätigkeit der Kindergärtnerinnen mit derjenigen der Primarlehrkräfte verglichen. Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass der Beruf der Kindergärtnerin ein typischer Frauenberuf ist, bringt aber vor, der Primarlehrerberuf sei ebenfalls kein Männerberuf, so dass sich die Frage der Geschlechterdiskriminierung nicht stelle.
Eine Diskriminierung liegt indessen nicht nur dann vor, wenn ein typisch weiblicher gegenüber einem typisch männlichen Beruf ungerechtfertigt benachteiligt wird, sondern auch, wenn dies zwischen einem typisch weiblich und einem geschlechtsmässig neutral identifizierten Beruf erfolgt (BGE 124 II 409 E. 8b; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 115 f. zu Art. 3 GlG). Aus den von der Beschwerdegegnerin vorgelegten Zahlen ergibt sich, dass im Kanton Solothurn in den letzten Jahren deutlich mehr Frauen als Männer ein Primarlehrerpatent erhielten, dass aber doch der Männeranteil in den Jahren 1988-1997 bei knapp einem Viertel liegt und dass von den insgesamt im Einsatz stehenden Primarlehrkräften über 40% Männer sind. Der Primarlehrerberuf kann daher zwar nicht als typisch männlich, aber auch nicht als typischer Frauenberuf betrachtet werden, so dass eine Ungleichbehandlung zwischen Kindergärtnerinnen und Primarlehrern eine Geschlechterdiskriminierung darstellen kann.
7. a) Das Lohngleichheitsgebot gilt nicht nur für gleiche, sondern auch für gleichwertige Arbeit (Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV; BGE 124 II 409 E. 9a, mit Hinweisen). Dazu muss die Wertigkeit der verschiedenen Tätigkeiten bzw. Funktionen miteinander verglichen werden. Ein solcher Vergleich beruht einerseits auf Sachverhalten, die grundsätzlich einer objektiven Feststellung zugänglich sind, andererseits auf der wertenden Würdigung dieser Sachverhalte; diese Würdigung kann nicht objektiv und wertfrei erfolgen, sondern hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können (ALBRECHT, a.a.O., S. 29 f., 33 f. und 162; Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann [Hrsg.], Arbeitsbewertung und Lohndiskriminierung von Frauen, Bern 1991, S. 4, 8, 36 und 39; HENNEBERGER/OBERHOLZER/ZAJITSCHEK, Lohndiskriminierung und Arbeitsbewertung, Basel 1997, S. 115 und 129 f.). Den zuständigen Behörden kommt bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu; sie können innerhalb der Grenzen des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandselemente auswählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen (BGE 123 I 1
E. 6b/c S. 8; BGE 121 I 49 E. 4c S. 53 f.). Das Lohngleichheitsgebot schränkt diesen grossen Ermessensspielraum nicht grundsätzlich ein; es bedeutet nicht, dass nur noch eine ganz bestimmte Methode für die Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig wäre, und legt nicht positiv fest, welcher Massstab dabei anzuwenden ist; es verbietet jedoch die Wahl geschlechtsdiskriminierender Bewertungs- bzw. Vergleichskriterien (BGE 124 II 409 E. 9b; Lohngleichheit für Mann und Frau, Schlussbericht der vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement eingesetzten Arbeitsgruppe "Lohngleichheit", Oktober 1988, S. 18; HEIDE M. PFARR/KLAUS BERTELSMANN, Diskriminierung im Erwerbsleben, Baden-Baden 1989, S. 312 f.).
Eine diskriminierende Bewertung liegt vor, wenn Unterschiede in der Besoldung an geschlechtsspezifische Merkmale anknüpfen, ohne dass das durch die Art der auszuübenden Tätigkeit sachlich begründet wäre (BBl 1993 I 1265). Das kann beispielsweise dadurch geschehen, dass geschlechtsspezifische Kriterien berücksichtigt bzw. stark gewichtet werden, die für die Art der auszuübenden Tätigkeit nicht erforderlich oder unbedeutend sind, oder umgekehrt nicht berücksichtigt bzw. schwach gewichtet werden, obwohl sie für die Tätigkeit wichtig sind (BBl 1993 I 1265; Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann, a.a.O., S. 52 ff.; EDI CLASS/RAINER MÖSSINGER, Die Rechte der Frau im Arbeitsverhältnis, Zürich 1996, S. 39 f.; HAEFLIGER, a.a.O., S. 110). Die Berücksichtigung eines geschlechtstypischen Kriteriums ist nicht diskriminierend, soweit dieses für die Erfüllung der Arbeit relevant ist (Lohngleichheit, a.a.O., S. 40 f.). Nicht diskriminierend sind in der Regel Unterschiede, die auf objektiven Gründen wie Ausbildung, Alter, Dienstalter, Qualifikation, Erfahrung, Aufgabenbereich oder Leistung beruhen (BGE 121 I 49 E. 4c S. 53; BGE 118 Ia 35 E. 2c S. 37 f.; BGE 117 Ia 270 E. 4 S. 276 f.; BGE 113 Ia 107 E. 4a/b S. 116 f.; GABRIEL AUBERT, L'égalité des sexes dans le domaine du travail, in: Charles-Albert Morand [Hrsg.], L'égalité entre hommes et femmes, Lausanne 1988, S. 143-179, 167; HAEFLIGER, a.a.O., S. 110). So hat das Bundesgericht eine unterschiedliche Entlöhnung von Arbeitslehrerinnen gegenüber Primar- und Haushaltungslehrkräften mit Unterschieden in der Ausbildung und Berufstätigkeit gerechtfertigt (BGE 117 Ia 270 E. 3/4 S. 274 ff.). Das Lohngleichheitsgebot ist somit verletzt, wenn statistisch nachweisbar die Angehörigen des einen Geschlechts mehr verdienen als diejenigen des andern und diese Unterschiede auf unzulässigen, weil sachlich nicht begründeten, Beurteilungskriterien beruhen.
b) Das Verwaltungsgericht und die Beschwerdeführerinnen gehen übereinstimmend davon aus, dass die Funktion der Kindergärtnerin aufgrund eines qualitativen Vergleichs mit Primarlehrkräften grundsätzlich in der Lohnklasse 17 einzustufen sei. Streitig ist demgegenüber, ob mit Rücksicht auf die effektive Arbeitsbelastung eine Reduktion auf Lohnklasse 15 gerechtfertigt sei.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass sie eine Diskriminierung zumindest glaubhaft gemacht hätten, indem eine nachträgliche Reduktion der Lohnklasse unter Berufung auf die Arbeitszeit einzig bei dem frauenspezifischen Beruf der Kindergärtnerinnen erfolgt sei. Damit seien die Voraussetzungen für die Beweislasterleichterung gemäss Art. 6 GlG gegeben.
c) Gemäss Art. 6 GlG wird unter anderem bezüglich der Entlöhnung eine Diskriminierung vermutet, wenn diese von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird. Es obliegt alsdann der Gegenpartei, den Beweis der Nichtdiskriminierung zu erbringen (SABINE STEIGER-SACKMANN, in: Bigler-Eggenberger/Kaufmann, a.a.O., Rz. 33 und 59 f. zu Art. 6 GlG). Die Tatsache, dass eine bestimmte Massnahme, die sich für die Betroffenen negativ auswirkt, einseitig zum Nachteil eines geschlechtstypischen Berufs getroffen wird oder sich so auswirkt, ist ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer Diskriminierung (BGE 124 II 409 E. 11e; ALBRECHT, a.a.O., S. 160 ff.; MONIQUE COSSALI, L'interdiction de discriminer en raison du sexe dans la vie professionnelle, au regard du droit suisse et du droit communautaire, Fs. Bigler-Eggenberger, Basel 1993, S. 59-83, 68).
d) Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass einzig bei den Kindergärtnerinnen nachträglich das Pensum für die Festlegung der Lohnklasse berücksichtigt wurde, während bei den anderen Lehrkräften die teilweise ebenfalls unterschiedliche Zahl der Pflichtstunden nicht zum Anlass genommen wurde, nachträglich die Lohnklasse zu verändern. Diese Massnahme wirkt sich für den typisch weiblichen Beruf der Kindergärtnerin nachteilig aus. Eine geschlechtsbedingte Diskriminierung ist daher zu vermuten. Die Beschwerdegegnerin hat somit den Beweis dafür zu erbringen, dass die nachträgliche Reduktion der Lohnklasse unter Berufung auf das geringere Arbeitspensum sachlich gerechtfertigt ist.
8. Es fragt sich zunächst, ob es zulässig ist, einzig bei den Kindergärtnerinnen im Rahmen der Arbeitsplatzbewertung die Arbeitsbelastung zu berücksichtigen. Das ist eine vom Bundesgericht frei zu prüfende Rechtsfrage.
a) Unerheblich sind zunächst die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen zu den Entscheidungsvorgängen und den verschiedenen Überlegungen innerhalb der Projektgruppe BERESO, des Regierungsrates und des Kantonsrates, welche dazu führten, dass die ursprünglich vorgesehene Einreihung der Kindergärtnerinnen in die Lohnklassen 16 und 17 schliesslich in der Kantonsratsverordnung auf 14/15 reduziert wurde. Denn der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts hat die Funktion der Kindergärtnerin grundsätzlich in die Lohnklasse 17 eingestuft und nur mit Rücksicht auf die unterschiedlichen Pensen wieder auf 15 reduziert. Zur Diskussion steht somit einzig, ob die Rückstufung mit dieser Begründung zulässig ist.
b) Es trifft zu, dass das Gutachten, auf welches sich das Verwaltungsgericht stützt, zum Ergebnis kommt, die Funktion Kindergärtnerin liege eine Lohnklasse tiefer als die Funktion Primarlehrer. Indessen steht dieses Ergebnis - wie im Gutachten ausdrücklich festgehalten ist - unter der Annahme, die Arbeitszeiten der beiden Funktionen seien gleich gross oder unterschieden sich nur geringfügig. In der "Beantwortung der bewilligten Ergänzungsfragen" vom Februar 1997 stellen die Gutachter nochmals klar, dass die ermittelte Lohnklasseneinreihung nichts mit der Arbeitszeit zu tun habe. Bei der Ermittlung des auszuzahlenden Entgelts könne hingegen die verminderte Arbeitszeit berücksichtigt werden. Daraus ergibt sich klar, dass die Beurteilung der Gutachter auf der Annahme beruht, die Arbeitszeiten der Funktionen Primarlehrer und Kindergärtnerin seien ungefähr gleich. Erweist sich, dass diese Annahme nicht zutrifft, ist insoweit auch die Schlussfolgerung aus dem Gutachten nicht mehr massgebend.
c) Grundsätzlich kann es nicht diskriminierend sein, für ein kleineres Arbeitspensum einen geringeren Lohn zu bezahlen als für ein höheres. Das verstösst auch nicht gegen das Lohngleichheitsgebot (vgl. BGE 103 Ia 517 E. 7 S. 528 f.). Rechtsungleich wäre im Gegenteil, ein qualitativ gleichwertiges, aber quantitativ geringeres Pensum gleich zu entlöhnen wie ein grösseres (BGE 124 II 409 E. 11f).
d) Indem das Verwaltungsgericht davon ausgeht, dass die Arbeitsbelastung einer Kindergärtnerin nur ca. 90% derjenigen einer Primarlehrkraft beträgt, wird faktisch das Normalpensum der Kindergärtnerin zu einer 90%-Tätigkeit gemacht. Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, es sei willkürlich, den Beruf der Kindergärtnerin als einzigen im ganzen kantonalen System grundsätzlich und zwingend zu einer Teilzeitfunktion zu machen.
aa) Die geringere Entlöhnung von Teilzeitangestellten gilt in der Literatur als Paradebeispiel einer Geschlechtsdiskriminierung, da davon mehrheitlich Frauen betroffen sind (ALBRECHT, a.a.O., S. 161; KATHRIN ARIOLI, Die Rechtsfigur der indirekten Diskriminierung, AJP 1993 S. 1327-1335, 1332 ff.; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 22 zu Art. 3; KATHRIN KLETT, Das Gleichstellungsgesetz, ZBl 98/1997 S. 49-64, 54). Dies betrifft indessen den Fall, dass Teilzeitangestellte proportional (z.B. als Stundenlohn) weniger verdienen als Voll-zeitangestellte. Demgegenüber ist es selbstverständlich zulässig, für ein kleineres Pensum einen entsprechend geringeren Lohn zu bezahlen.
bb) Es ist grundsätzlich auch erlaubt, gewisse Stellen als Teilzeitstelle auszugestalten. Gerichtsnotorisch werden nicht selten Funktionen in der öffentlichen Verwaltung und insbesondere im Schulbereich als Teilzeitbeschäftigungen ausgeschrieben, weil die zu erfüllende Tätigkeit nicht eine volle Stelle erfordert. Das ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Fraglich kann höchstens sein, ob dies deshalb unzulässig ist, weil es einen typischen Frauenberuf betrifft.
cc) Zunächst kann sich fragen, ob wirklich eine Benachteiligung darin liegt, dass eine Stelle nicht als volle Beschäftigung ausgestaltet wird. Soweit es zutrifft, dass der Arbeitsaufwand nur einem 90%-Pensum entspricht, verbleibt der Kindergärtnerin ein entsprechendes Mehr an Freizeit, welches sie nach eigenem Gutdünken verwenden kann.
dd) Sodann wird das tiefere Pensum nicht mit Rücksicht auf das Geschlecht der Kindergärtnerinnen festgelegt, sondern deshalb, weil die Kinder im Kindergarten aus pädagogischen Gründen eine geringere Lektionenzahl haben als in der Schule. Wird davon ausgegangen, dass eine Kindergärtnerin im Normalfall eine Kindergartenklasse betreut, so ergibt sich ihr Pensum aus dieser pädagogisch motivierten Stundenzahl, was ein sachlich haltbares Kriterium darstellt. Auch bei unteren Klassen in der Primarschule liegt vielfach die Lektionenzahl der Kinder tiefer als das ordentliche Pflichtpensum der Lehrer. Das kann ebenfalls dazu führen, dass Lehrkräfte, die ausschliesslich eine Schulklasse unterrichten, damit nicht ihr Pflichtpensum erreichen und entsprechende Lohneinbussen in Kauf zu nehmen haben, soweit sie nicht Zusatzlektionen in anderen Klassen übernehmen können. Die Möglichkeit, Zusatzlektionen mit entsprechender Mehrbesoldung zu übernehmen, ist auch für die Kindergärtnerinnen in Solothurn nicht ausgeschlossen (§ 14 der Lehrerbesoldungsverordnung).
ee) Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, auch andere Lehrkräfte (Kantons- und Berufsschullehrer) hätten eine tiefere Präsenzzeit als Primarlehrkräfte, ohne dass das zu einer Tieferstufung geführt habe. Die Beschwerdeführerinnen haben jedoch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht selber den Vergleich zwischen den Funktionen Kindergärtnerin und Primarlehrer angestellt. Sie haben explizit den Beweisantrag gestellt, ein Gutachten über die Bewertung dieser beiden Vergleichsberufe zu erstellen. Auch im weiteren Verfahren beantragten sie nicht, weitere Berufe in den Vergleich einzubeziehen. Das Verwaltungsgericht hatte unter diesen Umständen keine Veranlassung, von Amtes wegen das effektive Arbeitspensum anderer Kategorien von Lehrkräften zu überprüfen.
Im Übrigen kann mit sachlichen Gründen angenommen werden, dass die Vorbereitungszeit pro Lektion bei höherer Schulstufe aufwendiger ist. Es ist daher nicht diskriminierend, wenn die Zahl der Pflichtlektionen der Lehrkräfte an höheren Schulen tiefer ist. Daraus, dass Kantonsschullehrer mit vollem Pensum nur 22 Lektionen halten müssen, ergibt sich nicht zwingend, dass auch das Pflichtpensum der Kindergärtnerinnen als quantitativ gleichwertiges Vollpensum bewertet werden müsste.
e) Die Beschwerdeführerinnen wenden ein, selbst wenn ihr Pensum geringer wäre, müssten sie allenfalls zu einem reduzierten Pensum der ihnen entsprechenden Lohnklasse 17 entlöhnt werden, nicht zu einem Vollpensum der Lohnklasse 15.
Eine solche Bemessung wäre möglicherweise systemgerechter und transparenter. Sie ist jedoch nicht zwingend. Es ist bei Berufen, für welche - wie bei Lehrkräften - herkömmlicherweise nicht genaue Arbeitszeiten festgelegt werden, durchaus üblich, dass mit einer höheren Entlöhnung auch die Erwartung eines höheren zeitlichen Arbeitseinsatzes verbunden wird. Umgekehrt kann eine formell als Vollpensum geltende Stelle weniger gut besoldet sein unter der stillschweigenden Annahme, dass die zu erledigende Arbeit auch quantitativ geringer ist als in anderen Funktionen. Zudem verlangt das Lohngleichheitsgebot einen betragsmässig gleichen Lohn für gleiche bzw. gleichwertige Arbeit; ob dieser Betrag dadurch zustande kommt, dass 90% der Lohnklasse 17 oder 100% der Lohnklasse 15 bezahlt werden, ist dafür unerheblich, sofern mit dieser Differenzierung nicht andere Nachteile verbunden sind. Die Beschwerdeführerinnen bringen zwar vor, diese Unterscheidung wirke sich nachteilig aus für Kindergärtnerinnen, die als Stellvertreterinnen tätig sind oder Zusatzlektionen unterrichten, da deren Lohn pro Lektion auf der Basis der Funktionseinreihung festgesetzt werde. Wohl trifft es zu, dass Zusatz- oder Teilpensen nach dem geltenden Wortlaut von § 13 Abs. 2 und § 14 Abs. 2 der Lehrerbesoldungsverordnung pro Lektion mit 1/20 der Grundbesoldung in der massgebenden Lohnklasse entlöhnt werden. Würde nun der Lohn für ein Vollpensum von Kindergärtnerinnen auf 90% der Lohnklasse 17 festgelegt, so müssten jedoch offensichtlich diese Bestimmungen geändert werden, würden doch sonst Teilzeitkindergärtnerinnen pro Jahreslektion mehr verdienen als Vollpensenkindergärtnerinnen. Die Besoldung der Teilzeitkindergärtnerinnen müsste dann ebenfalls pro Jahreslektion auf 1/20 von 90% der Lohnklasse 17 festgelegt werden, was betragsmässig dasselbe ausmacht wie 1/20 von 100% der Lohnklasse 15. Analoges gilt für Stellvertreterinnen.
9. Zu prüfen bleibt, ob das Arbeitspensum der Kindergärtnerinnen tatsächlich rund 10% tiefer liegt als dasjenige der Primarlehrkräfte. Das ist im wesentlichen eine Tatfrage; das Bundesgericht hat insoweit nur zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht den Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).
a) Das Verwaltungsgericht ging von den durch die Lehrerbesoldungsverordnung vorgeschriebenen Unterrichtspensen aus, welches bei den Kindergärtnerinnen 20 Lektionen à 60 Minuten zuzüglich 15 Minuten Präsenzzeit vor Beginn des Kindergartens, bei den Primarlehrkräften 30 Lektionen à 45 Minuten umfasst. Das gerichtliche Gutachten errechnete daraus und unter Berücksichtigung der übrigen Pflichten eine wöchentliche Präsenzzeit von je 1350 Minuten sowohl für Kindergärtnerinnen als auch für Primarlehrkräfte. Das Verwaltungsgericht ging von dieser Berechnung aus, erwog indessen, dass nicht nur bei den Kindergärtnerinnen, sondern auch bei den Primarlehrkräften die Arbeitspausen einzurechnen seien; daraus resultiere eine vorgeschriebene Präsenzzeit der Primarlehrer von 25,25 Stunden gegenüber 22,5 Stunden bei den Kindergärtnerinnen, was einer Differenz von ca. 10% entspreche. Unter Rückgriff auf Daten aus dem Kanton Zürich kam es zum Ergebnis, dass die disponible Arbeitszeit sowohl bei Primarlehrern als auch bei Kindergärtnerinnen etwa gleich viele Stunden betrage wie die vorgeschriebene Präsenzzeit. Zudem werde der Kindergartenunterricht teilweise in Gruppen abgehalten, so dass eine Lektionsvorbereitung mehrmals verwendet werden könne, wodurch sich die Vorbereitungszeit etwas reduziere.
b) Die Beschwerdeführerinnen rügen diese Sachverhaltsfeststellung als unvollständig und beantragen im Verfahren vor Bundesgericht die Erstellung eines Fachgutachtens. Das Bundesgericht hat in Gleichstellungssachen mehrmals entschieden, dass die Weigerung, eine beantragte Expertise zur Vergleichbarkeit verschiedener Tätigkeiten einzuholen, den Anspruch auf rechtliches Gehör verletze (BGE 117 Ia 262 E. 4c S. 269 f.; ZBl 90/1989 S. 203, nicht publ. E. 3; vgl. BGE 118 Ia 35 E. 2d/e S. 38 f.). Vorliegend hat die Vorinstanz ein solches Gutachten eingeholt. Sachverhaltsmässig umstritten ist einzig noch die Frage der Arbeitszeit. Dazu ist - wie aus dem Folgenden hervorgeht - der Beizug eines weiteren Gutachtens entbehrlich.
c) Wie die Beschwerdeführerinnen einräumen, gibt es zurzeit für den Kanton Solothurn keine Erhebung über die effektiven Arbeitszeiten der Lehrkräfte. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht auf entsprechende Untersuchungen aus dem Kanton Zürich abgestellt hat. Die Beschwerdeführerinnen bringen nichts vor, was diese Daten als offensichtlich unrichtig erscheinen liesse. Sie gehen im Gegenteil gleich wie das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die zürcherischen Untersuchungen davon aus, dass Präsenzzeit und variable Arbeitszeit sowohl bei Kindergärtnerinnen als auch bei Primarlehrkräften etwa im Verhältnis 1:1 stehen. Unter diesen Umständen kann die effektive Arbeitszeit aus einem Vergleich der vorgeschriebenen Präsenzzeiten errechnet werden.
d) Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die Präsenzzeit der Kindergärtnerinnen sei im Kanton Solothurn grösser als in Zürich und gleich gross oder grösser als diejenige der Primarlehrkräfte; die für Zürich errechnete Gesamtarbeitszeit der Kindergärtnerinnen müsse daher entsprechend hochgerechnet werden. Indessen setzen sich die Beschwerdeführerinnen nicht mit den detaillierten Berechnungen auseinander, aufgrund derer das Verwaltungsgericht zu den unterschiedlichen Präsenzzeiten von 22,5 bzw. 25,25 Stunden gekommen ist. Die Differenz ergibt sich daraus, dass die kantonalen Behörden nicht nur bei den Kindergärtnerinnen, sondern auch bei den Primarlehrern die Pausen in die Präsenzzeit eingerechnet haben. Die Zulässigkeit dieses Vorgehens ist eine vom Bundesgericht frei zu prüfende Rechtsfrage.
e) Wenn ein Lehrer während eines Halbtags Unterricht erteilt, so muss er sich faktisch während dieser Zeit im Schulhaus aufhalten. Selbst wenn er in den Pausen zwischen zwei Schulstunden keinen Unterricht erteilt, so ist er doch weitgehend an seinen Arbeitsplatz gebunden. Zudem werden zumindest Teile der Pausen auch für die unmittelbare Vor- und Nachbereitung des Unterrichts, Gespräche mit Schülern u. dgl. verwendet. Hinzu kommt, dass die Schule auch während der Pausen für die Kinder verantwortlich ist. Selbst wenn nicht alle Lehrer ständig Pausenaufsicht ausüben müssen, so ist doch der Lehrkörper als gesamtes seiner Verantwortung nicht enthoben. Aus diesen Gründen kann die Pause der Primarlehrer nicht mit Freizeit gleichgesetzt werden. Auch in der Bundesverwaltung gelten übrigens die Arbeitspausen als Arbeitszeit (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 26. März 1980 über die Arbeitszeit in der Bundesverwaltung, SR 172.221.122). Nach Art. 15 Abs. 2 des Arbeitsgesetzes (SR 822.11) zählen Pausen dann zur Arbeitszeit, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitsplatz nicht verlassen darf. Auch bei den öffentlichen Verkehrsbetrieben gelten kurze Arbeitsunterbrechungen (20 Minuten) als Arbeitszeit (Art. 7 Abs. 4 Arbeitszeitgesetz, SR 822.21). Insgesamt erweist es sich nicht als rechtswidrig, für die Primarlehrer die Pausen ebenfalls als Arbeitszeit zu berechnen.
f) Auf dieser rechtlichen Basis ist die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz über das effektive Arbeitspensum der Kindergärtnerinnen und der Primarlehrer weder offensichtlich unrichtig noch unvollständig und deshalb für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 2 OG).
g) Die Beschwerdeführerinnen kritisieren, dass das Verwaltungsgericht, ohne darüber Beweis zu führen, davon ausgegangen sei, aufgrund des teilweise gruppenweisen Unterrichts sei der Vorbereitungsaufwand der Kindergärtnerinnen geringer. Wie es sich damit verhält, kann dahin gestellt bleiben: schon die vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegten Pflichtpensen von 25,25 bzw. 22,5 Stunden entsprechen einer Differenz von fast 11%. Selbst ohne Berücksichtigung eines infolge gruppenweisen Unterrichts allenfalls reduzierten Vorbereitungsaufwandes kann damit die Lohnreduktion von 10% begründet werden.
h) Das Verwaltungsgericht konnte somit aufgrund der vorliegenden Unterlagen den Beweis als erbracht betrachten, dass das massgebende Arbeitspensum der Kindergärtnerinnen mindestens 10% tiefer liegt als dasjenige der Primarlehrer. Es hat daher Art. 6 GlG nicht verletzt, wenn es gestützt darauf die Einreihung der Beschwerdeführerinnen um zwei Lohnklassen reduzierte. Gesamthaft erweist sich die Einreihung der Beschwerdeführerinnen in die Lohnklasse 15 nicht als diskriminierend.
10. Zu prüfen bleibt, ob das Verwaltungsgericht die richtigen Rechtsfolgen aus seiner Beurteilung gezogen hat, wonach die ursprüngliche Einstufung in Lohnklasse 14 diskriminierend sei.
a) Die Beschwerdeführerinnen hatten in ihrer am 30. Dezember 1994 eingereichten Klage vor dem Verwaltungsgericht eine Lohnnachzahlung seit 1. Januar 1990 verlangt, mit der Begründung, die damals geltende alte Lehrerbesoldungsverordnung widerspreche Art. 4 BV. Das Verwaltungsgericht erwog indessen, eine Rückwirkung dürfe von der Rechtsprechung nicht leichthin praktiziert werden. Eine solche entstehe immer schon dann, wenn Gerichte einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt nach der heutigen Rechtsüberzeugung beurteilten. Zudem wäre es problematisch, im Nachhinein eine bereits als veraltet erkannte und deshalb ausser Kraft gesetzte Verordnung nach der heutigen Überzeugung auf Verfassungskonformität zu überprüfen, allein schon deshalb, weil im Nachhinein kaum feststellbar wäre, wann ein allfälliger Bewertungswandel zeitlich anzusetzen wäre. Es sei unzulässig zu fingieren, ein erst heute erkannter Mangel habe in gleichem Masse schon vor Jahren bestanden, und das Gemeinwesen hätte ihn bereits früher feststellen und beseitigen können. Zudem sei ein richterlicher Eingriff in abgeschlossene Budgetperioden im Lichte des Budgetvorbehalts und des Legalitätsprinzips heikel. Indem die Beschwerdeführerinnen sich zu einem bestimmten Lohn engagieren liessen, hätten sie ihr Recht auf diskriminierungsfreien Lohn temporär nicht ausgeübt, was zulässig sei. Hätten sie die neue Besoldungsverordnung abstrakt angefochten, hätte das Bundesgericht diese höchstens kassieren können; ein rückwirkender Lohnzuspruch wäre auch nicht in Frage gekommen. Die im Zivilrecht übliche fünfjährige Rückwirkung ab Datum der Klageeinreichung sei im öffentlichen Dienstrecht nicht haltbar. Unter Berücksichtigung der Zurückhaltung, die der Grundsatz der Gewaltenteilung dem Richter auferlege, sei der verfassungsmässige Lohn nicht ex tunc, sondern erst ab 1. Januar 1996 zuzusprechen, also ab dem Zeitpunkt, ab welchem die neue Lehrerbesoldungsverordnung in Kraft steht.
b) Die Beschwerdeführerinnen rügen dies als bundesrechtswidrig. Indem das Verwaltungsgericht es abgelehnt habe, die frühere Besoldungsregelung auf ihre Übereinstimmung mit Art. 4 BV zu überprüfen, habe es nicht den ganzen im Streit stehenden Gegenstand geprüft und damit eine materielle Rechtsverweigerung begangen und das rechtliche Gehör verletzt. Ansprüche aus Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV könnten auch nachträglich geltend gemacht werden, soweit sie nicht verjährt seien. Es bestehe daher Anspruch auf diskriminierungsfreien Lohn während fünf Jahren vor der Einreichung der Klage. Auf den Lohngleichheitsanspruch könne auch nicht gültig zum Voraus verzichtet werden.
c) Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG kann, wer von einer Diskriminierung betroffen ist, die Zahlung des geschuldeten Lohnes verlangen. Das bezieht sich einerseits - wovon auch das Verwaltungsgericht ausgeht - auf den künftig geschuldeten Lohn. Die Lehre geht zudem mehrheitlich davon aus, dass im Rahmen der Verjährung auch eine Nachzahlung des bisher zu wenig bezahlten Lohnes geschuldet sei (AUBERT, a.a.O, S. 172; BIGLER-EGGENBERGER, in BIGLER- EGGENBERGER/KAUFMANN, a.a.O., Rz. 19 f. zu Art. 5 GlG und Rz. 5 zu Art. 17 GlG; BRÜHWILER, a.a.O., N. 11 zu Art. 322 OR; CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 36; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 139 und 145 ff. zu Art. 3 GlG; HAEFLIGER, a.a.O., S. 105; ISABELL MAHRER, Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit, Zürich 1983, S. 10, 27 f.; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 21b zu Art. 322 OR; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER, Probleme der Gleichbehandlung der Geschlechter bei der Ausrichtung von Haushaltzulagen, ZBl 1992 S. 1-17, 10). Das ist auch die Meinung der bundesrätlichen Botschaft zum Gleichstellungsgesetz (BBl 1993 I 1299). Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV geht ebenfalls davon aus, dass eine Nachzahlung des in der Vergangenheit zuwenig bezahlten Lohnes geschuldet sei: BGE 113 Ia 107 betraf eine Situation, in der einzig Lohn für die Vergangenheit gefordert wurde. Auch in BGE 118 Ia 35, wo das Bundesgericht einen kantonalen Entscheid aufhob, war ausschliesslich eine Nachzahlung streitig. Bestünde kein Anspruch auf Nachzahlung, wäre in jenem Fall kein Anlass gewesen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Auch im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 BV ist das Bundesgericht stillschweigend davon ausgegangen, dass eine Verletzung dieser Bestimmung dem Betroffenen Anspruch auf Nachzahlung im Rahmen der Verjährungsfrist gibt (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 16. März 1998 i.S. H., E. 4 u. 5).
d) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Lohngleichheitsgebot ein unmittelbar anwendbares, justiziables subjektives Individualrecht (BGE 118 Ia 35 E. 2b S. 37; 117 Ia 262 E. 2c S. 265; 113 Ia 107 E. 1a S. 110, je mit Hinweisen). Es liegt in der Natur subjektiver Rechte, dass sie - unter Vorbehalt der Verjährung - grundsätzlich auch nachträglich noch geltend gemacht werden können. Das Gleichstellungsgesetz will in seinem zweiten Abschnitt privat- und öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnisse bewusst gleich behandeln (Art. 2 GlG; BIGLER-EGGENBERGER, a.a.O., Rz. 3 zu Art. 5 GlG; LUZIUS MADER, Das Gleichstellungsgesetz - Entstehung, Ziele und Instrumente, in: Schwander/Schaffhauser [Hrsg.], Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, St. Gallen 1996, S. 9-44, 28; YVO SCHWANDER, Der zeitliche und der räumliche Anwendungsbereich des Gleichstellungsgesetzes, in: Schwander/Schaffhauser, a.a.O., S. 185-210, 188). Das Gleiche galt bereits unter der Herrschaft von Art. 4 BV (BGE 118 Ia 35 E. 2b S. 37; ZBl 85/1984 S. 162 E. 3b). Die nachträgliche Geltendmachung muss daher in öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen gleich wie in privatrechtlichen zulässig sein (CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 36 f.).
e) Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass der Anspruch auf Lohngleichheit verzichtbar sei und die Beschwerdeführerinnen durch freiwilliges Antreten ihrer Stelle und Nichtgeltendmachung des Anspruchs auf eine Nachzahlung verzichtet hätten.
aa) Im Zivilrecht kann der Arbeitnehmer während des Arbeitsverhältnisses und bis einen Monat nach dessen Beendigung nicht auf Forderungen verzichten, die sich aus zwingenden Vorschriften des Gesetzes ergeben (Art. 341 Abs. 1 OR). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bezieht sich dies grundsätzlich nicht auf den Lohn, da dieser nicht zwingend festgelegt, sondern frei vereinbar ist (Art. 322 OR; SJ 1983 94 E. 2a; nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 18. Februar 1997 i.S. G., E. 1, und vom 15. Januar 1991 i.S. W., E. 3b). Anders verhält es sich jedoch, soweit Lohnbestandteile sich aus zwingenden Bestimmungen des Privatrechts oder aus öffentlichrechtlichen Vorschriften ergeben (BGE 105 II 39 [bzgl. Art. 321c OR]; nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 26. Juni 1984 i.S. W., E. 1 [bzgl. Art. 321c OR]; vom 16. September 1997 i.S. F., E. 1b [bzgl. Art. 9 BVO]; vom 1. Mai 1990 i.S. L., E. 5 [bzgl. Art. 13 ArbG]).
bb) Nach weit überwiegender Ansicht der Lehre ist das Lohngleichheitsgebot eine zwingende Bestimmung in diesem Sinne, da es andernfalls seiner Wirksamkeit weitgehend beraubt würde (AUBERT, a.a.O., S. 170; CLAUDIA CAMASTRAL, Grundrechte im Arbeitsverhältnis, Diss. Zürich 1996, S. 63; ANTOINE CAMPICHE, L'égalité de rémunération entre travailleurs masculins et féminins, Thèse Lausanne 1986, S. 127, 140 f.; CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 50, 52; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 92, 96, 151 f. zu Art. 3 GlG; PHILIPP GREMPER, Arbeitsrechtliche Aspekte der Ausübung verfassungsmässiger Rechte, Diss. Basel 1993, S. 127; HAEFLIGER, a.a.O., S. 108; MAHRER, a.a.O., S. 10, 26; MANFRED REHBINDER, Berner Kommentar, 1985, N. 7 zu Art. 322 OR; STAEHELIN, a.a.O., N. 21b zu Art. 322 OR; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl. Zürich 1992, N. 20 zu Art. 322 OR; THOMAS SUTTER, Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit, recht 1986, S. 120 f.; HANS-PETER TSCHUDI, Neue Probleme im schweizerischen Arbeitsrecht, SJZ 78/1982 S. 85-96, 91 f.; FRANK VISCHER, Stellungnahme zu Platzer, SJZ 80/1984 S. 303; ablehnend STEPHAN HEGNER, Salaire égal pour un travail de valeur égale, Zürich 1981, S. 19 f.; PETER PLATZER, Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit, SJZ 80/1984 S. 302 f.; offen gelassen INGRID KRON, Bedeutung und Problematik des Gleichberechtigungsartikels für die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung, SJZ 78/1982 S. 121-126, 125; GEORG MÜLLER, Rechtsgleichheit, Kommentar zu Art. 4 BV, Überarbeitung 1995, Rz. 144; differenziert RALPH MALACRIDA, Der Grundrechtsverzicht, Diss. Zürich 1992, S. 203). Auch das Bundesgericht hat das Lohngleichheitsgebot als zwingende Bestimmung des Zivilrechts betrachtet (BGE 113 Ia 107 E. 1a S. 111).
cc) Das muss umso mehr gelten im öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnis. Zwar scheint das Bundesgericht in BGE 105 Ia 120 davon ausgegangen zu sein, dass benachteiligte Lehrerinnen, welche ihre Anstellungsverfügung nicht angefochten haben, keine nachträgliche Entschädigung mehr geltend machen können. Das steht jedoch nicht im Einklang mit dem inzwischen erlassenen Gleichstellungsgesetz, welches private und öffentliche Arbeitsverhältnisse gleich behandeln will (vorne E. 10d). Die Argumente, die im privaten Bereich für die zwingende Natur sprechen, gelten gleichermassen für den öffentlichrechtlichen Sektor. Zudem können die Arbeitsbedingungen in öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen schon grundsätzlich nicht der freien Vereinbarung zwischen den Beteiligten anheimgestellt sein, sondern sie unterstehen vielmehr aufgrund des Legalitätsprinzips der öffentlichrechtlichen Regelung und können nur soweit einvernehmlich vereinbart werden, als das öffentliche Recht dafür Raum lässt, was bezüglich des Lohngleichheitsgebots nicht zutrifft. Schliesslich schlägt im öffentlichrechtlichen Verhältnis der grundrechtliche Gehalt von Art. 4 BV schon wesensgemäss in seiner ganzen Tragweite direkt durch (BGE 123 V 189 E. 4f S. 193, mit Hinweisen; vgl. auch schon BGE 103 Ia 517 E. 6 S. 527; ZBl 90/1989 S. 203, nicht publ. E. 3b; ZBl 85/1984 S. 162, E. 3b). Deshalb kann auch das Lohngleichheitsgebot im öffentlichrechtlichen Bereich nicht weniger wirksam sein als im privatrechtlichen.
dd) Ist das Lohngleichheitsgebot als zwingend zu betrachten, so kann davon grundsätzlich nicht durch Vereinbarung abgewichen werden. Der Stellenantritt kann nicht einen gültigen Verzicht auf Geltendmachung des Anspruchs auf Lohngleichheit darstellen. Das Bundesgericht hat in BGE 105 Ia 120 denn auch die Anfechtung einer Anstellungsverfügung geschützt, welche für eine Lehrerin einen geringeren Lohn festlegte als für Lehrer. Zulässig ist allenfalls ein Verzicht in eindeutiger Form im Rahmen eines Vergleichs (BGE 110 II 168 E. 3). Der blosse Umstand, dass ein Arbeitnehmer sich zu bestimmten Konditionen anstellen liess, kann aber jedenfalls nicht als gültiger Verzicht betrachtet werden, würde doch sonst das Lohngleichheitsgebot praktisch nicht durchsetzbar. Zulässig ist es selbstverständlich, ein Recht einfach nicht auszuüben, was zu seiner Verjährung führen kann. Abgesehen davon geht aber das Recht durch blosse Nichtausübung nicht unter; auch ist das Zuwarten mit der Geltendmachung noch kein Rechtsmissbrauch (BGE 110 II 273 E. 2 S. 275; BGE 105 II 39).
ee) Vorliegend kann keine Rede davon sein, die Beschwerdeführerinnen hätten auf ihren Lohngleichheitsanspruch gültig verzichtet.
f) Unzutreffend ist die Ansicht des Verwaltungsgerichts, im Hinblick darauf, dass auf den 1. Januar 1996 eine neue Besoldungsregelung in Kraft gesetzt wurde, sei die frühere, als veraltet erkannte Besoldungsordnung nicht mehr auf ihre Verfassungskonformität zu überprüfen. Das Lohngleichheitsgebot ist ein unmittelbar anwendbares, justiziables Gebot von Verfassungsrang (BGE 118 Ia 35 E. 2b S. 37; BGE 117 Ia 262 E. 2c S. 265; BGE 113 Ia 107 E. 1a S. 110, je mit Hinweisen). Daraus folgt, dass die jeweils anwendbare Besoldungsregelung auf ihre Vereinbarkeit mit dem Lohngleichheitsgebot überprüft werden muss (vgl. BGE 105 Ia 120). Darin liegt entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts keine Rückwirkung (SCHWANDER, a.a.O., S. 190); eine solche liegt vor, wenn eine neue Regelung auf einen in der Vergangenheit abgeschlossenen Sachverhalt angewendet wird. Vorliegend geht es jedoch um die Anwendung von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV. Diese Bestimmung ist seit 1981 in Kraft und unmittelbar anwendbar (AUBERT, a.a.O., S. 160; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 133 ff. zu Art. 3 GlG; HAEFLIGER, a.a.O., S. 105). Das Bundesgericht hat zwar im Rahmen des allgemeinen Diskriminierungsverbots von Art. 4 Abs. 2 Satz 1 dem kantonalen Gesetzgeber eine gewisse Übergangszeit eingeräumt, um eine allenfalls verfassungswidrige Regelung zu beseitigen (BGE 123 I 56 E. 3b S. 60 f.; BGE 117 Ia 262 E. 3a S. 266, je mit Hinweisen). Es hat jedoch ausdrücklich entschieden, dass diese Rechtsprechung nicht gilt für den Anspruch auf gleichen Lohn im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV (BGE 117 Ia 262 E. 3c S. 267; BGE 117 V 318 E. 4a S. 322; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 95 zu Art. 3 GlG).
Vorliegend wurden Lohnnachzahlungen seit dem Jahr 1990 geltend gemacht, mithin für einen Zeitraum, in welchem Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV bereits in Kraft stand. Wird er auf die Jahre seit 1990 angewendet, so liegt darin keine Rückwirkung, sondern eine Überprüfung der damals geltenden und angewendeten kantonalen Besoldungsregelung auf ihre Vereinbarkeit mit dem damals (bereits) in Kraft stehenden Verfassungsrecht. Das Verwaltungsgericht war zu dieser Überprüfung unmittelbar gestützt auf die Bundesverfassung verpflichtet (BGE 117 Ia 262 E. 3 S. 265 ff.; ZBl 85/1984 S. 162, E. 3a). Dass die in den Jahren 1990 bis 1995 anwendbare Besoldungsregelung seither aufgehoben wurde, ändert daran nichts. Unerheblich ist auch, dass das Bundesgericht, wäre die neue Besoldungsverordnung mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten worden, höchstens die neue Regelung hätte aufheben können; die Möglichkeit, eine neue verfassungswidrige Norm auf dem Weg der abstrakten Normenkontrolle anzufechten, schliesst nicht aus, dass unabhängig davon ein individualrechtlicher Lohnanspruch für die Vergangenheit durchgesetzt werden kann.
g) In der Lehre wird teilweise die Pflicht zur Lohnnachzahlung verneint mit der Begründung, dies könnte zu unbilligen Ergebnissen führen und die Rechtssicherheit beeinträchtigen, insbesondere wenn in unvorhersehbarer Weise in das Lohngefüge eines Unternehmens eingegriffen werde (ALBRECHT, a.a.O., S. 182). Es ist einzuräumen, dass eine Pflicht zur nachträglichen Lohnnachzahlung unter Umständen empfindlich in das finanzielle Gleichgewicht eines Arbeitgebers eingreifen kann. Das ist allerdings keine Besonderheit des Lohngleichheitsgebots. Auch im Bereich anderer vertraglicher oder ausservertraglicher Leistungspflichten kann eine erhebliche Rechtsunsicherheit bestehen, die unter Umständen erst nach Jahren durch ein letztinstanzliches Urteil behoben wird. Zudem hat das Bundesgericht ausdrücklich entschieden, dass die Auswirkungen auf das Lohngefüge kein Grund sein können, den Anspruch auf gleichen Lohn nicht gerichtlich durchzusetzen. Dieser Anspruch steht den Betroffenen ohne Rücksicht auf die Schwierigkeiten zu, die sich einem Gemeinwesen entgegenstellen, wenn es den vollständigen Ausgleich der Besoldung für Mann und Frau verwirklichen will (BGE 105 Ia 120 mit Hinweisen). Liegt ein Verstoss gegen das Lohngleichheitsgebot vor, hat das Gericht selbst dann einzugreifen, wenn mit der Gutheissung des Anspruchs schwerwiegende Auswirkungen auf das ganze Lohnsystem verbunden sind (BGE 117 Ia 262 E. 3c S. 267; GEORG MÜLLER, a.a.O., Rz. 141).
h) Nicht massgeblich ist der Hinweis des Verwaltungsgerichts auf Legalitätsprinzip und Budgetvorbehalt. Ergibt sich eine Zahlungspflicht des Gemeinwesens aus zwingendem übergeordnetem Recht, so stellen die entsprechenden Zahlungen gebundene Ausgaben dar, die auch getätigt werden müssen, wenn sie im Recht des entsprechenden Gemeinwesens keine Grundlage haben und nicht im Budget enthalten sind; dieses hat hinsichtlich der gebundenen Ausgaben keine konstitutive Wirkung (BEAT FREY, Streiflichter auf das Finanzreferendum im Kanton Solothurn, Fg. Rötheli, Solothurn 1990, S. 341-361, 360; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Band I, Zürich 1980, S. 211; HEINRICH KOLLER, Budget und Norm, Festgabe Schweizerischer Juristentag 1973, S. 89-112, 101, 103 f.; ders., Der öffentliche Haushalt als Instrument der Staats- und Wirtschaftslenkung, Basel 1983, S. 203, 206 f.; GEORG MÜLLER, Die Gesetzmässigkeit der Bewilligung von Ausgaben, Fg. Rötheli, Solothurn 1990, S. 329-339, 331; vgl. BGE 115 Ia 392 E. 3a S. 394; Pra 1996 4 E. 3a). Budgetäre Schwierigkeiten können deshalb keine Abweichung vom verfassungsmässigen Anspruch auf gleichen Lohn rechtfertigen (VINCENT MARTENET, L'égalité de rémunération dans la fonction publique, AJP 1997 S. 825-840, 837). Das Bundesgericht hat zwar in BGE 113 Ia 107 E. 4b S. 118 unter Hinweis auf ein beschränktes Budget einen Lohnunterschied als gerechtfertigt bezeichnet (kritisch dazu ISABELL MAHRER, Zum Problem der Gleichwertigkeit der Arbeit im Sinne von Art. 4 Abs. 2 3. Satz BV, SJZ 85/1989 S. 37-46, 44). Dabei ging es allerdings um einen privatrechtlichen Arbeitgeber in der Form einer einfachen Gesellschaft, die für eine beschränkte Zeit eine kulturelle Veranstaltung durchführte. Zudem war auch sonst eine Diskriminierung gerade nicht erstellt.
i) Zu Unrecht beruft sich das Verwaltungsgericht auf das Urteil des Bundesgericht vom 12. (recte: 2.) November 1994 i.S. O.; dort hatte das Bundesgericht eine solothurnische Regelung, welche nur männlichen Beamten eine Haushaltzulage zugestand, deshalb als zulässig erklärt, weil sie mit den damals noch in Kraft stehenden bundesrechtlichen Bestimmungen des Eherechts (aArt. 160 Abs. 2 ZGB) im Einklang stand, die ihrerseits für das Bundesgericht verbindlich sind (Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV). Da die angefochtene Regelung für die fragliche Zeit als bundesrechtskonform zu betrachten war, stellte sich in jenem Entscheid die Frage einer Nachzahlung gar nicht.
k) Indem das Verwaltungsgericht eine Pflicht zur Nachzahlung für die Zeit vor dem 1. Januar 1996 grundsätzlich verneinte, verletzte es Bundesrecht. Die Beschwerdeführerinnen haben grundsätzlich Anspruch darauf, dass ihnen im Rahmen der Verjährungsfristen die Differenz zwischen dem effektiv erhaltenen und dem geschuldeten Lohn nachbezahlt wird. Da der Anspruch auf diskriminierungsfreien Lohn ein bundesrechtliches Individualrecht ist (vorne E. 1e und 10d), ist auch die zur Anwendung kommende Verjährungsfrist eine bundesrechtliche. Mangels einer Spezialregelung im Gleichstellungsgesetz sind dabei die Verjährungsvorschriften des Obligationenrechts analog anzuwenden (Art. 128 Ziff. 3 OR).
11. Es fragt sich sodann, welches der "geschuldete Lohn" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG ist.
a) Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV bzw. Art. 3 und 5 GlG legen nicht einen bestimmten Lohn fest, sondern verbieten nur eine Lohndiskriminierung. Unzulässig kann nicht die Höhe eines Lohnes sein, sondern nur eine ungerechtfertigte Lohndifferenz zu einer andern, als gleichwertig beurteilten Tätigkeit. Ist eine diskriminierende Differenz festgestellt, so gibt es verschiedene Möglichkeiten, diese zu beseitigen: es können entweder die tieferen Löhne angehoben oder die höheren gesenkt oder beliebige Mischformen gewählt werden (ALBRECHT, a.a.O., S. 180 f.; CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 49; KRON, a.a.O., S. 125 FN 14). Welche dieser Möglichkeiten gewählt werden soll, hängt von arbeitsmarktlichen, lohn- und finanzpolitischen Überlegungen ab. Zwar wird in der Lehre bisweilen die Ansicht vertreten, es sei unzulässig, im Falle einer festgestellten Diskriminierung die Löhne der bisher privilegierten Arbeitnehmer zu senken (AUBERT, a.a.O., S. 163; CAMPICHE, a.a.O., S. 132; HANS HUBER, Gleiche Rechte für Mann und Frau, ZBJV 118/1982, S. 161-196, 189 f.). Das trifft insoweit zu, als diese höheren Löhne vertraglich oder durch die anwendbaren öffentlichrechtlichen Besoldungsregelungen festgelegt sind und solange diese Verträge bzw. Regelungen nicht geändert werden (nur insoweit HUBER, a.a.O., S. 189 f.). Hingegen können diese Verträge oder Regelungen selbstverständlich auf dem Wege der ordentlichen Vertragskündigung bzw. Rechtsänderung dahingehend modifiziert werden, dass bisher relativ zu hohe Löhne gesenkt werden. Weder Art. 4 Abs. 2 BV noch das Gleichstellungsgesetz verbieten das. Ebenso enthalten die Materialien keine Hinweise auf eine solche Regelung (ALBRECHT, a.a.O., S. 181). Zudem widerspräche eine solche Auffassung den Grundsätzen des schweizerischen Arbeitsrechts, welches davon ausgeht, dass die Höhe des Lohnes im privatrechtlichen Bereich durch einzel- oder gesamtarbeitsvertragliche Vereinbarung und im öffentlichrechtlichen Bereich durch die einschlägige Gesetzgebung des zuständigen Gemeinwesens festgelegt wird. Es kann daher nicht unmittelbar aufgrund des bundesrechtlichen Lohngleichheitsgebots eine bestimmte absolute Lohnhöhe festgelegt werden.
b) Das gilt namentlich auch für das öffentliche Dienstrecht von Kantonen und Gemeinden. Den zuständigen Behörden kommt bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu (vorne E. 7a). Löhne können auch aus finanzpolitischen Überlegungen gesenkt werden, sofern dies willkürfrei und rechtsgleich erfolgt (Pra 1997 1 E. 3b, mit Hinweisen). Ergibt sich, dass ein bisheriges Lohnsystem rechtsungleich und diskriminierend war, so obliegt es den zuständigen Behörden, die geeigneten Massnahmen zu treffen, um die Diskriminierung zu beseitigen. Wenn aus finanzpolitischen Gründen die Gesamtlohnsumme nicht erhöht werden kann, muss die Diskriminierung kostenneutral beseitigt werden. Es ist alsdann unvermeidlich und entspricht dem Gebot der Lastengleichheit, dass dabei die bisher vergleichsweise zu hohen Löhne gesenkt werden (MARTENET, a.a.O., S. 837).
c) Stellt ein Gericht eine Lohndiskriminierung fest, so kann es aus diesen Gründen an sich nicht den bisher Diskriminierten einen bestimmten Lohn zusprechen, da eine Vielzahl von verfassungskonformen Regelungen möglich ist und die Wahl zwischen diesen Möglichkeiten infolge der Komplexität der zu regelnden Materie und der erheblichen finanziellen Auswirkungen den zuständigen politischen Instanzen obliegt (vgl. BGE 117 Ia 262 E. 2b S. 264 f.; BGE 117 V 318 E. 5/6; BGE 116 V 198 E. II/3a S. 212; BGE 109 Ib 81 E. 4e S. 88 f.). Andererseits darf die unmittelbare Durchsetzbarkeit des Lohngleichheitsgebots nicht in Frage gestellt werden. Um diese sicherzustellen, muss das Gericht ein vollstreckbares Urteil fällen, welches den Betroffenen erlaubt, direkt einen diskriminierungsfreien Lohn zu erhalten. Um diese beiden Anliegen zu vereinen, kann das Gericht beispielsweise feststellen, dass der Lohn für eine bestimmte Funktion gleich hoch wie derjenige für eine bestimmte Vergleichsfunktion sein bzw. in einem gewissen Verhältnis dazu stehen muss. Es obliegt dann dem Arbeitgeber bzw. dem Gemeinwesen, sein Besoldungssystem so zu revidieren, dass die Diskriminierung behoben wird (ALBRECHT, a.a.O, S. 179 f.). Solange der Lohn für die bisher begünstigten Tätigkeiten nicht gesenkt wird, haben damit die bisher Benachteiligten direkt aufgrund des Urteils Anspruch auf einen Lohn im gerichtlich festgelegten Verhältnis. Doch wird dadurch dem Arbeitgeber nicht die Möglichkeit verwehrt, mit einer Änderung der massgebenden Regelungen bzw. Verträge eine andere Lösung zu wählen.
Wenn das Verwaltungsgericht entschieden hat, dass die Beschwerdeführerinnen in die Lohnklasse 15 einzureihen sind, so entspricht das seiner Beurteilung, dass die Funktion der Kindergärtnerin drei Lohnklassen tiefer liege als diejenige der Primarlehrer, sowie der Tatsache, dass diese kraft kantonalen Rechts in der Lohnklasse 18 eingereiht sind, was durch die Beschwerdegegnerin nicht geändert werden kann. Hingegen kann das Urteil nicht so interpretiert werden, dass dadurch dem Kanton verwehrt würde, die Besoldungseinreihung für Primarlehrer zu ändern; in diesem Fall könnte auch die Beschwerdegegnerin die Einreihung der Kindergärtnerinnen entsprechend anpassen.
d) Diese Möglichkeit besteht indessen nur für die in der Zukunft geschuldeten Löhne. Hingegen ist es rechtlich nicht möglich, rückwirkend für die Vergangenheit Löhne zu reduzieren. Wird festgestellt, dass ein Lohnsystem in der Vergangenheit diskriminierend und damit verfassungswidrig war, so kann diese Diskriminierung nicht dadurch beseitigt werden, dass die bisher höheren Löhne gesenkt werden. Um den verfassungswidrigen Zustand zu beheben, bleibt als einzige Möglichkeit, die bisher verhältnismässig zu tiefen Löhne zu erhöhen. Insoweit kann also - anders als für die Zukunft - der geschuldete Lohn gerichtlich in absoluten Zahlen bemessen und zugesprochen werden.
e) Vorliegend hat das Verwaltungsgericht, da es die Nachzahlungspflicht grundsätzlich verneinte, nur untersucht, ob die Besoldung gemäss der revidierten Lehrerbesoldungsverordnung von 1995 diskriminierend sei, aber nicht geprüft, in welchem Ausmass die von den Beschwerdeführerinnen in der Vergangenheit bezogenen Löhne diskriminierend waren. Das Bundesgericht kann diese Prüfung nicht selber vornehmen, da sie einerseits von der Anwendung und Auslegung kantonalen Rechts, andererseits von noch festzustellenden Sachverhalten abhängt. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Diese wird zu prüfen haben, ob und in welchem Ausmass aufgrund der Kriterien, die sie für die Beurteilung der ab 1. Januar 1996 geltenden Einreihung angewendet hat, auch der den Beschwerdeführerinnen in der Vergangenheit bezahlte Lohn zu tief war. | de | Art. 4 cpv. 2 Cost.; art. 3 e 6 della legge federale sulla parità dei sessi (LPar); uguaglianza di retribuzione; insegnanti solettesi di scuola infantile. La differente retribuzione di una professione tipicamente femminile rispetto a una professione riconosciuta come neutra, per quanto attiene al sesso delle persone che la svolgono, può costituire una discriminazione (consid. 6).
L'esistenza di una discriminazione appare verosimile ai sensi dell'art. 6 LPar, quando soltanto nella categoria della maestre di scuola infantile il preteso minor onere di lavoro conduce al collocamento di quest'ultime in una classe di salario inferiore (consid. 7).
La prova del contrario è data, allorquando l'onere di lavoro risulta effettivamente minore (consid. 8 e 9).
Il diritto ad una rimunerazione non discriminatoria può essere fatto valere anche a posteriori, entro i termini di prescrizione della pretesa (consid. 10).
Ammontare, fissato in sede giudiziaria, della retribuzione da corrispondere (consid. 11). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-436%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 45
A.- Le 23 janvier 1997, vers 23 heures 40, M. circulait au volant d'une voiture. Un contrôle effectué par la gendarmerie vaudoise a révélé un taux d'alcoolémie de 1,27 g o/oo.
Ce conducteur avait déjà été privé de son permis de conduire durant 2 mois, du 2 mars au 1er mai 1991, à la suite d'une ivresse au volant.
B.- Par une décision du 24 février 1997, le Service des automobiles du canton de Vaud a ordonné le retrait du permis de conduire de M. pour une durée de 8 mois.
C.- Statuant le 9 juillet 1997 sur le recours de l'intéressé, le Tribunal administratif du canton de Vaud a confirmé le retrait du permis de conduire pour une durée de 8 mois.
D.- M. saisit le Tribunal fédéral d'un recours de droit administratif. D'après lui en bref, le Tribunal administratif aurait violé les art. 17 al. 1 let. b LCR (RS 741.01) et 32 (recte: 33) al. 2 OAC (RS 741.51) en considérant que la seconde ivresse au volant, intervenue 5 ans et 9 mois environ après l'expiration de la première mesure, imposait de prendre pour base la durée minimale des retraits en cas de récidive, soit une année selon l'art. 17 al. 1 let. d LCR. Il fait valoir également la nécessité de pouvoir conduire, vu sa profession d'acquisiteur en assurances. Le recourant conclut, sous suite de dépens, à la réforme de l'arrêt du 9 juillet 1997 en ce sens que la durée du retrait est fixée à 4 mois.
E.- En cours de procédure, l'intéressé a déjà été privé de son permis de conduire durant 4 mois. Il a ensuite obtenu l'effet suspensif octroyé par le Tribunal administratif, puis par le Tribunal fédéral.
F.- Le Tribunal administratif a renoncé à répondre au recours.
G.- Invité à présenter des observations, l'Office fédéral de la police a proposé le rejet du recours. Il s'est référé à un arrêt non publié de la Cour de céans (arrêt du 8 juillet 1992 J. c. Tribunal administratif du canton d'Argovie). Il y est dit que le fait de conduire une deuxième fois en état d'ébriété, peu de temps après l'échéance du délai de récidive de 5 ans, constitue un facteur aggravant de la faute.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 17 al. 1 let. b LCR, l'autorité qui retire un permis de conduire fixera selon les circonstances la durée de ce retrait; cependant elle sera de deux mois au minimum si le conducteur a circulé en étant pris de boisson. D'après l'art. 33 al. 2 OAC, la durée du retrait d'admonestation est fixée surtout en fonction de la gravité de la faute, de la réputation de l'intéressé en tant que conducteur et de la nécessité professionnelle de conduire.
Il est vrai que l'art. 17 al. 1 let. d LCR prévoit un retrait d'une durée d'une année au minimum si, dans les 5 ans depuis l'expiration d'un retrait de permis frappant un conducteur pris de boisson, celui-ci a de nouveau circulé dans cet état. Certaines autorités cantonales ont cru pouvoir en déduire qu'une deuxième ivresse, commise peu après l'échéance du délai de 5 ans précité, devait entraîner un retrait du permis d'une durée proche des 12 mois prévus à l'art. 17 al. 1 let. d LCR. Cette durée devait diminuer par échelons en fonction du laps de temps écoulé entre l'échéance du délai de récidive de 5 ans et la seconde ivresse. L'échelonnement dégressif s'étendait sur 5 ans en ce sens qu'une seconde ivresse, intervenue 6 ans après l'expiration du premier retrait pour ivresse, était passible d'un retrait d'une durée de 10 mois et ainsi de suite; après 10 ans, on parvenait de la sorte à une durée de 2 mois (durée minimale selon l'art. 17 al. 1 let. b LCR). Les autorités argoviennes avaient notamment adopté cette pratique; pour simplifier, on la désignera ci-après par les termes "pratique argovienne".
Dans l'arrêt du 8 juillet 1992 précité (lettre G ci-dessus) la Cour de céans a considéré que ce système, fondé uniquement sur le laps de temps séparant l'expiration du premier retrait pour ivresse de la seconde ivresse, contrevenait aux règles légales sur la fixation de la durée du retrait. Il présente le danger de surestimer cet élément temporel au préjudice des autres circonstances prévues notamment à l'art. 33 al. 2 OAC. Or, la prise en compte de l'ensemble des circonstances doit permettre d'individualiser la mesure, afin de garantir au mieux son caractère éducatif en l'adaptant à la personne du fautif (ATF 109 Ib 304 avec la jurisprudence et la doctrine citées).
Une seconde ivresse commise après l'échéance du délai de récidive entache de toute façon la réputation de l'intéressé en tant que conducteur (soit l'une des circonstances prévues à l'art. 33 al. 2 OAC); de plus, on peut admettre que la faute est aggravée si la seconde ivresse se produit peu de temps après l'échéance du délai de récidive. Dès lors, dans la mesure où la pratique argovienne permet de tenir compte de ces facteurs sans tomber dans le schématisme, elle n'a pas été jugée contraire au droit fédéral.
D'après Rusconi, cette décision est critiquable car l'hypothèse de la seconde ivresse est régie, d'un point de vue systématique, par la lettre b. et non par la lettre d. de l'art. 17 al. 1 LCR; en conséquence, il ne s'agirait pas de prendre pour point de départ une durée de 12 mois, mais bien de 2 mois en l'augmentant le cas échéant en fonction de toutes les circonstances (BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, Lausanne 1996 note 2.2. b p. 220 s). Cette critique rejoint l'avis du Tribunal fédéral en ce sens que toutes les circonstances doivent être prises en considération et non pas le seul critère temporel de la pratique argovienne. Si c'est le cas, la durée du retrait devrait être la même, que l'on prenne pour base les 2 mois de la let. b ou les 12 mois de la let. d de l'art. 17 al. 1 LCR.
2. En l'espèce, le recourant a commis la seconde ivresse un peu moins de 5 ans et 9 mois après l'expiration de la précédente mesure. Selon le Tribunal administratif, cet élément devait conduire à une sévérité marquée. Cela l'a amené à prononcer un retrait d'une durée de 8 mois en tenant compte du besoin professionnel de conduire de l'intéréssé, qui parcourt 50'000 km par an pour exercer son activité lucrative.
Dans le cas précité (arrêt du 8 juillet 1992), 8 ans s'étaient écoulés depuis la fin de la mesure précédente. La durée du retrait a été fixée à 4 mois. Or, le taux d'alcoolémie décelé par l'éthylomètre (à la suite du refus de la prise de sang) était de 1,8 g o/oo, la réputation en tant que conducteur était qualifiée de très mauvaise - stark getrübter Leumund - vu plusieurs anciennes ivresses au volant, et la faute avait été considérée comme grave; la nécessité professionnelle de conduire n'avait pas été jugée comparable à celle d'un chauffeur.
Le recourant n'a pas d'antécédent hormis la précédente ivresse. Son taux d'alcoolémie de 1,28 g o/oo est un taux moyen révélé par l'analyse sanguine (le laboratoire indique un intervalle de confiance de 1,21 à 1,33 g o/oo). Il est admis que l'usage d'un véhicule est d'une grande importance pour le recourant puisqu'il a dû engager un chauffeur afin de continuer à travailler. En comparaison avec le cas objet de l'arrêt du 8 juillet 1992, un retrait d'une durée de 8 mois constitue un abus du pouvoir d'appréciation du Tribunal administratif. Celui-ci a donné trop de poids à l'élément temporel (laps de temps entre l'échéance du délai de récidive et la nouvelle ivresse) au détriment des autres circonstances. Compte tenu de l'ensemble de celles-ci, un retrait d'une durée de 4 mois (soit le double du minimum légal), tel que demandé par l'intéressé, paraît adéquat.
3. (Suite de frais).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et dit que le retrait du permis de conduire de M., consécutif à son ivresse au volant du 23 janvier 1997, est d'une durée de 4 mois. | fr | Art. 17 Abs. 1 lit. b und d SVG, Art. 33 Abs. 2 VZV; Warnungsentzug des Führerausweises. Der Umstand, dass der Führer kurze Zeit nach der fünfjährigen Rückfallsfrist des Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG erneut in angetrunkenem Zustand fährt, ist schulderhöhend zu gewichten. Dieses Element ist zusammen mit den übrigen Beurteilungsmerkmalen zu berücksichtigen und darf nicht zu einer schematischen Festlegung der Entzugsdauer führen (E. 1). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 45
A.- Le 23 janvier 1997, vers 23 heures 40, M. circulait au volant d'une voiture. Un contrôle effectué par la gendarmerie vaudoise a révélé un taux d'alcoolémie de 1,27 g o/oo.
Ce conducteur avait déjà été privé de son permis de conduire durant 2 mois, du 2 mars au 1er mai 1991, à la suite d'une ivresse au volant.
B.- Par une décision du 24 février 1997, le Service des automobiles du canton de Vaud a ordonné le retrait du permis de conduire de M. pour une durée de 8 mois.
C.- Statuant le 9 juillet 1997 sur le recours de l'intéressé, le Tribunal administratif du canton de Vaud a confirmé le retrait du permis de conduire pour une durée de 8 mois.
D.- M. saisit le Tribunal fédéral d'un recours de droit administratif. D'après lui en bref, le Tribunal administratif aurait violé les art. 17 al. 1 let. b LCR (RS 741.01) et 32 (recte: 33) al. 2 OAC (RS 741.51) en considérant que la seconde ivresse au volant, intervenue 5 ans et 9 mois environ après l'expiration de la première mesure, imposait de prendre pour base la durée minimale des retraits en cas de récidive, soit une année selon l'art. 17 al. 1 let. d LCR. Il fait valoir également la nécessité de pouvoir conduire, vu sa profession d'acquisiteur en assurances. Le recourant conclut, sous suite de dépens, à la réforme de l'arrêt du 9 juillet 1997 en ce sens que la durée du retrait est fixée à 4 mois.
E.- En cours de procédure, l'intéressé a déjà été privé de son permis de conduire durant 4 mois. Il a ensuite obtenu l'effet suspensif octroyé par le Tribunal administratif, puis par le Tribunal fédéral.
F.- Le Tribunal administratif a renoncé à répondre au recours.
G.- Invité à présenter des observations, l'Office fédéral de la police a proposé le rejet du recours. Il s'est référé à un arrêt non publié de la Cour de céans (arrêt du 8 juillet 1992 J. c. Tribunal administratif du canton d'Argovie). Il y est dit que le fait de conduire une deuxième fois en état d'ébriété, peu de temps après l'échéance du délai de récidive de 5 ans, constitue un facteur aggravant de la faute.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 17 al. 1 let. b LCR, l'autorité qui retire un permis de conduire fixera selon les circonstances la durée de ce retrait; cependant elle sera de deux mois au minimum si le conducteur a circulé en étant pris de boisson. D'après l'art. 33 al. 2 OAC, la durée du retrait d'admonestation est fixée surtout en fonction de la gravité de la faute, de la réputation de l'intéressé en tant que conducteur et de la nécessité professionnelle de conduire.
Il est vrai que l'art. 17 al. 1 let. d LCR prévoit un retrait d'une durée d'une année au minimum si, dans les 5 ans depuis l'expiration d'un retrait de permis frappant un conducteur pris de boisson, celui-ci a de nouveau circulé dans cet état. Certaines autorités cantonales ont cru pouvoir en déduire qu'une deuxième ivresse, commise peu après l'échéance du délai de 5 ans précité, devait entraîner un retrait du permis d'une durée proche des 12 mois prévus à l'art. 17 al. 1 let. d LCR. Cette durée devait diminuer par échelons en fonction du laps de temps écoulé entre l'échéance du délai de récidive de 5 ans et la seconde ivresse. L'échelonnement dégressif s'étendait sur 5 ans en ce sens qu'une seconde ivresse, intervenue 6 ans après l'expiration du premier retrait pour ivresse, était passible d'un retrait d'une durée de 10 mois et ainsi de suite; après 10 ans, on parvenait de la sorte à une durée de 2 mois (durée minimale selon l'art. 17 al. 1 let. b LCR). Les autorités argoviennes avaient notamment adopté cette pratique; pour simplifier, on la désignera ci-après par les termes "pratique argovienne".
Dans l'arrêt du 8 juillet 1992 précité (lettre G ci-dessus) la Cour de céans a considéré que ce système, fondé uniquement sur le laps de temps séparant l'expiration du premier retrait pour ivresse de la seconde ivresse, contrevenait aux règles légales sur la fixation de la durée du retrait. Il présente le danger de surestimer cet élément temporel au préjudice des autres circonstances prévues notamment à l'art. 33 al. 2 OAC. Or, la prise en compte de l'ensemble des circonstances doit permettre d'individualiser la mesure, afin de garantir au mieux son caractère éducatif en l'adaptant à la personne du fautif (ATF 109 Ib 304 avec la jurisprudence et la doctrine citées).
Une seconde ivresse commise après l'échéance du délai de récidive entache de toute façon la réputation de l'intéressé en tant que conducteur (soit l'une des circonstances prévues à l'art. 33 al. 2 OAC); de plus, on peut admettre que la faute est aggravée si la seconde ivresse se produit peu de temps après l'échéance du délai de récidive. Dès lors, dans la mesure où la pratique argovienne permet de tenir compte de ces facteurs sans tomber dans le schématisme, elle n'a pas été jugée contraire au droit fédéral.
D'après Rusconi, cette décision est critiquable car l'hypothèse de la seconde ivresse est régie, d'un point de vue systématique, par la lettre b. et non par la lettre d. de l'art. 17 al. 1 LCR; en conséquence, il ne s'agirait pas de prendre pour point de départ une durée de 12 mois, mais bien de 2 mois en l'augmentant le cas échéant en fonction de toutes les circonstances (BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, Lausanne 1996 note 2.2. b p. 220 s). Cette critique rejoint l'avis du Tribunal fédéral en ce sens que toutes les circonstances doivent être prises en considération et non pas le seul critère temporel de la pratique argovienne. Si c'est le cas, la durée du retrait devrait être la même, que l'on prenne pour base les 2 mois de la let. b ou les 12 mois de la let. d de l'art. 17 al. 1 LCR.
2. En l'espèce, le recourant a commis la seconde ivresse un peu moins de 5 ans et 9 mois après l'expiration de la précédente mesure. Selon le Tribunal administratif, cet élément devait conduire à une sévérité marquée. Cela l'a amené à prononcer un retrait d'une durée de 8 mois en tenant compte du besoin professionnel de conduire de l'intéréssé, qui parcourt 50'000 km par an pour exercer son activité lucrative.
Dans le cas précité (arrêt du 8 juillet 1992), 8 ans s'étaient écoulés depuis la fin de la mesure précédente. La durée du retrait a été fixée à 4 mois. Or, le taux d'alcoolémie décelé par l'éthylomètre (à la suite du refus de la prise de sang) était de 1,8 g o/oo, la réputation en tant que conducteur était qualifiée de très mauvaise - stark getrübter Leumund - vu plusieurs anciennes ivresses au volant, et la faute avait été considérée comme grave; la nécessité professionnelle de conduire n'avait pas été jugée comparable à celle d'un chauffeur.
Le recourant n'a pas d'antécédent hormis la précédente ivresse. Son taux d'alcoolémie de 1,28 g o/oo est un taux moyen révélé par l'analyse sanguine (le laboratoire indique un intervalle de confiance de 1,21 à 1,33 g o/oo). Il est admis que l'usage d'un véhicule est d'une grande importance pour le recourant puisqu'il a dû engager un chauffeur afin de continuer à travailler. En comparaison avec le cas objet de l'arrêt du 8 juillet 1992, un retrait d'une durée de 8 mois constitue un abus du pouvoir d'appréciation du Tribunal administratif. Celui-ci a donné trop de poids à l'élément temporel (laps de temps entre l'échéance du délai de récidive et la nouvelle ivresse) au détriment des autres circonstances. Compte tenu de l'ensemble de celles-ci, un retrait d'une durée de 4 mois (soit le double du minimum légal), tel que demandé par l'intéressé, paraît adéquat.
3. (Suite de frais).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et dit que le retrait du permis de conduire de M., consécutif à son ivresse au volant du 23 janvier 1997, est d'une durée de 4 mois. | fr | Retrait d'admonestation du permis de conduire (art. 17 al. 1 let. b et d LCR; art. 33 al. 2 OAC). Le fait de conduire en état d'ivresse peu après l'expiration du délai de récidive de 5 ans prévu à l'art. 17 al. 1 let. d LCR aggrave la faute. Cependant, ce facteur doit être pris en considération avec les autres circonstances; il ne doit pas entraîner une fixation schématique de la durée du retrait d'admonestation (consid. 1). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,514 | 124 II 44 | 124 II 44
Sachverhalt ab Seite 45
A.- Le 23 janvier 1997, vers 23 heures 40, M. circulait au volant d'une voiture. Un contrôle effectué par la gendarmerie vaudoise a révélé un taux d'alcoolémie de 1,27 g o/oo.
Ce conducteur avait déjà été privé de son permis de conduire durant 2 mois, du 2 mars au 1er mai 1991, à la suite d'une ivresse au volant.
B.- Par une décision du 24 février 1997, le Service des automobiles du canton de Vaud a ordonné le retrait du permis de conduire de M. pour une durée de 8 mois.
C.- Statuant le 9 juillet 1997 sur le recours de l'intéressé, le Tribunal administratif du canton de Vaud a confirmé le retrait du permis de conduire pour une durée de 8 mois.
D.- M. saisit le Tribunal fédéral d'un recours de droit administratif. D'après lui en bref, le Tribunal administratif aurait violé les art. 17 al. 1 let. b LCR (RS 741.01) et 32 (recte: 33) al. 2 OAC (RS 741.51) en considérant que la seconde ivresse au volant, intervenue 5 ans et 9 mois environ après l'expiration de la première mesure, imposait de prendre pour base la durée minimale des retraits en cas de récidive, soit une année selon l'art. 17 al. 1 let. d LCR. Il fait valoir également la nécessité de pouvoir conduire, vu sa profession d'acquisiteur en assurances. Le recourant conclut, sous suite de dépens, à la réforme de l'arrêt du 9 juillet 1997 en ce sens que la durée du retrait est fixée à 4 mois.
E.- En cours de procédure, l'intéressé a déjà été privé de son permis de conduire durant 4 mois. Il a ensuite obtenu l'effet suspensif octroyé par le Tribunal administratif, puis par le Tribunal fédéral.
F.- Le Tribunal administratif a renoncé à répondre au recours.
G.- Invité à présenter des observations, l'Office fédéral de la police a proposé le rejet du recours. Il s'est référé à un arrêt non publié de la Cour de céans (arrêt du 8 juillet 1992 J. c. Tribunal administratif du canton d'Argovie). Il y est dit que le fait de conduire une deuxième fois en état d'ébriété, peu de temps après l'échéance du délai de récidive de 5 ans, constitue un facteur aggravant de la faute.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 17 al. 1 let. b LCR, l'autorité qui retire un permis de conduire fixera selon les circonstances la durée de ce retrait; cependant elle sera de deux mois au minimum si le conducteur a circulé en étant pris de boisson. D'après l'art. 33 al. 2 OAC, la durée du retrait d'admonestation est fixée surtout en fonction de la gravité de la faute, de la réputation de l'intéressé en tant que conducteur et de la nécessité professionnelle de conduire.
Il est vrai que l'art. 17 al. 1 let. d LCR prévoit un retrait d'une durée d'une année au minimum si, dans les 5 ans depuis l'expiration d'un retrait de permis frappant un conducteur pris de boisson, celui-ci a de nouveau circulé dans cet état. Certaines autorités cantonales ont cru pouvoir en déduire qu'une deuxième ivresse, commise peu après l'échéance du délai de 5 ans précité, devait entraîner un retrait du permis d'une durée proche des 12 mois prévus à l'art. 17 al. 1 let. d LCR. Cette durée devait diminuer par échelons en fonction du laps de temps écoulé entre l'échéance du délai de récidive de 5 ans et la seconde ivresse. L'échelonnement dégressif s'étendait sur 5 ans en ce sens qu'une seconde ivresse, intervenue 6 ans après l'expiration du premier retrait pour ivresse, était passible d'un retrait d'une durée de 10 mois et ainsi de suite; après 10 ans, on parvenait de la sorte à une durée de 2 mois (durée minimale selon l'art. 17 al. 1 let. b LCR). Les autorités argoviennes avaient notamment adopté cette pratique; pour simplifier, on la désignera ci-après par les termes "pratique argovienne".
Dans l'arrêt du 8 juillet 1992 précité (lettre G ci-dessus) la Cour de céans a considéré que ce système, fondé uniquement sur le laps de temps séparant l'expiration du premier retrait pour ivresse de la seconde ivresse, contrevenait aux règles légales sur la fixation de la durée du retrait. Il présente le danger de surestimer cet élément temporel au préjudice des autres circonstances prévues notamment à l'art. 33 al. 2 OAC. Or, la prise en compte de l'ensemble des circonstances doit permettre d'individualiser la mesure, afin de garantir au mieux son caractère éducatif en l'adaptant à la personne du fautif (ATF 109 Ib 304 avec la jurisprudence et la doctrine citées).
Une seconde ivresse commise après l'échéance du délai de récidive entache de toute façon la réputation de l'intéressé en tant que conducteur (soit l'une des circonstances prévues à l'art. 33 al. 2 OAC); de plus, on peut admettre que la faute est aggravée si la seconde ivresse se produit peu de temps après l'échéance du délai de récidive. Dès lors, dans la mesure où la pratique argovienne permet de tenir compte de ces facteurs sans tomber dans le schématisme, elle n'a pas été jugée contraire au droit fédéral.
D'après Rusconi, cette décision est critiquable car l'hypothèse de la seconde ivresse est régie, d'un point de vue systématique, par la lettre b. et non par la lettre d. de l'art. 17 al. 1 LCR; en conséquence, il ne s'agirait pas de prendre pour point de départ une durée de 12 mois, mais bien de 2 mois en l'augmentant le cas échéant en fonction de toutes les circonstances (BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, Lausanne 1996 note 2.2. b p. 220 s). Cette critique rejoint l'avis du Tribunal fédéral en ce sens que toutes les circonstances doivent être prises en considération et non pas le seul critère temporel de la pratique argovienne. Si c'est le cas, la durée du retrait devrait être la même, que l'on prenne pour base les 2 mois de la let. b ou les 12 mois de la let. d de l'art. 17 al. 1 LCR.
2. En l'espèce, le recourant a commis la seconde ivresse un peu moins de 5 ans et 9 mois après l'expiration de la précédente mesure. Selon le Tribunal administratif, cet élément devait conduire à une sévérité marquée. Cela l'a amené à prononcer un retrait d'une durée de 8 mois en tenant compte du besoin professionnel de conduire de l'intéréssé, qui parcourt 50'000 km par an pour exercer son activité lucrative.
Dans le cas précité (arrêt du 8 juillet 1992), 8 ans s'étaient écoulés depuis la fin de la mesure précédente. La durée du retrait a été fixée à 4 mois. Or, le taux d'alcoolémie décelé par l'éthylomètre (à la suite du refus de la prise de sang) était de 1,8 g o/oo, la réputation en tant que conducteur était qualifiée de très mauvaise - stark getrübter Leumund - vu plusieurs anciennes ivresses au volant, et la faute avait été considérée comme grave; la nécessité professionnelle de conduire n'avait pas été jugée comparable à celle d'un chauffeur.
Le recourant n'a pas d'antécédent hormis la précédente ivresse. Son taux d'alcoolémie de 1,28 g o/oo est un taux moyen révélé par l'analyse sanguine (le laboratoire indique un intervalle de confiance de 1,21 à 1,33 g o/oo). Il est admis que l'usage d'un véhicule est d'une grande importance pour le recourant puisqu'il a dû engager un chauffeur afin de continuer à travailler. En comparaison avec le cas objet de l'arrêt du 8 juillet 1992, un retrait d'une durée de 8 mois constitue un abus du pouvoir d'appréciation du Tribunal administratif. Celui-ci a donné trop de poids à l'élément temporel (laps de temps entre l'échéance du délai de récidive et la nouvelle ivresse) au détriment des autres circonstances. Compte tenu de l'ensemble de celles-ci, un retrait d'une durée de 4 mois (soit le double du minimum légal), tel que demandé par l'intéressé, paraît adéquat.
3. (Suite de frais).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et dit que le retrait du permis de conduire de M., consécutif à son ivresse au volant du 23 janvier 1997, est d'une durée de 4 mois. | fr | Art. 17 cpv. 1 lett. b e d LCStr, art. 33 cpv. 2 OAC; revoca della licenza di condurre a scopo d'ammonimento. Il fatto di guidare in stato di ebrietà poco dopo la scadenza del termine di recidiva di cinque anni previsto dall'art. 17 cpv. 1 lett. d LCStr aggrava la colpa. Nondimeno, tale elemento va preso in considerazione assieme alle altre circostanze e non deve portare a determinare schematicamente la durata della revoca (consid. 1). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,515 | 124 II 460 | 124 II 460
Sachverhalt ab Seite 461
Der Schweizerische Bundesrat beschloss am 7. Dezember 1987, das bereits in der ersten Hälfte der siebziger Jahre weitgehend fertig gestellte und seither stillliegende Teilstück der Nationalstrasse N 4 von der Verzweigung Blegi (Gemeinde Cham) bis Knonau in Betrieb zu nehmen. Die Teileröffnung wurde durch einen weiteren Beschluss vom 20. Juni 1988 an die Bedingung geknüpft, dass in den Dörfern des Knonaueramtes, die bei einer Inbetriebnahme der Autobahn unter einem erhöhten Verkehrsaufkommen zu leiden hätten, sog. flankierende Massnahmen zur Begrenzung der Gefahren und Immissionen verwirklicht würden. Hierauf erarbeitete der Kanton Zürich einerseits ein Ausführungsprojekt für die erforderlichen Instandstellungen und den provisorischen Autobahnanschluss in Knonau, andererseits ein Projekt für die flankierenden Massnahmen am Staatsstrassennetz. Die Projekte wurden öffentlich aufgelegt und vom Zürcher Regierungsrat nach Behandlung der Einsprachen mit Beschlüssen vom 26. Januar 1994 genehmigt. Gegen die beiden Beschlüsse reichte der Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein.
In der Folge einigten sich die Kantone Zug und Zürich, auf das Provisorium im Kanton Zürich zu verzichten. Stattdessen sollte zur Entlastung der Gemeinden Steinhausen und Cham eine nur teilweise Inbetriebnahme der N 4 auf Zuger Boden realisiert und hiefür eine provisorische Auffahrtsrampe im Gebiet Bibersee erstellt werden. Am 10. März 1997 kam der Bundesrat auf seine früheren Entscheide zurück und erklärte sich damit einverstanden, dass der Kanton Zürich auf den provisorischen Anschluss in Knonau samt flankierenden Massnahmen im Knonaueramt verzichte. Gleichzeitig ermächtigte er den Kanton Zug, die redimensionierte Variante zu verwirklichen. Hierauf wurde das bundesgerichtliche Verfahren als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
Am 24. März 1997 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Zug das Ausführungsprojekt für eine provisorische Auffahrt auf die Nationalstrasse N 4 im Raume Bibersee sowie die Fertigstellung der Autobahn zwischen Bibersee und Blegi. Das Projekt sieht die Teileröffnung der N 4 in Richtung Nord-Süd auf einer Strecke von rund 1,2 km vor. Hiefür soll im Gebiet Bibersee eine rund 150 m lange, einspurige Rampe erstellt werden, die die Kantonsstrasse Knonau-Steinhausen mit der höher gelegenen Autobahn verbindet. Auf dem Trassee der N 4 wird der Verkehr bis zur Verzweigung Blegi zweispurig geführt werden. Zusammen mit dem Ausführungsprojekt wurden auch der Technische Bericht und ein "Detaillierter Bericht zu den Auswirkungen in den Bereichen Verkehr, Lufthygiene und Lärmschutz" veröffentlicht.
Während der Projekt-Auflage erhob der VCS gegen das Projekt Einsprache und verlangte, dass auf die Inbetriebnahme des fraglichen Autobahnteilstücks verzichtet werde; allenfalls sei zunächst eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen. Subeventuell beantragte der VCS, es seien die notwendigen flankierenden Massnahmen anzuordnen und es sei rechtlich sicherzustellen, dass diese bei der Inbetriebnahme des teileröffneten Strassenabschnitts tatsächlich realisiert seien.
Mit Verfügung vom 12. Mai 1997 wies die Baudirektion des Kantons Zug die Einsprache des VCS ab, soweit auf diese eingetreten wurde. Am gleichen Tag erteilte die Zuger Baudirektion eine Baubewilligung für die provisorische Auffahrts-Rampe.
Der VCS zog beide Verfügungen der Baudirektion an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug weiter, welches die beiden Beschwerden vereinigte und mit Urteil vom 4. Dezember 1997 abwies, soweit auf diese eingetreten wurde. Gegen diesen Entscheid führt der VCS eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche abgewiesen wird, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Umstritten ist zunächst, inwieweit der Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) zur Anfechtung des nationalstrassenrechtlichen Ausführungsprojekts überhaupt zuzulassen sei. Das Zuger Verwaltungsgericht bringt vor, wenn die Änderung einer Nationalstrasse nicht der Umweltverträglichkeitsprüfung im Sinne von Art. 9 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) unterliege, weil sie gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV, SR 814.011) nicht wesentlich sei, so entziehe sie sich nach Art. 55 Abs. 1 USG auch der Anfechtung durch die Umweltschutzorganisationen. Diese seien in solchen Fällen nur zur Rüge befugt, Art. 9 USG sei zu Unrecht nicht angewendet worden. - Die bundesrechtliche Regelung des Beschwerderechts der Umweltschutzorganisationen ist jedoch nicht in jeder Beziehung völlig klar:
a) Auszugehen ist hier davon, dass das Zuger Verwaltungsgericht mit seinem Entscheid betreffend die Genehmigung des National-strassen-Ausführungsprojekts und die dagegen erhobene Einsprache in Anwendung von Bundesrecht und des damit zusammenhängenden kantonalen Rechts eine Verfügung über Pläne getroffen hat. Solche Verfügungen sind nach Art. 99 lit. c OG nur insoweit mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, als es sich um Entscheide über Einsprachen gegen Enteignungen oder Landumlegungen handelt. Steht kein derartiger Rechtserwerb in Frage, so ist keine Weiterzugsmöglichkeit ans Bundesgericht gegeben und haben sich die Einsprecher mit Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat zu wenden (Art. 73 Abs. 1 lit. c und Art. 74 lit. a VwVG).
Das nationalstrassenrechtliche Einspracheverfahren erfüllt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes alle Funktionen des enteignungsrechtlichen Einspracheverfahrens im engeren und weiteren Sinn (vgl. etwa BGE 108 Ib 505 E. 2; BGE 111 Ib 32 E. 2a). Die Entscheide über Ausführungsprojekte gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen (NSG, SR 725.11) vom 8. März 1960 gelten deshalb nicht nur gegenüber den betroffenen Grundeigentümern als Entscheid über Einsprachen gegen die Enteignung gemäss Art. 99 lit. c OG, sondern auch gegenüber den Organisationen, die zur Anmeldung von Begehren nach den Art. 7 bis 10 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG; SR 711) befugt sind. Zu diesen gehören die Vereinigungen, die kraft Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG, SR 451) zu Einsprachen und Begehren gemäss Art. 9 EntG ermächtigt sind. Zu ihnen zählen aber auch - wie das Bundesgericht nach einem Meinungsaustausch mit dem Bundesrat in BGE 117 Ib 285 E. 2a festgehalten hat - die gesamtschweizerischen Organisationen, die aufgrund von Art. 55 Abs. 1 und 3 USG das Recht haben, Einwendungen im Sinne von Art. 7 Abs. 3 EntG zu erheben. Können die Umweltschutzorganisationen im nationalstrassenrechtlichen Auflageverfahren enteignungsrechtliche Einsprache erheben, so muss der Einsprachen- und Genehmigungsbeschluss der zuständigen kantonalen Instanz auch ihnen gegenüber als Entscheid über eine Einsprache gegen die Enteignung im Sinne von Art. 99 lit. c OG gelten und ihnen daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht offen stehen.
b) Nach Art. 55 Abs. 1 USG können die mehr als zehn Jahre bestehenden gesamtschweizerischen Umweltschutzorganisationen gegen Verfügungen der zuständigen Behörden über die Planung, Errichtung oder Änderung von ortsfesten, der Umweltverträglichkeitsprüfung unterliegenden Anlagen Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht einreichen. Die Organisationen sind auch befugt bzw. verpflichtet, von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch zu machen, wobei ihnen das kantonale Recht dieselben Parteirechte zu gewähren hat wie das Bundesrecht (Art. 55 Abs. 3 USG, BGE 121 II 224 E. 2b mit Hinweisen).
Der Wortlaut von Art. 55 Abs. 1 USG - wonach die Organisationen gegen "Verfügungen über Planung, Errichtung oder Änderung von ortsfesten Anlagen, für die eine Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich ist", Beschwerde führen können - lässt zwei Auslegungen zu. Einerseits kann die Bestimmung so verstanden werden, dass alle Bau- und Änderungsprojekte für Anlagen, welche gemäss Anhang zur UVPV prüfungspflichtig sind, von den Organisationen angefochten werden können. Andererseits lässt sich Art. 55 Abs. 1 USG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 UVPV so interpretieren, dass ein Änderungsprojekt für eine an sich prüfungspflichtige bestehende Anlage nur dann Anfechtungsobjekt für die Organisationen sein kann, wenn die Änderung wesentliche Umbauten, Erweiterungen oder Betriebsänderungen betrifft.
Das Bundesgericht hat sich im Zusammenhang mit der Änderung von Nationalstrassen mit der hier aufgeworfenen Frage noch nie befassen müssen. Dagegen hat es in einem nicht veröffentlichten Entscheid über die Änderung einer luftfahrtrechtlichen Betriebskonzession gleich wie das Zuger Verwaltungsgericht die Auffassung vertreten, Art. 55 Abs. 1 USG sei in Beziehung zu Art. 2 Abs. 1 UVPV zu setzen und das Beschwerderecht der Umweltorganisationen entsprechend einzuschränken (Entscheid vom 25. September 1997 i.S. Vereinigung gegen Fluglärm, Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) und Einwohnergemeinde Muri bei Bern gegen Alpar Flug- und Flugplatzgesellschaft E. 2b/cc). Diese Auslegung scheint sich allein gestützt auf die Umweltschutzgesetzgebung aufzudrängen. Wie im Folgenden dargelegt, läuft sie allerdings darauf hinaus, dass die Anfechtungsbefugnis der Umweltschutzorganisationen im fraglichen Bereich limitierter wäre als diejenige der Natur- und Heimatschutzorganisationen.
c) Gemäss Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966, in der Fassung vom 25. März 1995, steht den seit mindestens zehn Jahren bestehenden gesamtschweizerischen Organisationen, die sich dem Naturschutz, dem Heimatschutz, der Denkmalpflege oder verwandten Zielen widmen, das Beschwerderecht zu, soweit gegen die Verfügungen der kantonalen oder Bundes-Behörden letztinstanzlich die Beschwerde an den Bundesrat oder die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben ist. Die Vereinigungen sind auch zur Ergreifung der kantonalrechtlichen Rechtsmittel berechtigt und können Einsprachen und Begehren nach den Artikeln 9, 35 und 55 des Bundesgesetzes über die Enteignung erheben (Art. 12 Abs. 3 lit. a und b NHG). Voraussetzung zur Anfechtung einer Verfügung ist einzig, dass diese im Sinne von Art. 2 NHG in Erfüllung einer Bundesaufgabe ergangen ist. Demnach können Projekte für die Änderung der dem Bundesrecht unterstehenden öffentlichen Anlagen - wie die Nationalstrassen - von den Natur- und Heimatschutzorganisationen unabhängig davon angefochten werden, ob das Bauvorhaben gemäss Art. 2 Abs. 1 UVPV einer Umweltverträglichkeitsprüfung zu unterziehen ist oder nicht.
Nun hat das Bundesgericht in BGE 116 Ib 418 E. 3e (übersetzt in ZBl 92/1991 S. 387 f.) auf die Gemeinsamkeiten und gegenseitigen Beziehungen von Art. 12 NHG und Art. 55 USG hingewiesen. Es hat dargelegt, dass sich der Gesetzgeber bei der Schaffung von Art. 55 USG vom Beispiel des Art. 12 NHG habe leiten lassen und deshalb jede sich aus der neueren Vorschrift ergebende Präzisierung Auswirkungen auf die ältere haben müsse. Die beiden Normen seien nur schwer auseinander zu halten und so weit als möglich im gleichen Sinne auszulegen. Dementsprechend ist die Pflicht der beschwerdeberechtigten Organisationen, am kantonalen Verfahren teilzunehmen, auf die gestützt auf Art. 12 NHG Beschwerdeführenden ausgedehnt worden, obschon der damalige Gesetzestext nicht einmal die Möglichkeit einer solchen Teilnahme vorsah (vgl. AS 1966 S. 1637; s.a. BGE 121 II 224 E. 2b mit Hinweisen). Auch bei der Revision des Natur- und Heimatschutzgesetzes ist betont worden, dass eine weitgehende Harmonisierung der verschiedenen Verbandsbeschwerden anzustreben sei (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 26. Juni 1991 über die Änderung des NHG, BBl 1991 III 1121, 1135).
Im Lichte dieser Ausführungen erschiene es als näher liegend, die Beschwerdebefugnis der Umweltschutzorganisationen hinsichtlich der öffentlichen Anlagen des Bundes generell zu bejahen. Damit würde auch dem Umstand Rechnung getragen, dass für solche Anlagen und deren Änderungen das Enteignungsrecht ausgeübt werden kann und die Befugnis zur Erhebung von Einsprachen im Sinne von Art. 7 bis 10 EntG ebenfalls möglichst einheitlich geregelt werden sollte.
d) Die heikle Frage der Anfechtbarkeit von Anlageänderungen, welche die Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 1 UVPV nicht erfüllen, braucht hier jedoch nicht abschliessend behandelt zu werden, da das umstrittene Projekt - wie sich im Folgenden zeigt - einer Umweltverträglichkeitsprüfung gemäss Art. 9 USG bedarf.
2. Im angefochtenen Entscheid wird zum Erfordernis einer Umweltverträglichkeitsprüfung für das Änderungsprojekt ausgeführt, dass das fragliche Autobahnteilstück der N 4 bis Knonau vor mehr als zwanzig Jahren nach dem damaligen Recht erstellt worden sei. Eine nachträgliche Umweltverträglichkeitsprüfung kenne das Gesetz nicht. Ebenso wenig erfordere die Inbetriebnahme der Anlage eine Nachkontrolle. Grosse Verkehrsanlagen müssten regelmässig in Etappen erstellt und in Betrieb genommen werden; ein solches Vorgehen in Etappen könne nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung keinen Anlass für zusätzliche Prüfungen geben. Eine Umweltverträglichkeitsprüfung wäre hier daher nur durchzuführen, wenn es sich bei den geplanten baulichen Vorkehren um eine wesentliche Änderung der bestehenden Anlage im Sinne von Art. 2 Abs. 1 UVPV handeln würde. Dies treffe jedoch nicht zu. Der bisherige bauliche Zustand der Nationalstrasse werde nur unwesentlich geändert. Zudem sei die Teileröffnung der Autobahn nicht als Betriebsänderung zu qualifizieren, die eine Prüfungspflicht nach sich ziehen würde. Jedenfalls unterscheide sich das angefochtene Vorhaben von seinem Umfang her klar von der zuvor angestrebten Eröffnung der Autobahn bis zum Anschluss Knonau. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers müsse deshalb nicht mit einem Verkehrsaufkommen gerechnet werden, das der Hälfte des damals prognostizierten Umfangs entspreche. Die vorliegenden Berichte legten überzeugend dar, dass sich die Teileröffnung der relativ kurzen Strecke auch im Knonaueramt nicht in rechtserheblicher Weise belastend auswirken werde. Unter diesen Umständen könne von einer Umweltverträglichkeitsprüfung im Sinne von Art. 9 USG abgesehen werden.
Dem Zuger Verwaltungsgericht ist darin zuzustimmen, dass bei Änderung von unter altem Recht erstellten Anlagen Umweltverträglichkeitsprüfungen nur dann und insoweit durchgeführt werden müssen, als dies der Umfang der Änderung erfordert. Weiter trifft zu, dass die Inbetriebnahme einer Nationalstrasse keine zusätzliche Prüfung nach Art. 9 USG bedingt. Dies gilt grundsätzlich auch, wenn die Nationalstrasse in Etappen erstellt wird und die Teilstücke entsprechend gestaffelt eröffnet werden, sofern diese Teilstücke über die in den genehmigten Projektplänen vorgesehenen Anschlüsse erreichbar sind. Im vorliegenden Fall soll jedoch für die Teileröffnung der N 4 ein neuer Anschluss geschaffen werden, der weder im generellen Projekt noch im ursprünglichen Ausführungsprojekt vorgesehen war. Anschlussstellen gehören nach Art. 12 NSG und Art. 10 der Verordnung über die Nationalstrassen vom 18. Dezember 1995 (NSV, SR 725.111) zu den wesentlichen Bestandteilen der Nationalstrassen, die bereits in den Plänen des mit der Richtplanung abzustimmenden generellen Projekts festgelegt werden müssen. In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist mehrmals betont worden, dass die Frage, wie viele Zugänge zum Nationalstrassennetz zu schaffen und wo diese vorzusehen seien, für die Gewährleistung der Verkehrssicherheit und eines raschen Verkehrsflusses auf den Schnellverbindungsstrassen von ausserordentlich grosser Bedeutung sei. Die Wahl der Anschlussstellen könne auch zu allgemein verkehrspolitischen und interkantonalen Problemen führen, zu deren Lösung der Bundesrat als überkantonale Behörde am besten in der Lage sei (BGE 114 Ib 135 E. 5b S. 138; s.a. BGE 118 Ib 206 E. 9b/aa, BGE 122 II 165 nicht publ. E. 9).
Im Hinblick auf diese Bedeutung der Nationalstrassen-Anschlussstellen kann das umstrittene Ausführungsprojekt nicht als unwesentlich betrachtet werden, wenn auch die baulichen Vorkehren bloss geringfügig sind. Infolge des neuen Anschlusses an die Autobahn werden sich die bestehenden Umweltbelastungen anders verteilen und können neue auftreten. Der Anschluss wird sich nicht nur auf den Verkehrsablauf auf der N 4 auswirken, sondern auch das Verkehrsgeschehen auf dem kantonalen und kommunalen Strassennetz beeinflussen, was einer Betriebsänderung zumindest gleichgestellt werden kann. Hiergegen kann auch nicht eingewendet
werden, dass der Anschluss nur provisorisch und daher nicht der gleiche Massstab anzulegen sei. Da die Projektierung für das noch fehlende Teilstück zwischen Knonau und Filderen noch nicht abgeschlossen ist und die Bauarbeiten etliche Jahre dauern werden, wird das "Provisorium" von einiger Dauer sein. Im Übrigen kann der provisorischen Natur der Änderung einer bestehenden Anlage im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung selbst Rechnung ge-tragen werden.
Betrifft somit das Ausführungsprojekt eine wesentliche Änderung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a UVPV, untersteht das umstrittene Vorhaben, da auch die Voraussetzung von Art. 2 Abs. 1 lit. b UVPV gegeben ist (vgl. Art. 28 Abs. 1 NSV), der Umweltverträglichkeitsprüfung gemäss Art. 9 USG. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer nach Art. 55 USG befugt ist, sämtliche Interessen des Umweltschutzes geltend zu machen und die Verletzung der einschlägigen Vorschriften zu rügen, zu denen gemäss der nicht abschliessenden Aufzählung in Art. 3 UVPV auch die Bestimmungen über den Natur- und Heimatschutz, den Landschaftsschutz, den Gewässerschutz und die Walderhaltung zählen (vgl. BGE 118 Ib 301 E. 1c).
3. In formeller Hinsicht wirft der Beschwerdeführer den kantonalen Behörden vor, keine Umweltverträglichkeitsprüfung gemäss Art. 9 USG angestellt und keine Rodungsbewilligung eingeholt zu haben, obschon eine Waldfläche beansprucht werde. Die umstrittene Ausfahrt sei zudem im generellen Projekt nicht vorgesehen. Im Weiteren sei den Auflagen des Bundesrates nicht entsprochen und keine Begründung für das Projekt abgegeben worden.
a) Es trifft wie dargelegt zu, dass das Änderungsprojekt keiner Umweltverträglichkeitsprüfung im formellen Sinne unterzogen worden ist. Die kantonalen Behörden haben jedoch das Ingenieurbüro Beat Sägesser beauftragt, die Auswirkungen des Vorhabens auf die Umwelt, insbesondere in Bezug auf den Verkehr, die Lufthygiene und den Lärmschutz, zu untersuchen und die Resultate in einem Bericht darzustellen. Dementsprechend ist ein "Detaillierter Bericht zu den Auswirkungen in den Bereichen Verkehr, Lufthygiene und Lärmschutz" (im Folgenden: "Detaillierter Bericht") verfasst und zusammen mit dem Ausführungsprojekt öffentlich aufgelegt worden. Im Bericht wird erwähnt, die Bauherrschaft gehe in Absprache mit dem kantonalen Amt für Umweltschutz davon aus, dass das Vorhaben nicht der Umweltverträglichkeitsprüfung unterstehe. Der vorliegende Bericht sei in diesem Sinne kein Umweltverträglichkeitsbericht, doch halte er sich, um die Vergleichbarkeit der Ergebnisse mit anderen Projekten zu gewährleisten, an die Richtlinien der Umweltschutzgesetzgebung und deren Verordnungen.
Angesichts des vorgelegten Berichtes hat das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) in seiner Stellungnahme vom 1. Mai 1998 festgehalten, dass genügende Sachverhaltsabklärungen getroffen worden seien, um die Übereinstimmung des Vorhabens mit den Umweltschutzvorschriften des Bundes zu beurteilen. In Anbetracht der besonderen Umstände des vorliegenden Projektes könne deshalb nach Erachten des BUWAL auf die nachträgliche Durchführung einer formellen Umweltverträglichkeitsprüfung verzichtet werden. Die noch fehlenden Sachverhaltsabklärungen im Bereich Wald könnten im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht mit vertretbarem Aufwand nachgeholt werden. Sind aber - mit Ausnahme der forstlichen Belange, auf die zurückzukommen sein wird - nach Auffassung der eidgenössischen Fachstelle die nötigen Prüfungen materiell bereits vorgenommen worden, so besteht für das Bundesgericht kein Grund, die Sache zur Durchführung einer erneuten Kontrolle an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen.
Einzuräumen ist allerdings, dass die materiellen Einwendungen des VCS im kantonalen Verfahren zu Unrecht nicht geprüft worden sind und dem Beschwerdeführer insofern das rechtliche Gehör verweigert worden ist. Dieser Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens kann jedoch ausnahmsweise dadurch behoben werden, dass die erhobenen Rügen im bundesgerichtlichen Verfahren, in dem sich der Beschwerdeführer umfassend hat äussern können, mit voller Kognition geprüft werden (vgl. BGE 117 Ib 64 E. 4 S. 87, BGE 112 Ib 170 E. 5e, je mit Hinweisen, s.a. BGE 114 Ia 307 E. 4a S. 314). Dem steht Art. 105 Abs. 2 OG nicht entgegen. Soweit nämlich das Verwaltungsgericht die Rügen des Beschwerdeführers unbehandelt liess, hat es auch keine Sachverhalts-Feststellungen getroffen, die das Bundesgericht binden könnten. Art. 105 Abs. 2 OG hindert das Bundesgericht auch nicht daran, selbst weitere tatsächliche Feststellungen zu treffen, wo dies zur Beurteilung der aufgeworfenen Fragen als nötig erscheint (nicht publ. Entscheid vom 19. Februar 1998 i.S. Flughafen-Immobilien-Gesellschaft FIG gegen VCS und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, E. 2).
Im Übrigen kann dem im kantonalen Verfahren begangenen Fehler beim Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen angemessen Rechnung getragen werden.
b) Aus den vor Bundesgericht abgegebenen Stellungnahmen der kantonalen Behörden zur Frage einer allfälligen Rodung und aus den hiezu nachgereichten Akten hat sich ergeben, dass für das Bauvorhaben keine Waldfläche beansprucht wird und daher keine Rodungsbewilligung erforderlich ist. Zudem hat die Forstdirektion des Kantons Zug mit Verfügung vom 2. Juni 1998 die Bewilligung zur Unterschreitung des gesetzlichen Waldabstandes für den Fall erteilt, dass das kantonale Recht eine solche verlange. Der Beschwerdeführer hat zu all diesen zusätzlichen Unterlagen Stellung nehmen können und seine Rüge der fehlenden Rodungsbewilligung fallen gelassen. Er bringt indessen neu vor, der Kanton habe es unterlassen, die den Wald betreffenden Sachverhaltsabklärungen rechtzeitig, koordiniert mit den übrigen Bewilligungsverfahren, vorzunehmen. Ausserdem ergebe sich aus der Dokumentation der Forstdirektion, dass das umstrittene Projekt während der Planauflage nicht richtig ausgesteckt gewesen sei.
Beide Vorwürfe sind zurückzuweisen: Zum einen geht aus den zusätzlichen Stellungnahmen und Unterlagen hervor, dass die Frage der Einhaltung des Waldabstandes schon im November 1996 mit dem Kantonsforstamt untersucht wurde und die Behörden in vertretbarer Auslegung des kantonalen Rechts zur Auffassung gelangten, es bedürfe weder einer Ausnahmebewilligung noch einer Zustimmung der Forstbehörde zur Unterschreitung des gesetzlichen Waldabstandes. Was zum andern die Aussteckung anbelangt, hätte der Beschwerdeführer aufgrund der ihm zur Verfügung stehenden Pläne zumindest daran zweifeln müssen, dass die im Oberwiler Wald vorgefundenen Pflöcke das Projekt betrafen. Er hätte sich unter diesen Umständen bei der Bauherrschaft erkundigen sollen, was ihm umso leichter gefallen wäre, als sich die Baudirektion am 23. Mai 1997 mit Vertretern des VCS zu einer Besprechung traf, die der Beseitigung von Unklarheiten hätte dienen sollen. Auf die Kritik an der Aussteckung ist daher im bundesgerichtlichen Verfahren nicht weiter einzugehen.
c) Der Einwand, der zusätzliche provisorische Autobahn-Anschluss sei im generellen Projekt nicht vorgesehen, kann ebenfalls ohne weiteres zurückgewiesen werden. Der Bundesrat hat als Behörde, die zur Genehmigung und Änderung der generellen Projekte zuständig ist (Art. 20 NSG), der neuen Zufahrt zur N 4 mit Schreiben vom 10. März 1997 ausdrücklich zugestimmt und den Kanton Zug ermächtigt, ein entsprechendes Ausführungsprojekt zu erstellen. Damit ist die spezielle bundesrechtliche Kompetenzordnung für die Nationalstrassen-Projektierung gewahrt und der in BGE 114 Ib 135 vorgezeichnete Weg eingehalten worden. Einer Nachführung der Pläne des generellen Projekts bedurfte es nicht.
d) Der Bundesrat hat in seinem Schreiben vom 10. März 1997 ausgeführt, der zu erwartende Mehrverkehr in Richtung Nord-Süd, auf die neue Rampe zu, werde als marginal eingeschätzt. Diese Erwartung müsse im Rahmen des Ausführungsprojektes noch ausreichend belegt werden. Dann könnte eine solche, rund 3,2 Millionen Franken teure Variante ohne flankierende Massnahmen in den Dörfern entlang der heutigen Kantonsstrasse durch das Säuliamt erstellt werden. Sollte sich das als nicht möglich erweisen, müsste das Geschäft nochmals im Hinblick auf das Kosten-Nutzen-Verhältnis neu beurteilt werden.
Im "Detaillierten Bericht" sind die infolge der Autobahneröffnung zu erwartenden Verkehrsverlagerungen untersucht sowie grafisch und tabellarisch dargestellt worden. Danach ist mit einer Verkehrszunahme im Knonaueramt im Maximum von rund 700 Fahrzeugen bzw. rund 4% der massgebenden Verkehrsmenge zu rechnen. Aufgrund dieses Ergebnisses durften die Zuger Behörden davon ausgehen, es sei belegt, dass der zu erwartende Mehrverkehr in Richtung Nord-Süd nur marginal sei, und dementsprechend auf eine zusätzliche Projektierung von flankierenden Massnahmen im Knonaueramt und auf einen neuen Kosten-Nutzen-Vergleich verzichten. Der Vorwurf des Beschwerdeführers, der Kanton Zug sei den Auflagen des Bundesrates nicht nachgekommen, geht somit fehl. Im Übrigen ergibt sich die vom Beschwerdeführer verlangte Begründung des Vorhabens aus dem Schreiben des Bundesrates selbst.
4. Materiell wird in der Beschwerde vorgebracht, dass sich die Abklärungen hinsichtlich der Auswirkungen des Projekts auf die Lärmsituation und die Luftbelastung auf einen zu kleinen Perimeter beschränkt hätten und auf falschen Verkehrsprognosen beruhten. Der Beschwerdeführer kritisiert die ermittelten Verkehrszahlen und rügt insbesondere, dass der Neuverkehr nicht berücksichtigt worden sei. Weiter werde die Teileröffnung der N 4 massive Auswirkungen im Kanton Zürich und teils auch im Kanton Aargau haben, die nicht untersucht worden seien. Der "Detaillierte Bericht" stünde in verschiedener Hinsicht in Widerspruch zu den Ermittlungen und Prognosen, die seinerzeit für die geplante Teileröffnung der N 4 bis Knonau angestellt worden seien.
a) Was die räumliche Ausdehnung der angestellten Untersuchung anbelangt, so wird im "Detaillierten Bericht" dargelegt, dass das Untersuchungsgebiet aufgegliedert worden sei. Der engere Perimeter A umfasse diejenigen Verkehrsachsen in der Region, auf denen eine massgebende Verkehrsänderung zu erwarten sei. In diesem Perimeter seien die Verkehrsmengen ermittelt und die Auswirkungen auf die Bereiche Lärm und Lufthygiene im Detail untersucht worden. Der weitere Perimeter B umfasse den Raum Stadt Zürich bis Zug und Reusstal bis Sihltal. In diesem Gebiet seien die regionalen Verkehrsverlagerungen ermittelt und deren Auswirkungen auf die Bereiche Lärm und Lufthygiene grob abgeschätzt worden.
Es trifft somit nicht zu, dass sich der Untersuchungsperimeter auf Zuger Gebiet beschränkt hätte und die angrenzenden Gebiete der Kantone Zürich (Knonauer Amt) und Aargau (Freiamt) unberücksichtigt geblieben wären. Wären übrigens die Kantone Zürich und Aargau der Auffassung gewesen, dass ihren Anliegen zu wenig Rechnung getragen werde, so hätten sie ihre Interessen selbst mit Einsprache wahren können (vgl. BGE 122 II 165 E. 16a S. 176).
b) Zur Kritik des Beschwerdeführers an der Verkehrsprognose hat das BUWAL in seiner Stellungnahme vom 1. Mai 1998 ausgeführt, es habe keine Veranlassung, am vom Kanton Zug verwendeten Verkehrsmodell zu zweifeln. Dem Beschwerdeführer sei zwar darin zuzustimmen, dass die grossräumigen Umlagerungen und der neu induzierte Verkehr für die Beurteilung nicht berücksichtigt worden seien. Dieses Vorgehen sei jedoch nach Auffassung des BUWAL im vorliegenden Fall gerechtfertigt, da Umlagerungen in Fahrtrichtung Norden (Richtung Knonauer Amt) nicht vorkommen könnten und die grossräumigen Auswirkungen damit verschwindend klein sein dürften. Der allfällige Zeitgewinn in Richtung Süden (ca. 2 Minuten) habe vorwiegend lokale Auswirkungen. Die für den angefochtenen Entscheid massgebenden Verkehrsprognosen unterschieden sich deshalb zu Recht von jenen, die seinerzeit für die geplante Eröffnung des rund 5 km langen Abschnittes bis Knonau in beiden Fahrtrichtungen angestellt worden seien. Es dürfe für das vorliegende Projekt davon ausgegangen werden, dass die Steigerung der Attraktivität der überregionalen Verbindung in südlicher Richtung durchs Knonauer Amt klein bis vernachlässigbar sein werde.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind die Beurteilungen des Umweltverträglichkeitsberichts durch die Umweltschutzfachstellen jedenfalls in tatsächlicher Hinsicht amtlichen Expertisen gleichzustellen, von denen die entscheidende Behörde nur aus triftigen Gründen abweichen darf (BGE 119 Ib 254 E. 8a S. 274; BGE 118 Ib 599 E. 6, je mit Hinweisen). Auch das Bundesgericht darf sich - insbesondere in technischen und naturwissenschaftlichen Belangen - weitgehend auf die Darlegungen der Fachstellen stützen, die vom Bundesgesetzgeber als sachkundige Beurteilungs-Instanzen eingesetzt worden sind. Demgemäss kann auch im vorliegenden Fall aufgrund der klaren Aussage des BUWAL davon ausgegangen werden, dass die Verkehrsprognose nach anerkannten Regeln erstellt worden ist und dem Vorwurf der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung entgeht. Soweit übrigens der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme zum BUWAL-Bericht daran festhält, dass der neu induzierte Verkehr mitberücksichtigt werden müsse, darf wie schon in früheren Entscheiden angemerkt werden, dass gerade auf dem Gebiet des "projektinduzierten" Neuverkehrs offenbar keine gesicherten Kenntnisse und Erfahrungszahlen bestehen (vgl. BGE 119 Ib 458 E. 8d; BGE 122 II 165 nicht publ. E. 11d). Eine nochmalige Untersuchung des zu erwartenden Neuverkehrs würde daher zu keinen rechtserheblichen neuen Resultaten führen.
5. Schliesslich verlangt der Beschwerdeführer, dass im Knonaueramt und allenfalls im Kanton Aargau flankierende Massnahmen zum Schutz von Fussgängern und Radfahrern sowie Vorkehren zur Lärmverminderung getroffen würden.
a) Soweit um Schutzmassnahmen zugunsten von Fussgängern und Radfahrern auf den kantonalen und kommunalen Strassen ersucht wird, wird in der Beschwerde nicht dargelegt, aufgrund welcher bundesrechtlichen Norm der Kanton Zug zu solchen Vorkehren verpflichtet wäre. Die Tatsache, dass der Bundesrat 1987 solche Massnahmen für eine Eröffnung der N 4 bis Knonau voraussetzte, bedeutet nicht, dass sie auch für das heutige Projekt "conditio sine qua non" wären. Vielmehr hat der Bundesrat wie erwähnt zum Ausdruck gebracht, die Teileröffnung der Nationalstrasse in einer Richtung bis Bibersee könne jedenfalls dann erfolgen, wenn sie nur zu geringem Mehrverkehr führe und daher keine flankierenden Massnahmen bedinge. Dass die Annahme, der projektbedingte Mehrverkehr sei nur gering, haltbar ist, ist bereits dargelegt worden.
b) Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist das lokale Strassennetz im Kanton Zürich (Verbindung Birmensdorf-Knonau-Kantonsgrenze) nicht geeignet, Mehrverkehr aufzunehmen und erfordert die Teileröffnung der N 4 eine Lärmsanierung in Form von flankierenden Massnahmen. Der Mehrverkehr infolge der Eröffnung wird jedoch im Knonaueramt höchstens 4,2% erreichen. Eine solche Zunahme ist lärmmässig kaum feststellbar. Die Lärmimmissionen werden, wie auch das BUWAL bemerkt, bei der vorgesehenen Inbetriebnahme der Autobahn einzig beim Weiler Bibersee ansteigen, doch halten sie sich unterhalb der Planungswerte. Im Gebiet Knonau-Cham-Steinhausen werden zudem verschiedene Siedlungsgebiete vom Lärm wesentlich entlastet. Das Begehren um Anordnung flankierender Lärmschutzmassnahmen erweist sich damit als unbegründet. | de | Teileröffnung einer Nationalstrasse; Umweltverträglichkeitsprüfung. Legitimation der Umweltschutzorganisationen zur Anfechtung von Verfügungen über die Änderung von Anlagen, für die eine Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich ist. Ist die Anfechtungsbefugnis der Umweltschutzorganisationen bei Änderung solcher Anlagen eingeschränkter als jene der Natur- und Heimatschutzorganisationen? Frage offen gelassen (E. 1).
Bei Teileröffnung einer Nationalstrasse ist nur dann eine zusätzliche Umweltverträglichkeitsprüfung vorzunehmen, wenn für die Teileröffnung ein neuer, im ursprünglichen Projekt nicht vorgesehener Nationalstrassen-Anschluss geschaffen wird (E. 2).
Genügen die für die Teileröffnung vorgenommenen Sachverhaltsabklärungen materiell, um die Vereinbarkeit des Vorhabens mit den Umweltschutzvorschriften beurteilen zu können, darf auf eine förmliche Prüfung im Sinne von Art. 9 USG verzichtet werden (E. 3a). Die Rüge, die für das Projekt erforderlichen Bewilligungen fehlten, erweist sich als unbegründet (E. 3b-c).
Die vorgenommenen Abklärungen hinsichtlich Lärmsituation und Luftbelastung beziehen sich weder auf einen zu kleinen Perimeter (E. 4a), noch beruhen sie auf falschen Verkehrsprognosen (E. 4b). "Flankierende Massnahmen" sind nicht notwendig (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-460%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,516 | 124 II 460 | 124 II 460
Sachverhalt ab Seite 461
Der Schweizerische Bundesrat beschloss am 7. Dezember 1987, das bereits in der ersten Hälfte der siebziger Jahre weitgehend fertig gestellte und seither stillliegende Teilstück der Nationalstrasse N 4 von der Verzweigung Blegi (Gemeinde Cham) bis Knonau in Betrieb zu nehmen. Die Teileröffnung wurde durch einen weiteren Beschluss vom 20. Juni 1988 an die Bedingung geknüpft, dass in den Dörfern des Knonaueramtes, die bei einer Inbetriebnahme der Autobahn unter einem erhöhten Verkehrsaufkommen zu leiden hätten, sog. flankierende Massnahmen zur Begrenzung der Gefahren und Immissionen verwirklicht würden. Hierauf erarbeitete der Kanton Zürich einerseits ein Ausführungsprojekt für die erforderlichen Instandstellungen und den provisorischen Autobahnanschluss in Knonau, andererseits ein Projekt für die flankierenden Massnahmen am Staatsstrassennetz. Die Projekte wurden öffentlich aufgelegt und vom Zürcher Regierungsrat nach Behandlung der Einsprachen mit Beschlüssen vom 26. Januar 1994 genehmigt. Gegen die beiden Beschlüsse reichte der Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein.
In der Folge einigten sich die Kantone Zug und Zürich, auf das Provisorium im Kanton Zürich zu verzichten. Stattdessen sollte zur Entlastung der Gemeinden Steinhausen und Cham eine nur teilweise Inbetriebnahme der N 4 auf Zuger Boden realisiert und hiefür eine provisorische Auffahrtsrampe im Gebiet Bibersee erstellt werden. Am 10. März 1997 kam der Bundesrat auf seine früheren Entscheide zurück und erklärte sich damit einverstanden, dass der Kanton Zürich auf den provisorischen Anschluss in Knonau samt flankierenden Massnahmen im Knonaueramt verzichte. Gleichzeitig ermächtigte er den Kanton Zug, die redimensionierte Variante zu verwirklichen. Hierauf wurde das bundesgerichtliche Verfahren als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
Am 24. März 1997 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Zug das Ausführungsprojekt für eine provisorische Auffahrt auf die Nationalstrasse N 4 im Raume Bibersee sowie die Fertigstellung der Autobahn zwischen Bibersee und Blegi. Das Projekt sieht die Teileröffnung der N 4 in Richtung Nord-Süd auf einer Strecke von rund 1,2 km vor. Hiefür soll im Gebiet Bibersee eine rund 150 m lange, einspurige Rampe erstellt werden, die die Kantonsstrasse Knonau-Steinhausen mit der höher gelegenen Autobahn verbindet. Auf dem Trassee der N 4 wird der Verkehr bis zur Verzweigung Blegi zweispurig geführt werden. Zusammen mit dem Ausführungsprojekt wurden auch der Technische Bericht und ein "Detaillierter Bericht zu den Auswirkungen in den Bereichen Verkehr, Lufthygiene und Lärmschutz" veröffentlicht.
Während der Projekt-Auflage erhob der VCS gegen das Projekt Einsprache und verlangte, dass auf die Inbetriebnahme des fraglichen Autobahnteilstücks verzichtet werde; allenfalls sei zunächst eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen. Subeventuell beantragte der VCS, es seien die notwendigen flankierenden Massnahmen anzuordnen und es sei rechtlich sicherzustellen, dass diese bei der Inbetriebnahme des teileröffneten Strassenabschnitts tatsächlich realisiert seien.
Mit Verfügung vom 12. Mai 1997 wies die Baudirektion des Kantons Zug die Einsprache des VCS ab, soweit auf diese eingetreten wurde. Am gleichen Tag erteilte die Zuger Baudirektion eine Baubewilligung für die provisorische Auffahrts-Rampe.
Der VCS zog beide Verfügungen der Baudirektion an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug weiter, welches die beiden Beschwerden vereinigte und mit Urteil vom 4. Dezember 1997 abwies, soweit auf diese eingetreten wurde. Gegen diesen Entscheid führt der VCS eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche abgewiesen wird, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Umstritten ist zunächst, inwieweit der Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) zur Anfechtung des nationalstrassenrechtlichen Ausführungsprojekts überhaupt zuzulassen sei. Das Zuger Verwaltungsgericht bringt vor, wenn die Änderung einer Nationalstrasse nicht der Umweltverträglichkeitsprüfung im Sinne von Art. 9 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) unterliege, weil sie gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV, SR 814.011) nicht wesentlich sei, so entziehe sie sich nach Art. 55 Abs. 1 USG auch der Anfechtung durch die Umweltschutzorganisationen. Diese seien in solchen Fällen nur zur Rüge befugt, Art. 9 USG sei zu Unrecht nicht angewendet worden. - Die bundesrechtliche Regelung des Beschwerderechts der Umweltschutzorganisationen ist jedoch nicht in jeder Beziehung völlig klar:
a) Auszugehen ist hier davon, dass das Zuger Verwaltungsgericht mit seinem Entscheid betreffend die Genehmigung des National-strassen-Ausführungsprojekts und die dagegen erhobene Einsprache in Anwendung von Bundesrecht und des damit zusammenhängenden kantonalen Rechts eine Verfügung über Pläne getroffen hat. Solche Verfügungen sind nach Art. 99 lit. c OG nur insoweit mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, als es sich um Entscheide über Einsprachen gegen Enteignungen oder Landumlegungen handelt. Steht kein derartiger Rechtserwerb in Frage, so ist keine Weiterzugsmöglichkeit ans Bundesgericht gegeben und haben sich die Einsprecher mit Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat zu wenden (Art. 73 Abs. 1 lit. c und Art. 74 lit. a VwVG).
Das nationalstrassenrechtliche Einspracheverfahren erfüllt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes alle Funktionen des enteignungsrechtlichen Einspracheverfahrens im engeren und weiteren Sinn (vgl. etwa BGE 108 Ib 505 E. 2; BGE 111 Ib 32 E. 2a). Die Entscheide über Ausführungsprojekte gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen (NSG, SR 725.11) vom 8. März 1960 gelten deshalb nicht nur gegenüber den betroffenen Grundeigentümern als Entscheid über Einsprachen gegen die Enteignung gemäss Art. 99 lit. c OG, sondern auch gegenüber den Organisationen, die zur Anmeldung von Begehren nach den Art. 7 bis 10 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG; SR 711) befugt sind. Zu diesen gehören die Vereinigungen, die kraft Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG, SR 451) zu Einsprachen und Begehren gemäss Art. 9 EntG ermächtigt sind. Zu ihnen zählen aber auch - wie das Bundesgericht nach einem Meinungsaustausch mit dem Bundesrat in BGE 117 Ib 285 E. 2a festgehalten hat - die gesamtschweizerischen Organisationen, die aufgrund von Art. 55 Abs. 1 und 3 USG das Recht haben, Einwendungen im Sinne von Art. 7 Abs. 3 EntG zu erheben. Können die Umweltschutzorganisationen im nationalstrassenrechtlichen Auflageverfahren enteignungsrechtliche Einsprache erheben, so muss der Einsprachen- und Genehmigungsbeschluss der zuständigen kantonalen Instanz auch ihnen gegenüber als Entscheid über eine Einsprache gegen die Enteignung im Sinne von Art. 99 lit. c OG gelten und ihnen daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht offen stehen.
b) Nach Art. 55 Abs. 1 USG können die mehr als zehn Jahre bestehenden gesamtschweizerischen Umweltschutzorganisationen gegen Verfügungen der zuständigen Behörden über die Planung, Errichtung oder Änderung von ortsfesten, der Umweltverträglichkeitsprüfung unterliegenden Anlagen Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht einreichen. Die Organisationen sind auch befugt bzw. verpflichtet, von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch zu machen, wobei ihnen das kantonale Recht dieselben Parteirechte zu gewähren hat wie das Bundesrecht (Art. 55 Abs. 3 USG, BGE 121 II 224 E. 2b mit Hinweisen).
Der Wortlaut von Art. 55 Abs. 1 USG - wonach die Organisationen gegen "Verfügungen über Planung, Errichtung oder Änderung von ortsfesten Anlagen, für die eine Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich ist", Beschwerde führen können - lässt zwei Auslegungen zu. Einerseits kann die Bestimmung so verstanden werden, dass alle Bau- und Änderungsprojekte für Anlagen, welche gemäss Anhang zur UVPV prüfungspflichtig sind, von den Organisationen angefochten werden können. Andererseits lässt sich Art. 55 Abs. 1 USG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 UVPV so interpretieren, dass ein Änderungsprojekt für eine an sich prüfungspflichtige bestehende Anlage nur dann Anfechtungsobjekt für die Organisationen sein kann, wenn die Änderung wesentliche Umbauten, Erweiterungen oder Betriebsänderungen betrifft.
Das Bundesgericht hat sich im Zusammenhang mit der Änderung von Nationalstrassen mit der hier aufgeworfenen Frage noch nie befassen müssen. Dagegen hat es in einem nicht veröffentlichten Entscheid über die Änderung einer luftfahrtrechtlichen Betriebskonzession gleich wie das Zuger Verwaltungsgericht die Auffassung vertreten, Art. 55 Abs. 1 USG sei in Beziehung zu Art. 2 Abs. 1 UVPV zu setzen und das Beschwerderecht der Umweltorganisationen entsprechend einzuschränken (Entscheid vom 25. September 1997 i.S. Vereinigung gegen Fluglärm, Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) und Einwohnergemeinde Muri bei Bern gegen Alpar Flug- und Flugplatzgesellschaft E. 2b/cc). Diese Auslegung scheint sich allein gestützt auf die Umweltschutzgesetzgebung aufzudrängen. Wie im Folgenden dargelegt, läuft sie allerdings darauf hinaus, dass die Anfechtungsbefugnis der Umweltschutzorganisationen im fraglichen Bereich limitierter wäre als diejenige der Natur- und Heimatschutzorganisationen.
c) Gemäss Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966, in der Fassung vom 25. März 1995, steht den seit mindestens zehn Jahren bestehenden gesamtschweizerischen Organisationen, die sich dem Naturschutz, dem Heimatschutz, der Denkmalpflege oder verwandten Zielen widmen, das Beschwerderecht zu, soweit gegen die Verfügungen der kantonalen oder Bundes-Behörden letztinstanzlich die Beschwerde an den Bundesrat oder die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben ist. Die Vereinigungen sind auch zur Ergreifung der kantonalrechtlichen Rechtsmittel berechtigt und können Einsprachen und Begehren nach den Artikeln 9, 35 und 55 des Bundesgesetzes über die Enteignung erheben (Art. 12 Abs. 3 lit. a und b NHG). Voraussetzung zur Anfechtung einer Verfügung ist einzig, dass diese im Sinne von Art. 2 NHG in Erfüllung einer Bundesaufgabe ergangen ist. Demnach können Projekte für die Änderung der dem Bundesrecht unterstehenden öffentlichen Anlagen - wie die Nationalstrassen - von den Natur- und Heimatschutzorganisationen unabhängig davon angefochten werden, ob das Bauvorhaben gemäss Art. 2 Abs. 1 UVPV einer Umweltverträglichkeitsprüfung zu unterziehen ist oder nicht.
Nun hat das Bundesgericht in BGE 116 Ib 418 E. 3e (übersetzt in ZBl 92/1991 S. 387 f.) auf die Gemeinsamkeiten und gegenseitigen Beziehungen von Art. 12 NHG und Art. 55 USG hingewiesen. Es hat dargelegt, dass sich der Gesetzgeber bei der Schaffung von Art. 55 USG vom Beispiel des Art. 12 NHG habe leiten lassen und deshalb jede sich aus der neueren Vorschrift ergebende Präzisierung Auswirkungen auf die ältere haben müsse. Die beiden Normen seien nur schwer auseinander zu halten und so weit als möglich im gleichen Sinne auszulegen. Dementsprechend ist die Pflicht der beschwerdeberechtigten Organisationen, am kantonalen Verfahren teilzunehmen, auf die gestützt auf Art. 12 NHG Beschwerdeführenden ausgedehnt worden, obschon der damalige Gesetzestext nicht einmal die Möglichkeit einer solchen Teilnahme vorsah (vgl. AS 1966 S. 1637; s.a. BGE 121 II 224 E. 2b mit Hinweisen). Auch bei der Revision des Natur- und Heimatschutzgesetzes ist betont worden, dass eine weitgehende Harmonisierung der verschiedenen Verbandsbeschwerden anzustreben sei (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 26. Juni 1991 über die Änderung des NHG, BBl 1991 III 1121, 1135).
Im Lichte dieser Ausführungen erschiene es als näher liegend, die Beschwerdebefugnis der Umweltschutzorganisationen hinsichtlich der öffentlichen Anlagen des Bundes generell zu bejahen. Damit würde auch dem Umstand Rechnung getragen, dass für solche Anlagen und deren Änderungen das Enteignungsrecht ausgeübt werden kann und die Befugnis zur Erhebung von Einsprachen im Sinne von Art. 7 bis 10 EntG ebenfalls möglichst einheitlich geregelt werden sollte.
d) Die heikle Frage der Anfechtbarkeit von Anlageänderungen, welche die Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 1 UVPV nicht erfüllen, braucht hier jedoch nicht abschliessend behandelt zu werden, da das umstrittene Projekt - wie sich im Folgenden zeigt - einer Umweltverträglichkeitsprüfung gemäss Art. 9 USG bedarf.
2. Im angefochtenen Entscheid wird zum Erfordernis einer Umweltverträglichkeitsprüfung für das Änderungsprojekt ausgeführt, dass das fragliche Autobahnteilstück der N 4 bis Knonau vor mehr als zwanzig Jahren nach dem damaligen Recht erstellt worden sei. Eine nachträgliche Umweltverträglichkeitsprüfung kenne das Gesetz nicht. Ebenso wenig erfordere die Inbetriebnahme der Anlage eine Nachkontrolle. Grosse Verkehrsanlagen müssten regelmässig in Etappen erstellt und in Betrieb genommen werden; ein solches Vorgehen in Etappen könne nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung keinen Anlass für zusätzliche Prüfungen geben. Eine Umweltverträglichkeitsprüfung wäre hier daher nur durchzuführen, wenn es sich bei den geplanten baulichen Vorkehren um eine wesentliche Änderung der bestehenden Anlage im Sinne von Art. 2 Abs. 1 UVPV handeln würde. Dies treffe jedoch nicht zu. Der bisherige bauliche Zustand der Nationalstrasse werde nur unwesentlich geändert. Zudem sei die Teileröffnung der Autobahn nicht als Betriebsänderung zu qualifizieren, die eine Prüfungspflicht nach sich ziehen würde. Jedenfalls unterscheide sich das angefochtene Vorhaben von seinem Umfang her klar von der zuvor angestrebten Eröffnung der Autobahn bis zum Anschluss Knonau. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers müsse deshalb nicht mit einem Verkehrsaufkommen gerechnet werden, das der Hälfte des damals prognostizierten Umfangs entspreche. Die vorliegenden Berichte legten überzeugend dar, dass sich die Teileröffnung der relativ kurzen Strecke auch im Knonaueramt nicht in rechtserheblicher Weise belastend auswirken werde. Unter diesen Umständen könne von einer Umweltverträglichkeitsprüfung im Sinne von Art. 9 USG abgesehen werden.
Dem Zuger Verwaltungsgericht ist darin zuzustimmen, dass bei Änderung von unter altem Recht erstellten Anlagen Umweltverträglichkeitsprüfungen nur dann und insoweit durchgeführt werden müssen, als dies der Umfang der Änderung erfordert. Weiter trifft zu, dass die Inbetriebnahme einer Nationalstrasse keine zusätzliche Prüfung nach Art. 9 USG bedingt. Dies gilt grundsätzlich auch, wenn die Nationalstrasse in Etappen erstellt wird und die Teilstücke entsprechend gestaffelt eröffnet werden, sofern diese Teilstücke über die in den genehmigten Projektplänen vorgesehenen Anschlüsse erreichbar sind. Im vorliegenden Fall soll jedoch für die Teileröffnung der N 4 ein neuer Anschluss geschaffen werden, der weder im generellen Projekt noch im ursprünglichen Ausführungsprojekt vorgesehen war. Anschlussstellen gehören nach Art. 12 NSG und Art. 10 der Verordnung über die Nationalstrassen vom 18. Dezember 1995 (NSV, SR 725.111) zu den wesentlichen Bestandteilen der Nationalstrassen, die bereits in den Plänen des mit der Richtplanung abzustimmenden generellen Projekts festgelegt werden müssen. In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist mehrmals betont worden, dass die Frage, wie viele Zugänge zum Nationalstrassennetz zu schaffen und wo diese vorzusehen seien, für die Gewährleistung der Verkehrssicherheit und eines raschen Verkehrsflusses auf den Schnellverbindungsstrassen von ausserordentlich grosser Bedeutung sei. Die Wahl der Anschlussstellen könne auch zu allgemein verkehrspolitischen und interkantonalen Problemen führen, zu deren Lösung der Bundesrat als überkantonale Behörde am besten in der Lage sei (BGE 114 Ib 135 E. 5b S. 138; s.a. BGE 118 Ib 206 E. 9b/aa, BGE 122 II 165 nicht publ. E. 9).
Im Hinblick auf diese Bedeutung der Nationalstrassen-Anschlussstellen kann das umstrittene Ausführungsprojekt nicht als unwesentlich betrachtet werden, wenn auch die baulichen Vorkehren bloss geringfügig sind. Infolge des neuen Anschlusses an die Autobahn werden sich die bestehenden Umweltbelastungen anders verteilen und können neue auftreten. Der Anschluss wird sich nicht nur auf den Verkehrsablauf auf der N 4 auswirken, sondern auch das Verkehrsgeschehen auf dem kantonalen und kommunalen Strassennetz beeinflussen, was einer Betriebsänderung zumindest gleichgestellt werden kann. Hiergegen kann auch nicht eingewendet
werden, dass der Anschluss nur provisorisch und daher nicht der gleiche Massstab anzulegen sei. Da die Projektierung für das noch fehlende Teilstück zwischen Knonau und Filderen noch nicht abgeschlossen ist und die Bauarbeiten etliche Jahre dauern werden, wird das "Provisorium" von einiger Dauer sein. Im Übrigen kann der provisorischen Natur der Änderung einer bestehenden Anlage im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung selbst Rechnung ge-tragen werden.
Betrifft somit das Ausführungsprojekt eine wesentliche Änderung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a UVPV, untersteht das umstrittene Vorhaben, da auch die Voraussetzung von Art. 2 Abs. 1 lit. b UVPV gegeben ist (vgl. Art. 28 Abs. 1 NSV), der Umweltverträglichkeitsprüfung gemäss Art. 9 USG. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer nach Art. 55 USG befugt ist, sämtliche Interessen des Umweltschutzes geltend zu machen und die Verletzung der einschlägigen Vorschriften zu rügen, zu denen gemäss der nicht abschliessenden Aufzählung in Art. 3 UVPV auch die Bestimmungen über den Natur- und Heimatschutz, den Landschaftsschutz, den Gewässerschutz und die Walderhaltung zählen (vgl. BGE 118 Ib 301 E. 1c).
3. In formeller Hinsicht wirft der Beschwerdeführer den kantonalen Behörden vor, keine Umweltverträglichkeitsprüfung gemäss Art. 9 USG angestellt und keine Rodungsbewilligung eingeholt zu haben, obschon eine Waldfläche beansprucht werde. Die umstrittene Ausfahrt sei zudem im generellen Projekt nicht vorgesehen. Im Weiteren sei den Auflagen des Bundesrates nicht entsprochen und keine Begründung für das Projekt abgegeben worden.
a) Es trifft wie dargelegt zu, dass das Änderungsprojekt keiner Umweltverträglichkeitsprüfung im formellen Sinne unterzogen worden ist. Die kantonalen Behörden haben jedoch das Ingenieurbüro Beat Sägesser beauftragt, die Auswirkungen des Vorhabens auf die Umwelt, insbesondere in Bezug auf den Verkehr, die Lufthygiene und den Lärmschutz, zu untersuchen und die Resultate in einem Bericht darzustellen. Dementsprechend ist ein "Detaillierter Bericht zu den Auswirkungen in den Bereichen Verkehr, Lufthygiene und Lärmschutz" (im Folgenden: "Detaillierter Bericht") verfasst und zusammen mit dem Ausführungsprojekt öffentlich aufgelegt worden. Im Bericht wird erwähnt, die Bauherrschaft gehe in Absprache mit dem kantonalen Amt für Umweltschutz davon aus, dass das Vorhaben nicht der Umweltverträglichkeitsprüfung unterstehe. Der vorliegende Bericht sei in diesem Sinne kein Umweltverträglichkeitsbericht, doch halte er sich, um die Vergleichbarkeit der Ergebnisse mit anderen Projekten zu gewährleisten, an die Richtlinien der Umweltschutzgesetzgebung und deren Verordnungen.
Angesichts des vorgelegten Berichtes hat das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) in seiner Stellungnahme vom 1. Mai 1998 festgehalten, dass genügende Sachverhaltsabklärungen getroffen worden seien, um die Übereinstimmung des Vorhabens mit den Umweltschutzvorschriften des Bundes zu beurteilen. In Anbetracht der besonderen Umstände des vorliegenden Projektes könne deshalb nach Erachten des BUWAL auf die nachträgliche Durchführung einer formellen Umweltverträglichkeitsprüfung verzichtet werden. Die noch fehlenden Sachverhaltsabklärungen im Bereich Wald könnten im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht mit vertretbarem Aufwand nachgeholt werden. Sind aber - mit Ausnahme der forstlichen Belange, auf die zurückzukommen sein wird - nach Auffassung der eidgenössischen Fachstelle die nötigen Prüfungen materiell bereits vorgenommen worden, so besteht für das Bundesgericht kein Grund, die Sache zur Durchführung einer erneuten Kontrolle an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen.
Einzuräumen ist allerdings, dass die materiellen Einwendungen des VCS im kantonalen Verfahren zu Unrecht nicht geprüft worden sind und dem Beschwerdeführer insofern das rechtliche Gehör verweigert worden ist. Dieser Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens kann jedoch ausnahmsweise dadurch behoben werden, dass die erhobenen Rügen im bundesgerichtlichen Verfahren, in dem sich der Beschwerdeführer umfassend hat äussern können, mit voller Kognition geprüft werden (vgl. BGE 117 Ib 64 E. 4 S. 87, BGE 112 Ib 170 E. 5e, je mit Hinweisen, s.a. BGE 114 Ia 307 E. 4a S. 314). Dem steht Art. 105 Abs. 2 OG nicht entgegen. Soweit nämlich das Verwaltungsgericht die Rügen des Beschwerdeführers unbehandelt liess, hat es auch keine Sachverhalts-Feststellungen getroffen, die das Bundesgericht binden könnten. Art. 105 Abs. 2 OG hindert das Bundesgericht auch nicht daran, selbst weitere tatsächliche Feststellungen zu treffen, wo dies zur Beurteilung der aufgeworfenen Fragen als nötig erscheint (nicht publ. Entscheid vom 19. Februar 1998 i.S. Flughafen-Immobilien-Gesellschaft FIG gegen VCS und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, E. 2).
Im Übrigen kann dem im kantonalen Verfahren begangenen Fehler beim Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen angemessen Rechnung getragen werden.
b) Aus den vor Bundesgericht abgegebenen Stellungnahmen der kantonalen Behörden zur Frage einer allfälligen Rodung und aus den hiezu nachgereichten Akten hat sich ergeben, dass für das Bauvorhaben keine Waldfläche beansprucht wird und daher keine Rodungsbewilligung erforderlich ist. Zudem hat die Forstdirektion des Kantons Zug mit Verfügung vom 2. Juni 1998 die Bewilligung zur Unterschreitung des gesetzlichen Waldabstandes für den Fall erteilt, dass das kantonale Recht eine solche verlange. Der Beschwerdeführer hat zu all diesen zusätzlichen Unterlagen Stellung nehmen können und seine Rüge der fehlenden Rodungsbewilligung fallen gelassen. Er bringt indessen neu vor, der Kanton habe es unterlassen, die den Wald betreffenden Sachverhaltsabklärungen rechtzeitig, koordiniert mit den übrigen Bewilligungsverfahren, vorzunehmen. Ausserdem ergebe sich aus der Dokumentation der Forstdirektion, dass das umstrittene Projekt während der Planauflage nicht richtig ausgesteckt gewesen sei.
Beide Vorwürfe sind zurückzuweisen: Zum einen geht aus den zusätzlichen Stellungnahmen und Unterlagen hervor, dass die Frage der Einhaltung des Waldabstandes schon im November 1996 mit dem Kantonsforstamt untersucht wurde und die Behörden in vertretbarer Auslegung des kantonalen Rechts zur Auffassung gelangten, es bedürfe weder einer Ausnahmebewilligung noch einer Zustimmung der Forstbehörde zur Unterschreitung des gesetzlichen Waldabstandes. Was zum andern die Aussteckung anbelangt, hätte der Beschwerdeführer aufgrund der ihm zur Verfügung stehenden Pläne zumindest daran zweifeln müssen, dass die im Oberwiler Wald vorgefundenen Pflöcke das Projekt betrafen. Er hätte sich unter diesen Umständen bei der Bauherrschaft erkundigen sollen, was ihm umso leichter gefallen wäre, als sich die Baudirektion am 23. Mai 1997 mit Vertretern des VCS zu einer Besprechung traf, die der Beseitigung von Unklarheiten hätte dienen sollen. Auf die Kritik an der Aussteckung ist daher im bundesgerichtlichen Verfahren nicht weiter einzugehen.
c) Der Einwand, der zusätzliche provisorische Autobahn-Anschluss sei im generellen Projekt nicht vorgesehen, kann ebenfalls ohne weiteres zurückgewiesen werden. Der Bundesrat hat als Behörde, die zur Genehmigung und Änderung der generellen Projekte zuständig ist (Art. 20 NSG), der neuen Zufahrt zur N 4 mit Schreiben vom 10. März 1997 ausdrücklich zugestimmt und den Kanton Zug ermächtigt, ein entsprechendes Ausführungsprojekt zu erstellen. Damit ist die spezielle bundesrechtliche Kompetenzordnung für die Nationalstrassen-Projektierung gewahrt und der in BGE 114 Ib 135 vorgezeichnete Weg eingehalten worden. Einer Nachführung der Pläne des generellen Projekts bedurfte es nicht.
d) Der Bundesrat hat in seinem Schreiben vom 10. März 1997 ausgeführt, der zu erwartende Mehrverkehr in Richtung Nord-Süd, auf die neue Rampe zu, werde als marginal eingeschätzt. Diese Erwartung müsse im Rahmen des Ausführungsprojektes noch ausreichend belegt werden. Dann könnte eine solche, rund 3,2 Millionen Franken teure Variante ohne flankierende Massnahmen in den Dörfern entlang der heutigen Kantonsstrasse durch das Säuliamt erstellt werden. Sollte sich das als nicht möglich erweisen, müsste das Geschäft nochmals im Hinblick auf das Kosten-Nutzen-Verhältnis neu beurteilt werden.
Im "Detaillierten Bericht" sind die infolge der Autobahneröffnung zu erwartenden Verkehrsverlagerungen untersucht sowie grafisch und tabellarisch dargestellt worden. Danach ist mit einer Verkehrszunahme im Knonaueramt im Maximum von rund 700 Fahrzeugen bzw. rund 4% der massgebenden Verkehrsmenge zu rechnen. Aufgrund dieses Ergebnisses durften die Zuger Behörden davon ausgehen, es sei belegt, dass der zu erwartende Mehrverkehr in Richtung Nord-Süd nur marginal sei, und dementsprechend auf eine zusätzliche Projektierung von flankierenden Massnahmen im Knonaueramt und auf einen neuen Kosten-Nutzen-Vergleich verzichten. Der Vorwurf des Beschwerdeführers, der Kanton Zug sei den Auflagen des Bundesrates nicht nachgekommen, geht somit fehl. Im Übrigen ergibt sich die vom Beschwerdeführer verlangte Begründung des Vorhabens aus dem Schreiben des Bundesrates selbst.
4. Materiell wird in der Beschwerde vorgebracht, dass sich die Abklärungen hinsichtlich der Auswirkungen des Projekts auf die Lärmsituation und die Luftbelastung auf einen zu kleinen Perimeter beschränkt hätten und auf falschen Verkehrsprognosen beruhten. Der Beschwerdeführer kritisiert die ermittelten Verkehrszahlen und rügt insbesondere, dass der Neuverkehr nicht berücksichtigt worden sei. Weiter werde die Teileröffnung der N 4 massive Auswirkungen im Kanton Zürich und teils auch im Kanton Aargau haben, die nicht untersucht worden seien. Der "Detaillierte Bericht" stünde in verschiedener Hinsicht in Widerspruch zu den Ermittlungen und Prognosen, die seinerzeit für die geplante Teileröffnung der N 4 bis Knonau angestellt worden seien.
a) Was die räumliche Ausdehnung der angestellten Untersuchung anbelangt, so wird im "Detaillierten Bericht" dargelegt, dass das Untersuchungsgebiet aufgegliedert worden sei. Der engere Perimeter A umfasse diejenigen Verkehrsachsen in der Region, auf denen eine massgebende Verkehrsänderung zu erwarten sei. In diesem Perimeter seien die Verkehrsmengen ermittelt und die Auswirkungen auf die Bereiche Lärm und Lufthygiene im Detail untersucht worden. Der weitere Perimeter B umfasse den Raum Stadt Zürich bis Zug und Reusstal bis Sihltal. In diesem Gebiet seien die regionalen Verkehrsverlagerungen ermittelt und deren Auswirkungen auf die Bereiche Lärm und Lufthygiene grob abgeschätzt worden.
Es trifft somit nicht zu, dass sich der Untersuchungsperimeter auf Zuger Gebiet beschränkt hätte und die angrenzenden Gebiete der Kantone Zürich (Knonauer Amt) und Aargau (Freiamt) unberücksichtigt geblieben wären. Wären übrigens die Kantone Zürich und Aargau der Auffassung gewesen, dass ihren Anliegen zu wenig Rechnung getragen werde, so hätten sie ihre Interessen selbst mit Einsprache wahren können (vgl. BGE 122 II 165 E. 16a S. 176).
b) Zur Kritik des Beschwerdeführers an der Verkehrsprognose hat das BUWAL in seiner Stellungnahme vom 1. Mai 1998 ausgeführt, es habe keine Veranlassung, am vom Kanton Zug verwendeten Verkehrsmodell zu zweifeln. Dem Beschwerdeführer sei zwar darin zuzustimmen, dass die grossräumigen Umlagerungen und der neu induzierte Verkehr für die Beurteilung nicht berücksichtigt worden seien. Dieses Vorgehen sei jedoch nach Auffassung des BUWAL im vorliegenden Fall gerechtfertigt, da Umlagerungen in Fahrtrichtung Norden (Richtung Knonauer Amt) nicht vorkommen könnten und die grossräumigen Auswirkungen damit verschwindend klein sein dürften. Der allfällige Zeitgewinn in Richtung Süden (ca. 2 Minuten) habe vorwiegend lokale Auswirkungen. Die für den angefochtenen Entscheid massgebenden Verkehrsprognosen unterschieden sich deshalb zu Recht von jenen, die seinerzeit für die geplante Eröffnung des rund 5 km langen Abschnittes bis Knonau in beiden Fahrtrichtungen angestellt worden seien. Es dürfe für das vorliegende Projekt davon ausgegangen werden, dass die Steigerung der Attraktivität der überregionalen Verbindung in südlicher Richtung durchs Knonauer Amt klein bis vernachlässigbar sein werde.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind die Beurteilungen des Umweltverträglichkeitsberichts durch die Umweltschutzfachstellen jedenfalls in tatsächlicher Hinsicht amtlichen Expertisen gleichzustellen, von denen die entscheidende Behörde nur aus triftigen Gründen abweichen darf (BGE 119 Ib 254 E. 8a S. 274; BGE 118 Ib 599 E. 6, je mit Hinweisen). Auch das Bundesgericht darf sich - insbesondere in technischen und naturwissenschaftlichen Belangen - weitgehend auf die Darlegungen der Fachstellen stützen, die vom Bundesgesetzgeber als sachkundige Beurteilungs-Instanzen eingesetzt worden sind. Demgemäss kann auch im vorliegenden Fall aufgrund der klaren Aussage des BUWAL davon ausgegangen werden, dass die Verkehrsprognose nach anerkannten Regeln erstellt worden ist und dem Vorwurf der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung entgeht. Soweit übrigens der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme zum BUWAL-Bericht daran festhält, dass der neu induzierte Verkehr mitberücksichtigt werden müsse, darf wie schon in früheren Entscheiden angemerkt werden, dass gerade auf dem Gebiet des "projektinduzierten" Neuverkehrs offenbar keine gesicherten Kenntnisse und Erfahrungszahlen bestehen (vgl. BGE 119 Ib 458 E. 8d; BGE 122 II 165 nicht publ. E. 11d). Eine nochmalige Untersuchung des zu erwartenden Neuverkehrs würde daher zu keinen rechtserheblichen neuen Resultaten führen.
5. Schliesslich verlangt der Beschwerdeführer, dass im Knonaueramt und allenfalls im Kanton Aargau flankierende Massnahmen zum Schutz von Fussgängern und Radfahrern sowie Vorkehren zur Lärmverminderung getroffen würden.
a) Soweit um Schutzmassnahmen zugunsten von Fussgängern und Radfahrern auf den kantonalen und kommunalen Strassen ersucht wird, wird in der Beschwerde nicht dargelegt, aufgrund welcher bundesrechtlichen Norm der Kanton Zug zu solchen Vorkehren verpflichtet wäre. Die Tatsache, dass der Bundesrat 1987 solche Massnahmen für eine Eröffnung der N 4 bis Knonau voraussetzte, bedeutet nicht, dass sie auch für das heutige Projekt "conditio sine qua non" wären. Vielmehr hat der Bundesrat wie erwähnt zum Ausdruck gebracht, die Teileröffnung der Nationalstrasse in einer Richtung bis Bibersee könne jedenfalls dann erfolgen, wenn sie nur zu geringem Mehrverkehr führe und daher keine flankierenden Massnahmen bedinge. Dass die Annahme, der projektbedingte Mehrverkehr sei nur gering, haltbar ist, ist bereits dargelegt worden.
b) Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist das lokale Strassennetz im Kanton Zürich (Verbindung Birmensdorf-Knonau-Kantonsgrenze) nicht geeignet, Mehrverkehr aufzunehmen und erfordert die Teileröffnung der N 4 eine Lärmsanierung in Form von flankierenden Massnahmen. Der Mehrverkehr infolge der Eröffnung wird jedoch im Knonaueramt höchstens 4,2% erreichen. Eine solche Zunahme ist lärmmässig kaum feststellbar. Die Lärmimmissionen werden, wie auch das BUWAL bemerkt, bei der vorgesehenen Inbetriebnahme der Autobahn einzig beim Weiler Bibersee ansteigen, doch halten sie sich unterhalb der Planungswerte. Im Gebiet Knonau-Cham-Steinhausen werden zudem verschiedene Siedlungsgebiete vom Lärm wesentlich entlastet. Das Begehren um Anordnung flankierender Lärmschutzmassnahmen erweist sich damit als unbegründet. | de | Ouverture partielle d'une route nationale; étude de l'impact sur l'environnement. Qualité pour recourir d'organisations de protection de l'environnement à l'encontre de décisions sur la modification d'installations soumises à une étude de l'impact sur l'environnement. Est-ce que, dans un cas de modification de ce genre d'installations, le droit de recours des organisations de protection de l'environnement est plus limité que celui des organisations de protection de la nature et du paysage? Question laissée indécise (consid. 1).
Lors de l'ouverture partielle d'une route nationale, une étude complémentaire de l'impact sur l'environnement ne doit être effectuée que si, pour l'ouverture partielle, on crée un nouvel accès à l'autoroute qui n'était pas prévu dans le projet originel (consid. 2).
Si les constations de fait auxquelles on a procédé en vue de l'ouverture partielle sont, matériellement, suffisantes pour apprécier la compatibilité du projet avec les exigences de la protection de l'environnement, on peut renoncer à une étude formelle au sens de l'art. 9 LPE (consid. 3a). Le grief selon lequel les autorisations nécessaires pour le projet feraient défaut, se révèle mal fondé (consid. 3b-c).
Les analyses effectuées au sujet des nuisances de bruit et de la pollution atmosphérique ne concernent pas un périmètre trop restreint (consid. 4a) et elles ne se fondent pas sur des prévisions de trafic erronées (consid. 4b). Des "mesures accessoires ou complémentaires" ne sont pas nécessaires (consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-460%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,517 | 124 II 460 | 124 II 460
Sachverhalt ab Seite 461
Der Schweizerische Bundesrat beschloss am 7. Dezember 1987, das bereits in der ersten Hälfte der siebziger Jahre weitgehend fertig gestellte und seither stillliegende Teilstück der Nationalstrasse N 4 von der Verzweigung Blegi (Gemeinde Cham) bis Knonau in Betrieb zu nehmen. Die Teileröffnung wurde durch einen weiteren Beschluss vom 20. Juni 1988 an die Bedingung geknüpft, dass in den Dörfern des Knonaueramtes, die bei einer Inbetriebnahme der Autobahn unter einem erhöhten Verkehrsaufkommen zu leiden hätten, sog. flankierende Massnahmen zur Begrenzung der Gefahren und Immissionen verwirklicht würden. Hierauf erarbeitete der Kanton Zürich einerseits ein Ausführungsprojekt für die erforderlichen Instandstellungen und den provisorischen Autobahnanschluss in Knonau, andererseits ein Projekt für die flankierenden Massnahmen am Staatsstrassennetz. Die Projekte wurden öffentlich aufgelegt und vom Zürcher Regierungsrat nach Behandlung der Einsprachen mit Beschlüssen vom 26. Januar 1994 genehmigt. Gegen die beiden Beschlüsse reichte der Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein.
In der Folge einigten sich die Kantone Zug und Zürich, auf das Provisorium im Kanton Zürich zu verzichten. Stattdessen sollte zur Entlastung der Gemeinden Steinhausen und Cham eine nur teilweise Inbetriebnahme der N 4 auf Zuger Boden realisiert und hiefür eine provisorische Auffahrtsrampe im Gebiet Bibersee erstellt werden. Am 10. März 1997 kam der Bundesrat auf seine früheren Entscheide zurück und erklärte sich damit einverstanden, dass der Kanton Zürich auf den provisorischen Anschluss in Knonau samt flankierenden Massnahmen im Knonaueramt verzichte. Gleichzeitig ermächtigte er den Kanton Zug, die redimensionierte Variante zu verwirklichen. Hierauf wurde das bundesgerichtliche Verfahren als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
Am 24. März 1997 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Zug das Ausführungsprojekt für eine provisorische Auffahrt auf die Nationalstrasse N 4 im Raume Bibersee sowie die Fertigstellung der Autobahn zwischen Bibersee und Blegi. Das Projekt sieht die Teileröffnung der N 4 in Richtung Nord-Süd auf einer Strecke von rund 1,2 km vor. Hiefür soll im Gebiet Bibersee eine rund 150 m lange, einspurige Rampe erstellt werden, die die Kantonsstrasse Knonau-Steinhausen mit der höher gelegenen Autobahn verbindet. Auf dem Trassee der N 4 wird der Verkehr bis zur Verzweigung Blegi zweispurig geführt werden. Zusammen mit dem Ausführungsprojekt wurden auch der Technische Bericht und ein "Detaillierter Bericht zu den Auswirkungen in den Bereichen Verkehr, Lufthygiene und Lärmschutz" veröffentlicht.
Während der Projekt-Auflage erhob der VCS gegen das Projekt Einsprache und verlangte, dass auf die Inbetriebnahme des fraglichen Autobahnteilstücks verzichtet werde; allenfalls sei zunächst eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen. Subeventuell beantragte der VCS, es seien die notwendigen flankierenden Massnahmen anzuordnen und es sei rechtlich sicherzustellen, dass diese bei der Inbetriebnahme des teileröffneten Strassenabschnitts tatsächlich realisiert seien.
Mit Verfügung vom 12. Mai 1997 wies die Baudirektion des Kantons Zug die Einsprache des VCS ab, soweit auf diese eingetreten wurde. Am gleichen Tag erteilte die Zuger Baudirektion eine Baubewilligung für die provisorische Auffahrts-Rampe.
Der VCS zog beide Verfügungen der Baudirektion an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug weiter, welches die beiden Beschwerden vereinigte und mit Urteil vom 4. Dezember 1997 abwies, soweit auf diese eingetreten wurde. Gegen diesen Entscheid führt der VCS eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche abgewiesen wird, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Umstritten ist zunächst, inwieweit der Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) zur Anfechtung des nationalstrassenrechtlichen Ausführungsprojekts überhaupt zuzulassen sei. Das Zuger Verwaltungsgericht bringt vor, wenn die Änderung einer Nationalstrasse nicht der Umweltverträglichkeitsprüfung im Sinne von Art. 9 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) unterliege, weil sie gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV, SR 814.011) nicht wesentlich sei, so entziehe sie sich nach Art. 55 Abs. 1 USG auch der Anfechtung durch die Umweltschutzorganisationen. Diese seien in solchen Fällen nur zur Rüge befugt, Art. 9 USG sei zu Unrecht nicht angewendet worden. - Die bundesrechtliche Regelung des Beschwerderechts der Umweltschutzorganisationen ist jedoch nicht in jeder Beziehung völlig klar:
a) Auszugehen ist hier davon, dass das Zuger Verwaltungsgericht mit seinem Entscheid betreffend die Genehmigung des National-strassen-Ausführungsprojekts und die dagegen erhobene Einsprache in Anwendung von Bundesrecht und des damit zusammenhängenden kantonalen Rechts eine Verfügung über Pläne getroffen hat. Solche Verfügungen sind nach Art. 99 lit. c OG nur insoweit mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, als es sich um Entscheide über Einsprachen gegen Enteignungen oder Landumlegungen handelt. Steht kein derartiger Rechtserwerb in Frage, so ist keine Weiterzugsmöglichkeit ans Bundesgericht gegeben und haben sich die Einsprecher mit Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat zu wenden (Art. 73 Abs. 1 lit. c und Art. 74 lit. a VwVG).
Das nationalstrassenrechtliche Einspracheverfahren erfüllt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes alle Funktionen des enteignungsrechtlichen Einspracheverfahrens im engeren und weiteren Sinn (vgl. etwa BGE 108 Ib 505 E. 2; BGE 111 Ib 32 E. 2a). Die Entscheide über Ausführungsprojekte gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen (NSG, SR 725.11) vom 8. März 1960 gelten deshalb nicht nur gegenüber den betroffenen Grundeigentümern als Entscheid über Einsprachen gegen die Enteignung gemäss Art. 99 lit. c OG, sondern auch gegenüber den Organisationen, die zur Anmeldung von Begehren nach den Art. 7 bis 10 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG; SR 711) befugt sind. Zu diesen gehören die Vereinigungen, die kraft Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG, SR 451) zu Einsprachen und Begehren gemäss Art. 9 EntG ermächtigt sind. Zu ihnen zählen aber auch - wie das Bundesgericht nach einem Meinungsaustausch mit dem Bundesrat in BGE 117 Ib 285 E. 2a festgehalten hat - die gesamtschweizerischen Organisationen, die aufgrund von Art. 55 Abs. 1 und 3 USG das Recht haben, Einwendungen im Sinne von Art. 7 Abs. 3 EntG zu erheben. Können die Umweltschutzorganisationen im nationalstrassenrechtlichen Auflageverfahren enteignungsrechtliche Einsprache erheben, so muss der Einsprachen- und Genehmigungsbeschluss der zuständigen kantonalen Instanz auch ihnen gegenüber als Entscheid über eine Einsprache gegen die Enteignung im Sinne von Art. 99 lit. c OG gelten und ihnen daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht offen stehen.
b) Nach Art. 55 Abs. 1 USG können die mehr als zehn Jahre bestehenden gesamtschweizerischen Umweltschutzorganisationen gegen Verfügungen der zuständigen Behörden über die Planung, Errichtung oder Änderung von ortsfesten, der Umweltverträglichkeitsprüfung unterliegenden Anlagen Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht einreichen. Die Organisationen sind auch befugt bzw. verpflichtet, von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch zu machen, wobei ihnen das kantonale Recht dieselben Parteirechte zu gewähren hat wie das Bundesrecht (Art. 55 Abs. 3 USG, BGE 121 II 224 E. 2b mit Hinweisen).
Der Wortlaut von Art. 55 Abs. 1 USG - wonach die Organisationen gegen "Verfügungen über Planung, Errichtung oder Änderung von ortsfesten Anlagen, für die eine Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich ist", Beschwerde führen können - lässt zwei Auslegungen zu. Einerseits kann die Bestimmung so verstanden werden, dass alle Bau- und Änderungsprojekte für Anlagen, welche gemäss Anhang zur UVPV prüfungspflichtig sind, von den Organisationen angefochten werden können. Andererseits lässt sich Art. 55 Abs. 1 USG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 UVPV so interpretieren, dass ein Änderungsprojekt für eine an sich prüfungspflichtige bestehende Anlage nur dann Anfechtungsobjekt für die Organisationen sein kann, wenn die Änderung wesentliche Umbauten, Erweiterungen oder Betriebsänderungen betrifft.
Das Bundesgericht hat sich im Zusammenhang mit der Änderung von Nationalstrassen mit der hier aufgeworfenen Frage noch nie befassen müssen. Dagegen hat es in einem nicht veröffentlichten Entscheid über die Änderung einer luftfahrtrechtlichen Betriebskonzession gleich wie das Zuger Verwaltungsgericht die Auffassung vertreten, Art. 55 Abs. 1 USG sei in Beziehung zu Art. 2 Abs. 1 UVPV zu setzen und das Beschwerderecht der Umweltorganisationen entsprechend einzuschränken (Entscheid vom 25. September 1997 i.S. Vereinigung gegen Fluglärm, Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) und Einwohnergemeinde Muri bei Bern gegen Alpar Flug- und Flugplatzgesellschaft E. 2b/cc). Diese Auslegung scheint sich allein gestützt auf die Umweltschutzgesetzgebung aufzudrängen. Wie im Folgenden dargelegt, läuft sie allerdings darauf hinaus, dass die Anfechtungsbefugnis der Umweltschutzorganisationen im fraglichen Bereich limitierter wäre als diejenige der Natur- und Heimatschutzorganisationen.
c) Gemäss Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966, in der Fassung vom 25. März 1995, steht den seit mindestens zehn Jahren bestehenden gesamtschweizerischen Organisationen, die sich dem Naturschutz, dem Heimatschutz, der Denkmalpflege oder verwandten Zielen widmen, das Beschwerderecht zu, soweit gegen die Verfügungen der kantonalen oder Bundes-Behörden letztinstanzlich die Beschwerde an den Bundesrat oder die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben ist. Die Vereinigungen sind auch zur Ergreifung der kantonalrechtlichen Rechtsmittel berechtigt und können Einsprachen und Begehren nach den Artikeln 9, 35 und 55 des Bundesgesetzes über die Enteignung erheben (Art. 12 Abs. 3 lit. a und b NHG). Voraussetzung zur Anfechtung einer Verfügung ist einzig, dass diese im Sinne von Art. 2 NHG in Erfüllung einer Bundesaufgabe ergangen ist. Demnach können Projekte für die Änderung der dem Bundesrecht unterstehenden öffentlichen Anlagen - wie die Nationalstrassen - von den Natur- und Heimatschutzorganisationen unabhängig davon angefochten werden, ob das Bauvorhaben gemäss Art. 2 Abs. 1 UVPV einer Umweltverträglichkeitsprüfung zu unterziehen ist oder nicht.
Nun hat das Bundesgericht in BGE 116 Ib 418 E. 3e (übersetzt in ZBl 92/1991 S. 387 f.) auf die Gemeinsamkeiten und gegenseitigen Beziehungen von Art. 12 NHG und Art. 55 USG hingewiesen. Es hat dargelegt, dass sich der Gesetzgeber bei der Schaffung von Art. 55 USG vom Beispiel des Art. 12 NHG habe leiten lassen und deshalb jede sich aus der neueren Vorschrift ergebende Präzisierung Auswirkungen auf die ältere haben müsse. Die beiden Normen seien nur schwer auseinander zu halten und so weit als möglich im gleichen Sinne auszulegen. Dementsprechend ist die Pflicht der beschwerdeberechtigten Organisationen, am kantonalen Verfahren teilzunehmen, auf die gestützt auf Art. 12 NHG Beschwerdeführenden ausgedehnt worden, obschon der damalige Gesetzestext nicht einmal die Möglichkeit einer solchen Teilnahme vorsah (vgl. AS 1966 S. 1637; s.a. BGE 121 II 224 E. 2b mit Hinweisen). Auch bei der Revision des Natur- und Heimatschutzgesetzes ist betont worden, dass eine weitgehende Harmonisierung der verschiedenen Verbandsbeschwerden anzustreben sei (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 26. Juni 1991 über die Änderung des NHG, BBl 1991 III 1121, 1135).
Im Lichte dieser Ausführungen erschiene es als näher liegend, die Beschwerdebefugnis der Umweltschutzorganisationen hinsichtlich der öffentlichen Anlagen des Bundes generell zu bejahen. Damit würde auch dem Umstand Rechnung getragen, dass für solche Anlagen und deren Änderungen das Enteignungsrecht ausgeübt werden kann und die Befugnis zur Erhebung von Einsprachen im Sinne von Art. 7 bis 10 EntG ebenfalls möglichst einheitlich geregelt werden sollte.
d) Die heikle Frage der Anfechtbarkeit von Anlageänderungen, welche die Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 1 UVPV nicht erfüllen, braucht hier jedoch nicht abschliessend behandelt zu werden, da das umstrittene Projekt - wie sich im Folgenden zeigt - einer Umweltverträglichkeitsprüfung gemäss Art. 9 USG bedarf.
2. Im angefochtenen Entscheid wird zum Erfordernis einer Umweltverträglichkeitsprüfung für das Änderungsprojekt ausgeführt, dass das fragliche Autobahnteilstück der N 4 bis Knonau vor mehr als zwanzig Jahren nach dem damaligen Recht erstellt worden sei. Eine nachträgliche Umweltverträglichkeitsprüfung kenne das Gesetz nicht. Ebenso wenig erfordere die Inbetriebnahme der Anlage eine Nachkontrolle. Grosse Verkehrsanlagen müssten regelmässig in Etappen erstellt und in Betrieb genommen werden; ein solches Vorgehen in Etappen könne nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung keinen Anlass für zusätzliche Prüfungen geben. Eine Umweltverträglichkeitsprüfung wäre hier daher nur durchzuführen, wenn es sich bei den geplanten baulichen Vorkehren um eine wesentliche Änderung der bestehenden Anlage im Sinne von Art. 2 Abs. 1 UVPV handeln würde. Dies treffe jedoch nicht zu. Der bisherige bauliche Zustand der Nationalstrasse werde nur unwesentlich geändert. Zudem sei die Teileröffnung der Autobahn nicht als Betriebsänderung zu qualifizieren, die eine Prüfungspflicht nach sich ziehen würde. Jedenfalls unterscheide sich das angefochtene Vorhaben von seinem Umfang her klar von der zuvor angestrebten Eröffnung der Autobahn bis zum Anschluss Knonau. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers müsse deshalb nicht mit einem Verkehrsaufkommen gerechnet werden, das der Hälfte des damals prognostizierten Umfangs entspreche. Die vorliegenden Berichte legten überzeugend dar, dass sich die Teileröffnung der relativ kurzen Strecke auch im Knonaueramt nicht in rechtserheblicher Weise belastend auswirken werde. Unter diesen Umständen könne von einer Umweltverträglichkeitsprüfung im Sinne von Art. 9 USG abgesehen werden.
Dem Zuger Verwaltungsgericht ist darin zuzustimmen, dass bei Änderung von unter altem Recht erstellten Anlagen Umweltverträglichkeitsprüfungen nur dann und insoweit durchgeführt werden müssen, als dies der Umfang der Änderung erfordert. Weiter trifft zu, dass die Inbetriebnahme einer Nationalstrasse keine zusätzliche Prüfung nach Art. 9 USG bedingt. Dies gilt grundsätzlich auch, wenn die Nationalstrasse in Etappen erstellt wird und die Teilstücke entsprechend gestaffelt eröffnet werden, sofern diese Teilstücke über die in den genehmigten Projektplänen vorgesehenen Anschlüsse erreichbar sind. Im vorliegenden Fall soll jedoch für die Teileröffnung der N 4 ein neuer Anschluss geschaffen werden, der weder im generellen Projekt noch im ursprünglichen Ausführungsprojekt vorgesehen war. Anschlussstellen gehören nach Art. 12 NSG und Art. 10 der Verordnung über die Nationalstrassen vom 18. Dezember 1995 (NSV, SR 725.111) zu den wesentlichen Bestandteilen der Nationalstrassen, die bereits in den Plänen des mit der Richtplanung abzustimmenden generellen Projekts festgelegt werden müssen. In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist mehrmals betont worden, dass die Frage, wie viele Zugänge zum Nationalstrassennetz zu schaffen und wo diese vorzusehen seien, für die Gewährleistung der Verkehrssicherheit und eines raschen Verkehrsflusses auf den Schnellverbindungsstrassen von ausserordentlich grosser Bedeutung sei. Die Wahl der Anschlussstellen könne auch zu allgemein verkehrspolitischen und interkantonalen Problemen führen, zu deren Lösung der Bundesrat als überkantonale Behörde am besten in der Lage sei (BGE 114 Ib 135 E. 5b S. 138; s.a. BGE 118 Ib 206 E. 9b/aa, BGE 122 II 165 nicht publ. E. 9).
Im Hinblick auf diese Bedeutung der Nationalstrassen-Anschlussstellen kann das umstrittene Ausführungsprojekt nicht als unwesentlich betrachtet werden, wenn auch die baulichen Vorkehren bloss geringfügig sind. Infolge des neuen Anschlusses an die Autobahn werden sich die bestehenden Umweltbelastungen anders verteilen und können neue auftreten. Der Anschluss wird sich nicht nur auf den Verkehrsablauf auf der N 4 auswirken, sondern auch das Verkehrsgeschehen auf dem kantonalen und kommunalen Strassennetz beeinflussen, was einer Betriebsänderung zumindest gleichgestellt werden kann. Hiergegen kann auch nicht eingewendet
werden, dass der Anschluss nur provisorisch und daher nicht der gleiche Massstab anzulegen sei. Da die Projektierung für das noch fehlende Teilstück zwischen Knonau und Filderen noch nicht abgeschlossen ist und die Bauarbeiten etliche Jahre dauern werden, wird das "Provisorium" von einiger Dauer sein. Im Übrigen kann der provisorischen Natur der Änderung einer bestehenden Anlage im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung selbst Rechnung ge-tragen werden.
Betrifft somit das Ausführungsprojekt eine wesentliche Änderung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a UVPV, untersteht das umstrittene Vorhaben, da auch die Voraussetzung von Art. 2 Abs. 1 lit. b UVPV gegeben ist (vgl. Art. 28 Abs. 1 NSV), der Umweltverträglichkeitsprüfung gemäss Art. 9 USG. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer nach Art. 55 USG befugt ist, sämtliche Interessen des Umweltschutzes geltend zu machen und die Verletzung der einschlägigen Vorschriften zu rügen, zu denen gemäss der nicht abschliessenden Aufzählung in Art. 3 UVPV auch die Bestimmungen über den Natur- und Heimatschutz, den Landschaftsschutz, den Gewässerschutz und die Walderhaltung zählen (vgl. BGE 118 Ib 301 E. 1c).
3. In formeller Hinsicht wirft der Beschwerdeführer den kantonalen Behörden vor, keine Umweltverträglichkeitsprüfung gemäss Art. 9 USG angestellt und keine Rodungsbewilligung eingeholt zu haben, obschon eine Waldfläche beansprucht werde. Die umstrittene Ausfahrt sei zudem im generellen Projekt nicht vorgesehen. Im Weiteren sei den Auflagen des Bundesrates nicht entsprochen und keine Begründung für das Projekt abgegeben worden.
a) Es trifft wie dargelegt zu, dass das Änderungsprojekt keiner Umweltverträglichkeitsprüfung im formellen Sinne unterzogen worden ist. Die kantonalen Behörden haben jedoch das Ingenieurbüro Beat Sägesser beauftragt, die Auswirkungen des Vorhabens auf die Umwelt, insbesondere in Bezug auf den Verkehr, die Lufthygiene und den Lärmschutz, zu untersuchen und die Resultate in einem Bericht darzustellen. Dementsprechend ist ein "Detaillierter Bericht zu den Auswirkungen in den Bereichen Verkehr, Lufthygiene und Lärmschutz" (im Folgenden: "Detaillierter Bericht") verfasst und zusammen mit dem Ausführungsprojekt öffentlich aufgelegt worden. Im Bericht wird erwähnt, die Bauherrschaft gehe in Absprache mit dem kantonalen Amt für Umweltschutz davon aus, dass das Vorhaben nicht der Umweltverträglichkeitsprüfung unterstehe. Der vorliegende Bericht sei in diesem Sinne kein Umweltverträglichkeitsbericht, doch halte er sich, um die Vergleichbarkeit der Ergebnisse mit anderen Projekten zu gewährleisten, an die Richtlinien der Umweltschutzgesetzgebung und deren Verordnungen.
Angesichts des vorgelegten Berichtes hat das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) in seiner Stellungnahme vom 1. Mai 1998 festgehalten, dass genügende Sachverhaltsabklärungen getroffen worden seien, um die Übereinstimmung des Vorhabens mit den Umweltschutzvorschriften des Bundes zu beurteilen. In Anbetracht der besonderen Umstände des vorliegenden Projektes könne deshalb nach Erachten des BUWAL auf die nachträgliche Durchführung einer formellen Umweltverträglichkeitsprüfung verzichtet werden. Die noch fehlenden Sachverhaltsabklärungen im Bereich Wald könnten im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht mit vertretbarem Aufwand nachgeholt werden. Sind aber - mit Ausnahme der forstlichen Belange, auf die zurückzukommen sein wird - nach Auffassung der eidgenössischen Fachstelle die nötigen Prüfungen materiell bereits vorgenommen worden, so besteht für das Bundesgericht kein Grund, die Sache zur Durchführung einer erneuten Kontrolle an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen.
Einzuräumen ist allerdings, dass die materiellen Einwendungen des VCS im kantonalen Verfahren zu Unrecht nicht geprüft worden sind und dem Beschwerdeführer insofern das rechtliche Gehör verweigert worden ist. Dieser Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens kann jedoch ausnahmsweise dadurch behoben werden, dass die erhobenen Rügen im bundesgerichtlichen Verfahren, in dem sich der Beschwerdeführer umfassend hat äussern können, mit voller Kognition geprüft werden (vgl. BGE 117 Ib 64 E. 4 S. 87, BGE 112 Ib 170 E. 5e, je mit Hinweisen, s.a. BGE 114 Ia 307 E. 4a S. 314). Dem steht Art. 105 Abs. 2 OG nicht entgegen. Soweit nämlich das Verwaltungsgericht die Rügen des Beschwerdeführers unbehandelt liess, hat es auch keine Sachverhalts-Feststellungen getroffen, die das Bundesgericht binden könnten. Art. 105 Abs. 2 OG hindert das Bundesgericht auch nicht daran, selbst weitere tatsächliche Feststellungen zu treffen, wo dies zur Beurteilung der aufgeworfenen Fragen als nötig erscheint (nicht publ. Entscheid vom 19. Februar 1998 i.S. Flughafen-Immobilien-Gesellschaft FIG gegen VCS und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, E. 2).
Im Übrigen kann dem im kantonalen Verfahren begangenen Fehler beim Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen angemessen Rechnung getragen werden.
b) Aus den vor Bundesgericht abgegebenen Stellungnahmen der kantonalen Behörden zur Frage einer allfälligen Rodung und aus den hiezu nachgereichten Akten hat sich ergeben, dass für das Bauvorhaben keine Waldfläche beansprucht wird und daher keine Rodungsbewilligung erforderlich ist. Zudem hat die Forstdirektion des Kantons Zug mit Verfügung vom 2. Juni 1998 die Bewilligung zur Unterschreitung des gesetzlichen Waldabstandes für den Fall erteilt, dass das kantonale Recht eine solche verlange. Der Beschwerdeführer hat zu all diesen zusätzlichen Unterlagen Stellung nehmen können und seine Rüge der fehlenden Rodungsbewilligung fallen gelassen. Er bringt indessen neu vor, der Kanton habe es unterlassen, die den Wald betreffenden Sachverhaltsabklärungen rechtzeitig, koordiniert mit den übrigen Bewilligungsverfahren, vorzunehmen. Ausserdem ergebe sich aus der Dokumentation der Forstdirektion, dass das umstrittene Projekt während der Planauflage nicht richtig ausgesteckt gewesen sei.
Beide Vorwürfe sind zurückzuweisen: Zum einen geht aus den zusätzlichen Stellungnahmen und Unterlagen hervor, dass die Frage der Einhaltung des Waldabstandes schon im November 1996 mit dem Kantonsforstamt untersucht wurde und die Behörden in vertretbarer Auslegung des kantonalen Rechts zur Auffassung gelangten, es bedürfe weder einer Ausnahmebewilligung noch einer Zustimmung der Forstbehörde zur Unterschreitung des gesetzlichen Waldabstandes. Was zum andern die Aussteckung anbelangt, hätte der Beschwerdeführer aufgrund der ihm zur Verfügung stehenden Pläne zumindest daran zweifeln müssen, dass die im Oberwiler Wald vorgefundenen Pflöcke das Projekt betrafen. Er hätte sich unter diesen Umständen bei der Bauherrschaft erkundigen sollen, was ihm umso leichter gefallen wäre, als sich die Baudirektion am 23. Mai 1997 mit Vertretern des VCS zu einer Besprechung traf, die der Beseitigung von Unklarheiten hätte dienen sollen. Auf die Kritik an der Aussteckung ist daher im bundesgerichtlichen Verfahren nicht weiter einzugehen.
c) Der Einwand, der zusätzliche provisorische Autobahn-Anschluss sei im generellen Projekt nicht vorgesehen, kann ebenfalls ohne weiteres zurückgewiesen werden. Der Bundesrat hat als Behörde, die zur Genehmigung und Änderung der generellen Projekte zuständig ist (Art. 20 NSG), der neuen Zufahrt zur N 4 mit Schreiben vom 10. März 1997 ausdrücklich zugestimmt und den Kanton Zug ermächtigt, ein entsprechendes Ausführungsprojekt zu erstellen. Damit ist die spezielle bundesrechtliche Kompetenzordnung für die Nationalstrassen-Projektierung gewahrt und der in BGE 114 Ib 135 vorgezeichnete Weg eingehalten worden. Einer Nachführung der Pläne des generellen Projekts bedurfte es nicht.
d) Der Bundesrat hat in seinem Schreiben vom 10. März 1997 ausgeführt, der zu erwartende Mehrverkehr in Richtung Nord-Süd, auf die neue Rampe zu, werde als marginal eingeschätzt. Diese Erwartung müsse im Rahmen des Ausführungsprojektes noch ausreichend belegt werden. Dann könnte eine solche, rund 3,2 Millionen Franken teure Variante ohne flankierende Massnahmen in den Dörfern entlang der heutigen Kantonsstrasse durch das Säuliamt erstellt werden. Sollte sich das als nicht möglich erweisen, müsste das Geschäft nochmals im Hinblick auf das Kosten-Nutzen-Verhältnis neu beurteilt werden.
Im "Detaillierten Bericht" sind die infolge der Autobahneröffnung zu erwartenden Verkehrsverlagerungen untersucht sowie grafisch und tabellarisch dargestellt worden. Danach ist mit einer Verkehrszunahme im Knonaueramt im Maximum von rund 700 Fahrzeugen bzw. rund 4% der massgebenden Verkehrsmenge zu rechnen. Aufgrund dieses Ergebnisses durften die Zuger Behörden davon ausgehen, es sei belegt, dass der zu erwartende Mehrverkehr in Richtung Nord-Süd nur marginal sei, und dementsprechend auf eine zusätzliche Projektierung von flankierenden Massnahmen im Knonaueramt und auf einen neuen Kosten-Nutzen-Vergleich verzichten. Der Vorwurf des Beschwerdeführers, der Kanton Zug sei den Auflagen des Bundesrates nicht nachgekommen, geht somit fehl. Im Übrigen ergibt sich die vom Beschwerdeführer verlangte Begründung des Vorhabens aus dem Schreiben des Bundesrates selbst.
4. Materiell wird in der Beschwerde vorgebracht, dass sich die Abklärungen hinsichtlich der Auswirkungen des Projekts auf die Lärmsituation und die Luftbelastung auf einen zu kleinen Perimeter beschränkt hätten und auf falschen Verkehrsprognosen beruhten. Der Beschwerdeführer kritisiert die ermittelten Verkehrszahlen und rügt insbesondere, dass der Neuverkehr nicht berücksichtigt worden sei. Weiter werde die Teileröffnung der N 4 massive Auswirkungen im Kanton Zürich und teils auch im Kanton Aargau haben, die nicht untersucht worden seien. Der "Detaillierte Bericht" stünde in verschiedener Hinsicht in Widerspruch zu den Ermittlungen und Prognosen, die seinerzeit für die geplante Teileröffnung der N 4 bis Knonau angestellt worden seien.
a) Was die räumliche Ausdehnung der angestellten Untersuchung anbelangt, so wird im "Detaillierten Bericht" dargelegt, dass das Untersuchungsgebiet aufgegliedert worden sei. Der engere Perimeter A umfasse diejenigen Verkehrsachsen in der Region, auf denen eine massgebende Verkehrsänderung zu erwarten sei. In diesem Perimeter seien die Verkehrsmengen ermittelt und die Auswirkungen auf die Bereiche Lärm und Lufthygiene im Detail untersucht worden. Der weitere Perimeter B umfasse den Raum Stadt Zürich bis Zug und Reusstal bis Sihltal. In diesem Gebiet seien die regionalen Verkehrsverlagerungen ermittelt und deren Auswirkungen auf die Bereiche Lärm und Lufthygiene grob abgeschätzt worden.
Es trifft somit nicht zu, dass sich der Untersuchungsperimeter auf Zuger Gebiet beschränkt hätte und die angrenzenden Gebiete der Kantone Zürich (Knonauer Amt) und Aargau (Freiamt) unberücksichtigt geblieben wären. Wären übrigens die Kantone Zürich und Aargau der Auffassung gewesen, dass ihren Anliegen zu wenig Rechnung getragen werde, so hätten sie ihre Interessen selbst mit Einsprache wahren können (vgl. BGE 122 II 165 E. 16a S. 176).
b) Zur Kritik des Beschwerdeführers an der Verkehrsprognose hat das BUWAL in seiner Stellungnahme vom 1. Mai 1998 ausgeführt, es habe keine Veranlassung, am vom Kanton Zug verwendeten Verkehrsmodell zu zweifeln. Dem Beschwerdeführer sei zwar darin zuzustimmen, dass die grossräumigen Umlagerungen und der neu induzierte Verkehr für die Beurteilung nicht berücksichtigt worden seien. Dieses Vorgehen sei jedoch nach Auffassung des BUWAL im vorliegenden Fall gerechtfertigt, da Umlagerungen in Fahrtrichtung Norden (Richtung Knonauer Amt) nicht vorkommen könnten und die grossräumigen Auswirkungen damit verschwindend klein sein dürften. Der allfällige Zeitgewinn in Richtung Süden (ca. 2 Minuten) habe vorwiegend lokale Auswirkungen. Die für den angefochtenen Entscheid massgebenden Verkehrsprognosen unterschieden sich deshalb zu Recht von jenen, die seinerzeit für die geplante Eröffnung des rund 5 km langen Abschnittes bis Knonau in beiden Fahrtrichtungen angestellt worden seien. Es dürfe für das vorliegende Projekt davon ausgegangen werden, dass die Steigerung der Attraktivität der überregionalen Verbindung in südlicher Richtung durchs Knonauer Amt klein bis vernachlässigbar sein werde.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind die Beurteilungen des Umweltverträglichkeitsberichts durch die Umweltschutzfachstellen jedenfalls in tatsächlicher Hinsicht amtlichen Expertisen gleichzustellen, von denen die entscheidende Behörde nur aus triftigen Gründen abweichen darf (BGE 119 Ib 254 E. 8a S. 274; BGE 118 Ib 599 E. 6, je mit Hinweisen). Auch das Bundesgericht darf sich - insbesondere in technischen und naturwissenschaftlichen Belangen - weitgehend auf die Darlegungen der Fachstellen stützen, die vom Bundesgesetzgeber als sachkundige Beurteilungs-Instanzen eingesetzt worden sind. Demgemäss kann auch im vorliegenden Fall aufgrund der klaren Aussage des BUWAL davon ausgegangen werden, dass die Verkehrsprognose nach anerkannten Regeln erstellt worden ist und dem Vorwurf der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung entgeht. Soweit übrigens der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme zum BUWAL-Bericht daran festhält, dass der neu induzierte Verkehr mitberücksichtigt werden müsse, darf wie schon in früheren Entscheiden angemerkt werden, dass gerade auf dem Gebiet des "projektinduzierten" Neuverkehrs offenbar keine gesicherten Kenntnisse und Erfahrungszahlen bestehen (vgl. BGE 119 Ib 458 E. 8d; BGE 122 II 165 nicht publ. E. 11d). Eine nochmalige Untersuchung des zu erwartenden Neuverkehrs würde daher zu keinen rechtserheblichen neuen Resultaten führen.
5. Schliesslich verlangt der Beschwerdeführer, dass im Knonaueramt und allenfalls im Kanton Aargau flankierende Massnahmen zum Schutz von Fussgängern und Radfahrern sowie Vorkehren zur Lärmverminderung getroffen würden.
a) Soweit um Schutzmassnahmen zugunsten von Fussgängern und Radfahrern auf den kantonalen und kommunalen Strassen ersucht wird, wird in der Beschwerde nicht dargelegt, aufgrund welcher bundesrechtlichen Norm der Kanton Zug zu solchen Vorkehren verpflichtet wäre. Die Tatsache, dass der Bundesrat 1987 solche Massnahmen für eine Eröffnung der N 4 bis Knonau voraussetzte, bedeutet nicht, dass sie auch für das heutige Projekt "conditio sine qua non" wären. Vielmehr hat der Bundesrat wie erwähnt zum Ausdruck gebracht, die Teileröffnung der Nationalstrasse in einer Richtung bis Bibersee könne jedenfalls dann erfolgen, wenn sie nur zu geringem Mehrverkehr führe und daher keine flankierenden Massnahmen bedinge. Dass die Annahme, der projektbedingte Mehrverkehr sei nur gering, haltbar ist, ist bereits dargelegt worden.
b) Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist das lokale Strassennetz im Kanton Zürich (Verbindung Birmensdorf-Knonau-Kantonsgrenze) nicht geeignet, Mehrverkehr aufzunehmen und erfordert die Teileröffnung der N 4 eine Lärmsanierung in Form von flankierenden Massnahmen. Der Mehrverkehr infolge der Eröffnung wird jedoch im Knonaueramt höchstens 4,2% erreichen. Eine solche Zunahme ist lärmmässig kaum feststellbar. Die Lärmimmissionen werden, wie auch das BUWAL bemerkt, bei der vorgesehenen Inbetriebnahme der Autobahn einzig beim Weiler Bibersee ansteigen, doch halten sie sich unterhalb der Planungswerte. Im Gebiet Knonau-Cham-Steinhausen werden zudem verschiedene Siedlungsgebiete vom Lärm wesentlich entlastet. Das Begehren um Anordnung flankierender Lärmschutzmassnahmen erweist sich damit als unbegründet. | de | Apertura parziale di una strada nazionale; esame di impatto ambientale. Legittimazione delle organizzazioni per la protezione dell'ambiente a ricorrere contro decisioni riguardanti la modificazione di impianti sottoposti all'esame di impatto ambientale. In caso di modificazione di questi impianti, il diritto di ricorrere delle organizzazioni per la protezione dell'ambiente è più limitato di quello spettante alle associazioni di protezione della natura e del paesaggio? Questione lasciata indecisa (consid. 1).
In caso di apertura parziale di una strada nazionale deve essere eseguito un esame di impatto ambientale supplementare solo se, per l'apertura parziale, viene creato un nuovo accesso all'autostrada, non previsto nel progetto iniziale (consid. 2).
Se le constatazioni di fatto eseguite per l'apertura parziale sono materialmente sufficienti per valutare la compatibilità del progetto con le esigenze della protezione dell'ambiente, si può rinunciare ad un esame di impatto ambientale ai sensi dell'art. 9 LPAmb (consid. 3a). La critica, secondo la quale mancherebbero le autorizzazioni necessarie per il progetto, deve essere respinta (consid. 3b-c).
Le analisi effettuate in merito alle immissioni foniche e all'inquinamento atmosferico non si riferiscono né ad un perimetro troppo ristretto (consid. 4a), né si fondano su previsioni del traffico errate (consid. 4b). Non sono necessari "provvedimenti collaterali" (consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-460%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 475
A.- Le 20 août 1997 vers 19 h 45, un véhicule banalisé de la police vaudoise équipé d'un tachygraphe a suivi la voiture que conduisait B. sur l'autoroute Lausanne-Genève dans la région de Coppet. Il a été constaté que ce dernier roulait, marge de sécurité déduite, à la vitesse de 156 km/h, dépassant ainsi de 36 km/h la vitesse maximale autorisée.
B. a fait valoir que l'autoroute était alors déserte, que ses antécédents d'automobiliste sont excellents et qu'il utilise régulièrement sa voiture dans le cadre de son activité professionnelle, étant administrateur délégué et directeur général d'une entreprise, ainsi que pour transporter son fils, âgé de 14 ans, qui est handicapé (paralysie du pied gauche).
B.- Le 27 octobre 1997, le Préfet du district de Nyon a condamné B., pour violation des règles de la circulation (art. 90 ch. 1 de la loi fédérale sur la circulation routière [LCR; RS 741.01]), à une amende de 670 francs.
Le 22 septembre 1997, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Genève a retiré le permis de conduire de B. pour une durée d'un mois, en application de l'art. 16 al. 2 LCR.
B. a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif genevois. Lors d'une audience de comparution personnelle, il a été informé de la jurisprudence fédérale et il a déclaré qu'il prenait le risque d'un recours de l'Office fédéral des routes au Tribunal fédéral. Statuant par arrêt du 24 mars 1998, le Tribunal administratif a prononcé un avertissement en lieu et place du retrait de permis.
C.- L'Office fédéral des routes a déposé un recours de droit administratif contre cet arrêt. Soutenant que l'importance du dépassement de vitesse rendait obligatoire le retrait du permis de conduire en application de l'art. 16 al. 3 let. a LCR, il conclut à l'annulation de la décision attaquée et au prononcé d'un retrait de permis pour une durée d'un mois.
L'intimé a conclu au rejet du recours avec suite de frais et dépens. Le Tribunal administratif a persisté dans les considérants de sa décision.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêt rendu le 24 mars 1998 par le Tribunal administratif du canton de Genève.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale de dernière instance en matière de retrait du permis de conduire (art. 24 al. 2 LCR). Interjeté en temps utile (art. 24 al. 6 LCR, 106 al. 1 et 34 al. 1 let. a OJ) par l'autorité habilitée (art. 24 al. 5 let. c LCR), le recours est recevable.
Il peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 114 al. 1 OJ). Lorsque le recours est dirigé, comme c'est le cas en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans l'arrêt attaqué, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 OJ).
2. a) Les conditions d'un retrait du permis de conduire en cas d'excès de vitesse ont été examinées dans les ATF 124 II 97 et ATF 123 II 106, auxquels il convient de se référer.
Conformément à l'art. 16 al. 2 LCR, le permis de conduire peut être retiré au conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public (1ère phrase); dans les cas de peu de gravité, un simple avertissement peut être prononcé (2ème phrase). Selon l'art. 16 al. 3 let. a LCR, le permis de conduire doit être retiré si le conducteur a compromis gravement la sécurité de la route. Ainsi, la loi fait la distinction entre le cas de peu de gravité (art. 16 al. 2 2ème phrase LCR), le cas de gravité moyenne (art. 16 al. 2 1ère phrase LCR) et le cas grave (art. 16 al. 3 let. a LCR; cf. ATF 123 II 106 consid. 2a p. 109).
Si la violation des règles de la circulation n'a pas "compromis la sécurité de la route ou incommodé le public", l'autorité n'ordonnera aucune mesure. S'il s'agit seulement d'un cas de peu de gravité, elle donnera un avertissement. Pour dire si le cas peut être considéré comme de peu de gravité, il faut prendre en considération la gravité de la faute, le danger créé et la réputation du conducteur en tant qu'automobiliste (ATF 124 II 97 consid. 1 p. 98; ATF 123 II 106 consid. 2b p. 111). Si le cas est de gravité moyenne, l'autorité doit faire usage de la faculté (ouverte par l'art. 16 al. 2 LCR) de retirer le permis de conduire. Dans les cas graves, qui supposent une violation grossière d'une règle essentielle de la circulation entraînant un danger concret ou un danger abstrait accru, le retrait du permis de conduire est obligatoire en application de l'art. 16 al. 3 let. a LCR (ATF 123 II 106 consid. 2a p. 109).
Pour assurer l'égalité de traitement, la jurisprudence a été amenée à fixer des règles précises dans le domaine des excès de vitesse. Ces règles distinguent les autoroutes, les autres routes (à savoir les routes hors des localités et les semi-autoroutes dont les chaussées dans les deux directions ne sont pas séparées) et la circulation à l'intérieur des localités.
Sur les autoroutes, un avertissement doit être prononcé dès que le dépassement de vitesse atteint 15 km/h (ATF 123 II 106 consid. 2c p. 111). Le retrait facultatif doit être ordonné si le dépassement de vitesse est compris entre 30 et 35 km/h (ATF 124 II 97 consid. 2b p. 99; ATF 123 II 106 consid. 2c p. 113). Le retrait est obligatoire (art. 16 al. 3 let. a LCR) lorsque le dépassement de vitesse atteint 35 km/h (ATF 124 II 97 consid. 2b p. 99; 123 II 106 consid. 2c p. 112 s.). Ces chiffres s'appliquent lorsque les conditions de la circulation sont favorables et que le conducteur jouit d'une bonne réputation en tant qu'automobiliste. Il n'est nullement exclu de faire preuve d'une sévérité plus grande en fonction des circonstances concrètes (ATF 124 II 97 consid. 2b p. 99; ATF 123 II 37 consid. 1e p. 41). Une moindre sévérité peut être justifiée par des circonstances exceptionnelles, telles que celles susceptibles d'entraîner une application analogique de l'art. 66bis CP (ATF 118 Ib 229 consid. 3 p. 233) ou une erreur compréhensible sur la vitesse autorisée (ATF 124 II 98 consid. 2b p. 100).
Sur les autres routes, le retrait facultatif sera prononcé si le dépassement de vitesse est compris entre 25 et 30 km/h (ATF 124 II 259 consid. 2c); le retrait est obligatoire en application de l'art. 16 al. 3 let. a LCR dès que le dépassement atteint 30 km/h (ATF 124 II 97 consid. 2b p. 99, 259; ATF 123 II 106 consid. 2c p. 112 s.).
A l'intérieur des localités, le retrait facultatif doit en principe être prononcé si le dépassement de vitesse est compris entre 20 et 25 km/h (ATF 124 II 97 consid. 2b p. 100 s.), tandis que le retrait est obligatoire dès que le dépassement atteint 25 km/h (ATF 124 II 97 consid. 2b p. 99 s.; ATF 123 II 106 consid. 2c p. 112 s.).
La durée du retrait de permis est fixée conformément à l'art. 33 al. 2 OAC, mais elle est d'un mois au minimum (art. 17 al. 1 let. a LCR).
b) En l'espèce, le Tribunal administratif cantonal a constaté que l'intimé avait dépassé de 36 km/h la vitesse maximale de 120 km/h autorisée sur les autoroutes (art. 4a al. 1 let. d OCR [RS 741.11]).
En application des principes qui viennent d'être rappelés, on se trouve en présence d'un cas de retrait obligatoire au sens de l'art. 16 al. 3 let. a LCR (cf. ATF 124 II 97 consid. 2b p. 99; ATF 123 II 106 consid. 2c p. 112 s.). En prononçant un simple avertissement, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral et le recours doit être admis.
Dans la mesure où l'intimé conteste l'importance du dépassement de vitesse, il ne peut pas être suivi. En effet, la détermination de sa vitesse relève de l'établissement des faits et on ne voit pas que la constatation de l'autorité judiciaire cantonale soit manifestement inexacte, incomplète ou résulte d'un mépris des règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ).
Il est également sans pertinence que les conditions de la circulation aient été favorables et que la réputation de l'intimé en tant qu'automobiliste ait été excellente, puisque les limites fixées par la jurisprudence ont précisément été déterminées en partant de cette hypothèse.
Il est tout autant sans importance que l'intimé n'ait dépassé que de peu le seuil des 35 km/h fixé pour le cas grave sur les autoroutes. Si l'on devait instaurer une marge de tolérance, cela reviendrait en réalité à repousser la limite et à poser à nouveau la question d'une marge de tolérance pour la nouvelle limite ainsi fixée. Au demeurant, il résulte de la jurisprudence citée que le permis de conduire de l'intimé aurait dû de toute manière être retiré, mais sur la base de l'art. 16 al. 2 LCR, si le dépassement de vitesse avait été un peu inférieur à 35 km/h.
L'opinion divergente du juge pénal - qui a appliqué l'art. 90 ch. 1 LCR plutôt que l'art. 90 ch. 2 LCR - ne peut obliger l'autorité administrative, en présence, comme en l'espèce, d'une situation claire, à violer les dispositions relevant de sa compétence.
Quant aux circonstances personnelles invoquées par l'intimé, elles ne pourraient influencer que la durée du retrait de permis, mais elles perdent toute pertinence, dès lors que la durée requise par l'office recourant correspond au minimum légal (cf. art. 17 al. 1 let. a LCR). L'intimé fait en particulier valoir que son fils est handicapé; il ne prétend cependant pas qu'il ne disposerait d'aucune solution de rechange et, en particulier, qu'il ne pourrait assumer la charge financière de déplacements en taxi pendant un mois; les renseignements qu'il fournit sur son activité professionnelle donnent au contraire à penser qu'il vit de manière aisée. On ne peut donc pas conclure que l'application de la loi serait d'une dureté inhumaine.
Comme l'intimé a dépassé la vitesse maximum autorisée sur l'autoroute de 36 km/h, le permis de conduire doit lui être retiré en application de l'art. 16 al. 3 let. a LCR.
c) Lorsque le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif, annule la décision attaquée, il peut soit statuer lui-même sur le fond, soit renvoyer l'affaire pour nouvelle décision à l'autorité inférieure, voire à l'autorité qui a statué en première instance (art. 114 al. 2 OJ).
La détermination de la durée d'un retrait d'admonestation étant une question d'appréciation, le Tribunal fédéral a pour habitude, en cas d'admission du recours, de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle fixe la durée du retrait du permis en exerçant le pouvoir d'appréciation qui lui appartient.
A teneur de l'art. 17 al. 1 let. a LCR, la durée du retrait est au minimum d'un mois. En l'espèce, l'office recourant a conclu à ce que le retrait soit ordonné pour une durée d'un mois. Or, le Tribunal fédéral ne saurait aller au-delà des conclusions des parties (art. 114 al. 1 OJ). Dès lors que la durée maximale qui peut être prononcée en application de l'art. 114 al. 1 OJ correspond à la durée minimale qui doit être infligée d'après l'art. 17 al. 1 let. a LCR, il ne reste plus à l'autorité aucune marge d'appréciation. Il se justifie donc de renoncer à un renvoi, qui constituerait un inutile détour procédural, et de prononcer immédiatement le retrait du permis de conduire de l'intimé pour une durée d'un mois.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 16 Abs. 2 und 3 lit. a SVG; Art. 4a Abs. 1 VRV. Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit. Grenzwerte für den Entzug des Führerausweises (E. 2; Zusammenfassung der Rechtsprechung). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-475%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,519 | 124 II 475 | 124 II 475
Sachverhalt ab Seite 475
A.- Le 20 août 1997 vers 19 h 45, un véhicule banalisé de la police vaudoise équipé d'un tachygraphe a suivi la voiture que conduisait B. sur l'autoroute Lausanne-Genève dans la région de Coppet. Il a été constaté que ce dernier roulait, marge de sécurité déduite, à la vitesse de 156 km/h, dépassant ainsi de 36 km/h la vitesse maximale autorisée.
B. a fait valoir que l'autoroute était alors déserte, que ses antécédents d'automobiliste sont excellents et qu'il utilise régulièrement sa voiture dans le cadre de son activité professionnelle, étant administrateur délégué et directeur général d'une entreprise, ainsi que pour transporter son fils, âgé de 14 ans, qui est handicapé (paralysie du pied gauche).
B.- Le 27 octobre 1997, le Préfet du district de Nyon a condamné B., pour violation des règles de la circulation (art. 90 ch. 1 de la loi fédérale sur la circulation routière [LCR; RS 741.01]), à une amende de 670 francs.
Le 22 septembre 1997, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Genève a retiré le permis de conduire de B. pour une durée d'un mois, en application de l'art. 16 al. 2 LCR.
B. a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif genevois. Lors d'une audience de comparution personnelle, il a été informé de la jurisprudence fédérale et il a déclaré qu'il prenait le risque d'un recours de l'Office fédéral des routes au Tribunal fédéral. Statuant par arrêt du 24 mars 1998, le Tribunal administratif a prononcé un avertissement en lieu et place du retrait de permis.
C.- L'Office fédéral des routes a déposé un recours de droit administratif contre cet arrêt. Soutenant que l'importance du dépassement de vitesse rendait obligatoire le retrait du permis de conduire en application de l'art. 16 al. 3 let. a LCR, il conclut à l'annulation de la décision attaquée et au prononcé d'un retrait de permis pour une durée d'un mois.
L'intimé a conclu au rejet du recours avec suite de frais et dépens. Le Tribunal administratif a persisté dans les considérants de sa décision.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêt rendu le 24 mars 1998 par le Tribunal administratif du canton de Genève.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale de dernière instance en matière de retrait du permis de conduire (art. 24 al. 2 LCR). Interjeté en temps utile (art. 24 al. 6 LCR, 106 al. 1 et 34 al. 1 let. a OJ) par l'autorité habilitée (art. 24 al. 5 let. c LCR), le recours est recevable.
Il peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 114 al. 1 OJ). Lorsque le recours est dirigé, comme c'est le cas en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans l'arrêt attaqué, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 OJ).
2. a) Les conditions d'un retrait du permis de conduire en cas d'excès de vitesse ont été examinées dans les ATF 124 II 97 et ATF 123 II 106, auxquels il convient de se référer.
Conformément à l'art. 16 al. 2 LCR, le permis de conduire peut être retiré au conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public (1ère phrase); dans les cas de peu de gravité, un simple avertissement peut être prononcé (2ème phrase). Selon l'art. 16 al. 3 let. a LCR, le permis de conduire doit être retiré si le conducteur a compromis gravement la sécurité de la route. Ainsi, la loi fait la distinction entre le cas de peu de gravité (art. 16 al. 2 2ème phrase LCR), le cas de gravité moyenne (art. 16 al. 2 1ère phrase LCR) et le cas grave (art. 16 al. 3 let. a LCR; cf. ATF 123 II 106 consid. 2a p. 109).
Si la violation des règles de la circulation n'a pas "compromis la sécurité de la route ou incommodé le public", l'autorité n'ordonnera aucune mesure. S'il s'agit seulement d'un cas de peu de gravité, elle donnera un avertissement. Pour dire si le cas peut être considéré comme de peu de gravité, il faut prendre en considération la gravité de la faute, le danger créé et la réputation du conducteur en tant qu'automobiliste (ATF 124 II 97 consid. 1 p. 98; ATF 123 II 106 consid. 2b p. 111). Si le cas est de gravité moyenne, l'autorité doit faire usage de la faculté (ouverte par l'art. 16 al. 2 LCR) de retirer le permis de conduire. Dans les cas graves, qui supposent une violation grossière d'une règle essentielle de la circulation entraînant un danger concret ou un danger abstrait accru, le retrait du permis de conduire est obligatoire en application de l'art. 16 al. 3 let. a LCR (ATF 123 II 106 consid. 2a p. 109).
Pour assurer l'égalité de traitement, la jurisprudence a été amenée à fixer des règles précises dans le domaine des excès de vitesse. Ces règles distinguent les autoroutes, les autres routes (à savoir les routes hors des localités et les semi-autoroutes dont les chaussées dans les deux directions ne sont pas séparées) et la circulation à l'intérieur des localités.
Sur les autoroutes, un avertissement doit être prononcé dès que le dépassement de vitesse atteint 15 km/h (ATF 123 II 106 consid. 2c p. 111). Le retrait facultatif doit être ordonné si le dépassement de vitesse est compris entre 30 et 35 km/h (ATF 124 II 97 consid. 2b p. 99; ATF 123 II 106 consid. 2c p. 113). Le retrait est obligatoire (art. 16 al. 3 let. a LCR) lorsque le dépassement de vitesse atteint 35 km/h (ATF 124 II 97 consid. 2b p. 99; 123 II 106 consid. 2c p. 112 s.). Ces chiffres s'appliquent lorsque les conditions de la circulation sont favorables et que le conducteur jouit d'une bonne réputation en tant qu'automobiliste. Il n'est nullement exclu de faire preuve d'une sévérité plus grande en fonction des circonstances concrètes (ATF 124 II 97 consid. 2b p. 99; ATF 123 II 37 consid. 1e p. 41). Une moindre sévérité peut être justifiée par des circonstances exceptionnelles, telles que celles susceptibles d'entraîner une application analogique de l'art. 66bis CP (ATF 118 Ib 229 consid. 3 p. 233) ou une erreur compréhensible sur la vitesse autorisée (ATF 124 II 98 consid. 2b p. 100).
Sur les autres routes, le retrait facultatif sera prononcé si le dépassement de vitesse est compris entre 25 et 30 km/h (ATF 124 II 259 consid. 2c); le retrait est obligatoire en application de l'art. 16 al. 3 let. a LCR dès que le dépassement atteint 30 km/h (ATF 124 II 97 consid. 2b p. 99, 259; ATF 123 II 106 consid. 2c p. 112 s.).
A l'intérieur des localités, le retrait facultatif doit en principe être prononcé si le dépassement de vitesse est compris entre 20 et 25 km/h (ATF 124 II 97 consid. 2b p. 100 s.), tandis que le retrait est obligatoire dès que le dépassement atteint 25 km/h (ATF 124 II 97 consid. 2b p. 99 s.; ATF 123 II 106 consid. 2c p. 112 s.).
La durée du retrait de permis est fixée conformément à l'art. 33 al. 2 OAC, mais elle est d'un mois au minimum (art. 17 al. 1 let. a LCR).
b) En l'espèce, le Tribunal administratif cantonal a constaté que l'intimé avait dépassé de 36 km/h la vitesse maximale de 120 km/h autorisée sur les autoroutes (art. 4a al. 1 let. d OCR [RS 741.11]).
En application des principes qui viennent d'être rappelés, on se trouve en présence d'un cas de retrait obligatoire au sens de l'art. 16 al. 3 let. a LCR (cf. ATF 124 II 97 consid. 2b p. 99; ATF 123 II 106 consid. 2c p. 112 s.). En prononçant un simple avertissement, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral et le recours doit être admis.
Dans la mesure où l'intimé conteste l'importance du dépassement de vitesse, il ne peut pas être suivi. En effet, la détermination de sa vitesse relève de l'établissement des faits et on ne voit pas que la constatation de l'autorité judiciaire cantonale soit manifestement inexacte, incomplète ou résulte d'un mépris des règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ).
Il est également sans pertinence que les conditions de la circulation aient été favorables et que la réputation de l'intimé en tant qu'automobiliste ait été excellente, puisque les limites fixées par la jurisprudence ont précisément été déterminées en partant de cette hypothèse.
Il est tout autant sans importance que l'intimé n'ait dépassé que de peu le seuil des 35 km/h fixé pour le cas grave sur les autoroutes. Si l'on devait instaurer une marge de tolérance, cela reviendrait en réalité à repousser la limite et à poser à nouveau la question d'une marge de tolérance pour la nouvelle limite ainsi fixée. Au demeurant, il résulte de la jurisprudence citée que le permis de conduire de l'intimé aurait dû de toute manière être retiré, mais sur la base de l'art. 16 al. 2 LCR, si le dépassement de vitesse avait été un peu inférieur à 35 km/h.
L'opinion divergente du juge pénal - qui a appliqué l'art. 90 ch. 1 LCR plutôt que l'art. 90 ch. 2 LCR - ne peut obliger l'autorité administrative, en présence, comme en l'espèce, d'une situation claire, à violer les dispositions relevant de sa compétence.
Quant aux circonstances personnelles invoquées par l'intimé, elles ne pourraient influencer que la durée du retrait de permis, mais elles perdent toute pertinence, dès lors que la durée requise par l'office recourant correspond au minimum légal (cf. art. 17 al. 1 let. a LCR). L'intimé fait en particulier valoir que son fils est handicapé; il ne prétend cependant pas qu'il ne disposerait d'aucune solution de rechange et, en particulier, qu'il ne pourrait assumer la charge financière de déplacements en taxi pendant un mois; les renseignements qu'il fournit sur son activité professionnelle donnent au contraire à penser qu'il vit de manière aisée. On ne peut donc pas conclure que l'application de la loi serait d'une dureté inhumaine.
Comme l'intimé a dépassé la vitesse maximum autorisée sur l'autoroute de 36 km/h, le permis de conduire doit lui être retiré en application de l'art. 16 al. 3 let. a LCR.
c) Lorsque le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif, annule la décision attaquée, il peut soit statuer lui-même sur le fond, soit renvoyer l'affaire pour nouvelle décision à l'autorité inférieure, voire à l'autorité qui a statué en première instance (art. 114 al. 2 OJ).
La détermination de la durée d'un retrait d'admonestation étant une question d'appréciation, le Tribunal fédéral a pour habitude, en cas d'admission du recours, de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle fixe la durée du retrait du permis en exerçant le pouvoir d'appréciation qui lui appartient.
A teneur de l'art. 17 al. 1 let. a LCR, la durée du retrait est au minimum d'un mois. En l'espèce, l'office recourant a conclu à ce que le retrait soit ordonné pour une durée d'un mois. Or, le Tribunal fédéral ne saurait aller au-delà des conclusions des parties (art. 114 al. 1 OJ). Dès lors que la durée maximale qui peut être prononcée en application de l'art. 114 al. 1 OJ correspond à la durée minimale qui doit être infligée d'après l'art. 17 al. 1 let. a LCR, il ne reste plus à l'autorité aucune marge d'appréciation. Il se justifie donc de renoncer à un renvoi, qui constituerait un inutile détour procédural, et de prononcer immédiatement le retrait du permis de conduire de l'intimé pour une durée d'un mois.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 16 al. 2 et al. 3 let. a LCR; art. 4a al. 1 OCR. Dépassement de la vitesse maximale autorisée. Valeurs limites pour le retrait du permis de conduire (consid. 2; récapitulation de la jurisprudence). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-475%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,520 | 124 II 475 | 124 II 475
Sachverhalt ab Seite 475
A.- Le 20 août 1997 vers 19 h 45, un véhicule banalisé de la police vaudoise équipé d'un tachygraphe a suivi la voiture que conduisait B. sur l'autoroute Lausanne-Genève dans la région de Coppet. Il a été constaté que ce dernier roulait, marge de sécurité déduite, à la vitesse de 156 km/h, dépassant ainsi de 36 km/h la vitesse maximale autorisée.
B. a fait valoir que l'autoroute était alors déserte, que ses antécédents d'automobiliste sont excellents et qu'il utilise régulièrement sa voiture dans le cadre de son activité professionnelle, étant administrateur délégué et directeur général d'une entreprise, ainsi que pour transporter son fils, âgé de 14 ans, qui est handicapé (paralysie du pied gauche).
B.- Le 27 octobre 1997, le Préfet du district de Nyon a condamné B., pour violation des règles de la circulation (art. 90 ch. 1 de la loi fédérale sur la circulation routière [LCR; RS 741.01]), à une amende de 670 francs.
Le 22 septembre 1997, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Genève a retiré le permis de conduire de B. pour une durée d'un mois, en application de l'art. 16 al. 2 LCR.
B. a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif genevois. Lors d'une audience de comparution personnelle, il a été informé de la jurisprudence fédérale et il a déclaré qu'il prenait le risque d'un recours de l'Office fédéral des routes au Tribunal fédéral. Statuant par arrêt du 24 mars 1998, le Tribunal administratif a prononcé un avertissement en lieu et place du retrait de permis.
C.- L'Office fédéral des routes a déposé un recours de droit administratif contre cet arrêt. Soutenant que l'importance du dépassement de vitesse rendait obligatoire le retrait du permis de conduire en application de l'art. 16 al. 3 let. a LCR, il conclut à l'annulation de la décision attaquée et au prononcé d'un retrait de permis pour une durée d'un mois.
L'intimé a conclu au rejet du recours avec suite de frais et dépens. Le Tribunal administratif a persisté dans les considérants de sa décision.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêt rendu le 24 mars 1998 par le Tribunal administratif du canton de Genève.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale de dernière instance en matière de retrait du permis de conduire (art. 24 al. 2 LCR). Interjeté en temps utile (art. 24 al. 6 LCR, 106 al. 1 et 34 al. 1 let. a OJ) par l'autorité habilitée (art. 24 al. 5 let. c LCR), le recours est recevable.
Il peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 114 al. 1 OJ). Lorsque le recours est dirigé, comme c'est le cas en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans l'arrêt attaqué, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 OJ).
2. a) Les conditions d'un retrait du permis de conduire en cas d'excès de vitesse ont été examinées dans les ATF 124 II 97 et ATF 123 II 106, auxquels il convient de se référer.
Conformément à l'art. 16 al. 2 LCR, le permis de conduire peut être retiré au conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public (1ère phrase); dans les cas de peu de gravité, un simple avertissement peut être prononcé (2ème phrase). Selon l'art. 16 al. 3 let. a LCR, le permis de conduire doit être retiré si le conducteur a compromis gravement la sécurité de la route. Ainsi, la loi fait la distinction entre le cas de peu de gravité (art. 16 al. 2 2ème phrase LCR), le cas de gravité moyenne (art. 16 al. 2 1ère phrase LCR) et le cas grave (art. 16 al. 3 let. a LCR; cf. ATF 123 II 106 consid. 2a p. 109).
Si la violation des règles de la circulation n'a pas "compromis la sécurité de la route ou incommodé le public", l'autorité n'ordonnera aucune mesure. S'il s'agit seulement d'un cas de peu de gravité, elle donnera un avertissement. Pour dire si le cas peut être considéré comme de peu de gravité, il faut prendre en considération la gravité de la faute, le danger créé et la réputation du conducteur en tant qu'automobiliste (ATF 124 II 97 consid. 1 p. 98; ATF 123 II 106 consid. 2b p. 111). Si le cas est de gravité moyenne, l'autorité doit faire usage de la faculté (ouverte par l'art. 16 al. 2 LCR) de retirer le permis de conduire. Dans les cas graves, qui supposent une violation grossière d'une règle essentielle de la circulation entraînant un danger concret ou un danger abstrait accru, le retrait du permis de conduire est obligatoire en application de l'art. 16 al. 3 let. a LCR (ATF 123 II 106 consid. 2a p. 109).
Pour assurer l'égalité de traitement, la jurisprudence a été amenée à fixer des règles précises dans le domaine des excès de vitesse. Ces règles distinguent les autoroutes, les autres routes (à savoir les routes hors des localités et les semi-autoroutes dont les chaussées dans les deux directions ne sont pas séparées) et la circulation à l'intérieur des localités.
Sur les autoroutes, un avertissement doit être prononcé dès que le dépassement de vitesse atteint 15 km/h (ATF 123 II 106 consid. 2c p. 111). Le retrait facultatif doit être ordonné si le dépassement de vitesse est compris entre 30 et 35 km/h (ATF 124 II 97 consid. 2b p. 99; ATF 123 II 106 consid. 2c p. 113). Le retrait est obligatoire (art. 16 al. 3 let. a LCR) lorsque le dépassement de vitesse atteint 35 km/h (ATF 124 II 97 consid. 2b p. 99; 123 II 106 consid. 2c p. 112 s.). Ces chiffres s'appliquent lorsque les conditions de la circulation sont favorables et que le conducteur jouit d'une bonne réputation en tant qu'automobiliste. Il n'est nullement exclu de faire preuve d'une sévérité plus grande en fonction des circonstances concrètes (ATF 124 II 97 consid. 2b p. 99; ATF 123 II 37 consid. 1e p. 41). Une moindre sévérité peut être justifiée par des circonstances exceptionnelles, telles que celles susceptibles d'entraîner une application analogique de l'art. 66bis CP (ATF 118 Ib 229 consid. 3 p. 233) ou une erreur compréhensible sur la vitesse autorisée (ATF 124 II 98 consid. 2b p. 100).
Sur les autres routes, le retrait facultatif sera prononcé si le dépassement de vitesse est compris entre 25 et 30 km/h (ATF 124 II 259 consid. 2c); le retrait est obligatoire en application de l'art. 16 al. 3 let. a LCR dès que le dépassement atteint 30 km/h (ATF 124 II 97 consid. 2b p. 99, 259; ATF 123 II 106 consid. 2c p. 112 s.).
A l'intérieur des localités, le retrait facultatif doit en principe être prononcé si le dépassement de vitesse est compris entre 20 et 25 km/h (ATF 124 II 97 consid. 2b p. 100 s.), tandis que le retrait est obligatoire dès que le dépassement atteint 25 km/h (ATF 124 II 97 consid. 2b p. 99 s.; ATF 123 II 106 consid. 2c p. 112 s.).
La durée du retrait de permis est fixée conformément à l'art. 33 al. 2 OAC, mais elle est d'un mois au minimum (art. 17 al. 1 let. a LCR).
b) En l'espèce, le Tribunal administratif cantonal a constaté que l'intimé avait dépassé de 36 km/h la vitesse maximale de 120 km/h autorisée sur les autoroutes (art. 4a al. 1 let. d OCR [RS 741.11]).
En application des principes qui viennent d'être rappelés, on se trouve en présence d'un cas de retrait obligatoire au sens de l'art. 16 al. 3 let. a LCR (cf. ATF 124 II 97 consid. 2b p. 99; ATF 123 II 106 consid. 2c p. 112 s.). En prononçant un simple avertissement, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral et le recours doit être admis.
Dans la mesure où l'intimé conteste l'importance du dépassement de vitesse, il ne peut pas être suivi. En effet, la détermination de sa vitesse relève de l'établissement des faits et on ne voit pas que la constatation de l'autorité judiciaire cantonale soit manifestement inexacte, incomplète ou résulte d'un mépris des règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ).
Il est également sans pertinence que les conditions de la circulation aient été favorables et que la réputation de l'intimé en tant qu'automobiliste ait été excellente, puisque les limites fixées par la jurisprudence ont précisément été déterminées en partant de cette hypothèse.
Il est tout autant sans importance que l'intimé n'ait dépassé que de peu le seuil des 35 km/h fixé pour le cas grave sur les autoroutes. Si l'on devait instaurer une marge de tolérance, cela reviendrait en réalité à repousser la limite et à poser à nouveau la question d'une marge de tolérance pour la nouvelle limite ainsi fixée. Au demeurant, il résulte de la jurisprudence citée que le permis de conduire de l'intimé aurait dû de toute manière être retiré, mais sur la base de l'art. 16 al. 2 LCR, si le dépassement de vitesse avait été un peu inférieur à 35 km/h.
L'opinion divergente du juge pénal - qui a appliqué l'art. 90 ch. 1 LCR plutôt que l'art. 90 ch. 2 LCR - ne peut obliger l'autorité administrative, en présence, comme en l'espèce, d'une situation claire, à violer les dispositions relevant de sa compétence.
Quant aux circonstances personnelles invoquées par l'intimé, elles ne pourraient influencer que la durée du retrait de permis, mais elles perdent toute pertinence, dès lors que la durée requise par l'office recourant correspond au minimum légal (cf. art. 17 al. 1 let. a LCR). L'intimé fait en particulier valoir que son fils est handicapé; il ne prétend cependant pas qu'il ne disposerait d'aucune solution de rechange et, en particulier, qu'il ne pourrait assumer la charge financière de déplacements en taxi pendant un mois; les renseignements qu'il fournit sur son activité professionnelle donnent au contraire à penser qu'il vit de manière aisée. On ne peut donc pas conclure que l'application de la loi serait d'une dureté inhumaine.
Comme l'intimé a dépassé la vitesse maximum autorisée sur l'autoroute de 36 km/h, le permis de conduire doit lui être retiré en application de l'art. 16 al. 3 let. a LCR.
c) Lorsque le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif, annule la décision attaquée, il peut soit statuer lui-même sur le fond, soit renvoyer l'affaire pour nouvelle décision à l'autorité inférieure, voire à l'autorité qui a statué en première instance (art. 114 al. 2 OJ).
La détermination de la durée d'un retrait d'admonestation étant une question d'appréciation, le Tribunal fédéral a pour habitude, en cas d'admission du recours, de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle fixe la durée du retrait du permis en exerçant le pouvoir d'appréciation qui lui appartient.
A teneur de l'art. 17 al. 1 let. a LCR, la durée du retrait est au minimum d'un mois. En l'espèce, l'office recourant a conclu à ce que le retrait soit ordonné pour une durée d'un mois. Or, le Tribunal fédéral ne saurait aller au-delà des conclusions des parties (art. 114 al. 1 OJ). Dès lors que la durée maximale qui peut être prononcée en application de l'art. 114 al. 1 OJ correspond à la durée minimale qui doit être infligée d'après l'art. 17 al. 1 let. a LCR, il ne reste plus à l'autorité aucune marge d'appréciation. Il se justifie donc de renoncer à un renvoi, qui constituerait un inutile détour procédural, et de prononcer immédiatement le retrait du permis de conduire de l'intimé pour une durée d'un mois.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 16 cpv. 2 e cpv. 3 lett. a LCStr.; art. 4a cpv. 1 ONC. Superamento della velocità massima consentita. Valori limite per la revoca della licenza di condurre (consid. 2; ricapitolazione della giurisprudenza). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-475%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,521 | 124 II 480 | 124 II 480
Sachverhalt ab Seite 481
P. starb im Jahre 1984. Er hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau und zwei Söhne. Nach seinem Tode ergaben sich Hinweise darauf, dass er Steuern hinterzogen hatte. Das kantonale Steueramt führte in der Folge das Verfahren gegenüber den Erben durch. Mit Verfügung vom 16. Januar 1990 setzte es die vom Erblasser in der Periode 1983/84 hinterzogene direkte Bundessteuer auf Fr. 8'870.40 und die von ihm verschuldete Busse auf Fr. 2'882.90 fest und erklärte die Erben für diese Beträge haftbar (Art. 130 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer).
Am 19. September 1990 bestätigte die Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich diese Nachsteuer- und Bussenauflage. Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 5. Juli 1991 ab.
Die Erben erhoben gegen dieses Urteil eine Individualbeschwerde bei der Europäischen Kommission für Menschenrechte. Sie rügten darin, es werde ihnen ohne persönliches Verschulden eine Busse auferlegt; das verletze die Vermutung der Schuldlosigkeit gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Zudem beklagten sie sich darüber, dass ihnen die besonderen Verfahrensgarantien nach Art. 6 Ziff. 1 und 3 EMRK bisher nicht gewährt worden seien. Mit Bericht vom 18. April 1996 verneinte die Europäische Kommission für Menschenrechte eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 2 EMRK, weil die Beschwerdeführer nicht als "wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte" anzusehen seien. Eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK erblickte die Kommission jedoch in der fehlenden Öffentlichkeit der Verhandlung.
Die Sache wurde durch die Kommission beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte innerhalb der Frist von drei Monaten anhängig gemacht (Art. 32 Ziff. 1, 47 EMRK). Mit Urteil vom 29. August 1997 erkannte der Gerichtshof:
1. mit sieben zu zwei Stimmen, dass Art. 6 Ziff. 2 (der Konvention) im vorliegenden Fall Anwendung findet und verletzt worden ist;
2. einstimmig, dass die behauptete Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 und 3 der Konvention nicht zu prüfen ist;
3. einstimmig,
a) dass der beklagte Staat den Beschwerdeführern innert drei Monaten Fr. 7'000.- für die im Verfahren vor den Strassburger Organen erwachsenen Kosten und Auslagen zu bezahlen hat;
b) dass dieser Betrag nach Ablauf dieser Frist und bis zur Bezahlung um einen jährlichen Zins von 5% zu erhöhen ist.
Am 15. September 1997 ersuchten die Erben gestützt auf Art. 139a OG um Revision des Urteils des Bundesgerichts vom 5. Juli 1991 und um Rückerstattung der bezahlten Busse.
Das Bundesgericht heisst das Revisionsgesuch gut, hebt das Urteil vom 5. Juli 1991 auf und entscheidet über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde neu. Es heisst die Beschwerde gut, soweit sie sich gegen die Bussenauflage richtet, und verpflichtet die kantonale Behörde, die Busse zurückzuerstatten. Die Nachsteuerforderung wird vom Bundesgericht bestätigt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Revisionsgesuch
1. a) Das Bundesamt für Justiz hat dem Anwalt der Gesuchsteller das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 29. August 1997 am 2. September 1997 zugesandt. Mit dem Revisionsgesuch vom 15. September 1997 haben die Gesuchsteller die Frist von 90 Tagen, die Art. 141 Abs. 1 lit. c OG vorsieht, gewahrt.
b) Art. 139a OG, auf den das Revisionsgesuch sich stützt, wurde mit der Änderung vom 4. Oktober 1991 eingeführt und steht seit dem 15. Februar 1992 in Kraft. Die Vorschrift bildete im Zeitpunkt der Einreichung des Revisionsgesuchs (15. September 1997), nicht jedoch im Zeitpunkt, da das hier angefochtene Urteil des Bundesgerichts gefällt wurde (5. Juli 1991), geltendes Recht, so dass sich die intertemporalrechtliche Frage stellt.
Ziff. 3 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 4. Oktober 1991 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) bestimmt:
Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts anwendbar, auf ein Beschwerde- oder Berufungsverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist.
Die Revision nach Art. 139a OG wird vom Vorbehalt, den die Schlussbestimmung für Beschwerden und Berufungen aufstellt, nicht erfasst. Revisionsgesuche sind somit auch dann nach neuem Verfahrensrecht zu beurteilen, wenn der angefochtene Entscheid unter dem alten Recht gefällt worden ist, die Frist zur Anfechtung dieses Entscheides jedoch erst unter dem neuen Recht abläuft. So verhält es sich hier. Dass Ziff. 3 Abs. 1 der Schlussbestimmung die Revisionsgesuche nicht ausdrücklich erwähnt, rechtfertigt es nicht, eine Lücke anzunehmen und Revisionsgesuche gleich zu behandeln wie Berufungen und Beschwerden. Mit der Änderung vom 4. Oktober 1991 wollten Bundesrat und Parlament die zur Entlastung des Bundesgerichts unerlässlichen Massnahmen, aber auch die für die Einhaltung der Konventionsgarantien notwendigen Anpassungen der Verfahrensgesetze des Bundes möglichst rasch einführen, nachdem eine erste Vorlage vom 23. Juni 1989 an der Volksabstimmung vom 1. April 1990 gescheitert war (vgl. BBl 1991 II 467, 471; AB 1991 N 1309, S 865). Es ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber die Revision nach dem neuen Art. 139a OG dann nicht zulassen wollte, wenn der angefochtene Entscheid noch unter altem Recht gefällt wurde, die Frist zur Anfechtung dieses Entscheides beim Inkrafttreten des neuen Rechts noch läuft oder noch gar nicht zu laufen begonnen hat. Verfahren vor den Strassburger Instanzen dauern oft sehr lange. Im vorliegenden Fall vergingen von der Einreichung der Individualbeschwerde bis zum Entscheid des Gerichtshofes mehr als fünf Jahre. Der Vorbehalt in Ziff. 3 Abs. 1 der Schlussbestimmungen bezüglich der Berufungs- und Beschwerdeverfahren bezweckt, Entscheide nicht beliebig nach altem oder neuem Verfahrensrecht anfechten zu lassen, wenn die Frist dazu erst unter dem neuen Recht abläuft (vgl. auch BGE 115 II 97 ff., besonders E. 2c S. 101; ferner Urteil vom 30. September 1997 i.S. F., Pra 1998 Nr. 20 E. 3b in fine). Die Revision nach Art. 139a OG wurde indessen eingeführt, damit die Schweiz ihren völkerrechtlichen Verpflichtungen aus der Konvention (Art. 50 und 53 EMRK) nachkommen kann. Auf ein Revisionsgesuch nach Art. 139a OG nur deshalb nicht einzutreten, weil das Verfahren vor den Strassburger Instanzen lange gedauert hat, würde deshalb dem Sinngehalt des Gesetzes widersprechen. Die Revision nach Art. 139a OG muss somit auch dann zulässig sein, wenn der angefochtene Entscheid vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts gefällt worden ist, die Frist zur Anfechtung dieses Entscheides aber erst nach diesem Zeitpunkt abläuft.
c) Auf das Revisionsgesuch, das auch den übrigen formellen Anforderungen genügt, ist somit einzutreten.
2. a) Art. 139a OG hat folgenden Wortlaut:
1 Die Revision eines Entscheides des Bundesgerichts oder einer Vorinstanz ist zulässig, wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte oder das Ministerkomitee des Europarates eine Individualbeschwerde wegen Verletzung der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten und deren Protokolle gutgeheissen hat und eine Wiedergutmachung nur durch Revision möglich ist.
2 Stellt das Bundesgericht fest, dass die Revision geboten, aber eine Vorinstanz zuständig ist, so überweist es ihr die Sache zur Durchführung des Revisionsverfahrens.
3 Die kantonale Vorinstanz hat auch dann auf das Revisionsgesuch einzutreten, wenn das kantonale Recht diesen Revisionsgrund nicht vorsieht.
b) Die erste nach Art. 139a OG für die Gutheissung eines Revisionsgesuches erforderliche Voraussetzung, die Gutheissung einer Individualbeschwerde durch den Gerichtshof (oder das Ministerkomitee) wegen Verletzung der Konvention, ist erfüllt. Der Gerichtshof hat festgestellt, das Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 5. Juli 1991, in welchem den Gesuchstellern ohne persönliches Verschulden eine Steuerbusse für die vom Erblasser begangene Steuerhinterziehung auferlegt worden sei, verstosse gegen das Recht auf Vermutung der Schuldlosigkeit, wie es in Art. 6 Ziff. 2 EMRK garantiert sei. Damit hat der Gerichtshof eine Konventionsverletzung bejaht und den Standpunkt der Beschwerdeführer und heutigen Gesuchsteller geschützt.
c) Weitere Voraussetzung für eine Gutheissung des Revisionsgesuchs nach Art. 139a Abs. 1 OG ist, dass keine andere Möglichkeit der Wiedergutmachung (als jene der Revision) besteht. Diese Voraussetzung ist insbesondere im Zusammenhang mit Art. 50 EMRK zu sehen, wonach der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine Entschädigung zuspricht, wenn die innerstaatlichen Gesetze nur eine unvollkommene Wiedergutmachung gestatten. In den Materialien zu Art. 139a OG wird ausgeführt, in manchen Fällen werde das Urteil bzw. der Entscheid der europäischen Behörden, allenfalls zusammen mit der Leistung einer Geldsumme als Schadenersatz oder Genugtuung, genügen. Nur wenn dies nicht zutreffe, solle das schweizerische Verfahren wieder aufgerollt werden (Botschaft des Bundesrates vom 18. März 1991 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, BBl 1991 II 529; vgl. BGE 123 I 283 E. 3a).
Der Schuldvorwurf, der den Gesuchstellern nach dem Urteil des Gerichtshofes zu Unrecht gemacht worden ist, kann auf dem Weg der Entschädigung nicht oder nur unvollkommen wieder gutgemacht werden. Vollkommene Gutmachung ist nur durch Verfahrenswiederaufnahme nach innerstaatlichem Recht möglich, wenn damit der Schuldvorwurf beseitigt werden kann. Der Gerichtshof hat in seinem Entscheid den Gesuchstellern lediglich eine Entschädigung für das Verfahren vor den Strassburger Instanzen zugesprochen, nicht jedoch für das Unrecht, das ihnen durch die Konventionsverletzung erwachsen ist. Er hat damit die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach Art. 50 EMRK zumindest vorläufig - implizit - verneint. Einer vollkommenen Wiedergutmachung durch Wiederaufnahme des innerstaatlichen Verfahrens steht damit nichts im Weg. Das Gesuch ist somit grundsätzlich begründet und die Revision nach Art. 139a OG zu gewähren.
d) Nach Art. 144 Abs. 1 OG hat das Bundesgericht die frühere Entscheidung aufzuheben und aufs Neue zu entscheiden, wenn es zum Ergebnis gelangt, dass der Revisionsgrund zutreffe. Das Revisionsgesuch ist somit gutzuheissen und das Urteil des Bundesgerichts vom 5. Juli 1991 aufzuheben.
II. Verwaltungsgerichtsbeschwerde 2A.431/1990
3. Mit der Aufhebung des Urteils des Bundesgerichts vom 5. Juli 1991 steht das Verfahren zur Neubeurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 21. Dezember 1990 wieder offen (Art. 144 Abs. 1 OG).
a) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat festgestellt, die Haftung der Erben für die vom Erblasser verschuldete Steuerbusse verstosse gegen die Konvention. Diese Feststellung beschränkt sich zwar auf den im Einzelfall ergangenen "innerstaatlichen Vollzugsakt", das heisst auf das vor den Strassburger Organen angefochtene Urteil des Bundesgerichts, doch wurde dieses unmittelbar durch eine "bestimmte Gesetzeslage determiniert", nämlich Art. 130 Abs. 1 BdBSt, den das Bundesgericht anzuwenden hatte (vgl. JÖRG POLAKIEWICZ, Die Verpflichtungen der Staaten aus den Urteilen des europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, Berlin, Heidelberg usw. 1993, S. 215 ff., besonders 253 ff.). Gemäss dieser Vorschrift haften die Erben "bis zur Höhe ihrer Erbteile solidarisch für die vom Erblasser hinterzogene Steuer und von ihm verwirkten Bussen ohne Rücksicht auf ein eigenes Verschulden." Diese Bestimmung erweist sich nach den Motiven, die der Gerichtshof seinem Entscheid zu Grunde gelegt hat, als konventionswidrig. Wortlaut und Sinn von Art. 130 Abs. 1 BdBSt sind klar, so dass ein mit der Konvention im Einklang stehendes Resultat sich auch nicht durch eine "konventionsfreundliche" Auslegung des Gesetzes erzielen lässt. Die Schweiz kann somit ihren Verpflichtungen aus Art. 50 und 53 EMRK nur nachkommen, wenn sie diese Norm nicht anwendet. Das muss gelten, obschon der Gerichtshof zum Gesetz nicht ausdrücklich Stellung genommen, sondern den individuell-konkreten Anwendungsakt als konventionswidrig bezeichnet hat. Nur in seltenen Fällen stellen nämlich die EMRK-Organe ausdrücklich fest, dass das Gesetz selbst die Konvention verletze (MARK E. VILLIGER, Die Wirkungen der Entscheide der EMRK-Organe im innerstaatlichen Recht, namentlich in der Schweiz, ZSR 104/1985 I S. 495). Es ist nicht anzunehmen, dass der Bundesgesetzgeber bei der Einführung von Art. 139a OG die Wiedergutmachung durch Revision auf die Fälle beschränkt haben wollte, wo der Gerichtshof die Konventionswidrigkeit des Gesetzes ausdrücklich festgestellt hat. Eine solche Absicht ergibt sich auch aus den Materialien nicht (BBl 1985 II 860 ff., 893; 1991 II 508 f., 529 f.; AB 1987 N 380; 1988 S 261; 1991 N 1309, S 868). Das Bundesgericht hat daher dem Art. 130 Abs. 1 BdBSt, soweit die Bestimmung sich auf Grund der Entscheidung des Gerichtshofes als konventionswidrig erwiesen hat, die Anwendung zu versagen.
Diese Auslegung von Art. 139a OG steht zu Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV nicht im Widerspruch. Nach diesen Bestimmungen ist das Bundesgericht nicht nur an die Bundesgesetzgebung, zu welcher auch der Bundesratsbeschluss vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer gehört (BGE 117 Ib 367 E. 1a), sondern auch an die von der Bundesversammlung genehmigten Staatsverträge gebunden. Die Europäische Menschenrechtskonvention ist somit für das Bundesgericht nicht weniger verbindlich als die Bundesgesetzgebung. Die Verfassungsbestimmungen lösen jedoch den Konflikt nicht, der sich ergibt, wenn ein Bundesgesetz einem Staatsvertrag, hier der Europäischen Menschenrechtskonvention, widerspricht (vgl. BGE 117 Ib 367 E. 2). Insofern stellt Art. 139a OG eine Sondernorm dar, die nach ihrem Sinn und Zweck es dem Richter verbietet, ein Gesetz weiterhin anzuwenden, wenn auf Grund einer Entscheidung des Gerichtshofes oder des Ministerkomitees festgestellt worden ist, dass es der Europäischen Menschenrechtskonvention widerspricht.
b) Ist aber Art. 130 Abs. 1 BdBSt auf Grund der Entscheidung des Gerichtshofes insoweit unanwendbar geworden, so können die Gesuchsteller und Beschwerdeführer nicht für die Bezahlung der vom Erblasser verwirkten Busse haftbar erklärt werden. Ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gutzuheissen, soweit sie sich gegen die Steuerbusse richtet.
Hingegen ist die mit Entscheid der Bundessteuer-Rekurskommission vom 19. September 1990 auf Fr. 8'870.40 festgesetzte Nachsteuer zu bestätigen mit den Erwägungen, die das Bundesgericht bereits im Entscheid vom 5. Juli 1991 (E. 2a) angestellt hat. Auch der Gerichtshof konnte darin, dass die Erben für die Nachsteuer solidarisch haftbar erklärt wurden, keine Menschenrechtsverletzung erkennen. Insoweit wird der aufgehobene Entscheid durch den Revisionsgrund nicht berührt und ist das Bundesgericht an sein früheres Urteil und dessen Erwägungen gebunden. Die Beschwer-deführer verlangen denn auch - mit Recht - keine Revision des Entscheides in Bezug auf die Nachsteuern.
4. Die Gesuchsteller beantragen ferner, dass die kantonale Steuerverwaltung verpflichtet werde, den Gesuchstellern die bezahlte Busse von Fr. 2'882.90 samt Zins zurückzuzahlen. Es kann offen bleiben, inwieweit neue Tatsachen und Rechtsbegehren in einem Revisionsgesuch zuzulassen sind (vgl. Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Art. 140 N 4). Hebt das Bundesgericht sein früheres Urteil auf und entscheidet neu, dass den Beschwerdeführern keine Busse auferlegt werden dürfe, so haben die kantonalen Behörden die bereits bezahlten Beträge zurückzuerstatten. Dieses Vorgehen entspricht ständiger Praxis des Bundesgerichts in Steuersachen, weil Veranlagungsverfahren und Steuerbezugsverfahren verschiedene Verfahrensabschnitte darstellen. Die exakte Berechnung kann deshalb sinnvollerweise nicht durch das Bundesgericht vorgenommen werden. Im vorliegenden Fall kommt dazu, dass auf Grund der Vorbringen im Revisionsgesuch nicht feststeht, wer von den solidarisch haftbar erklärten Gesuchstellern welchen Betrag der Busse bezahlt hat und rückerstattungsberechtigt ist. Art. 139a OG schreibt auch nicht vor, dass die Wiedergutmachung zwingend durch das Bundesgericht zu erfolgen habe. Das ergibt sich daraus, dass Art. 139a Abs. 1 OG ein Revisionsgesuch nur insoweit zulässt, als die Wiedergutmachung "nur durch (diese) Revision möglich ist". Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich, dass die zuständige kantonale Behörde über die Rückerstattung der Steuerbusse befindet. Sie wird dabei zu beachten haben, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte Forderungen regelmässig nach den jeweils geltenden landesüblichen Ansätzen zu verzinsen sind, auch wenn das Landesrecht die Verzinsung nicht vorsieht. | de | Art. 50 EMRK, Art. 53 EMRK; Art. 113 Abs. 3 BV, Art. 114bis Abs. 3 BV; Art. 139a OG; Haftung der Erben für die vom Erblasser verschuldete Busse (Art. 130 Abs. 1 BdBSt); Revision des bundesgerichtlichen Urteils wegen Feststellung einer Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention (i.c. Art. 6 Ziff. 2) durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte. Art. 139a OG ist auch anwendbar auf Entscheide, die vor dem Inkrafttreten dieser Bestimmung gefällt wurden, wenn die Frist zur Anfechtung solcher Entscheide mit dem Revisionsgesuch erst nach diesem Zeitpunkt abläuft (E. 1b).
Verhältnis von Art. 139a OG zu Art. 50 EMRK. Die Revision nach Art. 139a OG ist nur zulässig, wenn Wiedergutmachung nicht anderweitig möglich ist. Der Schuldvorwurf, der den Gesuchstellern nach dem Urteil des Gerichtshofes zu Unrecht gemacht wurde, weil sie für die vom Erblasser verschuldete Busse haftbar erklärt wurden (Art. 130 Abs. 1 BdBSt), kann nur durch Wiederaufnahme des staatlichen Verfahrens beseitigt werden (E. 2).
Die EMRK-widrige Norm ist nicht mehr anzuwenden, auch wenn der Gerichtshof nur den in Anwendung dieser Norm ergangenen individuell-konkreten Anwendungsakt als konventionswidrig bezeichnet hat. Verhältnis von Art. 139a OG zu Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV (E. 3).
Rückerstattung der Steuerbusse; Verzinsung (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-480%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,522 | 124 II 480 | 124 II 480
Sachverhalt ab Seite 481
P. starb im Jahre 1984. Er hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau und zwei Söhne. Nach seinem Tode ergaben sich Hinweise darauf, dass er Steuern hinterzogen hatte. Das kantonale Steueramt führte in der Folge das Verfahren gegenüber den Erben durch. Mit Verfügung vom 16. Januar 1990 setzte es die vom Erblasser in der Periode 1983/84 hinterzogene direkte Bundessteuer auf Fr. 8'870.40 und die von ihm verschuldete Busse auf Fr. 2'882.90 fest und erklärte die Erben für diese Beträge haftbar (Art. 130 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer).
Am 19. September 1990 bestätigte die Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich diese Nachsteuer- und Bussenauflage. Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 5. Juli 1991 ab.
Die Erben erhoben gegen dieses Urteil eine Individualbeschwerde bei der Europäischen Kommission für Menschenrechte. Sie rügten darin, es werde ihnen ohne persönliches Verschulden eine Busse auferlegt; das verletze die Vermutung der Schuldlosigkeit gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Zudem beklagten sie sich darüber, dass ihnen die besonderen Verfahrensgarantien nach Art. 6 Ziff. 1 und 3 EMRK bisher nicht gewährt worden seien. Mit Bericht vom 18. April 1996 verneinte die Europäische Kommission für Menschenrechte eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 2 EMRK, weil die Beschwerdeführer nicht als "wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte" anzusehen seien. Eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK erblickte die Kommission jedoch in der fehlenden Öffentlichkeit der Verhandlung.
Die Sache wurde durch die Kommission beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte innerhalb der Frist von drei Monaten anhängig gemacht (Art. 32 Ziff. 1, 47 EMRK). Mit Urteil vom 29. August 1997 erkannte der Gerichtshof:
1. mit sieben zu zwei Stimmen, dass Art. 6 Ziff. 2 (der Konvention) im vorliegenden Fall Anwendung findet und verletzt worden ist;
2. einstimmig, dass die behauptete Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 und 3 der Konvention nicht zu prüfen ist;
3. einstimmig,
a) dass der beklagte Staat den Beschwerdeführern innert drei Monaten Fr. 7'000.- für die im Verfahren vor den Strassburger Organen erwachsenen Kosten und Auslagen zu bezahlen hat;
b) dass dieser Betrag nach Ablauf dieser Frist und bis zur Bezahlung um einen jährlichen Zins von 5% zu erhöhen ist.
Am 15. September 1997 ersuchten die Erben gestützt auf Art. 139a OG um Revision des Urteils des Bundesgerichts vom 5. Juli 1991 und um Rückerstattung der bezahlten Busse.
Das Bundesgericht heisst das Revisionsgesuch gut, hebt das Urteil vom 5. Juli 1991 auf und entscheidet über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde neu. Es heisst die Beschwerde gut, soweit sie sich gegen die Bussenauflage richtet, und verpflichtet die kantonale Behörde, die Busse zurückzuerstatten. Die Nachsteuerforderung wird vom Bundesgericht bestätigt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Revisionsgesuch
1. a) Das Bundesamt für Justiz hat dem Anwalt der Gesuchsteller das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 29. August 1997 am 2. September 1997 zugesandt. Mit dem Revisionsgesuch vom 15. September 1997 haben die Gesuchsteller die Frist von 90 Tagen, die Art. 141 Abs. 1 lit. c OG vorsieht, gewahrt.
b) Art. 139a OG, auf den das Revisionsgesuch sich stützt, wurde mit der Änderung vom 4. Oktober 1991 eingeführt und steht seit dem 15. Februar 1992 in Kraft. Die Vorschrift bildete im Zeitpunkt der Einreichung des Revisionsgesuchs (15. September 1997), nicht jedoch im Zeitpunkt, da das hier angefochtene Urteil des Bundesgerichts gefällt wurde (5. Juli 1991), geltendes Recht, so dass sich die intertemporalrechtliche Frage stellt.
Ziff. 3 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 4. Oktober 1991 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) bestimmt:
Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts anwendbar, auf ein Beschwerde- oder Berufungsverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist.
Die Revision nach Art. 139a OG wird vom Vorbehalt, den die Schlussbestimmung für Beschwerden und Berufungen aufstellt, nicht erfasst. Revisionsgesuche sind somit auch dann nach neuem Verfahrensrecht zu beurteilen, wenn der angefochtene Entscheid unter dem alten Recht gefällt worden ist, die Frist zur Anfechtung dieses Entscheides jedoch erst unter dem neuen Recht abläuft. So verhält es sich hier. Dass Ziff. 3 Abs. 1 der Schlussbestimmung die Revisionsgesuche nicht ausdrücklich erwähnt, rechtfertigt es nicht, eine Lücke anzunehmen und Revisionsgesuche gleich zu behandeln wie Berufungen und Beschwerden. Mit der Änderung vom 4. Oktober 1991 wollten Bundesrat und Parlament die zur Entlastung des Bundesgerichts unerlässlichen Massnahmen, aber auch die für die Einhaltung der Konventionsgarantien notwendigen Anpassungen der Verfahrensgesetze des Bundes möglichst rasch einführen, nachdem eine erste Vorlage vom 23. Juni 1989 an der Volksabstimmung vom 1. April 1990 gescheitert war (vgl. BBl 1991 II 467, 471; AB 1991 N 1309, S 865). Es ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber die Revision nach dem neuen Art. 139a OG dann nicht zulassen wollte, wenn der angefochtene Entscheid noch unter altem Recht gefällt wurde, die Frist zur Anfechtung dieses Entscheides beim Inkrafttreten des neuen Rechts noch läuft oder noch gar nicht zu laufen begonnen hat. Verfahren vor den Strassburger Instanzen dauern oft sehr lange. Im vorliegenden Fall vergingen von der Einreichung der Individualbeschwerde bis zum Entscheid des Gerichtshofes mehr als fünf Jahre. Der Vorbehalt in Ziff. 3 Abs. 1 der Schlussbestimmungen bezüglich der Berufungs- und Beschwerdeverfahren bezweckt, Entscheide nicht beliebig nach altem oder neuem Verfahrensrecht anfechten zu lassen, wenn die Frist dazu erst unter dem neuen Recht abläuft (vgl. auch BGE 115 II 97 ff., besonders E. 2c S. 101; ferner Urteil vom 30. September 1997 i.S. F., Pra 1998 Nr. 20 E. 3b in fine). Die Revision nach Art. 139a OG wurde indessen eingeführt, damit die Schweiz ihren völkerrechtlichen Verpflichtungen aus der Konvention (Art. 50 und 53 EMRK) nachkommen kann. Auf ein Revisionsgesuch nach Art. 139a OG nur deshalb nicht einzutreten, weil das Verfahren vor den Strassburger Instanzen lange gedauert hat, würde deshalb dem Sinngehalt des Gesetzes widersprechen. Die Revision nach Art. 139a OG muss somit auch dann zulässig sein, wenn der angefochtene Entscheid vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts gefällt worden ist, die Frist zur Anfechtung dieses Entscheides aber erst nach diesem Zeitpunkt abläuft.
c) Auf das Revisionsgesuch, das auch den übrigen formellen Anforderungen genügt, ist somit einzutreten.
2. a) Art. 139a OG hat folgenden Wortlaut:
1 Die Revision eines Entscheides des Bundesgerichts oder einer Vorinstanz ist zulässig, wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte oder das Ministerkomitee des Europarates eine Individualbeschwerde wegen Verletzung der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten und deren Protokolle gutgeheissen hat und eine Wiedergutmachung nur durch Revision möglich ist.
2 Stellt das Bundesgericht fest, dass die Revision geboten, aber eine Vorinstanz zuständig ist, so überweist es ihr die Sache zur Durchführung des Revisionsverfahrens.
3 Die kantonale Vorinstanz hat auch dann auf das Revisionsgesuch einzutreten, wenn das kantonale Recht diesen Revisionsgrund nicht vorsieht.
b) Die erste nach Art. 139a OG für die Gutheissung eines Revisionsgesuches erforderliche Voraussetzung, die Gutheissung einer Individualbeschwerde durch den Gerichtshof (oder das Ministerkomitee) wegen Verletzung der Konvention, ist erfüllt. Der Gerichtshof hat festgestellt, das Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 5. Juli 1991, in welchem den Gesuchstellern ohne persönliches Verschulden eine Steuerbusse für die vom Erblasser begangene Steuerhinterziehung auferlegt worden sei, verstosse gegen das Recht auf Vermutung der Schuldlosigkeit, wie es in Art. 6 Ziff. 2 EMRK garantiert sei. Damit hat der Gerichtshof eine Konventionsverletzung bejaht und den Standpunkt der Beschwerdeführer und heutigen Gesuchsteller geschützt.
c) Weitere Voraussetzung für eine Gutheissung des Revisionsgesuchs nach Art. 139a Abs. 1 OG ist, dass keine andere Möglichkeit der Wiedergutmachung (als jene der Revision) besteht. Diese Voraussetzung ist insbesondere im Zusammenhang mit Art. 50 EMRK zu sehen, wonach der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine Entschädigung zuspricht, wenn die innerstaatlichen Gesetze nur eine unvollkommene Wiedergutmachung gestatten. In den Materialien zu Art. 139a OG wird ausgeführt, in manchen Fällen werde das Urteil bzw. der Entscheid der europäischen Behörden, allenfalls zusammen mit der Leistung einer Geldsumme als Schadenersatz oder Genugtuung, genügen. Nur wenn dies nicht zutreffe, solle das schweizerische Verfahren wieder aufgerollt werden (Botschaft des Bundesrates vom 18. März 1991 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, BBl 1991 II 529; vgl. BGE 123 I 283 E. 3a).
Der Schuldvorwurf, der den Gesuchstellern nach dem Urteil des Gerichtshofes zu Unrecht gemacht worden ist, kann auf dem Weg der Entschädigung nicht oder nur unvollkommen wieder gutgemacht werden. Vollkommene Gutmachung ist nur durch Verfahrenswiederaufnahme nach innerstaatlichem Recht möglich, wenn damit der Schuldvorwurf beseitigt werden kann. Der Gerichtshof hat in seinem Entscheid den Gesuchstellern lediglich eine Entschädigung für das Verfahren vor den Strassburger Instanzen zugesprochen, nicht jedoch für das Unrecht, das ihnen durch die Konventionsverletzung erwachsen ist. Er hat damit die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach Art. 50 EMRK zumindest vorläufig - implizit - verneint. Einer vollkommenen Wiedergutmachung durch Wiederaufnahme des innerstaatlichen Verfahrens steht damit nichts im Weg. Das Gesuch ist somit grundsätzlich begründet und die Revision nach Art. 139a OG zu gewähren.
d) Nach Art. 144 Abs. 1 OG hat das Bundesgericht die frühere Entscheidung aufzuheben und aufs Neue zu entscheiden, wenn es zum Ergebnis gelangt, dass der Revisionsgrund zutreffe. Das Revisionsgesuch ist somit gutzuheissen und das Urteil des Bundesgerichts vom 5. Juli 1991 aufzuheben.
II. Verwaltungsgerichtsbeschwerde 2A.431/1990
3. Mit der Aufhebung des Urteils des Bundesgerichts vom 5. Juli 1991 steht das Verfahren zur Neubeurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 21. Dezember 1990 wieder offen (Art. 144 Abs. 1 OG).
a) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat festgestellt, die Haftung der Erben für die vom Erblasser verschuldete Steuerbusse verstosse gegen die Konvention. Diese Feststellung beschränkt sich zwar auf den im Einzelfall ergangenen "innerstaatlichen Vollzugsakt", das heisst auf das vor den Strassburger Organen angefochtene Urteil des Bundesgerichts, doch wurde dieses unmittelbar durch eine "bestimmte Gesetzeslage determiniert", nämlich Art. 130 Abs. 1 BdBSt, den das Bundesgericht anzuwenden hatte (vgl. JÖRG POLAKIEWICZ, Die Verpflichtungen der Staaten aus den Urteilen des europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, Berlin, Heidelberg usw. 1993, S. 215 ff., besonders 253 ff.). Gemäss dieser Vorschrift haften die Erben "bis zur Höhe ihrer Erbteile solidarisch für die vom Erblasser hinterzogene Steuer und von ihm verwirkten Bussen ohne Rücksicht auf ein eigenes Verschulden." Diese Bestimmung erweist sich nach den Motiven, die der Gerichtshof seinem Entscheid zu Grunde gelegt hat, als konventionswidrig. Wortlaut und Sinn von Art. 130 Abs. 1 BdBSt sind klar, so dass ein mit der Konvention im Einklang stehendes Resultat sich auch nicht durch eine "konventionsfreundliche" Auslegung des Gesetzes erzielen lässt. Die Schweiz kann somit ihren Verpflichtungen aus Art. 50 und 53 EMRK nur nachkommen, wenn sie diese Norm nicht anwendet. Das muss gelten, obschon der Gerichtshof zum Gesetz nicht ausdrücklich Stellung genommen, sondern den individuell-konkreten Anwendungsakt als konventionswidrig bezeichnet hat. Nur in seltenen Fällen stellen nämlich die EMRK-Organe ausdrücklich fest, dass das Gesetz selbst die Konvention verletze (MARK E. VILLIGER, Die Wirkungen der Entscheide der EMRK-Organe im innerstaatlichen Recht, namentlich in der Schweiz, ZSR 104/1985 I S. 495). Es ist nicht anzunehmen, dass der Bundesgesetzgeber bei der Einführung von Art. 139a OG die Wiedergutmachung durch Revision auf die Fälle beschränkt haben wollte, wo der Gerichtshof die Konventionswidrigkeit des Gesetzes ausdrücklich festgestellt hat. Eine solche Absicht ergibt sich auch aus den Materialien nicht (BBl 1985 II 860 ff., 893; 1991 II 508 f., 529 f.; AB 1987 N 380; 1988 S 261; 1991 N 1309, S 868). Das Bundesgericht hat daher dem Art. 130 Abs. 1 BdBSt, soweit die Bestimmung sich auf Grund der Entscheidung des Gerichtshofes als konventionswidrig erwiesen hat, die Anwendung zu versagen.
Diese Auslegung von Art. 139a OG steht zu Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV nicht im Widerspruch. Nach diesen Bestimmungen ist das Bundesgericht nicht nur an die Bundesgesetzgebung, zu welcher auch der Bundesratsbeschluss vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer gehört (BGE 117 Ib 367 E. 1a), sondern auch an die von der Bundesversammlung genehmigten Staatsverträge gebunden. Die Europäische Menschenrechtskonvention ist somit für das Bundesgericht nicht weniger verbindlich als die Bundesgesetzgebung. Die Verfassungsbestimmungen lösen jedoch den Konflikt nicht, der sich ergibt, wenn ein Bundesgesetz einem Staatsvertrag, hier der Europäischen Menschenrechtskonvention, widerspricht (vgl. BGE 117 Ib 367 E. 2). Insofern stellt Art. 139a OG eine Sondernorm dar, die nach ihrem Sinn und Zweck es dem Richter verbietet, ein Gesetz weiterhin anzuwenden, wenn auf Grund einer Entscheidung des Gerichtshofes oder des Ministerkomitees festgestellt worden ist, dass es der Europäischen Menschenrechtskonvention widerspricht.
b) Ist aber Art. 130 Abs. 1 BdBSt auf Grund der Entscheidung des Gerichtshofes insoweit unanwendbar geworden, so können die Gesuchsteller und Beschwerdeführer nicht für die Bezahlung der vom Erblasser verwirkten Busse haftbar erklärt werden. Ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gutzuheissen, soweit sie sich gegen die Steuerbusse richtet.
Hingegen ist die mit Entscheid der Bundessteuer-Rekurskommission vom 19. September 1990 auf Fr. 8'870.40 festgesetzte Nachsteuer zu bestätigen mit den Erwägungen, die das Bundesgericht bereits im Entscheid vom 5. Juli 1991 (E. 2a) angestellt hat. Auch der Gerichtshof konnte darin, dass die Erben für die Nachsteuer solidarisch haftbar erklärt wurden, keine Menschenrechtsverletzung erkennen. Insoweit wird der aufgehobene Entscheid durch den Revisionsgrund nicht berührt und ist das Bundesgericht an sein früheres Urteil und dessen Erwägungen gebunden. Die Beschwer-deführer verlangen denn auch - mit Recht - keine Revision des Entscheides in Bezug auf die Nachsteuern.
4. Die Gesuchsteller beantragen ferner, dass die kantonale Steuerverwaltung verpflichtet werde, den Gesuchstellern die bezahlte Busse von Fr. 2'882.90 samt Zins zurückzuzahlen. Es kann offen bleiben, inwieweit neue Tatsachen und Rechtsbegehren in einem Revisionsgesuch zuzulassen sind (vgl. Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Art. 140 N 4). Hebt das Bundesgericht sein früheres Urteil auf und entscheidet neu, dass den Beschwerdeführern keine Busse auferlegt werden dürfe, so haben die kantonalen Behörden die bereits bezahlten Beträge zurückzuerstatten. Dieses Vorgehen entspricht ständiger Praxis des Bundesgerichts in Steuersachen, weil Veranlagungsverfahren und Steuerbezugsverfahren verschiedene Verfahrensabschnitte darstellen. Die exakte Berechnung kann deshalb sinnvollerweise nicht durch das Bundesgericht vorgenommen werden. Im vorliegenden Fall kommt dazu, dass auf Grund der Vorbringen im Revisionsgesuch nicht feststeht, wer von den solidarisch haftbar erklärten Gesuchstellern welchen Betrag der Busse bezahlt hat und rückerstattungsberechtigt ist. Art. 139a OG schreibt auch nicht vor, dass die Wiedergutmachung zwingend durch das Bundesgericht zu erfolgen habe. Das ergibt sich daraus, dass Art. 139a Abs. 1 OG ein Revisionsgesuch nur insoweit zulässt, als die Wiedergutmachung "nur durch (diese) Revision möglich ist". Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich, dass die zuständige kantonale Behörde über die Rückerstattung der Steuerbusse befindet. Sie wird dabei zu beachten haben, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte Forderungen regelmässig nach den jeweils geltenden landesüblichen Ansätzen zu verzinsen sind, auch wenn das Landesrecht die Verzinsung nicht vorsieht. | de | Art. 50 CEDH, art. 53 CEDH; art. 113 al. 3 Cst., art. 114bis al. 3 Cst.; art. 139a OJ; responsabilité des héritiers pour les amendes encourues par le défunt (art. 130 al. 1 AIFD); révision de l'arrêt du Tribunal fédéral en raison de la constatation par la Cour européenne des droits de l'homme d'une violation de la Convention européenne des droits de l'homme (i.c. art. 6 ch. 2). L'art. 139a OJ s'applique également aux décisions qui ont été prises avant l'entrée en vigueur de cette disposition, lorsque le délai pour déposer une demande de révision à l'encontre de ces décisions n'arrive à échéance que postérieurement à cette date (consid. 1b).
Rapport de l'art. 139a OJ avec l'art. 50 CEDH. La révision au sens de l'art. 139a OJ n'est recevable que si la réparation n'est pas possible autrement. Le jugement de culpabilité qui, selon l'arrêt de la Cour, a été prononcé à tort à l'encontre des requérants puisqu'ils ont été tenus responsables des amendes encourues par le défunt (art. 130 al. 1 AIFD), ne peut être écarté que par la reprise de la procédure étatique (consid. 2).
La norme contraire à la CEDH ne doit plus être appliquée, même si la Cour n'a considéré comme contraire à la Convention que l'acte individuel et concret pris en application de cette norme. Rapport entre l'art. 139a OJ et les art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst. (consid. 3).
Remboursement de l'amende; paiement des intérêts (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-480%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,523 | 124 II 480 | 124 II 480
Sachverhalt ab Seite 481
P. starb im Jahre 1984. Er hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau und zwei Söhne. Nach seinem Tode ergaben sich Hinweise darauf, dass er Steuern hinterzogen hatte. Das kantonale Steueramt führte in der Folge das Verfahren gegenüber den Erben durch. Mit Verfügung vom 16. Januar 1990 setzte es die vom Erblasser in der Periode 1983/84 hinterzogene direkte Bundessteuer auf Fr. 8'870.40 und die von ihm verschuldete Busse auf Fr. 2'882.90 fest und erklärte die Erben für diese Beträge haftbar (Art. 130 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer).
Am 19. September 1990 bestätigte die Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich diese Nachsteuer- und Bussenauflage. Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 5. Juli 1991 ab.
Die Erben erhoben gegen dieses Urteil eine Individualbeschwerde bei der Europäischen Kommission für Menschenrechte. Sie rügten darin, es werde ihnen ohne persönliches Verschulden eine Busse auferlegt; das verletze die Vermutung der Schuldlosigkeit gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Zudem beklagten sie sich darüber, dass ihnen die besonderen Verfahrensgarantien nach Art. 6 Ziff. 1 und 3 EMRK bisher nicht gewährt worden seien. Mit Bericht vom 18. April 1996 verneinte die Europäische Kommission für Menschenrechte eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 2 EMRK, weil die Beschwerdeführer nicht als "wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte" anzusehen seien. Eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK erblickte die Kommission jedoch in der fehlenden Öffentlichkeit der Verhandlung.
Die Sache wurde durch die Kommission beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte innerhalb der Frist von drei Monaten anhängig gemacht (Art. 32 Ziff. 1, 47 EMRK). Mit Urteil vom 29. August 1997 erkannte der Gerichtshof:
1. mit sieben zu zwei Stimmen, dass Art. 6 Ziff. 2 (der Konvention) im vorliegenden Fall Anwendung findet und verletzt worden ist;
2. einstimmig, dass die behauptete Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 und 3 der Konvention nicht zu prüfen ist;
3. einstimmig,
a) dass der beklagte Staat den Beschwerdeführern innert drei Monaten Fr. 7'000.- für die im Verfahren vor den Strassburger Organen erwachsenen Kosten und Auslagen zu bezahlen hat;
b) dass dieser Betrag nach Ablauf dieser Frist und bis zur Bezahlung um einen jährlichen Zins von 5% zu erhöhen ist.
Am 15. September 1997 ersuchten die Erben gestützt auf Art. 139a OG um Revision des Urteils des Bundesgerichts vom 5. Juli 1991 und um Rückerstattung der bezahlten Busse.
Das Bundesgericht heisst das Revisionsgesuch gut, hebt das Urteil vom 5. Juli 1991 auf und entscheidet über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde neu. Es heisst die Beschwerde gut, soweit sie sich gegen die Bussenauflage richtet, und verpflichtet die kantonale Behörde, die Busse zurückzuerstatten. Die Nachsteuerforderung wird vom Bundesgericht bestätigt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Revisionsgesuch
1. a) Das Bundesamt für Justiz hat dem Anwalt der Gesuchsteller das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 29. August 1997 am 2. September 1997 zugesandt. Mit dem Revisionsgesuch vom 15. September 1997 haben die Gesuchsteller die Frist von 90 Tagen, die Art. 141 Abs. 1 lit. c OG vorsieht, gewahrt.
b) Art. 139a OG, auf den das Revisionsgesuch sich stützt, wurde mit der Änderung vom 4. Oktober 1991 eingeführt und steht seit dem 15. Februar 1992 in Kraft. Die Vorschrift bildete im Zeitpunkt der Einreichung des Revisionsgesuchs (15. September 1997), nicht jedoch im Zeitpunkt, da das hier angefochtene Urteil des Bundesgerichts gefällt wurde (5. Juli 1991), geltendes Recht, so dass sich die intertemporalrechtliche Frage stellt.
Ziff. 3 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 4. Oktober 1991 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) bestimmt:
Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts anwendbar, auf ein Beschwerde- oder Berufungsverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist.
Die Revision nach Art. 139a OG wird vom Vorbehalt, den die Schlussbestimmung für Beschwerden und Berufungen aufstellt, nicht erfasst. Revisionsgesuche sind somit auch dann nach neuem Verfahrensrecht zu beurteilen, wenn der angefochtene Entscheid unter dem alten Recht gefällt worden ist, die Frist zur Anfechtung dieses Entscheides jedoch erst unter dem neuen Recht abläuft. So verhält es sich hier. Dass Ziff. 3 Abs. 1 der Schlussbestimmung die Revisionsgesuche nicht ausdrücklich erwähnt, rechtfertigt es nicht, eine Lücke anzunehmen und Revisionsgesuche gleich zu behandeln wie Berufungen und Beschwerden. Mit der Änderung vom 4. Oktober 1991 wollten Bundesrat und Parlament die zur Entlastung des Bundesgerichts unerlässlichen Massnahmen, aber auch die für die Einhaltung der Konventionsgarantien notwendigen Anpassungen der Verfahrensgesetze des Bundes möglichst rasch einführen, nachdem eine erste Vorlage vom 23. Juni 1989 an der Volksabstimmung vom 1. April 1990 gescheitert war (vgl. BBl 1991 II 467, 471; AB 1991 N 1309, S 865). Es ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber die Revision nach dem neuen Art. 139a OG dann nicht zulassen wollte, wenn der angefochtene Entscheid noch unter altem Recht gefällt wurde, die Frist zur Anfechtung dieses Entscheides beim Inkrafttreten des neuen Rechts noch läuft oder noch gar nicht zu laufen begonnen hat. Verfahren vor den Strassburger Instanzen dauern oft sehr lange. Im vorliegenden Fall vergingen von der Einreichung der Individualbeschwerde bis zum Entscheid des Gerichtshofes mehr als fünf Jahre. Der Vorbehalt in Ziff. 3 Abs. 1 der Schlussbestimmungen bezüglich der Berufungs- und Beschwerdeverfahren bezweckt, Entscheide nicht beliebig nach altem oder neuem Verfahrensrecht anfechten zu lassen, wenn die Frist dazu erst unter dem neuen Recht abläuft (vgl. auch BGE 115 II 97 ff., besonders E. 2c S. 101; ferner Urteil vom 30. September 1997 i.S. F., Pra 1998 Nr. 20 E. 3b in fine). Die Revision nach Art. 139a OG wurde indessen eingeführt, damit die Schweiz ihren völkerrechtlichen Verpflichtungen aus der Konvention (Art. 50 und 53 EMRK) nachkommen kann. Auf ein Revisionsgesuch nach Art. 139a OG nur deshalb nicht einzutreten, weil das Verfahren vor den Strassburger Instanzen lange gedauert hat, würde deshalb dem Sinngehalt des Gesetzes widersprechen. Die Revision nach Art. 139a OG muss somit auch dann zulässig sein, wenn der angefochtene Entscheid vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts gefällt worden ist, die Frist zur Anfechtung dieses Entscheides aber erst nach diesem Zeitpunkt abläuft.
c) Auf das Revisionsgesuch, das auch den übrigen formellen Anforderungen genügt, ist somit einzutreten.
2. a) Art. 139a OG hat folgenden Wortlaut:
1 Die Revision eines Entscheides des Bundesgerichts oder einer Vorinstanz ist zulässig, wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte oder das Ministerkomitee des Europarates eine Individualbeschwerde wegen Verletzung der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten und deren Protokolle gutgeheissen hat und eine Wiedergutmachung nur durch Revision möglich ist.
2 Stellt das Bundesgericht fest, dass die Revision geboten, aber eine Vorinstanz zuständig ist, so überweist es ihr die Sache zur Durchführung des Revisionsverfahrens.
3 Die kantonale Vorinstanz hat auch dann auf das Revisionsgesuch einzutreten, wenn das kantonale Recht diesen Revisionsgrund nicht vorsieht.
b) Die erste nach Art. 139a OG für die Gutheissung eines Revisionsgesuches erforderliche Voraussetzung, die Gutheissung einer Individualbeschwerde durch den Gerichtshof (oder das Ministerkomitee) wegen Verletzung der Konvention, ist erfüllt. Der Gerichtshof hat festgestellt, das Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 5. Juli 1991, in welchem den Gesuchstellern ohne persönliches Verschulden eine Steuerbusse für die vom Erblasser begangene Steuerhinterziehung auferlegt worden sei, verstosse gegen das Recht auf Vermutung der Schuldlosigkeit, wie es in Art. 6 Ziff. 2 EMRK garantiert sei. Damit hat der Gerichtshof eine Konventionsverletzung bejaht und den Standpunkt der Beschwerdeführer und heutigen Gesuchsteller geschützt.
c) Weitere Voraussetzung für eine Gutheissung des Revisionsgesuchs nach Art. 139a Abs. 1 OG ist, dass keine andere Möglichkeit der Wiedergutmachung (als jene der Revision) besteht. Diese Voraussetzung ist insbesondere im Zusammenhang mit Art. 50 EMRK zu sehen, wonach der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine Entschädigung zuspricht, wenn die innerstaatlichen Gesetze nur eine unvollkommene Wiedergutmachung gestatten. In den Materialien zu Art. 139a OG wird ausgeführt, in manchen Fällen werde das Urteil bzw. der Entscheid der europäischen Behörden, allenfalls zusammen mit der Leistung einer Geldsumme als Schadenersatz oder Genugtuung, genügen. Nur wenn dies nicht zutreffe, solle das schweizerische Verfahren wieder aufgerollt werden (Botschaft des Bundesrates vom 18. März 1991 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, BBl 1991 II 529; vgl. BGE 123 I 283 E. 3a).
Der Schuldvorwurf, der den Gesuchstellern nach dem Urteil des Gerichtshofes zu Unrecht gemacht worden ist, kann auf dem Weg der Entschädigung nicht oder nur unvollkommen wieder gutgemacht werden. Vollkommene Gutmachung ist nur durch Verfahrenswiederaufnahme nach innerstaatlichem Recht möglich, wenn damit der Schuldvorwurf beseitigt werden kann. Der Gerichtshof hat in seinem Entscheid den Gesuchstellern lediglich eine Entschädigung für das Verfahren vor den Strassburger Instanzen zugesprochen, nicht jedoch für das Unrecht, das ihnen durch die Konventionsverletzung erwachsen ist. Er hat damit die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach Art. 50 EMRK zumindest vorläufig - implizit - verneint. Einer vollkommenen Wiedergutmachung durch Wiederaufnahme des innerstaatlichen Verfahrens steht damit nichts im Weg. Das Gesuch ist somit grundsätzlich begründet und die Revision nach Art. 139a OG zu gewähren.
d) Nach Art. 144 Abs. 1 OG hat das Bundesgericht die frühere Entscheidung aufzuheben und aufs Neue zu entscheiden, wenn es zum Ergebnis gelangt, dass der Revisionsgrund zutreffe. Das Revisionsgesuch ist somit gutzuheissen und das Urteil des Bundesgerichts vom 5. Juli 1991 aufzuheben.
II. Verwaltungsgerichtsbeschwerde 2A.431/1990
3. Mit der Aufhebung des Urteils des Bundesgerichts vom 5. Juli 1991 steht das Verfahren zur Neubeurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 21. Dezember 1990 wieder offen (Art. 144 Abs. 1 OG).
a) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat festgestellt, die Haftung der Erben für die vom Erblasser verschuldete Steuerbusse verstosse gegen die Konvention. Diese Feststellung beschränkt sich zwar auf den im Einzelfall ergangenen "innerstaatlichen Vollzugsakt", das heisst auf das vor den Strassburger Organen angefochtene Urteil des Bundesgerichts, doch wurde dieses unmittelbar durch eine "bestimmte Gesetzeslage determiniert", nämlich Art. 130 Abs. 1 BdBSt, den das Bundesgericht anzuwenden hatte (vgl. JÖRG POLAKIEWICZ, Die Verpflichtungen der Staaten aus den Urteilen des europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, Berlin, Heidelberg usw. 1993, S. 215 ff., besonders 253 ff.). Gemäss dieser Vorschrift haften die Erben "bis zur Höhe ihrer Erbteile solidarisch für die vom Erblasser hinterzogene Steuer und von ihm verwirkten Bussen ohne Rücksicht auf ein eigenes Verschulden." Diese Bestimmung erweist sich nach den Motiven, die der Gerichtshof seinem Entscheid zu Grunde gelegt hat, als konventionswidrig. Wortlaut und Sinn von Art. 130 Abs. 1 BdBSt sind klar, so dass ein mit der Konvention im Einklang stehendes Resultat sich auch nicht durch eine "konventionsfreundliche" Auslegung des Gesetzes erzielen lässt. Die Schweiz kann somit ihren Verpflichtungen aus Art. 50 und 53 EMRK nur nachkommen, wenn sie diese Norm nicht anwendet. Das muss gelten, obschon der Gerichtshof zum Gesetz nicht ausdrücklich Stellung genommen, sondern den individuell-konkreten Anwendungsakt als konventionswidrig bezeichnet hat. Nur in seltenen Fällen stellen nämlich die EMRK-Organe ausdrücklich fest, dass das Gesetz selbst die Konvention verletze (MARK E. VILLIGER, Die Wirkungen der Entscheide der EMRK-Organe im innerstaatlichen Recht, namentlich in der Schweiz, ZSR 104/1985 I S. 495). Es ist nicht anzunehmen, dass der Bundesgesetzgeber bei der Einführung von Art. 139a OG die Wiedergutmachung durch Revision auf die Fälle beschränkt haben wollte, wo der Gerichtshof die Konventionswidrigkeit des Gesetzes ausdrücklich festgestellt hat. Eine solche Absicht ergibt sich auch aus den Materialien nicht (BBl 1985 II 860 ff., 893; 1991 II 508 f., 529 f.; AB 1987 N 380; 1988 S 261; 1991 N 1309, S 868). Das Bundesgericht hat daher dem Art. 130 Abs. 1 BdBSt, soweit die Bestimmung sich auf Grund der Entscheidung des Gerichtshofes als konventionswidrig erwiesen hat, die Anwendung zu versagen.
Diese Auslegung von Art. 139a OG steht zu Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV nicht im Widerspruch. Nach diesen Bestimmungen ist das Bundesgericht nicht nur an die Bundesgesetzgebung, zu welcher auch der Bundesratsbeschluss vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer gehört (BGE 117 Ib 367 E. 1a), sondern auch an die von der Bundesversammlung genehmigten Staatsverträge gebunden. Die Europäische Menschenrechtskonvention ist somit für das Bundesgericht nicht weniger verbindlich als die Bundesgesetzgebung. Die Verfassungsbestimmungen lösen jedoch den Konflikt nicht, der sich ergibt, wenn ein Bundesgesetz einem Staatsvertrag, hier der Europäischen Menschenrechtskonvention, widerspricht (vgl. BGE 117 Ib 367 E. 2). Insofern stellt Art. 139a OG eine Sondernorm dar, die nach ihrem Sinn und Zweck es dem Richter verbietet, ein Gesetz weiterhin anzuwenden, wenn auf Grund einer Entscheidung des Gerichtshofes oder des Ministerkomitees festgestellt worden ist, dass es der Europäischen Menschenrechtskonvention widerspricht.
b) Ist aber Art. 130 Abs. 1 BdBSt auf Grund der Entscheidung des Gerichtshofes insoweit unanwendbar geworden, so können die Gesuchsteller und Beschwerdeführer nicht für die Bezahlung der vom Erblasser verwirkten Busse haftbar erklärt werden. Ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gutzuheissen, soweit sie sich gegen die Steuerbusse richtet.
Hingegen ist die mit Entscheid der Bundessteuer-Rekurskommission vom 19. September 1990 auf Fr. 8'870.40 festgesetzte Nachsteuer zu bestätigen mit den Erwägungen, die das Bundesgericht bereits im Entscheid vom 5. Juli 1991 (E. 2a) angestellt hat. Auch der Gerichtshof konnte darin, dass die Erben für die Nachsteuer solidarisch haftbar erklärt wurden, keine Menschenrechtsverletzung erkennen. Insoweit wird der aufgehobene Entscheid durch den Revisionsgrund nicht berührt und ist das Bundesgericht an sein früheres Urteil und dessen Erwägungen gebunden. Die Beschwer-deführer verlangen denn auch - mit Recht - keine Revision des Entscheides in Bezug auf die Nachsteuern.
4. Die Gesuchsteller beantragen ferner, dass die kantonale Steuerverwaltung verpflichtet werde, den Gesuchstellern die bezahlte Busse von Fr. 2'882.90 samt Zins zurückzuzahlen. Es kann offen bleiben, inwieweit neue Tatsachen und Rechtsbegehren in einem Revisionsgesuch zuzulassen sind (vgl. Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Art. 140 N 4). Hebt das Bundesgericht sein früheres Urteil auf und entscheidet neu, dass den Beschwerdeführern keine Busse auferlegt werden dürfe, so haben die kantonalen Behörden die bereits bezahlten Beträge zurückzuerstatten. Dieses Vorgehen entspricht ständiger Praxis des Bundesgerichts in Steuersachen, weil Veranlagungsverfahren und Steuerbezugsverfahren verschiedene Verfahrensabschnitte darstellen. Die exakte Berechnung kann deshalb sinnvollerweise nicht durch das Bundesgericht vorgenommen werden. Im vorliegenden Fall kommt dazu, dass auf Grund der Vorbringen im Revisionsgesuch nicht feststeht, wer von den solidarisch haftbar erklärten Gesuchstellern welchen Betrag der Busse bezahlt hat und rückerstattungsberechtigt ist. Art. 139a OG schreibt auch nicht vor, dass die Wiedergutmachung zwingend durch das Bundesgericht zu erfolgen habe. Das ergibt sich daraus, dass Art. 139a Abs. 1 OG ein Revisionsgesuch nur insoweit zulässt, als die Wiedergutmachung "nur durch (diese) Revision möglich ist". Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich, dass die zuständige kantonale Behörde über die Rückerstattung der Steuerbusse befindet. Sie wird dabei zu beachten haben, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte Forderungen regelmässig nach den jeweils geltenden landesüblichen Ansätzen zu verzinsen sind, auch wenn das Landesrecht die Verzinsung nicht vorsieht. | de | Art. 50 CEDU, art. 53 CEDU; art. 113 cpv. 3 Cost., art. 114bis cpv. 3 Cost.; art. 139a OG, responsabilità degli eredi per le multe in cui è incorso il defunto (art. 130 cpv. 1 DIFD); revisione della sentenza del Tribunale federale in seguito all'accertamento da parte della Corte europea dei diritti dell'uomo di una violazione della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (i.c. art. 6 n. 2). L'art. 139a OG si applica anche alle decisioni emanate prima dell'entrata in vigore di questa disposizione, quando il termine per depositare una domanda di revisione contro queste decisioni giunge a scadenza solo posteriormente a tale data (consid. 1b).
Rapporto tra l'art. 139a OG e l'art. 50 CEDU. La revisione ai sensi dell'art. 139a OG è ammissibile solo se la riparazione non è possibile altrimenti. Il giudizio di colpevolezza che, secondo la sentenza della Corte, è stato pronunciato a torto nei confronti degli istanti, poiché tenuti responsabili delle multe in cui è incorso il defunto (art. 130 cpv. 1 DIFD), non può essere eliminato che con la ripresa della procedura statale (consid. 2).
La norma contraria alla CEDU non deve più essere applicata, anche se la Corte ha ritenuto che solo l'atto individuale e concreto emanato in applicazione della medesima era lesivo della Convenzione. Rapporto tra l'art. 139a OG e gli art. 113 cpv. 3 e 114bis cpv. 3 Cost. (consid. 3).
Rimborso della multa; pagamento degli interessi (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-480%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,524 | 124 II 489 | 124 II 489
Sachverhalt ab Seite 490
Der Kanton Uri stellte beim Bundesamt für Flüchtlinge mit Eingabe vom 10. Januar 1997 gestützt auf Art. 20b des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (AsylG; SR 142.31) das Begehren, der Bund habe ihm die Kosten im Betrag von insgesamt Fr. 33'194.20 zu vergüten, die ihm in den Jahren 1995 und 1996 aus der ausserkantonalen Hospitalisation von ihm zugewiesenen Asylbewerbern entstanden seien (Differenz zwischen den von den Krankenkassen gemäss Tarif übernommenen und den von den ausserkantonalen Spitälern effektiv verrechneten Kosten). Mit Verfügung vom 25. März 1997 wies das Bundesamt das Begehren ab.
Gegen diese Verfügung erhob der Kanton Uri am 25. April 1997 Verwaltungsbeschwerde an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement. Am 23. Juni 1997 gelangte das Departement im Sinne eines Meinungsaustauschs an das Bundesgericht und fragte dieses an, ob es sich als zuständig erachte, die Beschwerde des Kantons Uri als Sprungrekurs gemäss Art. 47 Abs. 2 und 3 VwVG an die Hand zu nehmen. Mit Schreiben vom 30. März 1998 bejahte das Bundesgericht seine Zuständigkeit und übernahm die Behandlung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 102 lit. a OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter anderem dann unzulässig, wenn die verwaltungsrechtliche Klage nach Art. 116 OG offen steht. Art. 116 lit. a OG hält fest, dass das Bundesgericht als einzige Instanz Streitigkeiten aus dem Bundesverwaltungsrecht beurteilt über das Verhältnis zwischen Bund und Kantonen, ausser über die Genehmigung von Erlassen; vorbehalten bleibt Art. 117 OG. Nach Art. 117 lit. c OG ist die verwaltungsrechtliche Klage unzulässig, wenn die Erledigung des Streites nach anderen Bundesgesetzen einer Behörde im Sinne von Art. 98 lit. b-h zusteht; gegen deren Verfügungen ist letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig.
b) Art. 117 lit. c OG erklärt die verwaltungsrechtliche Klage für unzulässig, wenn die Erledigung des Streites nach anderen Bundesgesetzen einer Behörde nach Art. 98 lit. b-h OG, beispielsweise einem Departement oder einem Bundesamt, aufgetragen ist. Es ist zu prüfen, ob das Bundesamt im Sinn dieser Bestimmung berechtigt ist, über die Forderung des Kantons Uri auf dem Verfügungsweg zu entscheiden.
aa) Aus dem Umstand allein, dass das Bundesamt für Flüchtlinge die für Fragen des Asylrechts zuständige Fachbehörde ist, ergibt sich keine Ermächtigung im Sinne von Art. 117 lit. c OG. Eine derartige Entscheidbefugnis aus der allgemeinen Vollzugsaufgabe abzuleiten, die einer Bundesbehörde nach einem Bundesgesetz zugewiesen ist, liesse sich mit dem Wortlaut von Art. 117 lit. c OG kaum vereinbaren (Zuweisung der "Erledigung des Streites" konkret an eine andere Behörde als eben an das Bundesgericht; BGE 117 Ib 353 ff.; BGE 118 Ib 241 E. 1 S. 243 f.). Zudem bliebe nur wenig Raum für die vom Gesetzgeber immerhin beibehaltene verwaltungsrechtliche Klage, geht es doch in bundesverwaltungsrechtlichen Streitigkeiten immer um die Anwendung eines Bundesgesetzes, das regelmässig eine Behörde mit der Vollzugskompetenz betraut.
bb) Die rechtliche Grundlage für seine Rückerstattungsforderung erblickt der Kanton Uri in Art. 20b AsylG (Bundesbeiträge). Dort ist bloss davon die Rede, dass "der Bund" Vergütungen ausrichtet. Eine konkrete Verfügungskompetenz wird (dem Bundesamt für Flüchtlinge oder dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement, allenfalls dem Bundesrat) im Gesetz selber nicht eingeräumt. Hingegen enthält die Asylverordnung 2 vom 22. Mai 1991 über Finanzierungsfragen (AsylV 2; SR 142.312) im 5. Kapitel ("Fürsorgeleistungen der Kantone für Asylbewerber") nähere Bestimmungen. Art. 10 ff. AsylV 2 gibt dem Bundesamt weitgehende Befugnisse hinsichtlich solcher Kosten, so insbesondere Art. 10a AsylV 2 betreffend die Gesundheitskosten. Es fragt sich allerdings, ob diese Kompetenzzuweisung in einer Verordnung des Bundesrats den Anforderungen von Art. 117 lit. c OG genügt ("nach anderen Bundesgesetzen").
cc) Indem der Kanton Uri den Bund um die Vergütung von Kosten ersucht, die ihm im Zusammenhang mit der Hospitalisierung von Asylbewerbern ausserhalb des Kantons entstanden sind, verlangt er eine Abgeltung im Sinne von Art. 3 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz, SuG; SR 616.1). Dass insofern kein typischer Subventionstatbestand vorliegt, als nicht um einen Beitrag an vom Kanton getragene Kosten, sondern um die vollständige Kostenübernahme durch den Bund gestritten wird, ändert daran nichts. Gemäss Art. 2 SuG sind die Bestimmungen des Subventionsgesetzes für sämtliche im Bundesrecht vorgesehenen Finanzhilfen und Abgeltungen anwendbar, unabhängig davon, ob Private, Organisationen, Gemeinden oder Kantone Subventionsempfänger sind. Art. 16 Abs. 1 SuG bestimmt, dass Finanzhilfen und Abgeltungen in der Regel durch Verfügung gewährt werden. Art. 16 Abs. 2 SuG (öffentlichrechtlicher Vertrag) und Art. 16 Abs. 3 SuG (Leistungen an eine grosse Zahl von Empfängern) fallen vorliegend ausser Betracht. Für die Ablehnung von Gesuchen ist in jedem Fall eine Verfügung nötig (Art. 16 Abs. 4 SuG).
dd) Jedenfalls in Verbindung mit Art. 16 (Abs. 4) SuG räumt Art. 10a AsylV 2 dem Bundesamt für Flüchtlinge im Sinn von Art. 117 lit. c OG die Befugnis ein, über den vorliegenden Subventionsstreit als erstverfügende Behörde zu entscheiden. Damit ist die verwaltungsrechtliche Klage ausgeschlossen, und die Sache kann - einzig - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor das Bundesgericht gebracht werden, sofern die entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind.
c) Nach Art. 11 Abs. 5 AsylG entscheidet über Beschwerden gegen Verfügungen des Bundesamtes für Flüchtlinge, welche nicht gemäss Art. 11 Abs. 2 AsylG an die Schweizerische Asylrekurskommission weitergezogen werden können, das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement "unter Vorbehalt von Weisungen des Bundesrates und der Zuständigkeitsvorschriften des Fremdenpolizeirechts" endgültig. Art. 11 Abs. 5 AsylG schliesst damit einerseits die Beschwerde an den Bundesrat aus (vgl. BGE 106 Ib 125 ff. betreffend Art. 18 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; SR 142.20]); als spezialgesetzliche Norm, die nach dem Inkrafttreten von Art. 97 ff. OG gemäss Revision von 1968 und damit in Kenntnis der für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltenden Generalklausel geschaffen wurde, schliesst er grundsätzlich auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 53). In Anbetracht des Gesetzeswortlautes lassen auch die parlamentarischen Beratungen zu Art. 11 AsylG (Votum des ständerätlichen Berichterstatters Jagmetti, AB 1990 S 354 ff., Votum des nationalrätlichen Berichterstatters Ducret, AB 1990 N 1060 f.) keinen andern Schluss zu. Aufgrund des klar bekundeten Willens des Gesetzgebers, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch ausserhalb des Bereichs "reiner asylrechtlicher" Entscheide nicht zuzulassen, ist davon auszugehen, dass jedenfalls dem Asylbewerber der Weg an das Bundesgericht weitgehend verschlossen bleiben sollte. Dass mit Art. 11 Abs. 5 AsylG der Entscheid über Streitigkeiten zwischen Bund und Kantonen letztinstanzlich dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement zugewiesen werden sollte, kann hingegen ohne diesbezüglich ausdrücklichen Hinweis - wenn nicht im Gesetzestext, so doch zumindest in den Materialien - nicht angenommen werden. Der vorliegende Subventionsstreit unterscheidet sich nicht von andern Streitigkeiten zwischen dem Bund und einem Kanton über Kostentragungspflichten. Der Aspekt Asylrecht, welcher im Hinblick auf Ansprüche der Asylsuchenden gemeinhin mit der Vorstellung beschränkter Justiziabilität verbunden wird, schlägt auf die Frage der Zahlungspflicht des Bundes in keiner Weise durch. Art. 11 Abs. 5 AsylG ist auf den vorliegenden Streit nicht anwendbar.
d) Ein anderer Ausschlussgrund liegt nicht vor. Insbesondere greift Art. 99 lit. h OG nicht. Art. 20b AsylG schreibt dem Grundsatz nach eine Vergütungspflicht des Bundes vor und räumt einen Anspruch ein; ob die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind, ist eine Frage des materiellen Entscheids. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist damit auch von der Sache her zulässig.
e) Eine Verfügung ist unmittelbar an die nächsthöhere Beschwerdeinstanz weiterzuziehen (Sprungrekurs), wenn die nicht endgültig entscheidende Beschwerdeinstanz (vorliegend das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement) im Einzelfall eine Weisung erteilt hat, dass oder wie eine Vorinstanz (vorliegend das Bundesamt für Flüchtlinge) verfügen soll (Art. 47 Abs. 2 VwVG). Als nächsthöhere Beschwerdeinstanz gilt auch das Bundesgericht (Art. 47 Abs. 3 VwVG). Im vorliegenden Fall ist nicht bestritten, dass die Voraussetzungen des Sprungrekurses erfüllt sind: Die Verfügung des Bundesamtes erging in enger Zusammenarbeit mit dem Departement und basiert letztlich auf einer klaren Weisung des Departementsvorstehers. Die auf diese Weise zustande gekommene Verfügung des Bundesamtes kann daher direkt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden.
2. Kann ein Ausländer, der in der Schweiz um Asyl ersucht hat, seinen Unterhalt nicht aus eigenen Mitteln bestreiten und müssen auch Dritte nicht für ihn aufkommen, erhält er vom Kanton die nötige Fürsorge (Art. 20a Abs. 1 AsylG). Der Bund vergütet den Kantonen für jeden Gesuchsteller die Fürsorgeauslagen, die ihnen vom Einreichen des Gesuchs bis längstens zu dem Tag entstehen, an dem die Wegweisung zu vollziehen ist (Art. 20b Abs. 1 AsylG). Die Vergütung erfolgt wenn möglich pauschal. Die Pauschale kann nach Bedürftigkeit oder Dauer des Aufenthalts des Gesuchstellers festgelegt werden. Sie kann im Weiteren unter Beachtung des Grundsatzes der Kostenneutralität kantonsweise abgestuft werden (Art. 20b Abs. 1bis AsylG). Der Bundesrat legt die Pauschale aufgrund der voraussichtlichen Aufwendungen für kostengünstige Lösungen fest. Er regelt die Einzelheiten (Art. 20b Abs. 1ter AsylG). Eine entsprechende Regelung gilt gemäss Art. 14c Abs. 5-9 ANAG für vorläufig aufgenommene Ausländer. Streitig ist, ob es sich bei der Tarifdifferenz, die der Wohnkanton nach Art. 41 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) zu übernehmen hat, wenn eine versicherte Person aus medizinischen Gründen die Dienste eines ausserhalb ihres Wohnkantons befindlichen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals beansprucht, um Fürsorgeauslagen handelt, die der Bund nach den erwähnten Bestimmungen dem Kanton zurückzuerstatten hat.
a) Die zitierten Bestimmungen umschreiben den Begriff der Fürsorgeauslagen nicht näher. Der Bundesrat hat in der heute gültigen Fassung der Asylverordnung 2 über Finanzierungsfragen, in der er insbesondere die Frage der Fürsorge für Asylbewerber geregelt hat, die vergütbaren Fürsorgeauslagen (nach Art. 20b Abs. 1 AsylG) den Unterstützungen im Sinne des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (Zuständigkeitsgesetz, ZUG; SR 851.1) gleichgestellt (Art. 10 Abs. 1 AsylV 2). Diese Fassung ist indessen erst am 1. Januar 1997 in Kraft getreten (Änderung vom 25. November 1996; AS 1996 3253) und daher auf den vorliegenden Fall noch nicht anwendbar. Dennoch liegt es nahe, bei der Auslegung des Begriffs der Fürsorgeauslagen vorerst auf den Unterstützungsbegriff des Zuständigkeitsgesetzes zurückzugreifen.
Unterstützungen im Sinne dieses Gesetzes sind Geld- und Naturalleistungen eines Gemeinwesens, die nach kantonalem Recht an Bedürftige ausgerichtet und nach den Bedürfnissen bemessen werden (Art. 3 Abs. 1 ZUG). Nicht als Unterstützungen gelten insbesondere Sozialleistungen, auf die ein Rechtsanspruch besteht und deren Betrag nicht nach behördlichem Ermessen festgesetzt, sondern nach Vorschriften berechnet wird, insbesondere die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, gesetzlich oder reglementarisch geordnete Staats- und Gemeindebeiträge an Wohnungs-, Ausbildungs- und Versicherungskosten Minderbemittelter und andere Beiträge mit Subventionsscharakter (Art. 3 Abs. 2 lit. a ZUG). Zu letzteren gehören beispielsweise Tarifvergünstigungen zu Gunsten Minderbemittelter, die öffentliche Einrichtungen wie Heime, Spitäler, Theater, Bibliotheken und Verkehrsmittel benützen; ferner Beiträge an die Kosten der zahnärztlichen Behandlung von Kindern im Rahmen der Schul-zahnpflege sowie solche an therapeutische Massnahmen im Rahmen der kantonalen Schulgesetzgebung, wie Logopädie, Legasthenie usw. (Werner Thomet, Kommentar zum Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger, 2. Aufl., Zürich 1994, Rz. 81).
Diese Umschreibung entspricht dem allgemeinen Sprachgebrauch wie auch der kantonalen Fürsorgegesetzgebung. Danach ist nicht jede finanzielle Beihilfe, die aus sozialpolitischen Motiven ausgerichtet wird, als Fürsorgeunterstützung zu betrachten. Als Fürsorge gelten vielmehr nur solche Leistungen des Gemeinwesens, die von Fall zu Fall nach den Bedürfnissen des Empfängers von der Fürsorgebehörde bemessen werden und von ihr jederzeit angepasst werden können (FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, Bern 1993, S. 26). Beiträge mit Subventionscharakter, wie z.B. Stipendien, Wohneigentumsförderungsmassnahmen und Mietzinsverbilligungen, werden üblicherweise von der eigentlichen Sozialhilfe, wie sie in den Fürsorgegesetzen umschrieben wird, unterschieden. Sie sind der Sozialhilfe vorgelagert und wollen ein Abgleiten einkommensschwacher Bevölkerungsschichten in die Fürsorgeabhängigkeit gerade verhindern. Soweit ein Anspruch auf solche Leistungen besteht, ist die Sozialhilfeunterstützung regelmässig ausgeschlossen (FELIX WOLFFERS, a.a.O.). Es besteht kein Grund, den Begriff der Fürsorgeauslage in Art. 20b Abs. 1 AsylG und in Art. 14c Abs. 7 ANAG anders auszulegen als jenen der Unterstützung im Zuständigkeitsgesetz.
b) Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG hat folgenden Wortlaut:
"Beansprucht die versicherte Person aus medizinischen Gründen die Dienste eines ausserhalb ihres Wohnkantons befindlichen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals, so übernimmt der Wohnkanton die Differenz zwischen den in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen des betreffenden Spitals für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons."
Diese Regelung dient, wie das Eidgenössische V ersicherungsgericht in BGE 123 V 290 E. 3 b/aa S. 297 (vgl. auch BGE 123 V 310 E. 4b S. 319) unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien dargelegt hat, dem Lastenausgleich und der verstärkten Koordination zwischen den Kantonen, indem der Wohnkanton durch Übernahme der Differenz zwischen den in der Regel höheren Tarifen für ausserkantonale Patienten und den Tarifen für Einwohner des Kantons, in dem das Spital liegt, sich an der Finanzierung des betreffenden ausserkantonalen Spitals beteiligt. Es soll ein finanzieller Ausgleich stattfinden zwischen (kleineren) Kantonen, die aus gesundheitspolitischen Gründen bestimmte stationäre Behandlungen nicht anbieten, und Kantonen mit ausgebauter Spitalversorgung. Die Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons im Rahmen von Art. 41 Abs. 3 KVG weist somit wie die Beiträge der öffentlichen Hand nach kantonalem Recht im Spitalbereich, die bei der Bemessung der Spitaltarife gemäss Art. 49 Abs. 1 und 2 KVG zu berücksichtigen sind, Subventionscharakter auf und stellt insoweit ein "versicherungsfremdes" Element in der Krankenversicherung dar.
c) Aus dieser Zweckbestimmung ergibt sich klar, dass die Kosten, die der Kanton aufgrund von Art. 41 Abs. 3 KVG übernehmen muss, nicht als Fürsorgeauslagen zu betrachten sind. Es handelt sich nicht um Leistungen, die von der Fürsorgebehörde an Bedürftige ausgerichtet und nach deren Bedürfnissen bemessen werden. Im Gegenteil kommt die Übernahme der Tarifdifferenz durch den Wohnkanton sämtlichen Kantonseinwohnern zugute, die in einem ausserkantonalen Spital behandelt werden müssen, somit auch den Nichtbedürftigen. Die Leistung des Kantons hat damit den Charakter einer allgemeinen Subvention im Bereich des Gesundheitswesens. Beiträge mit Subventionscharakter, auf die ein gesetzlicher Anspruch besteht, gelten aber nach dem Gesagten grundsätzlich nicht als erstattungsberechtigte Fürsorgeauslagen. Sie müssen vom Asylbewerber, der nachträglich zu Vermögen gelangt ist, auch nicht gemäss Art. 21a AsylG zurückerstattet werden.
d) Allerdings hat der Bundesrat die Übernahme der Gesundheitskosten in Art. 10a AsylV 2 besonders geregelt. Abs. 2 dieser Bestimmung hat in der hier massgebenden Fassung vom 22. November 1995 (AS 1995 5045) folgenden Wortlaut:
"Der Bund vergütet überdies die Kosten der notwendigen medizinischen Versorgung der Asylbewerber, soweit diese nicht durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung oder andere Versicherungseinrichtungen übernommen werden. Die Kostenübernahme erfolgt auch in Fällen, in denen die Wegweisung nicht vollzogen werden konnte und die Versicherungspflicht erloschen ist. Übersteigen die Behandlungskosten pro Krankheitsfall voraussichtlich den Betrag von 2'000 Franken, so ist vorgängig beim Bundesamt eine Kostengutsprache einzuholen. Ausgenommen sind Notfälle. Diese sind dem Bundesamt binnen 30 Tagen zu melden."
Zu prüfen ist, ob die streitige Tarifdifferenz unter die "Kosten der notwendigen medizinischen Versorgung" fällt, die nach dem Wortlaut von Art. 10a Abs. 2 AsylV 2 (in der zitierten, alten Fassung) vom Bund zu vergüten sind. Dabei handelt es sich nicht um Kosten, die vom Versicherten persönlich zu tragen sind; vielmehr überbindet Art. 41 Abs. 3 KVG die Tarifdifferenz (aus den in E. 2b hievor dargelegten Gründen) ausdrücklich dem Wohnkanton des Versicherten, und zwar unabhängig von dessen Bedürftigkeit. Solche Leistungen, die allen Versicherten des Wohnkantons zugute kommen, können aber, wie ausgeführt, den eigentlichen Fürsorgeauslagen nicht gleichgestellt werden. Nur letztere müssen indessen vom Bund übernommen werden. Daran wollte Art. 10a Abs. 2 Satz 1 AsylV 2 (alte Fassung) nichts ändern.
e) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Rückerstattungspflicht des Bundes gegenüber den Kantonen sei historisch und politisch zu erklären; die Übernahme der materiellen Verantwortung für die Personen des Asylrechts stelle die Voraussetzung dafür dar, dass der Bund die Kantone überhaupt zur Aufnahme von Flüchtlingen habe verpflichten können.
Das mag aus historischer Sicht zutreffen (vgl. BBl 1977 III 131, 1986 I 27), kann aber nicht zu einem andern Ergebnis führen. Art. 20b AsylG beschränkt den Beitrag des Bundes grundsätzlich auf den Ersatz der Fürsorgeauslagen. Dabei lag von Anfang an auf der Hand, dass den Kantonen aus der Übernahme von Asylbewerbern noch vielfältige andere Belastungen erwachsen würden. Auf dem Gebiet des Gesundheitswesens ist beispielsweise an die Subventionierung der Spitäler zu denken, wovon indirekt auch Asylbewerber und vorläufig aufgenommene Ausländer profitieren: Nach Art. 49 Abs. 1 KVG haben die Krankenkassen für Kantonseinwohner höchstens 50% der anrechenbaren Kosten pro Patient in der allgemeinen Abteilung zu übernehmen. Der Rest ist vom Kanton zu tragen und kann nicht auf den Bund überwälzt werden, auch wenn Asylbewerber zusätzliche Kosten veranlassen. Auch auf dem Gebiet des Schulwesens kann die Übernahme von Asylbewerbern zu zusätzlichen Lasten führen, die vom Bund ebenfalls nicht übernommen werden müssen. Nicht zuletzt dürfte die Beherbergung von Asylbewerbern in einigen Kantonen zu einer erheblichen Mehrbelastung der Polizei und zu entsprechenden Kostenfolgen geführt haben. Auch dafür steht ihnen nach dem Wortlaut des Gesetzes kein Ersatz zu. Der Gesetzgeber ist den Kantonen nur insofern entgegengekommen, als er den Bund einerseits verpflichtet hat, den Kantonen - neben den eigentlichen Fürsorgeauslagen - für ihren Verwaltungsaufwand aus dem Vollzug des Asylgesetzes jährlich eine Pauschale zu bezahlen (Art. 20b Abs. 2bis AsylG), und ihn anderseits ermächtigt hat, Unterkünfte und Aufnahmezentren zu finanzieren sowie die Durchführung von Beschäftigungsprogrammen zu fördern (Art. 20b Abs. 2 und 3 AsylG). Alle anderen Belastungen können die Kantone trotz des erwähnten Zusammenhangs nicht auf den Bund abwälzen.
f) Der Beschwerdeführer weist ferner darauf hin, die Asylbewerber begründeten während der Dauer des Asylverfahrens lediglich Aufenthalt in der Schweiz, nicht aber Wohnsitz im Sinne des Zivilgesetzbuchs oder des Zuständigkeitsgesetzes. Sie unterlägen daher Art. 41 KVG gar nicht.
Es lässt sich indessen nicht ernstlich bestreiten, dass Art. 41 Abs. 3 KVG auch für Asylbewerber gilt. Diese unterliegen der Versicherungspflicht gemäss Art. 3 KVG, und zwar unabhängig davon, ob sie in der Schweiz Wohnsitz im Sinne des Zivilgesetzbuchs begründet haben (Art. 1 Abs. 2 lit. c KVV [Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung; SR 832.102] in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 lit. a KVG). Sie müssen daher unter dem Gesichtspunkt der Krankenversicherung als Einwohner des Kantons, dem sie zugewiesen sind, betrachtet werden. Der Krankenversicherer hat ihnen demzufolge dieselben Leistungen zukommen zu lassen wie den anderen Kantonseinwohnern, und der Wohnkanton muss auch bei ihnen im Fall einer ausserkantonalen Behandlung die Tarifdifferenz übernehmen. Im Übrigen trifft es nicht zu, dass Asylbewerber in der Schweiz keinen Wohnsitz begründen können, wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat (BGE 122 V 386 E. 2c S. 391 f.; BGE 113 II 5 E. 2 S. 7). Sollte es im Einzelfall an der Absicht dauernden Verbleibens an einem bestimmten Ort fehlen, würde gemäss Art. 24 Abs. 2 ZGB der Aufenthaltsort als Wohnsitz gelten, da regelmässig davon auszugehen ist, der Asylbewerber habe seinen ausländischen Wohnsitz aufgegeben.
g) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass es sich bei der Tarifdifferenz, die der Wohnkanton nach Art. 41 Abs. 3 KVG zu übernehmen hat, nicht um Fürsorgeauslagen handelt, die der Bund dem Kanton gemäss Art. 20b Abs. 1 AsylG und Art. 14c Abs. 7 ANAG zurückerstatten muss. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt unbegründet. Damit ist gleichzeitig auch gesagt, dass die seit dem 1. Januar 1997 geltende neue Fassung von Art. 10a Abs. 2 AsylV 2, welche die Übernahme dieser Kosten nunmehr ausdrücklich ausschliesst (Verordnung vom 25. November 1996; AS 1996 3253), nicht gesetzwidrig ist.
3. Soweit es um die Rückerstattung der Kosten aus dem Jahr 1995 geht, die nicht auf Art. 41 Abs. 3 KVG beruhen können, heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut und weist es die Sache zu weiteren Abklärungen und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.) | de | Übernahme der Tarifdifferenzen aus der ausserkantonalen Hospitalisation von Personen des Asylrechts (Art. 20b Asylgesetz; Art. 41 Abs. 3 Krankenversicherungsgesetz). Zulässiges Rechtsmittel (Art. 117 lit. c OG; Art. 11 Asylgesetz; Art. 10a Asylverordnung 2; Art. 16 Subventionsgesetz). Sprungrekurs (Art. 47 VwVG). Gegen den Entscheid des Bundesamts für Flüchtlinge über die Rückerstattung von Fürsorgeauslagen, die der Bund den Kantonen nach Art. 20b Abs. 1 AsylG zu vergüten hat, ist letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (E. 1a-1d). In casu sind die Voraussetzungen des Sprungrekurses erfüllt (E. 1e).
Tarifdifferenzen, die der Wohnkanton nach Art. 41 Abs. 3 KVG zu übernehmen hat, gehören nicht zu den Fürsorgeauslagen, die der Bund dem Kanton gemäss Art. 20b Abs. 1 AsylG zurückerstatten muss (E. 2). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-489%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,525 | 124 II 489 | 124 II 489
Sachverhalt ab Seite 490
Der Kanton Uri stellte beim Bundesamt für Flüchtlinge mit Eingabe vom 10. Januar 1997 gestützt auf Art. 20b des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (AsylG; SR 142.31) das Begehren, der Bund habe ihm die Kosten im Betrag von insgesamt Fr. 33'194.20 zu vergüten, die ihm in den Jahren 1995 und 1996 aus der ausserkantonalen Hospitalisation von ihm zugewiesenen Asylbewerbern entstanden seien (Differenz zwischen den von den Krankenkassen gemäss Tarif übernommenen und den von den ausserkantonalen Spitälern effektiv verrechneten Kosten). Mit Verfügung vom 25. März 1997 wies das Bundesamt das Begehren ab.
Gegen diese Verfügung erhob der Kanton Uri am 25. April 1997 Verwaltungsbeschwerde an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement. Am 23. Juni 1997 gelangte das Departement im Sinne eines Meinungsaustauschs an das Bundesgericht und fragte dieses an, ob es sich als zuständig erachte, die Beschwerde des Kantons Uri als Sprungrekurs gemäss Art. 47 Abs. 2 und 3 VwVG an die Hand zu nehmen. Mit Schreiben vom 30. März 1998 bejahte das Bundesgericht seine Zuständigkeit und übernahm die Behandlung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 102 lit. a OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter anderem dann unzulässig, wenn die verwaltungsrechtliche Klage nach Art. 116 OG offen steht. Art. 116 lit. a OG hält fest, dass das Bundesgericht als einzige Instanz Streitigkeiten aus dem Bundesverwaltungsrecht beurteilt über das Verhältnis zwischen Bund und Kantonen, ausser über die Genehmigung von Erlassen; vorbehalten bleibt Art. 117 OG. Nach Art. 117 lit. c OG ist die verwaltungsrechtliche Klage unzulässig, wenn die Erledigung des Streites nach anderen Bundesgesetzen einer Behörde im Sinne von Art. 98 lit. b-h zusteht; gegen deren Verfügungen ist letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig.
b) Art. 117 lit. c OG erklärt die verwaltungsrechtliche Klage für unzulässig, wenn die Erledigung des Streites nach anderen Bundesgesetzen einer Behörde nach Art. 98 lit. b-h OG, beispielsweise einem Departement oder einem Bundesamt, aufgetragen ist. Es ist zu prüfen, ob das Bundesamt im Sinn dieser Bestimmung berechtigt ist, über die Forderung des Kantons Uri auf dem Verfügungsweg zu entscheiden.
aa) Aus dem Umstand allein, dass das Bundesamt für Flüchtlinge die für Fragen des Asylrechts zuständige Fachbehörde ist, ergibt sich keine Ermächtigung im Sinne von Art. 117 lit. c OG. Eine derartige Entscheidbefugnis aus der allgemeinen Vollzugsaufgabe abzuleiten, die einer Bundesbehörde nach einem Bundesgesetz zugewiesen ist, liesse sich mit dem Wortlaut von Art. 117 lit. c OG kaum vereinbaren (Zuweisung der "Erledigung des Streites" konkret an eine andere Behörde als eben an das Bundesgericht; BGE 117 Ib 353 ff.; BGE 118 Ib 241 E. 1 S. 243 f.). Zudem bliebe nur wenig Raum für die vom Gesetzgeber immerhin beibehaltene verwaltungsrechtliche Klage, geht es doch in bundesverwaltungsrechtlichen Streitigkeiten immer um die Anwendung eines Bundesgesetzes, das regelmässig eine Behörde mit der Vollzugskompetenz betraut.
bb) Die rechtliche Grundlage für seine Rückerstattungsforderung erblickt der Kanton Uri in Art. 20b AsylG (Bundesbeiträge). Dort ist bloss davon die Rede, dass "der Bund" Vergütungen ausrichtet. Eine konkrete Verfügungskompetenz wird (dem Bundesamt für Flüchtlinge oder dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement, allenfalls dem Bundesrat) im Gesetz selber nicht eingeräumt. Hingegen enthält die Asylverordnung 2 vom 22. Mai 1991 über Finanzierungsfragen (AsylV 2; SR 142.312) im 5. Kapitel ("Fürsorgeleistungen der Kantone für Asylbewerber") nähere Bestimmungen. Art. 10 ff. AsylV 2 gibt dem Bundesamt weitgehende Befugnisse hinsichtlich solcher Kosten, so insbesondere Art. 10a AsylV 2 betreffend die Gesundheitskosten. Es fragt sich allerdings, ob diese Kompetenzzuweisung in einer Verordnung des Bundesrats den Anforderungen von Art. 117 lit. c OG genügt ("nach anderen Bundesgesetzen").
cc) Indem der Kanton Uri den Bund um die Vergütung von Kosten ersucht, die ihm im Zusammenhang mit der Hospitalisierung von Asylbewerbern ausserhalb des Kantons entstanden sind, verlangt er eine Abgeltung im Sinne von Art. 3 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz, SuG; SR 616.1). Dass insofern kein typischer Subventionstatbestand vorliegt, als nicht um einen Beitrag an vom Kanton getragene Kosten, sondern um die vollständige Kostenübernahme durch den Bund gestritten wird, ändert daran nichts. Gemäss Art. 2 SuG sind die Bestimmungen des Subventionsgesetzes für sämtliche im Bundesrecht vorgesehenen Finanzhilfen und Abgeltungen anwendbar, unabhängig davon, ob Private, Organisationen, Gemeinden oder Kantone Subventionsempfänger sind. Art. 16 Abs. 1 SuG bestimmt, dass Finanzhilfen und Abgeltungen in der Regel durch Verfügung gewährt werden. Art. 16 Abs. 2 SuG (öffentlichrechtlicher Vertrag) und Art. 16 Abs. 3 SuG (Leistungen an eine grosse Zahl von Empfängern) fallen vorliegend ausser Betracht. Für die Ablehnung von Gesuchen ist in jedem Fall eine Verfügung nötig (Art. 16 Abs. 4 SuG).
dd) Jedenfalls in Verbindung mit Art. 16 (Abs. 4) SuG räumt Art. 10a AsylV 2 dem Bundesamt für Flüchtlinge im Sinn von Art. 117 lit. c OG die Befugnis ein, über den vorliegenden Subventionsstreit als erstverfügende Behörde zu entscheiden. Damit ist die verwaltungsrechtliche Klage ausgeschlossen, und die Sache kann - einzig - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor das Bundesgericht gebracht werden, sofern die entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind.
c) Nach Art. 11 Abs. 5 AsylG entscheidet über Beschwerden gegen Verfügungen des Bundesamtes für Flüchtlinge, welche nicht gemäss Art. 11 Abs. 2 AsylG an die Schweizerische Asylrekurskommission weitergezogen werden können, das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement "unter Vorbehalt von Weisungen des Bundesrates und der Zuständigkeitsvorschriften des Fremdenpolizeirechts" endgültig. Art. 11 Abs. 5 AsylG schliesst damit einerseits die Beschwerde an den Bundesrat aus (vgl. BGE 106 Ib 125 ff. betreffend Art. 18 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; SR 142.20]); als spezialgesetzliche Norm, die nach dem Inkrafttreten von Art. 97 ff. OG gemäss Revision von 1968 und damit in Kenntnis der für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltenden Generalklausel geschaffen wurde, schliesst er grundsätzlich auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 53). In Anbetracht des Gesetzeswortlautes lassen auch die parlamentarischen Beratungen zu Art. 11 AsylG (Votum des ständerätlichen Berichterstatters Jagmetti, AB 1990 S 354 ff., Votum des nationalrätlichen Berichterstatters Ducret, AB 1990 N 1060 f.) keinen andern Schluss zu. Aufgrund des klar bekundeten Willens des Gesetzgebers, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch ausserhalb des Bereichs "reiner asylrechtlicher" Entscheide nicht zuzulassen, ist davon auszugehen, dass jedenfalls dem Asylbewerber der Weg an das Bundesgericht weitgehend verschlossen bleiben sollte. Dass mit Art. 11 Abs. 5 AsylG der Entscheid über Streitigkeiten zwischen Bund und Kantonen letztinstanzlich dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement zugewiesen werden sollte, kann hingegen ohne diesbezüglich ausdrücklichen Hinweis - wenn nicht im Gesetzestext, so doch zumindest in den Materialien - nicht angenommen werden. Der vorliegende Subventionsstreit unterscheidet sich nicht von andern Streitigkeiten zwischen dem Bund und einem Kanton über Kostentragungspflichten. Der Aspekt Asylrecht, welcher im Hinblick auf Ansprüche der Asylsuchenden gemeinhin mit der Vorstellung beschränkter Justiziabilität verbunden wird, schlägt auf die Frage der Zahlungspflicht des Bundes in keiner Weise durch. Art. 11 Abs. 5 AsylG ist auf den vorliegenden Streit nicht anwendbar.
d) Ein anderer Ausschlussgrund liegt nicht vor. Insbesondere greift Art. 99 lit. h OG nicht. Art. 20b AsylG schreibt dem Grundsatz nach eine Vergütungspflicht des Bundes vor und räumt einen Anspruch ein; ob die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind, ist eine Frage des materiellen Entscheids. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist damit auch von der Sache her zulässig.
e) Eine Verfügung ist unmittelbar an die nächsthöhere Beschwerdeinstanz weiterzuziehen (Sprungrekurs), wenn die nicht endgültig entscheidende Beschwerdeinstanz (vorliegend das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement) im Einzelfall eine Weisung erteilt hat, dass oder wie eine Vorinstanz (vorliegend das Bundesamt für Flüchtlinge) verfügen soll (Art. 47 Abs. 2 VwVG). Als nächsthöhere Beschwerdeinstanz gilt auch das Bundesgericht (Art. 47 Abs. 3 VwVG). Im vorliegenden Fall ist nicht bestritten, dass die Voraussetzungen des Sprungrekurses erfüllt sind: Die Verfügung des Bundesamtes erging in enger Zusammenarbeit mit dem Departement und basiert letztlich auf einer klaren Weisung des Departementsvorstehers. Die auf diese Weise zustande gekommene Verfügung des Bundesamtes kann daher direkt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden.
2. Kann ein Ausländer, der in der Schweiz um Asyl ersucht hat, seinen Unterhalt nicht aus eigenen Mitteln bestreiten und müssen auch Dritte nicht für ihn aufkommen, erhält er vom Kanton die nötige Fürsorge (Art. 20a Abs. 1 AsylG). Der Bund vergütet den Kantonen für jeden Gesuchsteller die Fürsorgeauslagen, die ihnen vom Einreichen des Gesuchs bis längstens zu dem Tag entstehen, an dem die Wegweisung zu vollziehen ist (Art. 20b Abs. 1 AsylG). Die Vergütung erfolgt wenn möglich pauschal. Die Pauschale kann nach Bedürftigkeit oder Dauer des Aufenthalts des Gesuchstellers festgelegt werden. Sie kann im Weiteren unter Beachtung des Grundsatzes der Kostenneutralität kantonsweise abgestuft werden (Art. 20b Abs. 1bis AsylG). Der Bundesrat legt die Pauschale aufgrund der voraussichtlichen Aufwendungen für kostengünstige Lösungen fest. Er regelt die Einzelheiten (Art. 20b Abs. 1ter AsylG). Eine entsprechende Regelung gilt gemäss Art. 14c Abs. 5-9 ANAG für vorläufig aufgenommene Ausländer. Streitig ist, ob es sich bei der Tarifdifferenz, die der Wohnkanton nach Art. 41 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) zu übernehmen hat, wenn eine versicherte Person aus medizinischen Gründen die Dienste eines ausserhalb ihres Wohnkantons befindlichen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals beansprucht, um Fürsorgeauslagen handelt, die der Bund nach den erwähnten Bestimmungen dem Kanton zurückzuerstatten hat.
a) Die zitierten Bestimmungen umschreiben den Begriff der Fürsorgeauslagen nicht näher. Der Bundesrat hat in der heute gültigen Fassung der Asylverordnung 2 über Finanzierungsfragen, in der er insbesondere die Frage der Fürsorge für Asylbewerber geregelt hat, die vergütbaren Fürsorgeauslagen (nach Art. 20b Abs. 1 AsylG) den Unterstützungen im Sinne des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (Zuständigkeitsgesetz, ZUG; SR 851.1) gleichgestellt (Art. 10 Abs. 1 AsylV 2). Diese Fassung ist indessen erst am 1. Januar 1997 in Kraft getreten (Änderung vom 25. November 1996; AS 1996 3253) und daher auf den vorliegenden Fall noch nicht anwendbar. Dennoch liegt es nahe, bei der Auslegung des Begriffs der Fürsorgeauslagen vorerst auf den Unterstützungsbegriff des Zuständigkeitsgesetzes zurückzugreifen.
Unterstützungen im Sinne dieses Gesetzes sind Geld- und Naturalleistungen eines Gemeinwesens, die nach kantonalem Recht an Bedürftige ausgerichtet und nach den Bedürfnissen bemessen werden (Art. 3 Abs. 1 ZUG). Nicht als Unterstützungen gelten insbesondere Sozialleistungen, auf die ein Rechtsanspruch besteht und deren Betrag nicht nach behördlichem Ermessen festgesetzt, sondern nach Vorschriften berechnet wird, insbesondere die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, gesetzlich oder reglementarisch geordnete Staats- und Gemeindebeiträge an Wohnungs-, Ausbildungs- und Versicherungskosten Minderbemittelter und andere Beiträge mit Subventionsscharakter (Art. 3 Abs. 2 lit. a ZUG). Zu letzteren gehören beispielsweise Tarifvergünstigungen zu Gunsten Minderbemittelter, die öffentliche Einrichtungen wie Heime, Spitäler, Theater, Bibliotheken und Verkehrsmittel benützen; ferner Beiträge an die Kosten der zahnärztlichen Behandlung von Kindern im Rahmen der Schul-zahnpflege sowie solche an therapeutische Massnahmen im Rahmen der kantonalen Schulgesetzgebung, wie Logopädie, Legasthenie usw. (Werner Thomet, Kommentar zum Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger, 2. Aufl., Zürich 1994, Rz. 81).
Diese Umschreibung entspricht dem allgemeinen Sprachgebrauch wie auch der kantonalen Fürsorgegesetzgebung. Danach ist nicht jede finanzielle Beihilfe, die aus sozialpolitischen Motiven ausgerichtet wird, als Fürsorgeunterstützung zu betrachten. Als Fürsorge gelten vielmehr nur solche Leistungen des Gemeinwesens, die von Fall zu Fall nach den Bedürfnissen des Empfängers von der Fürsorgebehörde bemessen werden und von ihr jederzeit angepasst werden können (FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, Bern 1993, S. 26). Beiträge mit Subventionscharakter, wie z.B. Stipendien, Wohneigentumsförderungsmassnahmen und Mietzinsverbilligungen, werden üblicherweise von der eigentlichen Sozialhilfe, wie sie in den Fürsorgegesetzen umschrieben wird, unterschieden. Sie sind der Sozialhilfe vorgelagert und wollen ein Abgleiten einkommensschwacher Bevölkerungsschichten in die Fürsorgeabhängigkeit gerade verhindern. Soweit ein Anspruch auf solche Leistungen besteht, ist die Sozialhilfeunterstützung regelmässig ausgeschlossen (FELIX WOLFFERS, a.a.O.). Es besteht kein Grund, den Begriff der Fürsorgeauslage in Art. 20b Abs. 1 AsylG und in Art. 14c Abs. 7 ANAG anders auszulegen als jenen der Unterstützung im Zuständigkeitsgesetz.
b) Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG hat folgenden Wortlaut:
"Beansprucht die versicherte Person aus medizinischen Gründen die Dienste eines ausserhalb ihres Wohnkantons befindlichen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals, so übernimmt der Wohnkanton die Differenz zwischen den in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen des betreffenden Spitals für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons."
Diese Regelung dient, wie das Eidgenössische V ersicherungsgericht in BGE 123 V 290 E. 3 b/aa S. 297 (vgl. auch BGE 123 V 310 E. 4b S. 319) unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien dargelegt hat, dem Lastenausgleich und der verstärkten Koordination zwischen den Kantonen, indem der Wohnkanton durch Übernahme der Differenz zwischen den in der Regel höheren Tarifen für ausserkantonale Patienten und den Tarifen für Einwohner des Kantons, in dem das Spital liegt, sich an der Finanzierung des betreffenden ausserkantonalen Spitals beteiligt. Es soll ein finanzieller Ausgleich stattfinden zwischen (kleineren) Kantonen, die aus gesundheitspolitischen Gründen bestimmte stationäre Behandlungen nicht anbieten, und Kantonen mit ausgebauter Spitalversorgung. Die Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons im Rahmen von Art. 41 Abs. 3 KVG weist somit wie die Beiträge der öffentlichen Hand nach kantonalem Recht im Spitalbereich, die bei der Bemessung der Spitaltarife gemäss Art. 49 Abs. 1 und 2 KVG zu berücksichtigen sind, Subventionscharakter auf und stellt insoweit ein "versicherungsfremdes" Element in der Krankenversicherung dar.
c) Aus dieser Zweckbestimmung ergibt sich klar, dass die Kosten, die der Kanton aufgrund von Art. 41 Abs. 3 KVG übernehmen muss, nicht als Fürsorgeauslagen zu betrachten sind. Es handelt sich nicht um Leistungen, die von der Fürsorgebehörde an Bedürftige ausgerichtet und nach deren Bedürfnissen bemessen werden. Im Gegenteil kommt die Übernahme der Tarifdifferenz durch den Wohnkanton sämtlichen Kantonseinwohnern zugute, die in einem ausserkantonalen Spital behandelt werden müssen, somit auch den Nichtbedürftigen. Die Leistung des Kantons hat damit den Charakter einer allgemeinen Subvention im Bereich des Gesundheitswesens. Beiträge mit Subventionscharakter, auf die ein gesetzlicher Anspruch besteht, gelten aber nach dem Gesagten grundsätzlich nicht als erstattungsberechtigte Fürsorgeauslagen. Sie müssen vom Asylbewerber, der nachträglich zu Vermögen gelangt ist, auch nicht gemäss Art. 21a AsylG zurückerstattet werden.
d) Allerdings hat der Bundesrat die Übernahme der Gesundheitskosten in Art. 10a AsylV 2 besonders geregelt. Abs. 2 dieser Bestimmung hat in der hier massgebenden Fassung vom 22. November 1995 (AS 1995 5045) folgenden Wortlaut:
"Der Bund vergütet überdies die Kosten der notwendigen medizinischen Versorgung der Asylbewerber, soweit diese nicht durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung oder andere Versicherungseinrichtungen übernommen werden. Die Kostenübernahme erfolgt auch in Fällen, in denen die Wegweisung nicht vollzogen werden konnte und die Versicherungspflicht erloschen ist. Übersteigen die Behandlungskosten pro Krankheitsfall voraussichtlich den Betrag von 2'000 Franken, so ist vorgängig beim Bundesamt eine Kostengutsprache einzuholen. Ausgenommen sind Notfälle. Diese sind dem Bundesamt binnen 30 Tagen zu melden."
Zu prüfen ist, ob die streitige Tarifdifferenz unter die "Kosten der notwendigen medizinischen Versorgung" fällt, die nach dem Wortlaut von Art. 10a Abs. 2 AsylV 2 (in der zitierten, alten Fassung) vom Bund zu vergüten sind. Dabei handelt es sich nicht um Kosten, die vom Versicherten persönlich zu tragen sind; vielmehr überbindet Art. 41 Abs. 3 KVG die Tarifdifferenz (aus den in E. 2b hievor dargelegten Gründen) ausdrücklich dem Wohnkanton des Versicherten, und zwar unabhängig von dessen Bedürftigkeit. Solche Leistungen, die allen Versicherten des Wohnkantons zugute kommen, können aber, wie ausgeführt, den eigentlichen Fürsorgeauslagen nicht gleichgestellt werden. Nur letztere müssen indessen vom Bund übernommen werden. Daran wollte Art. 10a Abs. 2 Satz 1 AsylV 2 (alte Fassung) nichts ändern.
e) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Rückerstattungspflicht des Bundes gegenüber den Kantonen sei historisch und politisch zu erklären; die Übernahme der materiellen Verantwortung für die Personen des Asylrechts stelle die Voraussetzung dafür dar, dass der Bund die Kantone überhaupt zur Aufnahme von Flüchtlingen habe verpflichten können.
Das mag aus historischer Sicht zutreffen (vgl. BBl 1977 III 131, 1986 I 27), kann aber nicht zu einem andern Ergebnis führen. Art. 20b AsylG beschränkt den Beitrag des Bundes grundsätzlich auf den Ersatz der Fürsorgeauslagen. Dabei lag von Anfang an auf der Hand, dass den Kantonen aus der Übernahme von Asylbewerbern noch vielfältige andere Belastungen erwachsen würden. Auf dem Gebiet des Gesundheitswesens ist beispielsweise an die Subventionierung der Spitäler zu denken, wovon indirekt auch Asylbewerber und vorläufig aufgenommene Ausländer profitieren: Nach Art. 49 Abs. 1 KVG haben die Krankenkassen für Kantonseinwohner höchstens 50% der anrechenbaren Kosten pro Patient in der allgemeinen Abteilung zu übernehmen. Der Rest ist vom Kanton zu tragen und kann nicht auf den Bund überwälzt werden, auch wenn Asylbewerber zusätzliche Kosten veranlassen. Auch auf dem Gebiet des Schulwesens kann die Übernahme von Asylbewerbern zu zusätzlichen Lasten führen, die vom Bund ebenfalls nicht übernommen werden müssen. Nicht zuletzt dürfte die Beherbergung von Asylbewerbern in einigen Kantonen zu einer erheblichen Mehrbelastung der Polizei und zu entsprechenden Kostenfolgen geführt haben. Auch dafür steht ihnen nach dem Wortlaut des Gesetzes kein Ersatz zu. Der Gesetzgeber ist den Kantonen nur insofern entgegengekommen, als er den Bund einerseits verpflichtet hat, den Kantonen - neben den eigentlichen Fürsorgeauslagen - für ihren Verwaltungsaufwand aus dem Vollzug des Asylgesetzes jährlich eine Pauschale zu bezahlen (Art. 20b Abs. 2bis AsylG), und ihn anderseits ermächtigt hat, Unterkünfte und Aufnahmezentren zu finanzieren sowie die Durchführung von Beschäftigungsprogrammen zu fördern (Art. 20b Abs. 2 und 3 AsylG). Alle anderen Belastungen können die Kantone trotz des erwähnten Zusammenhangs nicht auf den Bund abwälzen.
f) Der Beschwerdeführer weist ferner darauf hin, die Asylbewerber begründeten während der Dauer des Asylverfahrens lediglich Aufenthalt in der Schweiz, nicht aber Wohnsitz im Sinne des Zivilgesetzbuchs oder des Zuständigkeitsgesetzes. Sie unterlägen daher Art. 41 KVG gar nicht.
Es lässt sich indessen nicht ernstlich bestreiten, dass Art. 41 Abs. 3 KVG auch für Asylbewerber gilt. Diese unterliegen der Versicherungspflicht gemäss Art. 3 KVG, und zwar unabhängig davon, ob sie in der Schweiz Wohnsitz im Sinne des Zivilgesetzbuchs begründet haben (Art. 1 Abs. 2 lit. c KVV [Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung; SR 832.102] in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 lit. a KVG). Sie müssen daher unter dem Gesichtspunkt der Krankenversicherung als Einwohner des Kantons, dem sie zugewiesen sind, betrachtet werden. Der Krankenversicherer hat ihnen demzufolge dieselben Leistungen zukommen zu lassen wie den anderen Kantonseinwohnern, und der Wohnkanton muss auch bei ihnen im Fall einer ausserkantonalen Behandlung die Tarifdifferenz übernehmen. Im Übrigen trifft es nicht zu, dass Asylbewerber in der Schweiz keinen Wohnsitz begründen können, wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat (BGE 122 V 386 E. 2c S. 391 f.; BGE 113 II 5 E. 2 S. 7). Sollte es im Einzelfall an der Absicht dauernden Verbleibens an einem bestimmten Ort fehlen, würde gemäss Art. 24 Abs. 2 ZGB der Aufenthaltsort als Wohnsitz gelten, da regelmässig davon auszugehen ist, der Asylbewerber habe seinen ausländischen Wohnsitz aufgegeben.
g) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass es sich bei der Tarifdifferenz, die der Wohnkanton nach Art. 41 Abs. 3 KVG zu übernehmen hat, nicht um Fürsorgeauslagen handelt, die der Bund dem Kanton gemäss Art. 20b Abs. 1 AsylG und Art. 14c Abs. 7 ANAG zurückerstatten muss. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt unbegründet. Damit ist gleichzeitig auch gesagt, dass die seit dem 1. Januar 1997 geltende neue Fassung von Art. 10a Abs. 2 AsylV 2, welche die Übernahme dieser Kosten nunmehr ausdrücklich ausschliesst (Verordnung vom 25. November 1996; AS 1996 3253), nicht gesetzwidrig ist.
3. Soweit es um die Rückerstattung der Kosten aus dem Jahr 1995 geht, die nicht auf Art. 41 Abs. 3 KVG beruhen können, heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut und weist es die Sache zu weiteren Abklärungen und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.) | de | Prise en charge des différences de tarifs d'une hospitalisation de requérants d'asile hors canton (art. 20b de la loi sur l'asile; art. 41 al. 3 de la loi sur l'assurance-maladie). Moyen de droit recevable (art. 117 let. c OJ; art. 11 de la loi sur l'asile; art. 10a de l'ordonnance 2 sur l'asile; art. 16 de la loi sur les subventions). Recours direct (art. 47 PA). Le recours de droit administratif est ouvert en dernière instance contre la décision de l'Office fédéral des réfugiés sur le remboursement des dépenses engagées pour l'assistance dont la Confédération doit dédommager les cantons selon l'art. 20b al. 1 LAsi (consid. 1a-1d). En l'espèce, les conditions du recours direct sont remplies (consid. 1e).
Les différences de tarifs que le canton de résidence doit prendre en charge conformément à l'art. 41 al. 3 LAMal ne font pas partie des dépenses engagées pour l'assistance que la Confédération doit rembourser aux cantons selon l'art. 20b al. 1 LAsi (consid. 2). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-489%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,526 | 124 II 489 | 124 II 489
Sachverhalt ab Seite 490
Der Kanton Uri stellte beim Bundesamt für Flüchtlinge mit Eingabe vom 10. Januar 1997 gestützt auf Art. 20b des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (AsylG; SR 142.31) das Begehren, der Bund habe ihm die Kosten im Betrag von insgesamt Fr. 33'194.20 zu vergüten, die ihm in den Jahren 1995 und 1996 aus der ausserkantonalen Hospitalisation von ihm zugewiesenen Asylbewerbern entstanden seien (Differenz zwischen den von den Krankenkassen gemäss Tarif übernommenen und den von den ausserkantonalen Spitälern effektiv verrechneten Kosten). Mit Verfügung vom 25. März 1997 wies das Bundesamt das Begehren ab.
Gegen diese Verfügung erhob der Kanton Uri am 25. April 1997 Verwaltungsbeschwerde an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement. Am 23. Juni 1997 gelangte das Departement im Sinne eines Meinungsaustauschs an das Bundesgericht und fragte dieses an, ob es sich als zuständig erachte, die Beschwerde des Kantons Uri als Sprungrekurs gemäss Art. 47 Abs. 2 und 3 VwVG an die Hand zu nehmen. Mit Schreiben vom 30. März 1998 bejahte das Bundesgericht seine Zuständigkeit und übernahm die Behandlung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 102 lit. a OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter anderem dann unzulässig, wenn die verwaltungsrechtliche Klage nach Art. 116 OG offen steht. Art. 116 lit. a OG hält fest, dass das Bundesgericht als einzige Instanz Streitigkeiten aus dem Bundesverwaltungsrecht beurteilt über das Verhältnis zwischen Bund und Kantonen, ausser über die Genehmigung von Erlassen; vorbehalten bleibt Art. 117 OG. Nach Art. 117 lit. c OG ist die verwaltungsrechtliche Klage unzulässig, wenn die Erledigung des Streites nach anderen Bundesgesetzen einer Behörde im Sinne von Art. 98 lit. b-h zusteht; gegen deren Verfügungen ist letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig.
b) Art. 117 lit. c OG erklärt die verwaltungsrechtliche Klage für unzulässig, wenn die Erledigung des Streites nach anderen Bundesgesetzen einer Behörde nach Art. 98 lit. b-h OG, beispielsweise einem Departement oder einem Bundesamt, aufgetragen ist. Es ist zu prüfen, ob das Bundesamt im Sinn dieser Bestimmung berechtigt ist, über die Forderung des Kantons Uri auf dem Verfügungsweg zu entscheiden.
aa) Aus dem Umstand allein, dass das Bundesamt für Flüchtlinge die für Fragen des Asylrechts zuständige Fachbehörde ist, ergibt sich keine Ermächtigung im Sinne von Art. 117 lit. c OG. Eine derartige Entscheidbefugnis aus der allgemeinen Vollzugsaufgabe abzuleiten, die einer Bundesbehörde nach einem Bundesgesetz zugewiesen ist, liesse sich mit dem Wortlaut von Art. 117 lit. c OG kaum vereinbaren (Zuweisung der "Erledigung des Streites" konkret an eine andere Behörde als eben an das Bundesgericht; BGE 117 Ib 353 ff.; BGE 118 Ib 241 E. 1 S. 243 f.). Zudem bliebe nur wenig Raum für die vom Gesetzgeber immerhin beibehaltene verwaltungsrechtliche Klage, geht es doch in bundesverwaltungsrechtlichen Streitigkeiten immer um die Anwendung eines Bundesgesetzes, das regelmässig eine Behörde mit der Vollzugskompetenz betraut.
bb) Die rechtliche Grundlage für seine Rückerstattungsforderung erblickt der Kanton Uri in Art. 20b AsylG (Bundesbeiträge). Dort ist bloss davon die Rede, dass "der Bund" Vergütungen ausrichtet. Eine konkrete Verfügungskompetenz wird (dem Bundesamt für Flüchtlinge oder dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement, allenfalls dem Bundesrat) im Gesetz selber nicht eingeräumt. Hingegen enthält die Asylverordnung 2 vom 22. Mai 1991 über Finanzierungsfragen (AsylV 2; SR 142.312) im 5. Kapitel ("Fürsorgeleistungen der Kantone für Asylbewerber") nähere Bestimmungen. Art. 10 ff. AsylV 2 gibt dem Bundesamt weitgehende Befugnisse hinsichtlich solcher Kosten, so insbesondere Art. 10a AsylV 2 betreffend die Gesundheitskosten. Es fragt sich allerdings, ob diese Kompetenzzuweisung in einer Verordnung des Bundesrats den Anforderungen von Art. 117 lit. c OG genügt ("nach anderen Bundesgesetzen").
cc) Indem der Kanton Uri den Bund um die Vergütung von Kosten ersucht, die ihm im Zusammenhang mit der Hospitalisierung von Asylbewerbern ausserhalb des Kantons entstanden sind, verlangt er eine Abgeltung im Sinne von Art. 3 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz, SuG; SR 616.1). Dass insofern kein typischer Subventionstatbestand vorliegt, als nicht um einen Beitrag an vom Kanton getragene Kosten, sondern um die vollständige Kostenübernahme durch den Bund gestritten wird, ändert daran nichts. Gemäss Art. 2 SuG sind die Bestimmungen des Subventionsgesetzes für sämtliche im Bundesrecht vorgesehenen Finanzhilfen und Abgeltungen anwendbar, unabhängig davon, ob Private, Organisationen, Gemeinden oder Kantone Subventionsempfänger sind. Art. 16 Abs. 1 SuG bestimmt, dass Finanzhilfen und Abgeltungen in der Regel durch Verfügung gewährt werden. Art. 16 Abs. 2 SuG (öffentlichrechtlicher Vertrag) und Art. 16 Abs. 3 SuG (Leistungen an eine grosse Zahl von Empfängern) fallen vorliegend ausser Betracht. Für die Ablehnung von Gesuchen ist in jedem Fall eine Verfügung nötig (Art. 16 Abs. 4 SuG).
dd) Jedenfalls in Verbindung mit Art. 16 (Abs. 4) SuG räumt Art. 10a AsylV 2 dem Bundesamt für Flüchtlinge im Sinn von Art. 117 lit. c OG die Befugnis ein, über den vorliegenden Subventionsstreit als erstverfügende Behörde zu entscheiden. Damit ist die verwaltungsrechtliche Klage ausgeschlossen, und die Sache kann - einzig - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor das Bundesgericht gebracht werden, sofern die entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind.
c) Nach Art. 11 Abs. 5 AsylG entscheidet über Beschwerden gegen Verfügungen des Bundesamtes für Flüchtlinge, welche nicht gemäss Art. 11 Abs. 2 AsylG an die Schweizerische Asylrekurskommission weitergezogen werden können, das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement "unter Vorbehalt von Weisungen des Bundesrates und der Zuständigkeitsvorschriften des Fremdenpolizeirechts" endgültig. Art. 11 Abs. 5 AsylG schliesst damit einerseits die Beschwerde an den Bundesrat aus (vgl. BGE 106 Ib 125 ff. betreffend Art. 18 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; SR 142.20]); als spezialgesetzliche Norm, die nach dem Inkrafttreten von Art. 97 ff. OG gemäss Revision von 1968 und damit in Kenntnis der für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltenden Generalklausel geschaffen wurde, schliesst er grundsätzlich auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 53). In Anbetracht des Gesetzeswortlautes lassen auch die parlamentarischen Beratungen zu Art. 11 AsylG (Votum des ständerätlichen Berichterstatters Jagmetti, AB 1990 S 354 ff., Votum des nationalrätlichen Berichterstatters Ducret, AB 1990 N 1060 f.) keinen andern Schluss zu. Aufgrund des klar bekundeten Willens des Gesetzgebers, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch ausserhalb des Bereichs "reiner asylrechtlicher" Entscheide nicht zuzulassen, ist davon auszugehen, dass jedenfalls dem Asylbewerber der Weg an das Bundesgericht weitgehend verschlossen bleiben sollte. Dass mit Art. 11 Abs. 5 AsylG der Entscheid über Streitigkeiten zwischen Bund und Kantonen letztinstanzlich dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement zugewiesen werden sollte, kann hingegen ohne diesbezüglich ausdrücklichen Hinweis - wenn nicht im Gesetzestext, so doch zumindest in den Materialien - nicht angenommen werden. Der vorliegende Subventionsstreit unterscheidet sich nicht von andern Streitigkeiten zwischen dem Bund und einem Kanton über Kostentragungspflichten. Der Aspekt Asylrecht, welcher im Hinblick auf Ansprüche der Asylsuchenden gemeinhin mit der Vorstellung beschränkter Justiziabilität verbunden wird, schlägt auf die Frage der Zahlungspflicht des Bundes in keiner Weise durch. Art. 11 Abs. 5 AsylG ist auf den vorliegenden Streit nicht anwendbar.
d) Ein anderer Ausschlussgrund liegt nicht vor. Insbesondere greift Art. 99 lit. h OG nicht. Art. 20b AsylG schreibt dem Grundsatz nach eine Vergütungspflicht des Bundes vor und räumt einen Anspruch ein; ob die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind, ist eine Frage des materiellen Entscheids. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist damit auch von der Sache her zulässig.
e) Eine Verfügung ist unmittelbar an die nächsthöhere Beschwerdeinstanz weiterzuziehen (Sprungrekurs), wenn die nicht endgültig entscheidende Beschwerdeinstanz (vorliegend das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement) im Einzelfall eine Weisung erteilt hat, dass oder wie eine Vorinstanz (vorliegend das Bundesamt für Flüchtlinge) verfügen soll (Art. 47 Abs. 2 VwVG). Als nächsthöhere Beschwerdeinstanz gilt auch das Bundesgericht (Art. 47 Abs. 3 VwVG). Im vorliegenden Fall ist nicht bestritten, dass die Voraussetzungen des Sprungrekurses erfüllt sind: Die Verfügung des Bundesamtes erging in enger Zusammenarbeit mit dem Departement und basiert letztlich auf einer klaren Weisung des Departementsvorstehers. Die auf diese Weise zustande gekommene Verfügung des Bundesamtes kann daher direkt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden.
2. Kann ein Ausländer, der in der Schweiz um Asyl ersucht hat, seinen Unterhalt nicht aus eigenen Mitteln bestreiten und müssen auch Dritte nicht für ihn aufkommen, erhält er vom Kanton die nötige Fürsorge (Art. 20a Abs. 1 AsylG). Der Bund vergütet den Kantonen für jeden Gesuchsteller die Fürsorgeauslagen, die ihnen vom Einreichen des Gesuchs bis längstens zu dem Tag entstehen, an dem die Wegweisung zu vollziehen ist (Art. 20b Abs. 1 AsylG). Die Vergütung erfolgt wenn möglich pauschal. Die Pauschale kann nach Bedürftigkeit oder Dauer des Aufenthalts des Gesuchstellers festgelegt werden. Sie kann im Weiteren unter Beachtung des Grundsatzes der Kostenneutralität kantonsweise abgestuft werden (Art. 20b Abs. 1bis AsylG). Der Bundesrat legt die Pauschale aufgrund der voraussichtlichen Aufwendungen für kostengünstige Lösungen fest. Er regelt die Einzelheiten (Art. 20b Abs. 1ter AsylG). Eine entsprechende Regelung gilt gemäss Art. 14c Abs. 5-9 ANAG für vorläufig aufgenommene Ausländer. Streitig ist, ob es sich bei der Tarifdifferenz, die der Wohnkanton nach Art. 41 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) zu übernehmen hat, wenn eine versicherte Person aus medizinischen Gründen die Dienste eines ausserhalb ihres Wohnkantons befindlichen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals beansprucht, um Fürsorgeauslagen handelt, die der Bund nach den erwähnten Bestimmungen dem Kanton zurückzuerstatten hat.
a) Die zitierten Bestimmungen umschreiben den Begriff der Fürsorgeauslagen nicht näher. Der Bundesrat hat in der heute gültigen Fassung der Asylverordnung 2 über Finanzierungsfragen, in der er insbesondere die Frage der Fürsorge für Asylbewerber geregelt hat, die vergütbaren Fürsorgeauslagen (nach Art. 20b Abs. 1 AsylG) den Unterstützungen im Sinne des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (Zuständigkeitsgesetz, ZUG; SR 851.1) gleichgestellt (Art. 10 Abs. 1 AsylV 2). Diese Fassung ist indessen erst am 1. Januar 1997 in Kraft getreten (Änderung vom 25. November 1996; AS 1996 3253) und daher auf den vorliegenden Fall noch nicht anwendbar. Dennoch liegt es nahe, bei der Auslegung des Begriffs der Fürsorgeauslagen vorerst auf den Unterstützungsbegriff des Zuständigkeitsgesetzes zurückzugreifen.
Unterstützungen im Sinne dieses Gesetzes sind Geld- und Naturalleistungen eines Gemeinwesens, die nach kantonalem Recht an Bedürftige ausgerichtet und nach den Bedürfnissen bemessen werden (Art. 3 Abs. 1 ZUG). Nicht als Unterstützungen gelten insbesondere Sozialleistungen, auf die ein Rechtsanspruch besteht und deren Betrag nicht nach behördlichem Ermessen festgesetzt, sondern nach Vorschriften berechnet wird, insbesondere die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, gesetzlich oder reglementarisch geordnete Staats- und Gemeindebeiträge an Wohnungs-, Ausbildungs- und Versicherungskosten Minderbemittelter und andere Beiträge mit Subventionsscharakter (Art. 3 Abs. 2 lit. a ZUG). Zu letzteren gehören beispielsweise Tarifvergünstigungen zu Gunsten Minderbemittelter, die öffentliche Einrichtungen wie Heime, Spitäler, Theater, Bibliotheken und Verkehrsmittel benützen; ferner Beiträge an die Kosten der zahnärztlichen Behandlung von Kindern im Rahmen der Schul-zahnpflege sowie solche an therapeutische Massnahmen im Rahmen der kantonalen Schulgesetzgebung, wie Logopädie, Legasthenie usw. (Werner Thomet, Kommentar zum Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger, 2. Aufl., Zürich 1994, Rz. 81).
Diese Umschreibung entspricht dem allgemeinen Sprachgebrauch wie auch der kantonalen Fürsorgegesetzgebung. Danach ist nicht jede finanzielle Beihilfe, die aus sozialpolitischen Motiven ausgerichtet wird, als Fürsorgeunterstützung zu betrachten. Als Fürsorge gelten vielmehr nur solche Leistungen des Gemeinwesens, die von Fall zu Fall nach den Bedürfnissen des Empfängers von der Fürsorgebehörde bemessen werden und von ihr jederzeit angepasst werden können (FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, Bern 1993, S. 26). Beiträge mit Subventionscharakter, wie z.B. Stipendien, Wohneigentumsförderungsmassnahmen und Mietzinsverbilligungen, werden üblicherweise von der eigentlichen Sozialhilfe, wie sie in den Fürsorgegesetzen umschrieben wird, unterschieden. Sie sind der Sozialhilfe vorgelagert und wollen ein Abgleiten einkommensschwacher Bevölkerungsschichten in die Fürsorgeabhängigkeit gerade verhindern. Soweit ein Anspruch auf solche Leistungen besteht, ist die Sozialhilfeunterstützung regelmässig ausgeschlossen (FELIX WOLFFERS, a.a.O.). Es besteht kein Grund, den Begriff der Fürsorgeauslage in Art. 20b Abs. 1 AsylG und in Art. 14c Abs. 7 ANAG anders auszulegen als jenen der Unterstützung im Zuständigkeitsgesetz.
b) Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG hat folgenden Wortlaut:
"Beansprucht die versicherte Person aus medizinischen Gründen die Dienste eines ausserhalb ihres Wohnkantons befindlichen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals, so übernimmt der Wohnkanton die Differenz zwischen den in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen des betreffenden Spitals für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons."
Diese Regelung dient, wie das Eidgenössische V ersicherungsgericht in BGE 123 V 290 E. 3 b/aa S. 297 (vgl. auch BGE 123 V 310 E. 4b S. 319) unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien dargelegt hat, dem Lastenausgleich und der verstärkten Koordination zwischen den Kantonen, indem der Wohnkanton durch Übernahme der Differenz zwischen den in der Regel höheren Tarifen für ausserkantonale Patienten und den Tarifen für Einwohner des Kantons, in dem das Spital liegt, sich an der Finanzierung des betreffenden ausserkantonalen Spitals beteiligt. Es soll ein finanzieller Ausgleich stattfinden zwischen (kleineren) Kantonen, die aus gesundheitspolitischen Gründen bestimmte stationäre Behandlungen nicht anbieten, und Kantonen mit ausgebauter Spitalversorgung. Die Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons im Rahmen von Art. 41 Abs. 3 KVG weist somit wie die Beiträge der öffentlichen Hand nach kantonalem Recht im Spitalbereich, die bei der Bemessung der Spitaltarife gemäss Art. 49 Abs. 1 und 2 KVG zu berücksichtigen sind, Subventionscharakter auf und stellt insoweit ein "versicherungsfremdes" Element in der Krankenversicherung dar.
c) Aus dieser Zweckbestimmung ergibt sich klar, dass die Kosten, die der Kanton aufgrund von Art. 41 Abs. 3 KVG übernehmen muss, nicht als Fürsorgeauslagen zu betrachten sind. Es handelt sich nicht um Leistungen, die von der Fürsorgebehörde an Bedürftige ausgerichtet und nach deren Bedürfnissen bemessen werden. Im Gegenteil kommt die Übernahme der Tarifdifferenz durch den Wohnkanton sämtlichen Kantonseinwohnern zugute, die in einem ausserkantonalen Spital behandelt werden müssen, somit auch den Nichtbedürftigen. Die Leistung des Kantons hat damit den Charakter einer allgemeinen Subvention im Bereich des Gesundheitswesens. Beiträge mit Subventionscharakter, auf die ein gesetzlicher Anspruch besteht, gelten aber nach dem Gesagten grundsätzlich nicht als erstattungsberechtigte Fürsorgeauslagen. Sie müssen vom Asylbewerber, der nachträglich zu Vermögen gelangt ist, auch nicht gemäss Art. 21a AsylG zurückerstattet werden.
d) Allerdings hat der Bundesrat die Übernahme der Gesundheitskosten in Art. 10a AsylV 2 besonders geregelt. Abs. 2 dieser Bestimmung hat in der hier massgebenden Fassung vom 22. November 1995 (AS 1995 5045) folgenden Wortlaut:
"Der Bund vergütet überdies die Kosten der notwendigen medizinischen Versorgung der Asylbewerber, soweit diese nicht durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung oder andere Versicherungseinrichtungen übernommen werden. Die Kostenübernahme erfolgt auch in Fällen, in denen die Wegweisung nicht vollzogen werden konnte und die Versicherungspflicht erloschen ist. Übersteigen die Behandlungskosten pro Krankheitsfall voraussichtlich den Betrag von 2'000 Franken, so ist vorgängig beim Bundesamt eine Kostengutsprache einzuholen. Ausgenommen sind Notfälle. Diese sind dem Bundesamt binnen 30 Tagen zu melden."
Zu prüfen ist, ob die streitige Tarifdifferenz unter die "Kosten der notwendigen medizinischen Versorgung" fällt, die nach dem Wortlaut von Art. 10a Abs. 2 AsylV 2 (in der zitierten, alten Fassung) vom Bund zu vergüten sind. Dabei handelt es sich nicht um Kosten, die vom Versicherten persönlich zu tragen sind; vielmehr überbindet Art. 41 Abs. 3 KVG die Tarifdifferenz (aus den in E. 2b hievor dargelegten Gründen) ausdrücklich dem Wohnkanton des Versicherten, und zwar unabhängig von dessen Bedürftigkeit. Solche Leistungen, die allen Versicherten des Wohnkantons zugute kommen, können aber, wie ausgeführt, den eigentlichen Fürsorgeauslagen nicht gleichgestellt werden. Nur letztere müssen indessen vom Bund übernommen werden. Daran wollte Art. 10a Abs. 2 Satz 1 AsylV 2 (alte Fassung) nichts ändern.
e) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Rückerstattungspflicht des Bundes gegenüber den Kantonen sei historisch und politisch zu erklären; die Übernahme der materiellen Verantwortung für die Personen des Asylrechts stelle die Voraussetzung dafür dar, dass der Bund die Kantone überhaupt zur Aufnahme von Flüchtlingen habe verpflichten können.
Das mag aus historischer Sicht zutreffen (vgl. BBl 1977 III 131, 1986 I 27), kann aber nicht zu einem andern Ergebnis führen. Art. 20b AsylG beschränkt den Beitrag des Bundes grundsätzlich auf den Ersatz der Fürsorgeauslagen. Dabei lag von Anfang an auf der Hand, dass den Kantonen aus der Übernahme von Asylbewerbern noch vielfältige andere Belastungen erwachsen würden. Auf dem Gebiet des Gesundheitswesens ist beispielsweise an die Subventionierung der Spitäler zu denken, wovon indirekt auch Asylbewerber und vorläufig aufgenommene Ausländer profitieren: Nach Art. 49 Abs. 1 KVG haben die Krankenkassen für Kantonseinwohner höchstens 50% der anrechenbaren Kosten pro Patient in der allgemeinen Abteilung zu übernehmen. Der Rest ist vom Kanton zu tragen und kann nicht auf den Bund überwälzt werden, auch wenn Asylbewerber zusätzliche Kosten veranlassen. Auch auf dem Gebiet des Schulwesens kann die Übernahme von Asylbewerbern zu zusätzlichen Lasten führen, die vom Bund ebenfalls nicht übernommen werden müssen. Nicht zuletzt dürfte die Beherbergung von Asylbewerbern in einigen Kantonen zu einer erheblichen Mehrbelastung der Polizei und zu entsprechenden Kostenfolgen geführt haben. Auch dafür steht ihnen nach dem Wortlaut des Gesetzes kein Ersatz zu. Der Gesetzgeber ist den Kantonen nur insofern entgegengekommen, als er den Bund einerseits verpflichtet hat, den Kantonen - neben den eigentlichen Fürsorgeauslagen - für ihren Verwaltungsaufwand aus dem Vollzug des Asylgesetzes jährlich eine Pauschale zu bezahlen (Art. 20b Abs. 2bis AsylG), und ihn anderseits ermächtigt hat, Unterkünfte und Aufnahmezentren zu finanzieren sowie die Durchführung von Beschäftigungsprogrammen zu fördern (Art. 20b Abs. 2 und 3 AsylG). Alle anderen Belastungen können die Kantone trotz des erwähnten Zusammenhangs nicht auf den Bund abwälzen.
f) Der Beschwerdeführer weist ferner darauf hin, die Asylbewerber begründeten während der Dauer des Asylverfahrens lediglich Aufenthalt in der Schweiz, nicht aber Wohnsitz im Sinne des Zivilgesetzbuchs oder des Zuständigkeitsgesetzes. Sie unterlägen daher Art. 41 KVG gar nicht.
Es lässt sich indessen nicht ernstlich bestreiten, dass Art. 41 Abs. 3 KVG auch für Asylbewerber gilt. Diese unterliegen der Versicherungspflicht gemäss Art. 3 KVG, und zwar unabhängig davon, ob sie in der Schweiz Wohnsitz im Sinne des Zivilgesetzbuchs begründet haben (Art. 1 Abs. 2 lit. c KVV [Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung; SR 832.102] in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 lit. a KVG). Sie müssen daher unter dem Gesichtspunkt der Krankenversicherung als Einwohner des Kantons, dem sie zugewiesen sind, betrachtet werden. Der Krankenversicherer hat ihnen demzufolge dieselben Leistungen zukommen zu lassen wie den anderen Kantonseinwohnern, und der Wohnkanton muss auch bei ihnen im Fall einer ausserkantonalen Behandlung die Tarifdifferenz übernehmen. Im Übrigen trifft es nicht zu, dass Asylbewerber in der Schweiz keinen Wohnsitz begründen können, wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat (BGE 122 V 386 E. 2c S. 391 f.; BGE 113 II 5 E. 2 S. 7). Sollte es im Einzelfall an der Absicht dauernden Verbleibens an einem bestimmten Ort fehlen, würde gemäss Art. 24 Abs. 2 ZGB der Aufenthaltsort als Wohnsitz gelten, da regelmässig davon auszugehen ist, der Asylbewerber habe seinen ausländischen Wohnsitz aufgegeben.
g) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass es sich bei der Tarifdifferenz, die der Wohnkanton nach Art. 41 Abs. 3 KVG zu übernehmen hat, nicht um Fürsorgeauslagen handelt, die der Bund dem Kanton gemäss Art. 20b Abs. 1 AsylG und Art. 14c Abs. 7 ANAG zurückerstatten muss. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt unbegründet. Damit ist gleichzeitig auch gesagt, dass die seit dem 1. Januar 1997 geltende neue Fassung von Art. 10a Abs. 2 AsylV 2, welche die Übernahme dieser Kosten nunmehr ausdrücklich ausschliesst (Verordnung vom 25. November 1996; AS 1996 3253), nicht gesetzwidrig ist.
3. Soweit es um die Rückerstattung der Kosten aus dem Jahr 1995 geht, die nicht auf Art. 41 Abs. 3 KVG beruhen können, heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut und weist es die Sache zu weiteren Abklärungen und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.) | de | Assunzione della differenza dei costi in caso di cura ospedaliera di un richiedente l'asilo fuori Cantone (art. 20b della legge sull'asilo; art. 41 cpv. 3 della legge sull'assicurazione malattie). Rimedio di diritto ammissibile (art. 117 lett. c OG; art. 11 della legge sull'asilo; art. 10a dell'ordinanza 2 sull'asilo; art. 16 della legge sui sussidi). Ricorso diretto (art. 47 PA). La decisione dell'Ufficio federale dei rifugiati in materia d'indennizzo delle spese di assistenza, che la Confederazione deve rimborsare ai Cantoni in virtù dell'art. 20b cpv. 1 LAsi, è impugnabile in ultima istanza con ricorso di diritto amministrativo (consid. 1a-1d). Nel caso concreto, sono adempiute le condizioni del ricorso diretto (consid. 1e).
La differenza dei costi che il Cantone di domicilio deve assumere in virtù dell'art. 41 cpv. 3 LAMal non fa parte delle spese di assistenza che la Confederazione deve rimborsare ai Cantoni giusta l'art. 20b cpv. 1 LAsi (consid. 2). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-489%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 49
B. reichte am 5. Dezember 1997 beim Haftgericht III Bern-Mittelland ein Haftentlassungsgesuch ein, auf das dieses, weil verfrüht, am 9. Dezember 1997 nicht eintrat. Die hiergegen gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Bundesgericht im Hauptpunkt am 22. Dezember 1997 ab (BGE 124 II 1).
Am 16./20. Januar 1998 wies das Haftgericht ein weiteres Haftentlassungsgesuch von B. ab und hiess - letztmals - eine Haftverlängerung bis zum 15. März 1998 gut. Hiergegen hat B. erneut Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, welche das Bundesgericht gutheisst u. a.
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
3. a) Nach Art. 13b Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20; in der Fassung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [AS 1995 146 ff.]) sind die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung nötigen Vorkehrungen umgehend zu treffen (Beschleunigungsgebot). Arbeitet die zuständige Behörde nicht zielstrebig auf den Wegweisungsvollzug hin, ist die Ausschaffungshaft mit der einzig zulässigen Zielsetzung des Zwangsmassnahmengesetzes, nämlich die Ausschaffung des Ausländers sicherzustellen, nicht mehr vereinbar. Sie verstösst in diesem Fall gegen Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK, weil das Ausweisungsverfahren nicht mehr als "schwebend" im Sinne dieser Bestimmung gelten kann (vgl. PETER UEBERSAX, Menschenrechtlicher Schutz bei fremdenpolizeilichen Einsperrungen, in: recht 13/1995 S. 62 f.). Die Pflicht, Vorbereitungen für den Vollzug der Ausschaffung zu treffen, beginnt nicht erst mit der Anordnung der fremdenpolizeilichen Haft. Befindet sich ein Ausländer etwa in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug, müssen bei klarer fremdenpolizeilicher Ausgangslage bereits während dieser Zeit Abklärungen mit Blick auf die Ausschaffung eingeleitet werden (unveröffentlichte Urteile vom 30. Oktober 1997 i.S. B., E. 2a; vom 11. September 1997 i.S. T., E. 2e, und vom 6. Januar 1997 i.S. B., E. 3c; ANDREAS ZÜND, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: ZBJV 132/1996 S. 72, insbesondere S. 89; derselbe, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in: AJP 1995 S. 854 ff., insbesondere S. 861). Die Strafvollzugs- und Fremdenpolizeibehörden haben hierfür nötigenfalls zusammenzuarbeiten; welche der beiden allfällige Verzögerungen zu vertreten hat, ist bei der Beurteilung der Einhaltung des Beschleunigungsgebots unerheblich (unveröffentlichtes Urteil vom 30. Oktober 1997 i.S. B., E. 2a). Die Vollzugsbehörden dürfen nicht untätig bleiben. Sie müssen versuchen, die Identität des Ausländers festzustellen und die für seine Ausschaffung erforderlichen Papiere auch ohne seine Mitwirkung zu beschaffen (unveröffentlichte Urteile vom 29. Oktober 1996 i.S. K., E. 3; vom 26. Juli 1995 i.S. K., E. 3). Ob das Beschleunigungsgebot verletzt wurde, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (unveröffentlichtes Urteil vom 20. Dezember 1995 i.S. S., E. 3b). Dabei kann ein widersprüchliches Verhalten des Betroffenen mitberücksichtigt werden (unveröffentlichte Urteile vom 10. Juli 1997 i.S. C., E. 3b/aa; vom 10. Juni 1996 i.S. S., E. 3b, und vom 26. Juli 1995 i.S. K., E. 3). Das Bundesgericht hat eine Verletzung des Beschleunigungsgebots bejaht, wenn während rund zwei Monaten keinerlei Vorkehren mehr im Hinblick auf die Ausschaffung getroffen wurden, ohne dass die Verzögerung in erster Linie auf das Verhalten ausländischer Behörden oder des Betroffenen selber zurückging (vgl. unveröffentlichte Urteile vom 23. Januar 1998 i.S. S., E. 5; vom 26. Juli 1995 i.S. K., E. 3; und vom 22. Mai 1996 i.S. A.K., E. 3; vgl. auch ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 1997 1 S. 331 f.).
b) aa) Die kantonalen Behörden und das von ihnen um Vollzugshilfe angegangene Bundesamt für Flüchtlinge haben vorliegend die für den Ausschaffungsvollzug nötigen Vorkehrungen zunächst umgehend an die Hand genommen und sich kontinuierlich und zielstrebig um die Abklärung der Identität und die Beschaffung von Reisepapieren für den Beschwerdeführer bemüht. Sowohl die Vorführung auf der sudanesischen wie jene auf der ägyptischen Vertretung blieben indessen ohne Erfolg, worauf das Bundesamt am 28. Oktober 1997 vorsah, dass eine Linguisten-Expertengruppe den Beschwerdeführer "demnächst" befragen werde und gestützt auf deren Resultate auf den entsprechenden Botschaften noch einmal vorgesprochen würde. In der Folge geschah - soweit ersichtlich - diesbezüglich jedoch nichts mehr. Am 20. November 1997 teilte das Bundesamt den kantonalen Behörden lediglich mit, es sei nach wie vor das Resultat der Expertengruppe abzuwarten. Am 13. Januar 1998 fragten die kantonalen Behörden beim Bundesamt für Flüchtlinge nach, "wann nun die im Oktober 97 versprochene Prüfung durch die Linguisten-Gruppe stattfinden" könne, worauf das Bundesamt tags darauf mitteilte, diese sei für den 20. Januar 1998 vorgesehen. An diesem Tag informierte es die kantonalen Behörden wiederum lediglich, dass es den Sprachtest, d.h. ein Telefonat zwischen dem Beschwerdeführer und einem Sprachexperten, "für die nächsten Tage" organisieren werde. Spätestens am 22. Januar 1998 werde eine Sprachanalyse vorliegen, dank welcher "zielgerichtete Nachforschungen" für Nationalitäts- und Identitätsabklärungen möglich sein sollten.
bb) Diese Verzögerungen verletzten das Beschleunigungsgebot: Vom 28. Oktober 1997 bis zum haftrichterlichen Entscheid am 16./20. Januar 1998 wurden während mehr als zwei Monaten keinerlei konkrete Schritte mehr im Hinblick auf eine Ausschaffung des Beschwerdeführers unternommen. Selbst die für den 20. Januar 1998 vorgesehene Befragung ist am gleichen Tag noch einmal verschoben worden. Aus den Akten geht hervor, dass das Bundesamt mit den ursprünglich für den 22. Januar 1998 vorgesehenen Resultaten neuerdings erst bis (spätestens) zum 11. Februar 1998 rechnet. Entgegen der Ansicht des Haftrichters entband der Hungerstreik (vom 6. November 1997 bis zum 18. Dezember 1997) die Behörden nicht davon, alle geeigneten Vorkehren zu treffen, um die Ausschaffung bei Reisefähigkeit des Betroffenen - allenfalls auch gegen seinen Willen - vollziehen zu können. Stellt ein Hungerstreik grundsätzlich keinen Haftentlassungsgrund dar (BGE 124 II 1 E. 3b), gilt umgekehrt während seiner Dauer das Beschleunigungsgebot unverändert weiter. Hieran ändert der undifferenzierte Hinweis des Haftrichters nichts, der Auszuschaffende sei während der ganzen Dauer des Hungerstreiks "verhandlungsunfähig" gewesen, was er selber zu verantworten habe. Der Beschwerdeführer musste erst kurz vor Abbruch seines Hungerstreiks hospitalisiert werden; besondere Gründe, welche bereits in der Anfangsphase der Nahrungsverweigerung eine Befragung verunmöglicht hätten (gesundheitliche Schwäche; renitentes Verhalten; Weigerung des Betroffenen, sich befragen zu lassen usw.), sind weder ersichtlich noch behauptet. Die Expertenbefragung war bereits am 28. Oktober 1997, und damit deutlich vor Beginn des Hungerstreiks, als einzig noch sinnvolle Massnahme erkannt und in der Folge dennoch bis Mitte Januar verschoben worden. Die Verzögerungen, die wegen der Festtage bzw. daraus entstanden, dass das Bundesamt allenfalls über keine entsprechenden Sprachexperten verfügte und solche erst noch suchen musste, hat nicht der Beschwerdeführer zu verantworten. Im übrigen war der Hungerstreik offenbar auch gar nicht ursächlich dafür, dass das Bundesamt im Rahmen der Vollzugsunterstützung, bei der es wie die kantonalen Behörden an das Beschleunigungsgebot gebunden war, längere Zeit untätig blieb. Erst auf die Anfrage der Fremdenpolizei vom 13. Januar 1998 hin, also zu einem Zeitpunkt, in dem der Hungerstreik seit einiger Zeit abgeschlossen war, hat es die Organisation der entsprechenden Befragung konkret an die Hand genommen. Es bestehen keinerlei Hinweise dafür, dass es bereits von Oktober 1997 bis zum 14. Januar 1998 insofern irgendwelche konkreten Vorkehrungen getroffen hätte (vgl. den Telefax des Bundesamts vom 14. Januar 1998 mit der Liste der von ihm unternommenen Schritte); trotz Gelegenheit zur Stellungnahme haben weder das Departement noch das Bundesamt solche im vorliegenden Verfahren dargetan. Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots wäre unter diesen Umständen nur zu verneinen, wenn neben der Befragung durch die Experten zumindest noch andere Abklärungen eingeleitet und etwa jene Landsleute befragt worden wären, die wiederholt erklärt haben, der Beschwerdeführer stamme tatsächlich aus dem Sudan, was losgelöst von allfälligen gesundheitlichen Auswirkungen des Hungerstreiks möglich gewesen wäre. Deren Gründe für die Annahme, der Beschwerdeführer komme aus dem Sudan, waren in einem Fall wie dem vorliegenden nicht zum vornherein ungeeignet, die weiteren behördlichen Abklärungen positiv zu beeinflussen. Die Tatsache, dass die kantonalen Behörden ihrerseits wiederholt beim Bundesamt vorstellig geworden waren, vermochte für sich allein dem Beschleunigungsgebot nicht zu genügen. | de | Art. 13b Abs. 3 ANAG; Beschleunigungsgebot bei der Ausschaffungshaft. Das Beschleunigungsgebot ist verletzt, wenn die Behörden während mehr als zwei Monaten keine konkreten Vorkehrungen mehr im Hinblick auf die Ausschaffung treffen und die Verzögerung nicht auf ein Verhalten der ausländischen Behörden oder des Betroffenen selber zurückzuführen ist (E. 3a). Ein Hungerstreik lässt das Beschleunigungsgebot grundsätzlich nicht dahinfallen (E. 3b). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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B. reichte am 5. Dezember 1997 beim Haftgericht III Bern-Mittelland ein Haftentlassungsgesuch ein, auf das dieses, weil verfrüht, am 9. Dezember 1997 nicht eintrat. Die hiergegen gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Bundesgericht im Hauptpunkt am 22. Dezember 1997 ab (BGE 124 II 1).
Am 16./20. Januar 1998 wies das Haftgericht ein weiteres Haftentlassungsgesuch von B. ab und hiess - letztmals - eine Haftverlängerung bis zum 15. März 1998 gut. Hiergegen hat B. erneut Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, welche das Bundesgericht gutheisst u. a.
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
3. a) Nach Art. 13b Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20; in der Fassung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [AS 1995 146 ff.]) sind die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung nötigen Vorkehrungen umgehend zu treffen (Beschleunigungsgebot). Arbeitet die zuständige Behörde nicht zielstrebig auf den Wegweisungsvollzug hin, ist die Ausschaffungshaft mit der einzig zulässigen Zielsetzung des Zwangsmassnahmengesetzes, nämlich die Ausschaffung des Ausländers sicherzustellen, nicht mehr vereinbar. Sie verstösst in diesem Fall gegen Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK, weil das Ausweisungsverfahren nicht mehr als "schwebend" im Sinne dieser Bestimmung gelten kann (vgl. PETER UEBERSAX, Menschenrechtlicher Schutz bei fremdenpolizeilichen Einsperrungen, in: recht 13/1995 S. 62 f.). Die Pflicht, Vorbereitungen für den Vollzug der Ausschaffung zu treffen, beginnt nicht erst mit der Anordnung der fremdenpolizeilichen Haft. Befindet sich ein Ausländer etwa in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug, müssen bei klarer fremdenpolizeilicher Ausgangslage bereits während dieser Zeit Abklärungen mit Blick auf die Ausschaffung eingeleitet werden (unveröffentlichte Urteile vom 30. Oktober 1997 i.S. B., E. 2a; vom 11. September 1997 i.S. T., E. 2e, und vom 6. Januar 1997 i.S. B., E. 3c; ANDREAS ZÜND, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: ZBJV 132/1996 S. 72, insbesondere S. 89; derselbe, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in: AJP 1995 S. 854 ff., insbesondere S. 861). Die Strafvollzugs- und Fremdenpolizeibehörden haben hierfür nötigenfalls zusammenzuarbeiten; welche der beiden allfällige Verzögerungen zu vertreten hat, ist bei der Beurteilung der Einhaltung des Beschleunigungsgebots unerheblich (unveröffentlichtes Urteil vom 30. Oktober 1997 i.S. B., E. 2a). Die Vollzugsbehörden dürfen nicht untätig bleiben. Sie müssen versuchen, die Identität des Ausländers festzustellen und die für seine Ausschaffung erforderlichen Papiere auch ohne seine Mitwirkung zu beschaffen (unveröffentlichte Urteile vom 29. Oktober 1996 i.S. K., E. 3; vom 26. Juli 1995 i.S. K., E. 3). Ob das Beschleunigungsgebot verletzt wurde, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (unveröffentlichtes Urteil vom 20. Dezember 1995 i.S. S., E. 3b). Dabei kann ein widersprüchliches Verhalten des Betroffenen mitberücksichtigt werden (unveröffentlichte Urteile vom 10. Juli 1997 i.S. C., E. 3b/aa; vom 10. Juni 1996 i.S. S., E. 3b, und vom 26. Juli 1995 i.S. K., E. 3). Das Bundesgericht hat eine Verletzung des Beschleunigungsgebots bejaht, wenn während rund zwei Monaten keinerlei Vorkehren mehr im Hinblick auf die Ausschaffung getroffen wurden, ohne dass die Verzögerung in erster Linie auf das Verhalten ausländischer Behörden oder des Betroffenen selber zurückging (vgl. unveröffentlichte Urteile vom 23. Januar 1998 i.S. S., E. 5; vom 26. Juli 1995 i.S. K., E. 3; und vom 22. Mai 1996 i.S. A.K., E. 3; vgl. auch ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 1997 1 S. 331 f.).
b) aa) Die kantonalen Behörden und das von ihnen um Vollzugshilfe angegangene Bundesamt für Flüchtlinge haben vorliegend die für den Ausschaffungsvollzug nötigen Vorkehrungen zunächst umgehend an die Hand genommen und sich kontinuierlich und zielstrebig um die Abklärung der Identität und die Beschaffung von Reisepapieren für den Beschwerdeführer bemüht. Sowohl die Vorführung auf der sudanesischen wie jene auf der ägyptischen Vertretung blieben indessen ohne Erfolg, worauf das Bundesamt am 28. Oktober 1997 vorsah, dass eine Linguisten-Expertengruppe den Beschwerdeführer "demnächst" befragen werde und gestützt auf deren Resultate auf den entsprechenden Botschaften noch einmal vorgesprochen würde. In der Folge geschah - soweit ersichtlich - diesbezüglich jedoch nichts mehr. Am 20. November 1997 teilte das Bundesamt den kantonalen Behörden lediglich mit, es sei nach wie vor das Resultat der Expertengruppe abzuwarten. Am 13. Januar 1998 fragten die kantonalen Behörden beim Bundesamt für Flüchtlinge nach, "wann nun die im Oktober 97 versprochene Prüfung durch die Linguisten-Gruppe stattfinden" könne, worauf das Bundesamt tags darauf mitteilte, diese sei für den 20. Januar 1998 vorgesehen. An diesem Tag informierte es die kantonalen Behörden wiederum lediglich, dass es den Sprachtest, d.h. ein Telefonat zwischen dem Beschwerdeführer und einem Sprachexperten, "für die nächsten Tage" organisieren werde. Spätestens am 22. Januar 1998 werde eine Sprachanalyse vorliegen, dank welcher "zielgerichtete Nachforschungen" für Nationalitäts- und Identitätsabklärungen möglich sein sollten.
bb) Diese Verzögerungen verletzten das Beschleunigungsgebot: Vom 28. Oktober 1997 bis zum haftrichterlichen Entscheid am 16./20. Januar 1998 wurden während mehr als zwei Monaten keinerlei konkrete Schritte mehr im Hinblick auf eine Ausschaffung des Beschwerdeführers unternommen. Selbst die für den 20. Januar 1998 vorgesehene Befragung ist am gleichen Tag noch einmal verschoben worden. Aus den Akten geht hervor, dass das Bundesamt mit den ursprünglich für den 22. Januar 1998 vorgesehenen Resultaten neuerdings erst bis (spätestens) zum 11. Februar 1998 rechnet. Entgegen der Ansicht des Haftrichters entband der Hungerstreik (vom 6. November 1997 bis zum 18. Dezember 1997) die Behörden nicht davon, alle geeigneten Vorkehren zu treffen, um die Ausschaffung bei Reisefähigkeit des Betroffenen - allenfalls auch gegen seinen Willen - vollziehen zu können. Stellt ein Hungerstreik grundsätzlich keinen Haftentlassungsgrund dar (BGE 124 II 1 E. 3b), gilt umgekehrt während seiner Dauer das Beschleunigungsgebot unverändert weiter. Hieran ändert der undifferenzierte Hinweis des Haftrichters nichts, der Auszuschaffende sei während der ganzen Dauer des Hungerstreiks "verhandlungsunfähig" gewesen, was er selber zu verantworten habe. Der Beschwerdeführer musste erst kurz vor Abbruch seines Hungerstreiks hospitalisiert werden; besondere Gründe, welche bereits in der Anfangsphase der Nahrungsverweigerung eine Befragung verunmöglicht hätten (gesundheitliche Schwäche; renitentes Verhalten; Weigerung des Betroffenen, sich befragen zu lassen usw.), sind weder ersichtlich noch behauptet. Die Expertenbefragung war bereits am 28. Oktober 1997, und damit deutlich vor Beginn des Hungerstreiks, als einzig noch sinnvolle Massnahme erkannt und in der Folge dennoch bis Mitte Januar verschoben worden. Die Verzögerungen, die wegen der Festtage bzw. daraus entstanden, dass das Bundesamt allenfalls über keine entsprechenden Sprachexperten verfügte und solche erst noch suchen musste, hat nicht der Beschwerdeführer zu verantworten. Im übrigen war der Hungerstreik offenbar auch gar nicht ursächlich dafür, dass das Bundesamt im Rahmen der Vollzugsunterstützung, bei der es wie die kantonalen Behörden an das Beschleunigungsgebot gebunden war, längere Zeit untätig blieb. Erst auf die Anfrage der Fremdenpolizei vom 13. Januar 1998 hin, also zu einem Zeitpunkt, in dem der Hungerstreik seit einiger Zeit abgeschlossen war, hat es die Organisation der entsprechenden Befragung konkret an die Hand genommen. Es bestehen keinerlei Hinweise dafür, dass es bereits von Oktober 1997 bis zum 14. Januar 1998 insofern irgendwelche konkreten Vorkehrungen getroffen hätte (vgl. den Telefax des Bundesamts vom 14. Januar 1998 mit der Liste der von ihm unternommenen Schritte); trotz Gelegenheit zur Stellungnahme haben weder das Departement noch das Bundesamt solche im vorliegenden Verfahren dargetan. Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots wäre unter diesen Umständen nur zu verneinen, wenn neben der Befragung durch die Experten zumindest noch andere Abklärungen eingeleitet und etwa jene Landsleute befragt worden wären, die wiederholt erklärt haben, der Beschwerdeführer stamme tatsächlich aus dem Sudan, was losgelöst von allfälligen gesundheitlichen Auswirkungen des Hungerstreiks möglich gewesen wäre. Deren Gründe für die Annahme, der Beschwerdeführer komme aus dem Sudan, waren in einem Fall wie dem vorliegenden nicht zum vornherein ungeeignet, die weiteren behördlichen Abklärungen positiv zu beeinflussen. Die Tatsache, dass die kantonalen Behörden ihrerseits wiederholt beim Bundesamt vorstellig geworden waren, vermochte für sich allein dem Beschleunigungsgebot nicht zu genügen. | de | Art. 13b al. 3 LSEE; principe de diligence dans le cadre de la détention en vue du refoulement. Le principe de diligence est violé lorsque les autorités ne prennent aucune disposition concrète en vue du refoulement pendant plus de deux mois et que le retard n'est pas imputable au comportement des autorités étrangères ni à celui de l'intéressé lui-même (consid. 3a). Une grève de la faim ne fait en principe pas cesser l'obligation de diligence (consid. 3b). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 49
B. reichte am 5. Dezember 1997 beim Haftgericht III Bern-Mittelland ein Haftentlassungsgesuch ein, auf das dieses, weil verfrüht, am 9. Dezember 1997 nicht eintrat. Die hiergegen gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Bundesgericht im Hauptpunkt am 22. Dezember 1997 ab (BGE 124 II 1).
Am 16./20. Januar 1998 wies das Haftgericht ein weiteres Haftentlassungsgesuch von B. ab und hiess - letztmals - eine Haftverlängerung bis zum 15. März 1998 gut. Hiergegen hat B. erneut Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, welche das Bundesgericht gutheisst u. a.
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
3. a) Nach Art. 13b Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20; in der Fassung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [AS 1995 146 ff.]) sind die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung nötigen Vorkehrungen umgehend zu treffen (Beschleunigungsgebot). Arbeitet die zuständige Behörde nicht zielstrebig auf den Wegweisungsvollzug hin, ist die Ausschaffungshaft mit der einzig zulässigen Zielsetzung des Zwangsmassnahmengesetzes, nämlich die Ausschaffung des Ausländers sicherzustellen, nicht mehr vereinbar. Sie verstösst in diesem Fall gegen Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK, weil das Ausweisungsverfahren nicht mehr als "schwebend" im Sinne dieser Bestimmung gelten kann (vgl. PETER UEBERSAX, Menschenrechtlicher Schutz bei fremdenpolizeilichen Einsperrungen, in: recht 13/1995 S. 62 f.). Die Pflicht, Vorbereitungen für den Vollzug der Ausschaffung zu treffen, beginnt nicht erst mit der Anordnung der fremdenpolizeilichen Haft. Befindet sich ein Ausländer etwa in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug, müssen bei klarer fremdenpolizeilicher Ausgangslage bereits während dieser Zeit Abklärungen mit Blick auf die Ausschaffung eingeleitet werden (unveröffentlichte Urteile vom 30. Oktober 1997 i.S. B., E. 2a; vom 11. September 1997 i.S. T., E. 2e, und vom 6. Januar 1997 i.S. B., E. 3c; ANDREAS ZÜND, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: ZBJV 132/1996 S. 72, insbesondere S. 89; derselbe, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in: AJP 1995 S. 854 ff., insbesondere S. 861). Die Strafvollzugs- und Fremdenpolizeibehörden haben hierfür nötigenfalls zusammenzuarbeiten; welche der beiden allfällige Verzögerungen zu vertreten hat, ist bei der Beurteilung der Einhaltung des Beschleunigungsgebots unerheblich (unveröffentlichtes Urteil vom 30. Oktober 1997 i.S. B., E. 2a). Die Vollzugsbehörden dürfen nicht untätig bleiben. Sie müssen versuchen, die Identität des Ausländers festzustellen und die für seine Ausschaffung erforderlichen Papiere auch ohne seine Mitwirkung zu beschaffen (unveröffentlichte Urteile vom 29. Oktober 1996 i.S. K., E. 3; vom 26. Juli 1995 i.S. K., E. 3). Ob das Beschleunigungsgebot verletzt wurde, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (unveröffentlichtes Urteil vom 20. Dezember 1995 i.S. S., E. 3b). Dabei kann ein widersprüchliches Verhalten des Betroffenen mitberücksichtigt werden (unveröffentlichte Urteile vom 10. Juli 1997 i.S. C., E. 3b/aa; vom 10. Juni 1996 i.S. S., E. 3b, und vom 26. Juli 1995 i.S. K., E. 3). Das Bundesgericht hat eine Verletzung des Beschleunigungsgebots bejaht, wenn während rund zwei Monaten keinerlei Vorkehren mehr im Hinblick auf die Ausschaffung getroffen wurden, ohne dass die Verzögerung in erster Linie auf das Verhalten ausländischer Behörden oder des Betroffenen selber zurückging (vgl. unveröffentlichte Urteile vom 23. Januar 1998 i.S. S., E. 5; vom 26. Juli 1995 i.S. K., E. 3; und vom 22. Mai 1996 i.S. A.K., E. 3; vgl. auch ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 1997 1 S. 331 f.).
b) aa) Die kantonalen Behörden und das von ihnen um Vollzugshilfe angegangene Bundesamt für Flüchtlinge haben vorliegend die für den Ausschaffungsvollzug nötigen Vorkehrungen zunächst umgehend an die Hand genommen und sich kontinuierlich und zielstrebig um die Abklärung der Identität und die Beschaffung von Reisepapieren für den Beschwerdeführer bemüht. Sowohl die Vorführung auf der sudanesischen wie jene auf der ägyptischen Vertretung blieben indessen ohne Erfolg, worauf das Bundesamt am 28. Oktober 1997 vorsah, dass eine Linguisten-Expertengruppe den Beschwerdeführer "demnächst" befragen werde und gestützt auf deren Resultate auf den entsprechenden Botschaften noch einmal vorgesprochen würde. In der Folge geschah - soweit ersichtlich - diesbezüglich jedoch nichts mehr. Am 20. November 1997 teilte das Bundesamt den kantonalen Behörden lediglich mit, es sei nach wie vor das Resultat der Expertengruppe abzuwarten. Am 13. Januar 1998 fragten die kantonalen Behörden beim Bundesamt für Flüchtlinge nach, "wann nun die im Oktober 97 versprochene Prüfung durch die Linguisten-Gruppe stattfinden" könne, worauf das Bundesamt tags darauf mitteilte, diese sei für den 20. Januar 1998 vorgesehen. An diesem Tag informierte es die kantonalen Behörden wiederum lediglich, dass es den Sprachtest, d.h. ein Telefonat zwischen dem Beschwerdeführer und einem Sprachexperten, "für die nächsten Tage" organisieren werde. Spätestens am 22. Januar 1998 werde eine Sprachanalyse vorliegen, dank welcher "zielgerichtete Nachforschungen" für Nationalitäts- und Identitätsabklärungen möglich sein sollten.
bb) Diese Verzögerungen verletzten das Beschleunigungsgebot: Vom 28. Oktober 1997 bis zum haftrichterlichen Entscheid am 16./20. Januar 1998 wurden während mehr als zwei Monaten keinerlei konkrete Schritte mehr im Hinblick auf eine Ausschaffung des Beschwerdeführers unternommen. Selbst die für den 20. Januar 1998 vorgesehene Befragung ist am gleichen Tag noch einmal verschoben worden. Aus den Akten geht hervor, dass das Bundesamt mit den ursprünglich für den 22. Januar 1998 vorgesehenen Resultaten neuerdings erst bis (spätestens) zum 11. Februar 1998 rechnet. Entgegen der Ansicht des Haftrichters entband der Hungerstreik (vom 6. November 1997 bis zum 18. Dezember 1997) die Behörden nicht davon, alle geeigneten Vorkehren zu treffen, um die Ausschaffung bei Reisefähigkeit des Betroffenen - allenfalls auch gegen seinen Willen - vollziehen zu können. Stellt ein Hungerstreik grundsätzlich keinen Haftentlassungsgrund dar (BGE 124 II 1 E. 3b), gilt umgekehrt während seiner Dauer das Beschleunigungsgebot unverändert weiter. Hieran ändert der undifferenzierte Hinweis des Haftrichters nichts, der Auszuschaffende sei während der ganzen Dauer des Hungerstreiks "verhandlungsunfähig" gewesen, was er selber zu verantworten habe. Der Beschwerdeführer musste erst kurz vor Abbruch seines Hungerstreiks hospitalisiert werden; besondere Gründe, welche bereits in der Anfangsphase der Nahrungsverweigerung eine Befragung verunmöglicht hätten (gesundheitliche Schwäche; renitentes Verhalten; Weigerung des Betroffenen, sich befragen zu lassen usw.), sind weder ersichtlich noch behauptet. Die Expertenbefragung war bereits am 28. Oktober 1997, und damit deutlich vor Beginn des Hungerstreiks, als einzig noch sinnvolle Massnahme erkannt und in der Folge dennoch bis Mitte Januar verschoben worden. Die Verzögerungen, die wegen der Festtage bzw. daraus entstanden, dass das Bundesamt allenfalls über keine entsprechenden Sprachexperten verfügte und solche erst noch suchen musste, hat nicht der Beschwerdeführer zu verantworten. Im übrigen war der Hungerstreik offenbar auch gar nicht ursächlich dafür, dass das Bundesamt im Rahmen der Vollzugsunterstützung, bei der es wie die kantonalen Behörden an das Beschleunigungsgebot gebunden war, längere Zeit untätig blieb. Erst auf die Anfrage der Fremdenpolizei vom 13. Januar 1998 hin, also zu einem Zeitpunkt, in dem der Hungerstreik seit einiger Zeit abgeschlossen war, hat es die Organisation der entsprechenden Befragung konkret an die Hand genommen. Es bestehen keinerlei Hinweise dafür, dass es bereits von Oktober 1997 bis zum 14. Januar 1998 insofern irgendwelche konkreten Vorkehrungen getroffen hätte (vgl. den Telefax des Bundesamts vom 14. Januar 1998 mit der Liste der von ihm unternommenen Schritte); trotz Gelegenheit zur Stellungnahme haben weder das Departement noch das Bundesamt solche im vorliegenden Verfahren dargetan. Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots wäre unter diesen Umständen nur zu verneinen, wenn neben der Befragung durch die Experten zumindest noch andere Abklärungen eingeleitet und etwa jene Landsleute befragt worden wären, die wiederholt erklärt haben, der Beschwerdeführer stamme tatsächlich aus dem Sudan, was losgelöst von allfälligen gesundheitlichen Auswirkungen des Hungerstreiks möglich gewesen wäre. Deren Gründe für die Annahme, der Beschwerdeführer komme aus dem Sudan, waren in einem Fall wie dem vorliegenden nicht zum vornherein ungeeignet, die weiteren behördlichen Abklärungen positiv zu beeinflussen. Die Tatsache, dass die kantonalen Behörden ihrerseits wiederholt beim Bundesamt vorstellig geworden waren, vermochte für sich allein dem Beschleunigungsgebot nicht zu genügen. | de | Art. 13b cpv. 3 LDDS; principio della celerità nel contesto della carcerazione in vista di sfratto. Il principio della celerità è violato quando le autorità non prendono alcuna disposizione concreta in vista dello sfratto per più di due mesi ed il ritardo non è imputabile né al comportamento delle autorità estere, né a quello dell'interessato stesso (consid. 3a). Uno sciopero della fame non fa estinguere, di principio, l'obbligo di celerità (consid. 3b). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Le 7 août 1997, le Nouveau Quotidien ERL SA et la Société Anonyme du Journal de Genève et Gazette de Lausanne ont notifié à la Commission de la concurrence un projet tendant à la création d'un nouveau titre de presse, "Le Temps", qui devait remplacer les deux titres existants, "Journal de Genève et Gazette de Lausanne" et "Nouveau Quotidien". L'exploitation du nouveau titre était assurée par une nouvelle société, "Le Temps SA", où chaque partie détiendrait 47% du capital-action, le 6% restant devant être attribué à une société des rédacteurs du nouveau titre.
Le 18 août 1997, la Commission de la concurrence a prononcé l'ouverture de la procédure d'examen selon les art. 32 ss de la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence du 6 octobre 1995 (en abrégé: loi sur les cartels ou LCart; RS 251). A cette fin, elle a fait parvenir, le 20 août 1997, un questionnaire aux personnes, organisations et autorités susceptibles de lui apporter des informations sur les effets de la fusion, conformément à l'art. 15 al. 2 de l'ordonnance du Conseil fédéral sur le contrôle des concentrations d'entreprises du 17 juin 1996 (RS 251.4).
Pierre Engel a reçu ce questionnaire en qualité "d'opposant". Il y a répondu le 4 septembre 1997, en déclarant agir en sa qualité de président de l'Association des amis du Journal de Genève et Gazette de Lausanne, créée le 16 juillet 1997, et a demandé à pouvoir consulter le dossier. Cette requête a été rejetée par décision de la Commission de la concurrence du 8 septembre 1997 pour le motif que, selon l'art. 43 al. 4 LCart, seules les entreprises participantes avaient qualité de parties et pouvaient donc consulter le dossier à ce titre.
Le 1er décembre 1997, la Commission de la concurrence a estimé que l'opération projetée représentait la solution la moins dommageable pour la concurrence et a pris la décision suivante:
"1. Il est constaté:
a) que l'entreprise commune créée par les parties détiendra une position dominante sur le marché des journaux quotidiens supra-régionaux d'analyse de Suisse romande et;
b) que la position dominante détenue par le groupe Edipresse sur le marché des journaux quotidiens des régions de Genève et de Lausanne sera renforcée à la suite de la concentration;
c) que les modifications structurelles consécutives à l'opération sont à même de supprimer la concurrence efficace sur les marchés concernés.
2. En dépit des constatations sous chiffre 1 et sous réserve des charges prévues au chiffre 3, la concentration est autorisée en application de la théorie de l'entreprise défaillante dont les trois conditions sont en l'espèce remplies.
3. Cette décision est assortie des charges suivantes:
a) toute modification de la structure du capital et de la répartition des droits de vote de la société "Le Temps SA" est soumise à l'autorisation préalable de la Commission de la concurrence;
b) le Président du Conseil d'administration de la société éditrice du journal "Le Temps" doit obligatoirement être une personne indépendante des actionnaires principaux".
Le 11 décembre 1997, la Commission a refusé de donner suite à la requête de Pierre Engel qui lui avait demandé de lui notifier sa décision du 1er décembre 1997.
Par acte du 22 décembre 1997, Pierre Engel a recouru auprès de la Commission de recours pour les questions de concurrence contre les décisions des 1er et 11 décembre 1997, en faisant valoir sa qualité pour agir au sens de l'art. 48 PA. Statuant le 23 février 1998, la Commission de recours pour les questions de concurrence a rejeté le recours de Pierre Engel dans la mesure où il était recevable.
Pierre Engel a formé un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral et a conclu à l'annulation de la décision de la Commission de recours pour les questions de concurrence du 23 février 1998 et, partant, de celles de la Commission de la concurrence des 1er et 11 décembre 1997.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis, sans être lié par les conclusions des parties (ATF 123 II 231 consid. 1 p. 233; ATF 121 II 39 consid. 2 p. 41, 72 consid. 1a p. 74).
b) Dans une procédure administrative régie par le droit fédéral, l'auteur d'un recours déclaré irrecevable pour défaut de qualité pour agir est habilité à contester ce prononcé par la voie du recours de droit administratif (ATF 123 II 115 consid. 2b/aa p. 118; 121 II 39 consid. 2a p. 41/42; 120 Ib 183 consid. 1b p. 186; 119 Ib 56 consid. 1e p. 59; 114 Ia 156 consid. 1c p. 157/158) lorsque, comme en l'espèce, la décision de l'autorité intimée peut faire l'objet d'un tel recours auprès du Tribunal fédéral (art. 98 lettre e OJ; Message du Conseil fédéral du 23 novembre 1994 concernant la loi sur les cartels, FF 1995 I p. 606; Walter A. Stoffel, Die Beschwerde an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, in RSDA Numéro spécial 1996, p. 46). Déposé en temps utile et dans les formes prescrites, le présent recours de droit administratif, est donc en principe recevable.
c) Les conclusions du recours ne peuvent toutefois porter que sur l'objet du litige, soit la qualité du recourant pour agir devant la Commission de recours pour les questions de concurrence, qui ne s'est elle-même pas prononcée sur le fond. Elles sont ainsi irrecevables en tant qu'elles tendent à l'annulation des décisions de la Commission de la concurrence des 1er et 11 décembre 1997 ou demandent au Tribunal fédéral d'interdire la concentration en cause (voir ATF 104 Ib 412 consid. 1c p. 416; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème éd. 1983, p. 127/128 ).
Compte tenu de l'objet du litige, le Tribunal fédéral estime être suffisamment renseigné pour statuer en l'état du dossier. Il s'ensuit que la demande de second échange d'écritures après consultation du dossier de la Commission de la concurrence, qui a été présentée par le recourant, doit être rejetée.
3. La seule question à trancher en l'espèce est de déterminer si la Commission de recours a ou non correctement interprété et appliqué le droit fédéral en déniant au recourant la qualité pour agir.
a) Selon l'art. 39 LCart, la loi fédérale sur la procédure administrative est applicable aux procédures régies par la loi sur les cartels, dans la mesure où les art. 40 ss n'y dérogent pas.
D'une manière générale, la loi sur les cartels distingue les entreprises visées par des enquêtes, qui ont évidemment qualité de parties au sens de l'art. 6 PA dans la procédure devant la Commission de la concurrence, des tiers dont la qualité de parties varie selon la position économique qu'ils occupent ou selon la nature de la participation à l'enquête qui leur est demandée (MARCEL DIETRICH, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, August 1997, ad art. 39 n. 36 p. 21/22 et ad art. 40 n. 12 p. 8). Ainsi, les personnes ou les associations mentionnées à l'art. 43 al. 1 lettres a et b LCart ont en règle générale déjà qualité de partie en vertu de l'art. 6 PA (FF 1995 I p. 605 et 607); il en va de même des organisations de protection des consommateurs que la loi autorise expressément à demander leur participation à l'enquête (art. 43 al. 1 let. c LCart; BALZ GROSS, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, August 1997, ad art. 43 n. 15 p. 7, n. 20 p. 8 et n. 28 p. 10).
En revanche, dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises, seules les entreprises participantes ont qualité de parties (art. 43 al. 4 LCart), dans l'intérêt de la procédure simple et rapide voulue par le législateur, qui s'est écarté sur ce point du droit européen (FF 1995 I p. 597 et 605 voir aussi note 211 p. 598; WALTER A. STOFFEL, op.cit. p. 48; FRANCIS NORDMANN, Die schweizerische Fusionskontrolle im Lichte des europäischen Wettbewerbsrechts, in Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht, vol. 172, p. 246; KARL HOFSTETTER/RETO SCHILTKNECHT, Fusions- und Marktmachtkontrolle im neuen schweizerischen Kartellgesetz, in RDS 93/1997 p. 127; voir aussi FRANK SCHERRER, Das europäische und das schweizerische Fusionskontrollverfahren, Diss. Zurich 1996, p. 211 ss et Fusionskontrolle nach revidiertem Kartellgesetz - erste Fälle und offene Fragen, in PJA 11/97, p. 1397). Les tiers concernés n'ont ainsi le droit que de prendre position par écrit sur la concentration en cause (art. 33 al. 1 LCart et 19 de l'ordonnance sur le contrôle des concentrations d'entreprises; JENS DROLSHAMMER/PATRICK DUCREY, Die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen im revidierten schweizerischen Kartellgesetz, in WuW 1/1997 p. 26/27; KARL SCHERRER, op.cit., Diss. Zurich 1996, p. 437; MARCEL DIETRICH, op.cit. ad art. 39 n. 36 p. 21; BALZ GROSS, op.cit. ad art. 43 n. 40 p. 14). Ce dernier auteur estime cependant que l'intérêt à une procédure accélérée ne devrait pas empêcher de comprendre les aliénateurs éventuels dans les destinataires de la décision de concentration, avec les droits et obligations qui y sont liés (BALZ GROSS, op.cit. ad art. 43 n. 39 p. 14), et que la qualité pour recourir auprès de la Commission de recours pour les questions de concurrence devrait être reconnue, à titre tout à fait exceptionnel et avec une grande retenue, aux tiers qui ont des liens particulièrement étroits, plus forts que ceux d'un concurrent, avec la concentration d'entreprises en cause (ibidem ad art. 44 n. 55 et 56 p. 21; voir aussi KARL SCHERRER, op.cit., Diss. Zurich 1996, p. 438 et op.cit. in PJA 11/97 p. 1397). Même si l'art. 43 al. 4 LCart a été adopté par les Chambres tel que proposé par le Conseil fédéral (voir BO CN 1995 vol. I p. 1109; BO CE 1995 p. 868), ces derniers auteurs considèrent en effet qu'en excluant les droits de parties des tiers par cette disposition, le législateur n'a pas eu l'intention de les priver, dans tous les cas, de la qualité pour recourir contre une décision de la Commission de la concurrence.
Dans ces circonstances, la voie de recours devant la Commission ne pourrait de toute façon être ouverte à des tiers que très restrictivement. Point n'est toutefois besoin de trancher définitivement la question de savoir si la recevabilité d'un tel recours peut être admise à titre exceptionnel, car l'autorité intimée a elle-même déjà exclu la qualité pour agir du recourant sur la base des règles ordinaires de la procédure administrative.
b) La teneur de l'art. 48 lettre a PA est à peu près identique à celle de l'art. 103 lettre a OJ, lequel détermine la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif. Ces deux dispositions légales s'interprètent du reste de la même manière (ATF 123 II 376 consid. 2 p. 378; ATF 121 II 176 consid. 2a p. 177 et les arrêts cités).
Selon la jurisprudence, la qualité pour recourir appartient à quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Le recourant doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grandes que la généralité des administrés. L'intérêt invoqué - qui n'est pas nécessairement un intérêt juridiquement protégé, mais qui peut être un intérêt de fait - doit se trouver, avec l'objet de la contestation, dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération; il faut donc que l'admission du recours procure au recourant un avantage de nature économique, matérielle ou idéale (ATF 123 II 376 consid. 4a p. 376, 115 consid. 2a p. 117). Le recours d'un particulier formé dans l'intérêt de la loi ou d'un tiers est en revanche irrecevable (ATF 121 II 39 consid. 2c/aa p. 43/44; ATF 120 Ib 48 consid. 2a p. 51, 379 consid. 4b p. 386; 119 Ib 374 consid. 2a/aa p. 376).
La jurisprudence a ainsi dénié aux consommateurs la qualité pour recourir contre une autorisation relative aux aliments à base de soja manipulé génétiquement, car ils n'étaient pas plus touchés que l'ensemble du public par la décision attaquée (ATF 123 II 376 consid. 4c p. 381). Un rapport étroit et digne d'être protégé a également été nié dans le cas de riverains d'une ligne de chemin de fer sur laquelle étaient transportés des déchets radioactifs (ATF ATF 121 II 176 consid. 2b p. 178), contrairement à ce qui est en principe admis pour les riverains d'installations fixes comme les aéroports (ATF 104 Ib 307 consid. 3b p. 318) ou les stands de tirs (ATF 110 Ib 99 consid. 1b p. 102). La qualité pour recourir n'a pas non plus été reconnue à l'actionnaire d'une société anonyme touchée par une décision administrative, même s'il était actionnaire unique ou principal, considérant qu'il n'était qu'indirectement concerné par la décision incriminée (ATF 116 Ib 331 consid. 1c p. 335). De même, le recours de l'Association suisse des producteurs de films contre la dissolution de la Fondation Ciné-journal suisse a été déclaré irrecevable, les relations commerciales entretenues par certains membres de l'Association avec la Fondation ne constituant pas un lien suffisamment étroit avec l'objet de la décision attaquée (ATF 101 Ib 108 consid. 2a p. 110/111). Quant aux associations de concurrents, leur qualité pour recourir n'est pas non plus admise si elles ne se trouvent pas dans un rapport spécial et digne d'être protégé mais se sentent seulement visées par une concurrence accrue (ATF 113 Ib 363 ss; ATF 109 Ib 198 ss; voir aussi HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2ème éd. Zurich 1993 n. 1525 p. 349).
La jurisprudence, comme la doctrine, exige donc de manière assez stricte la présence d'un intérêt propre et direct lorsqu'un tiers désire recourir contre une décision dont il n'est pas le destinataire (GYGI, op.cit., p. 158-159; HÄFELIN/MÜLLER, op.cit. n. 1519 ss p. 348/349; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, rem. 240 à 242 p. 147/148).
c) Ici, le recours émane d'un tiers, indirectement concerné par une décision de concentration d'entreprises, qui prétend agir à différents titres pour empêcher la fusion de deux quotidiens. Il estime en effet que, même assortie de charges, la concentration autorisée par la Commission de la concurrence dans sa décision du 1er décembre 1997 nuit à l'ordre économique et social que la loi sur les cartels a pour but de garantir (art. 1er LCart), dans la mesure où la liberté de presse n'est plus sauvegardée.
Au vu des principes rappelés ci-dessus (consid. 3b), la Commission de recours a cependant constaté à juste titre que le recourant ne pouvait pas se prévaloir de sa qualité d'actionnaire de la Société Anonyme du Journal de Genève et de la Gazette de Lausanne, dès lors qu'un actionnaire ne peut attaquer lui-même une décision concernant la société anonyme (ATF 116 Ib 331 331 consid. 1c p. 335). L'actionnaire a en revanche la faculté d'attaquer devant la juridiction civile compétente une décision de l'assemblée générale acceptant une concentration d'entreprises, ainsi que l'a d'ailleurs fait le recourant auprès du Tribunal de première instance du canton de Genève. En qualité d'abonné au Journal de Genève et Gazette de Lausanne, soit dans une situation analogue à celle du consommateur, le recourant n'a pas davantage un lien suffisamment étroit avec la décision attaquée qui le touche comme n'importe quel lecteur. Il n'est pas non plus habilité à défendre les intérêts idéaux de la liberté de presse, ce qui reviendrait sinon à admettre l'action populaire (ATF 123 II 376 consid. 2 p. 378 et les références citées). A noter, au surplus, que l'art. 43 al. 1 lettre c LCart prévoit comme participants à l'enquête non pas les consommateurs individuels, mais les organisations de consommateurs. Enfin, le recourant ne saurait agir en qualité de Président de l'Association des amis du Journal de Genève et Gazette de Lausanne. Seule l'association elle-même aurait pu recourir (voir GYGI, op.cit. n. 4.3.2 p. 159 à 161; KÖLZ/HÄNER, op.cit. n. 243 et 244 p. 149; HÄFELIN/MÜLLER, op.cit. n. 1530 et 1531 p. 350/351), mais son intervention n'eût vraisemblablement pas été admise, dans la mesure où la majorité de ses membres se trouvent dans la même situation que le recourant.
d) Pour le reste, le recourant ne peut tirer aucun droit de la lettre de la Commission de la concurrence du 20 août 1997 qui l'invite, en qualité d'opposant, à donner son avis sur la concentration, conformément à l'art. 33 al. 1 LCart.
La lettre de la Commission de la concurrence du 20 août 1997 s'adresse à tous les "milieux intéressés selon la liste ci-jointe" et envoie ainsi le même questionnaire aux éditeurs, entreprises publicitaires, associations d'employés, associations économiques, opposants et spécialistes des médias. Il s'agit clairement d'une consultation auprès des personnes qui, d'une manière générale, seraient susceptibles de lui fournir des renseignements sur la concentration en cause. Cela ne suffit donc pas à conférer la qualité de parties à tous les destinataires de la lettre. En l'espèce, le fait que le recourant a été placé dans la rubrique des "opposants" n'est pas déterminant, du moment que l'intéressé s'opposait effectivement à la fusion des deux quotidiens. Il paraît en effet normal qu'à ce titre, la Commission de la concurrence l'ait interpellé pour se forger une opinion.
e) Enfin, le recourant ne saurait se prévaloir des art. 4 Cst. et 6 CEDH pour soulever des griefs qui n'ont pas de portée propre par rapport à sa position de partie qui ne lui a pas été reconnue. Par ailleurs, si l'art. 6 CEDH est bien applicable à la procédure devant la Commission de la concurrence et la Commission de recours (MARCEL DIETRICH, op.cit ad art. 39 n. 56 à 58 p. 29), cette disposition n'empêche pas de poser des conditions pour l'admission de tiers comme parties dans une procédure, soit plus particulièrement ici pour admettre une personne qui n'est pas destinataire de la décision (voir ATF 123 II 376 consid. 6 p. 384). | fr | Art. 48 lit. a VwVG und Art. 43 Abs. 4 KG. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (E. 1).
Parteistellung im Verfahren vor der Wettbewerbskommission gemäss Kartellgesetz, im Besonderen im Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen (E. 3a).
Befugnis zur Beschwerdeführung vor der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen gemäss den allgemeinen Vorschriften des Bundesverwaltungsverfahrens (E. 3b). Vorliegend Verneinung der Beschwerdebefugnis eines durch den Zusammenschluss zweier Tageszeitungen indirekt betroffenen Dritten (E. 3c u. d). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-499%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 500
Le 7 août 1997, le Nouveau Quotidien ERL SA et la Société Anonyme du Journal de Genève et Gazette de Lausanne ont notifié à la Commission de la concurrence un projet tendant à la création d'un nouveau titre de presse, "Le Temps", qui devait remplacer les deux titres existants, "Journal de Genève et Gazette de Lausanne" et "Nouveau Quotidien". L'exploitation du nouveau titre était assurée par une nouvelle société, "Le Temps SA", où chaque partie détiendrait 47% du capital-action, le 6% restant devant être attribué à une société des rédacteurs du nouveau titre.
Le 18 août 1997, la Commission de la concurrence a prononcé l'ouverture de la procédure d'examen selon les art. 32 ss de la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence du 6 octobre 1995 (en abrégé: loi sur les cartels ou LCart; RS 251). A cette fin, elle a fait parvenir, le 20 août 1997, un questionnaire aux personnes, organisations et autorités susceptibles de lui apporter des informations sur les effets de la fusion, conformément à l'art. 15 al. 2 de l'ordonnance du Conseil fédéral sur le contrôle des concentrations d'entreprises du 17 juin 1996 (RS 251.4).
Pierre Engel a reçu ce questionnaire en qualité "d'opposant". Il y a répondu le 4 septembre 1997, en déclarant agir en sa qualité de président de l'Association des amis du Journal de Genève et Gazette de Lausanne, créée le 16 juillet 1997, et a demandé à pouvoir consulter le dossier. Cette requête a été rejetée par décision de la Commission de la concurrence du 8 septembre 1997 pour le motif que, selon l'art. 43 al. 4 LCart, seules les entreprises participantes avaient qualité de parties et pouvaient donc consulter le dossier à ce titre.
Le 1er décembre 1997, la Commission de la concurrence a estimé que l'opération projetée représentait la solution la moins dommageable pour la concurrence et a pris la décision suivante:
"1. Il est constaté:
a) que l'entreprise commune créée par les parties détiendra une position dominante sur le marché des journaux quotidiens supra-régionaux d'analyse de Suisse romande et;
b) que la position dominante détenue par le groupe Edipresse sur le marché des journaux quotidiens des régions de Genève et de Lausanne sera renforcée à la suite de la concentration;
c) que les modifications structurelles consécutives à l'opération sont à même de supprimer la concurrence efficace sur les marchés concernés.
2. En dépit des constatations sous chiffre 1 et sous réserve des charges prévues au chiffre 3, la concentration est autorisée en application de la théorie de l'entreprise défaillante dont les trois conditions sont en l'espèce remplies.
3. Cette décision est assortie des charges suivantes:
a) toute modification de la structure du capital et de la répartition des droits de vote de la société "Le Temps SA" est soumise à l'autorisation préalable de la Commission de la concurrence;
b) le Président du Conseil d'administration de la société éditrice du journal "Le Temps" doit obligatoirement être une personne indépendante des actionnaires principaux".
Le 11 décembre 1997, la Commission a refusé de donner suite à la requête de Pierre Engel qui lui avait demandé de lui notifier sa décision du 1er décembre 1997.
Par acte du 22 décembre 1997, Pierre Engel a recouru auprès de la Commission de recours pour les questions de concurrence contre les décisions des 1er et 11 décembre 1997, en faisant valoir sa qualité pour agir au sens de l'art. 48 PA. Statuant le 23 février 1998, la Commission de recours pour les questions de concurrence a rejeté le recours de Pierre Engel dans la mesure où il était recevable.
Pierre Engel a formé un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral et a conclu à l'annulation de la décision de la Commission de recours pour les questions de concurrence du 23 février 1998 et, partant, de celles de la Commission de la concurrence des 1er et 11 décembre 1997.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis, sans être lié par les conclusions des parties (ATF 123 II 231 consid. 1 p. 233; ATF 121 II 39 consid. 2 p. 41, 72 consid. 1a p. 74).
b) Dans une procédure administrative régie par le droit fédéral, l'auteur d'un recours déclaré irrecevable pour défaut de qualité pour agir est habilité à contester ce prononcé par la voie du recours de droit administratif (ATF 123 II 115 consid. 2b/aa p. 118; 121 II 39 consid. 2a p. 41/42; 120 Ib 183 consid. 1b p. 186; 119 Ib 56 consid. 1e p. 59; 114 Ia 156 consid. 1c p. 157/158) lorsque, comme en l'espèce, la décision de l'autorité intimée peut faire l'objet d'un tel recours auprès du Tribunal fédéral (art. 98 lettre e OJ; Message du Conseil fédéral du 23 novembre 1994 concernant la loi sur les cartels, FF 1995 I p. 606; Walter A. Stoffel, Die Beschwerde an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, in RSDA Numéro spécial 1996, p. 46). Déposé en temps utile et dans les formes prescrites, le présent recours de droit administratif, est donc en principe recevable.
c) Les conclusions du recours ne peuvent toutefois porter que sur l'objet du litige, soit la qualité du recourant pour agir devant la Commission de recours pour les questions de concurrence, qui ne s'est elle-même pas prononcée sur le fond. Elles sont ainsi irrecevables en tant qu'elles tendent à l'annulation des décisions de la Commission de la concurrence des 1er et 11 décembre 1997 ou demandent au Tribunal fédéral d'interdire la concentration en cause (voir ATF 104 Ib 412 consid. 1c p. 416; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème éd. 1983, p. 127/128 ).
Compte tenu de l'objet du litige, le Tribunal fédéral estime être suffisamment renseigné pour statuer en l'état du dossier. Il s'ensuit que la demande de second échange d'écritures après consultation du dossier de la Commission de la concurrence, qui a été présentée par le recourant, doit être rejetée.
3. La seule question à trancher en l'espèce est de déterminer si la Commission de recours a ou non correctement interprété et appliqué le droit fédéral en déniant au recourant la qualité pour agir.
a) Selon l'art. 39 LCart, la loi fédérale sur la procédure administrative est applicable aux procédures régies par la loi sur les cartels, dans la mesure où les art. 40 ss n'y dérogent pas.
D'une manière générale, la loi sur les cartels distingue les entreprises visées par des enquêtes, qui ont évidemment qualité de parties au sens de l'art. 6 PA dans la procédure devant la Commission de la concurrence, des tiers dont la qualité de parties varie selon la position économique qu'ils occupent ou selon la nature de la participation à l'enquête qui leur est demandée (MARCEL DIETRICH, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, August 1997, ad art. 39 n. 36 p. 21/22 et ad art. 40 n. 12 p. 8). Ainsi, les personnes ou les associations mentionnées à l'art. 43 al. 1 lettres a et b LCart ont en règle générale déjà qualité de partie en vertu de l'art. 6 PA (FF 1995 I p. 605 et 607); il en va de même des organisations de protection des consommateurs que la loi autorise expressément à demander leur participation à l'enquête (art. 43 al. 1 let. c LCart; BALZ GROSS, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, August 1997, ad art. 43 n. 15 p. 7, n. 20 p. 8 et n. 28 p. 10).
En revanche, dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises, seules les entreprises participantes ont qualité de parties (art. 43 al. 4 LCart), dans l'intérêt de la procédure simple et rapide voulue par le législateur, qui s'est écarté sur ce point du droit européen (FF 1995 I p. 597 et 605 voir aussi note 211 p. 598; WALTER A. STOFFEL, op.cit. p. 48; FRANCIS NORDMANN, Die schweizerische Fusionskontrolle im Lichte des europäischen Wettbewerbsrechts, in Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht, vol. 172, p. 246; KARL HOFSTETTER/RETO SCHILTKNECHT, Fusions- und Marktmachtkontrolle im neuen schweizerischen Kartellgesetz, in RDS 93/1997 p. 127; voir aussi FRANK SCHERRER, Das europäische und das schweizerische Fusionskontrollverfahren, Diss. Zurich 1996, p. 211 ss et Fusionskontrolle nach revidiertem Kartellgesetz - erste Fälle und offene Fragen, in PJA 11/97, p. 1397). Les tiers concernés n'ont ainsi le droit que de prendre position par écrit sur la concentration en cause (art. 33 al. 1 LCart et 19 de l'ordonnance sur le contrôle des concentrations d'entreprises; JENS DROLSHAMMER/PATRICK DUCREY, Die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen im revidierten schweizerischen Kartellgesetz, in WuW 1/1997 p. 26/27; KARL SCHERRER, op.cit., Diss. Zurich 1996, p. 437; MARCEL DIETRICH, op.cit. ad art. 39 n. 36 p. 21; BALZ GROSS, op.cit. ad art. 43 n. 40 p. 14). Ce dernier auteur estime cependant que l'intérêt à une procédure accélérée ne devrait pas empêcher de comprendre les aliénateurs éventuels dans les destinataires de la décision de concentration, avec les droits et obligations qui y sont liés (BALZ GROSS, op.cit. ad art. 43 n. 39 p. 14), et que la qualité pour recourir auprès de la Commission de recours pour les questions de concurrence devrait être reconnue, à titre tout à fait exceptionnel et avec une grande retenue, aux tiers qui ont des liens particulièrement étroits, plus forts que ceux d'un concurrent, avec la concentration d'entreprises en cause (ibidem ad art. 44 n. 55 et 56 p. 21; voir aussi KARL SCHERRER, op.cit., Diss. Zurich 1996, p. 438 et op.cit. in PJA 11/97 p. 1397). Même si l'art. 43 al. 4 LCart a été adopté par les Chambres tel que proposé par le Conseil fédéral (voir BO CN 1995 vol. I p. 1109; BO CE 1995 p. 868), ces derniers auteurs considèrent en effet qu'en excluant les droits de parties des tiers par cette disposition, le législateur n'a pas eu l'intention de les priver, dans tous les cas, de la qualité pour recourir contre une décision de la Commission de la concurrence.
Dans ces circonstances, la voie de recours devant la Commission ne pourrait de toute façon être ouverte à des tiers que très restrictivement. Point n'est toutefois besoin de trancher définitivement la question de savoir si la recevabilité d'un tel recours peut être admise à titre exceptionnel, car l'autorité intimée a elle-même déjà exclu la qualité pour agir du recourant sur la base des règles ordinaires de la procédure administrative.
b) La teneur de l'art. 48 lettre a PA est à peu près identique à celle de l'art. 103 lettre a OJ, lequel détermine la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif. Ces deux dispositions légales s'interprètent du reste de la même manière (ATF 123 II 376 consid. 2 p. 378; ATF 121 II 176 consid. 2a p. 177 et les arrêts cités).
Selon la jurisprudence, la qualité pour recourir appartient à quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Le recourant doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grandes que la généralité des administrés. L'intérêt invoqué - qui n'est pas nécessairement un intérêt juridiquement protégé, mais qui peut être un intérêt de fait - doit se trouver, avec l'objet de la contestation, dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération; il faut donc que l'admission du recours procure au recourant un avantage de nature économique, matérielle ou idéale (ATF 123 II 376 consid. 4a p. 376, 115 consid. 2a p. 117). Le recours d'un particulier formé dans l'intérêt de la loi ou d'un tiers est en revanche irrecevable (ATF 121 II 39 consid. 2c/aa p. 43/44; ATF 120 Ib 48 consid. 2a p. 51, 379 consid. 4b p. 386; 119 Ib 374 consid. 2a/aa p. 376).
La jurisprudence a ainsi dénié aux consommateurs la qualité pour recourir contre une autorisation relative aux aliments à base de soja manipulé génétiquement, car ils n'étaient pas plus touchés que l'ensemble du public par la décision attaquée (ATF 123 II 376 consid. 4c p. 381). Un rapport étroit et digne d'être protégé a également été nié dans le cas de riverains d'une ligne de chemin de fer sur laquelle étaient transportés des déchets radioactifs (ATF ATF 121 II 176 consid. 2b p. 178), contrairement à ce qui est en principe admis pour les riverains d'installations fixes comme les aéroports (ATF 104 Ib 307 consid. 3b p. 318) ou les stands de tirs (ATF 110 Ib 99 consid. 1b p. 102). La qualité pour recourir n'a pas non plus été reconnue à l'actionnaire d'une société anonyme touchée par une décision administrative, même s'il était actionnaire unique ou principal, considérant qu'il n'était qu'indirectement concerné par la décision incriminée (ATF 116 Ib 331 consid. 1c p. 335). De même, le recours de l'Association suisse des producteurs de films contre la dissolution de la Fondation Ciné-journal suisse a été déclaré irrecevable, les relations commerciales entretenues par certains membres de l'Association avec la Fondation ne constituant pas un lien suffisamment étroit avec l'objet de la décision attaquée (ATF 101 Ib 108 consid. 2a p. 110/111). Quant aux associations de concurrents, leur qualité pour recourir n'est pas non plus admise si elles ne se trouvent pas dans un rapport spécial et digne d'être protégé mais se sentent seulement visées par une concurrence accrue (ATF 113 Ib 363 ss; ATF 109 Ib 198 ss; voir aussi HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2ème éd. Zurich 1993 n. 1525 p. 349).
La jurisprudence, comme la doctrine, exige donc de manière assez stricte la présence d'un intérêt propre et direct lorsqu'un tiers désire recourir contre une décision dont il n'est pas le destinataire (GYGI, op.cit., p. 158-159; HÄFELIN/MÜLLER, op.cit. n. 1519 ss p. 348/349; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, rem. 240 à 242 p. 147/148).
c) Ici, le recours émane d'un tiers, indirectement concerné par une décision de concentration d'entreprises, qui prétend agir à différents titres pour empêcher la fusion de deux quotidiens. Il estime en effet que, même assortie de charges, la concentration autorisée par la Commission de la concurrence dans sa décision du 1er décembre 1997 nuit à l'ordre économique et social que la loi sur les cartels a pour but de garantir (art. 1er LCart), dans la mesure où la liberté de presse n'est plus sauvegardée.
Au vu des principes rappelés ci-dessus (consid. 3b), la Commission de recours a cependant constaté à juste titre que le recourant ne pouvait pas se prévaloir de sa qualité d'actionnaire de la Société Anonyme du Journal de Genève et de la Gazette de Lausanne, dès lors qu'un actionnaire ne peut attaquer lui-même une décision concernant la société anonyme (ATF 116 Ib 331 331 consid. 1c p. 335). L'actionnaire a en revanche la faculté d'attaquer devant la juridiction civile compétente une décision de l'assemblée générale acceptant une concentration d'entreprises, ainsi que l'a d'ailleurs fait le recourant auprès du Tribunal de première instance du canton de Genève. En qualité d'abonné au Journal de Genève et Gazette de Lausanne, soit dans une situation analogue à celle du consommateur, le recourant n'a pas davantage un lien suffisamment étroit avec la décision attaquée qui le touche comme n'importe quel lecteur. Il n'est pas non plus habilité à défendre les intérêts idéaux de la liberté de presse, ce qui reviendrait sinon à admettre l'action populaire (ATF 123 II 376 consid. 2 p. 378 et les références citées). A noter, au surplus, que l'art. 43 al. 1 lettre c LCart prévoit comme participants à l'enquête non pas les consommateurs individuels, mais les organisations de consommateurs. Enfin, le recourant ne saurait agir en qualité de Président de l'Association des amis du Journal de Genève et Gazette de Lausanne. Seule l'association elle-même aurait pu recourir (voir GYGI, op.cit. n. 4.3.2 p. 159 à 161; KÖLZ/HÄNER, op.cit. n. 243 et 244 p. 149; HÄFELIN/MÜLLER, op.cit. n. 1530 et 1531 p. 350/351), mais son intervention n'eût vraisemblablement pas été admise, dans la mesure où la majorité de ses membres se trouvent dans la même situation que le recourant.
d) Pour le reste, le recourant ne peut tirer aucun droit de la lettre de la Commission de la concurrence du 20 août 1997 qui l'invite, en qualité d'opposant, à donner son avis sur la concentration, conformément à l'art. 33 al. 1 LCart.
La lettre de la Commission de la concurrence du 20 août 1997 s'adresse à tous les "milieux intéressés selon la liste ci-jointe" et envoie ainsi le même questionnaire aux éditeurs, entreprises publicitaires, associations d'employés, associations économiques, opposants et spécialistes des médias. Il s'agit clairement d'une consultation auprès des personnes qui, d'une manière générale, seraient susceptibles de lui fournir des renseignements sur la concentration en cause. Cela ne suffit donc pas à conférer la qualité de parties à tous les destinataires de la lettre. En l'espèce, le fait que le recourant a été placé dans la rubrique des "opposants" n'est pas déterminant, du moment que l'intéressé s'opposait effectivement à la fusion des deux quotidiens. Il paraît en effet normal qu'à ce titre, la Commission de la concurrence l'ait interpellé pour se forger une opinion.
e) Enfin, le recourant ne saurait se prévaloir des art. 4 Cst. et 6 CEDH pour soulever des griefs qui n'ont pas de portée propre par rapport à sa position de partie qui ne lui a pas été reconnue. Par ailleurs, si l'art. 6 CEDH est bien applicable à la procédure devant la Commission de la concurrence et la Commission de recours (MARCEL DIETRICH, op.cit ad art. 39 n. 56 à 58 p. 29), cette disposition n'empêche pas de poser des conditions pour l'admission de tiers comme parties dans une procédure, soit plus particulièrement ici pour admettre une personne qui n'est pas destinataire de la décision (voir ATF 123 II 376 consid. 6 p. 384). | fr | Art. 48 let. a PA et art. 43 al. 4 LCart. Recevabilité du recours de droit administratif contre une décision d'irrecevabilité de la Commission de recours pour les questions de concurrence (consid. 1).
Qualité de partie devant la Commission de la concurrence selon la loi sur les cartels, en particulier en matière de concentration d'entreprises (consid. 3a).
Qualité pour recourir devant la Commission de recours pour les questions de concurrence sur la base des dispositions ordinaires de la procédure administrative fédérale (consid. 3b). Qualité déniée en l'espèce à un tiers indirectement concerné par la concentration de deux quotidiens (consid. 3c et d). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-499%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,532 | 124 II 499 | 124 II 499
Sachverhalt ab Seite 500
Le 7 août 1997, le Nouveau Quotidien ERL SA et la Société Anonyme du Journal de Genève et Gazette de Lausanne ont notifié à la Commission de la concurrence un projet tendant à la création d'un nouveau titre de presse, "Le Temps", qui devait remplacer les deux titres existants, "Journal de Genève et Gazette de Lausanne" et "Nouveau Quotidien". L'exploitation du nouveau titre était assurée par une nouvelle société, "Le Temps SA", où chaque partie détiendrait 47% du capital-action, le 6% restant devant être attribué à une société des rédacteurs du nouveau titre.
Le 18 août 1997, la Commission de la concurrence a prononcé l'ouverture de la procédure d'examen selon les art. 32 ss de la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence du 6 octobre 1995 (en abrégé: loi sur les cartels ou LCart; RS 251). A cette fin, elle a fait parvenir, le 20 août 1997, un questionnaire aux personnes, organisations et autorités susceptibles de lui apporter des informations sur les effets de la fusion, conformément à l'art. 15 al. 2 de l'ordonnance du Conseil fédéral sur le contrôle des concentrations d'entreprises du 17 juin 1996 (RS 251.4).
Pierre Engel a reçu ce questionnaire en qualité "d'opposant". Il y a répondu le 4 septembre 1997, en déclarant agir en sa qualité de président de l'Association des amis du Journal de Genève et Gazette de Lausanne, créée le 16 juillet 1997, et a demandé à pouvoir consulter le dossier. Cette requête a été rejetée par décision de la Commission de la concurrence du 8 septembre 1997 pour le motif que, selon l'art. 43 al. 4 LCart, seules les entreprises participantes avaient qualité de parties et pouvaient donc consulter le dossier à ce titre.
Le 1er décembre 1997, la Commission de la concurrence a estimé que l'opération projetée représentait la solution la moins dommageable pour la concurrence et a pris la décision suivante:
"1. Il est constaté:
a) que l'entreprise commune créée par les parties détiendra une position dominante sur le marché des journaux quotidiens supra-régionaux d'analyse de Suisse romande et;
b) que la position dominante détenue par le groupe Edipresse sur le marché des journaux quotidiens des régions de Genève et de Lausanne sera renforcée à la suite de la concentration;
c) que les modifications structurelles consécutives à l'opération sont à même de supprimer la concurrence efficace sur les marchés concernés.
2. En dépit des constatations sous chiffre 1 et sous réserve des charges prévues au chiffre 3, la concentration est autorisée en application de la théorie de l'entreprise défaillante dont les trois conditions sont en l'espèce remplies.
3. Cette décision est assortie des charges suivantes:
a) toute modification de la structure du capital et de la répartition des droits de vote de la société "Le Temps SA" est soumise à l'autorisation préalable de la Commission de la concurrence;
b) le Président du Conseil d'administration de la société éditrice du journal "Le Temps" doit obligatoirement être une personne indépendante des actionnaires principaux".
Le 11 décembre 1997, la Commission a refusé de donner suite à la requête de Pierre Engel qui lui avait demandé de lui notifier sa décision du 1er décembre 1997.
Par acte du 22 décembre 1997, Pierre Engel a recouru auprès de la Commission de recours pour les questions de concurrence contre les décisions des 1er et 11 décembre 1997, en faisant valoir sa qualité pour agir au sens de l'art. 48 PA. Statuant le 23 février 1998, la Commission de recours pour les questions de concurrence a rejeté le recours de Pierre Engel dans la mesure où il était recevable.
Pierre Engel a formé un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral et a conclu à l'annulation de la décision de la Commission de recours pour les questions de concurrence du 23 février 1998 et, partant, de celles de la Commission de la concurrence des 1er et 11 décembre 1997.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis, sans être lié par les conclusions des parties (ATF 123 II 231 consid. 1 p. 233; ATF 121 II 39 consid. 2 p. 41, 72 consid. 1a p. 74).
b) Dans une procédure administrative régie par le droit fédéral, l'auteur d'un recours déclaré irrecevable pour défaut de qualité pour agir est habilité à contester ce prononcé par la voie du recours de droit administratif (ATF 123 II 115 consid. 2b/aa p. 118; 121 II 39 consid. 2a p. 41/42; 120 Ib 183 consid. 1b p. 186; 119 Ib 56 consid. 1e p. 59; 114 Ia 156 consid. 1c p. 157/158) lorsque, comme en l'espèce, la décision de l'autorité intimée peut faire l'objet d'un tel recours auprès du Tribunal fédéral (art. 98 lettre e OJ; Message du Conseil fédéral du 23 novembre 1994 concernant la loi sur les cartels, FF 1995 I p. 606; Walter A. Stoffel, Die Beschwerde an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, in RSDA Numéro spécial 1996, p. 46). Déposé en temps utile et dans les formes prescrites, le présent recours de droit administratif, est donc en principe recevable.
c) Les conclusions du recours ne peuvent toutefois porter que sur l'objet du litige, soit la qualité du recourant pour agir devant la Commission de recours pour les questions de concurrence, qui ne s'est elle-même pas prononcée sur le fond. Elles sont ainsi irrecevables en tant qu'elles tendent à l'annulation des décisions de la Commission de la concurrence des 1er et 11 décembre 1997 ou demandent au Tribunal fédéral d'interdire la concentration en cause (voir ATF 104 Ib 412 consid. 1c p. 416; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème éd. 1983, p. 127/128 ).
Compte tenu de l'objet du litige, le Tribunal fédéral estime être suffisamment renseigné pour statuer en l'état du dossier. Il s'ensuit que la demande de second échange d'écritures après consultation du dossier de la Commission de la concurrence, qui a été présentée par le recourant, doit être rejetée.
3. La seule question à trancher en l'espèce est de déterminer si la Commission de recours a ou non correctement interprété et appliqué le droit fédéral en déniant au recourant la qualité pour agir.
a) Selon l'art. 39 LCart, la loi fédérale sur la procédure administrative est applicable aux procédures régies par la loi sur les cartels, dans la mesure où les art. 40 ss n'y dérogent pas.
D'une manière générale, la loi sur les cartels distingue les entreprises visées par des enquêtes, qui ont évidemment qualité de parties au sens de l'art. 6 PA dans la procédure devant la Commission de la concurrence, des tiers dont la qualité de parties varie selon la position économique qu'ils occupent ou selon la nature de la participation à l'enquête qui leur est demandée (MARCEL DIETRICH, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, August 1997, ad art. 39 n. 36 p. 21/22 et ad art. 40 n. 12 p. 8). Ainsi, les personnes ou les associations mentionnées à l'art. 43 al. 1 lettres a et b LCart ont en règle générale déjà qualité de partie en vertu de l'art. 6 PA (FF 1995 I p. 605 et 607); il en va de même des organisations de protection des consommateurs que la loi autorise expressément à demander leur participation à l'enquête (art. 43 al. 1 let. c LCart; BALZ GROSS, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, August 1997, ad art. 43 n. 15 p. 7, n. 20 p. 8 et n. 28 p. 10).
En revanche, dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises, seules les entreprises participantes ont qualité de parties (art. 43 al. 4 LCart), dans l'intérêt de la procédure simple et rapide voulue par le législateur, qui s'est écarté sur ce point du droit européen (FF 1995 I p. 597 et 605 voir aussi note 211 p. 598; WALTER A. STOFFEL, op.cit. p. 48; FRANCIS NORDMANN, Die schweizerische Fusionskontrolle im Lichte des europäischen Wettbewerbsrechts, in Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht, vol. 172, p. 246; KARL HOFSTETTER/RETO SCHILTKNECHT, Fusions- und Marktmachtkontrolle im neuen schweizerischen Kartellgesetz, in RDS 93/1997 p. 127; voir aussi FRANK SCHERRER, Das europäische und das schweizerische Fusionskontrollverfahren, Diss. Zurich 1996, p. 211 ss et Fusionskontrolle nach revidiertem Kartellgesetz - erste Fälle und offene Fragen, in PJA 11/97, p. 1397). Les tiers concernés n'ont ainsi le droit que de prendre position par écrit sur la concentration en cause (art. 33 al. 1 LCart et 19 de l'ordonnance sur le contrôle des concentrations d'entreprises; JENS DROLSHAMMER/PATRICK DUCREY, Die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen im revidierten schweizerischen Kartellgesetz, in WuW 1/1997 p. 26/27; KARL SCHERRER, op.cit., Diss. Zurich 1996, p. 437; MARCEL DIETRICH, op.cit. ad art. 39 n. 36 p. 21; BALZ GROSS, op.cit. ad art. 43 n. 40 p. 14). Ce dernier auteur estime cependant que l'intérêt à une procédure accélérée ne devrait pas empêcher de comprendre les aliénateurs éventuels dans les destinataires de la décision de concentration, avec les droits et obligations qui y sont liés (BALZ GROSS, op.cit. ad art. 43 n. 39 p. 14), et que la qualité pour recourir auprès de la Commission de recours pour les questions de concurrence devrait être reconnue, à titre tout à fait exceptionnel et avec une grande retenue, aux tiers qui ont des liens particulièrement étroits, plus forts que ceux d'un concurrent, avec la concentration d'entreprises en cause (ibidem ad art. 44 n. 55 et 56 p. 21; voir aussi KARL SCHERRER, op.cit., Diss. Zurich 1996, p. 438 et op.cit. in PJA 11/97 p. 1397). Même si l'art. 43 al. 4 LCart a été adopté par les Chambres tel que proposé par le Conseil fédéral (voir BO CN 1995 vol. I p. 1109; BO CE 1995 p. 868), ces derniers auteurs considèrent en effet qu'en excluant les droits de parties des tiers par cette disposition, le législateur n'a pas eu l'intention de les priver, dans tous les cas, de la qualité pour recourir contre une décision de la Commission de la concurrence.
Dans ces circonstances, la voie de recours devant la Commission ne pourrait de toute façon être ouverte à des tiers que très restrictivement. Point n'est toutefois besoin de trancher définitivement la question de savoir si la recevabilité d'un tel recours peut être admise à titre exceptionnel, car l'autorité intimée a elle-même déjà exclu la qualité pour agir du recourant sur la base des règles ordinaires de la procédure administrative.
b) La teneur de l'art. 48 lettre a PA est à peu près identique à celle de l'art. 103 lettre a OJ, lequel détermine la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif. Ces deux dispositions légales s'interprètent du reste de la même manière (ATF 123 II 376 consid. 2 p. 378; ATF 121 II 176 consid. 2a p. 177 et les arrêts cités).
Selon la jurisprudence, la qualité pour recourir appartient à quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Le recourant doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grandes que la généralité des administrés. L'intérêt invoqué - qui n'est pas nécessairement un intérêt juridiquement protégé, mais qui peut être un intérêt de fait - doit se trouver, avec l'objet de la contestation, dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération; il faut donc que l'admission du recours procure au recourant un avantage de nature économique, matérielle ou idéale (ATF 123 II 376 consid. 4a p. 376, 115 consid. 2a p. 117). Le recours d'un particulier formé dans l'intérêt de la loi ou d'un tiers est en revanche irrecevable (ATF 121 II 39 consid. 2c/aa p. 43/44; ATF 120 Ib 48 consid. 2a p. 51, 379 consid. 4b p. 386; 119 Ib 374 consid. 2a/aa p. 376).
La jurisprudence a ainsi dénié aux consommateurs la qualité pour recourir contre une autorisation relative aux aliments à base de soja manipulé génétiquement, car ils n'étaient pas plus touchés que l'ensemble du public par la décision attaquée (ATF 123 II 376 consid. 4c p. 381). Un rapport étroit et digne d'être protégé a également été nié dans le cas de riverains d'une ligne de chemin de fer sur laquelle étaient transportés des déchets radioactifs (ATF ATF 121 II 176 consid. 2b p. 178), contrairement à ce qui est en principe admis pour les riverains d'installations fixes comme les aéroports (ATF 104 Ib 307 consid. 3b p. 318) ou les stands de tirs (ATF 110 Ib 99 consid. 1b p. 102). La qualité pour recourir n'a pas non plus été reconnue à l'actionnaire d'une société anonyme touchée par une décision administrative, même s'il était actionnaire unique ou principal, considérant qu'il n'était qu'indirectement concerné par la décision incriminée (ATF 116 Ib 331 consid. 1c p. 335). De même, le recours de l'Association suisse des producteurs de films contre la dissolution de la Fondation Ciné-journal suisse a été déclaré irrecevable, les relations commerciales entretenues par certains membres de l'Association avec la Fondation ne constituant pas un lien suffisamment étroit avec l'objet de la décision attaquée (ATF 101 Ib 108 consid. 2a p. 110/111). Quant aux associations de concurrents, leur qualité pour recourir n'est pas non plus admise si elles ne se trouvent pas dans un rapport spécial et digne d'être protégé mais se sentent seulement visées par une concurrence accrue (ATF 113 Ib 363 ss; ATF 109 Ib 198 ss; voir aussi HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2ème éd. Zurich 1993 n. 1525 p. 349).
La jurisprudence, comme la doctrine, exige donc de manière assez stricte la présence d'un intérêt propre et direct lorsqu'un tiers désire recourir contre une décision dont il n'est pas le destinataire (GYGI, op.cit., p. 158-159; HÄFELIN/MÜLLER, op.cit. n. 1519 ss p. 348/349; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, rem. 240 à 242 p. 147/148).
c) Ici, le recours émane d'un tiers, indirectement concerné par une décision de concentration d'entreprises, qui prétend agir à différents titres pour empêcher la fusion de deux quotidiens. Il estime en effet que, même assortie de charges, la concentration autorisée par la Commission de la concurrence dans sa décision du 1er décembre 1997 nuit à l'ordre économique et social que la loi sur les cartels a pour but de garantir (art. 1er LCart), dans la mesure où la liberté de presse n'est plus sauvegardée.
Au vu des principes rappelés ci-dessus (consid. 3b), la Commission de recours a cependant constaté à juste titre que le recourant ne pouvait pas se prévaloir de sa qualité d'actionnaire de la Société Anonyme du Journal de Genève et de la Gazette de Lausanne, dès lors qu'un actionnaire ne peut attaquer lui-même une décision concernant la société anonyme (ATF 116 Ib 331 331 consid. 1c p. 335). L'actionnaire a en revanche la faculté d'attaquer devant la juridiction civile compétente une décision de l'assemblée générale acceptant une concentration d'entreprises, ainsi que l'a d'ailleurs fait le recourant auprès du Tribunal de première instance du canton de Genève. En qualité d'abonné au Journal de Genève et Gazette de Lausanne, soit dans une situation analogue à celle du consommateur, le recourant n'a pas davantage un lien suffisamment étroit avec la décision attaquée qui le touche comme n'importe quel lecteur. Il n'est pas non plus habilité à défendre les intérêts idéaux de la liberté de presse, ce qui reviendrait sinon à admettre l'action populaire (ATF 123 II 376 consid. 2 p. 378 et les références citées). A noter, au surplus, que l'art. 43 al. 1 lettre c LCart prévoit comme participants à l'enquête non pas les consommateurs individuels, mais les organisations de consommateurs. Enfin, le recourant ne saurait agir en qualité de Président de l'Association des amis du Journal de Genève et Gazette de Lausanne. Seule l'association elle-même aurait pu recourir (voir GYGI, op.cit. n. 4.3.2 p. 159 à 161; KÖLZ/HÄNER, op.cit. n. 243 et 244 p. 149; HÄFELIN/MÜLLER, op.cit. n. 1530 et 1531 p. 350/351), mais son intervention n'eût vraisemblablement pas été admise, dans la mesure où la majorité de ses membres se trouvent dans la même situation que le recourant.
d) Pour le reste, le recourant ne peut tirer aucun droit de la lettre de la Commission de la concurrence du 20 août 1997 qui l'invite, en qualité d'opposant, à donner son avis sur la concentration, conformément à l'art. 33 al. 1 LCart.
La lettre de la Commission de la concurrence du 20 août 1997 s'adresse à tous les "milieux intéressés selon la liste ci-jointe" et envoie ainsi le même questionnaire aux éditeurs, entreprises publicitaires, associations d'employés, associations économiques, opposants et spécialistes des médias. Il s'agit clairement d'une consultation auprès des personnes qui, d'une manière générale, seraient susceptibles de lui fournir des renseignements sur la concentration en cause. Cela ne suffit donc pas à conférer la qualité de parties à tous les destinataires de la lettre. En l'espèce, le fait que le recourant a été placé dans la rubrique des "opposants" n'est pas déterminant, du moment que l'intéressé s'opposait effectivement à la fusion des deux quotidiens. Il paraît en effet normal qu'à ce titre, la Commission de la concurrence l'ait interpellé pour se forger une opinion.
e) Enfin, le recourant ne saurait se prévaloir des art. 4 Cst. et 6 CEDH pour soulever des griefs qui n'ont pas de portée propre par rapport à sa position de partie qui ne lui a pas été reconnue. Par ailleurs, si l'art. 6 CEDH est bien applicable à la procédure devant la Commission de la concurrence et la Commission de recours (MARCEL DIETRICH, op.cit ad art. 39 n. 56 à 58 p. 29), cette disposition n'empêche pas de poser des conditions pour l'admission de tiers comme parties dans une procédure, soit plus particulièrement ici pour admettre une personne qui n'est pas destinataire de la décision (voir ATF 123 II 376 consid. 6 p. 384). | fr | Art. 48 lett. a PA e art. 43 cpv. 4 LCart. Ricevibilità del ricorso di diritto amministrativo interposto contro una decisione d'inammissibilità pronunciata dalla Commissione di ricorso in materia di concorrenza (consid. 1).
Qualità di parte nella procedura dinanzi alla Commissione della concorrenza giusta la legge sui cartelli, per quanto concerne specialmente i procedimenti che riguardano la concentrazione di imprese (consid. 3a).
La legittimazione ad adire la Commissione di ricorso in materia di concorrenza va determinata sulla base delle disposizioni stabilite dalla procedura amministrativa federale (consid. 3b). Nel caso concreto, potestà ricorsuale negata al terzo, indirettamente toccato dalla concentrazione di due quotidiani (consid. 3c e d). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-499%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 508
Par demande du 13 juin 1997 déposée devant le tribunal civil du district de Nyon, P.S. et son frère J.S., tous deux domiciliés dans le canton de Vaud, ont conclu au versement par l'Etat de Vaud, à chacun d'entre eux, de 50'000 fr. à titre d'indemnité pour tort moral. Ils exposaient que leur mère, alors domiciliée à Genève, et leur frère, domicilié en Haïti, tous deux de nationalité suisse, avaient été agressés et tués en Haïti le 3 avril 1996, par un inconnu; l'enquête menée dans ce pays n'avait pas abouti, et aucune réparation morale n'y avait été accordée; l'enquête ouverte à Genève était rendue difficile par le manque de coopération des autorités haïtiennes.
Par jugement du 14 octobre 1997, le Tribunal civil du district de Nyon a décliné sa compétence. Selon l'art. 11 al. 3 de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI, RS 312.5), le for était au domicile de la victime directe de l'infraction, en l'espèce Genève. Une indemnité de dépens de 620 fr. en faveur de l'Etat de Vaud, défendeur, a été mise à la charge des frères S.
Par arrêt du 19 février 1998, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé ce jugement.
Agissant par la voie d'un recours de droit administratif, P.S. et J.S. demandent au Tribunal fédéral d'annuler le jugement du Tribunal civil du district de Nyon et l'arrêt cantonal.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. b) Comme le relèvent les recourants, les opinions doctrinales citées par la cour cantonale ne sont guère fondées sur une motivation détaillée. Pour GOMM/STEIN/ZEHNTNER (Kommentar zum Opferhilfegesetz, Berne 1995, no 14 ad art. 11, p. 173), l'art. 11 al. 3 LAVI tient compte de la nationalité et du domicile de la victime - soit la personne blessée ou tuée -, et non des ayants droit (victimes indirectes). THOMAS KOLLER (Das Opferhilfegesetz: Auswirkungen auf das Strassenverkehrsrecht, AJP 5/1996 p. 578-595, 582) estime lui aussi qu'en cas d'accident automobile, c'est le domicile et la nationalité de la victime décédée qui sont déterminants au sens de l'art. 11 LAVI.
Même si elles ne reposent pas sur une motivation spécifique, ces opinions doivent être approuvées. En effet, il y a lieu de retenir que l'assimilation faite à l'art. 2 al. 2 let. c LAVI entre victimes directes et indirectes ne vise que la possibilité, toute générale, d'obtenir une indemnité ou une réparation morale. Pour ce qui est plus précisément de l'autorité compétente pour octroyer ces prestations, le législateur a manifestement voulu éviter une multiplication des fors disponibles. Ainsi, lorsque l'infraction a été commise en Suisse (ou lorsque son résultat s'est produit en Suisse, art. 6 al. 5 OAVI [RS 312.51]), la victime directe elle-même n'a pas le privilège de pouvoir agir à son domicile: l'autorité compétente est celle du lieu de commission de l'infraction, tel qu'il se détermine selon l'art. 346 CP. La compétence est ainsi réglée de la même manière en ce qui concerne l'indemnisation qu'en matière de poursuite pénale. "Par conséquent, une seule autorité traitera les demandes de toutes les victimes d'une même infraction [...]" (FF 1990 II p. 938). Cette réglementation procède d'un souci évident d'unifier autant que possible les diverses procédures découlant de l'infraction, et d'éviter la création de fors différents, avec les risques de décisions contradictoires qui y seraient liés.
Cette préoccupation doit aussi prévaloir dans le cas d'une infraction commise à l'étranger dont le résultat s'est produit à l'étranger: faute d'un rattachement fondé sur le lieu de commission - ou de résultat - de l'infraction, le législateur a désigné l'autorité du lieu de domicile de la victime. Il ne saurait logiquement s'agir, dans l'optique d'un for unique, que du domicile de la victime directe. Cette solution pose certes problème lorsque plusieurs victimes directes, ayant en Suisse des domiciles différents, ont les mêmes ayants droit. Ce cas (qui n'est pas celui des recourants, puisque leur frère, également victime de l'agression en Haïti, n'avait pas son domicile en Suisse au moment des faits), n'est toutefois pas le plus fréquent; dans les autres cas (une victime directe et plusieurs ayants droit), la multiplication des fors, selon la solution préconisée par les recourants, compromettrait le principe d'une procédure d'indemnisation que le législateur a voulu simple et rapide. Il y a donc lieu de s'en tenir au principe d'un for unique pour chaque victime directe. Les recourants critiquent également le fait qu'un étranger domicilié à l'étranger pourrait obtenir en Suisse une indemnité pour l'homicide d'un proche commis dans ce dernier pays, alors qu'un Suisse domicilié en Suisse ne pourrait pas obtenir dans son canton de domicile une telle indemnité lorsque la victime directe, de nationalité suisse, était domiciliée à l'étranger. Cette solution a cependant été voulue par le législateur (FF 1990 II p. 937-938); elle ne découle d'ailleurs pas de la réglementation relative aux fors, mais des "conditions de lieu et de nationalité dont dépend l'octroi d'une prestation financière" (ibid.).
En l'espèce, il y a d'autant moins de raison de douter de la conformité de la décision attaquée avec le droit fédéral qu'une procédure pénale a été ouverte à Genève: les recourants pourront donc y faire valoir l'ensemble des prétentions découlant de la LAVI, soit non seulement le droit à l'indemnisation, mais aussi, le cas échéant, leur droit d'intervenir dans la procédure pénale et d'obtenir, comme ils le souhaitaient, la production du dossier de cette procédure.
Le recours doit par conséquent être rejeté, et l'arrêt attaqué confirmé sur ce point.
3. Sur un autre point cependant, la solution confirmée par la cour cantonale consacre une violation du droit fédéral. Même si les recourants ne s'en plaignent pas expressément, il y a lieu pour le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif, d'intervenir d'office.
Dans son jugement du 14 octobre 1997, le Tribunal civil du district de Nyon a certes laissé les frais à la charge de l'Etat de Vaud. Il a toutefois condamné les recourants au paiement de 620 fr. de dépens en faveur du canton défendeur. Le Tribunal fédéral s'est déjà interrogé sur la compatibilité avec le droit fédéral du système vaudois, qui oblige la victime à agir par la voie d'un procès dirigé contre l'Etat (ATF 123 II 425 consid. 4a p. 429). Ce système ne saurait en tout cas avoir pour conséquence d'exposer la victime au paiement de frais ou dépens en cas de rejet de ses prétentions, sous réserve de procédures engagées à la légère ou de manière abusive. Peu importe à cet égard que ce rejet se fonde sur des considérations d'ordre matériel ou, comme en l'espèce, sur des questions de compétence (arrêt non publié du 30 janvier 1997 dans la cause S. consid. 3; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, op.cit., p. 241). Sur ce point, le jugement du Tribunal du district de Nyon, tel qu'il est confirmé par la cour cantonale, viole l'art. 16 al. 1 LAVI, qui impose la gratuité de la procédure. | fr | Art. 2 Abs. 2 OHG, Art. 11 Abs. 3 OHG und Art. 16 Abs. 1 OHG; Gerichtsstand für Entschädigungsforderungen nach Art. 11 Abs. 3 OHG; Kostenlosigkeit des Verfahrens. Im Fall einer im Ausland verübten Straftat muss die nahestehende Person des Opfers nach Art. 2 Abs. 2 OHG eine Entschädigung oder eine Genugtuung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 OHG am Wohnsitz des direkten Opfers geltend machen (E. 2).
Die in Art. 16 Abs. 1 OHG vorgesehene Kostenlosigkeit des Verfahrens verbietet, dem Opfer im Fall der Abweisung seiner Forderungen Prozesskosten und -entschädigungen aufzuerlegen (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-507%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Par demande du 13 juin 1997 déposée devant le tribunal civil du district de Nyon, P.S. et son frère J.S., tous deux domiciliés dans le canton de Vaud, ont conclu au versement par l'Etat de Vaud, à chacun d'entre eux, de 50'000 fr. à titre d'indemnité pour tort moral. Ils exposaient que leur mère, alors domiciliée à Genève, et leur frère, domicilié en Haïti, tous deux de nationalité suisse, avaient été agressés et tués en Haïti le 3 avril 1996, par un inconnu; l'enquête menée dans ce pays n'avait pas abouti, et aucune réparation morale n'y avait été accordée; l'enquête ouverte à Genève était rendue difficile par le manque de coopération des autorités haïtiennes.
Par jugement du 14 octobre 1997, le Tribunal civil du district de Nyon a décliné sa compétence. Selon l'art. 11 al. 3 de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI, RS 312.5), le for était au domicile de la victime directe de l'infraction, en l'espèce Genève. Une indemnité de dépens de 620 fr. en faveur de l'Etat de Vaud, défendeur, a été mise à la charge des frères S.
Par arrêt du 19 février 1998, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé ce jugement.
Agissant par la voie d'un recours de droit administratif, P.S. et J.S. demandent au Tribunal fédéral d'annuler le jugement du Tribunal civil du district de Nyon et l'arrêt cantonal.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. b) Comme le relèvent les recourants, les opinions doctrinales citées par la cour cantonale ne sont guère fondées sur une motivation détaillée. Pour GOMM/STEIN/ZEHNTNER (Kommentar zum Opferhilfegesetz, Berne 1995, no 14 ad art. 11, p. 173), l'art. 11 al. 3 LAVI tient compte de la nationalité et du domicile de la victime - soit la personne blessée ou tuée -, et non des ayants droit (victimes indirectes). THOMAS KOLLER (Das Opferhilfegesetz: Auswirkungen auf das Strassenverkehrsrecht, AJP 5/1996 p. 578-595, 582) estime lui aussi qu'en cas d'accident automobile, c'est le domicile et la nationalité de la victime décédée qui sont déterminants au sens de l'art. 11 LAVI.
Même si elles ne reposent pas sur une motivation spécifique, ces opinions doivent être approuvées. En effet, il y a lieu de retenir que l'assimilation faite à l'art. 2 al. 2 let. c LAVI entre victimes directes et indirectes ne vise que la possibilité, toute générale, d'obtenir une indemnité ou une réparation morale. Pour ce qui est plus précisément de l'autorité compétente pour octroyer ces prestations, le législateur a manifestement voulu éviter une multiplication des fors disponibles. Ainsi, lorsque l'infraction a été commise en Suisse (ou lorsque son résultat s'est produit en Suisse, art. 6 al. 5 OAVI [RS 312.51]), la victime directe elle-même n'a pas le privilège de pouvoir agir à son domicile: l'autorité compétente est celle du lieu de commission de l'infraction, tel qu'il se détermine selon l'art. 346 CP. La compétence est ainsi réglée de la même manière en ce qui concerne l'indemnisation qu'en matière de poursuite pénale. "Par conséquent, une seule autorité traitera les demandes de toutes les victimes d'une même infraction [...]" (FF 1990 II p. 938). Cette réglementation procède d'un souci évident d'unifier autant que possible les diverses procédures découlant de l'infraction, et d'éviter la création de fors différents, avec les risques de décisions contradictoires qui y seraient liés.
Cette préoccupation doit aussi prévaloir dans le cas d'une infraction commise à l'étranger dont le résultat s'est produit à l'étranger: faute d'un rattachement fondé sur le lieu de commission - ou de résultat - de l'infraction, le législateur a désigné l'autorité du lieu de domicile de la victime. Il ne saurait logiquement s'agir, dans l'optique d'un for unique, que du domicile de la victime directe. Cette solution pose certes problème lorsque plusieurs victimes directes, ayant en Suisse des domiciles différents, ont les mêmes ayants droit. Ce cas (qui n'est pas celui des recourants, puisque leur frère, également victime de l'agression en Haïti, n'avait pas son domicile en Suisse au moment des faits), n'est toutefois pas le plus fréquent; dans les autres cas (une victime directe et plusieurs ayants droit), la multiplication des fors, selon la solution préconisée par les recourants, compromettrait le principe d'une procédure d'indemnisation que le législateur a voulu simple et rapide. Il y a donc lieu de s'en tenir au principe d'un for unique pour chaque victime directe. Les recourants critiquent également le fait qu'un étranger domicilié à l'étranger pourrait obtenir en Suisse une indemnité pour l'homicide d'un proche commis dans ce dernier pays, alors qu'un Suisse domicilié en Suisse ne pourrait pas obtenir dans son canton de domicile une telle indemnité lorsque la victime directe, de nationalité suisse, était domiciliée à l'étranger. Cette solution a cependant été voulue par le législateur (FF 1990 II p. 937-938); elle ne découle d'ailleurs pas de la réglementation relative aux fors, mais des "conditions de lieu et de nationalité dont dépend l'octroi d'une prestation financière" (ibid.).
En l'espèce, il y a d'autant moins de raison de douter de la conformité de la décision attaquée avec le droit fédéral qu'une procédure pénale a été ouverte à Genève: les recourants pourront donc y faire valoir l'ensemble des prétentions découlant de la LAVI, soit non seulement le droit à l'indemnisation, mais aussi, le cas échéant, leur droit d'intervenir dans la procédure pénale et d'obtenir, comme ils le souhaitaient, la production du dossier de cette procédure.
Le recours doit par conséquent être rejeté, et l'arrêt attaqué confirmé sur ce point.
3. Sur un autre point cependant, la solution confirmée par la cour cantonale consacre une violation du droit fédéral. Même si les recourants ne s'en plaignent pas expressément, il y a lieu pour le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif, d'intervenir d'office.
Dans son jugement du 14 octobre 1997, le Tribunal civil du district de Nyon a certes laissé les frais à la charge de l'Etat de Vaud. Il a toutefois condamné les recourants au paiement de 620 fr. de dépens en faveur du canton défendeur. Le Tribunal fédéral s'est déjà interrogé sur la compatibilité avec le droit fédéral du système vaudois, qui oblige la victime à agir par la voie d'un procès dirigé contre l'Etat (ATF 123 II 425 consid. 4a p. 429). Ce système ne saurait en tout cas avoir pour conséquence d'exposer la victime au paiement de frais ou dépens en cas de rejet de ses prétentions, sous réserve de procédures engagées à la légère ou de manière abusive. Peu importe à cet égard que ce rejet se fonde sur des considérations d'ordre matériel ou, comme en l'espèce, sur des questions de compétence (arrêt non publié du 30 janvier 1997 dans la cause S. consid. 3; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, op.cit., p. 241). Sur ce point, le jugement du Tribunal du district de Nyon, tel qu'il est confirmé par la cour cantonale, viole l'art. 16 al. 1 LAVI, qui impose la gratuité de la procédure. | fr | Art. 2 al. 2 LAVI, art. 11 al. 3 LAVI et art. 16 al. 1 LAVI; for de demandes d'indemnisation selon l'art. 11 al. 3 LAVI; gratuité de la procédure. En cas d'infraction commise à l'étranger, la personne assimilée à la victime en vertu de l'art. 2 al. 2 LAVI doit, pour demander une indemnisation ou une réparation morale (art. 11 al. 3 LAVI), agir au domicile de la victime directe (consid. 2).
La gratuité de la procédure, voulue à l'art. 16 al. 1 LAVI, interdit de mettre des frais ou des dépens à la charge de la victime en cas de rejet de ses prétentions (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-507%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 508
Par demande du 13 juin 1997 déposée devant le tribunal civil du district de Nyon, P.S. et son frère J.S., tous deux domiciliés dans le canton de Vaud, ont conclu au versement par l'Etat de Vaud, à chacun d'entre eux, de 50'000 fr. à titre d'indemnité pour tort moral. Ils exposaient que leur mère, alors domiciliée à Genève, et leur frère, domicilié en Haïti, tous deux de nationalité suisse, avaient été agressés et tués en Haïti le 3 avril 1996, par un inconnu; l'enquête menée dans ce pays n'avait pas abouti, et aucune réparation morale n'y avait été accordée; l'enquête ouverte à Genève était rendue difficile par le manque de coopération des autorités haïtiennes.
Par jugement du 14 octobre 1997, le Tribunal civil du district de Nyon a décliné sa compétence. Selon l'art. 11 al. 3 de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI, RS 312.5), le for était au domicile de la victime directe de l'infraction, en l'espèce Genève. Une indemnité de dépens de 620 fr. en faveur de l'Etat de Vaud, défendeur, a été mise à la charge des frères S.
Par arrêt du 19 février 1998, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé ce jugement.
Agissant par la voie d'un recours de droit administratif, P.S. et J.S. demandent au Tribunal fédéral d'annuler le jugement du Tribunal civil du district de Nyon et l'arrêt cantonal.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. b) Comme le relèvent les recourants, les opinions doctrinales citées par la cour cantonale ne sont guère fondées sur une motivation détaillée. Pour GOMM/STEIN/ZEHNTNER (Kommentar zum Opferhilfegesetz, Berne 1995, no 14 ad art. 11, p. 173), l'art. 11 al. 3 LAVI tient compte de la nationalité et du domicile de la victime - soit la personne blessée ou tuée -, et non des ayants droit (victimes indirectes). THOMAS KOLLER (Das Opferhilfegesetz: Auswirkungen auf das Strassenverkehrsrecht, AJP 5/1996 p. 578-595, 582) estime lui aussi qu'en cas d'accident automobile, c'est le domicile et la nationalité de la victime décédée qui sont déterminants au sens de l'art. 11 LAVI.
Même si elles ne reposent pas sur une motivation spécifique, ces opinions doivent être approuvées. En effet, il y a lieu de retenir que l'assimilation faite à l'art. 2 al. 2 let. c LAVI entre victimes directes et indirectes ne vise que la possibilité, toute générale, d'obtenir une indemnité ou une réparation morale. Pour ce qui est plus précisément de l'autorité compétente pour octroyer ces prestations, le législateur a manifestement voulu éviter une multiplication des fors disponibles. Ainsi, lorsque l'infraction a été commise en Suisse (ou lorsque son résultat s'est produit en Suisse, art. 6 al. 5 OAVI [RS 312.51]), la victime directe elle-même n'a pas le privilège de pouvoir agir à son domicile: l'autorité compétente est celle du lieu de commission de l'infraction, tel qu'il se détermine selon l'art. 346 CP. La compétence est ainsi réglée de la même manière en ce qui concerne l'indemnisation qu'en matière de poursuite pénale. "Par conséquent, une seule autorité traitera les demandes de toutes les victimes d'une même infraction [...]" (FF 1990 II p. 938). Cette réglementation procède d'un souci évident d'unifier autant que possible les diverses procédures découlant de l'infraction, et d'éviter la création de fors différents, avec les risques de décisions contradictoires qui y seraient liés.
Cette préoccupation doit aussi prévaloir dans le cas d'une infraction commise à l'étranger dont le résultat s'est produit à l'étranger: faute d'un rattachement fondé sur le lieu de commission - ou de résultat - de l'infraction, le législateur a désigné l'autorité du lieu de domicile de la victime. Il ne saurait logiquement s'agir, dans l'optique d'un for unique, que du domicile de la victime directe. Cette solution pose certes problème lorsque plusieurs victimes directes, ayant en Suisse des domiciles différents, ont les mêmes ayants droit. Ce cas (qui n'est pas celui des recourants, puisque leur frère, également victime de l'agression en Haïti, n'avait pas son domicile en Suisse au moment des faits), n'est toutefois pas le plus fréquent; dans les autres cas (une victime directe et plusieurs ayants droit), la multiplication des fors, selon la solution préconisée par les recourants, compromettrait le principe d'une procédure d'indemnisation que le législateur a voulu simple et rapide. Il y a donc lieu de s'en tenir au principe d'un for unique pour chaque victime directe. Les recourants critiquent également le fait qu'un étranger domicilié à l'étranger pourrait obtenir en Suisse une indemnité pour l'homicide d'un proche commis dans ce dernier pays, alors qu'un Suisse domicilié en Suisse ne pourrait pas obtenir dans son canton de domicile une telle indemnité lorsque la victime directe, de nationalité suisse, était domiciliée à l'étranger. Cette solution a cependant été voulue par le législateur (FF 1990 II p. 937-938); elle ne découle d'ailleurs pas de la réglementation relative aux fors, mais des "conditions de lieu et de nationalité dont dépend l'octroi d'une prestation financière" (ibid.).
En l'espèce, il y a d'autant moins de raison de douter de la conformité de la décision attaquée avec le droit fédéral qu'une procédure pénale a été ouverte à Genève: les recourants pourront donc y faire valoir l'ensemble des prétentions découlant de la LAVI, soit non seulement le droit à l'indemnisation, mais aussi, le cas échéant, leur droit d'intervenir dans la procédure pénale et d'obtenir, comme ils le souhaitaient, la production du dossier de cette procédure.
Le recours doit par conséquent être rejeté, et l'arrêt attaqué confirmé sur ce point.
3. Sur un autre point cependant, la solution confirmée par la cour cantonale consacre une violation du droit fédéral. Même si les recourants ne s'en plaignent pas expressément, il y a lieu pour le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif, d'intervenir d'office.
Dans son jugement du 14 octobre 1997, le Tribunal civil du district de Nyon a certes laissé les frais à la charge de l'Etat de Vaud. Il a toutefois condamné les recourants au paiement de 620 fr. de dépens en faveur du canton défendeur. Le Tribunal fédéral s'est déjà interrogé sur la compatibilité avec le droit fédéral du système vaudois, qui oblige la victime à agir par la voie d'un procès dirigé contre l'Etat (ATF 123 II 425 consid. 4a p. 429). Ce système ne saurait en tout cas avoir pour conséquence d'exposer la victime au paiement de frais ou dépens en cas de rejet de ses prétentions, sous réserve de procédures engagées à la légère ou de manière abusive. Peu importe à cet égard que ce rejet se fonde sur des considérations d'ordre matériel ou, comme en l'espèce, sur des questions de compétence (arrêt non publié du 30 janvier 1997 dans la cause S. consid. 3; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, op.cit., p. 241). Sur ce point, le jugement du Tribunal du district de Nyon, tel qu'il est confirmé par la cour cantonale, viole l'art. 16 al. 1 LAVI, qui impose la gratuité de la procédure. | fr | Art. 2 cpv. 2 LAV, art. 11 cpv. 3 LAV e art. 16 cpv. 1 LAV; foro per domande d'indennizzo secondo l'art. 11 cpv. 3 LAV; gratuità della procedura. Nel caso di reati commessi all'estero, per chiedere un indennizzo o una riparazione morale la persona parificata alla vittima in virtù dell'art. 2 cpv. 2 LAV deve agire al domicilio della vittima diretta (consid. 2).
La gratuità della procedura, voluta dall'art. 16 cpv. 1 LAV, vieta di porre spese processuali o ripetibili a carico della vittima in caso di reiezione delle sue pretese (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-507%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,536 | 124 II 511 | 124 II 511
Sachverhalt ab Seite 511
Die Aare-Tessin AG für Elektrizität (ATEL) betreibt seit 1948 die 220/380 kV-Leitung Amsteg-Mettlen. Die Hochspannungsleitung führt in der Gemeinde Buchrain unter anderem über die Parzelle Nr. 73, die heute im Eigentum der Einwohnergemeinde steht. Für die Leitung, welche das Grundstück auf einer Länge von rund 440 m überspannt, wurden auf der Parzelle Nr. 73 zwei Gittermasten mit Betonsockel (Nrn. 9553 und 9554) errichtet. Die hiefür erforderlichen Bau- und Durchleitungsrechte erwarb die ATEL vom damaligen Grundeigentümer Xaver Schwendimann mit Grunddienstbarkeitsverträgen vom 18. Januar 1939 und 10. Januar 1945, welche am 31. Dezember 1994 ausgelaufen sind.
Mit Eingabe vom 1. April 1993 ersuchte die ATEL das Eidgenössische Starkstrominspektorat um Genehmigung eines Leitungsumbaus auf dem Abschnitt Root-Mettlen. Geplant wurde, die bisherigen Masten (Nrn. 9546 bis 9556) durch erhöhte Tragwerke zu ersetzen. Zudem sollten auf Wunsch der Einwohnergemeinde Buchrain das Leitungs-Trassee auf dem Grundstück Nr. 73 um 15 bis 20 m nach Norden verschoben und der Mast-Standort Nr. 9553 um 44 m versetzt werden. Das Eidgenössische Starkstrominspektorat genehmigte das Änderungsprojekt mit Verfügung vom 13. Februar 1995. Mit Einwilligung der Gemeinde wurde der Leitungsumbau anfangs November 1996 in Angriff genommen.
Nach Ablauf der die Parzelle Nr. 73 belastenden Servituten nahmen die ATEL und die Gemeinde Buchrain als Grundeigentümerin Gespräche im Hinblick auf eine Erneuerung der Rechte auf, konnten sich jedoch über die Entschädigungshöhe nicht einigen. Die Parteien wandten sich hierauf mit gemeinsamer Eingabe vom 27. August 1996 an die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 9. Sie ersuchten diese gestützt auf Art. 53bis des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen, die Entschädigung für den Erwerb der für den Leitungsbau und -betrieb erforderlichen Rechte gemäss Vertragsentwurf festzusetzen. Die Schätzungskommission gab diesem Begehren statt und legte mit Urteil vom 2. Mai 1998 die Entschädigung für die Durchleitungsrechte sowie die Bau- und Pflanzbeschränkungen auf dem Leitungs-Trassee fest. Diesen Entscheid hat die Einwohnergemeinde Buchrain mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten und Erhöhung der Entschädigung verlangt. Im Übrigen macht sie geltend, dass die der ATEL einzuräumenden Rechte hätten befristet werden müssen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Entscheide der Eidgenössischen Schätzungskommissionen unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 77 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 30. Juni 1930 [EntG, SR 711]; für den vorliegenden Fall s. auch Art. 53bis Satz 2 des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen vom 24. Juni 1902 [Elektrizitätsgesetz, EleG, SR 734.0]). Dieses wendet auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin das Recht von Amtes wegen an, wobei es grundsätzlich an die Parteibegehren, nicht aber an die vorgebrachten Begründungen gebunden ist (vgl. Art. 114 Abs. 1 OG). In Enteignungssachen kann das Bundesgericht indes als Aufsichtsbehörde über die Schätzungskommissionen (Art. 63 EntG) unter gewissen Umständen auch korrigierend in die Rechtsprechung der Kommissionen eingreifen, ohne an die Anträge der Parteien gebunden zu sein (BGE 115 Ib 13 E. 1; BGE 111 Ib 15 E. 9 S. 25, je mit Hinweisen). Solche Umstände liegen - wie sich im Folgenden zeigt - hier vor.
2. Das in Art. 1 EntG umschriebene Enteignungsrecht kann entweder vom Bunde selbst ausgeübt oder an Dritte übertragen werden, und zwar - je nach Bedeutung des Werkes - durch Bundesbeschluss oder Bundesgesetz (Art. 2 und Art. 3 Abs. 2 EntG). Ermächtigt der Bundesbeschluss oder das Bundesgesetz den Dritten nicht generell zur Enteignung, sondern muss das Enteignungsrecht in jedem Einzelfall noch ausdrücklich eingeräumt werden, so entscheidet darüber nach Art. 3 Abs. 3 EntG, sofern es sich nicht um Konzessionen handelt, das in der Sache zuständige Departement.
Gemäss den Bestimmungen des Elektrizitätsgesetzes steht den Eigentümern von elektrischen Stromanlagen und den Bezügern elektrischer Energie das Enteignungsrecht in der Regel nicht schon von vornherein zu. Die Ermächtigung zur Enteignung für Einrichtungen zur Fortleitung und Verteilung der elektrischen Energie ist vielmehr in jedem Einzelfall durch das zuständige Departement - heute das Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) bzw. dessen Generalsekretariat - zu erteilen. Hiefür ist im Elektrizitätsgesetz ein etwas sonderbares Verfahren vorgesehen. Das Enteignungsverfahren wird vom Präsidenten der Schätzungskommission eröffnet, noch bevor der Gesuchsteller mit dem Enteignungsrecht ausgestattet ist. Können sich Grund- und Werkeigentümer nach Ablauf der Einsprachefrist an der Einigungsverhandlung in allen Punkten verständigen, so wird das Verfahren abgeschlossen. Andernfalls sind die Akten dem Departement zur Gewährung des Enteignungsrechts zuzustellen, und zwar auch dann, wenn keine Einsprachen oder Planänderungsbegehren erhoben worden, sondern nur Entschädigungsfragen offengeblieben sind (Art. 43 und Art. 50 Abs. 2 EleG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 EntG und Art. 23 der Verordnung über die Zuständigkeit der Departemente und der ihnen unterstellten Amtsstellen zur selbständigen Erledigung von Geschäften vom 28. März 1990 [SR 172.011]; BGE 105 Ib 197 E. 1c, BGE 115 Ib 13 E. 3 S. 18 f., je mit Hinweisen; FRITZ HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 11-14 zu Art. 50 EleG, HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. II, S. 230 N. 86 und S. 233f.).
Dieses Verfahren ist grundsätzlich auch dann einzuschlagen, wenn nichts Neues gebaut, sondern nur der Fortbestand einer bereits vorhandenen Anlage auf dem Enteignungsweg gesichert werden soll (vgl. Art. 43 Abs. 2 EleG, BGE 115 Ib 13 E. 3 S. 19). Allerdings sieht Art. 53bis EleG ein vereinfachtes Verfahren für die Erneuerung befristeter Durchleitungsrechte vor. Danach können die Grundeigentümer und der Eigentümer der Anlage den Entscheid über die Entschädigung für die zu erneuernden Rechte auch ohne Einleitung eines Expropriationsverfahrens durch gemeinsame Eingabe der Schätzungskommission oder ihrem Präsidenten übertragen. Die Tragweite dieser Bestimmung, die beim Erlass des Enteignungsgesetzes ins Elektrizitätsgesetz eingefügt worden ist, ist jedoch nicht völlig klar. In der Literatur ist umstritten, ob damit die Schätzungskommission den Parteien als Schiedsgericht ausserhalb des Enteignungsverfahrens zur Verfügung gestellt werde (FRITZ HESS, a.a.O., N. 6 zu Art. 53bis EleG) oder ob es sich dabei um eine lex specialis für die Erneuerung des Enteignungsrechts für Durchleitungsrechte handle, die ihre Berechtigung darin finde, dass das öffentliche Interesse an der Anlage seinerzeit überprüft wurde und nach übereinstimmender Auffassung der Parteien weiterbesteht (HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, a.a.O., Bd. II S. 250). Wäre diese zweite Auffassung zutreffend, fiele aber ein Vorgehen nach Art. 53bis EntG nur in Betracht, wenn die zu erneuernden Durchleitungsrechte ehemals auf dem Enteignungsweg erworben wurden. Wurden sie dagegen - wie im vorliegenden Fall - durch einen freihändig abgeschlossenen Vertrag dem Leitungseigentümer eingeräumt, so wäre nach dieser Meinung eine Anwendung von Art. 53bis EntG ausgeschlossen. Wie dem sei, braucht hier jedoch nicht näher untersucht zu werden, da das eingeschlagene Verfahren aus anderen Gründen als unzulässig erscheint.
3. Voraussetzung für die Durchführung eines Verfahrens gemäss Art. 53bis EleG ist, dass Durchleitungsrechte für eine bestehende Leitung erneuert werden müssen, dass die bisherigen Rechte erneuert werden sollen, das heisst inhaltlich gleiche Belastungen für das Grundstück weiterbestehen sollen, und dass nur die Entschädigungshöhe umstritten ist und sich die Parteien insbesondere über die Dauer der zu erneuernden Servitute einig sind (vgl. HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, a.a. O., Bd. II S. 248f., MARGRIT BUGMANN, Die Enteignung für die Fortleitung und Verteilung elektrischer Energie, Diss. Zürich 1942, S. 190 f.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.
a) Wie aus der Sachverhalts-Darstellung hervorgeht, ist die 220/380 kV-Leitung Amsteg-Mettlen auf dem Grundstück Nr. 73 in Buchrain nach Ablauf der ihren Bestand sichernden Durchleitungsrechte umgebaut worden. Die ursprünglichen Masten sind durch höhere Tragwerke ersetzt worden, das Leitungs-Trassee ist leicht verschoben und der Standort eines Mastes um 44 m versetzt worden. Unter diesen Umständen kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die Erneuerung der Durchleitungsrechte die gleiche "bestehende" Leitung betreffe.
b) Mit den Grunddienstbarkeitsverträgen vom 18. Januar 1939 und 10. Januar 1945 wurden der ATEL nur eigentliche Durchleitungsrechte sowie Baurechte für die Leitungsmasten übertragen. Bauverbots- oder Baubeschränkungsservitute wurden nicht begründet. Vielmehr verpflichtete sich die Elektrizitätsgesellschaft für den Fall, dass das Grundstück überbaut werden solle, die Leitung zu verlegen oder ein neues Enteignungsverfahren einzuleiten. Die seinerzeit eingeräumten Dienstbarkeiten schränkten daher die Baufreiheit des Grundeigentümers in keiner Weise ein. Dagegen sollen nun gemäss Vertragsentwurf nicht nur Durchleitungsrechte und Pflanzbeschränkungen, sondern auch Baubeschränkungen auf einer Fläche von 40 m Breite und 440 m Länge unter der Leitung begründet werden. Es kann daher nicht die Rede davon sein, dass die bisherigen Rechte "erneuert" würden. Sollen aber dem Eigentümer der Anlage zusätzliche, neue Rechte eingeräumt werden, so sprengt dies den Rahmen von Art. 53bis EleG.
c) Wie aus der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Einwohnergemeinde Buchrain hervorgeht, sind sich die Parteien nicht nur über die Höhe der Entschädigung, sondern auch über die Dauer der der ATEL zu übertragenden Rechte uneinig. Die ATEL beansprucht gemäss Vertragsentwurf eine dauernde und übertragbare Baubeschränkung sowie ein auf den Bestand der Leitungsanlage ausgerichtetes und übertragbares Recht zum Bau und Betrieb der Hochspannungsleitung, während die Gemeinde offenbar nur zur Einräumung befristeter Rechte bereit ist. Auch in dieser Hinsicht fehlt es somit an den Voraussetzungen für die Durchführung eines Verfahrens gemäss Art. 53bis EleG.
Entgegen der Meinung der Gemeinde Buchrain wäre es auch nicht Aufgabe der Schätzungskommission gewesen, Inhalt und Dauer der abzutretenden Rechte festzulegen. Über die Natur, den Umfang und den Inhalt der zu enteignenden Rechte entscheidet - abgesehen von den Ausdehnungsbegehren - nicht die Schätzungskommission, sondern die Einsprachebehörde bzw. die Behörde, die die Enteignungsermächtigung erteilt, hier also das UVEK als in der Sache zuständiges Departement (vgl. Art. 35 und 55 EntG; BGE 116 Ib 241 E. 3a S. 246; BGE 103 Ib 91 E. 2a, je mit zahlreichen Hinweisen). Besteht hinsichtlich des Umfangs des Enteignungsgegenstandes Uneinigkeit, kann daher wie dargelegt die Schätzungskommission auch nicht sofort zur Festsetzung der Entschädigung aufgefordert werden.
4. Sind die Voraussetzungen für die Durchführung eines Verfahrens gemäss Art. 53bis EleG nicht erfüllt, so muss der Eigentümer der elektrischen Anlage, wenn die deren Weiterbestand sichernden Rechte abgelaufen sind, das gewöhnliche Verfahren einleiten und sich vom Departement das Enteignungsrecht übertragen lassen (vgl. Art. 43 Abs. 2 EleG).
Die vor der Verleihung in Fortsetzung des Enteignungsverfahrens gefällten Entscheide der Schätzungskommission sind nichtig (BGE 115 Ib 13 E. 3 S. 19; BGE 105 Ib 197 E. 1e in fine S. 201 f.; BGE 104 Ib 337 E. 3d; BGE 96 I 189 E. 3; s.a. BGE 109 Ib 130 E. 2b). Der angefochtene Entscheid der Eidgenössischen Schätzungskommission 9. Kreis ist daher - der Klarheit halber - aufsichtsrechtlich aufzuheben.
Das heisst nun im vorliegenden Fall nicht, dass zunächst noch ein förmliches Auflage- und Einspracheverfahren durchzuführen wäre. Die Voraussetzungen zur Durchführung eines abgekürzten Verfahrens scheinen ohnehin gegeben (vgl. Art. 33 EntG) und die Grundeigentümerin ist sich darüber, was die ATEL von ihr verlangt, im Klaren und hat sich hiezu äussern können. Ihre Forderung nach Einräumung bloss befristeter Rechte kann als Einsprachebegehren verstanden werden. Die Akten können daher vom Schätzungskommissions-Präsidenten direkt dem UVEK zum Entscheid über diese Einsprache und die Erteilung des Enteignungsrechts überwiesen werden. | de | Art. 53bis des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen (EleG); Erneuerung befristeter Durchleitungsrechte für eine Hochspannungsleitung. Einleitung des Enteignungsverfahrens für elektrische Anlagen; Besonderheit des vereinfachten Verfahrens gemäss Art. 53bis EleG (E. 2).
Voraussetzung für die Durchführung eines Verfahrens nach Art. 53bis EleG ist, dass Durchleitungsrechte für eine bestehende Leitung zu erneuern sind, dass die bisherigen Rechte erneuert werden sollen und einzig die Entschädigungshöhe streitig ist (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-511%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,537 | 124 II 511 | 124 II 511
Sachverhalt ab Seite 511
Die Aare-Tessin AG für Elektrizität (ATEL) betreibt seit 1948 die 220/380 kV-Leitung Amsteg-Mettlen. Die Hochspannungsleitung führt in der Gemeinde Buchrain unter anderem über die Parzelle Nr. 73, die heute im Eigentum der Einwohnergemeinde steht. Für die Leitung, welche das Grundstück auf einer Länge von rund 440 m überspannt, wurden auf der Parzelle Nr. 73 zwei Gittermasten mit Betonsockel (Nrn. 9553 und 9554) errichtet. Die hiefür erforderlichen Bau- und Durchleitungsrechte erwarb die ATEL vom damaligen Grundeigentümer Xaver Schwendimann mit Grunddienstbarkeitsverträgen vom 18. Januar 1939 und 10. Januar 1945, welche am 31. Dezember 1994 ausgelaufen sind.
Mit Eingabe vom 1. April 1993 ersuchte die ATEL das Eidgenössische Starkstrominspektorat um Genehmigung eines Leitungsumbaus auf dem Abschnitt Root-Mettlen. Geplant wurde, die bisherigen Masten (Nrn. 9546 bis 9556) durch erhöhte Tragwerke zu ersetzen. Zudem sollten auf Wunsch der Einwohnergemeinde Buchrain das Leitungs-Trassee auf dem Grundstück Nr. 73 um 15 bis 20 m nach Norden verschoben und der Mast-Standort Nr. 9553 um 44 m versetzt werden. Das Eidgenössische Starkstrominspektorat genehmigte das Änderungsprojekt mit Verfügung vom 13. Februar 1995. Mit Einwilligung der Gemeinde wurde der Leitungsumbau anfangs November 1996 in Angriff genommen.
Nach Ablauf der die Parzelle Nr. 73 belastenden Servituten nahmen die ATEL und die Gemeinde Buchrain als Grundeigentümerin Gespräche im Hinblick auf eine Erneuerung der Rechte auf, konnten sich jedoch über die Entschädigungshöhe nicht einigen. Die Parteien wandten sich hierauf mit gemeinsamer Eingabe vom 27. August 1996 an die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 9. Sie ersuchten diese gestützt auf Art. 53bis des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen, die Entschädigung für den Erwerb der für den Leitungsbau und -betrieb erforderlichen Rechte gemäss Vertragsentwurf festzusetzen. Die Schätzungskommission gab diesem Begehren statt und legte mit Urteil vom 2. Mai 1998 die Entschädigung für die Durchleitungsrechte sowie die Bau- und Pflanzbeschränkungen auf dem Leitungs-Trassee fest. Diesen Entscheid hat die Einwohnergemeinde Buchrain mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten und Erhöhung der Entschädigung verlangt. Im Übrigen macht sie geltend, dass die der ATEL einzuräumenden Rechte hätten befristet werden müssen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Entscheide der Eidgenössischen Schätzungskommissionen unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 77 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 30. Juni 1930 [EntG, SR 711]; für den vorliegenden Fall s. auch Art. 53bis Satz 2 des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen vom 24. Juni 1902 [Elektrizitätsgesetz, EleG, SR 734.0]). Dieses wendet auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin das Recht von Amtes wegen an, wobei es grundsätzlich an die Parteibegehren, nicht aber an die vorgebrachten Begründungen gebunden ist (vgl. Art. 114 Abs. 1 OG). In Enteignungssachen kann das Bundesgericht indes als Aufsichtsbehörde über die Schätzungskommissionen (Art. 63 EntG) unter gewissen Umständen auch korrigierend in die Rechtsprechung der Kommissionen eingreifen, ohne an die Anträge der Parteien gebunden zu sein (BGE 115 Ib 13 E. 1; BGE 111 Ib 15 E. 9 S. 25, je mit Hinweisen). Solche Umstände liegen - wie sich im Folgenden zeigt - hier vor.
2. Das in Art. 1 EntG umschriebene Enteignungsrecht kann entweder vom Bunde selbst ausgeübt oder an Dritte übertragen werden, und zwar - je nach Bedeutung des Werkes - durch Bundesbeschluss oder Bundesgesetz (Art. 2 und Art. 3 Abs. 2 EntG). Ermächtigt der Bundesbeschluss oder das Bundesgesetz den Dritten nicht generell zur Enteignung, sondern muss das Enteignungsrecht in jedem Einzelfall noch ausdrücklich eingeräumt werden, so entscheidet darüber nach Art. 3 Abs. 3 EntG, sofern es sich nicht um Konzessionen handelt, das in der Sache zuständige Departement.
Gemäss den Bestimmungen des Elektrizitätsgesetzes steht den Eigentümern von elektrischen Stromanlagen und den Bezügern elektrischer Energie das Enteignungsrecht in der Regel nicht schon von vornherein zu. Die Ermächtigung zur Enteignung für Einrichtungen zur Fortleitung und Verteilung der elektrischen Energie ist vielmehr in jedem Einzelfall durch das zuständige Departement - heute das Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) bzw. dessen Generalsekretariat - zu erteilen. Hiefür ist im Elektrizitätsgesetz ein etwas sonderbares Verfahren vorgesehen. Das Enteignungsverfahren wird vom Präsidenten der Schätzungskommission eröffnet, noch bevor der Gesuchsteller mit dem Enteignungsrecht ausgestattet ist. Können sich Grund- und Werkeigentümer nach Ablauf der Einsprachefrist an der Einigungsverhandlung in allen Punkten verständigen, so wird das Verfahren abgeschlossen. Andernfalls sind die Akten dem Departement zur Gewährung des Enteignungsrechts zuzustellen, und zwar auch dann, wenn keine Einsprachen oder Planänderungsbegehren erhoben worden, sondern nur Entschädigungsfragen offengeblieben sind (Art. 43 und Art. 50 Abs. 2 EleG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 EntG und Art. 23 der Verordnung über die Zuständigkeit der Departemente und der ihnen unterstellten Amtsstellen zur selbständigen Erledigung von Geschäften vom 28. März 1990 [SR 172.011]; BGE 105 Ib 197 E. 1c, BGE 115 Ib 13 E. 3 S. 18 f., je mit Hinweisen; FRITZ HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 11-14 zu Art. 50 EleG, HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. II, S. 230 N. 86 und S. 233f.).
Dieses Verfahren ist grundsätzlich auch dann einzuschlagen, wenn nichts Neues gebaut, sondern nur der Fortbestand einer bereits vorhandenen Anlage auf dem Enteignungsweg gesichert werden soll (vgl. Art. 43 Abs. 2 EleG, BGE 115 Ib 13 E. 3 S. 19). Allerdings sieht Art. 53bis EleG ein vereinfachtes Verfahren für die Erneuerung befristeter Durchleitungsrechte vor. Danach können die Grundeigentümer und der Eigentümer der Anlage den Entscheid über die Entschädigung für die zu erneuernden Rechte auch ohne Einleitung eines Expropriationsverfahrens durch gemeinsame Eingabe der Schätzungskommission oder ihrem Präsidenten übertragen. Die Tragweite dieser Bestimmung, die beim Erlass des Enteignungsgesetzes ins Elektrizitätsgesetz eingefügt worden ist, ist jedoch nicht völlig klar. In der Literatur ist umstritten, ob damit die Schätzungskommission den Parteien als Schiedsgericht ausserhalb des Enteignungsverfahrens zur Verfügung gestellt werde (FRITZ HESS, a.a.O., N. 6 zu Art. 53bis EleG) oder ob es sich dabei um eine lex specialis für die Erneuerung des Enteignungsrechts für Durchleitungsrechte handle, die ihre Berechtigung darin finde, dass das öffentliche Interesse an der Anlage seinerzeit überprüft wurde und nach übereinstimmender Auffassung der Parteien weiterbesteht (HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, a.a.O., Bd. II S. 250). Wäre diese zweite Auffassung zutreffend, fiele aber ein Vorgehen nach Art. 53bis EntG nur in Betracht, wenn die zu erneuernden Durchleitungsrechte ehemals auf dem Enteignungsweg erworben wurden. Wurden sie dagegen - wie im vorliegenden Fall - durch einen freihändig abgeschlossenen Vertrag dem Leitungseigentümer eingeräumt, so wäre nach dieser Meinung eine Anwendung von Art. 53bis EntG ausgeschlossen. Wie dem sei, braucht hier jedoch nicht näher untersucht zu werden, da das eingeschlagene Verfahren aus anderen Gründen als unzulässig erscheint.
3. Voraussetzung für die Durchführung eines Verfahrens gemäss Art. 53bis EleG ist, dass Durchleitungsrechte für eine bestehende Leitung erneuert werden müssen, dass die bisherigen Rechte erneuert werden sollen, das heisst inhaltlich gleiche Belastungen für das Grundstück weiterbestehen sollen, und dass nur die Entschädigungshöhe umstritten ist und sich die Parteien insbesondere über die Dauer der zu erneuernden Servitute einig sind (vgl. HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, a.a. O., Bd. II S. 248f., MARGRIT BUGMANN, Die Enteignung für die Fortleitung und Verteilung elektrischer Energie, Diss. Zürich 1942, S. 190 f.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.
a) Wie aus der Sachverhalts-Darstellung hervorgeht, ist die 220/380 kV-Leitung Amsteg-Mettlen auf dem Grundstück Nr. 73 in Buchrain nach Ablauf der ihren Bestand sichernden Durchleitungsrechte umgebaut worden. Die ursprünglichen Masten sind durch höhere Tragwerke ersetzt worden, das Leitungs-Trassee ist leicht verschoben und der Standort eines Mastes um 44 m versetzt worden. Unter diesen Umständen kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die Erneuerung der Durchleitungsrechte die gleiche "bestehende" Leitung betreffe.
b) Mit den Grunddienstbarkeitsverträgen vom 18. Januar 1939 und 10. Januar 1945 wurden der ATEL nur eigentliche Durchleitungsrechte sowie Baurechte für die Leitungsmasten übertragen. Bauverbots- oder Baubeschränkungsservitute wurden nicht begründet. Vielmehr verpflichtete sich die Elektrizitätsgesellschaft für den Fall, dass das Grundstück überbaut werden solle, die Leitung zu verlegen oder ein neues Enteignungsverfahren einzuleiten. Die seinerzeit eingeräumten Dienstbarkeiten schränkten daher die Baufreiheit des Grundeigentümers in keiner Weise ein. Dagegen sollen nun gemäss Vertragsentwurf nicht nur Durchleitungsrechte und Pflanzbeschränkungen, sondern auch Baubeschränkungen auf einer Fläche von 40 m Breite und 440 m Länge unter der Leitung begründet werden. Es kann daher nicht die Rede davon sein, dass die bisherigen Rechte "erneuert" würden. Sollen aber dem Eigentümer der Anlage zusätzliche, neue Rechte eingeräumt werden, so sprengt dies den Rahmen von Art. 53bis EleG.
c) Wie aus der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Einwohnergemeinde Buchrain hervorgeht, sind sich die Parteien nicht nur über die Höhe der Entschädigung, sondern auch über die Dauer der der ATEL zu übertragenden Rechte uneinig. Die ATEL beansprucht gemäss Vertragsentwurf eine dauernde und übertragbare Baubeschränkung sowie ein auf den Bestand der Leitungsanlage ausgerichtetes und übertragbares Recht zum Bau und Betrieb der Hochspannungsleitung, während die Gemeinde offenbar nur zur Einräumung befristeter Rechte bereit ist. Auch in dieser Hinsicht fehlt es somit an den Voraussetzungen für die Durchführung eines Verfahrens gemäss Art. 53bis EleG.
Entgegen der Meinung der Gemeinde Buchrain wäre es auch nicht Aufgabe der Schätzungskommission gewesen, Inhalt und Dauer der abzutretenden Rechte festzulegen. Über die Natur, den Umfang und den Inhalt der zu enteignenden Rechte entscheidet - abgesehen von den Ausdehnungsbegehren - nicht die Schätzungskommission, sondern die Einsprachebehörde bzw. die Behörde, die die Enteignungsermächtigung erteilt, hier also das UVEK als in der Sache zuständiges Departement (vgl. Art. 35 und 55 EntG; BGE 116 Ib 241 E. 3a S. 246; BGE 103 Ib 91 E. 2a, je mit zahlreichen Hinweisen). Besteht hinsichtlich des Umfangs des Enteignungsgegenstandes Uneinigkeit, kann daher wie dargelegt die Schätzungskommission auch nicht sofort zur Festsetzung der Entschädigung aufgefordert werden.
4. Sind die Voraussetzungen für die Durchführung eines Verfahrens gemäss Art. 53bis EleG nicht erfüllt, so muss der Eigentümer der elektrischen Anlage, wenn die deren Weiterbestand sichernden Rechte abgelaufen sind, das gewöhnliche Verfahren einleiten und sich vom Departement das Enteignungsrecht übertragen lassen (vgl. Art. 43 Abs. 2 EleG).
Die vor der Verleihung in Fortsetzung des Enteignungsverfahrens gefällten Entscheide der Schätzungskommission sind nichtig (BGE 115 Ib 13 E. 3 S. 19; BGE 105 Ib 197 E. 1e in fine S. 201 f.; BGE 104 Ib 337 E. 3d; BGE 96 I 189 E. 3; s.a. BGE 109 Ib 130 E. 2b). Der angefochtene Entscheid der Eidgenössischen Schätzungskommission 9. Kreis ist daher - der Klarheit halber - aufsichtsrechtlich aufzuheben.
Das heisst nun im vorliegenden Fall nicht, dass zunächst noch ein förmliches Auflage- und Einspracheverfahren durchzuführen wäre. Die Voraussetzungen zur Durchführung eines abgekürzten Verfahrens scheinen ohnehin gegeben (vgl. Art. 33 EntG) und die Grundeigentümerin ist sich darüber, was die ATEL von ihr verlangt, im Klaren und hat sich hiezu äussern können. Ihre Forderung nach Einräumung bloss befristeter Rechte kann als Einsprachebegehren verstanden werden. Die Akten können daher vom Schätzungskommissions-Präsidenten direkt dem UVEK zum Entscheid über diese Einsprache und die Erteilung des Enteignungsrechts überwiesen werden. | de | Art. 53bis de la loi fédérale concernant les installations électriques à faible et à fort courant (LIE); prorogation de droits de conduite de durée limitée pour une ligne à haute tension. Ouverture de la procédure d'expropriation pour des installations électriques; particularités de la procédure simplifiée selon l'art. 53bis LIE (consid. 2).
Une procédure selon l'art. 53bis LIE peut être suivie à condition qu'elle porte sur la prorogation des droits de conduite relatifs à une installation existante, que ces droits doivent être prorogés et que seul le montant de l'indemnité soit litigieux (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-511%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,538 | 124 II 511 | 124 II 511
Sachverhalt ab Seite 511
Die Aare-Tessin AG für Elektrizität (ATEL) betreibt seit 1948 die 220/380 kV-Leitung Amsteg-Mettlen. Die Hochspannungsleitung führt in der Gemeinde Buchrain unter anderem über die Parzelle Nr. 73, die heute im Eigentum der Einwohnergemeinde steht. Für die Leitung, welche das Grundstück auf einer Länge von rund 440 m überspannt, wurden auf der Parzelle Nr. 73 zwei Gittermasten mit Betonsockel (Nrn. 9553 und 9554) errichtet. Die hiefür erforderlichen Bau- und Durchleitungsrechte erwarb die ATEL vom damaligen Grundeigentümer Xaver Schwendimann mit Grunddienstbarkeitsverträgen vom 18. Januar 1939 und 10. Januar 1945, welche am 31. Dezember 1994 ausgelaufen sind.
Mit Eingabe vom 1. April 1993 ersuchte die ATEL das Eidgenössische Starkstrominspektorat um Genehmigung eines Leitungsumbaus auf dem Abschnitt Root-Mettlen. Geplant wurde, die bisherigen Masten (Nrn. 9546 bis 9556) durch erhöhte Tragwerke zu ersetzen. Zudem sollten auf Wunsch der Einwohnergemeinde Buchrain das Leitungs-Trassee auf dem Grundstück Nr. 73 um 15 bis 20 m nach Norden verschoben und der Mast-Standort Nr. 9553 um 44 m versetzt werden. Das Eidgenössische Starkstrominspektorat genehmigte das Änderungsprojekt mit Verfügung vom 13. Februar 1995. Mit Einwilligung der Gemeinde wurde der Leitungsumbau anfangs November 1996 in Angriff genommen.
Nach Ablauf der die Parzelle Nr. 73 belastenden Servituten nahmen die ATEL und die Gemeinde Buchrain als Grundeigentümerin Gespräche im Hinblick auf eine Erneuerung der Rechte auf, konnten sich jedoch über die Entschädigungshöhe nicht einigen. Die Parteien wandten sich hierauf mit gemeinsamer Eingabe vom 27. August 1996 an die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 9. Sie ersuchten diese gestützt auf Art. 53bis des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen, die Entschädigung für den Erwerb der für den Leitungsbau und -betrieb erforderlichen Rechte gemäss Vertragsentwurf festzusetzen. Die Schätzungskommission gab diesem Begehren statt und legte mit Urteil vom 2. Mai 1998 die Entschädigung für die Durchleitungsrechte sowie die Bau- und Pflanzbeschränkungen auf dem Leitungs-Trassee fest. Diesen Entscheid hat die Einwohnergemeinde Buchrain mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten und Erhöhung der Entschädigung verlangt. Im Übrigen macht sie geltend, dass die der ATEL einzuräumenden Rechte hätten befristet werden müssen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Entscheide der Eidgenössischen Schätzungskommissionen unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 77 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 30. Juni 1930 [EntG, SR 711]; für den vorliegenden Fall s. auch Art. 53bis Satz 2 des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen vom 24. Juni 1902 [Elektrizitätsgesetz, EleG, SR 734.0]). Dieses wendet auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin das Recht von Amtes wegen an, wobei es grundsätzlich an die Parteibegehren, nicht aber an die vorgebrachten Begründungen gebunden ist (vgl. Art. 114 Abs. 1 OG). In Enteignungssachen kann das Bundesgericht indes als Aufsichtsbehörde über die Schätzungskommissionen (Art. 63 EntG) unter gewissen Umständen auch korrigierend in die Rechtsprechung der Kommissionen eingreifen, ohne an die Anträge der Parteien gebunden zu sein (BGE 115 Ib 13 E. 1; BGE 111 Ib 15 E. 9 S. 25, je mit Hinweisen). Solche Umstände liegen - wie sich im Folgenden zeigt - hier vor.
2. Das in Art. 1 EntG umschriebene Enteignungsrecht kann entweder vom Bunde selbst ausgeübt oder an Dritte übertragen werden, und zwar - je nach Bedeutung des Werkes - durch Bundesbeschluss oder Bundesgesetz (Art. 2 und Art. 3 Abs. 2 EntG). Ermächtigt der Bundesbeschluss oder das Bundesgesetz den Dritten nicht generell zur Enteignung, sondern muss das Enteignungsrecht in jedem Einzelfall noch ausdrücklich eingeräumt werden, so entscheidet darüber nach Art. 3 Abs. 3 EntG, sofern es sich nicht um Konzessionen handelt, das in der Sache zuständige Departement.
Gemäss den Bestimmungen des Elektrizitätsgesetzes steht den Eigentümern von elektrischen Stromanlagen und den Bezügern elektrischer Energie das Enteignungsrecht in der Regel nicht schon von vornherein zu. Die Ermächtigung zur Enteignung für Einrichtungen zur Fortleitung und Verteilung der elektrischen Energie ist vielmehr in jedem Einzelfall durch das zuständige Departement - heute das Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) bzw. dessen Generalsekretariat - zu erteilen. Hiefür ist im Elektrizitätsgesetz ein etwas sonderbares Verfahren vorgesehen. Das Enteignungsverfahren wird vom Präsidenten der Schätzungskommission eröffnet, noch bevor der Gesuchsteller mit dem Enteignungsrecht ausgestattet ist. Können sich Grund- und Werkeigentümer nach Ablauf der Einsprachefrist an der Einigungsverhandlung in allen Punkten verständigen, so wird das Verfahren abgeschlossen. Andernfalls sind die Akten dem Departement zur Gewährung des Enteignungsrechts zuzustellen, und zwar auch dann, wenn keine Einsprachen oder Planänderungsbegehren erhoben worden, sondern nur Entschädigungsfragen offengeblieben sind (Art. 43 und Art. 50 Abs. 2 EleG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 EntG und Art. 23 der Verordnung über die Zuständigkeit der Departemente und der ihnen unterstellten Amtsstellen zur selbständigen Erledigung von Geschäften vom 28. März 1990 [SR 172.011]; BGE 105 Ib 197 E. 1c, BGE 115 Ib 13 E. 3 S. 18 f., je mit Hinweisen; FRITZ HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 11-14 zu Art. 50 EleG, HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. II, S. 230 N. 86 und S. 233f.).
Dieses Verfahren ist grundsätzlich auch dann einzuschlagen, wenn nichts Neues gebaut, sondern nur der Fortbestand einer bereits vorhandenen Anlage auf dem Enteignungsweg gesichert werden soll (vgl. Art. 43 Abs. 2 EleG, BGE 115 Ib 13 E. 3 S. 19). Allerdings sieht Art. 53bis EleG ein vereinfachtes Verfahren für die Erneuerung befristeter Durchleitungsrechte vor. Danach können die Grundeigentümer und der Eigentümer der Anlage den Entscheid über die Entschädigung für die zu erneuernden Rechte auch ohne Einleitung eines Expropriationsverfahrens durch gemeinsame Eingabe der Schätzungskommission oder ihrem Präsidenten übertragen. Die Tragweite dieser Bestimmung, die beim Erlass des Enteignungsgesetzes ins Elektrizitätsgesetz eingefügt worden ist, ist jedoch nicht völlig klar. In der Literatur ist umstritten, ob damit die Schätzungskommission den Parteien als Schiedsgericht ausserhalb des Enteignungsverfahrens zur Verfügung gestellt werde (FRITZ HESS, a.a.O., N. 6 zu Art. 53bis EleG) oder ob es sich dabei um eine lex specialis für die Erneuerung des Enteignungsrechts für Durchleitungsrechte handle, die ihre Berechtigung darin finde, dass das öffentliche Interesse an der Anlage seinerzeit überprüft wurde und nach übereinstimmender Auffassung der Parteien weiterbesteht (HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, a.a.O., Bd. II S. 250). Wäre diese zweite Auffassung zutreffend, fiele aber ein Vorgehen nach Art. 53bis EntG nur in Betracht, wenn die zu erneuernden Durchleitungsrechte ehemals auf dem Enteignungsweg erworben wurden. Wurden sie dagegen - wie im vorliegenden Fall - durch einen freihändig abgeschlossenen Vertrag dem Leitungseigentümer eingeräumt, so wäre nach dieser Meinung eine Anwendung von Art. 53bis EntG ausgeschlossen. Wie dem sei, braucht hier jedoch nicht näher untersucht zu werden, da das eingeschlagene Verfahren aus anderen Gründen als unzulässig erscheint.
3. Voraussetzung für die Durchführung eines Verfahrens gemäss Art. 53bis EleG ist, dass Durchleitungsrechte für eine bestehende Leitung erneuert werden müssen, dass die bisherigen Rechte erneuert werden sollen, das heisst inhaltlich gleiche Belastungen für das Grundstück weiterbestehen sollen, und dass nur die Entschädigungshöhe umstritten ist und sich die Parteien insbesondere über die Dauer der zu erneuernden Servitute einig sind (vgl. HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, a.a. O., Bd. II S. 248f., MARGRIT BUGMANN, Die Enteignung für die Fortleitung und Verteilung elektrischer Energie, Diss. Zürich 1942, S. 190 f.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.
a) Wie aus der Sachverhalts-Darstellung hervorgeht, ist die 220/380 kV-Leitung Amsteg-Mettlen auf dem Grundstück Nr. 73 in Buchrain nach Ablauf der ihren Bestand sichernden Durchleitungsrechte umgebaut worden. Die ursprünglichen Masten sind durch höhere Tragwerke ersetzt worden, das Leitungs-Trassee ist leicht verschoben und der Standort eines Mastes um 44 m versetzt worden. Unter diesen Umständen kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die Erneuerung der Durchleitungsrechte die gleiche "bestehende" Leitung betreffe.
b) Mit den Grunddienstbarkeitsverträgen vom 18. Januar 1939 und 10. Januar 1945 wurden der ATEL nur eigentliche Durchleitungsrechte sowie Baurechte für die Leitungsmasten übertragen. Bauverbots- oder Baubeschränkungsservitute wurden nicht begründet. Vielmehr verpflichtete sich die Elektrizitätsgesellschaft für den Fall, dass das Grundstück überbaut werden solle, die Leitung zu verlegen oder ein neues Enteignungsverfahren einzuleiten. Die seinerzeit eingeräumten Dienstbarkeiten schränkten daher die Baufreiheit des Grundeigentümers in keiner Weise ein. Dagegen sollen nun gemäss Vertragsentwurf nicht nur Durchleitungsrechte und Pflanzbeschränkungen, sondern auch Baubeschränkungen auf einer Fläche von 40 m Breite und 440 m Länge unter der Leitung begründet werden. Es kann daher nicht die Rede davon sein, dass die bisherigen Rechte "erneuert" würden. Sollen aber dem Eigentümer der Anlage zusätzliche, neue Rechte eingeräumt werden, so sprengt dies den Rahmen von Art. 53bis EleG.
c) Wie aus der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Einwohnergemeinde Buchrain hervorgeht, sind sich die Parteien nicht nur über die Höhe der Entschädigung, sondern auch über die Dauer der der ATEL zu übertragenden Rechte uneinig. Die ATEL beansprucht gemäss Vertragsentwurf eine dauernde und übertragbare Baubeschränkung sowie ein auf den Bestand der Leitungsanlage ausgerichtetes und übertragbares Recht zum Bau und Betrieb der Hochspannungsleitung, während die Gemeinde offenbar nur zur Einräumung befristeter Rechte bereit ist. Auch in dieser Hinsicht fehlt es somit an den Voraussetzungen für die Durchführung eines Verfahrens gemäss Art. 53bis EleG.
Entgegen der Meinung der Gemeinde Buchrain wäre es auch nicht Aufgabe der Schätzungskommission gewesen, Inhalt und Dauer der abzutretenden Rechte festzulegen. Über die Natur, den Umfang und den Inhalt der zu enteignenden Rechte entscheidet - abgesehen von den Ausdehnungsbegehren - nicht die Schätzungskommission, sondern die Einsprachebehörde bzw. die Behörde, die die Enteignungsermächtigung erteilt, hier also das UVEK als in der Sache zuständiges Departement (vgl. Art. 35 und 55 EntG; BGE 116 Ib 241 E. 3a S. 246; BGE 103 Ib 91 E. 2a, je mit zahlreichen Hinweisen). Besteht hinsichtlich des Umfangs des Enteignungsgegenstandes Uneinigkeit, kann daher wie dargelegt die Schätzungskommission auch nicht sofort zur Festsetzung der Entschädigung aufgefordert werden.
4. Sind die Voraussetzungen für die Durchführung eines Verfahrens gemäss Art. 53bis EleG nicht erfüllt, so muss der Eigentümer der elektrischen Anlage, wenn die deren Weiterbestand sichernden Rechte abgelaufen sind, das gewöhnliche Verfahren einleiten und sich vom Departement das Enteignungsrecht übertragen lassen (vgl. Art. 43 Abs. 2 EleG).
Die vor der Verleihung in Fortsetzung des Enteignungsverfahrens gefällten Entscheide der Schätzungskommission sind nichtig (BGE 115 Ib 13 E. 3 S. 19; BGE 105 Ib 197 E. 1e in fine S. 201 f.; BGE 104 Ib 337 E. 3d; BGE 96 I 189 E. 3; s.a. BGE 109 Ib 130 E. 2b). Der angefochtene Entscheid der Eidgenössischen Schätzungskommission 9. Kreis ist daher - der Klarheit halber - aufsichtsrechtlich aufzuheben.
Das heisst nun im vorliegenden Fall nicht, dass zunächst noch ein förmliches Auflage- und Einspracheverfahren durchzuführen wäre. Die Voraussetzungen zur Durchführung eines abgekürzten Verfahrens scheinen ohnehin gegeben (vgl. Art. 33 EntG) und die Grundeigentümerin ist sich darüber, was die ATEL von ihr verlangt, im Klaren und hat sich hiezu äussern können. Ihre Forderung nach Einräumung bloss befristeter Rechte kann als Einsprachebegehren verstanden werden. Die Akten können daher vom Schätzungskommissions-Präsidenten direkt dem UVEK zum Entscheid über diese Einsprache und die Erteilung des Enteignungsrechts überwiesen werden. | de | Art. 53bis della legge federale concernente gli impianti elettrici a corrente forte e a corrente debole (LIE); rinnovo di diritti di durata limitata per una linea ad alta tensione. Apertura della procedura di espropriazione per impianti elettrici; particolarità della procedura semplificata secondo l'art. 53bis LIE (consid. 2).
Una procedura ai sensi dell'art. 53bis LIE può essere adottata a condizione che concerna il rinnovo dei diritti di condotta di un impianto esistente, che questi diritti debbano essere rinnovati e che sia litigioso solo l'importo dell'indennità (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-511%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 517
Im Gebiet Prausura/Gutveina in der Gemeinde Flims befindet sich eine Gebäudegruppe mit mehreren (Ferien-)Wohnhäusern, die etwa 150 m vom steil abfallenden Stennatobel entfernt liegen. Anfangs der achtziger Jahre wurde das Gebiet von der Bauzone B in das übrige Gemeindegebiet (üG) umgezont. Am 9. August 1994 wurde für das Gebiet die Lärm-Empfindlichkeitsstufe III einzelfallweise festgesetzt.
Im Jahre 1994 wurde das Hauptstrassenprojekt "Umfahrung Flims" öffentlich aufgelegt. Danach soll Flims-Dorf ab den Vallorca-Kurven (im Bereich Flims-Ost) mit dem 2922 m langen Flimserstein-Tunnel nördlich umfahren werden. Daran soll die Überquerung des Stennatobel mittels einer 69 m langen Brücke über die Flem anschliessen und hierauf die Strasse zur Umfahrung von Flims-Waldhaus durch den 479 m langen Prau Pultè-Tunnel bis ins Gebiet Staderas (Flims-West) führen.
Im April 1996 genehmigte die Regierung des Kantons Graubünden das Projekt der Umfahrung Flims und wies sämtliche 39 Einsprachen ab. Sie ordnete in Ergänzung des aufgelegten Projekts an, bei den Tunnelportalen müssten schallabsorbierende Elemente angebracht werden und die Brückenbrüstungen seien mit lärmschluckenden Materialien einzukleiden. Verschiedene Eigentümer von Häusern, die zur Gebäudegruppe im Gebiet Prausura/Gutveina gehören, rekurrierten gegen die Projektgenehmigung beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, welches das Rechtsmittel am 18. April 1997 abwies.
W. und sechs Mitbeteiligte führen gemeinsam Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 18. April 1997. Sie beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Regierung des Kantons Graubünden anzuweisen, die Projektvarianten "offene Konstruktion Flembrücke" (genehmigtes Projekt) und "überdachte Konstruktion Flembrücke" (von den Beschwerdeführern befürwortete Lösung) weiterzuverfolgen, bis ein verbindlicher Planungs- und Baukostenvergleich möglich sei. Weiter stellen sie Antrag auf Feststellung der wirtschaftlichen Tragbarkeit der Variante "überdachte Konstruktion Flembrücke" im Sinne von Art. 11 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG, SR 814.01), weshalb die Regierung anzuweisen sei, die Sache neu zu beurteilen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Umstritten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, der in Anwendung von Art. 97 und 98 lit. g OG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann. Ausschlussgründe gemäss Art. 99 ff. OG liegen keine vor.
W. und die sechs Mitbeteiligten sind Nachbarn der projektierten Flembrücke und im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträgen unterlegen. Sie sind daher zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt (Art. 103 lit. a OG) und können nach Art. 104 lit. a OG rügen, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht (einschliesslich Bundesverfassungsrecht; BGE 122 II 274 E. 1b/cc S. 279; BGE 118 Ib 11 E. 1a mit Hinweis). Da eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat, kann die Sachverhaltsfeststellung nur insoweit beanstandet werden, als diese offensichtlich unrichtig oder unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen zustandegekommen ist (Art. 104 lit. b und Art. 105 Abs. 2 OG).
3. a) Die umstrittene Umfahrungsstrasse stellt eine neue ortsfeste Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG und Art. 2 Abs. 1 der Lärmschutz-Verordnung des Bundes vom 15. Dezember 1986 (LSV, SR 814.41) dar. Sie wird gemäss den Feststellungen des Verwaltungsgerichts bei den Liegenschaften der Beschwerdeführer nicht zu einer Überschreitung der Planungswerte der massgeblichen Empfindlichkeitsstufe III nach Anhang 3 LSV führen. Zur Emissionsbegrenzung im Rahmen der Vorsorge gemäss Art. 11 Abs. 2 USG hat bereits die Regierung in ihrem Entscheid vom 16./18. April 1996 das Anbringen schallabsorbierender Elemente bei den Tunnelportalen sowie das Einkleiden der Brückenbrüstung mit lärmschluckenden Materialien angeordnet.
Vor diesem Hintergrund lehnte das Verwaltungsgericht das Begehren der Beschwerdeführer ab, die Flembrücke im Sinne einer weiteren emissionsbegrenzenden Massnahme überdecken und damit einen durchgehenden Tunnel von fast 3,5 km Länge entstehen zu lassen. Die Vorinstanz begründete dies einerseits damit, dass eine solche Überdeckung nach einer überzeugenden Kostenanalyse des kantonalen Tiefbauamts bedeutende Mehrkosten in der Höhe von etwa 3,5 Mio. Franken verursache. Die durch ein Privatgutachten der Beschwerdeführer gestützte Annahme von Minderaufwendungen im Umfang von ca. Fr. 16'000.-- hielt das Verwaltungsgericht für unrealistisch, da sie auf unvollständigen Angaben beruhe. Andrerseits lehnte das Verwaltungsgericht die verlangte Projektänderung auch deshalb ab, weil die Überdeckung der Flembrücke eine massgebliche Änderung im Lüftungssystem des beträchtlich verlängerten Tunnels zur Folge habe und sich die Konzentration der Schadstoffe im Bereich der Tunnelportale Vallorca (Flims-Ost) und Staderas (Flims-West) zulasten Dritter erhöhe.
b) Die Beschwerdeführer werfen der Vorinstanz eine ungenügende Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts vor. Ob die von ihnen geforderte Überdeckung der Flembrücke im Sinne von Art. 11 Abs. 2 USG wirtschaftlich tragbar sei, könne erst beurteilt werden, wenn für beide Varianten (Auflageprojekt und ununterbrochener Tunnel) "bezüglich der Konstruktion der Belüftung, der Fluchtstollen, des Strassenbelags, der Beleuchtung, des Stromverbrauchs, des Strassenunterhalts usw." konkret berechnete Offerten vorlägen. Zudem beruhe das Auflageprojekt in Bezug auf das Lüftungs- und Sicherheitskonzept (Fluchtstollen) auf heute überholten Grundlagen; insbesondere seien neuere Erkenntnisse im Bereich der Tunnellüftung nicht berücksichtigt worden.
4. a) Das Umweltschutzgesetz bezweckt den Schutz der Umwelt gegen schädliche oder lästige Einwirkungen (Art. 1 Abs. 1 USG) wie beispielsweise Lärm (Art. 7 Abs. 1 USG). Das Bundesrecht bestimmt die materiellen Voraussetzungen, unter welchen Emissionsbegrenzungen angeordnet werden dürfen, und umschreibt die der Immissionsreduktion dienenden Massnahmen. Es ordnet zum Zwecke der Vorsorge an, dass Einwirkungen, die schädlich oder lästig werden könnten, frühzeitig zu begrenzen sind (Art. 1 Abs. 2 USG; sog. Vorsorgeprinzip). Einwirkungen werden primär an der Quelle, d.h. am Emissionsort, beschränkt (Art. 11 Abs. 1 USG). Dabei sind zunächst ebenfalls im Sinne der Vorsorge unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung die Emissionen so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). In einem zweiten Schritt sind die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG). In einem weiteren Schritt ist schliesslich bei bestimmten Anlagen allenfalls zu prüfen, ob immissionsseitige Massnahmen zu ergreifen sind (Art. 25 Abs. 3 USG; vgl. zum Ganzen BGE 121 II 378 E. 11a-c S. 400 ff.; BGE 119 Ib 380 E. 3 S. 386 ff.; BGE 118 Ib 206 E. 11d S. 224; BGE 117 Ib 28 E. 6a S. 34).
Dem Vorsorgeprinzip liegt der Gedanke der Prävention zugrunde. Es bezweckt unter anderem, unüberschaubare Risiken mit nachteiligen Folgen für die Umwelt zu vermeiden (vgl. HERIBERT RAUSCH, Kommentar USG, N. 18 zu Art. 1). Aus dem Vorsorgeprinzip lässt sich jedoch nicht ableiten, von einer Anlage Betroffene hätten überhaupt keine Belastungen hinzunehmen. Zwar zielt Art. 11 Abs. 1 USG, nach welchem Einwirkungen durch Massnahmen bei der Quelle zu begrenzen sind, darauf ab, bestimmte Emissionen gar nicht erst entstehen zu lassen. Soweit dies jedoch nicht möglich ist, dienen die gestützt auf das Vorsorgeprinzip zu ergreifenden Massnahmen dazu, Mensch und Umwelt gegen die Einwirkung abzuschirmen. Das Vorsorgeprinzip hat somit hinsichtlich der Einwirkungen nicht zwingend eliminierenden Charakter, doch leistet es jedenfalls einen Beitrag zu deren Begrenzung (vgl. PETER SALADIN, Schweizerisches Umweltschutzrecht - eine Übersicht, in: recht 1989 S. 5 f.; ANDRE SCHRADE/THEODOR LORETAN, Kommentar zum USG, N. 16, 16a, 17a zu Art. 11). Art. 11 Abs. 2 USG weist zudem einen engen Bezug zum Grundsatz der Verhältnismässigkeit auf, ohne mit diesem deckungsgleich zu sein (vgl. E. 5a hiernach; ALEXANDER ZÜRCHER, Die vorsorgliche Emissionsbegrenzung nach dem Umweltschutzgesetz, Zürich 1996, S. 241 ff.; SCHRADE/LORETAN, a.a.O. N. 35 zu Art. 11).
b) Im vorliegenden Fall geht es in erster Linie um den Lärmschutz. Mit der Lärmschutz-Verordnung soll die Bevölkerung vor schädlichem und lästigem Lärm geschützt werden (Art. 1 Abs. 1 LSV; BGE 123 II 325 E. 4 S. 327). Gemäss Art. 7 Abs. 1 LSV sind die Lärmemissionen einer neuen ortsfesten Anlage nach den Anordnungen der Vollzugsbehörde so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (lit. a) und dass die von der Anlage allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte nicht überschreiten (lit. b). Anders als im Bereich der Luftreinhaltung, wo der Bundesrat durch den Erlass von Emissionsgrenzwerten auf dem Verordnungsweg das Mass der vorsorglichen Emissionsbegrenzungen für zahlreiche Schadstoffe und Anlagetypen festgeschrieben hat (Art. 3 und 4 LRV [SR 814.318.142.1] sowie deren Anhänge 1-4; vgl. URP 1994 S. 177), gelten im Bereich des Lärmschutzes nach dem klaren Wortlaut von Art. 7 LSV und in Übereinstimmung mit den Anforderungen von Art. 11 Abs. 2 und Art. 23 USG die Voraussetzungen der Einhaltung der Planungswerte und der vorsorglichen Emissionsbegrenzung kumulativ (SCHRADE/LORETAN, a.a.O. N. 34b und 47 zu Art. 11). Die unter den Immissionsgrenzwerten liegenden Planungswerte stellen keine Emissionsbegrenzungen im Sinne von Art. 12 USG dar und legen daher nicht das Mass der vorsorglichen Emissionsbegrenzung gemäss Art. 11 Abs. 2 USG fest, sondern konkretisieren als zusätzliche Belastungsgrenzwerte, d.h. Begrenzung der Immissionen, den vorsorglichen und vorbeugenden Immissionsschutz im Sinne des Planungsgrundsatzes gemäss Art. 3 Abs. 3 lit. b des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (CHRISTOPH ZÄCH, Kommentar USG, N. 12 f. zu Art. 23; vgl. auch BGE 117 Ib 308 E. 3a S. 312). Ihre Einhaltung belegt nicht ohne weiteres, dass alle erforderlichen vorsorglichen Emissionsbegrenzungen gemäss Art. 11 Abs. 2 USG getroffen worden sind. Ein Vorhaben vermag somit vor der Umweltschutzgesetzgebung nicht schon deswegen zu bestehen, weil es die einschlägigen Belastungsgrenzwerte einhält. Vielmehr ist im Einzelfall anhand der in Art. 11 Abs. 2 USG bzw. Art. 7 Abs. 1 lit. a LSV genannten Kriterien zu prüfen, ob die Vorsorge weiter-gehende Beschränkungen erfordert. Dabei ist namentlich sicherzustellen, dass auch bloss unnötige Emissionen vermieden werden (Urteil des Bundesgerichts vom 9. Oktober 1996 in URP 1997 S. 35 E. 3b mit Hinweisen; KLAUS A. VALLENDER/RETO MORELL, Umweltrecht, Bern 1997, S. 133 Rz. 30 und S. 247 Rz. 26; CHRISTOPH ZÄCH, a.a.O. N. 13 zu Art. 23).
5. Die Regierung hat für das aufgelegte Projekt im Interesse der Vorsorge zusätzliche emissionsbegrenzende Massnahmen ergriffen, indem sie das Anbringen schallabsorbierender Elemente bei den Tunnelportalen sowie das Einkleiden der Brückenbrüstung mit lärmschluckenden Materialien angeordnet hat. Das Verwaltungsgericht hat diese Anordnungen mit dem angefochtenen Urteil bestätigt. Die Beschwerdeführer verlangen, es seien gestützt auf Art. 11 Abs. 2 USG weitere Vorkehrungen zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung zu ergreifen, indem die Flembrücke überdeckt und damit eine durchgehende Tunnelumfahrung des Siedlungsgebiets von Vallorca (Flims-Ost) bis Staderas (Flims-West) geschaffen werde.
a) Es ist zutreffend, dass nach Art. 11 Abs. 2 USG bzw. Art. 7 Abs. 1 LSV bei einer neuen Anlage unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung grundsätzlich so lange Handlungsbedarf für emissionsbegrenzende Massnahmen besteht, als solche technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar sind (s. vorne E. 4; vgl. BGE 115 Ib 456 E. 5a S. 465).
Im vorliegenden Fall ist nicht umstritten, dass es technisch und betrieblich möglich wäre, die Umfahrungsstrasse im Bereich des vorgesehenen Flemübergangs zu überdecken und damit einen weiteren Beitrag zur Lärmverminderung zu leisten. Es steht einzig zur Diskussion, ob eine entsprechende Änderung des Projekts wirtschaftlich tragbar wäre. Bei öffentlichen Anlagen, die wie hier nicht nach betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten betrieben werden können, ist die Frage der wirtschaftlichen Tragbarkeit nach den Kriterien des Verhältnismässigkeitsprinzips zu beantworten (SCHRADE/LORETAN, a.a.O. N. 35a zu Art. 11). Danach ist gemessen am umweltrechtlich relevanten Gefährdungspotential der Anlage zu prüfen, ob sämtliche zur Verfügung stehende und für den Anlage-Ersteller betrieblich sowie finanziell zumutbare bauliche und technische Mittel ausgeschöpft worden sind, um die Emissionen zu reduzieren (vgl. BGE 121 II 378 E. 11c/bb S. 402; 119 Ib 380 E. 3e S. 388; BGE 118 Ib 206 E. 11d S. 224; SCHRADE/LORETAN, a.a.O. N. 35 zu Art. 11; ZÜRCHER, a.a.O. S. 259 ff.). Ist wie hier ein Vorhaben zu beurteilen, welches die massgebenden Planungswerte einhält, erweisen sich weitergehende Emissionsbeschränkungen unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes meist nur dann als im Sinne von Art. 11 Abs. 2 USG "wirtschaftlich tragbar", wenn mit relativ geringem Aufwand eine wesentliche zusätzliche Reduktion der Emissionen erreicht werden kann (vgl. SCHRADE/LORETAN, a.a.O. N. 34b zu Art. 11).
b) Die Beschwerdeführer beanstanden, das Auflageprojekt lasse neuere Erkenntnisse im Bereich der Tunnellüftung, welche Änderungen der Lüftungsanlage und auch des Sicherheitskonzepts erforderten, ausser Acht. Die Kosten der offenen Variante seien somit nicht genau bekannt. Weiter behaupten die Beschwerdeführer, Preisvergleiche zwischen dem Auflageprojekt und der von ihnen bevorzugten Variante (durchgehende Tunnellösung) liessen letztere (mutmasslich) als insgesamt preisgünstiger und daher für die Bauherrschaft als wirtschaftlich zumutbar erscheinen.
c) Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid mit eingehender und mittels Gutachten belegter Begründung ausgeführt, dass eine geschlossene Brückenkonstruktion zahlreiche Projektänderungen mit Mehrkosten von rund 3.5 Mio. Franken zur Folge hätte. Es könne somit nicht mehr von einem relativ geringen Aufwand für die zusätzliche Lärmreduktion, die mit der Überdeckung der Flembrücke erreicht werden könnte, gesprochen werden. Die Beschwerdeführer haben im verwaltungsgerichtlichen Verfahren wie auch vor Bundesgericht bestritten, dass erheblicher Mehraufwand betrieben werden müsste, und berufen sich auf ein Gutachten der Ingenieur-Unternehmung AG Bern (IUB), nach welchem bei überdeckter Brücke mit Minderaufwendungen im Umfang von ca. Fr. 16'000.-- gerechnet werden könne. Nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts soll dieses Gutachten jedoch ausser Acht gelassen haben, dass zusätzlich erforderliche Fluchtwege und ein neues Lüftungskonzept erheblichen Mehraufwand und auch Mehrkosten in Millionenhöhe verursachen würden.
Das Verwaltungsgericht durfte nach den Akten in antizipierter Beweiswürdigung davon ausgehen, dass bei der von den Beschwerdeführern bevorzugten Überdeckung der Flembrücke mit zusätzlichen Änderungen in Bezug auf die Verkehrssicherheit, die Tunnelbelüftung und die Fluchtwege zu rechnen gewesen wäre, weil ein durchgehender Tunnel mit einer Länge von rund 3.5 km entstanden wäre, welcher sicherheitstechnisch und auch belüftungs- und energiemässig zu verschiedenen Änderungen Anlass gegeben hätte. Solche Projektänderungen hätten nach Auffassung des Verwaltungsgerichts zu neuen Planungsarbeiten mit dem damit verbundenen Aufwand geführt. Allenfalls hätte das überarbeitete Projekt gar neu aufgelegt und genehmigt werden müssen, was erhebliche Verzögerungen bei der Realisierung der Umfahrung Flims mit sich gebracht hätte.
Bei dieser Sachlage ist nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht in antizipierter Beweiswürdigung auf die nachvollziehbaren Berechnungen des Ingenieurbüros Amberg abstellte und eine Weiterverfolgung der Überdeckung der Flembrücke gemäss der von den Beschwerdeführern vorgeschlagenen Variante als unverhältnismässig ablehnte. Der entsprechende zusätzliche Aufwand wäre nur zu rechtfertigen gewesen, wenn zu erwarten gewesen wäre, dass er in einem vernünftigen Verhältnis zum umweltrechtlichen Nutzen stünde, welcher mit einer Realisierung des Alternativprojekts erreicht werden könnte. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass bereits das umstrittene Projekt die Planungswerte der Empfindlichkeitsstufe III unterschreitet, durfte das Verwaltungsgericht indessen die wirtschaftliche Tragbarkeit von derart weitreichenden Projektänderungen verneinen. Im Übrigen hat die Vorinstanz auch beachtet, dass mit der weitgehend unterirdischen Linienführung sowie mit der Anordnung, die Tunnelportale seien zusätzlich mit schallabsorbierenden Elementen auszukleiden und die Brückenbrüstungen mit lärmschluckenden Materialien zu verstärken, bereits gewichtige vorsorgliche Massnahmen zur Lärmverminderung ergriffen wurden, welche dem Vorsorgeprinzip gemäss Art. 1 Abs. 2 und Art. 11 Abs. 2 USG entsprechen. Angesichts dieser Umstände ist nicht zu beanstanden, dass es das Verwaltungsgericht unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes ablehnte, ein Alternativprojekt mit überdeckter Flembrücke ausarbeiten zu lassen.
d) Die Überdeckung der Flembrücke kann aus einem weiteren Grund nicht als umweltrechtlich erforderliche Massnahme zur Emissionsbegrenzung bezeichnet werden, welche im Rahmen der Vorsorge zu ergreifen wäre. Das Verwaltungsgericht hat unter Bezugnahme auf ein von der Bauherrschaft eingereichtes Gutachten des Ingenieurbüros Amberg vom 12. Februar 1997 ausgeführt, dass die durch die Überdeckung der Flembrücke erforderliche Änderung des Lüftungssystems zur Folge hätte, dass die Schadstoffkonzentration insgesamt nicht verringert, sondern bloss an die verbleibenden Tunnelportale verlagert und damit zu Lasten Dritter erhöht würde. Diese Sachverhaltsfeststellung, die den Ausführungen des Ingenieurbüros Amberg entspricht, ist für das Bundesgericht verbindlich, zumal die Beschwerdeführer nichts vorbringen, was gegen die Richtigkeit dieser Feststellung spräche (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG und E. 1a hievor). Auch aus der Studie der Elektrowatt Engineering AG (EWE) ergibt sich diesbezüglich nichts anderes.
Es ist somit davon auszugehen, dass durch die von den Beschwerdeführern verlangte Überdeckung der Flembrücke zwar die Lärmbelastung ihrer Grundstücke noch gesenkt werden könnte, gleichzeitig hingegen die Schadstoffkonzentration an den verbleibenden Tunnelportalen zu Lasten Dritter erhöht würde. Einwirkungen sind nach Art. 8 USG sowohl einzeln als auch gesamthaft und nach ihrem Zusammenwirken zu beurteilen (vgl. BGE 118 Ib 76 E. 2b). Freilich kann nicht gesagt werden, vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 11 Abs. 2 USG seien immer dann unzulässig, wenn sie sich für Dritte nachteilig auswirken würden. Grundsätzlich entspricht ein Projekt dem Vorsorgegrundsatz dann am besten, wenn es insgesamt zu einer möglichst geringen Umweltbelastung führt, wobei das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten ist. Im Bau- oder Plangenehmigungsverfahren können Opponenten einer Anlage gestützt auf Art. 11 Abs. 2 USG und das Verhältnismässigkeitsprinzip zwecks vorsorgeweiser Emissionsbegrenzung denn auch unter Umständen projektbezogene Verbesserungen, in der Regel aber nicht eigentliche Projektvarianten durchsetzen, jedenfalls nicht solche, die mit erheblichen neuen Auswirkungen für Dritte verbunden sind. Bei der Vorsorge im Rahmen von Art. 11 Abs. 2 USG dürfte sich mit anderen Worten grundsätzlich lediglich eine umweltrechtliche Optimierung des aufgelegten Projekts, nicht aber eine alternative Neuplanung mit neuen Auswirkungen für Dritte als verhältnismässig erweisen. Es würde Sinn und Zweck von Art. 11 Abs. 2 USG widersprechen, wenn die vorsorglichen Massnahmen zu einer unerwünschten Verfahrensausuferung in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht führten. Eine solche könnte entstehen, wenn den jeweils Neubetroffenen in den neu eröffneten Verfahren allenfalls gleiche oder ähnliche Projektänderungen zugestanden werden müssten. Auch unter diesem Gesichtspunkt kann der angefochtene Entscheid nicht als bundesrechtswidrig bezeichnet werden. | de | Art. 11 Abs. 2 USG, Lärmschutz; Vorsorgliche Emissionsbegrenzungen bei einer Umfahrungsstrasse. Die Einhaltung der Planungswerte belegt nicht ohne weiteres, dass alle erforderlichen vorsorglichen Emissionsbegrenzungen ergriffen wurden (E. 4b).
Der Verzicht auf die Prüfung der Frage, ob eine Strassenbrücke zwecks vorsorglicher Lärmbegrenzung zu überdecken sei, ist unter den konkreten Umständen nicht zu beanstanden (E. 5c u. 5d). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-517%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,540 | 124 II 517 | 124 II 517
Sachverhalt ab Seite 517
Im Gebiet Prausura/Gutveina in der Gemeinde Flims befindet sich eine Gebäudegruppe mit mehreren (Ferien-)Wohnhäusern, die etwa 150 m vom steil abfallenden Stennatobel entfernt liegen. Anfangs der achtziger Jahre wurde das Gebiet von der Bauzone B in das übrige Gemeindegebiet (üG) umgezont. Am 9. August 1994 wurde für das Gebiet die Lärm-Empfindlichkeitsstufe III einzelfallweise festgesetzt.
Im Jahre 1994 wurde das Hauptstrassenprojekt "Umfahrung Flims" öffentlich aufgelegt. Danach soll Flims-Dorf ab den Vallorca-Kurven (im Bereich Flims-Ost) mit dem 2922 m langen Flimserstein-Tunnel nördlich umfahren werden. Daran soll die Überquerung des Stennatobel mittels einer 69 m langen Brücke über die Flem anschliessen und hierauf die Strasse zur Umfahrung von Flims-Waldhaus durch den 479 m langen Prau Pultè-Tunnel bis ins Gebiet Staderas (Flims-West) führen.
Im April 1996 genehmigte die Regierung des Kantons Graubünden das Projekt der Umfahrung Flims und wies sämtliche 39 Einsprachen ab. Sie ordnete in Ergänzung des aufgelegten Projekts an, bei den Tunnelportalen müssten schallabsorbierende Elemente angebracht werden und die Brückenbrüstungen seien mit lärmschluckenden Materialien einzukleiden. Verschiedene Eigentümer von Häusern, die zur Gebäudegruppe im Gebiet Prausura/Gutveina gehören, rekurrierten gegen die Projektgenehmigung beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, welches das Rechtsmittel am 18. April 1997 abwies.
W. und sechs Mitbeteiligte führen gemeinsam Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 18. April 1997. Sie beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Regierung des Kantons Graubünden anzuweisen, die Projektvarianten "offene Konstruktion Flembrücke" (genehmigtes Projekt) und "überdachte Konstruktion Flembrücke" (von den Beschwerdeführern befürwortete Lösung) weiterzuverfolgen, bis ein verbindlicher Planungs- und Baukostenvergleich möglich sei. Weiter stellen sie Antrag auf Feststellung der wirtschaftlichen Tragbarkeit der Variante "überdachte Konstruktion Flembrücke" im Sinne von Art. 11 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG, SR 814.01), weshalb die Regierung anzuweisen sei, die Sache neu zu beurteilen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Umstritten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, der in Anwendung von Art. 97 und 98 lit. g OG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann. Ausschlussgründe gemäss Art. 99 ff. OG liegen keine vor.
W. und die sechs Mitbeteiligten sind Nachbarn der projektierten Flembrücke und im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträgen unterlegen. Sie sind daher zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt (Art. 103 lit. a OG) und können nach Art. 104 lit. a OG rügen, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht (einschliesslich Bundesverfassungsrecht; BGE 122 II 274 E. 1b/cc S. 279; BGE 118 Ib 11 E. 1a mit Hinweis). Da eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat, kann die Sachverhaltsfeststellung nur insoweit beanstandet werden, als diese offensichtlich unrichtig oder unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen zustandegekommen ist (Art. 104 lit. b und Art. 105 Abs. 2 OG).
3. a) Die umstrittene Umfahrungsstrasse stellt eine neue ortsfeste Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG und Art. 2 Abs. 1 der Lärmschutz-Verordnung des Bundes vom 15. Dezember 1986 (LSV, SR 814.41) dar. Sie wird gemäss den Feststellungen des Verwaltungsgerichts bei den Liegenschaften der Beschwerdeführer nicht zu einer Überschreitung der Planungswerte der massgeblichen Empfindlichkeitsstufe III nach Anhang 3 LSV führen. Zur Emissionsbegrenzung im Rahmen der Vorsorge gemäss Art. 11 Abs. 2 USG hat bereits die Regierung in ihrem Entscheid vom 16./18. April 1996 das Anbringen schallabsorbierender Elemente bei den Tunnelportalen sowie das Einkleiden der Brückenbrüstung mit lärmschluckenden Materialien angeordnet.
Vor diesem Hintergrund lehnte das Verwaltungsgericht das Begehren der Beschwerdeführer ab, die Flembrücke im Sinne einer weiteren emissionsbegrenzenden Massnahme überdecken und damit einen durchgehenden Tunnel von fast 3,5 km Länge entstehen zu lassen. Die Vorinstanz begründete dies einerseits damit, dass eine solche Überdeckung nach einer überzeugenden Kostenanalyse des kantonalen Tiefbauamts bedeutende Mehrkosten in der Höhe von etwa 3,5 Mio. Franken verursache. Die durch ein Privatgutachten der Beschwerdeführer gestützte Annahme von Minderaufwendungen im Umfang von ca. Fr. 16'000.-- hielt das Verwaltungsgericht für unrealistisch, da sie auf unvollständigen Angaben beruhe. Andrerseits lehnte das Verwaltungsgericht die verlangte Projektänderung auch deshalb ab, weil die Überdeckung der Flembrücke eine massgebliche Änderung im Lüftungssystem des beträchtlich verlängerten Tunnels zur Folge habe und sich die Konzentration der Schadstoffe im Bereich der Tunnelportale Vallorca (Flims-Ost) und Staderas (Flims-West) zulasten Dritter erhöhe.
b) Die Beschwerdeführer werfen der Vorinstanz eine ungenügende Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts vor. Ob die von ihnen geforderte Überdeckung der Flembrücke im Sinne von Art. 11 Abs. 2 USG wirtschaftlich tragbar sei, könne erst beurteilt werden, wenn für beide Varianten (Auflageprojekt und ununterbrochener Tunnel) "bezüglich der Konstruktion der Belüftung, der Fluchtstollen, des Strassenbelags, der Beleuchtung, des Stromverbrauchs, des Strassenunterhalts usw." konkret berechnete Offerten vorlägen. Zudem beruhe das Auflageprojekt in Bezug auf das Lüftungs- und Sicherheitskonzept (Fluchtstollen) auf heute überholten Grundlagen; insbesondere seien neuere Erkenntnisse im Bereich der Tunnellüftung nicht berücksichtigt worden.
4. a) Das Umweltschutzgesetz bezweckt den Schutz der Umwelt gegen schädliche oder lästige Einwirkungen (Art. 1 Abs. 1 USG) wie beispielsweise Lärm (Art. 7 Abs. 1 USG). Das Bundesrecht bestimmt die materiellen Voraussetzungen, unter welchen Emissionsbegrenzungen angeordnet werden dürfen, und umschreibt die der Immissionsreduktion dienenden Massnahmen. Es ordnet zum Zwecke der Vorsorge an, dass Einwirkungen, die schädlich oder lästig werden könnten, frühzeitig zu begrenzen sind (Art. 1 Abs. 2 USG; sog. Vorsorgeprinzip). Einwirkungen werden primär an der Quelle, d.h. am Emissionsort, beschränkt (Art. 11 Abs. 1 USG). Dabei sind zunächst ebenfalls im Sinne der Vorsorge unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung die Emissionen so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). In einem zweiten Schritt sind die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG). In einem weiteren Schritt ist schliesslich bei bestimmten Anlagen allenfalls zu prüfen, ob immissionsseitige Massnahmen zu ergreifen sind (Art. 25 Abs. 3 USG; vgl. zum Ganzen BGE 121 II 378 E. 11a-c S. 400 ff.; BGE 119 Ib 380 E. 3 S. 386 ff.; BGE 118 Ib 206 E. 11d S. 224; BGE 117 Ib 28 E. 6a S. 34).
Dem Vorsorgeprinzip liegt der Gedanke der Prävention zugrunde. Es bezweckt unter anderem, unüberschaubare Risiken mit nachteiligen Folgen für die Umwelt zu vermeiden (vgl. HERIBERT RAUSCH, Kommentar USG, N. 18 zu Art. 1). Aus dem Vorsorgeprinzip lässt sich jedoch nicht ableiten, von einer Anlage Betroffene hätten überhaupt keine Belastungen hinzunehmen. Zwar zielt Art. 11 Abs. 1 USG, nach welchem Einwirkungen durch Massnahmen bei der Quelle zu begrenzen sind, darauf ab, bestimmte Emissionen gar nicht erst entstehen zu lassen. Soweit dies jedoch nicht möglich ist, dienen die gestützt auf das Vorsorgeprinzip zu ergreifenden Massnahmen dazu, Mensch und Umwelt gegen die Einwirkung abzuschirmen. Das Vorsorgeprinzip hat somit hinsichtlich der Einwirkungen nicht zwingend eliminierenden Charakter, doch leistet es jedenfalls einen Beitrag zu deren Begrenzung (vgl. PETER SALADIN, Schweizerisches Umweltschutzrecht - eine Übersicht, in: recht 1989 S. 5 f.; ANDRE SCHRADE/THEODOR LORETAN, Kommentar zum USG, N. 16, 16a, 17a zu Art. 11). Art. 11 Abs. 2 USG weist zudem einen engen Bezug zum Grundsatz der Verhältnismässigkeit auf, ohne mit diesem deckungsgleich zu sein (vgl. E. 5a hiernach; ALEXANDER ZÜRCHER, Die vorsorgliche Emissionsbegrenzung nach dem Umweltschutzgesetz, Zürich 1996, S. 241 ff.; SCHRADE/LORETAN, a.a.O. N. 35 zu Art. 11).
b) Im vorliegenden Fall geht es in erster Linie um den Lärmschutz. Mit der Lärmschutz-Verordnung soll die Bevölkerung vor schädlichem und lästigem Lärm geschützt werden (Art. 1 Abs. 1 LSV; BGE 123 II 325 E. 4 S. 327). Gemäss Art. 7 Abs. 1 LSV sind die Lärmemissionen einer neuen ortsfesten Anlage nach den Anordnungen der Vollzugsbehörde so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (lit. a) und dass die von der Anlage allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte nicht überschreiten (lit. b). Anders als im Bereich der Luftreinhaltung, wo der Bundesrat durch den Erlass von Emissionsgrenzwerten auf dem Verordnungsweg das Mass der vorsorglichen Emissionsbegrenzungen für zahlreiche Schadstoffe und Anlagetypen festgeschrieben hat (Art. 3 und 4 LRV [SR 814.318.142.1] sowie deren Anhänge 1-4; vgl. URP 1994 S. 177), gelten im Bereich des Lärmschutzes nach dem klaren Wortlaut von Art. 7 LSV und in Übereinstimmung mit den Anforderungen von Art. 11 Abs. 2 und Art. 23 USG die Voraussetzungen der Einhaltung der Planungswerte und der vorsorglichen Emissionsbegrenzung kumulativ (SCHRADE/LORETAN, a.a.O. N. 34b und 47 zu Art. 11). Die unter den Immissionsgrenzwerten liegenden Planungswerte stellen keine Emissionsbegrenzungen im Sinne von Art. 12 USG dar und legen daher nicht das Mass der vorsorglichen Emissionsbegrenzung gemäss Art. 11 Abs. 2 USG fest, sondern konkretisieren als zusätzliche Belastungsgrenzwerte, d.h. Begrenzung der Immissionen, den vorsorglichen und vorbeugenden Immissionsschutz im Sinne des Planungsgrundsatzes gemäss Art. 3 Abs. 3 lit. b des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (CHRISTOPH ZÄCH, Kommentar USG, N. 12 f. zu Art. 23; vgl. auch BGE 117 Ib 308 E. 3a S. 312). Ihre Einhaltung belegt nicht ohne weiteres, dass alle erforderlichen vorsorglichen Emissionsbegrenzungen gemäss Art. 11 Abs. 2 USG getroffen worden sind. Ein Vorhaben vermag somit vor der Umweltschutzgesetzgebung nicht schon deswegen zu bestehen, weil es die einschlägigen Belastungsgrenzwerte einhält. Vielmehr ist im Einzelfall anhand der in Art. 11 Abs. 2 USG bzw. Art. 7 Abs. 1 lit. a LSV genannten Kriterien zu prüfen, ob die Vorsorge weiter-gehende Beschränkungen erfordert. Dabei ist namentlich sicherzustellen, dass auch bloss unnötige Emissionen vermieden werden (Urteil des Bundesgerichts vom 9. Oktober 1996 in URP 1997 S. 35 E. 3b mit Hinweisen; KLAUS A. VALLENDER/RETO MORELL, Umweltrecht, Bern 1997, S. 133 Rz. 30 und S. 247 Rz. 26; CHRISTOPH ZÄCH, a.a.O. N. 13 zu Art. 23).
5. Die Regierung hat für das aufgelegte Projekt im Interesse der Vorsorge zusätzliche emissionsbegrenzende Massnahmen ergriffen, indem sie das Anbringen schallabsorbierender Elemente bei den Tunnelportalen sowie das Einkleiden der Brückenbrüstung mit lärmschluckenden Materialien angeordnet hat. Das Verwaltungsgericht hat diese Anordnungen mit dem angefochtenen Urteil bestätigt. Die Beschwerdeführer verlangen, es seien gestützt auf Art. 11 Abs. 2 USG weitere Vorkehrungen zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung zu ergreifen, indem die Flembrücke überdeckt und damit eine durchgehende Tunnelumfahrung des Siedlungsgebiets von Vallorca (Flims-Ost) bis Staderas (Flims-West) geschaffen werde.
a) Es ist zutreffend, dass nach Art. 11 Abs. 2 USG bzw. Art. 7 Abs. 1 LSV bei einer neuen Anlage unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung grundsätzlich so lange Handlungsbedarf für emissionsbegrenzende Massnahmen besteht, als solche technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar sind (s. vorne E. 4; vgl. BGE 115 Ib 456 E. 5a S. 465).
Im vorliegenden Fall ist nicht umstritten, dass es technisch und betrieblich möglich wäre, die Umfahrungsstrasse im Bereich des vorgesehenen Flemübergangs zu überdecken und damit einen weiteren Beitrag zur Lärmverminderung zu leisten. Es steht einzig zur Diskussion, ob eine entsprechende Änderung des Projekts wirtschaftlich tragbar wäre. Bei öffentlichen Anlagen, die wie hier nicht nach betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten betrieben werden können, ist die Frage der wirtschaftlichen Tragbarkeit nach den Kriterien des Verhältnismässigkeitsprinzips zu beantworten (SCHRADE/LORETAN, a.a.O. N. 35a zu Art. 11). Danach ist gemessen am umweltrechtlich relevanten Gefährdungspotential der Anlage zu prüfen, ob sämtliche zur Verfügung stehende und für den Anlage-Ersteller betrieblich sowie finanziell zumutbare bauliche und technische Mittel ausgeschöpft worden sind, um die Emissionen zu reduzieren (vgl. BGE 121 II 378 E. 11c/bb S. 402; 119 Ib 380 E. 3e S. 388; BGE 118 Ib 206 E. 11d S. 224; SCHRADE/LORETAN, a.a.O. N. 35 zu Art. 11; ZÜRCHER, a.a.O. S. 259 ff.). Ist wie hier ein Vorhaben zu beurteilen, welches die massgebenden Planungswerte einhält, erweisen sich weitergehende Emissionsbeschränkungen unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes meist nur dann als im Sinne von Art. 11 Abs. 2 USG "wirtschaftlich tragbar", wenn mit relativ geringem Aufwand eine wesentliche zusätzliche Reduktion der Emissionen erreicht werden kann (vgl. SCHRADE/LORETAN, a.a.O. N. 34b zu Art. 11).
b) Die Beschwerdeführer beanstanden, das Auflageprojekt lasse neuere Erkenntnisse im Bereich der Tunnellüftung, welche Änderungen der Lüftungsanlage und auch des Sicherheitskonzepts erforderten, ausser Acht. Die Kosten der offenen Variante seien somit nicht genau bekannt. Weiter behaupten die Beschwerdeführer, Preisvergleiche zwischen dem Auflageprojekt und der von ihnen bevorzugten Variante (durchgehende Tunnellösung) liessen letztere (mutmasslich) als insgesamt preisgünstiger und daher für die Bauherrschaft als wirtschaftlich zumutbar erscheinen.
c) Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid mit eingehender und mittels Gutachten belegter Begründung ausgeführt, dass eine geschlossene Brückenkonstruktion zahlreiche Projektänderungen mit Mehrkosten von rund 3.5 Mio. Franken zur Folge hätte. Es könne somit nicht mehr von einem relativ geringen Aufwand für die zusätzliche Lärmreduktion, die mit der Überdeckung der Flembrücke erreicht werden könnte, gesprochen werden. Die Beschwerdeführer haben im verwaltungsgerichtlichen Verfahren wie auch vor Bundesgericht bestritten, dass erheblicher Mehraufwand betrieben werden müsste, und berufen sich auf ein Gutachten der Ingenieur-Unternehmung AG Bern (IUB), nach welchem bei überdeckter Brücke mit Minderaufwendungen im Umfang von ca. Fr. 16'000.-- gerechnet werden könne. Nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts soll dieses Gutachten jedoch ausser Acht gelassen haben, dass zusätzlich erforderliche Fluchtwege und ein neues Lüftungskonzept erheblichen Mehraufwand und auch Mehrkosten in Millionenhöhe verursachen würden.
Das Verwaltungsgericht durfte nach den Akten in antizipierter Beweiswürdigung davon ausgehen, dass bei der von den Beschwerdeführern bevorzugten Überdeckung der Flembrücke mit zusätzlichen Änderungen in Bezug auf die Verkehrssicherheit, die Tunnelbelüftung und die Fluchtwege zu rechnen gewesen wäre, weil ein durchgehender Tunnel mit einer Länge von rund 3.5 km entstanden wäre, welcher sicherheitstechnisch und auch belüftungs- und energiemässig zu verschiedenen Änderungen Anlass gegeben hätte. Solche Projektänderungen hätten nach Auffassung des Verwaltungsgerichts zu neuen Planungsarbeiten mit dem damit verbundenen Aufwand geführt. Allenfalls hätte das überarbeitete Projekt gar neu aufgelegt und genehmigt werden müssen, was erhebliche Verzögerungen bei der Realisierung der Umfahrung Flims mit sich gebracht hätte.
Bei dieser Sachlage ist nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht in antizipierter Beweiswürdigung auf die nachvollziehbaren Berechnungen des Ingenieurbüros Amberg abstellte und eine Weiterverfolgung der Überdeckung der Flembrücke gemäss der von den Beschwerdeführern vorgeschlagenen Variante als unverhältnismässig ablehnte. Der entsprechende zusätzliche Aufwand wäre nur zu rechtfertigen gewesen, wenn zu erwarten gewesen wäre, dass er in einem vernünftigen Verhältnis zum umweltrechtlichen Nutzen stünde, welcher mit einer Realisierung des Alternativprojekts erreicht werden könnte. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass bereits das umstrittene Projekt die Planungswerte der Empfindlichkeitsstufe III unterschreitet, durfte das Verwaltungsgericht indessen die wirtschaftliche Tragbarkeit von derart weitreichenden Projektänderungen verneinen. Im Übrigen hat die Vorinstanz auch beachtet, dass mit der weitgehend unterirdischen Linienführung sowie mit der Anordnung, die Tunnelportale seien zusätzlich mit schallabsorbierenden Elementen auszukleiden und die Brückenbrüstungen mit lärmschluckenden Materialien zu verstärken, bereits gewichtige vorsorgliche Massnahmen zur Lärmverminderung ergriffen wurden, welche dem Vorsorgeprinzip gemäss Art. 1 Abs. 2 und Art. 11 Abs. 2 USG entsprechen. Angesichts dieser Umstände ist nicht zu beanstanden, dass es das Verwaltungsgericht unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes ablehnte, ein Alternativprojekt mit überdeckter Flembrücke ausarbeiten zu lassen.
d) Die Überdeckung der Flembrücke kann aus einem weiteren Grund nicht als umweltrechtlich erforderliche Massnahme zur Emissionsbegrenzung bezeichnet werden, welche im Rahmen der Vorsorge zu ergreifen wäre. Das Verwaltungsgericht hat unter Bezugnahme auf ein von der Bauherrschaft eingereichtes Gutachten des Ingenieurbüros Amberg vom 12. Februar 1997 ausgeführt, dass die durch die Überdeckung der Flembrücke erforderliche Änderung des Lüftungssystems zur Folge hätte, dass die Schadstoffkonzentration insgesamt nicht verringert, sondern bloss an die verbleibenden Tunnelportale verlagert und damit zu Lasten Dritter erhöht würde. Diese Sachverhaltsfeststellung, die den Ausführungen des Ingenieurbüros Amberg entspricht, ist für das Bundesgericht verbindlich, zumal die Beschwerdeführer nichts vorbringen, was gegen die Richtigkeit dieser Feststellung spräche (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG und E. 1a hievor). Auch aus der Studie der Elektrowatt Engineering AG (EWE) ergibt sich diesbezüglich nichts anderes.
Es ist somit davon auszugehen, dass durch die von den Beschwerdeführern verlangte Überdeckung der Flembrücke zwar die Lärmbelastung ihrer Grundstücke noch gesenkt werden könnte, gleichzeitig hingegen die Schadstoffkonzentration an den verbleibenden Tunnelportalen zu Lasten Dritter erhöht würde. Einwirkungen sind nach Art. 8 USG sowohl einzeln als auch gesamthaft und nach ihrem Zusammenwirken zu beurteilen (vgl. BGE 118 Ib 76 E. 2b). Freilich kann nicht gesagt werden, vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 11 Abs. 2 USG seien immer dann unzulässig, wenn sie sich für Dritte nachteilig auswirken würden. Grundsätzlich entspricht ein Projekt dem Vorsorgegrundsatz dann am besten, wenn es insgesamt zu einer möglichst geringen Umweltbelastung führt, wobei das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten ist. Im Bau- oder Plangenehmigungsverfahren können Opponenten einer Anlage gestützt auf Art. 11 Abs. 2 USG und das Verhältnismässigkeitsprinzip zwecks vorsorgeweiser Emissionsbegrenzung denn auch unter Umständen projektbezogene Verbesserungen, in der Regel aber nicht eigentliche Projektvarianten durchsetzen, jedenfalls nicht solche, die mit erheblichen neuen Auswirkungen für Dritte verbunden sind. Bei der Vorsorge im Rahmen von Art. 11 Abs. 2 USG dürfte sich mit anderen Worten grundsätzlich lediglich eine umweltrechtliche Optimierung des aufgelegten Projekts, nicht aber eine alternative Neuplanung mit neuen Auswirkungen für Dritte als verhältnismässig erweisen. Es würde Sinn und Zweck von Art. 11 Abs. 2 USG widersprechen, wenn die vorsorglichen Massnahmen zu einer unerwünschten Verfahrensausuferung in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht führten. Eine solche könnte entstehen, wenn den jeweils Neubetroffenen in den neu eröffneten Verfahren allenfalls gleiche oder ähnliche Projektänderungen zugestanden werden müssten. Auch unter diesem Gesichtspunkt kann der angefochtene Entscheid nicht als bundesrechtswidrig bezeichnet werden. | de | Art. 11 al. 2 LPE, protection contre le bruit; limitation préventive des émissions d'une route de contournement. Le respect des valeurs de planification ne signifie pas nécessairement que toutes les mesures de limitation préventive des émissions exigibles ont été prises (consid. 4b).
La renonciation à examiner s'il convient de couvrir un pont routier afin de limiter préventivement les émissions de bruit n'est pas critiquable dans les circonstances du cas d'espèce (consid. 5c et 5d). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-517%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,541 | 124 II 517 | 124 II 517
Sachverhalt ab Seite 517
Im Gebiet Prausura/Gutveina in der Gemeinde Flims befindet sich eine Gebäudegruppe mit mehreren (Ferien-)Wohnhäusern, die etwa 150 m vom steil abfallenden Stennatobel entfernt liegen. Anfangs der achtziger Jahre wurde das Gebiet von der Bauzone B in das übrige Gemeindegebiet (üG) umgezont. Am 9. August 1994 wurde für das Gebiet die Lärm-Empfindlichkeitsstufe III einzelfallweise festgesetzt.
Im Jahre 1994 wurde das Hauptstrassenprojekt "Umfahrung Flims" öffentlich aufgelegt. Danach soll Flims-Dorf ab den Vallorca-Kurven (im Bereich Flims-Ost) mit dem 2922 m langen Flimserstein-Tunnel nördlich umfahren werden. Daran soll die Überquerung des Stennatobel mittels einer 69 m langen Brücke über die Flem anschliessen und hierauf die Strasse zur Umfahrung von Flims-Waldhaus durch den 479 m langen Prau Pultè-Tunnel bis ins Gebiet Staderas (Flims-West) führen.
Im April 1996 genehmigte die Regierung des Kantons Graubünden das Projekt der Umfahrung Flims und wies sämtliche 39 Einsprachen ab. Sie ordnete in Ergänzung des aufgelegten Projekts an, bei den Tunnelportalen müssten schallabsorbierende Elemente angebracht werden und die Brückenbrüstungen seien mit lärmschluckenden Materialien einzukleiden. Verschiedene Eigentümer von Häusern, die zur Gebäudegruppe im Gebiet Prausura/Gutveina gehören, rekurrierten gegen die Projektgenehmigung beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, welches das Rechtsmittel am 18. April 1997 abwies.
W. und sechs Mitbeteiligte führen gemeinsam Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 18. April 1997. Sie beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Regierung des Kantons Graubünden anzuweisen, die Projektvarianten "offene Konstruktion Flembrücke" (genehmigtes Projekt) und "überdachte Konstruktion Flembrücke" (von den Beschwerdeführern befürwortete Lösung) weiterzuverfolgen, bis ein verbindlicher Planungs- und Baukostenvergleich möglich sei. Weiter stellen sie Antrag auf Feststellung der wirtschaftlichen Tragbarkeit der Variante "überdachte Konstruktion Flembrücke" im Sinne von Art. 11 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG, SR 814.01), weshalb die Regierung anzuweisen sei, die Sache neu zu beurteilen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Umstritten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, der in Anwendung von Art. 97 und 98 lit. g OG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann. Ausschlussgründe gemäss Art. 99 ff. OG liegen keine vor.
W. und die sechs Mitbeteiligten sind Nachbarn der projektierten Flembrücke und im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträgen unterlegen. Sie sind daher zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt (Art. 103 lit. a OG) und können nach Art. 104 lit. a OG rügen, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht (einschliesslich Bundesverfassungsrecht; BGE 122 II 274 E. 1b/cc S. 279; BGE 118 Ib 11 E. 1a mit Hinweis). Da eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat, kann die Sachverhaltsfeststellung nur insoweit beanstandet werden, als diese offensichtlich unrichtig oder unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen zustandegekommen ist (Art. 104 lit. b und Art. 105 Abs. 2 OG).
3. a) Die umstrittene Umfahrungsstrasse stellt eine neue ortsfeste Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG und Art. 2 Abs. 1 der Lärmschutz-Verordnung des Bundes vom 15. Dezember 1986 (LSV, SR 814.41) dar. Sie wird gemäss den Feststellungen des Verwaltungsgerichts bei den Liegenschaften der Beschwerdeführer nicht zu einer Überschreitung der Planungswerte der massgeblichen Empfindlichkeitsstufe III nach Anhang 3 LSV führen. Zur Emissionsbegrenzung im Rahmen der Vorsorge gemäss Art. 11 Abs. 2 USG hat bereits die Regierung in ihrem Entscheid vom 16./18. April 1996 das Anbringen schallabsorbierender Elemente bei den Tunnelportalen sowie das Einkleiden der Brückenbrüstung mit lärmschluckenden Materialien angeordnet.
Vor diesem Hintergrund lehnte das Verwaltungsgericht das Begehren der Beschwerdeführer ab, die Flembrücke im Sinne einer weiteren emissionsbegrenzenden Massnahme überdecken und damit einen durchgehenden Tunnel von fast 3,5 km Länge entstehen zu lassen. Die Vorinstanz begründete dies einerseits damit, dass eine solche Überdeckung nach einer überzeugenden Kostenanalyse des kantonalen Tiefbauamts bedeutende Mehrkosten in der Höhe von etwa 3,5 Mio. Franken verursache. Die durch ein Privatgutachten der Beschwerdeführer gestützte Annahme von Minderaufwendungen im Umfang von ca. Fr. 16'000.-- hielt das Verwaltungsgericht für unrealistisch, da sie auf unvollständigen Angaben beruhe. Andrerseits lehnte das Verwaltungsgericht die verlangte Projektänderung auch deshalb ab, weil die Überdeckung der Flembrücke eine massgebliche Änderung im Lüftungssystem des beträchtlich verlängerten Tunnels zur Folge habe und sich die Konzentration der Schadstoffe im Bereich der Tunnelportale Vallorca (Flims-Ost) und Staderas (Flims-West) zulasten Dritter erhöhe.
b) Die Beschwerdeführer werfen der Vorinstanz eine ungenügende Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts vor. Ob die von ihnen geforderte Überdeckung der Flembrücke im Sinne von Art. 11 Abs. 2 USG wirtschaftlich tragbar sei, könne erst beurteilt werden, wenn für beide Varianten (Auflageprojekt und ununterbrochener Tunnel) "bezüglich der Konstruktion der Belüftung, der Fluchtstollen, des Strassenbelags, der Beleuchtung, des Stromverbrauchs, des Strassenunterhalts usw." konkret berechnete Offerten vorlägen. Zudem beruhe das Auflageprojekt in Bezug auf das Lüftungs- und Sicherheitskonzept (Fluchtstollen) auf heute überholten Grundlagen; insbesondere seien neuere Erkenntnisse im Bereich der Tunnellüftung nicht berücksichtigt worden.
4. a) Das Umweltschutzgesetz bezweckt den Schutz der Umwelt gegen schädliche oder lästige Einwirkungen (Art. 1 Abs. 1 USG) wie beispielsweise Lärm (Art. 7 Abs. 1 USG). Das Bundesrecht bestimmt die materiellen Voraussetzungen, unter welchen Emissionsbegrenzungen angeordnet werden dürfen, und umschreibt die der Immissionsreduktion dienenden Massnahmen. Es ordnet zum Zwecke der Vorsorge an, dass Einwirkungen, die schädlich oder lästig werden könnten, frühzeitig zu begrenzen sind (Art. 1 Abs. 2 USG; sog. Vorsorgeprinzip). Einwirkungen werden primär an der Quelle, d.h. am Emissionsort, beschränkt (Art. 11 Abs. 1 USG). Dabei sind zunächst ebenfalls im Sinne der Vorsorge unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung die Emissionen so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). In einem zweiten Schritt sind die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG). In einem weiteren Schritt ist schliesslich bei bestimmten Anlagen allenfalls zu prüfen, ob immissionsseitige Massnahmen zu ergreifen sind (Art. 25 Abs. 3 USG; vgl. zum Ganzen BGE 121 II 378 E. 11a-c S. 400 ff.; BGE 119 Ib 380 E. 3 S. 386 ff.; BGE 118 Ib 206 E. 11d S. 224; BGE 117 Ib 28 E. 6a S. 34).
Dem Vorsorgeprinzip liegt der Gedanke der Prävention zugrunde. Es bezweckt unter anderem, unüberschaubare Risiken mit nachteiligen Folgen für die Umwelt zu vermeiden (vgl. HERIBERT RAUSCH, Kommentar USG, N. 18 zu Art. 1). Aus dem Vorsorgeprinzip lässt sich jedoch nicht ableiten, von einer Anlage Betroffene hätten überhaupt keine Belastungen hinzunehmen. Zwar zielt Art. 11 Abs. 1 USG, nach welchem Einwirkungen durch Massnahmen bei der Quelle zu begrenzen sind, darauf ab, bestimmte Emissionen gar nicht erst entstehen zu lassen. Soweit dies jedoch nicht möglich ist, dienen die gestützt auf das Vorsorgeprinzip zu ergreifenden Massnahmen dazu, Mensch und Umwelt gegen die Einwirkung abzuschirmen. Das Vorsorgeprinzip hat somit hinsichtlich der Einwirkungen nicht zwingend eliminierenden Charakter, doch leistet es jedenfalls einen Beitrag zu deren Begrenzung (vgl. PETER SALADIN, Schweizerisches Umweltschutzrecht - eine Übersicht, in: recht 1989 S. 5 f.; ANDRE SCHRADE/THEODOR LORETAN, Kommentar zum USG, N. 16, 16a, 17a zu Art. 11). Art. 11 Abs. 2 USG weist zudem einen engen Bezug zum Grundsatz der Verhältnismässigkeit auf, ohne mit diesem deckungsgleich zu sein (vgl. E. 5a hiernach; ALEXANDER ZÜRCHER, Die vorsorgliche Emissionsbegrenzung nach dem Umweltschutzgesetz, Zürich 1996, S. 241 ff.; SCHRADE/LORETAN, a.a.O. N. 35 zu Art. 11).
b) Im vorliegenden Fall geht es in erster Linie um den Lärmschutz. Mit der Lärmschutz-Verordnung soll die Bevölkerung vor schädlichem und lästigem Lärm geschützt werden (Art. 1 Abs. 1 LSV; BGE 123 II 325 E. 4 S. 327). Gemäss Art. 7 Abs. 1 LSV sind die Lärmemissionen einer neuen ortsfesten Anlage nach den Anordnungen der Vollzugsbehörde so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (lit. a) und dass die von der Anlage allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte nicht überschreiten (lit. b). Anders als im Bereich der Luftreinhaltung, wo der Bundesrat durch den Erlass von Emissionsgrenzwerten auf dem Verordnungsweg das Mass der vorsorglichen Emissionsbegrenzungen für zahlreiche Schadstoffe und Anlagetypen festgeschrieben hat (Art. 3 und 4 LRV [SR 814.318.142.1] sowie deren Anhänge 1-4; vgl. URP 1994 S. 177), gelten im Bereich des Lärmschutzes nach dem klaren Wortlaut von Art. 7 LSV und in Übereinstimmung mit den Anforderungen von Art. 11 Abs. 2 und Art. 23 USG die Voraussetzungen der Einhaltung der Planungswerte und der vorsorglichen Emissionsbegrenzung kumulativ (SCHRADE/LORETAN, a.a.O. N. 34b und 47 zu Art. 11). Die unter den Immissionsgrenzwerten liegenden Planungswerte stellen keine Emissionsbegrenzungen im Sinne von Art. 12 USG dar und legen daher nicht das Mass der vorsorglichen Emissionsbegrenzung gemäss Art. 11 Abs. 2 USG fest, sondern konkretisieren als zusätzliche Belastungsgrenzwerte, d.h. Begrenzung der Immissionen, den vorsorglichen und vorbeugenden Immissionsschutz im Sinne des Planungsgrundsatzes gemäss Art. 3 Abs. 3 lit. b des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (CHRISTOPH ZÄCH, Kommentar USG, N. 12 f. zu Art. 23; vgl. auch BGE 117 Ib 308 E. 3a S. 312). Ihre Einhaltung belegt nicht ohne weiteres, dass alle erforderlichen vorsorglichen Emissionsbegrenzungen gemäss Art. 11 Abs. 2 USG getroffen worden sind. Ein Vorhaben vermag somit vor der Umweltschutzgesetzgebung nicht schon deswegen zu bestehen, weil es die einschlägigen Belastungsgrenzwerte einhält. Vielmehr ist im Einzelfall anhand der in Art. 11 Abs. 2 USG bzw. Art. 7 Abs. 1 lit. a LSV genannten Kriterien zu prüfen, ob die Vorsorge weiter-gehende Beschränkungen erfordert. Dabei ist namentlich sicherzustellen, dass auch bloss unnötige Emissionen vermieden werden (Urteil des Bundesgerichts vom 9. Oktober 1996 in URP 1997 S. 35 E. 3b mit Hinweisen; KLAUS A. VALLENDER/RETO MORELL, Umweltrecht, Bern 1997, S. 133 Rz. 30 und S. 247 Rz. 26; CHRISTOPH ZÄCH, a.a.O. N. 13 zu Art. 23).
5. Die Regierung hat für das aufgelegte Projekt im Interesse der Vorsorge zusätzliche emissionsbegrenzende Massnahmen ergriffen, indem sie das Anbringen schallabsorbierender Elemente bei den Tunnelportalen sowie das Einkleiden der Brückenbrüstung mit lärmschluckenden Materialien angeordnet hat. Das Verwaltungsgericht hat diese Anordnungen mit dem angefochtenen Urteil bestätigt. Die Beschwerdeführer verlangen, es seien gestützt auf Art. 11 Abs. 2 USG weitere Vorkehrungen zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung zu ergreifen, indem die Flembrücke überdeckt und damit eine durchgehende Tunnelumfahrung des Siedlungsgebiets von Vallorca (Flims-Ost) bis Staderas (Flims-West) geschaffen werde.
a) Es ist zutreffend, dass nach Art. 11 Abs. 2 USG bzw. Art. 7 Abs. 1 LSV bei einer neuen Anlage unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung grundsätzlich so lange Handlungsbedarf für emissionsbegrenzende Massnahmen besteht, als solche technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar sind (s. vorne E. 4; vgl. BGE 115 Ib 456 E. 5a S. 465).
Im vorliegenden Fall ist nicht umstritten, dass es technisch und betrieblich möglich wäre, die Umfahrungsstrasse im Bereich des vorgesehenen Flemübergangs zu überdecken und damit einen weiteren Beitrag zur Lärmverminderung zu leisten. Es steht einzig zur Diskussion, ob eine entsprechende Änderung des Projekts wirtschaftlich tragbar wäre. Bei öffentlichen Anlagen, die wie hier nicht nach betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten betrieben werden können, ist die Frage der wirtschaftlichen Tragbarkeit nach den Kriterien des Verhältnismässigkeitsprinzips zu beantworten (SCHRADE/LORETAN, a.a.O. N. 35a zu Art. 11). Danach ist gemessen am umweltrechtlich relevanten Gefährdungspotential der Anlage zu prüfen, ob sämtliche zur Verfügung stehende und für den Anlage-Ersteller betrieblich sowie finanziell zumutbare bauliche und technische Mittel ausgeschöpft worden sind, um die Emissionen zu reduzieren (vgl. BGE 121 II 378 E. 11c/bb S. 402; 119 Ib 380 E. 3e S. 388; BGE 118 Ib 206 E. 11d S. 224; SCHRADE/LORETAN, a.a.O. N. 35 zu Art. 11; ZÜRCHER, a.a.O. S. 259 ff.). Ist wie hier ein Vorhaben zu beurteilen, welches die massgebenden Planungswerte einhält, erweisen sich weitergehende Emissionsbeschränkungen unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes meist nur dann als im Sinne von Art. 11 Abs. 2 USG "wirtschaftlich tragbar", wenn mit relativ geringem Aufwand eine wesentliche zusätzliche Reduktion der Emissionen erreicht werden kann (vgl. SCHRADE/LORETAN, a.a.O. N. 34b zu Art. 11).
b) Die Beschwerdeführer beanstanden, das Auflageprojekt lasse neuere Erkenntnisse im Bereich der Tunnellüftung, welche Änderungen der Lüftungsanlage und auch des Sicherheitskonzepts erforderten, ausser Acht. Die Kosten der offenen Variante seien somit nicht genau bekannt. Weiter behaupten die Beschwerdeführer, Preisvergleiche zwischen dem Auflageprojekt und der von ihnen bevorzugten Variante (durchgehende Tunnellösung) liessen letztere (mutmasslich) als insgesamt preisgünstiger und daher für die Bauherrschaft als wirtschaftlich zumutbar erscheinen.
c) Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid mit eingehender und mittels Gutachten belegter Begründung ausgeführt, dass eine geschlossene Brückenkonstruktion zahlreiche Projektänderungen mit Mehrkosten von rund 3.5 Mio. Franken zur Folge hätte. Es könne somit nicht mehr von einem relativ geringen Aufwand für die zusätzliche Lärmreduktion, die mit der Überdeckung der Flembrücke erreicht werden könnte, gesprochen werden. Die Beschwerdeführer haben im verwaltungsgerichtlichen Verfahren wie auch vor Bundesgericht bestritten, dass erheblicher Mehraufwand betrieben werden müsste, und berufen sich auf ein Gutachten der Ingenieur-Unternehmung AG Bern (IUB), nach welchem bei überdeckter Brücke mit Minderaufwendungen im Umfang von ca. Fr. 16'000.-- gerechnet werden könne. Nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts soll dieses Gutachten jedoch ausser Acht gelassen haben, dass zusätzlich erforderliche Fluchtwege und ein neues Lüftungskonzept erheblichen Mehraufwand und auch Mehrkosten in Millionenhöhe verursachen würden.
Das Verwaltungsgericht durfte nach den Akten in antizipierter Beweiswürdigung davon ausgehen, dass bei der von den Beschwerdeführern bevorzugten Überdeckung der Flembrücke mit zusätzlichen Änderungen in Bezug auf die Verkehrssicherheit, die Tunnelbelüftung und die Fluchtwege zu rechnen gewesen wäre, weil ein durchgehender Tunnel mit einer Länge von rund 3.5 km entstanden wäre, welcher sicherheitstechnisch und auch belüftungs- und energiemässig zu verschiedenen Änderungen Anlass gegeben hätte. Solche Projektänderungen hätten nach Auffassung des Verwaltungsgerichts zu neuen Planungsarbeiten mit dem damit verbundenen Aufwand geführt. Allenfalls hätte das überarbeitete Projekt gar neu aufgelegt und genehmigt werden müssen, was erhebliche Verzögerungen bei der Realisierung der Umfahrung Flims mit sich gebracht hätte.
Bei dieser Sachlage ist nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht in antizipierter Beweiswürdigung auf die nachvollziehbaren Berechnungen des Ingenieurbüros Amberg abstellte und eine Weiterverfolgung der Überdeckung der Flembrücke gemäss der von den Beschwerdeführern vorgeschlagenen Variante als unverhältnismässig ablehnte. Der entsprechende zusätzliche Aufwand wäre nur zu rechtfertigen gewesen, wenn zu erwarten gewesen wäre, dass er in einem vernünftigen Verhältnis zum umweltrechtlichen Nutzen stünde, welcher mit einer Realisierung des Alternativprojekts erreicht werden könnte. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass bereits das umstrittene Projekt die Planungswerte der Empfindlichkeitsstufe III unterschreitet, durfte das Verwaltungsgericht indessen die wirtschaftliche Tragbarkeit von derart weitreichenden Projektänderungen verneinen. Im Übrigen hat die Vorinstanz auch beachtet, dass mit der weitgehend unterirdischen Linienführung sowie mit der Anordnung, die Tunnelportale seien zusätzlich mit schallabsorbierenden Elementen auszukleiden und die Brückenbrüstungen mit lärmschluckenden Materialien zu verstärken, bereits gewichtige vorsorgliche Massnahmen zur Lärmverminderung ergriffen wurden, welche dem Vorsorgeprinzip gemäss Art. 1 Abs. 2 und Art. 11 Abs. 2 USG entsprechen. Angesichts dieser Umstände ist nicht zu beanstanden, dass es das Verwaltungsgericht unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes ablehnte, ein Alternativprojekt mit überdeckter Flembrücke ausarbeiten zu lassen.
d) Die Überdeckung der Flembrücke kann aus einem weiteren Grund nicht als umweltrechtlich erforderliche Massnahme zur Emissionsbegrenzung bezeichnet werden, welche im Rahmen der Vorsorge zu ergreifen wäre. Das Verwaltungsgericht hat unter Bezugnahme auf ein von der Bauherrschaft eingereichtes Gutachten des Ingenieurbüros Amberg vom 12. Februar 1997 ausgeführt, dass die durch die Überdeckung der Flembrücke erforderliche Änderung des Lüftungssystems zur Folge hätte, dass die Schadstoffkonzentration insgesamt nicht verringert, sondern bloss an die verbleibenden Tunnelportale verlagert und damit zu Lasten Dritter erhöht würde. Diese Sachverhaltsfeststellung, die den Ausführungen des Ingenieurbüros Amberg entspricht, ist für das Bundesgericht verbindlich, zumal die Beschwerdeführer nichts vorbringen, was gegen die Richtigkeit dieser Feststellung spräche (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG und E. 1a hievor). Auch aus der Studie der Elektrowatt Engineering AG (EWE) ergibt sich diesbezüglich nichts anderes.
Es ist somit davon auszugehen, dass durch die von den Beschwerdeführern verlangte Überdeckung der Flembrücke zwar die Lärmbelastung ihrer Grundstücke noch gesenkt werden könnte, gleichzeitig hingegen die Schadstoffkonzentration an den verbleibenden Tunnelportalen zu Lasten Dritter erhöht würde. Einwirkungen sind nach Art. 8 USG sowohl einzeln als auch gesamthaft und nach ihrem Zusammenwirken zu beurteilen (vgl. BGE 118 Ib 76 E. 2b). Freilich kann nicht gesagt werden, vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 11 Abs. 2 USG seien immer dann unzulässig, wenn sie sich für Dritte nachteilig auswirken würden. Grundsätzlich entspricht ein Projekt dem Vorsorgegrundsatz dann am besten, wenn es insgesamt zu einer möglichst geringen Umweltbelastung führt, wobei das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten ist. Im Bau- oder Plangenehmigungsverfahren können Opponenten einer Anlage gestützt auf Art. 11 Abs. 2 USG und das Verhältnismässigkeitsprinzip zwecks vorsorgeweiser Emissionsbegrenzung denn auch unter Umständen projektbezogene Verbesserungen, in der Regel aber nicht eigentliche Projektvarianten durchsetzen, jedenfalls nicht solche, die mit erheblichen neuen Auswirkungen für Dritte verbunden sind. Bei der Vorsorge im Rahmen von Art. 11 Abs. 2 USG dürfte sich mit anderen Worten grundsätzlich lediglich eine umweltrechtliche Optimierung des aufgelegten Projekts, nicht aber eine alternative Neuplanung mit neuen Auswirkungen für Dritte als verhältnismässig erweisen. Es würde Sinn und Zweck von Art. 11 Abs. 2 USG widersprechen, wenn die vorsorglichen Massnahmen zu einer unerwünschten Verfahrensausuferung in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht führten. Eine solche könnte entstehen, wenn den jeweils Neubetroffenen in den neu eröffneten Verfahren allenfalls gleiche oder ähnliche Projektänderungen zugestanden werden müssten. Auch unter diesem Gesichtspunkt kann der angefochtene Entscheid nicht als bundesrechtswidrig bezeichnet werden. | de | Art. 11 cpv. 2 LPAmb, protezione contro il rumore; limitazione preventiva delle emissioni di una strada di circonvallazione. Il rispetto dei valori di pianificazione non significa senz'altro che tutte le necessarie misure di limitazione preventiva delle emissioni sono state adottate (consid. 4b).
La rinuncia a esaminare la questione di sapere se un ponte stradale debba essere coperto allo scopo di limitare preventivamente le emissioni foniche non è criticabile nelle concrete circostanze (consid. 5c e 5d). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-517%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,542 | 124 II 527 | 124 II 527
Erwägungen ab Seite 527
Extrait des considérants:
2. b) Les intimés prétendent que les recourants ont agi tardivement. Suivant l'art. 106 al. 1 OJ, le recours de droit administratif doit être déposé dans les trente jours dès la notification de la décision attaquée. L'art. 89 al. 1 OJ pose une exigence semblable pour le recours de droit public. Aux termes de l'art. 32 OJ, le jour duquel le délai court n'est pas compté (al. 1); lorsque le dernier jour tombe un dimanche ou un jour férié selon le droit du canton (ou encore un samedi: voir l'art. 1er de la loi fédérale sur la supputation des délais comprenant un samedi, RS 173.110.3), le délai expire le premier jour utile qui suit (al. 2).
Dans le cas particulier, le dernier jour du délai tombe le dimanche 18 mai 1997, soit le jour de Pentecôte.
Les intimés contestent que le jour suivant, le lundi de Pentecôte, soit un jour férié selon le droit du canton de Fribourg. En l'occurrence, c'est bien ce droit qui est déterminant, au regard de l'art. 32 al. 2 OJ: le canton de Fribourg est celui dont le tribunal administratif a statué et, également, celui dans lequel le mandataire des recourants est domicilié, les recourants ayant par ailleurs eux-mêmes élu domicile à cet endroit pour la procédure (cf. ATF 98 V 62). L'art. 1er de la loi cantonale du 11 février 1965 relative à l'expiration des délais dispose que le lendemain de Pentecôte est assimilé aux jours reconnus fériés par le droit cantonal. Il ne s'agit donc pas d'un véritable jour férié au sens de l'art. 32 al. 2 OJ mais, depuis l'entrée en vigueur pour la Suisse, le 28 avril 1983, de la Convention européenne de 1972 sur la computation des délais (RS 0.221.122.3), il y a lieu d'ajouter aux jours fériés du droit cantonal ceux "considérés comme tels" au sens de l'art. 5 de cette convention (cf. JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SUZETTE SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, Berne 1990, n. 3.3.3 ad art. 32 OJ). Aussi le délai de recours n'expirait-il pas le lundi 19 mai 1997, mais le mardi 20 mai 1997, premier jour utile suivant le 18 mai 1997. Les deux mémoires de recours ont été, précisément, remis à un bureau de poste ce jour-là (cf. art. 32 al. 3 OJ): les exigences de l'art. 106 al. 1 OJ ont donc été respectées. | fr | Art. 32 Abs. 2 OG und Art. 106 Abs. 1 OG, Art. 5 des Europäischen Übereinkommens über die Berechnung von Fristen; Frist zur Einreichung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Feiertage. Fällt der letzte Tag der Beschwerdefrist auf einen Feiertag oder auf einen Tag, der vom kantonalen Recht wie ein solcher behandelt wird, endet die Frist am nächstfolgenden Werktag. | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-527%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,543 | 124 II 527 | 124 II 527
Erwägungen ab Seite 527
Extrait des considérants:
2. b) Les intimés prétendent que les recourants ont agi tardivement. Suivant l'art. 106 al. 1 OJ, le recours de droit administratif doit être déposé dans les trente jours dès la notification de la décision attaquée. L'art. 89 al. 1 OJ pose une exigence semblable pour le recours de droit public. Aux termes de l'art. 32 OJ, le jour duquel le délai court n'est pas compté (al. 1); lorsque le dernier jour tombe un dimanche ou un jour férié selon le droit du canton (ou encore un samedi: voir l'art. 1er de la loi fédérale sur la supputation des délais comprenant un samedi, RS 173.110.3), le délai expire le premier jour utile qui suit (al. 2).
Dans le cas particulier, le dernier jour du délai tombe le dimanche 18 mai 1997, soit le jour de Pentecôte.
Les intimés contestent que le jour suivant, le lundi de Pentecôte, soit un jour férié selon le droit du canton de Fribourg. En l'occurrence, c'est bien ce droit qui est déterminant, au regard de l'art. 32 al. 2 OJ: le canton de Fribourg est celui dont le tribunal administratif a statué et, également, celui dans lequel le mandataire des recourants est domicilié, les recourants ayant par ailleurs eux-mêmes élu domicile à cet endroit pour la procédure (cf. ATF 98 V 62). L'art. 1er de la loi cantonale du 11 février 1965 relative à l'expiration des délais dispose que le lendemain de Pentecôte est assimilé aux jours reconnus fériés par le droit cantonal. Il ne s'agit donc pas d'un véritable jour férié au sens de l'art. 32 al. 2 OJ mais, depuis l'entrée en vigueur pour la Suisse, le 28 avril 1983, de la Convention européenne de 1972 sur la computation des délais (RS 0.221.122.3), il y a lieu d'ajouter aux jours fériés du droit cantonal ceux "considérés comme tels" au sens de l'art. 5 de cette convention (cf. JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SUZETTE SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, Berne 1990, n. 3.3.3 ad art. 32 OJ). Aussi le délai de recours n'expirait-il pas le lundi 19 mai 1997, mais le mardi 20 mai 1997, premier jour utile suivant le 18 mai 1997. Les deux mémoires de recours ont été, précisément, remis à un bureau de poste ce jour-là (cf. art. 32 al. 3 OJ): les exigences de l'art. 106 al. 1 OJ ont donc été respectées. | fr | Art. 32 al. 2 OJ et art. 106 al. 1 OJ, art. 5 de la Convention européenne sur la computation des délais; délai pour déposer un recours de droit administratif, jours fériés. Lorsque le dernier jour du délai de recours tombe un jour férié ou un jour considéré comme tel, en vertu du droit cantonal, le délai expire le premier jour utile qui suit. | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-527%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,544 | 124 II 527 | 124 II 527
Erwägungen ab Seite 527
Extrait des considérants:
2. b) Les intimés prétendent que les recourants ont agi tardivement. Suivant l'art. 106 al. 1 OJ, le recours de droit administratif doit être déposé dans les trente jours dès la notification de la décision attaquée. L'art. 89 al. 1 OJ pose une exigence semblable pour le recours de droit public. Aux termes de l'art. 32 OJ, le jour duquel le délai court n'est pas compté (al. 1); lorsque le dernier jour tombe un dimanche ou un jour férié selon le droit du canton (ou encore un samedi: voir l'art. 1er de la loi fédérale sur la supputation des délais comprenant un samedi, RS 173.110.3), le délai expire le premier jour utile qui suit (al. 2).
Dans le cas particulier, le dernier jour du délai tombe le dimanche 18 mai 1997, soit le jour de Pentecôte.
Les intimés contestent que le jour suivant, le lundi de Pentecôte, soit un jour férié selon le droit du canton de Fribourg. En l'occurrence, c'est bien ce droit qui est déterminant, au regard de l'art. 32 al. 2 OJ: le canton de Fribourg est celui dont le tribunal administratif a statué et, également, celui dans lequel le mandataire des recourants est domicilié, les recourants ayant par ailleurs eux-mêmes élu domicile à cet endroit pour la procédure (cf. ATF 98 V 62). L'art. 1er de la loi cantonale du 11 février 1965 relative à l'expiration des délais dispose que le lendemain de Pentecôte est assimilé aux jours reconnus fériés par le droit cantonal. Il ne s'agit donc pas d'un véritable jour férié au sens de l'art. 32 al. 2 OJ mais, depuis l'entrée en vigueur pour la Suisse, le 28 avril 1983, de la Convention européenne de 1972 sur la computation des délais (RS 0.221.122.3), il y a lieu d'ajouter aux jours fériés du droit cantonal ceux "considérés comme tels" au sens de l'art. 5 de cette convention (cf. JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SUZETTE SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, Berne 1990, n. 3.3.3 ad art. 32 OJ). Aussi le délai de recours n'expirait-il pas le lundi 19 mai 1997, mais le mardi 20 mai 1997, premier jour utile suivant le 18 mai 1997. Les deux mémoires de recours ont été, précisément, remis à un bureau de poste ce jour-là (cf. art. 32 al. 3 OJ): les exigences de l'art. 106 al. 1 OJ ont donc été respectées. | fr | Art. 32 cpv. 2 OG e art. 106 cpv. 1 OG, art. 5 della Convenzione europea sul computo dei termini; termine per depositare un ricorso di diritto amministrativo, giorni festivi. Se l'ultimo giorno del termine di ricorso è un giorno festivo o un giorno riconosciuto come tale dal diritto cantonale, il termine scade il primo giorno feriale seguente. | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-527%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,545 | 124 II 529 | 124 II 529
Sachverhalt ab Seite 529
Im Zuge einer für das ganze Staatspersonal durchgeführten Besoldungsrevision (Projekt BERESO) erliess der Kantonsrat des Kantons Solothurn am 17. Mai 1995 eine Verordnung über die Besoldungen des Staatspersonals sowie der Lehrkräfte an kantonalen Schulen. Diese Verordnung enthält einen Einreihungsplan für eine Anzahl von Funktionen. Die Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" ist in die Klassen 14-16 eingereiht. Gemäss § 7 der Verordnung reiht sodann der Regierungsrat auf Vorschlag der Kommission für Besoldungs- und Personalfragen jede im Einreihungsplan nicht ausdrücklich genannte Funktion entsprechend ihrem Schwierigkeitsgrad und nach den von ihm beschlossenen Richtpositionsumschreibungen in eine Lohnklasse ein. Die Verordnung trat am 1. Januar 1996 in Kraft.
Im Herbst 1995 wurde den Staatsbediensteten individuell die ab 1. Januar 1996 geltende Einreihung provisorisch mitgeteilt.
A. arbeitet seit 1985 als Sozialarbeiterin bei der Jugendanwaltschaft des Kantons Solothurn. Bis Ende 1995 war sie in der alten Lohnklasse 10 eingestuft. Gemäss Mitteilung vom Herbst 1995 wurde sie provisorisch neu in die Besoldungsklasse 15 eingereiht.
Mit Beschluss vom 2. Juli 1996 bestätigte der Regierungsrat des Kantons Solothurn die Einreihung in die Besoldungsklasse 15.
A. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung betreffend definitive Einreihung in die Lohnklasse 15 aufzuheben und ihre Funktion in die Lohnklasse 17 einzureihen, eventuell den Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie rügt eine Verletzung von Art. 4 Abs. 1 und 2 BV sowie von Art. 3 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 3 GlG, einerseits indem der Kanton generell die Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" nur in die Lohnklassen 14-16 eingereiht habe, andererseits indem konkret ihre Stelle nur in die Lohnklasse 15 eingereiht worden sei.
a) Gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden. Eine direkte Diskriminierung liegt vor, wenn sich eine Ungleichbehandlung ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium stützt, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann, und wenn sie sich nicht sachlich rechtfertigen lässt. Eine indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des anderen benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 124 II 409 E. 7 S. 424 f., mit Hinweisen).
b) Insbesondere haben Mann und Frau Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit (Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV; Art. 3 Abs. 2 GlG). Eine besoldungsmässige Diskriminierung kann sich sowohl aus der konkreten Entlöhnung einer bestimmten Person im Vergleich mit Personen des anderen Geschlechts ergeben als auch aus der generellen Einstufung bestimmter Funktionen. Auch hier kann die Diskriminierung direkt oder indirekt sein. Zwar kommt den zuständigen kantonalen Behörden bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu (BGE 123 I 1 E. 6b/c S. 8; BGE 121 I 49 E. 4c S. 53 f.). Das Lohngleichheitsgebot schränkt diesen grossen Spielraum nicht grundsätzlich ein. Es bedeutet nicht, dass nur noch eine ganz bestimmte Methode für die Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig wäre, und legt nicht positiv fest, welcher Massstab dabei anzuwenden ist; es verbietet jedoch die Wahl direkt oder indirekt geschlechtsdiskriminierender Bewertungskriterien (BGE 124 II 409 E. 9b S. 427; vgl. BGE 123 I 1 E. 6b S. 8; je mit Hinweisen).
c) Bezüglich der Entlöhnung wird eine Diskriminierung vermutet, wenn diese von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird (Art. 6 GlG). Es obliegt alsdann dem Arbeitgeber, diese Vermutung zu widerlegen.
4. a) Die Beschwerdeführerin rügt eine Diskriminierung durch ihre individuelle Einstufung in die Lohnklasse 15, während die männlichen Sozialarbeiter in der Bewährungshilfe und in der Strafanstalt Oberschöngrün in den Klassen 16 bzw. 18 eingereiht seien. Der Kanton bestreitet nicht, dass die von der Beschwerdeführerin genannten Sozialarbeiter höher eingestuft sind. Er bringt jedoch vor, einer der Sozialarbeiter der Bewährungshilfe sei deren Leiter und deshalb in der Klasse 18; der andere sei Stellvertreter des Leiters und deshalb in der Klasse 16. Die Sozialarbeiter der Strafanstalt hätten eine grössere psychische Belastung zu tragen als die Beschwerdeführerin; zudem hätten sie Führungsfunktionen wahrzunehmen, indem sie während der Wochenend-Pikettdienste über die ganze Anstalt weisungsberechtigt seien.
b) Aus den Stellenbeschreibungen der Sozialarbeiter der Bewährungshilfe geht hervor, dass einer der dortigen Sozialarbeiter, der in die Klasse 18 eingereiht ist, für deren Leitung in fachlicher und organisatorischer Hinsicht verantwortlich ist. Er hat vier Unterstellte; einer davon ist sein Stellvertreter und in Klasse 16 eingestuft. Die übrigen Sozialarbeiter der Bewährungshilfe sind - wie die Beschwerdeführerin - in die Klasse 15 eingestuft. Die beiden in die Klasse 16 eingereihten Sozialarbeiter der Strafanstalt Oberschöngrün haben während ihrer Pikettdienste die Gesamtverantwortung für die Anlage, was eine Führungsaufgabe darstellt. Die Beschwerdeführerin hat demgegenüber gemäss ihrer Stellenbeschreibung keine Führungsverantwortung. Sie ist in die Jugendanwaltschaft integriert, die vom Jugendanwalt geleitet wird. Wohl hat sie den Psychologen der Jugendanwaltschaft während dessen Abwesenheit zu vertreten, doch nimmt auch dieser keine eigentliche Führungsaufgabe wahr.
c) Es ist allgemein üblich und mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar, Funktionen mit Führungsverantwortung höher einzustufen als Funktionen, die im Übrigen vergleichbar sind, jedoch keine Führungsaufgaben umfassen. Unterschiede in der Führungsfunktion sind ein sachlich haltbares Kriterium für eine ungleiche Lohneinstufung (nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 8. Juni 1998 i.S. F., E. 2d; vom 6. November 1995 i.S. M., E. 2). Das gilt grundsätzlich auch im Herrschaftsbereich des Gleichstellungsgesetzes. Mit Führungsfunktion von Männern besetzt werden, stellt jedenfalls solange keine Diskriminierung dar, als die sich daraus ergebenden Lohnunterschiede in dem Rahmen liegen, der auch bei Funktions-unterschieden zwischen Angehörigen des nämlichen Geschlechts üblich und zulässig ist. Vorliegend beträgt die Differenz gegenüber den meisten der genannten Sozialarbeiter eine Lohnklasse, gegenüber dem Leiter der Bewährungshilfe drei Lohnklassen. Diese Unterschiede können mit der erhöhten Verantwortung sachlich gerechtfertigt werden und bewegen sich grundsätzlich im Rahmen des Zulässigen. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass in anderen Bereichen der solothurnischen Verwaltung die Lohnunterschiede zwischen Stellen mit und ohne Führungsverantwortung geringer seien.
d) Es ist somit hinsichtlich der individuellen Einreihung der Beschwerdeführerin im Vergleich mit den männlichen Sozialarbeitern keine Diskriminierung glaubhaft gemacht.
5. a) Die Beschwerdeführerin erblickt eine Diskriminierung in der generellen Einstufung der Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" in die Lohnklassen 14-16. Sie vergleicht diese Einstufung mit derjenigen der Technischen Sachbearbeiter I, welche in die Klassen 18-22 eingestuft sind. Es wird nicht geltend gemacht, dieser Unterschied basiere direkt auf der Geschlechtszugehörigkeit oder auf einem Kriterium, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann. Es kann somit nicht eine direkte, sondern bloss eine indirekte Diskriminierung zur Diskussion stehen.
b) Die Beschwerdeführerin beanstandet die im Rahmen des Projekts BERESO durchgeführte Funktionsanalyse. Sie beantragte in ihrer Beschwerde an das Bundesgericht ausdrücklich die Edition der Unterlagen betreffend Einstufung der Staatsangestellten mit HFS-, HTL- oder HWV-Ausbildung. Der Kanton hat dem Bundesgericht Botschaft und Entwurf des Regierungsrates vom 5. April 1995 an den Kantonsrat vorgelegt, worin in groben Zügen das Verfahren der vereinfachten Funktionsanalyse dargestellt wird. Nicht bei den Akten befindet sich indessen die eigentliche Funktionsanalyse, aus welcher offenbar die Bewertung der einzelnen Schlüsselstellen anhand der in der Botschaft dargestellten Kriterien hervorginge. Das Bundesgericht ist daher nicht in der Lage, die Funktionsanalyse nachzuvollziehen und auf allfällige diskriminierende Elemente hin zu überprüfen.
c) Der Regierungsrat hatte dem Kantonsrat für die Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" die Lohnklassen 15-17 vorgeschlagen. Der Kantonsrat übernahm bei den meisten Funktionen den Vorschlag des Regierungsrates. Bei den Sozialbetreuern I traf er jedoch einen Minusklassenentscheid und stufte sie in die Klassen 14-16 ein. Dies erfolgte gemäss Angaben des Kantons aufgrund von Quervergleichen namentlich mit dem Pflegebereich; für diesen ganzen Bereich, in welchem notorisch ein grosser Anteil von Frauen beschäftigt ist, hatte bereits der Regierungsrat gegenüber den Ergebnissen der Funktionsanalyse einen Minusklassenentscheid getroffen. Unter diesen Umständen ist nicht ausgeschlossen, dass der Minusklassenentscheid bei den Sozialbetreuern eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt.
d) Nicht jede unzulässige Ungleichbehandlung verschiedener Gruppen stellt eine Geschlechterdiskriminierung dar. Vielmehr ist dazu erforderlich, dass durch die beanstandete Regelung im Ergebnis wesentlich mehr Angehörige des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des andern benachteiligt werden (vorne E. 3a). Demgemäss liegt nach Lehre und Rechtsprechung eine besoldungsmässige Geschlechterdiskriminierung nur vor, wenn zum Nachteil einer geschlechtsspezifisch identifizierten Arbeit sachlich unbegründete Lohnunterschiede bestehen (BGE 124 II 409 E. 8a S. 425, 436 E. 6a S. 439; ANDREAS C. ALBRECHT, Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes «Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit" [Art. 4 Abs. 2 BV]. Diss. Basel 1998, S. 159 ff. ELISABETH FREIVOGEL, in BIGLER-EGGENBERGER/KAUFMANN, Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, Rz. 115 ff. zu Art. 3 GlG). Ein Lohnunterschied zwischen zwei typisch weiblich oder zwei typisch männlich identifizierten Tätigkeiten kann demgegenüber keine geschlechtsbezogene Diskriminierung darstellen (BGE 124 II 409 E. 8a, 436 E. 6a; BGE 113 Ia 107 E. 4a S. 116; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 103 zu Art. 3 GlG). Gleiches gilt im Vergleich zwischen zwei geschlechtsneutral identifizierten Berufen. In solchen Verhältnissen finden nur die Schranken von Art. 4 Abs. 1 BV Anwendung.
Die geschlechtsspezifische Identifizierung der benachteiligten Funktion ist somit Tatbestandsvoraussetzung, damit eine Geschlechterdiskriminierung in Frage kommt, und grenzt den Anwendungsbereich von Art. 4 Abs. 2 BV bzw. Art. 3 GlG von demjenigen des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots von Art. 4 Abs. 1 BV ab.
e) Damit Art. 4 Abs. 2 BV bzw. das Gleichstellungsgesetz für die Beurteilung einer geltend gemachten generellen Ungleichbehandlung überhaupt Anwendung finden, muss deshalb zunächst geprüft werden, ob die Tätigkeit, deren Benachteiligung gerügt wird, geschlechtsspezifisch identifiziert ist. Ob das der Fall ist, kann nicht immer einfach beantwortet werden und hängt teilweise auch von Wertungen ab (ASTRID EPINEY/NORA REFAEIL, in: BIGLER-EGGENBERGER/KAUFMANN, a.a.O., S. 403 Rz. 102; NORA REFAEIL/KARINE SIEGWART, Das Konzept der mittelbaren Diskriminierung im europäischen und schweizerischen Recht, in: REFAEIL ET AL, Die Gleichbehandlung von Mann und Frau im europäischen und schweizerischen Recht. Ausgewählte Fragen, Bern 1997, S. 5-42, 29). In erster Linie ist jedoch auf das quantitative, statistische Element abzustellen (Botschaft zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1296; ALBRECHT, a.a.O., S. 96). Der Anteil des einen Geschlechts in der Gruppe der Benachteiligten muss erheblich höher sein als der Anteil des andern Geschlechts (BBl 1993 I 1296; ALBRECHT, a.a.O., S. 96 f.; KATHRIN ARIOLI, Die Rechtsfigur der indirekten Diskriminierung, AJP 1993 S. 1327-1335, 1330). Ferner kann die geschichtliche Dimension mitberücksichtigt werden (FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 118 f. zu Art. 3 GlG).
f) Von welchem statistischen Verhältnis an eine Tätigkeit als typisch weiblich betrachtet werden kann, gilt in der Literatur als offen (ARIOLI, a.a.O., S. 1330; REFAEIL/SIEGWART, a.a.O., S. 28, mit Hinweisen).
Vereinzelt wird die Auffassung vertreten, schon ein Verhältnis von 150:100 könnte unter gewissen Voraussetzungen erheblich sein (ALBRECHT, a.a.O., S. 160). Berufe, in denen drei Fünftel der Beschäftigten weiblich sind, sind jedoch in der Regel noch nicht oder jedenfalls nicht notwendigerweise typische Frauenberufe. So werden beispielsweise gesamtschweizerisch heute rund vier Fünftel der Primarlehrerpatente an Frauen erteilt (Bundesamt für Statistik, Bildungsabschlüsse 1996, S. 33 f.). Trotzdem gilt der Primarlehrerberuf nicht als spezifisch weiblich; er wird im Gegenteil als geschlechtsneutral identifizierter Vergleichsberuf herangezogen für die Beurteilung, ob typische Frauenberufe wie Kindergärtnerinnen oder Handarbeits- und Hauswirtschaftslehrerinnen diskriminiert werden (BGE 124 II 409 E. 8b, 436 E. 6b; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 115 FN 141 zu Art. 3 GlG). Gewisse Abweichungen von einer durchschnittlichen Geschlechterverteilung sind normal und unterliegen auch einem zeitlichen und örtlichen Wechsel. Beispielsweise sind notorisch gerade bei Lehrberufen die Geschlechteranteile regional unterschiedlich; würde bereits ein Frauenanteil von 60% genügen, um einen Beruf zu einem typischen Frauenberuf zu machen, dann wäre der Lehrerberuf in einigen Kantonen typisch weiblich, in anderen nicht; auch innerhalb eines Kantons wäre der Beruf je nach Region oder Gemeinde unterschiedlich zu qualifizieren. Die Beurteilung, ob der Beruf geschlechtsspezifisch identifiziert ist, wäre damit abhängig davon, welche Grundgesamtheit (Gemeinde, Kanton, Region, Land) betrachtet wird. Analoges würde für manche andere Berufe gelten. Das Verbot der Geschlechterdiskriminierung zielt nicht auf derartige lokal und zeitlich variable Unterschiede ab, die sich innerhalb einer gewissen Abweichung von Durchschnittswerten bewegen, sondern auf typisch geschlechtsmässig segmentierte Berufe.
g) Auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaft liegt eine mittelbare Diskriminierung nur vor, wenn "erheblich" oder "wesentlich" oder "prozentual sehr viel mehr" Frauen als Männer nachteilig betroffen sind (EuGH C-243/95 vom 17. Juni 1998, Hill, zit. nach Wochenbulletin Nr. 16/98 S. 10 ff.; EuGH C-1/95, Gerster, Slg. 1997 I-5253, Rn 30; EuGH 170/84, Bilka, Slg. 1986 1607 Rz. 31; REFAEIL/SIEGWART, a.a.O., S. 28). Soweit in den bisher entschiedenen Fällen das entsprechende Verhältnis quantitativ bekannt war, war der Anteil der von einer Regelung benachteiligten Frauen durchwegs in der Grössenordnung von ca. 10:1 oder mehr (EuGH 170/84, Bilka, Slg. 1986 1607, 1610: Verhältnis 10:1; EuGH 102/88, Ruzius-Wilbrink, Slg. 1989 4311, 4316: 88%; EuGH 171/88, Rinner-Kühn, Slg. 1989 2734, 2752: 89%; EuGH C-127/92, Enderby, Slg. 1993 I-5535, 5550: 98 bzw. 99%; EuGH C-400/93, Royal Copenhagen, Slg. 1995 I-1275, 1298: 155 von 156 Personen; EuGH C-1/95, Gerster, Slg. 1997 I-5253: 87%; EuGH C-100/95, Kording, Slg. 1997 I-5289: 92,4p%; EuGH C-243/95, Hill: 98 bzw. 99,2%).
h) Es ist im Lichte dieser Grundsätze zu prüfen, ob Sozialarbeit bzw. die Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin" eine typisch weibliche Tätigkeit ist.
aa) Nach der Darstellung des Beschwerdegegners sind in der kantonalen Verwaltung vier Sozialarbeiter und drei Sozialarbeiterinnen beschäftigt. Von der beanstandeten Regelung werden somit mehr Männer als Frauen betroffen. Die Gesamtzahl der Beschäftigten ist jedoch zu klein, um abschliessende Folgerungen auf die Geschlechtsbezogenheit der Funktion zuzulassen.
bb) Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Beruf der Sozialarbeiterin sei wegen der überwiegend weiblichen Zahl der Absolventinnen als typischer Frauenberuf zu betrachten. Aus den von ihr eingereichten Unterlagen geht jedoch einzig hervor, dass im Jahre 1995 rund 77% der an Höheren Fachschulen für Sozialarbeit Zugelassenen und rund 70% der Abschliessenden Frauen waren und dass der Frauenanteil unter den Sozialarbeitern im Jahre 1980 zwei Drittel betrug. Diese wenigen Angaben genügen nicht, um zuverlässig beurteilen zu können, ob die Funktion "Sozialbetreuer" bzw. die für diese Funktion erforderliche Berufsausbildung als geschlechtsspezifisch im dargestellten Sinne betrachtet werden kann.
cc) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Tätigkeit der Fürsorgerin sei aufgrund ihrer Entstehungsgeschichte als typisch weiblich zu betrachten. Auch dies kann jedoch aufgrund der Akten nicht als erstellt betrachtet werden. Es ist auch nicht notorisch. Zwar mag zutreffen, dass historisch ein erheblicher Teil der unentgeltlichen sozialen Arbeit von Frauen wahrgenommen wurde. Ob das auch gilt für die berufsmässig ausgeübte Sozialarbeit, ist jedoch dem Bundesgericht nicht bekannt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann auch nicht generell behauptet werden, Arbeit im zwischenmenschlichen Bereich sei traditionell eine typisch weibliche Tätigkeit. Es gibt zahlreiche Berufe, deren Aufgabenschwergewicht im zwischenmenschlichen Bereich liegt, die aber weder historisch noch aktuell als typisch weiblich betrachtet werden können (z.B. Pfarrer, Arzt, Lehrer, Polizist).
6. a) Gesamthaft kann somit aufgrund der Akten nicht zuverlässig beurteilt werden, ob die generelle Lohnklasseneinreihung der Sozialbetreuer I eine geschlechtsbezogene Diskriminierung darstellt. Der Regierungsrat hat die spezifischen Anforderungen an die Erhebung des Sachverhalts, die ihm in Gleichstellungsangelegenheiten obliegen (BGE 118 Ia 35 E. 2; BGE 117 Ia 262 E. 4), nicht genügend erfüllt. Insoweit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde begründet. Aufgrund der Akten kann allerdings auch nicht festgestellt werden, dass die Lohneinreihung der Beschwerdeführerin in der Tat diskriminierend sei und - wie im Hauptbegehren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt - in die Klasse 17 anzuheben wäre. Die Frage muss vielmehr im Sinne des von der Beschwerdeführerin gestellten Eventualbegehrens von den kantonalen Behörden neu beurteilt werden.
b) Entscheidet das Bundesgericht in der Sache nicht selber, so weist es diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück (Art. 114 Abs. 2 OG). Vorinstanz war vorliegend der Regierungsrat. Seit 15. Februar 1997 wäre Vorinstanz indessen das Verwaltungsgericht (Art. 98a OG; vgl. BGE 123 II 231 E. 7). Das Bundesgericht hat in einem analogen, ebenfalls den Kanton Solothurn betreffenden Fall deshalb den angefochtenen Entscheid des Regierungsrates nicht aufgehoben, sondern die Sache zur Beurteilung an das kantonale Verwaltungsgericht überwiesen (nicht publiziertes Urteil vom 8. Juli 1998 i.S. Sch.). Das rechtfertigte sich deshalb, weil dort einzig eine individuelle Diskriminierung geltend gemacht wurde, deren Beurteilung von Sachverhalten im Einzelfall abhing, welche ein Gericht seiner Natur nach besser abklären kann als eine politische Behörde. Vorliegend steht indessen die generelle Lohneinreihung der Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" zur Diskussion. Es rechtfertigt sich deshalb, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit an den Regierungsrat zurückzuweisen, damit dieser Gelegenheit erhält, die generelle Funktioneneinreihung unter Würdigung des gesamten Lohnsystems zu überprüfen. Der Regierungsrat wird dabei zu beurteilen haben, ob die Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" im dargestellten Sinne geschlechtsspezifisch ist und bejahendenfalls, ob sich die gegenüber den technischen und administrativen Sachbearbeitern I tiefere Lohneinreihung sachlich begründen lässt. | de | Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV; Gleichstellungsgesetz; Lohngleichheit; Solothurner Sozialbetreuerin. Keine Geschlechtsdiskriminierung durch Höhereinstufung von Männern mit Führungsfunktion gegenüber einer Frau ohne Führungsfunktion (E. 4).
Geschlechtsdiskriminierung durch generelle Einstufung der Funktion "Sozialbetreuer(in)"? Voraussetzungen, damit eine Funktion als geschlechtsspezifisch betrachtet werden kann (E. 5).
Gutheissung der Beschwerde wegen ungenügender Feststellung des Sachverhalts (E. 6). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-529%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 529
Im Zuge einer für das ganze Staatspersonal durchgeführten Besoldungsrevision (Projekt BERESO) erliess der Kantonsrat des Kantons Solothurn am 17. Mai 1995 eine Verordnung über die Besoldungen des Staatspersonals sowie der Lehrkräfte an kantonalen Schulen. Diese Verordnung enthält einen Einreihungsplan für eine Anzahl von Funktionen. Die Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" ist in die Klassen 14-16 eingereiht. Gemäss § 7 der Verordnung reiht sodann der Regierungsrat auf Vorschlag der Kommission für Besoldungs- und Personalfragen jede im Einreihungsplan nicht ausdrücklich genannte Funktion entsprechend ihrem Schwierigkeitsgrad und nach den von ihm beschlossenen Richtpositionsumschreibungen in eine Lohnklasse ein. Die Verordnung trat am 1. Januar 1996 in Kraft.
Im Herbst 1995 wurde den Staatsbediensteten individuell die ab 1. Januar 1996 geltende Einreihung provisorisch mitgeteilt.
A. arbeitet seit 1985 als Sozialarbeiterin bei der Jugendanwaltschaft des Kantons Solothurn. Bis Ende 1995 war sie in der alten Lohnklasse 10 eingestuft. Gemäss Mitteilung vom Herbst 1995 wurde sie provisorisch neu in die Besoldungsklasse 15 eingereiht.
Mit Beschluss vom 2. Juli 1996 bestätigte der Regierungsrat des Kantons Solothurn die Einreihung in die Besoldungsklasse 15.
A. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung betreffend definitive Einreihung in die Lohnklasse 15 aufzuheben und ihre Funktion in die Lohnklasse 17 einzureihen, eventuell den Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie rügt eine Verletzung von Art. 4 Abs. 1 und 2 BV sowie von Art. 3 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 3 GlG, einerseits indem der Kanton generell die Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" nur in die Lohnklassen 14-16 eingereiht habe, andererseits indem konkret ihre Stelle nur in die Lohnklasse 15 eingereiht worden sei.
a) Gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden. Eine direkte Diskriminierung liegt vor, wenn sich eine Ungleichbehandlung ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium stützt, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann, und wenn sie sich nicht sachlich rechtfertigen lässt. Eine indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des anderen benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 124 II 409 E. 7 S. 424 f., mit Hinweisen).
b) Insbesondere haben Mann und Frau Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit (Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV; Art. 3 Abs. 2 GlG). Eine besoldungsmässige Diskriminierung kann sich sowohl aus der konkreten Entlöhnung einer bestimmten Person im Vergleich mit Personen des anderen Geschlechts ergeben als auch aus der generellen Einstufung bestimmter Funktionen. Auch hier kann die Diskriminierung direkt oder indirekt sein. Zwar kommt den zuständigen kantonalen Behörden bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu (BGE 123 I 1 E. 6b/c S. 8; BGE 121 I 49 E. 4c S. 53 f.). Das Lohngleichheitsgebot schränkt diesen grossen Spielraum nicht grundsätzlich ein. Es bedeutet nicht, dass nur noch eine ganz bestimmte Methode für die Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig wäre, und legt nicht positiv fest, welcher Massstab dabei anzuwenden ist; es verbietet jedoch die Wahl direkt oder indirekt geschlechtsdiskriminierender Bewertungskriterien (BGE 124 II 409 E. 9b S. 427; vgl. BGE 123 I 1 E. 6b S. 8; je mit Hinweisen).
c) Bezüglich der Entlöhnung wird eine Diskriminierung vermutet, wenn diese von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird (Art. 6 GlG). Es obliegt alsdann dem Arbeitgeber, diese Vermutung zu widerlegen.
4. a) Die Beschwerdeführerin rügt eine Diskriminierung durch ihre individuelle Einstufung in die Lohnklasse 15, während die männlichen Sozialarbeiter in der Bewährungshilfe und in der Strafanstalt Oberschöngrün in den Klassen 16 bzw. 18 eingereiht seien. Der Kanton bestreitet nicht, dass die von der Beschwerdeführerin genannten Sozialarbeiter höher eingestuft sind. Er bringt jedoch vor, einer der Sozialarbeiter der Bewährungshilfe sei deren Leiter und deshalb in der Klasse 18; der andere sei Stellvertreter des Leiters und deshalb in der Klasse 16. Die Sozialarbeiter der Strafanstalt hätten eine grössere psychische Belastung zu tragen als die Beschwerdeführerin; zudem hätten sie Führungsfunktionen wahrzunehmen, indem sie während der Wochenend-Pikettdienste über die ganze Anstalt weisungsberechtigt seien.
b) Aus den Stellenbeschreibungen der Sozialarbeiter der Bewährungshilfe geht hervor, dass einer der dortigen Sozialarbeiter, der in die Klasse 18 eingereiht ist, für deren Leitung in fachlicher und organisatorischer Hinsicht verantwortlich ist. Er hat vier Unterstellte; einer davon ist sein Stellvertreter und in Klasse 16 eingestuft. Die übrigen Sozialarbeiter der Bewährungshilfe sind - wie die Beschwerdeführerin - in die Klasse 15 eingestuft. Die beiden in die Klasse 16 eingereihten Sozialarbeiter der Strafanstalt Oberschöngrün haben während ihrer Pikettdienste die Gesamtverantwortung für die Anlage, was eine Führungsaufgabe darstellt. Die Beschwerdeführerin hat demgegenüber gemäss ihrer Stellenbeschreibung keine Führungsverantwortung. Sie ist in die Jugendanwaltschaft integriert, die vom Jugendanwalt geleitet wird. Wohl hat sie den Psychologen der Jugendanwaltschaft während dessen Abwesenheit zu vertreten, doch nimmt auch dieser keine eigentliche Führungsaufgabe wahr.
c) Es ist allgemein üblich und mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar, Funktionen mit Führungsverantwortung höher einzustufen als Funktionen, die im Übrigen vergleichbar sind, jedoch keine Führungsaufgaben umfassen. Unterschiede in der Führungsfunktion sind ein sachlich haltbares Kriterium für eine ungleiche Lohneinstufung (nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 8. Juni 1998 i.S. F., E. 2d; vom 6. November 1995 i.S. M., E. 2). Das gilt grundsätzlich auch im Herrschaftsbereich des Gleichstellungsgesetzes. Mit Führungsfunktion von Männern besetzt werden, stellt jedenfalls solange keine Diskriminierung dar, als die sich daraus ergebenden Lohnunterschiede in dem Rahmen liegen, der auch bei Funktions-unterschieden zwischen Angehörigen des nämlichen Geschlechts üblich und zulässig ist. Vorliegend beträgt die Differenz gegenüber den meisten der genannten Sozialarbeiter eine Lohnklasse, gegenüber dem Leiter der Bewährungshilfe drei Lohnklassen. Diese Unterschiede können mit der erhöhten Verantwortung sachlich gerechtfertigt werden und bewegen sich grundsätzlich im Rahmen des Zulässigen. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass in anderen Bereichen der solothurnischen Verwaltung die Lohnunterschiede zwischen Stellen mit und ohne Führungsverantwortung geringer seien.
d) Es ist somit hinsichtlich der individuellen Einreihung der Beschwerdeführerin im Vergleich mit den männlichen Sozialarbeitern keine Diskriminierung glaubhaft gemacht.
5. a) Die Beschwerdeführerin erblickt eine Diskriminierung in der generellen Einstufung der Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" in die Lohnklassen 14-16. Sie vergleicht diese Einstufung mit derjenigen der Technischen Sachbearbeiter I, welche in die Klassen 18-22 eingestuft sind. Es wird nicht geltend gemacht, dieser Unterschied basiere direkt auf der Geschlechtszugehörigkeit oder auf einem Kriterium, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann. Es kann somit nicht eine direkte, sondern bloss eine indirekte Diskriminierung zur Diskussion stehen.
b) Die Beschwerdeführerin beanstandet die im Rahmen des Projekts BERESO durchgeführte Funktionsanalyse. Sie beantragte in ihrer Beschwerde an das Bundesgericht ausdrücklich die Edition der Unterlagen betreffend Einstufung der Staatsangestellten mit HFS-, HTL- oder HWV-Ausbildung. Der Kanton hat dem Bundesgericht Botschaft und Entwurf des Regierungsrates vom 5. April 1995 an den Kantonsrat vorgelegt, worin in groben Zügen das Verfahren der vereinfachten Funktionsanalyse dargestellt wird. Nicht bei den Akten befindet sich indessen die eigentliche Funktionsanalyse, aus welcher offenbar die Bewertung der einzelnen Schlüsselstellen anhand der in der Botschaft dargestellten Kriterien hervorginge. Das Bundesgericht ist daher nicht in der Lage, die Funktionsanalyse nachzuvollziehen und auf allfällige diskriminierende Elemente hin zu überprüfen.
c) Der Regierungsrat hatte dem Kantonsrat für die Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" die Lohnklassen 15-17 vorgeschlagen. Der Kantonsrat übernahm bei den meisten Funktionen den Vorschlag des Regierungsrates. Bei den Sozialbetreuern I traf er jedoch einen Minusklassenentscheid und stufte sie in die Klassen 14-16 ein. Dies erfolgte gemäss Angaben des Kantons aufgrund von Quervergleichen namentlich mit dem Pflegebereich; für diesen ganzen Bereich, in welchem notorisch ein grosser Anteil von Frauen beschäftigt ist, hatte bereits der Regierungsrat gegenüber den Ergebnissen der Funktionsanalyse einen Minusklassenentscheid getroffen. Unter diesen Umständen ist nicht ausgeschlossen, dass der Minusklassenentscheid bei den Sozialbetreuern eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt.
d) Nicht jede unzulässige Ungleichbehandlung verschiedener Gruppen stellt eine Geschlechterdiskriminierung dar. Vielmehr ist dazu erforderlich, dass durch die beanstandete Regelung im Ergebnis wesentlich mehr Angehörige des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des andern benachteiligt werden (vorne E. 3a). Demgemäss liegt nach Lehre und Rechtsprechung eine besoldungsmässige Geschlechterdiskriminierung nur vor, wenn zum Nachteil einer geschlechtsspezifisch identifizierten Arbeit sachlich unbegründete Lohnunterschiede bestehen (BGE 124 II 409 E. 8a S. 425, 436 E. 6a S. 439; ANDREAS C. ALBRECHT, Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes «Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit" [Art. 4 Abs. 2 BV]. Diss. Basel 1998, S. 159 ff. ELISABETH FREIVOGEL, in BIGLER-EGGENBERGER/KAUFMANN, Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, Rz. 115 ff. zu Art. 3 GlG). Ein Lohnunterschied zwischen zwei typisch weiblich oder zwei typisch männlich identifizierten Tätigkeiten kann demgegenüber keine geschlechtsbezogene Diskriminierung darstellen (BGE 124 II 409 E. 8a, 436 E. 6a; BGE 113 Ia 107 E. 4a S. 116; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 103 zu Art. 3 GlG). Gleiches gilt im Vergleich zwischen zwei geschlechtsneutral identifizierten Berufen. In solchen Verhältnissen finden nur die Schranken von Art. 4 Abs. 1 BV Anwendung.
Die geschlechtsspezifische Identifizierung der benachteiligten Funktion ist somit Tatbestandsvoraussetzung, damit eine Geschlechterdiskriminierung in Frage kommt, und grenzt den Anwendungsbereich von Art. 4 Abs. 2 BV bzw. Art. 3 GlG von demjenigen des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots von Art. 4 Abs. 1 BV ab.
e) Damit Art. 4 Abs. 2 BV bzw. das Gleichstellungsgesetz für die Beurteilung einer geltend gemachten generellen Ungleichbehandlung überhaupt Anwendung finden, muss deshalb zunächst geprüft werden, ob die Tätigkeit, deren Benachteiligung gerügt wird, geschlechtsspezifisch identifiziert ist. Ob das der Fall ist, kann nicht immer einfach beantwortet werden und hängt teilweise auch von Wertungen ab (ASTRID EPINEY/NORA REFAEIL, in: BIGLER-EGGENBERGER/KAUFMANN, a.a.O., S. 403 Rz. 102; NORA REFAEIL/KARINE SIEGWART, Das Konzept der mittelbaren Diskriminierung im europäischen und schweizerischen Recht, in: REFAEIL ET AL, Die Gleichbehandlung von Mann und Frau im europäischen und schweizerischen Recht. Ausgewählte Fragen, Bern 1997, S. 5-42, 29). In erster Linie ist jedoch auf das quantitative, statistische Element abzustellen (Botschaft zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1296; ALBRECHT, a.a.O., S. 96). Der Anteil des einen Geschlechts in der Gruppe der Benachteiligten muss erheblich höher sein als der Anteil des andern Geschlechts (BBl 1993 I 1296; ALBRECHT, a.a.O., S. 96 f.; KATHRIN ARIOLI, Die Rechtsfigur der indirekten Diskriminierung, AJP 1993 S. 1327-1335, 1330). Ferner kann die geschichtliche Dimension mitberücksichtigt werden (FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 118 f. zu Art. 3 GlG).
f) Von welchem statistischen Verhältnis an eine Tätigkeit als typisch weiblich betrachtet werden kann, gilt in der Literatur als offen (ARIOLI, a.a.O., S. 1330; REFAEIL/SIEGWART, a.a.O., S. 28, mit Hinweisen).
Vereinzelt wird die Auffassung vertreten, schon ein Verhältnis von 150:100 könnte unter gewissen Voraussetzungen erheblich sein (ALBRECHT, a.a.O., S. 160). Berufe, in denen drei Fünftel der Beschäftigten weiblich sind, sind jedoch in der Regel noch nicht oder jedenfalls nicht notwendigerweise typische Frauenberufe. So werden beispielsweise gesamtschweizerisch heute rund vier Fünftel der Primarlehrerpatente an Frauen erteilt (Bundesamt für Statistik, Bildungsabschlüsse 1996, S. 33 f.). Trotzdem gilt der Primarlehrerberuf nicht als spezifisch weiblich; er wird im Gegenteil als geschlechtsneutral identifizierter Vergleichsberuf herangezogen für die Beurteilung, ob typische Frauenberufe wie Kindergärtnerinnen oder Handarbeits- und Hauswirtschaftslehrerinnen diskriminiert werden (BGE 124 II 409 E. 8b, 436 E. 6b; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 115 FN 141 zu Art. 3 GlG). Gewisse Abweichungen von einer durchschnittlichen Geschlechterverteilung sind normal und unterliegen auch einem zeitlichen und örtlichen Wechsel. Beispielsweise sind notorisch gerade bei Lehrberufen die Geschlechteranteile regional unterschiedlich; würde bereits ein Frauenanteil von 60% genügen, um einen Beruf zu einem typischen Frauenberuf zu machen, dann wäre der Lehrerberuf in einigen Kantonen typisch weiblich, in anderen nicht; auch innerhalb eines Kantons wäre der Beruf je nach Region oder Gemeinde unterschiedlich zu qualifizieren. Die Beurteilung, ob der Beruf geschlechtsspezifisch identifiziert ist, wäre damit abhängig davon, welche Grundgesamtheit (Gemeinde, Kanton, Region, Land) betrachtet wird. Analoges würde für manche andere Berufe gelten. Das Verbot der Geschlechterdiskriminierung zielt nicht auf derartige lokal und zeitlich variable Unterschiede ab, die sich innerhalb einer gewissen Abweichung von Durchschnittswerten bewegen, sondern auf typisch geschlechtsmässig segmentierte Berufe.
g) Auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaft liegt eine mittelbare Diskriminierung nur vor, wenn "erheblich" oder "wesentlich" oder "prozentual sehr viel mehr" Frauen als Männer nachteilig betroffen sind (EuGH C-243/95 vom 17. Juni 1998, Hill, zit. nach Wochenbulletin Nr. 16/98 S. 10 ff.; EuGH C-1/95, Gerster, Slg. 1997 I-5253, Rn 30; EuGH 170/84, Bilka, Slg. 1986 1607 Rz. 31; REFAEIL/SIEGWART, a.a.O., S. 28). Soweit in den bisher entschiedenen Fällen das entsprechende Verhältnis quantitativ bekannt war, war der Anteil der von einer Regelung benachteiligten Frauen durchwegs in der Grössenordnung von ca. 10:1 oder mehr (EuGH 170/84, Bilka, Slg. 1986 1607, 1610: Verhältnis 10:1; EuGH 102/88, Ruzius-Wilbrink, Slg. 1989 4311, 4316: 88%; EuGH 171/88, Rinner-Kühn, Slg. 1989 2734, 2752: 89%; EuGH C-127/92, Enderby, Slg. 1993 I-5535, 5550: 98 bzw. 99%; EuGH C-400/93, Royal Copenhagen, Slg. 1995 I-1275, 1298: 155 von 156 Personen; EuGH C-1/95, Gerster, Slg. 1997 I-5253: 87%; EuGH C-100/95, Kording, Slg. 1997 I-5289: 92,4p%; EuGH C-243/95, Hill: 98 bzw. 99,2%).
h) Es ist im Lichte dieser Grundsätze zu prüfen, ob Sozialarbeit bzw. die Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin" eine typisch weibliche Tätigkeit ist.
aa) Nach der Darstellung des Beschwerdegegners sind in der kantonalen Verwaltung vier Sozialarbeiter und drei Sozialarbeiterinnen beschäftigt. Von der beanstandeten Regelung werden somit mehr Männer als Frauen betroffen. Die Gesamtzahl der Beschäftigten ist jedoch zu klein, um abschliessende Folgerungen auf die Geschlechtsbezogenheit der Funktion zuzulassen.
bb) Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Beruf der Sozialarbeiterin sei wegen der überwiegend weiblichen Zahl der Absolventinnen als typischer Frauenberuf zu betrachten. Aus den von ihr eingereichten Unterlagen geht jedoch einzig hervor, dass im Jahre 1995 rund 77% der an Höheren Fachschulen für Sozialarbeit Zugelassenen und rund 70% der Abschliessenden Frauen waren und dass der Frauenanteil unter den Sozialarbeitern im Jahre 1980 zwei Drittel betrug. Diese wenigen Angaben genügen nicht, um zuverlässig beurteilen zu können, ob die Funktion "Sozialbetreuer" bzw. die für diese Funktion erforderliche Berufsausbildung als geschlechtsspezifisch im dargestellten Sinne betrachtet werden kann.
cc) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Tätigkeit der Fürsorgerin sei aufgrund ihrer Entstehungsgeschichte als typisch weiblich zu betrachten. Auch dies kann jedoch aufgrund der Akten nicht als erstellt betrachtet werden. Es ist auch nicht notorisch. Zwar mag zutreffen, dass historisch ein erheblicher Teil der unentgeltlichen sozialen Arbeit von Frauen wahrgenommen wurde. Ob das auch gilt für die berufsmässig ausgeübte Sozialarbeit, ist jedoch dem Bundesgericht nicht bekannt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann auch nicht generell behauptet werden, Arbeit im zwischenmenschlichen Bereich sei traditionell eine typisch weibliche Tätigkeit. Es gibt zahlreiche Berufe, deren Aufgabenschwergewicht im zwischenmenschlichen Bereich liegt, die aber weder historisch noch aktuell als typisch weiblich betrachtet werden können (z.B. Pfarrer, Arzt, Lehrer, Polizist).
6. a) Gesamthaft kann somit aufgrund der Akten nicht zuverlässig beurteilt werden, ob die generelle Lohnklasseneinreihung der Sozialbetreuer I eine geschlechtsbezogene Diskriminierung darstellt. Der Regierungsrat hat die spezifischen Anforderungen an die Erhebung des Sachverhalts, die ihm in Gleichstellungsangelegenheiten obliegen (BGE 118 Ia 35 E. 2; BGE 117 Ia 262 E. 4), nicht genügend erfüllt. Insoweit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde begründet. Aufgrund der Akten kann allerdings auch nicht festgestellt werden, dass die Lohneinreihung der Beschwerdeführerin in der Tat diskriminierend sei und - wie im Hauptbegehren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt - in die Klasse 17 anzuheben wäre. Die Frage muss vielmehr im Sinne des von der Beschwerdeführerin gestellten Eventualbegehrens von den kantonalen Behörden neu beurteilt werden.
b) Entscheidet das Bundesgericht in der Sache nicht selber, so weist es diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück (Art. 114 Abs. 2 OG). Vorinstanz war vorliegend der Regierungsrat. Seit 15. Februar 1997 wäre Vorinstanz indessen das Verwaltungsgericht (Art. 98a OG; vgl. BGE 123 II 231 E. 7). Das Bundesgericht hat in einem analogen, ebenfalls den Kanton Solothurn betreffenden Fall deshalb den angefochtenen Entscheid des Regierungsrates nicht aufgehoben, sondern die Sache zur Beurteilung an das kantonale Verwaltungsgericht überwiesen (nicht publiziertes Urteil vom 8. Juli 1998 i.S. Sch.). Das rechtfertigte sich deshalb, weil dort einzig eine individuelle Diskriminierung geltend gemacht wurde, deren Beurteilung von Sachverhalten im Einzelfall abhing, welche ein Gericht seiner Natur nach besser abklären kann als eine politische Behörde. Vorliegend steht indessen die generelle Lohneinreihung der Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" zur Diskussion. Es rechtfertigt sich deshalb, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit an den Regierungsrat zurückzuweisen, damit dieser Gelegenheit erhält, die generelle Funktioneneinreihung unter Würdigung des gesamten Lohnsystems zu überprüfen. Der Regierungsrat wird dabei zu beurteilen haben, ob die Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" im dargestellten Sinne geschlechtsspezifisch ist und bejahendenfalls, ob sich die gegenüber den technischen und administrativen Sachbearbeitern I tiefere Lohneinreihung sachlich begründen lässt. | de | Art. 4 al. 2 3ème phrase Cst.; loi sur l'égalité entre femmes et hommes; égalité de rémunération; assistante sociale soleuroise. Ranger dans une classe de salaire supérieure des hommes exerçant une fonction dirigeante ne constitue pas une discrimination à raison du sexe vis-à-vis d'une femme n'occupant pas de fonction dirigeante (consid. 4).
Une classification générale de la fonction d'"assistant(e) social(e)" constitue-t-elle une discrimination fondée sur le sexe? Conditions auxquelles une fonction peut être considérée comme spécifique à un sexe (consid. 5).
Recours admis pour constatation incomplète des faits pertinents (consid. 6). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-529%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,547 | 124 II 529 | 124 II 529
Sachverhalt ab Seite 529
Im Zuge einer für das ganze Staatspersonal durchgeführten Besoldungsrevision (Projekt BERESO) erliess der Kantonsrat des Kantons Solothurn am 17. Mai 1995 eine Verordnung über die Besoldungen des Staatspersonals sowie der Lehrkräfte an kantonalen Schulen. Diese Verordnung enthält einen Einreihungsplan für eine Anzahl von Funktionen. Die Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" ist in die Klassen 14-16 eingereiht. Gemäss § 7 der Verordnung reiht sodann der Regierungsrat auf Vorschlag der Kommission für Besoldungs- und Personalfragen jede im Einreihungsplan nicht ausdrücklich genannte Funktion entsprechend ihrem Schwierigkeitsgrad und nach den von ihm beschlossenen Richtpositionsumschreibungen in eine Lohnklasse ein. Die Verordnung trat am 1. Januar 1996 in Kraft.
Im Herbst 1995 wurde den Staatsbediensteten individuell die ab 1. Januar 1996 geltende Einreihung provisorisch mitgeteilt.
A. arbeitet seit 1985 als Sozialarbeiterin bei der Jugendanwaltschaft des Kantons Solothurn. Bis Ende 1995 war sie in der alten Lohnklasse 10 eingestuft. Gemäss Mitteilung vom Herbst 1995 wurde sie provisorisch neu in die Besoldungsklasse 15 eingereiht.
Mit Beschluss vom 2. Juli 1996 bestätigte der Regierungsrat des Kantons Solothurn die Einreihung in die Besoldungsklasse 15.
A. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung betreffend definitive Einreihung in die Lohnklasse 15 aufzuheben und ihre Funktion in die Lohnklasse 17 einzureihen, eventuell den Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie rügt eine Verletzung von Art. 4 Abs. 1 und 2 BV sowie von Art. 3 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 3 GlG, einerseits indem der Kanton generell die Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" nur in die Lohnklassen 14-16 eingereiht habe, andererseits indem konkret ihre Stelle nur in die Lohnklasse 15 eingereiht worden sei.
a) Gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden. Eine direkte Diskriminierung liegt vor, wenn sich eine Ungleichbehandlung ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium stützt, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann, und wenn sie sich nicht sachlich rechtfertigen lässt. Eine indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des anderen benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 124 II 409 E. 7 S. 424 f., mit Hinweisen).
b) Insbesondere haben Mann und Frau Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit (Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV; Art. 3 Abs. 2 GlG). Eine besoldungsmässige Diskriminierung kann sich sowohl aus der konkreten Entlöhnung einer bestimmten Person im Vergleich mit Personen des anderen Geschlechts ergeben als auch aus der generellen Einstufung bestimmter Funktionen. Auch hier kann die Diskriminierung direkt oder indirekt sein. Zwar kommt den zuständigen kantonalen Behörden bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu (BGE 123 I 1 E. 6b/c S. 8; BGE 121 I 49 E. 4c S. 53 f.). Das Lohngleichheitsgebot schränkt diesen grossen Spielraum nicht grundsätzlich ein. Es bedeutet nicht, dass nur noch eine ganz bestimmte Methode für die Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig wäre, und legt nicht positiv fest, welcher Massstab dabei anzuwenden ist; es verbietet jedoch die Wahl direkt oder indirekt geschlechtsdiskriminierender Bewertungskriterien (BGE 124 II 409 E. 9b S. 427; vgl. BGE 123 I 1 E. 6b S. 8; je mit Hinweisen).
c) Bezüglich der Entlöhnung wird eine Diskriminierung vermutet, wenn diese von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird (Art. 6 GlG). Es obliegt alsdann dem Arbeitgeber, diese Vermutung zu widerlegen.
4. a) Die Beschwerdeführerin rügt eine Diskriminierung durch ihre individuelle Einstufung in die Lohnklasse 15, während die männlichen Sozialarbeiter in der Bewährungshilfe und in der Strafanstalt Oberschöngrün in den Klassen 16 bzw. 18 eingereiht seien. Der Kanton bestreitet nicht, dass die von der Beschwerdeführerin genannten Sozialarbeiter höher eingestuft sind. Er bringt jedoch vor, einer der Sozialarbeiter der Bewährungshilfe sei deren Leiter und deshalb in der Klasse 18; der andere sei Stellvertreter des Leiters und deshalb in der Klasse 16. Die Sozialarbeiter der Strafanstalt hätten eine grössere psychische Belastung zu tragen als die Beschwerdeführerin; zudem hätten sie Führungsfunktionen wahrzunehmen, indem sie während der Wochenend-Pikettdienste über die ganze Anstalt weisungsberechtigt seien.
b) Aus den Stellenbeschreibungen der Sozialarbeiter der Bewährungshilfe geht hervor, dass einer der dortigen Sozialarbeiter, der in die Klasse 18 eingereiht ist, für deren Leitung in fachlicher und organisatorischer Hinsicht verantwortlich ist. Er hat vier Unterstellte; einer davon ist sein Stellvertreter und in Klasse 16 eingestuft. Die übrigen Sozialarbeiter der Bewährungshilfe sind - wie die Beschwerdeführerin - in die Klasse 15 eingestuft. Die beiden in die Klasse 16 eingereihten Sozialarbeiter der Strafanstalt Oberschöngrün haben während ihrer Pikettdienste die Gesamtverantwortung für die Anlage, was eine Führungsaufgabe darstellt. Die Beschwerdeführerin hat demgegenüber gemäss ihrer Stellenbeschreibung keine Führungsverantwortung. Sie ist in die Jugendanwaltschaft integriert, die vom Jugendanwalt geleitet wird. Wohl hat sie den Psychologen der Jugendanwaltschaft während dessen Abwesenheit zu vertreten, doch nimmt auch dieser keine eigentliche Führungsaufgabe wahr.
c) Es ist allgemein üblich und mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar, Funktionen mit Führungsverantwortung höher einzustufen als Funktionen, die im Übrigen vergleichbar sind, jedoch keine Führungsaufgaben umfassen. Unterschiede in der Führungsfunktion sind ein sachlich haltbares Kriterium für eine ungleiche Lohneinstufung (nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 8. Juni 1998 i.S. F., E. 2d; vom 6. November 1995 i.S. M., E. 2). Das gilt grundsätzlich auch im Herrschaftsbereich des Gleichstellungsgesetzes. Mit Führungsfunktion von Männern besetzt werden, stellt jedenfalls solange keine Diskriminierung dar, als die sich daraus ergebenden Lohnunterschiede in dem Rahmen liegen, der auch bei Funktions-unterschieden zwischen Angehörigen des nämlichen Geschlechts üblich und zulässig ist. Vorliegend beträgt die Differenz gegenüber den meisten der genannten Sozialarbeiter eine Lohnklasse, gegenüber dem Leiter der Bewährungshilfe drei Lohnklassen. Diese Unterschiede können mit der erhöhten Verantwortung sachlich gerechtfertigt werden und bewegen sich grundsätzlich im Rahmen des Zulässigen. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass in anderen Bereichen der solothurnischen Verwaltung die Lohnunterschiede zwischen Stellen mit und ohne Führungsverantwortung geringer seien.
d) Es ist somit hinsichtlich der individuellen Einreihung der Beschwerdeführerin im Vergleich mit den männlichen Sozialarbeitern keine Diskriminierung glaubhaft gemacht.
5. a) Die Beschwerdeführerin erblickt eine Diskriminierung in der generellen Einstufung der Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" in die Lohnklassen 14-16. Sie vergleicht diese Einstufung mit derjenigen der Technischen Sachbearbeiter I, welche in die Klassen 18-22 eingestuft sind. Es wird nicht geltend gemacht, dieser Unterschied basiere direkt auf der Geschlechtszugehörigkeit oder auf einem Kriterium, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann. Es kann somit nicht eine direkte, sondern bloss eine indirekte Diskriminierung zur Diskussion stehen.
b) Die Beschwerdeführerin beanstandet die im Rahmen des Projekts BERESO durchgeführte Funktionsanalyse. Sie beantragte in ihrer Beschwerde an das Bundesgericht ausdrücklich die Edition der Unterlagen betreffend Einstufung der Staatsangestellten mit HFS-, HTL- oder HWV-Ausbildung. Der Kanton hat dem Bundesgericht Botschaft und Entwurf des Regierungsrates vom 5. April 1995 an den Kantonsrat vorgelegt, worin in groben Zügen das Verfahren der vereinfachten Funktionsanalyse dargestellt wird. Nicht bei den Akten befindet sich indessen die eigentliche Funktionsanalyse, aus welcher offenbar die Bewertung der einzelnen Schlüsselstellen anhand der in der Botschaft dargestellten Kriterien hervorginge. Das Bundesgericht ist daher nicht in der Lage, die Funktionsanalyse nachzuvollziehen und auf allfällige diskriminierende Elemente hin zu überprüfen.
c) Der Regierungsrat hatte dem Kantonsrat für die Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" die Lohnklassen 15-17 vorgeschlagen. Der Kantonsrat übernahm bei den meisten Funktionen den Vorschlag des Regierungsrates. Bei den Sozialbetreuern I traf er jedoch einen Minusklassenentscheid und stufte sie in die Klassen 14-16 ein. Dies erfolgte gemäss Angaben des Kantons aufgrund von Quervergleichen namentlich mit dem Pflegebereich; für diesen ganzen Bereich, in welchem notorisch ein grosser Anteil von Frauen beschäftigt ist, hatte bereits der Regierungsrat gegenüber den Ergebnissen der Funktionsanalyse einen Minusklassenentscheid getroffen. Unter diesen Umständen ist nicht ausgeschlossen, dass der Minusklassenentscheid bei den Sozialbetreuern eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt.
d) Nicht jede unzulässige Ungleichbehandlung verschiedener Gruppen stellt eine Geschlechterdiskriminierung dar. Vielmehr ist dazu erforderlich, dass durch die beanstandete Regelung im Ergebnis wesentlich mehr Angehörige des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des andern benachteiligt werden (vorne E. 3a). Demgemäss liegt nach Lehre und Rechtsprechung eine besoldungsmässige Geschlechterdiskriminierung nur vor, wenn zum Nachteil einer geschlechtsspezifisch identifizierten Arbeit sachlich unbegründete Lohnunterschiede bestehen (BGE 124 II 409 E. 8a S. 425, 436 E. 6a S. 439; ANDREAS C. ALBRECHT, Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes «Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit" [Art. 4 Abs. 2 BV]. Diss. Basel 1998, S. 159 ff. ELISABETH FREIVOGEL, in BIGLER-EGGENBERGER/KAUFMANN, Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, Rz. 115 ff. zu Art. 3 GlG). Ein Lohnunterschied zwischen zwei typisch weiblich oder zwei typisch männlich identifizierten Tätigkeiten kann demgegenüber keine geschlechtsbezogene Diskriminierung darstellen (BGE 124 II 409 E. 8a, 436 E. 6a; BGE 113 Ia 107 E. 4a S. 116; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 103 zu Art. 3 GlG). Gleiches gilt im Vergleich zwischen zwei geschlechtsneutral identifizierten Berufen. In solchen Verhältnissen finden nur die Schranken von Art. 4 Abs. 1 BV Anwendung.
Die geschlechtsspezifische Identifizierung der benachteiligten Funktion ist somit Tatbestandsvoraussetzung, damit eine Geschlechterdiskriminierung in Frage kommt, und grenzt den Anwendungsbereich von Art. 4 Abs. 2 BV bzw. Art. 3 GlG von demjenigen des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots von Art. 4 Abs. 1 BV ab.
e) Damit Art. 4 Abs. 2 BV bzw. das Gleichstellungsgesetz für die Beurteilung einer geltend gemachten generellen Ungleichbehandlung überhaupt Anwendung finden, muss deshalb zunächst geprüft werden, ob die Tätigkeit, deren Benachteiligung gerügt wird, geschlechtsspezifisch identifiziert ist. Ob das der Fall ist, kann nicht immer einfach beantwortet werden und hängt teilweise auch von Wertungen ab (ASTRID EPINEY/NORA REFAEIL, in: BIGLER-EGGENBERGER/KAUFMANN, a.a.O., S. 403 Rz. 102; NORA REFAEIL/KARINE SIEGWART, Das Konzept der mittelbaren Diskriminierung im europäischen und schweizerischen Recht, in: REFAEIL ET AL, Die Gleichbehandlung von Mann und Frau im europäischen und schweizerischen Recht. Ausgewählte Fragen, Bern 1997, S. 5-42, 29). In erster Linie ist jedoch auf das quantitative, statistische Element abzustellen (Botschaft zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1296; ALBRECHT, a.a.O., S. 96). Der Anteil des einen Geschlechts in der Gruppe der Benachteiligten muss erheblich höher sein als der Anteil des andern Geschlechts (BBl 1993 I 1296; ALBRECHT, a.a.O., S. 96 f.; KATHRIN ARIOLI, Die Rechtsfigur der indirekten Diskriminierung, AJP 1993 S. 1327-1335, 1330). Ferner kann die geschichtliche Dimension mitberücksichtigt werden (FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 118 f. zu Art. 3 GlG).
f) Von welchem statistischen Verhältnis an eine Tätigkeit als typisch weiblich betrachtet werden kann, gilt in der Literatur als offen (ARIOLI, a.a.O., S. 1330; REFAEIL/SIEGWART, a.a.O., S. 28, mit Hinweisen).
Vereinzelt wird die Auffassung vertreten, schon ein Verhältnis von 150:100 könnte unter gewissen Voraussetzungen erheblich sein (ALBRECHT, a.a.O., S. 160). Berufe, in denen drei Fünftel der Beschäftigten weiblich sind, sind jedoch in der Regel noch nicht oder jedenfalls nicht notwendigerweise typische Frauenberufe. So werden beispielsweise gesamtschweizerisch heute rund vier Fünftel der Primarlehrerpatente an Frauen erteilt (Bundesamt für Statistik, Bildungsabschlüsse 1996, S. 33 f.). Trotzdem gilt der Primarlehrerberuf nicht als spezifisch weiblich; er wird im Gegenteil als geschlechtsneutral identifizierter Vergleichsberuf herangezogen für die Beurteilung, ob typische Frauenberufe wie Kindergärtnerinnen oder Handarbeits- und Hauswirtschaftslehrerinnen diskriminiert werden (BGE 124 II 409 E. 8b, 436 E. 6b; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 115 FN 141 zu Art. 3 GlG). Gewisse Abweichungen von einer durchschnittlichen Geschlechterverteilung sind normal und unterliegen auch einem zeitlichen und örtlichen Wechsel. Beispielsweise sind notorisch gerade bei Lehrberufen die Geschlechteranteile regional unterschiedlich; würde bereits ein Frauenanteil von 60% genügen, um einen Beruf zu einem typischen Frauenberuf zu machen, dann wäre der Lehrerberuf in einigen Kantonen typisch weiblich, in anderen nicht; auch innerhalb eines Kantons wäre der Beruf je nach Region oder Gemeinde unterschiedlich zu qualifizieren. Die Beurteilung, ob der Beruf geschlechtsspezifisch identifiziert ist, wäre damit abhängig davon, welche Grundgesamtheit (Gemeinde, Kanton, Region, Land) betrachtet wird. Analoges würde für manche andere Berufe gelten. Das Verbot der Geschlechterdiskriminierung zielt nicht auf derartige lokal und zeitlich variable Unterschiede ab, die sich innerhalb einer gewissen Abweichung von Durchschnittswerten bewegen, sondern auf typisch geschlechtsmässig segmentierte Berufe.
g) Auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaft liegt eine mittelbare Diskriminierung nur vor, wenn "erheblich" oder "wesentlich" oder "prozentual sehr viel mehr" Frauen als Männer nachteilig betroffen sind (EuGH C-243/95 vom 17. Juni 1998, Hill, zit. nach Wochenbulletin Nr. 16/98 S. 10 ff.; EuGH C-1/95, Gerster, Slg. 1997 I-5253, Rn 30; EuGH 170/84, Bilka, Slg. 1986 1607 Rz. 31; REFAEIL/SIEGWART, a.a.O., S. 28). Soweit in den bisher entschiedenen Fällen das entsprechende Verhältnis quantitativ bekannt war, war der Anteil der von einer Regelung benachteiligten Frauen durchwegs in der Grössenordnung von ca. 10:1 oder mehr (EuGH 170/84, Bilka, Slg. 1986 1607, 1610: Verhältnis 10:1; EuGH 102/88, Ruzius-Wilbrink, Slg. 1989 4311, 4316: 88%; EuGH 171/88, Rinner-Kühn, Slg. 1989 2734, 2752: 89%; EuGH C-127/92, Enderby, Slg. 1993 I-5535, 5550: 98 bzw. 99%; EuGH C-400/93, Royal Copenhagen, Slg. 1995 I-1275, 1298: 155 von 156 Personen; EuGH C-1/95, Gerster, Slg. 1997 I-5253: 87%; EuGH C-100/95, Kording, Slg. 1997 I-5289: 92,4p%; EuGH C-243/95, Hill: 98 bzw. 99,2%).
h) Es ist im Lichte dieser Grundsätze zu prüfen, ob Sozialarbeit bzw. die Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin" eine typisch weibliche Tätigkeit ist.
aa) Nach der Darstellung des Beschwerdegegners sind in der kantonalen Verwaltung vier Sozialarbeiter und drei Sozialarbeiterinnen beschäftigt. Von der beanstandeten Regelung werden somit mehr Männer als Frauen betroffen. Die Gesamtzahl der Beschäftigten ist jedoch zu klein, um abschliessende Folgerungen auf die Geschlechtsbezogenheit der Funktion zuzulassen.
bb) Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Beruf der Sozialarbeiterin sei wegen der überwiegend weiblichen Zahl der Absolventinnen als typischer Frauenberuf zu betrachten. Aus den von ihr eingereichten Unterlagen geht jedoch einzig hervor, dass im Jahre 1995 rund 77% der an Höheren Fachschulen für Sozialarbeit Zugelassenen und rund 70% der Abschliessenden Frauen waren und dass der Frauenanteil unter den Sozialarbeitern im Jahre 1980 zwei Drittel betrug. Diese wenigen Angaben genügen nicht, um zuverlässig beurteilen zu können, ob die Funktion "Sozialbetreuer" bzw. die für diese Funktion erforderliche Berufsausbildung als geschlechtsspezifisch im dargestellten Sinne betrachtet werden kann.
cc) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Tätigkeit der Fürsorgerin sei aufgrund ihrer Entstehungsgeschichte als typisch weiblich zu betrachten. Auch dies kann jedoch aufgrund der Akten nicht als erstellt betrachtet werden. Es ist auch nicht notorisch. Zwar mag zutreffen, dass historisch ein erheblicher Teil der unentgeltlichen sozialen Arbeit von Frauen wahrgenommen wurde. Ob das auch gilt für die berufsmässig ausgeübte Sozialarbeit, ist jedoch dem Bundesgericht nicht bekannt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann auch nicht generell behauptet werden, Arbeit im zwischenmenschlichen Bereich sei traditionell eine typisch weibliche Tätigkeit. Es gibt zahlreiche Berufe, deren Aufgabenschwergewicht im zwischenmenschlichen Bereich liegt, die aber weder historisch noch aktuell als typisch weiblich betrachtet werden können (z.B. Pfarrer, Arzt, Lehrer, Polizist).
6. a) Gesamthaft kann somit aufgrund der Akten nicht zuverlässig beurteilt werden, ob die generelle Lohnklasseneinreihung der Sozialbetreuer I eine geschlechtsbezogene Diskriminierung darstellt. Der Regierungsrat hat die spezifischen Anforderungen an die Erhebung des Sachverhalts, die ihm in Gleichstellungsangelegenheiten obliegen (BGE 118 Ia 35 E. 2; BGE 117 Ia 262 E. 4), nicht genügend erfüllt. Insoweit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde begründet. Aufgrund der Akten kann allerdings auch nicht festgestellt werden, dass die Lohneinreihung der Beschwerdeführerin in der Tat diskriminierend sei und - wie im Hauptbegehren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt - in die Klasse 17 anzuheben wäre. Die Frage muss vielmehr im Sinne des von der Beschwerdeführerin gestellten Eventualbegehrens von den kantonalen Behörden neu beurteilt werden.
b) Entscheidet das Bundesgericht in der Sache nicht selber, so weist es diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück (Art. 114 Abs. 2 OG). Vorinstanz war vorliegend der Regierungsrat. Seit 15. Februar 1997 wäre Vorinstanz indessen das Verwaltungsgericht (Art. 98a OG; vgl. BGE 123 II 231 E. 7). Das Bundesgericht hat in einem analogen, ebenfalls den Kanton Solothurn betreffenden Fall deshalb den angefochtenen Entscheid des Regierungsrates nicht aufgehoben, sondern die Sache zur Beurteilung an das kantonale Verwaltungsgericht überwiesen (nicht publiziertes Urteil vom 8. Juli 1998 i.S. Sch.). Das rechtfertigte sich deshalb, weil dort einzig eine individuelle Diskriminierung geltend gemacht wurde, deren Beurteilung von Sachverhalten im Einzelfall abhing, welche ein Gericht seiner Natur nach besser abklären kann als eine politische Behörde. Vorliegend steht indessen die generelle Lohneinreihung der Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" zur Diskussion. Es rechtfertigt sich deshalb, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit an den Regierungsrat zurückzuweisen, damit dieser Gelegenheit erhält, die generelle Funktioneneinreihung unter Würdigung des gesamten Lohnsystems zu überprüfen. Der Regierungsrat wird dabei zu beurteilen haben, ob die Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" im dargestellten Sinne geschlechtsspezifisch ist und bejahendenfalls, ob sich die gegenüber den technischen und administrativen Sachbearbeitern I tiefere Lohneinreihung sachlich begründen lässt. | de | Art. 4 cpv. 2 terza proposizione Cost.; legge sulla parità dei sessi; uguaglianza di retribuzione; assistente sociale solettese. Il fatto di collocare in una classe di salario superiore uomini che esercitano una funzione dirigente non crea una discriminazione fondata sul sesso nei confronti di una donna che non svolge una tale funzione (consid. 4).
Costituisce una discriminazione fondata sul sesso la classificazione generale della funzione di "assistente sociale"? Condizioni alle quali una funzione può essere considerata come specifica a un sesso (consid. 5).
Ricorso accolto per constatazione incompleta dei fatti rilevanti (consid. 6). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-529%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 54
Am 28. Februar 1996 löste die Hauptabteilung Betrieb II der Schweizerischen Bundesbahnen das Dienstverhältnis mit dem im Rangierdienst tätigen X. während einer krankheitsbedingten Abwesenheit auf den 31. Mai 1996 auf. Nach dem Bericht des Bahnärztlichen Dienstes vom 15. Februar 1996 könne X. wegen seiner Rückenbeschwerden und einer Hautallergie künftig weder im Rangier- noch im Wagenreinigungsdienst eingesetzt werden. Zwar sei er für weniger rückenbelastende Tätigkeiten weiterhin voll erwerbsfähig, doch bestehe keine entsprechende Beschäftigungsmöglichkeit. Die Generaldirektion SBB und die Eidgenössische Personalrekurskommission bestätigten diese Verfügung am 14. Mai bzw. 17. Dezember 1996.
X. hat hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, welche das Bundesgericht abweist
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Nach Art. 69 Abs. 1 der Angestelltenordnung SBB vom 2. Juli 1993 (Reglement 102.1; AO SBB) kann die Wahlbehörde das Dienstverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfristen jederzeit aus triftigen Gründen auflösen oder umgestalten. Als solche Gründe gelten namentlich die gesundheitliche Nichteignung oder Untauglichkeit (lit. a), die Nichteignung hinsichtlich Leistung oder Verhalten (lit. b) sowie der Mangel an Arbeit (lit. c). Das Dienstverhältnis kann nicht gekündigt werden, solange der Angestellte schweizerischen obligatorischen Militär-, Zivil- oder Zivilschutzdienst leistet (Art. 69 Abs. 2 lit. a AO SBB) bzw. während einer Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Niederkunft (Art. 69 Abs. 2 lit. b AO SBB). Die während dieser Sperrfristen ausgesprochene Kündigung ist nichtig; erfolgte sie vorher, wird die Kündigungsfrist unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt (Art. 69 Abs. 2 al. 2 AO SBB).
b) Für das privatrechtliche Arbeitsverhältnis sieht Art. 336c Abs. 1 lit. b OR vor, dass der Arbeitgeber nicht kündigen darf, während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab dem zweiten bis und mit dem fünften während 90 Tagen und ab dem sechsten während 180 Tagen. Weder die Angestelltenordnung SBB noch die allgemeine Angestelltenordnung vom 10. November 1959 (AngO; SR 172.221.104) kennen eine entsprechende Vorschrift. Das Beamtengesetz (BtG; SR 172.221.10) und die Beamtenordnungen (BO 1/2/3; SR 172.221.101/2/3) enthalten ihrerseits keine Bestimmungen über die Beendigung des Dienstverhältnisses zur Unzeit, da das Beamtenverhältnis an sich auf Amtsdauer begründet und deshalb normalerweise nicht durch Kündigung beendet wird (vgl. aber VPB 59/1995 Nr. 2 S. 22 ff.).
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, das öffentliche Dienstrecht sei lückenhaft, soweit es für Angestellte keinen Kündigungsschutz bei Krankheit vorsehe. Die Gesetzeslücke sei analog der privatrechtlichen Regelung zu füllen. Die Vorinstanz ging davon aus, es handle sich dabei um ein qualifiziertes Schweigen, weshalb für eine richterliche Lückenfüllung kein Platz bleibe. Dieser Auffassung ist zuzustimmen:
a) Die Sperrfrist bei Krankheit ist mit der Revision des Arbeitsvertragsrechts von 1971 im Obligationenrecht verankert worden (Art. 336e Abs. 1 lit. b aOR). Bis zu diesem Zeitpunkt bestanden Kündigungsbeschränkungen bei Krankheit und Unfall bereits im Geltungsbereich des Fabrikgesetzes (OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, Zürich 1936, N. 35 zu Art. 347 OR). Die geltende Fassung des privatrechtlichen Kündigungsschutzes bei Krankheit und Unfall (Art. 336c OR) ist seit dem 1. Januar 1989 in Kraft (AS 1988 1474 ff.). Die hier massgebende Angestelltenordnung SBB stammt aus dem Jahre 1993. Sie ersetzte jene vom 20. Dezember 1968 (vgl. Art. 74 Angestelltenordnung SBB). Die Botschaft des Bundesrats vom 25. Oktober 1967 zum Arbeitsvertragsrecht, die den Kündigungsschutz bei Krankheit und Unfall vorsah, war schon damals bekannt (BBl 1967 II 281 und 377 ff.). Es hätte somit sowohl 1968 wie 1993 Gelegenheit bestanden, den Kündigungsschutz bei Krankheit auch in der Angestelltenordnung SBB zu verankern, wenn dies gewollt gewesen wäre. Das gleiche gilt für die allgemeine Angestelltenordnung. Deren Art. 8, der ausschliesslich Sperrfristen während gewisser Dienstleistungen und während der Schwangerschaft vorsieht, wurde in der geltenden Fassung am 27. Dezember 1967 in die Verordnung eingefügt (AS 1968 132), das heisst kurz nach Verabschiedung der Botschaft zum Arbeitsvertragsrecht. Es ist nicht anzunehmen, die Problematik der Sperrfrist bei Krankheit sei dabei übersehen worden. Im übrigen hätte der Bundesrat seither wiederholt Gelegenheit gehabt, die Angestelltenordnung gegebenenfalls anzupassen.
b) Auch sachlich lässt sich nicht sagen, die Regelung der Angestelltenordnung SBB sei unvollständig und weise eine vom Richter zu schliessende Lücke auf:
aa) Der privatrechtliche Arbeitsvertrag kann an sich frei gekündigt werden (Art. 335 OR). Dieser Grundsatz wird einzig insofern eingeschränkt, als die Kündigung nicht missbräuchlich sein (Art. 336 OR) und nicht zur Unzeit erfolgen darf (Art. 336c OR). Das öffentliche Dienstverhältnis kann demgegenüber nur bei Vorliegen eines triftigen Grunds aufgelöst werden. Bereits insofern ist der öffentlichrechtliche Kündigungsschutz besser als der privatrechtliche. Sodann garantiert Art. 336c OR lediglich, dass dem Arbeitnehmer der Arbeitsplatz vorerst erhalten bleibt, nicht jedoch auch, dass er den Lohn erhält. Dieser ist im ersten Dienstjahr für drei Wochen geschuldet, nachher nur "für eine angemessene längere Zeit [...], je nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses und den besonderen Umständen" (Art. 324a Abs. 2 OR). Im öffentlichen Dienstrecht gilt dagegen eine weitreichende Lohnfortzahlungspflicht: Nach Art. 56 AO SBB hat der Angestellte bis zur Wiederaufnahme des Dienstes oder bis zur Auflösung des Dienstverhältnisses Anspruch auf Besoldung. Erst wenn die Dienstaussetzung länger als ein Jahr gedauert hat, wird der Lohn des ständigen Angestellten um die Hälfte gekürzt. Selbst dann darf die Besoldung aber gewisse sozial- und pensionskassenrechtliche Leistungen nicht unterschreiten (vgl. auch Art. 62 AngO). Das privatrechtliche Arbeitsverhältnis kann schliesslich nach Ablauf der Sperrfrist ohne weiteres gekündigt werden, auch wenn der Grund hierfür die Krankheit selber ist (STAEHELIN/VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 11 zu Art. 336c OR; THOMAS GEISER, Kündigungsschutz bei Krankheit, in: AJP 1996 S. 556). Im öffentlichen Dienstverhältnis bildet diese für sich allein indessen keinen Kündigungsgrund. Erforderlich ist vielmehr eine generelle gesundheitliche Nichteignung oder Untauglichkeit für die bisher ausgeübte Tätigkeit (Art. 69 Abs. 1 lit. a AO SBB). Solange die begründete Aussicht besteht, dass der Betroffene die Arbeit zu einem späteren Zeitpunkt wieder dauernd wird aufnehmen können, ist die Entlassung unzulässig und der Lohn weiter geschuldet.
bb) Unter diesen Umständen beruht die Ungleichbehandlung der Krankheit im privaten und öffentlichen Dienstrecht auf sachlichen Gründen. Wohl wäre auch in diesem eine Regelung denkbar, die Sperrfristen und darauf abgestimmte Lohnfortzahlungsgarantien vorsieht (vgl. etwa Art. 3 Abs. 3 und Art. 23 Abs. 2 lit. b der Verordnung vom 30. September 1996 über das Statut des Personals des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum; AS 1996 2772). Eine solche Lösung wurde aber gerade nicht gewählt; sie ist im übrigen auch verfassungsrechtlich nicht geboten: Es ist sachlich nicht unhaltbar, einen Angestellten zu entlassen, der aus gesundheitlichen Gründen für seine Tätigkeit nicht mehr geeignet ist und seine Beschäftigung auf Dauer nicht wieder wird aufnehmen oder fortsetzen können. Der Verordnungsgeber durfte bei der Ausgestaltung des Kündigungsschutzes darauf abstellen, ob die Arbeitsunfähigkeit nur vorübergehender Natur ist oder auf Dauer besteht. Im ersten Fall kann das Dienstverhältnis - wie dargelegt - an sich nicht aufgelöst werden und ist der Lohn weiter geschuldet, weshalb sich eine Sperrfrist erübrigt; im zweiten besteht eine medizinische Untauglichkeit, die eine Beendigung des Dienstverhältnisses nahelegt oder geradezu unumgänglich macht. Dass bei einer Krankheit, die ohne Einfluss auf die medizinische Eignung für die Tätigkeit des Betroffenen bleibt, unter Umständen während längerer Zeit der Lohn ausbezahlt werden müsste, ändert hieran nichts, wie das Bundesgericht in einem Tessiner Fall entschieden hat, dem eine ähnliche Regelung wie die vorliegende zugrunde lag (Urteil vom 19. August 1994 i.S. S., veröffentlicht in RDAT 1995 I Nr. 5 S. 9 ff.). Eine bestimmte Frist, vor deren Ablauf eine Auflösung des Dienstverhältnisses nicht zulässig wäre, obwohl die Arbeit auf Dauer nicht wieder aufgenommen werden kann, ist verfassungsrechtlich nicht geboten und darf vom Richter auch nicht lückenfüllend eingeführt werden.
3. Zu Unrecht wendet der Beschwerdeführer ein, er hätte nicht kurz vor Vollendung des fünften Dienstjahres entlassen werden dürfen, da er damit der Invalidenpension verlustig gehe, die ihm aufgrund von Art. 38 der Statuten vom 18. August 1994 der Pensions- und Hilfskasse der Schweizerischen Bundesbahnen (SR 172.222.2) nach dieser Beschäftigungsdauer zugestanden hätte. Es braucht hier nicht geprüft zu werden, welche pensionskassenrechtlichen Ansprüche der Beschwerdeführer gehabt hätte, wenn das Dienstverhältnis tatsächlich erst nach dem 1. Juli 1996 aufgelöst worden wäre. Eine Kündigung ist nicht missbräuchlich, wenn ein triftiger Grund dafür besteht und das Dienstverhältnis deswegen unter Einhaltung der Kündigungsfristen aufgelöst wird. Die (unbestrittene) gesundheitliche Nichteignung des Beschwerdeführers stand nach verschiedenen Abklärungen am 15. Februar 1996 und damit vor Ablauf der fünf Jahre fest. Die Hauptabteilung Betrieb Kreis II musste unter diesen Umständen mit der Kündigung nicht zuwarten, bis der Beschwerdeführer allenfalls Anspruch auf eine Invalidenpension gehabt und sich sein Zustand noch verschlechtert hätte. | de | Art. 69 Abs. 2 AO SBB, Art. 8 AngO, Art. 336c Abs. 1 lit. b OR; Kündigungsschutz bei Krankheit und Unfall. Wenn das öffentliche Dienstrecht des Bundes keine Sperrfrist zur Auflösung des Anstellungsverhältnisses bei Krankheit und Unfall vorsieht, liegt hierin keine durch den Richter in Anlehnung an das Obligationenrecht zu füllende Lücke (E. 2).
Die Kündigung wegen gesundheitlicher Nichteignung ist nicht missbräuchlich, auch wenn der Betroffene dadurch seinen Anspruch auf eine pensionskassenrechtliche Invalidenrente verlieren sollte (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 54
Am 28. Februar 1996 löste die Hauptabteilung Betrieb II der Schweizerischen Bundesbahnen das Dienstverhältnis mit dem im Rangierdienst tätigen X. während einer krankheitsbedingten Abwesenheit auf den 31. Mai 1996 auf. Nach dem Bericht des Bahnärztlichen Dienstes vom 15. Februar 1996 könne X. wegen seiner Rückenbeschwerden und einer Hautallergie künftig weder im Rangier- noch im Wagenreinigungsdienst eingesetzt werden. Zwar sei er für weniger rückenbelastende Tätigkeiten weiterhin voll erwerbsfähig, doch bestehe keine entsprechende Beschäftigungsmöglichkeit. Die Generaldirektion SBB und die Eidgenössische Personalrekurskommission bestätigten diese Verfügung am 14. Mai bzw. 17. Dezember 1996.
X. hat hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, welche das Bundesgericht abweist
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Nach Art. 69 Abs. 1 der Angestelltenordnung SBB vom 2. Juli 1993 (Reglement 102.1; AO SBB) kann die Wahlbehörde das Dienstverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfristen jederzeit aus triftigen Gründen auflösen oder umgestalten. Als solche Gründe gelten namentlich die gesundheitliche Nichteignung oder Untauglichkeit (lit. a), die Nichteignung hinsichtlich Leistung oder Verhalten (lit. b) sowie der Mangel an Arbeit (lit. c). Das Dienstverhältnis kann nicht gekündigt werden, solange der Angestellte schweizerischen obligatorischen Militär-, Zivil- oder Zivilschutzdienst leistet (Art. 69 Abs. 2 lit. a AO SBB) bzw. während einer Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Niederkunft (Art. 69 Abs. 2 lit. b AO SBB). Die während dieser Sperrfristen ausgesprochene Kündigung ist nichtig; erfolgte sie vorher, wird die Kündigungsfrist unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt (Art. 69 Abs. 2 al. 2 AO SBB).
b) Für das privatrechtliche Arbeitsverhältnis sieht Art. 336c Abs. 1 lit. b OR vor, dass der Arbeitgeber nicht kündigen darf, während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab dem zweiten bis und mit dem fünften während 90 Tagen und ab dem sechsten während 180 Tagen. Weder die Angestelltenordnung SBB noch die allgemeine Angestelltenordnung vom 10. November 1959 (AngO; SR 172.221.104) kennen eine entsprechende Vorschrift. Das Beamtengesetz (BtG; SR 172.221.10) und die Beamtenordnungen (BO 1/2/3; SR 172.221.101/2/3) enthalten ihrerseits keine Bestimmungen über die Beendigung des Dienstverhältnisses zur Unzeit, da das Beamtenverhältnis an sich auf Amtsdauer begründet und deshalb normalerweise nicht durch Kündigung beendet wird (vgl. aber VPB 59/1995 Nr. 2 S. 22 ff.).
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, das öffentliche Dienstrecht sei lückenhaft, soweit es für Angestellte keinen Kündigungsschutz bei Krankheit vorsehe. Die Gesetzeslücke sei analog der privatrechtlichen Regelung zu füllen. Die Vorinstanz ging davon aus, es handle sich dabei um ein qualifiziertes Schweigen, weshalb für eine richterliche Lückenfüllung kein Platz bleibe. Dieser Auffassung ist zuzustimmen:
a) Die Sperrfrist bei Krankheit ist mit der Revision des Arbeitsvertragsrechts von 1971 im Obligationenrecht verankert worden (Art. 336e Abs. 1 lit. b aOR). Bis zu diesem Zeitpunkt bestanden Kündigungsbeschränkungen bei Krankheit und Unfall bereits im Geltungsbereich des Fabrikgesetzes (OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, Zürich 1936, N. 35 zu Art. 347 OR). Die geltende Fassung des privatrechtlichen Kündigungsschutzes bei Krankheit und Unfall (Art. 336c OR) ist seit dem 1. Januar 1989 in Kraft (AS 1988 1474 ff.). Die hier massgebende Angestelltenordnung SBB stammt aus dem Jahre 1993. Sie ersetzte jene vom 20. Dezember 1968 (vgl. Art. 74 Angestelltenordnung SBB). Die Botschaft des Bundesrats vom 25. Oktober 1967 zum Arbeitsvertragsrecht, die den Kündigungsschutz bei Krankheit und Unfall vorsah, war schon damals bekannt (BBl 1967 II 281 und 377 ff.). Es hätte somit sowohl 1968 wie 1993 Gelegenheit bestanden, den Kündigungsschutz bei Krankheit auch in der Angestelltenordnung SBB zu verankern, wenn dies gewollt gewesen wäre. Das gleiche gilt für die allgemeine Angestelltenordnung. Deren Art. 8, der ausschliesslich Sperrfristen während gewisser Dienstleistungen und während der Schwangerschaft vorsieht, wurde in der geltenden Fassung am 27. Dezember 1967 in die Verordnung eingefügt (AS 1968 132), das heisst kurz nach Verabschiedung der Botschaft zum Arbeitsvertragsrecht. Es ist nicht anzunehmen, die Problematik der Sperrfrist bei Krankheit sei dabei übersehen worden. Im übrigen hätte der Bundesrat seither wiederholt Gelegenheit gehabt, die Angestelltenordnung gegebenenfalls anzupassen.
b) Auch sachlich lässt sich nicht sagen, die Regelung der Angestelltenordnung SBB sei unvollständig und weise eine vom Richter zu schliessende Lücke auf:
aa) Der privatrechtliche Arbeitsvertrag kann an sich frei gekündigt werden (Art. 335 OR). Dieser Grundsatz wird einzig insofern eingeschränkt, als die Kündigung nicht missbräuchlich sein (Art. 336 OR) und nicht zur Unzeit erfolgen darf (Art. 336c OR). Das öffentliche Dienstverhältnis kann demgegenüber nur bei Vorliegen eines triftigen Grunds aufgelöst werden. Bereits insofern ist der öffentlichrechtliche Kündigungsschutz besser als der privatrechtliche. Sodann garantiert Art. 336c OR lediglich, dass dem Arbeitnehmer der Arbeitsplatz vorerst erhalten bleibt, nicht jedoch auch, dass er den Lohn erhält. Dieser ist im ersten Dienstjahr für drei Wochen geschuldet, nachher nur "für eine angemessene längere Zeit [...], je nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses und den besonderen Umständen" (Art. 324a Abs. 2 OR). Im öffentlichen Dienstrecht gilt dagegen eine weitreichende Lohnfortzahlungspflicht: Nach Art. 56 AO SBB hat der Angestellte bis zur Wiederaufnahme des Dienstes oder bis zur Auflösung des Dienstverhältnisses Anspruch auf Besoldung. Erst wenn die Dienstaussetzung länger als ein Jahr gedauert hat, wird der Lohn des ständigen Angestellten um die Hälfte gekürzt. Selbst dann darf die Besoldung aber gewisse sozial- und pensionskassenrechtliche Leistungen nicht unterschreiten (vgl. auch Art. 62 AngO). Das privatrechtliche Arbeitsverhältnis kann schliesslich nach Ablauf der Sperrfrist ohne weiteres gekündigt werden, auch wenn der Grund hierfür die Krankheit selber ist (STAEHELIN/VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 11 zu Art. 336c OR; THOMAS GEISER, Kündigungsschutz bei Krankheit, in: AJP 1996 S. 556). Im öffentlichen Dienstverhältnis bildet diese für sich allein indessen keinen Kündigungsgrund. Erforderlich ist vielmehr eine generelle gesundheitliche Nichteignung oder Untauglichkeit für die bisher ausgeübte Tätigkeit (Art. 69 Abs. 1 lit. a AO SBB). Solange die begründete Aussicht besteht, dass der Betroffene die Arbeit zu einem späteren Zeitpunkt wieder dauernd wird aufnehmen können, ist die Entlassung unzulässig und der Lohn weiter geschuldet.
bb) Unter diesen Umständen beruht die Ungleichbehandlung der Krankheit im privaten und öffentlichen Dienstrecht auf sachlichen Gründen. Wohl wäre auch in diesem eine Regelung denkbar, die Sperrfristen und darauf abgestimmte Lohnfortzahlungsgarantien vorsieht (vgl. etwa Art. 3 Abs. 3 und Art. 23 Abs. 2 lit. b der Verordnung vom 30. September 1996 über das Statut des Personals des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum; AS 1996 2772). Eine solche Lösung wurde aber gerade nicht gewählt; sie ist im übrigen auch verfassungsrechtlich nicht geboten: Es ist sachlich nicht unhaltbar, einen Angestellten zu entlassen, der aus gesundheitlichen Gründen für seine Tätigkeit nicht mehr geeignet ist und seine Beschäftigung auf Dauer nicht wieder wird aufnehmen oder fortsetzen können. Der Verordnungsgeber durfte bei der Ausgestaltung des Kündigungsschutzes darauf abstellen, ob die Arbeitsunfähigkeit nur vorübergehender Natur ist oder auf Dauer besteht. Im ersten Fall kann das Dienstverhältnis - wie dargelegt - an sich nicht aufgelöst werden und ist der Lohn weiter geschuldet, weshalb sich eine Sperrfrist erübrigt; im zweiten besteht eine medizinische Untauglichkeit, die eine Beendigung des Dienstverhältnisses nahelegt oder geradezu unumgänglich macht. Dass bei einer Krankheit, die ohne Einfluss auf die medizinische Eignung für die Tätigkeit des Betroffenen bleibt, unter Umständen während längerer Zeit der Lohn ausbezahlt werden müsste, ändert hieran nichts, wie das Bundesgericht in einem Tessiner Fall entschieden hat, dem eine ähnliche Regelung wie die vorliegende zugrunde lag (Urteil vom 19. August 1994 i.S. S., veröffentlicht in RDAT 1995 I Nr. 5 S. 9 ff.). Eine bestimmte Frist, vor deren Ablauf eine Auflösung des Dienstverhältnisses nicht zulässig wäre, obwohl die Arbeit auf Dauer nicht wieder aufgenommen werden kann, ist verfassungsrechtlich nicht geboten und darf vom Richter auch nicht lückenfüllend eingeführt werden.
3. Zu Unrecht wendet der Beschwerdeführer ein, er hätte nicht kurz vor Vollendung des fünften Dienstjahres entlassen werden dürfen, da er damit der Invalidenpension verlustig gehe, die ihm aufgrund von Art. 38 der Statuten vom 18. August 1994 der Pensions- und Hilfskasse der Schweizerischen Bundesbahnen (SR 172.222.2) nach dieser Beschäftigungsdauer zugestanden hätte. Es braucht hier nicht geprüft zu werden, welche pensionskassenrechtlichen Ansprüche der Beschwerdeführer gehabt hätte, wenn das Dienstverhältnis tatsächlich erst nach dem 1. Juli 1996 aufgelöst worden wäre. Eine Kündigung ist nicht missbräuchlich, wenn ein triftiger Grund dafür besteht und das Dienstverhältnis deswegen unter Einhaltung der Kündigungsfristen aufgelöst wird. Die (unbestrittene) gesundheitliche Nichteignung des Beschwerdeführers stand nach verschiedenen Abklärungen am 15. Februar 1996 und damit vor Ablauf der fünf Jahre fest. Die Hauptabteilung Betrieb Kreis II musste unter diesen Umständen mit der Kündigung nicht zuwarten, bis der Beschwerdeführer allenfalls Anspruch auf eine Invalidenpension gehabt und sich sein Zustand noch verschlechtert hätte. | de | Art. 69 al. 2 RE CFF, art. 8 RE, art. 336c al. 1 let. b CO; protection contre la résiliation en cas de maladie et d'accident. Le fait que le droit public fédéral ne prévoit pas de période de protection contre la résiliation des rapports de service d'un employé en cas de maladie et d'accident ne constitue pas une lacune qu'il appartiendrait au juge de combler en s'inspirant du code des obligations (consid. 2).
La résiliation fondée sur une incapacité de travail pour raison de santé n'est pas abusive, même si elle devait entraîner la perte du droit de l'intéressé à une rente d'invalidité due par sa caisse de pensions (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,550 | 124 II 53 | 124 II 53
Sachverhalt ab Seite 54
Am 28. Februar 1996 löste die Hauptabteilung Betrieb II der Schweizerischen Bundesbahnen das Dienstverhältnis mit dem im Rangierdienst tätigen X. während einer krankheitsbedingten Abwesenheit auf den 31. Mai 1996 auf. Nach dem Bericht des Bahnärztlichen Dienstes vom 15. Februar 1996 könne X. wegen seiner Rückenbeschwerden und einer Hautallergie künftig weder im Rangier- noch im Wagenreinigungsdienst eingesetzt werden. Zwar sei er für weniger rückenbelastende Tätigkeiten weiterhin voll erwerbsfähig, doch bestehe keine entsprechende Beschäftigungsmöglichkeit. Die Generaldirektion SBB und die Eidgenössische Personalrekurskommission bestätigten diese Verfügung am 14. Mai bzw. 17. Dezember 1996.
X. hat hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, welche das Bundesgericht abweist
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Nach Art. 69 Abs. 1 der Angestelltenordnung SBB vom 2. Juli 1993 (Reglement 102.1; AO SBB) kann die Wahlbehörde das Dienstverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfristen jederzeit aus triftigen Gründen auflösen oder umgestalten. Als solche Gründe gelten namentlich die gesundheitliche Nichteignung oder Untauglichkeit (lit. a), die Nichteignung hinsichtlich Leistung oder Verhalten (lit. b) sowie der Mangel an Arbeit (lit. c). Das Dienstverhältnis kann nicht gekündigt werden, solange der Angestellte schweizerischen obligatorischen Militär-, Zivil- oder Zivilschutzdienst leistet (Art. 69 Abs. 2 lit. a AO SBB) bzw. während einer Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Niederkunft (Art. 69 Abs. 2 lit. b AO SBB). Die während dieser Sperrfristen ausgesprochene Kündigung ist nichtig; erfolgte sie vorher, wird die Kündigungsfrist unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt (Art. 69 Abs. 2 al. 2 AO SBB).
b) Für das privatrechtliche Arbeitsverhältnis sieht Art. 336c Abs. 1 lit. b OR vor, dass der Arbeitgeber nicht kündigen darf, während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab dem zweiten bis und mit dem fünften während 90 Tagen und ab dem sechsten während 180 Tagen. Weder die Angestelltenordnung SBB noch die allgemeine Angestelltenordnung vom 10. November 1959 (AngO; SR 172.221.104) kennen eine entsprechende Vorschrift. Das Beamtengesetz (BtG; SR 172.221.10) und die Beamtenordnungen (BO 1/2/3; SR 172.221.101/2/3) enthalten ihrerseits keine Bestimmungen über die Beendigung des Dienstverhältnisses zur Unzeit, da das Beamtenverhältnis an sich auf Amtsdauer begründet und deshalb normalerweise nicht durch Kündigung beendet wird (vgl. aber VPB 59/1995 Nr. 2 S. 22 ff.).
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, das öffentliche Dienstrecht sei lückenhaft, soweit es für Angestellte keinen Kündigungsschutz bei Krankheit vorsehe. Die Gesetzeslücke sei analog der privatrechtlichen Regelung zu füllen. Die Vorinstanz ging davon aus, es handle sich dabei um ein qualifiziertes Schweigen, weshalb für eine richterliche Lückenfüllung kein Platz bleibe. Dieser Auffassung ist zuzustimmen:
a) Die Sperrfrist bei Krankheit ist mit der Revision des Arbeitsvertragsrechts von 1971 im Obligationenrecht verankert worden (Art. 336e Abs. 1 lit. b aOR). Bis zu diesem Zeitpunkt bestanden Kündigungsbeschränkungen bei Krankheit und Unfall bereits im Geltungsbereich des Fabrikgesetzes (OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, Zürich 1936, N. 35 zu Art. 347 OR). Die geltende Fassung des privatrechtlichen Kündigungsschutzes bei Krankheit und Unfall (Art. 336c OR) ist seit dem 1. Januar 1989 in Kraft (AS 1988 1474 ff.). Die hier massgebende Angestelltenordnung SBB stammt aus dem Jahre 1993. Sie ersetzte jene vom 20. Dezember 1968 (vgl. Art. 74 Angestelltenordnung SBB). Die Botschaft des Bundesrats vom 25. Oktober 1967 zum Arbeitsvertragsrecht, die den Kündigungsschutz bei Krankheit und Unfall vorsah, war schon damals bekannt (BBl 1967 II 281 und 377 ff.). Es hätte somit sowohl 1968 wie 1993 Gelegenheit bestanden, den Kündigungsschutz bei Krankheit auch in der Angestelltenordnung SBB zu verankern, wenn dies gewollt gewesen wäre. Das gleiche gilt für die allgemeine Angestelltenordnung. Deren Art. 8, der ausschliesslich Sperrfristen während gewisser Dienstleistungen und während der Schwangerschaft vorsieht, wurde in der geltenden Fassung am 27. Dezember 1967 in die Verordnung eingefügt (AS 1968 132), das heisst kurz nach Verabschiedung der Botschaft zum Arbeitsvertragsrecht. Es ist nicht anzunehmen, die Problematik der Sperrfrist bei Krankheit sei dabei übersehen worden. Im übrigen hätte der Bundesrat seither wiederholt Gelegenheit gehabt, die Angestelltenordnung gegebenenfalls anzupassen.
b) Auch sachlich lässt sich nicht sagen, die Regelung der Angestelltenordnung SBB sei unvollständig und weise eine vom Richter zu schliessende Lücke auf:
aa) Der privatrechtliche Arbeitsvertrag kann an sich frei gekündigt werden (Art. 335 OR). Dieser Grundsatz wird einzig insofern eingeschränkt, als die Kündigung nicht missbräuchlich sein (Art. 336 OR) und nicht zur Unzeit erfolgen darf (Art. 336c OR). Das öffentliche Dienstverhältnis kann demgegenüber nur bei Vorliegen eines triftigen Grunds aufgelöst werden. Bereits insofern ist der öffentlichrechtliche Kündigungsschutz besser als der privatrechtliche. Sodann garantiert Art. 336c OR lediglich, dass dem Arbeitnehmer der Arbeitsplatz vorerst erhalten bleibt, nicht jedoch auch, dass er den Lohn erhält. Dieser ist im ersten Dienstjahr für drei Wochen geschuldet, nachher nur "für eine angemessene längere Zeit [...], je nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses und den besonderen Umständen" (Art. 324a Abs. 2 OR). Im öffentlichen Dienstrecht gilt dagegen eine weitreichende Lohnfortzahlungspflicht: Nach Art. 56 AO SBB hat der Angestellte bis zur Wiederaufnahme des Dienstes oder bis zur Auflösung des Dienstverhältnisses Anspruch auf Besoldung. Erst wenn die Dienstaussetzung länger als ein Jahr gedauert hat, wird der Lohn des ständigen Angestellten um die Hälfte gekürzt. Selbst dann darf die Besoldung aber gewisse sozial- und pensionskassenrechtliche Leistungen nicht unterschreiten (vgl. auch Art. 62 AngO). Das privatrechtliche Arbeitsverhältnis kann schliesslich nach Ablauf der Sperrfrist ohne weiteres gekündigt werden, auch wenn der Grund hierfür die Krankheit selber ist (STAEHELIN/VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 11 zu Art. 336c OR; THOMAS GEISER, Kündigungsschutz bei Krankheit, in: AJP 1996 S. 556). Im öffentlichen Dienstverhältnis bildet diese für sich allein indessen keinen Kündigungsgrund. Erforderlich ist vielmehr eine generelle gesundheitliche Nichteignung oder Untauglichkeit für die bisher ausgeübte Tätigkeit (Art. 69 Abs. 1 lit. a AO SBB). Solange die begründete Aussicht besteht, dass der Betroffene die Arbeit zu einem späteren Zeitpunkt wieder dauernd wird aufnehmen können, ist die Entlassung unzulässig und der Lohn weiter geschuldet.
bb) Unter diesen Umständen beruht die Ungleichbehandlung der Krankheit im privaten und öffentlichen Dienstrecht auf sachlichen Gründen. Wohl wäre auch in diesem eine Regelung denkbar, die Sperrfristen und darauf abgestimmte Lohnfortzahlungsgarantien vorsieht (vgl. etwa Art. 3 Abs. 3 und Art. 23 Abs. 2 lit. b der Verordnung vom 30. September 1996 über das Statut des Personals des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum; AS 1996 2772). Eine solche Lösung wurde aber gerade nicht gewählt; sie ist im übrigen auch verfassungsrechtlich nicht geboten: Es ist sachlich nicht unhaltbar, einen Angestellten zu entlassen, der aus gesundheitlichen Gründen für seine Tätigkeit nicht mehr geeignet ist und seine Beschäftigung auf Dauer nicht wieder wird aufnehmen oder fortsetzen können. Der Verordnungsgeber durfte bei der Ausgestaltung des Kündigungsschutzes darauf abstellen, ob die Arbeitsunfähigkeit nur vorübergehender Natur ist oder auf Dauer besteht. Im ersten Fall kann das Dienstverhältnis - wie dargelegt - an sich nicht aufgelöst werden und ist der Lohn weiter geschuldet, weshalb sich eine Sperrfrist erübrigt; im zweiten besteht eine medizinische Untauglichkeit, die eine Beendigung des Dienstverhältnisses nahelegt oder geradezu unumgänglich macht. Dass bei einer Krankheit, die ohne Einfluss auf die medizinische Eignung für die Tätigkeit des Betroffenen bleibt, unter Umständen während längerer Zeit der Lohn ausbezahlt werden müsste, ändert hieran nichts, wie das Bundesgericht in einem Tessiner Fall entschieden hat, dem eine ähnliche Regelung wie die vorliegende zugrunde lag (Urteil vom 19. August 1994 i.S. S., veröffentlicht in RDAT 1995 I Nr. 5 S. 9 ff.). Eine bestimmte Frist, vor deren Ablauf eine Auflösung des Dienstverhältnisses nicht zulässig wäre, obwohl die Arbeit auf Dauer nicht wieder aufgenommen werden kann, ist verfassungsrechtlich nicht geboten und darf vom Richter auch nicht lückenfüllend eingeführt werden.
3. Zu Unrecht wendet der Beschwerdeführer ein, er hätte nicht kurz vor Vollendung des fünften Dienstjahres entlassen werden dürfen, da er damit der Invalidenpension verlustig gehe, die ihm aufgrund von Art. 38 der Statuten vom 18. August 1994 der Pensions- und Hilfskasse der Schweizerischen Bundesbahnen (SR 172.222.2) nach dieser Beschäftigungsdauer zugestanden hätte. Es braucht hier nicht geprüft zu werden, welche pensionskassenrechtlichen Ansprüche der Beschwerdeführer gehabt hätte, wenn das Dienstverhältnis tatsächlich erst nach dem 1. Juli 1996 aufgelöst worden wäre. Eine Kündigung ist nicht missbräuchlich, wenn ein triftiger Grund dafür besteht und das Dienstverhältnis deswegen unter Einhaltung der Kündigungsfristen aufgelöst wird. Die (unbestrittene) gesundheitliche Nichteignung des Beschwerdeführers stand nach verschiedenen Abklärungen am 15. Februar 1996 und damit vor Ablauf der fünf Jahre fest. Die Hauptabteilung Betrieb Kreis II musste unter diesen Umständen mit der Kündigung nicht zuwarten, bis der Beschwerdeführer allenfalls Anspruch auf eine Invalidenpension gehabt und sich sein Zustand noch verschlechtert hätte. | de | Art. 69 cpv. 2 RI FFS, art. 8 RI, art. 336c cpv. 1 lett. b CO; protezione dalla disdetta in caso di malattia e d'infortunio. Il fatto che il diritto pubblico federale non preveda un periodo durante il quale, in caso di malattia o infortunio, il rapporto di servizio di un impiegato non può essere disdetto, non costituisce una lacuna che il giudice è tenuto a colmare attenendosi al Codice delle obbligazioni (consid. 2).
La disdetta per incapacità lavorativa causata da motivi di salute non è abusiva, anche se essa dovesse cagionare all'interessato la perdita del diritto alla rendita d'invalidità dovuta dalla sua cassa pensione (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,551 | 124 II 538 | 124 II 538
Sachverhalt ab Seite 538
B.C. und A.C. sind Eigentümer eines von ihnen seit 1993 dauerhaft bewohnten Hauses im X. in der Gemeinde Maladers. Die 1972 als "Ersatz-Ferienhäuschen" für eine alte Maiensässhütte bewilligte Baute liegt im übrigen Gemeindegebiet. Mit Schreiben vom 11. Mai 1995 teilte der Gemeindevorstand Maladers A.C. mit, die "Umwandlung eines sporadisch genutzten Ferienhauses in ein dauernd bewohntes Wohnhaus" stelle eine wesentliche Nutzungsänderung dar, die den Rahmen des nach Art. 24 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG; SR 700) Zulässigen sprenge. Das ergebe sich schon daraus, dass Art. 11 der Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden vom 26. November 1986 (KRVO) zwischen dauernd und nicht dauernd bewohnten Bauten unterscheide. Die Nutzung als Dauerwohnbaute sei illegal, weshalb kein Anspruch auf die Erstellung von Infrastrukturanlagen bestehe. Die Gemeinde könne nicht verpflichtet werden, Wasser-, Abwasser- und Stromversorgung bereit- und den Schulweg durch eine Winteroffenhaltung sicherzustellen. Die derzeitige Winteroffenhaltung bis Pardäls erfolge weiterhin auf Zusehen hin im Rahmen des forstlichen Bedarfs. In diesem Zusammenhang sei auch zu beachten, dass bei allfälligen bewilligungspflichtigen Bauvorhaben der Kanton von sich aus tätig werden könne, auch wenn die Gemeinde den derzeitigen Nutzungszustand auf Zusehen hin dulde.
Mit Eingabe vom 10. Mai 1997 ersuchte A.C. um die Bewilligung für den Einbau einer Sickerleitung und eines Naturkellers. Im Baugesuch bezeichnete er das Gebäude als «dauernd bewohntes Gebäude». Die Gemeinde leitete das Baugesuch mit Antrag auf Zustimmung an das Departement des Innern und der Volkswirtschaft Graubünden (DIV) weiter. Dieses verfügte am 28. Oktober 1997:
"1. Der Erteilung einer Ausnahmebewilligung für den Anbau des Naturkellers und für das Verlegen einer Sickerleitung beim Ferien-/ Wochenendhaus von A.C., Maladers, in der Gemeinde Maladers wird gestützt auf Art. 24 Abs. 2 RPG und Art. 9c KRG zugestimmt.
2. Der erfolgten Umwandlung von einer Temporärwohnbaute in eine Dauerwohnbaute (Zweckänderung) des bestehenden Ferien-/Wochenendhauses von A.C., Maladers, in der Gemeinde Maladers wird nicht zugestimmt.
3. Die Gemeinde Maladers wird angewiesen, bezüglich der erfolgten Zweckänderung das Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes einzuleiten und zügig durchzuführen (Art. 60 KRG). Über die einzelnen Verfahrensschritte ist das Departement des Innern und der Volkswirtschaft in Kenntnis zu setzen.
4. - 6. (..)."
Gestützt auf diese Zustimmung des DIV erteilte der Gemeindevorstand Maladers A.C. mit Verfügung vom 14. November 1997 die Bewilligung zur Verlegung der Sickerleitung und zum Anbau eines Naturkellers, wobei er ausdrücklich festhielt, dass die Umwandlung der Temporär- in eine Dauerwohnbaute nicht Gegenstand dieses Entscheides sei.
Mit Eingabe vom 17. November 1997 rekurrierten A.C. und B.C. beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden gegen die Verfügung des DIV vom 28. Oktober 1997 mit dem Antrag, die Ziffern 2 und 3 des Dispositivs seien aufzuheben, eventuell sei die Umnutzung zu bewilligen. Das Verwaltungsgericht wies den Rekurs mit Urteil vom 16. Januar 1998 ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 1. April 1998 beantragen B.C. und A.C., der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben (Ziff. 1), es sei festzustellen, dass die Umnutzung keine bewilligungspflichtige Zweckänderung darstelle, und die Ziffern 2 und 3 des Dispositivs der Verfügung des DIV seien aufzuheben (Ziff. 2); eventuell sei die Umnutzung zu bewilligen (Ziff. 3).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach der mit dem angefochtenen Entscheid bestätigten Verfügung des DIV muss die Gemeinde Maladers den Beschwerdeführern verbieten, ihr Maiensäss dauernd zu bewohnen und dieses Verbot durchsetzen; nötigenfalls kann dies auch das DIV tun (Art. 60 Abs. 1 und 2 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden vom 20. Mai 1973; KRG). Gegenstand dieses Verfahrens ist somit einzig die Zulässigkeit dieses Verbotes. Ausser Streit steht dagegen, welche baulichen Veränderungen die Beschwerdeführer an ihrem Maiensäss vornehmen dürfen: Das DIV hat ihrem Baugesuch mit Verfügung vom 28. Oktober 1997 zugestimmt, und der Gemeinderat Maladers hat es gestützt darauf bereits bewilligt.
a) Eine zeitliche Beschränkung der Nutzung des Grundeigentums stellt eine Eigentumsbeschränkung dar, die auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein muss (BGE 121 I 117 E. 3b; BGE 119 Ia 362 E. 3a). Wiegt ein solcher Eingriff schwer, was in der Regel der Fall ist, wenn Grundeigentum zwangsweise entzogen wird oder wenn durch Verbote und Gebote der bisherige oder künftig mögliche bestimmungsmässige Gebrauch des Grundstücks verunmöglicht oder stark erschwert wird (BGE 115 Ia 363 E. 2a), verlangt das Bundesgericht eine klare und eindeutige gesetzliche Grundlage. Wiegt ein Eingriff weniger schwer, gilt das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage als erfüllt, wenn sich der angefochtene Entscheid ohne Willkür auf die von ihm angeführte Norm abstützen lässt (BGE 119 Ia 362 E. 3a; BGE 116 Ia 181 E. 3c; zum Willkürbegriff: BGE 119 Ia 113 E. 3a).
b) Nach Art. 24 Abs. 2 RPG kann das kantonale Recht gestatten, «Bauten und Anlagen zu erneuern, teilweise zu ändern oder wieder aufzubauen, wenn dies mit wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist». Der Kanton Graubünden hat von dieser Kompetenz in den Art. 9a ff. KRG Gebrauch gemacht. Die Erneuerung, die teilweise Änderung und den Wiederaufbau bestehender Bauten hat er dabei in Art. 9b KRG in Übereinstimmung mit Art. 24 Abs. 2 RPG geregelt. In Art. 9d KRG unterscheidet er bei der teilweisen Änderung (Umbau) zwischen massvoller Erweiterung und geringfügiger Zweckänderung. Eine Zweckänderung ist geringfügig, wenn keine wesentlich neuen Nutzungsmöglichkeiten geschaffen werden und die Umwelt dadurch nicht erheblich mehr belastet wird (Abs. 3). Massvoll und damit im Rahmen dieser Bestimmung zulässig ist eine Erweiterung, «wenn dadurch die einer bestimmten Nutzung dienenden Räumlichkeiten in der Regel bis zu einem Viertel, in dauernd bewohnten, gewerblichen oder gastgewerblichen Bauten oder Anlagen bis zur Hälfte vergrössert werden» (Abs. 2). Bei nicht dauernd bewohnten Maiensässbauten gilt für eine teilweise Änderung in der Regel zudem ein Höchstmass von 50 m2 Bruttogeschossfläche (Art. 11 Abs. 2 KRVO).
c) Art. 24 Abs. 2 RPG und die Art. 9a ff. KRG legen somit fest, welche baulichen Veränderungen an bestehenden Bauten ausserhalb der Bauzone vorgenommen werden dürfen. Der Zweck des Umbaus spielt zwar eine wichtige Rolle, weil eine Umnutzung der Baute nur in engen Grenzen zulässig ist (vgl. dazu RDAT 1997 I 3499 E. 2c, d; BGE 118 Ib 497 E. 3; BGE 113 Ib 303 E. 3b). Wie sich schon aus den Untertiteln, unter denen diese Bestimmungen stehen ("Baubewilligung: Ausnahmen ausserhalb der Bauzone" bzw. "Allgemeine Bauvorschriften") und den Randtiteln der Art. 9b bis 9e KRG ("2. Erneuerung, teilweise Änderung und Wiederaufbau a) Grundsatz", "b) Erneuerung [Renovation]", "c) teilweise Änderung [Umbau]" und "d) Wiederaufbau") ergibt, knüpft die gesetzliche Regelung indessen an die Veränderung der Bausubstanz an. Mit dem Mittel der stark eingeschränkten Bewilligung von baulichen Veränderungen an Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen wollen der Bundes- und der kantonale Gesetzgeber in diesem Bereich das raumplanerische Ziel der Trennung von Baugebiet und Nichtbaugebiet verfolgen. Massgebend für die Beurteilung baubewilligungspflichtiger Vorhaben ist dabei grundsätzlich nicht, welche Nutzung der Bauherr subjektiv anstrebt, sondern was für eine Nutzung nach dem Umbau aufgrund des Ausbaustandards objektiv möglich ist (BGE 112 Ib 94 E. 3 S. 98 unten).
d) Das Haus der Beschwerdeführer im X. wurde 1972 als Ferienhaus bewilligt und von den zuständigen Behörden seither konsequent als solches behandelt. So wurde z.B. weder eine Vergrösserung der Baute nach den für dauernd bewohnte Bauten geltenden Vorschriften (Art. 9d Abs. 2 KRG) noch ein Trinkwasseranschluss bewilligt, und die Gemeinde Maladers hat die Beschwerdeführer mit Schreiben vom 11. Mai 1995 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie nicht verpflichtet sei, die für die dauernde Nutzung des Hauses erforderlichen Infrastrukturanlagen bereitzustellen. Das DIV hat in seiner Verfügung vom 28. Oktober 1997 den Ausbau des Naturkellers und das Verlegen der Sickerleitung nur bewilligt, weil es diese Umbauten als für ein Ferienhaus angemessen und daher im Rahmen von Art. 9d KRG und Art. 24 Abs. 2 RPG zulässig befand. Das Haus weist einen Ausbaustandard auf, wie er einem (bescheidenen) Ferienhaus entspricht. Ein Um- und Ausbau zu einer Wohnbaute, die einen nach landläufiger Auffassung für eine dauernde Bewohnung erforderlichen Komfort aufweist, wurde nie bewilligt; er würde den Rahmen der "teilweisen Änderung" im Sinne dieser Bestimmungen wohl ohne weiteres sprengen.
e) Weder Art. 24 Abs. 2 RPG und Art. 24 RPV noch die Art. 9a ff. KRG enthalten eine ausdrückliche Bestimmung, welche gestatten würde, die Nutzung von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone unabhängig von bewilligungspflichtigen baulichen Veränderungen zeitlich zu beschränken. Die von Art. 9d Abs. 2 KRG getroffene Unterscheidung zwischen dauernd und nicht dauernd bewohnten Bauten bestimmt nach dem Gesagten nur, in welchem Ausmass eine Baute oder Anlage je nach ihrem Nutzungszweck baulich erweitert werden darf. Diese Bestimmungen gehen gewiss davon aus, dass eine Baute ausserhalb der Bauzone nur zeitweise vorab zu Ferienzwecken genutzt wird, wenn nur ein sehr bescheidener Ausbaustandard bewilligt wird. Eine derart einschneidende und ungewöhnliche Massnahme wie die hier verfügte ausdrückliche zeitliche Beschränkung der Nutzung von Grundeigentum lässt sich darauf aber nicht stützen, zumal es keineswegs ausgeschlossen ist, ein Ferienhaus auf dem Wege der Vermietung unter Umständen ganzjährig zu benutzen. Zudem besteht bei der Festlegung eines zeitweiligen Nutzungsverbots ein sehr grosser Ermessensspielraum.
Eine solche Regelung müsste, wie z.B. die Beschränkung des Zweitwohnungsanteils (vgl. BGE 117 Ia 141 zur Regelung der Gemeinde Sils i.E.), im Gesetz ausdrücklich vorgesehen und in den Grundzügen geregelt sein. Anhaltspunkte dafür, dass sie vom kantonalen Gesetzgeber in den Art. 9a ff. KRG verankert werden wollte, werden vom Verwaltungsgericht nicht angeführt und sind auch nicht ersichtlich. Aus den von diesem angeführten Entscheiden des Bundesgerichts - BGE 112 Ib 259 und BGE 110 Ib 264 - lässt sich nichts Derartiges ableiten, da sie nicht einschlägig sind: Beide Fälle betrafen bauliche Veränderungen, für die das Bundesgericht die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 2 RPG ablehnte.
Es ist daher mit sachlichen Gründen nicht vertretbar und damit willkürlich, diese Bestimmungen als hinreichende gesetzliche Grundlage für die umstrittene Eigentumsbeschränkung heranzuziehen. Dieser fehlt eine gesetzliche Grundlage, weshalb sie verfassungswidrig ist.
f) Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob die zeitliche Nutzungsbeschränkung als schwere Eigentumsbeschränkung einzustufen wäre oder nicht. Das könnte beim jetzigen Stand des Verfahrens ohnehin nicht abschliessend beurteilt werden, da es dabei massgeblich darauf ankommt, wie die Gemeinde Maladers die verfügte Nutzungsbeschränkung konkret durchführen wollte. | de | Art. 24 Abs. 2 RPG, Art. 9a ff. des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden vom 20. Mai 1973 (KRG), Art. 11 der Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden vom 26. November 1986 (KRVO). Dauernde Bewohnung einer als Ferienhaus bewilligten Maiensässhütte. Weder Art. 24 Abs. 2 RPG noch das Raumplanungsrecht des Kantons Graubünden bieten eine Handhabe, die Nutzung von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone unabhängig von bewilligungspflichtigen baulichen Veränderungen zeitlich zu beschränken (E. 2). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-538%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 538
B.C. und A.C. sind Eigentümer eines von ihnen seit 1993 dauerhaft bewohnten Hauses im X. in der Gemeinde Maladers. Die 1972 als "Ersatz-Ferienhäuschen" für eine alte Maiensässhütte bewilligte Baute liegt im übrigen Gemeindegebiet. Mit Schreiben vom 11. Mai 1995 teilte der Gemeindevorstand Maladers A.C. mit, die "Umwandlung eines sporadisch genutzten Ferienhauses in ein dauernd bewohntes Wohnhaus" stelle eine wesentliche Nutzungsänderung dar, die den Rahmen des nach Art. 24 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG; SR 700) Zulässigen sprenge. Das ergebe sich schon daraus, dass Art. 11 der Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden vom 26. November 1986 (KRVO) zwischen dauernd und nicht dauernd bewohnten Bauten unterscheide. Die Nutzung als Dauerwohnbaute sei illegal, weshalb kein Anspruch auf die Erstellung von Infrastrukturanlagen bestehe. Die Gemeinde könne nicht verpflichtet werden, Wasser-, Abwasser- und Stromversorgung bereit- und den Schulweg durch eine Winteroffenhaltung sicherzustellen. Die derzeitige Winteroffenhaltung bis Pardäls erfolge weiterhin auf Zusehen hin im Rahmen des forstlichen Bedarfs. In diesem Zusammenhang sei auch zu beachten, dass bei allfälligen bewilligungspflichtigen Bauvorhaben der Kanton von sich aus tätig werden könne, auch wenn die Gemeinde den derzeitigen Nutzungszustand auf Zusehen hin dulde.
Mit Eingabe vom 10. Mai 1997 ersuchte A.C. um die Bewilligung für den Einbau einer Sickerleitung und eines Naturkellers. Im Baugesuch bezeichnete er das Gebäude als «dauernd bewohntes Gebäude». Die Gemeinde leitete das Baugesuch mit Antrag auf Zustimmung an das Departement des Innern und der Volkswirtschaft Graubünden (DIV) weiter. Dieses verfügte am 28. Oktober 1997:
"1. Der Erteilung einer Ausnahmebewilligung für den Anbau des Naturkellers und für das Verlegen einer Sickerleitung beim Ferien-/ Wochenendhaus von A.C., Maladers, in der Gemeinde Maladers wird gestützt auf Art. 24 Abs. 2 RPG und Art. 9c KRG zugestimmt.
2. Der erfolgten Umwandlung von einer Temporärwohnbaute in eine Dauerwohnbaute (Zweckänderung) des bestehenden Ferien-/Wochenendhauses von A.C., Maladers, in der Gemeinde Maladers wird nicht zugestimmt.
3. Die Gemeinde Maladers wird angewiesen, bezüglich der erfolgten Zweckänderung das Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes einzuleiten und zügig durchzuführen (Art. 60 KRG). Über die einzelnen Verfahrensschritte ist das Departement des Innern und der Volkswirtschaft in Kenntnis zu setzen.
4. - 6. (..)."
Gestützt auf diese Zustimmung des DIV erteilte der Gemeindevorstand Maladers A.C. mit Verfügung vom 14. November 1997 die Bewilligung zur Verlegung der Sickerleitung und zum Anbau eines Naturkellers, wobei er ausdrücklich festhielt, dass die Umwandlung der Temporär- in eine Dauerwohnbaute nicht Gegenstand dieses Entscheides sei.
Mit Eingabe vom 17. November 1997 rekurrierten A.C. und B.C. beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden gegen die Verfügung des DIV vom 28. Oktober 1997 mit dem Antrag, die Ziffern 2 und 3 des Dispositivs seien aufzuheben, eventuell sei die Umnutzung zu bewilligen. Das Verwaltungsgericht wies den Rekurs mit Urteil vom 16. Januar 1998 ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 1. April 1998 beantragen B.C. und A.C., der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben (Ziff. 1), es sei festzustellen, dass die Umnutzung keine bewilligungspflichtige Zweckänderung darstelle, und die Ziffern 2 und 3 des Dispositivs der Verfügung des DIV seien aufzuheben (Ziff. 2); eventuell sei die Umnutzung zu bewilligen (Ziff. 3).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach der mit dem angefochtenen Entscheid bestätigten Verfügung des DIV muss die Gemeinde Maladers den Beschwerdeführern verbieten, ihr Maiensäss dauernd zu bewohnen und dieses Verbot durchsetzen; nötigenfalls kann dies auch das DIV tun (Art. 60 Abs. 1 und 2 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden vom 20. Mai 1973; KRG). Gegenstand dieses Verfahrens ist somit einzig die Zulässigkeit dieses Verbotes. Ausser Streit steht dagegen, welche baulichen Veränderungen die Beschwerdeführer an ihrem Maiensäss vornehmen dürfen: Das DIV hat ihrem Baugesuch mit Verfügung vom 28. Oktober 1997 zugestimmt, und der Gemeinderat Maladers hat es gestützt darauf bereits bewilligt.
a) Eine zeitliche Beschränkung der Nutzung des Grundeigentums stellt eine Eigentumsbeschränkung dar, die auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein muss (BGE 121 I 117 E. 3b; BGE 119 Ia 362 E. 3a). Wiegt ein solcher Eingriff schwer, was in der Regel der Fall ist, wenn Grundeigentum zwangsweise entzogen wird oder wenn durch Verbote und Gebote der bisherige oder künftig mögliche bestimmungsmässige Gebrauch des Grundstücks verunmöglicht oder stark erschwert wird (BGE 115 Ia 363 E. 2a), verlangt das Bundesgericht eine klare und eindeutige gesetzliche Grundlage. Wiegt ein Eingriff weniger schwer, gilt das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage als erfüllt, wenn sich der angefochtene Entscheid ohne Willkür auf die von ihm angeführte Norm abstützen lässt (BGE 119 Ia 362 E. 3a; BGE 116 Ia 181 E. 3c; zum Willkürbegriff: BGE 119 Ia 113 E. 3a).
b) Nach Art. 24 Abs. 2 RPG kann das kantonale Recht gestatten, «Bauten und Anlagen zu erneuern, teilweise zu ändern oder wieder aufzubauen, wenn dies mit wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist». Der Kanton Graubünden hat von dieser Kompetenz in den Art. 9a ff. KRG Gebrauch gemacht. Die Erneuerung, die teilweise Änderung und den Wiederaufbau bestehender Bauten hat er dabei in Art. 9b KRG in Übereinstimmung mit Art. 24 Abs. 2 RPG geregelt. In Art. 9d KRG unterscheidet er bei der teilweisen Änderung (Umbau) zwischen massvoller Erweiterung und geringfügiger Zweckänderung. Eine Zweckänderung ist geringfügig, wenn keine wesentlich neuen Nutzungsmöglichkeiten geschaffen werden und die Umwelt dadurch nicht erheblich mehr belastet wird (Abs. 3). Massvoll und damit im Rahmen dieser Bestimmung zulässig ist eine Erweiterung, «wenn dadurch die einer bestimmten Nutzung dienenden Räumlichkeiten in der Regel bis zu einem Viertel, in dauernd bewohnten, gewerblichen oder gastgewerblichen Bauten oder Anlagen bis zur Hälfte vergrössert werden» (Abs. 2). Bei nicht dauernd bewohnten Maiensässbauten gilt für eine teilweise Änderung in der Regel zudem ein Höchstmass von 50 m2 Bruttogeschossfläche (Art. 11 Abs. 2 KRVO).
c) Art. 24 Abs. 2 RPG und die Art. 9a ff. KRG legen somit fest, welche baulichen Veränderungen an bestehenden Bauten ausserhalb der Bauzone vorgenommen werden dürfen. Der Zweck des Umbaus spielt zwar eine wichtige Rolle, weil eine Umnutzung der Baute nur in engen Grenzen zulässig ist (vgl. dazu RDAT 1997 I 3499 E. 2c, d; BGE 118 Ib 497 E. 3; BGE 113 Ib 303 E. 3b). Wie sich schon aus den Untertiteln, unter denen diese Bestimmungen stehen ("Baubewilligung: Ausnahmen ausserhalb der Bauzone" bzw. "Allgemeine Bauvorschriften") und den Randtiteln der Art. 9b bis 9e KRG ("2. Erneuerung, teilweise Änderung und Wiederaufbau a) Grundsatz", "b) Erneuerung [Renovation]", "c) teilweise Änderung [Umbau]" und "d) Wiederaufbau") ergibt, knüpft die gesetzliche Regelung indessen an die Veränderung der Bausubstanz an. Mit dem Mittel der stark eingeschränkten Bewilligung von baulichen Veränderungen an Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen wollen der Bundes- und der kantonale Gesetzgeber in diesem Bereich das raumplanerische Ziel der Trennung von Baugebiet und Nichtbaugebiet verfolgen. Massgebend für die Beurteilung baubewilligungspflichtiger Vorhaben ist dabei grundsätzlich nicht, welche Nutzung der Bauherr subjektiv anstrebt, sondern was für eine Nutzung nach dem Umbau aufgrund des Ausbaustandards objektiv möglich ist (BGE 112 Ib 94 E. 3 S. 98 unten).
d) Das Haus der Beschwerdeführer im X. wurde 1972 als Ferienhaus bewilligt und von den zuständigen Behörden seither konsequent als solches behandelt. So wurde z.B. weder eine Vergrösserung der Baute nach den für dauernd bewohnte Bauten geltenden Vorschriften (Art. 9d Abs. 2 KRG) noch ein Trinkwasseranschluss bewilligt, und die Gemeinde Maladers hat die Beschwerdeführer mit Schreiben vom 11. Mai 1995 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie nicht verpflichtet sei, die für die dauernde Nutzung des Hauses erforderlichen Infrastrukturanlagen bereitzustellen. Das DIV hat in seiner Verfügung vom 28. Oktober 1997 den Ausbau des Naturkellers und das Verlegen der Sickerleitung nur bewilligt, weil es diese Umbauten als für ein Ferienhaus angemessen und daher im Rahmen von Art. 9d KRG und Art. 24 Abs. 2 RPG zulässig befand. Das Haus weist einen Ausbaustandard auf, wie er einem (bescheidenen) Ferienhaus entspricht. Ein Um- und Ausbau zu einer Wohnbaute, die einen nach landläufiger Auffassung für eine dauernde Bewohnung erforderlichen Komfort aufweist, wurde nie bewilligt; er würde den Rahmen der "teilweisen Änderung" im Sinne dieser Bestimmungen wohl ohne weiteres sprengen.
e) Weder Art. 24 Abs. 2 RPG und Art. 24 RPV noch die Art. 9a ff. KRG enthalten eine ausdrückliche Bestimmung, welche gestatten würde, die Nutzung von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone unabhängig von bewilligungspflichtigen baulichen Veränderungen zeitlich zu beschränken. Die von Art. 9d Abs. 2 KRG getroffene Unterscheidung zwischen dauernd und nicht dauernd bewohnten Bauten bestimmt nach dem Gesagten nur, in welchem Ausmass eine Baute oder Anlage je nach ihrem Nutzungszweck baulich erweitert werden darf. Diese Bestimmungen gehen gewiss davon aus, dass eine Baute ausserhalb der Bauzone nur zeitweise vorab zu Ferienzwecken genutzt wird, wenn nur ein sehr bescheidener Ausbaustandard bewilligt wird. Eine derart einschneidende und ungewöhnliche Massnahme wie die hier verfügte ausdrückliche zeitliche Beschränkung der Nutzung von Grundeigentum lässt sich darauf aber nicht stützen, zumal es keineswegs ausgeschlossen ist, ein Ferienhaus auf dem Wege der Vermietung unter Umständen ganzjährig zu benutzen. Zudem besteht bei der Festlegung eines zeitweiligen Nutzungsverbots ein sehr grosser Ermessensspielraum.
Eine solche Regelung müsste, wie z.B. die Beschränkung des Zweitwohnungsanteils (vgl. BGE 117 Ia 141 zur Regelung der Gemeinde Sils i.E.), im Gesetz ausdrücklich vorgesehen und in den Grundzügen geregelt sein. Anhaltspunkte dafür, dass sie vom kantonalen Gesetzgeber in den Art. 9a ff. KRG verankert werden wollte, werden vom Verwaltungsgericht nicht angeführt und sind auch nicht ersichtlich. Aus den von diesem angeführten Entscheiden des Bundesgerichts - BGE 112 Ib 259 und BGE 110 Ib 264 - lässt sich nichts Derartiges ableiten, da sie nicht einschlägig sind: Beide Fälle betrafen bauliche Veränderungen, für die das Bundesgericht die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 2 RPG ablehnte.
Es ist daher mit sachlichen Gründen nicht vertretbar und damit willkürlich, diese Bestimmungen als hinreichende gesetzliche Grundlage für die umstrittene Eigentumsbeschränkung heranzuziehen. Dieser fehlt eine gesetzliche Grundlage, weshalb sie verfassungswidrig ist.
f) Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob die zeitliche Nutzungsbeschränkung als schwere Eigentumsbeschränkung einzustufen wäre oder nicht. Das könnte beim jetzigen Stand des Verfahrens ohnehin nicht abschliessend beurteilt werden, da es dabei massgeblich darauf ankommt, wie die Gemeinde Maladers die verfügte Nutzungsbeschränkung konkret durchführen wollte. | de | Art. 24 al. 2 LAT, art. 9a ss de la loi grisonne sur l'aménagement du territoire, du 20 mai 1973, et art. 11 de l'ordonnance grisonne sur l'aménagement du territoire, du 26 novembre 1986. Séjour durable dans un mayen autorisé comme maison de vacances. Ni l'art. 24 al. 2 LAT, ni le droit cantonal sur l'aménagement du territoire - hormis les modifications soumises à autorisation - ne permettent de limiter temporairement l'usage de constructions et d'installations sises hors de la zone à bâtir (consid. 2). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-538%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,553 | 124 II 538 | 124 II 538
Sachverhalt ab Seite 538
B.C. und A.C. sind Eigentümer eines von ihnen seit 1993 dauerhaft bewohnten Hauses im X. in der Gemeinde Maladers. Die 1972 als "Ersatz-Ferienhäuschen" für eine alte Maiensässhütte bewilligte Baute liegt im übrigen Gemeindegebiet. Mit Schreiben vom 11. Mai 1995 teilte der Gemeindevorstand Maladers A.C. mit, die "Umwandlung eines sporadisch genutzten Ferienhauses in ein dauernd bewohntes Wohnhaus" stelle eine wesentliche Nutzungsänderung dar, die den Rahmen des nach Art. 24 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG; SR 700) Zulässigen sprenge. Das ergebe sich schon daraus, dass Art. 11 der Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden vom 26. November 1986 (KRVO) zwischen dauernd und nicht dauernd bewohnten Bauten unterscheide. Die Nutzung als Dauerwohnbaute sei illegal, weshalb kein Anspruch auf die Erstellung von Infrastrukturanlagen bestehe. Die Gemeinde könne nicht verpflichtet werden, Wasser-, Abwasser- und Stromversorgung bereit- und den Schulweg durch eine Winteroffenhaltung sicherzustellen. Die derzeitige Winteroffenhaltung bis Pardäls erfolge weiterhin auf Zusehen hin im Rahmen des forstlichen Bedarfs. In diesem Zusammenhang sei auch zu beachten, dass bei allfälligen bewilligungspflichtigen Bauvorhaben der Kanton von sich aus tätig werden könne, auch wenn die Gemeinde den derzeitigen Nutzungszustand auf Zusehen hin dulde.
Mit Eingabe vom 10. Mai 1997 ersuchte A.C. um die Bewilligung für den Einbau einer Sickerleitung und eines Naturkellers. Im Baugesuch bezeichnete er das Gebäude als «dauernd bewohntes Gebäude». Die Gemeinde leitete das Baugesuch mit Antrag auf Zustimmung an das Departement des Innern und der Volkswirtschaft Graubünden (DIV) weiter. Dieses verfügte am 28. Oktober 1997:
"1. Der Erteilung einer Ausnahmebewilligung für den Anbau des Naturkellers und für das Verlegen einer Sickerleitung beim Ferien-/ Wochenendhaus von A.C., Maladers, in der Gemeinde Maladers wird gestützt auf Art. 24 Abs. 2 RPG und Art. 9c KRG zugestimmt.
2. Der erfolgten Umwandlung von einer Temporärwohnbaute in eine Dauerwohnbaute (Zweckänderung) des bestehenden Ferien-/Wochenendhauses von A.C., Maladers, in der Gemeinde Maladers wird nicht zugestimmt.
3. Die Gemeinde Maladers wird angewiesen, bezüglich der erfolgten Zweckänderung das Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes einzuleiten und zügig durchzuführen (Art. 60 KRG). Über die einzelnen Verfahrensschritte ist das Departement des Innern und der Volkswirtschaft in Kenntnis zu setzen.
4. - 6. (..)."
Gestützt auf diese Zustimmung des DIV erteilte der Gemeindevorstand Maladers A.C. mit Verfügung vom 14. November 1997 die Bewilligung zur Verlegung der Sickerleitung und zum Anbau eines Naturkellers, wobei er ausdrücklich festhielt, dass die Umwandlung der Temporär- in eine Dauerwohnbaute nicht Gegenstand dieses Entscheides sei.
Mit Eingabe vom 17. November 1997 rekurrierten A.C. und B.C. beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden gegen die Verfügung des DIV vom 28. Oktober 1997 mit dem Antrag, die Ziffern 2 und 3 des Dispositivs seien aufzuheben, eventuell sei die Umnutzung zu bewilligen. Das Verwaltungsgericht wies den Rekurs mit Urteil vom 16. Januar 1998 ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 1. April 1998 beantragen B.C. und A.C., der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben (Ziff. 1), es sei festzustellen, dass die Umnutzung keine bewilligungspflichtige Zweckänderung darstelle, und die Ziffern 2 und 3 des Dispositivs der Verfügung des DIV seien aufzuheben (Ziff. 2); eventuell sei die Umnutzung zu bewilligen (Ziff. 3).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach der mit dem angefochtenen Entscheid bestätigten Verfügung des DIV muss die Gemeinde Maladers den Beschwerdeführern verbieten, ihr Maiensäss dauernd zu bewohnen und dieses Verbot durchsetzen; nötigenfalls kann dies auch das DIV tun (Art. 60 Abs. 1 und 2 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden vom 20. Mai 1973; KRG). Gegenstand dieses Verfahrens ist somit einzig die Zulässigkeit dieses Verbotes. Ausser Streit steht dagegen, welche baulichen Veränderungen die Beschwerdeführer an ihrem Maiensäss vornehmen dürfen: Das DIV hat ihrem Baugesuch mit Verfügung vom 28. Oktober 1997 zugestimmt, und der Gemeinderat Maladers hat es gestützt darauf bereits bewilligt.
a) Eine zeitliche Beschränkung der Nutzung des Grundeigentums stellt eine Eigentumsbeschränkung dar, die auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein muss (BGE 121 I 117 E. 3b; BGE 119 Ia 362 E. 3a). Wiegt ein solcher Eingriff schwer, was in der Regel der Fall ist, wenn Grundeigentum zwangsweise entzogen wird oder wenn durch Verbote und Gebote der bisherige oder künftig mögliche bestimmungsmässige Gebrauch des Grundstücks verunmöglicht oder stark erschwert wird (BGE 115 Ia 363 E. 2a), verlangt das Bundesgericht eine klare und eindeutige gesetzliche Grundlage. Wiegt ein Eingriff weniger schwer, gilt das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage als erfüllt, wenn sich der angefochtene Entscheid ohne Willkür auf die von ihm angeführte Norm abstützen lässt (BGE 119 Ia 362 E. 3a; BGE 116 Ia 181 E. 3c; zum Willkürbegriff: BGE 119 Ia 113 E. 3a).
b) Nach Art. 24 Abs. 2 RPG kann das kantonale Recht gestatten, «Bauten und Anlagen zu erneuern, teilweise zu ändern oder wieder aufzubauen, wenn dies mit wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist». Der Kanton Graubünden hat von dieser Kompetenz in den Art. 9a ff. KRG Gebrauch gemacht. Die Erneuerung, die teilweise Änderung und den Wiederaufbau bestehender Bauten hat er dabei in Art. 9b KRG in Übereinstimmung mit Art. 24 Abs. 2 RPG geregelt. In Art. 9d KRG unterscheidet er bei der teilweisen Änderung (Umbau) zwischen massvoller Erweiterung und geringfügiger Zweckänderung. Eine Zweckänderung ist geringfügig, wenn keine wesentlich neuen Nutzungsmöglichkeiten geschaffen werden und die Umwelt dadurch nicht erheblich mehr belastet wird (Abs. 3). Massvoll und damit im Rahmen dieser Bestimmung zulässig ist eine Erweiterung, «wenn dadurch die einer bestimmten Nutzung dienenden Räumlichkeiten in der Regel bis zu einem Viertel, in dauernd bewohnten, gewerblichen oder gastgewerblichen Bauten oder Anlagen bis zur Hälfte vergrössert werden» (Abs. 2). Bei nicht dauernd bewohnten Maiensässbauten gilt für eine teilweise Änderung in der Regel zudem ein Höchstmass von 50 m2 Bruttogeschossfläche (Art. 11 Abs. 2 KRVO).
c) Art. 24 Abs. 2 RPG und die Art. 9a ff. KRG legen somit fest, welche baulichen Veränderungen an bestehenden Bauten ausserhalb der Bauzone vorgenommen werden dürfen. Der Zweck des Umbaus spielt zwar eine wichtige Rolle, weil eine Umnutzung der Baute nur in engen Grenzen zulässig ist (vgl. dazu RDAT 1997 I 3499 E. 2c, d; BGE 118 Ib 497 E. 3; BGE 113 Ib 303 E. 3b). Wie sich schon aus den Untertiteln, unter denen diese Bestimmungen stehen ("Baubewilligung: Ausnahmen ausserhalb der Bauzone" bzw. "Allgemeine Bauvorschriften") und den Randtiteln der Art. 9b bis 9e KRG ("2. Erneuerung, teilweise Änderung und Wiederaufbau a) Grundsatz", "b) Erneuerung [Renovation]", "c) teilweise Änderung [Umbau]" und "d) Wiederaufbau") ergibt, knüpft die gesetzliche Regelung indessen an die Veränderung der Bausubstanz an. Mit dem Mittel der stark eingeschränkten Bewilligung von baulichen Veränderungen an Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen wollen der Bundes- und der kantonale Gesetzgeber in diesem Bereich das raumplanerische Ziel der Trennung von Baugebiet und Nichtbaugebiet verfolgen. Massgebend für die Beurteilung baubewilligungspflichtiger Vorhaben ist dabei grundsätzlich nicht, welche Nutzung der Bauherr subjektiv anstrebt, sondern was für eine Nutzung nach dem Umbau aufgrund des Ausbaustandards objektiv möglich ist (BGE 112 Ib 94 E. 3 S. 98 unten).
d) Das Haus der Beschwerdeführer im X. wurde 1972 als Ferienhaus bewilligt und von den zuständigen Behörden seither konsequent als solches behandelt. So wurde z.B. weder eine Vergrösserung der Baute nach den für dauernd bewohnte Bauten geltenden Vorschriften (Art. 9d Abs. 2 KRG) noch ein Trinkwasseranschluss bewilligt, und die Gemeinde Maladers hat die Beschwerdeführer mit Schreiben vom 11. Mai 1995 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie nicht verpflichtet sei, die für die dauernde Nutzung des Hauses erforderlichen Infrastrukturanlagen bereitzustellen. Das DIV hat in seiner Verfügung vom 28. Oktober 1997 den Ausbau des Naturkellers und das Verlegen der Sickerleitung nur bewilligt, weil es diese Umbauten als für ein Ferienhaus angemessen und daher im Rahmen von Art. 9d KRG und Art. 24 Abs. 2 RPG zulässig befand. Das Haus weist einen Ausbaustandard auf, wie er einem (bescheidenen) Ferienhaus entspricht. Ein Um- und Ausbau zu einer Wohnbaute, die einen nach landläufiger Auffassung für eine dauernde Bewohnung erforderlichen Komfort aufweist, wurde nie bewilligt; er würde den Rahmen der "teilweisen Änderung" im Sinne dieser Bestimmungen wohl ohne weiteres sprengen.
e) Weder Art. 24 Abs. 2 RPG und Art. 24 RPV noch die Art. 9a ff. KRG enthalten eine ausdrückliche Bestimmung, welche gestatten würde, die Nutzung von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone unabhängig von bewilligungspflichtigen baulichen Veränderungen zeitlich zu beschränken. Die von Art. 9d Abs. 2 KRG getroffene Unterscheidung zwischen dauernd und nicht dauernd bewohnten Bauten bestimmt nach dem Gesagten nur, in welchem Ausmass eine Baute oder Anlage je nach ihrem Nutzungszweck baulich erweitert werden darf. Diese Bestimmungen gehen gewiss davon aus, dass eine Baute ausserhalb der Bauzone nur zeitweise vorab zu Ferienzwecken genutzt wird, wenn nur ein sehr bescheidener Ausbaustandard bewilligt wird. Eine derart einschneidende und ungewöhnliche Massnahme wie die hier verfügte ausdrückliche zeitliche Beschränkung der Nutzung von Grundeigentum lässt sich darauf aber nicht stützen, zumal es keineswegs ausgeschlossen ist, ein Ferienhaus auf dem Wege der Vermietung unter Umständen ganzjährig zu benutzen. Zudem besteht bei der Festlegung eines zeitweiligen Nutzungsverbots ein sehr grosser Ermessensspielraum.
Eine solche Regelung müsste, wie z.B. die Beschränkung des Zweitwohnungsanteils (vgl. BGE 117 Ia 141 zur Regelung der Gemeinde Sils i.E.), im Gesetz ausdrücklich vorgesehen und in den Grundzügen geregelt sein. Anhaltspunkte dafür, dass sie vom kantonalen Gesetzgeber in den Art. 9a ff. KRG verankert werden wollte, werden vom Verwaltungsgericht nicht angeführt und sind auch nicht ersichtlich. Aus den von diesem angeführten Entscheiden des Bundesgerichts - BGE 112 Ib 259 und BGE 110 Ib 264 - lässt sich nichts Derartiges ableiten, da sie nicht einschlägig sind: Beide Fälle betrafen bauliche Veränderungen, für die das Bundesgericht die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 2 RPG ablehnte.
Es ist daher mit sachlichen Gründen nicht vertretbar und damit willkürlich, diese Bestimmungen als hinreichende gesetzliche Grundlage für die umstrittene Eigentumsbeschränkung heranzuziehen. Dieser fehlt eine gesetzliche Grundlage, weshalb sie verfassungswidrig ist.
f) Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob die zeitliche Nutzungsbeschränkung als schwere Eigentumsbeschränkung einzustufen wäre oder nicht. Das könnte beim jetzigen Stand des Verfahrens ohnehin nicht abschliessend beurteilt werden, da es dabei massgeblich darauf ankommt, wie die Gemeinde Maladers die verfügte Nutzungsbeschränkung konkret durchführen wollte. | de | Art. 24 cpv. 2 LPT, art. 9a e segg. della legge sulla pianificazione territoriale del Cantone dei Grigioni del 20 maggio 1973, art. 11 della relativa ordinanza cantonale sulla pianificazione territoriale del 26 novembre 1986. Soggiorno permanente in una baita, per la quale è stato concesso un permesso d'utilizzazione come casa di vacanza. Né l'art. 24 cpv. 2 LPT né il diritto cantonale sulla pianificazione del territorio - tranne per le modificazioni sottomesse ad autorizzazione - permettono di limitare temporaneamente l'uso di edifici ed impianti siti al di fuori della zona edificabile (consid. 2). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-538%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,554 | 124 II 543 | 124 II 543
Sachverhalt ab Seite 545
Les membres de l'hoirie de V.H. sont propriétaires en commun d'une parcelle bâtie - une villa et deux garages - sur le territoire de la commune de Bellevue, à proximité de l'Aéroport international de Genève. L'administration des biens successoraux a été confiée à un exécuteur testamentaire. Le 31 août 1992, ce dernier s'est adressé au Département des travaux publics du canton de Genève (actuellement: Département de l'aménagement, de l'équipement et du logement - ci-après: le département cantonal) en demandant à l'Etat de Genève de lui payer une "indemnité pour expropriation au sens de l'art. 44 LNA" de 784'700 fr. ou, subsidiairement, de transmettre cette demande à la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement. Il invoquait les nuisances causées par l'exploitation de l'Aéroport international de Genève ainsi que les restrictions découlant du classement de la parcelle dans les zones A et B du plan des zones de bruit de cet aéroport, entré en vigueur le 2 septembre 1987.
Par lettre du 8 septembre 1992 adressée au Conseil d'Etat, le Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie (actuellement: Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication - ci-après: le département fédéral) a conféré à l'Etat de Genève le droit d'expropriation en relation avec les nuisances auxquelles cette parcelle est exposée, et il a invité ce canton à faire ouvrir, par le Président de la Commission fédérale d'estimation compétente, une «procédure d'expropriation destinée uniquement à statuer sur les prétentions à indemnités». Cette procédure n'a pas été ouverte immédiatement. En effet, le 11 décembre 1992, le conseiller d'Etat chargé du département cantonal a écrit au représentant de l'hoirie pour lui proposer une suspension de la procédure jusqu'à ce que soient jugées des causes connexes, pendantes devant le Tribunal fédéral. Sa lettre précisait notamment: «Il est bien entendu que cette suspension n'entraînera pas la prescription de votre demande, mais vise uniquement à prévenir une multitude de procédures coûteuses, lesquelles pourraient être évitées selon les décisions rendues par le Tribunal fédéral, qui feront jurisprudence dans un sens ou dans l'autre». L'exécuteur testamentaire a écarté cette proposition et il a demandé que la cause soit jugée rapidement. Le dossier du département cantonal a été remis au président de la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement le 4 juin 1993.
L'audience de conciliation, avec inspection locale, a eu lieu le 20 septembre 1994. L'instruction de la cause a ensuite été suspendue, dans l'attente des arrêts du Tribunal fédéral dans d'autres affaires concernant les nuisances ou les restrictions liées à l'exploitation de l'Aéroport international de Genève (cf. notamment arrêt du 12 juillet 1995 publié aux ATF 121 II 317 [second arrêt Jeanneret]; décision du 10 octobre 1995 publiée aux ATF 121 II 350; arrêts du 24 juin 1996 publiés aux ATF 122 II 337 et 349). L'instruction ayant été reprise, l'exécuteur testamentaire a précisé, le 27 février 1998, les prétentions de l'hoirie:
- 233'000 fr. en raison de la dévaluation de l'immeuble due au bruit (expropriation formelle);
- 215'000 fr. en raison de la dévaluation due au survol (expropriation formelle);
- 233'000 fr. pour expropriation matérielle;
- 200'000 fr. en raison de l'atteinte au droit et au respect de la vie privée (art. 8 CEDH).
Par écriture du 23 mars 1998, le département cantonal a invoqué la prescription de ces prétentions, parce qu'elle n'ont été annoncées que le 31 août 1992, alors qu'elles auraient dû l'être dans un délai de cinq ans dès l'automne 1985.
La Commission fédérale d'estimation a rendu sa décision le 28 avril 1998. Elle a écarté l'exception de prescription, qu'elle a considéré comme tardive et au surplus mal fondée, car la prescription n'aurait pas commencé à courir avant le 12 juillet 1995; elle a condamné l'Etat de Genève à payer à l'hoirie une indemnité d'expropriation se montant globalement à 272'340 fr., avec intérêts au taux usuel dès le 1er janvier 1985.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Etat de Genève a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission fédérale d'estimation. Il a fait valoir que cette autorité n'était pas fondée à rejeter l'exception de prescription et, à titre subsidiaire, il a soutenu que les conditions à l'octroi d'une indemnité en raison des nuisances provoquées par l'exploitation de l'aéroport n'étaient pas remplies. Le Tribunal fédéral a rendu un jugement partiel sur la question de la prescription: il a rejeté le recours de droit administratif en tant qu'il contestait le rejet, par la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement, de l'exception de prescription soulevée par l'Etat de Genève, et il a ordonné la poursuite de l'instruction sur le fond.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) L'Etat de Genève, concessionnaire et exploitant de l'Aéroport international de Genève jusqu'au 1er janvier 1994, s'est vu conférer le droit d'expropriation dans la présente affaire par une décision prise le 8 septembre 1992 par l'autorité fédérale compétente. Dans cette procédure devant le Tribunal fédéral, l'Etat de Genève - au demeurant toujours propriétaire du terrain sur lequel se trouve l'aéroport - doit être considéré comme l'expropriant, ce qu'il ne conteste du reste pas; il a donc qualité pour recourir (art. 78 al. 1 LEx [RS 711]; cf. consid. 2 non publié de l'arrêt publié aux ATF 121 II 317).
b) Il se justifie de rendre à ce stade un jugement partiel sur la question de la prescription. Cette question de principe doit également être résolue dans un autre cas actuellement soumis au Tribunal fédéral et il ressort du dossier qu'elle pourrait aussi se poser dans plusieurs affaires concernant les nuisances de l'Aéroport international de Genève, pendantes devant la Commission fédérale d'estimation ou actuellement encore traitées - quand bien même les procédures ont été introduites, pour certaines d'entre elles, il y a plusieurs années - par le département cantonal, dans l'attente d'une saisine de cette commission. Si la question de la prescription est d'emblée examinée par le Tribunal fédéral, par ailleurs autorité de surveillance des commissions d'estimation (art. 63 LEx), cela peut être de nature à accélérer le traitement de ces différentes procédures.
2. Par la décision attaquée, la Commission fédérale d'estimation a octroyé aux intimés, à la charge de l'Etat de Genève, une indemnité pour "l'expropriation formelle des droits de voisinage (immissions)", arrêtée à 143'340 fr., et une indemnité de 120'000 fr. en raison du survol de la parcelle par les avions en phases d'atterrissage ou de décollage. Ces deux montants forment ensemble une indemnité d'expropriation formelle au sens des art. 16 ss LEx.
La Commission fédérale d'estimation a refusé d'allouer aux intimés une indemnité pour expropriation matérielle au sens de l'art. 44 de la loi fédérale sur l'aviation (LA [RS 748.0] -- anciennement: loi fédérale sur la navigation aérienne, LNA). Elle s'est fondée à ce propos sur la jurisprudence établie dans d'autres affaires concernant le même aéroport (cf. ATF 121 II 317 consid. 12 p. 343 ss; ATF 122 II 17 consid. 7). Le Tribunal fédéral n'a aucun motif de remettre en cause sa jurisprudence sur la signification de l'expropriation matérielle dans ce domaine; il n'a d'ailleurs pas à revoir la décision attaquée sur ce point, en l'absence d'un recours de droit administratif principal ou d'un recours joint des expropriés.
Au sujet de la réparation réclamée en raison de l'ingérence de l'autorité publique cantonale dans l'exercice du droit au respect de la vie privée, la Commission a considéré que l'art. 8 CEDH ne constituait pas en l'occurrence le fondement d'une indemnité distincte ou supplémentaire (cf. ATF 121 II 317 consid. 5c p. 333); à défaut de recours des expropriés, ce point n'est pas non plus litigieux.
En conséquence, il y a lieu de se prononcer exclusivement sur la prescription des prétentions pour expropriation formelle.
3. a) En vertu de l'art. 5 LEx, les droits résultant des dispositions du code civil sur la propriété foncière en matière de rapports de voisinage peuvent faire l'objet d'une expropriation et être supprimés ou restreints temporairement ou définitivement. Cela s'applique en particulier au droit du propriétaire de se défendre contre les immissions excessives ayant leur origine sur un fonds voisin (art. 684 CC). Dès lors, si les immissions proviennent de l'utilisation, conforme à sa destination, d'un ouvrage d'intérêt public pour la réalisation duquel la collectivité disposait du droit d'expropriation, le voisin ne peut pas exercer les actions du droit privé, à raison du trouble ou en responsabilité, prévues à l'art. 679 CC. La prétention en versement d'une indemnité d'expropriation se substitue à ces actions et il appartient non plus au juge civil, mais au juge de l'expropriation de statuer sur l'existence du droit ainsi que sur la nature et le montant de l'indemnité (ATF 123 II 481 consid. 7a; ATF 121 II 317 consid. 4; ATF 120 Ib 76 consid. 5a; ATF 119 Ib 348 consid. 4b; ATF 106 Ib 241 consid. 3 et les arrêts cités).
b) Le propriétaire foncier a en principe, en vertu de l'art. 667 al. 1 CC, le droit de s'opposer aux ingérences de tiers dans l'espace aérien sur son fonds lorsqu'elles provoquent des atteintes ou des désagréments. Le propriétaire d'un fonds voisin d'un champ d'aviation privé dispose des actions de l'art. 679 CC à l'encontre du propriétaire de l'aérodrome lorsqu'à l'atterrissage ou au décollage, les aéronefs suivent une route traversant cet espace (survol). En revanche, le voisin d'un aérodrome public au bénéfice d'une concession (aéroport) ne peut pas exercer les actions du droit privé pour faire cesser les atteintes; la prétention en versement d'une indemnité d'expropriation se substitue à ces actions, à l'instar de ce qui est prévu en cas d'immissions de bruit excessives (ATF 122 II 349 consid. 4b; cf. également ATF 123 II 481 consid. 8).
c) Il ne se justifie pas de réexaminer le fondement de cette jurisprudence qui, dans les deux domaines précités - immissions excessives (cf. art. 684 CC) et survol (cf. art. 667 al. 1 CC) - a pour résultat d'enlever aux propriétaires dont les biens-fonds se trouvent à proximité d'un aérodrome public les moyens de défense du droit privé. Les règles applicables à ce propos ont été énoncées récemment par le Tribunal fédéral, dans un arrêt de principe se référant à une pratique constante en matière de routes nationales et de chemins de fer (ATF ATF 121 II 317 consid. 4-8). Cette jurisprudence vient en outre d'être confirmée (ATF 123 II 481 consid. 7). Cela étant, dans les deux cas - immissions excessives ou survol -, la question de la prescription des prétentions se pose a priori de façon analogue.
4. a) Dans le cas particulier - comme dans d'autres cas où des voisins de l'Aéroport international de Genève ont demandé à être indemnisés en raison des nuisances dues au trafic aérien -, le droit d'expropriation n'a été conféré à l'Etat de Genève, par une décision spéciale du département fédéral, qu'en relation avec les prétentions des propriétaires de la parcelle concernée. L'Etat de Genève n'avait en effet pas requis, préalablement et indépendamment de l'annonce de prétentions par des propriétaires voisins, l'ouverture d'une ou plusieurs procédures d'expropriation pour l'acquisition de tous les droits nécessaires à la construction, à l'agrandissement ou à l'exploitation de l'aéroport (cf. ATF 121 II 350 consid. 6b).
La question litigieuse n'est pas de savoir si, après que la procédure d'expropriation a été engagée, les demandes d'indemnité ont été produites par les intéressés dans les délais prescrits aux art. 36 et 41 LEx (délais de péremption, qui n'entrent pas en considération dans le cas présent - cf. ATF 119 Ib 334 consid. 2c et les arrêts cités), mais bien de savoir si l'ouverture de la procédure d'expropriation a été demandée en temps utile par les membres de l'hoirie ou l'exécuteur testamentaire. La jurisprudence prévoit en effet que, quand un propriétaire voisin d'un ouvrage d'utilité publique prétend à une indemnisation selon la loi fédérale sur l'expropriation parce qu'il ne dispose plus des actions de l'art. 679 CC, et qu'il n'y a eu - comme en l'espèce - ni avis publics ni avis personnels l'invitant à produire ses prétentions (art. 30 à 35 LEx), ce propriétaire doit demander qu'une procédure d'expropriation soit ouverte à la requête de la collectivité publique à qui incombe la réalisation ou l'exploitation de l'ouvrage, si elle est déjà au bénéfice du droit d'expropriation, ou il doit alors s'adresser à l'autorité compétente pour conférer un tel droit, afin qu'elle astreigne la collectivité à en faire usage. Un refus de mettre en oeuvre cette procédure doit être signifié sous la forme d'une décision pouvant faire l'objet d'un recours, le cas échéant devant le Tribunal fédéral en dernière instance (ATF 116 Ib 249 consid. 1; ATF 110 Ib 368 consid. 1; cf. aussi ATF 119 Ib 348 consid. 2; ATF 105 Ib 6 consid. 3 p. 11; HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Berne 1986, vol. I, p. 361/362).
En demandant, en pareil cas, l'ouverture d'une procédure d'expropriation par la collectivité, le propriétaire invoque des prétentions de droit public. Ces prétentions sont soumises en principe à la prescription, même en l'absence de disposition légale expresse (ATF 105 Ib 6 consid. 3a). Le Tribunal fédéral a établi des règles à ce propos (faisant acte, en quelque sorte, de législateur - cf. art. 1er al. 2 in fine CC) dans un arrêt Brandenberger du 21 février 1979, en relation avec les immissions de bruit excessives provoquées par l'exploitation d'une route nationale: il a fixé à cinq ans la durée du délai de prescription et il a dit que son point de départ était la date de la naissance de la prétention à indemnité (ATF 105 Ib 6 consid. 3c-d). L'arrêt de principe posant ces règles a été confirmé par la suite (cf. ATF 120 Ib 76 consid. 5a; ATF 116 Ib 11 consid. 2b/ee, 249 consid. 2d; ATF 108 Ib 485; cf. également ATF 116 Ia 46). Il n'y a aucun motif de renoncer à appliquer ces règles lorsque les prétentions sont liées à l'exploitation d'un aérodrome public, puisque l'indemnisation des propriétaires voisins, selon la loi fédérale sur l'expropriation, n'est normalement pas soumise à des conditions différentes de celles s'appliquant en matière de routes nationales et de chemins de fer (ATF ATF 121 II 317 consid. 5b). En particulier, il ne se justifie pas de fixer un délai de prescription plus long. Le délai de cinq ans est du reste souvent appliqué, en l'absence de réglementation spéciale, à la prescription des créances de droit public (ATF 122 II 26 consid. 5; cf. consid. 2 non publié de l'arrêt publié aux ATF 108 Ib 485; cf. également ATTILIO R. GADOLA, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, AJP/PJA 1995 p. 51/52).
La naissance des prétentions à indemnité ne dépend en principe pas de la connaissance qu'a le propriétaire voisin concerné de l'existence de son droit; le point de départ du délai de prescription de cinq ans est donc fixé de manière objective (cf. notamment à ce propos, pour la prescription des créances de droit privé, ATF 118 II 447 consid. 2b; ATF 106 II 134 consid. 2).
b) Le délai de prescription est interrompu quand le propriétaire concerné s'adresse - conformément à ce que prévoit la jurisprudence (supra, consid. 4a) - à la collectivité publique titulaire du droit d'expropriation, ou à l'autorité compétente pour conférer un tel droit, afin de demander l'ouverture d'une procédure d'expropriation et d'annoncer le cas échéant ses prétentions. Il intervient ainsi formellement, pour la première fois, devant une autorité en vue de faire valoir ses droits dans une procédure d'expropriation (cf. GADOLA, op.cit., p. 54; cf. aussi, par analogie, art. 135 ch. 2 CO et ATF 118 II 479 consid. 3).
En l'occurrence, la lettre du 31 août 1992 de l'exécuteur testamentaire au département cantonal doit être considérée comme un acte propre à interrompre la prescription; ce n'est du reste pas discuté dans le présent recours de droit administratif. Encore fallait-il que le délai quinquennal ne fût pas déjà échu à cette date-là, ou en d'autres termes que la prescription ne fût pas déjà acquise. Or c'est précisément ce que soutient l'Etat de Genève dans son recours de droit administratif.
5. a) La naissance de la prétention à indemnité en raison d'immissions de bruit excessives (cf. art. 684 CC), point de départ du délai de prescription (cf. supra, consid. 4a), correspond en principe au moment à partir duquel sont remplies, cumulativement, les trois conditions mises par la jurisprudence à l'octroi d'une indemnité d'expropriation, à savoir l'imprévisibilité, la spécialité et la gravité (cf. ATF 123 II 481 consid. 7a; ATF 121 II 317 consid. 5b; ATF 119 Ib 348 consid. 4b et les arrêts cités).
Selon la jurisprudence, les propriétaires voisins de l'Aéroport international de Genève peuvent se prévaloir de l'imprévisibilité si eux-mêmes - ou une personne à laquelle ils ont succédé - ont acquis l'immeuble litigieux avant le 1er janvier 1961 (ATF 121 II 317 consid. 5a et 6b). En l'espèce, la parcelle litigieuse a été achetée par feu V.H., dont les intimés sont les héritiers, en 1953. La première condition est donc remplie.
La deuxième condition, celle de la spécialité, n'était manifestement pas encore remplie à la date de l'acquisition de l'immeuble par feu V.H. ni au 1er janvier 1961. Elle l'a été à une date ultérieure, à savoir dès le moment où les nuisances ont atteint une intensité excédant le seuil de ce qui est usuel et tolérable; selon la jurisprudence, on doit se fonder à ce propos sur les valeurs limites d'immission de la législation fédérale sur la protection de l'environnement (valeurs limites déjà fixées par le Conseil fédéral ou proposées par des experts dans le cadre de l'élaboration de nouvelles prescriptions fédérales - cf. ATF 123 II 481 consid. 7c; ATF 121 II 317 consid. 8c/aa; ATF 119 Ib 348 consid. 5b). En cas de construction d'une nouvelle installation publique (route nationale, voie de chemin de fer, etc.), la condition de la spécialité peut être remplie dès la mise en service de l'ouvrage ou son ouverture au trafic; la naissance des prétentions est alors une conséquence directe de cette mise en service (cf. ATF 108 Ib 485 consid. 3a). Dans d'autres cas, le dépassement des valeurs limites d'immission ne se produit pas d'emblée, mais il est la conséquence d'une augmentation du trafic ou d'une modification du mode d'exploitation. Il faut alors déterminer, dans chaque situation concrète, le moment à partir duquel la condition de la spécialité est remplie. Il en va ainsi dans le cas de l'Aéroport international de Genève (cf. infra, consid. 5b-5c).
La condition de la gravité n'entre pas en considération pour déterminer le moment de la naissance des prétentions à indemnité. Cette troisième condition se rapporte au préjudice subi par le propriétaire concerné en raison des immissions, une atteinte peu grave devant, selon la jurisprudence, être supportée sans indemnité (cf. ATF 123 II 481 consid. 7d; ATF 121 II 317 consid. 7; ATF 119 Ib 348 consid. 5c et les arrêts cités). C'est donc, en définitive, la condition de la spécialité qui est décisive pour fixer le point de départ du délai de prescription de cinq ans.
b) aa) Le Tribunal fédéral a déjà considéré, dans une décision du 10 octobre 1995 concernant l'Aéroport international de Genève, qu'il n'était pas possible de déterminer avec précision le moment à partir duquel les immissions provoquées par l'exploitation étaient devenues excessives; il s'est demandé si la condition de la spécialité était déjà remplie au cours des années 1960, voire au début des années 1970 (ATF 121 II 350 consid. 6b). La question traitée dans cette décision était celle de la «prise de possession anticipée», par l'Etat de Genève, des droits de propriétaires voisins de se défendre contre les immissions excessives, car de cela dépendait la fixation du "dies aestimandi" pour l'indemnité d'expropriation ainsi que du jour dès lequel cette indemnité portait intérêt (ATF 121 II 350 consid. 5e et 6).
En principe, les mêmes critères s'appliquent à la détermination du jour de la "prise de possession anticipée", indépendante en l'occurrence d'une décision de l'expropriant, d'une part, et à celle de la date de la naissance des prétentions à indemnité, point de départ du délai de prescription, d'autre part. Dans les deux cas, il s'agit du moment à partir duquel la condition de la spécialité est remplie. En l'état, le Tribunal fédéral ne dispose pas d'éléments concrets nouveaux qui lui permettraient de fixer cette date de façon plus précise.
bb) Dans la décision précitée du 10 octobre 1995, le Tribunal fédéral a tenu compte, pour fixer le "dies aestimandi", des particularités des procédures ouvertes en vue de l'indemnisation éventuelle des voisins de l'Aéroport international de Genève: il a retenu une date - ou une période - unique pour toutes les causes dont il avait alors à connaître, et il a choisi l'automne 1985 (ATF 121 II 350 consid. 6d). Il n'aurait en effet pas été concevable de retenir une date antérieure à celle de l'arrêt du Tribunal fédéral du 3 octobre 1984 (premier arrêt Jeanneret, ATF 110 Ib 368) obligeant le canton de Genève à demander l'ouverture de procédures d'expropriation permettant aux propriétaires touchés de faire valoir leurs prétentions, quand bien même la condition de la spécialité était déjà manifestement remplie auparavant.
Si l'on avait à déterminer le "dies aestimandi" dans la présente affaire (au cas où une indemnité d'expropriation serait due, ce qui n'a pas à être décidé dans le présent jugement partiel), les mêmes règles pourraient s'appliquer: la parcelle des intimés se situe à proximité directe d'un des biens-fonds au sujet desquels le Tribunal fédéral s'est prononcé en 1995 (parcelle de l'hoirie H., cf. ATF 121 II 317 p. 323) et elle est exposée à des immissions de bruit semblables (à propos de l'intensité de ces immissions, cf. ATF 121 II 317 consid. 8c/cc). En automne 1985, ces immissions étaient donc déjà suffisamment intenses, au regard de la condition de la spécialité.
c) aa) Pour des raisons pratiques ou d'opportunité - notamment pour tenir compte de la difficulté à déterminer le moment à partir duquel les immissions de bruit de l'aéroport sont devenues excessives -, on pourrait aussi choisir la fin de l'automne 1985 comme point de départ du délai de prescription dans le cas particulier. Sur cette base, on pourrait donc considérer comme prescrites les prétentions annoncées à l'autorité fédérale ou cantonale à partir du 1er janvier 1991. Il n'y a cependant pas lieu d'examiner plus avant la question de la détermination du point de départ du délai de prescription selon les règles posées dans l'arrêt Brandenberger (fin 1985 ou auparavant), car d'autres éléments objectifs, liés aux particularités de la procédure par laquelle les propriétaires voisins de l'Aéroport de Genève ont été admis à faire valoir leurs droits, doivent aussi être pris en considération. Dans sa décision du 10 octobre 1995, le Tribunal fédéral s'était du reste également fondé sur de tels éléments pour déterminer le "dies aestimandi" et le point de départ des intérêts (cf. ATF 121 II 350 consid. 6d).
Cela étant, l'enjeu, pour les expropriés, de la détermination du "dies aestimandi", ainsi que celle du moment à partir duquel les intérêts sont dus, n'est pas le même que celui lié au choix du point de départ du délai de prescription. La solution élaborée par le Tribunal fédéral dans sa décision du 10 octobre 1995 permettait, dans une certaine mesure, de compenser par le versement d'intérêts la perte résultant du choix d'un "dies aestimandi" relativement ancien et en tout cas antérieur à la date à laquelle les propriétaires concernés avaient été invités à présenter leurs prétentions au juge de l'expropriation (ATF 121 II 350 consid. 6d). En revanche, la conséquence d'une inobservation du délai de prescription est rigoureuse, puisqu'elle entraîne en principe le rejet pur et simple des prétentions des expropriés.
bb) Au moment où les immissions de bruit sont devenues excessives, on ne pouvait attendre des propriétaires voisins de l'Aéroport international de Genève qu'ils connussent, même en faisant preuve de la diligence nécessaire, la procédure suivant laquelle ils devaient faire valoir leurs prétentions. Il était clair que la juridiction civile n'était pas compétente et qu'il convenait d'agir devant une juridiction administrative, cantonale ou fédérale. Une procédure selon la loi fédérale sur l'expropriation pouvait entrer en considération, mais les intéressés pouvaient alors escompter un avis de la collectivité publique, la procédure d'estimation n'étant en principe ouverte qu'à la requête de l'expropriant (cf. ATF 119 Ib 334 consid. 2a; ATF 116 Ib 249 consid. 1a). En réalité, aucune procédure d'expropriation formelle n'a été ouverte d'office et il a fallu attendre plusieurs années, depuis la mise en service des avions les plus bruyants et le développement sensible du trafic aérien, pour que la situation juridique devienne plus claire.
L'arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 3 octobre 1984 dans la cause Jeanneret (ATF 110 Ib 368, premier arrêt Jeanneret) constitue un premier élément déterminant dans le sens d'une clarification de la situation. Auparavant, les prises de position des autorités cantonales et de l'administration fédérale sur des demandes d'indemnité de certains propriétaires avaient pu créer une certaine confusion, en l'absence aussi de jurisprudence fédérale (cf. notamment, à propos des refus de différentes autorités d'ouvrir une procédure permettant une indemnisation de propriétaires voisins de l'aéroport, ATF 110 Ib 368 p. 369/370). Par ce premier arrêt Jeanneret, le Tribunal fédéral a énoncé de façon non équivoque le principe selon lequel la possibilité de faire ouvrir une procédure en expropriation matérielle pour les restrictions à la propriété découlant du plan des zones de sécurité ou du plan des zones de bruit d'un aéroport, voie prévue depuis 1974 dans la loi fédérale sur la navigation aérienne (art. 44 LA), ne supprimait pas la possibilité pour les propriétaires de demander, le cas échéant, l'ouverture d'une procédure en expropriation formelle afin d'obtenir le versement d'une indemnité selon les règles rappelées au consid. 3 ci-dessus (ATF 110 Ib 368 consid. 2d-e). Or, avant cet arrêt, l'Etat de Genève soutenait que cette dernière voie n'était pas ouverte (cf. ATF 110 Ib 368 consid. 2 p. 372).
cc) L'injonction donnée ainsi par le Tribunal fédéral aux autorités cantonales d'ouvrir le cas échéant des procédures d'expropriation formelle n'est toutefois pas le seul élément déterminant, car la dualité des voies disponibles pour demander une indemnité - expropriation formelle et expropriation matérielle - ne permettait pas aux propriétaires concernés de choisir d'emblée la procédure adéquate. A cela s'ajoute que le délai imparti aux propriétaires pour faire valoir leurs prétentions en expropriation matérielle a commencé à courir, dans le cas de l'Aéroport international de Genève, peu après que le premier arrêt Jeanneret a été publié (cet arrêt, notifié aux parties en février 1985, a été publié dans un fascicule du recueil officiel paru au début de l'année 1986).
En effet, l'art. 44 LA, qui règle la procédure concernant l'expropriation matérielle liée à l'adoption des plans des zones de bruit ou de sécurité des aéroports, dispose que l'intéressé doit faire valoir ses prétentions dans les cinq années qui suivent la publication du plan (al. 3). La publication, au sens de cette disposition, n'est pas celle du projet de plan (projet "déposé publiquement" dans les communes - art. 43 al. 1 LA), mais celle du plan approuvé, qui lui confère force obligatoire conformément à l'art. 43 al. 4 LA. Dans le domaine de l'expropriation matérielle, la naissance des prétentions du propriétaire correspond en principe à l'entrée en vigueur du plan; l'art. 44 al. 2 LA exprime du reste cette règle en relation avec les zones de bruit ou de sécurité (cf. ATF 121 II 317 consid. 12c/bb p. 347; ATF 112 Ib 496 consid. 3e et les arrêts cités). Le plan des zones de bruit de l'Aéroport international de Genève, mis à l'enquête publique en tant que projet en 1979, a été approuvé par le Conseil fédéral le 8 avril 1987. Cette décision a été publiée dans la feuille officielle cantonale le 2 septembre 1987, ce qui a provoqué l'entrée en vigueur du plan. L'avis officiel indiquait au reste, en se référant à l'art. 44 LA, que "la restriction à la propriété foncière par le plan des zones de bruit donn[ait] droit à une indemnité si elle équiv[alait] à une expropriation" et que "les intéressés dispos[aient] d'un délai de 5 ans à compter de la présente publication pour faire valoir leurs prétentions"; ce délai parvenait ainsi à échéance le 2 septembre 1992.
Quand bien même le premier arrêt Jeanneret donnait des indications sur les objets respectifs de l'expropriation formelle et de l'expropriation matérielle, le Tribunal fédéral y relevait également que ces deux "restrictions de propriété" pouvaient avoir une origine commune, frapper les mêmes fonds et se superposer en partie (ATF 110 Ib 368 consid. 2e). En outre, la Commission fédérale d'estimation est compétente dans les deux cas pour statuer sur les prétentions des propriétaires touchés (cf. art. 44 al. 4 LA). A ce stade du développement de la jurisprudence, la portée véritable de l'art. 44 LA était encore difficile à cerner, spécialement dans le cas de biens-fonds déjà bâtis - d'autant plus que les immissions de bruit de l'aéroport auraient pu également justifier, éventuellement, une révision des plans d'affectation cantonaux (cf. par exemple à ce propos ATF 123 II 481 consid. 5-6) voire des mesures fondées directement sur la loi fédérale sur la protection de l'environnement, entrée en vigueur le 1er janvier 1985 (LPE; RS 814.01). Dans ces conditions, jusqu'à l'échéance du délai de cinq ans courant dès la publication de l'approbation du plan des zones de bruit - soit trois ans environ avant le second arrêt Jeanneret du 12 juillet 1995, où la question de l'expropriation matérielle a été traitée de façon plus approfondie (ATF 121 II 317 consid. 11-13; cf. également ATF 122 II 17 consid. 7b) -, les propriétaires intéressés pouvaient légitimement avoir des hésitations sur la voie à suivre pour soumettre leurs prétentions à la Commission fédérale d'estimation. La situation juridique étant encore spécialement complexe à cette époque, ils pouvaient penser que la procédure prévue à l'art. 44 LA leur était également ouverte en tant qu'ils demandaient, en sus ou indépendamment d'une indemnité pour expropriation matérielle, une indemnité pour expropriation formelle.
On ne saurait dès lors opposer la prescription à ceux des propriétaires voisins de l'aéroport qui ont annoncé leurs prétentions, quel que soit le fondement de celles-ci (expropriation matérielle ou expropriation formelle), dans les cinq ans dès le 2 septembre 1987, ce délai étant du reste le seul qui ait fait l'objet d'une publication officielle par l'Etat de Genève, à défaut d'ouverture d'une procédure d'expropriation ordinaire, avec avis publics selon l'art. 30 LEx après le premier arrêt Jeanneret (cf. ATF 121 II 350 consid. 6b). C'est pourquoi, nonobstant les incertitudes quant au point de départ du délai quinquennal depuis la naissance des prétentions (fin 1985 ou auparavant - cf. supra, consid. 5c/aa), il faut considérer que la prescription n'était pas acquise avant le 2 septembre 1992.
d) La même solution pourrait s'appliquer à la prescription des prétentions à indemnité en raison du survol de la parcelle. A tout le moins, il faut considérer que la prescription n'était pas non plus acquise avant le 2 septembre 1992 car, jusqu'à ce que la jurisprudence fédérale traite de cet aspect particulier - la première fois dans l'arrêt Tranchet et consorts du 24 juin 1996 (ATF 122 II 349) - les propriétaires intéressés pouvaient partir du principe que l'indemnisation pour le survol était étroitement liée à celle due en raison des immissions de bruit, nonobstant l'inapplicabilité des trois conditions de l'imprévisibilité, de la spécialité et de la gravité (ATF 122 II 349 consid. 4 p. 352 et 4b p. 356). Les intimés ont d'ailleurs, au début de la présente procédure, annoncé leurs prétentions de manière globale, sans en distinguer les différents fondements (comme l'avaient du reste fait les expropriés dans la cause Tranchet et consorts - cf. ATF 122 II 349 consid. 4 p. 352).
Dans ces conditions, il ne se justifie pas d'examiner plus avant les particularités de l'indemnité d'expropriation allouée en relation avec le survol d'une parcelle - pour, en quelque sorte, la constitution d'une servitude de passage au bénéfice de l'exploitant de l'aéroport (ATF 122 II 349 consid. 4b p. 356) -, et leurs conséquences éventuelles sur la prescription.
e) L'exécuteur testamentaire, au nom des propriétaires intimés, a précisément agi avant le 2 septembre 1992. La prescription n'était donc pas acquise lorsque l'ouverture de la procédure d'expropriation formelle a été demandée.
6. Il n'existe pas, en l'état, de plan d'assainissement de l'Aéroport international de Genève, au sens des art. 16 ss LPE et 13 ss de l'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41). Les valeurs limites d'exposition au bruit des aéroports nationaux, sur la base desquelles on détermine les seuils et les objectifs d'une procédure d'assainissement, n'ont du reste pas encore été fixées (cf. art. 40 al. 1 OPB). Le délai d'assainissement, en principe de quinze ans dès l'entrée en vigueur de l'ordonnance sur la protection contre le bruit (art. 17 al. 3 OPB), n'a donc pas encore commencé à courir, en vertu de la règle spéciale de l'art. 48 let. a OPB (cf. ATF 124 II 293 consid. 21a p. 338). Dans ces conditions, le paiement d'une indemnité pour expropriation de droits de voisinage peut ici entrer en considération, la situation n'étant pas comparable à celle d'une route nationale pour laquelle une procédure d'assainissement a été engagée (cf. ATF 123 II 560 consid. 4). Le problème des immissions de bruit d'un aérodrome existant doit également être distingué de celui des nuisances provoquées par de nouvelles installations aéroportuaires réalisées dans le cadre d'un agrandissement; en pareil cas, il peut être prématuré, pour un propriétaire foncier voisin, d'annoncer ses prétentions à indemnité pour expropriation formelle avant que le projet d'agrandissement, accompagné d'un éventuel assainissement, ne soit définitivement adopté (ATF 124 II 293 consid. 21a p. 337). Dans le cas particulier, les normes du droit fédéral sur l'environnement en matière d'assainissement n'excluent pas, en l'état, une décision du juge de l'expropriation sur les prétentions des intimés.
7. Dans la décision attaquée, la Commission fédérale d'estimation a considéré que l'Etat de Genève avait soulevé l'exception de prescription de façon manifestement tardive, compte tenu de son attitude tout au long de la procédure. Il n'y a pas lieu de se prononcer sur cette argumentation dans la présente cause. Il suffit de noter qu'en principe, il n'est pas nécessaire que la prescription soit invoquée d'emblée (cf. par exemple, en procédure civile, ATF 123 III 213 consid. 4-5; ATF 119 III 108), mais que des circonstances spéciales justifient parfois la réplique (ou contre-exception) de l'abus de droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC (cf. ATF 113 II 264 consid. 2e; ATF 112 II 231 consid. 3e; ATF 108 II 278 consid. 5b; ATF 76 II 113 consid. 5; cf. KARL SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I Berne 1975, p. 213 ss; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd. Berne 1997, p. 802/803; GADOLA, op.cit., p. 55/56).
Si les intimés étaient intervenus auprès des autorités après le 2 septembre 1992, c'est notamment sous cet angle qu'il aurait fallu examiner la façon dont l'Etat de Genève a réagi à leurs prétentions, en proposant d'emblée une suspension de la procédure avec une remarque sur la prescription (il est écrit, dans la lettre du 11 décembre 1992 adressée aux intimés par le Président du département cantonal, que "cette suspension n'entraînera pas la prescription de [leur] demande"), puis en se déterminant sur le fondement d'une éventuelle indemnité, et enfin en soulevant l'exception de prescription après l'échéance du dernier délai qui lui avait été fixé par la Commission fédérale pour présenter ses observations, plusieurs années après l'ouverture de la procédure. Ces questions n'ont pas à être traitées en l'espèce. | fr | Formelle Enteignung der Rechte von Flughafen-Nachbarn auf Schutz vor Lärmimmissionen und vor Überflug; Verjährung der Entschädigungsansprüche. Teilentscheid über die Frage der Verjährung (E. 1).
Grundlagen der Entschädigungsansprüche von Flughafen-Nachbarn für Lärmimmissionen und Überflug im formellen Enteignungsverfahren; Zusammenfassung der Rechtsprechung (E. 3).
Bei formeller Enteignung der Rechte, welche die Nachbarn eines öffentlichen Werkes vor Lärmimmissionen und vor überflug schützen, gilt grundsätzlich eine Verjährungsfrist von fünf Jahren ab Entstehung des Entschädigungsanspruchs (E. 4).
Festlegung des Beginns des Fristenlaufes bei Entschädigungsansprüchen für Lärmimmissionen im Hinblick auf die Voraussetzung der Spezialität (E. 5a). Angesichts der verschiedenen Verfahren - formelles Enteignungsverfahren, Entschädigungsverfahren für materielle Enteignung infolge des Lärmzonenplans -, die im Zusammenhang mit dem Betrieb des internationalen Flughafens Genf eröffnet worden sind, drängt sich eine Sonderlösung für die Bestimmung des Fristablaufes auf (E. 5b-c); übernahme dieser Lösung für den Entschädingungstatbestand des überflugs (E. 5d). Missbräuchliche Anrufung der Verjährung (E. 7)?
Der Zusprechung einer Entschädigung an die Nachbarn gestützt auf das Bundesgesetz über die Enteignung stehen im vorliegenden Fall die Bestimmungen des eidgenössischen Umweltschutzrechts nicht entgegen (E. 6). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-543%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 545
Les membres de l'hoirie de V.H. sont propriétaires en commun d'une parcelle bâtie - une villa et deux garages - sur le territoire de la commune de Bellevue, à proximité de l'Aéroport international de Genève. L'administration des biens successoraux a été confiée à un exécuteur testamentaire. Le 31 août 1992, ce dernier s'est adressé au Département des travaux publics du canton de Genève (actuellement: Département de l'aménagement, de l'équipement et du logement - ci-après: le département cantonal) en demandant à l'Etat de Genève de lui payer une "indemnité pour expropriation au sens de l'art. 44 LNA" de 784'700 fr. ou, subsidiairement, de transmettre cette demande à la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement. Il invoquait les nuisances causées par l'exploitation de l'Aéroport international de Genève ainsi que les restrictions découlant du classement de la parcelle dans les zones A et B du plan des zones de bruit de cet aéroport, entré en vigueur le 2 septembre 1987.
Par lettre du 8 septembre 1992 adressée au Conseil d'Etat, le Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie (actuellement: Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication - ci-après: le département fédéral) a conféré à l'Etat de Genève le droit d'expropriation en relation avec les nuisances auxquelles cette parcelle est exposée, et il a invité ce canton à faire ouvrir, par le Président de la Commission fédérale d'estimation compétente, une «procédure d'expropriation destinée uniquement à statuer sur les prétentions à indemnités». Cette procédure n'a pas été ouverte immédiatement. En effet, le 11 décembre 1992, le conseiller d'Etat chargé du département cantonal a écrit au représentant de l'hoirie pour lui proposer une suspension de la procédure jusqu'à ce que soient jugées des causes connexes, pendantes devant le Tribunal fédéral. Sa lettre précisait notamment: «Il est bien entendu que cette suspension n'entraînera pas la prescription de votre demande, mais vise uniquement à prévenir une multitude de procédures coûteuses, lesquelles pourraient être évitées selon les décisions rendues par le Tribunal fédéral, qui feront jurisprudence dans un sens ou dans l'autre». L'exécuteur testamentaire a écarté cette proposition et il a demandé que la cause soit jugée rapidement. Le dossier du département cantonal a été remis au président de la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement le 4 juin 1993.
L'audience de conciliation, avec inspection locale, a eu lieu le 20 septembre 1994. L'instruction de la cause a ensuite été suspendue, dans l'attente des arrêts du Tribunal fédéral dans d'autres affaires concernant les nuisances ou les restrictions liées à l'exploitation de l'Aéroport international de Genève (cf. notamment arrêt du 12 juillet 1995 publié aux ATF 121 II 317 [second arrêt Jeanneret]; décision du 10 octobre 1995 publiée aux ATF 121 II 350; arrêts du 24 juin 1996 publiés aux ATF 122 II 337 et 349). L'instruction ayant été reprise, l'exécuteur testamentaire a précisé, le 27 février 1998, les prétentions de l'hoirie:
- 233'000 fr. en raison de la dévaluation de l'immeuble due au bruit (expropriation formelle);
- 215'000 fr. en raison de la dévaluation due au survol (expropriation formelle);
- 233'000 fr. pour expropriation matérielle;
- 200'000 fr. en raison de l'atteinte au droit et au respect de la vie privée (art. 8 CEDH).
Par écriture du 23 mars 1998, le département cantonal a invoqué la prescription de ces prétentions, parce qu'elle n'ont été annoncées que le 31 août 1992, alors qu'elles auraient dû l'être dans un délai de cinq ans dès l'automne 1985.
La Commission fédérale d'estimation a rendu sa décision le 28 avril 1998. Elle a écarté l'exception de prescription, qu'elle a considéré comme tardive et au surplus mal fondée, car la prescription n'aurait pas commencé à courir avant le 12 juillet 1995; elle a condamné l'Etat de Genève à payer à l'hoirie une indemnité d'expropriation se montant globalement à 272'340 fr., avec intérêts au taux usuel dès le 1er janvier 1985.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Etat de Genève a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission fédérale d'estimation. Il a fait valoir que cette autorité n'était pas fondée à rejeter l'exception de prescription et, à titre subsidiaire, il a soutenu que les conditions à l'octroi d'une indemnité en raison des nuisances provoquées par l'exploitation de l'aéroport n'étaient pas remplies. Le Tribunal fédéral a rendu un jugement partiel sur la question de la prescription: il a rejeté le recours de droit administratif en tant qu'il contestait le rejet, par la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement, de l'exception de prescription soulevée par l'Etat de Genève, et il a ordonné la poursuite de l'instruction sur le fond.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) L'Etat de Genève, concessionnaire et exploitant de l'Aéroport international de Genève jusqu'au 1er janvier 1994, s'est vu conférer le droit d'expropriation dans la présente affaire par une décision prise le 8 septembre 1992 par l'autorité fédérale compétente. Dans cette procédure devant le Tribunal fédéral, l'Etat de Genève - au demeurant toujours propriétaire du terrain sur lequel se trouve l'aéroport - doit être considéré comme l'expropriant, ce qu'il ne conteste du reste pas; il a donc qualité pour recourir (art. 78 al. 1 LEx [RS 711]; cf. consid. 2 non publié de l'arrêt publié aux ATF 121 II 317).
b) Il se justifie de rendre à ce stade un jugement partiel sur la question de la prescription. Cette question de principe doit également être résolue dans un autre cas actuellement soumis au Tribunal fédéral et il ressort du dossier qu'elle pourrait aussi se poser dans plusieurs affaires concernant les nuisances de l'Aéroport international de Genève, pendantes devant la Commission fédérale d'estimation ou actuellement encore traitées - quand bien même les procédures ont été introduites, pour certaines d'entre elles, il y a plusieurs années - par le département cantonal, dans l'attente d'une saisine de cette commission. Si la question de la prescription est d'emblée examinée par le Tribunal fédéral, par ailleurs autorité de surveillance des commissions d'estimation (art. 63 LEx), cela peut être de nature à accélérer le traitement de ces différentes procédures.
2. Par la décision attaquée, la Commission fédérale d'estimation a octroyé aux intimés, à la charge de l'Etat de Genève, une indemnité pour "l'expropriation formelle des droits de voisinage (immissions)", arrêtée à 143'340 fr., et une indemnité de 120'000 fr. en raison du survol de la parcelle par les avions en phases d'atterrissage ou de décollage. Ces deux montants forment ensemble une indemnité d'expropriation formelle au sens des art. 16 ss LEx.
La Commission fédérale d'estimation a refusé d'allouer aux intimés une indemnité pour expropriation matérielle au sens de l'art. 44 de la loi fédérale sur l'aviation (LA [RS 748.0] -- anciennement: loi fédérale sur la navigation aérienne, LNA). Elle s'est fondée à ce propos sur la jurisprudence établie dans d'autres affaires concernant le même aéroport (cf. ATF 121 II 317 consid. 12 p. 343 ss; ATF 122 II 17 consid. 7). Le Tribunal fédéral n'a aucun motif de remettre en cause sa jurisprudence sur la signification de l'expropriation matérielle dans ce domaine; il n'a d'ailleurs pas à revoir la décision attaquée sur ce point, en l'absence d'un recours de droit administratif principal ou d'un recours joint des expropriés.
Au sujet de la réparation réclamée en raison de l'ingérence de l'autorité publique cantonale dans l'exercice du droit au respect de la vie privée, la Commission a considéré que l'art. 8 CEDH ne constituait pas en l'occurrence le fondement d'une indemnité distincte ou supplémentaire (cf. ATF 121 II 317 consid. 5c p. 333); à défaut de recours des expropriés, ce point n'est pas non plus litigieux.
En conséquence, il y a lieu de se prononcer exclusivement sur la prescription des prétentions pour expropriation formelle.
3. a) En vertu de l'art. 5 LEx, les droits résultant des dispositions du code civil sur la propriété foncière en matière de rapports de voisinage peuvent faire l'objet d'une expropriation et être supprimés ou restreints temporairement ou définitivement. Cela s'applique en particulier au droit du propriétaire de se défendre contre les immissions excessives ayant leur origine sur un fonds voisin (art. 684 CC). Dès lors, si les immissions proviennent de l'utilisation, conforme à sa destination, d'un ouvrage d'intérêt public pour la réalisation duquel la collectivité disposait du droit d'expropriation, le voisin ne peut pas exercer les actions du droit privé, à raison du trouble ou en responsabilité, prévues à l'art. 679 CC. La prétention en versement d'une indemnité d'expropriation se substitue à ces actions et il appartient non plus au juge civil, mais au juge de l'expropriation de statuer sur l'existence du droit ainsi que sur la nature et le montant de l'indemnité (ATF 123 II 481 consid. 7a; ATF 121 II 317 consid. 4; ATF 120 Ib 76 consid. 5a; ATF 119 Ib 348 consid. 4b; ATF 106 Ib 241 consid. 3 et les arrêts cités).
b) Le propriétaire foncier a en principe, en vertu de l'art. 667 al. 1 CC, le droit de s'opposer aux ingérences de tiers dans l'espace aérien sur son fonds lorsqu'elles provoquent des atteintes ou des désagréments. Le propriétaire d'un fonds voisin d'un champ d'aviation privé dispose des actions de l'art. 679 CC à l'encontre du propriétaire de l'aérodrome lorsqu'à l'atterrissage ou au décollage, les aéronefs suivent une route traversant cet espace (survol). En revanche, le voisin d'un aérodrome public au bénéfice d'une concession (aéroport) ne peut pas exercer les actions du droit privé pour faire cesser les atteintes; la prétention en versement d'une indemnité d'expropriation se substitue à ces actions, à l'instar de ce qui est prévu en cas d'immissions de bruit excessives (ATF 122 II 349 consid. 4b; cf. également ATF 123 II 481 consid. 8).
c) Il ne se justifie pas de réexaminer le fondement de cette jurisprudence qui, dans les deux domaines précités - immissions excessives (cf. art. 684 CC) et survol (cf. art. 667 al. 1 CC) - a pour résultat d'enlever aux propriétaires dont les biens-fonds se trouvent à proximité d'un aérodrome public les moyens de défense du droit privé. Les règles applicables à ce propos ont été énoncées récemment par le Tribunal fédéral, dans un arrêt de principe se référant à une pratique constante en matière de routes nationales et de chemins de fer (ATF ATF 121 II 317 consid. 4-8). Cette jurisprudence vient en outre d'être confirmée (ATF 123 II 481 consid. 7). Cela étant, dans les deux cas - immissions excessives ou survol -, la question de la prescription des prétentions se pose a priori de façon analogue.
4. a) Dans le cas particulier - comme dans d'autres cas où des voisins de l'Aéroport international de Genève ont demandé à être indemnisés en raison des nuisances dues au trafic aérien -, le droit d'expropriation n'a été conféré à l'Etat de Genève, par une décision spéciale du département fédéral, qu'en relation avec les prétentions des propriétaires de la parcelle concernée. L'Etat de Genève n'avait en effet pas requis, préalablement et indépendamment de l'annonce de prétentions par des propriétaires voisins, l'ouverture d'une ou plusieurs procédures d'expropriation pour l'acquisition de tous les droits nécessaires à la construction, à l'agrandissement ou à l'exploitation de l'aéroport (cf. ATF 121 II 350 consid. 6b).
La question litigieuse n'est pas de savoir si, après que la procédure d'expropriation a été engagée, les demandes d'indemnité ont été produites par les intéressés dans les délais prescrits aux art. 36 et 41 LEx (délais de péremption, qui n'entrent pas en considération dans le cas présent - cf. ATF 119 Ib 334 consid. 2c et les arrêts cités), mais bien de savoir si l'ouverture de la procédure d'expropriation a été demandée en temps utile par les membres de l'hoirie ou l'exécuteur testamentaire. La jurisprudence prévoit en effet que, quand un propriétaire voisin d'un ouvrage d'utilité publique prétend à une indemnisation selon la loi fédérale sur l'expropriation parce qu'il ne dispose plus des actions de l'art. 679 CC, et qu'il n'y a eu - comme en l'espèce - ni avis publics ni avis personnels l'invitant à produire ses prétentions (art. 30 à 35 LEx), ce propriétaire doit demander qu'une procédure d'expropriation soit ouverte à la requête de la collectivité publique à qui incombe la réalisation ou l'exploitation de l'ouvrage, si elle est déjà au bénéfice du droit d'expropriation, ou il doit alors s'adresser à l'autorité compétente pour conférer un tel droit, afin qu'elle astreigne la collectivité à en faire usage. Un refus de mettre en oeuvre cette procédure doit être signifié sous la forme d'une décision pouvant faire l'objet d'un recours, le cas échéant devant le Tribunal fédéral en dernière instance (ATF 116 Ib 249 consid. 1; ATF 110 Ib 368 consid. 1; cf. aussi ATF 119 Ib 348 consid. 2; ATF 105 Ib 6 consid. 3 p. 11; HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Berne 1986, vol. I, p. 361/362).
En demandant, en pareil cas, l'ouverture d'une procédure d'expropriation par la collectivité, le propriétaire invoque des prétentions de droit public. Ces prétentions sont soumises en principe à la prescription, même en l'absence de disposition légale expresse (ATF 105 Ib 6 consid. 3a). Le Tribunal fédéral a établi des règles à ce propos (faisant acte, en quelque sorte, de législateur - cf. art. 1er al. 2 in fine CC) dans un arrêt Brandenberger du 21 février 1979, en relation avec les immissions de bruit excessives provoquées par l'exploitation d'une route nationale: il a fixé à cinq ans la durée du délai de prescription et il a dit que son point de départ était la date de la naissance de la prétention à indemnité (ATF 105 Ib 6 consid. 3c-d). L'arrêt de principe posant ces règles a été confirmé par la suite (cf. ATF 120 Ib 76 consid. 5a; ATF 116 Ib 11 consid. 2b/ee, 249 consid. 2d; ATF 108 Ib 485; cf. également ATF 116 Ia 46). Il n'y a aucun motif de renoncer à appliquer ces règles lorsque les prétentions sont liées à l'exploitation d'un aérodrome public, puisque l'indemnisation des propriétaires voisins, selon la loi fédérale sur l'expropriation, n'est normalement pas soumise à des conditions différentes de celles s'appliquant en matière de routes nationales et de chemins de fer (ATF ATF 121 II 317 consid. 5b). En particulier, il ne se justifie pas de fixer un délai de prescription plus long. Le délai de cinq ans est du reste souvent appliqué, en l'absence de réglementation spéciale, à la prescription des créances de droit public (ATF 122 II 26 consid. 5; cf. consid. 2 non publié de l'arrêt publié aux ATF 108 Ib 485; cf. également ATTILIO R. GADOLA, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, AJP/PJA 1995 p. 51/52).
La naissance des prétentions à indemnité ne dépend en principe pas de la connaissance qu'a le propriétaire voisin concerné de l'existence de son droit; le point de départ du délai de prescription de cinq ans est donc fixé de manière objective (cf. notamment à ce propos, pour la prescription des créances de droit privé, ATF 118 II 447 consid. 2b; ATF 106 II 134 consid. 2).
b) Le délai de prescription est interrompu quand le propriétaire concerné s'adresse - conformément à ce que prévoit la jurisprudence (supra, consid. 4a) - à la collectivité publique titulaire du droit d'expropriation, ou à l'autorité compétente pour conférer un tel droit, afin de demander l'ouverture d'une procédure d'expropriation et d'annoncer le cas échéant ses prétentions. Il intervient ainsi formellement, pour la première fois, devant une autorité en vue de faire valoir ses droits dans une procédure d'expropriation (cf. GADOLA, op.cit., p. 54; cf. aussi, par analogie, art. 135 ch. 2 CO et ATF 118 II 479 consid. 3).
En l'occurrence, la lettre du 31 août 1992 de l'exécuteur testamentaire au département cantonal doit être considérée comme un acte propre à interrompre la prescription; ce n'est du reste pas discuté dans le présent recours de droit administratif. Encore fallait-il que le délai quinquennal ne fût pas déjà échu à cette date-là, ou en d'autres termes que la prescription ne fût pas déjà acquise. Or c'est précisément ce que soutient l'Etat de Genève dans son recours de droit administratif.
5. a) La naissance de la prétention à indemnité en raison d'immissions de bruit excessives (cf. art. 684 CC), point de départ du délai de prescription (cf. supra, consid. 4a), correspond en principe au moment à partir duquel sont remplies, cumulativement, les trois conditions mises par la jurisprudence à l'octroi d'une indemnité d'expropriation, à savoir l'imprévisibilité, la spécialité et la gravité (cf. ATF 123 II 481 consid. 7a; ATF 121 II 317 consid. 5b; ATF 119 Ib 348 consid. 4b et les arrêts cités).
Selon la jurisprudence, les propriétaires voisins de l'Aéroport international de Genève peuvent se prévaloir de l'imprévisibilité si eux-mêmes - ou une personne à laquelle ils ont succédé - ont acquis l'immeuble litigieux avant le 1er janvier 1961 (ATF 121 II 317 consid. 5a et 6b). En l'espèce, la parcelle litigieuse a été achetée par feu V.H., dont les intimés sont les héritiers, en 1953. La première condition est donc remplie.
La deuxième condition, celle de la spécialité, n'était manifestement pas encore remplie à la date de l'acquisition de l'immeuble par feu V.H. ni au 1er janvier 1961. Elle l'a été à une date ultérieure, à savoir dès le moment où les nuisances ont atteint une intensité excédant le seuil de ce qui est usuel et tolérable; selon la jurisprudence, on doit se fonder à ce propos sur les valeurs limites d'immission de la législation fédérale sur la protection de l'environnement (valeurs limites déjà fixées par le Conseil fédéral ou proposées par des experts dans le cadre de l'élaboration de nouvelles prescriptions fédérales - cf. ATF 123 II 481 consid. 7c; ATF 121 II 317 consid. 8c/aa; ATF 119 Ib 348 consid. 5b). En cas de construction d'une nouvelle installation publique (route nationale, voie de chemin de fer, etc.), la condition de la spécialité peut être remplie dès la mise en service de l'ouvrage ou son ouverture au trafic; la naissance des prétentions est alors une conséquence directe de cette mise en service (cf. ATF 108 Ib 485 consid. 3a). Dans d'autres cas, le dépassement des valeurs limites d'immission ne se produit pas d'emblée, mais il est la conséquence d'une augmentation du trafic ou d'une modification du mode d'exploitation. Il faut alors déterminer, dans chaque situation concrète, le moment à partir duquel la condition de la spécialité est remplie. Il en va ainsi dans le cas de l'Aéroport international de Genève (cf. infra, consid. 5b-5c).
La condition de la gravité n'entre pas en considération pour déterminer le moment de la naissance des prétentions à indemnité. Cette troisième condition se rapporte au préjudice subi par le propriétaire concerné en raison des immissions, une atteinte peu grave devant, selon la jurisprudence, être supportée sans indemnité (cf. ATF 123 II 481 consid. 7d; ATF 121 II 317 consid. 7; ATF 119 Ib 348 consid. 5c et les arrêts cités). C'est donc, en définitive, la condition de la spécialité qui est décisive pour fixer le point de départ du délai de prescription de cinq ans.
b) aa) Le Tribunal fédéral a déjà considéré, dans une décision du 10 octobre 1995 concernant l'Aéroport international de Genève, qu'il n'était pas possible de déterminer avec précision le moment à partir duquel les immissions provoquées par l'exploitation étaient devenues excessives; il s'est demandé si la condition de la spécialité était déjà remplie au cours des années 1960, voire au début des années 1970 (ATF 121 II 350 consid. 6b). La question traitée dans cette décision était celle de la «prise de possession anticipée», par l'Etat de Genève, des droits de propriétaires voisins de se défendre contre les immissions excessives, car de cela dépendait la fixation du "dies aestimandi" pour l'indemnité d'expropriation ainsi que du jour dès lequel cette indemnité portait intérêt (ATF 121 II 350 consid. 5e et 6).
En principe, les mêmes critères s'appliquent à la détermination du jour de la "prise de possession anticipée", indépendante en l'occurrence d'une décision de l'expropriant, d'une part, et à celle de la date de la naissance des prétentions à indemnité, point de départ du délai de prescription, d'autre part. Dans les deux cas, il s'agit du moment à partir duquel la condition de la spécialité est remplie. En l'état, le Tribunal fédéral ne dispose pas d'éléments concrets nouveaux qui lui permettraient de fixer cette date de façon plus précise.
bb) Dans la décision précitée du 10 octobre 1995, le Tribunal fédéral a tenu compte, pour fixer le "dies aestimandi", des particularités des procédures ouvertes en vue de l'indemnisation éventuelle des voisins de l'Aéroport international de Genève: il a retenu une date - ou une période - unique pour toutes les causes dont il avait alors à connaître, et il a choisi l'automne 1985 (ATF 121 II 350 consid. 6d). Il n'aurait en effet pas été concevable de retenir une date antérieure à celle de l'arrêt du Tribunal fédéral du 3 octobre 1984 (premier arrêt Jeanneret, ATF 110 Ib 368) obligeant le canton de Genève à demander l'ouverture de procédures d'expropriation permettant aux propriétaires touchés de faire valoir leurs prétentions, quand bien même la condition de la spécialité était déjà manifestement remplie auparavant.
Si l'on avait à déterminer le "dies aestimandi" dans la présente affaire (au cas où une indemnité d'expropriation serait due, ce qui n'a pas à être décidé dans le présent jugement partiel), les mêmes règles pourraient s'appliquer: la parcelle des intimés se situe à proximité directe d'un des biens-fonds au sujet desquels le Tribunal fédéral s'est prononcé en 1995 (parcelle de l'hoirie H., cf. ATF 121 II 317 p. 323) et elle est exposée à des immissions de bruit semblables (à propos de l'intensité de ces immissions, cf. ATF 121 II 317 consid. 8c/cc). En automne 1985, ces immissions étaient donc déjà suffisamment intenses, au regard de la condition de la spécialité.
c) aa) Pour des raisons pratiques ou d'opportunité - notamment pour tenir compte de la difficulté à déterminer le moment à partir duquel les immissions de bruit de l'aéroport sont devenues excessives -, on pourrait aussi choisir la fin de l'automne 1985 comme point de départ du délai de prescription dans le cas particulier. Sur cette base, on pourrait donc considérer comme prescrites les prétentions annoncées à l'autorité fédérale ou cantonale à partir du 1er janvier 1991. Il n'y a cependant pas lieu d'examiner plus avant la question de la détermination du point de départ du délai de prescription selon les règles posées dans l'arrêt Brandenberger (fin 1985 ou auparavant), car d'autres éléments objectifs, liés aux particularités de la procédure par laquelle les propriétaires voisins de l'Aéroport de Genève ont été admis à faire valoir leurs droits, doivent aussi être pris en considération. Dans sa décision du 10 octobre 1995, le Tribunal fédéral s'était du reste également fondé sur de tels éléments pour déterminer le "dies aestimandi" et le point de départ des intérêts (cf. ATF 121 II 350 consid. 6d).
Cela étant, l'enjeu, pour les expropriés, de la détermination du "dies aestimandi", ainsi que celle du moment à partir duquel les intérêts sont dus, n'est pas le même que celui lié au choix du point de départ du délai de prescription. La solution élaborée par le Tribunal fédéral dans sa décision du 10 octobre 1995 permettait, dans une certaine mesure, de compenser par le versement d'intérêts la perte résultant du choix d'un "dies aestimandi" relativement ancien et en tout cas antérieur à la date à laquelle les propriétaires concernés avaient été invités à présenter leurs prétentions au juge de l'expropriation (ATF 121 II 350 consid. 6d). En revanche, la conséquence d'une inobservation du délai de prescription est rigoureuse, puisqu'elle entraîne en principe le rejet pur et simple des prétentions des expropriés.
bb) Au moment où les immissions de bruit sont devenues excessives, on ne pouvait attendre des propriétaires voisins de l'Aéroport international de Genève qu'ils connussent, même en faisant preuve de la diligence nécessaire, la procédure suivant laquelle ils devaient faire valoir leurs prétentions. Il était clair que la juridiction civile n'était pas compétente et qu'il convenait d'agir devant une juridiction administrative, cantonale ou fédérale. Une procédure selon la loi fédérale sur l'expropriation pouvait entrer en considération, mais les intéressés pouvaient alors escompter un avis de la collectivité publique, la procédure d'estimation n'étant en principe ouverte qu'à la requête de l'expropriant (cf. ATF 119 Ib 334 consid. 2a; ATF 116 Ib 249 consid. 1a). En réalité, aucune procédure d'expropriation formelle n'a été ouverte d'office et il a fallu attendre plusieurs années, depuis la mise en service des avions les plus bruyants et le développement sensible du trafic aérien, pour que la situation juridique devienne plus claire.
L'arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 3 octobre 1984 dans la cause Jeanneret (ATF 110 Ib 368, premier arrêt Jeanneret) constitue un premier élément déterminant dans le sens d'une clarification de la situation. Auparavant, les prises de position des autorités cantonales et de l'administration fédérale sur des demandes d'indemnité de certains propriétaires avaient pu créer une certaine confusion, en l'absence aussi de jurisprudence fédérale (cf. notamment, à propos des refus de différentes autorités d'ouvrir une procédure permettant une indemnisation de propriétaires voisins de l'aéroport, ATF 110 Ib 368 p. 369/370). Par ce premier arrêt Jeanneret, le Tribunal fédéral a énoncé de façon non équivoque le principe selon lequel la possibilité de faire ouvrir une procédure en expropriation matérielle pour les restrictions à la propriété découlant du plan des zones de sécurité ou du plan des zones de bruit d'un aéroport, voie prévue depuis 1974 dans la loi fédérale sur la navigation aérienne (art. 44 LA), ne supprimait pas la possibilité pour les propriétaires de demander, le cas échéant, l'ouverture d'une procédure en expropriation formelle afin d'obtenir le versement d'une indemnité selon les règles rappelées au consid. 3 ci-dessus (ATF 110 Ib 368 consid. 2d-e). Or, avant cet arrêt, l'Etat de Genève soutenait que cette dernière voie n'était pas ouverte (cf. ATF 110 Ib 368 consid. 2 p. 372).
cc) L'injonction donnée ainsi par le Tribunal fédéral aux autorités cantonales d'ouvrir le cas échéant des procédures d'expropriation formelle n'est toutefois pas le seul élément déterminant, car la dualité des voies disponibles pour demander une indemnité - expropriation formelle et expropriation matérielle - ne permettait pas aux propriétaires concernés de choisir d'emblée la procédure adéquate. A cela s'ajoute que le délai imparti aux propriétaires pour faire valoir leurs prétentions en expropriation matérielle a commencé à courir, dans le cas de l'Aéroport international de Genève, peu après que le premier arrêt Jeanneret a été publié (cet arrêt, notifié aux parties en février 1985, a été publié dans un fascicule du recueil officiel paru au début de l'année 1986).
En effet, l'art. 44 LA, qui règle la procédure concernant l'expropriation matérielle liée à l'adoption des plans des zones de bruit ou de sécurité des aéroports, dispose que l'intéressé doit faire valoir ses prétentions dans les cinq années qui suivent la publication du plan (al. 3). La publication, au sens de cette disposition, n'est pas celle du projet de plan (projet "déposé publiquement" dans les communes - art. 43 al. 1 LA), mais celle du plan approuvé, qui lui confère force obligatoire conformément à l'art. 43 al. 4 LA. Dans le domaine de l'expropriation matérielle, la naissance des prétentions du propriétaire correspond en principe à l'entrée en vigueur du plan; l'art. 44 al. 2 LA exprime du reste cette règle en relation avec les zones de bruit ou de sécurité (cf. ATF 121 II 317 consid. 12c/bb p. 347; ATF 112 Ib 496 consid. 3e et les arrêts cités). Le plan des zones de bruit de l'Aéroport international de Genève, mis à l'enquête publique en tant que projet en 1979, a été approuvé par le Conseil fédéral le 8 avril 1987. Cette décision a été publiée dans la feuille officielle cantonale le 2 septembre 1987, ce qui a provoqué l'entrée en vigueur du plan. L'avis officiel indiquait au reste, en se référant à l'art. 44 LA, que "la restriction à la propriété foncière par le plan des zones de bruit donn[ait] droit à une indemnité si elle équiv[alait] à une expropriation" et que "les intéressés dispos[aient] d'un délai de 5 ans à compter de la présente publication pour faire valoir leurs prétentions"; ce délai parvenait ainsi à échéance le 2 septembre 1992.
Quand bien même le premier arrêt Jeanneret donnait des indications sur les objets respectifs de l'expropriation formelle et de l'expropriation matérielle, le Tribunal fédéral y relevait également que ces deux "restrictions de propriété" pouvaient avoir une origine commune, frapper les mêmes fonds et se superposer en partie (ATF 110 Ib 368 consid. 2e). En outre, la Commission fédérale d'estimation est compétente dans les deux cas pour statuer sur les prétentions des propriétaires touchés (cf. art. 44 al. 4 LA). A ce stade du développement de la jurisprudence, la portée véritable de l'art. 44 LA était encore difficile à cerner, spécialement dans le cas de biens-fonds déjà bâtis - d'autant plus que les immissions de bruit de l'aéroport auraient pu également justifier, éventuellement, une révision des plans d'affectation cantonaux (cf. par exemple à ce propos ATF 123 II 481 consid. 5-6) voire des mesures fondées directement sur la loi fédérale sur la protection de l'environnement, entrée en vigueur le 1er janvier 1985 (LPE; RS 814.01). Dans ces conditions, jusqu'à l'échéance du délai de cinq ans courant dès la publication de l'approbation du plan des zones de bruit - soit trois ans environ avant le second arrêt Jeanneret du 12 juillet 1995, où la question de l'expropriation matérielle a été traitée de façon plus approfondie (ATF 121 II 317 consid. 11-13; cf. également ATF 122 II 17 consid. 7b) -, les propriétaires intéressés pouvaient légitimement avoir des hésitations sur la voie à suivre pour soumettre leurs prétentions à la Commission fédérale d'estimation. La situation juridique étant encore spécialement complexe à cette époque, ils pouvaient penser que la procédure prévue à l'art. 44 LA leur était également ouverte en tant qu'ils demandaient, en sus ou indépendamment d'une indemnité pour expropriation matérielle, une indemnité pour expropriation formelle.
On ne saurait dès lors opposer la prescription à ceux des propriétaires voisins de l'aéroport qui ont annoncé leurs prétentions, quel que soit le fondement de celles-ci (expropriation matérielle ou expropriation formelle), dans les cinq ans dès le 2 septembre 1987, ce délai étant du reste le seul qui ait fait l'objet d'une publication officielle par l'Etat de Genève, à défaut d'ouverture d'une procédure d'expropriation ordinaire, avec avis publics selon l'art. 30 LEx après le premier arrêt Jeanneret (cf. ATF 121 II 350 consid. 6b). C'est pourquoi, nonobstant les incertitudes quant au point de départ du délai quinquennal depuis la naissance des prétentions (fin 1985 ou auparavant - cf. supra, consid. 5c/aa), il faut considérer que la prescription n'était pas acquise avant le 2 septembre 1992.
d) La même solution pourrait s'appliquer à la prescription des prétentions à indemnité en raison du survol de la parcelle. A tout le moins, il faut considérer que la prescription n'était pas non plus acquise avant le 2 septembre 1992 car, jusqu'à ce que la jurisprudence fédérale traite de cet aspect particulier - la première fois dans l'arrêt Tranchet et consorts du 24 juin 1996 (ATF 122 II 349) - les propriétaires intéressés pouvaient partir du principe que l'indemnisation pour le survol était étroitement liée à celle due en raison des immissions de bruit, nonobstant l'inapplicabilité des trois conditions de l'imprévisibilité, de la spécialité et de la gravité (ATF 122 II 349 consid. 4 p. 352 et 4b p. 356). Les intimés ont d'ailleurs, au début de la présente procédure, annoncé leurs prétentions de manière globale, sans en distinguer les différents fondements (comme l'avaient du reste fait les expropriés dans la cause Tranchet et consorts - cf. ATF 122 II 349 consid. 4 p. 352).
Dans ces conditions, il ne se justifie pas d'examiner plus avant les particularités de l'indemnité d'expropriation allouée en relation avec le survol d'une parcelle - pour, en quelque sorte, la constitution d'une servitude de passage au bénéfice de l'exploitant de l'aéroport (ATF 122 II 349 consid. 4b p. 356) -, et leurs conséquences éventuelles sur la prescription.
e) L'exécuteur testamentaire, au nom des propriétaires intimés, a précisément agi avant le 2 septembre 1992. La prescription n'était donc pas acquise lorsque l'ouverture de la procédure d'expropriation formelle a été demandée.
6. Il n'existe pas, en l'état, de plan d'assainissement de l'Aéroport international de Genève, au sens des art. 16 ss LPE et 13 ss de l'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41). Les valeurs limites d'exposition au bruit des aéroports nationaux, sur la base desquelles on détermine les seuils et les objectifs d'une procédure d'assainissement, n'ont du reste pas encore été fixées (cf. art. 40 al. 1 OPB). Le délai d'assainissement, en principe de quinze ans dès l'entrée en vigueur de l'ordonnance sur la protection contre le bruit (art. 17 al. 3 OPB), n'a donc pas encore commencé à courir, en vertu de la règle spéciale de l'art. 48 let. a OPB (cf. ATF 124 II 293 consid. 21a p. 338). Dans ces conditions, le paiement d'une indemnité pour expropriation de droits de voisinage peut ici entrer en considération, la situation n'étant pas comparable à celle d'une route nationale pour laquelle une procédure d'assainissement a été engagée (cf. ATF 123 II 560 consid. 4). Le problème des immissions de bruit d'un aérodrome existant doit également être distingué de celui des nuisances provoquées par de nouvelles installations aéroportuaires réalisées dans le cadre d'un agrandissement; en pareil cas, il peut être prématuré, pour un propriétaire foncier voisin, d'annoncer ses prétentions à indemnité pour expropriation formelle avant que le projet d'agrandissement, accompagné d'un éventuel assainissement, ne soit définitivement adopté (ATF 124 II 293 consid. 21a p. 337). Dans le cas particulier, les normes du droit fédéral sur l'environnement en matière d'assainissement n'excluent pas, en l'état, une décision du juge de l'expropriation sur les prétentions des intimés.
7. Dans la décision attaquée, la Commission fédérale d'estimation a considéré que l'Etat de Genève avait soulevé l'exception de prescription de façon manifestement tardive, compte tenu de son attitude tout au long de la procédure. Il n'y a pas lieu de se prononcer sur cette argumentation dans la présente cause. Il suffit de noter qu'en principe, il n'est pas nécessaire que la prescription soit invoquée d'emblée (cf. par exemple, en procédure civile, ATF 123 III 213 consid. 4-5; ATF 119 III 108), mais que des circonstances spéciales justifient parfois la réplique (ou contre-exception) de l'abus de droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC (cf. ATF 113 II 264 consid. 2e; ATF 112 II 231 consid. 3e; ATF 108 II 278 consid. 5b; ATF 76 II 113 consid. 5; cf. KARL SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I Berne 1975, p. 213 ss; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd. Berne 1997, p. 802/803; GADOLA, op.cit., p. 55/56).
Si les intimés étaient intervenus auprès des autorités après le 2 septembre 1992, c'est notamment sous cet angle qu'il aurait fallu examiner la façon dont l'Etat de Genève a réagi à leurs prétentions, en proposant d'emblée une suspension de la procédure avec une remarque sur la prescription (il est écrit, dans la lettre du 11 décembre 1992 adressée aux intimés par le Président du département cantonal, que "cette suspension n'entraînera pas la prescription de [leur] demande"), puis en se déterminant sur le fondement d'une éventuelle indemnité, et enfin en soulevant l'exception de prescription après l'échéance du dernier délai qui lui avait été fixé par la Commission fédérale pour présenter ses observations, plusieurs années après l'ouverture de la procédure. Ces questions n'ont pas à être traitées en l'espèce. | fr | Expropriation formelle des droits des propriétaires voisins d'un aéroport d'être protégés contre les immissions de bruit et contre le survol de leur bien-fonds; prescription des prétentions à indemnité. Jugement partiel sur la question de la prescription (consid. 1).
Fondement, dans une procédure d'expropriation formelle, des prétentions de propriétaires voisins d'un aéroport en relation avec les immissions de bruit et le survol; rappel de la jurisprudence (consid. 3).
Application, en principe, d'un délai de prescription de cinq ans, dès la naissance des prétentions à indemnité, en cas d'expropriation formelle des droits des propriétaires voisins d'un ouvrage public d'être protégés contre les immissions de bruit et le survol (consid. 4).
Détermination du point de départ de ce délai, en ce qui concerne les immissions de bruit, en fonction de la réalisation de la condition de la spécialité (consid. 5a). Choix d'une solution particulière pour fixer l'échéance du délai de prescription, en raison des différentes procédures - expropriation formelle, expropriation matérielle à cause du plan des zones de bruit - ouvertes en relation avec l'exploitation de l'Aéroport international de Genève (consid. 5b-c); application de cette solution à propos du survol (consid. 5d). Invocation abusive de la prescription (consid. 7)?
L'application des normes fédérales sur la protection de l'environnement n'exclut en principe pas, dans le cas particulier, une indemnisation des voisins selon la loi fédérale sur l'expropriation (consid. 6). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-543%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 545
Les membres de l'hoirie de V.H. sont propriétaires en commun d'une parcelle bâtie - une villa et deux garages - sur le territoire de la commune de Bellevue, à proximité de l'Aéroport international de Genève. L'administration des biens successoraux a été confiée à un exécuteur testamentaire. Le 31 août 1992, ce dernier s'est adressé au Département des travaux publics du canton de Genève (actuellement: Département de l'aménagement, de l'équipement et du logement - ci-après: le département cantonal) en demandant à l'Etat de Genève de lui payer une "indemnité pour expropriation au sens de l'art. 44 LNA" de 784'700 fr. ou, subsidiairement, de transmettre cette demande à la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement. Il invoquait les nuisances causées par l'exploitation de l'Aéroport international de Genève ainsi que les restrictions découlant du classement de la parcelle dans les zones A et B du plan des zones de bruit de cet aéroport, entré en vigueur le 2 septembre 1987.
Par lettre du 8 septembre 1992 adressée au Conseil d'Etat, le Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie (actuellement: Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication - ci-après: le département fédéral) a conféré à l'Etat de Genève le droit d'expropriation en relation avec les nuisances auxquelles cette parcelle est exposée, et il a invité ce canton à faire ouvrir, par le Président de la Commission fédérale d'estimation compétente, une «procédure d'expropriation destinée uniquement à statuer sur les prétentions à indemnités». Cette procédure n'a pas été ouverte immédiatement. En effet, le 11 décembre 1992, le conseiller d'Etat chargé du département cantonal a écrit au représentant de l'hoirie pour lui proposer une suspension de la procédure jusqu'à ce que soient jugées des causes connexes, pendantes devant le Tribunal fédéral. Sa lettre précisait notamment: «Il est bien entendu que cette suspension n'entraînera pas la prescription de votre demande, mais vise uniquement à prévenir une multitude de procédures coûteuses, lesquelles pourraient être évitées selon les décisions rendues par le Tribunal fédéral, qui feront jurisprudence dans un sens ou dans l'autre». L'exécuteur testamentaire a écarté cette proposition et il a demandé que la cause soit jugée rapidement. Le dossier du département cantonal a été remis au président de la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement le 4 juin 1993.
L'audience de conciliation, avec inspection locale, a eu lieu le 20 septembre 1994. L'instruction de la cause a ensuite été suspendue, dans l'attente des arrêts du Tribunal fédéral dans d'autres affaires concernant les nuisances ou les restrictions liées à l'exploitation de l'Aéroport international de Genève (cf. notamment arrêt du 12 juillet 1995 publié aux ATF 121 II 317 [second arrêt Jeanneret]; décision du 10 octobre 1995 publiée aux ATF 121 II 350; arrêts du 24 juin 1996 publiés aux ATF 122 II 337 et 349). L'instruction ayant été reprise, l'exécuteur testamentaire a précisé, le 27 février 1998, les prétentions de l'hoirie:
- 233'000 fr. en raison de la dévaluation de l'immeuble due au bruit (expropriation formelle);
- 215'000 fr. en raison de la dévaluation due au survol (expropriation formelle);
- 233'000 fr. pour expropriation matérielle;
- 200'000 fr. en raison de l'atteinte au droit et au respect de la vie privée (art. 8 CEDH).
Par écriture du 23 mars 1998, le département cantonal a invoqué la prescription de ces prétentions, parce qu'elle n'ont été annoncées que le 31 août 1992, alors qu'elles auraient dû l'être dans un délai de cinq ans dès l'automne 1985.
La Commission fédérale d'estimation a rendu sa décision le 28 avril 1998. Elle a écarté l'exception de prescription, qu'elle a considéré comme tardive et au surplus mal fondée, car la prescription n'aurait pas commencé à courir avant le 12 juillet 1995; elle a condamné l'Etat de Genève à payer à l'hoirie une indemnité d'expropriation se montant globalement à 272'340 fr., avec intérêts au taux usuel dès le 1er janvier 1985.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Etat de Genève a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission fédérale d'estimation. Il a fait valoir que cette autorité n'était pas fondée à rejeter l'exception de prescription et, à titre subsidiaire, il a soutenu que les conditions à l'octroi d'une indemnité en raison des nuisances provoquées par l'exploitation de l'aéroport n'étaient pas remplies. Le Tribunal fédéral a rendu un jugement partiel sur la question de la prescription: il a rejeté le recours de droit administratif en tant qu'il contestait le rejet, par la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement, de l'exception de prescription soulevée par l'Etat de Genève, et il a ordonné la poursuite de l'instruction sur le fond.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) L'Etat de Genève, concessionnaire et exploitant de l'Aéroport international de Genève jusqu'au 1er janvier 1994, s'est vu conférer le droit d'expropriation dans la présente affaire par une décision prise le 8 septembre 1992 par l'autorité fédérale compétente. Dans cette procédure devant le Tribunal fédéral, l'Etat de Genève - au demeurant toujours propriétaire du terrain sur lequel se trouve l'aéroport - doit être considéré comme l'expropriant, ce qu'il ne conteste du reste pas; il a donc qualité pour recourir (art. 78 al. 1 LEx [RS 711]; cf. consid. 2 non publié de l'arrêt publié aux ATF 121 II 317).
b) Il se justifie de rendre à ce stade un jugement partiel sur la question de la prescription. Cette question de principe doit également être résolue dans un autre cas actuellement soumis au Tribunal fédéral et il ressort du dossier qu'elle pourrait aussi se poser dans plusieurs affaires concernant les nuisances de l'Aéroport international de Genève, pendantes devant la Commission fédérale d'estimation ou actuellement encore traitées - quand bien même les procédures ont été introduites, pour certaines d'entre elles, il y a plusieurs années - par le département cantonal, dans l'attente d'une saisine de cette commission. Si la question de la prescription est d'emblée examinée par le Tribunal fédéral, par ailleurs autorité de surveillance des commissions d'estimation (art. 63 LEx), cela peut être de nature à accélérer le traitement de ces différentes procédures.
2. Par la décision attaquée, la Commission fédérale d'estimation a octroyé aux intimés, à la charge de l'Etat de Genève, une indemnité pour "l'expropriation formelle des droits de voisinage (immissions)", arrêtée à 143'340 fr., et une indemnité de 120'000 fr. en raison du survol de la parcelle par les avions en phases d'atterrissage ou de décollage. Ces deux montants forment ensemble une indemnité d'expropriation formelle au sens des art. 16 ss LEx.
La Commission fédérale d'estimation a refusé d'allouer aux intimés une indemnité pour expropriation matérielle au sens de l'art. 44 de la loi fédérale sur l'aviation (LA [RS 748.0] -- anciennement: loi fédérale sur la navigation aérienne, LNA). Elle s'est fondée à ce propos sur la jurisprudence établie dans d'autres affaires concernant le même aéroport (cf. ATF 121 II 317 consid. 12 p. 343 ss; ATF 122 II 17 consid. 7). Le Tribunal fédéral n'a aucun motif de remettre en cause sa jurisprudence sur la signification de l'expropriation matérielle dans ce domaine; il n'a d'ailleurs pas à revoir la décision attaquée sur ce point, en l'absence d'un recours de droit administratif principal ou d'un recours joint des expropriés.
Au sujet de la réparation réclamée en raison de l'ingérence de l'autorité publique cantonale dans l'exercice du droit au respect de la vie privée, la Commission a considéré que l'art. 8 CEDH ne constituait pas en l'occurrence le fondement d'une indemnité distincte ou supplémentaire (cf. ATF 121 II 317 consid. 5c p. 333); à défaut de recours des expropriés, ce point n'est pas non plus litigieux.
En conséquence, il y a lieu de se prononcer exclusivement sur la prescription des prétentions pour expropriation formelle.
3. a) En vertu de l'art. 5 LEx, les droits résultant des dispositions du code civil sur la propriété foncière en matière de rapports de voisinage peuvent faire l'objet d'une expropriation et être supprimés ou restreints temporairement ou définitivement. Cela s'applique en particulier au droit du propriétaire de se défendre contre les immissions excessives ayant leur origine sur un fonds voisin (art. 684 CC). Dès lors, si les immissions proviennent de l'utilisation, conforme à sa destination, d'un ouvrage d'intérêt public pour la réalisation duquel la collectivité disposait du droit d'expropriation, le voisin ne peut pas exercer les actions du droit privé, à raison du trouble ou en responsabilité, prévues à l'art. 679 CC. La prétention en versement d'une indemnité d'expropriation se substitue à ces actions et il appartient non plus au juge civil, mais au juge de l'expropriation de statuer sur l'existence du droit ainsi que sur la nature et le montant de l'indemnité (ATF 123 II 481 consid. 7a; ATF 121 II 317 consid. 4; ATF 120 Ib 76 consid. 5a; ATF 119 Ib 348 consid. 4b; ATF 106 Ib 241 consid. 3 et les arrêts cités).
b) Le propriétaire foncier a en principe, en vertu de l'art. 667 al. 1 CC, le droit de s'opposer aux ingérences de tiers dans l'espace aérien sur son fonds lorsqu'elles provoquent des atteintes ou des désagréments. Le propriétaire d'un fonds voisin d'un champ d'aviation privé dispose des actions de l'art. 679 CC à l'encontre du propriétaire de l'aérodrome lorsqu'à l'atterrissage ou au décollage, les aéronefs suivent une route traversant cet espace (survol). En revanche, le voisin d'un aérodrome public au bénéfice d'une concession (aéroport) ne peut pas exercer les actions du droit privé pour faire cesser les atteintes; la prétention en versement d'une indemnité d'expropriation se substitue à ces actions, à l'instar de ce qui est prévu en cas d'immissions de bruit excessives (ATF 122 II 349 consid. 4b; cf. également ATF 123 II 481 consid. 8).
c) Il ne se justifie pas de réexaminer le fondement de cette jurisprudence qui, dans les deux domaines précités - immissions excessives (cf. art. 684 CC) et survol (cf. art. 667 al. 1 CC) - a pour résultat d'enlever aux propriétaires dont les biens-fonds se trouvent à proximité d'un aérodrome public les moyens de défense du droit privé. Les règles applicables à ce propos ont été énoncées récemment par le Tribunal fédéral, dans un arrêt de principe se référant à une pratique constante en matière de routes nationales et de chemins de fer (ATF ATF 121 II 317 consid. 4-8). Cette jurisprudence vient en outre d'être confirmée (ATF 123 II 481 consid. 7). Cela étant, dans les deux cas - immissions excessives ou survol -, la question de la prescription des prétentions se pose a priori de façon analogue.
4. a) Dans le cas particulier - comme dans d'autres cas où des voisins de l'Aéroport international de Genève ont demandé à être indemnisés en raison des nuisances dues au trafic aérien -, le droit d'expropriation n'a été conféré à l'Etat de Genève, par une décision spéciale du département fédéral, qu'en relation avec les prétentions des propriétaires de la parcelle concernée. L'Etat de Genève n'avait en effet pas requis, préalablement et indépendamment de l'annonce de prétentions par des propriétaires voisins, l'ouverture d'une ou plusieurs procédures d'expropriation pour l'acquisition de tous les droits nécessaires à la construction, à l'agrandissement ou à l'exploitation de l'aéroport (cf. ATF 121 II 350 consid. 6b).
La question litigieuse n'est pas de savoir si, après que la procédure d'expropriation a été engagée, les demandes d'indemnité ont été produites par les intéressés dans les délais prescrits aux art. 36 et 41 LEx (délais de péremption, qui n'entrent pas en considération dans le cas présent - cf. ATF 119 Ib 334 consid. 2c et les arrêts cités), mais bien de savoir si l'ouverture de la procédure d'expropriation a été demandée en temps utile par les membres de l'hoirie ou l'exécuteur testamentaire. La jurisprudence prévoit en effet que, quand un propriétaire voisin d'un ouvrage d'utilité publique prétend à une indemnisation selon la loi fédérale sur l'expropriation parce qu'il ne dispose plus des actions de l'art. 679 CC, et qu'il n'y a eu - comme en l'espèce - ni avis publics ni avis personnels l'invitant à produire ses prétentions (art. 30 à 35 LEx), ce propriétaire doit demander qu'une procédure d'expropriation soit ouverte à la requête de la collectivité publique à qui incombe la réalisation ou l'exploitation de l'ouvrage, si elle est déjà au bénéfice du droit d'expropriation, ou il doit alors s'adresser à l'autorité compétente pour conférer un tel droit, afin qu'elle astreigne la collectivité à en faire usage. Un refus de mettre en oeuvre cette procédure doit être signifié sous la forme d'une décision pouvant faire l'objet d'un recours, le cas échéant devant le Tribunal fédéral en dernière instance (ATF 116 Ib 249 consid. 1; ATF 110 Ib 368 consid. 1; cf. aussi ATF 119 Ib 348 consid. 2; ATF 105 Ib 6 consid. 3 p. 11; HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Berne 1986, vol. I, p. 361/362).
En demandant, en pareil cas, l'ouverture d'une procédure d'expropriation par la collectivité, le propriétaire invoque des prétentions de droit public. Ces prétentions sont soumises en principe à la prescription, même en l'absence de disposition légale expresse (ATF 105 Ib 6 consid. 3a). Le Tribunal fédéral a établi des règles à ce propos (faisant acte, en quelque sorte, de législateur - cf. art. 1er al. 2 in fine CC) dans un arrêt Brandenberger du 21 février 1979, en relation avec les immissions de bruit excessives provoquées par l'exploitation d'une route nationale: il a fixé à cinq ans la durée du délai de prescription et il a dit que son point de départ était la date de la naissance de la prétention à indemnité (ATF 105 Ib 6 consid. 3c-d). L'arrêt de principe posant ces règles a été confirmé par la suite (cf. ATF 120 Ib 76 consid. 5a; ATF 116 Ib 11 consid. 2b/ee, 249 consid. 2d; ATF 108 Ib 485; cf. également ATF 116 Ia 46). Il n'y a aucun motif de renoncer à appliquer ces règles lorsque les prétentions sont liées à l'exploitation d'un aérodrome public, puisque l'indemnisation des propriétaires voisins, selon la loi fédérale sur l'expropriation, n'est normalement pas soumise à des conditions différentes de celles s'appliquant en matière de routes nationales et de chemins de fer (ATF ATF 121 II 317 consid. 5b). En particulier, il ne se justifie pas de fixer un délai de prescription plus long. Le délai de cinq ans est du reste souvent appliqué, en l'absence de réglementation spéciale, à la prescription des créances de droit public (ATF 122 II 26 consid. 5; cf. consid. 2 non publié de l'arrêt publié aux ATF 108 Ib 485; cf. également ATTILIO R. GADOLA, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, AJP/PJA 1995 p. 51/52).
La naissance des prétentions à indemnité ne dépend en principe pas de la connaissance qu'a le propriétaire voisin concerné de l'existence de son droit; le point de départ du délai de prescription de cinq ans est donc fixé de manière objective (cf. notamment à ce propos, pour la prescription des créances de droit privé, ATF 118 II 447 consid. 2b; ATF 106 II 134 consid. 2).
b) Le délai de prescription est interrompu quand le propriétaire concerné s'adresse - conformément à ce que prévoit la jurisprudence (supra, consid. 4a) - à la collectivité publique titulaire du droit d'expropriation, ou à l'autorité compétente pour conférer un tel droit, afin de demander l'ouverture d'une procédure d'expropriation et d'annoncer le cas échéant ses prétentions. Il intervient ainsi formellement, pour la première fois, devant une autorité en vue de faire valoir ses droits dans une procédure d'expropriation (cf. GADOLA, op.cit., p. 54; cf. aussi, par analogie, art. 135 ch. 2 CO et ATF 118 II 479 consid. 3).
En l'occurrence, la lettre du 31 août 1992 de l'exécuteur testamentaire au département cantonal doit être considérée comme un acte propre à interrompre la prescription; ce n'est du reste pas discuté dans le présent recours de droit administratif. Encore fallait-il que le délai quinquennal ne fût pas déjà échu à cette date-là, ou en d'autres termes que la prescription ne fût pas déjà acquise. Or c'est précisément ce que soutient l'Etat de Genève dans son recours de droit administratif.
5. a) La naissance de la prétention à indemnité en raison d'immissions de bruit excessives (cf. art. 684 CC), point de départ du délai de prescription (cf. supra, consid. 4a), correspond en principe au moment à partir duquel sont remplies, cumulativement, les trois conditions mises par la jurisprudence à l'octroi d'une indemnité d'expropriation, à savoir l'imprévisibilité, la spécialité et la gravité (cf. ATF 123 II 481 consid. 7a; ATF 121 II 317 consid. 5b; ATF 119 Ib 348 consid. 4b et les arrêts cités).
Selon la jurisprudence, les propriétaires voisins de l'Aéroport international de Genève peuvent se prévaloir de l'imprévisibilité si eux-mêmes - ou une personne à laquelle ils ont succédé - ont acquis l'immeuble litigieux avant le 1er janvier 1961 (ATF 121 II 317 consid. 5a et 6b). En l'espèce, la parcelle litigieuse a été achetée par feu V.H., dont les intimés sont les héritiers, en 1953. La première condition est donc remplie.
La deuxième condition, celle de la spécialité, n'était manifestement pas encore remplie à la date de l'acquisition de l'immeuble par feu V.H. ni au 1er janvier 1961. Elle l'a été à une date ultérieure, à savoir dès le moment où les nuisances ont atteint une intensité excédant le seuil de ce qui est usuel et tolérable; selon la jurisprudence, on doit se fonder à ce propos sur les valeurs limites d'immission de la législation fédérale sur la protection de l'environnement (valeurs limites déjà fixées par le Conseil fédéral ou proposées par des experts dans le cadre de l'élaboration de nouvelles prescriptions fédérales - cf. ATF 123 II 481 consid. 7c; ATF 121 II 317 consid. 8c/aa; ATF 119 Ib 348 consid. 5b). En cas de construction d'une nouvelle installation publique (route nationale, voie de chemin de fer, etc.), la condition de la spécialité peut être remplie dès la mise en service de l'ouvrage ou son ouverture au trafic; la naissance des prétentions est alors une conséquence directe de cette mise en service (cf. ATF 108 Ib 485 consid. 3a). Dans d'autres cas, le dépassement des valeurs limites d'immission ne se produit pas d'emblée, mais il est la conséquence d'une augmentation du trafic ou d'une modification du mode d'exploitation. Il faut alors déterminer, dans chaque situation concrète, le moment à partir duquel la condition de la spécialité est remplie. Il en va ainsi dans le cas de l'Aéroport international de Genève (cf. infra, consid. 5b-5c).
La condition de la gravité n'entre pas en considération pour déterminer le moment de la naissance des prétentions à indemnité. Cette troisième condition se rapporte au préjudice subi par le propriétaire concerné en raison des immissions, une atteinte peu grave devant, selon la jurisprudence, être supportée sans indemnité (cf. ATF 123 II 481 consid. 7d; ATF 121 II 317 consid. 7; ATF 119 Ib 348 consid. 5c et les arrêts cités). C'est donc, en définitive, la condition de la spécialité qui est décisive pour fixer le point de départ du délai de prescription de cinq ans.
b) aa) Le Tribunal fédéral a déjà considéré, dans une décision du 10 octobre 1995 concernant l'Aéroport international de Genève, qu'il n'était pas possible de déterminer avec précision le moment à partir duquel les immissions provoquées par l'exploitation étaient devenues excessives; il s'est demandé si la condition de la spécialité était déjà remplie au cours des années 1960, voire au début des années 1970 (ATF 121 II 350 consid. 6b). La question traitée dans cette décision était celle de la «prise de possession anticipée», par l'Etat de Genève, des droits de propriétaires voisins de se défendre contre les immissions excessives, car de cela dépendait la fixation du "dies aestimandi" pour l'indemnité d'expropriation ainsi que du jour dès lequel cette indemnité portait intérêt (ATF 121 II 350 consid. 5e et 6).
En principe, les mêmes critères s'appliquent à la détermination du jour de la "prise de possession anticipée", indépendante en l'occurrence d'une décision de l'expropriant, d'une part, et à celle de la date de la naissance des prétentions à indemnité, point de départ du délai de prescription, d'autre part. Dans les deux cas, il s'agit du moment à partir duquel la condition de la spécialité est remplie. En l'état, le Tribunal fédéral ne dispose pas d'éléments concrets nouveaux qui lui permettraient de fixer cette date de façon plus précise.
bb) Dans la décision précitée du 10 octobre 1995, le Tribunal fédéral a tenu compte, pour fixer le "dies aestimandi", des particularités des procédures ouvertes en vue de l'indemnisation éventuelle des voisins de l'Aéroport international de Genève: il a retenu une date - ou une période - unique pour toutes les causes dont il avait alors à connaître, et il a choisi l'automne 1985 (ATF 121 II 350 consid. 6d). Il n'aurait en effet pas été concevable de retenir une date antérieure à celle de l'arrêt du Tribunal fédéral du 3 octobre 1984 (premier arrêt Jeanneret, ATF 110 Ib 368) obligeant le canton de Genève à demander l'ouverture de procédures d'expropriation permettant aux propriétaires touchés de faire valoir leurs prétentions, quand bien même la condition de la spécialité était déjà manifestement remplie auparavant.
Si l'on avait à déterminer le "dies aestimandi" dans la présente affaire (au cas où une indemnité d'expropriation serait due, ce qui n'a pas à être décidé dans le présent jugement partiel), les mêmes règles pourraient s'appliquer: la parcelle des intimés se situe à proximité directe d'un des biens-fonds au sujet desquels le Tribunal fédéral s'est prononcé en 1995 (parcelle de l'hoirie H., cf. ATF 121 II 317 p. 323) et elle est exposée à des immissions de bruit semblables (à propos de l'intensité de ces immissions, cf. ATF 121 II 317 consid. 8c/cc). En automne 1985, ces immissions étaient donc déjà suffisamment intenses, au regard de la condition de la spécialité.
c) aa) Pour des raisons pratiques ou d'opportunité - notamment pour tenir compte de la difficulté à déterminer le moment à partir duquel les immissions de bruit de l'aéroport sont devenues excessives -, on pourrait aussi choisir la fin de l'automne 1985 comme point de départ du délai de prescription dans le cas particulier. Sur cette base, on pourrait donc considérer comme prescrites les prétentions annoncées à l'autorité fédérale ou cantonale à partir du 1er janvier 1991. Il n'y a cependant pas lieu d'examiner plus avant la question de la détermination du point de départ du délai de prescription selon les règles posées dans l'arrêt Brandenberger (fin 1985 ou auparavant), car d'autres éléments objectifs, liés aux particularités de la procédure par laquelle les propriétaires voisins de l'Aéroport de Genève ont été admis à faire valoir leurs droits, doivent aussi être pris en considération. Dans sa décision du 10 octobre 1995, le Tribunal fédéral s'était du reste également fondé sur de tels éléments pour déterminer le "dies aestimandi" et le point de départ des intérêts (cf. ATF 121 II 350 consid. 6d).
Cela étant, l'enjeu, pour les expropriés, de la détermination du "dies aestimandi", ainsi que celle du moment à partir duquel les intérêts sont dus, n'est pas le même que celui lié au choix du point de départ du délai de prescription. La solution élaborée par le Tribunal fédéral dans sa décision du 10 octobre 1995 permettait, dans une certaine mesure, de compenser par le versement d'intérêts la perte résultant du choix d'un "dies aestimandi" relativement ancien et en tout cas antérieur à la date à laquelle les propriétaires concernés avaient été invités à présenter leurs prétentions au juge de l'expropriation (ATF 121 II 350 consid. 6d). En revanche, la conséquence d'une inobservation du délai de prescription est rigoureuse, puisqu'elle entraîne en principe le rejet pur et simple des prétentions des expropriés.
bb) Au moment où les immissions de bruit sont devenues excessives, on ne pouvait attendre des propriétaires voisins de l'Aéroport international de Genève qu'ils connussent, même en faisant preuve de la diligence nécessaire, la procédure suivant laquelle ils devaient faire valoir leurs prétentions. Il était clair que la juridiction civile n'était pas compétente et qu'il convenait d'agir devant une juridiction administrative, cantonale ou fédérale. Une procédure selon la loi fédérale sur l'expropriation pouvait entrer en considération, mais les intéressés pouvaient alors escompter un avis de la collectivité publique, la procédure d'estimation n'étant en principe ouverte qu'à la requête de l'expropriant (cf. ATF 119 Ib 334 consid. 2a; ATF 116 Ib 249 consid. 1a). En réalité, aucune procédure d'expropriation formelle n'a été ouverte d'office et il a fallu attendre plusieurs années, depuis la mise en service des avions les plus bruyants et le développement sensible du trafic aérien, pour que la situation juridique devienne plus claire.
L'arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 3 octobre 1984 dans la cause Jeanneret (ATF 110 Ib 368, premier arrêt Jeanneret) constitue un premier élément déterminant dans le sens d'une clarification de la situation. Auparavant, les prises de position des autorités cantonales et de l'administration fédérale sur des demandes d'indemnité de certains propriétaires avaient pu créer une certaine confusion, en l'absence aussi de jurisprudence fédérale (cf. notamment, à propos des refus de différentes autorités d'ouvrir une procédure permettant une indemnisation de propriétaires voisins de l'aéroport, ATF 110 Ib 368 p. 369/370). Par ce premier arrêt Jeanneret, le Tribunal fédéral a énoncé de façon non équivoque le principe selon lequel la possibilité de faire ouvrir une procédure en expropriation matérielle pour les restrictions à la propriété découlant du plan des zones de sécurité ou du plan des zones de bruit d'un aéroport, voie prévue depuis 1974 dans la loi fédérale sur la navigation aérienne (art. 44 LA), ne supprimait pas la possibilité pour les propriétaires de demander, le cas échéant, l'ouverture d'une procédure en expropriation formelle afin d'obtenir le versement d'une indemnité selon les règles rappelées au consid. 3 ci-dessus (ATF 110 Ib 368 consid. 2d-e). Or, avant cet arrêt, l'Etat de Genève soutenait que cette dernière voie n'était pas ouverte (cf. ATF 110 Ib 368 consid. 2 p. 372).
cc) L'injonction donnée ainsi par le Tribunal fédéral aux autorités cantonales d'ouvrir le cas échéant des procédures d'expropriation formelle n'est toutefois pas le seul élément déterminant, car la dualité des voies disponibles pour demander une indemnité - expropriation formelle et expropriation matérielle - ne permettait pas aux propriétaires concernés de choisir d'emblée la procédure adéquate. A cela s'ajoute que le délai imparti aux propriétaires pour faire valoir leurs prétentions en expropriation matérielle a commencé à courir, dans le cas de l'Aéroport international de Genève, peu après que le premier arrêt Jeanneret a été publié (cet arrêt, notifié aux parties en février 1985, a été publié dans un fascicule du recueil officiel paru au début de l'année 1986).
En effet, l'art. 44 LA, qui règle la procédure concernant l'expropriation matérielle liée à l'adoption des plans des zones de bruit ou de sécurité des aéroports, dispose que l'intéressé doit faire valoir ses prétentions dans les cinq années qui suivent la publication du plan (al. 3). La publication, au sens de cette disposition, n'est pas celle du projet de plan (projet "déposé publiquement" dans les communes - art. 43 al. 1 LA), mais celle du plan approuvé, qui lui confère force obligatoire conformément à l'art. 43 al. 4 LA. Dans le domaine de l'expropriation matérielle, la naissance des prétentions du propriétaire correspond en principe à l'entrée en vigueur du plan; l'art. 44 al. 2 LA exprime du reste cette règle en relation avec les zones de bruit ou de sécurité (cf. ATF 121 II 317 consid. 12c/bb p. 347; ATF 112 Ib 496 consid. 3e et les arrêts cités). Le plan des zones de bruit de l'Aéroport international de Genève, mis à l'enquête publique en tant que projet en 1979, a été approuvé par le Conseil fédéral le 8 avril 1987. Cette décision a été publiée dans la feuille officielle cantonale le 2 septembre 1987, ce qui a provoqué l'entrée en vigueur du plan. L'avis officiel indiquait au reste, en se référant à l'art. 44 LA, que "la restriction à la propriété foncière par le plan des zones de bruit donn[ait] droit à une indemnité si elle équiv[alait] à une expropriation" et que "les intéressés dispos[aient] d'un délai de 5 ans à compter de la présente publication pour faire valoir leurs prétentions"; ce délai parvenait ainsi à échéance le 2 septembre 1992.
Quand bien même le premier arrêt Jeanneret donnait des indications sur les objets respectifs de l'expropriation formelle et de l'expropriation matérielle, le Tribunal fédéral y relevait également que ces deux "restrictions de propriété" pouvaient avoir une origine commune, frapper les mêmes fonds et se superposer en partie (ATF 110 Ib 368 consid. 2e). En outre, la Commission fédérale d'estimation est compétente dans les deux cas pour statuer sur les prétentions des propriétaires touchés (cf. art. 44 al. 4 LA). A ce stade du développement de la jurisprudence, la portée véritable de l'art. 44 LA était encore difficile à cerner, spécialement dans le cas de biens-fonds déjà bâtis - d'autant plus que les immissions de bruit de l'aéroport auraient pu également justifier, éventuellement, une révision des plans d'affectation cantonaux (cf. par exemple à ce propos ATF 123 II 481 consid. 5-6) voire des mesures fondées directement sur la loi fédérale sur la protection de l'environnement, entrée en vigueur le 1er janvier 1985 (LPE; RS 814.01). Dans ces conditions, jusqu'à l'échéance du délai de cinq ans courant dès la publication de l'approbation du plan des zones de bruit - soit trois ans environ avant le second arrêt Jeanneret du 12 juillet 1995, où la question de l'expropriation matérielle a été traitée de façon plus approfondie (ATF 121 II 317 consid. 11-13; cf. également ATF 122 II 17 consid. 7b) -, les propriétaires intéressés pouvaient légitimement avoir des hésitations sur la voie à suivre pour soumettre leurs prétentions à la Commission fédérale d'estimation. La situation juridique étant encore spécialement complexe à cette époque, ils pouvaient penser que la procédure prévue à l'art. 44 LA leur était également ouverte en tant qu'ils demandaient, en sus ou indépendamment d'une indemnité pour expropriation matérielle, une indemnité pour expropriation formelle.
On ne saurait dès lors opposer la prescription à ceux des propriétaires voisins de l'aéroport qui ont annoncé leurs prétentions, quel que soit le fondement de celles-ci (expropriation matérielle ou expropriation formelle), dans les cinq ans dès le 2 septembre 1987, ce délai étant du reste le seul qui ait fait l'objet d'une publication officielle par l'Etat de Genève, à défaut d'ouverture d'une procédure d'expropriation ordinaire, avec avis publics selon l'art. 30 LEx après le premier arrêt Jeanneret (cf. ATF 121 II 350 consid. 6b). C'est pourquoi, nonobstant les incertitudes quant au point de départ du délai quinquennal depuis la naissance des prétentions (fin 1985 ou auparavant - cf. supra, consid. 5c/aa), il faut considérer que la prescription n'était pas acquise avant le 2 septembre 1992.
d) La même solution pourrait s'appliquer à la prescription des prétentions à indemnité en raison du survol de la parcelle. A tout le moins, il faut considérer que la prescription n'était pas non plus acquise avant le 2 septembre 1992 car, jusqu'à ce que la jurisprudence fédérale traite de cet aspect particulier - la première fois dans l'arrêt Tranchet et consorts du 24 juin 1996 (ATF 122 II 349) - les propriétaires intéressés pouvaient partir du principe que l'indemnisation pour le survol était étroitement liée à celle due en raison des immissions de bruit, nonobstant l'inapplicabilité des trois conditions de l'imprévisibilité, de la spécialité et de la gravité (ATF 122 II 349 consid. 4 p. 352 et 4b p. 356). Les intimés ont d'ailleurs, au début de la présente procédure, annoncé leurs prétentions de manière globale, sans en distinguer les différents fondements (comme l'avaient du reste fait les expropriés dans la cause Tranchet et consorts - cf. ATF 122 II 349 consid. 4 p. 352).
Dans ces conditions, il ne se justifie pas d'examiner plus avant les particularités de l'indemnité d'expropriation allouée en relation avec le survol d'une parcelle - pour, en quelque sorte, la constitution d'une servitude de passage au bénéfice de l'exploitant de l'aéroport (ATF 122 II 349 consid. 4b p. 356) -, et leurs conséquences éventuelles sur la prescription.
e) L'exécuteur testamentaire, au nom des propriétaires intimés, a précisément agi avant le 2 septembre 1992. La prescription n'était donc pas acquise lorsque l'ouverture de la procédure d'expropriation formelle a été demandée.
6. Il n'existe pas, en l'état, de plan d'assainissement de l'Aéroport international de Genève, au sens des art. 16 ss LPE et 13 ss de l'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41). Les valeurs limites d'exposition au bruit des aéroports nationaux, sur la base desquelles on détermine les seuils et les objectifs d'une procédure d'assainissement, n'ont du reste pas encore été fixées (cf. art. 40 al. 1 OPB). Le délai d'assainissement, en principe de quinze ans dès l'entrée en vigueur de l'ordonnance sur la protection contre le bruit (art. 17 al. 3 OPB), n'a donc pas encore commencé à courir, en vertu de la règle spéciale de l'art. 48 let. a OPB (cf. ATF 124 II 293 consid. 21a p. 338). Dans ces conditions, le paiement d'une indemnité pour expropriation de droits de voisinage peut ici entrer en considération, la situation n'étant pas comparable à celle d'une route nationale pour laquelle une procédure d'assainissement a été engagée (cf. ATF 123 II 560 consid. 4). Le problème des immissions de bruit d'un aérodrome existant doit également être distingué de celui des nuisances provoquées par de nouvelles installations aéroportuaires réalisées dans le cadre d'un agrandissement; en pareil cas, il peut être prématuré, pour un propriétaire foncier voisin, d'annoncer ses prétentions à indemnité pour expropriation formelle avant que le projet d'agrandissement, accompagné d'un éventuel assainissement, ne soit définitivement adopté (ATF 124 II 293 consid. 21a p. 337). Dans le cas particulier, les normes du droit fédéral sur l'environnement en matière d'assainissement n'excluent pas, en l'état, une décision du juge de l'expropriation sur les prétentions des intimés.
7. Dans la décision attaquée, la Commission fédérale d'estimation a considéré que l'Etat de Genève avait soulevé l'exception de prescription de façon manifestement tardive, compte tenu de son attitude tout au long de la procédure. Il n'y a pas lieu de se prononcer sur cette argumentation dans la présente cause. Il suffit de noter qu'en principe, il n'est pas nécessaire que la prescription soit invoquée d'emblée (cf. par exemple, en procédure civile, ATF 123 III 213 consid. 4-5; ATF 119 III 108), mais que des circonstances spéciales justifient parfois la réplique (ou contre-exception) de l'abus de droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC (cf. ATF 113 II 264 consid. 2e; ATF 112 II 231 consid. 3e; ATF 108 II 278 consid. 5b; ATF 76 II 113 consid. 5; cf. KARL SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I Berne 1975, p. 213 ss; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd. Berne 1997, p. 802/803; GADOLA, op.cit., p. 55/56).
Si les intimés étaient intervenus auprès des autorités après le 2 septembre 1992, c'est notamment sous cet angle qu'il aurait fallu examiner la façon dont l'Etat de Genève a réagi à leurs prétentions, en proposant d'emblée une suspension de la procédure avec une remarque sur la prescription (il est écrit, dans la lettre du 11 décembre 1992 adressée aux intimés par le Président du département cantonal, que "cette suspension n'entraînera pas la prescription de [leur] demande"), puis en se déterminant sur le fondement d'une éventuelle indemnité, et enfin en soulevant l'exception de prescription après l'échéance du dernier délai qui lui avait été fixé par la Commission fédérale pour présenter ses observations, plusieurs années après l'ouverture de la procédure. Ces questions n'ont pas à être traitées en l'espèce. | fr | Espropriazione formale dei diritti dei proprietari vicini a un aeroporto d'essere protetti dalle immissioni di rumore e dal sorvolo dei loro fondi; prescrizione delle pretese di indennità. Decisione parziale sulla questione della prescrizione (consid. 1).
Fondamento, in una procedura di espropriazione formale, delle pretese dei proprietari vicini a un aeroporto relative alle immissioni di rumore e al sorvolo; riepilogo della giurisprudenza (consid. 3).
In caso di espropriazione formale dei diritti dei proprietari vicini a un'opera pubblica d'essere protetti dalle immissioni di rumore e dal sorvolo, si applica, di regola, un termine di prescrizione di cinque anni dalla nascita della pretesa di indennità (consid. 4).
Determinazione del momento in cui il termine comincia a decorrere, per quanto attiene alle immissioni di rumore, in funzione della realizzazione del requisito della specialità (consid. 5a). Scelta di una soluzione particolare per determinare la scadenza del termine di prescrizione, a causa delle differenti procedure - espropriazione formale, espropriazione materiale a seguito del piano delle zone di rumore - avviate per l'esercizio dell'aeroporto internazionale di Ginevra (consid. 5b-c); applicazione di questa soluzione al sorvolo (consid. 5d). Censura di prescrizione sollevata in modo abusivo (consid. 7)? In concreto, l'applicazione delle norme federali sulla protezione dell'ambiente non esclude di principio un indennizzo dei vicini secondo la legge federale sull'espropriazione (consid. 6). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-543%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,557 | 124 II 559 | 124 II 559
Sachverhalt ab Seite 560
Am 27. April 1997 wurde A. bei einer Personenkontrolle von der Stadtpolizei Zürich in seinem Wagen mit 8,7 g Haschisch und 0,8 g Kokain angetroffen. Er gab bei der polizeilichen Befragung an, seit zehn Jahren Haschisch zu konsumieren, und zwar ein- bis zweimal wöchentlich eine Menge von 0,3 g zu Fr. 3.--. Ausserdem konsumiere er einmal jährlich Kokain. In der Audienz vom 21. Mai 1997 bestätigte er den Haschischkonsum. Dagegen bestritt er, harte Drogen, namentlich Kokain, zu konsumieren: Er habe das Abhörungsprotokoll unterschrieben, ohne es genau durchgelesen zu haben.
Daraufhin musste sich A. einer amtsärztlichen Untersuchung bei der verkehrsmedizinischen Abteilung des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich (im Folgenden: Institut für Rechtsmedizin) unterziehen, um seine gesundheitliche Eignung als Motorfahrzeugführer zu überprüfen. Bei der Begutachtung gab A. an, er habe als 20-jähriger drei- oder viermal Kokain konsumiert; aktuell gebe es nur den einmaligen polizeilich rapportierten Konsumversuch im April 1997. Ausserdem rauche er 20 Zigaretten am Tag und trinke zwei Flaschen Bier pro Woche. Die körperliche Untersuchung ergab keine Anzeichen für einen chronischen oder aktuellen Drogenkonsum. Dagegen wurde in den Urinproben vom 4. September und vom 3. Oktober 1997 Tetrahydrocannabinol (THC, der Hauptwirkstoff von Cannabis) nachgewiesen; die Urinprobe vom 3. Oktober 1997 fiel auch hinsichtlich Amphetaminen positiv aus. Daraufhin wurde ein neuerlicher Termin zur Abgabe von Urin in der Woche vom 3.- 7. November 1997 angekündigt mit dem Hinweis, dass ein nochmaliger THC-positiver Urintest den Entzug des Führerausweises nach sich ziehen werde. Am 23. Oktober 1997 gab A. telefonisch einen Ferienaufenthalt bekannt und teilte mit, er werde in diesen Ferien Haschisch rauchen, weshalb er um einen späteren Termin für die Abgabe seiner Urinprobe bitte. Der begutachtende Arzt zog daraus die Schlussfolgerung, dass A. seinen Haschischkonsum nicht beenden könne, weshalb der Verdacht eines vorliegenden süchtigen Konsums von Haschisch nicht ausgeräumt werden könne. Die amphetamin-positive Urinprobe vom 3. Oktober 1997 ergebe zusammen mit dem Kokainkonsum vom April 1997 das Bild eines zusätzlich zum Haschischkonsum getätigten, unkontrollierten Konsums von anderen Drogen.
Mit Verfügung vom 5. Dezember 1997 entzog die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug A. den Führerausweis auf unbestimmte Zeit. Die Wiederaushändigung des Ausweises und die Aufhebung des Fahrverbots wurden vom Nachweis einer mindestens einjährigen, strikt ärztlich oder fürsorgerisch kontrollierten Drogenabstinenz, dem Einreichen eines entsprechenden Zeugnisses und des Ergebnisses der Aktenbegutachtung durch die verkehrsmedizinische Abteilung des Instituts für Rechtsmedizin abhängig gemacht. Die hiergegen erhobene Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug blieb erfolglos.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 16. April 1998 erhob A. Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben; eventualiter sei die Angelegenheit zu neuer Beurteilung an die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01) darf der Führerausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber dem Trunke oder anderen die Fahrfähigkeit herabsetzenden Süchten ergeben ist. Wird nachträglich festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen, ist der Führerausweis nach Art. 16 Abs. 1 SVG zu entziehen. Ein solcher Sicherungsentzug dient gemäss Art. 30 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) der Sicherung des Verkehrs vor Führern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht oder anderen Süchten oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen von Motorfahrzeugen nicht geeignet sind. In solchen Fällen wird der Führerausweis gemäss Art. 17 Abs. 1bis SVG auf unbestimmte Zeit entzogen und der Entzug mit einer Probezeit von mindestens einem Jahr verbunden.
b) Voraussetzung für einen Sicherungsentzug gemäss Art. 16 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG ist das Vorliegen einer Sucht. Für die Trunksucht hat das Bundesgericht in BGE 104 Ib 46 E. 3a S. 48 ausgeführt, diese sei gegeben, wenn der Betreffende regelmässig so viel Alkohol konsumiere, dass seine Fahrfähigkeit vermindert werde und er diese Neigung zum übermässigen Alkoholkonsum durch den eigenen Willen nicht zu überwinden vermag. Vergleichbares gilt auch für die Drogensucht: Die Abhängigkeit von der Droge muss derart sein, dass der Betroffene mehr als jede andere Person der Gefahr ausgesetzt ist, sich ans Steuer eines Fahrzeugs in einem - dauernden oder zeitweiligen - Zustand zu setzen, der das sichere Führen nicht mehr gewährleistet (BGE 105 Ib 385 E. 1b S. 387; BGE 120 Ib 305 E. 3c S. 308). Der Sicherungsentzug setzt den Nachweis einer derartigen Abhängigkeit voraus; der Verdacht einer Drogensucht rechtfertigt lediglich die vorsorgliche Aberkennung des Führerausweises während der Dauer der Abklärungen (Art. 35 Abs. 3 VZV; vgl. BGE 120 Ib 305 E. 5a S. 311).
3. a) Ob im konkreten Fall eine derartige Abhängigkeit besteht, ist eine Tatfrage (BGE 120 Ib 305 E. 4a S. 308). Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht angenommen, der Beschwerdeführer sei drogenabhängig. An diese Sachverhaltsfeststellung einer richterlichen Behörde ist das Bundesgericht gemäss Art. 105 Abs. 2 OG gebunden, soweit der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde.
b) Der Beschwerdeführer rügt, weder im angefochtenen Entscheid noch in dem ihm zu Grunde liegenden Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin sei der Nachweis einer Drogenabhängigkeit erbracht worden. Die Schlussfolgerung des Gutachtens ist zugegebenermassen mehrdeutig: Einerseits geht der begutachtende Arzt davon aus, der Beschwerdeführer könne seinen Haschischkonsum nicht beenden, was für das Vorliegen einer Sucht spricht, andererseits kommt er zum Ergebnis, der Verdacht eines vorliegenden süchtigen Konsums von Haschisch habe nicht ausgeräumt werden können.
c) Diese Formulierung spiegelt die mit der Feststellung einer Drogensucht generell verbundene Unsicherheit wieder: Solange keine manifesten Folgeschäden vorliegen, ist es sehr schwierig, aus einer ein- oder sogar mehrmaligen Untersuchung des Betroffenen zuverlässige Schlüsse zu ziehen (vgl. RUDOLF HAURI-BIONDA, Drogen/Medikamente: Anlass und Möglichkeiten der Fahreignungsuntersuchung aus medizinischer Sicht, AJP 1994, S. 463). Den Angaben des Betroffenen, der um den Erhalt seines Führerausweises bangt, kann nicht ohne weiteres Glauben geschenkt werden.
aa) Besondere Schwierigkeiten ergeben sich bei der Feststellung einer Abhängigkeit von Cannabis. Grundsätzlich gibt es bei Cannabis keine physische Abhängigkeit; der regelmässige Konsum kann allerdings zu einer gewissen psychischen Abhängigkeit führen (SEPHAN HARBORT, Rauschmitteleinnahme und Fahrsicherheit, Indikatoren - Analysen - Massnahmen, Stuttgart (u.a.) 1996, S. 106 Rz. 221; HANS HARALD KÖRNER, Betäubungsmittelgesetz, Arzneimittelgesetz, Kommentar, 4. Auflage, München 1994, Anh. CI, Rz. 237; THOMAS GESCHWINDE, Rauschdrogen, Marktformen und Wirkungsweisen, 3. Auflage, Berlin/Heidelberg/New York 1996 S. 51 Rz. 202 ff).
Die für eine Cannabis-Abhängigkeit typischen Symptome (Teilnahmslosigkeit, Problemverdrängung, allgemeiner Aktivitätsverlust; sog. "amotivationales Syndrom") können jedoch auch auf andere Ursachen zurückzuführen sein (GESCHWINDE, a.a.O., S. 53 Rz. 207 f.). Zwar kann es bei einem länger andauernden Konsum von Haschisch zu einer chronischen Schädigung der Atemwege, Beeinträchtigungen der Lungenfunktion, Herz-Kreislauf-Störungen und Leberschädigungen kommen (KÖRNER, a.a.O., Rz. 237; GESCHWINDE, a.a.O., S. 56 Rz. 277); derartige Schäden sind jedoch ebenfalls nicht cannabis-spezifisch und können z.B. auch die Folge eines übermässigen Tabakkonsums sein. Der Nachweis von THC (bzw. seiner Metaboliten) im Urin ist noch lange nach dem Konsum möglich (PETER X. ITEN, Fahren unter Drogen- oder Medikamenteneinfluss, Forensische Interpretation und Begutachtung, Zürich 1994, S. 110 f.: fünf bis 30 Tage nach dem letzten Konsum), und lässt für sich allein keinen Rückschluss auf Zeitpunkt, Häufigkeit und Dosis des Haschischkonsums zu (THOMAS SIGRIST, Drogenschnelltests im Strassenverkehr, Kriminalistik 1996, S. 676). So wertete das Bundesgericht im unveröffentlichten Entscheid i.S. L. vom 31. Januar 1996 (E. 2c) den Umstand, dass alle Urinuntersuchungen des Betroffenen THC-positiv ausfielen, zwar als Indiz dafür, dass der Beschwerdeführer auf den Drogenkonsum aus eigener Willenskraft nicht verzichten könne; mangels zusätzlicher, für eine Drogenabhängigkeit sprechender Indizien könne jedoch das Vorliegen einer Sucht nicht schlüssig beurteilt werden.
bb) Ähnlich liegen die Umstände im vorliegenden Fall. Zwar ist die Tatsache, dass der Beschwerdeführer seinen Haschischkonsum auch während der laufenden ärztlichen Untersuchung nicht eingestellt hat, trotz des Risikos, seinen Führerausweis und damit auch die in Aussicht gestellte Arbeitsstelle zu verlieren, ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer Abhängigkeit. Diese Erklärung ist aber nicht zwingend: Denkbar ist auch, dass der Beschwerdeführer die Möglichkeit eines Führerausweisentzugs nicht ernst genug nahm oder die Nachweisdauer von THC im Urin unterschätzte und seinen Haschischkonsum deshalb erst kurz vor den angesetzten Terminen unterbrach.
d) Angesichts der Schwierigkeiten, eine Drogenabhängigkeit mit der gebotenen Sicherheit nachzuweisen, stellt sich die Frage, ob im Interesse der Verkehrssicherheit nicht der regelmässige Konsum von Drogen der Drogenabhängigkeit gleichzustellen ist, sofern dieser seiner Häufigkeit und Menge nach geeignet ist, die Fahreignung zu beeinträchtigen (in diesem Sinne bereits BGE 115 Ib 328 E. 1 S. 331; so auch Anhang III Ziff. 15 der Direktive 91/439/EWG vom 29. Juli 1991, wonach der Führerausweis nicht erteilt bzw. nicht erneuert werden darf, wenn der Bewerber oder Fahrzeugführer von psychotropen Stoffen abhängig ist oder, auch ohne abhängig zu sein, von solchen regelmässig übermässig Gebrauch macht; vgl. auch HAURI-BIONDA, a.a.O., S. 460; HARBORT, a.a.O., S. 240 Rz. 579). Auch in diesem Fall erscheint der Betroffene mehr als jede andere Person der Gefahr ausgesetzt, sich ans Steuer eines Fahrzeugs in einem - dauernden oder zeitweiligen - Zustand zu setzen, der das sichere Fahren nicht mehr gewährleistet. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer selbst eingeräumt, dass er seit zehn Jahren regelmässig - ein- bis zweimal in der Woche - Haschisch konsumiert. Die Urinproben und sein Verhalten während der Untersuchung verdeutlichen, dass er dieses Konsumverhalten auch in der Zukunft fortsetzen will, auch wenn möglicherweise keine Abhängigkeit von Cannabis besteht.
4. Voraussetzung für einen Sicherungsentzug ist aber jedenfalls, dass der regelmässige Drogenkonsum die Fahreignung beeinträchtigt, d.h. der Betroffene mehr als jede andere Person der Gefahr ausgesetzt ist, sich ans Steuer eines Fahrzeugs in einem - dauernden oder zeitweiligen - Zustand zu setzen, der das sichere Führen nicht mehr gewährleistet.
a) Zahlreiche Studien im In- und Ausland haben nachgewiesen, dass die Einnahme von Cannabis zu Beeinträchtigungen im Bereich der Wahrnehmung und der Psychomotorik, der kognitiven und affektiven Funktionen führt, welche die Fahrsicherheit aufheben können (vgl. ANDREA FRIEDRICH KOCH/PETER X. ITEN: Die Verminderung der Fahrfähigkeit durch Drogen oder Medikamente, Zürich 1994, S. 67; ITEN, a.a.O., S. 100; PETER SCHMIDT/NICOLE SCHEER/GÜNTER BERGHAUS, Cannabiskonsum und Fahrtüchtigkeit, Kriminalistik 1995, 243 ff.; IRMGARD MEININGER, Zur Fahruntüchtigkeit nach vorausgegangenem Cannabiskonsum, in: FS Hannskarl Salger, Köln/Berlin/Bonn/München 1995, S. 544 ff., insbes. 552; WERNER KANNHEISER/HERMANN MAUKISCH, Die verkehrsbezogene Gefährlichkeit von Cannabis und Konsequenzen für die Fahreignungsdiagnostik, in: Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht [NZV] 1995, S. 419 ff.; HARBORT, a.a.O., S. 108 f. Rz. 231 ff.; LOTHAR HANS SCHREIBER, Cannabisforschung - Der aktuelle Stand der Dinge, in: Kriminalistik 1995, S. 805 f.). Dies kann beispielsweise zu einer Beeinträchtigung der dynamischen Sehschärfe (d.h. dem Erkennen sich bewegender Objekte) führen, zu einer Verlängerung der Reaktionszeit, zur Veränderung der Koordinationsfähigkeit oder zur fehlenden Genauigkeit von automatisierten Bewegungsabläufen. Als typische Fahrfehler gelten Schwierigkeiten beim Spurhalten, Abkommen von der Fahrbahn, falsches Einschätzen von Überholvorgängen, Verwechslung der inneren und äusseren Strassenbegrenzung, Zunahme der Kollisionshäufigkeit und überhöhte Geschwindigkeit (HARBORT, a.a.O., S. 109 Rz. 235).
b) Allerdings ist die Wirkung von Cannabis sehr unterschiedlich, wobei nicht nur Quantität und Qualität des Stoffs eine Rolle spielen, sondern auch die körperliche und seelische Verfassung des Konsumenten, seine Rauschmittelerfahrenheit, sein Alter und seine Umgebung (HARBORT, a.a.O., S. 106 Rz. 220; GESCHWINDE, a.a.O., S. 35 f. Rz. 123 ff.; KÖRNER, a.a.O., Anh. CI Rz. 235). Es kann daher nicht ohne weiteres von der konsumierten Menge bzw. der THC-Konzentration im Blut auf fehlende Fahrfähigkeit geschlossen werden; Gefahrengrenzwerte, wie sie für die alkoholbedingte Fahrunfähigkeit existieren, fehlen für Cannabis wie für Drogen und Medikamente im Allgemeinen (FRANZ RIKLIN, Fahren unter Drogeneinfluss, strafrechtliche, verwaltungsrechtliche und strafprozessuale Aspekte, Strassenverkehrsrechtstagung Freiburg 1998, S. 10; ITEN, a.a.O., S. 20 f.). Immerhin sind verkehrsrelevante Ausfallerscheinungen zumindest bei hohen Cannabisdosierungen mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten (vgl. MEININGER, a.a.O., S. 553; HARBORT, a.a.O., S. 109 Rz. 236); Gleiches gilt beim kombinierten Konsum von Alkohol und Cannabis infolge einer gegenseitigen Potenzierung beider Stoffe (GESCHWINDE, a.a.O., S. 29 Rz. 101; HARBORT, a.a.O., S. 109 Rz. 237; ITEN, a.a.O., S. 102; MEININGER, a.a.O., S. 552).
c) Zu signifikanten Leistungsverschlechterungen kommt es vor allem im akuten Rausch, d.h. in den ersten Stunden nach dem Haschischkonsum (SCHMIDT/SCHEER/BERGHAUS, a.a.O., S. 245 f.). Zur maximalen Zeitdauer der Fahruntüchtigkeit gehen die Meinungen auseinander (vgl. SCHMIDT/ SCHEER/BERGHAUS, a.a.O., S. 243 ff.: höchstens drei Stunden nach Einnahme; KANNHEISER/MAUKISCH, a.a.O., S. 423: bis zu sieben Stunden; HARBORT, a.a.O., S. 109 Rz. 236: mindestens sechs und höchstens 24 Stunden). Das Bundesamt für Strassen geht in seiner Vernehmlassung davon aus, dass der Cannabiskonsum die Fahrfähigkeit während insgesamt rund acht Stunden beeinträchtigen kann. Nicht abschliessend geklärt ist, inwieweit es beim Cannabiskonsum zu sogenannten «flash-backs» oder «Echorausch»-Effekten kommen kann, d.h. zu Episoden eines fiktiven Rauschzustands nach drogenfreien Intervallen ohne erneute Drogenzufuhr (Übersicht bei HARBORT, a.a.O., S. 243 ff. Rz. 589 ff. und KANNHEISER/MAUKISCH, a.a.O., S. 422 f.; vgl. auch Beschluss des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 24. Juni 1993, E. I3b/cc, NZV 1993, 413 ff., 415 = BVerfGE 89, 69 ff., insbes. S. 88 f.). Derartige Effekte scheinen zumindest beim reinen Cannabiskonsum selten zu sein (vgl. GESCHWINDE, a.a.O., S. 39 Rz. 136; KÖRNER, a.a.O., Rz. 242), d.h. sie sind eher bei Polytoxikomanie, insbesondere beim kombinierten Konsum von Cannabis und anderen Halluzinogenen zu erwarten (KANNHEISER/MAUKISCH, a.a.O., S. 423, HARBORT, a.a.O., S. 244 Rz. 591).
d) Im vorliegenden Fall haben die Urinproben den vom Beschwerdeführer nie bestrittenen regelmässigen Konsum von Haschisch bestätigt. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass seine Angaben zu Dauer (seit zehn Jahren) und Häufigkeit (ein- bis zweimal wöchentlich) falsch sind. Als Dosis gab der Beschwerdeführer bei der polizeilichen Einvernahme 0,3 g Haschisch an, d.h. eine äussert geringe Menge. Auch wenn diese Angabe nicht zutreffen sollte, liegen jedenfalls keine Anhaltspunkte für einen massiven Cannabiskonsum vor. Vielmehr ist - nach dem jetzigen Erkenntnisstand - von einem zwar regelmässigen, aber kontrollierten und mässigen Haschischkonsum auszugehen. Zwar liegen gewisse Indizien für die zusätzliche Einnahme anderer Drogen vor (Kokainfund im April 1997; einmalige amphetamin-positive Urinprobe). Nähere Feststellungen hierzu fehlen jedoch, insbesondere ergab die Untersuchung keine Anzeichen für den chronischen oder aktuellen Konsum weiterer Drogen. Im Folgenden sind daher nur die Auswirkungen des erwiesenen regelmässigen Haschischkonsums auf die Fahreignung zu prüfen.
e) Sollten die Angaben des Beschwerdeführers über die eingenommene Menge zutreffen, erscheint es bereits fraglich, ob überhaupt ein Einfluss des Cannabiskonsums auf die Fahrfähigkeit anzunehmen ist (vgl. SCHMIDT/SCHEER/BERGHAUS, a.a.O., S. 244), zumal keine Anhaltspunkte für einen gleichzeitigen Konsum von Alkohol bestehen. Aber selbst bei der Einnahme grösserer Cannabismengen, welche geeignet sind, die Fahrfähigkeit zu beeinträchtigen, kann nicht ohne weiteres auf eine fehlende Fahreignung geschlossen werden. Dies hängt vielmehr davon ab, ob der Beschwerdeführer in der Lage ist, Haschischkonsum und Strassenverkehr ausreichend zu trennen, oder ob die naheliegende Gefahr besteht, dass er im akuten Rauschzustand am motorisierten Strassenverkehr teilnimmt (so auch das deutsche Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 23. August 1996, NZV 1996, 467, sowie Verwaltungsgerichtshof Mannheim, Beschluss vom 30. August 1993, NZV 1994, 47). Hierfür sind u.a. seine Konsumgewohnheiten (Ort und Zeit des Haschischkonsums; kombinierte Einnahme weiterer Drogen) und seine Persönlichkeit von Bedeutung: Erkennt der Beschwerdeführer die Gefährlichkeit von Cannabis für den Strassenverkehr und kann ihm zugetraut werden, nach dem Haschischkonsum auf das Autofahren zu verzichten? Es ist einzuräumen, dass derartige Feststellungen und Prognosen schwierig sind. Andererseits aber ist der Sicherungsentzug ein schwerwiegender Eingriff in den Persönlichkeitsbereich des Betroffenen, der umfassende Abklärungen voraussetzt (BGE 120 Ib 305 E. 4b S. 309; BGE 104 Ib 46 E. 3a S. 48).
f) Bisher ist der Beschwerdeführer nie mit Drogen im Strassenverkehr auffällig geworden. Allerdings ist sein Leumund im Strassenverkehr insgesamt schlecht: Als Jugendlichem wurde ihm der Mofa-Führerausweis mehrfach entzogen. 1982 erfolgte der Entzug des Lernfahrausweises; 1984 kam es zu einem Warnungsentzug des Führerausweises für Personenwagen. 1985 entzog ihm die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug den Führerausweis wegen wiederholter Verkehrsregelverletzungen auf unbestimmte Zeit. Nach positivem Ausgang einer verkehrspsychologischen Eignungsuntersuchung wurde ihm der Führerausweis 1987 wieder ausgehändigt.
Vier Jahre später erfolgte ein erneuter zweimonatiger Warnungsentzug des Führerausweises, diesmal wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (1,16-1,61%o). Dieser Vorfall lässt vermuten, dass der Beschwerdeführer - zumindest damals - mehr Alkohol konsumierte, als er bei seiner Begutachtung angegeben hat. Allerdings liegt der Vorfall sieben Jahre zurück; seither sind keine weiteren Vorkommnisse im Strassenverkehr bekannt. Es gibt auch keine Hinweise dafür, dass die Verkehrsregelverletzungen, die 1985 zum Sicherungsentzug führten (Missachtung eines Rotlichts; Nichtgewähren des Vortrittsrechts gegenüber Schulkindern, die auf einem Fussgängerstreifen die Fahrbahn überqueren wollten), unter Drogeneinfluss begangen wurden. Auch bei der Personenkontrolle im April 1997, bei welcher der Beschwerdeführer in seinem Fahrzeug angetroffen wurde, fanden sich keine Anzeichen für einen aktuellen Konsum von Haschisch.
g) Unter diesen Umständen kann nicht ohne weiteres vom Haschischkonsum des Beschwerdeführers auf die fehlende Fahreignung geschlossen werden. Nach dem Gesagten lassen die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts keine abschliessende Beurteilung der Fahreignung des Beschwerdeführers zu. Sie erweisen sich damit als unvollständig.
5. a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zu weiteren Abklärungen und erneutem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Dieses wird ergänzende Abklärungen vornehmen (bzw. anordnen) müssen, insbesondere hinsichtlich der Persönlichkeit des Beschwerdeführers, seiner Vorgeschichte (früherer Alkohol- bzw. Drogenmissbrauch? Straffälligkeit im Zusammenhang mit Betäubungsmitteln?) und seinem bisherigen Verhalten im Strassenverkehr (insbesondere zu einem möglichen Zusammenhang der SVG-Vorfälle mit Drogenkonsum). Weiter wird es (soweit möglich) Feststellungen treffen müssen zu Menge, Häufigkeit und Umständen des Cannabiskonsums des Beschwerdeführers sowie zur Frage, ob dieser neben Cannabis regelmässig weitere Drogen und/oder Alkohol konsumiert. Hierzu ist der Beschwerdeführer - vom Gericht selbst und/oder von einem Experten - zu befragen. Daneben können weitere medizinische Untersuchungen angeordnet werden. Dabei muss dem Beschwerdeführer von vornherein klar gemacht werden, dass es nicht genügt, den Cannabiskonsum erst kurz vor dem Untersuchungstermin abzusetzen (ansonsten die Urinproben wiederum positiv ausfallen würden), sondern negative Testergebnisse nur bei völliger Abstinenz möglich sind. Der vollständige Verzicht auf Cannabis während der Untersuchungsperiode kann dem Beschwerdeführer umso eher zugemutet werden, als es sich um eine gesetzlich verbotene Droge handelt und kein anderes Mittel ersichtlich ist, um den bestehenden Verdacht einer Drogensucht zu entkräften. Verweigert der Beschwerdeführer seine Mitwirkung bei derartigen Untersuchungsmassnahmen, können daraus negative Schlüsse auf seine Fahreignung gezogen werden.
b) Durch die Rückweisung ans Verwaltungsgericht wird das Verfahren in das Stadium zurückversetzt, in welchem es sich vor Erlass des angefochtenen Urteils befand. Da der Beschwerde an das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung entzogen worden war, bleiben die vom Justiz- und Polizeidepartement angeordneten Massnahmen (Führerausweisentzug und Fahrverbot) somit bis zur allfälligen Anordnung anderer Massnahmen durch die Vorinstanz aufrecht. Dies wird zur Klarstellung im Urteilsdispositiv festgehalten. | de | Entzug des Führerausweises wegen Drogensucht (Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG, Art. 16 Abs. 1 SVG, Art. 17 Abs. 1bis SVG). Schwierigkeiten der Feststellung einer Abhängigkeit von Cannabis (E. 3c).
Der Drogenabhängigkeit gleichzustellen ist der regelmässige Konsum von Drogen, der seiner Häufigkeit und Menge nach geeignet ist, die Fahreignung zu beeinträchtigen (E. 3d).
Zur Beeinträchtigung der Fahrsicherheit durch die Einnahme von Cannabis (E. 4a-c).
Im vorliegenden Fall fehlen Feststellungen zu den Konsumgewohnheiten des Beschwerdeführers und zu seiner Persönlichkeit, ohne welche seine Fahreignung nicht beurteilt werden kann (E. 4d-g; E. 5a). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-559%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,558 | 124 II 559 | 124 II 559
Sachverhalt ab Seite 560
Am 27. April 1997 wurde A. bei einer Personenkontrolle von der Stadtpolizei Zürich in seinem Wagen mit 8,7 g Haschisch und 0,8 g Kokain angetroffen. Er gab bei der polizeilichen Befragung an, seit zehn Jahren Haschisch zu konsumieren, und zwar ein- bis zweimal wöchentlich eine Menge von 0,3 g zu Fr. 3.--. Ausserdem konsumiere er einmal jährlich Kokain. In der Audienz vom 21. Mai 1997 bestätigte er den Haschischkonsum. Dagegen bestritt er, harte Drogen, namentlich Kokain, zu konsumieren: Er habe das Abhörungsprotokoll unterschrieben, ohne es genau durchgelesen zu haben.
Daraufhin musste sich A. einer amtsärztlichen Untersuchung bei der verkehrsmedizinischen Abteilung des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich (im Folgenden: Institut für Rechtsmedizin) unterziehen, um seine gesundheitliche Eignung als Motorfahrzeugführer zu überprüfen. Bei der Begutachtung gab A. an, er habe als 20-jähriger drei- oder viermal Kokain konsumiert; aktuell gebe es nur den einmaligen polizeilich rapportierten Konsumversuch im April 1997. Ausserdem rauche er 20 Zigaretten am Tag und trinke zwei Flaschen Bier pro Woche. Die körperliche Untersuchung ergab keine Anzeichen für einen chronischen oder aktuellen Drogenkonsum. Dagegen wurde in den Urinproben vom 4. September und vom 3. Oktober 1997 Tetrahydrocannabinol (THC, der Hauptwirkstoff von Cannabis) nachgewiesen; die Urinprobe vom 3. Oktober 1997 fiel auch hinsichtlich Amphetaminen positiv aus. Daraufhin wurde ein neuerlicher Termin zur Abgabe von Urin in der Woche vom 3.- 7. November 1997 angekündigt mit dem Hinweis, dass ein nochmaliger THC-positiver Urintest den Entzug des Führerausweises nach sich ziehen werde. Am 23. Oktober 1997 gab A. telefonisch einen Ferienaufenthalt bekannt und teilte mit, er werde in diesen Ferien Haschisch rauchen, weshalb er um einen späteren Termin für die Abgabe seiner Urinprobe bitte. Der begutachtende Arzt zog daraus die Schlussfolgerung, dass A. seinen Haschischkonsum nicht beenden könne, weshalb der Verdacht eines vorliegenden süchtigen Konsums von Haschisch nicht ausgeräumt werden könne. Die amphetamin-positive Urinprobe vom 3. Oktober 1997 ergebe zusammen mit dem Kokainkonsum vom April 1997 das Bild eines zusätzlich zum Haschischkonsum getätigten, unkontrollierten Konsums von anderen Drogen.
Mit Verfügung vom 5. Dezember 1997 entzog die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug A. den Führerausweis auf unbestimmte Zeit. Die Wiederaushändigung des Ausweises und die Aufhebung des Fahrverbots wurden vom Nachweis einer mindestens einjährigen, strikt ärztlich oder fürsorgerisch kontrollierten Drogenabstinenz, dem Einreichen eines entsprechenden Zeugnisses und des Ergebnisses der Aktenbegutachtung durch die verkehrsmedizinische Abteilung des Instituts für Rechtsmedizin abhängig gemacht. Die hiergegen erhobene Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug blieb erfolglos.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 16. April 1998 erhob A. Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben; eventualiter sei die Angelegenheit zu neuer Beurteilung an die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01) darf der Führerausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber dem Trunke oder anderen die Fahrfähigkeit herabsetzenden Süchten ergeben ist. Wird nachträglich festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen, ist der Führerausweis nach Art. 16 Abs. 1 SVG zu entziehen. Ein solcher Sicherungsentzug dient gemäss Art. 30 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) der Sicherung des Verkehrs vor Führern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht oder anderen Süchten oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen von Motorfahrzeugen nicht geeignet sind. In solchen Fällen wird der Führerausweis gemäss Art. 17 Abs. 1bis SVG auf unbestimmte Zeit entzogen und der Entzug mit einer Probezeit von mindestens einem Jahr verbunden.
b) Voraussetzung für einen Sicherungsentzug gemäss Art. 16 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG ist das Vorliegen einer Sucht. Für die Trunksucht hat das Bundesgericht in BGE 104 Ib 46 E. 3a S. 48 ausgeführt, diese sei gegeben, wenn der Betreffende regelmässig so viel Alkohol konsumiere, dass seine Fahrfähigkeit vermindert werde und er diese Neigung zum übermässigen Alkoholkonsum durch den eigenen Willen nicht zu überwinden vermag. Vergleichbares gilt auch für die Drogensucht: Die Abhängigkeit von der Droge muss derart sein, dass der Betroffene mehr als jede andere Person der Gefahr ausgesetzt ist, sich ans Steuer eines Fahrzeugs in einem - dauernden oder zeitweiligen - Zustand zu setzen, der das sichere Führen nicht mehr gewährleistet (BGE 105 Ib 385 E. 1b S. 387; BGE 120 Ib 305 E. 3c S. 308). Der Sicherungsentzug setzt den Nachweis einer derartigen Abhängigkeit voraus; der Verdacht einer Drogensucht rechtfertigt lediglich die vorsorgliche Aberkennung des Führerausweises während der Dauer der Abklärungen (Art. 35 Abs. 3 VZV; vgl. BGE 120 Ib 305 E. 5a S. 311).
3. a) Ob im konkreten Fall eine derartige Abhängigkeit besteht, ist eine Tatfrage (BGE 120 Ib 305 E. 4a S. 308). Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht angenommen, der Beschwerdeführer sei drogenabhängig. An diese Sachverhaltsfeststellung einer richterlichen Behörde ist das Bundesgericht gemäss Art. 105 Abs. 2 OG gebunden, soweit der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde.
b) Der Beschwerdeführer rügt, weder im angefochtenen Entscheid noch in dem ihm zu Grunde liegenden Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin sei der Nachweis einer Drogenabhängigkeit erbracht worden. Die Schlussfolgerung des Gutachtens ist zugegebenermassen mehrdeutig: Einerseits geht der begutachtende Arzt davon aus, der Beschwerdeführer könne seinen Haschischkonsum nicht beenden, was für das Vorliegen einer Sucht spricht, andererseits kommt er zum Ergebnis, der Verdacht eines vorliegenden süchtigen Konsums von Haschisch habe nicht ausgeräumt werden können.
c) Diese Formulierung spiegelt die mit der Feststellung einer Drogensucht generell verbundene Unsicherheit wieder: Solange keine manifesten Folgeschäden vorliegen, ist es sehr schwierig, aus einer ein- oder sogar mehrmaligen Untersuchung des Betroffenen zuverlässige Schlüsse zu ziehen (vgl. RUDOLF HAURI-BIONDA, Drogen/Medikamente: Anlass und Möglichkeiten der Fahreignungsuntersuchung aus medizinischer Sicht, AJP 1994, S. 463). Den Angaben des Betroffenen, der um den Erhalt seines Führerausweises bangt, kann nicht ohne weiteres Glauben geschenkt werden.
aa) Besondere Schwierigkeiten ergeben sich bei der Feststellung einer Abhängigkeit von Cannabis. Grundsätzlich gibt es bei Cannabis keine physische Abhängigkeit; der regelmässige Konsum kann allerdings zu einer gewissen psychischen Abhängigkeit führen (SEPHAN HARBORT, Rauschmitteleinnahme und Fahrsicherheit, Indikatoren - Analysen - Massnahmen, Stuttgart (u.a.) 1996, S. 106 Rz. 221; HANS HARALD KÖRNER, Betäubungsmittelgesetz, Arzneimittelgesetz, Kommentar, 4. Auflage, München 1994, Anh. CI, Rz. 237; THOMAS GESCHWINDE, Rauschdrogen, Marktformen und Wirkungsweisen, 3. Auflage, Berlin/Heidelberg/New York 1996 S. 51 Rz. 202 ff).
Die für eine Cannabis-Abhängigkeit typischen Symptome (Teilnahmslosigkeit, Problemverdrängung, allgemeiner Aktivitätsverlust; sog. "amotivationales Syndrom") können jedoch auch auf andere Ursachen zurückzuführen sein (GESCHWINDE, a.a.O., S. 53 Rz. 207 f.). Zwar kann es bei einem länger andauernden Konsum von Haschisch zu einer chronischen Schädigung der Atemwege, Beeinträchtigungen der Lungenfunktion, Herz-Kreislauf-Störungen und Leberschädigungen kommen (KÖRNER, a.a.O., Rz. 237; GESCHWINDE, a.a.O., S. 56 Rz. 277); derartige Schäden sind jedoch ebenfalls nicht cannabis-spezifisch und können z.B. auch die Folge eines übermässigen Tabakkonsums sein. Der Nachweis von THC (bzw. seiner Metaboliten) im Urin ist noch lange nach dem Konsum möglich (PETER X. ITEN, Fahren unter Drogen- oder Medikamenteneinfluss, Forensische Interpretation und Begutachtung, Zürich 1994, S. 110 f.: fünf bis 30 Tage nach dem letzten Konsum), und lässt für sich allein keinen Rückschluss auf Zeitpunkt, Häufigkeit und Dosis des Haschischkonsums zu (THOMAS SIGRIST, Drogenschnelltests im Strassenverkehr, Kriminalistik 1996, S. 676). So wertete das Bundesgericht im unveröffentlichten Entscheid i.S. L. vom 31. Januar 1996 (E. 2c) den Umstand, dass alle Urinuntersuchungen des Betroffenen THC-positiv ausfielen, zwar als Indiz dafür, dass der Beschwerdeführer auf den Drogenkonsum aus eigener Willenskraft nicht verzichten könne; mangels zusätzlicher, für eine Drogenabhängigkeit sprechender Indizien könne jedoch das Vorliegen einer Sucht nicht schlüssig beurteilt werden.
bb) Ähnlich liegen die Umstände im vorliegenden Fall. Zwar ist die Tatsache, dass der Beschwerdeführer seinen Haschischkonsum auch während der laufenden ärztlichen Untersuchung nicht eingestellt hat, trotz des Risikos, seinen Führerausweis und damit auch die in Aussicht gestellte Arbeitsstelle zu verlieren, ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer Abhängigkeit. Diese Erklärung ist aber nicht zwingend: Denkbar ist auch, dass der Beschwerdeführer die Möglichkeit eines Führerausweisentzugs nicht ernst genug nahm oder die Nachweisdauer von THC im Urin unterschätzte und seinen Haschischkonsum deshalb erst kurz vor den angesetzten Terminen unterbrach.
d) Angesichts der Schwierigkeiten, eine Drogenabhängigkeit mit der gebotenen Sicherheit nachzuweisen, stellt sich die Frage, ob im Interesse der Verkehrssicherheit nicht der regelmässige Konsum von Drogen der Drogenabhängigkeit gleichzustellen ist, sofern dieser seiner Häufigkeit und Menge nach geeignet ist, die Fahreignung zu beeinträchtigen (in diesem Sinne bereits BGE 115 Ib 328 E. 1 S. 331; so auch Anhang III Ziff. 15 der Direktive 91/439/EWG vom 29. Juli 1991, wonach der Führerausweis nicht erteilt bzw. nicht erneuert werden darf, wenn der Bewerber oder Fahrzeugführer von psychotropen Stoffen abhängig ist oder, auch ohne abhängig zu sein, von solchen regelmässig übermässig Gebrauch macht; vgl. auch HAURI-BIONDA, a.a.O., S. 460; HARBORT, a.a.O., S. 240 Rz. 579). Auch in diesem Fall erscheint der Betroffene mehr als jede andere Person der Gefahr ausgesetzt, sich ans Steuer eines Fahrzeugs in einem - dauernden oder zeitweiligen - Zustand zu setzen, der das sichere Fahren nicht mehr gewährleistet. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer selbst eingeräumt, dass er seit zehn Jahren regelmässig - ein- bis zweimal in der Woche - Haschisch konsumiert. Die Urinproben und sein Verhalten während der Untersuchung verdeutlichen, dass er dieses Konsumverhalten auch in der Zukunft fortsetzen will, auch wenn möglicherweise keine Abhängigkeit von Cannabis besteht.
4. Voraussetzung für einen Sicherungsentzug ist aber jedenfalls, dass der regelmässige Drogenkonsum die Fahreignung beeinträchtigt, d.h. der Betroffene mehr als jede andere Person der Gefahr ausgesetzt ist, sich ans Steuer eines Fahrzeugs in einem - dauernden oder zeitweiligen - Zustand zu setzen, der das sichere Führen nicht mehr gewährleistet.
a) Zahlreiche Studien im In- und Ausland haben nachgewiesen, dass die Einnahme von Cannabis zu Beeinträchtigungen im Bereich der Wahrnehmung und der Psychomotorik, der kognitiven und affektiven Funktionen führt, welche die Fahrsicherheit aufheben können (vgl. ANDREA FRIEDRICH KOCH/PETER X. ITEN: Die Verminderung der Fahrfähigkeit durch Drogen oder Medikamente, Zürich 1994, S. 67; ITEN, a.a.O., S. 100; PETER SCHMIDT/NICOLE SCHEER/GÜNTER BERGHAUS, Cannabiskonsum und Fahrtüchtigkeit, Kriminalistik 1995, 243 ff.; IRMGARD MEININGER, Zur Fahruntüchtigkeit nach vorausgegangenem Cannabiskonsum, in: FS Hannskarl Salger, Köln/Berlin/Bonn/München 1995, S. 544 ff., insbes. 552; WERNER KANNHEISER/HERMANN MAUKISCH, Die verkehrsbezogene Gefährlichkeit von Cannabis und Konsequenzen für die Fahreignungsdiagnostik, in: Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht [NZV] 1995, S. 419 ff.; HARBORT, a.a.O., S. 108 f. Rz. 231 ff.; LOTHAR HANS SCHREIBER, Cannabisforschung - Der aktuelle Stand der Dinge, in: Kriminalistik 1995, S. 805 f.). Dies kann beispielsweise zu einer Beeinträchtigung der dynamischen Sehschärfe (d.h. dem Erkennen sich bewegender Objekte) führen, zu einer Verlängerung der Reaktionszeit, zur Veränderung der Koordinationsfähigkeit oder zur fehlenden Genauigkeit von automatisierten Bewegungsabläufen. Als typische Fahrfehler gelten Schwierigkeiten beim Spurhalten, Abkommen von der Fahrbahn, falsches Einschätzen von Überholvorgängen, Verwechslung der inneren und äusseren Strassenbegrenzung, Zunahme der Kollisionshäufigkeit und überhöhte Geschwindigkeit (HARBORT, a.a.O., S. 109 Rz. 235).
b) Allerdings ist die Wirkung von Cannabis sehr unterschiedlich, wobei nicht nur Quantität und Qualität des Stoffs eine Rolle spielen, sondern auch die körperliche und seelische Verfassung des Konsumenten, seine Rauschmittelerfahrenheit, sein Alter und seine Umgebung (HARBORT, a.a.O., S. 106 Rz. 220; GESCHWINDE, a.a.O., S. 35 f. Rz. 123 ff.; KÖRNER, a.a.O., Anh. CI Rz. 235). Es kann daher nicht ohne weiteres von der konsumierten Menge bzw. der THC-Konzentration im Blut auf fehlende Fahrfähigkeit geschlossen werden; Gefahrengrenzwerte, wie sie für die alkoholbedingte Fahrunfähigkeit existieren, fehlen für Cannabis wie für Drogen und Medikamente im Allgemeinen (FRANZ RIKLIN, Fahren unter Drogeneinfluss, strafrechtliche, verwaltungsrechtliche und strafprozessuale Aspekte, Strassenverkehrsrechtstagung Freiburg 1998, S. 10; ITEN, a.a.O., S. 20 f.). Immerhin sind verkehrsrelevante Ausfallerscheinungen zumindest bei hohen Cannabisdosierungen mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten (vgl. MEININGER, a.a.O., S. 553; HARBORT, a.a.O., S. 109 Rz. 236); Gleiches gilt beim kombinierten Konsum von Alkohol und Cannabis infolge einer gegenseitigen Potenzierung beider Stoffe (GESCHWINDE, a.a.O., S. 29 Rz. 101; HARBORT, a.a.O., S. 109 Rz. 237; ITEN, a.a.O., S. 102; MEININGER, a.a.O., S. 552).
c) Zu signifikanten Leistungsverschlechterungen kommt es vor allem im akuten Rausch, d.h. in den ersten Stunden nach dem Haschischkonsum (SCHMIDT/SCHEER/BERGHAUS, a.a.O., S. 245 f.). Zur maximalen Zeitdauer der Fahruntüchtigkeit gehen die Meinungen auseinander (vgl. SCHMIDT/ SCHEER/BERGHAUS, a.a.O., S. 243 ff.: höchstens drei Stunden nach Einnahme; KANNHEISER/MAUKISCH, a.a.O., S. 423: bis zu sieben Stunden; HARBORT, a.a.O., S. 109 Rz. 236: mindestens sechs und höchstens 24 Stunden). Das Bundesamt für Strassen geht in seiner Vernehmlassung davon aus, dass der Cannabiskonsum die Fahrfähigkeit während insgesamt rund acht Stunden beeinträchtigen kann. Nicht abschliessend geklärt ist, inwieweit es beim Cannabiskonsum zu sogenannten «flash-backs» oder «Echorausch»-Effekten kommen kann, d.h. zu Episoden eines fiktiven Rauschzustands nach drogenfreien Intervallen ohne erneute Drogenzufuhr (Übersicht bei HARBORT, a.a.O., S. 243 ff. Rz. 589 ff. und KANNHEISER/MAUKISCH, a.a.O., S. 422 f.; vgl. auch Beschluss des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 24. Juni 1993, E. I3b/cc, NZV 1993, 413 ff., 415 = BVerfGE 89, 69 ff., insbes. S. 88 f.). Derartige Effekte scheinen zumindest beim reinen Cannabiskonsum selten zu sein (vgl. GESCHWINDE, a.a.O., S. 39 Rz. 136; KÖRNER, a.a.O., Rz. 242), d.h. sie sind eher bei Polytoxikomanie, insbesondere beim kombinierten Konsum von Cannabis und anderen Halluzinogenen zu erwarten (KANNHEISER/MAUKISCH, a.a.O., S. 423, HARBORT, a.a.O., S. 244 Rz. 591).
d) Im vorliegenden Fall haben die Urinproben den vom Beschwerdeführer nie bestrittenen regelmässigen Konsum von Haschisch bestätigt. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass seine Angaben zu Dauer (seit zehn Jahren) und Häufigkeit (ein- bis zweimal wöchentlich) falsch sind. Als Dosis gab der Beschwerdeführer bei der polizeilichen Einvernahme 0,3 g Haschisch an, d.h. eine äussert geringe Menge. Auch wenn diese Angabe nicht zutreffen sollte, liegen jedenfalls keine Anhaltspunkte für einen massiven Cannabiskonsum vor. Vielmehr ist - nach dem jetzigen Erkenntnisstand - von einem zwar regelmässigen, aber kontrollierten und mässigen Haschischkonsum auszugehen. Zwar liegen gewisse Indizien für die zusätzliche Einnahme anderer Drogen vor (Kokainfund im April 1997; einmalige amphetamin-positive Urinprobe). Nähere Feststellungen hierzu fehlen jedoch, insbesondere ergab die Untersuchung keine Anzeichen für den chronischen oder aktuellen Konsum weiterer Drogen. Im Folgenden sind daher nur die Auswirkungen des erwiesenen regelmässigen Haschischkonsums auf die Fahreignung zu prüfen.
e) Sollten die Angaben des Beschwerdeführers über die eingenommene Menge zutreffen, erscheint es bereits fraglich, ob überhaupt ein Einfluss des Cannabiskonsums auf die Fahrfähigkeit anzunehmen ist (vgl. SCHMIDT/SCHEER/BERGHAUS, a.a.O., S. 244), zumal keine Anhaltspunkte für einen gleichzeitigen Konsum von Alkohol bestehen. Aber selbst bei der Einnahme grösserer Cannabismengen, welche geeignet sind, die Fahrfähigkeit zu beeinträchtigen, kann nicht ohne weiteres auf eine fehlende Fahreignung geschlossen werden. Dies hängt vielmehr davon ab, ob der Beschwerdeführer in der Lage ist, Haschischkonsum und Strassenverkehr ausreichend zu trennen, oder ob die naheliegende Gefahr besteht, dass er im akuten Rauschzustand am motorisierten Strassenverkehr teilnimmt (so auch das deutsche Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 23. August 1996, NZV 1996, 467, sowie Verwaltungsgerichtshof Mannheim, Beschluss vom 30. August 1993, NZV 1994, 47). Hierfür sind u.a. seine Konsumgewohnheiten (Ort und Zeit des Haschischkonsums; kombinierte Einnahme weiterer Drogen) und seine Persönlichkeit von Bedeutung: Erkennt der Beschwerdeführer die Gefährlichkeit von Cannabis für den Strassenverkehr und kann ihm zugetraut werden, nach dem Haschischkonsum auf das Autofahren zu verzichten? Es ist einzuräumen, dass derartige Feststellungen und Prognosen schwierig sind. Andererseits aber ist der Sicherungsentzug ein schwerwiegender Eingriff in den Persönlichkeitsbereich des Betroffenen, der umfassende Abklärungen voraussetzt (BGE 120 Ib 305 E. 4b S. 309; BGE 104 Ib 46 E. 3a S. 48).
f) Bisher ist der Beschwerdeführer nie mit Drogen im Strassenverkehr auffällig geworden. Allerdings ist sein Leumund im Strassenverkehr insgesamt schlecht: Als Jugendlichem wurde ihm der Mofa-Führerausweis mehrfach entzogen. 1982 erfolgte der Entzug des Lernfahrausweises; 1984 kam es zu einem Warnungsentzug des Führerausweises für Personenwagen. 1985 entzog ihm die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug den Führerausweis wegen wiederholter Verkehrsregelverletzungen auf unbestimmte Zeit. Nach positivem Ausgang einer verkehrspsychologischen Eignungsuntersuchung wurde ihm der Führerausweis 1987 wieder ausgehändigt.
Vier Jahre später erfolgte ein erneuter zweimonatiger Warnungsentzug des Führerausweises, diesmal wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (1,16-1,61%o). Dieser Vorfall lässt vermuten, dass der Beschwerdeführer - zumindest damals - mehr Alkohol konsumierte, als er bei seiner Begutachtung angegeben hat. Allerdings liegt der Vorfall sieben Jahre zurück; seither sind keine weiteren Vorkommnisse im Strassenverkehr bekannt. Es gibt auch keine Hinweise dafür, dass die Verkehrsregelverletzungen, die 1985 zum Sicherungsentzug führten (Missachtung eines Rotlichts; Nichtgewähren des Vortrittsrechts gegenüber Schulkindern, die auf einem Fussgängerstreifen die Fahrbahn überqueren wollten), unter Drogeneinfluss begangen wurden. Auch bei der Personenkontrolle im April 1997, bei welcher der Beschwerdeführer in seinem Fahrzeug angetroffen wurde, fanden sich keine Anzeichen für einen aktuellen Konsum von Haschisch.
g) Unter diesen Umständen kann nicht ohne weiteres vom Haschischkonsum des Beschwerdeführers auf die fehlende Fahreignung geschlossen werden. Nach dem Gesagten lassen die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts keine abschliessende Beurteilung der Fahreignung des Beschwerdeführers zu. Sie erweisen sich damit als unvollständig.
5. a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zu weiteren Abklärungen und erneutem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Dieses wird ergänzende Abklärungen vornehmen (bzw. anordnen) müssen, insbesondere hinsichtlich der Persönlichkeit des Beschwerdeführers, seiner Vorgeschichte (früherer Alkohol- bzw. Drogenmissbrauch? Straffälligkeit im Zusammenhang mit Betäubungsmitteln?) und seinem bisherigen Verhalten im Strassenverkehr (insbesondere zu einem möglichen Zusammenhang der SVG-Vorfälle mit Drogenkonsum). Weiter wird es (soweit möglich) Feststellungen treffen müssen zu Menge, Häufigkeit und Umständen des Cannabiskonsums des Beschwerdeführers sowie zur Frage, ob dieser neben Cannabis regelmässig weitere Drogen und/oder Alkohol konsumiert. Hierzu ist der Beschwerdeführer - vom Gericht selbst und/oder von einem Experten - zu befragen. Daneben können weitere medizinische Untersuchungen angeordnet werden. Dabei muss dem Beschwerdeführer von vornherein klar gemacht werden, dass es nicht genügt, den Cannabiskonsum erst kurz vor dem Untersuchungstermin abzusetzen (ansonsten die Urinproben wiederum positiv ausfallen würden), sondern negative Testergebnisse nur bei völliger Abstinenz möglich sind. Der vollständige Verzicht auf Cannabis während der Untersuchungsperiode kann dem Beschwerdeführer umso eher zugemutet werden, als es sich um eine gesetzlich verbotene Droge handelt und kein anderes Mittel ersichtlich ist, um den bestehenden Verdacht einer Drogensucht zu entkräften. Verweigert der Beschwerdeführer seine Mitwirkung bei derartigen Untersuchungsmassnahmen, können daraus negative Schlüsse auf seine Fahreignung gezogen werden.
b) Durch die Rückweisung ans Verwaltungsgericht wird das Verfahren in das Stadium zurückversetzt, in welchem es sich vor Erlass des angefochtenen Urteils befand. Da der Beschwerde an das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung entzogen worden war, bleiben die vom Justiz- und Polizeidepartement angeordneten Massnahmen (Führerausweisentzug und Fahrverbot) somit bis zur allfälligen Anordnung anderer Massnahmen durch die Vorinstanz aufrecht. Dies wird zur Klarstellung im Urteilsdispositiv festgehalten. | de | Retrait du permis de conduire pour cause de toxicomanie (art. 14 al. 2 let. c LCR, art. 16 al. 1 LCR, 17 al. 1bis LCR). Difficultés à constater une dépendance au cannabis (consid. 3c).
La consommation régulière de drogues à une fréquence et une quantité propres à diminuer l'aptitude à conduire doit être assimilée à la dépendance aux drogues (consid. 3d).
Diminution de la sûreté de conduite causée par l'absorption de cannabis (consid. 4a-c).
En l'espèce, il manque des éléments de fait relatifs aux habitudes de consommation ainsi qu'à la personnalité du recourant, sans lesquels l'aptitude à conduire ne peut être appréciée (consid. 4d-g; consid. 5a). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-559%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,559 | 124 II 559 | 124 II 559
Sachverhalt ab Seite 560
Am 27. April 1997 wurde A. bei einer Personenkontrolle von der Stadtpolizei Zürich in seinem Wagen mit 8,7 g Haschisch und 0,8 g Kokain angetroffen. Er gab bei der polizeilichen Befragung an, seit zehn Jahren Haschisch zu konsumieren, und zwar ein- bis zweimal wöchentlich eine Menge von 0,3 g zu Fr. 3.--. Ausserdem konsumiere er einmal jährlich Kokain. In der Audienz vom 21. Mai 1997 bestätigte er den Haschischkonsum. Dagegen bestritt er, harte Drogen, namentlich Kokain, zu konsumieren: Er habe das Abhörungsprotokoll unterschrieben, ohne es genau durchgelesen zu haben.
Daraufhin musste sich A. einer amtsärztlichen Untersuchung bei der verkehrsmedizinischen Abteilung des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich (im Folgenden: Institut für Rechtsmedizin) unterziehen, um seine gesundheitliche Eignung als Motorfahrzeugführer zu überprüfen. Bei der Begutachtung gab A. an, er habe als 20-jähriger drei- oder viermal Kokain konsumiert; aktuell gebe es nur den einmaligen polizeilich rapportierten Konsumversuch im April 1997. Ausserdem rauche er 20 Zigaretten am Tag und trinke zwei Flaschen Bier pro Woche. Die körperliche Untersuchung ergab keine Anzeichen für einen chronischen oder aktuellen Drogenkonsum. Dagegen wurde in den Urinproben vom 4. September und vom 3. Oktober 1997 Tetrahydrocannabinol (THC, der Hauptwirkstoff von Cannabis) nachgewiesen; die Urinprobe vom 3. Oktober 1997 fiel auch hinsichtlich Amphetaminen positiv aus. Daraufhin wurde ein neuerlicher Termin zur Abgabe von Urin in der Woche vom 3.- 7. November 1997 angekündigt mit dem Hinweis, dass ein nochmaliger THC-positiver Urintest den Entzug des Führerausweises nach sich ziehen werde. Am 23. Oktober 1997 gab A. telefonisch einen Ferienaufenthalt bekannt und teilte mit, er werde in diesen Ferien Haschisch rauchen, weshalb er um einen späteren Termin für die Abgabe seiner Urinprobe bitte. Der begutachtende Arzt zog daraus die Schlussfolgerung, dass A. seinen Haschischkonsum nicht beenden könne, weshalb der Verdacht eines vorliegenden süchtigen Konsums von Haschisch nicht ausgeräumt werden könne. Die amphetamin-positive Urinprobe vom 3. Oktober 1997 ergebe zusammen mit dem Kokainkonsum vom April 1997 das Bild eines zusätzlich zum Haschischkonsum getätigten, unkontrollierten Konsums von anderen Drogen.
Mit Verfügung vom 5. Dezember 1997 entzog die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug A. den Führerausweis auf unbestimmte Zeit. Die Wiederaushändigung des Ausweises und die Aufhebung des Fahrverbots wurden vom Nachweis einer mindestens einjährigen, strikt ärztlich oder fürsorgerisch kontrollierten Drogenabstinenz, dem Einreichen eines entsprechenden Zeugnisses und des Ergebnisses der Aktenbegutachtung durch die verkehrsmedizinische Abteilung des Instituts für Rechtsmedizin abhängig gemacht. Die hiergegen erhobene Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug blieb erfolglos.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 16. April 1998 erhob A. Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben; eventualiter sei die Angelegenheit zu neuer Beurteilung an die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01) darf der Führerausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber dem Trunke oder anderen die Fahrfähigkeit herabsetzenden Süchten ergeben ist. Wird nachträglich festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen, ist der Führerausweis nach Art. 16 Abs. 1 SVG zu entziehen. Ein solcher Sicherungsentzug dient gemäss Art. 30 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) der Sicherung des Verkehrs vor Führern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht oder anderen Süchten oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen von Motorfahrzeugen nicht geeignet sind. In solchen Fällen wird der Führerausweis gemäss Art. 17 Abs. 1bis SVG auf unbestimmte Zeit entzogen und der Entzug mit einer Probezeit von mindestens einem Jahr verbunden.
b) Voraussetzung für einen Sicherungsentzug gemäss Art. 16 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG ist das Vorliegen einer Sucht. Für die Trunksucht hat das Bundesgericht in BGE 104 Ib 46 E. 3a S. 48 ausgeführt, diese sei gegeben, wenn der Betreffende regelmässig so viel Alkohol konsumiere, dass seine Fahrfähigkeit vermindert werde und er diese Neigung zum übermässigen Alkoholkonsum durch den eigenen Willen nicht zu überwinden vermag. Vergleichbares gilt auch für die Drogensucht: Die Abhängigkeit von der Droge muss derart sein, dass der Betroffene mehr als jede andere Person der Gefahr ausgesetzt ist, sich ans Steuer eines Fahrzeugs in einem - dauernden oder zeitweiligen - Zustand zu setzen, der das sichere Führen nicht mehr gewährleistet (BGE 105 Ib 385 E. 1b S. 387; BGE 120 Ib 305 E. 3c S. 308). Der Sicherungsentzug setzt den Nachweis einer derartigen Abhängigkeit voraus; der Verdacht einer Drogensucht rechtfertigt lediglich die vorsorgliche Aberkennung des Führerausweises während der Dauer der Abklärungen (Art. 35 Abs. 3 VZV; vgl. BGE 120 Ib 305 E. 5a S. 311).
3. a) Ob im konkreten Fall eine derartige Abhängigkeit besteht, ist eine Tatfrage (BGE 120 Ib 305 E. 4a S. 308). Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht angenommen, der Beschwerdeführer sei drogenabhängig. An diese Sachverhaltsfeststellung einer richterlichen Behörde ist das Bundesgericht gemäss Art. 105 Abs. 2 OG gebunden, soweit der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde.
b) Der Beschwerdeführer rügt, weder im angefochtenen Entscheid noch in dem ihm zu Grunde liegenden Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin sei der Nachweis einer Drogenabhängigkeit erbracht worden. Die Schlussfolgerung des Gutachtens ist zugegebenermassen mehrdeutig: Einerseits geht der begutachtende Arzt davon aus, der Beschwerdeführer könne seinen Haschischkonsum nicht beenden, was für das Vorliegen einer Sucht spricht, andererseits kommt er zum Ergebnis, der Verdacht eines vorliegenden süchtigen Konsums von Haschisch habe nicht ausgeräumt werden können.
c) Diese Formulierung spiegelt die mit der Feststellung einer Drogensucht generell verbundene Unsicherheit wieder: Solange keine manifesten Folgeschäden vorliegen, ist es sehr schwierig, aus einer ein- oder sogar mehrmaligen Untersuchung des Betroffenen zuverlässige Schlüsse zu ziehen (vgl. RUDOLF HAURI-BIONDA, Drogen/Medikamente: Anlass und Möglichkeiten der Fahreignungsuntersuchung aus medizinischer Sicht, AJP 1994, S. 463). Den Angaben des Betroffenen, der um den Erhalt seines Führerausweises bangt, kann nicht ohne weiteres Glauben geschenkt werden.
aa) Besondere Schwierigkeiten ergeben sich bei der Feststellung einer Abhängigkeit von Cannabis. Grundsätzlich gibt es bei Cannabis keine physische Abhängigkeit; der regelmässige Konsum kann allerdings zu einer gewissen psychischen Abhängigkeit führen (SEPHAN HARBORT, Rauschmitteleinnahme und Fahrsicherheit, Indikatoren - Analysen - Massnahmen, Stuttgart (u.a.) 1996, S. 106 Rz. 221; HANS HARALD KÖRNER, Betäubungsmittelgesetz, Arzneimittelgesetz, Kommentar, 4. Auflage, München 1994, Anh. CI, Rz. 237; THOMAS GESCHWINDE, Rauschdrogen, Marktformen und Wirkungsweisen, 3. Auflage, Berlin/Heidelberg/New York 1996 S. 51 Rz. 202 ff).
Die für eine Cannabis-Abhängigkeit typischen Symptome (Teilnahmslosigkeit, Problemverdrängung, allgemeiner Aktivitätsverlust; sog. "amotivationales Syndrom") können jedoch auch auf andere Ursachen zurückzuführen sein (GESCHWINDE, a.a.O., S. 53 Rz. 207 f.). Zwar kann es bei einem länger andauernden Konsum von Haschisch zu einer chronischen Schädigung der Atemwege, Beeinträchtigungen der Lungenfunktion, Herz-Kreislauf-Störungen und Leberschädigungen kommen (KÖRNER, a.a.O., Rz. 237; GESCHWINDE, a.a.O., S. 56 Rz. 277); derartige Schäden sind jedoch ebenfalls nicht cannabis-spezifisch und können z.B. auch die Folge eines übermässigen Tabakkonsums sein. Der Nachweis von THC (bzw. seiner Metaboliten) im Urin ist noch lange nach dem Konsum möglich (PETER X. ITEN, Fahren unter Drogen- oder Medikamenteneinfluss, Forensische Interpretation und Begutachtung, Zürich 1994, S. 110 f.: fünf bis 30 Tage nach dem letzten Konsum), und lässt für sich allein keinen Rückschluss auf Zeitpunkt, Häufigkeit und Dosis des Haschischkonsums zu (THOMAS SIGRIST, Drogenschnelltests im Strassenverkehr, Kriminalistik 1996, S. 676). So wertete das Bundesgericht im unveröffentlichten Entscheid i.S. L. vom 31. Januar 1996 (E. 2c) den Umstand, dass alle Urinuntersuchungen des Betroffenen THC-positiv ausfielen, zwar als Indiz dafür, dass der Beschwerdeführer auf den Drogenkonsum aus eigener Willenskraft nicht verzichten könne; mangels zusätzlicher, für eine Drogenabhängigkeit sprechender Indizien könne jedoch das Vorliegen einer Sucht nicht schlüssig beurteilt werden.
bb) Ähnlich liegen die Umstände im vorliegenden Fall. Zwar ist die Tatsache, dass der Beschwerdeführer seinen Haschischkonsum auch während der laufenden ärztlichen Untersuchung nicht eingestellt hat, trotz des Risikos, seinen Führerausweis und damit auch die in Aussicht gestellte Arbeitsstelle zu verlieren, ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer Abhängigkeit. Diese Erklärung ist aber nicht zwingend: Denkbar ist auch, dass der Beschwerdeführer die Möglichkeit eines Führerausweisentzugs nicht ernst genug nahm oder die Nachweisdauer von THC im Urin unterschätzte und seinen Haschischkonsum deshalb erst kurz vor den angesetzten Terminen unterbrach.
d) Angesichts der Schwierigkeiten, eine Drogenabhängigkeit mit der gebotenen Sicherheit nachzuweisen, stellt sich die Frage, ob im Interesse der Verkehrssicherheit nicht der regelmässige Konsum von Drogen der Drogenabhängigkeit gleichzustellen ist, sofern dieser seiner Häufigkeit und Menge nach geeignet ist, die Fahreignung zu beeinträchtigen (in diesem Sinne bereits BGE 115 Ib 328 E. 1 S. 331; so auch Anhang III Ziff. 15 der Direktive 91/439/EWG vom 29. Juli 1991, wonach der Führerausweis nicht erteilt bzw. nicht erneuert werden darf, wenn der Bewerber oder Fahrzeugführer von psychotropen Stoffen abhängig ist oder, auch ohne abhängig zu sein, von solchen regelmässig übermässig Gebrauch macht; vgl. auch HAURI-BIONDA, a.a.O., S. 460; HARBORT, a.a.O., S. 240 Rz. 579). Auch in diesem Fall erscheint der Betroffene mehr als jede andere Person der Gefahr ausgesetzt, sich ans Steuer eines Fahrzeugs in einem - dauernden oder zeitweiligen - Zustand zu setzen, der das sichere Fahren nicht mehr gewährleistet. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer selbst eingeräumt, dass er seit zehn Jahren regelmässig - ein- bis zweimal in der Woche - Haschisch konsumiert. Die Urinproben und sein Verhalten während der Untersuchung verdeutlichen, dass er dieses Konsumverhalten auch in der Zukunft fortsetzen will, auch wenn möglicherweise keine Abhängigkeit von Cannabis besteht.
4. Voraussetzung für einen Sicherungsentzug ist aber jedenfalls, dass der regelmässige Drogenkonsum die Fahreignung beeinträchtigt, d.h. der Betroffene mehr als jede andere Person der Gefahr ausgesetzt ist, sich ans Steuer eines Fahrzeugs in einem - dauernden oder zeitweiligen - Zustand zu setzen, der das sichere Führen nicht mehr gewährleistet.
a) Zahlreiche Studien im In- und Ausland haben nachgewiesen, dass die Einnahme von Cannabis zu Beeinträchtigungen im Bereich der Wahrnehmung und der Psychomotorik, der kognitiven und affektiven Funktionen führt, welche die Fahrsicherheit aufheben können (vgl. ANDREA FRIEDRICH KOCH/PETER X. ITEN: Die Verminderung der Fahrfähigkeit durch Drogen oder Medikamente, Zürich 1994, S. 67; ITEN, a.a.O., S. 100; PETER SCHMIDT/NICOLE SCHEER/GÜNTER BERGHAUS, Cannabiskonsum und Fahrtüchtigkeit, Kriminalistik 1995, 243 ff.; IRMGARD MEININGER, Zur Fahruntüchtigkeit nach vorausgegangenem Cannabiskonsum, in: FS Hannskarl Salger, Köln/Berlin/Bonn/München 1995, S. 544 ff., insbes. 552; WERNER KANNHEISER/HERMANN MAUKISCH, Die verkehrsbezogene Gefährlichkeit von Cannabis und Konsequenzen für die Fahreignungsdiagnostik, in: Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht [NZV] 1995, S. 419 ff.; HARBORT, a.a.O., S. 108 f. Rz. 231 ff.; LOTHAR HANS SCHREIBER, Cannabisforschung - Der aktuelle Stand der Dinge, in: Kriminalistik 1995, S. 805 f.). Dies kann beispielsweise zu einer Beeinträchtigung der dynamischen Sehschärfe (d.h. dem Erkennen sich bewegender Objekte) führen, zu einer Verlängerung der Reaktionszeit, zur Veränderung der Koordinationsfähigkeit oder zur fehlenden Genauigkeit von automatisierten Bewegungsabläufen. Als typische Fahrfehler gelten Schwierigkeiten beim Spurhalten, Abkommen von der Fahrbahn, falsches Einschätzen von Überholvorgängen, Verwechslung der inneren und äusseren Strassenbegrenzung, Zunahme der Kollisionshäufigkeit und überhöhte Geschwindigkeit (HARBORT, a.a.O., S. 109 Rz. 235).
b) Allerdings ist die Wirkung von Cannabis sehr unterschiedlich, wobei nicht nur Quantität und Qualität des Stoffs eine Rolle spielen, sondern auch die körperliche und seelische Verfassung des Konsumenten, seine Rauschmittelerfahrenheit, sein Alter und seine Umgebung (HARBORT, a.a.O., S. 106 Rz. 220; GESCHWINDE, a.a.O., S. 35 f. Rz. 123 ff.; KÖRNER, a.a.O., Anh. CI Rz. 235). Es kann daher nicht ohne weiteres von der konsumierten Menge bzw. der THC-Konzentration im Blut auf fehlende Fahrfähigkeit geschlossen werden; Gefahrengrenzwerte, wie sie für die alkoholbedingte Fahrunfähigkeit existieren, fehlen für Cannabis wie für Drogen und Medikamente im Allgemeinen (FRANZ RIKLIN, Fahren unter Drogeneinfluss, strafrechtliche, verwaltungsrechtliche und strafprozessuale Aspekte, Strassenverkehrsrechtstagung Freiburg 1998, S. 10; ITEN, a.a.O., S. 20 f.). Immerhin sind verkehrsrelevante Ausfallerscheinungen zumindest bei hohen Cannabisdosierungen mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten (vgl. MEININGER, a.a.O., S. 553; HARBORT, a.a.O., S. 109 Rz. 236); Gleiches gilt beim kombinierten Konsum von Alkohol und Cannabis infolge einer gegenseitigen Potenzierung beider Stoffe (GESCHWINDE, a.a.O., S. 29 Rz. 101; HARBORT, a.a.O., S. 109 Rz. 237; ITEN, a.a.O., S. 102; MEININGER, a.a.O., S. 552).
c) Zu signifikanten Leistungsverschlechterungen kommt es vor allem im akuten Rausch, d.h. in den ersten Stunden nach dem Haschischkonsum (SCHMIDT/SCHEER/BERGHAUS, a.a.O., S. 245 f.). Zur maximalen Zeitdauer der Fahruntüchtigkeit gehen die Meinungen auseinander (vgl. SCHMIDT/ SCHEER/BERGHAUS, a.a.O., S. 243 ff.: höchstens drei Stunden nach Einnahme; KANNHEISER/MAUKISCH, a.a.O., S. 423: bis zu sieben Stunden; HARBORT, a.a.O., S. 109 Rz. 236: mindestens sechs und höchstens 24 Stunden). Das Bundesamt für Strassen geht in seiner Vernehmlassung davon aus, dass der Cannabiskonsum die Fahrfähigkeit während insgesamt rund acht Stunden beeinträchtigen kann. Nicht abschliessend geklärt ist, inwieweit es beim Cannabiskonsum zu sogenannten «flash-backs» oder «Echorausch»-Effekten kommen kann, d.h. zu Episoden eines fiktiven Rauschzustands nach drogenfreien Intervallen ohne erneute Drogenzufuhr (Übersicht bei HARBORT, a.a.O., S. 243 ff. Rz. 589 ff. und KANNHEISER/MAUKISCH, a.a.O., S. 422 f.; vgl. auch Beschluss des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 24. Juni 1993, E. I3b/cc, NZV 1993, 413 ff., 415 = BVerfGE 89, 69 ff., insbes. S. 88 f.). Derartige Effekte scheinen zumindest beim reinen Cannabiskonsum selten zu sein (vgl. GESCHWINDE, a.a.O., S. 39 Rz. 136; KÖRNER, a.a.O., Rz. 242), d.h. sie sind eher bei Polytoxikomanie, insbesondere beim kombinierten Konsum von Cannabis und anderen Halluzinogenen zu erwarten (KANNHEISER/MAUKISCH, a.a.O., S. 423, HARBORT, a.a.O., S. 244 Rz. 591).
d) Im vorliegenden Fall haben die Urinproben den vom Beschwerdeführer nie bestrittenen regelmässigen Konsum von Haschisch bestätigt. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass seine Angaben zu Dauer (seit zehn Jahren) und Häufigkeit (ein- bis zweimal wöchentlich) falsch sind. Als Dosis gab der Beschwerdeführer bei der polizeilichen Einvernahme 0,3 g Haschisch an, d.h. eine äussert geringe Menge. Auch wenn diese Angabe nicht zutreffen sollte, liegen jedenfalls keine Anhaltspunkte für einen massiven Cannabiskonsum vor. Vielmehr ist - nach dem jetzigen Erkenntnisstand - von einem zwar regelmässigen, aber kontrollierten und mässigen Haschischkonsum auszugehen. Zwar liegen gewisse Indizien für die zusätzliche Einnahme anderer Drogen vor (Kokainfund im April 1997; einmalige amphetamin-positive Urinprobe). Nähere Feststellungen hierzu fehlen jedoch, insbesondere ergab die Untersuchung keine Anzeichen für den chronischen oder aktuellen Konsum weiterer Drogen. Im Folgenden sind daher nur die Auswirkungen des erwiesenen regelmässigen Haschischkonsums auf die Fahreignung zu prüfen.
e) Sollten die Angaben des Beschwerdeführers über die eingenommene Menge zutreffen, erscheint es bereits fraglich, ob überhaupt ein Einfluss des Cannabiskonsums auf die Fahrfähigkeit anzunehmen ist (vgl. SCHMIDT/SCHEER/BERGHAUS, a.a.O., S. 244), zumal keine Anhaltspunkte für einen gleichzeitigen Konsum von Alkohol bestehen. Aber selbst bei der Einnahme grösserer Cannabismengen, welche geeignet sind, die Fahrfähigkeit zu beeinträchtigen, kann nicht ohne weiteres auf eine fehlende Fahreignung geschlossen werden. Dies hängt vielmehr davon ab, ob der Beschwerdeführer in der Lage ist, Haschischkonsum und Strassenverkehr ausreichend zu trennen, oder ob die naheliegende Gefahr besteht, dass er im akuten Rauschzustand am motorisierten Strassenverkehr teilnimmt (so auch das deutsche Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 23. August 1996, NZV 1996, 467, sowie Verwaltungsgerichtshof Mannheim, Beschluss vom 30. August 1993, NZV 1994, 47). Hierfür sind u.a. seine Konsumgewohnheiten (Ort und Zeit des Haschischkonsums; kombinierte Einnahme weiterer Drogen) und seine Persönlichkeit von Bedeutung: Erkennt der Beschwerdeführer die Gefährlichkeit von Cannabis für den Strassenverkehr und kann ihm zugetraut werden, nach dem Haschischkonsum auf das Autofahren zu verzichten? Es ist einzuräumen, dass derartige Feststellungen und Prognosen schwierig sind. Andererseits aber ist der Sicherungsentzug ein schwerwiegender Eingriff in den Persönlichkeitsbereich des Betroffenen, der umfassende Abklärungen voraussetzt (BGE 120 Ib 305 E. 4b S. 309; BGE 104 Ib 46 E. 3a S. 48).
f) Bisher ist der Beschwerdeführer nie mit Drogen im Strassenverkehr auffällig geworden. Allerdings ist sein Leumund im Strassenverkehr insgesamt schlecht: Als Jugendlichem wurde ihm der Mofa-Führerausweis mehrfach entzogen. 1982 erfolgte der Entzug des Lernfahrausweises; 1984 kam es zu einem Warnungsentzug des Führerausweises für Personenwagen. 1985 entzog ihm die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug den Führerausweis wegen wiederholter Verkehrsregelverletzungen auf unbestimmte Zeit. Nach positivem Ausgang einer verkehrspsychologischen Eignungsuntersuchung wurde ihm der Führerausweis 1987 wieder ausgehändigt.
Vier Jahre später erfolgte ein erneuter zweimonatiger Warnungsentzug des Führerausweises, diesmal wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (1,16-1,61%o). Dieser Vorfall lässt vermuten, dass der Beschwerdeführer - zumindest damals - mehr Alkohol konsumierte, als er bei seiner Begutachtung angegeben hat. Allerdings liegt der Vorfall sieben Jahre zurück; seither sind keine weiteren Vorkommnisse im Strassenverkehr bekannt. Es gibt auch keine Hinweise dafür, dass die Verkehrsregelverletzungen, die 1985 zum Sicherungsentzug führten (Missachtung eines Rotlichts; Nichtgewähren des Vortrittsrechts gegenüber Schulkindern, die auf einem Fussgängerstreifen die Fahrbahn überqueren wollten), unter Drogeneinfluss begangen wurden. Auch bei der Personenkontrolle im April 1997, bei welcher der Beschwerdeführer in seinem Fahrzeug angetroffen wurde, fanden sich keine Anzeichen für einen aktuellen Konsum von Haschisch.
g) Unter diesen Umständen kann nicht ohne weiteres vom Haschischkonsum des Beschwerdeführers auf die fehlende Fahreignung geschlossen werden. Nach dem Gesagten lassen die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts keine abschliessende Beurteilung der Fahreignung des Beschwerdeführers zu. Sie erweisen sich damit als unvollständig.
5. a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zu weiteren Abklärungen und erneutem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Dieses wird ergänzende Abklärungen vornehmen (bzw. anordnen) müssen, insbesondere hinsichtlich der Persönlichkeit des Beschwerdeführers, seiner Vorgeschichte (früherer Alkohol- bzw. Drogenmissbrauch? Straffälligkeit im Zusammenhang mit Betäubungsmitteln?) und seinem bisherigen Verhalten im Strassenverkehr (insbesondere zu einem möglichen Zusammenhang der SVG-Vorfälle mit Drogenkonsum). Weiter wird es (soweit möglich) Feststellungen treffen müssen zu Menge, Häufigkeit und Umständen des Cannabiskonsums des Beschwerdeführers sowie zur Frage, ob dieser neben Cannabis regelmässig weitere Drogen und/oder Alkohol konsumiert. Hierzu ist der Beschwerdeführer - vom Gericht selbst und/oder von einem Experten - zu befragen. Daneben können weitere medizinische Untersuchungen angeordnet werden. Dabei muss dem Beschwerdeführer von vornherein klar gemacht werden, dass es nicht genügt, den Cannabiskonsum erst kurz vor dem Untersuchungstermin abzusetzen (ansonsten die Urinproben wiederum positiv ausfallen würden), sondern negative Testergebnisse nur bei völliger Abstinenz möglich sind. Der vollständige Verzicht auf Cannabis während der Untersuchungsperiode kann dem Beschwerdeführer umso eher zugemutet werden, als es sich um eine gesetzlich verbotene Droge handelt und kein anderes Mittel ersichtlich ist, um den bestehenden Verdacht einer Drogensucht zu entkräften. Verweigert der Beschwerdeführer seine Mitwirkung bei derartigen Untersuchungsmassnahmen, können daraus negative Schlüsse auf seine Fahreignung gezogen werden.
b) Durch die Rückweisung ans Verwaltungsgericht wird das Verfahren in das Stadium zurückversetzt, in welchem es sich vor Erlass des angefochtenen Urteils befand. Da der Beschwerde an das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung entzogen worden war, bleiben die vom Justiz- und Polizeidepartement angeordneten Massnahmen (Führerausweisentzug und Fahrverbot) somit bis zur allfälligen Anordnung anderer Massnahmen durch die Vorinstanz aufrecht. Dies wird zur Klarstellung im Urteilsdispositiv festgehalten. | de | Revoca della licenza di condurre a causa di tossicomania (art. 14 cpv. 2 lett. c LCStr, art. 16 cpv. 1 LCStr, art. 17 cpv. 1bis LCStr). Difficoltà in merito all'accertamento di una dipendenza da canapa indiana (consid. 3c).
Il consumo regolare di droghe va equiparato ad una dipendenza dalle medesime, qualora, a causa della sua frequenza e dei quantitativi, esso determina una diminuzione dell'idoneità alla guida (consid. 3d).
Diminuzione della capacità di condurre in modo sicuro a causa del consumo di canapa indiana (consid. 4a-c).
Nel caso concreto, mancano accertamenti in merito alle abitudini di consumo del ricorrente, per cui la sua idoneità alla guida non può essere valutata (consid. 4d-g; consid. 5a). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-559%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 570
A.- Die X. Stiftung (Stiftung) ist eine Sammelstiftung mit dem Zweck, für die Arbeitnehmer der angeschlossenen Arbeitgeber die berufliche Vorsorge durchzuführen. Sie untersteht der Aufsicht des Bundesamtes für Sozialversicherung (Bundesamt). Der bei der Stiftung versicherte Y. ersuchte mit Schreiben vom 20. Mai 1995 um Zustellung der Unterlagen für den Vorbezug von Mitteln der beruflichen Vorsorge zur Förderung von Wohneigentum im Sinne von Art. 30c des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) in der Fassung des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge (AS 1994 2372). Am 26. Juni 1995 sandte ihm die Stiftung die entsprechenden Unterlagen. Zugleich forderte sie ihn auf, ihr eine Bearbeitungsgebühr von Fr. 400.-- zukommen zu lassen, worin die Gebühren für den Grundbucheintrag enthalten seien. Y. stellte sich daraufhin unter Hinweis auf eine Mitteilung des Bundesamtes für Sozialversicherung vom 12. Juni 1995 auf den Standpunkt, eine solche Pauschale dürfe nicht verlangt werden. Zudem setzte er das Bundesamt als Aufsichtsbehörde in Kenntnis über die Forderung der Stiftung.
Das Bundesamt erliess am 14. März 1996 eine aufsichtsrechtliche Verfügung im Sinne von Art. 62 BVG. Darin erwog es, die Verwaltungskosten beim Vorbezug zur Finanzierung von Wohneigentum seien gemäss Art. 66 Abs. 1 BVG paritätisch und kollektiv zu tragen; sie dürften nur auf den einzelnen Versicherten überwälzt werden, wenn sie das übliche Mass überschreiten. Es sei anzunehmen, dass die Stiftung nicht nur im Falle von Y., sondern auch in übrigen Fällen einen Kostenbeitrag erhoben habe, obwohl ihr seit dem 12. Juni 1995 die gegenteilige Auffassung des Bundesamtes bekannt sei. Demgemäss verpflichtete das Bundesamt die Stiftung, innert drei Monaten sämtlichen Versicherten, denen seit dem 12. Juni 1995 für die Geltendmachung des Vorbezugs oder der Verpfändung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge zur Finanzierung des Wohneigentums Verwaltungskosten belastet worden waren und deren Gesuche keine besonderen Aufwendungen verursacht hatten, die jeweils erhobenen Verwaltungskosten mit Ausnahme der Gebühren für den Grundbucheintrag zurückzuvergüten.
Die Stiftung erhob gegen diese Verfügung Beschwerde an die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Beschwerdekommission). Diese erwog mit Urteil vom 5. August 1997, die Verwaltungskosten der beruflichen Vorsorge seien gemäss Art. 66 Abs. 1 BVG paritätisch zu tragen und nicht auf die einzelnen Versicherten zu überwälzen. Beim Bezug von Vorsorgegeldern zur Finanzierung des Wohneigentums könne zwar grundsätzlich ein individueller Unkostenbeitrag erhoben werden, da dies nicht eine für das Sozialversicherungsrecht typische Leistung sei und nur von einem Teil der Versicherten in Anspruch genommen werde. Eine solche Kostenauflage sei aber unabhängig vom Aufwand im Einzelfall nur zulässig, wenn sie reglementarisch oder statutarisch vorgesehen sei, was vorliegend nicht der Fall sei. Demgemäss wies die Beschwerdekommission die Beschwerde ab und änderte die angefochtene Verfügung in dem Sinne ab, dass die Stiftung sämtliche von ihr seit dem 1. Januar 1995 verlangten Unkostenbeiträge für die Geltendmachung des Vorbezugs oder der Verpfändung von Mitteln der beruflichen Vorsorge, unabhängig vom Verwaltungsaufwand im Einzelfall, den betroffenen Versicherten zurückzuerstatten habe, mit Ausnahme der Gebühren für die Anmerkung im Grundbuch.
B.- Die Stiftung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil der Beschwerdekommission aufzuheben und festzustellen, dass sie nicht verpflichtet sei, die erhobenen Verwaltungskostenbeiträge zurückzuerstatten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Streitig ist, ob die Vorsorgeeinrichtungen von den Versicherten für den Vorbezug und die Verpfändung von Vorsorgemitteln zur Finanzierung von Wohneigentum Bearbeitungsgebühren verlangen dürfen. Nicht umstritten ist demgegenüber, dass die Auszahlung der Vorsorgemittel nicht von der vorgängigen Bezahlung einer solchen Gebühr abhängig gemacht werden darf.
b) Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, der einzelne Versicherte verursache durch den Vorbezug bzw. die Verpfändung aussergewöhnliche Unkosten, die nicht durch die Gesamtheit der Versicherten getragen, sondern den individuellen Verursachern überbunden werden sollten. Demgegenüber ist das Bundesamt der Ansicht, diese Unkosten gehörten zu den ordentlichen Verwaltungskosten, welche nicht von den einzelnen Versicherten, sondern gemäss Art. 66 BVG durch die Beiträge der Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu finanzieren seien. Nur wenn die Kosten das übliche Mass überstiegen, könne der betreffende Teil den einzelnen Versicherten überbunden werden. Nach Auffassung der Beschwerdekommission schliesslich ist die Überbindung der Verwaltungskosten auf einzelne Versicherte unter bestimmten Voraussetzungen zulässig; namentlich müssten die Arbeitgeberbeiträge gesamthaft mindestens gleich hoch sein wie die Arbeitnehmerbeiträge inklusive der individuell erhobenen Verwaltungskostenbeiträge; zudem bedürfe die Überbindung der Kosten in jedem Fall einer reglementarischen Grundlage.
c) Die Vorsorgeeinrichtungen sind gemäss Art. 49 BVG im Rahmen der gesetzlichen und verfassungsmässigen Schranken in ihrer Finanzierung frei (BGE 121 II 198 E. 3 S. 203). Die Aufsichtsbehörden haben über die Einhaltung der Rechtmässigkeit zu wachen (Art. 62 BVG; BGE 121 II 198 E. 2a S. 201), wozu namentlich auch der Grundsatz der Gleichbehandlung der Destinatäre gehört (BGE 121 II 198 E. 4). Hingegen dürfen die Aufsichtsbehörden nicht in den Ermessensbereich der Einrichtungen eingreifen (CHRISTINA RUGGLI, Die behördliche Aufsicht über Vorsorgeeinrichtungen, Diss. Basel 1992, S. 80). Es ist somit zu prüfen, ob eine Rechtsnorm oder ein allgemeiner Rechtsgrundsatz die Erhebung individueller Verwaltungskostenbeiträge verbietet.
d) Weder die Art. 30a ff. BVG bzw. 331d und 331e OR noch die Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge (WEFV; SR 831.411) äussern sich ausdrücklich zur Frage, ob den Versicherten beim Vorbezug oder bei der Verpfändung von Vorsorgemitteln zur Wohneigentumsförderung Verwaltungskosten auferlegt werden dürfen.
e) Art. 66 Abs. 1 BVG legt für den obligatorischen Bereich den Grundsatz der Beitragsparität fest; für den überobligatorischen Bereich ergibt sich dieser Grundsatz aus Art. 331 Abs. 3 OR. Diese beiden Bestimmungen verlangen jedoch nur eine kollektive oder relative Beitragsparität, nicht eine individuelle: Die Summe der Arbeitgeberbeiträge muss mindestens gleich hoch sein wie die Summe der Arbeitnehmerbeiträge. Das schliesst nicht aus, dass einzelne Arbeitnehmer mehr bezahlen als andere und auch mehr, als der Arbeitgeber für sie persönlich leistet (STEFANO BEROS, Die Stellung des Arbeitnehmers im BVG. Obligatorium und freiwillige berufliche Vorsorge. Diss. Zürich 1993, S. 89 f.; GERHARD GERHARDS, Grundriss Zweite Säule, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1990, S. 108 f.; HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 98 f.). Art. 66 Abs. 1 BVG bzw. Art. 331 Abs. 3 OR stehen somit einer Kostenauflage an einzelne Versicherte nicht entgegen, die einen besonderen Verwaltungsaufwand verursacht haben. Auch aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Destinatäre lässt sich ein solches Verbot nicht ableiten: Wer einen besonderen Aufwand verursacht, schafft insofern aussergewöhnliche Sachumstände, die eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Das steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, wonach eine Überbindung von Auslagen an den Versicherten unzulässig ist, soweit es um Abklärungen im Zusammenhang mit Leistungen im Umfange der BVG-Mindestvorschriften geht, im Übrigen jedoch erlaubt ist (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 25. Juli 1994, publiziert in SVR, 1994 BVG 18 47, E. 4).
f) Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist auch der Grundsatz der kollektiven Beitragsparität für die Verwaltungskosten bei Verpfändung und Vorbezug zum Zweck der Wohneigentumsförderung nicht anwendbar. Indessen ergibt sich dieser Grundsatz zwingend aus dem klaren Text von Art. 66 Abs. 1 BVG. Auch der im überobligatorischen Bereich massgebende Art. 331 Abs. 3 OR ist zu Gunsten der Arbeitnehmer zwingend (Art. 362 OR; BGE 107 II 430 E. 4 S. 435). Dass Art. 67 BVG in Verbindung mit Art. 42 BVV 2 (SR 831.441.1) nur von den Risiken Alter, Tod und Invalidität spricht, bedeutet nicht, dass Verwaltungskosten vom Grundsatz der Beitragsparität ausgenommen wären: Art. 66 BVG bezieht sich nicht auf die zu deckenden Risiken, sondern auf die gesamten Aufwendungen der Vorsorgeeinrichtung. Dazu gehören klarerweise nebst den zur Risikodeckung erforderlichen Mitteln auch die Verwaltungskosten (CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 6. Aufl. Bern 1995, S. 119 und 279; GERHARDS, a.a.O., S. 105). Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb das für einzelne Arten von Verwaltungskosten nicht gelten soll. Die Wohneigentumsförderung ist nicht ein systemfremdes Element im Recht der beruflichen Vorsorge, sondern eine gesetzlich vorgesehene Form der Altersvorsorge. Wohl hat der Gesetzgeber beim Erlass von Art. 66 BVG noch nicht an die Verwaltungskosten im Zusammenhang mit der Wohneigentumsvorsorge gedacht. Das kann aber kein Grund sein, diese Kosten vom Grundsatz der Parität auszunehmen; es ist nicht selten, dass ein Gesetz auf Sachverhalte angewendet wird, die es in dieser Form beim Erlass des Gesetzes noch nicht gab. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ergibt sich auch kein innerer Widerspruch, wenn einerseits eine individuelle Kostenbeteiligung der Versicherten zugelassen, andererseits trotzdem der Grundsatz der kollektiven Betragsparität angewendet wird. Die kollektive Beitragsparität bezieht sich auf die Summe aller Beiträge, die individuelle auf die Beiträge Einzelner. Dass von dieser abgewichen werden kann, bedeutet nicht, dass jene nicht einzuhalten wäre.
g) Mit Recht hat die Beschwerdekommission verlangt, der individuell verlangte Beitrag dürfe nicht so hoch sein, dass eine abschreckende Wirkung erzielt werde. Der gesetzliche Zweck, den Erwerb von Wohneigentum zu fördern, darf nicht durch die Ausgestaltung von Verwaltungskostenvorschriften vereitelt werden. Die Beschwerdeführerin verlangt für den Vorbezug einen Pauschalbeitrag von Fr. 400.--. Umgerechnet auf die minimale Vorbezugssumme von Fr. 20'000.-- (Art. 5 Abs. 1 WEFV) entspricht das 2%. Dieser Betrag bewegt sich in der Grössenordnung der Bearbeitungsgebühr, welche auch von privaten Banken für die Erteilung von Hypothekarkrediten in dieser Höhe verlangt wird, und kann nicht beanstandet werden.
h) Nach Auffassung des Bundesamtes ist eine Erhebung individueller Verwaltungskostenbeiträge nur zulässig, soweit diese Kosten über die zur Bearbeitung eines normalen Gesuchs erforderlichen Aufwendungen hinausgehen. Diese Unterscheidung ergibt sich nicht aus dem Gesetz. Sie wirft zudem Praktikabilitätsprobleme auf. Es müsste festgelegt werden, was unter einem "normalen" Gesuch bzw. Aufwand zu verstehen ist; der darüber hinausgehende Bearbeitungsaufwand müsste individuell erhoben werden. Im Lichte einer rationellen Verwaltungsführung muss - soweit überhaupt eine Unkostenbeteiligung der Versicherten ins Auge gefasst wird - eine weitgehende Pauschalierung zulässig sein.
3. Die Beschwerdekommission hat somit zu Recht erwogen, dass die Erhebung eines individuellen Unkostenbeitrags grundsätzlich zulässig ist; sie hat dafür jedoch eine Grundlage im Reglement verlangt.
a) Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, in ihren Reglementen befinde sich eine Grundlage für die Erhebung der fraglichen Unkostenbeiträge. Sie bringt hingegen vor, die Erhebung von Unkostenanteilen sei auch aufgrund von Einzelabreden zulässig. Das gelte bereits für den obligatorischen und umso mehr für den überobligatorischen Bereich.
b) Im obligatorischen Bereich entsteht das Vorsorgeverhältnis unmittelbar von Gesetzes wegen; einzelvertragliche Abmachungen sind zwar nicht völlig ausgeschlossen, doch lässt die gesetzliche und reglementarische Regelung nur einen geringen Spielraum für privatautonome Gestaltung (BEROS, a.a.O., S. 48, 54 ff.; JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 442; RIEMER, a.a.O., S. 99 f.). Jedenfalls dürfen sie nicht einer gesetzlichen Regelung widersprechen.
Gemäss Art. 50 BVG erlassen die Vorsorgeeinrichtungen reglementarische Bestimmungen unter anderem über ihre Verwaltung und Finanzierung. Nach Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BVG wird sodann die Höhe der Beiträge von Arbeitgebern und Arbeitnehmern in den reglementarischen Bestimmungen festgelegt. Finanzielle Pflichten der Versicherten bedürfen daher einer reglementarischen Grundlage (vgl. BGE 118 V 229 E. 6c/bb S. 236; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 27. Dezember 1988, publiziert in SZS 1989 211, E. 3). Die Bedeutung dieser Bestimmung liegt - analog zu dem im staatlichen Bereich geltenden Legalitätsprinzip - einerseits darin, dass für alle Beteiligten die massgebenden Regeln in generell-abstrakter Form festgelegt sind, wodurch Vorhersehbarkeit und Rechtsgleichheit in der Anwendung gewährleistet werden (vgl. BGE 118 V 229 E. 6c/bb S. 236); andererseits können beim Erlass von Reglementen die Arbeitgeber und Arbeitnehmer paritätisch mitwirken (Art. 51 BVG). Das Erfordernis einer reglementarischen Form sichert damit die gesetzlich vorgesehene paritätische Verwaltung der Vorsorgeeinrichtungen, die insbesondere bei Sammel- oder Gemeinschaftseinrichtungen sonst schlecht gewährleistet werden kann (vgl. BGE 124 II 114 E. 2b/c). Dieses Erfordernis muss auch gelten für die Auferlegung von Verwaltungskosten bei Aufwendungen, die ein normales Ausmass überschreiten. Das ergibt sich bereits daraus, dass die Abgrenzung zwischen normalen und darüber hinausgehenden Aufwendungen nicht eindeutig ist; ohne reglementarische Grundlage kann eine rechtsgleiche und willkürfreie Handhabung einer solchen Abgrenzung nicht sichergestellt und die erforderliche Rechtssicherheit nicht gewährleistet werden.
c) Es trifft zu, dass die Art. 50 und 66 BVG gemäss Art. 49 Abs. 2 BVG für den überobligatorischen Bereich nicht anwendbar sind. Anders als im obligatorischen Bereich wird hier das Vorsorgeverhältnis nicht unmittelbar durch Gesetz, sondern durch einen privatrechtlichen Vorsorgevertrag begründet; das Reglement der Vorsorgeeinrichtung stellt den vorformulierten Inhalt des Vorsorgevertrags dar, wobei unter Umständen im Einzelfall schriftliche abweichende Abreden nicht ausgeschlossen sind (BGE 122 V 142 E. 4b S. 145; 118 V 229 4b S. 232).
d) Im Bereich der Verpfändung oder des Vorbezugs von Mitteln der beruflichen Vorsorge zum Zwecke der Wohneigentumsförderung ist die Unterscheidung zwischen obligatorischem und überobligatorischem Bereich jedoch weder praktikabel noch rechtlich erheblich: Im Einzelfall dürfte es kaum möglich sein, ein konkretes Gesuch je nach Bereich unterschiedlich zu behandeln. Verpfändet und vorbezogen werden können Ansprüche auf Altersleistung unabhängig davon, ob es sich um obligatorische oder überobligatorische Ansprüche handelt. Die Vorsorgeeinrichtungen sind unmittelbar gesetzlich verpflichtet, den Versicherten auf deren Ersuchen hin unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen den Vorbezug zu ermöglichen (vgl. Botschaft zum Wohneigentumsförderungsgesetz, BBl 1992 VI 237 ff., 249, 264; MARKUS MOSER, Die Anforderungen des neuen Wohneigentumsförderungsgesetzes, SZS 1995 S. 200 f.); das Gesetz stellt es weder im obligatorischen (Art. 30a ff. BVG) noch im überobligatorischen (Art. 331d f. OR) Bereich ins Belieben der Vorsorgeeinrichtung, die Verpfändung bzw. den Vorbezug zuzulassen oder nicht. Das schliesst insoweit die Möglichkeit einer vertraglichen Regelung zwingend aus: Eine solche käme nur bei übereinstimmender gegenseitiger Willensäusserung zustande (Art. 1 Abs. 1 OR). Wäre eine vertragliche Regelung zulässig, hätte es die Vorsorgeeinrichtung in der Hand, einen Vorbezug nicht oder nur unter einschränkenden Voraussetzungen zuzulassen. Das widerspräche dem Willen des Gesetzes.
Zudem gelten auch im Bereich der überobligatorischen Versicherung die Vorschriften über die paritätische Verwaltung (Art. 51 BVG) sowie die allgemeinen Rechtsgrundsätze, wie namentlich das Prinzip der Gleichbehandlung der Destinatäre (vgl. BGE 121 II 198 E. 2a und 4; BGE 120 V 312 E. 4). Einzelabreden sind deshalb auch im Bereich der überobligatorischen Versicherung unzulässig, soweit sie dazu führen, dass diese Grundsätze missachtet werden.
e) Auch die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die Auszahlung nicht von der vorgängigen Leistung eines Unkostenbeitrags abhängig gemacht werden darf; logischerweise kann sie deshalb auch nicht davon abhängig sein, dass der Versicherte sich vertraglich bereit erklärt, einen Unkostenbeitrag zu leisten, da dies rechtlich zum gleichen Ergebnis führen würde. Die vertragliche Verpflichtung, einen Unkostenbeitrag zu leisten, würden demnach nur diejenigen Vorsorgenehmer eingehen, welche freiwillig bereit sind, der Vorsorgeeinrichtung mehr zu bezahlen, als sie müssten, bzw. - realistisch gesehen - diejenigen, welche über die Rechtslage schlecht informiert sind. Gerade in dem konkreten Fall, welcher der vorliegenden Streitigkeit zugrunde lag, ist hinsichtlich des Unkostenbeitrags keine übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung zustande gekommen, so dass auch nach Auffassung der Beschwerdeführerin der Beitrag nicht erhoben werden könnte. Die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene vertragliche Konstruktion würde darauf hinauslaufen, dass ein Teil der Vorsorgenehmer aufgrund ihres schlechten Informationsstandes einen reglementarisch nicht vorgesehenen Beitrag leistet. Die Beschwerdekommission hat mit Recht erkannt, dass dies zu einer ungerechtfertigten und daher bundesrechtswidrigen Ungleichbehandlung unter den Versicherten führen würde.
f) Die von der Beschwerdeführerin erhobenen Unkostenbeiträge sind somit mangels einer reglementarischen Grundlage rechtswidrig.
4. a) Das Bundesamt hatte die Beschwerdeführerin verpflichtet, alle seit dem 12. Juni 1995 erhobenen Verwaltungskosten (mit Ausnahme der Grundbuchgebühren) zurückzuerstatten, soweit die Behandlung der Gesuche keine besonderen Aufwendungen verursachten. Das Datum des 12. Juni 1995 begründete das Bundesamt damit, dass in den an diesem Tag erschienenen «Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 33» seine Auffassung publiziert wurde und seither der Beschwerdeführerin bekannt war. Die Beschwerdekommission änderte die Verfügung des Bundesamtes in zwei Punkten zum Nachteil der Beschwerdeführerin ab: Erstens sind sämtliche Unkostenbeiträge zurückzuerstatten, nicht nur diejenigen im Zusammenhang mit Gesuchen, die keinen besonderen Aufwand verursachten; zweitens sind nicht erst die seit dem 12. Juni 1995 erhobenen Beiträge zurückzuerstatten, sondern alle, die seit Inkrafttreten des Wohneigentumsförderungsgesetzes am 1. Januar 1995 erhoben wurden. Diese reformatio in peius ist grundsätzlich zulässig, nachdem die Beschwerdeführerin im Verfahren vor der Beschwerdekommission Gelegenheit hatte, sich dazu zu äussern (Art. 62 Abs. 2 und 3 VwVG in Verbindung mit Art. 74 Abs. 3 BVG bzw. Art. 71a Abs. 2 VwVG). Zu prüfen bleibt, ob die Anordnung inhaltlich rechtmässig ist.
b) Analog zu den privatrechtlichen Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 62 ff. OR) gilt auch im Verwaltungsrecht als allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass Zuwendungen, die aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund erfolgen, zurückzuerstatten sind (BGE 105 Ia 214 E. 5 S. 217; BGE 88 I 213 S. 216 f.; BGE 78 I 86 E. 1 S. 88; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 28. Februar 1997 i.S. T., E. 3a; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. Zürich 1998, S. 158; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Basel 1976, Nr. 32.B.I S. 191; PIERRE MOOR, Droit administratif, Vol. 2, Bern 1991, S. 100 ff.; RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 32.B.I S. 93; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl. Basel 1991, S. 166 Rz. 756). Das gilt auch im Sozialversicherungsrecht (vgl. BGE 110 V 145 E. 4a S. 154; BGE 105 V 309 E. I.1 S. 313; BGE 102 V 91 E. III.1 S. 98 f.; BGE 98 V 274 E. 2 S. 275 f.; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 158 Rz. 611). Ungerechtfertigt sind namentlich Leistungen, auf welche materiellrechtlich kein Anspruch besteht (BGE 98 V 274 E. 2 S. 275). Da, wie ausgeführt, keine Rechtsgrundlage für die Erhebung der Unkostenbeiträge besteht, ist die Beschwerdeführerin um den Betrag der bezogenen Beiträge ungerechtfertigt bereichert.
c) Eine Leistung ist nicht ohne Rechtsgrund erbracht worden, wenn sie aufgrund einer zwar materiellrechtlich falschen, aber rechtskräftigen Verfügung erfolgt ist und sofern kein Grund besteht, auf diese Verfügung zurückzukommen (BGE 111 V 329 E. 1 S. 332; BGE 110 V 176 E. 2a S. 179; BGE 105 Ia 214 E. 5 S. 217; IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 32.B.II; MOOR, a.a.O., S. 102; KNAPP, a.a.O., S. 166 Rz. 757; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Nr. 32.B.II). Die vorliegend zur Diskussion stehenden Beiträge sind jedoch nicht aufgrund einer Verfügung geleistet worden, zumal Vorsorgeeinrichtungen gar nicht ermächtigt sind, Verfügungen zu erlassen (BGE 115 V 224 E. 2).
d) Nach Art. 63 OR kann, wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt hat, das Geleistete nur dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befand. Mit diesem zusätzlichen Erfordernis ist für den Bereich der Leistungskondiktion eine gegenüber der allgemeinen Regel von Art. 62 OR abweichende Spezialregelung festgelegt (BGE 123 III 101 E. 3a S. 107). Hingegen liegt keine freiwillige Bezahlung einer Nichtschuld vor, wenn eine Leistung versehentlich und ungewollt erbracht wurde (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 19. Dezember 1989 i.S. M., E. 2a). In diesem Fall entfällt der Irrtumsnachweis (BGE 123 III 101 E. 3a S. 107).
e) Die Regeln des Zivilrechts sind auf individualisierbare Einzelfälle zugeschnitten. Sie können nicht in jeder Hinsicht unbesehen auf das öffentliche Recht übertragen werden, insbesondere wenn es sich um Rechtsbeziehungen im Bereich der Massenverwaltung handelt. Vorliegend kann aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass diejenigen Versicherten, welche der Aufforderung der Beschwerdeführerin nachgekommen sind und den Unkostenbeitrag entrichtet haben, dies nicht freiwillig taten, sondern der Meinung waren, den einverlangten Betrag zu schulden. Unter diesen Umständen kann nicht verlangt werden, dass die einzelnen Versicherten individuell nachweisen, sich über den Bestand der Schuld geirrt oder die Leistung versehentlich erbracht zu haben. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanzen die Beschwerdeführerin aufsichtsrechtlich ohne weitere Voraussetzung verpflichtet haben, die erhobenen Beiträge zurückzuerstatten.
f) Da, wie festgestellt, auch für die Erhebung überdurchschnittlicher Gebühren eine reglementarische Grundlage erforderlich ist, hat die Beschwerdekommission mit Recht die Rückerstattung sämtlicher Beiträge (mit Ausnahme der Grundbuchgebühren) angeordnet.
g) Das Bundesamt hatte die Rückerstattung erst für die ab 12. Juni 1995 verlangten Beiträge verfügt, da sie erst dann ihre Rechtsauffassung publiziert habe. Bei der entsprechenden Notiz in den «Mitteilungen über die berufliche Vorsorge» handelte es sich indessen um eine rechtlich unverbindliche Meinungsäusserung des Bundesamtes. Die Rechtswidrigkeit der erhobenen Beiträge kann sich nicht daraus ergeben, dass die Beschwerdeführerin einer unverbindlichen Meinungsäusserung des Bundesamtes zuwiderhandelte, sondern einzig daraus, dass die Beiträge mit dem objektiv geltenden, seit 1. Januar 1995 in Kraft stehenden Recht nicht vereinbar sind. Dass die Rechtslage nicht von Anfang an völlig klar und unbestritten war, ändert daran nichts. Auch spielt es im Recht der ungerechtfertigten Bereicherung keine Rolle, ob der Bereicherte um das Fehlen eines Rechtsgrundes wusste. Mit Recht hat daher die Beschwerdekommission die Rückerstattung bereits für die ab 1. Januar 1995 erhobenen Beiträge angeordnet. | de | Art. 30a ff. BVG; Art. 331d OR und Art. 331e OR; Verwaltungskosten der Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge. Voraussetzungen, unter denen für den Vorbezug oder die Verpfändung von Vorsorgemitteln für den Erwerb von Wohneigentum von Destinatären ein Verwaltungskostenbeitrag erhoben werden kann (E. 2).
Erfordernis einer reglementarischen Grundlage (E. 3).
Rückerstattung der zu Unrecht erhobenen Beiträge (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-570%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,561 | 124 II 570 | 124 II 570
Sachverhalt ab Seite 570
A.- Die X. Stiftung (Stiftung) ist eine Sammelstiftung mit dem Zweck, für die Arbeitnehmer der angeschlossenen Arbeitgeber die berufliche Vorsorge durchzuführen. Sie untersteht der Aufsicht des Bundesamtes für Sozialversicherung (Bundesamt). Der bei der Stiftung versicherte Y. ersuchte mit Schreiben vom 20. Mai 1995 um Zustellung der Unterlagen für den Vorbezug von Mitteln der beruflichen Vorsorge zur Förderung von Wohneigentum im Sinne von Art. 30c des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) in der Fassung des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge (AS 1994 2372). Am 26. Juni 1995 sandte ihm die Stiftung die entsprechenden Unterlagen. Zugleich forderte sie ihn auf, ihr eine Bearbeitungsgebühr von Fr. 400.-- zukommen zu lassen, worin die Gebühren für den Grundbucheintrag enthalten seien. Y. stellte sich daraufhin unter Hinweis auf eine Mitteilung des Bundesamtes für Sozialversicherung vom 12. Juni 1995 auf den Standpunkt, eine solche Pauschale dürfe nicht verlangt werden. Zudem setzte er das Bundesamt als Aufsichtsbehörde in Kenntnis über die Forderung der Stiftung.
Das Bundesamt erliess am 14. März 1996 eine aufsichtsrechtliche Verfügung im Sinne von Art. 62 BVG. Darin erwog es, die Verwaltungskosten beim Vorbezug zur Finanzierung von Wohneigentum seien gemäss Art. 66 Abs. 1 BVG paritätisch und kollektiv zu tragen; sie dürften nur auf den einzelnen Versicherten überwälzt werden, wenn sie das übliche Mass überschreiten. Es sei anzunehmen, dass die Stiftung nicht nur im Falle von Y., sondern auch in übrigen Fällen einen Kostenbeitrag erhoben habe, obwohl ihr seit dem 12. Juni 1995 die gegenteilige Auffassung des Bundesamtes bekannt sei. Demgemäss verpflichtete das Bundesamt die Stiftung, innert drei Monaten sämtlichen Versicherten, denen seit dem 12. Juni 1995 für die Geltendmachung des Vorbezugs oder der Verpfändung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge zur Finanzierung des Wohneigentums Verwaltungskosten belastet worden waren und deren Gesuche keine besonderen Aufwendungen verursacht hatten, die jeweils erhobenen Verwaltungskosten mit Ausnahme der Gebühren für den Grundbucheintrag zurückzuvergüten.
Die Stiftung erhob gegen diese Verfügung Beschwerde an die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Beschwerdekommission). Diese erwog mit Urteil vom 5. August 1997, die Verwaltungskosten der beruflichen Vorsorge seien gemäss Art. 66 Abs. 1 BVG paritätisch zu tragen und nicht auf die einzelnen Versicherten zu überwälzen. Beim Bezug von Vorsorgegeldern zur Finanzierung des Wohneigentums könne zwar grundsätzlich ein individueller Unkostenbeitrag erhoben werden, da dies nicht eine für das Sozialversicherungsrecht typische Leistung sei und nur von einem Teil der Versicherten in Anspruch genommen werde. Eine solche Kostenauflage sei aber unabhängig vom Aufwand im Einzelfall nur zulässig, wenn sie reglementarisch oder statutarisch vorgesehen sei, was vorliegend nicht der Fall sei. Demgemäss wies die Beschwerdekommission die Beschwerde ab und änderte die angefochtene Verfügung in dem Sinne ab, dass die Stiftung sämtliche von ihr seit dem 1. Januar 1995 verlangten Unkostenbeiträge für die Geltendmachung des Vorbezugs oder der Verpfändung von Mitteln der beruflichen Vorsorge, unabhängig vom Verwaltungsaufwand im Einzelfall, den betroffenen Versicherten zurückzuerstatten habe, mit Ausnahme der Gebühren für die Anmerkung im Grundbuch.
B.- Die Stiftung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil der Beschwerdekommission aufzuheben und festzustellen, dass sie nicht verpflichtet sei, die erhobenen Verwaltungskostenbeiträge zurückzuerstatten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Streitig ist, ob die Vorsorgeeinrichtungen von den Versicherten für den Vorbezug und die Verpfändung von Vorsorgemitteln zur Finanzierung von Wohneigentum Bearbeitungsgebühren verlangen dürfen. Nicht umstritten ist demgegenüber, dass die Auszahlung der Vorsorgemittel nicht von der vorgängigen Bezahlung einer solchen Gebühr abhängig gemacht werden darf.
b) Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, der einzelne Versicherte verursache durch den Vorbezug bzw. die Verpfändung aussergewöhnliche Unkosten, die nicht durch die Gesamtheit der Versicherten getragen, sondern den individuellen Verursachern überbunden werden sollten. Demgegenüber ist das Bundesamt der Ansicht, diese Unkosten gehörten zu den ordentlichen Verwaltungskosten, welche nicht von den einzelnen Versicherten, sondern gemäss Art. 66 BVG durch die Beiträge der Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu finanzieren seien. Nur wenn die Kosten das übliche Mass überstiegen, könne der betreffende Teil den einzelnen Versicherten überbunden werden. Nach Auffassung der Beschwerdekommission schliesslich ist die Überbindung der Verwaltungskosten auf einzelne Versicherte unter bestimmten Voraussetzungen zulässig; namentlich müssten die Arbeitgeberbeiträge gesamthaft mindestens gleich hoch sein wie die Arbeitnehmerbeiträge inklusive der individuell erhobenen Verwaltungskostenbeiträge; zudem bedürfe die Überbindung der Kosten in jedem Fall einer reglementarischen Grundlage.
c) Die Vorsorgeeinrichtungen sind gemäss Art. 49 BVG im Rahmen der gesetzlichen und verfassungsmässigen Schranken in ihrer Finanzierung frei (BGE 121 II 198 E. 3 S. 203). Die Aufsichtsbehörden haben über die Einhaltung der Rechtmässigkeit zu wachen (Art. 62 BVG; BGE 121 II 198 E. 2a S. 201), wozu namentlich auch der Grundsatz der Gleichbehandlung der Destinatäre gehört (BGE 121 II 198 E. 4). Hingegen dürfen die Aufsichtsbehörden nicht in den Ermessensbereich der Einrichtungen eingreifen (CHRISTINA RUGGLI, Die behördliche Aufsicht über Vorsorgeeinrichtungen, Diss. Basel 1992, S. 80). Es ist somit zu prüfen, ob eine Rechtsnorm oder ein allgemeiner Rechtsgrundsatz die Erhebung individueller Verwaltungskostenbeiträge verbietet.
d) Weder die Art. 30a ff. BVG bzw. 331d und 331e OR noch die Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge (WEFV; SR 831.411) äussern sich ausdrücklich zur Frage, ob den Versicherten beim Vorbezug oder bei der Verpfändung von Vorsorgemitteln zur Wohneigentumsförderung Verwaltungskosten auferlegt werden dürfen.
e) Art. 66 Abs. 1 BVG legt für den obligatorischen Bereich den Grundsatz der Beitragsparität fest; für den überobligatorischen Bereich ergibt sich dieser Grundsatz aus Art. 331 Abs. 3 OR. Diese beiden Bestimmungen verlangen jedoch nur eine kollektive oder relative Beitragsparität, nicht eine individuelle: Die Summe der Arbeitgeberbeiträge muss mindestens gleich hoch sein wie die Summe der Arbeitnehmerbeiträge. Das schliesst nicht aus, dass einzelne Arbeitnehmer mehr bezahlen als andere und auch mehr, als der Arbeitgeber für sie persönlich leistet (STEFANO BEROS, Die Stellung des Arbeitnehmers im BVG. Obligatorium und freiwillige berufliche Vorsorge. Diss. Zürich 1993, S. 89 f.; GERHARD GERHARDS, Grundriss Zweite Säule, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1990, S. 108 f.; HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 98 f.). Art. 66 Abs. 1 BVG bzw. Art. 331 Abs. 3 OR stehen somit einer Kostenauflage an einzelne Versicherte nicht entgegen, die einen besonderen Verwaltungsaufwand verursacht haben. Auch aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Destinatäre lässt sich ein solches Verbot nicht ableiten: Wer einen besonderen Aufwand verursacht, schafft insofern aussergewöhnliche Sachumstände, die eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Das steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, wonach eine Überbindung von Auslagen an den Versicherten unzulässig ist, soweit es um Abklärungen im Zusammenhang mit Leistungen im Umfange der BVG-Mindestvorschriften geht, im Übrigen jedoch erlaubt ist (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 25. Juli 1994, publiziert in SVR, 1994 BVG 18 47, E. 4).
f) Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist auch der Grundsatz der kollektiven Beitragsparität für die Verwaltungskosten bei Verpfändung und Vorbezug zum Zweck der Wohneigentumsförderung nicht anwendbar. Indessen ergibt sich dieser Grundsatz zwingend aus dem klaren Text von Art. 66 Abs. 1 BVG. Auch der im überobligatorischen Bereich massgebende Art. 331 Abs. 3 OR ist zu Gunsten der Arbeitnehmer zwingend (Art. 362 OR; BGE 107 II 430 E. 4 S. 435). Dass Art. 67 BVG in Verbindung mit Art. 42 BVV 2 (SR 831.441.1) nur von den Risiken Alter, Tod und Invalidität spricht, bedeutet nicht, dass Verwaltungskosten vom Grundsatz der Beitragsparität ausgenommen wären: Art. 66 BVG bezieht sich nicht auf die zu deckenden Risiken, sondern auf die gesamten Aufwendungen der Vorsorgeeinrichtung. Dazu gehören klarerweise nebst den zur Risikodeckung erforderlichen Mitteln auch die Verwaltungskosten (CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 6. Aufl. Bern 1995, S. 119 und 279; GERHARDS, a.a.O., S. 105). Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb das für einzelne Arten von Verwaltungskosten nicht gelten soll. Die Wohneigentumsförderung ist nicht ein systemfremdes Element im Recht der beruflichen Vorsorge, sondern eine gesetzlich vorgesehene Form der Altersvorsorge. Wohl hat der Gesetzgeber beim Erlass von Art. 66 BVG noch nicht an die Verwaltungskosten im Zusammenhang mit der Wohneigentumsvorsorge gedacht. Das kann aber kein Grund sein, diese Kosten vom Grundsatz der Parität auszunehmen; es ist nicht selten, dass ein Gesetz auf Sachverhalte angewendet wird, die es in dieser Form beim Erlass des Gesetzes noch nicht gab. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ergibt sich auch kein innerer Widerspruch, wenn einerseits eine individuelle Kostenbeteiligung der Versicherten zugelassen, andererseits trotzdem der Grundsatz der kollektiven Betragsparität angewendet wird. Die kollektive Beitragsparität bezieht sich auf die Summe aller Beiträge, die individuelle auf die Beiträge Einzelner. Dass von dieser abgewichen werden kann, bedeutet nicht, dass jene nicht einzuhalten wäre.
g) Mit Recht hat die Beschwerdekommission verlangt, der individuell verlangte Beitrag dürfe nicht so hoch sein, dass eine abschreckende Wirkung erzielt werde. Der gesetzliche Zweck, den Erwerb von Wohneigentum zu fördern, darf nicht durch die Ausgestaltung von Verwaltungskostenvorschriften vereitelt werden. Die Beschwerdeführerin verlangt für den Vorbezug einen Pauschalbeitrag von Fr. 400.--. Umgerechnet auf die minimale Vorbezugssumme von Fr. 20'000.-- (Art. 5 Abs. 1 WEFV) entspricht das 2%. Dieser Betrag bewegt sich in der Grössenordnung der Bearbeitungsgebühr, welche auch von privaten Banken für die Erteilung von Hypothekarkrediten in dieser Höhe verlangt wird, und kann nicht beanstandet werden.
h) Nach Auffassung des Bundesamtes ist eine Erhebung individueller Verwaltungskostenbeiträge nur zulässig, soweit diese Kosten über die zur Bearbeitung eines normalen Gesuchs erforderlichen Aufwendungen hinausgehen. Diese Unterscheidung ergibt sich nicht aus dem Gesetz. Sie wirft zudem Praktikabilitätsprobleme auf. Es müsste festgelegt werden, was unter einem "normalen" Gesuch bzw. Aufwand zu verstehen ist; der darüber hinausgehende Bearbeitungsaufwand müsste individuell erhoben werden. Im Lichte einer rationellen Verwaltungsführung muss - soweit überhaupt eine Unkostenbeteiligung der Versicherten ins Auge gefasst wird - eine weitgehende Pauschalierung zulässig sein.
3. Die Beschwerdekommission hat somit zu Recht erwogen, dass die Erhebung eines individuellen Unkostenbeitrags grundsätzlich zulässig ist; sie hat dafür jedoch eine Grundlage im Reglement verlangt.
a) Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, in ihren Reglementen befinde sich eine Grundlage für die Erhebung der fraglichen Unkostenbeiträge. Sie bringt hingegen vor, die Erhebung von Unkostenanteilen sei auch aufgrund von Einzelabreden zulässig. Das gelte bereits für den obligatorischen und umso mehr für den überobligatorischen Bereich.
b) Im obligatorischen Bereich entsteht das Vorsorgeverhältnis unmittelbar von Gesetzes wegen; einzelvertragliche Abmachungen sind zwar nicht völlig ausgeschlossen, doch lässt die gesetzliche und reglementarische Regelung nur einen geringen Spielraum für privatautonome Gestaltung (BEROS, a.a.O., S. 48, 54 ff.; JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 442; RIEMER, a.a.O., S. 99 f.). Jedenfalls dürfen sie nicht einer gesetzlichen Regelung widersprechen.
Gemäss Art. 50 BVG erlassen die Vorsorgeeinrichtungen reglementarische Bestimmungen unter anderem über ihre Verwaltung und Finanzierung. Nach Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BVG wird sodann die Höhe der Beiträge von Arbeitgebern und Arbeitnehmern in den reglementarischen Bestimmungen festgelegt. Finanzielle Pflichten der Versicherten bedürfen daher einer reglementarischen Grundlage (vgl. BGE 118 V 229 E. 6c/bb S. 236; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 27. Dezember 1988, publiziert in SZS 1989 211, E. 3). Die Bedeutung dieser Bestimmung liegt - analog zu dem im staatlichen Bereich geltenden Legalitätsprinzip - einerseits darin, dass für alle Beteiligten die massgebenden Regeln in generell-abstrakter Form festgelegt sind, wodurch Vorhersehbarkeit und Rechtsgleichheit in der Anwendung gewährleistet werden (vgl. BGE 118 V 229 E. 6c/bb S. 236); andererseits können beim Erlass von Reglementen die Arbeitgeber und Arbeitnehmer paritätisch mitwirken (Art. 51 BVG). Das Erfordernis einer reglementarischen Form sichert damit die gesetzlich vorgesehene paritätische Verwaltung der Vorsorgeeinrichtungen, die insbesondere bei Sammel- oder Gemeinschaftseinrichtungen sonst schlecht gewährleistet werden kann (vgl. BGE 124 II 114 E. 2b/c). Dieses Erfordernis muss auch gelten für die Auferlegung von Verwaltungskosten bei Aufwendungen, die ein normales Ausmass überschreiten. Das ergibt sich bereits daraus, dass die Abgrenzung zwischen normalen und darüber hinausgehenden Aufwendungen nicht eindeutig ist; ohne reglementarische Grundlage kann eine rechtsgleiche und willkürfreie Handhabung einer solchen Abgrenzung nicht sichergestellt und die erforderliche Rechtssicherheit nicht gewährleistet werden.
c) Es trifft zu, dass die Art. 50 und 66 BVG gemäss Art. 49 Abs. 2 BVG für den überobligatorischen Bereich nicht anwendbar sind. Anders als im obligatorischen Bereich wird hier das Vorsorgeverhältnis nicht unmittelbar durch Gesetz, sondern durch einen privatrechtlichen Vorsorgevertrag begründet; das Reglement der Vorsorgeeinrichtung stellt den vorformulierten Inhalt des Vorsorgevertrags dar, wobei unter Umständen im Einzelfall schriftliche abweichende Abreden nicht ausgeschlossen sind (BGE 122 V 142 E. 4b S. 145; 118 V 229 4b S. 232).
d) Im Bereich der Verpfändung oder des Vorbezugs von Mitteln der beruflichen Vorsorge zum Zwecke der Wohneigentumsförderung ist die Unterscheidung zwischen obligatorischem und überobligatorischem Bereich jedoch weder praktikabel noch rechtlich erheblich: Im Einzelfall dürfte es kaum möglich sein, ein konkretes Gesuch je nach Bereich unterschiedlich zu behandeln. Verpfändet und vorbezogen werden können Ansprüche auf Altersleistung unabhängig davon, ob es sich um obligatorische oder überobligatorische Ansprüche handelt. Die Vorsorgeeinrichtungen sind unmittelbar gesetzlich verpflichtet, den Versicherten auf deren Ersuchen hin unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen den Vorbezug zu ermöglichen (vgl. Botschaft zum Wohneigentumsförderungsgesetz, BBl 1992 VI 237 ff., 249, 264; MARKUS MOSER, Die Anforderungen des neuen Wohneigentumsförderungsgesetzes, SZS 1995 S. 200 f.); das Gesetz stellt es weder im obligatorischen (Art. 30a ff. BVG) noch im überobligatorischen (Art. 331d f. OR) Bereich ins Belieben der Vorsorgeeinrichtung, die Verpfändung bzw. den Vorbezug zuzulassen oder nicht. Das schliesst insoweit die Möglichkeit einer vertraglichen Regelung zwingend aus: Eine solche käme nur bei übereinstimmender gegenseitiger Willensäusserung zustande (Art. 1 Abs. 1 OR). Wäre eine vertragliche Regelung zulässig, hätte es die Vorsorgeeinrichtung in der Hand, einen Vorbezug nicht oder nur unter einschränkenden Voraussetzungen zuzulassen. Das widerspräche dem Willen des Gesetzes.
Zudem gelten auch im Bereich der überobligatorischen Versicherung die Vorschriften über die paritätische Verwaltung (Art. 51 BVG) sowie die allgemeinen Rechtsgrundsätze, wie namentlich das Prinzip der Gleichbehandlung der Destinatäre (vgl. BGE 121 II 198 E. 2a und 4; BGE 120 V 312 E. 4). Einzelabreden sind deshalb auch im Bereich der überobligatorischen Versicherung unzulässig, soweit sie dazu führen, dass diese Grundsätze missachtet werden.
e) Auch die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die Auszahlung nicht von der vorgängigen Leistung eines Unkostenbeitrags abhängig gemacht werden darf; logischerweise kann sie deshalb auch nicht davon abhängig sein, dass der Versicherte sich vertraglich bereit erklärt, einen Unkostenbeitrag zu leisten, da dies rechtlich zum gleichen Ergebnis führen würde. Die vertragliche Verpflichtung, einen Unkostenbeitrag zu leisten, würden demnach nur diejenigen Vorsorgenehmer eingehen, welche freiwillig bereit sind, der Vorsorgeeinrichtung mehr zu bezahlen, als sie müssten, bzw. - realistisch gesehen - diejenigen, welche über die Rechtslage schlecht informiert sind. Gerade in dem konkreten Fall, welcher der vorliegenden Streitigkeit zugrunde lag, ist hinsichtlich des Unkostenbeitrags keine übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung zustande gekommen, so dass auch nach Auffassung der Beschwerdeführerin der Beitrag nicht erhoben werden könnte. Die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene vertragliche Konstruktion würde darauf hinauslaufen, dass ein Teil der Vorsorgenehmer aufgrund ihres schlechten Informationsstandes einen reglementarisch nicht vorgesehenen Beitrag leistet. Die Beschwerdekommission hat mit Recht erkannt, dass dies zu einer ungerechtfertigten und daher bundesrechtswidrigen Ungleichbehandlung unter den Versicherten führen würde.
f) Die von der Beschwerdeführerin erhobenen Unkostenbeiträge sind somit mangels einer reglementarischen Grundlage rechtswidrig.
4. a) Das Bundesamt hatte die Beschwerdeführerin verpflichtet, alle seit dem 12. Juni 1995 erhobenen Verwaltungskosten (mit Ausnahme der Grundbuchgebühren) zurückzuerstatten, soweit die Behandlung der Gesuche keine besonderen Aufwendungen verursachten. Das Datum des 12. Juni 1995 begründete das Bundesamt damit, dass in den an diesem Tag erschienenen «Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 33» seine Auffassung publiziert wurde und seither der Beschwerdeführerin bekannt war. Die Beschwerdekommission änderte die Verfügung des Bundesamtes in zwei Punkten zum Nachteil der Beschwerdeführerin ab: Erstens sind sämtliche Unkostenbeiträge zurückzuerstatten, nicht nur diejenigen im Zusammenhang mit Gesuchen, die keinen besonderen Aufwand verursachten; zweitens sind nicht erst die seit dem 12. Juni 1995 erhobenen Beiträge zurückzuerstatten, sondern alle, die seit Inkrafttreten des Wohneigentumsförderungsgesetzes am 1. Januar 1995 erhoben wurden. Diese reformatio in peius ist grundsätzlich zulässig, nachdem die Beschwerdeführerin im Verfahren vor der Beschwerdekommission Gelegenheit hatte, sich dazu zu äussern (Art. 62 Abs. 2 und 3 VwVG in Verbindung mit Art. 74 Abs. 3 BVG bzw. Art. 71a Abs. 2 VwVG). Zu prüfen bleibt, ob die Anordnung inhaltlich rechtmässig ist.
b) Analog zu den privatrechtlichen Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 62 ff. OR) gilt auch im Verwaltungsrecht als allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass Zuwendungen, die aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund erfolgen, zurückzuerstatten sind (BGE 105 Ia 214 E. 5 S. 217; BGE 88 I 213 S. 216 f.; BGE 78 I 86 E. 1 S. 88; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 28. Februar 1997 i.S. T., E. 3a; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. Zürich 1998, S. 158; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Basel 1976, Nr. 32.B.I S. 191; PIERRE MOOR, Droit administratif, Vol. 2, Bern 1991, S. 100 ff.; RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 32.B.I S. 93; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl. Basel 1991, S. 166 Rz. 756). Das gilt auch im Sozialversicherungsrecht (vgl. BGE 110 V 145 E. 4a S. 154; BGE 105 V 309 E. I.1 S. 313; BGE 102 V 91 E. III.1 S. 98 f.; BGE 98 V 274 E. 2 S. 275 f.; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 158 Rz. 611). Ungerechtfertigt sind namentlich Leistungen, auf welche materiellrechtlich kein Anspruch besteht (BGE 98 V 274 E. 2 S. 275). Da, wie ausgeführt, keine Rechtsgrundlage für die Erhebung der Unkostenbeiträge besteht, ist die Beschwerdeführerin um den Betrag der bezogenen Beiträge ungerechtfertigt bereichert.
c) Eine Leistung ist nicht ohne Rechtsgrund erbracht worden, wenn sie aufgrund einer zwar materiellrechtlich falschen, aber rechtskräftigen Verfügung erfolgt ist und sofern kein Grund besteht, auf diese Verfügung zurückzukommen (BGE 111 V 329 E. 1 S. 332; BGE 110 V 176 E. 2a S. 179; BGE 105 Ia 214 E. 5 S. 217; IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 32.B.II; MOOR, a.a.O., S. 102; KNAPP, a.a.O., S. 166 Rz. 757; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Nr. 32.B.II). Die vorliegend zur Diskussion stehenden Beiträge sind jedoch nicht aufgrund einer Verfügung geleistet worden, zumal Vorsorgeeinrichtungen gar nicht ermächtigt sind, Verfügungen zu erlassen (BGE 115 V 224 E. 2).
d) Nach Art. 63 OR kann, wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt hat, das Geleistete nur dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befand. Mit diesem zusätzlichen Erfordernis ist für den Bereich der Leistungskondiktion eine gegenüber der allgemeinen Regel von Art. 62 OR abweichende Spezialregelung festgelegt (BGE 123 III 101 E. 3a S. 107). Hingegen liegt keine freiwillige Bezahlung einer Nichtschuld vor, wenn eine Leistung versehentlich und ungewollt erbracht wurde (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 19. Dezember 1989 i.S. M., E. 2a). In diesem Fall entfällt der Irrtumsnachweis (BGE 123 III 101 E. 3a S. 107).
e) Die Regeln des Zivilrechts sind auf individualisierbare Einzelfälle zugeschnitten. Sie können nicht in jeder Hinsicht unbesehen auf das öffentliche Recht übertragen werden, insbesondere wenn es sich um Rechtsbeziehungen im Bereich der Massenverwaltung handelt. Vorliegend kann aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass diejenigen Versicherten, welche der Aufforderung der Beschwerdeführerin nachgekommen sind und den Unkostenbeitrag entrichtet haben, dies nicht freiwillig taten, sondern der Meinung waren, den einverlangten Betrag zu schulden. Unter diesen Umständen kann nicht verlangt werden, dass die einzelnen Versicherten individuell nachweisen, sich über den Bestand der Schuld geirrt oder die Leistung versehentlich erbracht zu haben. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanzen die Beschwerdeführerin aufsichtsrechtlich ohne weitere Voraussetzung verpflichtet haben, die erhobenen Beiträge zurückzuerstatten.
f) Da, wie festgestellt, auch für die Erhebung überdurchschnittlicher Gebühren eine reglementarische Grundlage erforderlich ist, hat die Beschwerdekommission mit Recht die Rückerstattung sämtlicher Beiträge (mit Ausnahme der Grundbuchgebühren) angeordnet.
g) Das Bundesamt hatte die Rückerstattung erst für die ab 12. Juni 1995 verlangten Beiträge verfügt, da sie erst dann ihre Rechtsauffassung publiziert habe. Bei der entsprechenden Notiz in den «Mitteilungen über die berufliche Vorsorge» handelte es sich indessen um eine rechtlich unverbindliche Meinungsäusserung des Bundesamtes. Die Rechtswidrigkeit der erhobenen Beiträge kann sich nicht daraus ergeben, dass die Beschwerdeführerin einer unverbindlichen Meinungsäusserung des Bundesamtes zuwiderhandelte, sondern einzig daraus, dass die Beiträge mit dem objektiv geltenden, seit 1. Januar 1995 in Kraft stehenden Recht nicht vereinbar sind. Dass die Rechtslage nicht von Anfang an völlig klar und unbestritten war, ändert daran nichts. Auch spielt es im Recht der ungerechtfertigten Bereicherung keine Rolle, ob der Bereicherte um das Fehlen eines Rechtsgrundes wusste. Mit Recht hat daher die Beschwerdekommission die Rückerstattung bereits für die ab 1. Januar 1995 erhobenen Beiträge angeordnet. | de | Art. 30a ss LPP; art. 331d CO et art. 331e CO; frais d'administration de l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle. Conditions auxquelles une contribution aux frais d'administration peut être perçue des destinataires pour le versement anticipé ou la mise en gage de moyens de prévoyance tendant à l'acquisition de la propriété du logement (consid. 2).
Exigence d'une base réglementaire (consid. 3).
Restitution des contributions perçues à tort (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-570%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,562 | 124 II 570 | 124 II 570
Sachverhalt ab Seite 570
A.- Die X. Stiftung (Stiftung) ist eine Sammelstiftung mit dem Zweck, für die Arbeitnehmer der angeschlossenen Arbeitgeber die berufliche Vorsorge durchzuführen. Sie untersteht der Aufsicht des Bundesamtes für Sozialversicherung (Bundesamt). Der bei der Stiftung versicherte Y. ersuchte mit Schreiben vom 20. Mai 1995 um Zustellung der Unterlagen für den Vorbezug von Mitteln der beruflichen Vorsorge zur Förderung von Wohneigentum im Sinne von Art. 30c des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) in der Fassung des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge (AS 1994 2372). Am 26. Juni 1995 sandte ihm die Stiftung die entsprechenden Unterlagen. Zugleich forderte sie ihn auf, ihr eine Bearbeitungsgebühr von Fr. 400.-- zukommen zu lassen, worin die Gebühren für den Grundbucheintrag enthalten seien. Y. stellte sich daraufhin unter Hinweis auf eine Mitteilung des Bundesamtes für Sozialversicherung vom 12. Juni 1995 auf den Standpunkt, eine solche Pauschale dürfe nicht verlangt werden. Zudem setzte er das Bundesamt als Aufsichtsbehörde in Kenntnis über die Forderung der Stiftung.
Das Bundesamt erliess am 14. März 1996 eine aufsichtsrechtliche Verfügung im Sinne von Art. 62 BVG. Darin erwog es, die Verwaltungskosten beim Vorbezug zur Finanzierung von Wohneigentum seien gemäss Art. 66 Abs. 1 BVG paritätisch und kollektiv zu tragen; sie dürften nur auf den einzelnen Versicherten überwälzt werden, wenn sie das übliche Mass überschreiten. Es sei anzunehmen, dass die Stiftung nicht nur im Falle von Y., sondern auch in übrigen Fällen einen Kostenbeitrag erhoben habe, obwohl ihr seit dem 12. Juni 1995 die gegenteilige Auffassung des Bundesamtes bekannt sei. Demgemäss verpflichtete das Bundesamt die Stiftung, innert drei Monaten sämtlichen Versicherten, denen seit dem 12. Juni 1995 für die Geltendmachung des Vorbezugs oder der Verpfändung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge zur Finanzierung des Wohneigentums Verwaltungskosten belastet worden waren und deren Gesuche keine besonderen Aufwendungen verursacht hatten, die jeweils erhobenen Verwaltungskosten mit Ausnahme der Gebühren für den Grundbucheintrag zurückzuvergüten.
Die Stiftung erhob gegen diese Verfügung Beschwerde an die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Beschwerdekommission). Diese erwog mit Urteil vom 5. August 1997, die Verwaltungskosten der beruflichen Vorsorge seien gemäss Art. 66 Abs. 1 BVG paritätisch zu tragen und nicht auf die einzelnen Versicherten zu überwälzen. Beim Bezug von Vorsorgegeldern zur Finanzierung des Wohneigentums könne zwar grundsätzlich ein individueller Unkostenbeitrag erhoben werden, da dies nicht eine für das Sozialversicherungsrecht typische Leistung sei und nur von einem Teil der Versicherten in Anspruch genommen werde. Eine solche Kostenauflage sei aber unabhängig vom Aufwand im Einzelfall nur zulässig, wenn sie reglementarisch oder statutarisch vorgesehen sei, was vorliegend nicht der Fall sei. Demgemäss wies die Beschwerdekommission die Beschwerde ab und änderte die angefochtene Verfügung in dem Sinne ab, dass die Stiftung sämtliche von ihr seit dem 1. Januar 1995 verlangten Unkostenbeiträge für die Geltendmachung des Vorbezugs oder der Verpfändung von Mitteln der beruflichen Vorsorge, unabhängig vom Verwaltungsaufwand im Einzelfall, den betroffenen Versicherten zurückzuerstatten habe, mit Ausnahme der Gebühren für die Anmerkung im Grundbuch.
B.- Die Stiftung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil der Beschwerdekommission aufzuheben und festzustellen, dass sie nicht verpflichtet sei, die erhobenen Verwaltungskostenbeiträge zurückzuerstatten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Streitig ist, ob die Vorsorgeeinrichtungen von den Versicherten für den Vorbezug und die Verpfändung von Vorsorgemitteln zur Finanzierung von Wohneigentum Bearbeitungsgebühren verlangen dürfen. Nicht umstritten ist demgegenüber, dass die Auszahlung der Vorsorgemittel nicht von der vorgängigen Bezahlung einer solchen Gebühr abhängig gemacht werden darf.
b) Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, der einzelne Versicherte verursache durch den Vorbezug bzw. die Verpfändung aussergewöhnliche Unkosten, die nicht durch die Gesamtheit der Versicherten getragen, sondern den individuellen Verursachern überbunden werden sollten. Demgegenüber ist das Bundesamt der Ansicht, diese Unkosten gehörten zu den ordentlichen Verwaltungskosten, welche nicht von den einzelnen Versicherten, sondern gemäss Art. 66 BVG durch die Beiträge der Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu finanzieren seien. Nur wenn die Kosten das übliche Mass überstiegen, könne der betreffende Teil den einzelnen Versicherten überbunden werden. Nach Auffassung der Beschwerdekommission schliesslich ist die Überbindung der Verwaltungskosten auf einzelne Versicherte unter bestimmten Voraussetzungen zulässig; namentlich müssten die Arbeitgeberbeiträge gesamthaft mindestens gleich hoch sein wie die Arbeitnehmerbeiträge inklusive der individuell erhobenen Verwaltungskostenbeiträge; zudem bedürfe die Überbindung der Kosten in jedem Fall einer reglementarischen Grundlage.
c) Die Vorsorgeeinrichtungen sind gemäss Art. 49 BVG im Rahmen der gesetzlichen und verfassungsmässigen Schranken in ihrer Finanzierung frei (BGE 121 II 198 E. 3 S. 203). Die Aufsichtsbehörden haben über die Einhaltung der Rechtmässigkeit zu wachen (Art. 62 BVG; BGE 121 II 198 E. 2a S. 201), wozu namentlich auch der Grundsatz der Gleichbehandlung der Destinatäre gehört (BGE 121 II 198 E. 4). Hingegen dürfen die Aufsichtsbehörden nicht in den Ermessensbereich der Einrichtungen eingreifen (CHRISTINA RUGGLI, Die behördliche Aufsicht über Vorsorgeeinrichtungen, Diss. Basel 1992, S. 80). Es ist somit zu prüfen, ob eine Rechtsnorm oder ein allgemeiner Rechtsgrundsatz die Erhebung individueller Verwaltungskostenbeiträge verbietet.
d) Weder die Art. 30a ff. BVG bzw. 331d und 331e OR noch die Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge (WEFV; SR 831.411) äussern sich ausdrücklich zur Frage, ob den Versicherten beim Vorbezug oder bei der Verpfändung von Vorsorgemitteln zur Wohneigentumsförderung Verwaltungskosten auferlegt werden dürfen.
e) Art. 66 Abs. 1 BVG legt für den obligatorischen Bereich den Grundsatz der Beitragsparität fest; für den überobligatorischen Bereich ergibt sich dieser Grundsatz aus Art. 331 Abs. 3 OR. Diese beiden Bestimmungen verlangen jedoch nur eine kollektive oder relative Beitragsparität, nicht eine individuelle: Die Summe der Arbeitgeberbeiträge muss mindestens gleich hoch sein wie die Summe der Arbeitnehmerbeiträge. Das schliesst nicht aus, dass einzelne Arbeitnehmer mehr bezahlen als andere und auch mehr, als der Arbeitgeber für sie persönlich leistet (STEFANO BEROS, Die Stellung des Arbeitnehmers im BVG. Obligatorium und freiwillige berufliche Vorsorge. Diss. Zürich 1993, S. 89 f.; GERHARD GERHARDS, Grundriss Zweite Säule, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1990, S. 108 f.; HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 98 f.). Art. 66 Abs. 1 BVG bzw. Art. 331 Abs. 3 OR stehen somit einer Kostenauflage an einzelne Versicherte nicht entgegen, die einen besonderen Verwaltungsaufwand verursacht haben. Auch aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Destinatäre lässt sich ein solches Verbot nicht ableiten: Wer einen besonderen Aufwand verursacht, schafft insofern aussergewöhnliche Sachumstände, die eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Das steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, wonach eine Überbindung von Auslagen an den Versicherten unzulässig ist, soweit es um Abklärungen im Zusammenhang mit Leistungen im Umfange der BVG-Mindestvorschriften geht, im Übrigen jedoch erlaubt ist (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 25. Juli 1994, publiziert in SVR, 1994 BVG 18 47, E. 4).
f) Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist auch der Grundsatz der kollektiven Beitragsparität für die Verwaltungskosten bei Verpfändung und Vorbezug zum Zweck der Wohneigentumsförderung nicht anwendbar. Indessen ergibt sich dieser Grundsatz zwingend aus dem klaren Text von Art. 66 Abs. 1 BVG. Auch der im überobligatorischen Bereich massgebende Art. 331 Abs. 3 OR ist zu Gunsten der Arbeitnehmer zwingend (Art. 362 OR; BGE 107 II 430 E. 4 S. 435). Dass Art. 67 BVG in Verbindung mit Art. 42 BVV 2 (SR 831.441.1) nur von den Risiken Alter, Tod und Invalidität spricht, bedeutet nicht, dass Verwaltungskosten vom Grundsatz der Beitragsparität ausgenommen wären: Art. 66 BVG bezieht sich nicht auf die zu deckenden Risiken, sondern auf die gesamten Aufwendungen der Vorsorgeeinrichtung. Dazu gehören klarerweise nebst den zur Risikodeckung erforderlichen Mitteln auch die Verwaltungskosten (CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 6. Aufl. Bern 1995, S. 119 und 279; GERHARDS, a.a.O., S. 105). Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb das für einzelne Arten von Verwaltungskosten nicht gelten soll. Die Wohneigentumsförderung ist nicht ein systemfremdes Element im Recht der beruflichen Vorsorge, sondern eine gesetzlich vorgesehene Form der Altersvorsorge. Wohl hat der Gesetzgeber beim Erlass von Art. 66 BVG noch nicht an die Verwaltungskosten im Zusammenhang mit der Wohneigentumsvorsorge gedacht. Das kann aber kein Grund sein, diese Kosten vom Grundsatz der Parität auszunehmen; es ist nicht selten, dass ein Gesetz auf Sachverhalte angewendet wird, die es in dieser Form beim Erlass des Gesetzes noch nicht gab. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ergibt sich auch kein innerer Widerspruch, wenn einerseits eine individuelle Kostenbeteiligung der Versicherten zugelassen, andererseits trotzdem der Grundsatz der kollektiven Betragsparität angewendet wird. Die kollektive Beitragsparität bezieht sich auf die Summe aller Beiträge, die individuelle auf die Beiträge Einzelner. Dass von dieser abgewichen werden kann, bedeutet nicht, dass jene nicht einzuhalten wäre.
g) Mit Recht hat die Beschwerdekommission verlangt, der individuell verlangte Beitrag dürfe nicht so hoch sein, dass eine abschreckende Wirkung erzielt werde. Der gesetzliche Zweck, den Erwerb von Wohneigentum zu fördern, darf nicht durch die Ausgestaltung von Verwaltungskostenvorschriften vereitelt werden. Die Beschwerdeführerin verlangt für den Vorbezug einen Pauschalbeitrag von Fr. 400.--. Umgerechnet auf die minimale Vorbezugssumme von Fr. 20'000.-- (Art. 5 Abs. 1 WEFV) entspricht das 2%. Dieser Betrag bewegt sich in der Grössenordnung der Bearbeitungsgebühr, welche auch von privaten Banken für die Erteilung von Hypothekarkrediten in dieser Höhe verlangt wird, und kann nicht beanstandet werden.
h) Nach Auffassung des Bundesamtes ist eine Erhebung individueller Verwaltungskostenbeiträge nur zulässig, soweit diese Kosten über die zur Bearbeitung eines normalen Gesuchs erforderlichen Aufwendungen hinausgehen. Diese Unterscheidung ergibt sich nicht aus dem Gesetz. Sie wirft zudem Praktikabilitätsprobleme auf. Es müsste festgelegt werden, was unter einem "normalen" Gesuch bzw. Aufwand zu verstehen ist; der darüber hinausgehende Bearbeitungsaufwand müsste individuell erhoben werden. Im Lichte einer rationellen Verwaltungsführung muss - soweit überhaupt eine Unkostenbeteiligung der Versicherten ins Auge gefasst wird - eine weitgehende Pauschalierung zulässig sein.
3. Die Beschwerdekommission hat somit zu Recht erwogen, dass die Erhebung eines individuellen Unkostenbeitrags grundsätzlich zulässig ist; sie hat dafür jedoch eine Grundlage im Reglement verlangt.
a) Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, in ihren Reglementen befinde sich eine Grundlage für die Erhebung der fraglichen Unkostenbeiträge. Sie bringt hingegen vor, die Erhebung von Unkostenanteilen sei auch aufgrund von Einzelabreden zulässig. Das gelte bereits für den obligatorischen und umso mehr für den überobligatorischen Bereich.
b) Im obligatorischen Bereich entsteht das Vorsorgeverhältnis unmittelbar von Gesetzes wegen; einzelvertragliche Abmachungen sind zwar nicht völlig ausgeschlossen, doch lässt die gesetzliche und reglementarische Regelung nur einen geringen Spielraum für privatautonome Gestaltung (BEROS, a.a.O., S. 48, 54 ff.; JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 442; RIEMER, a.a.O., S. 99 f.). Jedenfalls dürfen sie nicht einer gesetzlichen Regelung widersprechen.
Gemäss Art. 50 BVG erlassen die Vorsorgeeinrichtungen reglementarische Bestimmungen unter anderem über ihre Verwaltung und Finanzierung. Nach Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BVG wird sodann die Höhe der Beiträge von Arbeitgebern und Arbeitnehmern in den reglementarischen Bestimmungen festgelegt. Finanzielle Pflichten der Versicherten bedürfen daher einer reglementarischen Grundlage (vgl. BGE 118 V 229 E. 6c/bb S. 236; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 27. Dezember 1988, publiziert in SZS 1989 211, E. 3). Die Bedeutung dieser Bestimmung liegt - analog zu dem im staatlichen Bereich geltenden Legalitätsprinzip - einerseits darin, dass für alle Beteiligten die massgebenden Regeln in generell-abstrakter Form festgelegt sind, wodurch Vorhersehbarkeit und Rechtsgleichheit in der Anwendung gewährleistet werden (vgl. BGE 118 V 229 E. 6c/bb S. 236); andererseits können beim Erlass von Reglementen die Arbeitgeber und Arbeitnehmer paritätisch mitwirken (Art. 51 BVG). Das Erfordernis einer reglementarischen Form sichert damit die gesetzlich vorgesehene paritätische Verwaltung der Vorsorgeeinrichtungen, die insbesondere bei Sammel- oder Gemeinschaftseinrichtungen sonst schlecht gewährleistet werden kann (vgl. BGE 124 II 114 E. 2b/c). Dieses Erfordernis muss auch gelten für die Auferlegung von Verwaltungskosten bei Aufwendungen, die ein normales Ausmass überschreiten. Das ergibt sich bereits daraus, dass die Abgrenzung zwischen normalen und darüber hinausgehenden Aufwendungen nicht eindeutig ist; ohne reglementarische Grundlage kann eine rechtsgleiche und willkürfreie Handhabung einer solchen Abgrenzung nicht sichergestellt und die erforderliche Rechtssicherheit nicht gewährleistet werden.
c) Es trifft zu, dass die Art. 50 und 66 BVG gemäss Art. 49 Abs. 2 BVG für den überobligatorischen Bereich nicht anwendbar sind. Anders als im obligatorischen Bereich wird hier das Vorsorgeverhältnis nicht unmittelbar durch Gesetz, sondern durch einen privatrechtlichen Vorsorgevertrag begründet; das Reglement der Vorsorgeeinrichtung stellt den vorformulierten Inhalt des Vorsorgevertrags dar, wobei unter Umständen im Einzelfall schriftliche abweichende Abreden nicht ausgeschlossen sind (BGE 122 V 142 E. 4b S. 145; 118 V 229 4b S. 232).
d) Im Bereich der Verpfändung oder des Vorbezugs von Mitteln der beruflichen Vorsorge zum Zwecke der Wohneigentumsförderung ist die Unterscheidung zwischen obligatorischem und überobligatorischem Bereich jedoch weder praktikabel noch rechtlich erheblich: Im Einzelfall dürfte es kaum möglich sein, ein konkretes Gesuch je nach Bereich unterschiedlich zu behandeln. Verpfändet und vorbezogen werden können Ansprüche auf Altersleistung unabhängig davon, ob es sich um obligatorische oder überobligatorische Ansprüche handelt. Die Vorsorgeeinrichtungen sind unmittelbar gesetzlich verpflichtet, den Versicherten auf deren Ersuchen hin unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen den Vorbezug zu ermöglichen (vgl. Botschaft zum Wohneigentumsförderungsgesetz, BBl 1992 VI 237 ff., 249, 264; MARKUS MOSER, Die Anforderungen des neuen Wohneigentumsförderungsgesetzes, SZS 1995 S. 200 f.); das Gesetz stellt es weder im obligatorischen (Art. 30a ff. BVG) noch im überobligatorischen (Art. 331d f. OR) Bereich ins Belieben der Vorsorgeeinrichtung, die Verpfändung bzw. den Vorbezug zuzulassen oder nicht. Das schliesst insoweit die Möglichkeit einer vertraglichen Regelung zwingend aus: Eine solche käme nur bei übereinstimmender gegenseitiger Willensäusserung zustande (Art. 1 Abs. 1 OR). Wäre eine vertragliche Regelung zulässig, hätte es die Vorsorgeeinrichtung in der Hand, einen Vorbezug nicht oder nur unter einschränkenden Voraussetzungen zuzulassen. Das widerspräche dem Willen des Gesetzes.
Zudem gelten auch im Bereich der überobligatorischen Versicherung die Vorschriften über die paritätische Verwaltung (Art. 51 BVG) sowie die allgemeinen Rechtsgrundsätze, wie namentlich das Prinzip der Gleichbehandlung der Destinatäre (vgl. BGE 121 II 198 E. 2a und 4; BGE 120 V 312 E. 4). Einzelabreden sind deshalb auch im Bereich der überobligatorischen Versicherung unzulässig, soweit sie dazu führen, dass diese Grundsätze missachtet werden.
e) Auch die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die Auszahlung nicht von der vorgängigen Leistung eines Unkostenbeitrags abhängig gemacht werden darf; logischerweise kann sie deshalb auch nicht davon abhängig sein, dass der Versicherte sich vertraglich bereit erklärt, einen Unkostenbeitrag zu leisten, da dies rechtlich zum gleichen Ergebnis führen würde. Die vertragliche Verpflichtung, einen Unkostenbeitrag zu leisten, würden demnach nur diejenigen Vorsorgenehmer eingehen, welche freiwillig bereit sind, der Vorsorgeeinrichtung mehr zu bezahlen, als sie müssten, bzw. - realistisch gesehen - diejenigen, welche über die Rechtslage schlecht informiert sind. Gerade in dem konkreten Fall, welcher der vorliegenden Streitigkeit zugrunde lag, ist hinsichtlich des Unkostenbeitrags keine übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung zustande gekommen, so dass auch nach Auffassung der Beschwerdeführerin der Beitrag nicht erhoben werden könnte. Die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene vertragliche Konstruktion würde darauf hinauslaufen, dass ein Teil der Vorsorgenehmer aufgrund ihres schlechten Informationsstandes einen reglementarisch nicht vorgesehenen Beitrag leistet. Die Beschwerdekommission hat mit Recht erkannt, dass dies zu einer ungerechtfertigten und daher bundesrechtswidrigen Ungleichbehandlung unter den Versicherten führen würde.
f) Die von der Beschwerdeführerin erhobenen Unkostenbeiträge sind somit mangels einer reglementarischen Grundlage rechtswidrig.
4. a) Das Bundesamt hatte die Beschwerdeführerin verpflichtet, alle seit dem 12. Juni 1995 erhobenen Verwaltungskosten (mit Ausnahme der Grundbuchgebühren) zurückzuerstatten, soweit die Behandlung der Gesuche keine besonderen Aufwendungen verursachten. Das Datum des 12. Juni 1995 begründete das Bundesamt damit, dass in den an diesem Tag erschienenen «Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 33» seine Auffassung publiziert wurde und seither der Beschwerdeführerin bekannt war. Die Beschwerdekommission änderte die Verfügung des Bundesamtes in zwei Punkten zum Nachteil der Beschwerdeführerin ab: Erstens sind sämtliche Unkostenbeiträge zurückzuerstatten, nicht nur diejenigen im Zusammenhang mit Gesuchen, die keinen besonderen Aufwand verursachten; zweitens sind nicht erst die seit dem 12. Juni 1995 erhobenen Beiträge zurückzuerstatten, sondern alle, die seit Inkrafttreten des Wohneigentumsförderungsgesetzes am 1. Januar 1995 erhoben wurden. Diese reformatio in peius ist grundsätzlich zulässig, nachdem die Beschwerdeführerin im Verfahren vor der Beschwerdekommission Gelegenheit hatte, sich dazu zu äussern (Art. 62 Abs. 2 und 3 VwVG in Verbindung mit Art. 74 Abs. 3 BVG bzw. Art. 71a Abs. 2 VwVG). Zu prüfen bleibt, ob die Anordnung inhaltlich rechtmässig ist.
b) Analog zu den privatrechtlichen Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 62 ff. OR) gilt auch im Verwaltungsrecht als allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass Zuwendungen, die aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund erfolgen, zurückzuerstatten sind (BGE 105 Ia 214 E. 5 S. 217; BGE 88 I 213 S. 216 f.; BGE 78 I 86 E. 1 S. 88; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 28. Februar 1997 i.S. T., E. 3a; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. Zürich 1998, S. 158; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Basel 1976, Nr. 32.B.I S. 191; PIERRE MOOR, Droit administratif, Vol. 2, Bern 1991, S. 100 ff.; RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 32.B.I S. 93; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl. Basel 1991, S. 166 Rz. 756). Das gilt auch im Sozialversicherungsrecht (vgl. BGE 110 V 145 E. 4a S. 154; BGE 105 V 309 E. I.1 S. 313; BGE 102 V 91 E. III.1 S. 98 f.; BGE 98 V 274 E. 2 S. 275 f.; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 158 Rz. 611). Ungerechtfertigt sind namentlich Leistungen, auf welche materiellrechtlich kein Anspruch besteht (BGE 98 V 274 E. 2 S. 275). Da, wie ausgeführt, keine Rechtsgrundlage für die Erhebung der Unkostenbeiträge besteht, ist die Beschwerdeführerin um den Betrag der bezogenen Beiträge ungerechtfertigt bereichert.
c) Eine Leistung ist nicht ohne Rechtsgrund erbracht worden, wenn sie aufgrund einer zwar materiellrechtlich falschen, aber rechtskräftigen Verfügung erfolgt ist und sofern kein Grund besteht, auf diese Verfügung zurückzukommen (BGE 111 V 329 E. 1 S. 332; BGE 110 V 176 E. 2a S. 179; BGE 105 Ia 214 E. 5 S. 217; IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 32.B.II; MOOR, a.a.O., S. 102; KNAPP, a.a.O., S. 166 Rz. 757; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Nr. 32.B.II). Die vorliegend zur Diskussion stehenden Beiträge sind jedoch nicht aufgrund einer Verfügung geleistet worden, zumal Vorsorgeeinrichtungen gar nicht ermächtigt sind, Verfügungen zu erlassen (BGE 115 V 224 E. 2).
d) Nach Art. 63 OR kann, wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt hat, das Geleistete nur dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befand. Mit diesem zusätzlichen Erfordernis ist für den Bereich der Leistungskondiktion eine gegenüber der allgemeinen Regel von Art. 62 OR abweichende Spezialregelung festgelegt (BGE 123 III 101 E. 3a S. 107). Hingegen liegt keine freiwillige Bezahlung einer Nichtschuld vor, wenn eine Leistung versehentlich und ungewollt erbracht wurde (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 19. Dezember 1989 i.S. M., E. 2a). In diesem Fall entfällt der Irrtumsnachweis (BGE 123 III 101 E. 3a S. 107).
e) Die Regeln des Zivilrechts sind auf individualisierbare Einzelfälle zugeschnitten. Sie können nicht in jeder Hinsicht unbesehen auf das öffentliche Recht übertragen werden, insbesondere wenn es sich um Rechtsbeziehungen im Bereich der Massenverwaltung handelt. Vorliegend kann aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass diejenigen Versicherten, welche der Aufforderung der Beschwerdeführerin nachgekommen sind und den Unkostenbeitrag entrichtet haben, dies nicht freiwillig taten, sondern der Meinung waren, den einverlangten Betrag zu schulden. Unter diesen Umständen kann nicht verlangt werden, dass die einzelnen Versicherten individuell nachweisen, sich über den Bestand der Schuld geirrt oder die Leistung versehentlich erbracht zu haben. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanzen die Beschwerdeführerin aufsichtsrechtlich ohne weitere Voraussetzung verpflichtet haben, die erhobenen Beiträge zurückzuerstatten.
f) Da, wie festgestellt, auch für die Erhebung überdurchschnittlicher Gebühren eine reglementarische Grundlage erforderlich ist, hat die Beschwerdekommission mit Recht die Rückerstattung sämtlicher Beiträge (mit Ausnahme der Grundbuchgebühren) angeordnet.
g) Das Bundesamt hatte die Rückerstattung erst für die ab 12. Juni 1995 verlangten Beiträge verfügt, da sie erst dann ihre Rechtsauffassung publiziert habe. Bei der entsprechenden Notiz in den «Mitteilungen über die berufliche Vorsorge» handelte es sich indessen um eine rechtlich unverbindliche Meinungsäusserung des Bundesamtes. Die Rechtswidrigkeit der erhobenen Beiträge kann sich nicht daraus ergeben, dass die Beschwerdeführerin einer unverbindlichen Meinungsäusserung des Bundesamtes zuwiderhandelte, sondern einzig daraus, dass die Beiträge mit dem objektiv geltenden, seit 1. Januar 1995 in Kraft stehenden Recht nicht vereinbar sind. Dass die Rechtslage nicht von Anfang an völlig klar und unbestritten war, ändert daran nichts. Auch spielt es im Recht der ungerechtfertigten Bereicherung keine Rolle, ob der Bereicherte um das Fehlen eines Rechtsgrundes wusste. Mit Recht hat daher die Beschwerdekommission die Rückerstattung bereits für die ab 1. Januar 1995 erhobenen Beiträge angeordnet. | de | Art. 30a e seg. LPP; art. 331d CO e art. 331e CO; costi amministrativi per la promozione dell'accesso alla proprietà d'abitazioni con mezzi della previdenza professionale. Condizioni in base alle quali può essere prelevato presso i destinatari un contributo per i costi amministrativi generati dal versamento anticipato o dalla costituzione in pegno dei mezzi della previdenza al fine di acquisire la proprietà dell'abitazione (consid. 2).
Esigenza di una base regolamentare (consid. 3).
Restituzione dei contributi percepiti a torto (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-570%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,563 | 124 II 58 | 124 II 58
Sachverhalt ab Seite 59
Im Kanton Bern ist eine Voruntersuchung gegen den Financier Werner K. Rey und weitere Verantwortliche der Omni-Gesellschaften wegen Betrugs, Urkundenfälschung, Konkursdelikten und weiterer Tatbestände eingeleitet worden. Im Rahmen dieser Voruntersuchung forderte der Besondere Untersuchungsrichter III für den Kanton Bern (im folgenden "der Besondere Untersuchungsrichter") die Berner Kantonalbank auf, im Zusammenhang mit der Publikumsöffnung und Kapitalerhöhung 1986 der Inspectorate International SA (im folgenden "Inspectorate SA"), die unter ihrer Leitung durch verschiedene Konsortialbanken durchgeführt worden waren, alle Unterlagen herauszugeben. Dieser Editionsaufforderung kam die Bank nach.
Mit Gesuch vom 27. Juni 1995 forderte die Eidgenössische Steuerverwaltung beim Besonderen Untersuchungsrichter Einsicht in die Akten der Strafuntersuchung gegen Werner K. Rey und Gesellschaften der Rey-Gruppe sowie Einsicht in allfällig vorhandene Akten von Strafuntersuchungen gegen natürliche und juristische Personen, die bei Werner K. Rey und dessen Gesellschaften Kapital investiert haben. Bereits am 7. Juni 1995 hatte der Besondere Untersuchungsrichter die Eidgenössische Steuerverwaltung ermächtigt, Einsicht in die Akten der Strafuntersuchung gegen die Omni Holding AG und Werner K. Rey zu nehmen.
Der Besondere Untersuchungsrichter hiess das Gesuch mit Verfügung vom 20. September 1995 gut, soweit es Akten von Angeschuldigten betrifft, die in der Schweiz steuerpflichtig sind, oder von juristischen Personen, die von Angeschuldigten beherrscht werden. Hingegen wies er das Gesuch ab hinsichtlich der Akten von Personen (Investoren), die im Gesuch nicht näher bezeichnet und in das Strafverfahren nicht verwickelt sind. Ebenso verweigerte er die Einsichtnahme in die von der Bank im Strafverfahren unter Aufhebung des Bankgeheimnisses herausverlangten Aufstellungen und Namenslisten von Kunden, die im Zug der Publikumsöffnung der Inspectorate SA im Jahre 1986 aus der Kapitalerhöhung Zuteilungen erhalten haben. In der Rechtsmittelbelehrung wurde angegeben, dass gegen diese Verfügung bei der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern Verwaltungsbeschwerde erhoben werden könne.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Eidgenössische Steuerverwaltung dem Bundesgericht, die Verfügung des Besonderen Untersuchungsrichters vom 20. September 1995 sei insoweit aufzuheben, als ihr die Einsichtnahme in die Untersuchungsakten verweigert werde, die sich auf Investoren bei Werner K. Rey und dessen Gesellschaften beziehen sowie auf Kunden der Berner Kantonalbank und ihrer Konsortialbanken, die im Zuge der Publikumsöffnung der Inspectorate SA im Jahre 1986 aus der Kapitalerhöhung Zuteilungen erhielten.
Da gemäss Rechtsmittelbelehrung noch der kantonale Rechtsmittelweg offenzustehen schien, wurde das bundesgerichtliche Verfahren sistiert und der Regierungsrat des Kantons Bern eingeladen, sich zur Frage der Letztinstanzlichkeit zu äussern. Am 27. Oktober 1995 teilte die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern dem Bundesgericht mit, die Eidgenössische Steuerverwaltung habe bei ihr ebenfalls eine Beschwerde eingereicht. Allerdings sei die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion nicht zuständig, über Beschwerden gegen Verfügungen von Justizinstanzen zu befinden.
Das Rechtsamt der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion eröffnete in der Folge das Meinungsaustauschverfahren mit dem Obergericht und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern über die Frage der Zuständigkeit. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern stellte am 26. Februar 1996 autoritativ fest, dass es zur Beurteilung der Beschwerde nicht zuständig sei, weil im Rahmen der Strafuntersuchung gegen Verfügungen des Untersuchungsrichters die Rechtsmittel und Rechtsbehelfe des Strafverfahrens offenstünden und die angefochtene Verfügung kantonal letztinstanzlich sei, wenn kein Rechtsmittel des Strafverfahrens gegeben sei; auch Art. 98a OG verlange nicht zwingend ein kantonales Rechtsmittel, weil es sich beim Besonderen Untersuchungsrichter bereits um eine richterliche Behörde handle.
Das Verwaltungsgericht überwies deshalb die Beschwerde an die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern. Diese nahm die Eingabe als Beschwerde im Sinne von Art. 64 des damals geltenden Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern vom 20. Mai 1928 (aStrV) entgegen. Mit Beschluss vom 31. Mai 1996 wies die Anklagekammer des Obergerichts die Beschwerde der Eidgenössischen Steuerverwaltung ab.
In der Folge wurde das bundesgerichtliche Verfahren wieder aufgenommen und der Besondere Untersuchungsrichter sowie die Berner Kantonalbank zur Vernehmlassung eingeladen. Der Besondere Untersuchungsrichter hält an der Begründung in seiner Verfügung fest. Die Berner Kantonalbank beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Eidgenössische Steuerverwaltung stützt ihr Auskunftsersuchen auf Art. 112 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11). Die angefochtene Verfügung des Besonderen Untersuchungsrichters erging zwar im Rahmen des kantonalen Strafverfahrens, sie hat jedoch die Anwendung von öffentlichem Recht des Bundes zum Gegenstand.
Es handelt sich somit um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), die letztinstanzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (Art. 97 Abs. 1 OG, 98 lit. g, 98a OG).
b) Die Beschwerdeführerin hat auch eine kantonale Beschwerde eingereicht, die von der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern als Beschwerde im Sinne von Art. 64 aStrV entgegengenommen und behandelt worden ist. Diese Beschwerde ist indessen kein prozessuales Rechtsmittel im technischen Sinn, sondern ein Aufsichtsmittel, das gegen die Richter und Gerichtsschreiber der ersten Instanz wegen "nicht strafbarer Amtspflichtverletzung oder ungebührlicher Behandlung" ergriffen werden kann (Art. 64 aStrV). Eine Amtspflichtverletzung liegt nach der Praxis vor, wenn eine an sich ungesetzliche oder ungerechtfertigte Amtshandlung aus unsachlichen oder zum vornherein nicht stichhaltigen Gründen erfolgt, und nicht schon dann, wenn diese ungesetzlich oder ungerechtfertigt ist (WAIBLINGER, Das Strafverfahren für den Kanton Bern, Langenthal 1937 und 1942, N. 2 zu Art. 64). Es geht aus den Erwägungen des Beschlusses der Anklagekammer klar hervor, dass sie die Anordnung (Verfügung) des Besonderen Untersuchungsrichters nur unter diesem beschränkten Gesichtswinkel und nicht umfassend daraufhin, ob diese öffentliches Recht des Bundes verletzt, geprüft hat, auch wenn sie sich mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 112 DBG (bzw. zum früheren Art. 90 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer, BdBSt) auseinandergesetzt hat. Im Lichte von Art. 98 lit. g OG war deshalb für die Beschwerdeführerin nicht erforderlich, diesen Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten (s. auch Urteil vom 14. März 1996, ASA 65 S. 649 E. 3).
c) Es stellt sich indes die Frage, ob gemäss Art. 98a OG gegen die Verfügung des Besonderen Untersuchungsrichters ein kantonaler Instanzenzug vorgesehen sein müsste. Aufgrund dieser Bestimmung bestellen die Kantone richterliche Behörden als letzte kantonale Instanzen, soweit gegen deren Entscheide unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht zulässig ist. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern trat auf die im Kanton erhobene Beschwerde der Eidgenössischen Steuerverwaltung nicht ein. Es ist der Ansicht, eine zusätzliche kantonale Instanz nach Art. 98a OG sei nicht erforderlich, weil es sich beim Besonderen Untersuchungsrichter bereits um eine richterliche Behörde im Sinne dieser Vorschrift handle.
Ob diese Ansicht zutrifft, erscheint fraglich. Das Gericht charakterisiert sich dadurch, dass es in einem justizförmigen Verfahren über eine Streitfrage eine Entscheidung trifft. Zum Wesen eines Gerichtes gehört, dass es die rechtserheblichen Tatsachen selbst ermittelt, die Gesetze und Rechtsgrundsätze auf den in Frage stehenden Sachverhalt anwendet und eine für die Parteien verbindliche Entscheidung trifft. Merkmale eines Gerichts sind dessen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit. Zur gleichen Neutralität ist der mit einem Ermittlungsauftrag betraute Untersuchungsrichter nicht verpflichtet. Er gilt objektiv nicht im gleichen Masse als unabhängig und unbefangen wie ein Gericht (vgl. BGE 123 I 87 E. 4a und e betreffend Notariatskommission; zur Stellung des Untersuchungsrichters siehe auch den Fall De Cubber gegen Belgien, Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 26. Oktober 1984, Serie A, Nr. 86 Ziff. 23 ff.). Der Untersuchungsrichter kann deshalb schwerlich oder jedenfalls nicht ohne weiteres als Gericht im Sinne von Art. 98a OG angesehen werden.
Die Frage, ob der Kanton Bern verpflichtet gewesen wäre, eine richterliche Instanz zur Verfügung zu stellen, braucht im vorliegenden Fall indessen nicht entschieden zu werden, weil die mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochtene Verfügung des Besonderen Untersuchungsrichters am 20. September 1995 erging, mithin vor Ablauf der Frist, die den Kantonen zur Anpassung ihrer Gesetzgebung an Art. 98a OG eingeräumt ist (Schlussbestimmung Ziff. 1 zur Änderung 1991 OG; Inkrafttreten der Gesetzesnovelle: 15. Februar 1992), und intertemporalrechtlich für die Frage des zulässigen Rechtsmittels in der Regel auf das Datum des angefochtenen Entscheides abzustellen ist (s. auch Urteil vom 30. September 1997 i.S. F., betreffend Ermessensveranlagung, ASA-Publikation vorgesehen).
d) Für Entscheide nach Ablauf dieser Frist haben die Kantone dann allerdings eine kantonale richterliche Behörde als letzte kantonale Instanz vorzusehen, wenn es sich bei der um Akteneinsicht ersuchten Behörde nicht bereits um eine richterliche Behörde im Sinne von Art. 98a OG handelt. Die Ausgestaltung des Rechtsweges obliegt dem Kanton, weil das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer das Verfahren nicht regelt. Zu beachten ist auch das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14), dessen Art. 39 Abs. 3 die Voraussetzungen zur Amtshilfe grundsätzlich gleich umschreibt wie Art. 112 DBG. Da gegen Entscheide der letzten kantonalen Instanzen in dieser Materie ebenfalls die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist (Art. 73 Abs. 1 StHG), wäre es denkbar, dass der Kanton für Auskunftsersuchen betreffend die kantonalen Steuern die gleiche richterliche Instanz vorsieht wie für Auskunftsersuchen betreffend die direkte Bundessteuer. Das könnte beispielsweise die in Art. 50 Abs. 1 StHG vorgesehene Rekursinstanz sein, bei der es sich um ein verwaltungsunabhängiges Gericht handelt (CAVELTI in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, N. 7 zu Art. 50 StHG).
e) Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung des Besonderen Untersuchungsrichters zulässig ist. Zur Beschwerde legitimiert ist auch die Eidgenössische Steuerverwaltung. Ihre Beschwerdebefugnis ist im Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer nicht mehr ausdrücklich verankert, doch ergibt sich aus der bundesrätlichen Verordnung über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter vom 9. Mai 1979 (SR 172.010.15), dass es sich bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung um die im Sinne von Art. 103 lit. b OG zuständige Dienstabteilung handelt (Art. 11 Ziff. 5; s. auch AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, N. 4 zu Art. 146). Auf die auch den übrigen formellen Erfordernissen genügende Beschwerde ist somit einzutreten.
2. Streitig ist im vorliegenden Fall die Frage, in welchem Umfang die Beschwerdeführerin Einsicht in die Akten des gegen Werner K. Rey und Konsorten geführten Strafverfahrens nehmen darf. Der Besondere Untersuchungsrichter hat das Akteneinsichtsersuchen bewilligt, soweit es im Strafverfahren angeschuldigte Personen betrifft oder sich auf Gesellschaften bezieht, bei denen solche Personen eine beherrschende Stellung innehaben. Er hat jedoch das Gesuch abgewiesen, soweit die Beschwerdeführerin in Akten Einblick nehmen will, welche nicht in das Strafverfahren involvierte Personen betreffen. Er begründete seinen ablehnenden Entscheid damit, dass der Beschwerdeführerin diese Personen nicht bekannt seien und es nicht Aufgabe der Strafverfolgungsbehörde sein könne, den Steuerbehörden zu einer allgemeinen Suchaktion zu verhelfen.
Das Akteneinsichtsersuchen der Beschwerdeführerin, soweit es vom Untersuchungsrichter nicht bereits bewilligt worden ist, steht nicht mit der Veranlagung eines bestimmten Steuerpflichtigen in einem Zusammenhang. Es betrifft generell Personen, die bei Werner K. Rey bzw. dessen Gesellschaften Investitionen getätigt haben oder aus der Kapitalerhöhung der Inspectorate SA Zuteilungen erhielten. Es steht ausser Frage, dass auf das Gesuch Art. 112 Abs. 1 DBG Anwendung findet, zumal es nach dem 1. Januar 1995 gestellt worden ist. Das hindert nicht, bei der Auslegung der neuen Bestimmung die bisherige Rechtsprechung zu Art. 90 Abs. 1 BdBSt zu berücksichtigen.
3. Unter dem Marginale "Amtshilfe anderer Behörden" bestimmt Art. 112 Abs. 1 und 3 DBG:
1 Die Behörden des Bundes, der Kantone, Bezirke, Kreise und Gemeinden erteilen den mit dem Vollzug betrauten Behörden auf Ersuchen hin alle erforderlichen Auskünfte. Sie können diese Behörden von sich aus darauf aufmerksam machen, wenn sie vermuten, dass eine Veranlagung unvollständig ist.
3 Von der Auskunfts- und Mitteilungspflicht ausgenommen sind die Organe der PTT-Betriebe und der öffentlichen Kreditinstitute für Tatsachen, die einer besonderen, gesetzlich auferlegten Geheimhaltung unterstehen.
a) Art. 112 Abs. 1 DBG übernimmt weitgehend Art. 90 Abs. 1 BdBSt (Urteil vom 14. März 1996, ASA 65 S. 650 E. 5). Nach dieser Vorschrift hatten die Verwaltungs- und Gerichtsbehörden des Bundes, der Kantone und Gemeinden, "ungeachtet einer allfälligen Geheimhaltungspflicht, der Veranlagungsbehörde auf deren Verlangen aus den amtlichen Registern sowie aus sonstigen Akten, die für die Veranlagung eines Steuerpflichtigen von Bedeutung sein können, kostenlos Auskunft zu erteilen." Gewährleistet blieb nur das Post- und Telegrafengeheimnis. Nach der Rechtsprechung zu Art. 90 Abs. 1 BdBSt konnte die Steuerverwaltung Einsicht in die Akten eines Strafverfahrens nehmen, sofern sie konkrete Anhaltspunkte für den Verdacht hatte, dass ein Steuerpflichtiger eine Steuerwiderhandlung begangen hatte (BGE 108 Ib 231). Das Einsichtsrecht beschränkte sich aber nicht auf die im Strafverfahren angeschuldigten Personen. Die Steuerbehörde durfte Tatsachen, die sie bei der Konsultation der Strafakten in Erfahrung brachte, auch gegenüber den in das Strafverfahren nicht involvierten Personen verwenden, und zwar selbst dann, wenn sie diesen gegenüber anfänglich keinen Verdacht hatte (BGE 113 Ib 193; Urteil vom 6. Oktober 1987, ASA 58 S. 359). Der Fiskus konnte sogar in die Akten eines Strafverfahrens Einsicht nehmen, wenn er einen konkreten Verdacht nur gegenüber einer am Strafverfahren nicht beteiligten Person hegte, vorausgesetzt die Strafakten standen mit dieser Person in einem Zusammenhang (BGE 108 Ib 465; Urteil vom 29. September 1978, ASA 48 S. 483, deutsche Übersetzung in StR 35/1980 S. 374).
b) Das Einsichtsrecht des Fiskus machte dabei auch vor Bankdokumenten nicht halt. Art. 89 Abs. 2 BdBSt behielt zwar für das Veranlagungsverfahren das gesetzlich geschützte Berufsgeheimnis - wozu das Bankgeheimnis gehört - vor. Die Veranlagungsbehörde konnte sich deshalb nicht direkt an die Bank wenden, wenn der Steuerpflichtige sich weigerte, durch das Geheimnis geschützte Tatsachen oder Beweismittel zu offenbaren.
Der Schutz des Bankgeheimnisses versagte jedoch dann, wenn in einem nach strafprozessualen Grundsätzen durchgeführten Verfahren Bankdokumente herausverlangt oder beschlagnahmt worden waren. Art. 47 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (BankG, in der Fassung vom 1. April 1996, SR 952.0), der das Bankgeheimnis strafrechtlich unter Schutz stellt, behält in Ziff. 4 die eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen über die Zeugnispflicht und die Auskunftspflicht gegenüber einer Behörde ausdrücklich vor, weshalb das Bankgeheimnis in Strafverfahren entfällt, wenn nicht das anwendbare Prozessrecht das Gegenteil anordnet. Aus diesem Grund durften die Veranlagungsbehörden gestützt auf Art. 90 Abs. 1 BdBSt in die in einem Strafverfahren erlangten Bankdokumente Einblick nehmen, vorausgesetzt sie hatten einen konkreten Verdacht (BGE 108 Ib 231 E. 3, 465 E. 3; BGE 113 Ib 193 E. 3a; ASA 48 S. 483 E. 3b/bb).
Der wesentliche Unterschied zwischen Art. 90 Abs. 1 und Art. 89 Abs. 2 BdBSt bestand darin, dass Art. 89 Abs. 2 für die Auskunftspflicht des Steuerpflichtigen im Veranlagungsverfahren alle Berufsgeheimnisse vorbehielt, soweit sie vom Gesetz geschützt waren, Art. 90 Abs. 1 für die Auskunftspflicht von Behörden jedoch nur das Post- und Telegrafengeheimnis. Deshalb waren die Veranlagungsbehörden in den Schranken von Art. 90 Abs. 1 BdBSt befugt, in Bankdokumente Einsicht zu nehmen, sofern sie in einem Strafverfahren rechtmässig herausverlangt oder beschlagnahmt worden waren (ASA 48 S. 483 E. 3b).
c) Bei der Konsultation von Bankdokumenten eines Strafverfahrens durfte der Fiskus - ohne dass ihm das Bankgeheimnis entgegengehalten werden konnte - auch Kenntnis nehmen von Tatsachen über Personen, die nicht im Strafverfahren standen. Die Begründung dafür ist darin zu sehen, dass die Steuerbehörde schon aufgrund von Art. 89 Abs. 2 BdBSt bei der Veranlagung des Steuerpflichtigen von Tatsachen Kenntnis nehmen durfte, die Drittpersonen betrafen (Urteil vom 9. Januar 1978, ASA 47 S. 490). Ein Steuerpflichtiger musste daher jederzeit damit rechnen, dass Tatsachen, die dem Fiskus bei der Veranlagung eines anderen Steuerpflichtigen zur Kenntnis gelangt waren, gegen ihn verwendet wurden. Nicht anders verhielt es sich in bezug auf Bankdokumente, die in einem Strafverfahren herausverlangt oder beschlagnahmt worden waren. Das Berufsgeheimnis kann nur vom Geheimnisherrn bzw. von demjenigen angerufen werden, der gesetzlich zur Geheimhaltung verpflichtet ist. Hat sich dieser im Strafverfahren veranlasst gesehen, es preiszugeben, so kann es von den Steuerbehörden auch Dritten gegenüber verwendet werden (ASA 48 S. 483 E. 3b/bb).
d) Die Rechtsprechung hat dem Akteneinsichtsrecht der Steuerverwaltung allerdings auch Schranken gesetzt. Die der Veranlagungsbehörde in Art. 90 Abs. 1 BdBSt verliehene Befugnis bedeutete nicht, dass der Fiskus unterschiedslos und ohne konkretes Ziel die amtlichen Akten studieren konnte; allgemeine Suchaktionen waren unzulässig. Vielmehr war erforderlich, dass die Steuerbehörde einen hinreichend konkreten Verdacht gegenüber bestimmten Steuerpflichtigen hegte. Sie durfte aber Einblick in die Listen mit Namen von Personen, beispielsweise von Gläubigern oder Lieferanten, nehmen und die so gewonnenen Erfahrungen auswerten, wenn Grund bestand, diese der Steuerwiderhandlung zu verdächtigen. Im Fall, der in BGE 108 Ib 465 zu beurteilen war, konnten die von den im Strafverfahren stehenden Personen bei ihrer Tätigkeit begangenen Delikte praktisch nur Beziehungen zu den Kunden betroffen haben, so dass deren Identifizierung notwendig und gerechtfertigt war. Deshalb handelte es sich nicht um eine unzulässige allgemeine Suchaktion, wenn die Steuerbehörde Einsicht in diese Personen betreffende Akten verlangte (BGE 108 Ib 465 E. 3b; s. auch BGE 113 Ib 193 E. 3b; ASA 48 483 E. 3b/cc).
e) Die dargestellte Rechtsprechung ist auch bei der Auslegung und Anwendung von Art. 112 DBG zu beachten. Das Bundesgericht hat sie bereits im Urteil vom 14. März 1996 in bezug auf die neue Vorschrift bestätigt, dabei aber auch gewisse Präzisierungen angebracht (ASA 65 S. 649 E. 5). So ist zu beachten, dass neu auch die AHV-Organe zur Auskunft verpflichtet sind (AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., N. 3 zu Art. 112). Ferner können die in Art. 112 DBG genannten Behörden die Steuerbehörden von sich aus darauf aufmerksam machen, wenn sie vermuten, dass eine Veranlagung unvollständig ist. Insofern strebt Art. 112 DBG eine engere Zusammenarbeit zwischen den Behörden an. Die Bestimmung verlangt auch nicht mehr wie Art. 90 Abs. 1 BdBSt, dass die Auskünfte, die von den Fiskalbehörden angefordert werden, für die "Veranlagung eines Steuerpflichtigen von Bedeutung sein können". Art. 112 Abs. 1 DBG setzt nur voraus, dass die Auskünfte für die Anwendung des Gesetzes erforderlich sind ("nécessaire à l'application de la présente loi", "necessaria per la sua applicazione"). Der deutsche Gesetzestext ist zwar umfassender formuliert ("alle erforderlichen Auskünften"), doch verdienen die romanischen Texte den Vorzug, zumal sie mit dem Gesetzesentwurf übereinstimmen (BBl 1983 III 353, Art. 117 Abs. 1) und aus den Materialien kein Grund für die abweichende deutsche Fassung ersichtlich ist (AB 1986 S 203, 1988 N 66, S 847). Offensichtlich handelt es sich um ein Versehen bei der Schlussredaktion, das jedoch keine materielle Änderung zu bewirken vermag (Art. 32 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. März 1962 über den Geschäftsverkehr der Bundesversammlung sowie über die Form, die Bekanntmachung und das Inkrafttreten ihrer Erlasse, SR 171.11). Allgemeine Suchaktionen sind daher auch unter dem neuen Recht als unzulässig zu beurteilen.
4. a) Der Besondere Untersuchungsrichter hat das Gesuch der Beschwerdeführerin gutgeheissen, soweit es um Akten der in das Strafverfahren involvierten steuerpflichtigen Personen und der von ihnen beherrschten Gesellschaften geht. Er hat es jedoch abgewiesen, soweit die Beschwerdeführerin Einsicht in die Akten von nicht namentlich genannten Personen, die bei Werner K. Rey oder dessen Gesellschaften Vermögensanlagen getätigt haben (im folgenden "die Investoren"), verlangt. Ebenso gab er dem Gesuch nicht statt, soweit es Namenslisten und Aufstellungen der Banken über Personen betrifft, die im Zuge der Publikumsöffnung der Inspectorate SA im Jahre 1986 Zuteilungen erhielten. Er räumte ein, dass die Begleitumstände der damaligen Publikumsöffnung der Inspectorate SA viele Wesenszüge einer hochspekulativen Geldanlage tragen und die gleichzeitig vorgenommene Kapitalerhöhung zahlreiche Vermögen aus unversteuerten Einkommensbestandteilen gebunden haben dürfte. Im Gesuch fehlten indessen Namen der von der Gesuchstellerin der Steuerdelinquenz verdächtigten Personen. Da der von der Gesuchstellerin vorgebrachte Verdacht ein allgemeiner bleibe, sei ihr Vorgehen als unzulässige Suchaktion zu werten.
Demgegenüber beruft sich die Beschwerdeführerin auf die im Emissionsprospekt der Inspectorate SA gemachten Angaben über die steil ansteigende Gewinnentwicklung und den in Aussicht gestellten Dividendensprung von vier (1984) auf 20 Prozent (1985) sowie auf die darin geäusserte Erwartung, diesen Dividendensatz halten zu können. Erfahrungsgemäss würden gerade bei solchen Gewinnaussichten von Steuerpflichtigen Gelder angelegt, die bisher nicht deklariert worden seien.
b) Hinsichtlich der Frage, ob der Beschwerdeführerin Einblick in die Akten zu geben sei, kann es - entgegen der Auffassung des Besonderen Untersuchungsrichters - nicht darauf ankommen, ob die Beschwerdeführerin die Namen von Steuerpflichtigen, die allenfalls Steuerdelikte begangen haben, bereits nennen kann. Es genügt, dass Grund besteht, aus den Akten ersichtliche Dritte einer Steuerwiderhandlung zu verdächtigen. Dass diese Dritten der Steuerbehörde bereits namentlich bekannt sind, war schon nach der Rechtsprechung zu Art. 90 Abs. 1 BdBSt nicht erforderlich und ist auch nicht Merkmal der neuen Vorschrift in Art. 112 DBG, die in dieser Beziehung die Voraussetzungen eher noch gelockert hat (ASA 65 S. 649 E. 5c).
Trotzdem müssen konkrete Gründe für die Annahme vorliegen, dass sich Dritte Steuerwiderhandlungen haben zuschulden kommen lassen. Solche Verdachtsgründe können sich, wie die Beschwerdeführerin mit Recht bemerkt, aus einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen der finanziellen Lage einer Unternehmung und den in Aussicht gestellten oder ausbezahlten Erträgen ergeben. Im Fall, der dem Urteil in ASA 65 S. 649 E. 5d zugrunde liegt, ergab sich der konkrete Verdacht daraus, dass die in das Strafverfahren verwickelte Unternehmensgruppe Aktivitäten entfaltet hatte, welche Steuerhinterziehungen bei Drittpersonen indizierten. In dem in ASA 58 S. 359 beurteilten Fall wurden Renditen von 20-30 Prozent versprochen, was viel zu hoch schien. Dass dabei den Verantwortlichen vorgeworfen wurde, die Risiken vertuscht und die Anleger mit falschen Angaben über die Verwendung des erhaltenen Kapitals bzw. die Gewinnaussichten getäuscht zu haben, änderte daran nichts. Massgebend für den Entscheid über die Aktenöffnung war, dass die Unternehmensorganisation, namentlich die Verflechtung mit Gesellschaften in mehreren Ländern - unter anderem Anstalten in Liechtenstein -, die Vermutung nahelegte, dass die diesen Gesellschaften überlassenen Gelder aus unversteuerten Quellen stammten (ASA 58 S. 360/61). Auch in BGE 108 Ib 465 konnten die von den im Strafverfahren stehenden Personen bei ihrer geschäftlichen Tätigkeit begangenen strafbaren Handlungen praktisch nur Beziehungen zu Kunden betroffen haben, so dass deren Identifizierung notwendig und gerechtfertigt war (E. 3b).
c) Im vorliegenden Fall beruft sich die Beschwerdeführerin auf die im Emissionsprospekt der Inspectorate SA für die Kapitalerhöhung im Jahre 1986 gemachten Angaben über die Gewinnentwicklung und den in Aussicht gestellten Dividendensprung von vier auf 20 Prozent. Sie weist zu Recht darauf hin, dass Werner K. Rey im Zusammenhang mit der erfolgten Publikumseröffnung der Inspectorate SA Machenschaften an den Tag gelegt hat, die heute Anlass zu Untersuchungen durch die Justizbehörden geben. In bezug auf aussenstehende Dritte erachtete es auch der Besondere Untersuchungsrichter als Erfahrungstatsache, dass die Begleitumstände der damaligen Publikumsöffnung der Inspectorate SA viele Wesenszüge einer hochspekulativen Geldanlage trugen und die gleichzeitig vorgenommene Kapitalerhöhung zahlreiche Vermögen aus unversteuerten Einkommensbestandteilen gebunden haben dürfte. Auch hält er dafür, dass solche Sachverhalte Steuerstraftatbestände indizieren. Diese Ansicht ist begründet. Erfahrungsgemäss ziehen bestimmte Gesellschaften mehr als andere Mittel aus unversteuerten Quellen an. Die Inspectorate SA erhöhte anscheinend innerhalb von kurzer Zeit mehrere Male ihr Kapital bzw. gab Partizipationsscheine heraus. Die in Aussicht gestellten Gewinne von bis zu 20 Prozent und die sechsfach überzeichnete Kapitalerhöhung des Jahres 1986 lassen auf die spekulative Natur dieser Unternehmung schliessen. Auch in dem ASA 58 S. 359 zugrundeliegenden Fall wurden Renditen in dieser Grössenordnung versprochen. Dass dort die Anleger mit falschen Angaben über die Verwendung des erhaltenen Kapitals bzw. die Gewinnaussichten getäuscht wurden, während im Fall der Inspectorate SA Banken als Vermittler auftraten, vermag keinen rechtserheblichen Unterschied zu begründen. Wie die weitere Entwicklung zeigte, wurden sicherlich auch im Falle der Firmengruppe Rey die Banken mit falschen oder unvollständigen Angaben irregeführt. Der Umstand, das Banken beteiligt waren, schliesst somit den nahen und konkreten Verdacht nicht aus, dass die Inspectorate SA von Steuerdefraudanten zu Anlagezwecken missbraucht worden sein könnte.
Aufgrund der sechsfach überzeichneten Kapitalerhöhung verlangte der Besondere Untersuchungsrichter bei der Berner Kantonalbank die Zuteilungslisten, also die Vormerkungen derjenigen Personen, die auf dem Primärmarkt neue Aktien gezeichnet hatten. Er wollte feststellen, ob einzelne Personen übermässige Zuteilungen erhalten haben und allenfalls als Beteiligte in die Strafuntersuchung einbezogen werden müssen. Die Analyse durch den Revisor hat zwar keine derartigen Anhaltspunkte ergeben. Doch wurde dabei die Frage, ob Investoren unversteuerte Mittel angelegt haben könnten, weder vom Besonderen Untersuchungsrichter noch vom Revisor untersucht. Es muss deshalb der Eidgenössischen Steuerverwaltung zugestanden werden, dass sie die Untersuchung in dieser Hinsicht ergänzt und ihr zu diesem Zweck die Akten herausgegeben werden. | de | Amtshilfe anderer Behörden (Art. 112 DBG); Auskünfte aus Akten der Strafuntersuchungsbehörde. Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erschöpfung der kantonalen Rechtsmittel. Anforderungen an die kantonale richterliche Instanz gemäss Art. 98a OG (E. 1).
Die Steuerbehörde kann Einsicht in die Akten eines Strafverfahrens nehmen, sofern sie konkrete Anhaltspunkte hat, dass aus den Strafakten Tatsachen ersichtlich sind, die für die Veranlagung des Beschuldigten oder von Drittpersonen von Bedeutung sind. Verhältnis zwischen Art. 90 Abs. 1 BdBSt und 112 DBG (E. 3). Das Einsichtsrecht erstreckt sich auch auf Bankdokumente (E. 3b). Die erlangten Informationen dürfen Dritten gegenüber verwendet werden (E. 3c). Allgemeine Suchaktionen sind auch unter neuem Recht unzulässig (E. 3d). Die konkreten Umstände müssen so sein, dass sie Steuerdelikte indizieren (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-58%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 59
Im Kanton Bern ist eine Voruntersuchung gegen den Financier Werner K. Rey und weitere Verantwortliche der Omni-Gesellschaften wegen Betrugs, Urkundenfälschung, Konkursdelikten und weiterer Tatbestände eingeleitet worden. Im Rahmen dieser Voruntersuchung forderte der Besondere Untersuchungsrichter III für den Kanton Bern (im folgenden "der Besondere Untersuchungsrichter") die Berner Kantonalbank auf, im Zusammenhang mit der Publikumsöffnung und Kapitalerhöhung 1986 der Inspectorate International SA (im folgenden "Inspectorate SA"), die unter ihrer Leitung durch verschiedene Konsortialbanken durchgeführt worden waren, alle Unterlagen herauszugeben. Dieser Editionsaufforderung kam die Bank nach.
Mit Gesuch vom 27. Juni 1995 forderte die Eidgenössische Steuerverwaltung beim Besonderen Untersuchungsrichter Einsicht in die Akten der Strafuntersuchung gegen Werner K. Rey und Gesellschaften der Rey-Gruppe sowie Einsicht in allfällig vorhandene Akten von Strafuntersuchungen gegen natürliche und juristische Personen, die bei Werner K. Rey und dessen Gesellschaften Kapital investiert haben. Bereits am 7. Juni 1995 hatte der Besondere Untersuchungsrichter die Eidgenössische Steuerverwaltung ermächtigt, Einsicht in die Akten der Strafuntersuchung gegen die Omni Holding AG und Werner K. Rey zu nehmen.
Der Besondere Untersuchungsrichter hiess das Gesuch mit Verfügung vom 20. September 1995 gut, soweit es Akten von Angeschuldigten betrifft, die in der Schweiz steuerpflichtig sind, oder von juristischen Personen, die von Angeschuldigten beherrscht werden. Hingegen wies er das Gesuch ab hinsichtlich der Akten von Personen (Investoren), die im Gesuch nicht näher bezeichnet und in das Strafverfahren nicht verwickelt sind. Ebenso verweigerte er die Einsichtnahme in die von der Bank im Strafverfahren unter Aufhebung des Bankgeheimnisses herausverlangten Aufstellungen und Namenslisten von Kunden, die im Zug der Publikumsöffnung der Inspectorate SA im Jahre 1986 aus der Kapitalerhöhung Zuteilungen erhalten haben. In der Rechtsmittelbelehrung wurde angegeben, dass gegen diese Verfügung bei der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern Verwaltungsbeschwerde erhoben werden könne.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Eidgenössische Steuerverwaltung dem Bundesgericht, die Verfügung des Besonderen Untersuchungsrichters vom 20. September 1995 sei insoweit aufzuheben, als ihr die Einsichtnahme in die Untersuchungsakten verweigert werde, die sich auf Investoren bei Werner K. Rey und dessen Gesellschaften beziehen sowie auf Kunden der Berner Kantonalbank und ihrer Konsortialbanken, die im Zuge der Publikumsöffnung der Inspectorate SA im Jahre 1986 aus der Kapitalerhöhung Zuteilungen erhielten.
Da gemäss Rechtsmittelbelehrung noch der kantonale Rechtsmittelweg offenzustehen schien, wurde das bundesgerichtliche Verfahren sistiert und der Regierungsrat des Kantons Bern eingeladen, sich zur Frage der Letztinstanzlichkeit zu äussern. Am 27. Oktober 1995 teilte die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern dem Bundesgericht mit, die Eidgenössische Steuerverwaltung habe bei ihr ebenfalls eine Beschwerde eingereicht. Allerdings sei die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion nicht zuständig, über Beschwerden gegen Verfügungen von Justizinstanzen zu befinden.
Das Rechtsamt der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion eröffnete in der Folge das Meinungsaustauschverfahren mit dem Obergericht und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern über die Frage der Zuständigkeit. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern stellte am 26. Februar 1996 autoritativ fest, dass es zur Beurteilung der Beschwerde nicht zuständig sei, weil im Rahmen der Strafuntersuchung gegen Verfügungen des Untersuchungsrichters die Rechtsmittel und Rechtsbehelfe des Strafverfahrens offenstünden und die angefochtene Verfügung kantonal letztinstanzlich sei, wenn kein Rechtsmittel des Strafverfahrens gegeben sei; auch Art. 98a OG verlange nicht zwingend ein kantonales Rechtsmittel, weil es sich beim Besonderen Untersuchungsrichter bereits um eine richterliche Behörde handle.
Das Verwaltungsgericht überwies deshalb die Beschwerde an die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern. Diese nahm die Eingabe als Beschwerde im Sinne von Art. 64 des damals geltenden Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern vom 20. Mai 1928 (aStrV) entgegen. Mit Beschluss vom 31. Mai 1996 wies die Anklagekammer des Obergerichts die Beschwerde der Eidgenössischen Steuerverwaltung ab.
In der Folge wurde das bundesgerichtliche Verfahren wieder aufgenommen und der Besondere Untersuchungsrichter sowie die Berner Kantonalbank zur Vernehmlassung eingeladen. Der Besondere Untersuchungsrichter hält an der Begründung in seiner Verfügung fest. Die Berner Kantonalbank beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Eidgenössische Steuerverwaltung stützt ihr Auskunftsersuchen auf Art. 112 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11). Die angefochtene Verfügung des Besonderen Untersuchungsrichters erging zwar im Rahmen des kantonalen Strafverfahrens, sie hat jedoch die Anwendung von öffentlichem Recht des Bundes zum Gegenstand.
Es handelt sich somit um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), die letztinstanzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (Art. 97 Abs. 1 OG, 98 lit. g, 98a OG).
b) Die Beschwerdeführerin hat auch eine kantonale Beschwerde eingereicht, die von der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern als Beschwerde im Sinne von Art. 64 aStrV entgegengenommen und behandelt worden ist. Diese Beschwerde ist indessen kein prozessuales Rechtsmittel im technischen Sinn, sondern ein Aufsichtsmittel, das gegen die Richter und Gerichtsschreiber der ersten Instanz wegen "nicht strafbarer Amtspflichtverletzung oder ungebührlicher Behandlung" ergriffen werden kann (Art. 64 aStrV). Eine Amtspflichtverletzung liegt nach der Praxis vor, wenn eine an sich ungesetzliche oder ungerechtfertigte Amtshandlung aus unsachlichen oder zum vornherein nicht stichhaltigen Gründen erfolgt, und nicht schon dann, wenn diese ungesetzlich oder ungerechtfertigt ist (WAIBLINGER, Das Strafverfahren für den Kanton Bern, Langenthal 1937 und 1942, N. 2 zu Art. 64). Es geht aus den Erwägungen des Beschlusses der Anklagekammer klar hervor, dass sie die Anordnung (Verfügung) des Besonderen Untersuchungsrichters nur unter diesem beschränkten Gesichtswinkel und nicht umfassend daraufhin, ob diese öffentliches Recht des Bundes verletzt, geprüft hat, auch wenn sie sich mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 112 DBG (bzw. zum früheren Art. 90 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer, BdBSt) auseinandergesetzt hat. Im Lichte von Art. 98 lit. g OG war deshalb für die Beschwerdeführerin nicht erforderlich, diesen Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten (s. auch Urteil vom 14. März 1996, ASA 65 S. 649 E. 3).
c) Es stellt sich indes die Frage, ob gemäss Art. 98a OG gegen die Verfügung des Besonderen Untersuchungsrichters ein kantonaler Instanzenzug vorgesehen sein müsste. Aufgrund dieser Bestimmung bestellen die Kantone richterliche Behörden als letzte kantonale Instanzen, soweit gegen deren Entscheide unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht zulässig ist. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern trat auf die im Kanton erhobene Beschwerde der Eidgenössischen Steuerverwaltung nicht ein. Es ist der Ansicht, eine zusätzliche kantonale Instanz nach Art. 98a OG sei nicht erforderlich, weil es sich beim Besonderen Untersuchungsrichter bereits um eine richterliche Behörde im Sinne dieser Vorschrift handle.
Ob diese Ansicht zutrifft, erscheint fraglich. Das Gericht charakterisiert sich dadurch, dass es in einem justizförmigen Verfahren über eine Streitfrage eine Entscheidung trifft. Zum Wesen eines Gerichtes gehört, dass es die rechtserheblichen Tatsachen selbst ermittelt, die Gesetze und Rechtsgrundsätze auf den in Frage stehenden Sachverhalt anwendet und eine für die Parteien verbindliche Entscheidung trifft. Merkmale eines Gerichts sind dessen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit. Zur gleichen Neutralität ist der mit einem Ermittlungsauftrag betraute Untersuchungsrichter nicht verpflichtet. Er gilt objektiv nicht im gleichen Masse als unabhängig und unbefangen wie ein Gericht (vgl. BGE 123 I 87 E. 4a und e betreffend Notariatskommission; zur Stellung des Untersuchungsrichters siehe auch den Fall De Cubber gegen Belgien, Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 26. Oktober 1984, Serie A, Nr. 86 Ziff. 23 ff.). Der Untersuchungsrichter kann deshalb schwerlich oder jedenfalls nicht ohne weiteres als Gericht im Sinne von Art. 98a OG angesehen werden.
Die Frage, ob der Kanton Bern verpflichtet gewesen wäre, eine richterliche Instanz zur Verfügung zu stellen, braucht im vorliegenden Fall indessen nicht entschieden zu werden, weil die mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochtene Verfügung des Besonderen Untersuchungsrichters am 20. September 1995 erging, mithin vor Ablauf der Frist, die den Kantonen zur Anpassung ihrer Gesetzgebung an Art. 98a OG eingeräumt ist (Schlussbestimmung Ziff. 1 zur Änderung 1991 OG; Inkrafttreten der Gesetzesnovelle: 15. Februar 1992), und intertemporalrechtlich für die Frage des zulässigen Rechtsmittels in der Regel auf das Datum des angefochtenen Entscheides abzustellen ist (s. auch Urteil vom 30. September 1997 i.S. F., betreffend Ermessensveranlagung, ASA-Publikation vorgesehen).
d) Für Entscheide nach Ablauf dieser Frist haben die Kantone dann allerdings eine kantonale richterliche Behörde als letzte kantonale Instanz vorzusehen, wenn es sich bei der um Akteneinsicht ersuchten Behörde nicht bereits um eine richterliche Behörde im Sinne von Art. 98a OG handelt. Die Ausgestaltung des Rechtsweges obliegt dem Kanton, weil das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer das Verfahren nicht regelt. Zu beachten ist auch das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14), dessen Art. 39 Abs. 3 die Voraussetzungen zur Amtshilfe grundsätzlich gleich umschreibt wie Art. 112 DBG. Da gegen Entscheide der letzten kantonalen Instanzen in dieser Materie ebenfalls die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist (Art. 73 Abs. 1 StHG), wäre es denkbar, dass der Kanton für Auskunftsersuchen betreffend die kantonalen Steuern die gleiche richterliche Instanz vorsieht wie für Auskunftsersuchen betreffend die direkte Bundessteuer. Das könnte beispielsweise die in Art. 50 Abs. 1 StHG vorgesehene Rekursinstanz sein, bei der es sich um ein verwaltungsunabhängiges Gericht handelt (CAVELTI in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, N. 7 zu Art. 50 StHG).
e) Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung des Besonderen Untersuchungsrichters zulässig ist. Zur Beschwerde legitimiert ist auch die Eidgenössische Steuerverwaltung. Ihre Beschwerdebefugnis ist im Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer nicht mehr ausdrücklich verankert, doch ergibt sich aus der bundesrätlichen Verordnung über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter vom 9. Mai 1979 (SR 172.010.15), dass es sich bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung um die im Sinne von Art. 103 lit. b OG zuständige Dienstabteilung handelt (Art. 11 Ziff. 5; s. auch AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, N. 4 zu Art. 146). Auf die auch den übrigen formellen Erfordernissen genügende Beschwerde ist somit einzutreten.
2. Streitig ist im vorliegenden Fall die Frage, in welchem Umfang die Beschwerdeführerin Einsicht in die Akten des gegen Werner K. Rey und Konsorten geführten Strafverfahrens nehmen darf. Der Besondere Untersuchungsrichter hat das Akteneinsichtsersuchen bewilligt, soweit es im Strafverfahren angeschuldigte Personen betrifft oder sich auf Gesellschaften bezieht, bei denen solche Personen eine beherrschende Stellung innehaben. Er hat jedoch das Gesuch abgewiesen, soweit die Beschwerdeführerin in Akten Einblick nehmen will, welche nicht in das Strafverfahren involvierte Personen betreffen. Er begründete seinen ablehnenden Entscheid damit, dass der Beschwerdeführerin diese Personen nicht bekannt seien und es nicht Aufgabe der Strafverfolgungsbehörde sein könne, den Steuerbehörden zu einer allgemeinen Suchaktion zu verhelfen.
Das Akteneinsichtsersuchen der Beschwerdeführerin, soweit es vom Untersuchungsrichter nicht bereits bewilligt worden ist, steht nicht mit der Veranlagung eines bestimmten Steuerpflichtigen in einem Zusammenhang. Es betrifft generell Personen, die bei Werner K. Rey bzw. dessen Gesellschaften Investitionen getätigt haben oder aus der Kapitalerhöhung der Inspectorate SA Zuteilungen erhielten. Es steht ausser Frage, dass auf das Gesuch Art. 112 Abs. 1 DBG Anwendung findet, zumal es nach dem 1. Januar 1995 gestellt worden ist. Das hindert nicht, bei der Auslegung der neuen Bestimmung die bisherige Rechtsprechung zu Art. 90 Abs. 1 BdBSt zu berücksichtigen.
3. Unter dem Marginale "Amtshilfe anderer Behörden" bestimmt Art. 112 Abs. 1 und 3 DBG:
1 Die Behörden des Bundes, der Kantone, Bezirke, Kreise und Gemeinden erteilen den mit dem Vollzug betrauten Behörden auf Ersuchen hin alle erforderlichen Auskünfte. Sie können diese Behörden von sich aus darauf aufmerksam machen, wenn sie vermuten, dass eine Veranlagung unvollständig ist.
3 Von der Auskunfts- und Mitteilungspflicht ausgenommen sind die Organe der PTT-Betriebe und der öffentlichen Kreditinstitute für Tatsachen, die einer besonderen, gesetzlich auferlegten Geheimhaltung unterstehen.
a) Art. 112 Abs. 1 DBG übernimmt weitgehend Art. 90 Abs. 1 BdBSt (Urteil vom 14. März 1996, ASA 65 S. 650 E. 5). Nach dieser Vorschrift hatten die Verwaltungs- und Gerichtsbehörden des Bundes, der Kantone und Gemeinden, "ungeachtet einer allfälligen Geheimhaltungspflicht, der Veranlagungsbehörde auf deren Verlangen aus den amtlichen Registern sowie aus sonstigen Akten, die für die Veranlagung eines Steuerpflichtigen von Bedeutung sein können, kostenlos Auskunft zu erteilen." Gewährleistet blieb nur das Post- und Telegrafengeheimnis. Nach der Rechtsprechung zu Art. 90 Abs. 1 BdBSt konnte die Steuerverwaltung Einsicht in die Akten eines Strafverfahrens nehmen, sofern sie konkrete Anhaltspunkte für den Verdacht hatte, dass ein Steuerpflichtiger eine Steuerwiderhandlung begangen hatte (BGE 108 Ib 231). Das Einsichtsrecht beschränkte sich aber nicht auf die im Strafverfahren angeschuldigten Personen. Die Steuerbehörde durfte Tatsachen, die sie bei der Konsultation der Strafakten in Erfahrung brachte, auch gegenüber den in das Strafverfahren nicht involvierten Personen verwenden, und zwar selbst dann, wenn sie diesen gegenüber anfänglich keinen Verdacht hatte (BGE 113 Ib 193; Urteil vom 6. Oktober 1987, ASA 58 S. 359). Der Fiskus konnte sogar in die Akten eines Strafverfahrens Einsicht nehmen, wenn er einen konkreten Verdacht nur gegenüber einer am Strafverfahren nicht beteiligten Person hegte, vorausgesetzt die Strafakten standen mit dieser Person in einem Zusammenhang (BGE 108 Ib 465; Urteil vom 29. September 1978, ASA 48 S. 483, deutsche Übersetzung in StR 35/1980 S. 374).
b) Das Einsichtsrecht des Fiskus machte dabei auch vor Bankdokumenten nicht halt. Art. 89 Abs. 2 BdBSt behielt zwar für das Veranlagungsverfahren das gesetzlich geschützte Berufsgeheimnis - wozu das Bankgeheimnis gehört - vor. Die Veranlagungsbehörde konnte sich deshalb nicht direkt an die Bank wenden, wenn der Steuerpflichtige sich weigerte, durch das Geheimnis geschützte Tatsachen oder Beweismittel zu offenbaren.
Der Schutz des Bankgeheimnisses versagte jedoch dann, wenn in einem nach strafprozessualen Grundsätzen durchgeführten Verfahren Bankdokumente herausverlangt oder beschlagnahmt worden waren. Art. 47 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (BankG, in der Fassung vom 1. April 1996, SR 952.0), der das Bankgeheimnis strafrechtlich unter Schutz stellt, behält in Ziff. 4 die eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen über die Zeugnispflicht und die Auskunftspflicht gegenüber einer Behörde ausdrücklich vor, weshalb das Bankgeheimnis in Strafverfahren entfällt, wenn nicht das anwendbare Prozessrecht das Gegenteil anordnet. Aus diesem Grund durften die Veranlagungsbehörden gestützt auf Art. 90 Abs. 1 BdBSt in die in einem Strafverfahren erlangten Bankdokumente Einblick nehmen, vorausgesetzt sie hatten einen konkreten Verdacht (BGE 108 Ib 231 E. 3, 465 E. 3; BGE 113 Ib 193 E. 3a; ASA 48 S. 483 E. 3b/bb).
Der wesentliche Unterschied zwischen Art. 90 Abs. 1 und Art. 89 Abs. 2 BdBSt bestand darin, dass Art. 89 Abs. 2 für die Auskunftspflicht des Steuerpflichtigen im Veranlagungsverfahren alle Berufsgeheimnisse vorbehielt, soweit sie vom Gesetz geschützt waren, Art. 90 Abs. 1 für die Auskunftspflicht von Behörden jedoch nur das Post- und Telegrafengeheimnis. Deshalb waren die Veranlagungsbehörden in den Schranken von Art. 90 Abs. 1 BdBSt befugt, in Bankdokumente Einsicht zu nehmen, sofern sie in einem Strafverfahren rechtmässig herausverlangt oder beschlagnahmt worden waren (ASA 48 S. 483 E. 3b).
c) Bei der Konsultation von Bankdokumenten eines Strafverfahrens durfte der Fiskus - ohne dass ihm das Bankgeheimnis entgegengehalten werden konnte - auch Kenntnis nehmen von Tatsachen über Personen, die nicht im Strafverfahren standen. Die Begründung dafür ist darin zu sehen, dass die Steuerbehörde schon aufgrund von Art. 89 Abs. 2 BdBSt bei der Veranlagung des Steuerpflichtigen von Tatsachen Kenntnis nehmen durfte, die Drittpersonen betrafen (Urteil vom 9. Januar 1978, ASA 47 S. 490). Ein Steuerpflichtiger musste daher jederzeit damit rechnen, dass Tatsachen, die dem Fiskus bei der Veranlagung eines anderen Steuerpflichtigen zur Kenntnis gelangt waren, gegen ihn verwendet wurden. Nicht anders verhielt es sich in bezug auf Bankdokumente, die in einem Strafverfahren herausverlangt oder beschlagnahmt worden waren. Das Berufsgeheimnis kann nur vom Geheimnisherrn bzw. von demjenigen angerufen werden, der gesetzlich zur Geheimhaltung verpflichtet ist. Hat sich dieser im Strafverfahren veranlasst gesehen, es preiszugeben, so kann es von den Steuerbehörden auch Dritten gegenüber verwendet werden (ASA 48 S. 483 E. 3b/bb).
d) Die Rechtsprechung hat dem Akteneinsichtsrecht der Steuerverwaltung allerdings auch Schranken gesetzt. Die der Veranlagungsbehörde in Art. 90 Abs. 1 BdBSt verliehene Befugnis bedeutete nicht, dass der Fiskus unterschiedslos und ohne konkretes Ziel die amtlichen Akten studieren konnte; allgemeine Suchaktionen waren unzulässig. Vielmehr war erforderlich, dass die Steuerbehörde einen hinreichend konkreten Verdacht gegenüber bestimmten Steuerpflichtigen hegte. Sie durfte aber Einblick in die Listen mit Namen von Personen, beispielsweise von Gläubigern oder Lieferanten, nehmen und die so gewonnenen Erfahrungen auswerten, wenn Grund bestand, diese der Steuerwiderhandlung zu verdächtigen. Im Fall, der in BGE 108 Ib 465 zu beurteilen war, konnten die von den im Strafverfahren stehenden Personen bei ihrer Tätigkeit begangenen Delikte praktisch nur Beziehungen zu den Kunden betroffen haben, so dass deren Identifizierung notwendig und gerechtfertigt war. Deshalb handelte es sich nicht um eine unzulässige allgemeine Suchaktion, wenn die Steuerbehörde Einsicht in diese Personen betreffende Akten verlangte (BGE 108 Ib 465 E. 3b; s. auch BGE 113 Ib 193 E. 3b; ASA 48 483 E. 3b/cc).
e) Die dargestellte Rechtsprechung ist auch bei der Auslegung und Anwendung von Art. 112 DBG zu beachten. Das Bundesgericht hat sie bereits im Urteil vom 14. März 1996 in bezug auf die neue Vorschrift bestätigt, dabei aber auch gewisse Präzisierungen angebracht (ASA 65 S. 649 E. 5). So ist zu beachten, dass neu auch die AHV-Organe zur Auskunft verpflichtet sind (AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., N. 3 zu Art. 112). Ferner können die in Art. 112 DBG genannten Behörden die Steuerbehörden von sich aus darauf aufmerksam machen, wenn sie vermuten, dass eine Veranlagung unvollständig ist. Insofern strebt Art. 112 DBG eine engere Zusammenarbeit zwischen den Behörden an. Die Bestimmung verlangt auch nicht mehr wie Art. 90 Abs. 1 BdBSt, dass die Auskünfte, die von den Fiskalbehörden angefordert werden, für die "Veranlagung eines Steuerpflichtigen von Bedeutung sein können". Art. 112 Abs. 1 DBG setzt nur voraus, dass die Auskünfte für die Anwendung des Gesetzes erforderlich sind ("nécessaire à l'application de la présente loi", "necessaria per la sua applicazione"). Der deutsche Gesetzestext ist zwar umfassender formuliert ("alle erforderlichen Auskünften"), doch verdienen die romanischen Texte den Vorzug, zumal sie mit dem Gesetzesentwurf übereinstimmen (BBl 1983 III 353, Art. 117 Abs. 1) und aus den Materialien kein Grund für die abweichende deutsche Fassung ersichtlich ist (AB 1986 S 203, 1988 N 66, S 847). Offensichtlich handelt es sich um ein Versehen bei der Schlussredaktion, das jedoch keine materielle Änderung zu bewirken vermag (Art. 32 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. März 1962 über den Geschäftsverkehr der Bundesversammlung sowie über die Form, die Bekanntmachung und das Inkrafttreten ihrer Erlasse, SR 171.11). Allgemeine Suchaktionen sind daher auch unter dem neuen Recht als unzulässig zu beurteilen.
4. a) Der Besondere Untersuchungsrichter hat das Gesuch der Beschwerdeführerin gutgeheissen, soweit es um Akten der in das Strafverfahren involvierten steuerpflichtigen Personen und der von ihnen beherrschten Gesellschaften geht. Er hat es jedoch abgewiesen, soweit die Beschwerdeführerin Einsicht in die Akten von nicht namentlich genannten Personen, die bei Werner K. Rey oder dessen Gesellschaften Vermögensanlagen getätigt haben (im folgenden "die Investoren"), verlangt. Ebenso gab er dem Gesuch nicht statt, soweit es Namenslisten und Aufstellungen der Banken über Personen betrifft, die im Zuge der Publikumsöffnung der Inspectorate SA im Jahre 1986 Zuteilungen erhielten. Er räumte ein, dass die Begleitumstände der damaligen Publikumsöffnung der Inspectorate SA viele Wesenszüge einer hochspekulativen Geldanlage tragen und die gleichzeitig vorgenommene Kapitalerhöhung zahlreiche Vermögen aus unversteuerten Einkommensbestandteilen gebunden haben dürfte. Im Gesuch fehlten indessen Namen der von der Gesuchstellerin der Steuerdelinquenz verdächtigten Personen. Da der von der Gesuchstellerin vorgebrachte Verdacht ein allgemeiner bleibe, sei ihr Vorgehen als unzulässige Suchaktion zu werten.
Demgegenüber beruft sich die Beschwerdeführerin auf die im Emissionsprospekt der Inspectorate SA gemachten Angaben über die steil ansteigende Gewinnentwicklung und den in Aussicht gestellten Dividendensprung von vier (1984) auf 20 Prozent (1985) sowie auf die darin geäusserte Erwartung, diesen Dividendensatz halten zu können. Erfahrungsgemäss würden gerade bei solchen Gewinnaussichten von Steuerpflichtigen Gelder angelegt, die bisher nicht deklariert worden seien.
b) Hinsichtlich der Frage, ob der Beschwerdeführerin Einblick in die Akten zu geben sei, kann es - entgegen der Auffassung des Besonderen Untersuchungsrichters - nicht darauf ankommen, ob die Beschwerdeführerin die Namen von Steuerpflichtigen, die allenfalls Steuerdelikte begangen haben, bereits nennen kann. Es genügt, dass Grund besteht, aus den Akten ersichtliche Dritte einer Steuerwiderhandlung zu verdächtigen. Dass diese Dritten der Steuerbehörde bereits namentlich bekannt sind, war schon nach der Rechtsprechung zu Art. 90 Abs. 1 BdBSt nicht erforderlich und ist auch nicht Merkmal der neuen Vorschrift in Art. 112 DBG, die in dieser Beziehung die Voraussetzungen eher noch gelockert hat (ASA 65 S. 649 E. 5c).
Trotzdem müssen konkrete Gründe für die Annahme vorliegen, dass sich Dritte Steuerwiderhandlungen haben zuschulden kommen lassen. Solche Verdachtsgründe können sich, wie die Beschwerdeführerin mit Recht bemerkt, aus einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen der finanziellen Lage einer Unternehmung und den in Aussicht gestellten oder ausbezahlten Erträgen ergeben. Im Fall, der dem Urteil in ASA 65 S. 649 E. 5d zugrunde liegt, ergab sich der konkrete Verdacht daraus, dass die in das Strafverfahren verwickelte Unternehmensgruppe Aktivitäten entfaltet hatte, welche Steuerhinterziehungen bei Drittpersonen indizierten. In dem in ASA 58 S. 359 beurteilten Fall wurden Renditen von 20-30 Prozent versprochen, was viel zu hoch schien. Dass dabei den Verantwortlichen vorgeworfen wurde, die Risiken vertuscht und die Anleger mit falschen Angaben über die Verwendung des erhaltenen Kapitals bzw. die Gewinnaussichten getäuscht zu haben, änderte daran nichts. Massgebend für den Entscheid über die Aktenöffnung war, dass die Unternehmensorganisation, namentlich die Verflechtung mit Gesellschaften in mehreren Ländern - unter anderem Anstalten in Liechtenstein -, die Vermutung nahelegte, dass die diesen Gesellschaften überlassenen Gelder aus unversteuerten Quellen stammten (ASA 58 S. 360/61). Auch in BGE 108 Ib 465 konnten die von den im Strafverfahren stehenden Personen bei ihrer geschäftlichen Tätigkeit begangenen strafbaren Handlungen praktisch nur Beziehungen zu Kunden betroffen haben, so dass deren Identifizierung notwendig und gerechtfertigt war (E. 3b).
c) Im vorliegenden Fall beruft sich die Beschwerdeführerin auf die im Emissionsprospekt der Inspectorate SA für die Kapitalerhöhung im Jahre 1986 gemachten Angaben über die Gewinnentwicklung und den in Aussicht gestellten Dividendensprung von vier auf 20 Prozent. Sie weist zu Recht darauf hin, dass Werner K. Rey im Zusammenhang mit der erfolgten Publikumseröffnung der Inspectorate SA Machenschaften an den Tag gelegt hat, die heute Anlass zu Untersuchungen durch die Justizbehörden geben. In bezug auf aussenstehende Dritte erachtete es auch der Besondere Untersuchungsrichter als Erfahrungstatsache, dass die Begleitumstände der damaligen Publikumsöffnung der Inspectorate SA viele Wesenszüge einer hochspekulativen Geldanlage trugen und die gleichzeitig vorgenommene Kapitalerhöhung zahlreiche Vermögen aus unversteuerten Einkommensbestandteilen gebunden haben dürfte. Auch hält er dafür, dass solche Sachverhalte Steuerstraftatbestände indizieren. Diese Ansicht ist begründet. Erfahrungsgemäss ziehen bestimmte Gesellschaften mehr als andere Mittel aus unversteuerten Quellen an. Die Inspectorate SA erhöhte anscheinend innerhalb von kurzer Zeit mehrere Male ihr Kapital bzw. gab Partizipationsscheine heraus. Die in Aussicht gestellten Gewinne von bis zu 20 Prozent und die sechsfach überzeichnete Kapitalerhöhung des Jahres 1986 lassen auf die spekulative Natur dieser Unternehmung schliessen. Auch in dem ASA 58 S. 359 zugrundeliegenden Fall wurden Renditen in dieser Grössenordnung versprochen. Dass dort die Anleger mit falschen Angaben über die Verwendung des erhaltenen Kapitals bzw. die Gewinnaussichten getäuscht wurden, während im Fall der Inspectorate SA Banken als Vermittler auftraten, vermag keinen rechtserheblichen Unterschied zu begründen. Wie die weitere Entwicklung zeigte, wurden sicherlich auch im Falle der Firmengruppe Rey die Banken mit falschen oder unvollständigen Angaben irregeführt. Der Umstand, das Banken beteiligt waren, schliesst somit den nahen und konkreten Verdacht nicht aus, dass die Inspectorate SA von Steuerdefraudanten zu Anlagezwecken missbraucht worden sein könnte.
Aufgrund der sechsfach überzeichneten Kapitalerhöhung verlangte der Besondere Untersuchungsrichter bei der Berner Kantonalbank die Zuteilungslisten, also die Vormerkungen derjenigen Personen, die auf dem Primärmarkt neue Aktien gezeichnet hatten. Er wollte feststellen, ob einzelne Personen übermässige Zuteilungen erhalten haben und allenfalls als Beteiligte in die Strafuntersuchung einbezogen werden müssen. Die Analyse durch den Revisor hat zwar keine derartigen Anhaltspunkte ergeben. Doch wurde dabei die Frage, ob Investoren unversteuerte Mittel angelegt haben könnten, weder vom Besonderen Untersuchungsrichter noch vom Revisor untersucht. Es muss deshalb der Eidgenössischen Steuerverwaltung zugestanden werden, dass sie die Untersuchung in dieser Hinsicht ergänzt und ihr zu diesem Zweck die Akten herausgegeben werden. | de | Collaboration d'autres autorités (art. 112 LIFD); renseignements tirés du dossier de l'autorité chargée de l'instruction pénale. Recours de droit administratif. Épuisement des instances cantonales. Exigence d'une autorité judiciaire cantonale au sens de l'art. 98a OJ (consid. 1).
L'autorité fiscale peut consulter les pièces d'une procédure pénale, pour autant qu'elle dispose d'éléments concrets permettant de penser que ces documents contiennent des faits d'importance pour la taxation de l'accusé et de tiers. Rapport entre l'art. 90 al. 1 AIFD et l'art. 112 LIFD (consid. 3). Le droit de consulter le dossier s'étend également aux documents bancaires (consid. 3b). Les informations obtenues peuvent être utilisées à l'encontre de tiers (consid. 3c). Des actions de recherches générales restent prohibées par le nouveau droit (consid. 3d). Les circonstances concrètes doivent constituer des indices d'infraction fiscale (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-58%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 59
Im Kanton Bern ist eine Voruntersuchung gegen den Financier Werner K. Rey und weitere Verantwortliche der Omni-Gesellschaften wegen Betrugs, Urkundenfälschung, Konkursdelikten und weiterer Tatbestände eingeleitet worden. Im Rahmen dieser Voruntersuchung forderte der Besondere Untersuchungsrichter III für den Kanton Bern (im folgenden "der Besondere Untersuchungsrichter") die Berner Kantonalbank auf, im Zusammenhang mit der Publikumsöffnung und Kapitalerhöhung 1986 der Inspectorate International SA (im folgenden "Inspectorate SA"), die unter ihrer Leitung durch verschiedene Konsortialbanken durchgeführt worden waren, alle Unterlagen herauszugeben. Dieser Editionsaufforderung kam die Bank nach.
Mit Gesuch vom 27. Juni 1995 forderte die Eidgenössische Steuerverwaltung beim Besonderen Untersuchungsrichter Einsicht in die Akten der Strafuntersuchung gegen Werner K. Rey und Gesellschaften der Rey-Gruppe sowie Einsicht in allfällig vorhandene Akten von Strafuntersuchungen gegen natürliche und juristische Personen, die bei Werner K. Rey und dessen Gesellschaften Kapital investiert haben. Bereits am 7. Juni 1995 hatte der Besondere Untersuchungsrichter die Eidgenössische Steuerverwaltung ermächtigt, Einsicht in die Akten der Strafuntersuchung gegen die Omni Holding AG und Werner K. Rey zu nehmen.
Der Besondere Untersuchungsrichter hiess das Gesuch mit Verfügung vom 20. September 1995 gut, soweit es Akten von Angeschuldigten betrifft, die in der Schweiz steuerpflichtig sind, oder von juristischen Personen, die von Angeschuldigten beherrscht werden. Hingegen wies er das Gesuch ab hinsichtlich der Akten von Personen (Investoren), die im Gesuch nicht näher bezeichnet und in das Strafverfahren nicht verwickelt sind. Ebenso verweigerte er die Einsichtnahme in die von der Bank im Strafverfahren unter Aufhebung des Bankgeheimnisses herausverlangten Aufstellungen und Namenslisten von Kunden, die im Zug der Publikumsöffnung der Inspectorate SA im Jahre 1986 aus der Kapitalerhöhung Zuteilungen erhalten haben. In der Rechtsmittelbelehrung wurde angegeben, dass gegen diese Verfügung bei der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern Verwaltungsbeschwerde erhoben werden könne.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Eidgenössische Steuerverwaltung dem Bundesgericht, die Verfügung des Besonderen Untersuchungsrichters vom 20. September 1995 sei insoweit aufzuheben, als ihr die Einsichtnahme in die Untersuchungsakten verweigert werde, die sich auf Investoren bei Werner K. Rey und dessen Gesellschaften beziehen sowie auf Kunden der Berner Kantonalbank und ihrer Konsortialbanken, die im Zuge der Publikumsöffnung der Inspectorate SA im Jahre 1986 aus der Kapitalerhöhung Zuteilungen erhielten.
Da gemäss Rechtsmittelbelehrung noch der kantonale Rechtsmittelweg offenzustehen schien, wurde das bundesgerichtliche Verfahren sistiert und der Regierungsrat des Kantons Bern eingeladen, sich zur Frage der Letztinstanzlichkeit zu äussern. Am 27. Oktober 1995 teilte die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern dem Bundesgericht mit, die Eidgenössische Steuerverwaltung habe bei ihr ebenfalls eine Beschwerde eingereicht. Allerdings sei die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion nicht zuständig, über Beschwerden gegen Verfügungen von Justizinstanzen zu befinden.
Das Rechtsamt der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion eröffnete in der Folge das Meinungsaustauschverfahren mit dem Obergericht und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern über die Frage der Zuständigkeit. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern stellte am 26. Februar 1996 autoritativ fest, dass es zur Beurteilung der Beschwerde nicht zuständig sei, weil im Rahmen der Strafuntersuchung gegen Verfügungen des Untersuchungsrichters die Rechtsmittel und Rechtsbehelfe des Strafverfahrens offenstünden und die angefochtene Verfügung kantonal letztinstanzlich sei, wenn kein Rechtsmittel des Strafverfahrens gegeben sei; auch Art. 98a OG verlange nicht zwingend ein kantonales Rechtsmittel, weil es sich beim Besonderen Untersuchungsrichter bereits um eine richterliche Behörde handle.
Das Verwaltungsgericht überwies deshalb die Beschwerde an die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern. Diese nahm die Eingabe als Beschwerde im Sinne von Art. 64 des damals geltenden Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern vom 20. Mai 1928 (aStrV) entgegen. Mit Beschluss vom 31. Mai 1996 wies die Anklagekammer des Obergerichts die Beschwerde der Eidgenössischen Steuerverwaltung ab.
In der Folge wurde das bundesgerichtliche Verfahren wieder aufgenommen und der Besondere Untersuchungsrichter sowie die Berner Kantonalbank zur Vernehmlassung eingeladen. Der Besondere Untersuchungsrichter hält an der Begründung in seiner Verfügung fest. Die Berner Kantonalbank beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Eidgenössische Steuerverwaltung stützt ihr Auskunftsersuchen auf Art. 112 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11). Die angefochtene Verfügung des Besonderen Untersuchungsrichters erging zwar im Rahmen des kantonalen Strafverfahrens, sie hat jedoch die Anwendung von öffentlichem Recht des Bundes zum Gegenstand.
Es handelt sich somit um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), die letztinstanzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (Art. 97 Abs. 1 OG, 98 lit. g, 98a OG).
b) Die Beschwerdeführerin hat auch eine kantonale Beschwerde eingereicht, die von der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern als Beschwerde im Sinne von Art. 64 aStrV entgegengenommen und behandelt worden ist. Diese Beschwerde ist indessen kein prozessuales Rechtsmittel im technischen Sinn, sondern ein Aufsichtsmittel, das gegen die Richter und Gerichtsschreiber der ersten Instanz wegen "nicht strafbarer Amtspflichtverletzung oder ungebührlicher Behandlung" ergriffen werden kann (Art. 64 aStrV). Eine Amtspflichtverletzung liegt nach der Praxis vor, wenn eine an sich ungesetzliche oder ungerechtfertigte Amtshandlung aus unsachlichen oder zum vornherein nicht stichhaltigen Gründen erfolgt, und nicht schon dann, wenn diese ungesetzlich oder ungerechtfertigt ist (WAIBLINGER, Das Strafverfahren für den Kanton Bern, Langenthal 1937 und 1942, N. 2 zu Art. 64). Es geht aus den Erwägungen des Beschlusses der Anklagekammer klar hervor, dass sie die Anordnung (Verfügung) des Besonderen Untersuchungsrichters nur unter diesem beschränkten Gesichtswinkel und nicht umfassend daraufhin, ob diese öffentliches Recht des Bundes verletzt, geprüft hat, auch wenn sie sich mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 112 DBG (bzw. zum früheren Art. 90 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer, BdBSt) auseinandergesetzt hat. Im Lichte von Art. 98 lit. g OG war deshalb für die Beschwerdeführerin nicht erforderlich, diesen Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten (s. auch Urteil vom 14. März 1996, ASA 65 S. 649 E. 3).
c) Es stellt sich indes die Frage, ob gemäss Art. 98a OG gegen die Verfügung des Besonderen Untersuchungsrichters ein kantonaler Instanzenzug vorgesehen sein müsste. Aufgrund dieser Bestimmung bestellen die Kantone richterliche Behörden als letzte kantonale Instanzen, soweit gegen deren Entscheide unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht zulässig ist. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern trat auf die im Kanton erhobene Beschwerde der Eidgenössischen Steuerverwaltung nicht ein. Es ist der Ansicht, eine zusätzliche kantonale Instanz nach Art. 98a OG sei nicht erforderlich, weil es sich beim Besonderen Untersuchungsrichter bereits um eine richterliche Behörde im Sinne dieser Vorschrift handle.
Ob diese Ansicht zutrifft, erscheint fraglich. Das Gericht charakterisiert sich dadurch, dass es in einem justizförmigen Verfahren über eine Streitfrage eine Entscheidung trifft. Zum Wesen eines Gerichtes gehört, dass es die rechtserheblichen Tatsachen selbst ermittelt, die Gesetze und Rechtsgrundsätze auf den in Frage stehenden Sachverhalt anwendet und eine für die Parteien verbindliche Entscheidung trifft. Merkmale eines Gerichts sind dessen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit. Zur gleichen Neutralität ist der mit einem Ermittlungsauftrag betraute Untersuchungsrichter nicht verpflichtet. Er gilt objektiv nicht im gleichen Masse als unabhängig und unbefangen wie ein Gericht (vgl. BGE 123 I 87 E. 4a und e betreffend Notariatskommission; zur Stellung des Untersuchungsrichters siehe auch den Fall De Cubber gegen Belgien, Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 26. Oktober 1984, Serie A, Nr. 86 Ziff. 23 ff.). Der Untersuchungsrichter kann deshalb schwerlich oder jedenfalls nicht ohne weiteres als Gericht im Sinne von Art. 98a OG angesehen werden.
Die Frage, ob der Kanton Bern verpflichtet gewesen wäre, eine richterliche Instanz zur Verfügung zu stellen, braucht im vorliegenden Fall indessen nicht entschieden zu werden, weil die mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochtene Verfügung des Besonderen Untersuchungsrichters am 20. September 1995 erging, mithin vor Ablauf der Frist, die den Kantonen zur Anpassung ihrer Gesetzgebung an Art. 98a OG eingeräumt ist (Schlussbestimmung Ziff. 1 zur Änderung 1991 OG; Inkrafttreten der Gesetzesnovelle: 15. Februar 1992), und intertemporalrechtlich für die Frage des zulässigen Rechtsmittels in der Regel auf das Datum des angefochtenen Entscheides abzustellen ist (s. auch Urteil vom 30. September 1997 i.S. F., betreffend Ermessensveranlagung, ASA-Publikation vorgesehen).
d) Für Entscheide nach Ablauf dieser Frist haben die Kantone dann allerdings eine kantonale richterliche Behörde als letzte kantonale Instanz vorzusehen, wenn es sich bei der um Akteneinsicht ersuchten Behörde nicht bereits um eine richterliche Behörde im Sinne von Art. 98a OG handelt. Die Ausgestaltung des Rechtsweges obliegt dem Kanton, weil das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer das Verfahren nicht regelt. Zu beachten ist auch das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14), dessen Art. 39 Abs. 3 die Voraussetzungen zur Amtshilfe grundsätzlich gleich umschreibt wie Art. 112 DBG. Da gegen Entscheide der letzten kantonalen Instanzen in dieser Materie ebenfalls die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist (Art. 73 Abs. 1 StHG), wäre es denkbar, dass der Kanton für Auskunftsersuchen betreffend die kantonalen Steuern die gleiche richterliche Instanz vorsieht wie für Auskunftsersuchen betreffend die direkte Bundessteuer. Das könnte beispielsweise die in Art. 50 Abs. 1 StHG vorgesehene Rekursinstanz sein, bei der es sich um ein verwaltungsunabhängiges Gericht handelt (CAVELTI in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, N. 7 zu Art. 50 StHG).
e) Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung des Besonderen Untersuchungsrichters zulässig ist. Zur Beschwerde legitimiert ist auch die Eidgenössische Steuerverwaltung. Ihre Beschwerdebefugnis ist im Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer nicht mehr ausdrücklich verankert, doch ergibt sich aus der bundesrätlichen Verordnung über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter vom 9. Mai 1979 (SR 172.010.15), dass es sich bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung um die im Sinne von Art. 103 lit. b OG zuständige Dienstabteilung handelt (Art. 11 Ziff. 5; s. auch AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, N. 4 zu Art. 146). Auf die auch den übrigen formellen Erfordernissen genügende Beschwerde ist somit einzutreten.
2. Streitig ist im vorliegenden Fall die Frage, in welchem Umfang die Beschwerdeführerin Einsicht in die Akten des gegen Werner K. Rey und Konsorten geführten Strafverfahrens nehmen darf. Der Besondere Untersuchungsrichter hat das Akteneinsichtsersuchen bewilligt, soweit es im Strafverfahren angeschuldigte Personen betrifft oder sich auf Gesellschaften bezieht, bei denen solche Personen eine beherrschende Stellung innehaben. Er hat jedoch das Gesuch abgewiesen, soweit die Beschwerdeführerin in Akten Einblick nehmen will, welche nicht in das Strafverfahren involvierte Personen betreffen. Er begründete seinen ablehnenden Entscheid damit, dass der Beschwerdeführerin diese Personen nicht bekannt seien und es nicht Aufgabe der Strafverfolgungsbehörde sein könne, den Steuerbehörden zu einer allgemeinen Suchaktion zu verhelfen.
Das Akteneinsichtsersuchen der Beschwerdeführerin, soweit es vom Untersuchungsrichter nicht bereits bewilligt worden ist, steht nicht mit der Veranlagung eines bestimmten Steuerpflichtigen in einem Zusammenhang. Es betrifft generell Personen, die bei Werner K. Rey bzw. dessen Gesellschaften Investitionen getätigt haben oder aus der Kapitalerhöhung der Inspectorate SA Zuteilungen erhielten. Es steht ausser Frage, dass auf das Gesuch Art. 112 Abs. 1 DBG Anwendung findet, zumal es nach dem 1. Januar 1995 gestellt worden ist. Das hindert nicht, bei der Auslegung der neuen Bestimmung die bisherige Rechtsprechung zu Art. 90 Abs. 1 BdBSt zu berücksichtigen.
3. Unter dem Marginale "Amtshilfe anderer Behörden" bestimmt Art. 112 Abs. 1 und 3 DBG:
1 Die Behörden des Bundes, der Kantone, Bezirke, Kreise und Gemeinden erteilen den mit dem Vollzug betrauten Behörden auf Ersuchen hin alle erforderlichen Auskünfte. Sie können diese Behörden von sich aus darauf aufmerksam machen, wenn sie vermuten, dass eine Veranlagung unvollständig ist.
3 Von der Auskunfts- und Mitteilungspflicht ausgenommen sind die Organe der PTT-Betriebe und der öffentlichen Kreditinstitute für Tatsachen, die einer besonderen, gesetzlich auferlegten Geheimhaltung unterstehen.
a) Art. 112 Abs. 1 DBG übernimmt weitgehend Art. 90 Abs. 1 BdBSt (Urteil vom 14. März 1996, ASA 65 S. 650 E. 5). Nach dieser Vorschrift hatten die Verwaltungs- und Gerichtsbehörden des Bundes, der Kantone und Gemeinden, "ungeachtet einer allfälligen Geheimhaltungspflicht, der Veranlagungsbehörde auf deren Verlangen aus den amtlichen Registern sowie aus sonstigen Akten, die für die Veranlagung eines Steuerpflichtigen von Bedeutung sein können, kostenlos Auskunft zu erteilen." Gewährleistet blieb nur das Post- und Telegrafengeheimnis. Nach der Rechtsprechung zu Art. 90 Abs. 1 BdBSt konnte die Steuerverwaltung Einsicht in die Akten eines Strafverfahrens nehmen, sofern sie konkrete Anhaltspunkte für den Verdacht hatte, dass ein Steuerpflichtiger eine Steuerwiderhandlung begangen hatte (BGE 108 Ib 231). Das Einsichtsrecht beschränkte sich aber nicht auf die im Strafverfahren angeschuldigten Personen. Die Steuerbehörde durfte Tatsachen, die sie bei der Konsultation der Strafakten in Erfahrung brachte, auch gegenüber den in das Strafverfahren nicht involvierten Personen verwenden, und zwar selbst dann, wenn sie diesen gegenüber anfänglich keinen Verdacht hatte (BGE 113 Ib 193; Urteil vom 6. Oktober 1987, ASA 58 S. 359). Der Fiskus konnte sogar in die Akten eines Strafverfahrens Einsicht nehmen, wenn er einen konkreten Verdacht nur gegenüber einer am Strafverfahren nicht beteiligten Person hegte, vorausgesetzt die Strafakten standen mit dieser Person in einem Zusammenhang (BGE 108 Ib 465; Urteil vom 29. September 1978, ASA 48 S. 483, deutsche Übersetzung in StR 35/1980 S. 374).
b) Das Einsichtsrecht des Fiskus machte dabei auch vor Bankdokumenten nicht halt. Art. 89 Abs. 2 BdBSt behielt zwar für das Veranlagungsverfahren das gesetzlich geschützte Berufsgeheimnis - wozu das Bankgeheimnis gehört - vor. Die Veranlagungsbehörde konnte sich deshalb nicht direkt an die Bank wenden, wenn der Steuerpflichtige sich weigerte, durch das Geheimnis geschützte Tatsachen oder Beweismittel zu offenbaren.
Der Schutz des Bankgeheimnisses versagte jedoch dann, wenn in einem nach strafprozessualen Grundsätzen durchgeführten Verfahren Bankdokumente herausverlangt oder beschlagnahmt worden waren. Art. 47 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (BankG, in der Fassung vom 1. April 1996, SR 952.0), der das Bankgeheimnis strafrechtlich unter Schutz stellt, behält in Ziff. 4 die eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen über die Zeugnispflicht und die Auskunftspflicht gegenüber einer Behörde ausdrücklich vor, weshalb das Bankgeheimnis in Strafverfahren entfällt, wenn nicht das anwendbare Prozessrecht das Gegenteil anordnet. Aus diesem Grund durften die Veranlagungsbehörden gestützt auf Art. 90 Abs. 1 BdBSt in die in einem Strafverfahren erlangten Bankdokumente Einblick nehmen, vorausgesetzt sie hatten einen konkreten Verdacht (BGE 108 Ib 231 E. 3, 465 E. 3; BGE 113 Ib 193 E. 3a; ASA 48 S. 483 E. 3b/bb).
Der wesentliche Unterschied zwischen Art. 90 Abs. 1 und Art. 89 Abs. 2 BdBSt bestand darin, dass Art. 89 Abs. 2 für die Auskunftspflicht des Steuerpflichtigen im Veranlagungsverfahren alle Berufsgeheimnisse vorbehielt, soweit sie vom Gesetz geschützt waren, Art. 90 Abs. 1 für die Auskunftspflicht von Behörden jedoch nur das Post- und Telegrafengeheimnis. Deshalb waren die Veranlagungsbehörden in den Schranken von Art. 90 Abs. 1 BdBSt befugt, in Bankdokumente Einsicht zu nehmen, sofern sie in einem Strafverfahren rechtmässig herausverlangt oder beschlagnahmt worden waren (ASA 48 S. 483 E. 3b).
c) Bei der Konsultation von Bankdokumenten eines Strafverfahrens durfte der Fiskus - ohne dass ihm das Bankgeheimnis entgegengehalten werden konnte - auch Kenntnis nehmen von Tatsachen über Personen, die nicht im Strafverfahren standen. Die Begründung dafür ist darin zu sehen, dass die Steuerbehörde schon aufgrund von Art. 89 Abs. 2 BdBSt bei der Veranlagung des Steuerpflichtigen von Tatsachen Kenntnis nehmen durfte, die Drittpersonen betrafen (Urteil vom 9. Januar 1978, ASA 47 S. 490). Ein Steuerpflichtiger musste daher jederzeit damit rechnen, dass Tatsachen, die dem Fiskus bei der Veranlagung eines anderen Steuerpflichtigen zur Kenntnis gelangt waren, gegen ihn verwendet wurden. Nicht anders verhielt es sich in bezug auf Bankdokumente, die in einem Strafverfahren herausverlangt oder beschlagnahmt worden waren. Das Berufsgeheimnis kann nur vom Geheimnisherrn bzw. von demjenigen angerufen werden, der gesetzlich zur Geheimhaltung verpflichtet ist. Hat sich dieser im Strafverfahren veranlasst gesehen, es preiszugeben, so kann es von den Steuerbehörden auch Dritten gegenüber verwendet werden (ASA 48 S. 483 E. 3b/bb).
d) Die Rechtsprechung hat dem Akteneinsichtsrecht der Steuerverwaltung allerdings auch Schranken gesetzt. Die der Veranlagungsbehörde in Art. 90 Abs. 1 BdBSt verliehene Befugnis bedeutete nicht, dass der Fiskus unterschiedslos und ohne konkretes Ziel die amtlichen Akten studieren konnte; allgemeine Suchaktionen waren unzulässig. Vielmehr war erforderlich, dass die Steuerbehörde einen hinreichend konkreten Verdacht gegenüber bestimmten Steuerpflichtigen hegte. Sie durfte aber Einblick in die Listen mit Namen von Personen, beispielsweise von Gläubigern oder Lieferanten, nehmen und die so gewonnenen Erfahrungen auswerten, wenn Grund bestand, diese der Steuerwiderhandlung zu verdächtigen. Im Fall, der in BGE 108 Ib 465 zu beurteilen war, konnten die von den im Strafverfahren stehenden Personen bei ihrer Tätigkeit begangenen Delikte praktisch nur Beziehungen zu den Kunden betroffen haben, so dass deren Identifizierung notwendig und gerechtfertigt war. Deshalb handelte es sich nicht um eine unzulässige allgemeine Suchaktion, wenn die Steuerbehörde Einsicht in diese Personen betreffende Akten verlangte (BGE 108 Ib 465 E. 3b; s. auch BGE 113 Ib 193 E. 3b; ASA 48 483 E. 3b/cc).
e) Die dargestellte Rechtsprechung ist auch bei der Auslegung und Anwendung von Art. 112 DBG zu beachten. Das Bundesgericht hat sie bereits im Urteil vom 14. März 1996 in bezug auf die neue Vorschrift bestätigt, dabei aber auch gewisse Präzisierungen angebracht (ASA 65 S. 649 E. 5). So ist zu beachten, dass neu auch die AHV-Organe zur Auskunft verpflichtet sind (AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., N. 3 zu Art. 112). Ferner können die in Art. 112 DBG genannten Behörden die Steuerbehörden von sich aus darauf aufmerksam machen, wenn sie vermuten, dass eine Veranlagung unvollständig ist. Insofern strebt Art. 112 DBG eine engere Zusammenarbeit zwischen den Behörden an. Die Bestimmung verlangt auch nicht mehr wie Art. 90 Abs. 1 BdBSt, dass die Auskünfte, die von den Fiskalbehörden angefordert werden, für die "Veranlagung eines Steuerpflichtigen von Bedeutung sein können". Art. 112 Abs. 1 DBG setzt nur voraus, dass die Auskünfte für die Anwendung des Gesetzes erforderlich sind ("nécessaire à l'application de la présente loi", "necessaria per la sua applicazione"). Der deutsche Gesetzestext ist zwar umfassender formuliert ("alle erforderlichen Auskünften"), doch verdienen die romanischen Texte den Vorzug, zumal sie mit dem Gesetzesentwurf übereinstimmen (BBl 1983 III 353, Art. 117 Abs. 1) und aus den Materialien kein Grund für die abweichende deutsche Fassung ersichtlich ist (AB 1986 S 203, 1988 N 66, S 847). Offensichtlich handelt es sich um ein Versehen bei der Schlussredaktion, das jedoch keine materielle Änderung zu bewirken vermag (Art. 32 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. März 1962 über den Geschäftsverkehr der Bundesversammlung sowie über die Form, die Bekanntmachung und das Inkrafttreten ihrer Erlasse, SR 171.11). Allgemeine Suchaktionen sind daher auch unter dem neuen Recht als unzulässig zu beurteilen.
4. a) Der Besondere Untersuchungsrichter hat das Gesuch der Beschwerdeführerin gutgeheissen, soweit es um Akten der in das Strafverfahren involvierten steuerpflichtigen Personen und der von ihnen beherrschten Gesellschaften geht. Er hat es jedoch abgewiesen, soweit die Beschwerdeführerin Einsicht in die Akten von nicht namentlich genannten Personen, die bei Werner K. Rey oder dessen Gesellschaften Vermögensanlagen getätigt haben (im folgenden "die Investoren"), verlangt. Ebenso gab er dem Gesuch nicht statt, soweit es Namenslisten und Aufstellungen der Banken über Personen betrifft, die im Zuge der Publikumsöffnung der Inspectorate SA im Jahre 1986 Zuteilungen erhielten. Er räumte ein, dass die Begleitumstände der damaligen Publikumsöffnung der Inspectorate SA viele Wesenszüge einer hochspekulativen Geldanlage tragen und die gleichzeitig vorgenommene Kapitalerhöhung zahlreiche Vermögen aus unversteuerten Einkommensbestandteilen gebunden haben dürfte. Im Gesuch fehlten indessen Namen der von der Gesuchstellerin der Steuerdelinquenz verdächtigten Personen. Da der von der Gesuchstellerin vorgebrachte Verdacht ein allgemeiner bleibe, sei ihr Vorgehen als unzulässige Suchaktion zu werten.
Demgegenüber beruft sich die Beschwerdeführerin auf die im Emissionsprospekt der Inspectorate SA gemachten Angaben über die steil ansteigende Gewinnentwicklung und den in Aussicht gestellten Dividendensprung von vier (1984) auf 20 Prozent (1985) sowie auf die darin geäusserte Erwartung, diesen Dividendensatz halten zu können. Erfahrungsgemäss würden gerade bei solchen Gewinnaussichten von Steuerpflichtigen Gelder angelegt, die bisher nicht deklariert worden seien.
b) Hinsichtlich der Frage, ob der Beschwerdeführerin Einblick in die Akten zu geben sei, kann es - entgegen der Auffassung des Besonderen Untersuchungsrichters - nicht darauf ankommen, ob die Beschwerdeführerin die Namen von Steuerpflichtigen, die allenfalls Steuerdelikte begangen haben, bereits nennen kann. Es genügt, dass Grund besteht, aus den Akten ersichtliche Dritte einer Steuerwiderhandlung zu verdächtigen. Dass diese Dritten der Steuerbehörde bereits namentlich bekannt sind, war schon nach der Rechtsprechung zu Art. 90 Abs. 1 BdBSt nicht erforderlich und ist auch nicht Merkmal der neuen Vorschrift in Art. 112 DBG, die in dieser Beziehung die Voraussetzungen eher noch gelockert hat (ASA 65 S. 649 E. 5c).
Trotzdem müssen konkrete Gründe für die Annahme vorliegen, dass sich Dritte Steuerwiderhandlungen haben zuschulden kommen lassen. Solche Verdachtsgründe können sich, wie die Beschwerdeführerin mit Recht bemerkt, aus einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen der finanziellen Lage einer Unternehmung und den in Aussicht gestellten oder ausbezahlten Erträgen ergeben. Im Fall, der dem Urteil in ASA 65 S. 649 E. 5d zugrunde liegt, ergab sich der konkrete Verdacht daraus, dass die in das Strafverfahren verwickelte Unternehmensgruppe Aktivitäten entfaltet hatte, welche Steuerhinterziehungen bei Drittpersonen indizierten. In dem in ASA 58 S. 359 beurteilten Fall wurden Renditen von 20-30 Prozent versprochen, was viel zu hoch schien. Dass dabei den Verantwortlichen vorgeworfen wurde, die Risiken vertuscht und die Anleger mit falschen Angaben über die Verwendung des erhaltenen Kapitals bzw. die Gewinnaussichten getäuscht zu haben, änderte daran nichts. Massgebend für den Entscheid über die Aktenöffnung war, dass die Unternehmensorganisation, namentlich die Verflechtung mit Gesellschaften in mehreren Ländern - unter anderem Anstalten in Liechtenstein -, die Vermutung nahelegte, dass die diesen Gesellschaften überlassenen Gelder aus unversteuerten Quellen stammten (ASA 58 S. 360/61). Auch in BGE 108 Ib 465 konnten die von den im Strafverfahren stehenden Personen bei ihrer geschäftlichen Tätigkeit begangenen strafbaren Handlungen praktisch nur Beziehungen zu Kunden betroffen haben, so dass deren Identifizierung notwendig und gerechtfertigt war (E. 3b).
c) Im vorliegenden Fall beruft sich die Beschwerdeführerin auf die im Emissionsprospekt der Inspectorate SA für die Kapitalerhöhung im Jahre 1986 gemachten Angaben über die Gewinnentwicklung und den in Aussicht gestellten Dividendensprung von vier auf 20 Prozent. Sie weist zu Recht darauf hin, dass Werner K. Rey im Zusammenhang mit der erfolgten Publikumseröffnung der Inspectorate SA Machenschaften an den Tag gelegt hat, die heute Anlass zu Untersuchungen durch die Justizbehörden geben. In bezug auf aussenstehende Dritte erachtete es auch der Besondere Untersuchungsrichter als Erfahrungstatsache, dass die Begleitumstände der damaligen Publikumsöffnung der Inspectorate SA viele Wesenszüge einer hochspekulativen Geldanlage trugen und die gleichzeitig vorgenommene Kapitalerhöhung zahlreiche Vermögen aus unversteuerten Einkommensbestandteilen gebunden haben dürfte. Auch hält er dafür, dass solche Sachverhalte Steuerstraftatbestände indizieren. Diese Ansicht ist begründet. Erfahrungsgemäss ziehen bestimmte Gesellschaften mehr als andere Mittel aus unversteuerten Quellen an. Die Inspectorate SA erhöhte anscheinend innerhalb von kurzer Zeit mehrere Male ihr Kapital bzw. gab Partizipationsscheine heraus. Die in Aussicht gestellten Gewinne von bis zu 20 Prozent und die sechsfach überzeichnete Kapitalerhöhung des Jahres 1986 lassen auf die spekulative Natur dieser Unternehmung schliessen. Auch in dem ASA 58 S. 359 zugrundeliegenden Fall wurden Renditen in dieser Grössenordnung versprochen. Dass dort die Anleger mit falschen Angaben über die Verwendung des erhaltenen Kapitals bzw. die Gewinnaussichten getäuscht wurden, während im Fall der Inspectorate SA Banken als Vermittler auftraten, vermag keinen rechtserheblichen Unterschied zu begründen. Wie die weitere Entwicklung zeigte, wurden sicherlich auch im Falle der Firmengruppe Rey die Banken mit falschen oder unvollständigen Angaben irregeführt. Der Umstand, das Banken beteiligt waren, schliesst somit den nahen und konkreten Verdacht nicht aus, dass die Inspectorate SA von Steuerdefraudanten zu Anlagezwecken missbraucht worden sein könnte.
Aufgrund der sechsfach überzeichneten Kapitalerhöhung verlangte der Besondere Untersuchungsrichter bei der Berner Kantonalbank die Zuteilungslisten, also die Vormerkungen derjenigen Personen, die auf dem Primärmarkt neue Aktien gezeichnet hatten. Er wollte feststellen, ob einzelne Personen übermässige Zuteilungen erhalten haben und allenfalls als Beteiligte in die Strafuntersuchung einbezogen werden müssen. Die Analyse durch den Revisor hat zwar keine derartigen Anhaltspunkte ergeben. Doch wurde dabei die Frage, ob Investoren unversteuerte Mittel angelegt haben könnten, weder vom Besonderen Untersuchungsrichter noch vom Revisor untersucht. Es muss deshalb der Eidgenössischen Steuerverwaltung zugestanden werden, dass sie die Untersuchung in dieser Hinsicht ergänzt und ihr zu diesem Zweck die Akten herausgegeben werden. | de | Assistenza di altre autorità (art. 112 LIFD); informazioni desunte dagli atti dell'autorità incaricata dell'inchiesta penale. Ricorso di diritto amministrativo. Esaurimento dei rimedi di diritto cantonali. Esigenza di un'autorità giudiziaria cantonale ai sensi dell'art. 98a OG (consid. 1).
L'autorità fiscale può consultare gli atti di un procedimento penale, a condizione che essa disponga di elementi concreti che la inducano a pensare che detti documenti contengono fatti rilevanti ai fini della tassazione dell'imputato o di terzi. Relazione tra l'art. 90 cpv. 1 DIFD e l'art. 112 LIFD (consid. 3). Il diritto di consultare gli atti si estende anche ai documenti bancari (consid. 3b). Le informazioni ottenute possono essere utilizzate nei confronti di terzi (consid. 3c). Operazioni di ricerca di carattere generale sono inammissibili anche secondo il nuovo diritto (consid. 3d). Le circostanze concrete devono costituire indizi d'infrazione fiscale (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-58%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 582
Die Eidgenössische Bankenkommission verpflichtete die Y. Bank AG, im Anhang ihrer Jahresrechnung alle direkten und indirekten Kapitaleigner, deren Beteiligung am Bilanzstichtag 5% sämtlicher Stimmrechte übersteigt, mit Namen und prozentualer Beteiligung zu nennen. Für das Jahr 1997 habe die Bank die entsprechenden Angaben ihren Kunden und dem Publikum mittels Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt sowie, soweit möglich, direkt mitzuteilen; Geschäftsberichte für das Jahr 1997, welche sich noch im Besitz der Bank befänden, müssten entsprechend ergänzt werden.
Die Y. Bank AG und die Y. Gruppe AG haben hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, die Verfügung aufzuheben. Sie wenden ein, der in der Bankenverordnung und den entsprechenden Richtlinien vorgesehenen Verpflichtung, die Kapitaleigner bekannt zu geben, fehle die erforderliche gesetzliche Grundlage.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. In Anwendung des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG; SR 952.0) ergangene Verfügungen der Bankenkommission können beim Bundesgericht nach Massgabe des Bundesrechtspflegegesetzes angefochten werden (Art. 24 BankG; Art. 97 in Verbindung mit Art. 98 lit. f OG und Art. 5 VwVG). Die Y. Bank AG (Beschwerdeführerin 1) wurde verpflichtet, im Anhang ihrer Jahresrechnung jeweils jene direkten und indirekten Kapitaleigner zu nennen, deren Beteiligung am Bilanzstichtag 5% übersteigt. Sie ist hierdurch in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen und deshalb zur vorliegenden Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 103 lit. a OG; BGE 123 II 115 E. 2a S. 117; BGE 121 II 176 E. 2 S. 177 f.). Die Y. Gruppe AG (Beschwerdeführerin 2) hält ihrerseits das Gesellschaftskapital der Y. Bank AG. Zwar ist sie nicht bereits deswegen beschwerdeberechtigt (vgl. BGE 116 Ib 331 E. 1c S. 335 f.), doch wird sie durch die angefochtene Verfügung insofern unmittelbar selber berührt, als gestützt auf die umstrittene Anordnung künftig zumindest ein Teil ihrer Aktionärsstruktur publik gemacht würde. Sie ist deshalb ebenfalls befugt, die umstrittene Verfügung der Bankenkommission anzufechten.
2. a) Das Bundesgericht kann auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin Verordnungen des Bundesrats vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, untersucht es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Räumt die gesetzliche Delegation dem Bundesrat einen weiten Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe ein, ist dieser für das Bundesgericht nach Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV jedoch verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrats setzen, sondern kann lediglich prüfen, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder sich aus anderen Gründen als gesetz- oder verfassungswidrig erweist (BGE 122 II 411 E. 3b S. 416 f.; BGE 121 II 465 E. 2a S. 467, je mit Hinweisen).
b) Nach Art. 6 Abs. 4 BankG haben die Banken ihre Jahresrechnungen zu veröffentlichen. Der Bundesrat legt unter anderem fest, wie diese zu gliedern und in welcher Form, in welchem Umfang sowie innert welcher Frist sie der Öffentlichkeit zugänglich zu machen sind (Art. 6 Abs. 5 BankG; französischer Wortlaut: "... détermine les éléments qui doivent figurer dans les comptes annuels"; italienischer Wortlaut: "... stabilisce quali elementi devono figurare nei conti annuali..."). Gestützt hierauf hat der Bundesrat in den Art. 23-28 der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen (BankV; SR 952.02; Fassung vom 12. Dezember 1994) die Anforderungen detailliert, denen die Jahresrechnung zu genügen hat. Art. 25c Abs. 1 Ziff. 3.10.2 BankV bestimmt dabei, dass die Kapitaleigner und stimmrechtsgebundenen Gruppen, deren Beteiligung am Bilanzstichtag 5% aller Stimmrechte übersteigt, im Anhang mit Namen und prozentualer Beteiligung aufzuführen sind, wobei Privatbankiers hiervon ausgenommen werden. Die Richtlinien der Bankenkommission vom 14. Dezember 1994 zu den Rechnungslegungsvorschriften der Art. 23 bis 27 BankV (veröffentlicht in Thévenoz/Zulauf [Hrsg.], Bank- und Finanzmarktrecht 1998, 31A-10) sehen in Rz. 175 ihrerseits vor, dass die Offenlegung nach dem Prinzip der wirtschaftlichen Betrachtungsweise sowohl für die direkten wie die indirekten Kapitaleigner gilt.
c) aa) Wieweit die dem Bundesrat in Art. 6 Abs. 5 BankG eingeräumte Kompetenzdelegation reicht, braucht vorliegend nicht generell beurteilt zu werden (vgl. die kritischen Ausführungen von Benno Lutz, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Rz. 2 u. 13 ff. zu Art. 6). Zumindest die in Art. 25c Abs. 1 Ziff. 3.10.2 BankV vorgesehene Offenlegungspflicht ist dadurch - entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerinnen - gedeckt: Zwar spricht der deutsche Gesetzestext nur davon, dass der Bundesrat die Gliederung der Jahresrechnung festlegen könne; aus dem französischen bzw. italienischen Wortlaut ergibt sich indessen, dass damit nicht nur Bestimmungen über den formellen Aufbau der Jahresrechnung (Struktur), sondern auch Anordnungen über deren Inhalt gemeint sind. Der bankengesetzlich vorgeschriebene Geschäftsbericht, der sich aus der Jahresrechnung und dem Jahresbericht zusammensetzt (Art. 6 Abs. 1 BankG), ist - besondere Regeln vorbehalten - nach den Vorschriften des Obligationenrechts über die Aktiengesellschaften zu erstellen (vgl. Art. 6 Abs. 2 BankG). Gemäss Art. 663c Abs. 1 OR müssen Gesellschaften, deren Aktien an einer Börse kotiert sind, im Anhang zur Bilanz bedeutende Aktionäre und deren Beteiligungen nennen, sofern ihnen diese bekannt sind oder bekannt sein müssten. Als bedeutend gelten dabei Aktionäre und stimmrechtsverbundene Aktionärsgruppen, deren Beteiligung 5% aller Stimmrechte übersteigt (Art. 663c Abs. 2 OR). Diese Regelung soll die Beherrschungsverhältnisse bei börsenkotierten Gesellschaften im Interesse der Publikumsaktionäre und einer weiteren Öffentlichkeit allgemein zugänglich machen (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 502, Rz. 972). Würde die Offenlegungspflicht des Aktienrechts wörtlich auf die Banken übertragen, wären davon zwar nur börsenkotierte Gesellschaften betroffen. Aufgrund der volkswirtschaftlichen Bedeutung der Banken liegt jedoch auf der Hand, dass das Interesse an der Offenlegung der Beherrschungsverhältnisse an ihnen generell nicht geringer sein kann als bei Publikumsgesellschaften schlechthin. Mit der Pflicht zur Bekanntgabe der Zusammensetzung ihres Gesellschaftskapitals hat der Bundesrat damit im Rahmen von Art. 6 Abs. 5 BankG lediglich entschieden, ob bankenrechtlich die strengere Regelung für Publikumsgesellschaften oder die weniger strenge für nicht börsenkotierte Gesellschaften gelten soll. Die von ihm statuierte Lösung war dabei im Lichte der vom Gesetzgeber getroffenen Wertungen und der beabsichtigten Markttransparenz sachlich vorgegeben. Wenn der Bundesrat zwischen zwei verschiedenen im Gesetz vorgesehenen Möglichkeiten diejenige wählte, die den Banken und ihrer Bedeutung allgemein angemessener erscheint, überschritt er damit den ihm in Art. 6 Abs. 5 BankG eingeräumten Delegationsrahmen nicht.
bb) Zu Recht weist die Eidgenössische Bankenkommission darauf hin, dass es im Bank- und Finanzmarktaufsichtsrecht regelmässig nicht nur auf den formellen Aktionär, sondern vielmehr zusätzlich gerade auch auf den wirtschaftlich Berechtigten ankommt. Wird dieser nicht mitberücksichtigt, wäre das gesetzgeberische Ziel oft gar nicht zu erreichen: Zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit setzt das Bankengesetz etwa voraus, dass die natürlichen oder juristischen Personen, welche "direkt oder indirekt" mit mindestens 10% des Kapitals oder der Stimmen an der Bank beteiligt sind, gewährleisten, dass sich ihr Einfluss nicht zum Schaden einer umsichtigen und soliden Geschäftstätigkeit auswirkt (Art. 3 Abs. 2 lit. cbis BankG). Der Erwerb oder die Veräusserung einer solchen Beteiligung ist meldepflichtig, sei diese direkt oder indirekt (Art. 3 Abs. 5 BankG). Es knüpft sich daran die Befugnis der Bankenkommission, das Stimmrecht betroffener Aktionäre allenfalls zu suspendieren (Art. 23ter Abs. 1bis BankG), was die gegenüber der vorliegend umstrittenen Offenlegungspflicht strengeren Anforderungen rechtfertigt. Für die für eine Publikation im Anhang zum Jahresbericht vorgesehene tiefere Beteiligungsschwelle von 5% muss es damit folgerichtig ebenfalls auch auf die wirtschaftliche Berechtigung ankommen. Nur so werden die Publikumsgläubiger bzw. Kunden in die Lage versetzt, sich mit Blick auf die wesentlichen Kapitaleigner ein Bild über die Sicherheit des Instituts zu machen, dem sie ihr Geld anvertrauen. Die Richtlinien der Eidgenössischen Bankenkommission, die bei der Erstellung und Gliederung der Jahresrechnungen und Zwischenabschlüsse zu befolgen sind (vgl. Art. 28 BankV), stellen damit nur klar, was sich von der Sache her bereits aus Sinn und Zweck des Gesetzes und der Verordnung selber ergibt (vgl. Art. 24 Abs. 2 lit. k BankV).
cc) Zu Unrecht berufen sich die Beschwerdeführerinnen schliesslich auf das Recht des Aktionärs auf Anonymität. Ein solches besteht im Anwendungsbereich von Art. 663c OR (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 456, Rzn. 5-10) und des Bankengesetzes gerade nicht. Der Gesetzgeber hat das Interesse an der Transparenz des Marktes grundsätzlich höher gewichtet als jenes des einzelnen Aktionärs (bzw. im Rahmen von Art. 663h OR der Gesellschaft selber) an Geheimhaltung, weshalb die entsprechenden Angaben zu den offenlegungspflichtigen Informationen des Aktienrechts gehören (BÖCKLI, a.a.O., Rz. 972c). Soweit die Bankengesetzgebung - wie dargelegt kompetenzkonform - strengere Anforderungen stellt (nicht nur börsenkotierte Gesellschaften), gehen diese der aktienrechtlichen Regelung vor (vgl. Art. 16 der Schluss- und Übergangsbestimmungen des OR vom 18. Dezember 1936; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 952, Rz. 58). | de | Art. 6 Abs. 5 BankG; Art. 25c Abs. 1 Ziff. 3.10.2 BankV; Art. 663c OR; Offenlegung der wesentlichen Kapitaleigner von Banken. Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen der Eidgenössischen Bankenkommission (E. 1).
Art. 6 Abs. 5 BankG bildet eine hinreichende gesetzliche Grundlage, um Banken gemäss Art. 25c Abs. 1 Ziff. 3.10.2. BankV zu verpflichten, im Anhang ihrer Jahresrechnung alle direkten und indirekten Kapitaleigner und stimmrechtsgebundenen Gruppen von Kapitaleignern, deren Beteiligung am Bilanzstichtag 5% sämtlicher Stimmrechte übersteigt, mit Namen und prozentualer Beteiligung zu nennen, soweit sie bekannt sind oder bekannt sein müssten (E. 2). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-581%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 582
Die Eidgenössische Bankenkommission verpflichtete die Y. Bank AG, im Anhang ihrer Jahresrechnung alle direkten und indirekten Kapitaleigner, deren Beteiligung am Bilanzstichtag 5% sämtlicher Stimmrechte übersteigt, mit Namen und prozentualer Beteiligung zu nennen. Für das Jahr 1997 habe die Bank die entsprechenden Angaben ihren Kunden und dem Publikum mittels Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt sowie, soweit möglich, direkt mitzuteilen; Geschäftsberichte für das Jahr 1997, welche sich noch im Besitz der Bank befänden, müssten entsprechend ergänzt werden.
Die Y. Bank AG und die Y. Gruppe AG haben hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, die Verfügung aufzuheben. Sie wenden ein, der in der Bankenverordnung und den entsprechenden Richtlinien vorgesehenen Verpflichtung, die Kapitaleigner bekannt zu geben, fehle die erforderliche gesetzliche Grundlage.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. In Anwendung des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG; SR 952.0) ergangene Verfügungen der Bankenkommission können beim Bundesgericht nach Massgabe des Bundesrechtspflegegesetzes angefochten werden (Art. 24 BankG; Art. 97 in Verbindung mit Art. 98 lit. f OG und Art. 5 VwVG). Die Y. Bank AG (Beschwerdeführerin 1) wurde verpflichtet, im Anhang ihrer Jahresrechnung jeweils jene direkten und indirekten Kapitaleigner zu nennen, deren Beteiligung am Bilanzstichtag 5% übersteigt. Sie ist hierdurch in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen und deshalb zur vorliegenden Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 103 lit. a OG; BGE 123 II 115 E. 2a S. 117; BGE 121 II 176 E. 2 S. 177 f.). Die Y. Gruppe AG (Beschwerdeführerin 2) hält ihrerseits das Gesellschaftskapital der Y. Bank AG. Zwar ist sie nicht bereits deswegen beschwerdeberechtigt (vgl. BGE 116 Ib 331 E. 1c S. 335 f.), doch wird sie durch die angefochtene Verfügung insofern unmittelbar selber berührt, als gestützt auf die umstrittene Anordnung künftig zumindest ein Teil ihrer Aktionärsstruktur publik gemacht würde. Sie ist deshalb ebenfalls befugt, die umstrittene Verfügung der Bankenkommission anzufechten.
2. a) Das Bundesgericht kann auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin Verordnungen des Bundesrats vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, untersucht es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Räumt die gesetzliche Delegation dem Bundesrat einen weiten Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe ein, ist dieser für das Bundesgericht nach Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV jedoch verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrats setzen, sondern kann lediglich prüfen, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder sich aus anderen Gründen als gesetz- oder verfassungswidrig erweist (BGE 122 II 411 E. 3b S. 416 f.; BGE 121 II 465 E. 2a S. 467, je mit Hinweisen).
b) Nach Art. 6 Abs. 4 BankG haben die Banken ihre Jahresrechnungen zu veröffentlichen. Der Bundesrat legt unter anderem fest, wie diese zu gliedern und in welcher Form, in welchem Umfang sowie innert welcher Frist sie der Öffentlichkeit zugänglich zu machen sind (Art. 6 Abs. 5 BankG; französischer Wortlaut: "... détermine les éléments qui doivent figurer dans les comptes annuels"; italienischer Wortlaut: "... stabilisce quali elementi devono figurare nei conti annuali..."). Gestützt hierauf hat der Bundesrat in den Art. 23-28 der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen (BankV; SR 952.02; Fassung vom 12. Dezember 1994) die Anforderungen detailliert, denen die Jahresrechnung zu genügen hat. Art. 25c Abs. 1 Ziff. 3.10.2 BankV bestimmt dabei, dass die Kapitaleigner und stimmrechtsgebundenen Gruppen, deren Beteiligung am Bilanzstichtag 5% aller Stimmrechte übersteigt, im Anhang mit Namen und prozentualer Beteiligung aufzuführen sind, wobei Privatbankiers hiervon ausgenommen werden. Die Richtlinien der Bankenkommission vom 14. Dezember 1994 zu den Rechnungslegungsvorschriften der Art. 23 bis 27 BankV (veröffentlicht in Thévenoz/Zulauf [Hrsg.], Bank- und Finanzmarktrecht 1998, 31A-10) sehen in Rz. 175 ihrerseits vor, dass die Offenlegung nach dem Prinzip der wirtschaftlichen Betrachtungsweise sowohl für die direkten wie die indirekten Kapitaleigner gilt.
c) aa) Wieweit die dem Bundesrat in Art. 6 Abs. 5 BankG eingeräumte Kompetenzdelegation reicht, braucht vorliegend nicht generell beurteilt zu werden (vgl. die kritischen Ausführungen von Benno Lutz, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Rz. 2 u. 13 ff. zu Art. 6). Zumindest die in Art. 25c Abs. 1 Ziff. 3.10.2 BankV vorgesehene Offenlegungspflicht ist dadurch - entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerinnen - gedeckt: Zwar spricht der deutsche Gesetzestext nur davon, dass der Bundesrat die Gliederung der Jahresrechnung festlegen könne; aus dem französischen bzw. italienischen Wortlaut ergibt sich indessen, dass damit nicht nur Bestimmungen über den formellen Aufbau der Jahresrechnung (Struktur), sondern auch Anordnungen über deren Inhalt gemeint sind. Der bankengesetzlich vorgeschriebene Geschäftsbericht, der sich aus der Jahresrechnung und dem Jahresbericht zusammensetzt (Art. 6 Abs. 1 BankG), ist - besondere Regeln vorbehalten - nach den Vorschriften des Obligationenrechts über die Aktiengesellschaften zu erstellen (vgl. Art. 6 Abs. 2 BankG). Gemäss Art. 663c Abs. 1 OR müssen Gesellschaften, deren Aktien an einer Börse kotiert sind, im Anhang zur Bilanz bedeutende Aktionäre und deren Beteiligungen nennen, sofern ihnen diese bekannt sind oder bekannt sein müssten. Als bedeutend gelten dabei Aktionäre und stimmrechtsverbundene Aktionärsgruppen, deren Beteiligung 5% aller Stimmrechte übersteigt (Art. 663c Abs. 2 OR). Diese Regelung soll die Beherrschungsverhältnisse bei börsenkotierten Gesellschaften im Interesse der Publikumsaktionäre und einer weiteren Öffentlichkeit allgemein zugänglich machen (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 502, Rz. 972). Würde die Offenlegungspflicht des Aktienrechts wörtlich auf die Banken übertragen, wären davon zwar nur börsenkotierte Gesellschaften betroffen. Aufgrund der volkswirtschaftlichen Bedeutung der Banken liegt jedoch auf der Hand, dass das Interesse an der Offenlegung der Beherrschungsverhältnisse an ihnen generell nicht geringer sein kann als bei Publikumsgesellschaften schlechthin. Mit der Pflicht zur Bekanntgabe der Zusammensetzung ihres Gesellschaftskapitals hat der Bundesrat damit im Rahmen von Art. 6 Abs. 5 BankG lediglich entschieden, ob bankenrechtlich die strengere Regelung für Publikumsgesellschaften oder die weniger strenge für nicht börsenkotierte Gesellschaften gelten soll. Die von ihm statuierte Lösung war dabei im Lichte der vom Gesetzgeber getroffenen Wertungen und der beabsichtigten Markttransparenz sachlich vorgegeben. Wenn der Bundesrat zwischen zwei verschiedenen im Gesetz vorgesehenen Möglichkeiten diejenige wählte, die den Banken und ihrer Bedeutung allgemein angemessener erscheint, überschritt er damit den ihm in Art. 6 Abs. 5 BankG eingeräumten Delegationsrahmen nicht.
bb) Zu Recht weist die Eidgenössische Bankenkommission darauf hin, dass es im Bank- und Finanzmarktaufsichtsrecht regelmässig nicht nur auf den formellen Aktionär, sondern vielmehr zusätzlich gerade auch auf den wirtschaftlich Berechtigten ankommt. Wird dieser nicht mitberücksichtigt, wäre das gesetzgeberische Ziel oft gar nicht zu erreichen: Zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit setzt das Bankengesetz etwa voraus, dass die natürlichen oder juristischen Personen, welche "direkt oder indirekt" mit mindestens 10% des Kapitals oder der Stimmen an der Bank beteiligt sind, gewährleisten, dass sich ihr Einfluss nicht zum Schaden einer umsichtigen und soliden Geschäftstätigkeit auswirkt (Art. 3 Abs. 2 lit. cbis BankG). Der Erwerb oder die Veräusserung einer solchen Beteiligung ist meldepflichtig, sei diese direkt oder indirekt (Art. 3 Abs. 5 BankG). Es knüpft sich daran die Befugnis der Bankenkommission, das Stimmrecht betroffener Aktionäre allenfalls zu suspendieren (Art. 23ter Abs. 1bis BankG), was die gegenüber der vorliegend umstrittenen Offenlegungspflicht strengeren Anforderungen rechtfertigt. Für die für eine Publikation im Anhang zum Jahresbericht vorgesehene tiefere Beteiligungsschwelle von 5% muss es damit folgerichtig ebenfalls auch auf die wirtschaftliche Berechtigung ankommen. Nur so werden die Publikumsgläubiger bzw. Kunden in die Lage versetzt, sich mit Blick auf die wesentlichen Kapitaleigner ein Bild über die Sicherheit des Instituts zu machen, dem sie ihr Geld anvertrauen. Die Richtlinien der Eidgenössischen Bankenkommission, die bei der Erstellung und Gliederung der Jahresrechnungen und Zwischenabschlüsse zu befolgen sind (vgl. Art. 28 BankV), stellen damit nur klar, was sich von der Sache her bereits aus Sinn und Zweck des Gesetzes und der Verordnung selber ergibt (vgl. Art. 24 Abs. 2 lit. k BankV).
cc) Zu Unrecht berufen sich die Beschwerdeführerinnen schliesslich auf das Recht des Aktionärs auf Anonymität. Ein solches besteht im Anwendungsbereich von Art. 663c OR (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 456, Rzn. 5-10) und des Bankengesetzes gerade nicht. Der Gesetzgeber hat das Interesse an der Transparenz des Marktes grundsätzlich höher gewichtet als jenes des einzelnen Aktionärs (bzw. im Rahmen von Art. 663h OR der Gesellschaft selber) an Geheimhaltung, weshalb die entsprechenden Angaben zu den offenlegungspflichtigen Informationen des Aktienrechts gehören (BÖCKLI, a.a.O., Rz. 972c). Soweit die Bankengesetzgebung - wie dargelegt kompetenzkonform - strengere Anforderungen stellt (nicht nur börsenkotierte Gesellschaften), gehen diese der aktienrechtlichen Regelung vor (vgl. Art. 16 der Schluss- und Übergangsbestimmungen des OR vom 18. Dezember 1936; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 952, Rz. 58). | de | Art. 6 al. 5 LB; art. 25c al. 1 ch. 3.10.2 OB; art. 663c CO; publication du nom des détenteurs importants de capital d'établissements bancaires. Qualité pour recourir contre les décisions de la Commission fédérale des banques (consid. 1).
L'art. 6 al. 5 LB est une base légale suffisante pour obliger les banques, conformément à l'art. 25c al. 1 ch. 3.10.2 OB, à indiquer dans l'annexe de leurs comptes annuels, nominalement et avec mention du taux de participation de chacun, tous les propriétaires directs ou indirects de capital et les groupes de propriétaires de capital liés par des conventions de vote, dont la participation à la date du bilan excède 5% de tous les droits de vote, pour autant qu'ils soient ou devraient être connus (consid. 2). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-581%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 582
Die Eidgenössische Bankenkommission verpflichtete die Y. Bank AG, im Anhang ihrer Jahresrechnung alle direkten und indirekten Kapitaleigner, deren Beteiligung am Bilanzstichtag 5% sämtlicher Stimmrechte übersteigt, mit Namen und prozentualer Beteiligung zu nennen. Für das Jahr 1997 habe die Bank die entsprechenden Angaben ihren Kunden und dem Publikum mittels Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt sowie, soweit möglich, direkt mitzuteilen; Geschäftsberichte für das Jahr 1997, welche sich noch im Besitz der Bank befänden, müssten entsprechend ergänzt werden.
Die Y. Bank AG und die Y. Gruppe AG haben hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, die Verfügung aufzuheben. Sie wenden ein, der in der Bankenverordnung und den entsprechenden Richtlinien vorgesehenen Verpflichtung, die Kapitaleigner bekannt zu geben, fehle die erforderliche gesetzliche Grundlage.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. In Anwendung des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG; SR 952.0) ergangene Verfügungen der Bankenkommission können beim Bundesgericht nach Massgabe des Bundesrechtspflegegesetzes angefochten werden (Art. 24 BankG; Art. 97 in Verbindung mit Art. 98 lit. f OG und Art. 5 VwVG). Die Y. Bank AG (Beschwerdeführerin 1) wurde verpflichtet, im Anhang ihrer Jahresrechnung jeweils jene direkten und indirekten Kapitaleigner zu nennen, deren Beteiligung am Bilanzstichtag 5% übersteigt. Sie ist hierdurch in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen und deshalb zur vorliegenden Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 103 lit. a OG; BGE 123 II 115 E. 2a S. 117; BGE 121 II 176 E. 2 S. 177 f.). Die Y. Gruppe AG (Beschwerdeführerin 2) hält ihrerseits das Gesellschaftskapital der Y. Bank AG. Zwar ist sie nicht bereits deswegen beschwerdeberechtigt (vgl. BGE 116 Ib 331 E. 1c S. 335 f.), doch wird sie durch die angefochtene Verfügung insofern unmittelbar selber berührt, als gestützt auf die umstrittene Anordnung künftig zumindest ein Teil ihrer Aktionärsstruktur publik gemacht würde. Sie ist deshalb ebenfalls befugt, die umstrittene Verfügung der Bankenkommission anzufechten.
2. a) Das Bundesgericht kann auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin Verordnungen des Bundesrats vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, untersucht es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Räumt die gesetzliche Delegation dem Bundesrat einen weiten Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe ein, ist dieser für das Bundesgericht nach Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV jedoch verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrats setzen, sondern kann lediglich prüfen, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder sich aus anderen Gründen als gesetz- oder verfassungswidrig erweist (BGE 122 II 411 E. 3b S. 416 f.; BGE 121 II 465 E. 2a S. 467, je mit Hinweisen).
b) Nach Art. 6 Abs. 4 BankG haben die Banken ihre Jahresrechnungen zu veröffentlichen. Der Bundesrat legt unter anderem fest, wie diese zu gliedern und in welcher Form, in welchem Umfang sowie innert welcher Frist sie der Öffentlichkeit zugänglich zu machen sind (Art. 6 Abs. 5 BankG; französischer Wortlaut: "... détermine les éléments qui doivent figurer dans les comptes annuels"; italienischer Wortlaut: "... stabilisce quali elementi devono figurare nei conti annuali..."). Gestützt hierauf hat der Bundesrat in den Art. 23-28 der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen (BankV; SR 952.02; Fassung vom 12. Dezember 1994) die Anforderungen detailliert, denen die Jahresrechnung zu genügen hat. Art. 25c Abs. 1 Ziff. 3.10.2 BankV bestimmt dabei, dass die Kapitaleigner und stimmrechtsgebundenen Gruppen, deren Beteiligung am Bilanzstichtag 5% aller Stimmrechte übersteigt, im Anhang mit Namen und prozentualer Beteiligung aufzuführen sind, wobei Privatbankiers hiervon ausgenommen werden. Die Richtlinien der Bankenkommission vom 14. Dezember 1994 zu den Rechnungslegungsvorschriften der Art. 23 bis 27 BankV (veröffentlicht in Thévenoz/Zulauf [Hrsg.], Bank- und Finanzmarktrecht 1998, 31A-10) sehen in Rz. 175 ihrerseits vor, dass die Offenlegung nach dem Prinzip der wirtschaftlichen Betrachtungsweise sowohl für die direkten wie die indirekten Kapitaleigner gilt.
c) aa) Wieweit die dem Bundesrat in Art. 6 Abs. 5 BankG eingeräumte Kompetenzdelegation reicht, braucht vorliegend nicht generell beurteilt zu werden (vgl. die kritischen Ausführungen von Benno Lutz, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Rz. 2 u. 13 ff. zu Art. 6). Zumindest die in Art. 25c Abs. 1 Ziff. 3.10.2 BankV vorgesehene Offenlegungspflicht ist dadurch - entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerinnen - gedeckt: Zwar spricht der deutsche Gesetzestext nur davon, dass der Bundesrat die Gliederung der Jahresrechnung festlegen könne; aus dem französischen bzw. italienischen Wortlaut ergibt sich indessen, dass damit nicht nur Bestimmungen über den formellen Aufbau der Jahresrechnung (Struktur), sondern auch Anordnungen über deren Inhalt gemeint sind. Der bankengesetzlich vorgeschriebene Geschäftsbericht, der sich aus der Jahresrechnung und dem Jahresbericht zusammensetzt (Art. 6 Abs. 1 BankG), ist - besondere Regeln vorbehalten - nach den Vorschriften des Obligationenrechts über die Aktiengesellschaften zu erstellen (vgl. Art. 6 Abs. 2 BankG). Gemäss Art. 663c Abs. 1 OR müssen Gesellschaften, deren Aktien an einer Börse kotiert sind, im Anhang zur Bilanz bedeutende Aktionäre und deren Beteiligungen nennen, sofern ihnen diese bekannt sind oder bekannt sein müssten. Als bedeutend gelten dabei Aktionäre und stimmrechtsverbundene Aktionärsgruppen, deren Beteiligung 5% aller Stimmrechte übersteigt (Art. 663c Abs. 2 OR). Diese Regelung soll die Beherrschungsverhältnisse bei börsenkotierten Gesellschaften im Interesse der Publikumsaktionäre und einer weiteren Öffentlichkeit allgemein zugänglich machen (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 502, Rz. 972). Würde die Offenlegungspflicht des Aktienrechts wörtlich auf die Banken übertragen, wären davon zwar nur börsenkotierte Gesellschaften betroffen. Aufgrund der volkswirtschaftlichen Bedeutung der Banken liegt jedoch auf der Hand, dass das Interesse an der Offenlegung der Beherrschungsverhältnisse an ihnen generell nicht geringer sein kann als bei Publikumsgesellschaften schlechthin. Mit der Pflicht zur Bekanntgabe der Zusammensetzung ihres Gesellschaftskapitals hat der Bundesrat damit im Rahmen von Art. 6 Abs. 5 BankG lediglich entschieden, ob bankenrechtlich die strengere Regelung für Publikumsgesellschaften oder die weniger strenge für nicht börsenkotierte Gesellschaften gelten soll. Die von ihm statuierte Lösung war dabei im Lichte der vom Gesetzgeber getroffenen Wertungen und der beabsichtigten Markttransparenz sachlich vorgegeben. Wenn der Bundesrat zwischen zwei verschiedenen im Gesetz vorgesehenen Möglichkeiten diejenige wählte, die den Banken und ihrer Bedeutung allgemein angemessener erscheint, überschritt er damit den ihm in Art. 6 Abs. 5 BankG eingeräumten Delegationsrahmen nicht.
bb) Zu Recht weist die Eidgenössische Bankenkommission darauf hin, dass es im Bank- und Finanzmarktaufsichtsrecht regelmässig nicht nur auf den formellen Aktionär, sondern vielmehr zusätzlich gerade auch auf den wirtschaftlich Berechtigten ankommt. Wird dieser nicht mitberücksichtigt, wäre das gesetzgeberische Ziel oft gar nicht zu erreichen: Zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit setzt das Bankengesetz etwa voraus, dass die natürlichen oder juristischen Personen, welche "direkt oder indirekt" mit mindestens 10% des Kapitals oder der Stimmen an der Bank beteiligt sind, gewährleisten, dass sich ihr Einfluss nicht zum Schaden einer umsichtigen und soliden Geschäftstätigkeit auswirkt (Art. 3 Abs. 2 lit. cbis BankG). Der Erwerb oder die Veräusserung einer solchen Beteiligung ist meldepflichtig, sei diese direkt oder indirekt (Art. 3 Abs. 5 BankG). Es knüpft sich daran die Befugnis der Bankenkommission, das Stimmrecht betroffener Aktionäre allenfalls zu suspendieren (Art. 23ter Abs. 1bis BankG), was die gegenüber der vorliegend umstrittenen Offenlegungspflicht strengeren Anforderungen rechtfertigt. Für die für eine Publikation im Anhang zum Jahresbericht vorgesehene tiefere Beteiligungsschwelle von 5% muss es damit folgerichtig ebenfalls auch auf die wirtschaftliche Berechtigung ankommen. Nur so werden die Publikumsgläubiger bzw. Kunden in die Lage versetzt, sich mit Blick auf die wesentlichen Kapitaleigner ein Bild über die Sicherheit des Instituts zu machen, dem sie ihr Geld anvertrauen. Die Richtlinien der Eidgenössischen Bankenkommission, die bei der Erstellung und Gliederung der Jahresrechnungen und Zwischenabschlüsse zu befolgen sind (vgl. Art. 28 BankV), stellen damit nur klar, was sich von der Sache her bereits aus Sinn und Zweck des Gesetzes und der Verordnung selber ergibt (vgl. Art. 24 Abs. 2 lit. k BankV).
cc) Zu Unrecht berufen sich die Beschwerdeführerinnen schliesslich auf das Recht des Aktionärs auf Anonymität. Ein solches besteht im Anwendungsbereich von Art. 663c OR (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 456, Rzn. 5-10) und des Bankengesetzes gerade nicht. Der Gesetzgeber hat das Interesse an der Transparenz des Marktes grundsätzlich höher gewichtet als jenes des einzelnen Aktionärs (bzw. im Rahmen von Art. 663h OR der Gesellschaft selber) an Geheimhaltung, weshalb die entsprechenden Angaben zu den offenlegungspflichtigen Informationen des Aktienrechts gehören (BÖCKLI, a.a.O., Rz. 972c). Soweit die Bankengesetzgebung - wie dargelegt kompetenzkonform - strengere Anforderungen stellt (nicht nur börsenkotierte Gesellschaften), gehen diese der aktienrechtlichen Regelung vor (vgl. Art. 16 der Schluss- und Übergangsbestimmungen des OR vom 18. Dezember 1936; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., S. 952, Rz. 58). | de | Art. 6 cpv. 5 LBCR; art. 25c cpv. 1 n. 3.10.2 OBCR; art. 663c CO; pubblicazione del nominativo dei detentori importanti di capitali di banche. Legittimazione a ricorrere contro le decisioni della Commissione federale delle banche (consid. 1).
L'art. 6 cpv. 5 LBCR costituisce una base legale sufficiente per obbligare le banche, conformemente all'art. 25c cpv. 1 n. 3.10.2 OBCR, ad indicare nell'allegato dei conti annuali, nominalmente e menzionando per ciascuno la quota di partecipazione, tutti i proprietari diretti e indiretti di capitali nonché i gruppi di proprietari di capitali legati da accordi di voto, la cui partecipazione supera nel giorno di chiusura del bilancio il 5 per cento di tutti i diritti di voto, nella misura in cui siano o dovrebbero essere noti (consid. 2). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-581%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 587
Le 23 juin 1997, le Juge d'instruction du canton de Genève a décerné un mandat d'arrêt contre A., ressortissant grec soupçonné d'escroqueries et d'abus de confiance. A. a été arrêté à Genève le 26 juin 1997 et placé immédiatement en détention préventive à la prison de Champ-Dollon.
Le 27 juin 1997, les autorités grecques ont demandé à l'Office fédéral de la police (ci-après: l'Office fédéral), l'extradition de A., pour l'exécution de deux mandats d'arrêt décernés le 17 février 1996 et le 14 février 1997 par le Procureur auprès de la Cour d'appel du Pirée contre A. inculpé d'escroqueries. L'extradition était aussi demandée en vue de l'exécution de quinze jugements de condamnation entrés en force, portant sur une peine totale de vingt-six ans de réclusion.
A. a consenti à son extradition simplifiée à la Grèce en application de l'art. 54 de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981, dans sa teneur du 4 octobre 1996 entrée en vigueur le 1er février 1997 (EIMP; RS 351.1).
Le 7 juillet 1997, l'Office fédéral a accordé l'extradition d'A. à la République hellénique, les effets de cette mesure étant toutefois ajournés, conformément à l'art. 58 al. 1 EIMP, jusqu'à droit jugé sur les faits pour lesquels A. est poursuivi en Suisse.
Par note verbale du 10 septembre 1997, l'Ambassade de Grèce à Berne a présenté une demande formelle d'extradition.
Le 16 septembre 1997, le Département de la justice des États-Unis d'Amérique a demandé à l'Office fédéral l'arrestation d'A. en vue de son extradition aux États-Unis. Cette demande était présentée pour les besoins d'une procédure ouverte devant la Cour fédérale du district de Columbia, pour les chefs d'escroquerie par le moyen des télécommunications et de fausses déclarations à une autorité gouvernementale. Les États-Unis ont demandé la priorité par rapport à la Grèce: celle-ci n'extradant pas ses nationaux, les États-Unis ne pourraient en obtenir la réextradition ultérieure d'A. si celui-ci était d'abord livré à la Grèce.
Par note verbale du 19 septembre 1997, l'Ambassade des États-Unis à Berne a présenté une demande formelle d'extradition.
Par note du 20 février 1998, l'Office fédéral a invité les autorités grecques à se déterminer sur les points de savoir si le droit grec permettait la réextradition d'A. aux États-Unis, s'il était possible de poursuivre A. en Grèce pour les faits commis aux États-Unis et s'il existait des motifs s'opposant à une extradition prioritaire aux États-Unis.
Par note du 20 février 1998, l'Office fédéral a invité les autorités américaines à se déterminer sur les points de savoir si elles consentaient à l'extradition prioritaire à la Grèce pour le cas où cet État autoriserait la réextradition aux États-Unis, si elles étaient disposées à déléguer à la Grèce la poursuite des faits reprochés à A. aux États-Unis et si elles étaient prêtes à s'engager de réextrader celui-ci à la Grèce.
Par note verbale du 17 mars 1998, l'Ambassade de Grèce à Berne a indiqué à l'Office fédéral que le droit grec prohibait l'extradition des nationaux et que rien ne s'opposait à ce que les États-Unis délèguent à la Grèce la poursuite des faits commis aux États-Unis; l'extradition d'A. devait être accordée prioritairement à la Grèce.
Le 18 mars 1998, le Département de justice américain a indiqué à l'Office fédéral que les autorités américaines n'entendaient pas déléguer à la Grèce la poursuite des faits mis à la charge d'A. aux États-Unis, qu'elles s'opposaient à une remise prioritaire à la Grèce qui ne réextradait pas ses nationaux et qu'elles étaient disposées à réextrader A. à la Grèce une fois la procédure pénale terminée aux États-Unis.
Le 7 juillet 1998, l'Office fédéral a accordé l'extradition d'A. aux États-Unis pour les faits exposés dans la demande du 31 octobre 1997 (ch. 1 du dispositif) et autorisé les États-Unis à réextrader ultérieurement A. à la Grèce pour les faits visés dans la demande du 27 juin 1997 (ch. 2 du dispositif).
Agissant par la voie du recours de droit administratif, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 7 juillet 1998 et de refuser son extradition aux États-Unis. Il invoque l'art. 17 du traité d'extradition entre la Confédération suisse et les États-Unis, conclu à Washington le 14 novembre 1990 et entré en vigueur le 10 septembre 1997 (TExUS; RS 0.353.933.6), ainsi que l'art. 17 de la Convention européenne d'extradition, conclue à Paris le 13 décembre 1957, entrée en vigueur le 27 août 1961 pour la Grèce et le 20 mars 1967 pour la Suisse (CEExtr; RS 0.353.1).
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant ne conteste pas que toutes les conditions d'une extradition tant à la Grèce qu'aux États-Unis sont remplies. Seule est litigieuse la question du concours des demandes grecque et américaine.
a) Aux termes de l'art. 17 CEExtr, si l'extradition est demandée concurremment par plusieurs États, soit pour le même fait, soit pour des faits différents, l'État requis statuera compte tenu de toutes les circonstances et notamment de la gravité et du lieu des infractions, des dates des demandes, de la nationalité de la personne réclamée et de la possibilité d'une réextradition ultérieure à un autre État. La teneur de l'art. 17 TExUS est semblable, de même que celle de l'art. 40 al. 2 EIMP qui évoque en outre le meilleur reclassement social. L'État requis dispose d'un large pouvoir d'appréciation lorsqu'il applique ces critères (ATF 113 Ib 183 consid. 5 p. 187/188; ATF 103 Ia 624 consid. 1b p. 627), qui ne sont ni exhaustifs ni classés selon une hiérarchie (ATF 103 Ia 624 consid. 3 p. 628). Si la gravité de l'infraction joue un certain rôle, elle n'est pas décisive à elle seule. Choisir en fonction de la date du dépôt des demandes, solution apparemment simple, peut conduire à des résultats insatisfaisants au regard des critères de la gravité de l'infraction ou des perspectives d'une réextradition. Quant aux critères de la nationalité et de la possibilité d'une réextradition ultérieure, ils sont étroitement liés: le reclassement social peut sembler mieux assuré dans l'État dont la personne réclamée est la ressortissante, mais le principe de la non-extradition des nationaux peut s'opposer à une telle solution si elle contrecarre une réextradition ultérieure. Ainsi, même si tous les critères à prendre en considération n'ont pas le même poids, chacun peut cependant être décisif selon les circonstances spéciales du cas (ATF 103 Ia 624 consid. 3 p. 628/629).
b) De l'avis du recourant, la demande grecque, nettement antérieure, devrait avoir la priorité.
aa) La demande grecque déterminante est celle du 27 juin 1997. En effet, même si elle ne remplissait pas les conditions de forme posées par l'art. 12 CEExtr, l'Office fédéral a pu accorder sur cette base l'extradition sans autre formalité à la Grèce, le 7 juillet 1997, le recourant ayant consenti à son extradition simplifiée régie par l'art. 54 EIMP. Le dépôt par la Grèce d'une demande formelle d'extradition, le 10 septembre 1997, constituait ainsi une démarche superflue, dont l'Office fédéral avait expressément dispensé l'État requérant dans sa décision du 7 juillet 1997. Quant à la demande américaine, du 31 octobre 1997, elle est de quatre mois postérieure à celle de la Grèce.
bb) Dans un premier moyen, le recourant allègue que la décision du 7 juillet 1997, entrée en force, ne pourrait plus être remise en discussion. Ce point de vue ne peut être partagé. La décision relative à la coopération internationale en matière pénale, de nature administrative, n'est revêtue de l'autorité matérielle de la chose jugée que dans une mesure limitée; l'autorité peut en tout temps la modifier lorsqu'elle se révèle contraire au droit et qu'aucun intérêt digne de protection ne s'y oppose (ATF 121 II 93; ATF 112 Ib 215 consid. 4 p. 218, et les arrêts cités). Lorsque, comme en l'espèce, l'exécution de la décision d'extradition est ajournée en application de l'art. 58 al. 1 EIMP parce que la personne concernée est poursuivie en Suisse pour d'autres infractions, rien n'empêche l'Office fédéral, saisi d'une demande concurrente, de revoir sa décision pour trancher en faveur de l'autre État requérant. En l'occurrence, le réexamen de la décision du 7 juillet 1997 se justifiait d'autant plus qu'au moment où il a statué en faveur de la Grèce, l'Office fédéral n'avait pas connaissance de la demande américaine. Celle-ci constituait un fait nouveau que l'Office fédéral devait impérativement prendre en compte dans son appréciation.
cc) Dans un deuxième moyen, le recourant soutient que la priorité devrait être accordée à la Grèce, la demande américaine étant nettement postérieure. Contrairement à ce que soutient le recourant, ce fait n'est pas déterminant. L'application du critère de l'antériorité vise à éviter qu'une procédure de coopération, engagée de longue date et sur le point d'aboutir, ne soit remise en cause de manière intempestive par une demande concurrente. En l'espèce, au moment du dépôt de la demande américaine, l'exécution de la décision d'extradition du 7 juillet 1997 était suspendue jusqu'au terme de la procédure pénale ouverte à Genève contre le recourant, soit pour une période de plusieurs mois. La perspective d'une remise effective de celui-ci à la Grèce étant encore lointaine, la prise en compte de la demande américaine n'a retardé en rien l'exécution de la demande grecque, ajournée selon l'art. 58 al. 1 EIMP pour les besoins de la procédure pénale ouverte en Suisse.
Les dates de dépôt des demandes ne sont ainsi pas décisives.
c) Pour le recourant, la gravité des faits visés dans la demande présentée par la Grèce commanderait de l'extrader à cet État.
aa) Deux mandats d'arrêt ont été décernés en Grèce à l'encontre du recourant pour des escroqueries commises entre 1989 et 1991 au détriment d'une banque, causant à celle-ci un dommage de l'ordre de cent millions de drachmes. Ces faits seraient passibles d'une peine maximale de dix ans de réclusion. Le recourant est en outre réclamé par la Grèce pour l'exécution de quinze jugements de condamnation prononcés entre 1992 et 1996 pour violation répétée de la législation sur la faillite et sur les chèques, le total des peines infligées atteignant vingt-six ans, deux mois et vingt jours de réclusion.
Selon l'acte d'accusation ("indictment") établi le 12 août 1997 par le Grand Jury de la Cour fédérale du district de Columbia, le recourant est poursuivi aux États-Unis pour avoir tenté de commettre en 1995 une escroquerie portant sur plusieurs centaines de millions de dollars au détriment de l'administration maritime américaine. A raison de ces faits, le recourant est inculpé de tentative d'escroquerie par le moyen des télécommunications ("wire fraud") et de faux dans les titres ("false statements"), délits passibles de peines allant de cinq à trente ans de réclusion selon les sections 1001 et 1343 du Titre 18 du Code des États-Unis.
bb) Pour l'Office fédéral, les infractions reprochées au recourant dans les deux États requérants seraient d'une gravité "plus ou moins égale". Cette appréciation méconnaît toutefois que la Grèce demande l'extradition du recourant pour l'exécution d'une très longue peine de réclusion. Sans doute le recourant est-il passible, en cas de verdict de culpabilité, de peines comparables aux États-Unis. La procédure dans ce pays n'a toutefois pas dépassé le stade de l'accusation et le recourant est présumé innocent des faits visés dans l'acte d'accusation du 12 août 1997. Le critère de la gravité des infractions devrait ainsi - du moins à première vue -, faire pencher la balance en faveur de la Grèce. A cela s'ajoute aussi que le reclassement social du recourant serait mieux assuré en Grèce qu'aux États-Unis.
d) Cela étant, d'autres éléments doivent être pris en compte dans l'appréciation globale des circonstances du cas. Le but de la coopération internationale est de favoriser la répression optimale des crimes et délits. Saisi de demandes concurrentes, l'État requis doit, dans toute la mesure du possible, opter en faveur de la solution assurant que la personne recherchée réponde effectivement de tous les faits dont elle est accusée, dans tous les États en cause. En l'espèce, l'extradition du recourant à la Grèce aurait pour conséquence de rendre impossible une réextradition ultérieure aux États-Unis, la Grèce n'extradant pas ses nationaux, comme le confirme la note verbale du 17 mars 1998. On aurait sans doute pu envisager que les autorités américaines délèguent à la Grèce la poursuite des faits mis à la charge du recourant selon l'acte d'accusation du 12 août 1997; une telle mesure présuppose toutefois une requête américaine adressée à la Grèce. Or, les autorités américaines ont indiqué dans leur prise de position du 18 mars 1998 qu'elles n'entendaient pas agir en ce sens, détermination dont la Suisse, comme État requis, ne peut que prendre acte. La perspective d'une délégation de la procédure pénale américaine à la Grèce étant ainsi fermée, l'extradition du recourant à la Grèce le mettrait de facto à l'abri de toute poursuite pour les faits commis aux États-Unis. La solution retenue dans la décision attaquée présente à cet égard l'avantage de ne soustraire le recourant à aucune des charges portées contre lui, tant en Grèce qu'aux États-Unis: ceux-ci ont en effet d'ores et déjà donné leur accord à la réextradition ultérieure du recourant à la Grèce selon la note du 18 mars 1998, mesure à laquelle l'Office fédéral a consenti selon le ch. 2 de la décision attaquée. Une fois la procédure pénale ouverte en Suisse terminée, le recourant sera livré aux États-Unis puis à la Grèce, n'échappant ainsi à aucune des poursuites dont il est l'objet.
e) Le recourant objecte à cela que les faits pour lesquels il a été condamné en Grèce seront vraisemblablement prescrits avant sa réextradition par les États-Unis à ce pays.
aa) Selon les demandes grecques des 27 juin et 10 septembre 1997, les faits visés dans les mandats d'arrêt décernés par le Procureur du Pirée seront prescrits en 2004 et 2005. Quant à la peine cumulée de vingt-six ans de réclusion infligée au recourant, elle sera prescrite dans un délai de dix ans dès leur prononcé définitif, selon la note verbale du 10 septembre 1997, soit dans une période allant de 2002 à 2006.
bb) Le souci du recourant de n'échapper ni à l'action pénale ouverte par les mandats d'arrêt des 17 février 1996 et 14 février 1997, ni à la longue peine de prison qu'il doit subir dans son pays, est assurément louable. Il convient toutefois de rappeler au recourant qu'il est présumé innocent des délits mis à sa charge en Suisse et aux États-Unis. Si sa défense l'emporte, il pourrait être extradé à la Grèce avant que la prescription de l'action pénale et celle de la peine ne soient acquises dans ce pays. Pour le surplus, si tel devait néanmoins être le cas, le recourant ne saurait se plaindre d'aucun dommage de ce fait.
f) En conclusion, la solution retenue dans la décision attaquée échappe à la critique. Le recours doit être rejeté intégralement et les frais mis à la charge du recourant qui succombe. Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens. | fr | Art. 17 EAUe; Art. 17 AVUS und Art. 40 Abs. 2 IRSG. Konkurrenz zwischen zwei an die Schweiz gestellten Auslieferungsbegehren; zu berücksichtigende Gesichtspunkte und Verhältnis zwischen diesen (E. 2a). Anwendung auf den vorliegenden Fall (E. 2b-f). Der mit konkurrierenden Begehren angerufene Staat muss, soweit möglich, die Lösung wählen, welche sicherstellt, dass die auszuliefernde Person für alle ihr zur Last gelegten Handlungen in allen in Frage stehenden Staaten zur Verantwortung gezogen werden kann (E. 2d). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-586%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 587
Le 23 juin 1997, le Juge d'instruction du canton de Genève a décerné un mandat d'arrêt contre A., ressortissant grec soupçonné d'escroqueries et d'abus de confiance. A. a été arrêté à Genève le 26 juin 1997 et placé immédiatement en détention préventive à la prison de Champ-Dollon.
Le 27 juin 1997, les autorités grecques ont demandé à l'Office fédéral de la police (ci-après: l'Office fédéral), l'extradition de A., pour l'exécution de deux mandats d'arrêt décernés le 17 février 1996 et le 14 février 1997 par le Procureur auprès de la Cour d'appel du Pirée contre A. inculpé d'escroqueries. L'extradition était aussi demandée en vue de l'exécution de quinze jugements de condamnation entrés en force, portant sur une peine totale de vingt-six ans de réclusion.
A. a consenti à son extradition simplifiée à la Grèce en application de l'art. 54 de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981, dans sa teneur du 4 octobre 1996 entrée en vigueur le 1er février 1997 (EIMP; RS 351.1).
Le 7 juillet 1997, l'Office fédéral a accordé l'extradition d'A. à la République hellénique, les effets de cette mesure étant toutefois ajournés, conformément à l'art. 58 al. 1 EIMP, jusqu'à droit jugé sur les faits pour lesquels A. est poursuivi en Suisse.
Par note verbale du 10 septembre 1997, l'Ambassade de Grèce à Berne a présenté une demande formelle d'extradition.
Le 16 septembre 1997, le Département de la justice des États-Unis d'Amérique a demandé à l'Office fédéral l'arrestation d'A. en vue de son extradition aux États-Unis. Cette demande était présentée pour les besoins d'une procédure ouverte devant la Cour fédérale du district de Columbia, pour les chefs d'escroquerie par le moyen des télécommunications et de fausses déclarations à une autorité gouvernementale. Les États-Unis ont demandé la priorité par rapport à la Grèce: celle-ci n'extradant pas ses nationaux, les États-Unis ne pourraient en obtenir la réextradition ultérieure d'A. si celui-ci était d'abord livré à la Grèce.
Par note verbale du 19 septembre 1997, l'Ambassade des États-Unis à Berne a présenté une demande formelle d'extradition.
Par note du 20 février 1998, l'Office fédéral a invité les autorités grecques à se déterminer sur les points de savoir si le droit grec permettait la réextradition d'A. aux États-Unis, s'il était possible de poursuivre A. en Grèce pour les faits commis aux États-Unis et s'il existait des motifs s'opposant à une extradition prioritaire aux États-Unis.
Par note du 20 février 1998, l'Office fédéral a invité les autorités américaines à se déterminer sur les points de savoir si elles consentaient à l'extradition prioritaire à la Grèce pour le cas où cet État autoriserait la réextradition aux États-Unis, si elles étaient disposées à déléguer à la Grèce la poursuite des faits reprochés à A. aux États-Unis et si elles étaient prêtes à s'engager de réextrader celui-ci à la Grèce.
Par note verbale du 17 mars 1998, l'Ambassade de Grèce à Berne a indiqué à l'Office fédéral que le droit grec prohibait l'extradition des nationaux et que rien ne s'opposait à ce que les États-Unis délèguent à la Grèce la poursuite des faits commis aux États-Unis; l'extradition d'A. devait être accordée prioritairement à la Grèce.
Le 18 mars 1998, le Département de justice américain a indiqué à l'Office fédéral que les autorités américaines n'entendaient pas déléguer à la Grèce la poursuite des faits mis à la charge d'A. aux États-Unis, qu'elles s'opposaient à une remise prioritaire à la Grèce qui ne réextradait pas ses nationaux et qu'elles étaient disposées à réextrader A. à la Grèce une fois la procédure pénale terminée aux États-Unis.
Le 7 juillet 1998, l'Office fédéral a accordé l'extradition d'A. aux États-Unis pour les faits exposés dans la demande du 31 octobre 1997 (ch. 1 du dispositif) et autorisé les États-Unis à réextrader ultérieurement A. à la Grèce pour les faits visés dans la demande du 27 juin 1997 (ch. 2 du dispositif).
Agissant par la voie du recours de droit administratif, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 7 juillet 1998 et de refuser son extradition aux États-Unis. Il invoque l'art. 17 du traité d'extradition entre la Confédération suisse et les États-Unis, conclu à Washington le 14 novembre 1990 et entré en vigueur le 10 septembre 1997 (TExUS; RS 0.353.933.6), ainsi que l'art. 17 de la Convention européenne d'extradition, conclue à Paris le 13 décembre 1957, entrée en vigueur le 27 août 1961 pour la Grèce et le 20 mars 1967 pour la Suisse (CEExtr; RS 0.353.1).
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant ne conteste pas que toutes les conditions d'une extradition tant à la Grèce qu'aux États-Unis sont remplies. Seule est litigieuse la question du concours des demandes grecque et américaine.
a) Aux termes de l'art. 17 CEExtr, si l'extradition est demandée concurremment par plusieurs États, soit pour le même fait, soit pour des faits différents, l'État requis statuera compte tenu de toutes les circonstances et notamment de la gravité et du lieu des infractions, des dates des demandes, de la nationalité de la personne réclamée et de la possibilité d'une réextradition ultérieure à un autre État. La teneur de l'art. 17 TExUS est semblable, de même que celle de l'art. 40 al. 2 EIMP qui évoque en outre le meilleur reclassement social. L'État requis dispose d'un large pouvoir d'appréciation lorsqu'il applique ces critères (ATF 113 Ib 183 consid. 5 p. 187/188; ATF 103 Ia 624 consid. 1b p. 627), qui ne sont ni exhaustifs ni classés selon une hiérarchie (ATF 103 Ia 624 consid. 3 p. 628). Si la gravité de l'infraction joue un certain rôle, elle n'est pas décisive à elle seule. Choisir en fonction de la date du dépôt des demandes, solution apparemment simple, peut conduire à des résultats insatisfaisants au regard des critères de la gravité de l'infraction ou des perspectives d'une réextradition. Quant aux critères de la nationalité et de la possibilité d'une réextradition ultérieure, ils sont étroitement liés: le reclassement social peut sembler mieux assuré dans l'État dont la personne réclamée est la ressortissante, mais le principe de la non-extradition des nationaux peut s'opposer à une telle solution si elle contrecarre une réextradition ultérieure. Ainsi, même si tous les critères à prendre en considération n'ont pas le même poids, chacun peut cependant être décisif selon les circonstances spéciales du cas (ATF 103 Ia 624 consid. 3 p. 628/629).
b) De l'avis du recourant, la demande grecque, nettement antérieure, devrait avoir la priorité.
aa) La demande grecque déterminante est celle du 27 juin 1997. En effet, même si elle ne remplissait pas les conditions de forme posées par l'art. 12 CEExtr, l'Office fédéral a pu accorder sur cette base l'extradition sans autre formalité à la Grèce, le 7 juillet 1997, le recourant ayant consenti à son extradition simplifiée régie par l'art. 54 EIMP. Le dépôt par la Grèce d'une demande formelle d'extradition, le 10 septembre 1997, constituait ainsi une démarche superflue, dont l'Office fédéral avait expressément dispensé l'État requérant dans sa décision du 7 juillet 1997. Quant à la demande américaine, du 31 octobre 1997, elle est de quatre mois postérieure à celle de la Grèce.
bb) Dans un premier moyen, le recourant allègue que la décision du 7 juillet 1997, entrée en force, ne pourrait plus être remise en discussion. Ce point de vue ne peut être partagé. La décision relative à la coopération internationale en matière pénale, de nature administrative, n'est revêtue de l'autorité matérielle de la chose jugée que dans une mesure limitée; l'autorité peut en tout temps la modifier lorsqu'elle se révèle contraire au droit et qu'aucun intérêt digne de protection ne s'y oppose (ATF 121 II 93; ATF 112 Ib 215 consid. 4 p. 218, et les arrêts cités). Lorsque, comme en l'espèce, l'exécution de la décision d'extradition est ajournée en application de l'art. 58 al. 1 EIMP parce que la personne concernée est poursuivie en Suisse pour d'autres infractions, rien n'empêche l'Office fédéral, saisi d'une demande concurrente, de revoir sa décision pour trancher en faveur de l'autre État requérant. En l'occurrence, le réexamen de la décision du 7 juillet 1997 se justifiait d'autant plus qu'au moment où il a statué en faveur de la Grèce, l'Office fédéral n'avait pas connaissance de la demande américaine. Celle-ci constituait un fait nouveau que l'Office fédéral devait impérativement prendre en compte dans son appréciation.
cc) Dans un deuxième moyen, le recourant soutient que la priorité devrait être accordée à la Grèce, la demande américaine étant nettement postérieure. Contrairement à ce que soutient le recourant, ce fait n'est pas déterminant. L'application du critère de l'antériorité vise à éviter qu'une procédure de coopération, engagée de longue date et sur le point d'aboutir, ne soit remise en cause de manière intempestive par une demande concurrente. En l'espèce, au moment du dépôt de la demande américaine, l'exécution de la décision d'extradition du 7 juillet 1997 était suspendue jusqu'au terme de la procédure pénale ouverte à Genève contre le recourant, soit pour une période de plusieurs mois. La perspective d'une remise effective de celui-ci à la Grèce étant encore lointaine, la prise en compte de la demande américaine n'a retardé en rien l'exécution de la demande grecque, ajournée selon l'art. 58 al. 1 EIMP pour les besoins de la procédure pénale ouverte en Suisse.
Les dates de dépôt des demandes ne sont ainsi pas décisives.
c) Pour le recourant, la gravité des faits visés dans la demande présentée par la Grèce commanderait de l'extrader à cet État.
aa) Deux mandats d'arrêt ont été décernés en Grèce à l'encontre du recourant pour des escroqueries commises entre 1989 et 1991 au détriment d'une banque, causant à celle-ci un dommage de l'ordre de cent millions de drachmes. Ces faits seraient passibles d'une peine maximale de dix ans de réclusion. Le recourant est en outre réclamé par la Grèce pour l'exécution de quinze jugements de condamnation prononcés entre 1992 et 1996 pour violation répétée de la législation sur la faillite et sur les chèques, le total des peines infligées atteignant vingt-six ans, deux mois et vingt jours de réclusion.
Selon l'acte d'accusation ("indictment") établi le 12 août 1997 par le Grand Jury de la Cour fédérale du district de Columbia, le recourant est poursuivi aux États-Unis pour avoir tenté de commettre en 1995 une escroquerie portant sur plusieurs centaines de millions de dollars au détriment de l'administration maritime américaine. A raison de ces faits, le recourant est inculpé de tentative d'escroquerie par le moyen des télécommunications ("wire fraud") et de faux dans les titres ("false statements"), délits passibles de peines allant de cinq à trente ans de réclusion selon les sections 1001 et 1343 du Titre 18 du Code des États-Unis.
bb) Pour l'Office fédéral, les infractions reprochées au recourant dans les deux États requérants seraient d'une gravité "plus ou moins égale". Cette appréciation méconnaît toutefois que la Grèce demande l'extradition du recourant pour l'exécution d'une très longue peine de réclusion. Sans doute le recourant est-il passible, en cas de verdict de culpabilité, de peines comparables aux États-Unis. La procédure dans ce pays n'a toutefois pas dépassé le stade de l'accusation et le recourant est présumé innocent des faits visés dans l'acte d'accusation du 12 août 1997. Le critère de la gravité des infractions devrait ainsi - du moins à première vue -, faire pencher la balance en faveur de la Grèce. A cela s'ajoute aussi que le reclassement social du recourant serait mieux assuré en Grèce qu'aux États-Unis.
d) Cela étant, d'autres éléments doivent être pris en compte dans l'appréciation globale des circonstances du cas. Le but de la coopération internationale est de favoriser la répression optimale des crimes et délits. Saisi de demandes concurrentes, l'État requis doit, dans toute la mesure du possible, opter en faveur de la solution assurant que la personne recherchée réponde effectivement de tous les faits dont elle est accusée, dans tous les États en cause. En l'espèce, l'extradition du recourant à la Grèce aurait pour conséquence de rendre impossible une réextradition ultérieure aux États-Unis, la Grèce n'extradant pas ses nationaux, comme le confirme la note verbale du 17 mars 1998. On aurait sans doute pu envisager que les autorités américaines délèguent à la Grèce la poursuite des faits mis à la charge du recourant selon l'acte d'accusation du 12 août 1997; une telle mesure présuppose toutefois une requête américaine adressée à la Grèce. Or, les autorités américaines ont indiqué dans leur prise de position du 18 mars 1998 qu'elles n'entendaient pas agir en ce sens, détermination dont la Suisse, comme État requis, ne peut que prendre acte. La perspective d'une délégation de la procédure pénale américaine à la Grèce étant ainsi fermée, l'extradition du recourant à la Grèce le mettrait de facto à l'abri de toute poursuite pour les faits commis aux États-Unis. La solution retenue dans la décision attaquée présente à cet égard l'avantage de ne soustraire le recourant à aucune des charges portées contre lui, tant en Grèce qu'aux États-Unis: ceux-ci ont en effet d'ores et déjà donné leur accord à la réextradition ultérieure du recourant à la Grèce selon la note du 18 mars 1998, mesure à laquelle l'Office fédéral a consenti selon le ch. 2 de la décision attaquée. Une fois la procédure pénale ouverte en Suisse terminée, le recourant sera livré aux États-Unis puis à la Grèce, n'échappant ainsi à aucune des poursuites dont il est l'objet.
e) Le recourant objecte à cela que les faits pour lesquels il a été condamné en Grèce seront vraisemblablement prescrits avant sa réextradition par les États-Unis à ce pays.
aa) Selon les demandes grecques des 27 juin et 10 septembre 1997, les faits visés dans les mandats d'arrêt décernés par le Procureur du Pirée seront prescrits en 2004 et 2005. Quant à la peine cumulée de vingt-six ans de réclusion infligée au recourant, elle sera prescrite dans un délai de dix ans dès leur prononcé définitif, selon la note verbale du 10 septembre 1997, soit dans une période allant de 2002 à 2006.
bb) Le souci du recourant de n'échapper ni à l'action pénale ouverte par les mandats d'arrêt des 17 février 1996 et 14 février 1997, ni à la longue peine de prison qu'il doit subir dans son pays, est assurément louable. Il convient toutefois de rappeler au recourant qu'il est présumé innocent des délits mis à sa charge en Suisse et aux États-Unis. Si sa défense l'emporte, il pourrait être extradé à la Grèce avant que la prescription de l'action pénale et celle de la peine ne soient acquises dans ce pays. Pour le surplus, si tel devait néanmoins être le cas, le recourant ne saurait se plaindre d'aucun dommage de ce fait.
f) En conclusion, la solution retenue dans la décision attaquée échappe à la critique. Le recours doit être rejeté intégralement et les frais mis à la charge du recourant qui succombe. Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens. | fr | Art. 17 CEExtr; art. 17 TExUS et art. 40 al. 2 EIMP. Concours de demandes d'extradition présentées à la Suisse; critères à prendre en compte et rapports entre ceux-ci (consid. 2a). Application au cas d'espèce (consid. 2b-f). Saisi de demandes concurrentes, l'État requis doit, dans toute la mesure du possible, choisir la solution assurant que la personne recherchée réponde effectivement de tous les faits mis à sa charge, dans tous les États en cause (consid. 2d). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-586%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,571 | 124 II 586 | 124 II 586
Sachverhalt ab Seite 587
Le 23 juin 1997, le Juge d'instruction du canton de Genève a décerné un mandat d'arrêt contre A., ressortissant grec soupçonné d'escroqueries et d'abus de confiance. A. a été arrêté à Genève le 26 juin 1997 et placé immédiatement en détention préventive à la prison de Champ-Dollon.
Le 27 juin 1997, les autorités grecques ont demandé à l'Office fédéral de la police (ci-après: l'Office fédéral), l'extradition de A., pour l'exécution de deux mandats d'arrêt décernés le 17 février 1996 et le 14 février 1997 par le Procureur auprès de la Cour d'appel du Pirée contre A. inculpé d'escroqueries. L'extradition était aussi demandée en vue de l'exécution de quinze jugements de condamnation entrés en force, portant sur une peine totale de vingt-six ans de réclusion.
A. a consenti à son extradition simplifiée à la Grèce en application de l'art. 54 de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981, dans sa teneur du 4 octobre 1996 entrée en vigueur le 1er février 1997 (EIMP; RS 351.1).
Le 7 juillet 1997, l'Office fédéral a accordé l'extradition d'A. à la République hellénique, les effets de cette mesure étant toutefois ajournés, conformément à l'art. 58 al. 1 EIMP, jusqu'à droit jugé sur les faits pour lesquels A. est poursuivi en Suisse.
Par note verbale du 10 septembre 1997, l'Ambassade de Grèce à Berne a présenté une demande formelle d'extradition.
Le 16 septembre 1997, le Département de la justice des États-Unis d'Amérique a demandé à l'Office fédéral l'arrestation d'A. en vue de son extradition aux États-Unis. Cette demande était présentée pour les besoins d'une procédure ouverte devant la Cour fédérale du district de Columbia, pour les chefs d'escroquerie par le moyen des télécommunications et de fausses déclarations à une autorité gouvernementale. Les États-Unis ont demandé la priorité par rapport à la Grèce: celle-ci n'extradant pas ses nationaux, les États-Unis ne pourraient en obtenir la réextradition ultérieure d'A. si celui-ci était d'abord livré à la Grèce.
Par note verbale du 19 septembre 1997, l'Ambassade des États-Unis à Berne a présenté une demande formelle d'extradition.
Par note du 20 février 1998, l'Office fédéral a invité les autorités grecques à se déterminer sur les points de savoir si le droit grec permettait la réextradition d'A. aux États-Unis, s'il était possible de poursuivre A. en Grèce pour les faits commis aux États-Unis et s'il existait des motifs s'opposant à une extradition prioritaire aux États-Unis.
Par note du 20 février 1998, l'Office fédéral a invité les autorités américaines à se déterminer sur les points de savoir si elles consentaient à l'extradition prioritaire à la Grèce pour le cas où cet État autoriserait la réextradition aux États-Unis, si elles étaient disposées à déléguer à la Grèce la poursuite des faits reprochés à A. aux États-Unis et si elles étaient prêtes à s'engager de réextrader celui-ci à la Grèce.
Par note verbale du 17 mars 1998, l'Ambassade de Grèce à Berne a indiqué à l'Office fédéral que le droit grec prohibait l'extradition des nationaux et que rien ne s'opposait à ce que les États-Unis délèguent à la Grèce la poursuite des faits commis aux États-Unis; l'extradition d'A. devait être accordée prioritairement à la Grèce.
Le 18 mars 1998, le Département de justice américain a indiqué à l'Office fédéral que les autorités américaines n'entendaient pas déléguer à la Grèce la poursuite des faits mis à la charge d'A. aux États-Unis, qu'elles s'opposaient à une remise prioritaire à la Grèce qui ne réextradait pas ses nationaux et qu'elles étaient disposées à réextrader A. à la Grèce une fois la procédure pénale terminée aux États-Unis.
Le 7 juillet 1998, l'Office fédéral a accordé l'extradition d'A. aux États-Unis pour les faits exposés dans la demande du 31 octobre 1997 (ch. 1 du dispositif) et autorisé les États-Unis à réextrader ultérieurement A. à la Grèce pour les faits visés dans la demande du 27 juin 1997 (ch. 2 du dispositif).
Agissant par la voie du recours de droit administratif, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 7 juillet 1998 et de refuser son extradition aux États-Unis. Il invoque l'art. 17 du traité d'extradition entre la Confédération suisse et les États-Unis, conclu à Washington le 14 novembre 1990 et entré en vigueur le 10 septembre 1997 (TExUS; RS 0.353.933.6), ainsi que l'art. 17 de la Convention européenne d'extradition, conclue à Paris le 13 décembre 1957, entrée en vigueur le 27 août 1961 pour la Grèce et le 20 mars 1967 pour la Suisse (CEExtr; RS 0.353.1).
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant ne conteste pas que toutes les conditions d'une extradition tant à la Grèce qu'aux États-Unis sont remplies. Seule est litigieuse la question du concours des demandes grecque et américaine.
a) Aux termes de l'art. 17 CEExtr, si l'extradition est demandée concurremment par plusieurs États, soit pour le même fait, soit pour des faits différents, l'État requis statuera compte tenu de toutes les circonstances et notamment de la gravité et du lieu des infractions, des dates des demandes, de la nationalité de la personne réclamée et de la possibilité d'une réextradition ultérieure à un autre État. La teneur de l'art. 17 TExUS est semblable, de même que celle de l'art. 40 al. 2 EIMP qui évoque en outre le meilleur reclassement social. L'État requis dispose d'un large pouvoir d'appréciation lorsqu'il applique ces critères (ATF 113 Ib 183 consid. 5 p. 187/188; ATF 103 Ia 624 consid. 1b p. 627), qui ne sont ni exhaustifs ni classés selon une hiérarchie (ATF 103 Ia 624 consid. 3 p. 628). Si la gravité de l'infraction joue un certain rôle, elle n'est pas décisive à elle seule. Choisir en fonction de la date du dépôt des demandes, solution apparemment simple, peut conduire à des résultats insatisfaisants au regard des critères de la gravité de l'infraction ou des perspectives d'une réextradition. Quant aux critères de la nationalité et de la possibilité d'une réextradition ultérieure, ils sont étroitement liés: le reclassement social peut sembler mieux assuré dans l'État dont la personne réclamée est la ressortissante, mais le principe de la non-extradition des nationaux peut s'opposer à une telle solution si elle contrecarre une réextradition ultérieure. Ainsi, même si tous les critères à prendre en considération n'ont pas le même poids, chacun peut cependant être décisif selon les circonstances spéciales du cas (ATF 103 Ia 624 consid. 3 p. 628/629).
b) De l'avis du recourant, la demande grecque, nettement antérieure, devrait avoir la priorité.
aa) La demande grecque déterminante est celle du 27 juin 1997. En effet, même si elle ne remplissait pas les conditions de forme posées par l'art. 12 CEExtr, l'Office fédéral a pu accorder sur cette base l'extradition sans autre formalité à la Grèce, le 7 juillet 1997, le recourant ayant consenti à son extradition simplifiée régie par l'art. 54 EIMP. Le dépôt par la Grèce d'une demande formelle d'extradition, le 10 septembre 1997, constituait ainsi une démarche superflue, dont l'Office fédéral avait expressément dispensé l'État requérant dans sa décision du 7 juillet 1997. Quant à la demande américaine, du 31 octobre 1997, elle est de quatre mois postérieure à celle de la Grèce.
bb) Dans un premier moyen, le recourant allègue que la décision du 7 juillet 1997, entrée en force, ne pourrait plus être remise en discussion. Ce point de vue ne peut être partagé. La décision relative à la coopération internationale en matière pénale, de nature administrative, n'est revêtue de l'autorité matérielle de la chose jugée que dans une mesure limitée; l'autorité peut en tout temps la modifier lorsqu'elle se révèle contraire au droit et qu'aucun intérêt digne de protection ne s'y oppose (ATF 121 II 93; ATF 112 Ib 215 consid. 4 p. 218, et les arrêts cités). Lorsque, comme en l'espèce, l'exécution de la décision d'extradition est ajournée en application de l'art. 58 al. 1 EIMP parce que la personne concernée est poursuivie en Suisse pour d'autres infractions, rien n'empêche l'Office fédéral, saisi d'une demande concurrente, de revoir sa décision pour trancher en faveur de l'autre État requérant. En l'occurrence, le réexamen de la décision du 7 juillet 1997 se justifiait d'autant plus qu'au moment où il a statué en faveur de la Grèce, l'Office fédéral n'avait pas connaissance de la demande américaine. Celle-ci constituait un fait nouveau que l'Office fédéral devait impérativement prendre en compte dans son appréciation.
cc) Dans un deuxième moyen, le recourant soutient que la priorité devrait être accordée à la Grèce, la demande américaine étant nettement postérieure. Contrairement à ce que soutient le recourant, ce fait n'est pas déterminant. L'application du critère de l'antériorité vise à éviter qu'une procédure de coopération, engagée de longue date et sur le point d'aboutir, ne soit remise en cause de manière intempestive par une demande concurrente. En l'espèce, au moment du dépôt de la demande américaine, l'exécution de la décision d'extradition du 7 juillet 1997 était suspendue jusqu'au terme de la procédure pénale ouverte à Genève contre le recourant, soit pour une période de plusieurs mois. La perspective d'une remise effective de celui-ci à la Grèce étant encore lointaine, la prise en compte de la demande américaine n'a retardé en rien l'exécution de la demande grecque, ajournée selon l'art. 58 al. 1 EIMP pour les besoins de la procédure pénale ouverte en Suisse.
Les dates de dépôt des demandes ne sont ainsi pas décisives.
c) Pour le recourant, la gravité des faits visés dans la demande présentée par la Grèce commanderait de l'extrader à cet État.
aa) Deux mandats d'arrêt ont été décernés en Grèce à l'encontre du recourant pour des escroqueries commises entre 1989 et 1991 au détriment d'une banque, causant à celle-ci un dommage de l'ordre de cent millions de drachmes. Ces faits seraient passibles d'une peine maximale de dix ans de réclusion. Le recourant est en outre réclamé par la Grèce pour l'exécution de quinze jugements de condamnation prononcés entre 1992 et 1996 pour violation répétée de la législation sur la faillite et sur les chèques, le total des peines infligées atteignant vingt-six ans, deux mois et vingt jours de réclusion.
Selon l'acte d'accusation ("indictment") établi le 12 août 1997 par le Grand Jury de la Cour fédérale du district de Columbia, le recourant est poursuivi aux États-Unis pour avoir tenté de commettre en 1995 une escroquerie portant sur plusieurs centaines de millions de dollars au détriment de l'administration maritime américaine. A raison de ces faits, le recourant est inculpé de tentative d'escroquerie par le moyen des télécommunications ("wire fraud") et de faux dans les titres ("false statements"), délits passibles de peines allant de cinq à trente ans de réclusion selon les sections 1001 et 1343 du Titre 18 du Code des États-Unis.
bb) Pour l'Office fédéral, les infractions reprochées au recourant dans les deux États requérants seraient d'une gravité "plus ou moins égale". Cette appréciation méconnaît toutefois que la Grèce demande l'extradition du recourant pour l'exécution d'une très longue peine de réclusion. Sans doute le recourant est-il passible, en cas de verdict de culpabilité, de peines comparables aux États-Unis. La procédure dans ce pays n'a toutefois pas dépassé le stade de l'accusation et le recourant est présumé innocent des faits visés dans l'acte d'accusation du 12 août 1997. Le critère de la gravité des infractions devrait ainsi - du moins à première vue -, faire pencher la balance en faveur de la Grèce. A cela s'ajoute aussi que le reclassement social du recourant serait mieux assuré en Grèce qu'aux États-Unis.
d) Cela étant, d'autres éléments doivent être pris en compte dans l'appréciation globale des circonstances du cas. Le but de la coopération internationale est de favoriser la répression optimale des crimes et délits. Saisi de demandes concurrentes, l'État requis doit, dans toute la mesure du possible, opter en faveur de la solution assurant que la personne recherchée réponde effectivement de tous les faits dont elle est accusée, dans tous les États en cause. En l'espèce, l'extradition du recourant à la Grèce aurait pour conséquence de rendre impossible une réextradition ultérieure aux États-Unis, la Grèce n'extradant pas ses nationaux, comme le confirme la note verbale du 17 mars 1998. On aurait sans doute pu envisager que les autorités américaines délèguent à la Grèce la poursuite des faits mis à la charge du recourant selon l'acte d'accusation du 12 août 1997; une telle mesure présuppose toutefois une requête américaine adressée à la Grèce. Or, les autorités américaines ont indiqué dans leur prise de position du 18 mars 1998 qu'elles n'entendaient pas agir en ce sens, détermination dont la Suisse, comme État requis, ne peut que prendre acte. La perspective d'une délégation de la procédure pénale américaine à la Grèce étant ainsi fermée, l'extradition du recourant à la Grèce le mettrait de facto à l'abri de toute poursuite pour les faits commis aux États-Unis. La solution retenue dans la décision attaquée présente à cet égard l'avantage de ne soustraire le recourant à aucune des charges portées contre lui, tant en Grèce qu'aux États-Unis: ceux-ci ont en effet d'ores et déjà donné leur accord à la réextradition ultérieure du recourant à la Grèce selon la note du 18 mars 1998, mesure à laquelle l'Office fédéral a consenti selon le ch. 2 de la décision attaquée. Une fois la procédure pénale ouverte en Suisse terminée, le recourant sera livré aux États-Unis puis à la Grèce, n'échappant ainsi à aucune des poursuites dont il est l'objet.
e) Le recourant objecte à cela que les faits pour lesquels il a été condamné en Grèce seront vraisemblablement prescrits avant sa réextradition par les États-Unis à ce pays.
aa) Selon les demandes grecques des 27 juin et 10 septembre 1997, les faits visés dans les mandats d'arrêt décernés par le Procureur du Pirée seront prescrits en 2004 et 2005. Quant à la peine cumulée de vingt-six ans de réclusion infligée au recourant, elle sera prescrite dans un délai de dix ans dès leur prononcé définitif, selon la note verbale du 10 septembre 1997, soit dans une période allant de 2002 à 2006.
bb) Le souci du recourant de n'échapper ni à l'action pénale ouverte par les mandats d'arrêt des 17 février 1996 et 14 février 1997, ni à la longue peine de prison qu'il doit subir dans son pays, est assurément louable. Il convient toutefois de rappeler au recourant qu'il est présumé innocent des délits mis à sa charge en Suisse et aux États-Unis. Si sa défense l'emporte, il pourrait être extradé à la Grèce avant que la prescription de l'action pénale et celle de la peine ne soient acquises dans ce pays. Pour le surplus, si tel devait néanmoins être le cas, le recourant ne saurait se plaindre d'aucun dommage de ce fait.
f) En conclusion, la solution retenue dans la décision attaquée échappe à la critique. Le recours doit être rejeté intégralement et les frais mis à la charge du recourant qui succombe. Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens. | fr | Art. 17 CEEstr; art. 17 TEstrSU e art. 40 cpv. 2 AIMP. Concorso di domande di estradizione presentate alla Svizzera; criteri determinanti e rapporto tra questi (consid. 2a). Applicazione alla fattispecie (consid. 2b-f). Lo Stato richiesto con domande concorrenti deve, nella misura del possibile, scegliere la soluzione che assicura che la persona ricercata sia effettivamente tenuta responsabile di tutti i fatti a lei rimproverati in tutti gli Stati in questione (consid. 2d). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-586%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 71
A.- E., né en 1965, a obtenu en 1983 et 1984 un permis de conduire pour véhicules automobiles des catégories A1, A2, B, D2, E, F et G. En 1991, l'intéressé a refait son permis et, en 1993, il a reçu le droit de conduire les véhicules de la catégorie A (motocycle de grosse cylindrée).
Selon le fichier des mesures administratives du Service des automobiles, cycles et bateaux du canton de Vaud (ci-après: le Service des automobiles), E. a fait l'objet de nombreuses mesures. En particulier, le permis lui a été retiré le 29 août 1994 pour une durée indéterminée, en raison d'une inaptitude caractérielle. La levée de la mesure a été subordonnée à un délai d'épreuve de quatre ans dès le 21 avril 1994, à la réussite d'un examen théorique et pratique de conduite, ainsi qu'à une expertise psychiatrique favorable.
Le 10 février 1997, E. a requis le Service des automobiles de lui restituer son permis de conduire. Par décision du 25 février 1997, l'autorité a refusé d'entrer en matière sur cette demande, car celle-ci intervenait avant l'échéance du délai d'épreuve.
Par arrêt du 16 juin 1997, le Tribunal administratif a admis le recours déposé par E. à l'encontre de cette décision, ordonnant au Service des automobiles d'entrer en matière sur la demande de l'intéressé et de requérir la mise en oeuvre de l'expertise psychiatrique. En substance, le Tribunal administratif a retenu que le délai d'épreuve lié à un retrait de sécurité et fixé pour une durée supérieure à une année n'était pas incompressible. En conséquence, l'autorité devait entrer en matière sur une demande de restitution de droit de conduire déposée après une année, même si le délai d'épreuve fixé initialement prévoyait une durée plus longue.
B.- Agissant le 13 août 1997 par la voie du recours de droit administratif, le Chef du Département vaudois de la justice, de la police et des affaires militaires (ci-après: le Département cantonal), requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 16 juin 1997 du Tribunal administratif et de refuser de remettre E. au bénéfice du droit de conduire avant avril 1998.
Le Tribunal administratif conclut au rejet du recours. L'Office fédéral de la police propose l'admission du recours. E. n'a pas déposé de déterminations.
Erwägungen
Extraits des considérants:
2. a) Selon l'art. 16 al. 1 de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR; RS 741.01), le permis de conduire doit être retiré lorsque l'autorité constate que les conditions légales de sa délivrance ne sont pas ou ne sont plus remplies. Ce retrait doit être ordonné pour une durée indéterminée s'il intervient parce que le conducteur n'est pas apte à conduire un véhicule automobile, soit pour cause d'alcoolisme ou d'autres formes de toxicomanie, soit pour des raisons d'ordre caractériel, soit pour d'autres motifs; de plus, sauf s'il est ordonné pour des raisons médicales, le retrait sera assorti d'un délai d'épreuve d'une année au moins (art. 17 al. 1bis LCR et 33 al. 1 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 27 octobre 1976 réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière [OAC; RS 741.51]). La durée maximum de ce délai d'épreuve est de cinq ans car, après ce laps de temps, l'autorité doit, sur requête, prendre une nouvelle décision si l'intéressé rend vraisemblable que la mesure n'est plus justifiée (art. 23 al. 3 LCR). Enfin, aux termes de l'art. 17 al. 3 LCR, "lorsqu'un permis a été retiré pour une période assez longue, il peut être restitué conditionnellement à l'échéance d'au moins six mois, si l'on peut admettre que la mesure a atteint son but. La durée légale minimale du retrait (al. 1 lettre d) et la durée du délai d'épreuve lié au retrait de sécurité (al. 1bis) ne peuvent être réduites". De même, l'art. 33 al. 1 OAC confirme que, si le retrait n'est pas ordonné pour des raisons médicales, "un délai d'épreuve d'au moins un an sera imposé dans la décision de retrait; le permis de conduire ne pourra être délivré, même conditionnellement, avant l'échéance de ce délai (art. 17 al. 3 LCR)".
Selon le recourant, l'autorité intimée a retenu à tort que l'interdiction posée par les art. 17 al. 3 LCR et 33 al. 1 OAC de réduire la durée du délai d'épreuve lié au retrait de sécurité, concernerait seulement les délais d'épreuve fixés pour la durée minimale de l'art. 17 al. 1bis LCR, à savoir pour une année, et qu'elle ne se rapporterait pas aux délais d'épreuve plus longs.
b) Dans son message concernant la modification de la loi sur la circulation routière, adoptée le 6 octobre 1989, le Conseil fédéral a expliqué, quant au nouvel art. 17 al. 3 LCR précisant les modalités de la restitution conditionnelle du permis de conduire: "L'expiration de la durée minimale fixée dans la loi, ou du délai d'épreuve prévu au premier alinéa, lettre d et à l'alinéa 1bis devrait être une condition fondamentale pour la restitution conditionnelle du permis; cette restitution devient impossible avant l'expiration du délai d'une année pour le délinquant qui a de nouveau conduit en étant pris de boisson et avant l'échéance du délai d'épreuve d'un à cinq ans fixé dans la décision de retrait pour la personne frappée d'un retrait de sécurité" (FF 1986 III p. 197 ss, spéc. p. 212). Il ressort dès lors de ce texte que la durée de l'épreuve fixée dans le cadre d'un retrait de sécurité correspond à une période minimale et absolue de retrait, durant laquelle la délivrance anticipée d'un nouveau permis ne peut intervenir, même à titre conditionnel (RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Berne 1995, vol. III, n. 2180 ss, spéc. n. 2182, 2185). Le délai d'épreuve lié au retrait de sécurité est donc incompressible et a l'effet d'un délai d'interdiction. Ainsi, l'autorité ne peut entrer en matière sur une requête de restitution du permis déposée avant l'écoulement de ce délai (SCHAFFHAUSER, Zur Entwicklung von Recht und Praxis des Sicherungsentzugs von Führerausweisen, in: PJA 1992 p. 17 ss, spéc. n. 85 p. 41).
Cette réglementation est stricte et peut rendre le retrait de sécurité particulièrement rigoureux, surtout lorsque le délai d'épreuve est long, mais il n'y a pas lieu de revenir sur la volonté du législateur qui, entendant supprimer les risques représentés par les conducteurs dangereux au moins pendant un certain délai incompressible, a opté pour la sévérité. En corollaire toutefois, l'autorité doit peser très soigneusement la durée du délai d'épreuve, qui doit être suffisamment long - mais pas plus que nécessaire - pour permettre à l'intéressé de surmonter son incapacité. L'autorité doit ainsi examiner consciencieusement l'ensemble des critères favorables et défavorables déterminant l'aptitude à conduire et la date de la réadmission à la circulation, de façon à établir un pronostic aussi sûr que possible à cet égard.
c) En l'espèce, l'autorité de première instance a prononcé un retrait de sécurité du permis de l'intéressé et a subordonné la levée de la mesure à, notamment, un délai d'épreuve de quatre ans échéant le 21 avril 1998. Ce délai n'étant pas écoulé, l'autorité de première instance a refusé à juste titre d'entrer en matière sur la demande de restitution déposée le 10 février 1997. | fr | Art. 17 Abs. 1bis und 3 SVG; eine Reduktion der mit dem Sicherungsentzug des Führerausweises verbundenen Probezeit ist ausgeschlossen. Die mit dem Sicherungsentzug des Führerausweises verbundene Probezeit ist nicht reduzierbar, und zwar selbst dann nicht, wenn deren in der Entzugsverfügung festgesetzte Dauer die in Art. 17 Abs. 1bis SVG vorgesehene Mindestdauer von einem Jahr übersteigt (E. 2). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,573 | 124 II 71 | 124 II 71
Sachverhalt ab Seite 71
A.- E., né en 1965, a obtenu en 1983 et 1984 un permis de conduire pour véhicules automobiles des catégories A1, A2, B, D2, E, F et G. En 1991, l'intéressé a refait son permis et, en 1993, il a reçu le droit de conduire les véhicules de la catégorie A (motocycle de grosse cylindrée).
Selon le fichier des mesures administratives du Service des automobiles, cycles et bateaux du canton de Vaud (ci-après: le Service des automobiles), E. a fait l'objet de nombreuses mesures. En particulier, le permis lui a été retiré le 29 août 1994 pour une durée indéterminée, en raison d'une inaptitude caractérielle. La levée de la mesure a été subordonnée à un délai d'épreuve de quatre ans dès le 21 avril 1994, à la réussite d'un examen théorique et pratique de conduite, ainsi qu'à une expertise psychiatrique favorable.
Le 10 février 1997, E. a requis le Service des automobiles de lui restituer son permis de conduire. Par décision du 25 février 1997, l'autorité a refusé d'entrer en matière sur cette demande, car celle-ci intervenait avant l'échéance du délai d'épreuve.
Par arrêt du 16 juin 1997, le Tribunal administratif a admis le recours déposé par E. à l'encontre de cette décision, ordonnant au Service des automobiles d'entrer en matière sur la demande de l'intéressé et de requérir la mise en oeuvre de l'expertise psychiatrique. En substance, le Tribunal administratif a retenu que le délai d'épreuve lié à un retrait de sécurité et fixé pour une durée supérieure à une année n'était pas incompressible. En conséquence, l'autorité devait entrer en matière sur une demande de restitution de droit de conduire déposée après une année, même si le délai d'épreuve fixé initialement prévoyait une durée plus longue.
B.- Agissant le 13 août 1997 par la voie du recours de droit administratif, le Chef du Département vaudois de la justice, de la police et des affaires militaires (ci-après: le Département cantonal), requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 16 juin 1997 du Tribunal administratif et de refuser de remettre E. au bénéfice du droit de conduire avant avril 1998.
Le Tribunal administratif conclut au rejet du recours. L'Office fédéral de la police propose l'admission du recours. E. n'a pas déposé de déterminations.
Erwägungen
Extraits des considérants:
2. a) Selon l'art. 16 al. 1 de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR; RS 741.01), le permis de conduire doit être retiré lorsque l'autorité constate que les conditions légales de sa délivrance ne sont pas ou ne sont plus remplies. Ce retrait doit être ordonné pour une durée indéterminée s'il intervient parce que le conducteur n'est pas apte à conduire un véhicule automobile, soit pour cause d'alcoolisme ou d'autres formes de toxicomanie, soit pour des raisons d'ordre caractériel, soit pour d'autres motifs; de plus, sauf s'il est ordonné pour des raisons médicales, le retrait sera assorti d'un délai d'épreuve d'une année au moins (art. 17 al. 1bis LCR et 33 al. 1 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 27 octobre 1976 réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière [OAC; RS 741.51]). La durée maximum de ce délai d'épreuve est de cinq ans car, après ce laps de temps, l'autorité doit, sur requête, prendre une nouvelle décision si l'intéressé rend vraisemblable que la mesure n'est plus justifiée (art. 23 al. 3 LCR). Enfin, aux termes de l'art. 17 al. 3 LCR, "lorsqu'un permis a été retiré pour une période assez longue, il peut être restitué conditionnellement à l'échéance d'au moins six mois, si l'on peut admettre que la mesure a atteint son but. La durée légale minimale du retrait (al. 1 lettre d) et la durée du délai d'épreuve lié au retrait de sécurité (al. 1bis) ne peuvent être réduites". De même, l'art. 33 al. 1 OAC confirme que, si le retrait n'est pas ordonné pour des raisons médicales, "un délai d'épreuve d'au moins un an sera imposé dans la décision de retrait; le permis de conduire ne pourra être délivré, même conditionnellement, avant l'échéance de ce délai (art. 17 al. 3 LCR)".
Selon le recourant, l'autorité intimée a retenu à tort que l'interdiction posée par les art. 17 al. 3 LCR et 33 al. 1 OAC de réduire la durée du délai d'épreuve lié au retrait de sécurité, concernerait seulement les délais d'épreuve fixés pour la durée minimale de l'art. 17 al. 1bis LCR, à savoir pour une année, et qu'elle ne se rapporterait pas aux délais d'épreuve plus longs.
b) Dans son message concernant la modification de la loi sur la circulation routière, adoptée le 6 octobre 1989, le Conseil fédéral a expliqué, quant au nouvel art. 17 al. 3 LCR précisant les modalités de la restitution conditionnelle du permis de conduire: "L'expiration de la durée minimale fixée dans la loi, ou du délai d'épreuve prévu au premier alinéa, lettre d et à l'alinéa 1bis devrait être une condition fondamentale pour la restitution conditionnelle du permis; cette restitution devient impossible avant l'expiration du délai d'une année pour le délinquant qui a de nouveau conduit en étant pris de boisson et avant l'échéance du délai d'épreuve d'un à cinq ans fixé dans la décision de retrait pour la personne frappée d'un retrait de sécurité" (FF 1986 III p. 197 ss, spéc. p. 212). Il ressort dès lors de ce texte que la durée de l'épreuve fixée dans le cadre d'un retrait de sécurité correspond à une période minimale et absolue de retrait, durant laquelle la délivrance anticipée d'un nouveau permis ne peut intervenir, même à titre conditionnel (RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Berne 1995, vol. III, n. 2180 ss, spéc. n. 2182, 2185). Le délai d'épreuve lié au retrait de sécurité est donc incompressible et a l'effet d'un délai d'interdiction. Ainsi, l'autorité ne peut entrer en matière sur une requête de restitution du permis déposée avant l'écoulement de ce délai (SCHAFFHAUSER, Zur Entwicklung von Recht und Praxis des Sicherungsentzugs von Führerausweisen, in: PJA 1992 p. 17 ss, spéc. n. 85 p. 41).
Cette réglementation est stricte et peut rendre le retrait de sécurité particulièrement rigoureux, surtout lorsque le délai d'épreuve est long, mais il n'y a pas lieu de revenir sur la volonté du législateur qui, entendant supprimer les risques représentés par les conducteurs dangereux au moins pendant un certain délai incompressible, a opté pour la sévérité. En corollaire toutefois, l'autorité doit peser très soigneusement la durée du délai d'épreuve, qui doit être suffisamment long - mais pas plus que nécessaire - pour permettre à l'intéressé de surmonter son incapacité. L'autorité doit ainsi examiner consciencieusement l'ensemble des critères favorables et défavorables déterminant l'aptitude à conduire et la date de la réadmission à la circulation, de façon à établir un pronostic aussi sûr que possible à cet égard.
c) En l'espèce, l'autorité de première instance a prononcé un retrait de sécurité du permis de l'intéressé et a subordonné la levée de la mesure à, notamment, un délai d'épreuve de quatre ans échéant le 21 avril 1998. Ce délai n'étant pas écoulé, l'autorité de première instance a refusé à juste titre d'entrer en matière sur la demande de restitution déposée le 10 février 1997. | fr | Art. 17 al. 1bis et 3 LCR; incompressibilité du délai d'épreuve lié au retrait de sécurité du permis de conduire. Le délai d'épreuve lié au retrait de sécurité du permis de conduire est incompressible, même si sa durée, fixée dans la décision de retrait, est supérieure à la période minimale d'un an prévue à l'art. 17 al. 1bis LCR (consid. 2). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,574 | 124 II 71 | 124 II 71
Sachverhalt ab Seite 71
A.- E., né en 1965, a obtenu en 1983 et 1984 un permis de conduire pour véhicules automobiles des catégories A1, A2, B, D2, E, F et G. En 1991, l'intéressé a refait son permis et, en 1993, il a reçu le droit de conduire les véhicules de la catégorie A (motocycle de grosse cylindrée).
Selon le fichier des mesures administratives du Service des automobiles, cycles et bateaux du canton de Vaud (ci-après: le Service des automobiles), E. a fait l'objet de nombreuses mesures. En particulier, le permis lui a été retiré le 29 août 1994 pour une durée indéterminée, en raison d'une inaptitude caractérielle. La levée de la mesure a été subordonnée à un délai d'épreuve de quatre ans dès le 21 avril 1994, à la réussite d'un examen théorique et pratique de conduite, ainsi qu'à une expertise psychiatrique favorable.
Le 10 février 1997, E. a requis le Service des automobiles de lui restituer son permis de conduire. Par décision du 25 février 1997, l'autorité a refusé d'entrer en matière sur cette demande, car celle-ci intervenait avant l'échéance du délai d'épreuve.
Par arrêt du 16 juin 1997, le Tribunal administratif a admis le recours déposé par E. à l'encontre de cette décision, ordonnant au Service des automobiles d'entrer en matière sur la demande de l'intéressé et de requérir la mise en oeuvre de l'expertise psychiatrique. En substance, le Tribunal administratif a retenu que le délai d'épreuve lié à un retrait de sécurité et fixé pour une durée supérieure à une année n'était pas incompressible. En conséquence, l'autorité devait entrer en matière sur une demande de restitution de droit de conduire déposée après une année, même si le délai d'épreuve fixé initialement prévoyait une durée plus longue.
B.- Agissant le 13 août 1997 par la voie du recours de droit administratif, le Chef du Département vaudois de la justice, de la police et des affaires militaires (ci-après: le Département cantonal), requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 16 juin 1997 du Tribunal administratif et de refuser de remettre E. au bénéfice du droit de conduire avant avril 1998.
Le Tribunal administratif conclut au rejet du recours. L'Office fédéral de la police propose l'admission du recours. E. n'a pas déposé de déterminations.
Erwägungen
Extraits des considérants:
2. a) Selon l'art. 16 al. 1 de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR; RS 741.01), le permis de conduire doit être retiré lorsque l'autorité constate que les conditions légales de sa délivrance ne sont pas ou ne sont plus remplies. Ce retrait doit être ordonné pour une durée indéterminée s'il intervient parce que le conducteur n'est pas apte à conduire un véhicule automobile, soit pour cause d'alcoolisme ou d'autres formes de toxicomanie, soit pour des raisons d'ordre caractériel, soit pour d'autres motifs; de plus, sauf s'il est ordonné pour des raisons médicales, le retrait sera assorti d'un délai d'épreuve d'une année au moins (art. 17 al. 1bis LCR et 33 al. 1 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 27 octobre 1976 réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière [OAC; RS 741.51]). La durée maximum de ce délai d'épreuve est de cinq ans car, après ce laps de temps, l'autorité doit, sur requête, prendre une nouvelle décision si l'intéressé rend vraisemblable que la mesure n'est plus justifiée (art. 23 al. 3 LCR). Enfin, aux termes de l'art. 17 al. 3 LCR, "lorsqu'un permis a été retiré pour une période assez longue, il peut être restitué conditionnellement à l'échéance d'au moins six mois, si l'on peut admettre que la mesure a atteint son but. La durée légale minimale du retrait (al. 1 lettre d) et la durée du délai d'épreuve lié au retrait de sécurité (al. 1bis) ne peuvent être réduites". De même, l'art. 33 al. 1 OAC confirme que, si le retrait n'est pas ordonné pour des raisons médicales, "un délai d'épreuve d'au moins un an sera imposé dans la décision de retrait; le permis de conduire ne pourra être délivré, même conditionnellement, avant l'échéance de ce délai (art. 17 al. 3 LCR)".
Selon le recourant, l'autorité intimée a retenu à tort que l'interdiction posée par les art. 17 al. 3 LCR et 33 al. 1 OAC de réduire la durée du délai d'épreuve lié au retrait de sécurité, concernerait seulement les délais d'épreuve fixés pour la durée minimale de l'art. 17 al. 1bis LCR, à savoir pour une année, et qu'elle ne se rapporterait pas aux délais d'épreuve plus longs.
b) Dans son message concernant la modification de la loi sur la circulation routière, adoptée le 6 octobre 1989, le Conseil fédéral a expliqué, quant au nouvel art. 17 al. 3 LCR précisant les modalités de la restitution conditionnelle du permis de conduire: "L'expiration de la durée minimale fixée dans la loi, ou du délai d'épreuve prévu au premier alinéa, lettre d et à l'alinéa 1bis devrait être une condition fondamentale pour la restitution conditionnelle du permis; cette restitution devient impossible avant l'expiration du délai d'une année pour le délinquant qui a de nouveau conduit en étant pris de boisson et avant l'échéance du délai d'épreuve d'un à cinq ans fixé dans la décision de retrait pour la personne frappée d'un retrait de sécurité" (FF 1986 III p. 197 ss, spéc. p. 212). Il ressort dès lors de ce texte que la durée de l'épreuve fixée dans le cadre d'un retrait de sécurité correspond à une période minimale et absolue de retrait, durant laquelle la délivrance anticipée d'un nouveau permis ne peut intervenir, même à titre conditionnel (RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Berne 1995, vol. III, n. 2180 ss, spéc. n. 2182, 2185). Le délai d'épreuve lié au retrait de sécurité est donc incompressible et a l'effet d'un délai d'interdiction. Ainsi, l'autorité ne peut entrer en matière sur une requête de restitution du permis déposée avant l'écoulement de ce délai (SCHAFFHAUSER, Zur Entwicklung von Recht und Praxis des Sicherungsentzugs von Führerausweisen, in: PJA 1992 p. 17 ss, spéc. n. 85 p. 41).
Cette réglementation est stricte et peut rendre le retrait de sécurité particulièrement rigoureux, surtout lorsque le délai d'épreuve est long, mais il n'y a pas lieu de revenir sur la volonté du législateur qui, entendant supprimer les risques représentés par les conducteurs dangereux au moins pendant un certain délai incompressible, a opté pour la sévérité. En corollaire toutefois, l'autorité doit peser très soigneusement la durée du délai d'épreuve, qui doit être suffisamment long - mais pas plus que nécessaire - pour permettre à l'intéressé de surmonter son incapacité. L'autorité doit ainsi examiner consciencieusement l'ensemble des critères favorables et défavorables déterminant l'aptitude à conduire et la date de la réadmission à la circulation, de façon à établir un pronostic aussi sûr que possible à cet égard.
c) En l'espèce, l'autorité de première instance a prononcé un retrait de sécurité du permis de l'intéressé et a subordonné la levée de la mesure à, notamment, un délai d'épreuve de quatre ans échéant le 21 avril 1998. Ce délai n'étant pas écoulé, l'autorité de première instance a refusé à juste titre d'entrer en matière sur la demande de restitution déposée le 10 février 1997. | fr | Art. 17 cpv. 1bis e 3 LCStr; il periodo di prova connesso con la revoca della licenza di condurre a scopo di sicurezza non può essere ridotto. Il periodo di prova connesso con la revoca della licenza di condurre a scopo di sicurezza non può essere ridotto anche qualora la durata dello stesso, stabilita con la decisione di revoca, sia superiore al termine minimo di un anno previsto dall'art. 17 cpv. 1bis LCStr (consid. 2). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 76
Der Flughafen Zürich befindet sich seit seiner Eröffnung in ständigem Ausbau. Zur Zeit sollen neben den in einer fünften Bauetappe zusammengefassten Bauvorhaben, für die das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED, heute: Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation) am 5. Februar 1997 eine Rahmenkonzession erteilt hat, verschiedene weitere Projekte zur Behebung betrieblicher Engpässe oder zur Vornahme dringend nötiger technischer Anpassungen realisiert werden. So ersuchte die Flughafen-Immobilien-Gesellschaft FIG (im folgenden: FIG) das EVED am 4. Oktober 1996 um eine Baukonzession für die Erstellung von zwei Parkgeschossen mit gesamthaft 298 Parkplätzen auf einem Teil der bestehenden Parkfläche P 40 (Butzenbühl), die bisher 630 Autoabstellplätze aufwies. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die dem Personal zur Verfügung stehende Parkfläche P 16 für den Bau des Autobahnhalbanschlusses "Fracht" der Nationalstrasse N 11 beansprucht werde und die aufgehobenen 298 Parkfelder ersetzt werden müssten. Auf der Parkfläche P 40 soll daher eine provisorische, aus vier Halbgeschossen bestehende offene Parkdeckanlage erstellt werden.
Das Konzessionsgesuch wurde den interessierten eidgenössischen, kantonalen und städtischen Behörden unterbreitet sowie am 19. November 1996 im Bundesblatt, am 21. November 1996 im Stadtanzeiger Kloten und am 22. November 1996 im Amtsblatt des Kantons Zürich publiziert. Der Verkehrsclub der Schweiz VCS, Sektion Zürich, erhob hierauf Einwendungen gegen das Bauvorhaben und machte im wesentlichen geltend, es dürften keine zusätzlichen Parkplätze im Flughafenareal bewilligt werden, solange es an einem Konzept zur Erhöhung des öffentlichen Verkehrs-Anteils sowie an einem restriktiven Bewirtschaftungskonzept für alle Parkflächen fehle.
Das EVED erteilte der FIG am 2. April 1997 die Baukonzession zur Erweiterung der Parkfläche P 40 mit den Auflagen, die im Anhörungsverfahren beantragt worden waren. Gegen diesen Konzessionsentscheid hat der Verkehrsclub der Schweiz beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Diese wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, soweit auf sie eingetreten wird, und die Sache wird in Aufhebung des angefochtenen Entscheides an das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Angefochten ist eine Baukonzession, die gestützt auf die am 18. Juni 1993 revidierten bzw. neu eingeführten Artikel 37 und 37a des Bundesgesetzes über die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948 (Luftfahrtgesetz, LFG; SR 748.0) sowie Art. 8 Abs. 1 und Art. 17 der Verordnung über die Infrastruktur der Luftfahrt vom 23. November 1994 (VIL; SR 748.131.1) erteilt worden ist. Konzessionen und Bewilligungen für Flugplatzbauten und andere Luftfahrtanlagen unterliegen gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. e und Abs. 2 lit. c OG der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Die eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher zulässig.
4. Das EVED hat die Bewilligung für den Bau des Parkdecks P 40 im luftfahrtrechtlichen Konzessionsverfahren erteilt, das heisst die in erster Linie dem Strassen- bzw. Automobilverkehr dienende Baute als Flugplatzanlage behandelt. Der Beschwerdeführer hat sich diesem Vorgehen zu Recht nicht widersetzt:
Nach dem im Jahre 1993 neu ins Luftfahrtgesetz aufgenommenen Art. 37a werden bei der Projektierung öffentlicher Flugplätze alle Belange im luftfahrtrechtlichen Konzessionsverfahren geprüft und sind keine zusätzlichen Bewilligungen nach Raumplanungsgesetz und nach kantonalem Recht erforderlich (Abs. 1). Dem kantonalen Bewilligungsverfahren untersteht dagegen der Bau von Anlagen, die nicht ganz oder überwiegend dem Flugplatzbetrieb dienen (Abs. 5). Gemäss dieser Regelung, die sich an die eisenbahnrechtliche Ordnung anlehnt (vgl. Art. 18 und 18a des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957, SR 742.101), unterliegen einzig noch betriebsfremde Bauten auf dem Flugplatzareal dem kantonalen Bau- und Planungsrecht und erfasst das Luftfahrtrecht auch Anlagen, welche bloss "überwiegend" dem Flugplatzbetrieb zugerechnet werden können. Die im neuen Verordnungsrecht umschriebenen Begriffe des "Flugplatzes" und der "Flugplatzanlagen" sind denn auch relativ weit gefasst. Nach Art. 2 VIL ist der "Flugplatz" ein "festgelegtes Gebiet auf dem Lande oder Wasser einschliesslich der als Flugplatzanlagen bezeichneten Bauten und Anlagen für die Ankunft und den Abflug von Luftfahrzeugen, für deren Stationierung und Wartung, für den Verkehr der Passagiere und für den Umschlag von Gütern". Als "Flugplatzanlagen" gelten "Bauten und Anlagen", "die aufgrund seiner (recte: ihrer) Zweckbestimmung örtlich und funktionell zum Flugplatz gehören und seinem ordnungsgemässen und reibungslosen Betrieb dienen". Gemäss dieser auf gesamtheitlicher und funktionaler Betrachtungsweise beruhenden Umschreibung gehören nicht nur die dem eigentlichen Flugverkehr dienenden Bauten, sondern auch die im Zusammenhang mit dem Flugbetrieb stehenden Anlagen des sogenannten landseitigen Verkehrs zu den "Flugplatzanlagen". Demnach unterstehen die für den ordnungsgemässen Flugplatzbetrieb erforderlichen Autoabstellplätze, das heisst die für die Angestellten, Lieferanten, Besucher und Flugpassagiere bestimmten Parkflächen und Parkhäuser ebenfalls den luftfahrtrechtlichen Vorschriften. Projekte für solche Anlagen auf dem Areal öffentlicher Flugplätze bedürfen nach Art. 37 Abs. 1 und 2 LFG einer Konzession.
5. Gemäss Art. 9 VIL haben Konzessionen und Bewilligungen auf den Namen des Flugplatzhalters zu lauten. Sie können mit Genehmigung des Departementes oder des Bundesamtes auf einen Dritten übertragen werden. Art. 9 VIL gehört zu den gemeinsamen Bestimmungen über Konzessionen und Bewilligungen und bezieht sich somit auch auf die Baukonzessionen. Die gleiche Regelung galt übrigens bereits unter dem früherem Recht; schon die Artikel 38 und 44 der Verordnung über die Luftfahrt vom 14. November 1973 (LFV; AS 1973 II 1856) sahen vor, dass die Bau- und Betriebskonzessionen bzw. die Bau- und Betriebsbewilligungen auf den Namen des Flughafenhalters auszustellen sind und nur mit behördlicher Genehmigung auf einen Dritten übertragen werden können.
Halter des Flughafens Zürich ist der Kanton Zürich. Er ist als solcher für die Führung des Flughafenbetriebes generell verantwortlich. Die hier angefochtene Baukonzession lautet indessen auf den Namen der FIG, die im Konzessionsverfahren als Gesuchstellerin aufgetreten ist. Das EVED hat ihr die Konzession erteilt, ohne sich mit der Bestimmung von Art. 9 VIL und dem Problem der Trägerschaft auseinanderzusetzen. Die erteilte Konzession erscheint daher mit dem Bundesrecht nur schlecht vereinbar. Allerdings statuiert Art. 9 VIL die grundsätzliche Übertragbarkeit von Konzessionen und Bewilligungen an Dritte. Deshalb könnte sich fragen, ob ein Dritter mit Einwilligung des Flugplatzhalters nicht auch direkt als Gesuchsteller auftreten dürfe. Wie dem sei, kann hier jedoch offen gelassen werden, da eine - sofortige oder nachträgliche - Übertragung einer Konzession an einen Dritten allgemein nur dann zulässig sein kann, wenn der Dritte in die Rechtsstellung des Flugplatzhalters einzutreten vermag und in der Lage ist, die mit der Konzession verbundenen Verpflichtungen zu übernehmen. Das ist jedoch für die FIG nicht der Fall.
a) Das Luftfahrtgesetz verlangt in Art. 37 Abs. 1 sowohl für die Anlage wie auch für den Betrieb eines Flugplatzes eine Konzession. Damit steht fest, dass es bei der Neuerstellung eines Flugplatzes und dessen Inbetriebnahme der (doppelten) Konzessionierung bedarf. Unklar bleibt dagegen, was für den Umbau eines Flugplatzes und dessen betriebliche Auswirkungen gilt. Das Gesetz sagt hierüber nichts. Auch das heutige Verordnungsrecht enthält - im Gegensatz zum früheren (vgl. Art. 36 Abs. 2 der Verordnung über die Luftfahrt vom 14. November 1973, AS 1973 II 1856) - keine Bestimmungen über bauliche Änderungen, insbesondere Erweiterungen, der Flugplatzanlagen. Es umschreibt zwar in Art. 27 VIL ein vereinfachtes Verfahren für "Bauvorhaben und betriebliche Änderungen untergeordneter Bedeutung", schränkt jedoch die Konzessionierungspflicht nicht ein. Aufgrund dieser Rechtslage könnte angenommen werden, dass es nach Art. 37 Abs. 1 LFG zumindest für wesentliche Änderungen der Flugplatzanlagen einer Bau- und einer Betriebskonzession bzw. der Anpassung der Konzessionen bedürfe. In ständiger Praxis werden jedoch für Neu- und Umbauten auf dem Areal eines bestehenden Flugplatzes nur Baukonzessionen und keine Betriebskonzessionen erteilt. Nach den Bestimmungen von Art. 19 und 20 VIL über den Inhalt, die Änderung und den Entzug der Betriebskonzessionen beziehen sich diese nur auf den eigentlichen Flugverkehr und nicht auf den gesamten Betrieb des Flugplatzes. Auf die Frage nach dem Gegenstand der Betriebskonzession ist hier jedoch nicht weiter einzugehen. Wesentlich ist für das vorliegende Verfahren, dass für die vorgesehene Änderung der Flugplatzanlagen nur eine Baukonzession ausgestellt wird und daher in deren Rahmen alle umweltschutzrechtlich bedeutsamen Fragen, auch jene des Betriebs, zu prüfen und zu regeln sind. Dementsprechend sieht Anhang Nr. 14 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV; SR 814.011) zwar für Flughäfen grundsätzlich eine mehrstufige Prüfung vor, hält aber gleichzeitig fest, im Falle, dass bloss das Baukonzessionsverfahren (oder das Betriebskonzessionsverfahren) durchgeführt werde, sei die Umweltverträglichkeitsprüfung in diesem vorzunehmen. Die hier umstrittene Baukonzession enthält denn auch nicht nur bauliche, sondern ebenfalls betriebliche Auflagen, insbesondere die Anordnung, dass die im kantonalen "Luftprogramm" vorgesehenen Massnahmen realisiert werden müssten.
b) Die Flughafen-Immobilien-Gesellschaft FIG ist eine 1948 gegründete Aktiengesellschaft mit dem ausschliesslichen Zweck, die für den Flughafen Zürich erforderlichen Hochbauten, soweit sie nicht durch den Kanton zur Verfügung gestellt werden, zu errichten, zu unterhalten und zu vermieten. Der Kanton Zürich hat ihr hiezu auf dem Areal des Flughafens ein selbständiges und dauerndes Baurecht eingeräumt. Die öffentliche Hand ist mit 50 Prozent am Aktienkapital beteiligt; der Kanton Zürich ist berechtigt, einen Viertel der ausgegebenen Aktien zu übernehmen, ein weiterer Viertel steht den Städten Zürich, Winterthur und Kloten sowie der Zürcher Kantonalbank gemeinsam zu (vgl. die Botschaft des Bundesrates über die Gewährung eines Bundesbeitrages an die Baukosten der dritten Ausbaustufe des Flughafens Zürich vom 1. März 1965, BBl 1965 I 865, 872 f.; s.a. ANDRES HODEL, Rechtsfragen und wirtschaftliche Probleme der schweizerischen Flughäfen am Beispiel des Flughafens Zürich, in Schweizerisches Archiv für Verkehrswissenschaft und Verkehrspolitik, Bd. 24/1969 S. 122, 132 f.).
Die FIG betreibt somit die von ihr erstellten Bauten nicht selbst und kann den Betrieb des hier umstrittenen Parkdecks nicht beeinflussen. Sie wäre daher gar nicht in der Lage, ein konkretes Parkplatzbewirtschaftungskonzept, wie es vom Beschwerdeführer verlangt wird, zu erstellen und umzusetzen. Ebensowenig ist sie imstande, den mit der angefochtenen Baukonzession verbundenen Auflagen nachzukommen, nämlich Marketingstrategien zur Steigerung des öffentlichen Verkehrs-Anteils zu entwickeln und die Parkplatzgebühren zu erhöhen. Die FIG hat übrigens im bundesgerichtlichen Verfahren betreffend die Aufstockung des Parkhauses A (1A.266/1997) selbst darauf hingewiesen, dass sie keinen Einfluss auf die Entwicklung des öffentlichen und des Individual-Verkehrs oder auch nur auf die Parkgebührengestaltung habe, welche im Kompetenzbereich des Kantons Zürich liege. Kann die FIG jedoch keinerlei Verantwortung für den Betrieb der von ihr erstellten Bauten übernehmen, so bestehen ernsthafte Zweifel daran, ob sie überhaupt als Trägerin einer luftfahrtrechtlichen Konzession oder Bewilligung in Betracht fallen könne. Jedenfalls ist im vorliegenden Fall die Annahme, die FIG sei in die Rechtsstellung des Kantons Zürich als Konzessionär eingetreten und das EVED habe diese "Übertragung" der Konzession im Sinne von Art. 9 VIL stillschweigend genehmigt, ausgeschlossen.
6. Nach dem Gesagten könnte somit einzig der Kanton Zürich in das Verfahren eintreten und seinerseits um die Baukonzession ersuchen. Ob er zu diesem Vorgehen bereit sei, ist nicht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren, sondern vor der Konzessionsbehörde selbst abzuklären. Diese wird gegebenenfalls auch die Frage der erforderlichen Auflagen und Bedingungen neu zu untersuchen haben. Die Sache ist daher in Gutheissung der Beschwerde an das Departement zurückzuweisen.
7. Da kaum anzunehmen ist, es werde auf das Parkdeck-Projekt verzichtet, und sich die aufgeworfenen Probleme im neuen oder "verbesserten" Konzessionsverfahren wiederum stellen könnten, rechtfertigt sich aus prozessökonomischen Gründen, hiezu einige Bemerkungen anzubringen.
a) Der Beschwerdeführer beanstandet den Umfang der durchgeführten Umweltverträglichkeitsprüfung sowie der Konzessionierung und macht geltend, diese hätten sich nicht auf die geplante Parkdeckanlage beschränken dürfen. Durch die Erweiterungsbaute werde die Parkplatzzahl auf der bestehenden Parkfläche P 40 von 630 um 298 auf 928 erhöht. Demzufolge sei mit höheren Emissionen zu rechnen und müsse die Parkanlage im Sinne von Art. 2 Abs. 3 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) als neue Anlage gelten, was auch eine Neukonzessionierung der ganzen Parkfläche P 40 bedinge.
Das EVED hat hiezu in seiner Vernehmlassung ausgeführt, die umstrittene Baukonzession beziehe sich nicht auf ein eigenständiges Objekt; die Parkdeckanlage sei weder für sich allein, noch als Bestandteil der Parkfläche P 40, sondern als Teil der ganzen Flughafenanlage zu betrachten. Die Flughafenanlage bilde unabhängig davon, dass sie aus zahlreichen Bauten bestehe, eine Einheit, zu der alle unlösbar mit ihrem Betrieb verbundenen Anlagen gehörten. Mit der Konzession sei daher eine bauliche Veränderung der Flughafenanlage bewilligt worden.
Nach den bereits angestellten Erwägungen ist dem Departement darin zuzustimmen, dass die Flugplatzanlagen luftfahrtrechtlich eine Einheit bilden und dass das projektierte Parkgebäude Teil der Flughafenanlage Zürich darstellt. Die Errichtung der Parkdeckanlage oder eines Parkhauses im Flughafenareal darf aus dieser Sicht als Änderung der bestehenden Gesamtanlage gelten. Stellen Flugplatzbauten luftfahrtrechtlich eine Einheit dar, so hat dies aber auch zur Folge, dass die geplanten Änderungen der Anlagen - seien sie in Teilprojekte gegliedert oder zusammengefasst - in gesamtheitlicher Betrachtung vorbereitet und geprüft werden müssen. Steht fest, dass ein Änderungsprojekt, wie etwa die Vergrösserung der Parkplatzzahl im Flughafenkopf, in relativ rasch aufeinanderfolgenden Etappen verwirklicht werden soll, oder liegen den Behörden Konzessionsgesuche für verschiedene Teil-Umbauten vor, die sich gesamthaft auf die Umwelt auswirken könnten, so ist die Umweltverträglichkeit des einzelnen Vorhabens unter Einbezug der anderen Teile zu prüfen und erscheint die auf ein Einzelprojekt beschränkte Behandlung unzulässig. Das gilt sowohl für die Frage, ob überhaupt eine Umweltverträglichkeitsprüfung im Sinne von Art. 9 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) durchzuführen sei, wie für den Inhalt und Umfang dieser Prüfung selbst.
b) Damit ist auch bereits beantwortet, ob die projektierte Baute mit Blick auf die Luftreinhaltung als stationäre Baute oder als Verkehrsanlage zu behandeln sei. Stellt ein Flugplatz luftfahrtrechtlich ein einheitliches Gebilde dar, so ist er im Lichte der Bestimmungen über die Luftreinhaltung und den Lärmschutz als Verkehrsanlage zu qualifizieren, was übrigens durch die Begriffsbestimmungen in den entsprechenden Verordnungen bestätigt wird (vgl. Art. 2 Abs. 1 der Lärmschutzverordnung [LSV; SR 814.41], Art. 2 Abs. 3 LRV). Das EVED betont denn auch in seiner Stellungnahme, der Flughafen müsse als Schnittstelle verschiedener Verkehrsträger (Luft/Land) als Verkehrsanlage gelten. Die Emissionen rührten überwiegend von den Luft- bzw. Strassenfahrzeugen her und nicht etwa von stationären Anlagen. Dementsprechend sei für den Flughafen als Gesamtverkehrsanlage - also auch für Parkplatzprojekte - nach Art. 19 und 31 ff. LRV, das heisst über eine Massnahmenplanung, vorzugehen.
Dem ist grundsätzlich beizupflichten, doch kommt gerade der Tatsache, dass der Flugplatz eine "Schnittstelle" zwischen Luft- und Landverkehr bildet, umweltschutzrechtlich eine besondere Bedeutung zu. Flugplätze, insbesondere die Landesflughäfen, stellen aus verschiedenen Verkehrsarten zusammengesetzte, sozusagen "gemischte" Verkehrsanlagen dar, in deren Bereich sich Einwirkungen aus verschiedenen Quellen kumulieren und teils überlagern. Bei Umweltverträglichkeitsprüfungen ist aber den Eigenheiten jeder Verkehrsart Rechnung zu tragen; sie erfordern eine je nach Situation differenzierte Betrachtungsweise. Im Umweltverträglichkeitsbericht für die neue Parkdeckanlage ist demnach zu Recht die erwartete projektbedingte Mehrbelastung nicht allein der heutigen Gesamtbelastung durch den ganzen Flug- und Landverkehr, sondern in erster Linie der im Bereich des Flughafens herrschenden Strassenverkehrsbelastung gegenübergestellt worden. Jedenfalls ist zu bedenken, dass die Mehrbelastung durch eine zusätzliche Anlage des landseitigen Verkehrs nicht als vernachlässigenswert eingestuft werden darf, nur weil sie im Vergleich zur gewaltigen Belastung durch den Luftverkehr als gering erscheint.
c) Ist die umstrittene Parkdeckbaute als Teil der Flughafenanlage bzw. als Teil der zum Flughafen gehörenden Anlagen für den motorisierten Strassenverkehr zu betrachten, so durfte das Departement entgegen der Meinung des Beschwerdeführers im Konzessionsentscheid berücksichtigen, dass die neu zu schaffenden Parkplätze lediglich aufzuhebende Plätze ersetzen sollen und daher zu keiner spürbaren Mehrbelastung führen werden. Es ist nicht einzusehen, inwiefern die blosse Verlegung von Parkplätzen, welche bisher zeitweise auch Besuchern und Passagieren offenstanden, gemäss Konzessionsauflage aber in Zukunft nur noch den Angestellten dienen sollen, eine Verschlechterung der Luftverhältnisse bedingen sollte. Im übrigen darf mit dem BUWAL festgestellt werden, dass die Parkplatznot im Flughafenkopf erfahrungsgemäss zu einer Intensivierung des Bring- und Holverkehrs führt und deshalb eine Reduktion der Parkplätze nicht als das ideale Mittel zur Verringerung des motorisierten Individualverkehrs erscheint.
d) Was schliesslich die betrieblichen Massnahmen zur Verminderung des Individualverkehrs und dessen Einwirkungen betrifft, so wird die in der Baukonzession als Auflage verfügte Umsetzung der Massnahme L2 gemäss dem kantonalen Massnahmenplan erst im Rahmen der fünften Ausbauetappe des Flughafens erfolgen können. Auch weist das Departement in den Erwägungen zur Baukonzession darauf hin, dass das - vom Beschwerdeführer heute verlangte - Parkplatzbewirtschaftungskonzept ja auf die in der fünften Bauetappe geplante Erstellung des Parkhauses C hin erarbeitet werden müsse. Andererseits haben FIG und Kanton Zürich stets betont, dass die Erweiterung der Parkhäuser A und B sowie die Errichtung der Parkdeckanlage P 40 nicht vom weiteren Ausbau des Flughafens abhingen und schon heute dringend nötig seien. Es ist daher nur schwer verständlich, weshalb für die vorweggenommenen, von der fünften Ausbauetappe unabhängigen Parkhaus-Projekte nur betriebliche Massnahmen angeordnet worden sind, die erst im Rahmen dieser fünften Etappe verwirklicht werden können oder sollen. Angesichts der Grosszahl der bereits heute auf dem Flughafenareal bestehenden Parkplätze - je nach Quelle 13'000 bis 14'000 - besteht offensichtlich ein Bedürfnis nach einem möglichst rasch, unabhängig vom Projekt für das Parkhaus C, zu erarbeitenden Parkplatzbewirtschaftungskonzept. | de | Art. 37 LFG und Art. 37a LFG, Art. 2 VIL und Art. 9 VIL; Erteilung einer luftfahrtrechtlichen Baukonzession für die Erstellung einer Parkdeckanlage im Flughafen Zürich. Zulässiges Rechtsmittel (E. 1).
Die im Zusammenhang mit dem Flugbetrieb stehenden Anlagen des Landverkehrs auf dem Areal öffentlicher Flugplätze gehören grundsätzlich ebenfalls zu den Flugplatzanlagen. Deren Bau bedarf - sofern keine andere Spezialgesetzgebung anwendbar ist - einer luftfahrtrechtlichen Konzession (E. 4).
Eine Baukonzession kann in Anwendung von Art. 9 VIL nur dann auf einen Dritten übertragen werden, wenn dieser in die Rechtsstellung des Flugplatzhalters einzutreten vermag und dessen Verpflichtungen übernehmen kann (E. 5 und 6).
Als luftfahrtrechtlich einheitliches Gebilde gelten Flugplatzanlagen im Sinne der Vorschriften über Luftreinhaltung und Lärmschutz als Verkehrsanlage, und zwar als eine aus verschiedenen Verkehrsarten zusammengesetzte, "gemischte" Verkehrsanlage, deren Besonderheit im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung Rechnung zu tragen ist (E. 7a und b). Mehrbelastung bei blossem Ersatz von Parkplätzen (E. 7c)? Frage der betrieblichen Auflagen für ein konkretes Projekt (E. 7d). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 76
Der Flughafen Zürich befindet sich seit seiner Eröffnung in ständigem Ausbau. Zur Zeit sollen neben den in einer fünften Bauetappe zusammengefassten Bauvorhaben, für die das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED, heute: Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation) am 5. Februar 1997 eine Rahmenkonzession erteilt hat, verschiedene weitere Projekte zur Behebung betrieblicher Engpässe oder zur Vornahme dringend nötiger technischer Anpassungen realisiert werden. So ersuchte die Flughafen-Immobilien-Gesellschaft FIG (im folgenden: FIG) das EVED am 4. Oktober 1996 um eine Baukonzession für die Erstellung von zwei Parkgeschossen mit gesamthaft 298 Parkplätzen auf einem Teil der bestehenden Parkfläche P 40 (Butzenbühl), die bisher 630 Autoabstellplätze aufwies. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die dem Personal zur Verfügung stehende Parkfläche P 16 für den Bau des Autobahnhalbanschlusses "Fracht" der Nationalstrasse N 11 beansprucht werde und die aufgehobenen 298 Parkfelder ersetzt werden müssten. Auf der Parkfläche P 40 soll daher eine provisorische, aus vier Halbgeschossen bestehende offene Parkdeckanlage erstellt werden.
Das Konzessionsgesuch wurde den interessierten eidgenössischen, kantonalen und städtischen Behörden unterbreitet sowie am 19. November 1996 im Bundesblatt, am 21. November 1996 im Stadtanzeiger Kloten und am 22. November 1996 im Amtsblatt des Kantons Zürich publiziert. Der Verkehrsclub der Schweiz VCS, Sektion Zürich, erhob hierauf Einwendungen gegen das Bauvorhaben und machte im wesentlichen geltend, es dürften keine zusätzlichen Parkplätze im Flughafenareal bewilligt werden, solange es an einem Konzept zur Erhöhung des öffentlichen Verkehrs-Anteils sowie an einem restriktiven Bewirtschaftungskonzept für alle Parkflächen fehle.
Das EVED erteilte der FIG am 2. April 1997 die Baukonzession zur Erweiterung der Parkfläche P 40 mit den Auflagen, die im Anhörungsverfahren beantragt worden waren. Gegen diesen Konzessionsentscheid hat der Verkehrsclub der Schweiz beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Diese wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, soweit auf sie eingetreten wird, und die Sache wird in Aufhebung des angefochtenen Entscheides an das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Angefochten ist eine Baukonzession, die gestützt auf die am 18. Juni 1993 revidierten bzw. neu eingeführten Artikel 37 und 37a des Bundesgesetzes über die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948 (Luftfahrtgesetz, LFG; SR 748.0) sowie Art. 8 Abs. 1 und Art. 17 der Verordnung über die Infrastruktur der Luftfahrt vom 23. November 1994 (VIL; SR 748.131.1) erteilt worden ist. Konzessionen und Bewilligungen für Flugplatzbauten und andere Luftfahrtanlagen unterliegen gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. e und Abs. 2 lit. c OG der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Die eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher zulässig.
4. Das EVED hat die Bewilligung für den Bau des Parkdecks P 40 im luftfahrtrechtlichen Konzessionsverfahren erteilt, das heisst die in erster Linie dem Strassen- bzw. Automobilverkehr dienende Baute als Flugplatzanlage behandelt. Der Beschwerdeführer hat sich diesem Vorgehen zu Recht nicht widersetzt:
Nach dem im Jahre 1993 neu ins Luftfahrtgesetz aufgenommenen Art. 37a werden bei der Projektierung öffentlicher Flugplätze alle Belange im luftfahrtrechtlichen Konzessionsverfahren geprüft und sind keine zusätzlichen Bewilligungen nach Raumplanungsgesetz und nach kantonalem Recht erforderlich (Abs. 1). Dem kantonalen Bewilligungsverfahren untersteht dagegen der Bau von Anlagen, die nicht ganz oder überwiegend dem Flugplatzbetrieb dienen (Abs. 5). Gemäss dieser Regelung, die sich an die eisenbahnrechtliche Ordnung anlehnt (vgl. Art. 18 und 18a des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957, SR 742.101), unterliegen einzig noch betriebsfremde Bauten auf dem Flugplatzareal dem kantonalen Bau- und Planungsrecht und erfasst das Luftfahrtrecht auch Anlagen, welche bloss "überwiegend" dem Flugplatzbetrieb zugerechnet werden können. Die im neuen Verordnungsrecht umschriebenen Begriffe des "Flugplatzes" und der "Flugplatzanlagen" sind denn auch relativ weit gefasst. Nach Art. 2 VIL ist der "Flugplatz" ein "festgelegtes Gebiet auf dem Lande oder Wasser einschliesslich der als Flugplatzanlagen bezeichneten Bauten und Anlagen für die Ankunft und den Abflug von Luftfahrzeugen, für deren Stationierung und Wartung, für den Verkehr der Passagiere und für den Umschlag von Gütern". Als "Flugplatzanlagen" gelten "Bauten und Anlagen", "die aufgrund seiner (recte: ihrer) Zweckbestimmung örtlich und funktionell zum Flugplatz gehören und seinem ordnungsgemässen und reibungslosen Betrieb dienen". Gemäss dieser auf gesamtheitlicher und funktionaler Betrachtungsweise beruhenden Umschreibung gehören nicht nur die dem eigentlichen Flugverkehr dienenden Bauten, sondern auch die im Zusammenhang mit dem Flugbetrieb stehenden Anlagen des sogenannten landseitigen Verkehrs zu den "Flugplatzanlagen". Demnach unterstehen die für den ordnungsgemässen Flugplatzbetrieb erforderlichen Autoabstellplätze, das heisst die für die Angestellten, Lieferanten, Besucher und Flugpassagiere bestimmten Parkflächen und Parkhäuser ebenfalls den luftfahrtrechtlichen Vorschriften. Projekte für solche Anlagen auf dem Areal öffentlicher Flugplätze bedürfen nach Art. 37 Abs. 1 und 2 LFG einer Konzession.
5. Gemäss Art. 9 VIL haben Konzessionen und Bewilligungen auf den Namen des Flugplatzhalters zu lauten. Sie können mit Genehmigung des Departementes oder des Bundesamtes auf einen Dritten übertragen werden. Art. 9 VIL gehört zu den gemeinsamen Bestimmungen über Konzessionen und Bewilligungen und bezieht sich somit auch auf die Baukonzessionen. Die gleiche Regelung galt übrigens bereits unter dem früherem Recht; schon die Artikel 38 und 44 der Verordnung über die Luftfahrt vom 14. November 1973 (LFV; AS 1973 II 1856) sahen vor, dass die Bau- und Betriebskonzessionen bzw. die Bau- und Betriebsbewilligungen auf den Namen des Flughafenhalters auszustellen sind und nur mit behördlicher Genehmigung auf einen Dritten übertragen werden können.
Halter des Flughafens Zürich ist der Kanton Zürich. Er ist als solcher für die Führung des Flughafenbetriebes generell verantwortlich. Die hier angefochtene Baukonzession lautet indessen auf den Namen der FIG, die im Konzessionsverfahren als Gesuchstellerin aufgetreten ist. Das EVED hat ihr die Konzession erteilt, ohne sich mit der Bestimmung von Art. 9 VIL und dem Problem der Trägerschaft auseinanderzusetzen. Die erteilte Konzession erscheint daher mit dem Bundesrecht nur schlecht vereinbar. Allerdings statuiert Art. 9 VIL die grundsätzliche Übertragbarkeit von Konzessionen und Bewilligungen an Dritte. Deshalb könnte sich fragen, ob ein Dritter mit Einwilligung des Flugplatzhalters nicht auch direkt als Gesuchsteller auftreten dürfe. Wie dem sei, kann hier jedoch offen gelassen werden, da eine - sofortige oder nachträgliche - Übertragung einer Konzession an einen Dritten allgemein nur dann zulässig sein kann, wenn der Dritte in die Rechtsstellung des Flugplatzhalters einzutreten vermag und in der Lage ist, die mit der Konzession verbundenen Verpflichtungen zu übernehmen. Das ist jedoch für die FIG nicht der Fall.
a) Das Luftfahrtgesetz verlangt in Art. 37 Abs. 1 sowohl für die Anlage wie auch für den Betrieb eines Flugplatzes eine Konzession. Damit steht fest, dass es bei der Neuerstellung eines Flugplatzes und dessen Inbetriebnahme der (doppelten) Konzessionierung bedarf. Unklar bleibt dagegen, was für den Umbau eines Flugplatzes und dessen betriebliche Auswirkungen gilt. Das Gesetz sagt hierüber nichts. Auch das heutige Verordnungsrecht enthält - im Gegensatz zum früheren (vgl. Art. 36 Abs. 2 der Verordnung über die Luftfahrt vom 14. November 1973, AS 1973 II 1856) - keine Bestimmungen über bauliche Änderungen, insbesondere Erweiterungen, der Flugplatzanlagen. Es umschreibt zwar in Art. 27 VIL ein vereinfachtes Verfahren für "Bauvorhaben und betriebliche Änderungen untergeordneter Bedeutung", schränkt jedoch die Konzessionierungspflicht nicht ein. Aufgrund dieser Rechtslage könnte angenommen werden, dass es nach Art. 37 Abs. 1 LFG zumindest für wesentliche Änderungen der Flugplatzanlagen einer Bau- und einer Betriebskonzession bzw. der Anpassung der Konzessionen bedürfe. In ständiger Praxis werden jedoch für Neu- und Umbauten auf dem Areal eines bestehenden Flugplatzes nur Baukonzessionen und keine Betriebskonzessionen erteilt. Nach den Bestimmungen von Art. 19 und 20 VIL über den Inhalt, die Änderung und den Entzug der Betriebskonzessionen beziehen sich diese nur auf den eigentlichen Flugverkehr und nicht auf den gesamten Betrieb des Flugplatzes. Auf die Frage nach dem Gegenstand der Betriebskonzession ist hier jedoch nicht weiter einzugehen. Wesentlich ist für das vorliegende Verfahren, dass für die vorgesehene Änderung der Flugplatzanlagen nur eine Baukonzession ausgestellt wird und daher in deren Rahmen alle umweltschutzrechtlich bedeutsamen Fragen, auch jene des Betriebs, zu prüfen und zu regeln sind. Dementsprechend sieht Anhang Nr. 14 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV; SR 814.011) zwar für Flughäfen grundsätzlich eine mehrstufige Prüfung vor, hält aber gleichzeitig fest, im Falle, dass bloss das Baukonzessionsverfahren (oder das Betriebskonzessionsverfahren) durchgeführt werde, sei die Umweltverträglichkeitsprüfung in diesem vorzunehmen. Die hier umstrittene Baukonzession enthält denn auch nicht nur bauliche, sondern ebenfalls betriebliche Auflagen, insbesondere die Anordnung, dass die im kantonalen "Luftprogramm" vorgesehenen Massnahmen realisiert werden müssten.
b) Die Flughafen-Immobilien-Gesellschaft FIG ist eine 1948 gegründete Aktiengesellschaft mit dem ausschliesslichen Zweck, die für den Flughafen Zürich erforderlichen Hochbauten, soweit sie nicht durch den Kanton zur Verfügung gestellt werden, zu errichten, zu unterhalten und zu vermieten. Der Kanton Zürich hat ihr hiezu auf dem Areal des Flughafens ein selbständiges und dauerndes Baurecht eingeräumt. Die öffentliche Hand ist mit 50 Prozent am Aktienkapital beteiligt; der Kanton Zürich ist berechtigt, einen Viertel der ausgegebenen Aktien zu übernehmen, ein weiterer Viertel steht den Städten Zürich, Winterthur und Kloten sowie der Zürcher Kantonalbank gemeinsam zu (vgl. die Botschaft des Bundesrates über die Gewährung eines Bundesbeitrages an die Baukosten der dritten Ausbaustufe des Flughafens Zürich vom 1. März 1965, BBl 1965 I 865, 872 f.; s.a. ANDRES HODEL, Rechtsfragen und wirtschaftliche Probleme der schweizerischen Flughäfen am Beispiel des Flughafens Zürich, in Schweizerisches Archiv für Verkehrswissenschaft und Verkehrspolitik, Bd. 24/1969 S. 122, 132 f.).
Die FIG betreibt somit die von ihr erstellten Bauten nicht selbst und kann den Betrieb des hier umstrittenen Parkdecks nicht beeinflussen. Sie wäre daher gar nicht in der Lage, ein konkretes Parkplatzbewirtschaftungskonzept, wie es vom Beschwerdeführer verlangt wird, zu erstellen und umzusetzen. Ebensowenig ist sie imstande, den mit der angefochtenen Baukonzession verbundenen Auflagen nachzukommen, nämlich Marketingstrategien zur Steigerung des öffentlichen Verkehrs-Anteils zu entwickeln und die Parkplatzgebühren zu erhöhen. Die FIG hat übrigens im bundesgerichtlichen Verfahren betreffend die Aufstockung des Parkhauses A (1A.266/1997) selbst darauf hingewiesen, dass sie keinen Einfluss auf die Entwicklung des öffentlichen und des Individual-Verkehrs oder auch nur auf die Parkgebührengestaltung habe, welche im Kompetenzbereich des Kantons Zürich liege. Kann die FIG jedoch keinerlei Verantwortung für den Betrieb der von ihr erstellten Bauten übernehmen, so bestehen ernsthafte Zweifel daran, ob sie überhaupt als Trägerin einer luftfahrtrechtlichen Konzession oder Bewilligung in Betracht fallen könne. Jedenfalls ist im vorliegenden Fall die Annahme, die FIG sei in die Rechtsstellung des Kantons Zürich als Konzessionär eingetreten und das EVED habe diese "Übertragung" der Konzession im Sinne von Art. 9 VIL stillschweigend genehmigt, ausgeschlossen.
6. Nach dem Gesagten könnte somit einzig der Kanton Zürich in das Verfahren eintreten und seinerseits um die Baukonzession ersuchen. Ob er zu diesem Vorgehen bereit sei, ist nicht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren, sondern vor der Konzessionsbehörde selbst abzuklären. Diese wird gegebenenfalls auch die Frage der erforderlichen Auflagen und Bedingungen neu zu untersuchen haben. Die Sache ist daher in Gutheissung der Beschwerde an das Departement zurückzuweisen.
7. Da kaum anzunehmen ist, es werde auf das Parkdeck-Projekt verzichtet, und sich die aufgeworfenen Probleme im neuen oder "verbesserten" Konzessionsverfahren wiederum stellen könnten, rechtfertigt sich aus prozessökonomischen Gründen, hiezu einige Bemerkungen anzubringen.
a) Der Beschwerdeführer beanstandet den Umfang der durchgeführten Umweltverträglichkeitsprüfung sowie der Konzessionierung und macht geltend, diese hätten sich nicht auf die geplante Parkdeckanlage beschränken dürfen. Durch die Erweiterungsbaute werde die Parkplatzzahl auf der bestehenden Parkfläche P 40 von 630 um 298 auf 928 erhöht. Demzufolge sei mit höheren Emissionen zu rechnen und müsse die Parkanlage im Sinne von Art. 2 Abs. 3 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) als neue Anlage gelten, was auch eine Neukonzessionierung der ganzen Parkfläche P 40 bedinge.
Das EVED hat hiezu in seiner Vernehmlassung ausgeführt, die umstrittene Baukonzession beziehe sich nicht auf ein eigenständiges Objekt; die Parkdeckanlage sei weder für sich allein, noch als Bestandteil der Parkfläche P 40, sondern als Teil der ganzen Flughafenanlage zu betrachten. Die Flughafenanlage bilde unabhängig davon, dass sie aus zahlreichen Bauten bestehe, eine Einheit, zu der alle unlösbar mit ihrem Betrieb verbundenen Anlagen gehörten. Mit der Konzession sei daher eine bauliche Veränderung der Flughafenanlage bewilligt worden.
Nach den bereits angestellten Erwägungen ist dem Departement darin zuzustimmen, dass die Flugplatzanlagen luftfahrtrechtlich eine Einheit bilden und dass das projektierte Parkgebäude Teil der Flughafenanlage Zürich darstellt. Die Errichtung der Parkdeckanlage oder eines Parkhauses im Flughafenareal darf aus dieser Sicht als Änderung der bestehenden Gesamtanlage gelten. Stellen Flugplatzbauten luftfahrtrechtlich eine Einheit dar, so hat dies aber auch zur Folge, dass die geplanten Änderungen der Anlagen - seien sie in Teilprojekte gegliedert oder zusammengefasst - in gesamtheitlicher Betrachtung vorbereitet und geprüft werden müssen. Steht fest, dass ein Änderungsprojekt, wie etwa die Vergrösserung der Parkplatzzahl im Flughafenkopf, in relativ rasch aufeinanderfolgenden Etappen verwirklicht werden soll, oder liegen den Behörden Konzessionsgesuche für verschiedene Teil-Umbauten vor, die sich gesamthaft auf die Umwelt auswirken könnten, so ist die Umweltverträglichkeit des einzelnen Vorhabens unter Einbezug der anderen Teile zu prüfen und erscheint die auf ein Einzelprojekt beschränkte Behandlung unzulässig. Das gilt sowohl für die Frage, ob überhaupt eine Umweltverträglichkeitsprüfung im Sinne von Art. 9 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) durchzuführen sei, wie für den Inhalt und Umfang dieser Prüfung selbst.
b) Damit ist auch bereits beantwortet, ob die projektierte Baute mit Blick auf die Luftreinhaltung als stationäre Baute oder als Verkehrsanlage zu behandeln sei. Stellt ein Flugplatz luftfahrtrechtlich ein einheitliches Gebilde dar, so ist er im Lichte der Bestimmungen über die Luftreinhaltung und den Lärmschutz als Verkehrsanlage zu qualifizieren, was übrigens durch die Begriffsbestimmungen in den entsprechenden Verordnungen bestätigt wird (vgl. Art. 2 Abs. 1 der Lärmschutzverordnung [LSV; SR 814.41], Art. 2 Abs. 3 LRV). Das EVED betont denn auch in seiner Stellungnahme, der Flughafen müsse als Schnittstelle verschiedener Verkehrsträger (Luft/Land) als Verkehrsanlage gelten. Die Emissionen rührten überwiegend von den Luft- bzw. Strassenfahrzeugen her und nicht etwa von stationären Anlagen. Dementsprechend sei für den Flughafen als Gesamtverkehrsanlage - also auch für Parkplatzprojekte - nach Art. 19 und 31 ff. LRV, das heisst über eine Massnahmenplanung, vorzugehen.
Dem ist grundsätzlich beizupflichten, doch kommt gerade der Tatsache, dass der Flugplatz eine "Schnittstelle" zwischen Luft- und Landverkehr bildet, umweltschutzrechtlich eine besondere Bedeutung zu. Flugplätze, insbesondere die Landesflughäfen, stellen aus verschiedenen Verkehrsarten zusammengesetzte, sozusagen "gemischte" Verkehrsanlagen dar, in deren Bereich sich Einwirkungen aus verschiedenen Quellen kumulieren und teils überlagern. Bei Umweltverträglichkeitsprüfungen ist aber den Eigenheiten jeder Verkehrsart Rechnung zu tragen; sie erfordern eine je nach Situation differenzierte Betrachtungsweise. Im Umweltverträglichkeitsbericht für die neue Parkdeckanlage ist demnach zu Recht die erwartete projektbedingte Mehrbelastung nicht allein der heutigen Gesamtbelastung durch den ganzen Flug- und Landverkehr, sondern in erster Linie der im Bereich des Flughafens herrschenden Strassenverkehrsbelastung gegenübergestellt worden. Jedenfalls ist zu bedenken, dass die Mehrbelastung durch eine zusätzliche Anlage des landseitigen Verkehrs nicht als vernachlässigenswert eingestuft werden darf, nur weil sie im Vergleich zur gewaltigen Belastung durch den Luftverkehr als gering erscheint.
c) Ist die umstrittene Parkdeckbaute als Teil der Flughafenanlage bzw. als Teil der zum Flughafen gehörenden Anlagen für den motorisierten Strassenverkehr zu betrachten, so durfte das Departement entgegen der Meinung des Beschwerdeführers im Konzessionsentscheid berücksichtigen, dass die neu zu schaffenden Parkplätze lediglich aufzuhebende Plätze ersetzen sollen und daher zu keiner spürbaren Mehrbelastung führen werden. Es ist nicht einzusehen, inwiefern die blosse Verlegung von Parkplätzen, welche bisher zeitweise auch Besuchern und Passagieren offenstanden, gemäss Konzessionsauflage aber in Zukunft nur noch den Angestellten dienen sollen, eine Verschlechterung der Luftverhältnisse bedingen sollte. Im übrigen darf mit dem BUWAL festgestellt werden, dass die Parkplatznot im Flughafenkopf erfahrungsgemäss zu einer Intensivierung des Bring- und Holverkehrs führt und deshalb eine Reduktion der Parkplätze nicht als das ideale Mittel zur Verringerung des motorisierten Individualverkehrs erscheint.
d) Was schliesslich die betrieblichen Massnahmen zur Verminderung des Individualverkehrs und dessen Einwirkungen betrifft, so wird die in der Baukonzession als Auflage verfügte Umsetzung der Massnahme L2 gemäss dem kantonalen Massnahmenplan erst im Rahmen der fünften Ausbauetappe des Flughafens erfolgen können. Auch weist das Departement in den Erwägungen zur Baukonzession darauf hin, dass das - vom Beschwerdeführer heute verlangte - Parkplatzbewirtschaftungskonzept ja auf die in der fünften Bauetappe geplante Erstellung des Parkhauses C hin erarbeitet werden müsse. Andererseits haben FIG und Kanton Zürich stets betont, dass die Erweiterung der Parkhäuser A und B sowie die Errichtung der Parkdeckanlage P 40 nicht vom weiteren Ausbau des Flughafens abhingen und schon heute dringend nötig seien. Es ist daher nur schwer verständlich, weshalb für die vorweggenommenen, von der fünften Ausbauetappe unabhängigen Parkhaus-Projekte nur betriebliche Massnahmen angeordnet worden sind, die erst im Rahmen dieser fünften Etappe verwirklicht werden können oder sollen. Angesichts der Grosszahl der bereits heute auf dem Flughafenareal bestehenden Parkplätze - je nach Quelle 13'000 bis 14'000 - besteht offensichtlich ein Bedürfnis nach einem möglichst rasch, unabhängig vom Projekt für das Parkhaus C, zu erarbeitenden Parkplatzbewirtschaftungskonzept. | de | Art. 37 LA et art. 37a LA, art. 2 OSIA et art. 9 OSIA; octroi d'une concession de construction pour l'aménagement d'un niveau de parking supplémentaire à l'aéroport de Zurich. Voie de droit recevable (consid. 1).
Les installations du trafic terrestre sur l'aire des aéroports nationaux liées au trafic aérien font en règle générale partie des installations d'aérodrome. Sous réserve d'une disposition contraire de la législation spéciale, leur réalisation nécessite une concession (consid. 4).
Une concession de construction ne peut être cédée à un tiers en vertu de l'art. 9 OSIA que si celui-ci occupe la position juridique de l'exploitant de l'aérodrome et est en mesure d'assumer les obligations qui en découlent (consid. 5 et 6).
Les installations d'aérodrome, qui forment une unité au regard de la législation fédérale sur l'aviation, doivent être considérées comme une infrastructure destinée aux transports au sens des dispositions sur la protection de l'air et la protection contre le bruit, voire comme une infrastructure "mixte" destinée aux transports, composées de différentes catégories de trafic, dont la particularité doit être prise en considération dans le cadre de l'étude de l'impact sur l'environnement (consid. 7a et b). Augmentation des nuisances par un simple remplacement de places de stationnement (consid. 7c)? Question des restrictions d'exploitation pour un projet concret (consid. 7d). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 76
Der Flughafen Zürich befindet sich seit seiner Eröffnung in ständigem Ausbau. Zur Zeit sollen neben den in einer fünften Bauetappe zusammengefassten Bauvorhaben, für die das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED, heute: Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation) am 5. Februar 1997 eine Rahmenkonzession erteilt hat, verschiedene weitere Projekte zur Behebung betrieblicher Engpässe oder zur Vornahme dringend nötiger technischer Anpassungen realisiert werden. So ersuchte die Flughafen-Immobilien-Gesellschaft FIG (im folgenden: FIG) das EVED am 4. Oktober 1996 um eine Baukonzession für die Erstellung von zwei Parkgeschossen mit gesamthaft 298 Parkplätzen auf einem Teil der bestehenden Parkfläche P 40 (Butzenbühl), die bisher 630 Autoabstellplätze aufwies. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die dem Personal zur Verfügung stehende Parkfläche P 16 für den Bau des Autobahnhalbanschlusses "Fracht" der Nationalstrasse N 11 beansprucht werde und die aufgehobenen 298 Parkfelder ersetzt werden müssten. Auf der Parkfläche P 40 soll daher eine provisorische, aus vier Halbgeschossen bestehende offene Parkdeckanlage erstellt werden.
Das Konzessionsgesuch wurde den interessierten eidgenössischen, kantonalen und städtischen Behörden unterbreitet sowie am 19. November 1996 im Bundesblatt, am 21. November 1996 im Stadtanzeiger Kloten und am 22. November 1996 im Amtsblatt des Kantons Zürich publiziert. Der Verkehrsclub der Schweiz VCS, Sektion Zürich, erhob hierauf Einwendungen gegen das Bauvorhaben und machte im wesentlichen geltend, es dürften keine zusätzlichen Parkplätze im Flughafenareal bewilligt werden, solange es an einem Konzept zur Erhöhung des öffentlichen Verkehrs-Anteils sowie an einem restriktiven Bewirtschaftungskonzept für alle Parkflächen fehle.
Das EVED erteilte der FIG am 2. April 1997 die Baukonzession zur Erweiterung der Parkfläche P 40 mit den Auflagen, die im Anhörungsverfahren beantragt worden waren. Gegen diesen Konzessionsentscheid hat der Verkehrsclub der Schweiz beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Diese wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, soweit auf sie eingetreten wird, und die Sache wird in Aufhebung des angefochtenen Entscheides an das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Angefochten ist eine Baukonzession, die gestützt auf die am 18. Juni 1993 revidierten bzw. neu eingeführten Artikel 37 und 37a des Bundesgesetzes über die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948 (Luftfahrtgesetz, LFG; SR 748.0) sowie Art. 8 Abs. 1 und Art. 17 der Verordnung über die Infrastruktur der Luftfahrt vom 23. November 1994 (VIL; SR 748.131.1) erteilt worden ist. Konzessionen und Bewilligungen für Flugplatzbauten und andere Luftfahrtanlagen unterliegen gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. e und Abs. 2 lit. c OG der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Die eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher zulässig.
4. Das EVED hat die Bewilligung für den Bau des Parkdecks P 40 im luftfahrtrechtlichen Konzessionsverfahren erteilt, das heisst die in erster Linie dem Strassen- bzw. Automobilverkehr dienende Baute als Flugplatzanlage behandelt. Der Beschwerdeführer hat sich diesem Vorgehen zu Recht nicht widersetzt:
Nach dem im Jahre 1993 neu ins Luftfahrtgesetz aufgenommenen Art. 37a werden bei der Projektierung öffentlicher Flugplätze alle Belange im luftfahrtrechtlichen Konzessionsverfahren geprüft und sind keine zusätzlichen Bewilligungen nach Raumplanungsgesetz und nach kantonalem Recht erforderlich (Abs. 1). Dem kantonalen Bewilligungsverfahren untersteht dagegen der Bau von Anlagen, die nicht ganz oder überwiegend dem Flugplatzbetrieb dienen (Abs. 5). Gemäss dieser Regelung, die sich an die eisenbahnrechtliche Ordnung anlehnt (vgl. Art. 18 und 18a des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957, SR 742.101), unterliegen einzig noch betriebsfremde Bauten auf dem Flugplatzareal dem kantonalen Bau- und Planungsrecht und erfasst das Luftfahrtrecht auch Anlagen, welche bloss "überwiegend" dem Flugplatzbetrieb zugerechnet werden können. Die im neuen Verordnungsrecht umschriebenen Begriffe des "Flugplatzes" und der "Flugplatzanlagen" sind denn auch relativ weit gefasst. Nach Art. 2 VIL ist der "Flugplatz" ein "festgelegtes Gebiet auf dem Lande oder Wasser einschliesslich der als Flugplatzanlagen bezeichneten Bauten und Anlagen für die Ankunft und den Abflug von Luftfahrzeugen, für deren Stationierung und Wartung, für den Verkehr der Passagiere und für den Umschlag von Gütern". Als "Flugplatzanlagen" gelten "Bauten und Anlagen", "die aufgrund seiner (recte: ihrer) Zweckbestimmung örtlich und funktionell zum Flugplatz gehören und seinem ordnungsgemässen und reibungslosen Betrieb dienen". Gemäss dieser auf gesamtheitlicher und funktionaler Betrachtungsweise beruhenden Umschreibung gehören nicht nur die dem eigentlichen Flugverkehr dienenden Bauten, sondern auch die im Zusammenhang mit dem Flugbetrieb stehenden Anlagen des sogenannten landseitigen Verkehrs zu den "Flugplatzanlagen". Demnach unterstehen die für den ordnungsgemässen Flugplatzbetrieb erforderlichen Autoabstellplätze, das heisst die für die Angestellten, Lieferanten, Besucher und Flugpassagiere bestimmten Parkflächen und Parkhäuser ebenfalls den luftfahrtrechtlichen Vorschriften. Projekte für solche Anlagen auf dem Areal öffentlicher Flugplätze bedürfen nach Art. 37 Abs. 1 und 2 LFG einer Konzession.
5. Gemäss Art. 9 VIL haben Konzessionen und Bewilligungen auf den Namen des Flugplatzhalters zu lauten. Sie können mit Genehmigung des Departementes oder des Bundesamtes auf einen Dritten übertragen werden. Art. 9 VIL gehört zu den gemeinsamen Bestimmungen über Konzessionen und Bewilligungen und bezieht sich somit auch auf die Baukonzessionen. Die gleiche Regelung galt übrigens bereits unter dem früherem Recht; schon die Artikel 38 und 44 der Verordnung über die Luftfahrt vom 14. November 1973 (LFV; AS 1973 II 1856) sahen vor, dass die Bau- und Betriebskonzessionen bzw. die Bau- und Betriebsbewilligungen auf den Namen des Flughafenhalters auszustellen sind und nur mit behördlicher Genehmigung auf einen Dritten übertragen werden können.
Halter des Flughafens Zürich ist der Kanton Zürich. Er ist als solcher für die Führung des Flughafenbetriebes generell verantwortlich. Die hier angefochtene Baukonzession lautet indessen auf den Namen der FIG, die im Konzessionsverfahren als Gesuchstellerin aufgetreten ist. Das EVED hat ihr die Konzession erteilt, ohne sich mit der Bestimmung von Art. 9 VIL und dem Problem der Trägerschaft auseinanderzusetzen. Die erteilte Konzession erscheint daher mit dem Bundesrecht nur schlecht vereinbar. Allerdings statuiert Art. 9 VIL die grundsätzliche Übertragbarkeit von Konzessionen und Bewilligungen an Dritte. Deshalb könnte sich fragen, ob ein Dritter mit Einwilligung des Flugplatzhalters nicht auch direkt als Gesuchsteller auftreten dürfe. Wie dem sei, kann hier jedoch offen gelassen werden, da eine - sofortige oder nachträgliche - Übertragung einer Konzession an einen Dritten allgemein nur dann zulässig sein kann, wenn der Dritte in die Rechtsstellung des Flugplatzhalters einzutreten vermag und in der Lage ist, die mit der Konzession verbundenen Verpflichtungen zu übernehmen. Das ist jedoch für die FIG nicht der Fall.
a) Das Luftfahrtgesetz verlangt in Art. 37 Abs. 1 sowohl für die Anlage wie auch für den Betrieb eines Flugplatzes eine Konzession. Damit steht fest, dass es bei der Neuerstellung eines Flugplatzes und dessen Inbetriebnahme der (doppelten) Konzessionierung bedarf. Unklar bleibt dagegen, was für den Umbau eines Flugplatzes und dessen betriebliche Auswirkungen gilt. Das Gesetz sagt hierüber nichts. Auch das heutige Verordnungsrecht enthält - im Gegensatz zum früheren (vgl. Art. 36 Abs. 2 der Verordnung über die Luftfahrt vom 14. November 1973, AS 1973 II 1856) - keine Bestimmungen über bauliche Änderungen, insbesondere Erweiterungen, der Flugplatzanlagen. Es umschreibt zwar in Art. 27 VIL ein vereinfachtes Verfahren für "Bauvorhaben und betriebliche Änderungen untergeordneter Bedeutung", schränkt jedoch die Konzessionierungspflicht nicht ein. Aufgrund dieser Rechtslage könnte angenommen werden, dass es nach Art. 37 Abs. 1 LFG zumindest für wesentliche Änderungen der Flugplatzanlagen einer Bau- und einer Betriebskonzession bzw. der Anpassung der Konzessionen bedürfe. In ständiger Praxis werden jedoch für Neu- und Umbauten auf dem Areal eines bestehenden Flugplatzes nur Baukonzessionen und keine Betriebskonzessionen erteilt. Nach den Bestimmungen von Art. 19 und 20 VIL über den Inhalt, die Änderung und den Entzug der Betriebskonzessionen beziehen sich diese nur auf den eigentlichen Flugverkehr und nicht auf den gesamten Betrieb des Flugplatzes. Auf die Frage nach dem Gegenstand der Betriebskonzession ist hier jedoch nicht weiter einzugehen. Wesentlich ist für das vorliegende Verfahren, dass für die vorgesehene Änderung der Flugplatzanlagen nur eine Baukonzession ausgestellt wird und daher in deren Rahmen alle umweltschutzrechtlich bedeutsamen Fragen, auch jene des Betriebs, zu prüfen und zu regeln sind. Dementsprechend sieht Anhang Nr. 14 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV; SR 814.011) zwar für Flughäfen grundsätzlich eine mehrstufige Prüfung vor, hält aber gleichzeitig fest, im Falle, dass bloss das Baukonzessionsverfahren (oder das Betriebskonzessionsverfahren) durchgeführt werde, sei die Umweltverträglichkeitsprüfung in diesem vorzunehmen. Die hier umstrittene Baukonzession enthält denn auch nicht nur bauliche, sondern ebenfalls betriebliche Auflagen, insbesondere die Anordnung, dass die im kantonalen "Luftprogramm" vorgesehenen Massnahmen realisiert werden müssten.
b) Die Flughafen-Immobilien-Gesellschaft FIG ist eine 1948 gegründete Aktiengesellschaft mit dem ausschliesslichen Zweck, die für den Flughafen Zürich erforderlichen Hochbauten, soweit sie nicht durch den Kanton zur Verfügung gestellt werden, zu errichten, zu unterhalten und zu vermieten. Der Kanton Zürich hat ihr hiezu auf dem Areal des Flughafens ein selbständiges und dauerndes Baurecht eingeräumt. Die öffentliche Hand ist mit 50 Prozent am Aktienkapital beteiligt; der Kanton Zürich ist berechtigt, einen Viertel der ausgegebenen Aktien zu übernehmen, ein weiterer Viertel steht den Städten Zürich, Winterthur und Kloten sowie der Zürcher Kantonalbank gemeinsam zu (vgl. die Botschaft des Bundesrates über die Gewährung eines Bundesbeitrages an die Baukosten der dritten Ausbaustufe des Flughafens Zürich vom 1. März 1965, BBl 1965 I 865, 872 f.; s.a. ANDRES HODEL, Rechtsfragen und wirtschaftliche Probleme der schweizerischen Flughäfen am Beispiel des Flughafens Zürich, in Schweizerisches Archiv für Verkehrswissenschaft und Verkehrspolitik, Bd. 24/1969 S. 122, 132 f.).
Die FIG betreibt somit die von ihr erstellten Bauten nicht selbst und kann den Betrieb des hier umstrittenen Parkdecks nicht beeinflussen. Sie wäre daher gar nicht in der Lage, ein konkretes Parkplatzbewirtschaftungskonzept, wie es vom Beschwerdeführer verlangt wird, zu erstellen und umzusetzen. Ebensowenig ist sie imstande, den mit der angefochtenen Baukonzession verbundenen Auflagen nachzukommen, nämlich Marketingstrategien zur Steigerung des öffentlichen Verkehrs-Anteils zu entwickeln und die Parkplatzgebühren zu erhöhen. Die FIG hat übrigens im bundesgerichtlichen Verfahren betreffend die Aufstockung des Parkhauses A (1A.266/1997) selbst darauf hingewiesen, dass sie keinen Einfluss auf die Entwicklung des öffentlichen und des Individual-Verkehrs oder auch nur auf die Parkgebührengestaltung habe, welche im Kompetenzbereich des Kantons Zürich liege. Kann die FIG jedoch keinerlei Verantwortung für den Betrieb der von ihr erstellten Bauten übernehmen, so bestehen ernsthafte Zweifel daran, ob sie überhaupt als Trägerin einer luftfahrtrechtlichen Konzession oder Bewilligung in Betracht fallen könne. Jedenfalls ist im vorliegenden Fall die Annahme, die FIG sei in die Rechtsstellung des Kantons Zürich als Konzessionär eingetreten und das EVED habe diese "Übertragung" der Konzession im Sinne von Art. 9 VIL stillschweigend genehmigt, ausgeschlossen.
6. Nach dem Gesagten könnte somit einzig der Kanton Zürich in das Verfahren eintreten und seinerseits um die Baukonzession ersuchen. Ob er zu diesem Vorgehen bereit sei, ist nicht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren, sondern vor der Konzessionsbehörde selbst abzuklären. Diese wird gegebenenfalls auch die Frage der erforderlichen Auflagen und Bedingungen neu zu untersuchen haben. Die Sache ist daher in Gutheissung der Beschwerde an das Departement zurückzuweisen.
7. Da kaum anzunehmen ist, es werde auf das Parkdeck-Projekt verzichtet, und sich die aufgeworfenen Probleme im neuen oder "verbesserten" Konzessionsverfahren wiederum stellen könnten, rechtfertigt sich aus prozessökonomischen Gründen, hiezu einige Bemerkungen anzubringen.
a) Der Beschwerdeführer beanstandet den Umfang der durchgeführten Umweltverträglichkeitsprüfung sowie der Konzessionierung und macht geltend, diese hätten sich nicht auf die geplante Parkdeckanlage beschränken dürfen. Durch die Erweiterungsbaute werde die Parkplatzzahl auf der bestehenden Parkfläche P 40 von 630 um 298 auf 928 erhöht. Demzufolge sei mit höheren Emissionen zu rechnen und müsse die Parkanlage im Sinne von Art. 2 Abs. 3 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) als neue Anlage gelten, was auch eine Neukonzessionierung der ganzen Parkfläche P 40 bedinge.
Das EVED hat hiezu in seiner Vernehmlassung ausgeführt, die umstrittene Baukonzession beziehe sich nicht auf ein eigenständiges Objekt; die Parkdeckanlage sei weder für sich allein, noch als Bestandteil der Parkfläche P 40, sondern als Teil der ganzen Flughafenanlage zu betrachten. Die Flughafenanlage bilde unabhängig davon, dass sie aus zahlreichen Bauten bestehe, eine Einheit, zu der alle unlösbar mit ihrem Betrieb verbundenen Anlagen gehörten. Mit der Konzession sei daher eine bauliche Veränderung der Flughafenanlage bewilligt worden.
Nach den bereits angestellten Erwägungen ist dem Departement darin zuzustimmen, dass die Flugplatzanlagen luftfahrtrechtlich eine Einheit bilden und dass das projektierte Parkgebäude Teil der Flughafenanlage Zürich darstellt. Die Errichtung der Parkdeckanlage oder eines Parkhauses im Flughafenareal darf aus dieser Sicht als Änderung der bestehenden Gesamtanlage gelten. Stellen Flugplatzbauten luftfahrtrechtlich eine Einheit dar, so hat dies aber auch zur Folge, dass die geplanten Änderungen der Anlagen - seien sie in Teilprojekte gegliedert oder zusammengefasst - in gesamtheitlicher Betrachtung vorbereitet und geprüft werden müssen. Steht fest, dass ein Änderungsprojekt, wie etwa die Vergrösserung der Parkplatzzahl im Flughafenkopf, in relativ rasch aufeinanderfolgenden Etappen verwirklicht werden soll, oder liegen den Behörden Konzessionsgesuche für verschiedene Teil-Umbauten vor, die sich gesamthaft auf die Umwelt auswirken könnten, so ist die Umweltverträglichkeit des einzelnen Vorhabens unter Einbezug der anderen Teile zu prüfen und erscheint die auf ein Einzelprojekt beschränkte Behandlung unzulässig. Das gilt sowohl für die Frage, ob überhaupt eine Umweltverträglichkeitsprüfung im Sinne von Art. 9 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) durchzuführen sei, wie für den Inhalt und Umfang dieser Prüfung selbst.
b) Damit ist auch bereits beantwortet, ob die projektierte Baute mit Blick auf die Luftreinhaltung als stationäre Baute oder als Verkehrsanlage zu behandeln sei. Stellt ein Flugplatz luftfahrtrechtlich ein einheitliches Gebilde dar, so ist er im Lichte der Bestimmungen über die Luftreinhaltung und den Lärmschutz als Verkehrsanlage zu qualifizieren, was übrigens durch die Begriffsbestimmungen in den entsprechenden Verordnungen bestätigt wird (vgl. Art. 2 Abs. 1 der Lärmschutzverordnung [LSV; SR 814.41], Art. 2 Abs. 3 LRV). Das EVED betont denn auch in seiner Stellungnahme, der Flughafen müsse als Schnittstelle verschiedener Verkehrsträger (Luft/Land) als Verkehrsanlage gelten. Die Emissionen rührten überwiegend von den Luft- bzw. Strassenfahrzeugen her und nicht etwa von stationären Anlagen. Dementsprechend sei für den Flughafen als Gesamtverkehrsanlage - also auch für Parkplatzprojekte - nach Art. 19 und 31 ff. LRV, das heisst über eine Massnahmenplanung, vorzugehen.
Dem ist grundsätzlich beizupflichten, doch kommt gerade der Tatsache, dass der Flugplatz eine "Schnittstelle" zwischen Luft- und Landverkehr bildet, umweltschutzrechtlich eine besondere Bedeutung zu. Flugplätze, insbesondere die Landesflughäfen, stellen aus verschiedenen Verkehrsarten zusammengesetzte, sozusagen "gemischte" Verkehrsanlagen dar, in deren Bereich sich Einwirkungen aus verschiedenen Quellen kumulieren und teils überlagern. Bei Umweltverträglichkeitsprüfungen ist aber den Eigenheiten jeder Verkehrsart Rechnung zu tragen; sie erfordern eine je nach Situation differenzierte Betrachtungsweise. Im Umweltverträglichkeitsbericht für die neue Parkdeckanlage ist demnach zu Recht die erwartete projektbedingte Mehrbelastung nicht allein der heutigen Gesamtbelastung durch den ganzen Flug- und Landverkehr, sondern in erster Linie der im Bereich des Flughafens herrschenden Strassenverkehrsbelastung gegenübergestellt worden. Jedenfalls ist zu bedenken, dass die Mehrbelastung durch eine zusätzliche Anlage des landseitigen Verkehrs nicht als vernachlässigenswert eingestuft werden darf, nur weil sie im Vergleich zur gewaltigen Belastung durch den Luftverkehr als gering erscheint.
c) Ist die umstrittene Parkdeckbaute als Teil der Flughafenanlage bzw. als Teil der zum Flughafen gehörenden Anlagen für den motorisierten Strassenverkehr zu betrachten, so durfte das Departement entgegen der Meinung des Beschwerdeführers im Konzessionsentscheid berücksichtigen, dass die neu zu schaffenden Parkplätze lediglich aufzuhebende Plätze ersetzen sollen und daher zu keiner spürbaren Mehrbelastung führen werden. Es ist nicht einzusehen, inwiefern die blosse Verlegung von Parkplätzen, welche bisher zeitweise auch Besuchern und Passagieren offenstanden, gemäss Konzessionsauflage aber in Zukunft nur noch den Angestellten dienen sollen, eine Verschlechterung der Luftverhältnisse bedingen sollte. Im übrigen darf mit dem BUWAL festgestellt werden, dass die Parkplatznot im Flughafenkopf erfahrungsgemäss zu einer Intensivierung des Bring- und Holverkehrs führt und deshalb eine Reduktion der Parkplätze nicht als das ideale Mittel zur Verringerung des motorisierten Individualverkehrs erscheint.
d) Was schliesslich die betrieblichen Massnahmen zur Verminderung des Individualverkehrs und dessen Einwirkungen betrifft, so wird die in der Baukonzession als Auflage verfügte Umsetzung der Massnahme L2 gemäss dem kantonalen Massnahmenplan erst im Rahmen der fünften Ausbauetappe des Flughafens erfolgen können. Auch weist das Departement in den Erwägungen zur Baukonzession darauf hin, dass das - vom Beschwerdeführer heute verlangte - Parkplatzbewirtschaftungskonzept ja auf die in der fünften Bauetappe geplante Erstellung des Parkhauses C hin erarbeitet werden müsse. Andererseits haben FIG und Kanton Zürich stets betont, dass die Erweiterung der Parkhäuser A und B sowie die Errichtung der Parkdeckanlage P 40 nicht vom weiteren Ausbau des Flughafens abhingen und schon heute dringend nötig seien. Es ist daher nur schwer verständlich, weshalb für die vorweggenommenen, von der fünften Ausbauetappe unabhängigen Parkhaus-Projekte nur betriebliche Massnahmen angeordnet worden sind, die erst im Rahmen dieser fünften Etappe verwirklicht werden können oder sollen. Angesichts der Grosszahl der bereits heute auf dem Flughafenareal bestehenden Parkplätze - je nach Quelle 13'000 bis 14'000 - besteht offensichtlich ein Bedürfnis nach einem möglichst rasch, unabhängig vom Projekt für das Parkhaus C, zu erarbeitenden Parkplatzbewirtschaftungskonzept. | de | Art. 37 LNA e art. 37a LNA, art. 2 OSIA e art. 9 OSIA; rilascio di una concessione edilizia per la costruzione di un piano supplementare destinato allo stazionamento di veicoli all'aeroporto di Zurigo. Rimedio giuridico ammissibile (consid. 1).
Le istallazioni del traffico terrestre legate all'attività aeroportuale presenti sull'area degli aeroporti pubblici, fanno di massima parte delle istallazioni dell'aeroporto, la cui costruzione necessita - qualora non siano applicabili altre disposizioni legislative speciali - di una concessione secondo il diritto della navigazione aerea (consid. 4).
Una concessione edilizia può essere ceduta a un terzo in virtù dell'art. 9 OSIA, solo se questo è in grado di assumere la posizione giuridica dell'esercente dell'aeroporto e gli obblighi che ne derivano (consid. 5 e 6).
Le istallazioni aeroportuali che formano un'unità ai sensi della legislazione sulla navigazione aerea, devono essere considerate quale infrastruttura per i trasporti ai sensi delle disposizioni sull'inquinamento atmosferico e fonico, e cioè quale infrastruttura "mista" per i trasporti, composta di differenti categorie di trasporti. La particolarità di tale infrastruttura deve essere presa in considerazione nell'ambito dell'esame di impatto ambientale (consid. 7a e b). Aumento del carico ambientale mediante una semplice sostituzione di parcheggi (consid. 7c)? Questione delle restrizioni d'esercizio per un progetto concreto (consid. 7d). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,578 | 124 II 8 | 124 II 8
Sachverhalt ab Seite 9
Im Februar 1995 kam es in einem serbischen Vereinslokal zu einem Streit zwischen den Brüdern B. S. und Z. S. einerseits und T. anderseits. Kurz vor Mitternacht begannen Musiker am Tisch von T. Zigeunerlieder zu singen. Weil B. S. die Musik nicht passte, ging er zu T. und verlangte, diese müsse aufhören. T. erwiderte, er solle dies den Musikern selber sagen. Daraufhin soll B. S. zu T. gesagt haben, er reisse ihm den Schnauz aus. Weiter drohte B. S., er werde T. die Leber aus dem Leib reissen und bewegte seine Hand zu seiner Jackentasche. Aus Angst, von B. S. mit einem Messer angegriffen zu werden, zückte T. eine Pistole und schoss auf B. S.. Dieser wurde leicht verletzt und war ca. vier Monate arbeitsunfähig. Im Strafverfahren gegen T. stellte sich B. S. als Privatkläger. Zu Beginn der Hauptverhandlung vor dem Geschwornengericht Emmental-Oberaargau wurde ein Vergleich unterzeichnet, in dem sich der Angeklagte u.a. verpflichtete, B. S. Schadenersatz von Fr. 14'105.--, Genugtuung von Fr. 8'000.-- sowie einen Parteikostenersatz für das Opferhilfeverfahren von Fr. 1'600.-- auszurichten. Dieser Vergleich wurde vom Geschwornengericht am 30. April 1996 gerichtlich genehmigt, worauf sich B. S. aus dem Verfahren zurückzog. Mit Urteil gleichen Datums wurde T. u.a. der vollendet versuchten vorsätzlichen Tötung schuldig erklärt. Das Geschwornengericht billigte dem Angeschuldigten zu, er habe bei der Abgabe des ersten Schusses in Putativnotwehr gehandelt; hingegen sei die Verhältnismässigkeit der Abwehr nicht gewahrt gewesen, weshalb ein Putativnotwehrexzess vorliege.
Am 31. Oktober 1996 sprach die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (JKG) B. S. eine Entschädigung nach Art. 12 Abs. 1 OHG (Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten [OHG; SR 312.5]) zu, wies hingegen dessen Gesuch um Genugtuung gemäss Art. 12 Abs. 2 OHG ab. Am 24. März 1997 wies die verwaltungsrechtliche Abteilung des bernischen Verwaltungsgerichts (nachfolgend: Verwaltungsgericht) die Beschwerde von B. S. gegen diesen Entscheid der JKG ab.
B. S. hat dieses Urteil beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Zusprechung einer Genugtuung von Fr. 8'000.--.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer ist unbestrittenermassen Opfer einer Straftat im Sinn von Art. 2 Abs. 1 OHG geworden und daher grundsätzlich berechtigt, die im Gesetz vorgesehene Hilfe zu beanspruchen. Die kantonalen Behörden richteten dem Beschwerdeführer denn auch eine Entschädigung gemäss Art. 12 Abs. 1 OHG aus. Hingegen verweigerten sie die Leistung einer Genugtuung nach Abs. 2 von Art. 12 OHG. Das Verwaltungsgericht begründete diese Verweigerung mit dem Selbstverschulden des Beschwerdeführers. Darin sieht dieser eine Verletzung von Bundesrecht (Art. 12 Abs. 2 OHG).
a) Das Verwaltungsgericht stellte sich auf den Standpunkt, es sei nicht an den Vergleich gebunden, welchen der Beschwerdeführer mit dem Täter im Rahmen der im Strafverfahren adhäsionsweise anhängig gemachten Zivilklage abgeschlossen habe. Aus den Strafakten gehe zwar hervor, dass dieser Vergleich mit Hilfe der Kriminalkammer ausgearbeitet worden sei. Das Geschwornengericht habe im Genehmigungsbeschluss jedoch nicht in einer für die mit der Genugtuungsfrage nach OHG befassten Verwaltungsjustizbehörde verbindlichen Weise über die grundsätzliche Frage und die Höhe einer Genugtuung geurteilt. Es habe lediglich vom Vergleichsabschluss Kenntnis genommen und die Prozesserledigung festgestellt. Weiter führte das Verwaltungsgericht aus, obwohl es nicht an den Vergleich gebunden sei, weiche es dennoch nicht leichthin davon ab, wenn sich die Kriminalkammer mit der Frage der Genugtuung befasst und einen entsprechenden Vergleichsvorschlag unterbreitet habe. Ein Abweichen rechtfertige sich aber dann, wenn eine umfassende Prüfung der Voraussetzungen, die für den Zuspruch einer Genugtuung bestünden, ergebe, dass diese an sich oder der vereinbarten Höhe nach im Lichte des OHG als nicht angemessen erscheine. Dabei bleibe im übrigen die Schuldpflicht des Täters aus dem genannten Vergleich vom Entscheid des Verwaltungsgerichts unberührt.
b) Vorweg ist festzuhalten, dass durch die Vereinbarung einer (zivilrechtlichen) Genugtuungsleistung des Täters an das Opfer keine grundsätzliche Bindung der (staatlichen) Opferhilfebehörde an ebendiese Genugtuung erreicht werden kann. Wollte man es anders halten, hiesse das, Verträge zulasten Dritter billigen, was nicht angeht. Hingegen fragt sich, ob - und wenn ja - welche Bedeutung dem Umstand zukommt, dass die besagte Vereinbarung zwischen Opfer und Täter im Rahmen des Strafverfahrens mit gerichtlicher Hilfestellung und unter Beachtung bestimmter Verfahrensvorschriften geschlossen wurde. Der Beschwerdeführer macht geltend, es handle sich um einen gerichtlichen Vergleich, an welchen das Verwaltungsgericht gebunden sei; ein Abweichen davon rechtfertige sich nur dann, wenn der darin festgelegte Betrag im Lichte des OHG als nicht angemessen erscheine.
3. a) Die prozessuale Form des gerichtlichen Vergleichs bestimmt sich nach kantonalem Recht (vgl. BGE 76 II 371 E. 3 S. 374). Das bernische Zivilprozessrecht verlangt die gerichtliche Protokollierung des Vergleichs (Art. 152 Abs. 1 und Art. 207 Abs. 1 des Gesetzes vom 7. Juli 1918 betreffend die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern [ZPO]; vgl. Georg Leuch/Omar Marbach/Franz Kellerhals, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, Kommentar, Bern 1995, Ziff. 1 und 2 zu Art. 152 ZPO und Ziff. 2d zu Art. 207 ZPO). Gleiches muss gelten für Zivilansprüche, die adhäsionsweise vor bernischen Strafjustizbehörden anhängig gemacht worden sind (vgl. zur Zivilklage vor bernischen Strafgerichten Art. 47 Abs. 2 Ziff. 2 und Art. 310 des Gesetzes vom 15. März 1995 über das Strafverfahren [StrV] sowie PETER STAUB, Kommentar zum [alten] Strafverfahren des Kantons Bern, Bern 1992, S. 26/27), und nichts anderes gilt auch in der bernischen Verwaltungsrechtspflege (vgl. dazu THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 9 ff. zu Art. 39 VRPG). Dieses Formerfordernis ist hier beachtet worden: Die protokollierten Parteiverhandlungen zum adhäsionsweise anhängig gemachten Zivilpunkt standen unter der Leitung des Vorsitzenden des Geschwornengerichts (bzw. Kriminalkammer); der Vertragstext fand anschliessend Aufnahme in die Urteilsmotive und der Vergleich wurde im Urteilsdispositiv ausdrücklich genehmigt. Damit liegt ein gerichtlicher Vergleich vor.
b) Mit dem gerichtlichen Vergleich einigen sich die Parteien über den Streitgegenstand (BGE 121 III 397 E. 2c S. 404 f. mit Hinweisen). Der (gerichtliche) Vergleich ist im Bundesprivatrecht nicht geregelt und daher Innominatskontrakt; als solcher untersteht er den Regeln des Obligationenrechts und ist wegen Übervorteilung sowie insbesondere wegen Willensmängeln anfechtbar (vgl. BGE 114 Ib 74 E. 1; BGE 110 II 44 E. 4 S. 46 ff.; BGE 105 II 273 E. 3a S. 277; WALTHER J. HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Auflage, Basel und Frankfurt am Main, 1990, Rz. 312, S. 171; HANS PETER WALTER, Parteiautonome Prozesserledigung und Willensmängel, in: Mitteilungen aus dem Institut für zivilgerichtliches Verfahren in Zürich, Heft Nr. 22/1997, S. 7 ff.). Einem gerichtlichen Vergleich sind jedoch nur Ansprüche zugänglich, über welche die Parteien frei verfügen können (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., lit. 2c zu Art. 207, S. 443; MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, Ziff. 5, S. 395). Das Gericht hat vom Vergleichsabschluss grundsätzlich nur Kenntnis zu nehmen und die Prozesserledigung festzustellen, nicht aber die Angemessenheit des Vereinbarten zu überprüfen (vgl. BGE 99 II 359 E. 3c mit Hinweisen). Bloss dort, wo das Vereinbarte offensichtlich nicht vor dem Recht standhält (wie etwa bei Übervorteilung einer Partei), hat das Gericht die Erledigungserklärung zu versagen, was die Parteien zwingt, den Prozess über den Streitgegenstand fortzuführen oder sich anders zu vergleichen (MAX KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, Bern 1984, S. 150). Hingegen hat der Richter zumindest zu prüfen, ob der Vergleich klar und vollständig ist. Ist der Vergleich mangelhaft, so ist es Pflicht des Gerichts, auf seine Verbesserung hinzuwirken (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., lit. 2d zu Art. 207 S. 444; MAX GULDENER, a.a.O., S. 396 Ziff. 7).
c) Im bernischen Zivilprozess (vgl. Art. 152 und Art. 397 Abs. 3 ZPO) und in der bernischen Verwaltungsrechtspflege (vgl. Art. 114 Abs. 3 VRPG) wird der gerichtliche Vergleich ausdrücklich einem rechtskräftigen Urteil gleichgestellt. Er kann wie ein Urteil vollstreckt werden und stellt einen definitiven Rechtsöffnungstitel dar (vgl. Art. 80 Abs. 2 SchKG; BGE 114 Ib 74 E. 1 S. 78; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., Ziff. 1 und 2 zu Art. 152 ZPO, S. 318 f. und Ziff. 3d zu Art. 207 ZPO; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 9 f. zu Art. 114 Abs. 3 VRPG). Der gerichtliche Vergleich verschafft somit dem Gläubiger im Verhältnis zur aussergerichtlichen Einigung einen Vorteil hinsichtlich der (sofortigen) Eintreibung seiner Forderung. Anderseits bleibt der gerichtliche Vergleich ein der Privatautonomie unterliegender Vertrag, dessen Inhalt von den Parteien und nicht vom Gericht bestimmt wird. Letzteres nimmt nur eine rudimentäre, gleichsam auf Rechtsmissbrauch beschränkte, inhaltliche Prüfung vor. Die Gleichstellung von Urteil und gerichtlichem Vergleich ist mithin keine absolute, was für den hier zu beurteilenden Fall von Bedeutung ist.
d) Es stellt sich die Frage, welche Wirkungen der zwischen dem Opfer und dem Täter abgeschlossene gerichtliche Vergleich über die zivilrechtliche Genugtuung auf den dem Opfer allenfalls nach Art. 12 Abs. 2 OHG zustehenden Genugtuungsanspruch hat.
aa) Im Zusammenhang mit dem administrativen Führerausweisentzug hat das Bundesgericht festgehalten, grundsätzlich seien Führerausweisentzug und Strafe voneinander unabhängig; Administrativbehörden und Strafrichter seien dementsprechend aufgrund des Gewaltenteilungsprinzips gegenseitig nicht an ihre Erkenntnisse gebunden (BGE 109 Ib 203). Die dadurch entstehende Gefahr sich widersprechender Entscheide verletze aber wesentliche Interessen der Rechtseinheit und Rechtssicherheit. Die Administrativbehörde solle deshalb nicht ohne Not von den tatsächlichen Feststellungen der Strafbehörde abweichen, insbesondere, wenn aufgrund eingehender Sachverhaltsabklärungen und Beweisabnahmen ein Strafverfahren sachnäher sei (BGE 115 Ib 163 E. 2a S. 164 mit Hinweisen; RENÉ A. RHINOW, BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel und Frankfurt a.M., 1990, Nr. 49, S. 158). Anderseits darf die Administrativbehörde namentlich dann von den tatsächlichen Feststellungen des Strafrichters abweichen, wenn sie aufgrund eigener Beweiserhebungen Tatsachen feststellt, die dem Strafrichter unbekannt waren oder die er nicht beachtet hat, ferner wenn neue Tatsachen vorliegen, deren Würdigung zu einem abweichenden Entscheid führt, weiter wenn die Beweiswürdigung des Strafrichters feststehenden Tatsachen klar widerspricht oder wenn der Strafrichter bei der Anwendung des geltenden Rechts auf den Sachverhalt nicht alle Rechtsfragen abgeklärt hat (BGE 109 Ib 203 E. 1, S. 204 f.). In reinen Rechtsfragen ist die Verwaltungsbehörde dagegen nicht an die Beurteilung durch den Strafrichter gebunden, da sie sonst in ihrer freien Rechtsanwendung beschränkt würde (BGE 115 Ib 163 E. 2a S. 164 mit Hinweis; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., S. 158 f.). Verzichtet die Verwaltung auf eine eigene Beweiserhebung, sollte sie die von der anderen Instanz gemachte Beweiswürdigung anerkennen, wenn sie nicht feststehenden Tatsachen klar widerspricht (BGE 101 Ib 270 E. 1b S. 274).
bb) Diese Rechtsprechung in bezug auf das Verhältnis der Administrativ- zu den Strafbehörden kann auf Sachverhalte, wie hier einer vorliegt, sinngemäss angewendet werden. Dabei sind insbesondere die folgenden Unterschiede und Gemeinsamkeiten der von den Opferhilfeinstanzen einerseits und den Straf- oder Zivilgerichten anderseits zu fällenden Entscheide zu berücksichtigen.
Bei den im Strafverfahren aufgrund einer Adhäsionsklage oder in einem Zivilprozess beurteilten Ansprüchen handelt es sich um Forderungen unter Privaten und nicht um Ansprüche gegenüber dem Staat, wie dies nach dem Opferhilfegesetz der Fall ist. Nicht identisch sind zudem im Verhältnis OR zu OHG der Rechtsgrund bzw. die rechtliche Natur der in Frage stehenden Leistungen. Dies kann zu Unterschieden in den Entschädigungssystemen führen (BGE 121 II 369 E. 3c/aa S. 373). Wie jedoch das Bundesgericht (in BGE 123 II 210 E. 3b/aa S. 215) festgestellt hat, stimmen in der Frage, ob ein (wesentliches) Mitverschulden des Opfers den gänzlichen Ausschluss einer Genugtuung nach OHG rechtfertigen könne, das OHG und die zivilrechtlichen Grundsätze gemäss Art. 47 und 44 OR weitgehend überein. Zudem betrachtete es das Bundesgericht als sinnvoll, wenn sich die Bemessung der Genugtuung nach dem Opferhilfegesetz nicht zu weit von den zivilrechtlichen Grundsätzen entfernt. Ansonsten könnte sich etwa ein Opfer, das bereits ein rechtskräftiges Urteil auf Genugtuung gegen den Täter erwirkt habe und nun ein Gesuch um Opferhilfe mangels Zahlungskraft des Täters einreiche, nicht auf dieses Urteil stützen; statt dessen müsste erneut eine Genugtuungssumme festgesetzt werden - diesmal nach den speziellen Kriterien des Opferhilfegesetzes (BGE 123 II 210 E. 3b/dd S. 216). Es kommt hinzu, dass der Entschädigungs- oder Genugtuungsanspruch nach OHG im Verhältnis zu jenem nach OR in dem Sinne subsidiär ist, dass Leistungen, die das Opfer nach OR erhalten hat, von der Entschädigung oder der Genugtuung nach OHG abgezogen werden bzw., dass der Staat im Umfang seiner Leistungen in die entsprechenden zivilrechtlichen Ansprüche subrogiert (Art. 14 Abs. 1 und 2 OHG). Das OHG will sodann dem Opfer wirksame Hilfe verschaffen und ihm die Geltendmachung von Zivilansprüchen möglichst erleichtern (vgl. dazu BGE 123 II E. 35 und 120 Ia 101 E. 2e).
cc) Läge somit im hier zu entscheidenen Fall ein Urteil einer Strafbehörde über die Zivilansprüche gemäss Art. 47 OR vor, in welchem dem Opfer nach umfassenden Sachverhaltsfeststellungen, Beweiswürdigungen und rechtlichen Erwägungen eine Genugtuung in bestimmter Höhe zugesprochen worden wäre, dann dürften die OHG-Behörden nur unter den oben (E. 3d/aa und bb) geschilderten Voraussetzungen vom Strafurteil abweichen. Hier liegt jedoch kein solches Urteil vor: Die Parteien haben einen Vergleich abgeschlossen, der vom Gericht zwar genehmigt worden ist, zu dem es jedoch inhaltlich nicht Stellung genommen hat. Aus den Erwägungen des Urteils des Geschwornengerichts ist nicht ersichtlich, dass das Gericht aufgrund seiner eigenen rechtlichen Würdigung und aufgrund eigener umfassender Sachverhaltsabklärungen diese Genugtuung vorgeschlagen hat. Insbesondere hat sich das Geschwornengericht weder mit den Voraussetzungen des Genugtuungsanspruchs noch mit der Festsetzung der Höhe einer Genugtuung bzw. mit allfälligen Herabsetzungsgründen auseinandergesetzt. Es rechtfertigt sich somit nicht, diesen gerichtlichen Vergleich - wie ein Urteil - als für die OHG-Behörden (einschliesslich des Verwaltungsgerichts) verbindlich anzusehen. Die OHG-Behörden sind befugt, aufgrund der vom Geschwornengericht getätigten Sachverhaltsfeststellungen und Beweiswürdigungen ihre eigenen rechtlichen Erwägungen zur Frage der Genugtuung anzustellen.
Aus diesen Gründen war das Verwaltungsgericht nicht an die im gerichtlichen Vergleich enthaltene Genugtuung gebunden.
4. (zur Frage der teilweisen oder vollständigen Verweigerung der Genugtuung nach OHG infolge Selbstverschuldens des Opfers: BGE 121 II 369 E. 3c/aa S. 373 und E. 4 S. 375).
5. a) Das Verwaltungsgericht führte aus, es sei unbestritten, dass der Beschwerdeführer durch die Verletzung in seinen persönlichen Verhältnissen schwer betroffen worden sei. Er habe das schädigende Ereignis nicht selber zu verantworten. Der Täter habe ihn durch einen Schuss in den Bauch verletzt. Den Beschwerdeführer treffe jedoch ein erhebliches Mitverschulden, weil er den Täter verbal schwer bedroht und provoziert habe. Diese Drohungen hätten indessen den Kausalzusammenhang zwischen der Tathandlung und dem eingetretenen Erfolg, d.h. zwischen der gezielten Schussabgabe aus geringer Distanz und der Bauchverletzung nicht unterbrechen können. Im weiteren berücksichtigte das Verwaltungsgericht jedoch das Verhalten des Beschwerdeführers im Hinblick auf die von Art. 12 Abs. 2 OHG geforderten "besonderen Umstände". In dieser Hinsicht könnten u.a. die besonderen Schmerzen, lange Krankenhausaufenthalte, Narben (kosmetische Schäden) und die Folgen der Verletzung auf die Erwerbsfähigkeit und den Berufswunsch des Opfers (Invaliditätsschäden) berücksichtigt werden. Auch seelische und sexuelle Störungen seien zu beachten. Als besonderen Umstand betrachtete das Verwaltungsgericht - bezogen auf den vorliegenden Fall -, das sehr schwere Verschulden des Täters, der dem Beschwerdeführer aus kurzer Distanz gezielt in den Bauch geschossen habe, obwohl er gewusst habe, dass er den Beschwerdeführer damit tödlich hätte verletzen können. Hingegen habe der Täter auf den Beschwerdeführer geschossen, weil er subjektiv der Auffassung gewesen sei, er befinde sich wegen der Bedrohung durch den Beschwerdeführer und dessen Bruder in einer Notwehrsituation. Die vom Beschwerdeführer ausgesprochene Drohung sei als Todesdrohung verstanden worden. Aus diesen Gründen habe das Geschwornengericht dem Täter zugebilligt, er habe in Putativnotwehr einen vermeintlichen Angriff abgewehrt, wobei er die Grenzen angemessener Notwehr überschritten habe. Die Erfahrung zeige, dass in den Kreisen des Beschwerdeführers oft heftig auf Provokationen reagiert werde. Es sei dem Verhalten des Beschwerdeführers und demjenigen seines Bruders zuzuschreiben, dass die Spannung habe entstehen und eskalieren können. Bei dieser Sachlage könne im Verschulden des Täters kein hinreichender Grund für die Annahme eines besonderen Umstandes erblickt werden. Die bloss vorübergehende Arbeitsunfähigkeit rechtfertige die Annahme besonderer Umstände nicht. Auch habe der Beschwerdeführer weder seelischen Schaden zu beklagen, noch mache er einen kosmetischen Schaden geltend. Der Beschwerdeführer habe aufgrund der Körperverletzung keine bleibende Beeinträchtigung physischer oder psychischer Art erlitten. Es sei somit keine Beeinträchtigung im Sinne der Lehre und Rechtsprechung ersichtlich, die es auszugleichen gelte. Aus diesen Gründen verweigerte das Verwaltungsgericht die Zusprechung einer Genugtuung nach Art. 12 Abs. 2 OHG.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nicht damit rechnen müssen, für seine Drohungen mit einer Kugel in den Bauch bestraft zu werden. Die Notwehr sei völlig putativ gewesen; es habe keine objektiven Anhaltspunkte für eine Notwehrsituation gegeben. Das Geschwornengericht habe festgestellt, es sei beweismässig erstellt, dass der Angeklagte weder von ihm - dem Beschwerdeführer - noch von dessen Bruder angegriffen worden sei und es gebe objektiv auch keine Anzeichen dafür, dass ein solcher Angriff unmittelbar bevorgestanden habe. Der Täter hätte genügend Zeit gehabt, das Opfer vorgängig zu warnen und hätte beispielsweise einen Warnschuss abgeben können. Zudem habe das Geschwornengericht festgestellt, der Täter habe exzessiv und nicht in einem Affektzustand gehandelt. Weiter müsse man trennen zwischen den Voraussetzungen für eine Genugtuung und der allfälligen Herabsetzung des Betrages wegen Mitverschuldens, wobei ein relativ geringes Mitverschulden des Opfers keinesfalls zum gänzlichen Ausschluss einer Genugtuung führen dürfe. Stelle man das Verschulden des Täters demjenigen des Opfers gegenüber, so sei klar, dass wegen unverhältnismässiger Reaktion des Täters eine Genugtuungssumme geschuldet sei, die allenfalls reduziert werden könne. Doch könne diese Reduktion nur bei schwerwiegendem Selbstverschulden vorgenommen werden, was dem Beschwerdeführer im vorliegenden Fall nicht vorgeworfen werden könne. Die besonderen Umstände seien angesichts der Schmerzen, der viermonatigen Arbeitsunfähigkeit, der relativ langen Leidenszeit sowie der Komplikationen gegeben. Schliesslich zitiert der Beschwerdeführer verschiedene Fälle von Genugtuungszahlungen, die er mit der von ihm erlittenen Beeinträchtigung vergleicht.
c) Aus den Akten - insbesondere dem Urteil des Geschwornengerichts - ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer keine strafrechtlich relevante Handlung vorgeworfen wurde. Der Täter wurde hingegen wegen versuchter vorsätzlicher Tötung verurteilt. Wie bereits das Verwaltungsgericht festgehalten hat, ist das provokative Verhalten des Beschwerdeführers vorliegend nicht dermassen gravierend, dass die Straftaten des Täters als zwingend bzw. als ohne weiteres voraussehbar qualifiziert werden müssten. Von einer den Kausalzusammenhang der Ereignisse unterbrechenden Handlung durch den Beschwerdeführer kann somit nicht die Rede sein. Da der Beschwerdeführer auch nicht in seine Verletzung eingewilligt hat, sind die beiden möglichen Voraussetzungen für den Ausschluss einer Genugtuung vorliegend nicht erfüllt. Wie oben dargestellt, darf eine an sich geschuldete Genugtuung wegen Mitverschuldens des Opfers weder nach OR noch nach OHG ganz verweigert werden. Indessen kann ein (auch nur untergeordnetes) Mitverschulden zu einer Reduktion des Genugtuungsanspruches führen. Der Beschwerdeführer hat - aus nichtigem Anlass - mehrmals heftige Drohungen gegen den Täter ausgesprochen. Auch wenn er nicht mit der - unbestrittenermassen - unverhältnismässigen Reaktion hat rechnen müssen, so hat er doch einen wesentlichen Beitrag zum Streit geliefert, der in der Folge eskalierte. Damit hat er sich - selbst wenn er keine Straftaten begangen hat - in eine kritische und konfliktgeladene Situation begeben, die sich auch zu Tätlichkeiten hat entwickeln können. Dieser Umstand darf bei der Beurteilung der Genugtuung, angesichts des grossen Ermessens der Behörden in diesem Bereich, durchaus im Sinne eines relevanten Mitverschuldens berücksichtigt werden. Hingegen darf die Genugtuung wegen des Selbstverschuldens nicht ganz verweigert werden. Beim Mitverschulden handelt es sich nur um einen Aspekt zur Beurteilung der Genugtuung, dem die relativ schwerwiegende Beeinträchtigung der Gesundheit des Beschwerdeführers, dessen Schmerzen, Narben und Arbeitsunfähigkeit gegenüberstehen. Diese körperlichen und seelischen Schäden vermögen an sich grundsätzlich den Anspruch auf eine Genugtuung zu begründen.
Durch die gänzliche Verweigerung einer Genugtuung hat das Verwaltungsgericht dem Selbstverschulden des Beschwerdeführers zuviel Gewicht beigemessen und Art. 12 Abs. 2 OHG verletzt.
d) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Da sich noch keine kantonale Verwaltungs- oder Verwaltungsjustizbehörde mit der Höhe einer Genugtuung auseinandergesetzt hat, ist die Sache zur Festsetzung einer solchen an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). | de | Art. 12 Abs. 2 OHG; Berücksichtigung des Selbstverschuldens bei der Ausrichtung und Bemessung einer Genugtuung nach OHG. Grundsätzlich keine Bindung der Opferhilfebehörde an eine Vereinbarung zwischen dem Täter und dem Opfer über eine Genugtuungsleistung (E. 2b).
Bei der vorliegenden Genugtuungsvereinbarung handelt es sich um einen gerichtlichen Vergleich (E. 3a). Rechtsnatur des gerichtlichen Vergleichs (E. 3b). Bloss relative Gleichstellung des gerichtlichen Vergleichs mit einem Urteil (E. 3c). Wirkungen eines gerichtlichen Vergleichs über die zivilrechtliche Genugtuung auf den Genugtuungsanspruch aus OHG (E. 3d). Die OHG-Behörden dürfen nur unter bestimmten Voraussetzungen von einem Strafurteil abweichen. Der vorliegende Vergleich ist für die OHG-Behörden nicht verbindlich (E. 3d/cc).
Bedeutung des Selbstverschuldens für die Ausrichtung und Bemessung der Genugtuung im vorliegenden Fall (E. 5c). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 9
Im Februar 1995 kam es in einem serbischen Vereinslokal zu einem Streit zwischen den Brüdern B. S. und Z. S. einerseits und T. anderseits. Kurz vor Mitternacht begannen Musiker am Tisch von T. Zigeunerlieder zu singen. Weil B. S. die Musik nicht passte, ging er zu T. und verlangte, diese müsse aufhören. T. erwiderte, er solle dies den Musikern selber sagen. Daraufhin soll B. S. zu T. gesagt haben, er reisse ihm den Schnauz aus. Weiter drohte B. S., er werde T. die Leber aus dem Leib reissen und bewegte seine Hand zu seiner Jackentasche. Aus Angst, von B. S. mit einem Messer angegriffen zu werden, zückte T. eine Pistole und schoss auf B. S.. Dieser wurde leicht verletzt und war ca. vier Monate arbeitsunfähig. Im Strafverfahren gegen T. stellte sich B. S. als Privatkläger. Zu Beginn der Hauptverhandlung vor dem Geschwornengericht Emmental-Oberaargau wurde ein Vergleich unterzeichnet, in dem sich der Angeklagte u.a. verpflichtete, B. S. Schadenersatz von Fr. 14'105.--, Genugtuung von Fr. 8'000.-- sowie einen Parteikostenersatz für das Opferhilfeverfahren von Fr. 1'600.-- auszurichten. Dieser Vergleich wurde vom Geschwornengericht am 30. April 1996 gerichtlich genehmigt, worauf sich B. S. aus dem Verfahren zurückzog. Mit Urteil gleichen Datums wurde T. u.a. der vollendet versuchten vorsätzlichen Tötung schuldig erklärt. Das Geschwornengericht billigte dem Angeschuldigten zu, er habe bei der Abgabe des ersten Schusses in Putativnotwehr gehandelt; hingegen sei die Verhältnismässigkeit der Abwehr nicht gewahrt gewesen, weshalb ein Putativnotwehrexzess vorliege.
Am 31. Oktober 1996 sprach die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (JKG) B. S. eine Entschädigung nach Art. 12 Abs. 1 OHG (Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten [OHG; SR 312.5]) zu, wies hingegen dessen Gesuch um Genugtuung gemäss Art. 12 Abs. 2 OHG ab. Am 24. März 1997 wies die verwaltungsrechtliche Abteilung des bernischen Verwaltungsgerichts (nachfolgend: Verwaltungsgericht) die Beschwerde von B. S. gegen diesen Entscheid der JKG ab.
B. S. hat dieses Urteil beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Zusprechung einer Genugtuung von Fr. 8'000.--.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer ist unbestrittenermassen Opfer einer Straftat im Sinn von Art. 2 Abs. 1 OHG geworden und daher grundsätzlich berechtigt, die im Gesetz vorgesehene Hilfe zu beanspruchen. Die kantonalen Behörden richteten dem Beschwerdeführer denn auch eine Entschädigung gemäss Art. 12 Abs. 1 OHG aus. Hingegen verweigerten sie die Leistung einer Genugtuung nach Abs. 2 von Art. 12 OHG. Das Verwaltungsgericht begründete diese Verweigerung mit dem Selbstverschulden des Beschwerdeführers. Darin sieht dieser eine Verletzung von Bundesrecht (Art. 12 Abs. 2 OHG).
a) Das Verwaltungsgericht stellte sich auf den Standpunkt, es sei nicht an den Vergleich gebunden, welchen der Beschwerdeführer mit dem Täter im Rahmen der im Strafverfahren adhäsionsweise anhängig gemachten Zivilklage abgeschlossen habe. Aus den Strafakten gehe zwar hervor, dass dieser Vergleich mit Hilfe der Kriminalkammer ausgearbeitet worden sei. Das Geschwornengericht habe im Genehmigungsbeschluss jedoch nicht in einer für die mit der Genugtuungsfrage nach OHG befassten Verwaltungsjustizbehörde verbindlichen Weise über die grundsätzliche Frage und die Höhe einer Genugtuung geurteilt. Es habe lediglich vom Vergleichsabschluss Kenntnis genommen und die Prozesserledigung festgestellt. Weiter führte das Verwaltungsgericht aus, obwohl es nicht an den Vergleich gebunden sei, weiche es dennoch nicht leichthin davon ab, wenn sich die Kriminalkammer mit der Frage der Genugtuung befasst und einen entsprechenden Vergleichsvorschlag unterbreitet habe. Ein Abweichen rechtfertige sich aber dann, wenn eine umfassende Prüfung der Voraussetzungen, die für den Zuspruch einer Genugtuung bestünden, ergebe, dass diese an sich oder der vereinbarten Höhe nach im Lichte des OHG als nicht angemessen erscheine. Dabei bleibe im übrigen die Schuldpflicht des Täters aus dem genannten Vergleich vom Entscheid des Verwaltungsgerichts unberührt.
b) Vorweg ist festzuhalten, dass durch die Vereinbarung einer (zivilrechtlichen) Genugtuungsleistung des Täters an das Opfer keine grundsätzliche Bindung der (staatlichen) Opferhilfebehörde an ebendiese Genugtuung erreicht werden kann. Wollte man es anders halten, hiesse das, Verträge zulasten Dritter billigen, was nicht angeht. Hingegen fragt sich, ob - und wenn ja - welche Bedeutung dem Umstand zukommt, dass die besagte Vereinbarung zwischen Opfer und Täter im Rahmen des Strafverfahrens mit gerichtlicher Hilfestellung und unter Beachtung bestimmter Verfahrensvorschriften geschlossen wurde. Der Beschwerdeführer macht geltend, es handle sich um einen gerichtlichen Vergleich, an welchen das Verwaltungsgericht gebunden sei; ein Abweichen davon rechtfertige sich nur dann, wenn der darin festgelegte Betrag im Lichte des OHG als nicht angemessen erscheine.
3. a) Die prozessuale Form des gerichtlichen Vergleichs bestimmt sich nach kantonalem Recht (vgl. BGE 76 II 371 E. 3 S. 374). Das bernische Zivilprozessrecht verlangt die gerichtliche Protokollierung des Vergleichs (Art. 152 Abs. 1 und Art. 207 Abs. 1 des Gesetzes vom 7. Juli 1918 betreffend die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern [ZPO]; vgl. Georg Leuch/Omar Marbach/Franz Kellerhals, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, Kommentar, Bern 1995, Ziff. 1 und 2 zu Art. 152 ZPO und Ziff. 2d zu Art. 207 ZPO). Gleiches muss gelten für Zivilansprüche, die adhäsionsweise vor bernischen Strafjustizbehörden anhängig gemacht worden sind (vgl. zur Zivilklage vor bernischen Strafgerichten Art. 47 Abs. 2 Ziff. 2 und Art. 310 des Gesetzes vom 15. März 1995 über das Strafverfahren [StrV] sowie PETER STAUB, Kommentar zum [alten] Strafverfahren des Kantons Bern, Bern 1992, S. 26/27), und nichts anderes gilt auch in der bernischen Verwaltungsrechtspflege (vgl. dazu THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 9 ff. zu Art. 39 VRPG). Dieses Formerfordernis ist hier beachtet worden: Die protokollierten Parteiverhandlungen zum adhäsionsweise anhängig gemachten Zivilpunkt standen unter der Leitung des Vorsitzenden des Geschwornengerichts (bzw. Kriminalkammer); der Vertragstext fand anschliessend Aufnahme in die Urteilsmotive und der Vergleich wurde im Urteilsdispositiv ausdrücklich genehmigt. Damit liegt ein gerichtlicher Vergleich vor.
b) Mit dem gerichtlichen Vergleich einigen sich die Parteien über den Streitgegenstand (BGE 121 III 397 E. 2c S. 404 f. mit Hinweisen). Der (gerichtliche) Vergleich ist im Bundesprivatrecht nicht geregelt und daher Innominatskontrakt; als solcher untersteht er den Regeln des Obligationenrechts und ist wegen Übervorteilung sowie insbesondere wegen Willensmängeln anfechtbar (vgl. BGE 114 Ib 74 E. 1; BGE 110 II 44 E. 4 S. 46 ff.; BGE 105 II 273 E. 3a S. 277; WALTHER J. HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Auflage, Basel und Frankfurt am Main, 1990, Rz. 312, S. 171; HANS PETER WALTER, Parteiautonome Prozesserledigung und Willensmängel, in: Mitteilungen aus dem Institut für zivilgerichtliches Verfahren in Zürich, Heft Nr. 22/1997, S. 7 ff.). Einem gerichtlichen Vergleich sind jedoch nur Ansprüche zugänglich, über welche die Parteien frei verfügen können (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., lit. 2c zu Art. 207, S. 443; MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, Ziff. 5, S. 395). Das Gericht hat vom Vergleichsabschluss grundsätzlich nur Kenntnis zu nehmen und die Prozesserledigung festzustellen, nicht aber die Angemessenheit des Vereinbarten zu überprüfen (vgl. BGE 99 II 359 E. 3c mit Hinweisen). Bloss dort, wo das Vereinbarte offensichtlich nicht vor dem Recht standhält (wie etwa bei Übervorteilung einer Partei), hat das Gericht die Erledigungserklärung zu versagen, was die Parteien zwingt, den Prozess über den Streitgegenstand fortzuführen oder sich anders zu vergleichen (MAX KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, Bern 1984, S. 150). Hingegen hat der Richter zumindest zu prüfen, ob der Vergleich klar und vollständig ist. Ist der Vergleich mangelhaft, so ist es Pflicht des Gerichts, auf seine Verbesserung hinzuwirken (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., lit. 2d zu Art. 207 S. 444; MAX GULDENER, a.a.O., S. 396 Ziff. 7).
c) Im bernischen Zivilprozess (vgl. Art. 152 und Art. 397 Abs. 3 ZPO) und in der bernischen Verwaltungsrechtspflege (vgl. Art. 114 Abs. 3 VRPG) wird der gerichtliche Vergleich ausdrücklich einem rechtskräftigen Urteil gleichgestellt. Er kann wie ein Urteil vollstreckt werden und stellt einen definitiven Rechtsöffnungstitel dar (vgl. Art. 80 Abs. 2 SchKG; BGE 114 Ib 74 E. 1 S. 78; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., Ziff. 1 und 2 zu Art. 152 ZPO, S. 318 f. und Ziff. 3d zu Art. 207 ZPO; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 9 f. zu Art. 114 Abs. 3 VRPG). Der gerichtliche Vergleich verschafft somit dem Gläubiger im Verhältnis zur aussergerichtlichen Einigung einen Vorteil hinsichtlich der (sofortigen) Eintreibung seiner Forderung. Anderseits bleibt der gerichtliche Vergleich ein der Privatautonomie unterliegender Vertrag, dessen Inhalt von den Parteien und nicht vom Gericht bestimmt wird. Letzteres nimmt nur eine rudimentäre, gleichsam auf Rechtsmissbrauch beschränkte, inhaltliche Prüfung vor. Die Gleichstellung von Urteil und gerichtlichem Vergleich ist mithin keine absolute, was für den hier zu beurteilenden Fall von Bedeutung ist.
d) Es stellt sich die Frage, welche Wirkungen der zwischen dem Opfer und dem Täter abgeschlossene gerichtliche Vergleich über die zivilrechtliche Genugtuung auf den dem Opfer allenfalls nach Art. 12 Abs. 2 OHG zustehenden Genugtuungsanspruch hat.
aa) Im Zusammenhang mit dem administrativen Führerausweisentzug hat das Bundesgericht festgehalten, grundsätzlich seien Führerausweisentzug und Strafe voneinander unabhängig; Administrativbehörden und Strafrichter seien dementsprechend aufgrund des Gewaltenteilungsprinzips gegenseitig nicht an ihre Erkenntnisse gebunden (BGE 109 Ib 203). Die dadurch entstehende Gefahr sich widersprechender Entscheide verletze aber wesentliche Interessen der Rechtseinheit und Rechtssicherheit. Die Administrativbehörde solle deshalb nicht ohne Not von den tatsächlichen Feststellungen der Strafbehörde abweichen, insbesondere, wenn aufgrund eingehender Sachverhaltsabklärungen und Beweisabnahmen ein Strafverfahren sachnäher sei (BGE 115 Ib 163 E. 2a S. 164 mit Hinweisen; RENÉ A. RHINOW, BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel und Frankfurt a.M., 1990, Nr. 49, S. 158). Anderseits darf die Administrativbehörde namentlich dann von den tatsächlichen Feststellungen des Strafrichters abweichen, wenn sie aufgrund eigener Beweiserhebungen Tatsachen feststellt, die dem Strafrichter unbekannt waren oder die er nicht beachtet hat, ferner wenn neue Tatsachen vorliegen, deren Würdigung zu einem abweichenden Entscheid führt, weiter wenn die Beweiswürdigung des Strafrichters feststehenden Tatsachen klar widerspricht oder wenn der Strafrichter bei der Anwendung des geltenden Rechts auf den Sachverhalt nicht alle Rechtsfragen abgeklärt hat (BGE 109 Ib 203 E. 1, S. 204 f.). In reinen Rechtsfragen ist die Verwaltungsbehörde dagegen nicht an die Beurteilung durch den Strafrichter gebunden, da sie sonst in ihrer freien Rechtsanwendung beschränkt würde (BGE 115 Ib 163 E. 2a S. 164 mit Hinweis; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., S. 158 f.). Verzichtet die Verwaltung auf eine eigene Beweiserhebung, sollte sie die von der anderen Instanz gemachte Beweiswürdigung anerkennen, wenn sie nicht feststehenden Tatsachen klar widerspricht (BGE 101 Ib 270 E. 1b S. 274).
bb) Diese Rechtsprechung in bezug auf das Verhältnis der Administrativ- zu den Strafbehörden kann auf Sachverhalte, wie hier einer vorliegt, sinngemäss angewendet werden. Dabei sind insbesondere die folgenden Unterschiede und Gemeinsamkeiten der von den Opferhilfeinstanzen einerseits und den Straf- oder Zivilgerichten anderseits zu fällenden Entscheide zu berücksichtigen.
Bei den im Strafverfahren aufgrund einer Adhäsionsklage oder in einem Zivilprozess beurteilten Ansprüchen handelt es sich um Forderungen unter Privaten und nicht um Ansprüche gegenüber dem Staat, wie dies nach dem Opferhilfegesetz der Fall ist. Nicht identisch sind zudem im Verhältnis OR zu OHG der Rechtsgrund bzw. die rechtliche Natur der in Frage stehenden Leistungen. Dies kann zu Unterschieden in den Entschädigungssystemen führen (BGE 121 II 369 E. 3c/aa S. 373). Wie jedoch das Bundesgericht (in BGE 123 II 210 E. 3b/aa S. 215) festgestellt hat, stimmen in der Frage, ob ein (wesentliches) Mitverschulden des Opfers den gänzlichen Ausschluss einer Genugtuung nach OHG rechtfertigen könne, das OHG und die zivilrechtlichen Grundsätze gemäss Art. 47 und 44 OR weitgehend überein. Zudem betrachtete es das Bundesgericht als sinnvoll, wenn sich die Bemessung der Genugtuung nach dem Opferhilfegesetz nicht zu weit von den zivilrechtlichen Grundsätzen entfernt. Ansonsten könnte sich etwa ein Opfer, das bereits ein rechtskräftiges Urteil auf Genugtuung gegen den Täter erwirkt habe und nun ein Gesuch um Opferhilfe mangels Zahlungskraft des Täters einreiche, nicht auf dieses Urteil stützen; statt dessen müsste erneut eine Genugtuungssumme festgesetzt werden - diesmal nach den speziellen Kriterien des Opferhilfegesetzes (BGE 123 II 210 E. 3b/dd S. 216). Es kommt hinzu, dass der Entschädigungs- oder Genugtuungsanspruch nach OHG im Verhältnis zu jenem nach OR in dem Sinne subsidiär ist, dass Leistungen, die das Opfer nach OR erhalten hat, von der Entschädigung oder der Genugtuung nach OHG abgezogen werden bzw., dass der Staat im Umfang seiner Leistungen in die entsprechenden zivilrechtlichen Ansprüche subrogiert (Art. 14 Abs. 1 und 2 OHG). Das OHG will sodann dem Opfer wirksame Hilfe verschaffen und ihm die Geltendmachung von Zivilansprüchen möglichst erleichtern (vgl. dazu BGE 123 II E. 35 und 120 Ia 101 E. 2e).
cc) Läge somit im hier zu entscheidenen Fall ein Urteil einer Strafbehörde über die Zivilansprüche gemäss Art. 47 OR vor, in welchem dem Opfer nach umfassenden Sachverhaltsfeststellungen, Beweiswürdigungen und rechtlichen Erwägungen eine Genugtuung in bestimmter Höhe zugesprochen worden wäre, dann dürften die OHG-Behörden nur unter den oben (E. 3d/aa und bb) geschilderten Voraussetzungen vom Strafurteil abweichen. Hier liegt jedoch kein solches Urteil vor: Die Parteien haben einen Vergleich abgeschlossen, der vom Gericht zwar genehmigt worden ist, zu dem es jedoch inhaltlich nicht Stellung genommen hat. Aus den Erwägungen des Urteils des Geschwornengerichts ist nicht ersichtlich, dass das Gericht aufgrund seiner eigenen rechtlichen Würdigung und aufgrund eigener umfassender Sachverhaltsabklärungen diese Genugtuung vorgeschlagen hat. Insbesondere hat sich das Geschwornengericht weder mit den Voraussetzungen des Genugtuungsanspruchs noch mit der Festsetzung der Höhe einer Genugtuung bzw. mit allfälligen Herabsetzungsgründen auseinandergesetzt. Es rechtfertigt sich somit nicht, diesen gerichtlichen Vergleich - wie ein Urteil - als für die OHG-Behörden (einschliesslich des Verwaltungsgerichts) verbindlich anzusehen. Die OHG-Behörden sind befugt, aufgrund der vom Geschwornengericht getätigten Sachverhaltsfeststellungen und Beweiswürdigungen ihre eigenen rechtlichen Erwägungen zur Frage der Genugtuung anzustellen.
Aus diesen Gründen war das Verwaltungsgericht nicht an die im gerichtlichen Vergleich enthaltene Genugtuung gebunden.
4. (zur Frage der teilweisen oder vollständigen Verweigerung der Genugtuung nach OHG infolge Selbstverschuldens des Opfers: BGE 121 II 369 E. 3c/aa S. 373 und E. 4 S. 375).
5. a) Das Verwaltungsgericht führte aus, es sei unbestritten, dass der Beschwerdeführer durch die Verletzung in seinen persönlichen Verhältnissen schwer betroffen worden sei. Er habe das schädigende Ereignis nicht selber zu verantworten. Der Täter habe ihn durch einen Schuss in den Bauch verletzt. Den Beschwerdeführer treffe jedoch ein erhebliches Mitverschulden, weil er den Täter verbal schwer bedroht und provoziert habe. Diese Drohungen hätten indessen den Kausalzusammenhang zwischen der Tathandlung und dem eingetretenen Erfolg, d.h. zwischen der gezielten Schussabgabe aus geringer Distanz und der Bauchverletzung nicht unterbrechen können. Im weiteren berücksichtigte das Verwaltungsgericht jedoch das Verhalten des Beschwerdeführers im Hinblick auf die von Art. 12 Abs. 2 OHG geforderten "besonderen Umstände". In dieser Hinsicht könnten u.a. die besonderen Schmerzen, lange Krankenhausaufenthalte, Narben (kosmetische Schäden) und die Folgen der Verletzung auf die Erwerbsfähigkeit und den Berufswunsch des Opfers (Invaliditätsschäden) berücksichtigt werden. Auch seelische und sexuelle Störungen seien zu beachten. Als besonderen Umstand betrachtete das Verwaltungsgericht - bezogen auf den vorliegenden Fall -, das sehr schwere Verschulden des Täters, der dem Beschwerdeführer aus kurzer Distanz gezielt in den Bauch geschossen habe, obwohl er gewusst habe, dass er den Beschwerdeführer damit tödlich hätte verletzen können. Hingegen habe der Täter auf den Beschwerdeführer geschossen, weil er subjektiv der Auffassung gewesen sei, er befinde sich wegen der Bedrohung durch den Beschwerdeführer und dessen Bruder in einer Notwehrsituation. Die vom Beschwerdeführer ausgesprochene Drohung sei als Todesdrohung verstanden worden. Aus diesen Gründen habe das Geschwornengericht dem Täter zugebilligt, er habe in Putativnotwehr einen vermeintlichen Angriff abgewehrt, wobei er die Grenzen angemessener Notwehr überschritten habe. Die Erfahrung zeige, dass in den Kreisen des Beschwerdeführers oft heftig auf Provokationen reagiert werde. Es sei dem Verhalten des Beschwerdeführers und demjenigen seines Bruders zuzuschreiben, dass die Spannung habe entstehen und eskalieren können. Bei dieser Sachlage könne im Verschulden des Täters kein hinreichender Grund für die Annahme eines besonderen Umstandes erblickt werden. Die bloss vorübergehende Arbeitsunfähigkeit rechtfertige die Annahme besonderer Umstände nicht. Auch habe der Beschwerdeführer weder seelischen Schaden zu beklagen, noch mache er einen kosmetischen Schaden geltend. Der Beschwerdeführer habe aufgrund der Körperverletzung keine bleibende Beeinträchtigung physischer oder psychischer Art erlitten. Es sei somit keine Beeinträchtigung im Sinne der Lehre und Rechtsprechung ersichtlich, die es auszugleichen gelte. Aus diesen Gründen verweigerte das Verwaltungsgericht die Zusprechung einer Genugtuung nach Art. 12 Abs. 2 OHG.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nicht damit rechnen müssen, für seine Drohungen mit einer Kugel in den Bauch bestraft zu werden. Die Notwehr sei völlig putativ gewesen; es habe keine objektiven Anhaltspunkte für eine Notwehrsituation gegeben. Das Geschwornengericht habe festgestellt, es sei beweismässig erstellt, dass der Angeklagte weder von ihm - dem Beschwerdeführer - noch von dessen Bruder angegriffen worden sei und es gebe objektiv auch keine Anzeichen dafür, dass ein solcher Angriff unmittelbar bevorgestanden habe. Der Täter hätte genügend Zeit gehabt, das Opfer vorgängig zu warnen und hätte beispielsweise einen Warnschuss abgeben können. Zudem habe das Geschwornengericht festgestellt, der Täter habe exzessiv und nicht in einem Affektzustand gehandelt. Weiter müsse man trennen zwischen den Voraussetzungen für eine Genugtuung und der allfälligen Herabsetzung des Betrages wegen Mitverschuldens, wobei ein relativ geringes Mitverschulden des Opfers keinesfalls zum gänzlichen Ausschluss einer Genugtuung führen dürfe. Stelle man das Verschulden des Täters demjenigen des Opfers gegenüber, so sei klar, dass wegen unverhältnismässiger Reaktion des Täters eine Genugtuungssumme geschuldet sei, die allenfalls reduziert werden könne. Doch könne diese Reduktion nur bei schwerwiegendem Selbstverschulden vorgenommen werden, was dem Beschwerdeführer im vorliegenden Fall nicht vorgeworfen werden könne. Die besonderen Umstände seien angesichts der Schmerzen, der viermonatigen Arbeitsunfähigkeit, der relativ langen Leidenszeit sowie der Komplikationen gegeben. Schliesslich zitiert der Beschwerdeführer verschiedene Fälle von Genugtuungszahlungen, die er mit der von ihm erlittenen Beeinträchtigung vergleicht.
c) Aus den Akten - insbesondere dem Urteil des Geschwornengerichts - ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer keine strafrechtlich relevante Handlung vorgeworfen wurde. Der Täter wurde hingegen wegen versuchter vorsätzlicher Tötung verurteilt. Wie bereits das Verwaltungsgericht festgehalten hat, ist das provokative Verhalten des Beschwerdeführers vorliegend nicht dermassen gravierend, dass die Straftaten des Täters als zwingend bzw. als ohne weiteres voraussehbar qualifiziert werden müssten. Von einer den Kausalzusammenhang der Ereignisse unterbrechenden Handlung durch den Beschwerdeführer kann somit nicht die Rede sein. Da der Beschwerdeführer auch nicht in seine Verletzung eingewilligt hat, sind die beiden möglichen Voraussetzungen für den Ausschluss einer Genugtuung vorliegend nicht erfüllt. Wie oben dargestellt, darf eine an sich geschuldete Genugtuung wegen Mitverschuldens des Opfers weder nach OR noch nach OHG ganz verweigert werden. Indessen kann ein (auch nur untergeordnetes) Mitverschulden zu einer Reduktion des Genugtuungsanspruches führen. Der Beschwerdeführer hat - aus nichtigem Anlass - mehrmals heftige Drohungen gegen den Täter ausgesprochen. Auch wenn er nicht mit der - unbestrittenermassen - unverhältnismässigen Reaktion hat rechnen müssen, so hat er doch einen wesentlichen Beitrag zum Streit geliefert, der in der Folge eskalierte. Damit hat er sich - selbst wenn er keine Straftaten begangen hat - in eine kritische und konfliktgeladene Situation begeben, die sich auch zu Tätlichkeiten hat entwickeln können. Dieser Umstand darf bei der Beurteilung der Genugtuung, angesichts des grossen Ermessens der Behörden in diesem Bereich, durchaus im Sinne eines relevanten Mitverschuldens berücksichtigt werden. Hingegen darf die Genugtuung wegen des Selbstverschuldens nicht ganz verweigert werden. Beim Mitverschulden handelt es sich nur um einen Aspekt zur Beurteilung der Genugtuung, dem die relativ schwerwiegende Beeinträchtigung der Gesundheit des Beschwerdeführers, dessen Schmerzen, Narben und Arbeitsunfähigkeit gegenüberstehen. Diese körperlichen und seelischen Schäden vermögen an sich grundsätzlich den Anspruch auf eine Genugtuung zu begründen.
Durch die gänzliche Verweigerung einer Genugtuung hat das Verwaltungsgericht dem Selbstverschulden des Beschwerdeführers zuviel Gewicht beigemessen und Art. 12 Abs. 2 OHG verletzt.
d) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Da sich noch keine kantonale Verwaltungs- oder Verwaltungsjustizbehörde mit der Höhe einer Genugtuung auseinandergesetzt hat, ist die Sache zur Festsetzung einer solchen an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). | de | Art. 12 al. 2 LAVI; prise en considération du comportement fautif de la victime dans l'allocation et le calcul de la somme due à titre de réparation morale selon la LAVI. En règle générale, l'autorité LAVI n'est pas liée par un accord entre l'auteur et la victime sur le versement d'une indemnité pour tort moral (consid. 2b).
L'accord conclu en l'occurrence à ce sujet constitue une transaction judiciaire (consid. 3a). Nature juridique de la transaction judiciaire (consid. 3b). Similitude relative de la transaction judiciaire avec un jugement (consid. 3c). Effets d'une transaction judiciaire allouant une indemnité pour tort moral sur la prétention à titre de réparation morale découlant de la LAVI (consid. 3d). Conditions auxquelles les autorités LAVI peuvent s'écarter d'un jugement pénal. En l'espèce, la transaction judiciaire ne lie pas les autorités LAVI (consid. 3d/cc).
Portée du comportement fautif de la victime dans l'allocation et le calcul de la somme due à titre de réparation morale dans le cas particulier (consid. 5c). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,580 | 124 II 8 | 124 II 8
Sachverhalt ab Seite 9
Im Februar 1995 kam es in einem serbischen Vereinslokal zu einem Streit zwischen den Brüdern B. S. und Z. S. einerseits und T. anderseits. Kurz vor Mitternacht begannen Musiker am Tisch von T. Zigeunerlieder zu singen. Weil B. S. die Musik nicht passte, ging er zu T. und verlangte, diese müsse aufhören. T. erwiderte, er solle dies den Musikern selber sagen. Daraufhin soll B. S. zu T. gesagt haben, er reisse ihm den Schnauz aus. Weiter drohte B. S., er werde T. die Leber aus dem Leib reissen und bewegte seine Hand zu seiner Jackentasche. Aus Angst, von B. S. mit einem Messer angegriffen zu werden, zückte T. eine Pistole und schoss auf B. S.. Dieser wurde leicht verletzt und war ca. vier Monate arbeitsunfähig. Im Strafverfahren gegen T. stellte sich B. S. als Privatkläger. Zu Beginn der Hauptverhandlung vor dem Geschwornengericht Emmental-Oberaargau wurde ein Vergleich unterzeichnet, in dem sich der Angeklagte u.a. verpflichtete, B. S. Schadenersatz von Fr. 14'105.--, Genugtuung von Fr. 8'000.-- sowie einen Parteikostenersatz für das Opferhilfeverfahren von Fr. 1'600.-- auszurichten. Dieser Vergleich wurde vom Geschwornengericht am 30. April 1996 gerichtlich genehmigt, worauf sich B. S. aus dem Verfahren zurückzog. Mit Urteil gleichen Datums wurde T. u.a. der vollendet versuchten vorsätzlichen Tötung schuldig erklärt. Das Geschwornengericht billigte dem Angeschuldigten zu, er habe bei der Abgabe des ersten Schusses in Putativnotwehr gehandelt; hingegen sei die Verhältnismässigkeit der Abwehr nicht gewahrt gewesen, weshalb ein Putativnotwehrexzess vorliege.
Am 31. Oktober 1996 sprach die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (JKG) B. S. eine Entschädigung nach Art. 12 Abs. 1 OHG (Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten [OHG; SR 312.5]) zu, wies hingegen dessen Gesuch um Genugtuung gemäss Art. 12 Abs. 2 OHG ab. Am 24. März 1997 wies die verwaltungsrechtliche Abteilung des bernischen Verwaltungsgerichts (nachfolgend: Verwaltungsgericht) die Beschwerde von B. S. gegen diesen Entscheid der JKG ab.
B. S. hat dieses Urteil beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Zusprechung einer Genugtuung von Fr. 8'000.--.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer ist unbestrittenermassen Opfer einer Straftat im Sinn von Art. 2 Abs. 1 OHG geworden und daher grundsätzlich berechtigt, die im Gesetz vorgesehene Hilfe zu beanspruchen. Die kantonalen Behörden richteten dem Beschwerdeführer denn auch eine Entschädigung gemäss Art. 12 Abs. 1 OHG aus. Hingegen verweigerten sie die Leistung einer Genugtuung nach Abs. 2 von Art. 12 OHG. Das Verwaltungsgericht begründete diese Verweigerung mit dem Selbstverschulden des Beschwerdeführers. Darin sieht dieser eine Verletzung von Bundesrecht (Art. 12 Abs. 2 OHG).
a) Das Verwaltungsgericht stellte sich auf den Standpunkt, es sei nicht an den Vergleich gebunden, welchen der Beschwerdeführer mit dem Täter im Rahmen der im Strafverfahren adhäsionsweise anhängig gemachten Zivilklage abgeschlossen habe. Aus den Strafakten gehe zwar hervor, dass dieser Vergleich mit Hilfe der Kriminalkammer ausgearbeitet worden sei. Das Geschwornengericht habe im Genehmigungsbeschluss jedoch nicht in einer für die mit der Genugtuungsfrage nach OHG befassten Verwaltungsjustizbehörde verbindlichen Weise über die grundsätzliche Frage und die Höhe einer Genugtuung geurteilt. Es habe lediglich vom Vergleichsabschluss Kenntnis genommen und die Prozesserledigung festgestellt. Weiter führte das Verwaltungsgericht aus, obwohl es nicht an den Vergleich gebunden sei, weiche es dennoch nicht leichthin davon ab, wenn sich die Kriminalkammer mit der Frage der Genugtuung befasst und einen entsprechenden Vergleichsvorschlag unterbreitet habe. Ein Abweichen rechtfertige sich aber dann, wenn eine umfassende Prüfung der Voraussetzungen, die für den Zuspruch einer Genugtuung bestünden, ergebe, dass diese an sich oder der vereinbarten Höhe nach im Lichte des OHG als nicht angemessen erscheine. Dabei bleibe im übrigen die Schuldpflicht des Täters aus dem genannten Vergleich vom Entscheid des Verwaltungsgerichts unberührt.
b) Vorweg ist festzuhalten, dass durch die Vereinbarung einer (zivilrechtlichen) Genugtuungsleistung des Täters an das Opfer keine grundsätzliche Bindung der (staatlichen) Opferhilfebehörde an ebendiese Genugtuung erreicht werden kann. Wollte man es anders halten, hiesse das, Verträge zulasten Dritter billigen, was nicht angeht. Hingegen fragt sich, ob - und wenn ja - welche Bedeutung dem Umstand zukommt, dass die besagte Vereinbarung zwischen Opfer und Täter im Rahmen des Strafverfahrens mit gerichtlicher Hilfestellung und unter Beachtung bestimmter Verfahrensvorschriften geschlossen wurde. Der Beschwerdeführer macht geltend, es handle sich um einen gerichtlichen Vergleich, an welchen das Verwaltungsgericht gebunden sei; ein Abweichen davon rechtfertige sich nur dann, wenn der darin festgelegte Betrag im Lichte des OHG als nicht angemessen erscheine.
3. a) Die prozessuale Form des gerichtlichen Vergleichs bestimmt sich nach kantonalem Recht (vgl. BGE 76 II 371 E. 3 S. 374). Das bernische Zivilprozessrecht verlangt die gerichtliche Protokollierung des Vergleichs (Art. 152 Abs. 1 und Art. 207 Abs. 1 des Gesetzes vom 7. Juli 1918 betreffend die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern [ZPO]; vgl. Georg Leuch/Omar Marbach/Franz Kellerhals, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, Kommentar, Bern 1995, Ziff. 1 und 2 zu Art. 152 ZPO und Ziff. 2d zu Art. 207 ZPO). Gleiches muss gelten für Zivilansprüche, die adhäsionsweise vor bernischen Strafjustizbehörden anhängig gemacht worden sind (vgl. zur Zivilklage vor bernischen Strafgerichten Art. 47 Abs. 2 Ziff. 2 und Art. 310 des Gesetzes vom 15. März 1995 über das Strafverfahren [StrV] sowie PETER STAUB, Kommentar zum [alten] Strafverfahren des Kantons Bern, Bern 1992, S. 26/27), und nichts anderes gilt auch in der bernischen Verwaltungsrechtspflege (vgl. dazu THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 9 ff. zu Art. 39 VRPG). Dieses Formerfordernis ist hier beachtet worden: Die protokollierten Parteiverhandlungen zum adhäsionsweise anhängig gemachten Zivilpunkt standen unter der Leitung des Vorsitzenden des Geschwornengerichts (bzw. Kriminalkammer); der Vertragstext fand anschliessend Aufnahme in die Urteilsmotive und der Vergleich wurde im Urteilsdispositiv ausdrücklich genehmigt. Damit liegt ein gerichtlicher Vergleich vor.
b) Mit dem gerichtlichen Vergleich einigen sich die Parteien über den Streitgegenstand (BGE 121 III 397 E. 2c S. 404 f. mit Hinweisen). Der (gerichtliche) Vergleich ist im Bundesprivatrecht nicht geregelt und daher Innominatskontrakt; als solcher untersteht er den Regeln des Obligationenrechts und ist wegen Übervorteilung sowie insbesondere wegen Willensmängeln anfechtbar (vgl. BGE 114 Ib 74 E. 1; BGE 110 II 44 E. 4 S. 46 ff.; BGE 105 II 273 E. 3a S. 277; WALTHER J. HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Auflage, Basel und Frankfurt am Main, 1990, Rz. 312, S. 171; HANS PETER WALTER, Parteiautonome Prozesserledigung und Willensmängel, in: Mitteilungen aus dem Institut für zivilgerichtliches Verfahren in Zürich, Heft Nr. 22/1997, S. 7 ff.). Einem gerichtlichen Vergleich sind jedoch nur Ansprüche zugänglich, über welche die Parteien frei verfügen können (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., lit. 2c zu Art. 207, S. 443; MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, Ziff. 5, S. 395). Das Gericht hat vom Vergleichsabschluss grundsätzlich nur Kenntnis zu nehmen und die Prozesserledigung festzustellen, nicht aber die Angemessenheit des Vereinbarten zu überprüfen (vgl. BGE 99 II 359 E. 3c mit Hinweisen). Bloss dort, wo das Vereinbarte offensichtlich nicht vor dem Recht standhält (wie etwa bei Übervorteilung einer Partei), hat das Gericht die Erledigungserklärung zu versagen, was die Parteien zwingt, den Prozess über den Streitgegenstand fortzuführen oder sich anders zu vergleichen (MAX KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, Bern 1984, S. 150). Hingegen hat der Richter zumindest zu prüfen, ob der Vergleich klar und vollständig ist. Ist der Vergleich mangelhaft, so ist es Pflicht des Gerichts, auf seine Verbesserung hinzuwirken (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., lit. 2d zu Art. 207 S. 444; MAX GULDENER, a.a.O., S. 396 Ziff. 7).
c) Im bernischen Zivilprozess (vgl. Art. 152 und Art. 397 Abs. 3 ZPO) und in der bernischen Verwaltungsrechtspflege (vgl. Art. 114 Abs. 3 VRPG) wird der gerichtliche Vergleich ausdrücklich einem rechtskräftigen Urteil gleichgestellt. Er kann wie ein Urteil vollstreckt werden und stellt einen definitiven Rechtsöffnungstitel dar (vgl. Art. 80 Abs. 2 SchKG; BGE 114 Ib 74 E. 1 S. 78; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., Ziff. 1 und 2 zu Art. 152 ZPO, S. 318 f. und Ziff. 3d zu Art. 207 ZPO; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 9 f. zu Art. 114 Abs. 3 VRPG). Der gerichtliche Vergleich verschafft somit dem Gläubiger im Verhältnis zur aussergerichtlichen Einigung einen Vorteil hinsichtlich der (sofortigen) Eintreibung seiner Forderung. Anderseits bleibt der gerichtliche Vergleich ein der Privatautonomie unterliegender Vertrag, dessen Inhalt von den Parteien und nicht vom Gericht bestimmt wird. Letzteres nimmt nur eine rudimentäre, gleichsam auf Rechtsmissbrauch beschränkte, inhaltliche Prüfung vor. Die Gleichstellung von Urteil und gerichtlichem Vergleich ist mithin keine absolute, was für den hier zu beurteilenden Fall von Bedeutung ist.
d) Es stellt sich die Frage, welche Wirkungen der zwischen dem Opfer und dem Täter abgeschlossene gerichtliche Vergleich über die zivilrechtliche Genugtuung auf den dem Opfer allenfalls nach Art. 12 Abs. 2 OHG zustehenden Genugtuungsanspruch hat.
aa) Im Zusammenhang mit dem administrativen Führerausweisentzug hat das Bundesgericht festgehalten, grundsätzlich seien Führerausweisentzug und Strafe voneinander unabhängig; Administrativbehörden und Strafrichter seien dementsprechend aufgrund des Gewaltenteilungsprinzips gegenseitig nicht an ihre Erkenntnisse gebunden (BGE 109 Ib 203). Die dadurch entstehende Gefahr sich widersprechender Entscheide verletze aber wesentliche Interessen der Rechtseinheit und Rechtssicherheit. Die Administrativbehörde solle deshalb nicht ohne Not von den tatsächlichen Feststellungen der Strafbehörde abweichen, insbesondere, wenn aufgrund eingehender Sachverhaltsabklärungen und Beweisabnahmen ein Strafverfahren sachnäher sei (BGE 115 Ib 163 E. 2a S. 164 mit Hinweisen; RENÉ A. RHINOW, BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel und Frankfurt a.M., 1990, Nr. 49, S. 158). Anderseits darf die Administrativbehörde namentlich dann von den tatsächlichen Feststellungen des Strafrichters abweichen, wenn sie aufgrund eigener Beweiserhebungen Tatsachen feststellt, die dem Strafrichter unbekannt waren oder die er nicht beachtet hat, ferner wenn neue Tatsachen vorliegen, deren Würdigung zu einem abweichenden Entscheid führt, weiter wenn die Beweiswürdigung des Strafrichters feststehenden Tatsachen klar widerspricht oder wenn der Strafrichter bei der Anwendung des geltenden Rechts auf den Sachverhalt nicht alle Rechtsfragen abgeklärt hat (BGE 109 Ib 203 E. 1, S. 204 f.). In reinen Rechtsfragen ist die Verwaltungsbehörde dagegen nicht an die Beurteilung durch den Strafrichter gebunden, da sie sonst in ihrer freien Rechtsanwendung beschränkt würde (BGE 115 Ib 163 E. 2a S. 164 mit Hinweis; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., S. 158 f.). Verzichtet die Verwaltung auf eine eigene Beweiserhebung, sollte sie die von der anderen Instanz gemachte Beweiswürdigung anerkennen, wenn sie nicht feststehenden Tatsachen klar widerspricht (BGE 101 Ib 270 E. 1b S. 274).
bb) Diese Rechtsprechung in bezug auf das Verhältnis der Administrativ- zu den Strafbehörden kann auf Sachverhalte, wie hier einer vorliegt, sinngemäss angewendet werden. Dabei sind insbesondere die folgenden Unterschiede und Gemeinsamkeiten der von den Opferhilfeinstanzen einerseits und den Straf- oder Zivilgerichten anderseits zu fällenden Entscheide zu berücksichtigen.
Bei den im Strafverfahren aufgrund einer Adhäsionsklage oder in einem Zivilprozess beurteilten Ansprüchen handelt es sich um Forderungen unter Privaten und nicht um Ansprüche gegenüber dem Staat, wie dies nach dem Opferhilfegesetz der Fall ist. Nicht identisch sind zudem im Verhältnis OR zu OHG der Rechtsgrund bzw. die rechtliche Natur der in Frage stehenden Leistungen. Dies kann zu Unterschieden in den Entschädigungssystemen führen (BGE 121 II 369 E. 3c/aa S. 373). Wie jedoch das Bundesgericht (in BGE 123 II 210 E. 3b/aa S. 215) festgestellt hat, stimmen in der Frage, ob ein (wesentliches) Mitverschulden des Opfers den gänzlichen Ausschluss einer Genugtuung nach OHG rechtfertigen könne, das OHG und die zivilrechtlichen Grundsätze gemäss Art. 47 und 44 OR weitgehend überein. Zudem betrachtete es das Bundesgericht als sinnvoll, wenn sich die Bemessung der Genugtuung nach dem Opferhilfegesetz nicht zu weit von den zivilrechtlichen Grundsätzen entfernt. Ansonsten könnte sich etwa ein Opfer, das bereits ein rechtskräftiges Urteil auf Genugtuung gegen den Täter erwirkt habe und nun ein Gesuch um Opferhilfe mangels Zahlungskraft des Täters einreiche, nicht auf dieses Urteil stützen; statt dessen müsste erneut eine Genugtuungssumme festgesetzt werden - diesmal nach den speziellen Kriterien des Opferhilfegesetzes (BGE 123 II 210 E. 3b/dd S. 216). Es kommt hinzu, dass der Entschädigungs- oder Genugtuungsanspruch nach OHG im Verhältnis zu jenem nach OR in dem Sinne subsidiär ist, dass Leistungen, die das Opfer nach OR erhalten hat, von der Entschädigung oder der Genugtuung nach OHG abgezogen werden bzw., dass der Staat im Umfang seiner Leistungen in die entsprechenden zivilrechtlichen Ansprüche subrogiert (Art. 14 Abs. 1 und 2 OHG). Das OHG will sodann dem Opfer wirksame Hilfe verschaffen und ihm die Geltendmachung von Zivilansprüchen möglichst erleichtern (vgl. dazu BGE 123 II E. 35 und 120 Ia 101 E. 2e).
cc) Läge somit im hier zu entscheidenen Fall ein Urteil einer Strafbehörde über die Zivilansprüche gemäss Art. 47 OR vor, in welchem dem Opfer nach umfassenden Sachverhaltsfeststellungen, Beweiswürdigungen und rechtlichen Erwägungen eine Genugtuung in bestimmter Höhe zugesprochen worden wäre, dann dürften die OHG-Behörden nur unter den oben (E. 3d/aa und bb) geschilderten Voraussetzungen vom Strafurteil abweichen. Hier liegt jedoch kein solches Urteil vor: Die Parteien haben einen Vergleich abgeschlossen, der vom Gericht zwar genehmigt worden ist, zu dem es jedoch inhaltlich nicht Stellung genommen hat. Aus den Erwägungen des Urteils des Geschwornengerichts ist nicht ersichtlich, dass das Gericht aufgrund seiner eigenen rechtlichen Würdigung und aufgrund eigener umfassender Sachverhaltsabklärungen diese Genugtuung vorgeschlagen hat. Insbesondere hat sich das Geschwornengericht weder mit den Voraussetzungen des Genugtuungsanspruchs noch mit der Festsetzung der Höhe einer Genugtuung bzw. mit allfälligen Herabsetzungsgründen auseinandergesetzt. Es rechtfertigt sich somit nicht, diesen gerichtlichen Vergleich - wie ein Urteil - als für die OHG-Behörden (einschliesslich des Verwaltungsgerichts) verbindlich anzusehen. Die OHG-Behörden sind befugt, aufgrund der vom Geschwornengericht getätigten Sachverhaltsfeststellungen und Beweiswürdigungen ihre eigenen rechtlichen Erwägungen zur Frage der Genugtuung anzustellen.
Aus diesen Gründen war das Verwaltungsgericht nicht an die im gerichtlichen Vergleich enthaltene Genugtuung gebunden.
4. (zur Frage der teilweisen oder vollständigen Verweigerung der Genugtuung nach OHG infolge Selbstverschuldens des Opfers: BGE 121 II 369 E. 3c/aa S. 373 und E. 4 S. 375).
5. a) Das Verwaltungsgericht führte aus, es sei unbestritten, dass der Beschwerdeführer durch die Verletzung in seinen persönlichen Verhältnissen schwer betroffen worden sei. Er habe das schädigende Ereignis nicht selber zu verantworten. Der Täter habe ihn durch einen Schuss in den Bauch verletzt. Den Beschwerdeführer treffe jedoch ein erhebliches Mitverschulden, weil er den Täter verbal schwer bedroht und provoziert habe. Diese Drohungen hätten indessen den Kausalzusammenhang zwischen der Tathandlung und dem eingetretenen Erfolg, d.h. zwischen der gezielten Schussabgabe aus geringer Distanz und der Bauchverletzung nicht unterbrechen können. Im weiteren berücksichtigte das Verwaltungsgericht jedoch das Verhalten des Beschwerdeführers im Hinblick auf die von Art. 12 Abs. 2 OHG geforderten "besonderen Umstände". In dieser Hinsicht könnten u.a. die besonderen Schmerzen, lange Krankenhausaufenthalte, Narben (kosmetische Schäden) und die Folgen der Verletzung auf die Erwerbsfähigkeit und den Berufswunsch des Opfers (Invaliditätsschäden) berücksichtigt werden. Auch seelische und sexuelle Störungen seien zu beachten. Als besonderen Umstand betrachtete das Verwaltungsgericht - bezogen auf den vorliegenden Fall -, das sehr schwere Verschulden des Täters, der dem Beschwerdeführer aus kurzer Distanz gezielt in den Bauch geschossen habe, obwohl er gewusst habe, dass er den Beschwerdeführer damit tödlich hätte verletzen können. Hingegen habe der Täter auf den Beschwerdeführer geschossen, weil er subjektiv der Auffassung gewesen sei, er befinde sich wegen der Bedrohung durch den Beschwerdeführer und dessen Bruder in einer Notwehrsituation. Die vom Beschwerdeführer ausgesprochene Drohung sei als Todesdrohung verstanden worden. Aus diesen Gründen habe das Geschwornengericht dem Täter zugebilligt, er habe in Putativnotwehr einen vermeintlichen Angriff abgewehrt, wobei er die Grenzen angemessener Notwehr überschritten habe. Die Erfahrung zeige, dass in den Kreisen des Beschwerdeführers oft heftig auf Provokationen reagiert werde. Es sei dem Verhalten des Beschwerdeführers und demjenigen seines Bruders zuzuschreiben, dass die Spannung habe entstehen und eskalieren können. Bei dieser Sachlage könne im Verschulden des Täters kein hinreichender Grund für die Annahme eines besonderen Umstandes erblickt werden. Die bloss vorübergehende Arbeitsunfähigkeit rechtfertige die Annahme besonderer Umstände nicht. Auch habe der Beschwerdeführer weder seelischen Schaden zu beklagen, noch mache er einen kosmetischen Schaden geltend. Der Beschwerdeführer habe aufgrund der Körperverletzung keine bleibende Beeinträchtigung physischer oder psychischer Art erlitten. Es sei somit keine Beeinträchtigung im Sinne der Lehre und Rechtsprechung ersichtlich, die es auszugleichen gelte. Aus diesen Gründen verweigerte das Verwaltungsgericht die Zusprechung einer Genugtuung nach Art. 12 Abs. 2 OHG.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nicht damit rechnen müssen, für seine Drohungen mit einer Kugel in den Bauch bestraft zu werden. Die Notwehr sei völlig putativ gewesen; es habe keine objektiven Anhaltspunkte für eine Notwehrsituation gegeben. Das Geschwornengericht habe festgestellt, es sei beweismässig erstellt, dass der Angeklagte weder von ihm - dem Beschwerdeführer - noch von dessen Bruder angegriffen worden sei und es gebe objektiv auch keine Anzeichen dafür, dass ein solcher Angriff unmittelbar bevorgestanden habe. Der Täter hätte genügend Zeit gehabt, das Opfer vorgängig zu warnen und hätte beispielsweise einen Warnschuss abgeben können. Zudem habe das Geschwornengericht festgestellt, der Täter habe exzessiv und nicht in einem Affektzustand gehandelt. Weiter müsse man trennen zwischen den Voraussetzungen für eine Genugtuung und der allfälligen Herabsetzung des Betrages wegen Mitverschuldens, wobei ein relativ geringes Mitverschulden des Opfers keinesfalls zum gänzlichen Ausschluss einer Genugtuung führen dürfe. Stelle man das Verschulden des Täters demjenigen des Opfers gegenüber, so sei klar, dass wegen unverhältnismässiger Reaktion des Täters eine Genugtuungssumme geschuldet sei, die allenfalls reduziert werden könne. Doch könne diese Reduktion nur bei schwerwiegendem Selbstverschulden vorgenommen werden, was dem Beschwerdeführer im vorliegenden Fall nicht vorgeworfen werden könne. Die besonderen Umstände seien angesichts der Schmerzen, der viermonatigen Arbeitsunfähigkeit, der relativ langen Leidenszeit sowie der Komplikationen gegeben. Schliesslich zitiert der Beschwerdeführer verschiedene Fälle von Genugtuungszahlungen, die er mit der von ihm erlittenen Beeinträchtigung vergleicht.
c) Aus den Akten - insbesondere dem Urteil des Geschwornengerichts - ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer keine strafrechtlich relevante Handlung vorgeworfen wurde. Der Täter wurde hingegen wegen versuchter vorsätzlicher Tötung verurteilt. Wie bereits das Verwaltungsgericht festgehalten hat, ist das provokative Verhalten des Beschwerdeführers vorliegend nicht dermassen gravierend, dass die Straftaten des Täters als zwingend bzw. als ohne weiteres voraussehbar qualifiziert werden müssten. Von einer den Kausalzusammenhang der Ereignisse unterbrechenden Handlung durch den Beschwerdeführer kann somit nicht die Rede sein. Da der Beschwerdeführer auch nicht in seine Verletzung eingewilligt hat, sind die beiden möglichen Voraussetzungen für den Ausschluss einer Genugtuung vorliegend nicht erfüllt. Wie oben dargestellt, darf eine an sich geschuldete Genugtuung wegen Mitverschuldens des Opfers weder nach OR noch nach OHG ganz verweigert werden. Indessen kann ein (auch nur untergeordnetes) Mitverschulden zu einer Reduktion des Genugtuungsanspruches führen. Der Beschwerdeführer hat - aus nichtigem Anlass - mehrmals heftige Drohungen gegen den Täter ausgesprochen. Auch wenn er nicht mit der - unbestrittenermassen - unverhältnismässigen Reaktion hat rechnen müssen, so hat er doch einen wesentlichen Beitrag zum Streit geliefert, der in der Folge eskalierte. Damit hat er sich - selbst wenn er keine Straftaten begangen hat - in eine kritische und konfliktgeladene Situation begeben, die sich auch zu Tätlichkeiten hat entwickeln können. Dieser Umstand darf bei der Beurteilung der Genugtuung, angesichts des grossen Ermessens der Behörden in diesem Bereich, durchaus im Sinne eines relevanten Mitverschuldens berücksichtigt werden. Hingegen darf die Genugtuung wegen des Selbstverschuldens nicht ganz verweigert werden. Beim Mitverschulden handelt es sich nur um einen Aspekt zur Beurteilung der Genugtuung, dem die relativ schwerwiegende Beeinträchtigung der Gesundheit des Beschwerdeführers, dessen Schmerzen, Narben und Arbeitsunfähigkeit gegenüberstehen. Diese körperlichen und seelischen Schäden vermögen an sich grundsätzlich den Anspruch auf eine Genugtuung zu begründen.
Durch die gänzliche Verweigerung einer Genugtuung hat das Verwaltungsgericht dem Selbstverschulden des Beschwerdeführers zuviel Gewicht beigemessen und Art. 12 Abs. 2 OHG verletzt.
d) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Da sich noch keine kantonale Verwaltungs- oder Verwaltungsjustizbehörde mit der Höhe einer Genugtuung auseinandergesetzt hat, ist die Sache zur Festsetzung einer solchen an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). | de | Art. 12 cpv. 2 LAV; considerazione di una colpa concorrente della vittima nell'assegnazione e nel calcolo dell'importo dovuto a titolo di riparazione morale secondo la LAV. In generale, l'autorità competente nell'ambito della LAV non è legata ad un accordo tra l'autore del reato e la vittima sul versamento di un importo dovuto a titolo di riparazione morale (consid. 2b).
L'accordo concluso in concreto costituisce una transazione giudiziale (consid. 3a). Natura giuridica della transazione giudiziale (consid. 3b), la quale può essere paragonata solo in modo relativo ad una sentenza (consid. 3c). Effetti di una transazione giudiziale avente per oggetto un'indennità dovuta a titolo di riparazione morale sulla pretesa dovuta sempre a questo titolo secondo la LAV (consid. 3d). Condizioni alle quali le autorità competenti nell'ambito della LAV possono scostarsi da un giudizio penale. Nella fattispecie, la transazione giudiziale non lega l'autorità competente nell'ambito della LAV (consid. 3d/cc).
Considerazione, in concreto, di una colpa concorrente della vittima nell'assegnazione e nel calcolo dell'importo dovuto a titolo di riparazione morale (consid. 5c). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,581 | 124 II 85 | 124 II 85
Sachverhalt ab Seite 86
Die X. AG ist Eigentümerin von Grundstücken in der Industriezone von Heerbrugg (Politische Gemeinde Balgach). In ihrem östlichen Bereich befindet sich eine Bestockung. Im Rahmen der Festlegung der Waldgrenzen in Bauzonen stellte das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen fest, die Bestockung habe Waldqualität. Die X. AG erhob gegen diese Verfügung Einsprache und beantragte, es sei festzustellen, dass es sich bei der Bestockung nicht um Wald im Rechtssinn handle. Zur Begründung führte sie an, die Bestockung erfülle keine Waldfunktionen. Sie sei seit jeher Bestandteil des Industriegeländes gewesen. Dazu komme, dass es sich um die letzte Baulandreserve für eine Betriebserweiterung handle. Aufgrund der einzuhaltenden Waldabstände würde die Überbaubarkeit ihres freien Areals stark eingeschränkt, wenn nicht gar verunmöglicht.
Mit Verfügung vom 20. Februar 1995 bestätigte das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen indessen die Waldqualität der Bestockung.
Gegen diesen Entscheid erhob die X. AG Rekurs beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen mit dem Antrag auf Feststellung, dass die fragliche Bestockung nicht zum Waldareal gehöre. Mit Entscheid vom 27. Februar 1996 hiess der Regierungsrat den Rekurs gut. Er erwog, es seien zwar sowohl die quantitativen als auch die qualitativen Voraussetzungen für die Annahme von Wald erfüllt. Die Rekurrentin mache aber sinngemäss geltend, die Bestockung stelle eine Grünanlage im Sinne von Art. 2 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald (Waldgesetz, WaG; SR 921.0) dar. Eine solche Grünanlage liege immer dann vor, wenn willentlich auf einer Landreserve Waldbäume und -sträucher angepflanzt oder aufwachsen gelassen würden und die Bestockung nicht älter als 50 Jahre sei, was hier zutreffe.
Gegen diesen Regierungsratsentscheid reichten der St. Gallisch-Appenzellische Naturschutzbund, das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) sowie einige Nachbarn Beschwerden beim Verwaltungsgericht ein. Dieses hob das regierungsrätliche Erkenntnis mit Entscheid vom 30. Mai 1997 auf. Es befand gestützt auf einen Augenschein, die fragliche Bestockung gehöre sowohl unter dem quantitativen Blickwinkel als auch unter qualitativen Gesichtspunkten zum Waldareal und könne nicht als Grünanlage bezeichnet werden.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts hat die X. AG am 18. August 1997 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Gemäss Art. 2 Abs. 1 WaG gilt jede Fläche als Wald, die mit Waldbäumen oder -sträuchern bestockt ist und Waldfunktionen (namentlich Schutz-, Nutz- oder Wohlfahrtsfunktionen) erfüllen kann. Entstehung, Nutzungsart und Bezeichnung im Grundbuch sind nicht massgebend. Zum Waldareal gehören auch Weidwälder, bestockte Weiden (Wytweiden) und Selven, unbestockte oder ertraglose Flächen eines Waldgrundstücks und Aufforstungsflächen (Art. 2 Abs. 2 WaG). Nicht als Wald gelten isolierte Baum- und Strauchgruppen, Hecken, Alleen, Garten-, Grün- und Parkanlagen, Baumkulturen, die auf offenem Land zur kurzfristigen Nutzung angelegt worden sind, sowie Bäume und Sträucher auf Einrichtungen zur Stauhaltung und in deren unmittelbarem Vorgelände (Art. 2 Abs. 3 WaG). Innerhalb eines vom Bundesrat festgesetzten Rahmens können die Kantone im übrigen bestimmen, ab welcher Breite, welcher Fläche und welchem Alter eine ins Baugebiet einwachsende Fläche sowie ab welcher Breite und welcher Fläche eine andere Bestockung als Wald gilt. Erfüllt eine Bestockung in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen, so sind die kantonalen Kriterien freilich nicht massgebend (Art. 2 Abs. 4 WaG).
b) Unbestritten ist, dass die Bestockung mit einer Fläche von rund 4'000 m2 die quantitativen Waldkriterien gemäss Art. 2 Abs. 4 WaG i.V.m. Art. 1 der Verordnung vom 30. November 1992 über den Wald (Waldverordnung, WaV; SR 921.01) und Art. 1 der kantonalen Vollzugsverordnung zum Forstgesetz (sGS 651.11) erfüllt und mit einem Alter von über 15 Jahren auch genügend alt ist, um als Wald zu gelten. Zu überprüfen sind daher nur qualitative Kriterien.
c) Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Bestockung hauptsächlich aus Weiden besteht. Die Weide gehört laut Anhang I der forstlichen Pflanzenschutzverordnung vom 30. November 1992 (SR 921.541) zu den Waldbäumen. Sie ist für die Region des Rheintals typisch und standortgemäss. Die weiteren Bäume und Sträucher auf der bestockten Fläche (namentlich Erlen, Eschen, Rottannen und Birken sowie Brombeerstauden) sind ebenfalls den Forstpflanzen zuzurechnen bzw. im Wald heimisch. Die Beschwerdeführerin hält zwar dafür, der Waldboden sei mit Fremdkörpern durchsetzt und könne daher wichtige Waldfunktionen nicht übernehmen. Dass überwachsene Fremdkörper wie Ziegel vorhanden sind, haben auch das Verwaltungsgericht und der Regierungsrat festgestellt. Die Vorinstanzen sind aber übereinstimmend zur Auffassung gelangt, dieser Umstand wirke sich auf die Waldfunktionen nicht aus und verdiene kaum Beachtung. Für das BUWAL steht ebenfalls im Vordergrund, dass die Bodenvegetation durchaus waldtypisch ist. Das Bundesgericht hatte bereits früher Gelegenheit, auf die beschränkte Tragweite besonderer Bodenverhältnisse hinzuweisen (vgl. in ZBl 94/1993 S. 177 publizierte E. 4d von BGE 118 Ib 433). Auch im vorliegenden Fall kann nicht gesagt werden, die Zusammensetzung des Untergrunds schliesse die Waldqualifikation der Bestockung aus.
d) aa) Die Beschwerdeführerin argumentiert, die Bestockung könne keine Wohlfahrtsfunktionen übernehmen, da sie unter anderem über keinen genügenden Kronenschluss verfüge. Die grosse Distanz von 200 m zwischen der Bestockung und den nächsten Bäumen schliesse zudem jeglichen Vernetzungswert aus. Zu Unrecht und ohne nähere Begründung habe die Vorinstanz der Bestokkung eine Erholungsfunktion und auch eine optisch-ästhetische Funktion zugesprochen.
bb) Ein Wald erfüllt Wohlfahrtsfunktionen, wenn er durch seine Lage, seinen Aufbau, seine Bestockung und Gestaltung dem Menschen als Erholungsraum dient, aber auch wenn er durch seine Form die Landschaft prägt, ferner wenn er vor schädlichen Umwelteinflüssen wie Lärm oder Immissionen schützt, Wasservorräte quantitativ und qualitativ sichert und wildlebenden Tieren und einheimischen Pflanzen einen unersetzlichen Lebensraum schafft (vgl. Botschaft des Bundesrates zum WaG, BBl 1988 III 187f.; STEFAN JAISSLE, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung, Zürich 1994, S. 5; HANS-PETER JENNI, Vor lauter Bäumen den Wald noch sehen: Ein Wegweiser durch die neue Waldgesetzgebung, Schriftenreihe Umwelt Nr. 210 des BUWAL, 1993, S. 29). Insbesondere gehören zu den Wohlfahrtsfunktionen auch der Landschaftsschutz, d.h. die optisch-ästhetische Funktion einer Bestockung und ihre biologische Bedeutung als Lebensraum für Flora und Fauna (BGE 114 Ib 224 E. 9a/ac S. 232 f. mit Hinweisen).
cc) Die bei den Akten liegenden Aufnahmen lassen keine Zweifel daran, dass die Bestockung einen optisch-ästhetischen Wert hat. Die Beschwerdeführerin selber weist - im Zusammenhang mit ihrer Argumentation betreffend die Qualifikation als Grünanlage - auf diesen Umstand hin. Auch eine gewisse Erholungsfunktion kann dem Baumbestand nicht abgesprochen werden (vgl. nachfolgend E. 4e). Das Verwaltungsgericht hat im übrigen mit einleuchtender Begründung und in Übereinstimmung mit dem Regierungsrat und der kantonalen Fachinstanz dargelegt, dass der erforderliche Wuchszusammenhang gegeben ist. Wohl hat ein Sturzwind zu Beginn der neunziger Jahre eine noch heute sichtbare Lücke geschaffen und ist die Bestockung im Bereich der früheren Geleisanlage nicht so dicht wie auf der übrigen Fläche. Für die Annahme von Wald muss der Kronenschluss aber beim hier zu beurteilenden Flächenmass nicht lückenlos sein (vgl. auch Art. 2 Abs. 2 lit. b und c WaG, wonach selbst unbestockte Flächen zum Waldareal gehören können). Unwidersprochen geblieben ist zudem die Feststellung des Regierungsrats, das Wäldchen biete einen wertvollen Lebensraum für Vögel, Kleinsäuger und Insekten. Mit Blick auf die Distanzen zu den umliegenden Bestockungen erfüllt es für die Vogelwelt auch Vernetzungsfunktionen. Vor diesem Hintergrund besteht kein Zweifel, dass die umstrittene Bestockung Wohlfahrtsfunktionen erfüllt. Für die Annahme von Wald genügt, dass eine Bestockung geeignet ist, eine oder einzelne der Aufgaben des Waldareals zu übernehmen (vgl. Art. 2 Abs. 1 WaG; HANS-PETER JENNI, a.a.O., S. 31; STEFAN JAISSLE, a.a.O., S. 68 f.). Nicht erforderlich ist daher, dass der Baumbestand auch Schutz vor Naturereignissen bietet oder der Holzerzeugung dienen kann.
e) Bei der Waldfeststellung ist einzig auf die tatsächlichen Verhältnisse (Wuchs, Dichte, Alter, Ausmasse und Funktion der Bestockung), den bundesrechtlichen Waldbegriff und die allenfalls nach Art. 2 Abs. 4 WaG durch kantonales Ausführungsrecht bestimmten Waldkriterien abzustellen (vgl. BGE 122 II 274 E. 2b und 3a S. 279 f.). Eine Abwägung mit den berührten privaten und anderen öffentlichen Interessen ist nicht vorzunehmen (vgl. BGE 118 Ib 433; PETER M. KELLER, Rechtliche Aspekte der neuen Waldgesetzgebung, in AJP 1993 S. 144 ff., S. 146 mit weiteren Hinweisen). Was die Beschwerdeführerin und die Politische Gemeinde Balgach unter dem Gesichtswinkel der raschen Verfügbarkeit der Landreserve und der Standortsicherung vorbringen, muss deshalb unbeachtlich bleiben.
f) Es ergibt sich somit, dass die Beschwerdeführerin mit ihren Einwänden gegen die Waldqualifikation gemäss Art. 2 Abs. 1 und 2 WaG nicht durchdringen kann. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend erkannt, dass die grundlegenden Voraussetzungen zur Annahme von Wald erfüllt sind. Zu prüfen bleibt, ob die Bestockung den Anforderungen an eine Grünanlage im Sinne von Art. 2 Abs. 3 WaG entspricht und aus diesem Grund nicht als Wald gilt.
4. a) In Art. 2 Abs. 3 WaG wird der Waldbegriff gegen besondere Erscheinungsformen von Bestockungen abgegrenzt. Dazu gehören Bestockungen zur Tarnung von Gebäuden, temporäre Bestockungen auf Deponien, Begrünung von Industrielandreserven, Begrünung zur Gliederung und Gestaltung von Siedlungsraum und dergleichen, die unter dem Begriff Grünanlagen zusammengefasst werden (Botschaft des Bundesrates zum Waldgesetz, BBl 1988 III 190).
b) In einem unveröffentlichten Urteil vom 6. Dezember 1994 betreffend die Einwohnergemeinde Risch hat sich das Bundesgericht erstmals zum Begriff der Grünanlage geäussert. Es war damals eine Bestockung auf einer Fläche von ca. 720 m2 an einer Dammböschung zu beurteilen. Das Bundesgericht hielt im erwähnten Entscheid (E. 9c) fest, unter einer Grünanlage sei eine Fläche zu verstehen, die zwar nicht gerade ein Garten oder Park sei, aber zu benachbarten Bauten oder Verkehrsanlagen gehöre und unter Verwendung einheimischer Waldbäume oder -sträucher entsprechend gestaltet sei. Mit Blick auf die objektiv erkennbare Art der Bestockung, namentlich angesichts ihres Alters von über 15 Jahren und ihrer Entwicklung könne im zu beurteilenden Fall nicht von einer Grünanlage gesprochen werden. Es würde den Rahmen von Art. 2 Abs. 3 WaG sprengen, wenn man auf die generelle Umschreibung des Begriffs in der bundesrätlichen Botschaft abstellte und zum Beispiel sämtliche Bestockungen, die zur Gliederung von Siedlungsraum angelegt worden seien, vom Waldbegriff ausnähme. Bei derartiger Betrachtungsweise würden mit einem Schlag viele Flächen, die heute nach dem dynamischen Waldbegriff als Wald einzustufen seien und gerade in der Nähe von Siedlungen wichtige Waldfunktionen erfüllten, dem Schutz des Waldgesetzes entzogen.
c) aa) Nach Auffassung der Beschwerdeführerin kommt dem Text in der Botschaft zum Waldgesetz entscheidende Bedeutung zu, zumal die bundesrätliche Vorlage zu Art. 2 Abs. 3 WaG keinen Anlass zu Diskussionen im Parlament gegeben habe und unverändert beschlossen worden sei. Der Gesetzgeber habe sich damit den Ausführungen in der Botschaft angeschlossen. Nur die deutsche Fassung spreche von einer "Anlage". Die französische ("espaces verts") und die italienische Fassung ("spazi verdi") stellten klar, dass Grünräume gemeint seien im Unterschied zu den Anlagen bei Gärten und Pärken. Erforderlich sei bei Grünanlagen somit nur der Wille, die Begrünung zuzulassen. Künstliche Elemente seien nicht vorausgesetzt, ebensowenig ein Bezug zu Bauten. Dass an die Gestaltung einer Grünanlage keine besonderen Anforderungen gestellt werden dürften, bestätigten auch systematische und teleologische Aspekte. Der Zusatz "Anlage" erweise sich beim Begriff der Grünanlage als überflüssig, weil der Gesetzgeber neben den Garten- und Parkanlagen noch etwas Drittes aus dem Waldbegriff habe ausklammern wollen. Die beabsichtigten Erleichterungen für sinnvolle und ökologisch wertvolle Begrünungen im Baugebiet nach erfolgter Waldfeststellung würden wieder aufgehoben, wenn man den Begriff der Grünanlage eng auslege. Die vom Verwaltungsgericht herangezogenen Kriterien, wonach die Begrünung einer Industrielandreserve zur Verschönerung (z.B. zum Kaschieren) dienen und einen engen Bezug zur Umgebung aufweisen müsse, fänden keine Stütze im Gesetz und in den Materialien. Im übrigen erfülle die Bestockung durchaus auch ästhetische Zwecke und Gliederungsfunktionen, letzteres gerade, weil sie isoliert stehe. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin der Gemeinde Balgach das Erstellen eines Ententeiches gestattet habe, zeige zudem, dass sie die Bestockung nicht nur geduldet, sondern auch willentlich gestaltet habe.
bb) Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen ist wie die Beschwerdeführerin der Meinung, der Gesetzgeber habe dem Begriffsteil "Anlage" keine besondere, eigenständige Bedeutung zumessen wollen. Vielmehr sollte eine strenge Qualifikationspraxis ausgeschlossen werden. Eine Bestockung auf einer Industrielandreserve erfülle den Zweck einer Grünanlage schon mit der willentlichen Begrünung. Als solche genüge ein bewusstes Aufwachsenlassen von Pflanzen, da es keinen Sinn mache, natürlichen Pflanzenwuchs durch zugekaufte Pflanzen zu ersetzen.
cc) Das Verwaltungsgericht hat sich ebenfalls dagegen ausgesprochen, aus der Verwendung des Begriffsteils "Anlage" in der deutschsprachigen Fassung auf besondere Gestaltungsanforderungen zu schliessen. Dass damit auch viele Gehölze ausserhalb der Bauzone aus dem Schutz des Waldgesetzes entlassen würden, sei nicht zu befürchten, weil Bestockungen zur Tarnung von Gebäuden und Industrielandreserven selten ausserhalb der Bauzone lägen. Eine weitgefasste Umschreibung des Begriffs führe zu einer vermehrten Begrünung von Baulandflächen, weil die Grundeigentümer nach erfolgter Waldfeststellung nicht mehr damit rechnen müssten, solche Bestände würden als Wald qualifiziert. Indessen sei nicht jede Begrünung auf einer Industrielandreserve eine Grünanlage. Eine derartige Anlage setze eine willentliche Durchgrünung des Siedlungsraums voraus. Wohl seien an ihre gärtnerische Gestaltung keine besonderen Anforderungen zu stellen. Sie müsse aber zur Verschönerung der Landschaft beitragen und einen engen Bezug zur Umgebung aufweisen, d.h. eine Gliederungsfunktion ausüben. An diesem engen räumlichen Bezug fehle es vorliegend, weshalb die streitige Bestockung nicht als Grünanlage zu qualifizieren sei.
d) Entsprechend der bisherigen, bewährten Praxis sind bei der Prüfung, ob eine Bestockung Wald ist, wie bereits erwähnt, der im Zeitpunkt des Entscheids tatsächliche Wuchs und dessen Funktion massgebend; ausnahmsweise ist trotz ganzen oder teilweisen Fehlens einer Bestockung Wald anzunehmen, wenn Flächen ohne Bewilligung gerodet worden sind. Welche Ursache die Bewaldung hat, ist nicht entscheidend; das gesetzliche Gebot der Walderhaltung besteht unabhängig vom Willen des Eigentümers, nicht Wald schaffen zu wollen. Auch früher unbewaldete Flächen werden (vorbehältlich Art. 13 WaG) zu geschütztem Waldareal, wenn sich dort Waldbäume oder -sträucher ansiedeln und der Eigentümer nicht alles zur Verhinderung der Bewaldung vorgekehrt hat, was unter den gegebenen Umständen vernünftigerweise von ihm erwartet werden konnte (BGE 120 Ib 339 E. 4a S. 342 unten; 113 Ib 357 E. 3 S. 361 f.).
aa) In Art. 2 Abs. 2 und 3 WaG zählt der Bundesgesetzgeber bestimmte Erscheinungsformen von Bestockungen auf, die unter den rechtlichen Waldbegriff fallen (Abs. 2) bzw. von diesem ausgenommen werden (Abs. 3) (so schon H. TROMP, Der Rechtsbegriff des Waldes, Beiheft zu den Zeitschriften des Forstvereins No. 39, 1966, S. 45, 53 ff., auf dessen Aufsatz der heute noch geltende Waldbegriff im wesentlichen zurückgeht). Die Aufzählung von bestimmten Baumbeständen mit speziellen Funktionen in Abs. 3 dient der Abgrenzung des Waldbegriffs, wovon auch die Botschaft zum WaG ausgeht (vorne E. 4a; so auch STEFAN JAISSLE, a.a.O., S. 74 f.). Zu diesen besonderen Bestockungsformen gehören u.a. Garten -, Grün- und Parkanlagen. Der Begriffsteil "Anlage" macht deutlich, dass es sich um einen eigens angelegten Bestand handeln muss. Das Anlegen einer Bestockung schliesst stets willentliches, gestalterisches Handeln oder zumindest das willentliche Dulden einer aufkommenden Bestockung zu bestimmten Zwecken und mit einem gewissen Bezug zur Umgebung mit ein (vgl. zum Element des willentlichen Vorgehens die Botschaft zum WaG, BBl 1988 III 190). Solche Baumbestände bezwecken demnach die Verschönerung des gestalteten Raums oder dienen zur Erholung (s. auch HANS-PETER JENNI, a.a.O., S. 34). Diese besondere Gestaltung wurde in der bisherigen Praxis schon für die Garten- und Parkanlagen im Sinne von Art. 1 Abs. 3 FPolV verlangt (BGE 113 Ib 353 E. 4, 357 E. 3 mit Hinweisen). Je nach der Art des Baumbestandes, der gestalterischen Elemente und der Zweckbestimmung überwiegen der Gartencharakter, der Parkcharakter oder die Merkmale einer Grünanlage. Die Übergänge zwischen den einzelnen Anlagetypen sind fliessend, und die Begriffe lassen sich nicht klar voneinander abgrenzen; sie überschneiden sich.
bb) Die Beschwerdeführerin und die Vorinstanzen meinen zwar, auf den Begriffsteil "Anlage" dürfe bei der Gesetzesauslegung kein Gewicht gelegt werden, weil er nur in der deutschen Fassung vorkomme. Es trifft zu, dass die französische und die italienische Fassung von "espaces verts", bzw. "spazi verdi", d.h. von Grünräumen, sprechen. Das hat jedoch keine weitere Bedeutung, denn die romanischen Fassungen verwenden auch für die Garten- und Parkanlagen den Begriffsteil Anlage nicht, sondern umschreiben diese Bestockungen als "jardins et parcs" bzw. "giardini e parchi". Deren Anlagencharakter ist jedoch unbestritten. In allen drei Fassungen werden die drei Anlagentypen zudem zu einer Einheit zusammengefasst ("Garten-, Grün- und Parkanlagen", "les jardins, les parcs et les espaces verts", "i giardini, i parchi e gli spazi verdi"). Entscheidend kann deshalb nicht sein, ob auch die romanischen Fassungen Begrünungen ausdrücklich als Anlagen bezeichnen. Massgebend ist vielmehr, dass drei Erscheinungsformen von Bestockungen zusammengenommen werden und damit zum Ausdruck gebracht wird, dass sie gemeinsame Merkmale aufweisen. Sie haben insbesondere, was in der deutschen Fassung klar ausgedrückt wird, allesamt Anlagencharakter.
cc) Gewiss sind nicht bei allen Anlagentypen die gleichen Anforderungen an die einzelnen Merkmale zu stellen. Diese müssen aber stets objektiv erkennbar sein, wenn von einer Anlage gesprochen werden soll (vgl. auch HANS-PETER JENNI, a.a.O., S. 34). Das Willensmoment kann bei Grünanlagen bereits als erfüllt betrachtet werden, wenn der Grundeigentümer natürlich aufkommenden Waldwuchs bewusst duldet, d.h. in seine Arealplanung einbezieht. Es wäre in der Tat sinnlos, wenn man ein gezieltes Anpflanzen voraussetzen und den Grundeigentümer damit zwingen wollte, den natürlichen Pflanzenwuchs zu beseitigen und durch künstlichen zu ersetzen. Auch in gestalterischer Hinsicht müssen Grünanlagen keine hohen Anforderungen erfüllen.
Im bereits erwähnten unveröffentlichten Urteil vom 6. Dezember 1994 betreffend die Einwohnergemeinde Risch hat das Bundesgericht ausgeführt, dass auch eine Grünanlage gestalterische Vorstellungen und deren Umsetzung voraussetzt und dass es sich dabei um andere Gestaltungselemente handeln muss als bei Garten- und Parkanlagen. Ein bestimmtes Begrünungskonzept und die nötigen Eingriffe zu seiner Verwirklichung sind jedoch unabdingbar. Ist auf einer Baulandreserve bloss die Landpflege vernachlässigt und dadurch das Einwachsen von Waldbäumen ermöglicht worden, so ist damit noch keine Grünanlage im Sinne von Art. 2 Abs. 3 WaG entstanden. Der Grünanlagencharakter einer Bestockung muss sich auch in den vorgenommenen Massnahmen zeigen (pflegerische oder begrenzende Eingriffe, ergänzende Pflanzungen, gegebenenfalls Schutzmassnahmen, Abstimmen auf die Umgebung usw.). Der Natur freien Lauf lassen bedeutet nicht, "eine Fläche willentlich zur Durchgrünung bestocken" (vgl. BBl 1988 III 190) und entspricht daher auch nicht der Umschreibung in der bundesrätlichen Botschaft. Die Gestaltung der Grünanlage muss im weiteren einen Bezug zur Umgebung aufweisen, indem sie das Gebiet gezielt aufwertet (z.B. die Landschaft gliedert oder nachteilig in Erscheinung tretende Bauten, Anlagen oder Landschaftsteile verdeckt). Sie muss somit einer planerischen Vorstellung entsprechen und Verschönerungszwecken, allenfalls Erholungszwecken dienen. Die Anforderungen sind auch in dieser Hinsicht nicht sehr hoch anzusetzen, und gerade Begrünungen von Industrielandreserven brauchen keinen besonderen ästhetischen Ansprüchen zu genügen. Dennoch muss ein gezieltes Gestalten mit Bezug zur Umgebung vorausgesetzt werden und auch feststellbar sein. Andernfalls könnten längst zu Wald gewordene Bestockungen in Bauzonen kurzerhand zu Grünanlagen erklärt und nach Belieben beseitigt werden, was den Zielen der Waldgesetzgebung zuwiderlaufen würde.
Die Beschwerdeführerin vertritt zwar unter Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft (BBl 1988 III 190) die Meinung, auf Industrielandreserven seien alle Bestockungen, die der Grundeigentümer habe aufkommen lassen, als Grünanlagen zu qualifizieren. Sie übersieht aber, dass der Begriff der Grünanlagen für alle Zonen gilt und nicht völlig unterschiedlich verstanden werden kann, je nachdem, ob es sich um Anlagen auf Industrieland, in den übrigen Bauzonen oder ausserhalb des Baugebiets handelt. Denkbar sind bloss Nuancierungen, die auf die verschiedenen Zonenzwecke Rücksicht nehmen. Im weiteren macht auch das in der Botschaft erwähnte Beispiel der Begrünung von Industrielandreserven deutlich, dass ein aktives Handeln bzw. bewusstes Dulden einer Bestockung im Sinne eines Gestaltens vorausgesetzt wird und ein rein passives Verhalten ohne objektiv erkennbare Gestaltungsabsicht (blosses Überwachsenlassen) zur Annahme einer Grünanlage nicht genügt. Hätte der Gesetzgeber den Begriff der Grünanlage so weit verstehen wollen wie die Beschwerdeführerin, so würden ausser den seit unvordenklicher Zeit bestehenden Bestockungen sämtliche Waldbestände in Bauzonen darunter fallen, weil sie alle einst mit Duldung des Eigentümers entstanden sind. Die in Art. 13 WaG vorgesehene Abgrenzung von Wald und Bauzonen würde damit weitgehend obsolet; sie würde sich auf Bestockungen beschränken, deren Entstehen nicht dokumentiert und niemandem mehr in Erinnerung ist. Es deutet aber nichts darauf hin, dass der Gesetzgeber einen derart weitgehenden Einbruch in den dynamischen Waldbegriff beabsichtigte. Der Begriff der Grünanlage muss deshalb auf Bestockungen beschränkt bleiben, die kontrolliert und mit bestimmtem gestalterischem Zweck entstanden sind. Ferner muss eine Grünanlage eine bestimmte, objektiv erkennbare Funktion erfüllen. Die bundesrätliche Botschaft erwähnt als solche mögliche Funktionen von Grünanlagen "Bestockungen zur Tarnung von Gebäuden, temporäre Bestockungen auf Deponien, Begrünung von Industrielandreserven, Begrünung zur Gliederung und Gestaltung von Siedlungsraum und dergleichen", wobei sich bereits aus der Botschaft ergibt, dass es sich dabei nicht um eine abschliessende Aufzählung handelt.
dd) Dass eine solche Auslegung des Begriffs "Grünanlage" Auswirkungen auf die Begrünung des Siedlungsraums nach Vornahme der Waldabgrenzung gemäss Art. 13 WaG haben soll, wie dies die Beschwerdeführerin behauptet, trifft nicht zu. Laut Abs. 2 dieser Vorschrift gehören in Bauzonen alle Bestockungen ausserhalb der festgestellten Waldgrenzen nicht zum Waldareal. Die Grundeigentümer müssen deshalb bei neuem Waldwuchs (nach erfolgter Waldabgrenzung) nicht mehr auf die Einhaltung der Merkmale eines Anlagentyps achten, wenn sie vermeiden wollen, dass die neu entstandene Bestockung als Wald bezeichnet wird.
ee) Es ergibt sich somit, dass sowohl der Wortlaut von Art. 2 Abs. 3 WaG als auch dessen Entstehungsgeschichte, die systematischen Gesichtspunkte sowie der Normzweck die von der Beschwerdeführerin vertretene Auslegung des Begriffs der Grünanlage ausschliessen. Im folgenden bleibt zu prüfen, ob die umstrittene Bestokkung die vorne (in E. 4d/aa und cc) umschriebenen Kriterien einer Grünanlage erfüllt.
e) Den Akten des vorliegenden Verfahrens lässt sich entnehmen, dass die interessierende Bestockung natürlich entstanden ist und die Beschwerdeführerin nichts zu ihrer Förderung unternommen hat. Sie hat das Aufkommen von Wald ohne Gestaltungsabsicht geschehen lassen: Es sind keinerlei planerische Vorstellungen im Hinblick auf bestimmte Gestaltungszwecke dokumentiert und auch keine Massnahmen zur Umsetzung eines gestalterischen Konzepts ersichtlich. Die Beschwerdeführerin weist zwar darauf hin, dass sie im Mai 1989 mit der Politischen Gemeinde Balgach eine Vereinbarung getroffen hat, wonach die Gemeinde am Rand des Baumbestandes einen Ententeich errichten durfte. Diese Vereinbarung ist jedoch auf Initiative der Gemeinde zustandegekommen. Die Beschwerdeführerin hat damit keine eigenen Gestaltungsvorstellungen verwirklicht. Das Verwaltungsgericht hat im weiteren ausgeführt, dass die Bestokkung relativ isoliert steht und weder wesentliche Gliederungsfunktionen noch Kaschierungsfunktionen erfüllt, insbesondere keinen engen räumlichen Bezug zu den umliegenden Gebäuden aufweist. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag die Feststellungen und Schlüsse des Verwaltungsgerichts nicht als falsch oder unvollständig erscheinen zu lassen. Wohl zeigen die bei den Akten liegenden Fotografien auf, dass es sich um einen schönen Baumbestand handelt und die Bestockung insofern durchaus Verschönerungsfunktionen - und für die beim Ententeich spazierenden Personen auch Erholungsfunktionen - erfüllt. Die Lage des Gehölzes und seine Ausdehnung sind aber zufällig; es weist kaum Bezüge zur näheren Umgebung auf. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht die Bestockung daher nicht als Grünanlage gemäss Art. 2 Abs. 3 WaG bezeichnet, sondern die Waldqualität bejaht. | de | Art. 2 WaG; Wald in Industriezone, Begriff der "Grünanlage". Qualitative Kriterien für die Beurteilung der Waldqualität (E. 3c, d).
Gesichtspunkte, nach welchen zu entscheiden ist, ob eine Bestockung eine Grünanlage im Sinne von Art. 2 Abs. 3 WaG darstellt (E. 4d, e). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-85%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,582 | 124 II 85 | 124 II 85
Sachverhalt ab Seite 86
Die X. AG ist Eigentümerin von Grundstücken in der Industriezone von Heerbrugg (Politische Gemeinde Balgach). In ihrem östlichen Bereich befindet sich eine Bestockung. Im Rahmen der Festlegung der Waldgrenzen in Bauzonen stellte das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen fest, die Bestockung habe Waldqualität. Die X. AG erhob gegen diese Verfügung Einsprache und beantragte, es sei festzustellen, dass es sich bei der Bestockung nicht um Wald im Rechtssinn handle. Zur Begründung führte sie an, die Bestockung erfülle keine Waldfunktionen. Sie sei seit jeher Bestandteil des Industriegeländes gewesen. Dazu komme, dass es sich um die letzte Baulandreserve für eine Betriebserweiterung handle. Aufgrund der einzuhaltenden Waldabstände würde die Überbaubarkeit ihres freien Areals stark eingeschränkt, wenn nicht gar verunmöglicht.
Mit Verfügung vom 20. Februar 1995 bestätigte das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen indessen die Waldqualität der Bestockung.
Gegen diesen Entscheid erhob die X. AG Rekurs beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen mit dem Antrag auf Feststellung, dass die fragliche Bestockung nicht zum Waldareal gehöre. Mit Entscheid vom 27. Februar 1996 hiess der Regierungsrat den Rekurs gut. Er erwog, es seien zwar sowohl die quantitativen als auch die qualitativen Voraussetzungen für die Annahme von Wald erfüllt. Die Rekurrentin mache aber sinngemäss geltend, die Bestockung stelle eine Grünanlage im Sinne von Art. 2 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald (Waldgesetz, WaG; SR 921.0) dar. Eine solche Grünanlage liege immer dann vor, wenn willentlich auf einer Landreserve Waldbäume und -sträucher angepflanzt oder aufwachsen gelassen würden und die Bestockung nicht älter als 50 Jahre sei, was hier zutreffe.
Gegen diesen Regierungsratsentscheid reichten der St. Gallisch-Appenzellische Naturschutzbund, das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) sowie einige Nachbarn Beschwerden beim Verwaltungsgericht ein. Dieses hob das regierungsrätliche Erkenntnis mit Entscheid vom 30. Mai 1997 auf. Es befand gestützt auf einen Augenschein, die fragliche Bestockung gehöre sowohl unter dem quantitativen Blickwinkel als auch unter qualitativen Gesichtspunkten zum Waldareal und könne nicht als Grünanlage bezeichnet werden.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts hat die X. AG am 18. August 1997 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Gemäss Art. 2 Abs. 1 WaG gilt jede Fläche als Wald, die mit Waldbäumen oder -sträuchern bestockt ist und Waldfunktionen (namentlich Schutz-, Nutz- oder Wohlfahrtsfunktionen) erfüllen kann. Entstehung, Nutzungsart und Bezeichnung im Grundbuch sind nicht massgebend. Zum Waldareal gehören auch Weidwälder, bestockte Weiden (Wytweiden) und Selven, unbestockte oder ertraglose Flächen eines Waldgrundstücks und Aufforstungsflächen (Art. 2 Abs. 2 WaG). Nicht als Wald gelten isolierte Baum- und Strauchgruppen, Hecken, Alleen, Garten-, Grün- und Parkanlagen, Baumkulturen, die auf offenem Land zur kurzfristigen Nutzung angelegt worden sind, sowie Bäume und Sträucher auf Einrichtungen zur Stauhaltung und in deren unmittelbarem Vorgelände (Art. 2 Abs. 3 WaG). Innerhalb eines vom Bundesrat festgesetzten Rahmens können die Kantone im übrigen bestimmen, ab welcher Breite, welcher Fläche und welchem Alter eine ins Baugebiet einwachsende Fläche sowie ab welcher Breite und welcher Fläche eine andere Bestockung als Wald gilt. Erfüllt eine Bestockung in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen, so sind die kantonalen Kriterien freilich nicht massgebend (Art. 2 Abs. 4 WaG).
b) Unbestritten ist, dass die Bestockung mit einer Fläche von rund 4'000 m2 die quantitativen Waldkriterien gemäss Art. 2 Abs. 4 WaG i.V.m. Art. 1 der Verordnung vom 30. November 1992 über den Wald (Waldverordnung, WaV; SR 921.01) und Art. 1 der kantonalen Vollzugsverordnung zum Forstgesetz (sGS 651.11) erfüllt und mit einem Alter von über 15 Jahren auch genügend alt ist, um als Wald zu gelten. Zu überprüfen sind daher nur qualitative Kriterien.
c) Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Bestockung hauptsächlich aus Weiden besteht. Die Weide gehört laut Anhang I der forstlichen Pflanzenschutzverordnung vom 30. November 1992 (SR 921.541) zu den Waldbäumen. Sie ist für die Region des Rheintals typisch und standortgemäss. Die weiteren Bäume und Sträucher auf der bestockten Fläche (namentlich Erlen, Eschen, Rottannen und Birken sowie Brombeerstauden) sind ebenfalls den Forstpflanzen zuzurechnen bzw. im Wald heimisch. Die Beschwerdeführerin hält zwar dafür, der Waldboden sei mit Fremdkörpern durchsetzt und könne daher wichtige Waldfunktionen nicht übernehmen. Dass überwachsene Fremdkörper wie Ziegel vorhanden sind, haben auch das Verwaltungsgericht und der Regierungsrat festgestellt. Die Vorinstanzen sind aber übereinstimmend zur Auffassung gelangt, dieser Umstand wirke sich auf die Waldfunktionen nicht aus und verdiene kaum Beachtung. Für das BUWAL steht ebenfalls im Vordergrund, dass die Bodenvegetation durchaus waldtypisch ist. Das Bundesgericht hatte bereits früher Gelegenheit, auf die beschränkte Tragweite besonderer Bodenverhältnisse hinzuweisen (vgl. in ZBl 94/1993 S. 177 publizierte E. 4d von BGE 118 Ib 433). Auch im vorliegenden Fall kann nicht gesagt werden, die Zusammensetzung des Untergrunds schliesse die Waldqualifikation der Bestockung aus.
d) aa) Die Beschwerdeführerin argumentiert, die Bestockung könne keine Wohlfahrtsfunktionen übernehmen, da sie unter anderem über keinen genügenden Kronenschluss verfüge. Die grosse Distanz von 200 m zwischen der Bestockung und den nächsten Bäumen schliesse zudem jeglichen Vernetzungswert aus. Zu Unrecht und ohne nähere Begründung habe die Vorinstanz der Bestokkung eine Erholungsfunktion und auch eine optisch-ästhetische Funktion zugesprochen.
bb) Ein Wald erfüllt Wohlfahrtsfunktionen, wenn er durch seine Lage, seinen Aufbau, seine Bestockung und Gestaltung dem Menschen als Erholungsraum dient, aber auch wenn er durch seine Form die Landschaft prägt, ferner wenn er vor schädlichen Umwelteinflüssen wie Lärm oder Immissionen schützt, Wasservorräte quantitativ und qualitativ sichert und wildlebenden Tieren und einheimischen Pflanzen einen unersetzlichen Lebensraum schafft (vgl. Botschaft des Bundesrates zum WaG, BBl 1988 III 187f.; STEFAN JAISSLE, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung, Zürich 1994, S. 5; HANS-PETER JENNI, Vor lauter Bäumen den Wald noch sehen: Ein Wegweiser durch die neue Waldgesetzgebung, Schriftenreihe Umwelt Nr. 210 des BUWAL, 1993, S. 29). Insbesondere gehören zu den Wohlfahrtsfunktionen auch der Landschaftsschutz, d.h. die optisch-ästhetische Funktion einer Bestockung und ihre biologische Bedeutung als Lebensraum für Flora und Fauna (BGE 114 Ib 224 E. 9a/ac S. 232 f. mit Hinweisen).
cc) Die bei den Akten liegenden Aufnahmen lassen keine Zweifel daran, dass die Bestockung einen optisch-ästhetischen Wert hat. Die Beschwerdeführerin selber weist - im Zusammenhang mit ihrer Argumentation betreffend die Qualifikation als Grünanlage - auf diesen Umstand hin. Auch eine gewisse Erholungsfunktion kann dem Baumbestand nicht abgesprochen werden (vgl. nachfolgend E. 4e). Das Verwaltungsgericht hat im übrigen mit einleuchtender Begründung und in Übereinstimmung mit dem Regierungsrat und der kantonalen Fachinstanz dargelegt, dass der erforderliche Wuchszusammenhang gegeben ist. Wohl hat ein Sturzwind zu Beginn der neunziger Jahre eine noch heute sichtbare Lücke geschaffen und ist die Bestockung im Bereich der früheren Geleisanlage nicht so dicht wie auf der übrigen Fläche. Für die Annahme von Wald muss der Kronenschluss aber beim hier zu beurteilenden Flächenmass nicht lückenlos sein (vgl. auch Art. 2 Abs. 2 lit. b und c WaG, wonach selbst unbestockte Flächen zum Waldareal gehören können). Unwidersprochen geblieben ist zudem die Feststellung des Regierungsrats, das Wäldchen biete einen wertvollen Lebensraum für Vögel, Kleinsäuger und Insekten. Mit Blick auf die Distanzen zu den umliegenden Bestockungen erfüllt es für die Vogelwelt auch Vernetzungsfunktionen. Vor diesem Hintergrund besteht kein Zweifel, dass die umstrittene Bestockung Wohlfahrtsfunktionen erfüllt. Für die Annahme von Wald genügt, dass eine Bestockung geeignet ist, eine oder einzelne der Aufgaben des Waldareals zu übernehmen (vgl. Art. 2 Abs. 1 WaG; HANS-PETER JENNI, a.a.O., S. 31; STEFAN JAISSLE, a.a.O., S. 68 f.). Nicht erforderlich ist daher, dass der Baumbestand auch Schutz vor Naturereignissen bietet oder der Holzerzeugung dienen kann.
e) Bei der Waldfeststellung ist einzig auf die tatsächlichen Verhältnisse (Wuchs, Dichte, Alter, Ausmasse und Funktion der Bestockung), den bundesrechtlichen Waldbegriff und die allenfalls nach Art. 2 Abs. 4 WaG durch kantonales Ausführungsrecht bestimmten Waldkriterien abzustellen (vgl. BGE 122 II 274 E. 2b und 3a S. 279 f.). Eine Abwägung mit den berührten privaten und anderen öffentlichen Interessen ist nicht vorzunehmen (vgl. BGE 118 Ib 433; PETER M. KELLER, Rechtliche Aspekte der neuen Waldgesetzgebung, in AJP 1993 S. 144 ff., S. 146 mit weiteren Hinweisen). Was die Beschwerdeführerin und die Politische Gemeinde Balgach unter dem Gesichtswinkel der raschen Verfügbarkeit der Landreserve und der Standortsicherung vorbringen, muss deshalb unbeachtlich bleiben.
f) Es ergibt sich somit, dass die Beschwerdeführerin mit ihren Einwänden gegen die Waldqualifikation gemäss Art. 2 Abs. 1 und 2 WaG nicht durchdringen kann. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend erkannt, dass die grundlegenden Voraussetzungen zur Annahme von Wald erfüllt sind. Zu prüfen bleibt, ob die Bestockung den Anforderungen an eine Grünanlage im Sinne von Art. 2 Abs. 3 WaG entspricht und aus diesem Grund nicht als Wald gilt.
4. a) In Art. 2 Abs. 3 WaG wird der Waldbegriff gegen besondere Erscheinungsformen von Bestockungen abgegrenzt. Dazu gehören Bestockungen zur Tarnung von Gebäuden, temporäre Bestockungen auf Deponien, Begrünung von Industrielandreserven, Begrünung zur Gliederung und Gestaltung von Siedlungsraum und dergleichen, die unter dem Begriff Grünanlagen zusammengefasst werden (Botschaft des Bundesrates zum Waldgesetz, BBl 1988 III 190).
b) In einem unveröffentlichten Urteil vom 6. Dezember 1994 betreffend die Einwohnergemeinde Risch hat sich das Bundesgericht erstmals zum Begriff der Grünanlage geäussert. Es war damals eine Bestockung auf einer Fläche von ca. 720 m2 an einer Dammböschung zu beurteilen. Das Bundesgericht hielt im erwähnten Entscheid (E. 9c) fest, unter einer Grünanlage sei eine Fläche zu verstehen, die zwar nicht gerade ein Garten oder Park sei, aber zu benachbarten Bauten oder Verkehrsanlagen gehöre und unter Verwendung einheimischer Waldbäume oder -sträucher entsprechend gestaltet sei. Mit Blick auf die objektiv erkennbare Art der Bestockung, namentlich angesichts ihres Alters von über 15 Jahren und ihrer Entwicklung könne im zu beurteilenden Fall nicht von einer Grünanlage gesprochen werden. Es würde den Rahmen von Art. 2 Abs. 3 WaG sprengen, wenn man auf die generelle Umschreibung des Begriffs in der bundesrätlichen Botschaft abstellte und zum Beispiel sämtliche Bestockungen, die zur Gliederung von Siedlungsraum angelegt worden seien, vom Waldbegriff ausnähme. Bei derartiger Betrachtungsweise würden mit einem Schlag viele Flächen, die heute nach dem dynamischen Waldbegriff als Wald einzustufen seien und gerade in der Nähe von Siedlungen wichtige Waldfunktionen erfüllten, dem Schutz des Waldgesetzes entzogen.
c) aa) Nach Auffassung der Beschwerdeführerin kommt dem Text in der Botschaft zum Waldgesetz entscheidende Bedeutung zu, zumal die bundesrätliche Vorlage zu Art. 2 Abs. 3 WaG keinen Anlass zu Diskussionen im Parlament gegeben habe und unverändert beschlossen worden sei. Der Gesetzgeber habe sich damit den Ausführungen in der Botschaft angeschlossen. Nur die deutsche Fassung spreche von einer "Anlage". Die französische ("espaces verts") und die italienische Fassung ("spazi verdi") stellten klar, dass Grünräume gemeint seien im Unterschied zu den Anlagen bei Gärten und Pärken. Erforderlich sei bei Grünanlagen somit nur der Wille, die Begrünung zuzulassen. Künstliche Elemente seien nicht vorausgesetzt, ebensowenig ein Bezug zu Bauten. Dass an die Gestaltung einer Grünanlage keine besonderen Anforderungen gestellt werden dürften, bestätigten auch systematische und teleologische Aspekte. Der Zusatz "Anlage" erweise sich beim Begriff der Grünanlage als überflüssig, weil der Gesetzgeber neben den Garten- und Parkanlagen noch etwas Drittes aus dem Waldbegriff habe ausklammern wollen. Die beabsichtigten Erleichterungen für sinnvolle und ökologisch wertvolle Begrünungen im Baugebiet nach erfolgter Waldfeststellung würden wieder aufgehoben, wenn man den Begriff der Grünanlage eng auslege. Die vom Verwaltungsgericht herangezogenen Kriterien, wonach die Begrünung einer Industrielandreserve zur Verschönerung (z.B. zum Kaschieren) dienen und einen engen Bezug zur Umgebung aufweisen müsse, fänden keine Stütze im Gesetz und in den Materialien. Im übrigen erfülle die Bestockung durchaus auch ästhetische Zwecke und Gliederungsfunktionen, letzteres gerade, weil sie isoliert stehe. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin der Gemeinde Balgach das Erstellen eines Ententeiches gestattet habe, zeige zudem, dass sie die Bestockung nicht nur geduldet, sondern auch willentlich gestaltet habe.
bb) Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen ist wie die Beschwerdeführerin der Meinung, der Gesetzgeber habe dem Begriffsteil "Anlage" keine besondere, eigenständige Bedeutung zumessen wollen. Vielmehr sollte eine strenge Qualifikationspraxis ausgeschlossen werden. Eine Bestockung auf einer Industrielandreserve erfülle den Zweck einer Grünanlage schon mit der willentlichen Begrünung. Als solche genüge ein bewusstes Aufwachsenlassen von Pflanzen, da es keinen Sinn mache, natürlichen Pflanzenwuchs durch zugekaufte Pflanzen zu ersetzen.
cc) Das Verwaltungsgericht hat sich ebenfalls dagegen ausgesprochen, aus der Verwendung des Begriffsteils "Anlage" in der deutschsprachigen Fassung auf besondere Gestaltungsanforderungen zu schliessen. Dass damit auch viele Gehölze ausserhalb der Bauzone aus dem Schutz des Waldgesetzes entlassen würden, sei nicht zu befürchten, weil Bestockungen zur Tarnung von Gebäuden und Industrielandreserven selten ausserhalb der Bauzone lägen. Eine weitgefasste Umschreibung des Begriffs führe zu einer vermehrten Begrünung von Baulandflächen, weil die Grundeigentümer nach erfolgter Waldfeststellung nicht mehr damit rechnen müssten, solche Bestände würden als Wald qualifiziert. Indessen sei nicht jede Begrünung auf einer Industrielandreserve eine Grünanlage. Eine derartige Anlage setze eine willentliche Durchgrünung des Siedlungsraums voraus. Wohl seien an ihre gärtnerische Gestaltung keine besonderen Anforderungen zu stellen. Sie müsse aber zur Verschönerung der Landschaft beitragen und einen engen Bezug zur Umgebung aufweisen, d.h. eine Gliederungsfunktion ausüben. An diesem engen räumlichen Bezug fehle es vorliegend, weshalb die streitige Bestockung nicht als Grünanlage zu qualifizieren sei.
d) Entsprechend der bisherigen, bewährten Praxis sind bei der Prüfung, ob eine Bestockung Wald ist, wie bereits erwähnt, der im Zeitpunkt des Entscheids tatsächliche Wuchs und dessen Funktion massgebend; ausnahmsweise ist trotz ganzen oder teilweisen Fehlens einer Bestockung Wald anzunehmen, wenn Flächen ohne Bewilligung gerodet worden sind. Welche Ursache die Bewaldung hat, ist nicht entscheidend; das gesetzliche Gebot der Walderhaltung besteht unabhängig vom Willen des Eigentümers, nicht Wald schaffen zu wollen. Auch früher unbewaldete Flächen werden (vorbehältlich Art. 13 WaG) zu geschütztem Waldareal, wenn sich dort Waldbäume oder -sträucher ansiedeln und der Eigentümer nicht alles zur Verhinderung der Bewaldung vorgekehrt hat, was unter den gegebenen Umständen vernünftigerweise von ihm erwartet werden konnte (BGE 120 Ib 339 E. 4a S. 342 unten; 113 Ib 357 E. 3 S. 361 f.).
aa) In Art. 2 Abs. 2 und 3 WaG zählt der Bundesgesetzgeber bestimmte Erscheinungsformen von Bestockungen auf, die unter den rechtlichen Waldbegriff fallen (Abs. 2) bzw. von diesem ausgenommen werden (Abs. 3) (so schon H. TROMP, Der Rechtsbegriff des Waldes, Beiheft zu den Zeitschriften des Forstvereins No. 39, 1966, S. 45, 53 ff., auf dessen Aufsatz der heute noch geltende Waldbegriff im wesentlichen zurückgeht). Die Aufzählung von bestimmten Baumbeständen mit speziellen Funktionen in Abs. 3 dient der Abgrenzung des Waldbegriffs, wovon auch die Botschaft zum WaG ausgeht (vorne E. 4a; so auch STEFAN JAISSLE, a.a.O., S. 74 f.). Zu diesen besonderen Bestockungsformen gehören u.a. Garten -, Grün- und Parkanlagen. Der Begriffsteil "Anlage" macht deutlich, dass es sich um einen eigens angelegten Bestand handeln muss. Das Anlegen einer Bestockung schliesst stets willentliches, gestalterisches Handeln oder zumindest das willentliche Dulden einer aufkommenden Bestockung zu bestimmten Zwecken und mit einem gewissen Bezug zur Umgebung mit ein (vgl. zum Element des willentlichen Vorgehens die Botschaft zum WaG, BBl 1988 III 190). Solche Baumbestände bezwecken demnach die Verschönerung des gestalteten Raums oder dienen zur Erholung (s. auch HANS-PETER JENNI, a.a.O., S. 34). Diese besondere Gestaltung wurde in der bisherigen Praxis schon für die Garten- und Parkanlagen im Sinne von Art. 1 Abs. 3 FPolV verlangt (BGE 113 Ib 353 E. 4, 357 E. 3 mit Hinweisen). Je nach der Art des Baumbestandes, der gestalterischen Elemente und der Zweckbestimmung überwiegen der Gartencharakter, der Parkcharakter oder die Merkmale einer Grünanlage. Die Übergänge zwischen den einzelnen Anlagetypen sind fliessend, und die Begriffe lassen sich nicht klar voneinander abgrenzen; sie überschneiden sich.
bb) Die Beschwerdeführerin und die Vorinstanzen meinen zwar, auf den Begriffsteil "Anlage" dürfe bei der Gesetzesauslegung kein Gewicht gelegt werden, weil er nur in der deutschen Fassung vorkomme. Es trifft zu, dass die französische und die italienische Fassung von "espaces verts", bzw. "spazi verdi", d.h. von Grünräumen, sprechen. Das hat jedoch keine weitere Bedeutung, denn die romanischen Fassungen verwenden auch für die Garten- und Parkanlagen den Begriffsteil Anlage nicht, sondern umschreiben diese Bestockungen als "jardins et parcs" bzw. "giardini e parchi". Deren Anlagencharakter ist jedoch unbestritten. In allen drei Fassungen werden die drei Anlagentypen zudem zu einer Einheit zusammengefasst ("Garten-, Grün- und Parkanlagen", "les jardins, les parcs et les espaces verts", "i giardini, i parchi e gli spazi verdi"). Entscheidend kann deshalb nicht sein, ob auch die romanischen Fassungen Begrünungen ausdrücklich als Anlagen bezeichnen. Massgebend ist vielmehr, dass drei Erscheinungsformen von Bestockungen zusammengenommen werden und damit zum Ausdruck gebracht wird, dass sie gemeinsame Merkmale aufweisen. Sie haben insbesondere, was in der deutschen Fassung klar ausgedrückt wird, allesamt Anlagencharakter.
cc) Gewiss sind nicht bei allen Anlagentypen die gleichen Anforderungen an die einzelnen Merkmale zu stellen. Diese müssen aber stets objektiv erkennbar sein, wenn von einer Anlage gesprochen werden soll (vgl. auch HANS-PETER JENNI, a.a.O., S. 34). Das Willensmoment kann bei Grünanlagen bereits als erfüllt betrachtet werden, wenn der Grundeigentümer natürlich aufkommenden Waldwuchs bewusst duldet, d.h. in seine Arealplanung einbezieht. Es wäre in der Tat sinnlos, wenn man ein gezieltes Anpflanzen voraussetzen und den Grundeigentümer damit zwingen wollte, den natürlichen Pflanzenwuchs zu beseitigen und durch künstlichen zu ersetzen. Auch in gestalterischer Hinsicht müssen Grünanlagen keine hohen Anforderungen erfüllen.
Im bereits erwähnten unveröffentlichten Urteil vom 6. Dezember 1994 betreffend die Einwohnergemeinde Risch hat das Bundesgericht ausgeführt, dass auch eine Grünanlage gestalterische Vorstellungen und deren Umsetzung voraussetzt und dass es sich dabei um andere Gestaltungselemente handeln muss als bei Garten- und Parkanlagen. Ein bestimmtes Begrünungskonzept und die nötigen Eingriffe zu seiner Verwirklichung sind jedoch unabdingbar. Ist auf einer Baulandreserve bloss die Landpflege vernachlässigt und dadurch das Einwachsen von Waldbäumen ermöglicht worden, so ist damit noch keine Grünanlage im Sinne von Art. 2 Abs. 3 WaG entstanden. Der Grünanlagencharakter einer Bestockung muss sich auch in den vorgenommenen Massnahmen zeigen (pflegerische oder begrenzende Eingriffe, ergänzende Pflanzungen, gegebenenfalls Schutzmassnahmen, Abstimmen auf die Umgebung usw.). Der Natur freien Lauf lassen bedeutet nicht, "eine Fläche willentlich zur Durchgrünung bestocken" (vgl. BBl 1988 III 190) und entspricht daher auch nicht der Umschreibung in der bundesrätlichen Botschaft. Die Gestaltung der Grünanlage muss im weiteren einen Bezug zur Umgebung aufweisen, indem sie das Gebiet gezielt aufwertet (z.B. die Landschaft gliedert oder nachteilig in Erscheinung tretende Bauten, Anlagen oder Landschaftsteile verdeckt). Sie muss somit einer planerischen Vorstellung entsprechen und Verschönerungszwecken, allenfalls Erholungszwecken dienen. Die Anforderungen sind auch in dieser Hinsicht nicht sehr hoch anzusetzen, und gerade Begrünungen von Industrielandreserven brauchen keinen besonderen ästhetischen Ansprüchen zu genügen. Dennoch muss ein gezieltes Gestalten mit Bezug zur Umgebung vorausgesetzt werden und auch feststellbar sein. Andernfalls könnten längst zu Wald gewordene Bestockungen in Bauzonen kurzerhand zu Grünanlagen erklärt und nach Belieben beseitigt werden, was den Zielen der Waldgesetzgebung zuwiderlaufen würde.
Die Beschwerdeführerin vertritt zwar unter Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft (BBl 1988 III 190) die Meinung, auf Industrielandreserven seien alle Bestockungen, die der Grundeigentümer habe aufkommen lassen, als Grünanlagen zu qualifizieren. Sie übersieht aber, dass der Begriff der Grünanlagen für alle Zonen gilt und nicht völlig unterschiedlich verstanden werden kann, je nachdem, ob es sich um Anlagen auf Industrieland, in den übrigen Bauzonen oder ausserhalb des Baugebiets handelt. Denkbar sind bloss Nuancierungen, die auf die verschiedenen Zonenzwecke Rücksicht nehmen. Im weiteren macht auch das in der Botschaft erwähnte Beispiel der Begrünung von Industrielandreserven deutlich, dass ein aktives Handeln bzw. bewusstes Dulden einer Bestockung im Sinne eines Gestaltens vorausgesetzt wird und ein rein passives Verhalten ohne objektiv erkennbare Gestaltungsabsicht (blosses Überwachsenlassen) zur Annahme einer Grünanlage nicht genügt. Hätte der Gesetzgeber den Begriff der Grünanlage so weit verstehen wollen wie die Beschwerdeführerin, so würden ausser den seit unvordenklicher Zeit bestehenden Bestockungen sämtliche Waldbestände in Bauzonen darunter fallen, weil sie alle einst mit Duldung des Eigentümers entstanden sind. Die in Art. 13 WaG vorgesehene Abgrenzung von Wald und Bauzonen würde damit weitgehend obsolet; sie würde sich auf Bestockungen beschränken, deren Entstehen nicht dokumentiert und niemandem mehr in Erinnerung ist. Es deutet aber nichts darauf hin, dass der Gesetzgeber einen derart weitgehenden Einbruch in den dynamischen Waldbegriff beabsichtigte. Der Begriff der Grünanlage muss deshalb auf Bestockungen beschränkt bleiben, die kontrolliert und mit bestimmtem gestalterischem Zweck entstanden sind. Ferner muss eine Grünanlage eine bestimmte, objektiv erkennbare Funktion erfüllen. Die bundesrätliche Botschaft erwähnt als solche mögliche Funktionen von Grünanlagen "Bestockungen zur Tarnung von Gebäuden, temporäre Bestockungen auf Deponien, Begrünung von Industrielandreserven, Begrünung zur Gliederung und Gestaltung von Siedlungsraum und dergleichen", wobei sich bereits aus der Botschaft ergibt, dass es sich dabei nicht um eine abschliessende Aufzählung handelt.
dd) Dass eine solche Auslegung des Begriffs "Grünanlage" Auswirkungen auf die Begrünung des Siedlungsraums nach Vornahme der Waldabgrenzung gemäss Art. 13 WaG haben soll, wie dies die Beschwerdeführerin behauptet, trifft nicht zu. Laut Abs. 2 dieser Vorschrift gehören in Bauzonen alle Bestockungen ausserhalb der festgestellten Waldgrenzen nicht zum Waldareal. Die Grundeigentümer müssen deshalb bei neuem Waldwuchs (nach erfolgter Waldabgrenzung) nicht mehr auf die Einhaltung der Merkmale eines Anlagentyps achten, wenn sie vermeiden wollen, dass die neu entstandene Bestockung als Wald bezeichnet wird.
ee) Es ergibt sich somit, dass sowohl der Wortlaut von Art. 2 Abs. 3 WaG als auch dessen Entstehungsgeschichte, die systematischen Gesichtspunkte sowie der Normzweck die von der Beschwerdeführerin vertretene Auslegung des Begriffs der Grünanlage ausschliessen. Im folgenden bleibt zu prüfen, ob die umstrittene Bestokkung die vorne (in E. 4d/aa und cc) umschriebenen Kriterien einer Grünanlage erfüllt.
e) Den Akten des vorliegenden Verfahrens lässt sich entnehmen, dass die interessierende Bestockung natürlich entstanden ist und die Beschwerdeführerin nichts zu ihrer Förderung unternommen hat. Sie hat das Aufkommen von Wald ohne Gestaltungsabsicht geschehen lassen: Es sind keinerlei planerische Vorstellungen im Hinblick auf bestimmte Gestaltungszwecke dokumentiert und auch keine Massnahmen zur Umsetzung eines gestalterischen Konzepts ersichtlich. Die Beschwerdeführerin weist zwar darauf hin, dass sie im Mai 1989 mit der Politischen Gemeinde Balgach eine Vereinbarung getroffen hat, wonach die Gemeinde am Rand des Baumbestandes einen Ententeich errichten durfte. Diese Vereinbarung ist jedoch auf Initiative der Gemeinde zustandegekommen. Die Beschwerdeführerin hat damit keine eigenen Gestaltungsvorstellungen verwirklicht. Das Verwaltungsgericht hat im weiteren ausgeführt, dass die Bestokkung relativ isoliert steht und weder wesentliche Gliederungsfunktionen noch Kaschierungsfunktionen erfüllt, insbesondere keinen engen räumlichen Bezug zu den umliegenden Gebäuden aufweist. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag die Feststellungen und Schlüsse des Verwaltungsgerichts nicht als falsch oder unvollständig erscheinen zu lassen. Wohl zeigen die bei den Akten liegenden Fotografien auf, dass es sich um einen schönen Baumbestand handelt und die Bestockung insofern durchaus Verschönerungsfunktionen - und für die beim Ententeich spazierenden Personen auch Erholungsfunktionen - erfüllt. Die Lage des Gehölzes und seine Ausdehnung sind aber zufällig; es weist kaum Bezüge zur näheren Umgebung auf. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht die Bestockung daher nicht als Grünanlage gemäss Art. 2 Abs. 3 WaG bezeichnet, sondern die Waldqualität bejaht. | de | Art. 2 LFo; forêt en zone industrielle; notion de l'"espace vert". Critères qualitatifs pour l'appréciation de la nature forestière (consid. 3c, d).
Critères déterminants pour décider si un peuplement constitue un espace vert au sens de l'art. 2 al. 3 LFo (consid. 4d, e). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-85%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,583 | 124 II 85 | 124 II 85
Sachverhalt ab Seite 86
Die X. AG ist Eigentümerin von Grundstücken in der Industriezone von Heerbrugg (Politische Gemeinde Balgach). In ihrem östlichen Bereich befindet sich eine Bestockung. Im Rahmen der Festlegung der Waldgrenzen in Bauzonen stellte das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen fest, die Bestockung habe Waldqualität. Die X. AG erhob gegen diese Verfügung Einsprache und beantragte, es sei festzustellen, dass es sich bei der Bestockung nicht um Wald im Rechtssinn handle. Zur Begründung führte sie an, die Bestockung erfülle keine Waldfunktionen. Sie sei seit jeher Bestandteil des Industriegeländes gewesen. Dazu komme, dass es sich um die letzte Baulandreserve für eine Betriebserweiterung handle. Aufgrund der einzuhaltenden Waldabstände würde die Überbaubarkeit ihres freien Areals stark eingeschränkt, wenn nicht gar verunmöglicht.
Mit Verfügung vom 20. Februar 1995 bestätigte das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen indessen die Waldqualität der Bestockung.
Gegen diesen Entscheid erhob die X. AG Rekurs beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen mit dem Antrag auf Feststellung, dass die fragliche Bestockung nicht zum Waldareal gehöre. Mit Entscheid vom 27. Februar 1996 hiess der Regierungsrat den Rekurs gut. Er erwog, es seien zwar sowohl die quantitativen als auch die qualitativen Voraussetzungen für die Annahme von Wald erfüllt. Die Rekurrentin mache aber sinngemäss geltend, die Bestockung stelle eine Grünanlage im Sinne von Art. 2 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald (Waldgesetz, WaG; SR 921.0) dar. Eine solche Grünanlage liege immer dann vor, wenn willentlich auf einer Landreserve Waldbäume und -sträucher angepflanzt oder aufwachsen gelassen würden und die Bestockung nicht älter als 50 Jahre sei, was hier zutreffe.
Gegen diesen Regierungsratsentscheid reichten der St. Gallisch-Appenzellische Naturschutzbund, das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) sowie einige Nachbarn Beschwerden beim Verwaltungsgericht ein. Dieses hob das regierungsrätliche Erkenntnis mit Entscheid vom 30. Mai 1997 auf. Es befand gestützt auf einen Augenschein, die fragliche Bestockung gehöre sowohl unter dem quantitativen Blickwinkel als auch unter qualitativen Gesichtspunkten zum Waldareal und könne nicht als Grünanlage bezeichnet werden.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts hat die X. AG am 18. August 1997 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Gemäss Art. 2 Abs. 1 WaG gilt jede Fläche als Wald, die mit Waldbäumen oder -sträuchern bestockt ist und Waldfunktionen (namentlich Schutz-, Nutz- oder Wohlfahrtsfunktionen) erfüllen kann. Entstehung, Nutzungsart und Bezeichnung im Grundbuch sind nicht massgebend. Zum Waldareal gehören auch Weidwälder, bestockte Weiden (Wytweiden) und Selven, unbestockte oder ertraglose Flächen eines Waldgrundstücks und Aufforstungsflächen (Art. 2 Abs. 2 WaG). Nicht als Wald gelten isolierte Baum- und Strauchgruppen, Hecken, Alleen, Garten-, Grün- und Parkanlagen, Baumkulturen, die auf offenem Land zur kurzfristigen Nutzung angelegt worden sind, sowie Bäume und Sträucher auf Einrichtungen zur Stauhaltung und in deren unmittelbarem Vorgelände (Art. 2 Abs. 3 WaG). Innerhalb eines vom Bundesrat festgesetzten Rahmens können die Kantone im übrigen bestimmen, ab welcher Breite, welcher Fläche und welchem Alter eine ins Baugebiet einwachsende Fläche sowie ab welcher Breite und welcher Fläche eine andere Bestockung als Wald gilt. Erfüllt eine Bestockung in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen, so sind die kantonalen Kriterien freilich nicht massgebend (Art. 2 Abs. 4 WaG).
b) Unbestritten ist, dass die Bestockung mit einer Fläche von rund 4'000 m2 die quantitativen Waldkriterien gemäss Art. 2 Abs. 4 WaG i.V.m. Art. 1 der Verordnung vom 30. November 1992 über den Wald (Waldverordnung, WaV; SR 921.01) und Art. 1 der kantonalen Vollzugsverordnung zum Forstgesetz (sGS 651.11) erfüllt und mit einem Alter von über 15 Jahren auch genügend alt ist, um als Wald zu gelten. Zu überprüfen sind daher nur qualitative Kriterien.
c) Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Bestockung hauptsächlich aus Weiden besteht. Die Weide gehört laut Anhang I der forstlichen Pflanzenschutzverordnung vom 30. November 1992 (SR 921.541) zu den Waldbäumen. Sie ist für die Region des Rheintals typisch und standortgemäss. Die weiteren Bäume und Sträucher auf der bestockten Fläche (namentlich Erlen, Eschen, Rottannen und Birken sowie Brombeerstauden) sind ebenfalls den Forstpflanzen zuzurechnen bzw. im Wald heimisch. Die Beschwerdeführerin hält zwar dafür, der Waldboden sei mit Fremdkörpern durchsetzt und könne daher wichtige Waldfunktionen nicht übernehmen. Dass überwachsene Fremdkörper wie Ziegel vorhanden sind, haben auch das Verwaltungsgericht und der Regierungsrat festgestellt. Die Vorinstanzen sind aber übereinstimmend zur Auffassung gelangt, dieser Umstand wirke sich auf die Waldfunktionen nicht aus und verdiene kaum Beachtung. Für das BUWAL steht ebenfalls im Vordergrund, dass die Bodenvegetation durchaus waldtypisch ist. Das Bundesgericht hatte bereits früher Gelegenheit, auf die beschränkte Tragweite besonderer Bodenverhältnisse hinzuweisen (vgl. in ZBl 94/1993 S. 177 publizierte E. 4d von BGE 118 Ib 433). Auch im vorliegenden Fall kann nicht gesagt werden, die Zusammensetzung des Untergrunds schliesse die Waldqualifikation der Bestockung aus.
d) aa) Die Beschwerdeführerin argumentiert, die Bestockung könne keine Wohlfahrtsfunktionen übernehmen, da sie unter anderem über keinen genügenden Kronenschluss verfüge. Die grosse Distanz von 200 m zwischen der Bestockung und den nächsten Bäumen schliesse zudem jeglichen Vernetzungswert aus. Zu Unrecht und ohne nähere Begründung habe die Vorinstanz der Bestokkung eine Erholungsfunktion und auch eine optisch-ästhetische Funktion zugesprochen.
bb) Ein Wald erfüllt Wohlfahrtsfunktionen, wenn er durch seine Lage, seinen Aufbau, seine Bestockung und Gestaltung dem Menschen als Erholungsraum dient, aber auch wenn er durch seine Form die Landschaft prägt, ferner wenn er vor schädlichen Umwelteinflüssen wie Lärm oder Immissionen schützt, Wasservorräte quantitativ und qualitativ sichert und wildlebenden Tieren und einheimischen Pflanzen einen unersetzlichen Lebensraum schafft (vgl. Botschaft des Bundesrates zum WaG, BBl 1988 III 187f.; STEFAN JAISSLE, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung, Zürich 1994, S. 5; HANS-PETER JENNI, Vor lauter Bäumen den Wald noch sehen: Ein Wegweiser durch die neue Waldgesetzgebung, Schriftenreihe Umwelt Nr. 210 des BUWAL, 1993, S. 29). Insbesondere gehören zu den Wohlfahrtsfunktionen auch der Landschaftsschutz, d.h. die optisch-ästhetische Funktion einer Bestockung und ihre biologische Bedeutung als Lebensraum für Flora und Fauna (BGE 114 Ib 224 E. 9a/ac S. 232 f. mit Hinweisen).
cc) Die bei den Akten liegenden Aufnahmen lassen keine Zweifel daran, dass die Bestockung einen optisch-ästhetischen Wert hat. Die Beschwerdeführerin selber weist - im Zusammenhang mit ihrer Argumentation betreffend die Qualifikation als Grünanlage - auf diesen Umstand hin. Auch eine gewisse Erholungsfunktion kann dem Baumbestand nicht abgesprochen werden (vgl. nachfolgend E. 4e). Das Verwaltungsgericht hat im übrigen mit einleuchtender Begründung und in Übereinstimmung mit dem Regierungsrat und der kantonalen Fachinstanz dargelegt, dass der erforderliche Wuchszusammenhang gegeben ist. Wohl hat ein Sturzwind zu Beginn der neunziger Jahre eine noch heute sichtbare Lücke geschaffen und ist die Bestockung im Bereich der früheren Geleisanlage nicht so dicht wie auf der übrigen Fläche. Für die Annahme von Wald muss der Kronenschluss aber beim hier zu beurteilenden Flächenmass nicht lückenlos sein (vgl. auch Art. 2 Abs. 2 lit. b und c WaG, wonach selbst unbestockte Flächen zum Waldareal gehören können). Unwidersprochen geblieben ist zudem die Feststellung des Regierungsrats, das Wäldchen biete einen wertvollen Lebensraum für Vögel, Kleinsäuger und Insekten. Mit Blick auf die Distanzen zu den umliegenden Bestockungen erfüllt es für die Vogelwelt auch Vernetzungsfunktionen. Vor diesem Hintergrund besteht kein Zweifel, dass die umstrittene Bestockung Wohlfahrtsfunktionen erfüllt. Für die Annahme von Wald genügt, dass eine Bestockung geeignet ist, eine oder einzelne der Aufgaben des Waldareals zu übernehmen (vgl. Art. 2 Abs. 1 WaG; HANS-PETER JENNI, a.a.O., S. 31; STEFAN JAISSLE, a.a.O., S. 68 f.). Nicht erforderlich ist daher, dass der Baumbestand auch Schutz vor Naturereignissen bietet oder der Holzerzeugung dienen kann.
e) Bei der Waldfeststellung ist einzig auf die tatsächlichen Verhältnisse (Wuchs, Dichte, Alter, Ausmasse und Funktion der Bestockung), den bundesrechtlichen Waldbegriff und die allenfalls nach Art. 2 Abs. 4 WaG durch kantonales Ausführungsrecht bestimmten Waldkriterien abzustellen (vgl. BGE 122 II 274 E. 2b und 3a S. 279 f.). Eine Abwägung mit den berührten privaten und anderen öffentlichen Interessen ist nicht vorzunehmen (vgl. BGE 118 Ib 433; PETER M. KELLER, Rechtliche Aspekte der neuen Waldgesetzgebung, in AJP 1993 S. 144 ff., S. 146 mit weiteren Hinweisen). Was die Beschwerdeführerin und die Politische Gemeinde Balgach unter dem Gesichtswinkel der raschen Verfügbarkeit der Landreserve und der Standortsicherung vorbringen, muss deshalb unbeachtlich bleiben.
f) Es ergibt sich somit, dass die Beschwerdeführerin mit ihren Einwänden gegen die Waldqualifikation gemäss Art. 2 Abs. 1 und 2 WaG nicht durchdringen kann. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend erkannt, dass die grundlegenden Voraussetzungen zur Annahme von Wald erfüllt sind. Zu prüfen bleibt, ob die Bestockung den Anforderungen an eine Grünanlage im Sinne von Art. 2 Abs. 3 WaG entspricht und aus diesem Grund nicht als Wald gilt.
4. a) In Art. 2 Abs. 3 WaG wird der Waldbegriff gegen besondere Erscheinungsformen von Bestockungen abgegrenzt. Dazu gehören Bestockungen zur Tarnung von Gebäuden, temporäre Bestockungen auf Deponien, Begrünung von Industrielandreserven, Begrünung zur Gliederung und Gestaltung von Siedlungsraum und dergleichen, die unter dem Begriff Grünanlagen zusammengefasst werden (Botschaft des Bundesrates zum Waldgesetz, BBl 1988 III 190).
b) In einem unveröffentlichten Urteil vom 6. Dezember 1994 betreffend die Einwohnergemeinde Risch hat sich das Bundesgericht erstmals zum Begriff der Grünanlage geäussert. Es war damals eine Bestockung auf einer Fläche von ca. 720 m2 an einer Dammböschung zu beurteilen. Das Bundesgericht hielt im erwähnten Entscheid (E. 9c) fest, unter einer Grünanlage sei eine Fläche zu verstehen, die zwar nicht gerade ein Garten oder Park sei, aber zu benachbarten Bauten oder Verkehrsanlagen gehöre und unter Verwendung einheimischer Waldbäume oder -sträucher entsprechend gestaltet sei. Mit Blick auf die objektiv erkennbare Art der Bestockung, namentlich angesichts ihres Alters von über 15 Jahren und ihrer Entwicklung könne im zu beurteilenden Fall nicht von einer Grünanlage gesprochen werden. Es würde den Rahmen von Art. 2 Abs. 3 WaG sprengen, wenn man auf die generelle Umschreibung des Begriffs in der bundesrätlichen Botschaft abstellte und zum Beispiel sämtliche Bestockungen, die zur Gliederung von Siedlungsraum angelegt worden seien, vom Waldbegriff ausnähme. Bei derartiger Betrachtungsweise würden mit einem Schlag viele Flächen, die heute nach dem dynamischen Waldbegriff als Wald einzustufen seien und gerade in der Nähe von Siedlungen wichtige Waldfunktionen erfüllten, dem Schutz des Waldgesetzes entzogen.
c) aa) Nach Auffassung der Beschwerdeführerin kommt dem Text in der Botschaft zum Waldgesetz entscheidende Bedeutung zu, zumal die bundesrätliche Vorlage zu Art. 2 Abs. 3 WaG keinen Anlass zu Diskussionen im Parlament gegeben habe und unverändert beschlossen worden sei. Der Gesetzgeber habe sich damit den Ausführungen in der Botschaft angeschlossen. Nur die deutsche Fassung spreche von einer "Anlage". Die französische ("espaces verts") und die italienische Fassung ("spazi verdi") stellten klar, dass Grünräume gemeint seien im Unterschied zu den Anlagen bei Gärten und Pärken. Erforderlich sei bei Grünanlagen somit nur der Wille, die Begrünung zuzulassen. Künstliche Elemente seien nicht vorausgesetzt, ebensowenig ein Bezug zu Bauten. Dass an die Gestaltung einer Grünanlage keine besonderen Anforderungen gestellt werden dürften, bestätigten auch systematische und teleologische Aspekte. Der Zusatz "Anlage" erweise sich beim Begriff der Grünanlage als überflüssig, weil der Gesetzgeber neben den Garten- und Parkanlagen noch etwas Drittes aus dem Waldbegriff habe ausklammern wollen. Die beabsichtigten Erleichterungen für sinnvolle und ökologisch wertvolle Begrünungen im Baugebiet nach erfolgter Waldfeststellung würden wieder aufgehoben, wenn man den Begriff der Grünanlage eng auslege. Die vom Verwaltungsgericht herangezogenen Kriterien, wonach die Begrünung einer Industrielandreserve zur Verschönerung (z.B. zum Kaschieren) dienen und einen engen Bezug zur Umgebung aufweisen müsse, fänden keine Stütze im Gesetz und in den Materialien. Im übrigen erfülle die Bestockung durchaus auch ästhetische Zwecke und Gliederungsfunktionen, letzteres gerade, weil sie isoliert stehe. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin der Gemeinde Balgach das Erstellen eines Ententeiches gestattet habe, zeige zudem, dass sie die Bestockung nicht nur geduldet, sondern auch willentlich gestaltet habe.
bb) Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen ist wie die Beschwerdeführerin der Meinung, der Gesetzgeber habe dem Begriffsteil "Anlage" keine besondere, eigenständige Bedeutung zumessen wollen. Vielmehr sollte eine strenge Qualifikationspraxis ausgeschlossen werden. Eine Bestockung auf einer Industrielandreserve erfülle den Zweck einer Grünanlage schon mit der willentlichen Begrünung. Als solche genüge ein bewusstes Aufwachsenlassen von Pflanzen, da es keinen Sinn mache, natürlichen Pflanzenwuchs durch zugekaufte Pflanzen zu ersetzen.
cc) Das Verwaltungsgericht hat sich ebenfalls dagegen ausgesprochen, aus der Verwendung des Begriffsteils "Anlage" in der deutschsprachigen Fassung auf besondere Gestaltungsanforderungen zu schliessen. Dass damit auch viele Gehölze ausserhalb der Bauzone aus dem Schutz des Waldgesetzes entlassen würden, sei nicht zu befürchten, weil Bestockungen zur Tarnung von Gebäuden und Industrielandreserven selten ausserhalb der Bauzone lägen. Eine weitgefasste Umschreibung des Begriffs führe zu einer vermehrten Begrünung von Baulandflächen, weil die Grundeigentümer nach erfolgter Waldfeststellung nicht mehr damit rechnen müssten, solche Bestände würden als Wald qualifiziert. Indessen sei nicht jede Begrünung auf einer Industrielandreserve eine Grünanlage. Eine derartige Anlage setze eine willentliche Durchgrünung des Siedlungsraums voraus. Wohl seien an ihre gärtnerische Gestaltung keine besonderen Anforderungen zu stellen. Sie müsse aber zur Verschönerung der Landschaft beitragen und einen engen Bezug zur Umgebung aufweisen, d.h. eine Gliederungsfunktion ausüben. An diesem engen räumlichen Bezug fehle es vorliegend, weshalb die streitige Bestockung nicht als Grünanlage zu qualifizieren sei.
d) Entsprechend der bisherigen, bewährten Praxis sind bei der Prüfung, ob eine Bestockung Wald ist, wie bereits erwähnt, der im Zeitpunkt des Entscheids tatsächliche Wuchs und dessen Funktion massgebend; ausnahmsweise ist trotz ganzen oder teilweisen Fehlens einer Bestockung Wald anzunehmen, wenn Flächen ohne Bewilligung gerodet worden sind. Welche Ursache die Bewaldung hat, ist nicht entscheidend; das gesetzliche Gebot der Walderhaltung besteht unabhängig vom Willen des Eigentümers, nicht Wald schaffen zu wollen. Auch früher unbewaldete Flächen werden (vorbehältlich Art. 13 WaG) zu geschütztem Waldareal, wenn sich dort Waldbäume oder -sträucher ansiedeln und der Eigentümer nicht alles zur Verhinderung der Bewaldung vorgekehrt hat, was unter den gegebenen Umständen vernünftigerweise von ihm erwartet werden konnte (BGE 120 Ib 339 E. 4a S. 342 unten; 113 Ib 357 E. 3 S. 361 f.).
aa) In Art. 2 Abs. 2 und 3 WaG zählt der Bundesgesetzgeber bestimmte Erscheinungsformen von Bestockungen auf, die unter den rechtlichen Waldbegriff fallen (Abs. 2) bzw. von diesem ausgenommen werden (Abs. 3) (so schon H. TROMP, Der Rechtsbegriff des Waldes, Beiheft zu den Zeitschriften des Forstvereins No. 39, 1966, S. 45, 53 ff., auf dessen Aufsatz der heute noch geltende Waldbegriff im wesentlichen zurückgeht). Die Aufzählung von bestimmten Baumbeständen mit speziellen Funktionen in Abs. 3 dient der Abgrenzung des Waldbegriffs, wovon auch die Botschaft zum WaG ausgeht (vorne E. 4a; so auch STEFAN JAISSLE, a.a.O., S. 74 f.). Zu diesen besonderen Bestockungsformen gehören u.a. Garten -, Grün- und Parkanlagen. Der Begriffsteil "Anlage" macht deutlich, dass es sich um einen eigens angelegten Bestand handeln muss. Das Anlegen einer Bestockung schliesst stets willentliches, gestalterisches Handeln oder zumindest das willentliche Dulden einer aufkommenden Bestockung zu bestimmten Zwecken und mit einem gewissen Bezug zur Umgebung mit ein (vgl. zum Element des willentlichen Vorgehens die Botschaft zum WaG, BBl 1988 III 190). Solche Baumbestände bezwecken demnach die Verschönerung des gestalteten Raums oder dienen zur Erholung (s. auch HANS-PETER JENNI, a.a.O., S. 34). Diese besondere Gestaltung wurde in der bisherigen Praxis schon für die Garten- und Parkanlagen im Sinne von Art. 1 Abs. 3 FPolV verlangt (BGE 113 Ib 353 E. 4, 357 E. 3 mit Hinweisen). Je nach der Art des Baumbestandes, der gestalterischen Elemente und der Zweckbestimmung überwiegen der Gartencharakter, der Parkcharakter oder die Merkmale einer Grünanlage. Die Übergänge zwischen den einzelnen Anlagetypen sind fliessend, und die Begriffe lassen sich nicht klar voneinander abgrenzen; sie überschneiden sich.
bb) Die Beschwerdeführerin und die Vorinstanzen meinen zwar, auf den Begriffsteil "Anlage" dürfe bei der Gesetzesauslegung kein Gewicht gelegt werden, weil er nur in der deutschen Fassung vorkomme. Es trifft zu, dass die französische und die italienische Fassung von "espaces verts", bzw. "spazi verdi", d.h. von Grünräumen, sprechen. Das hat jedoch keine weitere Bedeutung, denn die romanischen Fassungen verwenden auch für die Garten- und Parkanlagen den Begriffsteil Anlage nicht, sondern umschreiben diese Bestockungen als "jardins et parcs" bzw. "giardini e parchi". Deren Anlagencharakter ist jedoch unbestritten. In allen drei Fassungen werden die drei Anlagentypen zudem zu einer Einheit zusammengefasst ("Garten-, Grün- und Parkanlagen", "les jardins, les parcs et les espaces verts", "i giardini, i parchi e gli spazi verdi"). Entscheidend kann deshalb nicht sein, ob auch die romanischen Fassungen Begrünungen ausdrücklich als Anlagen bezeichnen. Massgebend ist vielmehr, dass drei Erscheinungsformen von Bestockungen zusammengenommen werden und damit zum Ausdruck gebracht wird, dass sie gemeinsame Merkmale aufweisen. Sie haben insbesondere, was in der deutschen Fassung klar ausgedrückt wird, allesamt Anlagencharakter.
cc) Gewiss sind nicht bei allen Anlagentypen die gleichen Anforderungen an die einzelnen Merkmale zu stellen. Diese müssen aber stets objektiv erkennbar sein, wenn von einer Anlage gesprochen werden soll (vgl. auch HANS-PETER JENNI, a.a.O., S. 34). Das Willensmoment kann bei Grünanlagen bereits als erfüllt betrachtet werden, wenn der Grundeigentümer natürlich aufkommenden Waldwuchs bewusst duldet, d.h. in seine Arealplanung einbezieht. Es wäre in der Tat sinnlos, wenn man ein gezieltes Anpflanzen voraussetzen und den Grundeigentümer damit zwingen wollte, den natürlichen Pflanzenwuchs zu beseitigen und durch künstlichen zu ersetzen. Auch in gestalterischer Hinsicht müssen Grünanlagen keine hohen Anforderungen erfüllen.
Im bereits erwähnten unveröffentlichten Urteil vom 6. Dezember 1994 betreffend die Einwohnergemeinde Risch hat das Bundesgericht ausgeführt, dass auch eine Grünanlage gestalterische Vorstellungen und deren Umsetzung voraussetzt und dass es sich dabei um andere Gestaltungselemente handeln muss als bei Garten- und Parkanlagen. Ein bestimmtes Begrünungskonzept und die nötigen Eingriffe zu seiner Verwirklichung sind jedoch unabdingbar. Ist auf einer Baulandreserve bloss die Landpflege vernachlässigt und dadurch das Einwachsen von Waldbäumen ermöglicht worden, so ist damit noch keine Grünanlage im Sinne von Art. 2 Abs. 3 WaG entstanden. Der Grünanlagencharakter einer Bestockung muss sich auch in den vorgenommenen Massnahmen zeigen (pflegerische oder begrenzende Eingriffe, ergänzende Pflanzungen, gegebenenfalls Schutzmassnahmen, Abstimmen auf die Umgebung usw.). Der Natur freien Lauf lassen bedeutet nicht, "eine Fläche willentlich zur Durchgrünung bestocken" (vgl. BBl 1988 III 190) und entspricht daher auch nicht der Umschreibung in der bundesrätlichen Botschaft. Die Gestaltung der Grünanlage muss im weiteren einen Bezug zur Umgebung aufweisen, indem sie das Gebiet gezielt aufwertet (z.B. die Landschaft gliedert oder nachteilig in Erscheinung tretende Bauten, Anlagen oder Landschaftsteile verdeckt). Sie muss somit einer planerischen Vorstellung entsprechen und Verschönerungszwecken, allenfalls Erholungszwecken dienen. Die Anforderungen sind auch in dieser Hinsicht nicht sehr hoch anzusetzen, und gerade Begrünungen von Industrielandreserven brauchen keinen besonderen ästhetischen Ansprüchen zu genügen. Dennoch muss ein gezieltes Gestalten mit Bezug zur Umgebung vorausgesetzt werden und auch feststellbar sein. Andernfalls könnten längst zu Wald gewordene Bestockungen in Bauzonen kurzerhand zu Grünanlagen erklärt und nach Belieben beseitigt werden, was den Zielen der Waldgesetzgebung zuwiderlaufen würde.
Die Beschwerdeführerin vertritt zwar unter Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft (BBl 1988 III 190) die Meinung, auf Industrielandreserven seien alle Bestockungen, die der Grundeigentümer habe aufkommen lassen, als Grünanlagen zu qualifizieren. Sie übersieht aber, dass der Begriff der Grünanlagen für alle Zonen gilt und nicht völlig unterschiedlich verstanden werden kann, je nachdem, ob es sich um Anlagen auf Industrieland, in den übrigen Bauzonen oder ausserhalb des Baugebiets handelt. Denkbar sind bloss Nuancierungen, die auf die verschiedenen Zonenzwecke Rücksicht nehmen. Im weiteren macht auch das in der Botschaft erwähnte Beispiel der Begrünung von Industrielandreserven deutlich, dass ein aktives Handeln bzw. bewusstes Dulden einer Bestockung im Sinne eines Gestaltens vorausgesetzt wird und ein rein passives Verhalten ohne objektiv erkennbare Gestaltungsabsicht (blosses Überwachsenlassen) zur Annahme einer Grünanlage nicht genügt. Hätte der Gesetzgeber den Begriff der Grünanlage so weit verstehen wollen wie die Beschwerdeführerin, so würden ausser den seit unvordenklicher Zeit bestehenden Bestockungen sämtliche Waldbestände in Bauzonen darunter fallen, weil sie alle einst mit Duldung des Eigentümers entstanden sind. Die in Art. 13 WaG vorgesehene Abgrenzung von Wald und Bauzonen würde damit weitgehend obsolet; sie würde sich auf Bestockungen beschränken, deren Entstehen nicht dokumentiert und niemandem mehr in Erinnerung ist. Es deutet aber nichts darauf hin, dass der Gesetzgeber einen derart weitgehenden Einbruch in den dynamischen Waldbegriff beabsichtigte. Der Begriff der Grünanlage muss deshalb auf Bestockungen beschränkt bleiben, die kontrolliert und mit bestimmtem gestalterischem Zweck entstanden sind. Ferner muss eine Grünanlage eine bestimmte, objektiv erkennbare Funktion erfüllen. Die bundesrätliche Botschaft erwähnt als solche mögliche Funktionen von Grünanlagen "Bestockungen zur Tarnung von Gebäuden, temporäre Bestockungen auf Deponien, Begrünung von Industrielandreserven, Begrünung zur Gliederung und Gestaltung von Siedlungsraum und dergleichen", wobei sich bereits aus der Botschaft ergibt, dass es sich dabei nicht um eine abschliessende Aufzählung handelt.
dd) Dass eine solche Auslegung des Begriffs "Grünanlage" Auswirkungen auf die Begrünung des Siedlungsraums nach Vornahme der Waldabgrenzung gemäss Art. 13 WaG haben soll, wie dies die Beschwerdeführerin behauptet, trifft nicht zu. Laut Abs. 2 dieser Vorschrift gehören in Bauzonen alle Bestockungen ausserhalb der festgestellten Waldgrenzen nicht zum Waldareal. Die Grundeigentümer müssen deshalb bei neuem Waldwuchs (nach erfolgter Waldabgrenzung) nicht mehr auf die Einhaltung der Merkmale eines Anlagentyps achten, wenn sie vermeiden wollen, dass die neu entstandene Bestockung als Wald bezeichnet wird.
ee) Es ergibt sich somit, dass sowohl der Wortlaut von Art. 2 Abs. 3 WaG als auch dessen Entstehungsgeschichte, die systematischen Gesichtspunkte sowie der Normzweck die von der Beschwerdeführerin vertretene Auslegung des Begriffs der Grünanlage ausschliessen. Im folgenden bleibt zu prüfen, ob die umstrittene Bestokkung die vorne (in E. 4d/aa und cc) umschriebenen Kriterien einer Grünanlage erfüllt.
e) Den Akten des vorliegenden Verfahrens lässt sich entnehmen, dass die interessierende Bestockung natürlich entstanden ist und die Beschwerdeführerin nichts zu ihrer Förderung unternommen hat. Sie hat das Aufkommen von Wald ohne Gestaltungsabsicht geschehen lassen: Es sind keinerlei planerische Vorstellungen im Hinblick auf bestimmte Gestaltungszwecke dokumentiert und auch keine Massnahmen zur Umsetzung eines gestalterischen Konzepts ersichtlich. Die Beschwerdeführerin weist zwar darauf hin, dass sie im Mai 1989 mit der Politischen Gemeinde Balgach eine Vereinbarung getroffen hat, wonach die Gemeinde am Rand des Baumbestandes einen Ententeich errichten durfte. Diese Vereinbarung ist jedoch auf Initiative der Gemeinde zustandegekommen. Die Beschwerdeführerin hat damit keine eigenen Gestaltungsvorstellungen verwirklicht. Das Verwaltungsgericht hat im weiteren ausgeführt, dass die Bestokkung relativ isoliert steht und weder wesentliche Gliederungsfunktionen noch Kaschierungsfunktionen erfüllt, insbesondere keinen engen räumlichen Bezug zu den umliegenden Gebäuden aufweist. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag die Feststellungen und Schlüsse des Verwaltungsgerichts nicht als falsch oder unvollständig erscheinen zu lassen. Wohl zeigen die bei den Akten liegenden Fotografien auf, dass es sich um einen schönen Baumbestand handelt und die Bestockung insofern durchaus Verschönerungsfunktionen - und für die beim Ententeich spazierenden Personen auch Erholungsfunktionen - erfüllt. Die Lage des Gehölzes und seine Ausdehnung sind aber zufällig; es weist kaum Bezüge zur näheren Umgebung auf. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht die Bestockung daher nicht als Grünanlage gemäss Art. 2 Abs. 3 WaG bezeichnet, sondern die Waldqualität bejaht. | de | Art. 2 LFo; foresta in zona industriale, nozione di "spazio verde". Criteri qualitativi per il giudizio in merito alla nozione di bosco (consid. 3c, d).
Criteri determinanti per decidere se un'area boschiva costituisce un spazio verde ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 LFo (consid. 4d, e). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-85%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,584 | 124 II 97 | 124 II 97
Sachverhalt ab Seite 97
A.- Das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern entzog R. am 12. Mai 1997 den Führerausweis wegen Überschreitens der gesetzlichen Innerortshöchstgeschwindigkeit von 50 um 21 km/h für die Dauer von einem Monat.
Die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern hiess am 25. Juni 1997 einen Rekurs der Betroffenen gut, hob die Entzugsverfügung auf und verwarnte R.
B.- Das Bundesamt für Strassen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und R. sei der Führerausweis für die Dauer von einem Monat zu entziehen.
Die Rekurskommission und die Beschwerdegegnerin beantragen Abweisung der Beschwerde.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern vom 25. Juni 1997 aufgehoben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 16 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (Satz 1). In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Der Führerausweis muss entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG). Bei der Beurteilung, ob ein leichter Fall gegeben ist, hat die Behörde in erster Linie die Schwere der Verkehrsgefährdung und die Schwere des Verschuldens, daneben aber auch den automobilistischen Leumund zu prüfen (Art. 31 Abs. 2 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr [VZV; SR 741.51], BGE 123 II 106 E. 2; BGE 121 II 127). Ist der Fall unter dem Gesichtspunkt der Gefährdung und des Verschuldens nicht mehr als leicht zu bezeichnen, ist auch bei einem ungetrübten automobilistischen Leumund in der Regel ein Führerausweisentzug anzuordnen (BGE 105 Ib 255; BGE 118 Ib 229).
2. a) Die Vorinstanz nimmt im vorliegenden Fall bei einer Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h um 21 km/h einen leichten Fall im Sinne von Artikel 16 Abs. 2 SVG an. Denn gemäss jüngster bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei der Führerausweis ungeachtet der konkreten Umstände zu entziehen, wenn die innerorts geltende Höchstgeschwindigkeit um 25 km/h überschritten worden sei. Betrage die Geschwindigkeitsüberschreitung weniger als 20 km/h, sei eine Verwarnung auszusprechen, wenn nicht erschwerende Umstände eine schärfere Massnahme rechtfertigten. Bewege sich die Geschwindigkeitsüberschreitung innerorts indessen im Bereich zwischen 20 km/h und 25 km/h, seien die konkreten Umstände zu prüfen. Bei einem leichten Fall könne auch hier noch eine Verwarnung ausgesprochen werden. Ein leichter Fall liege dann vor, wenn der Grad der Gefährdung, wie sie unter den gegebenen Umständen objektiv voraussehbar gewesen sei, und das Verschulden leicht seien und das bisherige Verhalten keine strengere Massnahme erfordere. Ein mittelschwerer Fall liege dann vor, wenn erschwerende Umstände wie reger Verkehr herrschten oder Fussgänger sich in der Nähe des Ortes der Widerhandlung befunden hätten, was vorliegend nicht der Fall gewesen sei. Es könne nicht angehen, dass gegen jenen Verkehrsteilnehmer, der unter erschwerenden Umständen eine Geschwindigkeitsüberschreitung begehe, dieselbe Administrativmassnahme verfügt würde, wie gegen jenen, der die zulässige Höchstgeschwindigkeit ohne erschwerende Umstände überschreite.
b) Das beschwerdeführende Amt wendet sich gegen die Annahme der Vorinstanz, dass bei einer Geschwindigkeitsüberschreitung innerorts im Bereich zwischen 20 km/h und 25 km/h aufgrund der konkreten Umstände auch ein leichter Fall im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG in Betracht komme.
Nach der Rechtsprechung sei ungeachtet der konkreten Umstände objektiv eine grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG beziehungsweise eine schwere Verkehrsgefährdung im Sinne von Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG zu bejahen, wenn die Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn um 35 km/h, auf einer nicht richtungsgetrennten Autostrasse um 30 km/h und innerorts um 25 km/h überschritten worden sei (BGE 123 II 37, 106 E. 2). Diese Rechtsprechung schliesse nicht aus, dass eine grobe Verkehrsregelverletzung auch bei einer tieferen Geschwindigkeitsüberschreitung, ja sogar da, wo sich der Lenker im Rahmen der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit halte, vorliegen könne (BGE 123 II 37 E. e und f). In solchen Fällen seien aber jeweils die konkreten Umstände zu prüfen.
In bezug auf den mittelschweren Fall, der auch bei günstigen Verkehrsverhältnissen und gutem automobilistischem Leumund einen Führerausweisentzug zur Folge habe, habe das Bundesgericht bis jetzt erst im Zusammenhang mit Geschwindigkeitsüberschreitungen auf der Autobahn Gelegenheit gehabt, sich zu äussern. Danach sei bei Geschwindigkeitsüberschreitungen im Bereich von 31-34 km/h ohne Prüfung der konkreten Umstände ein mittelschwerer Fall zu bejahen und der Führerausweis gemäss Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG zu entziehen. Beim mittelschweren Fall innerorts liege die Grenze für den schweren Fall ungeachtet der konkreten Umstände bei einer Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h bei 25 km/h. Folgerichtig müsse diese für den mittelschweren Fall tiefer liegen (BGE 123 II 106 E. 2c S. 113).
Wer innerorts die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 21 km/h oder mehr überschreite, tue das in der Regel mindestens grobfahrlässig, da eine Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit um 40% objektiv gesehen nicht unbemerkt bleiben könne. Eine Ausnahme komme lediglich da in Betracht, wo der Lenker aus nachvollziehbaren Gründen gemeint habe, er befinde sich nicht oder nicht mehr im Innerortsbereich. Wie das Bundesgericht in BGE 123 II 37 (mit Hinweis auf BGE 121 II 127 E. 4) dargelegt habe, stelle eine übersetzte Geschwindigkeit gerade innerorts eine erhebliche Gefahr dar. Die Zahl der vom Lenker zu verarbeitenden Reize sei innerorts grösser als ausserorts und auf der Autobahn, was eine gesteigerte Aufmerksamkeit erfordere. Zudem gebe es innerorts viele schwache Verkehrsteilnehmer (Fussgänger, Velofahrer), die - vor allem Kinder und ältere Menschen - einem besonderen Risiko ausgesetzt seien. Darüber hinaus bestehe eine erhöhte Gefahr von Seitenkollisionen. Die anderen Verkehrsteilnehmer dürften sich, auch soweit sie wartepflichtig seien, auf den Vertrauensgrundsatz berufen (BGE 120 IV 252 E. 2d/aa). Sie müssten sich nicht darauf einstellen, dass ein Fahrzeug innerorts mit einer derart übersetzten Geschwindigkeit herannahe (BGE 118 IV 277, wonach auf Hauptstrassen ausserorts, wo die allgemeine Höchstgeschwindigkeit nach Art. 4a Abs. 1 der Verordnung über die Strassenverkehrsregeln (VRV; SR 741.11) 80 km/h beträgt, generell mit Geschwindigkeiten von über 90 km/h nicht gerechnet werden müsse). Welch schwerwiegende Folgen Geschwindigkeitsüberschreitungen innerorts haben können, wo Fahrzeug-Fussgänger-Kollisionen häufig seien, zeigten physikalische Berechnungen: Fahre ein Auto mit einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 55 km/h statt mit einer solchen von 50 km/h, habe es dort, wo es bei einer Vollbremsung mit 50 km/h stillstehen würde, immer noch eine Geschwindigkeit von 28,2 km/h; bei einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 60 km/h noch eine solche von 40,5 km/h; bei einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 70 km/h noch eine solche von 59 km/h. Derartige Aufprallgeschwindigkeiten könnten bei Fussgängern zu schwersten und tödlichen Verletzungen führen. Ab einer Kollisionsgeschwindigkeit von 20 km/h seien Becken- und Beinbrüche, ab einer solchen von 45 km/h tödliche Verletzungen sehr wahrscheinlich. Aus diesen Gründen wiege eine Geschwindigkeitsüberschreitung von 21 km/h weder verschuldens- noch gefährdungsmässig leicht.
In konsequenter Weiterentwicklung der Rechtsprechung sei deshalb bei einer Geschwindigkeitsüberschreitung innerorts im Bereich von 21 km/h bis 24 km/h ohne Prüfung der konkreten Umstände jedenfalls objektiv immer zumindest ein mittelschwerer Fall anzunehmen, der selbst bei einem ungetrübten automobilistischen Leumund einen Ausweisentzug gemäss Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG zur Folge habe. Von einem Führerausweisentzug könne höchstens dann abgesehen werden, wenn besondere Umstände vorlägen, wie zum Beispiel in BGE 118 Ib 229.
c) Diese Darstellung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wie auch die daraus gezogene Konsequenz hinsichtlich der Annahme eines mindestens mittelschweren Falles bei Geschwindigkeitsüberschreitungen innerorts um 21 km/h bis 24 km/h sind zutreffend. Diese Weiterentwicklung der Rechtsprechung befreit die Entzugsbehörde jedoch nicht von der Pflicht, die Umstände des Einzelfalles genauer zu prüfen. Denn sie hat in allen Fällen des erwähnten Geschwindigkeitsbereichs auch das Ausmass der Gefährdung und des Verschuldens abzuklären und zu gewichten, damit sie entscheiden kann, ob allenfalls ein schwerer Fall (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG) vorliegt und welche Entzugsdauer bei einem mittelschweren beziehungsweise schweren Fall angemessen ist. Eine rein schematische Beurteilung dieser Fragen lediglich aufgrund der festgestellten Geschwindigkeitsüberschreitung würde ein pflichtwidriges Nichtausüben des rechtserheblichen Ermessens und damit eine Verletzung von Bundesrecht darstellen. Umgekehrt kommt ein leichter Fall in Betracht, wenn der Lenker aus nachvollziehbaren Gründen gemeint hat, er befinde sich noch nicht oder nicht mehr im Innerortsbereich; unter Umständen entfällt sogar jeder Schuldvorwurf (vgl. MARTIN SCHUBARTH, in René Schaffhauser [Hrsg.], Aspekte der Überforderung im Strassenverkehr - Forderungen an die Praxis, St. Gallen 1997, S. 117; BGE 123 II 37 E. 1f).
Nach Auffassung der Vorinstanz geht es nicht an, dass gegen jenen Verkehrsteilnehmer, der unter erschwerenden Umständen eine Geschwindigkeitsüberschreitung begeht, dieselbe Administrativmassnahme verfügt werde, wie gegen jenen, der die zulässige Höchstgeschwindigkeit ohne erschwerende Umstände überschreitet; dies widerspräche dem Grundsatz der Rechtsgleichheit. Sollte die Vorinstanz mit dieser Argumentation zum Ausdruck bringen, dass sie bei Geschwindigkeitsüberschreitungen innerorts um 21 km/h bis 24 km/h und günstigen Verhältnissen regelmässig eine Verwarnung und bei erschwerenden Umständen einen fakultativen einmonatigen Entzug anordnet, würde diese Ansicht der bundesgerichtlichen Praxis widersprechen. Wie oben dargelegt, stellt eine Geschwindigkeitsüberschreitung im fraglichen Ausmass in der Regel eine erhöhte Gefährdung mit entsprechendem Verschulden dar, weshalb auch bei günstigen Verhältnissen nur in Ausnahmefällen (BGE 123 II 37 E. 1f; BGE 120 Ib 504; 118 Ib 229) von einem Führerausweisentzug abgesehen werden kann. Treten jedoch erschwerende Umstände hinzu, ist die Minimalentzugsdauer von einem Monat angemessen zu erhöhen und bei einem schweren Fall und Vorliegen der übrigen Voraussetzungen die Rückfallsregelung anzuwenden. Bei einer solchen Rechtsanwendung kann von einer Verletzung des Gleichheitsgebots keine Rede sein.
Nach dem Gesagten stellt die Überschreitung der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h um 21 km/h durch die Beschwerdegegnerin, und zwar unabhängig von den örtlichen Gegebenheiten, einen mittelschweren Fall dar, der grundsätzlich einen Führerausweis nach sich zieht.
d) Die Beschwerdegegnerin macht geltend, sie habe sich in der fraglichen kalten Februar-Nacht nicht auf einer Vergnügungsfahrt befunden, sondern auf dem Heimweg von einer - für sie emotional stark belastenden - Sterbebegleitung für einen todkranken Freund (AIDS im Endstadium). Diesem habe sie in der qualvollen Endphase seines Lebens auf der Palliativ-Station des Salem-Spitals Bern allabendlich, meist bis in die Nacht hinein, einfühlsame Sterbebegleitung geleistet. Zwei Wochen nach dem fraglichen Vorfall sei der junge Freund der Familie gestorben. Diese subjektive Seite, die das Tatverschulden konkret vermindere, sei von den kantonalen Instanzen noch gar nicht geprüft und berücksichtigt worden. Allenfalls sei deshalb die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem verfüge sie über einen ungetrübten automobilistischen Leumund und indem sie die Busse durch gemeinnützige Arbeit in einem Alters- und Pflegeheim abgegolten habe, habe sie ihre Einsicht unter Beweis gestellt, weshalb die verfügte Verwarnung zur Erreichung des Warn- und Besserungs-Zwecks offensichtlich genüge. Im übrigen sei sie seit einigen Jahren in ihrer Freizeit karitativ tätig. Die Anordnung eines Führerausweisentzugs würde den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzen.
Die Sterbebegleitung der Beschwerdegegnerin und ihr karitatives Engagement lassen ihren allgemeinen Leumund in einem positiven Licht erscheinen. Doch ist nicht ersichtlich, inwiefern die Rückfahrt von einer Sterbebegleitung das Tatverschulden vermindern sollte.
Zum einen hatte sie den todkranken Freund am fraglichen Abend nicht zum ersten Mal betreut, weshalb die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt der Fahrt nicht unter Schockwirkung stand, und zum andern wäre gerade angesichts der emotional starken Belastung eine besonders vorsichtige Fahrweise angezeigt gewesen. Da die Beschwerdegegnerin durch einen Führerausweisentzug nicht besonders hart betroffen ist und unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit nur in Ausnahmefällen eine mildere Massnahme verhängt werden soll (BGE 120 Ib 504; 118 Ib 229), rechtfertigt es sich trotz der Einsicht der Beschwerdegegnerin sowie ihres ausgezeichneten allgemeinen und ungetrübten automobilistischen Leumunds nicht, auf einen Führerausweisentzug zu verzichten. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Weil das beschwerdeführende Amt einen einmonatigen Führerausweisentzug beantragt und das Bundesgericht über diesen Antrag nicht hinausgehen darf, entscheidet das Bundesgericht selbst in der Sache (Art. 114 Abs. 1 und 2 OG).
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 16 Abs. 2 SVG; Überschreiten der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit innerorts, mittelschwerer Fall. Bei einer Überschreitung der allgemeinen Innerortshöchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 21 bis 24 km/h ist ohne Prüfung der konkreten Umstände objektiv zumindest ein mittelschwerer Fall anzunehmen (E. 2). | de | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,585 | 124 II 97 | 124 II 97
Sachverhalt ab Seite 97
A.- Das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern entzog R. am 12. Mai 1997 den Führerausweis wegen Überschreitens der gesetzlichen Innerortshöchstgeschwindigkeit von 50 um 21 km/h für die Dauer von einem Monat.
Die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern hiess am 25. Juni 1997 einen Rekurs der Betroffenen gut, hob die Entzugsverfügung auf und verwarnte R.
B.- Das Bundesamt für Strassen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und R. sei der Führerausweis für die Dauer von einem Monat zu entziehen.
Die Rekurskommission und die Beschwerdegegnerin beantragen Abweisung der Beschwerde.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern vom 25. Juni 1997 aufgehoben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 16 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (Satz 1). In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Der Führerausweis muss entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG). Bei der Beurteilung, ob ein leichter Fall gegeben ist, hat die Behörde in erster Linie die Schwere der Verkehrsgefährdung und die Schwere des Verschuldens, daneben aber auch den automobilistischen Leumund zu prüfen (Art. 31 Abs. 2 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr [VZV; SR 741.51], BGE 123 II 106 E. 2; BGE 121 II 127). Ist der Fall unter dem Gesichtspunkt der Gefährdung und des Verschuldens nicht mehr als leicht zu bezeichnen, ist auch bei einem ungetrübten automobilistischen Leumund in der Regel ein Führerausweisentzug anzuordnen (BGE 105 Ib 255; BGE 118 Ib 229).
2. a) Die Vorinstanz nimmt im vorliegenden Fall bei einer Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h um 21 km/h einen leichten Fall im Sinne von Artikel 16 Abs. 2 SVG an. Denn gemäss jüngster bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei der Führerausweis ungeachtet der konkreten Umstände zu entziehen, wenn die innerorts geltende Höchstgeschwindigkeit um 25 km/h überschritten worden sei. Betrage die Geschwindigkeitsüberschreitung weniger als 20 km/h, sei eine Verwarnung auszusprechen, wenn nicht erschwerende Umstände eine schärfere Massnahme rechtfertigten. Bewege sich die Geschwindigkeitsüberschreitung innerorts indessen im Bereich zwischen 20 km/h und 25 km/h, seien die konkreten Umstände zu prüfen. Bei einem leichten Fall könne auch hier noch eine Verwarnung ausgesprochen werden. Ein leichter Fall liege dann vor, wenn der Grad der Gefährdung, wie sie unter den gegebenen Umständen objektiv voraussehbar gewesen sei, und das Verschulden leicht seien und das bisherige Verhalten keine strengere Massnahme erfordere. Ein mittelschwerer Fall liege dann vor, wenn erschwerende Umstände wie reger Verkehr herrschten oder Fussgänger sich in der Nähe des Ortes der Widerhandlung befunden hätten, was vorliegend nicht der Fall gewesen sei. Es könne nicht angehen, dass gegen jenen Verkehrsteilnehmer, der unter erschwerenden Umständen eine Geschwindigkeitsüberschreitung begehe, dieselbe Administrativmassnahme verfügt würde, wie gegen jenen, der die zulässige Höchstgeschwindigkeit ohne erschwerende Umstände überschreite.
b) Das beschwerdeführende Amt wendet sich gegen die Annahme der Vorinstanz, dass bei einer Geschwindigkeitsüberschreitung innerorts im Bereich zwischen 20 km/h und 25 km/h aufgrund der konkreten Umstände auch ein leichter Fall im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG in Betracht komme.
Nach der Rechtsprechung sei ungeachtet der konkreten Umstände objektiv eine grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG beziehungsweise eine schwere Verkehrsgefährdung im Sinne von Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG zu bejahen, wenn die Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn um 35 km/h, auf einer nicht richtungsgetrennten Autostrasse um 30 km/h und innerorts um 25 km/h überschritten worden sei (BGE 123 II 37, 106 E. 2). Diese Rechtsprechung schliesse nicht aus, dass eine grobe Verkehrsregelverletzung auch bei einer tieferen Geschwindigkeitsüberschreitung, ja sogar da, wo sich der Lenker im Rahmen der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit halte, vorliegen könne (BGE 123 II 37 E. e und f). In solchen Fällen seien aber jeweils die konkreten Umstände zu prüfen.
In bezug auf den mittelschweren Fall, der auch bei günstigen Verkehrsverhältnissen und gutem automobilistischem Leumund einen Führerausweisentzug zur Folge habe, habe das Bundesgericht bis jetzt erst im Zusammenhang mit Geschwindigkeitsüberschreitungen auf der Autobahn Gelegenheit gehabt, sich zu äussern. Danach sei bei Geschwindigkeitsüberschreitungen im Bereich von 31-34 km/h ohne Prüfung der konkreten Umstände ein mittelschwerer Fall zu bejahen und der Führerausweis gemäss Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG zu entziehen. Beim mittelschweren Fall innerorts liege die Grenze für den schweren Fall ungeachtet der konkreten Umstände bei einer Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h bei 25 km/h. Folgerichtig müsse diese für den mittelschweren Fall tiefer liegen (BGE 123 II 106 E. 2c S. 113).
Wer innerorts die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 21 km/h oder mehr überschreite, tue das in der Regel mindestens grobfahrlässig, da eine Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit um 40% objektiv gesehen nicht unbemerkt bleiben könne. Eine Ausnahme komme lediglich da in Betracht, wo der Lenker aus nachvollziehbaren Gründen gemeint habe, er befinde sich nicht oder nicht mehr im Innerortsbereich. Wie das Bundesgericht in BGE 123 II 37 (mit Hinweis auf BGE 121 II 127 E. 4) dargelegt habe, stelle eine übersetzte Geschwindigkeit gerade innerorts eine erhebliche Gefahr dar. Die Zahl der vom Lenker zu verarbeitenden Reize sei innerorts grösser als ausserorts und auf der Autobahn, was eine gesteigerte Aufmerksamkeit erfordere. Zudem gebe es innerorts viele schwache Verkehrsteilnehmer (Fussgänger, Velofahrer), die - vor allem Kinder und ältere Menschen - einem besonderen Risiko ausgesetzt seien. Darüber hinaus bestehe eine erhöhte Gefahr von Seitenkollisionen. Die anderen Verkehrsteilnehmer dürften sich, auch soweit sie wartepflichtig seien, auf den Vertrauensgrundsatz berufen (BGE 120 IV 252 E. 2d/aa). Sie müssten sich nicht darauf einstellen, dass ein Fahrzeug innerorts mit einer derart übersetzten Geschwindigkeit herannahe (BGE 118 IV 277, wonach auf Hauptstrassen ausserorts, wo die allgemeine Höchstgeschwindigkeit nach Art. 4a Abs. 1 der Verordnung über die Strassenverkehrsregeln (VRV; SR 741.11) 80 km/h beträgt, generell mit Geschwindigkeiten von über 90 km/h nicht gerechnet werden müsse). Welch schwerwiegende Folgen Geschwindigkeitsüberschreitungen innerorts haben können, wo Fahrzeug-Fussgänger-Kollisionen häufig seien, zeigten physikalische Berechnungen: Fahre ein Auto mit einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 55 km/h statt mit einer solchen von 50 km/h, habe es dort, wo es bei einer Vollbremsung mit 50 km/h stillstehen würde, immer noch eine Geschwindigkeit von 28,2 km/h; bei einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 60 km/h noch eine solche von 40,5 km/h; bei einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 70 km/h noch eine solche von 59 km/h. Derartige Aufprallgeschwindigkeiten könnten bei Fussgängern zu schwersten und tödlichen Verletzungen führen. Ab einer Kollisionsgeschwindigkeit von 20 km/h seien Becken- und Beinbrüche, ab einer solchen von 45 km/h tödliche Verletzungen sehr wahrscheinlich. Aus diesen Gründen wiege eine Geschwindigkeitsüberschreitung von 21 km/h weder verschuldens- noch gefährdungsmässig leicht.
In konsequenter Weiterentwicklung der Rechtsprechung sei deshalb bei einer Geschwindigkeitsüberschreitung innerorts im Bereich von 21 km/h bis 24 km/h ohne Prüfung der konkreten Umstände jedenfalls objektiv immer zumindest ein mittelschwerer Fall anzunehmen, der selbst bei einem ungetrübten automobilistischen Leumund einen Ausweisentzug gemäss Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG zur Folge habe. Von einem Führerausweisentzug könne höchstens dann abgesehen werden, wenn besondere Umstände vorlägen, wie zum Beispiel in BGE 118 Ib 229.
c) Diese Darstellung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wie auch die daraus gezogene Konsequenz hinsichtlich der Annahme eines mindestens mittelschweren Falles bei Geschwindigkeitsüberschreitungen innerorts um 21 km/h bis 24 km/h sind zutreffend. Diese Weiterentwicklung der Rechtsprechung befreit die Entzugsbehörde jedoch nicht von der Pflicht, die Umstände des Einzelfalles genauer zu prüfen. Denn sie hat in allen Fällen des erwähnten Geschwindigkeitsbereichs auch das Ausmass der Gefährdung und des Verschuldens abzuklären und zu gewichten, damit sie entscheiden kann, ob allenfalls ein schwerer Fall (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG) vorliegt und welche Entzugsdauer bei einem mittelschweren beziehungsweise schweren Fall angemessen ist. Eine rein schematische Beurteilung dieser Fragen lediglich aufgrund der festgestellten Geschwindigkeitsüberschreitung würde ein pflichtwidriges Nichtausüben des rechtserheblichen Ermessens und damit eine Verletzung von Bundesrecht darstellen. Umgekehrt kommt ein leichter Fall in Betracht, wenn der Lenker aus nachvollziehbaren Gründen gemeint hat, er befinde sich noch nicht oder nicht mehr im Innerortsbereich; unter Umständen entfällt sogar jeder Schuldvorwurf (vgl. MARTIN SCHUBARTH, in René Schaffhauser [Hrsg.], Aspekte der Überforderung im Strassenverkehr - Forderungen an die Praxis, St. Gallen 1997, S. 117; BGE 123 II 37 E. 1f).
Nach Auffassung der Vorinstanz geht es nicht an, dass gegen jenen Verkehrsteilnehmer, der unter erschwerenden Umständen eine Geschwindigkeitsüberschreitung begeht, dieselbe Administrativmassnahme verfügt werde, wie gegen jenen, der die zulässige Höchstgeschwindigkeit ohne erschwerende Umstände überschreitet; dies widerspräche dem Grundsatz der Rechtsgleichheit. Sollte die Vorinstanz mit dieser Argumentation zum Ausdruck bringen, dass sie bei Geschwindigkeitsüberschreitungen innerorts um 21 km/h bis 24 km/h und günstigen Verhältnissen regelmässig eine Verwarnung und bei erschwerenden Umständen einen fakultativen einmonatigen Entzug anordnet, würde diese Ansicht der bundesgerichtlichen Praxis widersprechen. Wie oben dargelegt, stellt eine Geschwindigkeitsüberschreitung im fraglichen Ausmass in der Regel eine erhöhte Gefährdung mit entsprechendem Verschulden dar, weshalb auch bei günstigen Verhältnissen nur in Ausnahmefällen (BGE 123 II 37 E. 1f; BGE 120 Ib 504; 118 Ib 229) von einem Führerausweisentzug abgesehen werden kann. Treten jedoch erschwerende Umstände hinzu, ist die Minimalentzugsdauer von einem Monat angemessen zu erhöhen und bei einem schweren Fall und Vorliegen der übrigen Voraussetzungen die Rückfallsregelung anzuwenden. Bei einer solchen Rechtsanwendung kann von einer Verletzung des Gleichheitsgebots keine Rede sein.
Nach dem Gesagten stellt die Überschreitung der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h um 21 km/h durch die Beschwerdegegnerin, und zwar unabhängig von den örtlichen Gegebenheiten, einen mittelschweren Fall dar, der grundsätzlich einen Führerausweis nach sich zieht.
d) Die Beschwerdegegnerin macht geltend, sie habe sich in der fraglichen kalten Februar-Nacht nicht auf einer Vergnügungsfahrt befunden, sondern auf dem Heimweg von einer - für sie emotional stark belastenden - Sterbebegleitung für einen todkranken Freund (AIDS im Endstadium). Diesem habe sie in der qualvollen Endphase seines Lebens auf der Palliativ-Station des Salem-Spitals Bern allabendlich, meist bis in die Nacht hinein, einfühlsame Sterbebegleitung geleistet. Zwei Wochen nach dem fraglichen Vorfall sei der junge Freund der Familie gestorben. Diese subjektive Seite, die das Tatverschulden konkret vermindere, sei von den kantonalen Instanzen noch gar nicht geprüft und berücksichtigt worden. Allenfalls sei deshalb die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem verfüge sie über einen ungetrübten automobilistischen Leumund und indem sie die Busse durch gemeinnützige Arbeit in einem Alters- und Pflegeheim abgegolten habe, habe sie ihre Einsicht unter Beweis gestellt, weshalb die verfügte Verwarnung zur Erreichung des Warn- und Besserungs-Zwecks offensichtlich genüge. Im übrigen sei sie seit einigen Jahren in ihrer Freizeit karitativ tätig. Die Anordnung eines Führerausweisentzugs würde den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzen.
Die Sterbebegleitung der Beschwerdegegnerin und ihr karitatives Engagement lassen ihren allgemeinen Leumund in einem positiven Licht erscheinen. Doch ist nicht ersichtlich, inwiefern die Rückfahrt von einer Sterbebegleitung das Tatverschulden vermindern sollte.
Zum einen hatte sie den todkranken Freund am fraglichen Abend nicht zum ersten Mal betreut, weshalb die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt der Fahrt nicht unter Schockwirkung stand, und zum andern wäre gerade angesichts der emotional starken Belastung eine besonders vorsichtige Fahrweise angezeigt gewesen. Da die Beschwerdegegnerin durch einen Führerausweisentzug nicht besonders hart betroffen ist und unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit nur in Ausnahmefällen eine mildere Massnahme verhängt werden soll (BGE 120 Ib 504; 118 Ib 229), rechtfertigt es sich trotz der Einsicht der Beschwerdegegnerin sowie ihres ausgezeichneten allgemeinen und ungetrübten automobilistischen Leumunds nicht, auf einen Führerausweisentzug zu verzichten. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Weil das beschwerdeführende Amt einen einmonatigen Führerausweisentzug beantragt und das Bundesgericht über diesen Antrag nicht hinausgehen darf, entscheidet das Bundesgericht selbst in der Sache (Art. 114 Abs. 1 und 2 OG).
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 16 al. 2 LCR; dépassement de la limitation générale de vitesse dans les localités, cas de gravité moyenne. Lorsque la vitesse maximale générale de 50 km/h autorisée dans les localités est dépassée de 21 à 24 km/h, il y a lieu d'admettre qu'il s'agit objectivement d'un cas de gravité moyenne au moins, sans égard aux circonstances concrètes (consid. 2). | fr | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,586 | 124 II 97 | 124 II 97
Sachverhalt ab Seite 97
A.- Das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern entzog R. am 12. Mai 1997 den Führerausweis wegen Überschreitens der gesetzlichen Innerortshöchstgeschwindigkeit von 50 um 21 km/h für die Dauer von einem Monat.
Die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern hiess am 25. Juni 1997 einen Rekurs der Betroffenen gut, hob die Entzugsverfügung auf und verwarnte R.
B.- Das Bundesamt für Strassen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und R. sei der Führerausweis für die Dauer von einem Monat zu entziehen.
Die Rekurskommission und die Beschwerdegegnerin beantragen Abweisung der Beschwerde.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern vom 25. Juni 1997 aufgehoben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 16 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (Satz 1). In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Der Führerausweis muss entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG). Bei der Beurteilung, ob ein leichter Fall gegeben ist, hat die Behörde in erster Linie die Schwere der Verkehrsgefährdung und die Schwere des Verschuldens, daneben aber auch den automobilistischen Leumund zu prüfen (Art. 31 Abs. 2 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr [VZV; SR 741.51], BGE 123 II 106 E. 2; BGE 121 II 127). Ist der Fall unter dem Gesichtspunkt der Gefährdung und des Verschuldens nicht mehr als leicht zu bezeichnen, ist auch bei einem ungetrübten automobilistischen Leumund in der Regel ein Führerausweisentzug anzuordnen (BGE 105 Ib 255; BGE 118 Ib 229).
2. a) Die Vorinstanz nimmt im vorliegenden Fall bei einer Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h um 21 km/h einen leichten Fall im Sinne von Artikel 16 Abs. 2 SVG an. Denn gemäss jüngster bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei der Führerausweis ungeachtet der konkreten Umstände zu entziehen, wenn die innerorts geltende Höchstgeschwindigkeit um 25 km/h überschritten worden sei. Betrage die Geschwindigkeitsüberschreitung weniger als 20 km/h, sei eine Verwarnung auszusprechen, wenn nicht erschwerende Umstände eine schärfere Massnahme rechtfertigten. Bewege sich die Geschwindigkeitsüberschreitung innerorts indessen im Bereich zwischen 20 km/h und 25 km/h, seien die konkreten Umstände zu prüfen. Bei einem leichten Fall könne auch hier noch eine Verwarnung ausgesprochen werden. Ein leichter Fall liege dann vor, wenn der Grad der Gefährdung, wie sie unter den gegebenen Umständen objektiv voraussehbar gewesen sei, und das Verschulden leicht seien und das bisherige Verhalten keine strengere Massnahme erfordere. Ein mittelschwerer Fall liege dann vor, wenn erschwerende Umstände wie reger Verkehr herrschten oder Fussgänger sich in der Nähe des Ortes der Widerhandlung befunden hätten, was vorliegend nicht der Fall gewesen sei. Es könne nicht angehen, dass gegen jenen Verkehrsteilnehmer, der unter erschwerenden Umständen eine Geschwindigkeitsüberschreitung begehe, dieselbe Administrativmassnahme verfügt würde, wie gegen jenen, der die zulässige Höchstgeschwindigkeit ohne erschwerende Umstände überschreite.
b) Das beschwerdeführende Amt wendet sich gegen die Annahme der Vorinstanz, dass bei einer Geschwindigkeitsüberschreitung innerorts im Bereich zwischen 20 km/h und 25 km/h aufgrund der konkreten Umstände auch ein leichter Fall im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG in Betracht komme.
Nach der Rechtsprechung sei ungeachtet der konkreten Umstände objektiv eine grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG beziehungsweise eine schwere Verkehrsgefährdung im Sinne von Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG zu bejahen, wenn die Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn um 35 km/h, auf einer nicht richtungsgetrennten Autostrasse um 30 km/h und innerorts um 25 km/h überschritten worden sei (BGE 123 II 37, 106 E. 2). Diese Rechtsprechung schliesse nicht aus, dass eine grobe Verkehrsregelverletzung auch bei einer tieferen Geschwindigkeitsüberschreitung, ja sogar da, wo sich der Lenker im Rahmen der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit halte, vorliegen könne (BGE 123 II 37 E. e und f). In solchen Fällen seien aber jeweils die konkreten Umstände zu prüfen.
In bezug auf den mittelschweren Fall, der auch bei günstigen Verkehrsverhältnissen und gutem automobilistischem Leumund einen Führerausweisentzug zur Folge habe, habe das Bundesgericht bis jetzt erst im Zusammenhang mit Geschwindigkeitsüberschreitungen auf der Autobahn Gelegenheit gehabt, sich zu äussern. Danach sei bei Geschwindigkeitsüberschreitungen im Bereich von 31-34 km/h ohne Prüfung der konkreten Umstände ein mittelschwerer Fall zu bejahen und der Führerausweis gemäss Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG zu entziehen. Beim mittelschweren Fall innerorts liege die Grenze für den schweren Fall ungeachtet der konkreten Umstände bei einer Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h bei 25 km/h. Folgerichtig müsse diese für den mittelschweren Fall tiefer liegen (BGE 123 II 106 E. 2c S. 113).
Wer innerorts die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 21 km/h oder mehr überschreite, tue das in der Regel mindestens grobfahrlässig, da eine Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit um 40% objektiv gesehen nicht unbemerkt bleiben könne. Eine Ausnahme komme lediglich da in Betracht, wo der Lenker aus nachvollziehbaren Gründen gemeint habe, er befinde sich nicht oder nicht mehr im Innerortsbereich. Wie das Bundesgericht in BGE 123 II 37 (mit Hinweis auf BGE 121 II 127 E. 4) dargelegt habe, stelle eine übersetzte Geschwindigkeit gerade innerorts eine erhebliche Gefahr dar. Die Zahl der vom Lenker zu verarbeitenden Reize sei innerorts grösser als ausserorts und auf der Autobahn, was eine gesteigerte Aufmerksamkeit erfordere. Zudem gebe es innerorts viele schwache Verkehrsteilnehmer (Fussgänger, Velofahrer), die - vor allem Kinder und ältere Menschen - einem besonderen Risiko ausgesetzt seien. Darüber hinaus bestehe eine erhöhte Gefahr von Seitenkollisionen. Die anderen Verkehrsteilnehmer dürften sich, auch soweit sie wartepflichtig seien, auf den Vertrauensgrundsatz berufen (BGE 120 IV 252 E. 2d/aa). Sie müssten sich nicht darauf einstellen, dass ein Fahrzeug innerorts mit einer derart übersetzten Geschwindigkeit herannahe (BGE 118 IV 277, wonach auf Hauptstrassen ausserorts, wo die allgemeine Höchstgeschwindigkeit nach Art. 4a Abs. 1 der Verordnung über die Strassenverkehrsregeln (VRV; SR 741.11) 80 km/h beträgt, generell mit Geschwindigkeiten von über 90 km/h nicht gerechnet werden müsse). Welch schwerwiegende Folgen Geschwindigkeitsüberschreitungen innerorts haben können, wo Fahrzeug-Fussgänger-Kollisionen häufig seien, zeigten physikalische Berechnungen: Fahre ein Auto mit einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 55 km/h statt mit einer solchen von 50 km/h, habe es dort, wo es bei einer Vollbremsung mit 50 km/h stillstehen würde, immer noch eine Geschwindigkeit von 28,2 km/h; bei einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 60 km/h noch eine solche von 40,5 km/h; bei einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 70 km/h noch eine solche von 59 km/h. Derartige Aufprallgeschwindigkeiten könnten bei Fussgängern zu schwersten und tödlichen Verletzungen führen. Ab einer Kollisionsgeschwindigkeit von 20 km/h seien Becken- und Beinbrüche, ab einer solchen von 45 km/h tödliche Verletzungen sehr wahrscheinlich. Aus diesen Gründen wiege eine Geschwindigkeitsüberschreitung von 21 km/h weder verschuldens- noch gefährdungsmässig leicht.
In konsequenter Weiterentwicklung der Rechtsprechung sei deshalb bei einer Geschwindigkeitsüberschreitung innerorts im Bereich von 21 km/h bis 24 km/h ohne Prüfung der konkreten Umstände jedenfalls objektiv immer zumindest ein mittelschwerer Fall anzunehmen, der selbst bei einem ungetrübten automobilistischen Leumund einen Ausweisentzug gemäss Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG zur Folge habe. Von einem Führerausweisentzug könne höchstens dann abgesehen werden, wenn besondere Umstände vorlägen, wie zum Beispiel in BGE 118 Ib 229.
c) Diese Darstellung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wie auch die daraus gezogene Konsequenz hinsichtlich der Annahme eines mindestens mittelschweren Falles bei Geschwindigkeitsüberschreitungen innerorts um 21 km/h bis 24 km/h sind zutreffend. Diese Weiterentwicklung der Rechtsprechung befreit die Entzugsbehörde jedoch nicht von der Pflicht, die Umstände des Einzelfalles genauer zu prüfen. Denn sie hat in allen Fällen des erwähnten Geschwindigkeitsbereichs auch das Ausmass der Gefährdung und des Verschuldens abzuklären und zu gewichten, damit sie entscheiden kann, ob allenfalls ein schwerer Fall (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG) vorliegt und welche Entzugsdauer bei einem mittelschweren beziehungsweise schweren Fall angemessen ist. Eine rein schematische Beurteilung dieser Fragen lediglich aufgrund der festgestellten Geschwindigkeitsüberschreitung würde ein pflichtwidriges Nichtausüben des rechtserheblichen Ermessens und damit eine Verletzung von Bundesrecht darstellen. Umgekehrt kommt ein leichter Fall in Betracht, wenn der Lenker aus nachvollziehbaren Gründen gemeint hat, er befinde sich noch nicht oder nicht mehr im Innerortsbereich; unter Umständen entfällt sogar jeder Schuldvorwurf (vgl. MARTIN SCHUBARTH, in René Schaffhauser [Hrsg.], Aspekte der Überforderung im Strassenverkehr - Forderungen an die Praxis, St. Gallen 1997, S. 117; BGE 123 II 37 E. 1f).
Nach Auffassung der Vorinstanz geht es nicht an, dass gegen jenen Verkehrsteilnehmer, der unter erschwerenden Umständen eine Geschwindigkeitsüberschreitung begeht, dieselbe Administrativmassnahme verfügt werde, wie gegen jenen, der die zulässige Höchstgeschwindigkeit ohne erschwerende Umstände überschreitet; dies widerspräche dem Grundsatz der Rechtsgleichheit. Sollte die Vorinstanz mit dieser Argumentation zum Ausdruck bringen, dass sie bei Geschwindigkeitsüberschreitungen innerorts um 21 km/h bis 24 km/h und günstigen Verhältnissen regelmässig eine Verwarnung und bei erschwerenden Umständen einen fakultativen einmonatigen Entzug anordnet, würde diese Ansicht der bundesgerichtlichen Praxis widersprechen. Wie oben dargelegt, stellt eine Geschwindigkeitsüberschreitung im fraglichen Ausmass in der Regel eine erhöhte Gefährdung mit entsprechendem Verschulden dar, weshalb auch bei günstigen Verhältnissen nur in Ausnahmefällen (BGE 123 II 37 E. 1f; BGE 120 Ib 504; 118 Ib 229) von einem Führerausweisentzug abgesehen werden kann. Treten jedoch erschwerende Umstände hinzu, ist die Minimalentzugsdauer von einem Monat angemessen zu erhöhen und bei einem schweren Fall und Vorliegen der übrigen Voraussetzungen die Rückfallsregelung anzuwenden. Bei einer solchen Rechtsanwendung kann von einer Verletzung des Gleichheitsgebots keine Rede sein.
Nach dem Gesagten stellt die Überschreitung der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h um 21 km/h durch die Beschwerdegegnerin, und zwar unabhängig von den örtlichen Gegebenheiten, einen mittelschweren Fall dar, der grundsätzlich einen Führerausweis nach sich zieht.
d) Die Beschwerdegegnerin macht geltend, sie habe sich in der fraglichen kalten Februar-Nacht nicht auf einer Vergnügungsfahrt befunden, sondern auf dem Heimweg von einer - für sie emotional stark belastenden - Sterbebegleitung für einen todkranken Freund (AIDS im Endstadium). Diesem habe sie in der qualvollen Endphase seines Lebens auf der Palliativ-Station des Salem-Spitals Bern allabendlich, meist bis in die Nacht hinein, einfühlsame Sterbebegleitung geleistet. Zwei Wochen nach dem fraglichen Vorfall sei der junge Freund der Familie gestorben. Diese subjektive Seite, die das Tatverschulden konkret vermindere, sei von den kantonalen Instanzen noch gar nicht geprüft und berücksichtigt worden. Allenfalls sei deshalb die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem verfüge sie über einen ungetrübten automobilistischen Leumund und indem sie die Busse durch gemeinnützige Arbeit in einem Alters- und Pflegeheim abgegolten habe, habe sie ihre Einsicht unter Beweis gestellt, weshalb die verfügte Verwarnung zur Erreichung des Warn- und Besserungs-Zwecks offensichtlich genüge. Im übrigen sei sie seit einigen Jahren in ihrer Freizeit karitativ tätig. Die Anordnung eines Führerausweisentzugs würde den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzen.
Die Sterbebegleitung der Beschwerdegegnerin und ihr karitatives Engagement lassen ihren allgemeinen Leumund in einem positiven Licht erscheinen. Doch ist nicht ersichtlich, inwiefern die Rückfahrt von einer Sterbebegleitung das Tatverschulden vermindern sollte.
Zum einen hatte sie den todkranken Freund am fraglichen Abend nicht zum ersten Mal betreut, weshalb die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt der Fahrt nicht unter Schockwirkung stand, und zum andern wäre gerade angesichts der emotional starken Belastung eine besonders vorsichtige Fahrweise angezeigt gewesen. Da die Beschwerdegegnerin durch einen Führerausweisentzug nicht besonders hart betroffen ist und unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit nur in Ausnahmefällen eine mildere Massnahme verhängt werden soll (BGE 120 Ib 504; 118 Ib 229), rechtfertigt es sich trotz der Einsicht der Beschwerdegegnerin sowie ihres ausgezeichneten allgemeinen und ungetrübten automobilistischen Leumunds nicht, auf einen Führerausweisentzug zu verzichten. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Weil das beschwerdeführende Amt einen einmonatigen Führerausweisentzug beantragt und das Bundesgericht über diesen Antrag nicht hinausgehen darf, entscheidet das Bundesgericht selbst in der Sache (Art. 114 Abs. 1 und 2 OG).
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 16 cpv. 2 LCStr; superamento della velocità massima consentita all'interno di una località, caso di media gravità. Allorquando la velocità massima consentita all'interno delle località (50 km/h) è superata di 21-24 km/h, oggettivamente va almeno ammessa la sussistenza di un caso di media gravità, indipendentemente dalle circostanze concrete (consid. 2). | it | administrative law and public international law | 1,998 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,587 | 124 III 1 | 124 III 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- L, nato il 6 giugno 1950, è stato riconosciuto figlio naturale con semplici effetti patrimoniali di CD con sentenza 9 febbraio 1953 del Pretore di Riviera; giudizio confermato dalle istanze superiori adite dall'interessato. Nel 1976 il padre naturale ha depositato un testamento olografo presso il notaio B, mediante il quale ha istituito sue eredi universali le sorelle AD e RD o una delle due in caso di premorienza dell'altra. RD è premorta al fratello, che a sua volta è deceduto il 10 gennaio 1994. L, invano adoperatosi per veder riconosciuti suoi vantati diritti ereditari, si è opposto al rilascio del certificato ereditario e con petizione 29 dicembre 1994 ha convenuto in giudizio AD davanti al Pretore di Riviera, chiedendo il riconoscimento della sua qualità di erede, la restituzione alla massa da parte della convenuta di tutti i beni della successione in suo possesso con eventuale surrogazione del controvalore in caso di intervenuta vendita o donazione e la riduzione delle disposizioni testamentarie ai fini del rispetto della sua porzione legittima. Con sentenza 17 settembre 1996 il Pretore ha accolto la petizione, ha riconosciuto all'attore la qualità di erede e ha ridotto le disposizioni testamentarie ai fini del rispetto della porzione legittima. Il 6 maggio 1997 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, adita da AD, ha annullato la sentenza del giudice di primo grado ed ha respinto la petizione.
B.- Avverso la sentenza di appello L ha presentato, il 13 giugno 1997, un ricorso per riforma, chiedendo al Tribunale federale di annullarla e riformarla nel senso deciso dal Pretore. Con risposta 8 agosto 1997 AD si oppone all'accoglimento del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. a) Il rimedio è diretto contro una decisione finale emanata dall'autorità cantonale suprema (art. 48 cpv. 1 OG) e il valore della lite supera manifestamente fr. 8000.--, ragione per cui il gravame è, per principio, ricevibile.
b) L'attore lamenta una violazione degli art. 15 tit. fin. CC e 457 CC, nonché degli art. 8 e 14 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU). Con riferimento a queste ultime censure il ricorso per riforma è irricevibile. Con un rimedio di questa indole è per principio possibile proporre la violazione di trattati internazionali conclusi dalla Confederazione. La prassi però assimila i ricorsi contro violazioni della detta convenzione a quelli rivolti contro violazioni dei diritti costituzionali, di guisa che la censura di violazione degli art. 8 e 14 CEDU dev'essere sollevata con un ricorso di diritto pubblico (DTF 122 III 404 consid. 2 e rif.).
2. L'attore rimprovera ai giudici cantonali di aver disatteso il diritto federale, il quale, in virtù dei combinati disposti dell'art. 15 tit. fin. e 457 CC vigenti al momento dell'apertura della successione, gli riconosce il diritto alla porzione legittima. Egli è infatti stato riconosciuto figlio naturale del de cuius ed eredita di conseguenza a norma dell'art. 457 CC.
a) Al momento della nascita dell'attore e fino all'introduzione del nuovo diritto di filiazione il 1o gennaio 1978 il Codice civile conosceva la cosiddetta paternità tributaria e la paternità con effetti di stato civile. La prima era di natura meramente alimentare ed era lasciata alla libera disponibilità delle parti: essa si esauriva nella condanna del padre a prestazioni pecuniarie senza creare nessun vincolo familiare tra genitore e figlio e quest'ultimo in caso di morte del primo non aveva nessuna vocazione ereditaria, nemmeno in concorrenza con parenti lontani o, in loro assenza, con la collettività o terzi istituiti eredi per testamento (EGGER, Zürcher Kommentar, n. 8 all'art. 302 CC e rif.; Messaggio del Consiglio federale sul diritto di filiazione del 5 giugno 1974, in: FF 1974 II pag. 16 segg.).
b) Nella fattispecie l'attore ammette che la paternità del de cuius nei suoi confronti è di natura meramente tributaria: essa quindi non ha determinato nessun rapporto di filiazione tra i due e non poteva, né può dar origine a diritti successori ab intestato da parte dell'attore. Quest'ultimo ritiene tuttavia applicabile l'art. 15 tit. fin. CC in virtù del quale i rapporti di diritto successorio sono retti dal nuovo diritto (che non conosce distinzioni concernenti il tipo di paternità), se il de cuius è deceduto, come in concreto, dopo il 1o gennaio 1978. Così facendo egli misconosce che la questione di sapere chi sono i discendenti (ed eredi) del de cuius ai sensi dell'art. 457 CC, è retta dal diritto di famiglia. A questo proposito l'art. 252 cpv. 2 del vigente CC prevede che il rapporto di filiazione con il padre risulta - eccezion fatta per l'adozione (cpv. 3) - dal matrimonio con la madre o è stabilito per riconoscimento o per sentenza del giudice. In concreto però non si è realizzata nessuna delle predette possibilità, poiché la cosiddetta paternità tributaria del previgente diritto non faceva nascere alcun rapporto di filiazione, motivo per cui l'art. 15 tit. fin. CC non soccorre all'attore.
c) Per regolamentare casi come quello all'esame il legislatore ha adottato l'art. 13a tit. fin. CC che determina se e in quale modo una paternità tributaria può essere trasformata in un rapporto di filiazione. Con l'appena menzionata norma questi non ha voluto eliminare completamente la discriminazione tra paternità tributaria e paternità con effetti di stato civile per tutti i nati anteriormente all'entrata in vigore del nuovo diritto. Invero il tema fu oggetto di aspre contese, specie al Consiglio degli stati dove in un primo tempo la maggioranza non voleva veder applicato il nuovo diritto ai "figli tributari", e ciò contrariamente al messaggio del CF, che assegnava loro la possibilità di intentare un'azione di paternità secondo il nuovo diritto se all'entrata in vigore di quest'ultimo non avevano ancora raggiunto la maggior età. La disputa si concluse poi con il compromesso contenuto nel vigente art. 13a tit. fin. Da quelle discussioni (BU CS 1975, pag. 147 segg.; 1976 pag. 93 segg., 324 segg.; CN 1975 pag. 1797 segg.) emerge comunque in maniera solare che il legislatore ha voluto riconoscere la possibilità di conseguire una vocazione ereditaria solo alle paternità tributarie che adempivano i requisiti posti dall'appena menzionato disposto, che (cpv. 1) riconosceva al "figlio tributario" la possibilità di proporre azione di accertamento della paternità in base al nuovo diritto solo se al momento della sua entrata in vigore il figlio stesso non aveva ancora compiuto il decimo anno di età, ritenuta altresì (cpv. 2) la possibilità per il convenuto di dimostrare che la sua paternità era esclusa o meno verosimile di quella altrui e di liberarsi così dell'obbligo di mantenimento in precedenza stabilito. In queste circostanze l'attore non può essere considerato discendente ed erede del de cuius ai sensi dell'art. 457 CC.
Infine pure le citazioni di TUOR/SCHNYDER/SCHMID (Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 11a ed., pag. 311) e di PIOTET (Précis de droit successoral, 2a ed, pag. 28), contrariamente a quanto pretende l'attore, confermano esattamente la mancanza di vocazione ereditaria nel rapporto di paternità tributaria anche dopo l'entrata in vigore del nuovo diritto di filiazione. Il primo testo ricordato precisa infatti che il vecchio art. 461 CC, abrogato, esplicherà solo ancora effetti intertemporali e che per il resto la successione, se il de cuius decederà dopo il 1o gennaio 1978, sarà sempre regolata dal nuovo diritto, a condizione che esista un rapporto di filiazione con il defunto stesso. Ora, come si è ricordato, tra l'attore e il de cuius non esisteva nessun rapporto di filiazione. Analogamente si esprime Piotet, che espressamente ricorda la completa mancanza di vocazione ereditaria tra il padre e il figlio naturale senza legami di stato civile: l'ineguaglianza abolita dal nuovo diritto menzionata da questo autore poco oltre si riferisce alla posizione ereditaria sfavorevole del figlio naturale riconosciuto con effetti di stato civile, che ereditava solo la metà della normale quota rispetto ai figli legittimi e non invece alle paternità tributarie.
Ne segue che i Giudici cantonali, denegando all'attore la qualità di erede, non hanno disatteso il diritto federale: al contrario, essi l'hanno correttamente applicato. | it | Art. 457 ZGB, Art. 13a SchlT ZGB und Art. 15 SchlT ZGB. Keine Erbberufung im Falle altrechtlicher Zahlvaterschaft. Die Verletzung von Bestimmungen der EMRK kann nicht mit Berufung geltend gemacht werden (E. 1).
Die Eigenschaft "Nachkomme" im Sinne von Art. 457 ZGB beurteilt sich nach Familienrecht. Eine Zahlvaterschaft kann nur dann in ein Kindesverhältnis umgewandelt werden, wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 13a SchlT ZGB erfüllt sind (E. 2). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 1
A.- L, nato il 6 giugno 1950, è stato riconosciuto figlio naturale con semplici effetti patrimoniali di CD con sentenza 9 febbraio 1953 del Pretore di Riviera; giudizio confermato dalle istanze superiori adite dall'interessato. Nel 1976 il padre naturale ha depositato un testamento olografo presso il notaio B, mediante il quale ha istituito sue eredi universali le sorelle AD e RD o una delle due in caso di premorienza dell'altra. RD è premorta al fratello, che a sua volta è deceduto il 10 gennaio 1994. L, invano adoperatosi per veder riconosciuti suoi vantati diritti ereditari, si è opposto al rilascio del certificato ereditario e con petizione 29 dicembre 1994 ha convenuto in giudizio AD davanti al Pretore di Riviera, chiedendo il riconoscimento della sua qualità di erede, la restituzione alla massa da parte della convenuta di tutti i beni della successione in suo possesso con eventuale surrogazione del controvalore in caso di intervenuta vendita o donazione e la riduzione delle disposizioni testamentarie ai fini del rispetto della sua porzione legittima. Con sentenza 17 settembre 1996 il Pretore ha accolto la petizione, ha riconosciuto all'attore la qualità di erede e ha ridotto le disposizioni testamentarie ai fini del rispetto della porzione legittima. Il 6 maggio 1997 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, adita da AD, ha annullato la sentenza del giudice di primo grado ed ha respinto la petizione.
B.- Avverso la sentenza di appello L ha presentato, il 13 giugno 1997, un ricorso per riforma, chiedendo al Tribunale federale di annullarla e riformarla nel senso deciso dal Pretore. Con risposta 8 agosto 1997 AD si oppone all'accoglimento del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. a) Il rimedio è diretto contro una decisione finale emanata dall'autorità cantonale suprema (art. 48 cpv. 1 OG) e il valore della lite supera manifestamente fr. 8000.--, ragione per cui il gravame è, per principio, ricevibile.
b) L'attore lamenta una violazione degli art. 15 tit. fin. CC e 457 CC, nonché degli art. 8 e 14 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU). Con riferimento a queste ultime censure il ricorso per riforma è irricevibile. Con un rimedio di questa indole è per principio possibile proporre la violazione di trattati internazionali conclusi dalla Confederazione. La prassi però assimila i ricorsi contro violazioni della detta convenzione a quelli rivolti contro violazioni dei diritti costituzionali, di guisa che la censura di violazione degli art. 8 e 14 CEDU dev'essere sollevata con un ricorso di diritto pubblico (DTF 122 III 404 consid. 2 e rif.).
2. L'attore rimprovera ai giudici cantonali di aver disatteso il diritto federale, il quale, in virtù dei combinati disposti dell'art. 15 tit. fin. e 457 CC vigenti al momento dell'apertura della successione, gli riconosce il diritto alla porzione legittima. Egli è infatti stato riconosciuto figlio naturale del de cuius ed eredita di conseguenza a norma dell'art. 457 CC.
a) Al momento della nascita dell'attore e fino all'introduzione del nuovo diritto di filiazione il 1o gennaio 1978 il Codice civile conosceva la cosiddetta paternità tributaria e la paternità con effetti di stato civile. La prima era di natura meramente alimentare ed era lasciata alla libera disponibilità delle parti: essa si esauriva nella condanna del padre a prestazioni pecuniarie senza creare nessun vincolo familiare tra genitore e figlio e quest'ultimo in caso di morte del primo non aveva nessuna vocazione ereditaria, nemmeno in concorrenza con parenti lontani o, in loro assenza, con la collettività o terzi istituiti eredi per testamento (EGGER, Zürcher Kommentar, n. 8 all'art. 302 CC e rif.; Messaggio del Consiglio federale sul diritto di filiazione del 5 giugno 1974, in: FF 1974 II pag. 16 segg.).
b) Nella fattispecie l'attore ammette che la paternità del de cuius nei suoi confronti è di natura meramente tributaria: essa quindi non ha determinato nessun rapporto di filiazione tra i due e non poteva, né può dar origine a diritti successori ab intestato da parte dell'attore. Quest'ultimo ritiene tuttavia applicabile l'art. 15 tit. fin. CC in virtù del quale i rapporti di diritto successorio sono retti dal nuovo diritto (che non conosce distinzioni concernenti il tipo di paternità), se il de cuius è deceduto, come in concreto, dopo il 1o gennaio 1978. Così facendo egli misconosce che la questione di sapere chi sono i discendenti (ed eredi) del de cuius ai sensi dell'art. 457 CC, è retta dal diritto di famiglia. A questo proposito l'art. 252 cpv. 2 del vigente CC prevede che il rapporto di filiazione con il padre risulta - eccezion fatta per l'adozione (cpv. 3) - dal matrimonio con la madre o è stabilito per riconoscimento o per sentenza del giudice. In concreto però non si è realizzata nessuna delle predette possibilità, poiché la cosiddetta paternità tributaria del previgente diritto non faceva nascere alcun rapporto di filiazione, motivo per cui l'art. 15 tit. fin. CC non soccorre all'attore.
c) Per regolamentare casi come quello all'esame il legislatore ha adottato l'art. 13a tit. fin. CC che determina se e in quale modo una paternità tributaria può essere trasformata in un rapporto di filiazione. Con l'appena menzionata norma questi non ha voluto eliminare completamente la discriminazione tra paternità tributaria e paternità con effetti di stato civile per tutti i nati anteriormente all'entrata in vigore del nuovo diritto. Invero il tema fu oggetto di aspre contese, specie al Consiglio degli stati dove in un primo tempo la maggioranza non voleva veder applicato il nuovo diritto ai "figli tributari", e ciò contrariamente al messaggio del CF, che assegnava loro la possibilità di intentare un'azione di paternità secondo il nuovo diritto se all'entrata in vigore di quest'ultimo non avevano ancora raggiunto la maggior età. La disputa si concluse poi con il compromesso contenuto nel vigente art. 13a tit. fin. Da quelle discussioni (BU CS 1975, pag. 147 segg.; 1976 pag. 93 segg., 324 segg.; CN 1975 pag. 1797 segg.) emerge comunque in maniera solare che il legislatore ha voluto riconoscere la possibilità di conseguire una vocazione ereditaria solo alle paternità tributarie che adempivano i requisiti posti dall'appena menzionato disposto, che (cpv. 1) riconosceva al "figlio tributario" la possibilità di proporre azione di accertamento della paternità in base al nuovo diritto solo se al momento della sua entrata in vigore il figlio stesso non aveva ancora compiuto il decimo anno di età, ritenuta altresì (cpv. 2) la possibilità per il convenuto di dimostrare che la sua paternità era esclusa o meno verosimile di quella altrui e di liberarsi così dell'obbligo di mantenimento in precedenza stabilito. In queste circostanze l'attore non può essere considerato discendente ed erede del de cuius ai sensi dell'art. 457 CC.
Infine pure le citazioni di TUOR/SCHNYDER/SCHMID (Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 11a ed., pag. 311) e di PIOTET (Précis de droit successoral, 2a ed, pag. 28), contrariamente a quanto pretende l'attore, confermano esattamente la mancanza di vocazione ereditaria nel rapporto di paternità tributaria anche dopo l'entrata in vigore del nuovo diritto di filiazione. Il primo testo ricordato precisa infatti che il vecchio art. 461 CC, abrogato, esplicherà solo ancora effetti intertemporali e che per il resto la successione, se il de cuius decederà dopo il 1o gennaio 1978, sarà sempre regolata dal nuovo diritto, a condizione che esista un rapporto di filiazione con il defunto stesso. Ora, come si è ricordato, tra l'attore e il de cuius non esisteva nessun rapporto di filiazione. Analogamente si esprime Piotet, che espressamente ricorda la completa mancanza di vocazione ereditaria tra il padre e il figlio naturale senza legami di stato civile: l'ineguaglianza abolita dal nuovo diritto menzionata da questo autore poco oltre si riferisce alla posizione ereditaria sfavorevole del figlio naturale riconosciuto con effetti di stato civile, che ereditava solo la metà della normale quota rispetto ai figli legittimi e non invece alle paternità tributarie.
Ne segue che i Giudici cantonali, denegando all'attore la qualità di erede, non hanno disatteso il diritto federale: al contrario, essi l'hanno correttamente applicato. | it | Art. 457 CC, art. 13a Tit. fin. CC et art. 15 Tit. fin. CC. Pas de vocation héréditaire en cas de paternité alimentaire de l'ancien droit. La violation de dispositions de la CEDH ne peut pas être invoquée dans un recours en réforme (consid. 1).
La qualité de descendant au sens de l'art. 457 CC ressortit au droit de la famille. Une paternité alimentaire peut être transformée en un rapport de filiation uniquement si les conditions posées par l'art. 13a Tit. fin. CC sont remplies (consid. 2). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,589 | 124 III 1 | 124 III 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- L, nato il 6 giugno 1950, è stato riconosciuto figlio naturale con semplici effetti patrimoniali di CD con sentenza 9 febbraio 1953 del Pretore di Riviera; giudizio confermato dalle istanze superiori adite dall'interessato. Nel 1976 il padre naturale ha depositato un testamento olografo presso il notaio B, mediante il quale ha istituito sue eredi universali le sorelle AD e RD o una delle due in caso di premorienza dell'altra. RD è premorta al fratello, che a sua volta è deceduto il 10 gennaio 1994. L, invano adoperatosi per veder riconosciuti suoi vantati diritti ereditari, si è opposto al rilascio del certificato ereditario e con petizione 29 dicembre 1994 ha convenuto in giudizio AD davanti al Pretore di Riviera, chiedendo il riconoscimento della sua qualità di erede, la restituzione alla massa da parte della convenuta di tutti i beni della successione in suo possesso con eventuale surrogazione del controvalore in caso di intervenuta vendita o donazione e la riduzione delle disposizioni testamentarie ai fini del rispetto della sua porzione legittima. Con sentenza 17 settembre 1996 il Pretore ha accolto la petizione, ha riconosciuto all'attore la qualità di erede e ha ridotto le disposizioni testamentarie ai fini del rispetto della porzione legittima. Il 6 maggio 1997 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, adita da AD, ha annullato la sentenza del giudice di primo grado ed ha respinto la petizione.
B.- Avverso la sentenza di appello L ha presentato, il 13 giugno 1997, un ricorso per riforma, chiedendo al Tribunale federale di annullarla e riformarla nel senso deciso dal Pretore. Con risposta 8 agosto 1997 AD si oppone all'accoglimento del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. a) Il rimedio è diretto contro una decisione finale emanata dall'autorità cantonale suprema (art. 48 cpv. 1 OG) e il valore della lite supera manifestamente fr. 8000.--, ragione per cui il gravame è, per principio, ricevibile.
b) L'attore lamenta una violazione degli art. 15 tit. fin. CC e 457 CC, nonché degli art. 8 e 14 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU). Con riferimento a queste ultime censure il ricorso per riforma è irricevibile. Con un rimedio di questa indole è per principio possibile proporre la violazione di trattati internazionali conclusi dalla Confederazione. La prassi però assimila i ricorsi contro violazioni della detta convenzione a quelli rivolti contro violazioni dei diritti costituzionali, di guisa che la censura di violazione degli art. 8 e 14 CEDU dev'essere sollevata con un ricorso di diritto pubblico (DTF 122 III 404 consid. 2 e rif.).
2. L'attore rimprovera ai giudici cantonali di aver disatteso il diritto federale, il quale, in virtù dei combinati disposti dell'art. 15 tit. fin. e 457 CC vigenti al momento dell'apertura della successione, gli riconosce il diritto alla porzione legittima. Egli è infatti stato riconosciuto figlio naturale del de cuius ed eredita di conseguenza a norma dell'art. 457 CC.
a) Al momento della nascita dell'attore e fino all'introduzione del nuovo diritto di filiazione il 1o gennaio 1978 il Codice civile conosceva la cosiddetta paternità tributaria e la paternità con effetti di stato civile. La prima era di natura meramente alimentare ed era lasciata alla libera disponibilità delle parti: essa si esauriva nella condanna del padre a prestazioni pecuniarie senza creare nessun vincolo familiare tra genitore e figlio e quest'ultimo in caso di morte del primo non aveva nessuna vocazione ereditaria, nemmeno in concorrenza con parenti lontani o, in loro assenza, con la collettività o terzi istituiti eredi per testamento (EGGER, Zürcher Kommentar, n. 8 all'art. 302 CC e rif.; Messaggio del Consiglio federale sul diritto di filiazione del 5 giugno 1974, in: FF 1974 II pag. 16 segg.).
b) Nella fattispecie l'attore ammette che la paternità del de cuius nei suoi confronti è di natura meramente tributaria: essa quindi non ha determinato nessun rapporto di filiazione tra i due e non poteva, né può dar origine a diritti successori ab intestato da parte dell'attore. Quest'ultimo ritiene tuttavia applicabile l'art. 15 tit. fin. CC in virtù del quale i rapporti di diritto successorio sono retti dal nuovo diritto (che non conosce distinzioni concernenti il tipo di paternità), se il de cuius è deceduto, come in concreto, dopo il 1o gennaio 1978. Così facendo egli misconosce che la questione di sapere chi sono i discendenti (ed eredi) del de cuius ai sensi dell'art. 457 CC, è retta dal diritto di famiglia. A questo proposito l'art. 252 cpv. 2 del vigente CC prevede che il rapporto di filiazione con il padre risulta - eccezion fatta per l'adozione (cpv. 3) - dal matrimonio con la madre o è stabilito per riconoscimento o per sentenza del giudice. In concreto però non si è realizzata nessuna delle predette possibilità, poiché la cosiddetta paternità tributaria del previgente diritto non faceva nascere alcun rapporto di filiazione, motivo per cui l'art. 15 tit. fin. CC non soccorre all'attore.
c) Per regolamentare casi come quello all'esame il legislatore ha adottato l'art. 13a tit. fin. CC che determina se e in quale modo una paternità tributaria può essere trasformata in un rapporto di filiazione. Con l'appena menzionata norma questi non ha voluto eliminare completamente la discriminazione tra paternità tributaria e paternità con effetti di stato civile per tutti i nati anteriormente all'entrata in vigore del nuovo diritto. Invero il tema fu oggetto di aspre contese, specie al Consiglio degli stati dove in un primo tempo la maggioranza non voleva veder applicato il nuovo diritto ai "figli tributari", e ciò contrariamente al messaggio del CF, che assegnava loro la possibilità di intentare un'azione di paternità secondo il nuovo diritto se all'entrata in vigore di quest'ultimo non avevano ancora raggiunto la maggior età. La disputa si concluse poi con il compromesso contenuto nel vigente art. 13a tit. fin. Da quelle discussioni (BU CS 1975, pag. 147 segg.; 1976 pag. 93 segg., 324 segg.; CN 1975 pag. 1797 segg.) emerge comunque in maniera solare che il legislatore ha voluto riconoscere la possibilità di conseguire una vocazione ereditaria solo alle paternità tributarie che adempivano i requisiti posti dall'appena menzionato disposto, che (cpv. 1) riconosceva al "figlio tributario" la possibilità di proporre azione di accertamento della paternità in base al nuovo diritto solo se al momento della sua entrata in vigore il figlio stesso non aveva ancora compiuto il decimo anno di età, ritenuta altresì (cpv. 2) la possibilità per il convenuto di dimostrare che la sua paternità era esclusa o meno verosimile di quella altrui e di liberarsi così dell'obbligo di mantenimento in precedenza stabilito. In queste circostanze l'attore non può essere considerato discendente ed erede del de cuius ai sensi dell'art. 457 CC.
Infine pure le citazioni di TUOR/SCHNYDER/SCHMID (Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 11a ed., pag. 311) e di PIOTET (Précis de droit successoral, 2a ed, pag. 28), contrariamente a quanto pretende l'attore, confermano esattamente la mancanza di vocazione ereditaria nel rapporto di paternità tributaria anche dopo l'entrata in vigore del nuovo diritto di filiazione. Il primo testo ricordato precisa infatti che il vecchio art. 461 CC, abrogato, esplicherà solo ancora effetti intertemporali e che per il resto la successione, se il de cuius decederà dopo il 1o gennaio 1978, sarà sempre regolata dal nuovo diritto, a condizione che esista un rapporto di filiazione con il defunto stesso. Ora, come si è ricordato, tra l'attore e il de cuius non esisteva nessun rapporto di filiazione. Analogamente si esprime Piotet, che espressamente ricorda la completa mancanza di vocazione ereditaria tra il padre e il figlio naturale senza legami di stato civile: l'ineguaglianza abolita dal nuovo diritto menzionata da questo autore poco oltre si riferisce alla posizione ereditaria sfavorevole del figlio naturale riconosciuto con effetti di stato civile, che ereditava solo la metà della normale quota rispetto ai figli legittimi e non invece alle paternità tributarie.
Ne segue che i Giudici cantonali, denegando all'attore la qualità di erede, non hanno disatteso il diritto federale: al contrario, essi l'hanno correttamente applicato. | it | Art. 457 CC, art. 13a tit. fin. CC e art. 15 tit. fin. CC. Nessuna vocazione ereditaria nel caso di una paternità tributaria prevista dal diritto previgente. La violazione di norme della CEDU non può essere fatta valere con un ricorso per riforma (consid. 1).
La qualità di discendente ai sensi dell'art. 457 CC dipende dal diritto di famiglia. Una paternità tributaria può unicamente essere trasformata in un rapporto di filiazione se sono adempiuti i presupposti di cui all'art. 13a tit. fin. CC (consid. 2). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,590 | 124 III 102 | 124 III 102
Sachverhalt ab Seite 102
A.- Par jugement du 16 septembre 1986, le Tribunal de première instance de Genève a notamment prononcé le divorce des époux G. et A., attribué à la mère l'autorité parentale sur les enfants du couple, L., née en 1970 et V., née en 1975, et ratifié la convention matrimoniale conclue entre les époux le 12 décembre 1986.
En exécution de cet accord, G. a transféré à chacune de ses filles, par convention des 30 juillet et 13 août 1987, respectivement par acte authentique du 1er septembre suivant:
- 25 actions de la SI X. et la moitié d'une créance contre cette société, d'un montant de 665'623 fr. au 31.12.1986;
- 12 actions ainsi que la copropriété par moitié d'une 25e action de la SI Y. et la moitié d'une créance chirographaire contre cette dernière, valant 94'631 fr.88 (sic) au 31.12.1986;
- la moitié de sa part sur l'immeuble Z., à Mont-sur-Rolle, dont il était copropriétaire pour une demie, ses filles reprenant, avec l'autre copropriétaire, la dette hypothécaire de 2'000'000 fr. y relative.
En ce qui concerne l'immeuble Z., l'acte authentique comportait la clause suivante:
"La présente donation entre vifs est stipulée non rapportable à la succession de G.; elle n'est soumise à aucun droit de retour."
Peu après, A. a acquis l'autre part de copropriété de l'immeuble Z. Par acte du 17 novembre 1987, elle et ses filles ont vendu celui-ci dans son intégralité à un tiers, pour le prix de 3'700'000 fr.
B.- Le 27 mai 1991, G. a épousé en secondes noces B. Au préalable, il avait rédigé, le 16 avril 1991, un testament olographe par lequel il attribuait 25% de ses biens à sa nouvelle épouse, "équivalent à sa part légitime (réserve)", et le 75% à ses filles, à répartir de façon égale entre elles. Par contrat de mariage du 21 mai 1991, les futurs époux avaient par ailleurs choisi le régime de la séparation de biens, selon le droit suisse.
G. est décédé le 12 janvier 1992 lors d'un accident de voiture en Italie, laissant pour seules héritières sa femme, et ses filles issues de son premier mariage.
Le 5 avril 1994, B. a informé l'exécuteur testamentaire qu'elle entendait demander le rapport des trois donations faites par le défunt à ses enfants, en application de l'art. 626 al. 2 CC; en mai 1994, elle a pris connaissance de la clause excluant le rapport de l'immeuble Z. figurant dans l'acte de donation de celui-ci.
Le 8 novembre 1994, les héritières ont conclu une convention de partage réservant expressément le sort des donations litigieuses.
C.- Le 19 avril 1995, B. a ouvert action en rapport et en réduction à l'encontre de L. et V. Par jugement du 20 juin 1996, le Tribunal de première instance de Genève a notamment ordonné le rapport à la succession de feu G. des donations en faveur de ses filles selon convention des 30 juillet/13 août 1987, constaté le caractère réductible de la donation faite à L. et V., selon acte notarié du 1er septembre 1987, de la part de copropriété pour moitié de l'immeuble Z., enfin, ordonné la réunion à la succession des sommes représentant le produit de la vente de ladite part de copropriété (1'850'000 fr.) et les intérêts courus sur ce capital (370'000 fr.).
Par arrêt du 25 avril 1997, la Cour de justice du canton de Genève a annulé ce jugement, la demanderesse étant déboutée de toutes ses conclusions.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme interjeté par B. contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) Selon les constatations de l'autorité cantonale, qui ne sont pas remises en cause, les libéralités litigieuses ont été accordées par le défunt à ses filles à titre de dotation, c'est-à-dire en vue de faciliter leur établissement dans l'existence (ATF 116 II 667 consid. 3a p. 673 et les arrêts cités). L'art. 626 al. 2 CC prévoit pour les descendants l'obligation de rapporter de telles libéralités, sauf dispense expresse du défunt. Ce rapport est dit légal, par opposition au rapport volontaire de l'art. 626 al. 1 CC.
Si l'on s'en tient au texte de la loi, l'art. 626 CC ne concerne que les héritiers légaux, par quoi il faut entendre, en principe, les héritiers ab intestat (ESCHER, Commentaire zurichois, n. 5 ad remarques préliminaires sur le rapport et n. 16 ad art. 626 CC; TUOR/PICENONI, Commentaire bernois, n. 11 ad remarques préliminaires sur le rapport et n. 1a et 5a ad art. 626 CC; PAUL PIOTET, Droit successoral, in: Traité de droit privé suisse (TDPS), tome IV, p. 290 et 337; LUC VOLLERY, Les relations entre rapports et réunions en droit successoral, thèse Fribourg 1994, p. 54 no 80 et les références; STÉPHANE SPAHR, Valeur et valorisme en matière de liquidations successorales, thèse Fribourg 1994, p. 162 ch. 3). Rien n'empêche cependant le défunt de soumettre, expressément ou implicitement, des héritiers institués aux règles des art. 626 ss CC (ATF 53 II 202 ss). On parle alors communément de rapport improprement dit (VOLLERY, op.cit., p. 80/81 no 130 et les auteurs cités à la note 481; GUINAND/STETTLER, Droit civil II, Successions, 3e éd., p. 154 no 324; pour une autre terminologie, voir PIOTET, TDPS IV, p. 342 s. et VOLLERY, op.cit., p. 81).
b) La doctrine assimile par ailleurs aux héritiers légaux ceux qui, tout en succédant ab intestat, sont institués pour des parts égales ou proportionnelles à celles prévues par la loi: la doctrine parle alors de rapport volontaire présumé (ESCHER, op.cit., n. 6 ad remarques préliminaires sur le rapport; TUOR/PICENONI, op.cit., n. 8 ad art. 626 CC; PIOTET, TDPS IV, p. 341 et les références; ALEXANDER BECK, Grundriss des schweizerischen Erbrechts, 2e éd., 1976, p. 165; JEAN NICOLAS DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 4e éd., 1997, par. 7 no 24; SPAHR, op.cit., loc.cit.; VOLLERY, op.cit., p. 80 et les auteurs cités à la note 474).
En revanche, si le défunt institue ses descendants pour des parts différentes ou non proportionnelles à leur part légale respective, la doctrine considère généralement qu'ils ne sont pas tenus au rapport (ESCHER, op.cit., loc.cit.; TUOR/PICENONI, op.cit., loc.cit.; PIOTET, TDPS IV, p. 290 et la note 88; FRANÇOIS GUISAN, JdT 1942 I 141 et JdT 1943 I 401; ULRICH SCHWENDENER, Die Ausgleichungspflicht der Nachkommen unter sich und in Konkurrenz mit dem überlebenden Ehegatten, thèse Zurich 1959, p. 74; ERIC STOUDMANN, L'avancement d'hoirie et sa réduction, thèse Lausanne 1962, p. 23 et la note 71; PIERRE WIDMER, Grundfragen der erbrechtlichen Ausgleichung, thèse Berne 1971, p. 15 no 7 et p. 20 note 56; JÖRG ALAIN SCHWARZ, Die Herabsetzung gemäss Art. 527 Ziff. 1 ZGB, thèse Berne 1983, p. 20 et la note 18; SPAHR, op.cit., p. 162 ch. 3 et la note 55; VOLLERY, op.cit., p. 78 no 126 et les références).
La question est toutefois controversée. Selon certains auteurs, l'art. 626 al. 2 CC s'applique, que les descendants soient institués ou non, et, s'ils le sont, quelque soit leur part, car le fait pour le défunt d'instituer ses descendants ne constitue en aucun cas une dispense expresse de rapport (JAKOB ARNOLD MÜLLER, Das Verhältnis von Ausgleichung und Herabsetzung im schweizerischen Erbrecht, thèse Berne 1949, p. 85 s., critiqué par STOUDMANN, op.cit., loc.cit., et par WIDMER, op.cit., p. 15 note 37; JUSTIN THORENS, Quelques considérations concernant les rapports en droit successoral, in: Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève no 43/1974, 13e journée juridique, p. 39 ss; DRUEY, op.cit., par. 7 no 28; idem, Ausgleichung oder rapport? Einige Fragen zu Art. 626 ZGB, in: Mélanges Piotet, p. 39; LIONEL H. SEEBERGER, Die richterliche Erbteilung, thèse Fribourg 1992, p. 273 s.).
5. L'arrêt entrepris constate que par testament olographe du 16 avril 1991, G. a attribué le quart de ses biens à la recourante - soit l'équivalent de sa réserve -, le solde devant être partagé entre ses deux filles. Dans la mesure où le défunt a ainsi dérogé à la répartition successorale légale (cf. art. 462 ch. 1 CC), il convient de déterminer si l'art. 626 al. 2 CC s'applique à la présente cause.
a) Dans un arrêt publié aux ATF 53 II 202, le Tribunal fédéral a clairement affirmé que les art. 626 ss CC sur l'obligation de rapporter ne s'appliquent pas aux héritiers testamentaires - en l'occurrence héritiers de la deuxième parentèle - si le testateur ne les a pas réservés expressément ou tacitement (consid. 2). Dans sa jurisprudence ultérieure, il s'est toutefois prononcé par deux fois sur l'existence d'une dispense expresse de rapport, quand bien même il ne s'agissait pas de successions ab intestat (ATF 69 II 71, critiqué par Guisan au JdT 1943 I 401, et ATF 89 II 72, critiqué par Piotet au JdT 1963 I 529). L'absence de dispositions successorales modifiant la répartition prévue par la loi entre héritiers ab intestat n'a pas non plus été énoncée comme condition du rapport légal dans l' ATF 98 II 352 (cf. PIOTET, La donation mixte et la réduction selon l'art. 527 ch. 1 ou 3 CC, in: JdT 1973 I 333ss, spéc. p. 336 et 337).
Selon la majorité de la doctrine, la question du caractère exprès de la dispense de l'art. 626 al. 2 CC ne peut se poser qu'en cas de succession ab intestat ou de succession testamentaire prévoyant des parts égales ou proportionnelles à celles du droit ab intestat. Cette opinion doit être suivie, nonobstant les avis divergents des quelques auteurs mentionnés plus haut (cf. supra consid. 4). Il convient en effet de considérer qu'en modifiant de manière intentionnelle la répartition légale, le défunt a entendu tenir compte des libéralités reçues par les héritiers légaux de son vivant. Dans un tel cas, il n'y a aucune raison de compléter cette volonté, ni de chercher à rétablir entre les héritiers une égalité que le disposant n'a manifestement jamais voulue (STOUDMANN, op.cit., loc.cit.; SCHWENDENER, op.cit., loc.cit.; GUISAN, JdT 1942 I 141).
Contrairement à ce que pense MÜLLER (op.cit., loc.cit.), il n'est nullement question d'assimiler un testament dérogeant à l'ordre légal à une dispense expresse de rapport, selon l'art. 626 al. 2 CC. Il s'agit bien plutôt de considérer qu'en cas d'attribution inégale des parts d'héritage, le parallélisme entre succession volontaire et succession légale n'est plus tel qu'il permettrait une application par analogie des règles sur le rapport (WIDMER, op.cit., p. 15 note 37).
Cette solution est conforme au fondement des dispositions sur le rapport légal, dont le but est certes de rendre effectif le principe d'égalité de traitement entre les héritiers légaux, mais qui ne sont pas moins des règles de droit dispositif. Visant à résoudre un problème posé par un acte juridique du défunt, elles correspondent aux idées reçues, à ce que déciderait normalement la plupart des gens (PIOTET, TDPS IV, p. 274/276). Si l'art. 626 al. 2 CC déroge au principe de l'absence de rapport, c'est qu'habituellement, d'après les conceptions communément répandues, une dotation en faveur d'un descendant ne doit pas rompre l'égalité des héritiers ab intestat (PIOTET, RJB 1972, p. 298). Mais cet article ne contient pas, à proprement parler, une règle de droit matériel imposant le rapport. Les art. 626 à 633 CC n'entendent nullement restreindre la liberté de disposer à cause de mort, le de cujus n'étant à cet égard limité que par les règles relatives à la quotité disponible et aux réserves fixées à l'art. 471 CC. Dans ces limites, lui seul peut décider si une libéralité reçue entre vifs par un héritier doit être imputée sur sa part, ou lui demeurer acquise à titre préciputaire (ATF 77 II 228 consid. 3a p. 231/232). Le champ d'application de l'art. 626 al. 2 CC est ainsi réduit aux situations dans lesquelles le défunt n'a pas exprimé sa volonté, ou, du moins, n'a pas confirmé, d'une manière ou d'une autre, le système prévu par la loi. En revanche, lorsque celui-ci a pris des dispositions pour cause de mort différentes de celles du droit ab intestat, on ne saurait se référer à des règles successorales dont il a précisément voulu s'écarter.
Conformément à la doctrine dominante, il faut s'en tenir au principe, énoncé dans l'ATF 53 II 202, selon lequel les art. 626 ss CC sur l'obligation de rapporter ne s'appliquent pas aux descendants institués pour des parts différentes de celles prévues par la loi, sous réserve de la volonté du testateur. | fr | Zuwendungen unter Lebenden; Ausgleichungspflicht der Erben (Art. 626 ff. ZGB). Anwendbarkeit von Art. 626 Abs. 2 ZGB auf gesetzliche oder eingesetzte Erben oder beide (E. 4).
Nach herrschender Lehre unterstehen von der gesetzlichen Anordnung abweichende Zuwendungen des Erblassers an eingesetzte Nachkommen nicht der Ausgleichungspflicht im Sinne von Art. 626 ff. ZGB, sofern der Erblasser nicht etwas anderes verfügt (E. 5a). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,591 | 124 III 102 | 124 III 102
Sachverhalt ab Seite 102
A.- Par jugement du 16 septembre 1986, le Tribunal de première instance de Genève a notamment prononcé le divorce des époux G. et A., attribué à la mère l'autorité parentale sur les enfants du couple, L., née en 1970 et V., née en 1975, et ratifié la convention matrimoniale conclue entre les époux le 12 décembre 1986.
En exécution de cet accord, G. a transféré à chacune de ses filles, par convention des 30 juillet et 13 août 1987, respectivement par acte authentique du 1er septembre suivant:
- 25 actions de la SI X. et la moitié d'une créance contre cette société, d'un montant de 665'623 fr. au 31.12.1986;
- 12 actions ainsi que la copropriété par moitié d'une 25e action de la SI Y. et la moitié d'une créance chirographaire contre cette dernière, valant 94'631 fr.88 (sic) au 31.12.1986;
- la moitié de sa part sur l'immeuble Z., à Mont-sur-Rolle, dont il était copropriétaire pour une demie, ses filles reprenant, avec l'autre copropriétaire, la dette hypothécaire de 2'000'000 fr. y relative.
En ce qui concerne l'immeuble Z., l'acte authentique comportait la clause suivante:
"La présente donation entre vifs est stipulée non rapportable à la succession de G.; elle n'est soumise à aucun droit de retour."
Peu après, A. a acquis l'autre part de copropriété de l'immeuble Z. Par acte du 17 novembre 1987, elle et ses filles ont vendu celui-ci dans son intégralité à un tiers, pour le prix de 3'700'000 fr.
B.- Le 27 mai 1991, G. a épousé en secondes noces B. Au préalable, il avait rédigé, le 16 avril 1991, un testament olographe par lequel il attribuait 25% de ses biens à sa nouvelle épouse, "équivalent à sa part légitime (réserve)", et le 75% à ses filles, à répartir de façon égale entre elles. Par contrat de mariage du 21 mai 1991, les futurs époux avaient par ailleurs choisi le régime de la séparation de biens, selon le droit suisse.
G. est décédé le 12 janvier 1992 lors d'un accident de voiture en Italie, laissant pour seules héritières sa femme, et ses filles issues de son premier mariage.
Le 5 avril 1994, B. a informé l'exécuteur testamentaire qu'elle entendait demander le rapport des trois donations faites par le défunt à ses enfants, en application de l'art. 626 al. 2 CC; en mai 1994, elle a pris connaissance de la clause excluant le rapport de l'immeuble Z. figurant dans l'acte de donation de celui-ci.
Le 8 novembre 1994, les héritières ont conclu une convention de partage réservant expressément le sort des donations litigieuses.
C.- Le 19 avril 1995, B. a ouvert action en rapport et en réduction à l'encontre de L. et V. Par jugement du 20 juin 1996, le Tribunal de première instance de Genève a notamment ordonné le rapport à la succession de feu G. des donations en faveur de ses filles selon convention des 30 juillet/13 août 1987, constaté le caractère réductible de la donation faite à L. et V., selon acte notarié du 1er septembre 1987, de la part de copropriété pour moitié de l'immeuble Z., enfin, ordonné la réunion à la succession des sommes représentant le produit de la vente de ladite part de copropriété (1'850'000 fr.) et les intérêts courus sur ce capital (370'000 fr.).
Par arrêt du 25 avril 1997, la Cour de justice du canton de Genève a annulé ce jugement, la demanderesse étant déboutée de toutes ses conclusions.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme interjeté par B. contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) Selon les constatations de l'autorité cantonale, qui ne sont pas remises en cause, les libéralités litigieuses ont été accordées par le défunt à ses filles à titre de dotation, c'est-à-dire en vue de faciliter leur établissement dans l'existence (ATF 116 II 667 consid. 3a p. 673 et les arrêts cités). L'art. 626 al. 2 CC prévoit pour les descendants l'obligation de rapporter de telles libéralités, sauf dispense expresse du défunt. Ce rapport est dit légal, par opposition au rapport volontaire de l'art. 626 al. 1 CC.
Si l'on s'en tient au texte de la loi, l'art. 626 CC ne concerne que les héritiers légaux, par quoi il faut entendre, en principe, les héritiers ab intestat (ESCHER, Commentaire zurichois, n. 5 ad remarques préliminaires sur le rapport et n. 16 ad art. 626 CC; TUOR/PICENONI, Commentaire bernois, n. 11 ad remarques préliminaires sur le rapport et n. 1a et 5a ad art. 626 CC; PAUL PIOTET, Droit successoral, in: Traité de droit privé suisse (TDPS), tome IV, p. 290 et 337; LUC VOLLERY, Les relations entre rapports et réunions en droit successoral, thèse Fribourg 1994, p. 54 no 80 et les références; STÉPHANE SPAHR, Valeur et valorisme en matière de liquidations successorales, thèse Fribourg 1994, p. 162 ch. 3). Rien n'empêche cependant le défunt de soumettre, expressément ou implicitement, des héritiers institués aux règles des art. 626 ss CC (ATF 53 II 202 ss). On parle alors communément de rapport improprement dit (VOLLERY, op.cit., p. 80/81 no 130 et les auteurs cités à la note 481; GUINAND/STETTLER, Droit civil II, Successions, 3e éd., p. 154 no 324; pour une autre terminologie, voir PIOTET, TDPS IV, p. 342 s. et VOLLERY, op.cit., p. 81).
b) La doctrine assimile par ailleurs aux héritiers légaux ceux qui, tout en succédant ab intestat, sont institués pour des parts égales ou proportionnelles à celles prévues par la loi: la doctrine parle alors de rapport volontaire présumé (ESCHER, op.cit., n. 6 ad remarques préliminaires sur le rapport; TUOR/PICENONI, op.cit., n. 8 ad art. 626 CC; PIOTET, TDPS IV, p. 341 et les références; ALEXANDER BECK, Grundriss des schweizerischen Erbrechts, 2e éd., 1976, p. 165; JEAN NICOLAS DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 4e éd., 1997, par. 7 no 24; SPAHR, op.cit., loc.cit.; VOLLERY, op.cit., p. 80 et les auteurs cités à la note 474).
En revanche, si le défunt institue ses descendants pour des parts différentes ou non proportionnelles à leur part légale respective, la doctrine considère généralement qu'ils ne sont pas tenus au rapport (ESCHER, op.cit., loc.cit.; TUOR/PICENONI, op.cit., loc.cit.; PIOTET, TDPS IV, p. 290 et la note 88; FRANÇOIS GUISAN, JdT 1942 I 141 et JdT 1943 I 401; ULRICH SCHWENDENER, Die Ausgleichungspflicht der Nachkommen unter sich und in Konkurrenz mit dem überlebenden Ehegatten, thèse Zurich 1959, p. 74; ERIC STOUDMANN, L'avancement d'hoirie et sa réduction, thèse Lausanne 1962, p. 23 et la note 71; PIERRE WIDMER, Grundfragen der erbrechtlichen Ausgleichung, thèse Berne 1971, p. 15 no 7 et p. 20 note 56; JÖRG ALAIN SCHWARZ, Die Herabsetzung gemäss Art. 527 Ziff. 1 ZGB, thèse Berne 1983, p. 20 et la note 18; SPAHR, op.cit., p. 162 ch. 3 et la note 55; VOLLERY, op.cit., p. 78 no 126 et les références).
La question est toutefois controversée. Selon certains auteurs, l'art. 626 al. 2 CC s'applique, que les descendants soient institués ou non, et, s'ils le sont, quelque soit leur part, car le fait pour le défunt d'instituer ses descendants ne constitue en aucun cas une dispense expresse de rapport (JAKOB ARNOLD MÜLLER, Das Verhältnis von Ausgleichung und Herabsetzung im schweizerischen Erbrecht, thèse Berne 1949, p. 85 s., critiqué par STOUDMANN, op.cit., loc.cit., et par WIDMER, op.cit., p. 15 note 37; JUSTIN THORENS, Quelques considérations concernant les rapports en droit successoral, in: Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève no 43/1974, 13e journée juridique, p. 39 ss; DRUEY, op.cit., par. 7 no 28; idem, Ausgleichung oder rapport? Einige Fragen zu Art. 626 ZGB, in: Mélanges Piotet, p. 39; LIONEL H. SEEBERGER, Die richterliche Erbteilung, thèse Fribourg 1992, p. 273 s.).
5. L'arrêt entrepris constate que par testament olographe du 16 avril 1991, G. a attribué le quart de ses biens à la recourante - soit l'équivalent de sa réserve -, le solde devant être partagé entre ses deux filles. Dans la mesure où le défunt a ainsi dérogé à la répartition successorale légale (cf. art. 462 ch. 1 CC), il convient de déterminer si l'art. 626 al. 2 CC s'applique à la présente cause.
a) Dans un arrêt publié aux ATF 53 II 202, le Tribunal fédéral a clairement affirmé que les art. 626 ss CC sur l'obligation de rapporter ne s'appliquent pas aux héritiers testamentaires - en l'occurrence héritiers de la deuxième parentèle - si le testateur ne les a pas réservés expressément ou tacitement (consid. 2). Dans sa jurisprudence ultérieure, il s'est toutefois prononcé par deux fois sur l'existence d'une dispense expresse de rapport, quand bien même il ne s'agissait pas de successions ab intestat (ATF 69 II 71, critiqué par Guisan au JdT 1943 I 401, et ATF 89 II 72, critiqué par Piotet au JdT 1963 I 529). L'absence de dispositions successorales modifiant la répartition prévue par la loi entre héritiers ab intestat n'a pas non plus été énoncée comme condition du rapport légal dans l' ATF 98 II 352 (cf. PIOTET, La donation mixte et la réduction selon l'art. 527 ch. 1 ou 3 CC, in: JdT 1973 I 333ss, spéc. p. 336 et 337).
Selon la majorité de la doctrine, la question du caractère exprès de la dispense de l'art. 626 al. 2 CC ne peut se poser qu'en cas de succession ab intestat ou de succession testamentaire prévoyant des parts égales ou proportionnelles à celles du droit ab intestat. Cette opinion doit être suivie, nonobstant les avis divergents des quelques auteurs mentionnés plus haut (cf. supra consid. 4). Il convient en effet de considérer qu'en modifiant de manière intentionnelle la répartition légale, le défunt a entendu tenir compte des libéralités reçues par les héritiers légaux de son vivant. Dans un tel cas, il n'y a aucune raison de compléter cette volonté, ni de chercher à rétablir entre les héritiers une égalité que le disposant n'a manifestement jamais voulue (STOUDMANN, op.cit., loc.cit.; SCHWENDENER, op.cit., loc.cit.; GUISAN, JdT 1942 I 141).
Contrairement à ce que pense MÜLLER (op.cit., loc.cit.), il n'est nullement question d'assimiler un testament dérogeant à l'ordre légal à une dispense expresse de rapport, selon l'art. 626 al. 2 CC. Il s'agit bien plutôt de considérer qu'en cas d'attribution inégale des parts d'héritage, le parallélisme entre succession volontaire et succession légale n'est plus tel qu'il permettrait une application par analogie des règles sur le rapport (WIDMER, op.cit., p. 15 note 37).
Cette solution est conforme au fondement des dispositions sur le rapport légal, dont le but est certes de rendre effectif le principe d'égalité de traitement entre les héritiers légaux, mais qui ne sont pas moins des règles de droit dispositif. Visant à résoudre un problème posé par un acte juridique du défunt, elles correspondent aux idées reçues, à ce que déciderait normalement la plupart des gens (PIOTET, TDPS IV, p. 274/276). Si l'art. 626 al. 2 CC déroge au principe de l'absence de rapport, c'est qu'habituellement, d'après les conceptions communément répandues, une dotation en faveur d'un descendant ne doit pas rompre l'égalité des héritiers ab intestat (PIOTET, RJB 1972, p. 298). Mais cet article ne contient pas, à proprement parler, une règle de droit matériel imposant le rapport. Les art. 626 à 633 CC n'entendent nullement restreindre la liberté de disposer à cause de mort, le de cujus n'étant à cet égard limité que par les règles relatives à la quotité disponible et aux réserves fixées à l'art. 471 CC. Dans ces limites, lui seul peut décider si une libéralité reçue entre vifs par un héritier doit être imputée sur sa part, ou lui demeurer acquise à titre préciputaire (ATF 77 II 228 consid. 3a p. 231/232). Le champ d'application de l'art. 626 al. 2 CC est ainsi réduit aux situations dans lesquelles le défunt n'a pas exprimé sa volonté, ou, du moins, n'a pas confirmé, d'une manière ou d'une autre, le système prévu par la loi. En revanche, lorsque celui-ci a pris des dispositions pour cause de mort différentes de celles du droit ab intestat, on ne saurait se référer à des règles successorales dont il a précisément voulu s'écarter.
Conformément à la doctrine dominante, il faut s'en tenir au principe, énoncé dans l'ATF 53 II 202, selon lequel les art. 626 ss CC sur l'obligation de rapporter ne s'appliquent pas aux descendants institués pour des parts différentes de celles prévues par la loi, sous réserve de la volonté du testateur. | fr | Libéralités entre vifs; rapport successoral (art. 626 ss CC). Applicabilité de l'art. 626 al. 2 CC, selon qu'il s'agit d'héritiers légaux ou institués, ou les deux (consid. 4).
Conformément à la doctrine dominante, les art. 626 ss CC sur l'obligation de rapporter ne s'appliquent pas aux descendants institués pour des parts différentes de celles prévues par la loi, sous réserve de la volonté du testateur (consid. 5a). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 102
A.- Par jugement du 16 septembre 1986, le Tribunal de première instance de Genève a notamment prononcé le divorce des époux G. et A., attribué à la mère l'autorité parentale sur les enfants du couple, L., née en 1970 et V., née en 1975, et ratifié la convention matrimoniale conclue entre les époux le 12 décembre 1986.
En exécution de cet accord, G. a transféré à chacune de ses filles, par convention des 30 juillet et 13 août 1987, respectivement par acte authentique du 1er septembre suivant:
- 25 actions de la SI X. et la moitié d'une créance contre cette société, d'un montant de 665'623 fr. au 31.12.1986;
- 12 actions ainsi que la copropriété par moitié d'une 25e action de la SI Y. et la moitié d'une créance chirographaire contre cette dernière, valant 94'631 fr.88 (sic) au 31.12.1986;
- la moitié de sa part sur l'immeuble Z., à Mont-sur-Rolle, dont il était copropriétaire pour une demie, ses filles reprenant, avec l'autre copropriétaire, la dette hypothécaire de 2'000'000 fr. y relative.
En ce qui concerne l'immeuble Z., l'acte authentique comportait la clause suivante:
"La présente donation entre vifs est stipulée non rapportable à la succession de G.; elle n'est soumise à aucun droit de retour."
Peu après, A. a acquis l'autre part de copropriété de l'immeuble Z. Par acte du 17 novembre 1987, elle et ses filles ont vendu celui-ci dans son intégralité à un tiers, pour le prix de 3'700'000 fr.
B.- Le 27 mai 1991, G. a épousé en secondes noces B. Au préalable, il avait rédigé, le 16 avril 1991, un testament olographe par lequel il attribuait 25% de ses biens à sa nouvelle épouse, "équivalent à sa part légitime (réserve)", et le 75% à ses filles, à répartir de façon égale entre elles. Par contrat de mariage du 21 mai 1991, les futurs époux avaient par ailleurs choisi le régime de la séparation de biens, selon le droit suisse.
G. est décédé le 12 janvier 1992 lors d'un accident de voiture en Italie, laissant pour seules héritières sa femme, et ses filles issues de son premier mariage.
Le 5 avril 1994, B. a informé l'exécuteur testamentaire qu'elle entendait demander le rapport des trois donations faites par le défunt à ses enfants, en application de l'art. 626 al. 2 CC; en mai 1994, elle a pris connaissance de la clause excluant le rapport de l'immeuble Z. figurant dans l'acte de donation de celui-ci.
Le 8 novembre 1994, les héritières ont conclu une convention de partage réservant expressément le sort des donations litigieuses.
C.- Le 19 avril 1995, B. a ouvert action en rapport et en réduction à l'encontre de L. et V. Par jugement du 20 juin 1996, le Tribunal de première instance de Genève a notamment ordonné le rapport à la succession de feu G. des donations en faveur de ses filles selon convention des 30 juillet/13 août 1987, constaté le caractère réductible de la donation faite à L. et V., selon acte notarié du 1er septembre 1987, de la part de copropriété pour moitié de l'immeuble Z., enfin, ordonné la réunion à la succession des sommes représentant le produit de la vente de ladite part de copropriété (1'850'000 fr.) et les intérêts courus sur ce capital (370'000 fr.).
Par arrêt du 25 avril 1997, la Cour de justice du canton de Genève a annulé ce jugement, la demanderesse étant déboutée de toutes ses conclusions.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme interjeté par B. contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) Selon les constatations de l'autorité cantonale, qui ne sont pas remises en cause, les libéralités litigieuses ont été accordées par le défunt à ses filles à titre de dotation, c'est-à-dire en vue de faciliter leur établissement dans l'existence (ATF 116 II 667 consid. 3a p. 673 et les arrêts cités). L'art. 626 al. 2 CC prévoit pour les descendants l'obligation de rapporter de telles libéralités, sauf dispense expresse du défunt. Ce rapport est dit légal, par opposition au rapport volontaire de l'art. 626 al. 1 CC.
Si l'on s'en tient au texte de la loi, l'art. 626 CC ne concerne que les héritiers légaux, par quoi il faut entendre, en principe, les héritiers ab intestat (ESCHER, Commentaire zurichois, n. 5 ad remarques préliminaires sur le rapport et n. 16 ad art. 626 CC; TUOR/PICENONI, Commentaire bernois, n. 11 ad remarques préliminaires sur le rapport et n. 1a et 5a ad art. 626 CC; PAUL PIOTET, Droit successoral, in: Traité de droit privé suisse (TDPS), tome IV, p. 290 et 337; LUC VOLLERY, Les relations entre rapports et réunions en droit successoral, thèse Fribourg 1994, p. 54 no 80 et les références; STÉPHANE SPAHR, Valeur et valorisme en matière de liquidations successorales, thèse Fribourg 1994, p. 162 ch. 3). Rien n'empêche cependant le défunt de soumettre, expressément ou implicitement, des héritiers institués aux règles des art. 626 ss CC (ATF 53 II 202 ss). On parle alors communément de rapport improprement dit (VOLLERY, op.cit., p. 80/81 no 130 et les auteurs cités à la note 481; GUINAND/STETTLER, Droit civil II, Successions, 3e éd., p. 154 no 324; pour une autre terminologie, voir PIOTET, TDPS IV, p. 342 s. et VOLLERY, op.cit., p. 81).
b) La doctrine assimile par ailleurs aux héritiers légaux ceux qui, tout en succédant ab intestat, sont institués pour des parts égales ou proportionnelles à celles prévues par la loi: la doctrine parle alors de rapport volontaire présumé (ESCHER, op.cit., n. 6 ad remarques préliminaires sur le rapport; TUOR/PICENONI, op.cit., n. 8 ad art. 626 CC; PIOTET, TDPS IV, p. 341 et les références; ALEXANDER BECK, Grundriss des schweizerischen Erbrechts, 2e éd., 1976, p. 165; JEAN NICOLAS DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 4e éd., 1997, par. 7 no 24; SPAHR, op.cit., loc.cit.; VOLLERY, op.cit., p. 80 et les auteurs cités à la note 474).
En revanche, si le défunt institue ses descendants pour des parts différentes ou non proportionnelles à leur part légale respective, la doctrine considère généralement qu'ils ne sont pas tenus au rapport (ESCHER, op.cit., loc.cit.; TUOR/PICENONI, op.cit., loc.cit.; PIOTET, TDPS IV, p. 290 et la note 88; FRANÇOIS GUISAN, JdT 1942 I 141 et JdT 1943 I 401; ULRICH SCHWENDENER, Die Ausgleichungspflicht der Nachkommen unter sich und in Konkurrenz mit dem überlebenden Ehegatten, thèse Zurich 1959, p. 74; ERIC STOUDMANN, L'avancement d'hoirie et sa réduction, thèse Lausanne 1962, p. 23 et la note 71; PIERRE WIDMER, Grundfragen der erbrechtlichen Ausgleichung, thèse Berne 1971, p. 15 no 7 et p. 20 note 56; JÖRG ALAIN SCHWARZ, Die Herabsetzung gemäss Art. 527 Ziff. 1 ZGB, thèse Berne 1983, p. 20 et la note 18; SPAHR, op.cit., p. 162 ch. 3 et la note 55; VOLLERY, op.cit., p. 78 no 126 et les références).
La question est toutefois controversée. Selon certains auteurs, l'art. 626 al. 2 CC s'applique, que les descendants soient institués ou non, et, s'ils le sont, quelque soit leur part, car le fait pour le défunt d'instituer ses descendants ne constitue en aucun cas une dispense expresse de rapport (JAKOB ARNOLD MÜLLER, Das Verhältnis von Ausgleichung und Herabsetzung im schweizerischen Erbrecht, thèse Berne 1949, p. 85 s., critiqué par STOUDMANN, op.cit., loc.cit., et par WIDMER, op.cit., p. 15 note 37; JUSTIN THORENS, Quelques considérations concernant les rapports en droit successoral, in: Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève no 43/1974, 13e journée juridique, p. 39 ss; DRUEY, op.cit., par. 7 no 28; idem, Ausgleichung oder rapport? Einige Fragen zu Art. 626 ZGB, in: Mélanges Piotet, p. 39; LIONEL H. SEEBERGER, Die richterliche Erbteilung, thèse Fribourg 1992, p. 273 s.).
5. L'arrêt entrepris constate que par testament olographe du 16 avril 1991, G. a attribué le quart de ses biens à la recourante - soit l'équivalent de sa réserve -, le solde devant être partagé entre ses deux filles. Dans la mesure où le défunt a ainsi dérogé à la répartition successorale légale (cf. art. 462 ch. 1 CC), il convient de déterminer si l'art. 626 al. 2 CC s'applique à la présente cause.
a) Dans un arrêt publié aux ATF 53 II 202, le Tribunal fédéral a clairement affirmé que les art. 626 ss CC sur l'obligation de rapporter ne s'appliquent pas aux héritiers testamentaires - en l'occurrence héritiers de la deuxième parentèle - si le testateur ne les a pas réservés expressément ou tacitement (consid. 2). Dans sa jurisprudence ultérieure, il s'est toutefois prononcé par deux fois sur l'existence d'une dispense expresse de rapport, quand bien même il ne s'agissait pas de successions ab intestat (ATF 69 II 71, critiqué par Guisan au JdT 1943 I 401, et ATF 89 II 72, critiqué par Piotet au JdT 1963 I 529). L'absence de dispositions successorales modifiant la répartition prévue par la loi entre héritiers ab intestat n'a pas non plus été énoncée comme condition du rapport légal dans l' ATF 98 II 352 (cf. PIOTET, La donation mixte et la réduction selon l'art. 527 ch. 1 ou 3 CC, in: JdT 1973 I 333ss, spéc. p. 336 et 337).
Selon la majorité de la doctrine, la question du caractère exprès de la dispense de l'art. 626 al. 2 CC ne peut se poser qu'en cas de succession ab intestat ou de succession testamentaire prévoyant des parts égales ou proportionnelles à celles du droit ab intestat. Cette opinion doit être suivie, nonobstant les avis divergents des quelques auteurs mentionnés plus haut (cf. supra consid. 4). Il convient en effet de considérer qu'en modifiant de manière intentionnelle la répartition légale, le défunt a entendu tenir compte des libéralités reçues par les héritiers légaux de son vivant. Dans un tel cas, il n'y a aucune raison de compléter cette volonté, ni de chercher à rétablir entre les héritiers une égalité que le disposant n'a manifestement jamais voulue (STOUDMANN, op.cit., loc.cit.; SCHWENDENER, op.cit., loc.cit.; GUISAN, JdT 1942 I 141).
Contrairement à ce que pense MÜLLER (op.cit., loc.cit.), il n'est nullement question d'assimiler un testament dérogeant à l'ordre légal à une dispense expresse de rapport, selon l'art. 626 al. 2 CC. Il s'agit bien plutôt de considérer qu'en cas d'attribution inégale des parts d'héritage, le parallélisme entre succession volontaire et succession légale n'est plus tel qu'il permettrait une application par analogie des règles sur le rapport (WIDMER, op.cit., p. 15 note 37).
Cette solution est conforme au fondement des dispositions sur le rapport légal, dont le but est certes de rendre effectif le principe d'égalité de traitement entre les héritiers légaux, mais qui ne sont pas moins des règles de droit dispositif. Visant à résoudre un problème posé par un acte juridique du défunt, elles correspondent aux idées reçues, à ce que déciderait normalement la plupart des gens (PIOTET, TDPS IV, p. 274/276). Si l'art. 626 al. 2 CC déroge au principe de l'absence de rapport, c'est qu'habituellement, d'après les conceptions communément répandues, une dotation en faveur d'un descendant ne doit pas rompre l'égalité des héritiers ab intestat (PIOTET, RJB 1972, p. 298). Mais cet article ne contient pas, à proprement parler, une règle de droit matériel imposant le rapport. Les art. 626 à 633 CC n'entendent nullement restreindre la liberté de disposer à cause de mort, le de cujus n'étant à cet égard limité que par les règles relatives à la quotité disponible et aux réserves fixées à l'art. 471 CC. Dans ces limites, lui seul peut décider si une libéralité reçue entre vifs par un héritier doit être imputée sur sa part, ou lui demeurer acquise à titre préciputaire (ATF 77 II 228 consid. 3a p. 231/232). Le champ d'application de l'art. 626 al. 2 CC est ainsi réduit aux situations dans lesquelles le défunt n'a pas exprimé sa volonté, ou, du moins, n'a pas confirmé, d'une manière ou d'une autre, le système prévu par la loi. En revanche, lorsque celui-ci a pris des dispositions pour cause de mort différentes de celles du droit ab intestat, on ne saurait se référer à des règles successorales dont il a précisément voulu s'écarter.
Conformément à la doctrine dominante, il faut s'en tenir au principe, énoncé dans l'ATF 53 II 202, selon lequel les art. 626 ss CC sur l'obligation de rapporter ne s'appliquent pas aux descendants institués pour des parts différentes de celles prévues par la loi, sous réserve de la volonté du testateur. | fr | Liberalità tra vivi; collazione (art. 626 segg. CC). Applicabilità dell'art. 626 cpv. 2 CC a seconda che si tratti di eredi legali, di eredi istituiti o di entrambi (consid. 4).
Conformemente alla dottrina dominante gli art. 626 segg. CC riguardanti l'obbligo di collazione non si applicano ai discendenti istituiti eredi per delle quote differenti da quelle previste dalla legge, riservata una diversa volontà del testatore (consid. 5a). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,593 | 124 III 108 | 124 III 108
Sachverhalt ab Seite 108
Mit Vertrag vom 1. Oktober 1991 vermietete die Z. SA der X. SA (Beklagte) eine Teilfläche von 134 m2 ihres insgesamt 1266 m2 grossen Grundstücks GB W. Nr. 435 für die Dauer von 14 Jahren. Die Miete umfasst die auf der Teilfläche stehenden Bauten und technischen Anlagen zum Betrieb einer Selbstbedienungs-Autowaschanlage. Das Mietverhältnis wurde im Grundbuch vorgemerkt.
Die Vermieterin Z. SA fiel in der Folge in Konkurs. Die Y. (Kläger), Eigentümer der Nachbarparzelle GB W. Nr. 414, auf der sie ein Holzbau-Unternehmen betreiben, ersteigerten die Parzelle Nr. 435 am 16. August 1995. Der Eigentümerwechsel wurde am 15. September 1995 im Grundbuch eingetragen.
Die Kläger kündigten am 18. September 1995 das Mietverhältnis mit der Beklagten auf amtlichem Formular per 30. März 1996 mit der Begründung, sie brauchten das vermietete Areal selbst.
Die Schlichtungsstelle für Mietangelegenheiten des Kantons Basel-Landschaft erstreckte auf Antrag der Beklagten das Mietverhältnis mit Entscheid vom 23. November 1995 erstmalig bis 31. März 1999. Die Kläger reichten gegen diesen Entscheid beim Bezirksgericht Sissach Klage ein mit dem Begehren, ihn aufzuheben und festzustellen, dass das Mietverhältnis per 31. März 1996 unerstreckbar beendet sei.
Das Bezirksgerichtspräsidium Sissach hiess mit Urteil vom 28. November 1996 das Begehren der Kläger gut, hob den Entscheid der Schlichtungsstelle auf und stellte fest, dass die Kündigung des Mietvertrags über die Waschanlage auf dem Grundstück Nr. 435 GB W. per 31. März 1996 zu Recht erfolgt sei. Der Gerichtspräsident nahm an, es handle sich um die Miete von Geschäftsräumen, womit die gesetzlichen Mieterschutzbestimmungen anwendbar seien. Er hielt dagegen den dringenden Eigenbedarf der Kläger für ausgewiesen und lehnte deshalb eine Erstreckung ab.
Auf Appellation der Beklagten hob das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums mit Urteil vom 27. Mai 1997 auf und entschied neu, dass der Entscheid der Schlichtungsstelle vom 23. November 1995 aufgehoben und festgestellt werde, dass der Mietvertrag über die Waschanlage auf dem Grundstück Nr. 435 GB W. mangels Vorliegens einer Geschäftsräumlichkeit nicht unter die Schutzbestimmungen für die Miete von Wohn- und Geschäftsräumen, insbesondere nicht unter die Kündigungsschutzbestimmungen falle und das Mietverhältnis der Parteien daher per 31. März 1996 beendet worden sei. Die Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Obergericht hat es abgelehnt, die Waschanlage auf dem Mietgrundstück als Geschäftsraum im Sinne des Gesetzes zu qualifizieren. Nach seinen verbindlichen Feststellungen (Art. 63 Abs. 2 OG) handelt es sich bei den im Mietvertrag erwähnten Bauten und technischen Anlagen um drei Waschzellen, zwei fest installierte Staubsauger, ein Maschinenlokal und ein dem Betreuer der Anlage zur Verfügung stehendes Büro. Die Waschboxen bestehen nach der Beschreibung im angefochtenen Urteil aus drei leicht durchsichtigen Wandelementen, die auf einem kleinen Sockel fest mit dem Boden verbunden sind. Das Dach ist - von den Wandelementen abgehoben - auf Stützen montiert, und gegen vorne hin sind die Waschzellen ganz offen. Das Büro befindet sich nach dem angefochtenen Urteil in einer Garage, die von der ehemaligen Eigentümerin mitvermietet worden ist. Es enthält einen kleinen Schreibtisch, eine Toilette und dient im übrigen als Abstellraum namentlich für die Reinigungsutensilien des Betreuers der Waschanlage. Der wesentliche Teil der technischen Anlage - die Leitungen für die Zufuhr des sauberen und die Wegfuhr des gebrauchten Wassers - ist nach den Feststellungen der Vorinstanz unterirdisch angelegt. Im oberirdischen Maschinenlokal befindet sich ein Hochdruckreiniger und ein "Boiler" zur Reinigung des Wassers. Die Eigenschaft eines Geschäftsraums hat das Obergericht der Waschanlage vor allem mit der Begründung abgesprochen, die drei Waschzellen seien nicht horizontal und vertikal abgeschlossen, sondern es handle sich dabei bloss um überdeckte Waschräume. Das Büro für den Betreuer, der täglich nur zwei bis drei Stunden anwesend sei, ist nach Auffassung des Obergericht ebenso wie das Maschinenlokal nicht geeignet, der ganzen Anlage die Eigenschaft eines Geschäftsraums zu verleihen.
b) Unter Geschäftsraum ist jeder Raum zu verstehen, der dem Betrieb eines Gewerbes oder im weiteren Sinne der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit dient (BGE 118 II 40 E. 4; BGE 113 II 406 E. 2 und 3). Es muss sich dabei in der Hauptsache um Räume handeln, das heisst um auf Dauer angelegte, horizontal und vertikal abgeschlossene Bereiche (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 8 und 22 zu Art. 253a-253b OR) bzw. um mehr oder weniger geschlossene Gebäude (LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 2. Auflage, S. 33 Fussnote 25). Das Bundesgericht hat die Raumeigenschaft etwa verneint für einen Abstellplatz in einer Tiefgarage (BGE 110 II 51), für ein nicht überbautes Grundstück, das für das Ausstellen und den Verkauf von Occasionsautos gebraucht wurde (nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 5. September 1996 i.S. G.), sowie für ein Areal, das im Verhältnis zu den Freiflächen in geringem Umfang mit einem abschliessbaren Raum sowie mit containerartigen, mittels durchlöchertem und wasserdurchlässigem Wellblech gedeckten Schuppen versehen war (nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 11. Juni 1997 i.S. B.). Wenn die Botschaft des Bundesrates vom 27. März 1985 zur Revision des Miet- und Pachtrechts exemplarisch Büros, Verkaufsräume, Werkstätten, Magazine und Lagerräume als Gewerberäumlichkeiten aufführt (BBl 1985 I 1421), sind damit zwar unüberbaute Flächen ebenso wie bloss ebenerdige Anlagen, Mauern oder Abschrankungen ohne raumbegrenzende Funktion von der Definition als Räume ausgeschlossen. Einem Kiosk oder einem Marronihäuschen kann jedoch die Raumeigenschaft zukommen (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 9 zu Art. 253 OR; HIGI, a.a.O., N. 22 zu Art. 253a-253b OR), obschon diese Konstruktionen in der Regel auf einer Seite offen sind oder grosse Öffnungen aufweisen. Weil die Wohn- und Geschäftsräume, auf welche die Schutzvorschriften des Mietrechts Anwendung finden, wesentlich durch die Art der Nutzung bestimmt werden, dürfen bauliche Anlagen, die in bezug auf die feste und dauerhafte Verbindung mit dem Boden oder die Abgeschlossenheit des umgrenzten Raumes atypisch sind, nicht von vornherein von der Definition ausgenommen werden. Die Elemente der Definition haben vielmehr eher gedankliche Vorbildfunktion denn begrifflichen Charakter und schliessen Bauten nicht schon deshalb aus, weil sie dem üblichen Mass an Dauerhaftigkeit und Abgeschlossenheit nicht entsprechen. Die Anwendung der Schutzbestimmungen des Mietrechtes kann nicht mit Hinweis auf das Fehlen der Raumeigenschaft verneint werden, wenn es sich um bauliche Anlagen dreidimensionaler Ausdehnung handelt, in denen sich im Rahmen der von der Mieterseite ausgeübten Geschäftstätigkeit Personen aufhalten.
c) Die Vorinstanz hat der Voraussetzung des - geschäftlich genutzten - "Raumes" vorliegend eine Bedeutung beigemessen, die ihr nicht zukommt. Auch wenn die drei Waschzellen gegen vorn offen sind, handelt es sich um bauliche Anlagen, welche den Raum gegen oben und auf drei Seiten hin begrenzen, so dass sich Kunden und Betriebspersonal in den derart begrenzten Räumlichkeiten aufhalten können, um die Autos zu waschen oder die Betriebsanlagen zu warten. Dies genügt, um den Waschzellen die Eigenschaft als "Räume" im Sinne des Gesetzes zuzuerkennen. Da die Autowaschanlage den grössten Teil des vermieteten Areals einnimmt, kann sodann nicht gesagt werden, es sei im wesentlichen eine unüberbaute Fläche vermietet worden. Im übrigen ist offensichtlich, dass die Waschanlage als Geschäftsbetrieb zu qualifizieren ist und die Waschzellen zu geschäftlichen Zwecken, als "Geschäftsräume" genutzt werden. Schliesslich steht nicht in Frage, dass die technischen Einrichtungen ebenso wie die als Büro des Betreuers eingerichtete und mitvermietete Garage zur betrieblichen Anlage gehören und insofern ein einheitlicher Mietvertrag über sämtliche Anlageteile vorliegt. | de | Anwendbarkeit der Schutzbestimmungen für die Miete von Wohn- und Geschäftsräumen. Auslegung des Begriffs des Geschäftsraums. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,594 | 124 III 108 | 124 III 108
Sachverhalt ab Seite 108
Mit Vertrag vom 1. Oktober 1991 vermietete die Z. SA der X. SA (Beklagte) eine Teilfläche von 134 m2 ihres insgesamt 1266 m2 grossen Grundstücks GB W. Nr. 435 für die Dauer von 14 Jahren. Die Miete umfasst die auf der Teilfläche stehenden Bauten und technischen Anlagen zum Betrieb einer Selbstbedienungs-Autowaschanlage. Das Mietverhältnis wurde im Grundbuch vorgemerkt.
Die Vermieterin Z. SA fiel in der Folge in Konkurs. Die Y. (Kläger), Eigentümer der Nachbarparzelle GB W. Nr. 414, auf der sie ein Holzbau-Unternehmen betreiben, ersteigerten die Parzelle Nr. 435 am 16. August 1995. Der Eigentümerwechsel wurde am 15. September 1995 im Grundbuch eingetragen.
Die Kläger kündigten am 18. September 1995 das Mietverhältnis mit der Beklagten auf amtlichem Formular per 30. März 1996 mit der Begründung, sie brauchten das vermietete Areal selbst.
Die Schlichtungsstelle für Mietangelegenheiten des Kantons Basel-Landschaft erstreckte auf Antrag der Beklagten das Mietverhältnis mit Entscheid vom 23. November 1995 erstmalig bis 31. März 1999. Die Kläger reichten gegen diesen Entscheid beim Bezirksgericht Sissach Klage ein mit dem Begehren, ihn aufzuheben und festzustellen, dass das Mietverhältnis per 31. März 1996 unerstreckbar beendet sei.
Das Bezirksgerichtspräsidium Sissach hiess mit Urteil vom 28. November 1996 das Begehren der Kläger gut, hob den Entscheid der Schlichtungsstelle auf und stellte fest, dass die Kündigung des Mietvertrags über die Waschanlage auf dem Grundstück Nr. 435 GB W. per 31. März 1996 zu Recht erfolgt sei. Der Gerichtspräsident nahm an, es handle sich um die Miete von Geschäftsräumen, womit die gesetzlichen Mieterschutzbestimmungen anwendbar seien. Er hielt dagegen den dringenden Eigenbedarf der Kläger für ausgewiesen und lehnte deshalb eine Erstreckung ab.
Auf Appellation der Beklagten hob das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums mit Urteil vom 27. Mai 1997 auf und entschied neu, dass der Entscheid der Schlichtungsstelle vom 23. November 1995 aufgehoben und festgestellt werde, dass der Mietvertrag über die Waschanlage auf dem Grundstück Nr. 435 GB W. mangels Vorliegens einer Geschäftsräumlichkeit nicht unter die Schutzbestimmungen für die Miete von Wohn- und Geschäftsräumen, insbesondere nicht unter die Kündigungsschutzbestimmungen falle und das Mietverhältnis der Parteien daher per 31. März 1996 beendet worden sei. Die Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Obergericht hat es abgelehnt, die Waschanlage auf dem Mietgrundstück als Geschäftsraum im Sinne des Gesetzes zu qualifizieren. Nach seinen verbindlichen Feststellungen (Art. 63 Abs. 2 OG) handelt es sich bei den im Mietvertrag erwähnten Bauten und technischen Anlagen um drei Waschzellen, zwei fest installierte Staubsauger, ein Maschinenlokal und ein dem Betreuer der Anlage zur Verfügung stehendes Büro. Die Waschboxen bestehen nach der Beschreibung im angefochtenen Urteil aus drei leicht durchsichtigen Wandelementen, die auf einem kleinen Sockel fest mit dem Boden verbunden sind. Das Dach ist - von den Wandelementen abgehoben - auf Stützen montiert, und gegen vorne hin sind die Waschzellen ganz offen. Das Büro befindet sich nach dem angefochtenen Urteil in einer Garage, die von der ehemaligen Eigentümerin mitvermietet worden ist. Es enthält einen kleinen Schreibtisch, eine Toilette und dient im übrigen als Abstellraum namentlich für die Reinigungsutensilien des Betreuers der Waschanlage. Der wesentliche Teil der technischen Anlage - die Leitungen für die Zufuhr des sauberen und die Wegfuhr des gebrauchten Wassers - ist nach den Feststellungen der Vorinstanz unterirdisch angelegt. Im oberirdischen Maschinenlokal befindet sich ein Hochdruckreiniger und ein "Boiler" zur Reinigung des Wassers. Die Eigenschaft eines Geschäftsraums hat das Obergericht der Waschanlage vor allem mit der Begründung abgesprochen, die drei Waschzellen seien nicht horizontal und vertikal abgeschlossen, sondern es handle sich dabei bloss um überdeckte Waschräume. Das Büro für den Betreuer, der täglich nur zwei bis drei Stunden anwesend sei, ist nach Auffassung des Obergericht ebenso wie das Maschinenlokal nicht geeignet, der ganzen Anlage die Eigenschaft eines Geschäftsraums zu verleihen.
b) Unter Geschäftsraum ist jeder Raum zu verstehen, der dem Betrieb eines Gewerbes oder im weiteren Sinne der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit dient (BGE 118 II 40 E. 4; BGE 113 II 406 E. 2 und 3). Es muss sich dabei in der Hauptsache um Räume handeln, das heisst um auf Dauer angelegte, horizontal und vertikal abgeschlossene Bereiche (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 8 und 22 zu Art. 253a-253b OR) bzw. um mehr oder weniger geschlossene Gebäude (LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 2. Auflage, S. 33 Fussnote 25). Das Bundesgericht hat die Raumeigenschaft etwa verneint für einen Abstellplatz in einer Tiefgarage (BGE 110 II 51), für ein nicht überbautes Grundstück, das für das Ausstellen und den Verkauf von Occasionsautos gebraucht wurde (nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 5. September 1996 i.S. G.), sowie für ein Areal, das im Verhältnis zu den Freiflächen in geringem Umfang mit einem abschliessbaren Raum sowie mit containerartigen, mittels durchlöchertem und wasserdurchlässigem Wellblech gedeckten Schuppen versehen war (nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 11. Juni 1997 i.S. B.). Wenn die Botschaft des Bundesrates vom 27. März 1985 zur Revision des Miet- und Pachtrechts exemplarisch Büros, Verkaufsräume, Werkstätten, Magazine und Lagerräume als Gewerberäumlichkeiten aufführt (BBl 1985 I 1421), sind damit zwar unüberbaute Flächen ebenso wie bloss ebenerdige Anlagen, Mauern oder Abschrankungen ohne raumbegrenzende Funktion von der Definition als Räume ausgeschlossen. Einem Kiosk oder einem Marronihäuschen kann jedoch die Raumeigenschaft zukommen (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 9 zu Art. 253 OR; HIGI, a.a.O., N. 22 zu Art. 253a-253b OR), obschon diese Konstruktionen in der Regel auf einer Seite offen sind oder grosse Öffnungen aufweisen. Weil die Wohn- und Geschäftsräume, auf welche die Schutzvorschriften des Mietrechts Anwendung finden, wesentlich durch die Art der Nutzung bestimmt werden, dürfen bauliche Anlagen, die in bezug auf die feste und dauerhafte Verbindung mit dem Boden oder die Abgeschlossenheit des umgrenzten Raumes atypisch sind, nicht von vornherein von der Definition ausgenommen werden. Die Elemente der Definition haben vielmehr eher gedankliche Vorbildfunktion denn begrifflichen Charakter und schliessen Bauten nicht schon deshalb aus, weil sie dem üblichen Mass an Dauerhaftigkeit und Abgeschlossenheit nicht entsprechen. Die Anwendung der Schutzbestimmungen des Mietrechtes kann nicht mit Hinweis auf das Fehlen der Raumeigenschaft verneint werden, wenn es sich um bauliche Anlagen dreidimensionaler Ausdehnung handelt, in denen sich im Rahmen der von der Mieterseite ausgeübten Geschäftstätigkeit Personen aufhalten.
c) Die Vorinstanz hat der Voraussetzung des - geschäftlich genutzten - "Raumes" vorliegend eine Bedeutung beigemessen, die ihr nicht zukommt. Auch wenn die drei Waschzellen gegen vorn offen sind, handelt es sich um bauliche Anlagen, welche den Raum gegen oben und auf drei Seiten hin begrenzen, so dass sich Kunden und Betriebspersonal in den derart begrenzten Räumlichkeiten aufhalten können, um die Autos zu waschen oder die Betriebsanlagen zu warten. Dies genügt, um den Waschzellen die Eigenschaft als "Räume" im Sinne des Gesetzes zuzuerkennen. Da die Autowaschanlage den grössten Teil des vermieteten Areals einnimmt, kann sodann nicht gesagt werden, es sei im wesentlichen eine unüberbaute Fläche vermietet worden. Im übrigen ist offensichtlich, dass die Waschanlage als Geschäftsbetrieb zu qualifizieren ist und die Waschzellen zu geschäftlichen Zwecken, als "Geschäftsräume" genutzt werden. Schliesslich steht nicht in Frage, dass die technischen Einrichtungen ebenso wie die als Büro des Betreuers eingerichtete und mitvermietete Garage zur betrieblichen Anlage gehören und insofern ein einheitlicher Mietvertrag über sämtliche Anlageteile vorliegt. | de | Applicabilité des dispositions de protection concernant les baux d'habitation et de locaux commerciaux. Interprétation de la notion de local commercial. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,595 | 124 III 108 | 124 III 108
Sachverhalt ab Seite 108
Mit Vertrag vom 1. Oktober 1991 vermietete die Z. SA der X. SA (Beklagte) eine Teilfläche von 134 m2 ihres insgesamt 1266 m2 grossen Grundstücks GB W. Nr. 435 für die Dauer von 14 Jahren. Die Miete umfasst die auf der Teilfläche stehenden Bauten und technischen Anlagen zum Betrieb einer Selbstbedienungs-Autowaschanlage. Das Mietverhältnis wurde im Grundbuch vorgemerkt.
Die Vermieterin Z. SA fiel in der Folge in Konkurs. Die Y. (Kläger), Eigentümer der Nachbarparzelle GB W. Nr. 414, auf der sie ein Holzbau-Unternehmen betreiben, ersteigerten die Parzelle Nr. 435 am 16. August 1995. Der Eigentümerwechsel wurde am 15. September 1995 im Grundbuch eingetragen.
Die Kläger kündigten am 18. September 1995 das Mietverhältnis mit der Beklagten auf amtlichem Formular per 30. März 1996 mit der Begründung, sie brauchten das vermietete Areal selbst.
Die Schlichtungsstelle für Mietangelegenheiten des Kantons Basel-Landschaft erstreckte auf Antrag der Beklagten das Mietverhältnis mit Entscheid vom 23. November 1995 erstmalig bis 31. März 1999. Die Kläger reichten gegen diesen Entscheid beim Bezirksgericht Sissach Klage ein mit dem Begehren, ihn aufzuheben und festzustellen, dass das Mietverhältnis per 31. März 1996 unerstreckbar beendet sei.
Das Bezirksgerichtspräsidium Sissach hiess mit Urteil vom 28. November 1996 das Begehren der Kläger gut, hob den Entscheid der Schlichtungsstelle auf und stellte fest, dass die Kündigung des Mietvertrags über die Waschanlage auf dem Grundstück Nr. 435 GB W. per 31. März 1996 zu Recht erfolgt sei. Der Gerichtspräsident nahm an, es handle sich um die Miete von Geschäftsräumen, womit die gesetzlichen Mieterschutzbestimmungen anwendbar seien. Er hielt dagegen den dringenden Eigenbedarf der Kläger für ausgewiesen und lehnte deshalb eine Erstreckung ab.
Auf Appellation der Beklagten hob das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums mit Urteil vom 27. Mai 1997 auf und entschied neu, dass der Entscheid der Schlichtungsstelle vom 23. November 1995 aufgehoben und festgestellt werde, dass der Mietvertrag über die Waschanlage auf dem Grundstück Nr. 435 GB W. mangels Vorliegens einer Geschäftsräumlichkeit nicht unter die Schutzbestimmungen für die Miete von Wohn- und Geschäftsräumen, insbesondere nicht unter die Kündigungsschutzbestimmungen falle und das Mietverhältnis der Parteien daher per 31. März 1996 beendet worden sei. Die Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Obergericht hat es abgelehnt, die Waschanlage auf dem Mietgrundstück als Geschäftsraum im Sinne des Gesetzes zu qualifizieren. Nach seinen verbindlichen Feststellungen (Art. 63 Abs. 2 OG) handelt es sich bei den im Mietvertrag erwähnten Bauten und technischen Anlagen um drei Waschzellen, zwei fest installierte Staubsauger, ein Maschinenlokal und ein dem Betreuer der Anlage zur Verfügung stehendes Büro. Die Waschboxen bestehen nach der Beschreibung im angefochtenen Urteil aus drei leicht durchsichtigen Wandelementen, die auf einem kleinen Sockel fest mit dem Boden verbunden sind. Das Dach ist - von den Wandelementen abgehoben - auf Stützen montiert, und gegen vorne hin sind die Waschzellen ganz offen. Das Büro befindet sich nach dem angefochtenen Urteil in einer Garage, die von der ehemaligen Eigentümerin mitvermietet worden ist. Es enthält einen kleinen Schreibtisch, eine Toilette und dient im übrigen als Abstellraum namentlich für die Reinigungsutensilien des Betreuers der Waschanlage. Der wesentliche Teil der technischen Anlage - die Leitungen für die Zufuhr des sauberen und die Wegfuhr des gebrauchten Wassers - ist nach den Feststellungen der Vorinstanz unterirdisch angelegt. Im oberirdischen Maschinenlokal befindet sich ein Hochdruckreiniger und ein "Boiler" zur Reinigung des Wassers. Die Eigenschaft eines Geschäftsraums hat das Obergericht der Waschanlage vor allem mit der Begründung abgesprochen, die drei Waschzellen seien nicht horizontal und vertikal abgeschlossen, sondern es handle sich dabei bloss um überdeckte Waschräume. Das Büro für den Betreuer, der täglich nur zwei bis drei Stunden anwesend sei, ist nach Auffassung des Obergericht ebenso wie das Maschinenlokal nicht geeignet, der ganzen Anlage die Eigenschaft eines Geschäftsraums zu verleihen.
b) Unter Geschäftsraum ist jeder Raum zu verstehen, der dem Betrieb eines Gewerbes oder im weiteren Sinne der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit dient (BGE 118 II 40 E. 4; BGE 113 II 406 E. 2 und 3). Es muss sich dabei in der Hauptsache um Räume handeln, das heisst um auf Dauer angelegte, horizontal und vertikal abgeschlossene Bereiche (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 8 und 22 zu Art. 253a-253b OR) bzw. um mehr oder weniger geschlossene Gebäude (LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 2. Auflage, S. 33 Fussnote 25). Das Bundesgericht hat die Raumeigenschaft etwa verneint für einen Abstellplatz in einer Tiefgarage (BGE 110 II 51), für ein nicht überbautes Grundstück, das für das Ausstellen und den Verkauf von Occasionsautos gebraucht wurde (nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 5. September 1996 i.S. G.), sowie für ein Areal, das im Verhältnis zu den Freiflächen in geringem Umfang mit einem abschliessbaren Raum sowie mit containerartigen, mittels durchlöchertem und wasserdurchlässigem Wellblech gedeckten Schuppen versehen war (nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 11. Juni 1997 i.S. B.). Wenn die Botschaft des Bundesrates vom 27. März 1985 zur Revision des Miet- und Pachtrechts exemplarisch Büros, Verkaufsräume, Werkstätten, Magazine und Lagerräume als Gewerberäumlichkeiten aufführt (BBl 1985 I 1421), sind damit zwar unüberbaute Flächen ebenso wie bloss ebenerdige Anlagen, Mauern oder Abschrankungen ohne raumbegrenzende Funktion von der Definition als Räume ausgeschlossen. Einem Kiosk oder einem Marronihäuschen kann jedoch die Raumeigenschaft zukommen (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 9 zu Art. 253 OR; HIGI, a.a.O., N. 22 zu Art. 253a-253b OR), obschon diese Konstruktionen in der Regel auf einer Seite offen sind oder grosse Öffnungen aufweisen. Weil die Wohn- und Geschäftsräume, auf welche die Schutzvorschriften des Mietrechts Anwendung finden, wesentlich durch die Art der Nutzung bestimmt werden, dürfen bauliche Anlagen, die in bezug auf die feste und dauerhafte Verbindung mit dem Boden oder die Abgeschlossenheit des umgrenzten Raumes atypisch sind, nicht von vornherein von der Definition ausgenommen werden. Die Elemente der Definition haben vielmehr eher gedankliche Vorbildfunktion denn begrifflichen Charakter und schliessen Bauten nicht schon deshalb aus, weil sie dem üblichen Mass an Dauerhaftigkeit und Abgeschlossenheit nicht entsprechen. Die Anwendung der Schutzbestimmungen des Mietrechtes kann nicht mit Hinweis auf das Fehlen der Raumeigenschaft verneint werden, wenn es sich um bauliche Anlagen dreidimensionaler Ausdehnung handelt, in denen sich im Rahmen der von der Mieterseite ausgeübten Geschäftstätigkeit Personen aufhalten.
c) Die Vorinstanz hat der Voraussetzung des - geschäftlich genutzten - "Raumes" vorliegend eine Bedeutung beigemessen, die ihr nicht zukommt. Auch wenn die drei Waschzellen gegen vorn offen sind, handelt es sich um bauliche Anlagen, welche den Raum gegen oben und auf drei Seiten hin begrenzen, so dass sich Kunden und Betriebspersonal in den derart begrenzten Räumlichkeiten aufhalten können, um die Autos zu waschen oder die Betriebsanlagen zu warten. Dies genügt, um den Waschzellen die Eigenschaft als "Räume" im Sinne des Gesetzes zuzuerkennen. Da die Autowaschanlage den grössten Teil des vermieteten Areals einnimmt, kann sodann nicht gesagt werden, es sei im wesentlichen eine unüberbaute Fläche vermietet worden. Im übrigen ist offensichtlich, dass die Waschanlage als Geschäftsbetrieb zu qualifizieren ist und die Waschzellen zu geschäftlichen Zwecken, als "Geschäftsräume" genutzt werden. Schliesslich steht nicht in Frage, dass die technischen Einrichtungen ebenso wie die als Büro des Betreuers eingerichtete und mitvermietete Garage zur betrieblichen Anlage gehören und insofern ein einheitlicher Mietvertrag über sämtliche Anlageteile vorliegt. | de | Applicabilità delle disposizioni protettive in materia di locazione di locali d'abitazione e commerciali. Interpretazione della nozione di locale commerciale. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,596 | 124 III 112 | 124 III 112
Sachverhalt ab Seite 113
Am 6. Dezember 1990 stellte F. einen Eigenwechsel aus, mit welchem er sich verpflichtete, am 6. Mai 1991 an die Order Bank X. in Herisau den Betrag von Fr. 15'000'000.-- zu bezahlen. A. unterzeichnete diesen Wechsel als Wechselbürge. Nach handschriftlicher Abänderung der Orderklausel auf "G. AG" und Übergabe des von der G. AG blanko indossierten Wechsels an die Bank X., protestierte diese nach ausgebliebener Zahlung den per 13. Mai 1991 prolongierten Wechsel am 15. Mai 1991. Zwecks Vermeidung einer Regressnahme von der Bank X. auf die G. AG traten B. sel. und D. im Sinne von Art. 1058 OR als Ehrenzahler in die Wechselverpflichtung ein und überwiesen die gesamte Forderungssumme an die Bank X.
Im gegen den Wechselbürgen eingeleiteten Betreibungsverfahren erteilte der Einzelrichter des Bezirksgerichts Meilen am 29. Oktober 1991 für Fr. 15 Mio. provisorische Rechtsöffnung. In der Folge machte A. eine Aberkennungsklage anhängig, welche das Bezirksgericht Meilen mit Urteil vom 15. September 1994 abwies. Gleich entschied auf Berufung hin das Obergericht (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich mit Urteil vom 30. November 1995.
Eine vom Kläger gegen das obergerichtliche Urteil eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 2. Juni 1997 ab, soweit es darauf eintrat. Die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde hat das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
Der Kläger hat das Urteil des Obergerichts auch mit eidgenössischer Berufung angefochten, die das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat die Gültigkeit der auf einer Allonge zum Wechsel ausgestellten Quittung über die Ehrenzahlung bejaht. Der Kläger rügt eine Verletzung von Art. 1061 Abs. 1 OR; seiner Auffassung nach sind die strengen Formvorschriften des Wechselrechts eng auszulegen. Wenn Art. 1003 Abs. 1 und Art. 1021 Abs. 1 OR es ausdrücklich zuliessen, ein Indossament bzw. eine Bürgschaftserklärung auf eine Allonge zu setzen, hingegen Art. 1061 OR bestimme, dass die Ehrenzahlung auf dem Wechsel selbst quittiert werden müsse, so komme dieser im Gesetz explizit vorgenommenen Differenzierung materielle Bedeutung zu. Auch für die Annahmeerklärung bestimme Art. 1015 Abs. 1 OR, dass sie nur auf den Wechsel selbst gesetzt werden dürfe; ebenso verlange Art. 1029 OR die Quittierung für die vollständige oder teilweise Zahlung auf dem Wechsel. Sodann habe das Bundesgericht in BGE 102 II 273 f. ähnliche Überlegungen bezüglich einer checkrechtlichen Erklärung im Sinne von Art. 1128 Ziff. 2 OR angestellt. Diesen Ausführungen halten die Beschwerdegegner entgegen, dass die Quittung einer Ehrenzahlung bestimmten inhaltlichen Erfordernissen zu genügen habe; bei längerem Umlauf eines Wechsels könne sie aus Platzgründen gar nicht mehr auf dem Wechsel selbst angebracht werden, weshalb es genügen müsse, sie auf einer Allonge auszustellen.
a) Der Ehreneintritt - beim Eigenwechsel nur in der Form der Ehrenzahlung möglich - bezweckt, einen drohenden Rückgriff mangels Zahlung abzuwenden. Er soll dem Begünstigten die hohen Kosten aus einem Rücklauf des Wechsels durch alle Indossanten ersparen und Kreditschädigungen vermeiden, die für den Notadressanten oder Honoraten als Rückgriffsschuldner entstehen können (MEISTER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 1 der Vorbemerkungen zu Art. 1054-1062 OR und N. 2 und 3 zu Art. 1058 OR; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, Bern 1985 S. 211 und 221). Vorliegend traten B. sel. und D. als Ehrenzahler in die Wechselverpflichtung der G. AG ein, um eine Regressnahme der Bank X. auf die G. AG als Garantieindossantin zu verhindern.
b) Gemäss Art. 1061 Abs. 1 OR ist über die Ehrenzahlung auf dem Wechsel eine Quittung auszustellen, die denjenigen bezeichnet, für den gezahlt wird. Fraglich ist, ob - wie vorliegend geschehen - die Ehrenzahlung auch auf einer Allonge quittiert werden kann. Gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift können Indossamente (Art. 1003 Abs. 1 OR) oder Bürgschaftserklärungen (Art. 1021 Abs. 1 OR) auch auf ein mit dem Wechsel verbundenes Blatt (Anhang oder Allonge) gesetzt werden. Demgegenüber bestimmt Art. 1015 Abs. 1 OR für die Annahmeerklärung, dass sie auf den Wechsel gesetzt werden muss; ob sie auch auf der Allonge stehen kann, ist umstritten (bejahend: MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., Rz. 103 S. 165; ERNST JACOBI, Wechsel- und Scheckrecht, Berlin 1955, S. 524; MARTIN STRANZ, Kommentar zum Wechselgesetz, Berlin 1952, N. 1 zu Art. 25 WG; verneinend: PERGOLIS, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 2 zu Art. 1015 OR; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapierrecht, Basel 1985, S. 169; PETER BÜLOW, Wechselgesetz, Scheckgesetz, Allgemeine Geschäftsbedingungen, 2. Aufl., Heidelberg 1995, N. 3 zu Art. 25 WG; BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 19. Aufl., N. 1 zu Art. 25 WG; PIMMER, Wechselgesetz und Scheckgesetz, Wien 1992, N. 2 zu Art. 25 WG; QUASSOWSKI/ALBRECHT, Deutsches Wechselgesetz, Berlin 1934, N. 6 zu Art. 25 WG; JOSEF HUPKA, Das einheitliche Wechselrecht der Genfer Verträge, Wien 1934, S. 66). Während die die Zulässigkeit einer Annahmeerklärung auf der Allonge bejahenden Autoren vorab damit argumentieren, dass der Anhang Bestandteil des Wechsels bildet, gesteht die Gegenmeinung diesem keine (vollwertige) Urkundenqualität zu. Des weiteren erwähne auch das Gesetz selber - im Unterschied zu Art. 1003 Abs. 1 und 1021 Abs. 1 OR - den Anhang nicht.
Bezüglich der Zulässigkeit, die Ehrenerklärung auf einer Allonge zu quittieren, äussern sich diejenigen Autoren, welche der Annahmeerklärung auf einer Allonge die Gültigkeit absprechen wollen, durchaus weniger dezidiert; so wird etwa für das deutsche Recht hervorgehoben, dass mit der neuen Regelung in Art. 62 Abs. 1 WG (Art. 1061 Abs. 1 OR) altrechtliche Formerfordernisse (öffentliche Beurkundung der Ehrenzahlung und der Interventionserklärung im Protest oder in einem Anhang zu diesem) zugunsten einer privaten Bestätigung auf dem Wechsel fallengelassen worden seien (HUPKA, a.a.O., S. 194 und 195; QUASSOWSKI/ALBRECHT, a.a.O., N. 2 zu Art. 62 WG). Entsprechend lässt die deutsche Regelung auch die Quittung auf dem mit dem Wechsel verbundenen Protest zu (STRANZ, a.a.O., N. 3 zu Art. 62 WG; QUASSOWSKI/ALBRECHT, a.a.O., N. 2 zu Art. 62 WG). Entscheidend ist denn auch, dass in der Quittung selbst die Natur der Zahlung als Ehrenzahlung klar zum Ausdruck kommt, dient sie doch damit sowohl der Legitimation des Ehrenzahlers bei Geltendmachung der ihm zukommenden Ansprüche (Art. 63 WG bzw. Art. 1062 OR), wie auch dazu, offenkundig zu machen, welche Rückgriffsschuldner durch Ehrenzahlung befreit sind. Entsprechend von untergeordneter Bedeutung ist auch, wo auf dem Wechsel quittiert wird (BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 1 zu Art. 62 WG). Damit ist nicht ausgeschlossen, die Quittung auf der Rückseite des Wechsels oder einer Allonge anzubringen, zumal das Gesetz z.B. Rückseite und Allonge regelmässig gleichbehandelt und damit auch nicht zwingend zwischen dem Wechsel als eigentlicher Urkunde und dem Anhang unterscheidet (vgl. Art. 1003 Abs. 1 bzw. Art. 13 Abs. 1 WG und Art. 81 WG bzw. die Regelung in Art. 1037 OR; STRANZ, a.a.O., N. 4 zu Art. 25 WG). Zudem können auch praktische Gründe (lange Indossamentenkette, Mehrzahl von Wechselbürgschaften etc.) dazu führen, die Quittung auf einem neuen, dem Wechsel anzuheftenden Blatt anzubringen (vgl. JACOBI, a.a.O., S. 524).
Im übrigen genügt es auch bei der Ehrenannahme, die Interventionserklärung auf einem Anhang zu vermerken, obwohl das Gesetz diese Möglichkeit nicht ausdrücklich erwähnt (Art. 1056 OR; BÜLOW, a.a.O., N. 1 zu Art. 57 WG; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 1 zu Art. 57 WG; STRANZ, a.a.O., N. 2 zu Art. 57 WG). Gründe des Verkehrsschutzes, die der Quittierung der Ehrenzahlung auf einer Allonge entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich, weshalb auch diese Form der Quittung zuzulassen ist (gl.M. MEISTER, a.a.O., N. 2 zu Art. 1061 OR). Unbehelflich ist demgegenüber der Hinweis des Klägers auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 1128 OR, welche den (checkrechtlichen) Nichteinlösungsvermerk auf einer Allonge zum Check nicht genügen lässt (BGE 102 II 270 E. 1b). Wie die Beklagten zu Recht ausführen, kennt das Checkrecht - im Gegensatz zum Wechselrecht - verschiedene Formen, innerhalb welcher die Zahlungsverweigerung festgestellt werden kann, ohne dass diese Erklärungen zwingend auf der Checkurkunde selbst angebracht werden müssten (Art. 1128 Ziff. 1-3 OR; BAUER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 11 f., 20 zu Art. 1128 OR). Eine analoge Anwendung der zu Art. 1128 OR entwickelten Praxis auf die Quittierung einer Ehrenzahlung drängt sich keineswegs auf.
c) Dass die dem Wechsel angeheftete Quittung inhaltliche Mängel aufgewiesen hätte (vgl. hierzu MEISTER, a.a.O, N. 2 zu Art. 1061 OR; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 1 zu Art. 62 WG), hat die Vorinstanz nicht festgestellt und wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht. Demzufolge ist von einer rechtsgenüglichen Quittierung der Ehrenzahlung auszugehen und ist die Berufung des Klägers in diesem Punkt unbegründet.
2. Die Vorinstanz hat die Ehrenzahlung gestützt auf die zu den kantonalen Akten gegebene Belastungsanzeige der Bank X. auf den 17. Mai 1991 datiert und den Einwand des Klägers verworfen, die Zahlung sei am 13. Mai 1991 und somit vor der Protestaufnahme vom 15. Mai 1991 erfolgt, weshalb keine gültige Ehrenzahlung vorliegen könne.
a) Die Frage, wann eine Ehrenzahlung als erfolgt zu gelten habe, beschlägt Bundesrecht. Entscheidend ist dabei derjenige Zeitpunkt, in welchem der Gläubiger über das Geld verfügen kann. Ist bargeldloser Zahlungsverkehr vereinbart, tritt die Erfüllungswirkung ein, wenn der geschuldete Geldbetrag auf dem Konto des Gläubigers gutgeschrieben ist (BGE 119 II 232 E. 2; WEBER, Berner Kommentar, N. 123 zu Art. 74 OR; LEU, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 6 zu Art. 74 OR; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 79 zu Art. 74 OR; CHRISTIAN THALMANN, Die Rechtzeitigkeit von Überweisungen des Gläubigers, in: SZW 1990, S. 257 f., 258).
Vorliegend quittierte die Bank X. den Ehrenzahlern B. sel. und D. mit Schreiben vom 17. Mai 1991, deren Konto mit Fr. 15'052'723.35 "Val. 13.05.1991" belastet zu haben. Diese Summe umfasste die Wechselschuld im Nominalbetrag von Fr. 15 Mio., zuzüglich Verzugszinsen zwischen 6. Mai bis 13. Mai 1991 sowie Gebühren und Kosten. Der Begriff "Valuta" bezeichnet dabei die Wertstellung von Gutschriften und Belastungen und legt Beginn und Ende des Zinsenlaufes fest (Albisetti et al., Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. Aufl., S. 653). Entgegen der Auffassung des Klägers indiziert das Valutadatum nicht zwingend den Zeitpunkt, in welchem die dem Konto der Ehrenzahler belastete Wechselsumme der Bank gutgeschrieben wurde. Es ist durchaus möglich, dass - wie die Vorinstanz ausführt - die Valutierung auf das Fälligkeitsdatum des Wechsels zurückbezogen wurde, um etwa die Verzugszinsen tief zu halten. Wie die Beklagten im übrigen zu Recht ausführen, wurde am 15. Mai 1991 auf Ersuchen der Bank X. die Protesturkunde wegen nicht erfolgter Zahlung durch den Wechselnotar der Gemeinde Herisau aufgenommen, was wohl eine Ehrenzahlung nach Protestaufnahme indiziert, jedoch - entgegen ihrer Auffassung - keine diesbezügliche Beweisvermutung im Sinne von Art. 9 ZGB begründet. Insgesamt fehlen aber Feststellungen darüber, wann genau die Wechselsumme inkl. Zins der Bank X. gutgeschrieben wurde. Da der Ehrenzahler die wechselrechtlichen Ansprüche gemäss Art. 1062 OR nur bei vorgängiger Protestaufnahme erwirbt (MEISTER, a.a.O., N. 6 zu Art. 1058 OR), wäre der genaue Zeitpunkt der Buchungen - Belastung des Kontos der Ehrenzahler sowie Gutschrift zugunsten der Bank X. - für den Fall einer allfälligen Bundesrechtswidrigkeit der vorinstanzlichen Alternativbegründung zur Regresshaftung des Klägers noch abzuklären und die Streitsache zur Vervollständigung des Tatbestandes gemäss Art. 64 Abs. 1 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für den Fall einer tatsächlich nach Protestaufnahme geleisteten Ehrenzahlung wäre auch deren Rechtzeitigkeit im Sinne von Art. 1058 Abs. 3 OR durch die Vorinstanz noch abzuklären.
b) Für den Fall einer vor Protestaufnahme erfolgten Ehrenzahlung hat die Vorinstanz alternativ erwogen, dass diese als Zahlung eines aufgrund eines indossamenten- oder zessionsrechtlich berechtigten Wechselinhabers qualifiziert werden könne. Auch diesfalls - so die Vorinstanz - würde den Beklagten das Recht zum Regress auf den Kläger zustehen. Hiegegen wendet dieser mit Berufung ein, dass gemäss den verbindlichen Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz B. sel. und D. als Ehrenzahler aufgetreten seien und eine formungültige Ehrenzahlung nicht als Nachindossament uminterpretiert werden könne, zumal den Beklagten auf diese Weise weitergehende Regressrechte eingeräumt würden, als dies aufgrund von Art. 1062 OR der Fall wäre.
aa) Der Ehrenzahler subrogiert gemäss Art. 1062 Abs. 1 OR in die Rechtsposition des befriedigten Wechselinhabers, wobei der nach Art. 1061 Abs. 1 OR auf den Wechsel zu setzende Zahlungsvermerk insofern Bedeutung besitzt, als der Kreis der dem Ehrenzahler haftenden Rückgriffsschuldner über die Person des Honoraten bestimmt wird (MEISTER, a.a.O., N. 2 zu Art. 1062 OR). Dem Ehrenzahler haften ausser dem Aussteller der Honorat und dessen Vormänner sowie ein etwaiger Wechselbürge des Honoraten (Art. 1022 Abs. 1 OR), nicht aber dessen Nachmänner, welche durch die Ehrenzahlung aus dem Wechsel nicht mehr belangt werden können (MEISTER, a.a.O., N. 4 zu Art. 1062 OR). Wie der Kläger zu Recht ausführt, wäre die von der Bank X. erstellte und dem Wechsel angeheftete Belastungsanzeige vom 17. Mai 1991 als Nachindossament im Sinne von Art. 1010 Abs. 1 OR zu qualifizieren, wurde der Wechsel doch vor der streitigen Indossierung am 15. Mai 1991 protestiert. Ein derartiges Nachindossament entfaltet einzig zessionsrechtliche Wirkungen, so dass insbesondere die Regresshaftung von Gesetzes wegen ausgeschlossen ist (JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 185; GRÜNINGER/HUNZIKER/NOTTER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 4 zu Art. 1010 OR). Es gehen nicht die Rechte, so wie sie sich aus dem Wechsel ergeben, auf den Nachindossatar über, sondern nur die Rechte in der Gestalt, wie sie dem Nachindossanten zustanden (QUASSOWSKI/ALBRECHT, a.a.O., N. 5 zu Art. 20 WG). Somit erwirbt der Nachindossatar alle Rechte des Nachindossanten gegen den Aussteller und diejenigen Indossanten, die vor Protest und vor Ablauf der Protestfrist indossiert haben (BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 4 zu Art. 20 WG; BÜLOW, a.a.O., N. 3 zu Art. 20 WG; QUASSOWSKI/ALBRECHT, a.a.O, N. 6 zu Art. 20 WG). Entsprechend haftet dem Zessionar neben dem Aussteller grundsätzlich auch der diesem haftende Wechselbürge (Art. 1022 Abs. 1 OR). Eine Beschränkung der Übertragungswirkung für die durch das Nachindossament übertragenen Rechte, wie dies zessionsrechtlich für die mit der Forderung akzessorisch verbundenen Nebenrechte möglich ist (GIRSBERGER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 1 und 8 zu Art. 170 OR), ist demgegenüber beim Nachindossament ausgeschlossen (Art. 1004 Abs. 1 OR). Abgesehen davon hat die Vorinstanz den Willen der Bank X. als Nachindossantin zur Übertragung sämtlicher wechselrechtlichen Rechte auf B. sel. und D. als Nachindossataren bejaht; diese Beweiswürdigung ist im vorliegenden Berufungsverfahren nicht mehr in Frage zu stellen.
bb) Müsste vorliegend die Gültigkeit der Ehrenzahlung durch B. sel. und D. verneint werden, könnten diese mittels Nachindossament in die Rechtsposition der Bank X. eingetreten sein und insoweit auf den Kläger als Avalisten regressieren. Eine derartige Konversion eines formungültigen, nichtigen Rechtsgeschäfts in ein gesetzkonformes ist grundsätzlich möglich. An Stelle des nichtigen Rechtsgeschäfts wird das andere als zustande gekommen betrachtet, wenn anzunehmen ist, dass es bei Kenntnis der Nichtigkeit des beabsichtigten Geschäfts gewollt wäre (von Tuhr/Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl., S. 229; Schwenzer, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 25 und 26 zu Art. 11 OR). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss das Ersatzgeschäft inhaltlich im formungültigen Geschäft enthalten sein. Es darf sodann nicht weiter reichen, als das von den Parteien beabsichtigte Geschäft und keiner der Parteien strengere Verpflichtungen auferlegen. Schliesslich muss es einen ähnlichen Zweck und Erfolg anstreben wie das nichtige (BGE 103 II 176 E. 4 S. 185 und 186; SCHWENZER, a.a.O., N. 26 zu Art. 11 OR). Die Frage nach dem hypothetischen Parteiwillen bei erkannter Nichtigkeit ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüft (BGE 103 II 176 E. 4 S. 185). Abzustellen ist auf den Zweck, den die Parteien mit dem nichtigen Vertrag verfolgten. Es steht fest, dass B. sel. und D. mit der Zahlung der Wechselsumme (inkl. Verzugszinsen) eine Regressnahme durch die Bank X. auf die G. AG als Garantieindossantin verhindern und gleichzeitig in die Rechtsposition der Bank X. eintreten wollten, um sich letztlich am Wechselaussteller und den ihm haftenden Bürgen schadlos halten zu können. In diesem Verständnis belastete die Bank X. auch das Konto von B. sel. und D. mit der Wechselsumme inkl. Zins und Kosten und übernahmen diese gemäss Belastungsanzeige auch sämtliche wechselrechtlichen Regressansprüche. Entgegen der Auffassung des Klägers ist nicht ersichtlich, weshalb B. sel. und D. durch das Nachindossament mehr Rechte zustehen sollten, als in deren Eigenschaft als Ehrenzahler. In beiden Fällen steht ihnen der Regress auf den Wechselaussteller und den ihm haftenden Avalisten zu, womit auch die Identität des wirtschaftlichen Erfolgs von ungültigem und gesetzeskonformem Rechtsgeschäft zu bejahen ist.
3. Nach Auffassung des Klägers haben die Beklagten ihm gegenüber auch deshalb keine Regressrechte aus dem Wechsel erworben, weil dieser nicht am ursprünglichen Fälligkeitstag protestiert worden sei. Soweit die Vorinstanz davon ausgegangen sei, er habe die Prolongation genehmigt, bzw. ihm vorwerfe, er habe diese Genehmigung verspätet bestritten, verletze sie die Regeln über die Beweislastverteilung gemäss Art. 8 ZGB. Als offensichtliches Versehen zu werten sei sodann die Feststellung, er habe nicht einmal behauptet, den Wechsel vor Prolongation avaliert zu haben. Mangels Genehmigung der Prolongation hafte er nur gemäss ursprünglichem Wechseltext, welcher den 6. Mai 1991 als Fälligkeitsdatum bestimme. Entsprechend hätte der Wechsel spätestens am 8. Mai 1991 protestiert werden müssen, was jedoch nicht geschehen sei, weshalb auch jegliche Regressrechte der Beklagten aus Aval entfielen.
a) Ob die Vorinstanz bei ihrer Feststellung, der Kläger habe den Wechsel erst nach dessen Prolongation avaliert, einem offensichtlichen Versehen unterlegen sei, kann offengelassen werden. Immerhin wurde zur Frage des genauen Zeitpunkts der Wechselprolongation kein Beweisverfahren durchgeführt, und steht aufgrund der Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz einzig fest, dass der Wechsel am 6. Dezember 1991 [recte: 1990] avaliert und am 13. Dezember neu an die Order "G. AG" ausgestellt wurde. Wann genau die neue Verfallklausel auf den Wechsel gesetzt wurde, ist aufgrund der Akten nicht eruierbar. Vor diesem tatsächlichen Hintergrund kann nicht gesagt werden, die angefochtene Feststellung beruhe auf einem schlichten Versehen. Indes braucht der Zeitpunkt der Wechselprolongation auch nicht beweismässig erstellt zu werden. Wie die Beklagten zu Recht ausführen, haftet der Wechselbürge gemäss Art. 1022 Abs. 1 OR in gleicher Weise wie derjenige, für den er sich verbürgt hat. Handelt es sich bei diesem um den Annehmer des Wechsels, so haftet dieser ohne Protest (BGE 91 II 108 E. 2a S. 110; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 1 zu Art. 32 WG; BAUER, a.a.O., N. 7 zu Art. 1050 OR; Netzle, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 2 zu Art. 1022 OR). Da der Aussteller eines Eigenwechsels in gleicher Weise haftet wie der Annehmer eines gezogenen Wechsels (Art. 1099 Abs. 1 OR), entfällt die Obliegenheit zum Wechselprotest somit auch gegenüber dem Hauptschuldner und seinem Wechselbürgen, weshalb eine allfällige Fristversäumnis (Art. 1050 Abs. 1 OR) die Rückgriffsrechte gegenüber dem Wechselbürgen nicht verwirken lässt (BGE 91 II 108 E. 2a).
b) Vor diesem Hintergrund spielt der genaue Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Klägers von der Wechselprolongation keine Rolle. Musste ihm gegenüber der Wechsel nicht protestiert werden, brauchte ihm auch die Änderung der Verfallzeit nicht speziell angezeigt zu werden (vgl. Bernasconi, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 7 zu Art. 1068 OR). Ausweislich der Akten und gestützt auf seine eigenen Aussagen steht fest, dass er spätestens im Rechtsöffnungsverfahren von der Wechselprolongation erfahren, hiegegen jedoch erst in der kantonalen Berufungsreplik - und somit prozessrechtlich verspätet - protestiert hat. Wenn die Vorinstanz dieses Verhalten als (konkludente) Genehmigung der Wechselprolongation qualifiziert, ist dies bundesrechtlich nicht zu beanstanden (BERNASCONI, a.a.O., N. 10 zu Art. 1068 OR). Die Frage der Genehmigung einer Wechselprolongation spielt denn vorliegend auch nur bei der Verzugszinsberechnung eine Rolle; liegt eine einfache Prolongation im Sinne eines pactum de non petendo in tempus vor, wird der Wechsel ungeachtet der Prolongation am wechselmässigen Verfalltag zur Zahlung fällig, und sind alsdann gemäss Art. 1045 Abs. 1 Ziff. 2 OR Verzugszinsen zu 6% geschuldet (Eduard Naegeli, Die Wechselprolongation, Zürich/St. Gallen 1956, S. 56 und 92). Wird umgekehrt der Verfalltag des Wechsels hinausgeschoben, liegt mithin eine qualifizierte Prolongation vor, entfällt die gesetzliche Zinspflicht des Prolongatars und Hauptschuldners (NAEGELI, a.a.O., S. 154). Vorliegend hat die Vorinstanz den fraglichen Vermerk auf der Vorderseite des Wechsels "prolongiert per 13. Mai 1991" unangefochten als qualifizierte Prolongation gewertet, was bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist (vgl. MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 197 Rz. 38). Auch der öffentlich beurkundete Protest erwähnt den 13. Mai 1991 als Verfallzeit des Wechsels.
Anhaltspunkte dafür, dass für die Prolongation eine Entschädigung - z.B. in Form einer ab ursprünglicher Verfallzeit laufenden Verzinsung der Wechselsumme - geschuldet sein sollte, sind nicht dargetan oder ersichtlich. Damit ist der Kläger als Regressschuldner sowohl nach Art. 1045 Abs. 1 Ziff. 2 OR (bei gültiger Ehrenzahlung) wie auch nach Art. 1046 OR (beim Einlösungsrückgriff) seit dem 13. Mai 1991 verzugszinspflichtig (vgl. BAUER, a.a.O., N. 3 und 11 zu Art. 1046 OR). Das angefochtene Urteil ist somit in diesem Punkt nicht zu beanstanden. Bezüglich der von der Vorinstanz den Beklagten gestützt auf Art. 1046 Ziff. 4 OR zugesprochenen Provision von Fr. 30'000.-- rügt der Kläger nicht substantiiert eine Bundesrechtsverletzung (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), weshalb das angefochtene Urteil auch in diesem Punkt zu bestätigen ist.
c) Ist von einer gültigen Konversion der Ehrenzahlung in ein Nachindossament mit zessionsrechtlicher Wirkung im Sinne von Art. 1010 Abs. 1 OR auszugehen, sind B. sel. bzw. seine Rechtsnachfolger und D. in die Rechtsposition der Bank X. eingetreten und steht ihnen damit auch das Regressrecht gegenüber dem Kläger zu. Entsprechend entfällt die Notwendigkeit einer Rückweisung der Streitsache zwecks Abklärung des genauen Zeitpunkts der Ehrenzahlung. | de | Wechselbürgschaft; Rückgriff des Ehrenzahlers oder Nachindossataren. Eine Ehrenzahlung kann auch auf einer dem Wechsel angehefteten Allonge quittiert werden (Art. 1061 Abs. 1 OR, E. 1).
Rückgriffsansprüche (Art. 1062 Abs. 1 OR) erwirbt der Ehrenzahler nur bei vorgängiger Protestaufnahme (Art. 1058 OR); wird der Wechsel erst nach erfolgter Ehrenzahlung protestiert und dann indossiert (Art. 1010 Abs. 1 OR), kann der Nachindossatar ebenfalls gegen den Wechselbürgen regressieren (Art. 1022 Abs. 1 OR). Die Konversion einer allenfalls ungültigen Ehrenzahlung in ein Nachindossament ist grundsätzlich möglich (E. 2).
Wird eine Wechselprolongation dem Wechselbürgen nicht angezeigt oder die Frist für die Erhebung des Protests mangels Zahlung verpasst, schadet dies den Rückgriffsberechtigten bei einem Eigenwechsel nicht, da der Aussteller (Art. 1099 Abs. 1 OR) und somit auch der für ihn einstehende Wechselbürge (Art. 1022 Abs. 1 OR) ohne vorherigen Protest haften (E. 3). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,597 | 124 III 112 | 124 III 112
Sachverhalt ab Seite 113
Am 6. Dezember 1990 stellte F. einen Eigenwechsel aus, mit welchem er sich verpflichtete, am 6. Mai 1991 an die Order Bank X. in Herisau den Betrag von Fr. 15'000'000.-- zu bezahlen. A. unterzeichnete diesen Wechsel als Wechselbürge. Nach handschriftlicher Abänderung der Orderklausel auf "G. AG" und Übergabe des von der G. AG blanko indossierten Wechsels an die Bank X., protestierte diese nach ausgebliebener Zahlung den per 13. Mai 1991 prolongierten Wechsel am 15. Mai 1991. Zwecks Vermeidung einer Regressnahme von der Bank X. auf die G. AG traten B. sel. und D. im Sinne von Art. 1058 OR als Ehrenzahler in die Wechselverpflichtung ein und überwiesen die gesamte Forderungssumme an die Bank X.
Im gegen den Wechselbürgen eingeleiteten Betreibungsverfahren erteilte der Einzelrichter des Bezirksgerichts Meilen am 29. Oktober 1991 für Fr. 15 Mio. provisorische Rechtsöffnung. In der Folge machte A. eine Aberkennungsklage anhängig, welche das Bezirksgericht Meilen mit Urteil vom 15. September 1994 abwies. Gleich entschied auf Berufung hin das Obergericht (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich mit Urteil vom 30. November 1995.
Eine vom Kläger gegen das obergerichtliche Urteil eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 2. Juni 1997 ab, soweit es darauf eintrat. Die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde hat das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
Der Kläger hat das Urteil des Obergerichts auch mit eidgenössischer Berufung angefochten, die das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat die Gültigkeit der auf einer Allonge zum Wechsel ausgestellten Quittung über die Ehrenzahlung bejaht. Der Kläger rügt eine Verletzung von Art. 1061 Abs. 1 OR; seiner Auffassung nach sind die strengen Formvorschriften des Wechselrechts eng auszulegen. Wenn Art. 1003 Abs. 1 und Art. 1021 Abs. 1 OR es ausdrücklich zuliessen, ein Indossament bzw. eine Bürgschaftserklärung auf eine Allonge zu setzen, hingegen Art. 1061 OR bestimme, dass die Ehrenzahlung auf dem Wechsel selbst quittiert werden müsse, so komme dieser im Gesetz explizit vorgenommenen Differenzierung materielle Bedeutung zu. Auch für die Annahmeerklärung bestimme Art. 1015 Abs. 1 OR, dass sie nur auf den Wechsel selbst gesetzt werden dürfe; ebenso verlange Art. 1029 OR die Quittierung für die vollständige oder teilweise Zahlung auf dem Wechsel. Sodann habe das Bundesgericht in BGE 102 II 273 f. ähnliche Überlegungen bezüglich einer checkrechtlichen Erklärung im Sinne von Art. 1128 Ziff. 2 OR angestellt. Diesen Ausführungen halten die Beschwerdegegner entgegen, dass die Quittung einer Ehrenzahlung bestimmten inhaltlichen Erfordernissen zu genügen habe; bei längerem Umlauf eines Wechsels könne sie aus Platzgründen gar nicht mehr auf dem Wechsel selbst angebracht werden, weshalb es genügen müsse, sie auf einer Allonge auszustellen.
a) Der Ehreneintritt - beim Eigenwechsel nur in der Form der Ehrenzahlung möglich - bezweckt, einen drohenden Rückgriff mangels Zahlung abzuwenden. Er soll dem Begünstigten die hohen Kosten aus einem Rücklauf des Wechsels durch alle Indossanten ersparen und Kreditschädigungen vermeiden, die für den Notadressanten oder Honoraten als Rückgriffsschuldner entstehen können (MEISTER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 1 der Vorbemerkungen zu Art. 1054-1062 OR und N. 2 und 3 zu Art. 1058 OR; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, Bern 1985 S. 211 und 221). Vorliegend traten B. sel. und D. als Ehrenzahler in die Wechselverpflichtung der G. AG ein, um eine Regressnahme der Bank X. auf die G. AG als Garantieindossantin zu verhindern.
b) Gemäss Art. 1061 Abs. 1 OR ist über die Ehrenzahlung auf dem Wechsel eine Quittung auszustellen, die denjenigen bezeichnet, für den gezahlt wird. Fraglich ist, ob - wie vorliegend geschehen - die Ehrenzahlung auch auf einer Allonge quittiert werden kann. Gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift können Indossamente (Art. 1003 Abs. 1 OR) oder Bürgschaftserklärungen (Art. 1021 Abs. 1 OR) auch auf ein mit dem Wechsel verbundenes Blatt (Anhang oder Allonge) gesetzt werden. Demgegenüber bestimmt Art. 1015 Abs. 1 OR für die Annahmeerklärung, dass sie auf den Wechsel gesetzt werden muss; ob sie auch auf der Allonge stehen kann, ist umstritten (bejahend: MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., Rz. 103 S. 165; ERNST JACOBI, Wechsel- und Scheckrecht, Berlin 1955, S. 524; MARTIN STRANZ, Kommentar zum Wechselgesetz, Berlin 1952, N. 1 zu Art. 25 WG; verneinend: PERGOLIS, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 2 zu Art. 1015 OR; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapierrecht, Basel 1985, S. 169; PETER BÜLOW, Wechselgesetz, Scheckgesetz, Allgemeine Geschäftsbedingungen, 2. Aufl., Heidelberg 1995, N. 3 zu Art. 25 WG; BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 19. Aufl., N. 1 zu Art. 25 WG; PIMMER, Wechselgesetz und Scheckgesetz, Wien 1992, N. 2 zu Art. 25 WG; QUASSOWSKI/ALBRECHT, Deutsches Wechselgesetz, Berlin 1934, N. 6 zu Art. 25 WG; JOSEF HUPKA, Das einheitliche Wechselrecht der Genfer Verträge, Wien 1934, S. 66). Während die die Zulässigkeit einer Annahmeerklärung auf der Allonge bejahenden Autoren vorab damit argumentieren, dass der Anhang Bestandteil des Wechsels bildet, gesteht die Gegenmeinung diesem keine (vollwertige) Urkundenqualität zu. Des weiteren erwähne auch das Gesetz selber - im Unterschied zu Art. 1003 Abs. 1 und 1021 Abs. 1 OR - den Anhang nicht.
Bezüglich der Zulässigkeit, die Ehrenerklärung auf einer Allonge zu quittieren, äussern sich diejenigen Autoren, welche der Annahmeerklärung auf einer Allonge die Gültigkeit absprechen wollen, durchaus weniger dezidiert; so wird etwa für das deutsche Recht hervorgehoben, dass mit der neuen Regelung in Art. 62 Abs. 1 WG (Art. 1061 Abs. 1 OR) altrechtliche Formerfordernisse (öffentliche Beurkundung der Ehrenzahlung und der Interventionserklärung im Protest oder in einem Anhang zu diesem) zugunsten einer privaten Bestätigung auf dem Wechsel fallengelassen worden seien (HUPKA, a.a.O., S. 194 und 195; QUASSOWSKI/ALBRECHT, a.a.O., N. 2 zu Art. 62 WG). Entsprechend lässt die deutsche Regelung auch die Quittung auf dem mit dem Wechsel verbundenen Protest zu (STRANZ, a.a.O., N. 3 zu Art. 62 WG; QUASSOWSKI/ALBRECHT, a.a.O., N. 2 zu Art. 62 WG). Entscheidend ist denn auch, dass in der Quittung selbst die Natur der Zahlung als Ehrenzahlung klar zum Ausdruck kommt, dient sie doch damit sowohl der Legitimation des Ehrenzahlers bei Geltendmachung der ihm zukommenden Ansprüche (Art. 63 WG bzw. Art. 1062 OR), wie auch dazu, offenkundig zu machen, welche Rückgriffsschuldner durch Ehrenzahlung befreit sind. Entsprechend von untergeordneter Bedeutung ist auch, wo auf dem Wechsel quittiert wird (BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 1 zu Art. 62 WG). Damit ist nicht ausgeschlossen, die Quittung auf der Rückseite des Wechsels oder einer Allonge anzubringen, zumal das Gesetz z.B. Rückseite und Allonge regelmässig gleichbehandelt und damit auch nicht zwingend zwischen dem Wechsel als eigentlicher Urkunde und dem Anhang unterscheidet (vgl. Art. 1003 Abs. 1 bzw. Art. 13 Abs. 1 WG und Art. 81 WG bzw. die Regelung in Art. 1037 OR; STRANZ, a.a.O., N. 4 zu Art. 25 WG). Zudem können auch praktische Gründe (lange Indossamentenkette, Mehrzahl von Wechselbürgschaften etc.) dazu führen, die Quittung auf einem neuen, dem Wechsel anzuheftenden Blatt anzubringen (vgl. JACOBI, a.a.O., S. 524).
Im übrigen genügt es auch bei der Ehrenannahme, die Interventionserklärung auf einem Anhang zu vermerken, obwohl das Gesetz diese Möglichkeit nicht ausdrücklich erwähnt (Art. 1056 OR; BÜLOW, a.a.O., N. 1 zu Art. 57 WG; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 1 zu Art. 57 WG; STRANZ, a.a.O., N. 2 zu Art. 57 WG). Gründe des Verkehrsschutzes, die der Quittierung der Ehrenzahlung auf einer Allonge entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich, weshalb auch diese Form der Quittung zuzulassen ist (gl.M. MEISTER, a.a.O., N. 2 zu Art. 1061 OR). Unbehelflich ist demgegenüber der Hinweis des Klägers auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 1128 OR, welche den (checkrechtlichen) Nichteinlösungsvermerk auf einer Allonge zum Check nicht genügen lässt (BGE 102 II 270 E. 1b). Wie die Beklagten zu Recht ausführen, kennt das Checkrecht - im Gegensatz zum Wechselrecht - verschiedene Formen, innerhalb welcher die Zahlungsverweigerung festgestellt werden kann, ohne dass diese Erklärungen zwingend auf der Checkurkunde selbst angebracht werden müssten (Art. 1128 Ziff. 1-3 OR; BAUER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 11 f., 20 zu Art. 1128 OR). Eine analoge Anwendung der zu Art. 1128 OR entwickelten Praxis auf die Quittierung einer Ehrenzahlung drängt sich keineswegs auf.
c) Dass die dem Wechsel angeheftete Quittung inhaltliche Mängel aufgewiesen hätte (vgl. hierzu MEISTER, a.a.O, N. 2 zu Art. 1061 OR; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 1 zu Art. 62 WG), hat die Vorinstanz nicht festgestellt und wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht. Demzufolge ist von einer rechtsgenüglichen Quittierung der Ehrenzahlung auszugehen und ist die Berufung des Klägers in diesem Punkt unbegründet.
2. Die Vorinstanz hat die Ehrenzahlung gestützt auf die zu den kantonalen Akten gegebene Belastungsanzeige der Bank X. auf den 17. Mai 1991 datiert und den Einwand des Klägers verworfen, die Zahlung sei am 13. Mai 1991 und somit vor der Protestaufnahme vom 15. Mai 1991 erfolgt, weshalb keine gültige Ehrenzahlung vorliegen könne.
a) Die Frage, wann eine Ehrenzahlung als erfolgt zu gelten habe, beschlägt Bundesrecht. Entscheidend ist dabei derjenige Zeitpunkt, in welchem der Gläubiger über das Geld verfügen kann. Ist bargeldloser Zahlungsverkehr vereinbart, tritt die Erfüllungswirkung ein, wenn der geschuldete Geldbetrag auf dem Konto des Gläubigers gutgeschrieben ist (BGE 119 II 232 E. 2; WEBER, Berner Kommentar, N. 123 zu Art. 74 OR; LEU, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 6 zu Art. 74 OR; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 79 zu Art. 74 OR; CHRISTIAN THALMANN, Die Rechtzeitigkeit von Überweisungen des Gläubigers, in: SZW 1990, S. 257 f., 258).
Vorliegend quittierte die Bank X. den Ehrenzahlern B. sel. und D. mit Schreiben vom 17. Mai 1991, deren Konto mit Fr. 15'052'723.35 "Val. 13.05.1991" belastet zu haben. Diese Summe umfasste die Wechselschuld im Nominalbetrag von Fr. 15 Mio., zuzüglich Verzugszinsen zwischen 6. Mai bis 13. Mai 1991 sowie Gebühren und Kosten. Der Begriff "Valuta" bezeichnet dabei die Wertstellung von Gutschriften und Belastungen und legt Beginn und Ende des Zinsenlaufes fest (Albisetti et al., Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. Aufl., S. 653). Entgegen der Auffassung des Klägers indiziert das Valutadatum nicht zwingend den Zeitpunkt, in welchem die dem Konto der Ehrenzahler belastete Wechselsumme der Bank gutgeschrieben wurde. Es ist durchaus möglich, dass - wie die Vorinstanz ausführt - die Valutierung auf das Fälligkeitsdatum des Wechsels zurückbezogen wurde, um etwa die Verzugszinsen tief zu halten. Wie die Beklagten im übrigen zu Recht ausführen, wurde am 15. Mai 1991 auf Ersuchen der Bank X. die Protesturkunde wegen nicht erfolgter Zahlung durch den Wechselnotar der Gemeinde Herisau aufgenommen, was wohl eine Ehrenzahlung nach Protestaufnahme indiziert, jedoch - entgegen ihrer Auffassung - keine diesbezügliche Beweisvermutung im Sinne von Art. 9 ZGB begründet. Insgesamt fehlen aber Feststellungen darüber, wann genau die Wechselsumme inkl. Zins der Bank X. gutgeschrieben wurde. Da der Ehrenzahler die wechselrechtlichen Ansprüche gemäss Art. 1062 OR nur bei vorgängiger Protestaufnahme erwirbt (MEISTER, a.a.O., N. 6 zu Art. 1058 OR), wäre der genaue Zeitpunkt der Buchungen - Belastung des Kontos der Ehrenzahler sowie Gutschrift zugunsten der Bank X. - für den Fall einer allfälligen Bundesrechtswidrigkeit der vorinstanzlichen Alternativbegründung zur Regresshaftung des Klägers noch abzuklären und die Streitsache zur Vervollständigung des Tatbestandes gemäss Art. 64 Abs. 1 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für den Fall einer tatsächlich nach Protestaufnahme geleisteten Ehrenzahlung wäre auch deren Rechtzeitigkeit im Sinne von Art. 1058 Abs. 3 OR durch die Vorinstanz noch abzuklären.
b) Für den Fall einer vor Protestaufnahme erfolgten Ehrenzahlung hat die Vorinstanz alternativ erwogen, dass diese als Zahlung eines aufgrund eines indossamenten- oder zessionsrechtlich berechtigten Wechselinhabers qualifiziert werden könne. Auch diesfalls - so die Vorinstanz - würde den Beklagten das Recht zum Regress auf den Kläger zustehen. Hiegegen wendet dieser mit Berufung ein, dass gemäss den verbindlichen Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz B. sel. und D. als Ehrenzahler aufgetreten seien und eine formungültige Ehrenzahlung nicht als Nachindossament uminterpretiert werden könne, zumal den Beklagten auf diese Weise weitergehende Regressrechte eingeräumt würden, als dies aufgrund von Art. 1062 OR der Fall wäre.
aa) Der Ehrenzahler subrogiert gemäss Art. 1062 Abs. 1 OR in die Rechtsposition des befriedigten Wechselinhabers, wobei der nach Art. 1061 Abs. 1 OR auf den Wechsel zu setzende Zahlungsvermerk insofern Bedeutung besitzt, als der Kreis der dem Ehrenzahler haftenden Rückgriffsschuldner über die Person des Honoraten bestimmt wird (MEISTER, a.a.O., N. 2 zu Art. 1062 OR). Dem Ehrenzahler haften ausser dem Aussteller der Honorat und dessen Vormänner sowie ein etwaiger Wechselbürge des Honoraten (Art. 1022 Abs. 1 OR), nicht aber dessen Nachmänner, welche durch die Ehrenzahlung aus dem Wechsel nicht mehr belangt werden können (MEISTER, a.a.O., N. 4 zu Art. 1062 OR). Wie der Kläger zu Recht ausführt, wäre die von der Bank X. erstellte und dem Wechsel angeheftete Belastungsanzeige vom 17. Mai 1991 als Nachindossament im Sinne von Art. 1010 Abs. 1 OR zu qualifizieren, wurde der Wechsel doch vor der streitigen Indossierung am 15. Mai 1991 protestiert. Ein derartiges Nachindossament entfaltet einzig zessionsrechtliche Wirkungen, so dass insbesondere die Regresshaftung von Gesetzes wegen ausgeschlossen ist (JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 185; GRÜNINGER/HUNZIKER/NOTTER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 4 zu Art. 1010 OR). Es gehen nicht die Rechte, so wie sie sich aus dem Wechsel ergeben, auf den Nachindossatar über, sondern nur die Rechte in der Gestalt, wie sie dem Nachindossanten zustanden (QUASSOWSKI/ALBRECHT, a.a.O., N. 5 zu Art. 20 WG). Somit erwirbt der Nachindossatar alle Rechte des Nachindossanten gegen den Aussteller und diejenigen Indossanten, die vor Protest und vor Ablauf der Protestfrist indossiert haben (BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 4 zu Art. 20 WG; BÜLOW, a.a.O., N. 3 zu Art. 20 WG; QUASSOWSKI/ALBRECHT, a.a.O, N. 6 zu Art. 20 WG). Entsprechend haftet dem Zessionar neben dem Aussteller grundsätzlich auch der diesem haftende Wechselbürge (Art. 1022 Abs. 1 OR). Eine Beschränkung der Übertragungswirkung für die durch das Nachindossament übertragenen Rechte, wie dies zessionsrechtlich für die mit der Forderung akzessorisch verbundenen Nebenrechte möglich ist (GIRSBERGER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 1 und 8 zu Art. 170 OR), ist demgegenüber beim Nachindossament ausgeschlossen (Art. 1004 Abs. 1 OR). Abgesehen davon hat die Vorinstanz den Willen der Bank X. als Nachindossantin zur Übertragung sämtlicher wechselrechtlichen Rechte auf B. sel. und D. als Nachindossataren bejaht; diese Beweiswürdigung ist im vorliegenden Berufungsverfahren nicht mehr in Frage zu stellen.
bb) Müsste vorliegend die Gültigkeit der Ehrenzahlung durch B. sel. und D. verneint werden, könnten diese mittels Nachindossament in die Rechtsposition der Bank X. eingetreten sein und insoweit auf den Kläger als Avalisten regressieren. Eine derartige Konversion eines formungültigen, nichtigen Rechtsgeschäfts in ein gesetzkonformes ist grundsätzlich möglich. An Stelle des nichtigen Rechtsgeschäfts wird das andere als zustande gekommen betrachtet, wenn anzunehmen ist, dass es bei Kenntnis der Nichtigkeit des beabsichtigten Geschäfts gewollt wäre (von Tuhr/Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl., S. 229; Schwenzer, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 25 und 26 zu Art. 11 OR). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss das Ersatzgeschäft inhaltlich im formungültigen Geschäft enthalten sein. Es darf sodann nicht weiter reichen, als das von den Parteien beabsichtigte Geschäft und keiner der Parteien strengere Verpflichtungen auferlegen. Schliesslich muss es einen ähnlichen Zweck und Erfolg anstreben wie das nichtige (BGE 103 II 176 E. 4 S. 185 und 186; SCHWENZER, a.a.O., N. 26 zu Art. 11 OR). Die Frage nach dem hypothetischen Parteiwillen bei erkannter Nichtigkeit ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüft (BGE 103 II 176 E. 4 S. 185). Abzustellen ist auf den Zweck, den die Parteien mit dem nichtigen Vertrag verfolgten. Es steht fest, dass B. sel. und D. mit der Zahlung der Wechselsumme (inkl. Verzugszinsen) eine Regressnahme durch die Bank X. auf die G. AG als Garantieindossantin verhindern und gleichzeitig in die Rechtsposition der Bank X. eintreten wollten, um sich letztlich am Wechselaussteller und den ihm haftenden Bürgen schadlos halten zu können. In diesem Verständnis belastete die Bank X. auch das Konto von B. sel. und D. mit der Wechselsumme inkl. Zins und Kosten und übernahmen diese gemäss Belastungsanzeige auch sämtliche wechselrechtlichen Regressansprüche. Entgegen der Auffassung des Klägers ist nicht ersichtlich, weshalb B. sel. und D. durch das Nachindossament mehr Rechte zustehen sollten, als in deren Eigenschaft als Ehrenzahler. In beiden Fällen steht ihnen der Regress auf den Wechselaussteller und den ihm haftenden Avalisten zu, womit auch die Identität des wirtschaftlichen Erfolgs von ungültigem und gesetzeskonformem Rechtsgeschäft zu bejahen ist.
3. Nach Auffassung des Klägers haben die Beklagten ihm gegenüber auch deshalb keine Regressrechte aus dem Wechsel erworben, weil dieser nicht am ursprünglichen Fälligkeitstag protestiert worden sei. Soweit die Vorinstanz davon ausgegangen sei, er habe die Prolongation genehmigt, bzw. ihm vorwerfe, er habe diese Genehmigung verspätet bestritten, verletze sie die Regeln über die Beweislastverteilung gemäss Art. 8 ZGB. Als offensichtliches Versehen zu werten sei sodann die Feststellung, er habe nicht einmal behauptet, den Wechsel vor Prolongation avaliert zu haben. Mangels Genehmigung der Prolongation hafte er nur gemäss ursprünglichem Wechseltext, welcher den 6. Mai 1991 als Fälligkeitsdatum bestimme. Entsprechend hätte der Wechsel spätestens am 8. Mai 1991 protestiert werden müssen, was jedoch nicht geschehen sei, weshalb auch jegliche Regressrechte der Beklagten aus Aval entfielen.
a) Ob die Vorinstanz bei ihrer Feststellung, der Kläger habe den Wechsel erst nach dessen Prolongation avaliert, einem offensichtlichen Versehen unterlegen sei, kann offengelassen werden. Immerhin wurde zur Frage des genauen Zeitpunkts der Wechselprolongation kein Beweisverfahren durchgeführt, und steht aufgrund der Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz einzig fest, dass der Wechsel am 6. Dezember 1991 [recte: 1990] avaliert und am 13. Dezember neu an die Order "G. AG" ausgestellt wurde. Wann genau die neue Verfallklausel auf den Wechsel gesetzt wurde, ist aufgrund der Akten nicht eruierbar. Vor diesem tatsächlichen Hintergrund kann nicht gesagt werden, die angefochtene Feststellung beruhe auf einem schlichten Versehen. Indes braucht der Zeitpunkt der Wechselprolongation auch nicht beweismässig erstellt zu werden. Wie die Beklagten zu Recht ausführen, haftet der Wechselbürge gemäss Art. 1022 Abs. 1 OR in gleicher Weise wie derjenige, für den er sich verbürgt hat. Handelt es sich bei diesem um den Annehmer des Wechsels, so haftet dieser ohne Protest (BGE 91 II 108 E. 2a S. 110; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 1 zu Art. 32 WG; BAUER, a.a.O., N. 7 zu Art. 1050 OR; Netzle, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 2 zu Art. 1022 OR). Da der Aussteller eines Eigenwechsels in gleicher Weise haftet wie der Annehmer eines gezogenen Wechsels (Art. 1099 Abs. 1 OR), entfällt die Obliegenheit zum Wechselprotest somit auch gegenüber dem Hauptschuldner und seinem Wechselbürgen, weshalb eine allfällige Fristversäumnis (Art. 1050 Abs. 1 OR) die Rückgriffsrechte gegenüber dem Wechselbürgen nicht verwirken lässt (BGE 91 II 108 E. 2a).
b) Vor diesem Hintergrund spielt der genaue Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Klägers von der Wechselprolongation keine Rolle. Musste ihm gegenüber der Wechsel nicht protestiert werden, brauchte ihm auch die Änderung der Verfallzeit nicht speziell angezeigt zu werden (vgl. Bernasconi, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 7 zu Art. 1068 OR). Ausweislich der Akten und gestützt auf seine eigenen Aussagen steht fest, dass er spätestens im Rechtsöffnungsverfahren von der Wechselprolongation erfahren, hiegegen jedoch erst in der kantonalen Berufungsreplik - und somit prozessrechtlich verspätet - protestiert hat. Wenn die Vorinstanz dieses Verhalten als (konkludente) Genehmigung der Wechselprolongation qualifiziert, ist dies bundesrechtlich nicht zu beanstanden (BERNASCONI, a.a.O., N. 10 zu Art. 1068 OR). Die Frage der Genehmigung einer Wechselprolongation spielt denn vorliegend auch nur bei der Verzugszinsberechnung eine Rolle; liegt eine einfache Prolongation im Sinne eines pactum de non petendo in tempus vor, wird der Wechsel ungeachtet der Prolongation am wechselmässigen Verfalltag zur Zahlung fällig, und sind alsdann gemäss Art. 1045 Abs. 1 Ziff. 2 OR Verzugszinsen zu 6% geschuldet (Eduard Naegeli, Die Wechselprolongation, Zürich/St. Gallen 1956, S. 56 und 92). Wird umgekehrt der Verfalltag des Wechsels hinausgeschoben, liegt mithin eine qualifizierte Prolongation vor, entfällt die gesetzliche Zinspflicht des Prolongatars und Hauptschuldners (NAEGELI, a.a.O., S. 154). Vorliegend hat die Vorinstanz den fraglichen Vermerk auf der Vorderseite des Wechsels "prolongiert per 13. Mai 1991" unangefochten als qualifizierte Prolongation gewertet, was bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist (vgl. MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 197 Rz. 38). Auch der öffentlich beurkundete Protest erwähnt den 13. Mai 1991 als Verfallzeit des Wechsels.
Anhaltspunkte dafür, dass für die Prolongation eine Entschädigung - z.B. in Form einer ab ursprünglicher Verfallzeit laufenden Verzinsung der Wechselsumme - geschuldet sein sollte, sind nicht dargetan oder ersichtlich. Damit ist der Kläger als Regressschuldner sowohl nach Art. 1045 Abs. 1 Ziff. 2 OR (bei gültiger Ehrenzahlung) wie auch nach Art. 1046 OR (beim Einlösungsrückgriff) seit dem 13. Mai 1991 verzugszinspflichtig (vgl. BAUER, a.a.O., N. 3 und 11 zu Art. 1046 OR). Das angefochtene Urteil ist somit in diesem Punkt nicht zu beanstanden. Bezüglich der von der Vorinstanz den Beklagten gestützt auf Art. 1046 Ziff. 4 OR zugesprochenen Provision von Fr. 30'000.-- rügt der Kläger nicht substantiiert eine Bundesrechtsverletzung (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), weshalb das angefochtene Urteil auch in diesem Punkt zu bestätigen ist.
c) Ist von einer gültigen Konversion der Ehrenzahlung in ein Nachindossament mit zessionsrechtlicher Wirkung im Sinne von Art. 1010 Abs. 1 OR auszugehen, sind B. sel. bzw. seine Rechtsnachfolger und D. in die Rechtsposition der Bank X. eingetreten und steht ihnen damit auch das Regressrecht gegenüber dem Kläger zu. Entsprechend entfällt die Notwendigkeit einer Rückweisung der Streitsache zwecks Abklärung des genauen Zeitpunkts der Ehrenzahlung. | de | Aval; recours du payeur par intervention ou des endossataires postérieurs. Un paiement par intervention peut être constaté par un acquit donné sur une allonge rattachée au billet à ordre (art. 1061 al. 1 CO, consid. 1).
Le payeur par intervention n'acquiert des prétentions résultant des recours (art. 1062 al. 1 CO) qu'en cas de protêt préalable (art. 1058 CO); si le billet à ordre n'a fait l'objet d'un protêt qu'après le paiement par intervention et qu'il a été endossé ensuite (art. 1010 al. 1 CO), l'endossataire postérieur peut aussi recourir contre le donneur d'aval (art. 1022 al. 1 CO). La conversion d'un paiement par intervention éventuellement non valable en un endossement subséquent est en principe possible (consid. 2).
Si une prolongation de l'effet de change n'est pas communiquée au donneur d'aval ou que le délai pour l'établissement du protêt faute de paiement est échu, les titulaires de recours n'en subissent pas de préjudice s'agissant d'un billet à ordre, car le souscripteur (art. 1099 al. 1 CO) et par conséquent aussi son garant (art. 1022 al. 1 CO) répondent sans protêt préalable (consid. 3). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,598 | 124 III 112 | 124 III 112
Sachverhalt ab Seite 113
Am 6. Dezember 1990 stellte F. einen Eigenwechsel aus, mit welchem er sich verpflichtete, am 6. Mai 1991 an die Order Bank X. in Herisau den Betrag von Fr. 15'000'000.-- zu bezahlen. A. unterzeichnete diesen Wechsel als Wechselbürge. Nach handschriftlicher Abänderung der Orderklausel auf "G. AG" und Übergabe des von der G. AG blanko indossierten Wechsels an die Bank X., protestierte diese nach ausgebliebener Zahlung den per 13. Mai 1991 prolongierten Wechsel am 15. Mai 1991. Zwecks Vermeidung einer Regressnahme von der Bank X. auf die G. AG traten B. sel. und D. im Sinne von Art. 1058 OR als Ehrenzahler in die Wechselverpflichtung ein und überwiesen die gesamte Forderungssumme an die Bank X.
Im gegen den Wechselbürgen eingeleiteten Betreibungsverfahren erteilte der Einzelrichter des Bezirksgerichts Meilen am 29. Oktober 1991 für Fr. 15 Mio. provisorische Rechtsöffnung. In der Folge machte A. eine Aberkennungsklage anhängig, welche das Bezirksgericht Meilen mit Urteil vom 15. September 1994 abwies. Gleich entschied auf Berufung hin das Obergericht (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich mit Urteil vom 30. November 1995.
Eine vom Kläger gegen das obergerichtliche Urteil eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 2. Juni 1997 ab, soweit es darauf eintrat. Die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde hat das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
Der Kläger hat das Urteil des Obergerichts auch mit eidgenössischer Berufung angefochten, die das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat die Gültigkeit der auf einer Allonge zum Wechsel ausgestellten Quittung über die Ehrenzahlung bejaht. Der Kläger rügt eine Verletzung von Art. 1061 Abs. 1 OR; seiner Auffassung nach sind die strengen Formvorschriften des Wechselrechts eng auszulegen. Wenn Art. 1003 Abs. 1 und Art. 1021 Abs. 1 OR es ausdrücklich zuliessen, ein Indossament bzw. eine Bürgschaftserklärung auf eine Allonge zu setzen, hingegen Art. 1061 OR bestimme, dass die Ehrenzahlung auf dem Wechsel selbst quittiert werden müsse, so komme dieser im Gesetz explizit vorgenommenen Differenzierung materielle Bedeutung zu. Auch für die Annahmeerklärung bestimme Art. 1015 Abs. 1 OR, dass sie nur auf den Wechsel selbst gesetzt werden dürfe; ebenso verlange Art. 1029 OR die Quittierung für die vollständige oder teilweise Zahlung auf dem Wechsel. Sodann habe das Bundesgericht in BGE 102 II 273 f. ähnliche Überlegungen bezüglich einer checkrechtlichen Erklärung im Sinne von Art. 1128 Ziff. 2 OR angestellt. Diesen Ausführungen halten die Beschwerdegegner entgegen, dass die Quittung einer Ehrenzahlung bestimmten inhaltlichen Erfordernissen zu genügen habe; bei längerem Umlauf eines Wechsels könne sie aus Platzgründen gar nicht mehr auf dem Wechsel selbst angebracht werden, weshalb es genügen müsse, sie auf einer Allonge auszustellen.
a) Der Ehreneintritt - beim Eigenwechsel nur in der Form der Ehrenzahlung möglich - bezweckt, einen drohenden Rückgriff mangels Zahlung abzuwenden. Er soll dem Begünstigten die hohen Kosten aus einem Rücklauf des Wechsels durch alle Indossanten ersparen und Kreditschädigungen vermeiden, die für den Notadressanten oder Honoraten als Rückgriffsschuldner entstehen können (MEISTER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 1 der Vorbemerkungen zu Art. 1054-1062 OR und N. 2 und 3 zu Art. 1058 OR; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, Bern 1985 S. 211 und 221). Vorliegend traten B. sel. und D. als Ehrenzahler in die Wechselverpflichtung der G. AG ein, um eine Regressnahme der Bank X. auf die G. AG als Garantieindossantin zu verhindern.
b) Gemäss Art. 1061 Abs. 1 OR ist über die Ehrenzahlung auf dem Wechsel eine Quittung auszustellen, die denjenigen bezeichnet, für den gezahlt wird. Fraglich ist, ob - wie vorliegend geschehen - die Ehrenzahlung auch auf einer Allonge quittiert werden kann. Gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift können Indossamente (Art. 1003 Abs. 1 OR) oder Bürgschaftserklärungen (Art. 1021 Abs. 1 OR) auch auf ein mit dem Wechsel verbundenes Blatt (Anhang oder Allonge) gesetzt werden. Demgegenüber bestimmt Art. 1015 Abs. 1 OR für die Annahmeerklärung, dass sie auf den Wechsel gesetzt werden muss; ob sie auch auf der Allonge stehen kann, ist umstritten (bejahend: MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., Rz. 103 S. 165; ERNST JACOBI, Wechsel- und Scheckrecht, Berlin 1955, S. 524; MARTIN STRANZ, Kommentar zum Wechselgesetz, Berlin 1952, N. 1 zu Art. 25 WG; verneinend: PERGOLIS, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 2 zu Art. 1015 OR; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapierrecht, Basel 1985, S. 169; PETER BÜLOW, Wechselgesetz, Scheckgesetz, Allgemeine Geschäftsbedingungen, 2. Aufl., Heidelberg 1995, N. 3 zu Art. 25 WG; BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 19. Aufl., N. 1 zu Art. 25 WG; PIMMER, Wechselgesetz und Scheckgesetz, Wien 1992, N. 2 zu Art. 25 WG; QUASSOWSKI/ALBRECHT, Deutsches Wechselgesetz, Berlin 1934, N. 6 zu Art. 25 WG; JOSEF HUPKA, Das einheitliche Wechselrecht der Genfer Verträge, Wien 1934, S. 66). Während die die Zulässigkeit einer Annahmeerklärung auf der Allonge bejahenden Autoren vorab damit argumentieren, dass der Anhang Bestandteil des Wechsels bildet, gesteht die Gegenmeinung diesem keine (vollwertige) Urkundenqualität zu. Des weiteren erwähne auch das Gesetz selber - im Unterschied zu Art. 1003 Abs. 1 und 1021 Abs. 1 OR - den Anhang nicht.
Bezüglich der Zulässigkeit, die Ehrenerklärung auf einer Allonge zu quittieren, äussern sich diejenigen Autoren, welche der Annahmeerklärung auf einer Allonge die Gültigkeit absprechen wollen, durchaus weniger dezidiert; so wird etwa für das deutsche Recht hervorgehoben, dass mit der neuen Regelung in Art. 62 Abs. 1 WG (Art. 1061 Abs. 1 OR) altrechtliche Formerfordernisse (öffentliche Beurkundung der Ehrenzahlung und der Interventionserklärung im Protest oder in einem Anhang zu diesem) zugunsten einer privaten Bestätigung auf dem Wechsel fallengelassen worden seien (HUPKA, a.a.O., S. 194 und 195; QUASSOWSKI/ALBRECHT, a.a.O., N. 2 zu Art. 62 WG). Entsprechend lässt die deutsche Regelung auch die Quittung auf dem mit dem Wechsel verbundenen Protest zu (STRANZ, a.a.O., N. 3 zu Art. 62 WG; QUASSOWSKI/ALBRECHT, a.a.O., N. 2 zu Art. 62 WG). Entscheidend ist denn auch, dass in der Quittung selbst die Natur der Zahlung als Ehrenzahlung klar zum Ausdruck kommt, dient sie doch damit sowohl der Legitimation des Ehrenzahlers bei Geltendmachung der ihm zukommenden Ansprüche (Art. 63 WG bzw. Art. 1062 OR), wie auch dazu, offenkundig zu machen, welche Rückgriffsschuldner durch Ehrenzahlung befreit sind. Entsprechend von untergeordneter Bedeutung ist auch, wo auf dem Wechsel quittiert wird (BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 1 zu Art. 62 WG). Damit ist nicht ausgeschlossen, die Quittung auf der Rückseite des Wechsels oder einer Allonge anzubringen, zumal das Gesetz z.B. Rückseite und Allonge regelmässig gleichbehandelt und damit auch nicht zwingend zwischen dem Wechsel als eigentlicher Urkunde und dem Anhang unterscheidet (vgl. Art. 1003 Abs. 1 bzw. Art. 13 Abs. 1 WG und Art. 81 WG bzw. die Regelung in Art. 1037 OR; STRANZ, a.a.O., N. 4 zu Art. 25 WG). Zudem können auch praktische Gründe (lange Indossamentenkette, Mehrzahl von Wechselbürgschaften etc.) dazu führen, die Quittung auf einem neuen, dem Wechsel anzuheftenden Blatt anzubringen (vgl. JACOBI, a.a.O., S. 524).
Im übrigen genügt es auch bei der Ehrenannahme, die Interventionserklärung auf einem Anhang zu vermerken, obwohl das Gesetz diese Möglichkeit nicht ausdrücklich erwähnt (Art. 1056 OR; BÜLOW, a.a.O., N. 1 zu Art. 57 WG; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 1 zu Art. 57 WG; STRANZ, a.a.O., N. 2 zu Art. 57 WG). Gründe des Verkehrsschutzes, die der Quittierung der Ehrenzahlung auf einer Allonge entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich, weshalb auch diese Form der Quittung zuzulassen ist (gl.M. MEISTER, a.a.O., N. 2 zu Art. 1061 OR). Unbehelflich ist demgegenüber der Hinweis des Klägers auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 1128 OR, welche den (checkrechtlichen) Nichteinlösungsvermerk auf einer Allonge zum Check nicht genügen lässt (BGE 102 II 270 E. 1b). Wie die Beklagten zu Recht ausführen, kennt das Checkrecht - im Gegensatz zum Wechselrecht - verschiedene Formen, innerhalb welcher die Zahlungsverweigerung festgestellt werden kann, ohne dass diese Erklärungen zwingend auf der Checkurkunde selbst angebracht werden müssten (Art. 1128 Ziff. 1-3 OR; BAUER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 11 f., 20 zu Art. 1128 OR). Eine analoge Anwendung der zu Art. 1128 OR entwickelten Praxis auf die Quittierung einer Ehrenzahlung drängt sich keineswegs auf.
c) Dass die dem Wechsel angeheftete Quittung inhaltliche Mängel aufgewiesen hätte (vgl. hierzu MEISTER, a.a.O, N. 2 zu Art. 1061 OR; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 1 zu Art. 62 WG), hat die Vorinstanz nicht festgestellt und wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht. Demzufolge ist von einer rechtsgenüglichen Quittierung der Ehrenzahlung auszugehen und ist die Berufung des Klägers in diesem Punkt unbegründet.
2. Die Vorinstanz hat die Ehrenzahlung gestützt auf die zu den kantonalen Akten gegebene Belastungsanzeige der Bank X. auf den 17. Mai 1991 datiert und den Einwand des Klägers verworfen, die Zahlung sei am 13. Mai 1991 und somit vor der Protestaufnahme vom 15. Mai 1991 erfolgt, weshalb keine gültige Ehrenzahlung vorliegen könne.
a) Die Frage, wann eine Ehrenzahlung als erfolgt zu gelten habe, beschlägt Bundesrecht. Entscheidend ist dabei derjenige Zeitpunkt, in welchem der Gläubiger über das Geld verfügen kann. Ist bargeldloser Zahlungsverkehr vereinbart, tritt die Erfüllungswirkung ein, wenn der geschuldete Geldbetrag auf dem Konto des Gläubigers gutgeschrieben ist (BGE 119 II 232 E. 2; WEBER, Berner Kommentar, N. 123 zu Art. 74 OR; LEU, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 6 zu Art. 74 OR; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 79 zu Art. 74 OR; CHRISTIAN THALMANN, Die Rechtzeitigkeit von Überweisungen des Gläubigers, in: SZW 1990, S. 257 f., 258).
Vorliegend quittierte die Bank X. den Ehrenzahlern B. sel. und D. mit Schreiben vom 17. Mai 1991, deren Konto mit Fr. 15'052'723.35 "Val. 13.05.1991" belastet zu haben. Diese Summe umfasste die Wechselschuld im Nominalbetrag von Fr. 15 Mio., zuzüglich Verzugszinsen zwischen 6. Mai bis 13. Mai 1991 sowie Gebühren und Kosten. Der Begriff "Valuta" bezeichnet dabei die Wertstellung von Gutschriften und Belastungen und legt Beginn und Ende des Zinsenlaufes fest (Albisetti et al., Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. Aufl., S. 653). Entgegen der Auffassung des Klägers indiziert das Valutadatum nicht zwingend den Zeitpunkt, in welchem die dem Konto der Ehrenzahler belastete Wechselsumme der Bank gutgeschrieben wurde. Es ist durchaus möglich, dass - wie die Vorinstanz ausführt - die Valutierung auf das Fälligkeitsdatum des Wechsels zurückbezogen wurde, um etwa die Verzugszinsen tief zu halten. Wie die Beklagten im übrigen zu Recht ausführen, wurde am 15. Mai 1991 auf Ersuchen der Bank X. die Protesturkunde wegen nicht erfolgter Zahlung durch den Wechselnotar der Gemeinde Herisau aufgenommen, was wohl eine Ehrenzahlung nach Protestaufnahme indiziert, jedoch - entgegen ihrer Auffassung - keine diesbezügliche Beweisvermutung im Sinne von Art. 9 ZGB begründet. Insgesamt fehlen aber Feststellungen darüber, wann genau die Wechselsumme inkl. Zins der Bank X. gutgeschrieben wurde. Da der Ehrenzahler die wechselrechtlichen Ansprüche gemäss Art. 1062 OR nur bei vorgängiger Protestaufnahme erwirbt (MEISTER, a.a.O., N. 6 zu Art. 1058 OR), wäre der genaue Zeitpunkt der Buchungen - Belastung des Kontos der Ehrenzahler sowie Gutschrift zugunsten der Bank X. - für den Fall einer allfälligen Bundesrechtswidrigkeit der vorinstanzlichen Alternativbegründung zur Regresshaftung des Klägers noch abzuklären und die Streitsache zur Vervollständigung des Tatbestandes gemäss Art. 64 Abs. 1 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für den Fall einer tatsächlich nach Protestaufnahme geleisteten Ehrenzahlung wäre auch deren Rechtzeitigkeit im Sinne von Art. 1058 Abs. 3 OR durch die Vorinstanz noch abzuklären.
b) Für den Fall einer vor Protestaufnahme erfolgten Ehrenzahlung hat die Vorinstanz alternativ erwogen, dass diese als Zahlung eines aufgrund eines indossamenten- oder zessionsrechtlich berechtigten Wechselinhabers qualifiziert werden könne. Auch diesfalls - so die Vorinstanz - würde den Beklagten das Recht zum Regress auf den Kläger zustehen. Hiegegen wendet dieser mit Berufung ein, dass gemäss den verbindlichen Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz B. sel. und D. als Ehrenzahler aufgetreten seien und eine formungültige Ehrenzahlung nicht als Nachindossament uminterpretiert werden könne, zumal den Beklagten auf diese Weise weitergehende Regressrechte eingeräumt würden, als dies aufgrund von Art. 1062 OR der Fall wäre.
aa) Der Ehrenzahler subrogiert gemäss Art. 1062 Abs. 1 OR in die Rechtsposition des befriedigten Wechselinhabers, wobei der nach Art. 1061 Abs. 1 OR auf den Wechsel zu setzende Zahlungsvermerk insofern Bedeutung besitzt, als der Kreis der dem Ehrenzahler haftenden Rückgriffsschuldner über die Person des Honoraten bestimmt wird (MEISTER, a.a.O., N. 2 zu Art. 1062 OR). Dem Ehrenzahler haften ausser dem Aussteller der Honorat und dessen Vormänner sowie ein etwaiger Wechselbürge des Honoraten (Art. 1022 Abs. 1 OR), nicht aber dessen Nachmänner, welche durch die Ehrenzahlung aus dem Wechsel nicht mehr belangt werden können (MEISTER, a.a.O., N. 4 zu Art. 1062 OR). Wie der Kläger zu Recht ausführt, wäre die von der Bank X. erstellte und dem Wechsel angeheftete Belastungsanzeige vom 17. Mai 1991 als Nachindossament im Sinne von Art. 1010 Abs. 1 OR zu qualifizieren, wurde der Wechsel doch vor der streitigen Indossierung am 15. Mai 1991 protestiert. Ein derartiges Nachindossament entfaltet einzig zessionsrechtliche Wirkungen, so dass insbesondere die Regresshaftung von Gesetzes wegen ausgeschlossen ist (JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 185; GRÜNINGER/HUNZIKER/NOTTER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 4 zu Art. 1010 OR). Es gehen nicht die Rechte, so wie sie sich aus dem Wechsel ergeben, auf den Nachindossatar über, sondern nur die Rechte in der Gestalt, wie sie dem Nachindossanten zustanden (QUASSOWSKI/ALBRECHT, a.a.O., N. 5 zu Art. 20 WG). Somit erwirbt der Nachindossatar alle Rechte des Nachindossanten gegen den Aussteller und diejenigen Indossanten, die vor Protest und vor Ablauf der Protestfrist indossiert haben (BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 4 zu Art. 20 WG; BÜLOW, a.a.O., N. 3 zu Art. 20 WG; QUASSOWSKI/ALBRECHT, a.a.O, N. 6 zu Art. 20 WG). Entsprechend haftet dem Zessionar neben dem Aussteller grundsätzlich auch der diesem haftende Wechselbürge (Art. 1022 Abs. 1 OR). Eine Beschränkung der Übertragungswirkung für die durch das Nachindossament übertragenen Rechte, wie dies zessionsrechtlich für die mit der Forderung akzessorisch verbundenen Nebenrechte möglich ist (GIRSBERGER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 1 und 8 zu Art. 170 OR), ist demgegenüber beim Nachindossament ausgeschlossen (Art. 1004 Abs. 1 OR). Abgesehen davon hat die Vorinstanz den Willen der Bank X. als Nachindossantin zur Übertragung sämtlicher wechselrechtlichen Rechte auf B. sel. und D. als Nachindossataren bejaht; diese Beweiswürdigung ist im vorliegenden Berufungsverfahren nicht mehr in Frage zu stellen.
bb) Müsste vorliegend die Gültigkeit der Ehrenzahlung durch B. sel. und D. verneint werden, könnten diese mittels Nachindossament in die Rechtsposition der Bank X. eingetreten sein und insoweit auf den Kläger als Avalisten regressieren. Eine derartige Konversion eines formungültigen, nichtigen Rechtsgeschäfts in ein gesetzkonformes ist grundsätzlich möglich. An Stelle des nichtigen Rechtsgeschäfts wird das andere als zustande gekommen betrachtet, wenn anzunehmen ist, dass es bei Kenntnis der Nichtigkeit des beabsichtigten Geschäfts gewollt wäre (von Tuhr/Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl., S. 229; Schwenzer, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 25 und 26 zu Art. 11 OR). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss das Ersatzgeschäft inhaltlich im formungültigen Geschäft enthalten sein. Es darf sodann nicht weiter reichen, als das von den Parteien beabsichtigte Geschäft und keiner der Parteien strengere Verpflichtungen auferlegen. Schliesslich muss es einen ähnlichen Zweck und Erfolg anstreben wie das nichtige (BGE 103 II 176 E. 4 S. 185 und 186; SCHWENZER, a.a.O., N. 26 zu Art. 11 OR). Die Frage nach dem hypothetischen Parteiwillen bei erkannter Nichtigkeit ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüft (BGE 103 II 176 E. 4 S. 185). Abzustellen ist auf den Zweck, den die Parteien mit dem nichtigen Vertrag verfolgten. Es steht fest, dass B. sel. und D. mit der Zahlung der Wechselsumme (inkl. Verzugszinsen) eine Regressnahme durch die Bank X. auf die G. AG als Garantieindossantin verhindern und gleichzeitig in die Rechtsposition der Bank X. eintreten wollten, um sich letztlich am Wechselaussteller und den ihm haftenden Bürgen schadlos halten zu können. In diesem Verständnis belastete die Bank X. auch das Konto von B. sel. und D. mit der Wechselsumme inkl. Zins und Kosten und übernahmen diese gemäss Belastungsanzeige auch sämtliche wechselrechtlichen Regressansprüche. Entgegen der Auffassung des Klägers ist nicht ersichtlich, weshalb B. sel. und D. durch das Nachindossament mehr Rechte zustehen sollten, als in deren Eigenschaft als Ehrenzahler. In beiden Fällen steht ihnen der Regress auf den Wechselaussteller und den ihm haftenden Avalisten zu, womit auch die Identität des wirtschaftlichen Erfolgs von ungültigem und gesetzeskonformem Rechtsgeschäft zu bejahen ist.
3. Nach Auffassung des Klägers haben die Beklagten ihm gegenüber auch deshalb keine Regressrechte aus dem Wechsel erworben, weil dieser nicht am ursprünglichen Fälligkeitstag protestiert worden sei. Soweit die Vorinstanz davon ausgegangen sei, er habe die Prolongation genehmigt, bzw. ihm vorwerfe, er habe diese Genehmigung verspätet bestritten, verletze sie die Regeln über die Beweislastverteilung gemäss Art. 8 ZGB. Als offensichtliches Versehen zu werten sei sodann die Feststellung, er habe nicht einmal behauptet, den Wechsel vor Prolongation avaliert zu haben. Mangels Genehmigung der Prolongation hafte er nur gemäss ursprünglichem Wechseltext, welcher den 6. Mai 1991 als Fälligkeitsdatum bestimme. Entsprechend hätte der Wechsel spätestens am 8. Mai 1991 protestiert werden müssen, was jedoch nicht geschehen sei, weshalb auch jegliche Regressrechte der Beklagten aus Aval entfielen.
a) Ob die Vorinstanz bei ihrer Feststellung, der Kläger habe den Wechsel erst nach dessen Prolongation avaliert, einem offensichtlichen Versehen unterlegen sei, kann offengelassen werden. Immerhin wurde zur Frage des genauen Zeitpunkts der Wechselprolongation kein Beweisverfahren durchgeführt, und steht aufgrund der Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz einzig fest, dass der Wechsel am 6. Dezember 1991 [recte: 1990] avaliert und am 13. Dezember neu an die Order "G. AG" ausgestellt wurde. Wann genau die neue Verfallklausel auf den Wechsel gesetzt wurde, ist aufgrund der Akten nicht eruierbar. Vor diesem tatsächlichen Hintergrund kann nicht gesagt werden, die angefochtene Feststellung beruhe auf einem schlichten Versehen. Indes braucht der Zeitpunkt der Wechselprolongation auch nicht beweismässig erstellt zu werden. Wie die Beklagten zu Recht ausführen, haftet der Wechselbürge gemäss Art. 1022 Abs. 1 OR in gleicher Weise wie derjenige, für den er sich verbürgt hat. Handelt es sich bei diesem um den Annehmer des Wechsels, so haftet dieser ohne Protest (BGE 91 II 108 E. 2a S. 110; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 1 zu Art. 32 WG; BAUER, a.a.O., N. 7 zu Art. 1050 OR; Netzle, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 2 zu Art. 1022 OR). Da der Aussteller eines Eigenwechsels in gleicher Weise haftet wie der Annehmer eines gezogenen Wechsels (Art. 1099 Abs. 1 OR), entfällt die Obliegenheit zum Wechselprotest somit auch gegenüber dem Hauptschuldner und seinem Wechselbürgen, weshalb eine allfällige Fristversäumnis (Art. 1050 Abs. 1 OR) die Rückgriffsrechte gegenüber dem Wechselbürgen nicht verwirken lässt (BGE 91 II 108 E. 2a).
b) Vor diesem Hintergrund spielt der genaue Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Klägers von der Wechselprolongation keine Rolle. Musste ihm gegenüber der Wechsel nicht protestiert werden, brauchte ihm auch die Änderung der Verfallzeit nicht speziell angezeigt zu werden (vgl. Bernasconi, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 7 zu Art. 1068 OR). Ausweislich der Akten und gestützt auf seine eigenen Aussagen steht fest, dass er spätestens im Rechtsöffnungsverfahren von der Wechselprolongation erfahren, hiegegen jedoch erst in der kantonalen Berufungsreplik - und somit prozessrechtlich verspätet - protestiert hat. Wenn die Vorinstanz dieses Verhalten als (konkludente) Genehmigung der Wechselprolongation qualifiziert, ist dies bundesrechtlich nicht zu beanstanden (BERNASCONI, a.a.O., N. 10 zu Art. 1068 OR). Die Frage der Genehmigung einer Wechselprolongation spielt denn vorliegend auch nur bei der Verzugszinsberechnung eine Rolle; liegt eine einfache Prolongation im Sinne eines pactum de non petendo in tempus vor, wird der Wechsel ungeachtet der Prolongation am wechselmässigen Verfalltag zur Zahlung fällig, und sind alsdann gemäss Art. 1045 Abs. 1 Ziff. 2 OR Verzugszinsen zu 6% geschuldet (Eduard Naegeli, Die Wechselprolongation, Zürich/St. Gallen 1956, S. 56 und 92). Wird umgekehrt der Verfalltag des Wechsels hinausgeschoben, liegt mithin eine qualifizierte Prolongation vor, entfällt die gesetzliche Zinspflicht des Prolongatars und Hauptschuldners (NAEGELI, a.a.O., S. 154). Vorliegend hat die Vorinstanz den fraglichen Vermerk auf der Vorderseite des Wechsels "prolongiert per 13. Mai 1991" unangefochten als qualifizierte Prolongation gewertet, was bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist (vgl. MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 197 Rz. 38). Auch der öffentlich beurkundete Protest erwähnt den 13. Mai 1991 als Verfallzeit des Wechsels.
Anhaltspunkte dafür, dass für die Prolongation eine Entschädigung - z.B. in Form einer ab ursprünglicher Verfallzeit laufenden Verzinsung der Wechselsumme - geschuldet sein sollte, sind nicht dargetan oder ersichtlich. Damit ist der Kläger als Regressschuldner sowohl nach Art. 1045 Abs. 1 Ziff. 2 OR (bei gültiger Ehrenzahlung) wie auch nach Art. 1046 OR (beim Einlösungsrückgriff) seit dem 13. Mai 1991 verzugszinspflichtig (vgl. BAUER, a.a.O., N. 3 und 11 zu Art. 1046 OR). Das angefochtene Urteil ist somit in diesem Punkt nicht zu beanstanden. Bezüglich der von der Vorinstanz den Beklagten gestützt auf Art. 1046 Ziff. 4 OR zugesprochenen Provision von Fr. 30'000.-- rügt der Kläger nicht substantiiert eine Bundesrechtsverletzung (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), weshalb das angefochtene Urteil auch in diesem Punkt zu bestätigen ist.
c) Ist von einer gültigen Konversion der Ehrenzahlung in ein Nachindossament mit zessionsrechtlicher Wirkung im Sinne von Art. 1010 Abs. 1 OR auszugehen, sind B. sel. bzw. seine Rechtsnachfolger und D. in die Rechtsposition der Bank X. eingetreten und steht ihnen damit auch das Regressrecht gegenüber dem Kläger zu. Entsprechend entfällt die Notwendigkeit einer Rückweisung der Streitsache zwecks Abklärung des genauen Zeitpunkts der Ehrenzahlung. | de | Avallo; regresso di chi paga per intervento o dei giranti susseguenti. Del pagamento per intervento può essere data quietanza anche su un allungamento unito alla cambiale (art. 1061 cpv. 1 CO, consid. 1).
Chi paga per intervento acquista i diritti di regresso (art. 1062 cpv. 1 CO) solo in caso di previo protesto (art. 1058 CO); se la cambiale è stata protestata solo dopo il pagamento per intervento ed è poi stata girata (art. 1010 cpv. 1 CO), anche il girante susseguente può esercitare il regresso contro l'avallante (art. 1022 cpv. 1 CO). La trasformazione di un pagamento per intervento eventualmente non valido in una girata susseguente è di principio possibile (consid. 2).
Se all'avallante non è stata segnalata una proroga della cambiale o il termine per levare protesto per mancato pagamento è scaduto, i titolari dei diritti di regresso non subiscono, qualora si tratti di un vaglia cambiario, alcun pregiudizio, poiché in tal caso l'emittente (art. 1099 cpv. 1 CO) e, quindi, pure il suo avallante (art. 1022 cpv. 1 CO) rispondono senza previo protesto (consid. 3). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,599 | 124 III 123 | 124 III 123
Sachverhalt ab Seite 123
Dans le cadre d'une poursuite qu'elle a introduite en juin 1996 et qui est demeurée sans opposition, X. AG a requis et obtenu la faillite de la poursuivie. Prononcée le 8 avril 1997, cette faillite a été suspendue, conformément à l'art. 230 LP, pour défaut d'actif et clôturée le 30 mai suivant. Le 23 juin 1997, X. AG a requis la continuation de sa poursuite sur la base de l'art. 230 al. 4 LP, aux termes duquel "les poursuites engagées avant l'ouverture de la faillite renaissent après la suspension de celle-ci", et demandé qu'une saisie ordinaire soit ordonnée. L'office des poursuites ayant rejeté sa réquisition, X. AG a attaqué sa décision auprès des autorités cantonales de surveillance du canton de Vaud, qui l'ont déboutée. Saisie à son tour d'un recours, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en a fait de même.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La nouvelle disposition de l'art. 230 al. 4 LP, qui reprend les principes dégagés précédemment par la jurisprudence (cf. ATF 120 III 141, ATF 88 III 20 et les arrêts cités), doit être mise en relation avec l'art. 206 al. 1 LP, dont elle constitue une exception (Rapport sur l'avant-projet de la Commission d'experts chargée de réexaminer globalement la LP adressé au DFJP en décembre 1981, p. 77; HANS ULRICH HARDMEIER, Änderungen im Konkursrecht, in: PJA 1996 p. 1435 ch. 4.2; voir également GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 322 ch. 4).
En vertu de l'art. 206 al. 1 LP, toutes les poursuites dirigées contre le failli, à l'exception des poursuites en réalisation de gages appartenant à un tiers, s'éteignent avec l'ouverture de la faillite. Le mode d'exécution forcée générale que constitue la faillite ne saurait en effet comporter l'existence "simultanée" de procédures d'exécution spéciales, hormis l'exception précitée (cf. ATF 93 III 55 consid. 3 p. 58). Il ne peut naturellement s'agir là que de procédures encore susceptibles d'être continuées au moment de l'ouverture de la faillite. En est donc exclue toute poursuite qui, sur la base de la réquisition prévue par les art. 88 et 159 LP, s'est déjà continuée pour aboutir au prononcé de faillite. La procédure de faillite présupposant l'existence d'une poursuite valable (cf. C. JÄGER, Commentaire de la LP, n. 4 ad art. 176), elle ne saurait être mise en oeuvre sur la base d'une poursuite considérée comme éteinte d'emblée. Quand la faillite est suspendue faute d'actif, ce n'est qu'au moment de la constatation du juge de la faillite de l'absence de tout actif, soit au stade de la clôture de la procédure de faillite, que la poursuite en cause peut être considérée comme éteinte (idem, n. 3 ad 206).
Il suit de là que la recourante ne peut se prévaloir ni du principe de l'art. 206 al. 1 LP ni, partant, de son exception prévue à l'art. 230 al. 4 LP. Pour elle, la procédure de faillite doit être considérée comme close (idem, loc.cit. et n. 9 ad 230); elle doit, si elle entend rechercher encore la débitrice, introduire une nouvelle poursuite, et non requérir - ce qu'elle a déjà fait et obtenu - la continuation de la poursuite en cause, qui a du reste été menée à son terme.
Conforme non seulement aux dispositions légales précitées, telles qu'elles ont été explicitées par la doctrine et la jurisprudence, mais également à la systématique de la loi, la décision attaquée ne peut qu'être confirmée. Cette conclusion permet de sceller le sort du recours en dépit des autres critiques formulées par la recourante, sur lesquelles il n'y a d'ailleurs pas lieu de s'arrêter. Il suffit de relever que rien dans l'arrêt entrepris ne permet d'accréditer la thèse selon laquelle cette décision consacrerait un refus, injustifié et contraire aux droits des créanciers, d'appliquer aux poursuites renaissantes selon l'art. 230 al. 4 LP la disposition de l'art. 230 al. 3 LP autorisant la poursuite par voie de saisie dans les deux ans après la suspension. | fr | Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven; Wiederaufleben der vor Konkurseröffnung eingeleiteten Betreibungen (Art. 230 Abs. 4 SchKG). Der als Ausnahmebestimmung zu Art. 206 Abs. 1 SchKG konzipierte Art. 230 Abs. 4 SchKG ist nur auf Betreibungen anwendbar, die im Moment des Konkurses noch fortgesetzt werden können. Somit kann die Betreibung, für die das Fortsetzungsbegehren gestellt worden ist und die zur Eröffnung des Konkurses geführt hat, nach dessen Einstellung nicht wiederaufleben. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,998 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-123%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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