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129 V 485
129 V 485 Sachverhalt ab Seite 486 A.- Mit Verfügung vom 30. Oktober 2002 verneinte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) den Anspruch der 1953 geborenen D. auf Arbeitslosenentschädigung ab 2. Oktober 2002. B.- Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher D. sinngemäss die Aufhebung der Verwaltungsverfügung beantragte, hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft in dem Sinne gut, dass es die Verfügung des RAV vom 30. Oktober 2002 als nichtig aufhob (Entscheid vom 9. April 2003). C.- Das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Baselland (KIGA) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei in Aufhebung des kantonalen Entscheids festzustellen, dass das RAV zum Erlass der streitigen Verfügung sachlich und funktionell zuständig gewesen sei. D. beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; eventuell sei die Verfügung des RAV aus materiellrechtlichen Gründen aufzuheben. Das als Mitbeteiligte zur Vernehmlassung eingeladene RAV wie auch das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Versicherte haben u.a. Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie vermittlungsfähig sind (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Die arbeitslose Person ist vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Widersetzt sich der Versicherte nach Ablauf der gestützt auf Artikel 30 Abs. 1 lit. d verfügten Einstellungsdauer immer noch der Teilnahme an einem Beratungsgespräch oder an einer arbeitsmarktlichen Massnahme, so entzieht ihm die kantonale Amtsstelle den Leistungsanspruch (Art. 30a AVIG). Nach Art. 85 Abs. 1 lit. b und d AVIG klären die kantonalen Amtsstellen die Anspruchsberechtigung ab, soweit das Gesetz ihnen diese Aufgabe übertragen hat, und überprüfen die Vermittlungsfähigkeit von Arbeitslosen. Art. 85b Abs. 1 AVIG bestimmt, dass die Kantone den RAV Aufgaben der kantonalen Amtsstellen und der Gemeindearbeitsämter übertragen können. Die den RAV übertragenen Aufgaben und Kompetenzen melden die Kantone der Ausgleichsstelle (Art. 85b Abs. 3 AVIG). Sie erlassen die Ausführungsbestimmungen, welche sie dem Bund zur Genehmigung vorlegen (Art. 113 Abs. 1 Satz 2 AVIG), wobei die Kantone insbesondere die zuständigen Amtsstellen und Beschwerdeinstanzen bezeichnen (Art. 113 Abs. 2 lit. b AVIG) und die Verfahrensvorschriften erlassen (Art. 113 Abs. 2 lit. e AVIG). 2. Streitig und zu prüfen ist die Zuständigkeit des RAV zum Erlass der Verfügung vom 30. Oktober 2002. Dabei ist unklar, ob das RAV den Leistungsanspruch entzog gestützt auf Art. 30a AVIG (wovon die Vorinstanz auszugehen scheint) oder ob der Anspruch wegen mangelnder Vermittlungsbereitschaft nach Art. 15 AVIG (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG) verneint wurde. Für die hier zu beurteilende Frage der rechtsgenüglichen Kompetenzdelegation ist dies jedoch unerheblich (Erw. 2.2 hienach). 2.1 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, § 3 Abs. 3 des Gesetzes des Kantons Basel-Landschaft vom 25. März 1999 (angenommen in der Volksabstimmung vom 26. September 1999) über die Arbeitsvermittlung und die Arbeitslosenversicherung (AVLG) stelle eine genügende Rechtsgrundlage für die Kompetenzdelegation einzelner Aufgaben an die RAV dar. Gemäss dieser Norm bestimmt das KIGA Standorte, geografische Zuständigkeitsbereiche sowie Aufgaben und Kompetenzen der RAV. Nach Ansicht des Beschwerdeführers hat damit der kantonale Gesetzgeber das KIGA ermächtigt und beauftragt, Aufgaben und Kompetenzen der RAV eigenständig zu definieren und unter Beachtung der massgeblichen bundesrechtlichen Vorschriften zu ordnen. 2.2 Die grundsätzliche Zulässigkeit der Delegation der Befugnis zur Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 AVIG) oder zum Entzug des Leistungsanspruchs (Art. 30a AVIG) an die RAV steht ausser Frage (Art. 85b Abs. 1 Satz 2 AVIG; BGE 125 V 362). Eine derartige Kompetenzdelegation einzelner Aufgaben des KIGA an die RAV bedarf indessen eines formellen, den Publikationsvorschriften des Kantons unterliegenden Erlasses. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers genügt eine bloss auf internen Verwaltungsweisungen vorgenommene Zuständigkeitsübertragung nicht (Urteil M. vom 23. Mai 2002; C 236/00), auch wenn dies, gemäss KIGA, dem Willen des kantonalen Gesetzgebers entspricht. Der Kanton Basel-Landschaft hat weder im AVLG noch in der Dienstordnung des Kantonalen Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit vom 11. Dezember 1990 eine entsprechende Delegation vorgenommen (zur Überprüfung kantonalen Verfahrensrechts durch das Eidgenössische Versicherungsgericht: BGE 126 V 149 Erw. 2b). § 3 Abs. 3 AVLG erteilt der kantonalen Amtsstelle lediglich die Kompetenz, die Aufgaben der RAV festzulegen, wobei sich eine entsprechende Kompetenzdelegation im Übrigen bereits aus Art. 85b Abs. 1 AVIG ergibt. Die kantonalrechtliche Bestimmung besagt aber gerade nicht, in welchen Bereichen der Arbeitslosenversicherung die RAV sachlich zuständig sein sollen. Dies ergibt sich einzig aus den verwaltungsinternen Weisungen des KIGA vom 30. Juni 2000, welche hingegen keinen formellen, den Publikationsvorschriften des Kantons entsprechenden Erlass darstellen, sodass für die Versicherten - als Verfügungsadressaten - die sachliche Zuständigkeit nicht ersichtlich ist. 2.3 Mit Blick auf diese Rechtslage ist mit dem kantonalen Gericht festzustellen, dass dem RAV aufgrund fehlender rechtsgenüglicher Kompetenzübertragung (sowohl für den Entzug des Leistungsanspruchs nach Art. 30a AVIG wie für die Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit nach Art. 15 AVIG) vorliegend keine Verfügungskompetenz zukam, womit eine sachlich unzuständige Behörde die streitige Verfügung erliess. Praxisgemäss bildet die sachliche Unzuständigkeit einen Nichtigkeitsgrund, es sei denn, der verfügenden Behörde komme - was hier nicht der Fall ist - auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zu (BGE 127 II 47 Erw. 3g, BGE 119 V 314 Erw. 3b, BGE 114 V 327 Erw. 4b; vgl. auch IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 6. Aufl., Basel 1986, S. 242 Nr. 40 B V a1, sowie RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 40 S. 120). Die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes ist jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten (BGE 127 II 48 Erw. 3g mit Hinweisen; Urteil M. vom 23. Mai 2002; C 236/00), weshalb der vorinstanzliche Entscheid rechtens ist.
de
Art. 8 Abs. 1 lit. f, Art. 15 Abs. 1, Art. 30a Abs. 1, Art. 85 Abs. 1 lit. b und d, Art. 85b und Art. 113 AVIG: Kompetenzdelegation an Regionale Arbeitsvermittlungszentren. Die Kompetenzdelegation einzelner Aufgaben der kantonalen Amtsstelle an die Regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) (Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG oder Entzug des Leistungsanspruchs nach Art. 30a Abs. 1 AVIG) bedarf eines formellen, den Publikationsvorschriften des Kantons unterliegenden Erlasses. Eine bloss auf internen Verwaltungsweisungen vorgenommene Zuständigkeitsübertragung genügt nicht, was zur Nichtigkeit der Verwaltungsverfügung führt.
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social security law
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129 V 485
129 V 485 Sachverhalt ab Seite 486 A.- Mit Verfügung vom 30. Oktober 2002 verneinte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) den Anspruch der 1953 geborenen D. auf Arbeitslosenentschädigung ab 2. Oktober 2002. B.- Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher D. sinngemäss die Aufhebung der Verwaltungsverfügung beantragte, hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft in dem Sinne gut, dass es die Verfügung des RAV vom 30. Oktober 2002 als nichtig aufhob (Entscheid vom 9. April 2003). C.- Das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Baselland (KIGA) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei in Aufhebung des kantonalen Entscheids festzustellen, dass das RAV zum Erlass der streitigen Verfügung sachlich und funktionell zuständig gewesen sei. D. beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; eventuell sei die Verfügung des RAV aus materiellrechtlichen Gründen aufzuheben. Das als Mitbeteiligte zur Vernehmlassung eingeladene RAV wie auch das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Versicherte haben u.a. Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie vermittlungsfähig sind (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Die arbeitslose Person ist vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Widersetzt sich der Versicherte nach Ablauf der gestützt auf Artikel 30 Abs. 1 lit. d verfügten Einstellungsdauer immer noch der Teilnahme an einem Beratungsgespräch oder an einer arbeitsmarktlichen Massnahme, so entzieht ihm die kantonale Amtsstelle den Leistungsanspruch (Art. 30a AVIG). Nach Art. 85 Abs. 1 lit. b und d AVIG klären die kantonalen Amtsstellen die Anspruchsberechtigung ab, soweit das Gesetz ihnen diese Aufgabe übertragen hat, und überprüfen die Vermittlungsfähigkeit von Arbeitslosen. Art. 85b Abs. 1 AVIG bestimmt, dass die Kantone den RAV Aufgaben der kantonalen Amtsstellen und der Gemeindearbeitsämter übertragen können. Die den RAV übertragenen Aufgaben und Kompetenzen melden die Kantone der Ausgleichsstelle (Art. 85b Abs. 3 AVIG). Sie erlassen die Ausführungsbestimmungen, welche sie dem Bund zur Genehmigung vorlegen (Art. 113 Abs. 1 Satz 2 AVIG), wobei die Kantone insbesondere die zuständigen Amtsstellen und Beschwerdeinstanzen bezeichnen (Art. 113 Abs. 2 lit. b AVIG) und die Verfahrensvorschriften erlassen (Art. 113 Abs. 2 lit. e AVIG). 2. Streitig und zu prüfen ist die Zuständigkeit des RAV zum Erlass der Verfügung vom 30. Oktober 2002. Dabei ist unklar, ob das RAV den Leistungsanspruch entzog gestützt auf Art. 30a AVIG (wovon die Vorinstanz auszugehen scheint) oder ob der Anspruch wegen mangelnder Vermittlungsbereitschaft nach Art. 15 AVIG (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG) verneint wurde. Für die hier zu beurteilende Frage der rechtsgenüglichen Kompetenzdelegation ist dies jedoch unerheblich (Erw. 2.2 hienach). 2.1 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, § 3 Abs. 3 des Gesetzes des Kantons Basel-Landschaft vom 25. März 1999 (angenommen in der Volksabstimmung vom 26. September 1999) über die Arbeitsvermittlung und die Arbeitslosenversicherung (AVLG) stelle eine genügende Rechtsgrundlage für die Kompetenzdelegation einzelner Aufgaben an die RAV dar. Gemäss dieser Norm bestimmt das KIGA Standorte, geografische Zuständigkeitsbereiche sowie Aufgaben und Kompetenzen der RAV. Nach Ansicht des Beschwerdeführers hat damit der kantonale Gesetzgeber das KIGA ermächtigt und beauftragt, Aufgaben und Kompetenzen der RAV eigenständig zu definieren und unter Beachtung der massgeblichen bundesrechtlichen Vorschriften zu ordnen. 2.2 Die grundsätzliche Zulässigkeit der Delegation der Befugnis zur Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 AVIG) oder zum Entzug des Leistungsanspruchs (Art. 30a AVIG) an die RAV steht ausser Frage (Art. 85b Abs. 1 Satz 2 AVIG; BGE 125 V 362). Eine derartige Kompetenzdelegation einzelner Aufgaben des KIGA an die RAV bedarf indessen eines formellen, den Publikationsvorschriften des Kantons unterliegenden Erlasses. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers genügt eine bloss auf internen Verwaltungsweisungen vorgenommene Zuständigkeitsübertragung nicht (Urteil M. vom 23. Mai 2002; C 236/00), auch wenn dies, gemäss KIGA, dem Willen des kantonalen Gesetzgebers entspricht. Der Kanton Basel-Landschaft hat weder im AVLG noch in der Dienstordnung des Kantonalen Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit vom 11. Dezember 1990 eine entsprechende Delegation vorgenommen (zur Überprüfung kantonalen Verfahrensrechts durch das Eidgenössische Versicherungsgericht: BGE 126 V 149 Erw. 2b). § 3 Abs. 3 AVLG erteilt der kantonalen Amtsstelle lediglich die Kompetenz, die Aufgaben der RAV festzulegen, wobei sich eine entsprechende Kompetenzdelegation im Übrigen bereits aus Art. 85b Abs. 1 AVIG ergibt. Die kantonalrechtliche Bestimmung besagt aber gerade nicht, in welchen Bereichen der Arbeitslosenversicherung die RAV sachlich zuständig sein sollen. Dies ergibt sich einzig aus den verwaltungsinternen Weisungen des KIGA vom 30. Juni 2000, welche hingegen keinen formellen, den Publikationsvorschriften des Kantons entsprechenden Erlass darstellen, sodass für die Versicherten - als Verfügungsadressaten - die sachliche Zuständigkeit nicht ersichtlich ist. 2.3 Mit Blick auf diese Rechtslage ist mit dem kantonalen Gericht festzustellen, dass dem RAV aufgrund fehlender rechtsgenüglicher Kompetenzübertragung (sowohl für den Entzug des Leistungsanspruchs nach Art. 30a AVIG wie für die Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit nach Art. 15 AVIG) vorliegend keine Verfügungskompetenz zukam, womit eine sachlich unzuständige Behörde die streitige Verfügung erliess. Praxisgemäss bildet die sachliche Unzuständigkeit einen Nichtigkeitsgrund, es sei denn, der verfügenden Behörde komme - was hier nicht der Fall ist - auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zu (BGE 127 II 47 Erw. 3g, BGE 119 V 314 Erw. 3b, BGE 114 V 327 Erw. 4b; vgl. auch IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 6. Aufl., Basel 1986, S. 242 Nr. 40 B V a1, sowie RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 40 S. 120). Die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes ist jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten (BGE 127 II 48 Erw. 3g mit Hinweisen; Urteil M. vom 23. Mai 2002; C 236/00), weshalb der vorinstanzliche Entscheid rechtens ist.
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Art. 8 al. 1 let. f, art. 15 al. 1, art. 30a al. 1, art. 85 al. 1 let. b et d, art. 85b et art. 113 LACI: Délégation de compétence aux offices régionaux de placement. La délégation de certaines tâches relevant de l'autorité cantonale aux offices régionaux de placement (ORP) (comme la vérification de l'aptitude au placement des chômeurs selon l'art. 15 al. 1 LACI ou la privation du droit aux prestations selon l'art. 30a al. 1 LACI) suppose une disposition formelle promulguée conformément aux prescriptions cantonales sur la publication. Une délégation de compétence fondée uniquement sur des instructions administratives internes ne suffit pas, ce qui entraîne la nullité de la décision administrative en cause.
fr
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129 V 485
129 V 485 Sachverhalt ab Seite 486 A.- Mit Verfügung vom 30. Oktober 2002 verneinte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) den Anspruch der 1953 geborenen D. auf Arbeitslosenentschädigung ab 2. Oktober 2002. B.- Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher D. sinngemäss die Aufhebung der Verwaltungsverfügung beantragte, hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft in dem Sinne gut, dass es die Verfügung des RAV vom 30. Oktober 2002 als nichtig aufhob (Entscheid vom 9. April 2003). C.- Das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Baselland (KIGA) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei in Aufhebung des kantonalen Entscheids festzustellen, dass das RAV zum Erlass der streitigen Verfügung sachlich und funktionell zuständig gewesen sei. D. beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; eventuell sei die Verfügung des RAV aus materiellrechtlichen Gründen aufzuheben. Das als Mitbeteiligte zur Vernehmlassung eingeladene RAV wie auch das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Versicherte haben u.a. Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie vermittlungsfähig sind (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Die arbeitslose Person ist vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Widersetzt sich der Versicherte nach Ablauf der gestützt auf Artikel 30 Abs. 1 lit. d verfügten Einstellungsdauer immer noch der Teilnahme an einem Beratungsgespräch oder an einer arbeitsmarktlichen Massnahme, so entzieht ihm die kantonale Amtsstelle den Leistungsanspruch (Art. 30a AVIG). Nach Art. 85 Abs. 1 lit. b und d AVIG klären die kantonalen Amtsstellen die Anspruchsberechtigung ab, soweit das Gesetz ihnen diese Aufgabe übertragen hat, und überprüfen die Vermittlungsfähigkeit von Arbeitslosen. Art. 85b Abs. 1 AVIG bestimmt, dass die Kantone den RAV Aufgaben der kantonalen Amtsstellen und der Gemeindearbeitsämter übertragen können. Die den RAV übertragenen Aufgaben und Kompetenzen melden die Kantone der Ausgleichsstelle (Art. 85b Abs. 3 AVIG). Sie erlassen die Ausführungsbestimmungen, welche sie dem Bund zur Genehmigung vorlegen (Art. 113 Abs. 1 Satz 2 AVIG), wobei die Kantone insbesondere die zuständigen Amtsstellen und Beschwerdeinstanzen bezeichnen (Art. 113 Abs. 2 lit. b AVIG) und die Verfahrensvorschriften erlassen (Art. 113 Abs. 2 lit. e AVIG). 2. Streitig und zu prüfen ist die Zuständigkeit des RAV zum Erlass der Verfügung vom 30. Oktober 2002. Dabei ist unklar, ob das RAV den Leistungsanspruch entzog gestützt auf Art. 30a AVIG (wovon die Vorinstanz auszugehen scheint) oder ob der Anspruch wegen mangelnder Vermittlungsbereitschaft nach Art. 15 AVIG (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG) verneint wurde. Für die hier zu beurteilende Frage der rechtsgenüglichen Kompetenzdelegation ist dies jedoch unerheblich (Erw. 2.2 hienach). 2.1 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, § 3 Abs. 3 des Gesetzes des Kantons Basel-Landschaft vom 25. März 1999 (angenommen in der Volksabstimmung vom 26. September 1999) über die Arbeitsvermittlung und die Arbeitslosenversicherung (AVLG) stelle eine genügende Rechtsgrundlage für die Kompetenzdelegation einzelner Aufgaben an die RAV dar. Gemäss dieser Norm bestimmt das KIGA Standorte, geografische Zuständigkeitsbereiche sowie Aufgaben und Kompetenzen der RAV. Nach Ansicht des Beschwerdeführers hat damit der kantonale Gesetzgeber das KIGA ermächtigt und beauftragt, Aufgaben und Kompetenzen der RAV eigenständig zu definieren und unter Beachtung der massgeblichen bundesrechtlichen Vorschriften zu ordnen. 2.2 Die grundsätzliche Zulässigkeit der Delegation der Befugnis zur Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 AVIG) oder zum Entzug des Leistungsanspruchs (Art. 30a AVIG) an die RAV steht ausser Frage (Art. 85b Abs. 1 Satz 2 AVIG; BGE 125 V 362). Eine derartige Kompetenzdelegation einzelner Aufgaben des KIGA an die RAV bedarf indessen eines formellen, den Publikationsvorschriften des Kantons unterliegenden Erlasses. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers genügt eine bloss auf internen Verwaltungsweisungen vorgenommene Zuständigkeitsübertragung nicht (Urteil M. vom 23. Mai 2002; C 236/00), auch wenn dies, gemäss KIGA, dem Willen des kantonalen Gesetzgebers entspricht. Der Kanton Basel-Landschaft hat weder im AVLG noch in der Dienstordnung des Kantonalen Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit vom 11. Dezember 1990 eine entsprechende Delegation vorgenommen (zur Überprüfung kantonalen Verfahrensrechts durch das Eidgenössische Versicherungsgericht: BGE 126 V 149 Erw. 2b). § 3 Abs. 3 AVLG erteilt der kantonalen Amtsstelle lediglich die Kompetenz, die Aufgaben der RAV festzulegen, wobei sich eine entsprechende Kompetenzdelegation im Übrigen bereits aus Art. 85b Abs. 1 AVIG ergibt. Die kantonalrechtliche Bestimmung besagt aber gerade nicht, in welchen Bereichen der Arbeitslosenversicherung die RAV sachlich zuständig sein sollen. Dies ergibt sich einzig aus den verwaltungsinternen Weisungen des KIGA vom 30. 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Art. 8 cpv. 1 lett. f, art. 15 cpv. 1, art. 30a cpv. 1, art. 85 cpv. 1 lett. b e d, art. 85b e art. 113 LADI: Delega di competenza agli uffici regionali di collocamento. La delega di alcuni compiti del servizio cantonale agli uffici regionali di collocamento ( URC) (come la verifica dell'idoneità al collocamento secondo l'art. 15 cpv. 1 LADI o la privazione del diritto alle prestazioni giusta l'art. 30a cpv. 1 LADI) presuppone l'esistenza di un atto legislativo formale di delega promulgato in conformità alle disposizioni cantonali sulla pubblicazione. Una delega di competenza fondata unicamente su una direttiva interna dell'amministrazione non è sufficiente e comporta la nullità della decisione amministrativa.
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129 V 51
129 V 51 Sachverhalt ab Seite 52 A.- Der 1936 geborene, am 12. August 1999 durch Suizid verstorbene T. war bei der Visana im Rahmen einer Einzeltaggeldversicherung unter anderem für ein Taggeld von Fr. 2.- mit einer Wartezeit von 3 Tagen und ein Krankentaggeld von Fr. 150.- mit einer Wartezeit von 60 Tagen versichert. Mit Schreiben vom 24. August 1999 ersuchte die Witwe des Verstorbenen unter Hinweis auf ein ärztliches Zeugnis des Dr. med. G. vom 20. August 1999 um Ausrichtung von Krankentaggeld im Betrag von Fr. 83'714.- für die Zeit vom 10. Dezember 1997 bis 12. August 1999. Mit Verfügung vom 14. März 2000 teilte die Visana mit, sie anerkenne den Leistungsanspruch ab 24. Februar bis 12. August 1999 unter Anrechnung der Wartefrist von 3 bzw. 60 Tagen, sofern eine krankheitsbedingte finanzielle Einbusse ausgewiesen sei; weiter gehende Leistungen könnten wegen verspäteter Meldung nicht mehr erbracht werden. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 21. August 2000 fest. B.- Die von den Erbinnen des Verstorbenen hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft ab (Entscheid vom 18. Juni 2001). C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lassen die Erbinnen des T. beantragen, die Visana sei zu verpflichten, Leistungen aus der Taggeldversicherung auch für die Zeit vom 10. Dezember 1997 bis 24. Februar 1999 auszurichten; eventuell sei die Sache zur ergänzenden medizinischen Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Visana schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. D.- Am 28. August 2002 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das versicherte Taggeld wird vom Versicherer mit dem Versicherungsnehmer vereinbart (Art. 72 Abs. 1 KVG). Der Gesetzgeber hat in Art. 72 KVG einige zwingende Bestimmungen namentlich zum Anspruchsbeginn (Abs. 2), zur Dauer des Anspruchs (Abs. 3), zur Kürzung der Leistung bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit (Abs. 4) und bei Überentschädigung (Abs. 5) erlassen. Die Detailgestaltung hat er dagegen weit gehend der Vertragsautonomie der Beteiligten überlassen (BGE 125 V 116 Erw. 2e, BGE 124 V 205 Erw. 3d). Diese (Vertrags-)Autonomie muss sich indessen an den allgemeinen Rechtsgrundsätzen orientieren, wie sie sich aus dem Bundessozialversicherungsrecht und dem übrigen Verwaltungsrecht sowie der Bundesverfassung ergeben. Namentlich hat sie sich an die wesentlichen Prinzipien der sozialen Krankenversicherung zu halten, vorab an die Grundsätze der Gegenseitigkeit, der Verhältnismässigkeit und der Gleichbehandlung (Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG in Verbindung mit Art. 68 Abs. 3 KVG; für das alte Recht vgl. statt vieler BGE 113 V 215 Erw. 3b mit Hinweisen; vgl. auch GEBHARD EUGSTER, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, S. 551). Der Taggeldanspruch entsteht, wenn die versicherte Person mindestens zur Hälfte arbeitsunfähig ist (Art. 72 Abs. 2 Satz 1 KVG). Die Arbeitsunfähigkeit ist in der Regel gegeben, wenn eine Person ihre bisherige Tätigkeit infolge des Gesundheitszustandes nicht mehr oder nur noch beschränkt oder nur unter der Gefahr, ihren Gesundheitszustand zu verschlimmern, auszuüben vermag (BGE 114 V 283 Erw. 1c, BGE 111 V 239 Erw. 1b; RKUV 1998 Nr. KV 45 S. 430). 1.2 Das KVG und dessen Verordnung enthalten - abgesehen vom hier nicht anwendbaren Art. 111 KVV - keine Bestimmungen über die Pflicht zur Meldung eines Krankheitsfalles oder der eingetretenen Arbeitsunfähigkeit. Entsprechend haben sie auch keine Sanktionen bei Verletzung der Anzeigepflicht vorgesehen. Nach der zum KUVG ergangenen Rechtsprechung ist es bei fehlender gesetzlicher Bestimmung Sache der Krankenkassen, in ihren Statuten oder Reglementen zum Zwecke rechtzeitiger Wahrnehmung ihrer Kontrollfunktionen die Anzeigepflicht vorzuschreiben und die Folgen von deren Verletzung festzulegen. Ordnungsvorschriften, wonach Leistungen bis zum Zeitpunkt der ordnungsgemässen Meldung verweigert werden, wenn vom Versicherten die rechtzeitige Meldung vernünftigerweise verlangt werden kann, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht als grundsätzlich nicht bundesrechtswidrig betrachtet. Erscheint dagegen eine Pflichtverletzung nach den Umständen als entschuldbar, so darf damit in der Regel keine Sanktion verbunden werden; zudem darf die Sanktion nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstossen (BGE 104 V 10 Erw. 2 und RKUV 1990 Nr. K 829 S. 4 Erw. 2a, je mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung ist auch unter der Herrschaft des auf den 1. Januar 1996 in Kraft getretenen KVG anwendbar (BGE 127 V 154). 1.3 Die Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) für die freiwillige Taggeldversicherung nach KVG der Visana in der Fassung vom 1. Januar 1997 bestimmen im Kapitel "3. Leistungen" unter dem Titel "Wie machen Sie die Leistungen geltend ?", dass Krankheiten und Unfälle der Visana innert einer Woche nach Ablauf der Wartefrist zu melden sind (Ziff. 3.10 Abs. 1 AVB). Erfolgt die Meldung nach Ablauf der Meldefrist, so sind die Leistungen erst ab dem Meldetag geschuldet. Ist die verspätete Meldung auf wichtige, entschuldbare Gründe zurückzuführen, so anerkennt die Kasse den Leistungsbeginn bis höchstens ein halbes Jahr vor dem Meldetag (Ziff. 3.10 Abs. 2 AVB). 2. 2.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die AVB seien nicht anwendbar, weil der Hinweis auf der Rückseite der Versicherungspolice, wonach sich die Leistungen nach den Allgemeinen Versicherungsbedingungen und den gesetzlichen Bestimmungen bemessen, nicht klar sei. Insbesondere sei nicht ersichtlich, welche Bestimmungen bei der freiwilligen Taggeldversicherung zur Anwendung kämen. Während auf der Vorderseite der Police bei den Zusatzversicherungen nach Versicherungsvertragsgesetz auf die massgebende Ausgabe der AVB verwiesen werde, sei dies mit Bezug auf die Taggeldversicherung nach KVG nicht der Fall. Im vorinstanzlichen Verfahren brachten sie zudem vor, bei den Unterlagen des Verstorbenen hätten sich keine AVB der Krankenkasse befunden. 2.2 Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben können der versicherten Person statutarische Vorschriften nur entgegengehalten werden, wenn sie ihr vorgängig zur Kenntnis gebracht worden sind (RSKV 1969 Nr. 47 S. 85; vgl. betreffend Statutenänderungen auch BGE 124 V 206 Erw. 4b, BGE 120 V 35 Erw. 2c, je mit Hinweisen). Ferner sind Kassenbestimmungen so auszulegen, wie sie der Versicherte bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit verstehen durfte und musste; eine mangelnde Klarheit darf sich nicht zum Nachteil des Versicherten auswirken (BGE 119 V 152 Erw. 4, BGE 118 V 51 Erw. 3 und RKUV 1992 Nr. K 895 S. 134 Erw. 1b/bb). Im Urteil K. vom 9. Oktober 2001 (K 70/01) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgehalten, bei fehlendem Nachweis einer ordnungsgemässen Bekanntgabe der Meldepflicht falle eine Leistungsverweigerung wegen verspäteter Meldung nur unter dem Gesichtspunkt einer Verwirkung des Leistungsanspruchs oder eines Leistungsverzichts in Betracht. Mangels ausdrücklicher Bestimmungen im KVG gelte dabei analog der Regelung in anderen Bereichen der Sozialversicherung eine absolute Verwirkungsfrist von fünf Jahren. 2.3 Rechtsgrundlagen der mit der Visana abgeschlossenen freiwilligen Taggeldversicherung bilden die AVB und das KVG sowie dessen Ausführungsbestimmungen (Ziff. 1.1 AVB). Auf der Rückseite der Versicherungspolice vom 12. Oktober 1998 wurde der Versicherte ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass sich die Leistungen nach den AVB und den gesetzlichen Bestimmungen bemessen würden, wobei die Versicherungspolice allein keine verbindliche Auskunft über den genauen Leistungsanspruch gebe. Dieser Hinweis ist klar und unmissverständlich. Wenn mit Bezug auf die Versicherungen nach Versicherungsvertragsgesetz zusätzlich auf die für den Leistungsanspruch gültige AVB-Ausgabe verwiesen wird, können die Beschwerdeführerinnen daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Entsprechend anders lautet nämlich auch die Information auf der Rückseite der Police. Nach den Ausführungen der Kasse werden die Versicherten anlässlich des Abschlusses der freiwilligen Taggeldversicherung auf die gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen aufmerksam gemacht, und sie müssen sich mit diesen einverstanden erklären. Ob dies mit Bezug auf den Verstorbenen, der gemäss Versicherungspolice seit 1. Dezember 1977 Kassenmitglied war, tatsächlich der Fall war, kann nicht überprüft werden, da das Antragsformular nicht bei den Akten liegt. Ebenfalls nicht bekannt ist, ob die damaligen Kassenbestimmungen bereits eine Ziff. 3.10 AVB in der ab 1. Januar 1997 gültigen Fassung entsprechende Bestimmung enthielten. War dies tatsächlich der Fall, müssen die Beschwerdeführerinnen sich diesen Umstand entgegenhalten lassen. Hat ein Versicherter nämlich während rund 20 Jahren einer Taggeldversicherung mit entsprechenden Pflichten und Verletzungsfolgen angehört, kann nachträglich nicht geltend gemacht werden, die neuen AVB, die nichts anderes enthalten, seien ihm nicht mitgeteilt worden. Nachdem die Vorinstanz den Sachverhalt in diesem Punkt nicht näher geprüft hat, rechtfertigt es sich, die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es die erforderlichen Abklärungen nachhole. 2.4 Für den Fall, dass die kasseninternen Bestimmungen seit 1977 bezüglich der Meldepflichten und der Sanktion bei deren Verletzung eine Änderung oder Ergänzung erfahren haben sollten, gilt es darauf hinzuweisen, dass es nach der Rechtsprechung nicht genügt, wenn den Versicherten lediglich die Möglichkeit eingeräumt wird, die Versicherungsbedingungen jederzeit bei der Kasse einzusehen, da den einzelnen Mitgliedern nicht zugemutet werden kann, sich mehr oder weniger regelmässig nach allfälligen Änderungen zu erkundigen (BGE 120 V 35 Erw. 2a mit Hinweisen). Ziff. 2.9 lit. a AVB der Visana sieht vor, dass Änderungen der Versicherungsbedingungen der Taggeldversicherung nach KVG in verbindlicher Form in ihrem offiziellen Publikationsorgan erfolgen. Eine solche Veröffentlichung im kasseneigenen Publikationsorgan genügt nach der Rechtsprechung grundsätzlich den Anforderungen an die gehörige Bekanntgabe kasseninternen Rechts (BGE 120 V 35 Erw. 2c mit Hinweisen). Für den Nachweis der erfolgten Zustellung gilt der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 120 V 37 Erw. 3c). Steht die Bekanntgabe der kasseninternen Bestimmungen nach diesem sozialversicherungsrechtlichen Regelbeweisgrad fest, kann der Versicherte selbst mit dem Einwand nicht gehört werden, die Kassenzeitschrift nicht gelesen zu haben (RKUV 1990 Nr. K 833 S. 31). Sofern die vorzunehmenden Abklärungen ergeben, dass die bei Vertragsabschluss gültig gewesenen Kassenbestimmungen keine der streitigen Ziff. 3.10 AVB entsprechende Regelung enthielten, wird die Vorinstanz somit weiter zu prüfen haben, ob dem Versicherten die spätere Änderung rechtsgenüglich eröffnet worden ist. Sollte es am Nachweis einer ordnungsgemässen Bekanntgabe fehlen (vgl. hiezu BGE 120 V 33), fiele eine Leistungsbeschränkung bis 24. Februar 1999 aus diesem Grunde ausser Betracht. 3. Streitig und zu prüfen ist des Weitern die Rechtmässigkeit der Beschränkung der Leistungen auf ein halbes Jahr vor dem Meldetag durch die Krankenkasse. 3.1 Ziff. 3.10 Abs. 2 AVB (in der Fassung vom 1. Januar 1997) enthält zwei verschiedene Regelungen. Nach Satz 1 sind die Leistungen erst ab dem Meldetag geschuldet, wenn die Meldung nach Ablauf der Meldefrist erfolgt ist. Gemäss Ziff. 3.10 Abs. 2 Satz 2 AVB wird bei Vorliegen wichtiger entschuldbarer Gründe der Leistungsbeginn bis höchstens ein halbes Jahr vor dem Meldetag anerkannt. Die Vorinstanz hat diese Kassenbestimmung als rechtmässig betrachtet. Die von der Kasse bejahte Frage, ob mit Bezug auf den Verstorbenen entschuldbare Gründe gegeben sind, hat sie ausdrücklich offen gelassen. Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen verstösst die Regelung der Visana gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip. Laut dem in BGE 127 V 154 veröffentlichten Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts dürfe eine verspätete Anmeldung zum Bezug von Krankentaggeld keine Sanktionen nach sich ziehen, wenn die Verspätung auf entschuldbaren Gründen beruhe. Obwohl kein Verschulden vorliege, seien ihnen Leistungen für eine Dauer von rund 14 Monaten vorenthalten worden. Eine solche Sanktion sei auch deshalb unverhältnismässig, weil sie weitaus einschneidender sei als die in der Taggeldversicherung nach dem Versicherungsvertragsgesetz (VVG) oder in den übrigen Zweigen der Sozialversicherung getroffenen Regelungen. 3.2 In RSKV 1973 Nr. 171 S. 101 Erw. 2 führte das Eidgenössische Versicherungsgericht aus, erscheine eine Pflichtverletzung nach den Umständen als entschuldbar, so dürften damit aus Gründen der Rechtsgleichheit und insbesondere nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit keine Sanktionen verbunden werden. In BGE 99 V 132 Erw. 1 hielt das Gericht fest, wenn die Meldepflicht vor allem der Abklärung und Kontrolle diene, rechtfertige es sich, in einem Versicherungszweig, wo die Zahl der Krankheitsfälle und der Unfälle sehr gross sei und wirksame Kontrollen nachträglich oft nicht mehr durchgeführt werden könnten, sich an den Begriff der Anspruchsverwirkung zu halten. Unter Hinweis auf das obige in RSKV 1973 Nr. 171 S. 98 ff. publizierte Urteil fügte es sodann bei, dem Verschulden werde dennoch Rechnung getragen, in dem Sinne nämlich, als eine nicht schuldhafte verspätete Meldung in der Regel keine Sanktion nach sich ziehe und die Sanktion umso leichter ausfalle, je geringer die Verspätung sei. Nach BGE 127 V 154 Erw. 4b können die Versicherer in ihren Statuten und Reglementen für den Fall einer verspäteten Anzeige der Arbeitsunfähigkeit unter denselben Voraussetzungen wie unter dem alten Recht Sanktionen vorsehen. Diese Möglichkeit ziele darauf ab, die den Kassen und ihren Vertrauensärzten obliegende Kontroll- und Überwachungspflicht zu erleichtern, was umso einfacher sei, je früher sie vom versicherten Ereignis in Kenntnis gesetzt würden. Das Eidgenössische Versicherungsgericht gibt in BGE 127 V 154 Erw. 4a die unter der Herrschaft des KUVG gültig gewesene Rechtsprechung wieder, wonach in der Regel keine Sanktion verhängt werden darf, wenn eine Pflichtverletzung nach den Umständen als entschuldbar erscheint. Die Sanktion müsse zudem das Verhältnismässigkeitsprinzip respektieren. In Erwägung 4b wird diese Rechtsprechung als unter dem KVG weiterhin anwendbar erklärt und unter Hinweis auf RKUV 1990 Nr. K 829 S. 4 erneut zitiert, allerdings ohne den in jenem Urteil enthaltenen Zusatz "in der Regel". Daraus kann indessen nicht geschlossen werden, das Eidgenössische Versicherungsgericht habe seine Rechtsprechung dahin gehend präzisieren wollen, dass beim Vorliegen entschuldbarer Gründe überhaupt keine Sanktionen mehr vorgesehen werden dürften. Abgesehen davon, dass sich im Entscheid selber für eine Praxisänderung keine Begründung finden lässt, ist aufgrund des Verweises auf RKUV 1990 Nr. K 829 S. 4, gemäss welchem beim Vorliegen entschuldbarer Umstände "in der Regel" keine Sanktionen verhängt werden dürfen, davon auszugehen, dass in Erwägung 4b in fine des neueren Urteils die Wendung "in der Regel" versehentlich weggelassen worden ist. In einem späteren Urteil (K. vom 9. Oktober 2001, K 70/01) hat das Gericht die Rechtsprechung sodann erneut dahin gehend zusammengefasst, dass die Kassen befugt seien, ihre Leistungen bis zum Zeitpunkt der ordnungsgemässen Meldung zu verweigern, wenn von der versicherten Person die rechtzeitige Meldung vernünftigerweise verlangt werden könne. Erscheine eine Pflichtverletzung nach den Umständen als entschuldbar, so dürften damit in der Regel keine Sanktionen verbunden werden; zudem dürfe die Sanktion nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstossen. 3.3 Aus der angeführten Rechtsprechung kann - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen - nicht geschlossen werden, eine zeitliche Einschränkung der Leistungspflicht bei unverschuldet verspäteter Anzeige sei unzulässig. Diese besagt nämlich nicht, es seien in einem solchen Fall keinerlei Sanktionen zugelassen, sondern es dürften "in der Regel" keine Sanktionen verhängt werden. Die Praxis lässt es damit zu, eine länger dauernde Meldepflichtverletzung als nicht mehr durch die Regel gedeckt zu betrachten, wonach bei entschuldbarer Pflichtverletzung keine Sanktion erfolgen darf. Dies ergibt sich auch daraus, dass die Sanktion verhältnismässig zu sein hat; denn nur wo eine Sanktion grundsätzlich zulässig ist, muss geprüft werden, ob sie dem Verhältnismässigkeitsprinzip entspricht. Je geringer die Verspätung ist, desto leichter hat demnach die Sanktion auszufallen. Wenn nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts bei entschuldbarer Meldepflichtverletzung in der Regel keine Sanktion statthaft ist, muss es als eine Ausnahme von dieser Regel zulässig sein, eine zeitliche Einschränkung der Leistungspflicht bei verspäteter Anzeige vorzusehen, die über das Mass hinausgeht, in welchem sich verspätete Anmeldungen gewöhnlich bewegen. Wenn die Visana in ihren Kassenbestimmungen statuiert, dass sie den Leistungsbeginn höchstens ein halbes Jahr vor der Meldung anerkennt, und wenn diese Regelung als Sanktion angesehen wird, so hält sie sich im Rahmen der Rechtsprechung, von welcher abzuweichen kein Anlass besteht. Vor diesem Hintergrund ist es daher unerheblich, ob der Versicherte sich auf entschuldbare Gründe berufen kann. In einer solchen Regelung liegt keine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips, da sie darauf abzielt, den Kassen die Kontrolle zu erleichtern und Streitigkeiten über den rückwirkend zu erstellenden Beweis einer unter Umständen bereits weit zurückliegenden und nur aufgrund nachträglich erstellter Arztzeugnisse beurteilbarer Arbeitsunfähigkeit zu verhindern. Eine Bundesrechtswidrigkeit liesse sich in einer solchen Lösung ebenfalls nicht erkennen, da sie unter die vom Gesetzgeber den Kassen im Bereich der freiwilligen Taggeldversicherung belassenen umfassenden Regelungsfreiheit fällt (vgl. auch nachstehende Erwägung 4.2). Daraus erhellt, dass, selbst wenn die streitige Kassenbestimmung als verschuldensabhängige Sanktion zu qualifizieren wäre - wovon die Beschwerdeführerinnen ausgehen -, diese nach dieser Konzeption weder gegen die Rechtsprechung verstossen noch das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzen oder sich als bundesrechtswidrig erweisen würde. 4. 4.1 Bei näherer Betrachtung erscheint es indessen fraglich, ob die Kasse mit ihrer Ordnung tatsächlich eine Sanktion vorsehen wollte. Es liegt vielmehr die Annahme näher, bei der Regelung von Ziff. 3.10 Abs. 2 Satz 2 AVB handle es sich gar nicht um eine verschuldensabhängige Sanktion, sondern um eine Verwirkungsfolge bei unverschuldet verspäteter Anzeige der Arbeitsunfähigkeit. Bei dieser Betrachtungsweise spielt das Problem Sanktion und Verschulden keine Rolle; es geht einzig um die Einhaltung einer Verwirkungsfrist, unabhängig davon, aus welchem Grund die Mitteilung nicht früher erfolgt ist. Mit der Zulässigkeit solcher Kassenbestimmungen hatte sich das Eidgenössische Versicherungsgericht bisher - soweit ersichtlich - nicht zu befassen. Nachstehend ist daher zu prüfen, wie es sich bei dieser Konzeption mit der Rechtmässigkeit der streitigen Bestimmung verhält. 4.2 In diesem Zusammenhang gilt es vorerst nochmals in Erinnerung zu rufen, dass die Kassen im Rahmen ihrer Vertragsautonomie keine Versicherungsbedingungen aufstellen dürfen, die zwingenden Bestimmungen des KVG und allgemeinen verfassungs-, verwaltungs- oder sozialversicherungsrechtlichen Prinzipien widersprechen (BGE 113 V 215 Erw. 3b). Diese altrechtliche Praxis hat auch unter dem KVG weiterhin Geltung. Wie in Erwägung 1.2 vorstehend bereits ausgeführt, enthalten KVG und KVV keine Bestimmung, welche die Folgen einer entschuldbaren Versäumnis der Krankheitsmeldung regelt oder der Kasse die Aufnahme einer entsprechenden Regelung verbieten würde. Da der Gesetzgeber im KVG weder eine relative noch eine absolute Verwirkungsfrist vorgesehen hat, verstösst eine Statutenbestimmung, welche bei verspäteter Meldung eine Verwirkungsfolge vorsieht, nicht gegen das Krankenversicherungsgesetz. Welche Regelungen in anderen Zweigen der Sozialversicherung mit Bezug auf die verspätete Anzeige getroffen wurden, braucht nicht geprüft zu werden, nachdem der Krankenversicherungsgesetzgeber für die freiwillige Taggeldversicherung bewusst auf eine Normierung verzichtet und diese der Kassenautonomie überlassen hat. Ebenso wenig kommt Art. 45 VVG, der die unverschuldete Vertragsverletzung im Privatversicherungsrecht zum Inhalt hat, zur Anwendung. Es bleibt daher zu prüfen, ob Ziff. 3.10 Abs. 2 Satz 2 AVB gegen einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, namentlich das Willkürverbot, das Gebot rechtsgleicher Behandlung und das Verhältnismässigkeitsprinzip verstösst. 4.3 Die Krankenversicherer haben im Rahmen des Gesetzes und der Statuten dafür zu sorgen, dass nur Leistungen erbracht werden, auf die der Versicherte tatsächlich Anspruch hat; sie haben daher jederzeit das Recht und gegebenenfalls die Pflicht, die Angaben des Versicherten und auch diejenigen des Arztes zu überprüfen (BGE 107 V 103 mit Hinweisen; RKUV 1987 Nr. K 738 S. 253). Die Überwachungs- und Kontrollfunktion kommt nach dem KVG den Vertrauensärzten der Kassen zu, deren Stellung gegenüber dem bisherigen Recht ausgebaut wurde (Art. 57 Abs. 4 Satz 2 KVG; BGE 127 V 47 Erw. 2d). Die ihnen obliegende Kontrollaufgabe können die Kassen nur wahrnehmen, wenn sie rechtzeitig vom anspruchsbegründenden Sachverhalt Kenntnis haben. Sie müssen, sofern ihnen dies notwendig erscheint, die Umstände des Falles und dessen Folgen sofort abklären können, um sich vor ungerechtfertigten Ansprüchen zu schützen und allenfalls die Möglichkeiten der Schadensminderung voll auszuschöpfen. Dabei soll der Versicherer die Arbeitsunfähigkeit nicht nur aufgrund von Arztzeugnissen beurteilen können, die naturgemäss umso unzuverlässiger werden, je länger die Zeit, für welche die Aussagen zutreffen sollen, zurückliegt, sondern auch anhand des nach aussen in Erscheinung tretenden Verhaltens des Versicherten, d.h. ob er auch tatsächlich arbeitsunfähig ist. Unerheblich ist, ob der Kasse tatsächlich ein direkter Schaden entstanden ist. Nach der Rechtsprechung liefe es der Wahrung einer gewissen Ordnung und Disziplin in der Krankenversicherung zuwider, wenn eine verspätete Krankmeldung nur geahndet würde, wenn sie der Kasse einen Schaden verursacht (BGE 96 V 11 Erw. 2; RKUV 1990 Nr. K 829 S. 8 Erw. 3c). 4.4 Da nach einem gewissen Zeitablauf die Möglichkeit des Einschreitens der Versicherung zur Feststellung des Sachverhalts und zur Ergreifung von schadensmindernden Massnahmen nicht mehr gegeben ist, verstösst die Beschränkung der Leistungspflicht auf ein halbes Jahr vor der Meldung nicht gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip. Vielmehr rechtfertigen es die sich stellenden Beweisprobleme, für Fälle einer unverschuldet verspäteten Mitteilung eine zeitliche Limite zu ziehen. Die Leistungsbegrenzung lässt sich zudem mit sachlichen Gründen vertreten, weshalb sie auch nicht als willkürlich bezeichnet werden kann. Sie hat ihre Grundlage in einer verspäteten Meldung, welche eine rechtzeitige Wahrnehmung der dem Krankenversicherer zustehenden Kontrollfunktionen erschwert oder gar verhindert. Sodann liegt auch keine Verletzung des Gebots der rechtsgleichen Behandlung vor. Die Visana sieht für alle Versicherten eine einheitliche Lösung vor. Da sie von Gesetzes wegen in der freiwilligen Taggeldversicherung frei ist, für den Fall einer verspäteten Anzeige einer Arbeitsunfähigkeit eine Regelung zu treffen, braucht nicht geprüft zu werden, wie andere Kassen vorgehen würden. Dass unter Umständen je nach der Ordnung der verschiedenen Kassen unterschiedliche Rechtspositionen der Versicherten eintreten können, ist bei diesen Gegebenheiten in Kauf zu nehmen. Entscheidend ist einzig, dass innerhalb einer Kasse keine rechtsungleichen Behandlungen bestehen, wofür mit Bezug auf die Visana keine Anhaltspunkte vorliegen. 4.5 Erweist sich Art. 3.10 AVB somit als rechtmässig, kann eine ergänzende medizinische Abklärung unterbleiben. 5. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführerinnen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 OG).
de
Art. 72 KVG: Freiwillige Taggeldversicherung. Verspätete Anzeige einer Arbeitsunfähigkeit in der freiwilligen Taggeldversicherung. Die Kassen dürfen in ihren Statuten und Reglementen die Leistungen der Taggelder bei verspäteter Meldung, die auf entschuldbare Gründe zurückzuführen ist, in der Weise beschränken, dass sie nur bis höchstens ein halbes Jahr vor dem Meldetag ausgerichtet werden. Mitteilung von Kassenbestimmungen. Wurde die versicherte Person anlässlich des Versicherungsabschlusses auf die vertraglichen Bestimmungen über die Meldepflichten und die Sanktion bei deren Verletzung aufmerksam gemacht und hat sie sich damit einverstanden erklärt, muss sie sich diese entgegenhalten lassen und kann nicht geltend machen, neue Allgemeine Vertragsbedingungen, welche nichts anderes enthalten, seien ihr nicht mitgeteilt worden.
de
social security law
2,003
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,604
129 V 51
129 V 51 Sachverhalt ab Seite 52 A.- Der 1936 geborene, am 12. August 1999 durch Suizid verstorbene T. war bei der Visana im Rahmen einer Einzeltaggeldversicherung unter anderem für ein Taggeld von Fr. 2.- mit einer Wartezeit von 3 Tagen und ein Krankentaggeld von Fr. 150.- mit einer Wartezeit von 60 Tagen versichert. Mit Schreiben vom 24. August 1999 ersuchte die Witwe des Verstorbenen unter Hinweis auf ein ärztliches Zeugnis des Dr. med. G. vom 20. August 1999 um Ausrichtung von Krankentaggeld im Betrag von Fr. 83'714.- für die Zeit vom 10. Dezember 1997 bis 12. August 1999. Mit Verfügung vom 14. März 2000 teilte die Visana mit, sie anerkenne den Leistungsanspruch ab 24. Februar bis 12. August 1999 unter Anrechnung der Wartefrist von 3 bzw. 60 Tagen, sofern eine krankheitsbedingte finanzielle Einbusse ausgewiesen sei; weiter gehende Leistungen könnten wegen verspäteter Meldung nicht mehr erbracht werden. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 21. August 2000 fest. B.- Die von den Erbinnen des Verstorbenen hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft ab (Entscheid vom 18. Juni 2001). C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lassen die Erbinnen des T. beantragen, die Visana sei zu verpflichten, Leistungen aus der Taggeldversicherung auch für die Zeit vom 10. Dezember 1997 bis 24. Februar 1999 auszurichten; eventuell sei die Sache zur ergänzenden medizinischen Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Visana schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. D.- Am 28. August 2002 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das versicherte Taggeld wird vom Versicherer mit dem Versicherungsnehmer vereinbart (Art. 72 Abs. 1 KVG). Der Gesetzgeber hat in Art. 72 KVG einige zwingende Bestimmungen namentlich zum Anspruchsbeginn (Abs. 2), zur Dauer des Anspruchs (Abs. 3), zur Kürzung der Leistung bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit (Abs. 4) und bei Überentschädigung (Abs. 5) erlassen. Die Detailgestaltung hat er dagegen weit gehend der Vertragsautonomie der Beteiligten überlassen (BGE 125 V 116 Erw. 2e, BGE 124 V 205 Erw. 3d). Diese (Vertrags-)Autonomie muss sich indessen an den allgemeinen Rechtsgrundsätzen orientieren, wie sie sich aus dem Bundessozialversicherungsrecht und dem übrigen Verwaltungsrecht sowie der Bundesverfassung ergeben. Namentlich hat sie sich an die wesentlichen Prinzipien der sozialen Krankenversicherung zu halten, vorab an die Grundsätze der Gegenseitigkeit, der Verhältnismässigkeit und der Gleichbehandlung (Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG in Verbindung mit Art. 68 Abs. 3 KVG; für das alte Recht vgl. statt vieler BGE 113 V 215 Erw. 3b mit Hinweisen; vgl. auch GEBHARD EUGSTER, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, S. 551). Der Taggeldanspruch entsteht, wenn die versicherte Person mindestens zur Hälfte arbeitsunfähig ist (Art. 72 Abs. 2 Satz 1 KVG). Die Arbeitsunfähigkeit ist in der Regel gegeben, wenn eine Person ihre bisherige Tätigkeit infolge des Gesundheitszustandes nicht mehr oder nur noch beschränkt oder nur unter der Gefahr, ihren Gesundheitszustand zu verschlimmern, auszuüben vermag (BGE 114 V 283 Erw. 1c, BGE 111 V 239 Erw. 1b; RKUV 1998 Nr. KV 45 S. 430). 1.2 Das KVG und dessen Verordnung enthalten - abgesehen vom hier nicht anwendbaren Art. 111 KVV - keine Bestimmungen über die Pflicht zur Meldung eines Krankheitsfalles oder der eingetretenen Arbeitsunfähigkeit. Entsprechend haben sie auch keine Sanktionen bei Verletzung der Anzeigepflicht vorgesehen. Nach der zum KUVG ergangenen Rechtsprechung ist es bei fehlender gesetzlicher Bestimmung Sache der Krankenkassen, in ihren Statuten oder Reglementen zum Zwecke rechtzeitiger Wahrnehmung ihrer Kontrollfunktionen die Anzeigepflicht vorzuschreiben und die Folgen von deren Verletzung festzulegen. Ordnungsvorschriften, wonach Leistungen bis zum Zeitpunkt der ordnungsgemässen Meldung verweigert werden, wenn vom Versicherten die rechtzeitige Meldung vernünftigerweise verlangt werden kann, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht als grundsätzlich nicht bundesrechtswidrig betrachtet. Erscheint dagegen eine Pflichtverletzung nach den Umständen als entschuldbar, so darf damit in der Regel keine Sanktion verbunden werden; zudem darf die Sanktion nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstossen (BGE 104 V 10 Erw. 2 und RKUV 1990 Nr. K 829 S. 4 Erw. 2a, je mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung ist auch unter der Herrschaft des auf den 1. Januar 1996 in Kraft getretenen KVG anwendbar (BGE 127 V 154). 1.3 Die Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) für die freiwillige Taggeldversicherung nach KVG der Visana in der Fassung vom 1. Januar 1997 bestimmen im Kapitel "3. Leistungen" unter dem Titel "Wie machen Sie die Leistungen geltend ?", dass Krankheiten und Unfälle der Visana innert einer Woche nach Ablauf der Wartefrist zu melden sind (Ziff. 3.10 Abs. 1 AVB). Erfolgt die Meldung nach Ablauf der Meldefrist, so sind die Leistungen erst ab dem Meldetag geschuldet. Ist die verspätete Meldung auf wichtige, entschuldbare Gründe zurückzuführen, so anerkennt die Kasse den Leistungsbeginn bis höchstens ein halbes Jahr vor dem Meldetag (Ziff. 3.10 Abs. 2 AVB). 2. 2.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die AVB seien nicht anwendbar, weil der Hinweis auf der Rückseite der Versicherungspolice, wonach sich die Leistungen nach den Allgemeinen Versicherungsbedingungen und den gesetzlichen Bestimmungen bemessen, nicht klar sei. Insbesondere sei nicht ersichtlich, welche Bestimmungen bei der freiwilligen Taggeldversicherung zur Anwendung kämen. Während auf der Vorderseite der Police bei den Zusatzversicherungen nach Versicherungsvertragsgesetz auf die massgebende Ausgabe der AVB verwiesen werde, sei dies mit Bezug auf die Taggeldversicherung nach KVG nicht der Fall. Im vorinstanzlichen Verfahren brachten sie zudem vor, bei den Unterlagen des Verstorbenen hätten sich keine AVB der Krankenkasse befunden. 2.2 Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben können der versicherten Person statutarische Vorschriften nur entgegengehalten werden, wenn sie ihr vorgängig zur Kenntnis gebracht worden sind (RSKV 1969 Nr. 47 S. 85; vgl. betreffend Statutenänderungen auch BGE 124 V 206 Erw. 4b, BGE 120 V 35 Erw. 2c, je mit Hinweisen). Ferner sind Kassenbestimmungen so auszulegen, wie sie der Versicherte bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit verstehen durfte und musste; eine mangelnde Klarheit darf sich nicht zum Nachteil des Versicherten auswirken (BGE 119 V 152 Erw. 4, BGE 118 V 51 Erw. 3 und RKUV 1992 Nr. K 895 S. 134 Erw. 1b/bb). Im Urteil K. vom 9. Oktober 2001 (K 70/01) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgehalten, bei fehlendem Nachweis einer ordnungsgemässen Bekanntgabe der Meldepflicht falle eine Leistungsverweigerung wegen verspäteter Meldung nur unter dem Gesichtspunkt einer Verwirkung des Leistungsanspruchs oder eines Leistungsverzichts in Betracht. Mangels ausdrücklicher Bestimmungen im KVG gelte dabei analog der Regelung in anderen Bereichen der Sozialversicherung eine absolute Verwirkungsfrist von fünf Jahren. 2.3 Rechtsgrundlagen der mit der Visana abgeschlossenen freiwilligen Taggeldversicherung bilden die AVB und das KVG sowie dessen Ausführungsbestimmungen (Ziff. 1.1 AVB). Auf der Rückseite der Versicherungspolice vom 12. Oktober 1998 wurde der Versicherte ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass sich die Leistungen nach den AVB und den gesetzlichen Bestimmungen bemessen würden, wobei die Versicherungspolice allein keine verbindliche Auskunft über den genauen Leistungsanspruch gebe. Dieser Hinweis ist klar und unmissverständlich. Wenn mit Bezug auf die Versicherungen nach Versicherungsvertragsgesetz zusätzlich auf die für den Leistungsanspruch gültige AVB-Ausgabe verwiesen wird, können die Beschwerdeführerinnen daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Entsprechend anders lautet nämlich auch die Information auf der Rückseite der Police. Nach den Ausführungen der Kasse werden die Versicherten anlässlich des Abschlusses der freiwilligen Taggeldversicherung auf die gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen aufmerksam gemacht, und sie müssen sich mit diesen einverstanden erklären. Ob dies mit Bezug auf den Verstorbenen, der gemäss Versicherungspolice seit 1. Dezember 1977 Kassenmitglied war, tatsächlich der Fall war, kann nicht überprüft werden, da das Antragsformular nicht bei den Akten liegt. Ebenfalls nicht bekannt ist, ob die damaligen Kassenbestimmungen bereits eine Ziff. 3.10 AVB in der ab 1. Januar 1997 gültigen Fassung entsprechende Bestimmung enthielten. War dies tatsächlich der Fall, müssen die Beschwerdeführerinnen sich diesen Umstand entgegenhalten lassen. Hat ein Versicherter nämlich während rund 20 Jahren einer Taggeldversicherung mit entsprechenden Pflichten und Verletzungsfolgen angehört, kann nachträglich nicht geltend gemacht werden, die neuen AVB, die nichts anderes enthalten, seien ihm nicht mitgeteilt worden. Nachdem die Vorinstanz den Sachverhalt in diesem Punkt nicht näher geprüft hat, rechtfertigt es sich, die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es die erforderlichen Abklärungen nachhole. 2.4 Für den Fall, dass die kasseninternen Bestimmungen seit 1977 bezüglich der Meldepflichten und der Sanktion bei deren Verletzung eine Änderung oder Ergänzung erfahren haben sollten, gilt es darauf hinzuweisen, dass es nach der Rechtsprechung nicht genügt, wenn den Versicherten lediglich die Möglichkeit eingeräumt wird, die Versicherungsbedingungen jederzeit bei der Kasse einzusehen, da den einzelnen Mitgliedern nicht zugemutet werden kann, sich mehr oder weniger regelmässig nach allfälligen Änderungen zu erkundigen (BGE 120 V 35 Erw. 2a mit Hinweisen). Ziff. 2.9 lit. a AVB der Visana sieht vor, dass Änderungen der Versicherungsbedingungen der Taggeldversicherung nach KVG in verbindlicher Form in ihrem offiziellen Publikationsorgan erfolgen. Eine solche Veröffentlichung im kasseneigenen Publikationsorgan genügt nach der Rechtsprechung grundsätzlich den Anforderungen an die gehörige Bekanntgabe kasseninternen Rechts (BGE 120 V 35 Erw. 2c mit Hinweisen). Für den Nachweis der erfolgten Zustellung gilt der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 120 V 37 Erw. 3c). Steht die Bekanntgabe der kasseninternen Bestimmungen nach diesem sozialversicherungsrechtlichen Regelbeweisgrad fest, kann der Versicherte selbst mit dem Einwand nicht gehört werden, die Kassenzeitschrift nicht gelesen zu haben (RKUV 1990 Nr. K 833 S. 31). Sofern die vorzunehmenden Abklärungen ergeben, dass die bei Vertragsabschluss gültig gewesenen Kassenbestimmungen keine der streitigen Ziff. 3.10 AVB entsprechende Regelung enthielten, wird die Vorinstanz somit weiter zu prüfen haben, ob dem Versicherten die spätere Änderung rechtsgenüglich eröffnet worden ist. Sollte es am Nachweis einer ordnungsgemässen Bekanntgabe fehlen (vgl. hiezu BGE 120 V 33), fiele eine Leistungsbeschränkung bis 24. Februar 1999 aus diesem Grunde ausser Betracht. 3. Streitig und zu prüfen ist des Weitern die Rechtmässigkeit der Beschränkung der Leistungen auf ein halbes Jahr vor dem Meldetag durch die Krankenkasse. 3.1 Ziff. 3.10 Abs. 2 AVB (in der Fassung vom 1. Januar 1997) enthält zwei verschiedene Regelungen. Nach Satz 1 sind die Leistungen erst ab dem Meldetag geschuldet, wenn die Meldung nach Ablauf der Meldefrist erfolgt ist. Gemäss Ziff. 3.10 Abs. 2 Satz 2 AVB wird bei Vorliegen wichtiger entschuldbarer Gründe der Leistungsbeginn bis höchstens ein halbes Jahr vor dem Meldetag anerkannt. Die Vorinstanz hat diese Kassenbestimmung als rechtmässig betrachtet. Die von der Kasse bejahte Frage, ob mit Bezug auf den Verstorbenen entschuldbare Gründe gegeben sind, hat sie ausdrücklich offen gelassen. Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen verstösst die Regelung der Visana gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip. Laut dem in BGE 127 V 154 veröffentlichten Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts dürfe eine verspätete Anmeldung zum Bezug von Krankentaggeld keine Sanktionen nach sich ziehen, wenn die Verspätung auf entschuldbaren Gründen beruhe. Obwohl kein Verschulden vorliege, seien ihnen Leistungen für eine Dauer von rund 14 Monaten vorenthalten worden. Eine solche Sanktion sei auch deshalb unverhältnismässig, weil sie weitaus einschneidender sei als die in der Taggeldversicherung nach dem Versicherungsvertragsgesetz (VVG) oder in den übrigen Zweigen der Sozialversicherung getroffenen Regelungen. 3.2 In RSKV 1973 Nr. 171 S. 101 Erw. 2 führte das Eidgenössische Versicherungsgericht aus, erscheine eine Pflichtverletzung nach den Umständen als entschuldbar, so dürften damit aus Gründen der Rechtsgleichheit und insbesondere nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit keine Sanktionen verbunden werden. In BGE 99 V 132 Erw. 1 hielt das Gericht fest, wenn die Meldepflicht vor allem der Abklärung und Kontrolle diene, rechtfertige es sich, in einem Versicherungszweig, wo die Zahl der Krankheitsfälle und der Unfälle sehr gross sei und wirksame Kontrollen nachträglich oft nicht mehr durchgeführt werden könnten, sich an den Begriff der Anspruchsverwirkung zu halten. Unter Hinweis auf das obige in RSKV 1973 Nr. 171 S. 98 ff. publizierte Urteil fügte es sodann bei, dem Verschulden werde dennoch Rechnung getragen, in dem Sinne nämlich, als eine nicht schuldhafte verspätete Meldung in der Regel keine Sanktion nach sich ziehe und die Sanktion umso leichter ausfalle, je geringer die Verspätung sei. Nach BGE 127 V 154 Erw. 4b können die Versicherer in ihren Statuten und Reglementen für den Fall einer verspäteten Anzeige der Arbeitsunfähigkeit unter denselben Voraussetzungen wie unter dem alten Recht Sanktionen vorsehen. Diese Möglichkeit ziele darauf ab, die den Kassen und ihren Vertrauensärzten obliegende Kontroll- und Überwachungspflicht zu erleichtern, was umso einfacher sei, je früher sie vom versicherten Ereignis in Kenntnis gesetzt würden. Das Eidgenössische Versicherungsgericht gibt in BGE 127 V 154 Erw. 4a die unter der Herrschaft des KUVG gültig gewesene Rechtsprechung wieder, wonach in der Regel keine Sanktion verhängt werden darf, wenn eine Pflichtverletzung nach den Umständen als entschuldbar erscheint. Die Sanktion müsse zudem das Verhältnismässigkeitsprinzip respektieren. In Erwägung 4b wird diese Rechtsprechung als unter dem KVG weiterhin anwendbar erklärt und unter Hinweis auf RKUV 1990 Nr. K 829 S. 4 erneut zitiert, allerdings ohne den in jenem Urteil enthaltenen Zusatz "in der Regel". Daraus kann indessen nicht geschlossen werden, das Eidgenössische Versicherungsgericht habe seine Rechtsprechung dahin gehend präzisieren wollen, dass beim Vorliegen entschuldbarer Gründe überhaupt keine Sanktionen mehr vorgesehen werden dürften. Abgesehen davon, dass sich im Entscheid selber für eine Praxisänderung keine Begründung finden lässt, ist aufgrund des Verweises auf RKUV 1990 Nr. K 829 S. 4, gemäss welchem beim Vorliegen entschuldbarer Umstände "in der Regel" keine Sanktionen verhängt werden dürfen, davon auszugehen, dass in Erwägung 4b in fine des neueren Urteils die Wendung "in der Regel" versehentlich weggelassen worden ist. In einem späteren Urteil (K. vom 9. Oktober 2001, K 70/01) hat das Gericht die Rechtsprechung sodann erneut dahin gehend zusammengefasst, dass die Kassen befugt seien, ihre Leistungen bis zum Zeitpunkt der ordnungsgemässen Meldung zu verweigern, wenn von der versicherten Person die rechtzeitige Meldung vernünftigerweise verlangt werden könne. Erscheine eine Pflichtverletzung nach den Umständen als entschuldbar, so dürften damit in der Regel keine Sanktionen verbunden werden; zudem dürfe die Sanktion nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstossen. 3.3 Aus der angeführten Rechtsprechung kann - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen - nicht geschlossen werden, eine zeitliche Einschränkung der Leistungspflicht bei unverschuldet verspäteter Anzeige sei unzulässig. Diese besagt nämlich nicht, es seien in einem solchen Fall keinerlei Sanktionen zugelassen, sondern es dürften "in der Regel" keine Sanktionen verhängt werden. Die Praxis lässt es damit zu, eine länger dauernde Meldepflichtverletzung als nicht mehr durch die Regel gedeckt zu betrachten, wonach bei entschuldbarer Pflichtverletzung keine Sanktion erfolgen darf. Dies ergibt sich auch daraus, dass die Sanktion verhältnismässig zu sein hat; denn nur wo eine Sanktion grundsätzlich zulässig ist, muss geprüft werden, ob sie dem Verhältnismässigkeitsprinzip entspricht. Je geringer die Verspätung ist, desto leichter hat demnach die Sanktion auszufallen. Wenn nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts bei entschuldbarer Meldepflichtverletzung in der Regel keine Sanktion statthaft ist, muss es als eine Ausnahme von dieser Regel zulässig sein, eine zeitliche Einschränkung der Leistungspflicht bei verspäteter Anzeige vorzusehen, die über das Mass hinausgeht, in welchem sich verspätete Anmeldungen gewöhnlich bewegen. Wenn die Visana in ihren Kassenbestimmungen statuiert, dass sie den Leistungsbeginn höchstens ein halbes Jahr vor der Meldung anerkennt, und wenn diese Regelung als Sanktion angesehen wird, so hält sie sich im Rahmen der Rechtsprechung, von welcher abzuweichen kein Anlass besteht. Vor diesem Hintergrund ist es daher unerheblich, ob der Versicherte sich auf entschuldbare Gründe berufen kann. In einer solchen Regelung liegt keine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips, da sie darauf abzielt, den Kassen die Kontrolle zu erleichtern und Streitigkeiten über den rückwirkend zu erstellenden Beweis einer unter Umständen bereits weit zurückliegenden und nur aufgrund nachträglich erstellter Arztzeugnisse beurteilbarer Arbeitsunfähigkeit zu verhindern. Eine Bundesrechtswidrigkeit liesse sich in einer solchen Lösung ebenfalls nicht erkennen, da sie unter die vom Gesetzgeber den Kassen im Bereich der freiwilligen Taggeldversicherung belassenen umfassenden Regelungsfreiheit fällt (vgl. auch nachstehende Erwägung 4.2). Daraus erhellt, dass, selbst wenn die streitige Kassenbestimmung als verschuldensabhängige Sanktion zu qualifizieren wäre - wovon die Beschwerdeführerinnen ausgehen -, diese nach dieser Konzeption weder gegen die Rechtsprechung verstossen noch das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzen oder sich als bundesrechtswidrig erweisen würde. 4. 4.1 Bei näherer Betrachtung erscheint es indessen fraglich, ob die Kasse mit ihrer Ordnung tatsächlich eine Sanktion vorsehen wollte. Es liegt vielmehr die Annahme näher, bei der Regelung von Ziff. 3.10 Abs. 2 Satz 2 AVB handle es sich gar nicht um eine verschuldensabhängige Sanktion, sondern um eine Verwirkungsfolge bei unverschuldet verspäteter Anzeige der Arbeitsunfähigkeit. Bei dieser Betrachtungsweise spielt das Problem Sanktion und Verschulden keine Rolle; es geht einzig um die Einhaltung einer Verwirkungsfrist, unabhängig davon, aus welchem Grund die Mitteilung nicht früher erfolgt ist. Mit der Zulässigkeit solcher Kassenbestimmungen hatte sich das Eidgenössische Versicherungsgericht bisher - soweit ersichtlich - nicht zu befassen. Nachstehend ist daher zu prüfen, wie es sich bei dieser Konzeption mit der Rechtmässigkeit der streitigen Bestimmung verhält. 4.2 In diesem Zusammenhang gilt es vorerst nochmals in Erinnerung zu rufen, dass die Kassen im Rahmen ihrer Vertragsautonomie keine Versicherungsbedingungen aufstellen dürfen, die zwingenden Bestimmungen des KVG und allgemeinen verfassungs-, verwaltungs- oder sozialversicherungsrechtlichen Prinzipien widersprechen (BGE 113 V 215 Erw. 3b). Diese altrechtliche Praxis hat auch unter dem KVG weiterhin Geltung. Wie in Erwägung 1.2 vorstehend bereits ausgeführt, enthalten KVG und KVV keine Bestimmung, welche die Folgen einer entschuldbaren Versäumnis der Krankheitsmeldung regelt oder der Kasse die Aufnahme einer entsprechenden Regelung verbieten würde. Da der Gesetzgeber im KVG weder eine relative noch eine absolute Verwirkungsfrist vorgesehen hat, verstösst eine Statutenbestimmung, welche bei verspäteter Meldung eine Verwirkungsfolge vorsieht, nicht gegen das Krankenversicherungsgesetz. Welche Regelungen in anderen Zweigen der Sozialversicherung mit Bezug auf die verspätete Anzeige getroffen wurden, braucht nicht geprüft zu werden, nachdem der Krankenversicherungsgesetzgeber für die freiwillige Taggeldversicherung bewusst auf eine Normierung verzichtet und diese der Kassenautonomie überlassen hat. Ebenso wenig kommt Art. 45 VVG, der die unverschuldete Vertragsverletzung im Privatversicherungsrecht zum Inhalt hat, zur Anwendung. Es bleibt daher zu prüfen, ob Ziff. 3.10 Abs. 2 Satz 2 AVB gegen einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, namentlich das Willkürverbot, das Gebot rechtsgleicher Behandlung und das Verhältnismässigkeitsprinzip verstösst. 4.3 Die Krankenversicherer haben im Rahmen des Gesetzes und der Statuten dafür zu sorgen, dass nur Leistungen erbracht werden, auf die der Versicherte tatsächlich Anspruch hat; sie haben daher jederzeit das Recht und gegebenenfalls die Pflicht, die Angaben des Versicherten und auch diejenigen des Arztes zu überprüfen (BGE 107 V 103 mit Hinweisen; RKUV 1987 Nr. K 738 S. 253). Die Überwachungs- und Kontrollfunktion kommt nach dem KVG den Vertrauensärzten der Kassen zu, deren Stellung gegenüber dem bisherigen Recht ausgebaut wurde (Art. 57 Abs. 4 Satz 2 KVG; BGE 127 V 47 Erw. 2d). Die ihnen obliegende Kontrollaufgabe können die Kassen nur wahrnehmen, wenn sie rechtzeitig vom anspruchsbegründenden Sachverhalt Kenntnis haben. Sie müssen, sofern ihnen dies notwendig erscheint, die Umstände des Falles und dessen Folgen sofort abklären können, um sich vor ungerechtfertigten Ansprüchen zu schützen und allenfalls die Möglichkeiten der Schadensminderung voll auszuschöpfen. Dabei soll der Versicherer die Arbeitsunfähigkeit nicht nur aufgrund von Arztzeugnissen beurteilen können, die naturgemäss umso unzuverlässiger werden, je länger die Zeit, für welche die Aussagen zutreffen sollen, zurückliegt, sondern auch anhand des nach aussen in Erscheinung tretenden Verhaltens des Versicherten, d.h. ob er auch tatsächlich arbeitsunfähig ist. Unerheblich ist, ob der Kasse tatsächlich ein direkter Schaden entstanden ist. Nach der Rechtsprechung liefe es der Wahrung einer gewissen Ordnung und Disziplin in der Krankenversicherung zuwider, wenn eine verspätete Krankmeldung nur geahndet würde, wenn sie der Kasse einen Schaden verursacht (BGE 96 V 11 Erw. 2; RKUV 1990 Nr. K 829 S. 8 Erw. 3c). 4.4 Da nach einem gewissen Zeitablauf die Möglichkeit des Einschreitens der Versicherung zur Feststellung des Sachverhalts und zur Ergreifung von schadensmindernden Massnahmen nicht mehr gegeben ist, verstösst die Beschränkung der Leistungspflicht auf ein halbes Jahr vor der Meldung nicht gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip. Vielmehr rechtfertigen es die sich stellenden Beweisprobleme, für Fälle einer unverschuldet verspäteten Mitteilung eine zeitliche Limite zu ziehen. Die Leistungsbegrenzung lässt sich zudem mit sachlichen Gründen vertreten, weshalb sie auch nicht als willkürlich bezeichnet werden kann. Sie hat ihre Grundlage in einer verspäteten Meldung, welche eine rechtzeitige Wahrnehmung der dem Krankenversicherer zustehenden Kontrollfunktionen erschwert oder gar verhindert. Sodann liegt auch keine Verletzung des Gebots der rechtsgleichen Behandlung vor. Die Visana sieht für alle Versicherten eine einheitliche Lösung vor. Da sie von Gesetzes wegen in der freiwilligen Taggeldversicherung frei ist, für den Fall einer verspäteten Anzeige einer Arbeitsunfähigkeit eine Regelung zu treffen, braucht nicht geprüft zu werden, wie andere Kassen vorgehen würden. Dass unter Umständen je nach der Ordnung der verschiedenen Kassen unterschiedliche Rechtspositionen der Versicherten eintreten können, ist bei diesen Gegebenheiten in Kauf zu nehmen. Entscheidend ist einzig, dass innerhalb einer Kasse keine rechtsungleichen Behandlungen bestehen, wofür mit Bezug auf die Visana keine Anhaltspunkte vorliegen. 4.5 Erweist sich Art. 3.10 AVB somit als rechtmässig, kann eine ergänzende medizinische Abklärung unterbleiben. 5. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführerinnen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 OG).
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Art. 72 LAMal: Assurance facultative d'indemnités journalières. Annonce tardive d'une incapacité de travail dans l'assurance facultative d'indemnités journalières. Les statuts et règlements des caisses peuvent limiter le versement d'indemnités journalières à la demi-année précédant le jour de la communication lorsque cette dernière est intervenue tardivement pour des motifs excusables. Communication des dispositions internes des caisses. L'assuré dont l'attention a été attirée sur ce point lors de la conclusion de l'assurance, doit se laisser opposer les dispositions contractuelles relatives à l'obligation d'annoncer et à sa sanction auxquelles il a acquiescé, et ne peut exciper de ce que de nouvelles conditions générales, qui ne contiennent rien d'autre, ne lui ont pas été communiquées.
fr
social security law
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V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,605
129 V 51
129 V 51 Sachverhalt ab Seite 52 A.- Der 1936 geborene, am 12. August 1999 durch Suizid verstorbene T. war bei der Visana im Rahmen einer Einzeltaggeldversicherung unter anderem für ein Taggeld von Fr. 2.- mit einer Wartezeit von 3 Tagen und ein Krankentaggeld von Fr. 150.- mit einer Wartezeit von 60 Tagen versichert. Mit Schreiben vom 24. August 1999 ersuchte die Witwe des Verstorbenen unter Hinweis auf ein ärztliches Zeugnis des Dr. med. G. vom 20. August 1999 um Ausrichtung von Krankentaggeld im Betrag von Fr. 83'714.- für die Zeit vom 10. Dezember 1997 bis 12. August 1999. Mit Verfügung vom 14. März 2000 teilte die Visana mit, sie anerkenne den Leistungsanspruch ab 24. Februar bis 12. August 1999 unter Anrechnung der Wartefrist von 3 bzw. 60 Tagen, sofern eine krankheitsbedingte finanzielle Einbusse ausgewiesen sei; weiter gehende Leistungen könnten wegen verspäteter Meldung nicht mehr erbracht werden. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 21. August 2000 fest. B.- Die von den Erbinnen des Verstorbenen hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft ab (Entscheid vom 18. Juni 2001). C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lassen die Erbinnen des T. beantragen, die Visana sei zu verpflichten, Leistungen aus der Taggeldversicherung auch für die Zeit vom 10. Dezember 1997 bis 24. Februar 1999 auszurichten; eventuell sei die Sache zur ergänzenden medizinischen Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Visana schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. D.- Am 28. August 2002 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das versicherte Taggeld wird vom Versicherer mit dem Versicherungsnehmer vereinbart (Art. 72 Abs. 1 KVG). Der Gesetzgeber hat in Art. 72 KVG einige zwingende Bestimmungen namentlich zum Anspruchsbeginn (Abs. 2), zur Dauer des Anspruchs (Abs. 3), zur Kürzung der Leistung bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit (Abs. 4) und bei Überentschädigung (Abs. 5) erlassen. Die Detailgestaltung hat er dagegen weit gehend der Vertragsautonomie der Beteiligten überlassen (BGE 125 V 116 Erw. 2e, BGE 124 V 205 Erw. 3d). Diese (Vertrags-)Autonomie muss sich indessen an den allgemeinen Rechtsgrundsätzen orientieren, wie sie sich aus dem Bundessozialversicherungsrecht und dem übrigen Verwaltungsrecht sowie der Bundesverfassung ergeben. Namentlich hat sie sich an die wesentlichen Prinzipien der sozialen Krankenversicherung zu halten, vorab an die Grundsätze der Gegenseitigkeit, der Verhältnismässigkeit und der Gleichbehandlung (Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG in Verbindung mit Art. 68 Abs. 3 KVG; für das alte Recht vgl. statt vieler BGE 113 V 215 Erw. 3b mit Hinweisen; vgl. auch GEBHARD EUGSTER, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, S. 551). Der Taggeldanspruch entsteht, wenn die versicherte Person mindestens zur Hälfte arbeitsunfähig ist (Art. 72 Abs. 2 Satz 1 KVG). Die Arbeitsunfähigkeit ist in der Regel gegeben, wenn eine Person ihre bisherige Tätigkeit infolge des Gesundheitszustandes nicht mehr oder nur noch beschränkt oder nur unter der Gefahr, ihren Gesundheitszustand zu verschlimmern, auszuüben vermag (BGE 114 V 283 Erw. 1c, BGE 111 V 239 Erw. 1b; RKUV 1998 Nr. KV 45 S. 430). 1.2 Das KVG und dessen Verordnung enthalten - abgesehen vom hier nicht anwendbaren Art. 111 KVV - keine Bestimmungen über die Pflicht zur Meldung eines Krankheitsfalles oder der eingetretenen Arbeitsunfähigkeit. Entsprechend haben sie auch keine Sanktionen bei Verletzung der Anzeigepflicht vorgesehen. Nach der zum KUVG ergangenen Rechtsprechung ist es bei fehlender gesetzlicher Bestimmung Sache der Krankenkassen, in ihren Statuten oder Reglementen zum Zwecke rechtzeitiger Wahrnehmung ihrer Kontrollfunktionen die Anzeigepflicht vorzuschreiben und die Folgen von deren Verletzung festzulegen. Ordnungsvorschriften, wonach Leistungen bis zum Zeitpunkt der ordnungsgemässen Meldung verweigert werden, wenn vom Versicherten die rechtzeitige Meldung vernünftigerweise verlangt werden kann, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht als grundsätzlich nicht bundesrechtswidrig betrachtet. Erscheint dagegen eine Pflichtverletzung nach den Umständen als entschuldbar, so darf damit in der Regel keine Sanktion verbunden werden; zudem darf die Sanktion nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstossen (BGE 104 V 10 Erw. 2 und RKUV 1990 Nr. K 829 S. 4 Erw. 2a, je mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung ist auch unter der Herrschaft des auf den 1. Januar 1996 in Kraft getretenen KVG anwendbar (BGE 127 V 154). 1.3 Die Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) für die freiwillige Taggeldversicherung nach KVG der Visana in der Fassung vom 1. Januar 1997 bestimmen im Kapitel "3. Leistungen" unter dem Titel "Wie machen Sie die Leistungen geltend ?", dass Krankheiten und Unfälle der Visana innert einer Woche nach Ablauf der Wartefrist zu melden sind (Ziff. 3.10 Abs. 1 AVB). Erfolgt die Meldung nach Ablauf der Meldefrist, so sind die Leistungen erst ab dem Meldetag geschuldet. Ist die verspätete Meldung auf wichtige, entschuldbare Gründe zurückzuführen, so anerkennt die Kasse den Leistungsbeginn bis höchstens ein halbes Jahr vor dem Meldetag (Ziff. 3.10 Abs. 2 AVB). 2. 2.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die AVB seien nicht anwendbar, weil der Hinweis auf der Rückseite der Versicherungspolice, wonach sich die Leistungen nach den Allgemeinen Versicherungsbedingungen und den gesetzlichen Bestimmungen bemessen, nicht klar sei. Insbesondere sei nicht ersichtlich, welche Bestimmungen bei der freiwilligen Taggeldversicherung zur Anwendung kämen. Während auf der Vorderseite der Police bei den Zusatzversicherungen nach Versicherungsvertragsgesetz auf die massgebende Ausgabe der AVB verwiesen werde, sei dies mit Bezug auf die Taggeldversicherung nach KVG nicht der Fall. Im vorinstanzlichen Verfahren brachten sie zudem vor, bei den Unterlagen des Verstorbenen hätten sich keine AVB der Krankenkasse befunden. 2.2 Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben können der versicherten Person statutarische Vorschriften nur entgegengehalten werden, wenn sie ihr vorgängig zur Kenntnis gebracht worden sind (RSKV 1969 Nr. 47 S. 85; vgl. betreffend Statutenänderungen auch BGE 124 V 206 Erw. 4b, BGE 120 V 35 Erw. 2c, je mit Hinweisen). Ferner sind Kassenbestimmungen so auszulegen, wie sie der Versicherte bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit verstehen durfte und musste; eine mangelnde Klarheit darf sich nicht zum Nachteil des Versicherten auswirken (BGE 119 V 152 Erw. 4, BGE 118 V 51 Erw. 3 und RKUV 1992 Nr. K 895 S. 134 Erw. 1b/bb). Im Urteil K. vom 9. Oktober 2001 (K 70/01) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgehalten, bei fehlendem Nachweis einer ordnungsgemässen Bekanntgabe der Meldepflicht falle eine Leistungsverweigerung wegen verspäteter Meldung nur unter dem Gesichtspunkt einer Verwirkung des Leistungsanspruchs oder eines Leistungsverzichts in Betracht. Mangels ausdrücklicher Bestimmungen im KVG gelte dabei analog der Regelung in anderen Bereichen der Sozialversicherung eine absolute Verwirkungsfrist von fünf Jahren. 2.3 Rechtsgrundlagen der mit der Visana abgeschlossenen freiwilligen Taggeldversicherung bilden die AVB und das KVG sowie dessen Ausführungsbestimmungen (Ziff. 1.1 AVB). Auf der Rückseite der Versicherungspolice vom 12. Oktober 1998 wurde der Versicherte ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass sich die Leistungen nach den AVB und den gesetzlichen Bestimmungen bemessen würden, wobei die Versicherungspolice allein keine verbindliche Auskunft über den genauen Leistungsanspruch gebe. Dieser Hinweis ist klar und unmissverständlich. Wenn mit Bezug auf die Versicherungen nach Versicherungsvertragsgesetz zusätzlich auf die für den Leistungsanspruch gültige AVB-Ausgabe verwiesen wird, können die Beschwerdeführerinnen daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Entsprechend anders lautet nämlich auch die Information auf der Rückseite der Police. Nach den Ausführungen der Kasse werden die Versicherten anlässlich des Abschlusses der freiwilligen Taggeldversicherung auf die gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen aufmerksam gemacht, und sie müssen sich mit diesen einverstanden erklären. Ob dies mit Bezug auf den Verstorbenen, der gemäss Versicherungspolice seit 1. Dezember 1977 Kassenmitglied war, tatsächlich der Fall war, kann nicht überprüft werden, da das Antragsformular nicht bei den Akten liegt. Ebenfalls nicht bekannt ist, ob die damaligen Kassenbestimmungen bereits eine Ziff. 3.10 AVB in der ab 1. Januar 1997 gültigen Fassung entsprechende Bestimmung enthielten. War dies tatsächlich der Fall, müssen die Beschwerdeführerinnen sich diesen Umstand entgegenhalten lassen. Hat ein Versicherter nämlich während rund 20 Jahren einer Taggeldversicherung mit entsprechenden Pflichten und Verletzungsfolgen angehört, kann nachträglich nicht geltend gemacht werden, die neuen AVB, die nichts anderes enthalten, seien ihm nicht mitgeteilt worden. Nachdem die Vorinstanz den Sachverhalt in diesem Punkt nicht näher geprüft hat, rechtfertigt es sich, die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es die erforderlichen Abklärungen nachhole. 2.4 Für den Fall, dass die kasseninternen Bestimmungen seit 1977 bezüglich der Meldepflichten und der Sanktion bei deren Verletzung eine Änderung oder Ergänzung erfahren haben sollten, gilt es darauf hinzuweisen, dass es nach der Rechtsprechung nicht genügt, wenn den Versicherten lediglich die Möglichkeit eingeräumt wird, die Versicherungsbedingungen jederzeit bei der Kasse einzusehen, da den einzelnen Mitgliedern nicht zugemutet werden kann, sich mehr oder weniger regelmässig nach allfälligen Änderungen zu erkundigen (BGE 120 V 35 Erw. 2a mit Hinweisen). Ziff. 2.9 lit. a AVB der Visana sieht vor, dass Änderungen der Versicherungsbedingungen der Taggeldversicherung nach KVG in verbindlicher Form in ihrem offiziellen Publikationsorgan erfolgen. Eine solche Veröffentlichung im kasseneigenen Publikationsorgan genügt nach der Rechtsprechung grundsätzlich den Anforderungen an die gehörige Bekanntgabe kasseninternen Rechts (BGE 120 V 35 Erw. 2c mit Hinweisen). Für den Nachweis der erfolgten Zustellung gilt der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 120 V 37 Erw. 3c). Steht die Bekanntgabe der kasseninternen Bestimmungen nach diesem sozialversicherungsrechtlichen Regelbeweisgrad fest, kann der Versicherte selbst mit dem Einwand nicht gehört werden, die Kassenzeitschrift nicht gelesen zu haben (RKUV 1990 Nr. K 833 S. 31). Sofern die vorzunehmenden Abklärungen ergeben, dass die bei Vertragsabschluss gültig gewesenen Kassenbestimmungen keine der streitigen Ziff. 3.10 AVB entsprechende Regelung enthielten, wird die Vorinstanz somit weiter zu prüfen haben, ob dem Versicherten die spätere Änderung rechtsgenüglich eröffnet worden ist. Sollte es am Nachweis einer ordnungsgemässen Bekanntgabe fehlen (vgl. hiezu BGE 120 V 33), fiele eine Leistungsbeschränkung bis 24. Februar 1999 aus diesem Grunde ausser Betracht. 3. Streitig und zu prüfen ist des Weitern die Rechtmässigkeit der Beschränkung der Leistungen auf ein halbes Jahr vor dem Meldetag durch die Krankenkasse. 3.1 Ziff. 3.10 Abs. 2 AVB (in der Fassung vom 1. Januar 1997) enthält zwei verschiedene Regelungen. Nach Satz 1 sind die Leistungen erst ab dem Meldetag geschuldet, wenn die Meldung nach Ablauf der Meldefrist erfolgt ist. Gemäss Ziff. 3.10 Abs. 2 Satz 2 AVB wird bei Vorliegen wichtiger entschuldbarer Gründe der Leistungsbeginn bis höchstens ein halbes Jahr vor dem Meldetag anerkannt. Die Vorinstanz hat diese Kassenbestimmung als rechtmässig betrachtet. Die von der Kasse bejahte Frage, ob mit Bezug auf den Verstorbenen entschuldbare Gründe gegeben sind, hat sie ausdrücklich offen gelassen. Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen verstösst die Regelung der Visana gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip. Laut dem in BGE 127 V 154 veröffentlichten Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts dürfe eine verspätete Anmeldung zum Bezug von Krankentaggeld keine Sanktionen nach sich ziehen, wenn die Verspätung auf entschuldbaren Gründen beruhe. Obwohl kein Verschulden vorliege, seien ihnen Leistungen für eine Dauer von rund 14 Monaten vorenthalten worden. Eine solche Sanktion sei auch deshalb unverhältnismässig, weil sie weitaus einschneidender sei als die in der Taggeldversicherung nach dem Versicherungsvertragsgesetz (VVG) oder in den übrigen Zweigen der Sozialversicherung getroffenen Regelungen. 3.2 In RSKV 1973 Nr. 171 S. 101 Erw. 2 führte das Eidgenössische Versicherungsgericht aus, erscheine eine Pflichtverletzung nach den Umständen als entschuldbar, so dürften damit aus Gründen der Rechtsgleichheit und insbesondere nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit keine Sanktionen verbunden werden. In BGE 99 V 132 Erw. 1 hielt das Gericht fest, wenn die Meldepflicht vor allem der Abklärung und Kontrolle diene, rechtfertige es sich, in einem Versicherungszweig, wo die Zahl der Krankheitsfälle und der Unfälle sehr gross sei und wirksame Kontrollen nachträglich oft nicht mehr durchgeführt werden könnten, sich an den Begriff der Anspruchsverwirkung zu halten. Unter Hinweis auf das obige in RSKV 1973 Nr. 171 S. 98 ff. publizierte Urteil fügte es sodann bei, dem Verschulden werde dennoch Rechnung getragen, in dem Sinne nämlich, als eine nicht schuldhafte verspätete Meldung in der Regel keine Sanktion nach sich ziehe und die Sanktion umso leichter ausfalle, je geringer die Verspätung sei. Nach BGE 127 V 154 Erw. 4b können die Versicherer in ihren Statuten und Reglementen für den Fall einer verspäteten Anzeige der Arbeitsunfähigkeit unter denselben Voraussetzungen wie unter dem alten Recht Sanktionen vorsehen. Diese Möglichkeit ziele darauf ab, die den Kassen und ihren Vertrauensärzten obliegende Kontroll- und Überwachungspflicht zu erleichtern, was umso einfacher sei, je früher sie vom versicherten Ereignis in Kenntnis gesetzt würden. Das Eidgenössische Versicherungsgericht gibt in BGE 127 V 154 Erw. 4a die unter der Herrschaft des KUVG gültig gewesene Rechtsprechung wieder, wonach in der Regel keine Sanktion verhängt werden darf, wenn eine Pflichtverletzung nach den Umständen als entschuldbar erscheint. Die Sanktion müsse zudem das Verhältnismässigkeitsprinzip respektieren. In Erwägung 4b wird diese Rechtsprechung als unter dem KVG weiterhin anwendbar erklärt und unter Hinweis auf RKUV 1990 Nr. K 829 S. 4 erneut zitiert, allerdings ohne den in jenem Urteil enthaltenen Zusatz "in der Regel". Daraus kann indessen nicht geschlossen werden, das Eidgenössische Versicherungsgericht habe seine Rechtsprechung dahin gehend präzisieren wollen, dass beim Vorliegen entschuldbarer Gründe überhaupt keine Sanktionen mehr vorgesehen werden dürften. Abgesehen davon, dass sich im Entscheid selber für eine Praxisänderung keine Begründung finden lässt, ist aufgrund des Verweises auf RKUV 1990 Nr. K 829 S. 4, gemäss welchem beim Vorliegen entschuldbarer Umstände "in der Regel" keine Sanktionen verhängt werden dürfen, davon auszugehen, dass in Erwägung 4b in fine des neueren Urteils die Wendung "in der Regel" versehentlich weggelassen worden ist. In einem späteren Urteil (K. vom 9. Oktober 2001, K 70/01) hat das Gericht die Rechtsprechung sodann erneut dahin gehend zusammengefasst, dass die Kassen befugt seien, ihre Leistungen bis zum Zeitpunkt der ordnungsgemässen Meldung zu verweigern, wenn von der versicherten Person die rechtzeitige Meldung vernünftigerweise verlangt werden könne. Erscheine eine Pflichtverletzung nach den Umständen als entschuldbar, so dürften damit in der Regel keine Sanktionen verbunden werden; zudem dürfe die Sanktion nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstossen. 3.3 Aus der angeführten Rechtsprechung kann - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen - nicht geschlossen werden, eine zeitliche Einschränkung der Leistungspflicht bei unverschuldet verspäteter Anzeige sei unzulässig. Diese besagt nämlich nicht, es seien in einem solchen Fall keinerlei Sanktionen zugelassen, sondern es dürften "in der Regel" keine Sanktionen verhängt werden. Die Praxis lässt es damit zu, eine länger dauernde Meldepflichtverletzung als nicht mehr durch die Regel gedeckt zu betrachten, wonach bei entschuldbarer Pflichtverletzung keine Sanktion erfolgen darf. Dies ergibt sich auch daraus, dass die Sanktion verhältnismässig zu sein hat; denn nur wo eine Sanktion grundsätzlich zulässig ist, muss geprüft werden, ob sie dem Verhältnismässigkeitsprinzip entspricht. Je geringer die Verspätung ist, desto leichter hat demnach die Sanktion auszufallen. Wenn nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts bei entschuldbarer Meldepflichtverletzung in der Regel keine Sanktion statthaft ist, muss es als eine Ausnahme von dieser Regel zulässig sein, eine zeitliche Einschränkung der Leistungspflicht bei verspäteter Anzeige vorzusehen, die über das Mass hinausgeht, in welchem sich verspätete Anmeldungen gewöhnlich bewegen. Wenn die Visana in ihren Kassenbestimmungen statuiert, dass sie den Leistungsbeginn höchstens ein halbes Jahr vor der Meldung anerkennt, und wenn diese Regelung als Sanktion angesehen wird, so hält sie sich im Rahmen der Rechtsprechung, von welcher abzuweichen kein Anlass besteht. Vor diesem Hintergrund ist es daher unerheblich, ob der Versicherte sich auf entschuldbare Gründe berufen kann. In einer solchen Regelung liegt keine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips, da sie darauf abzielt, den Kassen die Kontrolle zu erleichtern und Streitigkeiten über den rückwirkend zu erstellenden Beweis einer unter Umständen bereits weit zurückliegenden und nur aufgrund nachträglich erstellter Arztzeugnisse beurteilbarer Arbeitsunfähigkeit zu verhindern. Eine Bundesrechtswidrigkeit liesse sich in einer solchen Lösung ebenfalls nicht erkennen, da sie unter die vom Gesetzgeber den Kassen im Bereich der freiwilligen Taggeldversicherung belassenen umfassenden Regelungsfreiheit fällt (vgl. auch nachstehende Erwägung 4.2). Daraus erhellt, dass, selbst wenn die streitige Kassenbestimmung als verschuldensabhängige Sanktion zu qualifizieren wäre - wovon die Beschwerdeführerinnen ausgehen -, diese nach dieser Konzeption weder gegen die Rechtsprechung verstossen noch das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzen oder sich als bundesrechtswidrig erweisen würde. 4. 4.1 Bei näherer Betrachtung erscheint es indessen fraglich, ob die Kasse mit ihrer Ordnung tatsächlich eine Sanktion vorsehen wollte. Es liegt vielmehr die Annahme näher, bei der Regelung von Ziff. 3.10 Abs. 2 Satz 2 AVB handle es sich gar nicht um eine verschuldensabhängige Sanktion, sondern um eine Verwirkungsfolge bei unverschuldet verspäteter Anzeige der Arbeitsunfähigkeit. Bei dieser Betrachtungsweise spielt das Problem Sanktion und Verschulden keine Rolle; es geht einzig um die Einhaltung einer Verwirkungsfrist, unabhängig davon, aus welchem Grund die Mitteilung nicht früher erfolgt ist. Mit der Zulässigkeit solcher Kassenbestimmungen hatte sich das Eidgenössische Versicherungsgericht bisher - soweit ersichtlich - nicht zu befassen. Nachstehend ist daher zu prüfen, wie es sich bei dieser Konzeption mit der Rechtmässigkeit der streitigen Bestimmung verhält. 4.2 In diesem Zusammenhang gilt es vorerst nochmals in Erinnerung zu rufen, dass die Kassen im Rahmen ihrer Vertragsautonomie keine Versicherungsbedingungen aufstellen dürfen, die zwingenden Bestimmungen des KVG und allgemeinen verfassungs-, verwaltungs- oder sozialversicherungsrechtlichen Prinzipien widersprechen (BGE 113 V 215 Erw. 3b). Diese altrechtliche Praxis hat auch unter dem KVG weiterhin Geltung. Wie in Erwägung 1.2 vorstehend bereits ausgeführt, enthalten KVG und KVV keine Bestimmung, welche die Folgen einer entschuldbaren Versäumnis der Krankheitsmeldung regelt oder der Kasse die Aufnahme einer entsprechenden Regelung verbieten würde. Da der Gesetzgeber im KVG weder eine relative noch eine absolute Verwirkungsfrist vorgesehen hat, verstösst eine Statutenbestimmung, welche bei verspäteter Meldung eine Verwirkungsfolge vorsieht, nicht gegen das Krankenversicherungsgesetz. Welche Regelungen in anderen Zweigen der Sozialversicherung mit Bezug auf die verspätete Anzeige getroffen wurden, braucht nicht geprüft zu werden, nachdem der Krankenversicherungsgesetzgeber für die freiwillige Taggeldversicherung bewusst auf eine Normierung verzichtet und diese der Kassenautonomie überlassen hat. Ebenso wenig kommt Art. 45 VVG, der die unverschuldete Vertragsverletzung im Privatversicherungsrecht zum Inhalt hat, zur Anwendung. Es bleibt daher zu prüfen, ob Ziff. 3.10 Abs. 2 Satz 2 AVB gegen einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, namentlich das Willkürverbot, das Gebot rechtsgleicher Behandlung und das Verhältnismässigkeitsprinzip verstösst. 4.3 Die Krankenversicherer haben im Rahmen des Gesetzes und der Statuten dafür zu sorgen, dass nur Leistungen erbracht werden, auf die der Versicherte tatsächlich Anspruch hat; sie haben daher jederzeit das Recht und gegebenenfalls die Pflicht, die Angaben des Versicherten und auch diejenigen des Arztes zu überprüfen (BGE 107 V 103 mit Hinweisen; RKUV 1987 Nr. K 738 S. 253). Die Überwachungs- und Kontrollfunktion kommt nach dem KVG den Vertrauensärzten der Kassen zu, deren Stellung gegenüber dem bisherigen Recht ausgebaut wurde (Art. 57 Abs. 4 Satz 2 KVG; BGE 127 V 47 Erw. 2d). Die ihnen obliegende Kontrollaufgabe können die Kassen nur wahrnehmen, wenn sie rechtzeitig vom anspruchsbegründenden Sachverhalt Kenntnis haben. Sie müssen, sofern ihnen dies notwendig erscheint, die Umstände des Falles und dessen Folgen sofort abklären können, um sich vor ungerechtfertigten Ansprüchen zu schützen und allenfalls die Möglichkeiten der Schadensminderung voll auszuschöpfen. Dabei soll der Versicherer die Arbeitsunfähigkeit nicht nur aufgrund von Arztzeugnissen beurteilen können, die naturgemäss umso unzuverlässiger werden, je länger die Zeit, für welche die Aussagen zutreffen sollen, zurückliegt, sondern auch anhand des nach aussen in Erscheinung tretenden Verhaltens des Versicherten, d.h. ob er auch tatsächlich arbeitsunfähig ist. Unerheblich ist, ob der Kasse tatsächlich ein direkter Schaden entstanden ist. Nach der Rechtsprechung liefe es der Wahrung einer gewissen Ordnung und Disziplin in der Krankenversicherung zuwider, wenn eine verspätete Krankmeldung nur geahndet würde, wenn sie der Kasse einen Schaden verursacht (BGE 96 V 11 Erw. 2; RKUV 1990 Nr. K 829 S. 8 Erw. 3c). 4.4 Da nach einem gewissen Zeitablauf die Möglichkeit des Einschreitens der Versicherung zur Feststellung des Sachverhalts und zur Ergreifung von schadensmindernden Massnahmen nicht mehr gegeben ist, verstösst die Beschränkung der Leistungspflicht auf ein halbes Jahr vor der Meldung nicht gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip. Vielmehr rechtfertigen es die sich stellenden Beweisprobleme, für Fälle einer unverschuldet verspäteten Mitteilung eine zeitliche Limite zu ziehen. Die Leistungsbegrenzung lässt sich zudem mit sachlichen Gründen vertreten, weshalb sie auch nicht als willkürlich bezeichnet werden kann. Sie hat ihre Grundlage in einer verspäteten Meldung, welche eine rechtzeitige Wahrnehmung der dem Krankenversicherer zustehenden Kontrollfunktionen erschwert oder gar verhindert. Sodann liegt auch keine Verletzung des Gebots der rechtsgleichen Behandlung vor. Die Visana sieht für alle Versicherten eine einheitliche Lösung vor. Da sie von Gesetzes wegen in der freiwilligen Taggeldversicherung frei ist, für den Fall einer verspäteten Anzeige einer Arbeitsunfähigkeit eine Regelung zu treffen, braucht nicht geprüft zu werden, wie andere Kassen vorgehen würden. Dass unter Umständen je nach der Ordnung der verschiedenen Kassen unterschiedliche Rechtspositionen der Versicherten eintreten können, ist bei diesen Gegebenheiten in Kauf zu nehmen. Entscheidend ist einzig, dass innerhalb einer Kasse keine rechtsungleichen Behandlungen bestehen, wofür mit Bezug auf die Visana keine Anhaltspunkte vorliegen. 4.5 Erweist sich Art. 3.10 AVB somit als rechtmässig, kann eine ergänzende medizinische Abklärung unterbleiben. 5. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführerinnen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 OG).
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Art. 72 LAMal: Assicurazione facoltativa d'indennità giornaliera. Annuncio tardivo di una incapacità di lavoro nell'assicurazione facoltativa di indennità giornaliera. In caso di comunicazione tardiva dovuta a motivi scusabili, gli statuti e i regolamenti delle casse possono limitare il versamento di indennità giornaliere al massimo per il mezz'anno che precede il giorno della comunicazione. Comunicazione delle disposizioni interne delle casse. La persona assicurata che, in occasione della conclusione del contratto, è stata resa attenta e si è detta d'accordo con le disposizioni contrattuali relative all'obbligo di annunciare e alla sanzione in caso di sua violazione, deve lasciarsi opporre tali prescrizioni e non può eccepire che nuove condizioni generali, che non contengono nulla di diverso, non gli sarebbero state comunicate.
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129 V 65
129 V 65 Erwägungen ab Seite 65 Aus den Erwägungen: 4.3 Schliesslich wendet das Beschwerde führende Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) ein, die Rekurskommission habe der Versicherten für das Jahr 1960 zu Unrecht eine ganze Erziehungsgutschrift angerechnet. Nach Art. 29sexies Abs. 3 Satz 1 AHVG wird bei verheirateten Personen die Erziehungsgutschrift während der Kalenderjahre der Ehe hälftig aufgeteilt. Erziehungsgutschriften werden immer für ganze Kalenderjahre angerechnet (Art. 52f Abs. 1 Satz 1 AHVV in Verbindung mit Art. 29sexies Abs. 1 lit. c AHVG). Gemäss Art. 52f Abs. 4 AHVV in Verbindung mit Art. 29sexies Abs. 1 lit. b AHVG wird dem versicherten Elternteil für Jahre, in denen sein Ehegatte nicht in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert war, die ganze Erziehungsgutschrift angerechnet. Dem BSV ist darin beizupflichten, dass sich der hier zu beurteilende Sachverhalt (die Beschwerdegegnerin war 1960 während des ganzen Jahres, ihr Ehemann nur während 8 Monaten versichert) nicht unter den zitierten Normtatbestand der letztgenannten Verordnungsbestimmung subsumieren lässt. Nach deren Wortlaut setzt die Anrechnung der ganzen Erziehungsgutschrift voraus, dass der andere Ehegatte im betreffenden Jahr (überhaupt) nicht in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert war (darin stimmen die französische und die italienische Fassung mit der deutschsprachigen überein). Die Interpretation unter dem Blickwinkel der übrigen normunmittelbaren Auslegungskriterien führt zu keinem anderen Schluss. Der Verordnungsgeber verfolgte mit Art. 52f Abs. 4 AHVV ausdrücklich (AHI 1996 S. 35 f.) den Zweck, hinsichtlich der Erziehungsgutschrift dieselbe Regelung zu treffen wie in Bezug auf die Erwerbseinkommen, bei denen das Splitting-System in einem bestimmten Kalenderjahr nicht zur Anwendung gelangt, wenn nur ein Elternteil in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert ist (Art. 29quinquies Abs. 4 lit. b AHVG; Art. 50b Abs. 1 Satz 1 AHVV). Von dieser systematischen Grundkonzeption (weitestgehende Gleichbehandlung von Erwerbseinkommen und Gutschriften) liess sich bereits der Gesetzgeber leiten (Art. 29quater, 29quinquies Abs. 3 f., Art. 29sexies und 29septies AHVG; vgl. auch Amtl.Bull. 1993 N 215). Nach dem Gesagten ist die auf das Jahr 1960 entfallende Erziehungsgutschrift für die am 30. Oktober 1959 geborene Tochter nur zur Hälfte der Beschwerdegegnerin anzurechnen.
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Art. 29sexies Abs. 3 Satz 1 AHVG; Art. 52f Abs. 4 AHVV: Hälftige Aufteilung der Erziehungsgutschrift während der Kalenderjahre der Ehe. Die Anrechnung der ganzen Erziehungsgutschrift im Sinne der angeführten Verordnungsbestimmung setzt voraus, dass der andere Ehegatte im betreffenden Jahr (überhaupt) nicht in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert war.
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129 V 65 Erwägungen ab Seite 65 Aus den Erwägungen: 4.3 Schliesslich wendet das Beschwerde führende Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) ein, die Rekurskommission habe der Versicherten für das Jahr 1960 zu Unrecht eine ganze Erziehungsgutschrift angerechnet. Nach Art. 29sexies Abs. 3 Satz 1 AHVG wird bei verheirateten Personen die Erziehungsgutschrift während der Kalenderjahre der Ehe hälftig aufgeteilt. Erziehungsgutschriften werden immer für ganze Kalenderjahre angerechnet (Art. 52f Abs. 1 Satz 1 AHVV in Verbindung mit Art. 29sexies Abs. 1 lit. c AHVG). Gemäss Art. 52f Abs. 4 AHVV in Verbindung mit Art. 29sexies Abs. 1 lit. b AHVG wird dem versicherten Elternteil für Jahre, in denen sein Ehegatte nicht in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert war, die ganze Erziehungsgutschrift angerechnet. Dem BSV ist darin beizupflichten, dass sich der hier zu beurteilende Sachverhalt (die Beschwerdegegnerin war 1960 während des ganzen Jahres, ihr Ehemann nur während 8 Monaten versichert) nicht unter den zitierten Normtatbestand der letztgenannten Verordnungsbestimmung subsumieren lässt. Nach deren Wortlaut setzt die Anrechnung der ganzen Erziehungsgutschrift voraus, dass der andere Ehegatte im betreffenden Jahr (überhaupt) nicht in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert war (darin stimmen die französische und die italienische Fassung mit der deutschsprachigen überein). Die Interpretation unter dem Blickwinkel der übrigen normunmittelbaren Auslegungskriterien führt zu keinem anderen Schluss. Der Verordnungsgeber verfolgte mit Art. 52f Abs. 4 AHVV ausdrücklich (AHI 1996 S. 35 f.) den Zweck, hinsichtlich der Erziehungsgutschrift dieselbe Regelung zu treffen wie in Bezug auf die Erwerbseinkommen, bei denen das Splitting-System in einem bestimmten Kalenderjahr nicht zur Anwendung gelangt, wenn nur ein Elternteil in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert ist (Art. 29quinquies Abs. 4 lit. b AHVG; Art. 50b Abs. 1 Satz 1 AHVV). Von dieser systematischen Grundkonzeption (weitestgehende Gleichbehandlung von Erwerbseinkommen und Gutschriften) liess sich bereits der Gesetzgeber leiten (Art. 29quater, 29quinquies Abs. 3 f., Art. 29sexies und 29septies AHVG; vgl. auch Amtl.Bull. 1993 N 215). Nach dem Gesagten ist die auf das Jahr 1960 entfallende Erziehungsgutschrift für die am 30. Oktober 1959 geborene Tochter nur zur Hälfte der Beschwerdegegnerin anzurechnen.
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Art. 29sexiès al. 3 première phrase LAVS; art. 52f al. 4 RAVS: Répartition par moitiés des bonifications pour tâches éducatives afférentes aux années civiles du mariage. La prise en compte de la bonification pour tâches éducatives entière au sens de la disposition réglementaire précitée suppose que l'autre époux n'était d'aucune façon assuré par l'assurance-vieillesse et survivants suisse durant l'année en cause.
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129 V 65 Erwägungen ab Seite 65 Aus den Erwägungen: 4.3 Schliesslich wendet das Beschwerde führende Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) ein, die Rekurskommission habe der Versicherten für das Jahr 1960 zu Unrecht eine ganze Erziehungsgutschrift angerechnet. Nach Art. 29sexies Abs. 3 Satz 1 AHVG wird bei verheirateten Personen die Erziehungsgutschrift während der Kalenderjahre der Ehe hälftig aufgeteilt. Erziehungsgutschriften werden immer für ganze Kalenderjahre angerechnet (Art. 52f Abs. 1 Satz 1 AHVV in Verbindung mit Art. 29sexies Abs. 1 lit. c AHVG). Gemäss Art. 52f Abs. 4 AHVV in Verbindung mit Art. 29sexies Abs. 1 lit. b AHVG wird dem versicherten Elternteil für Jahre, in denen sein Ehegatte nicht in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert war, die ganze Erziehungsgutschrift angerechnet. Dem BSV ist darin beizupflichten, dass sich der hier zu beurteilende Sachverhalt (die Beschwerdegegnerin war 1960 während des ganzen Jahres, ihr Ehemann nur während 8 Monaten versichert) nicht unter den zitierten Normtatbestand der letztgenannten Verordnungsbestimmung subsumieren lässt. Nach deren Wortlaut setzt die Anrechnung der ganzen Erziehungsgutschrift voraus, dass der andere Ehegatte im betreffenden Jahr (überhaupt) nicht in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert war (darin stimmen die französische und die italienische Fassung mit der deutschsprachigen überein). Die Interpretation unter dem Blickwinkel der übrigen normunmittelbaren Auslegungskriterien führt zu keinem anderen Schluss. Der Verordnungsgeber verfolgte mit Art. 52f Abs. 4 AHVV ausdrücklich (AHI 1996 S. 35 f.) den Zweck, hinsichtlich der Erziehungsgutschrift dieselbe Regelung zu treffen wie in Bezug auf die Erwerbseinkommen, bei denen das Splitting-System in einem bestimmten Kalenderjahr nicht zur Anwendung gelangt, wenn nur ein Elternteil in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert ist (Art. 29quinquies Abs. 4 lit. b AHVG; Art. 50b Abs. 1 Satz 1 AHVV). Von dieser systematischen Grundkonzeption (weitestgehende Gleichbehandlung von Erwerbseinkommen und Gutschriften) liess sich bereits der Gesetzgeber leiten (Art. 29quater, 29quinquies Abs. 3 f., Art. 29sexies und 29septies AHVG; vgl. auch Amtl.Bull. 1993 N 215). Nach dem Gesagten ist die auf das Jahr 1960 entfallende Erziehungsgutschrift für die am 30. Oktober 1959 geborene Tochter nur zur Hälfte der Beschwerdegegnerin anzurechnen.
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Art. 29sexies cpv. 3 prima frase LAVS; art. 52f cpv. 4 OAVS: Ripartizione a metà degli accrediti per compiti educativi durante gli anni civili di matrimonio. La messa in conto dell'accredito intero per compiti educativi nel senso della disposizione di ordinanza citata presuppone che l'altro coniuge non fosse (in alcun modo) assicurato presso l'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti svizzera durante l'anno in causa.
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129 V 67
129 V 67 Erwägungen ab Seite 68 Aus den Erwägungen: 1.1.1 Nach Art. 21 Abs. 1 Satz 1 IVG hat der Versicherte im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren er unter anderem für die Ausübung der Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich bedarf. In Art. 21 Abs. 4 IVG wird der Bundesrat ermächtigt, nähere Vorschriften zu erlassen. Diese Befugnis zur Rechtssetzung ist in Art. 14 IVV an das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) subdelegiert worden. Das EDI hat in Ziff. 13.05* HVI Anhang angeordnet, dass der Treppenlift als Hilfsmittel für die Tätigkeit im Aufgabenbereich notwendig sein muss (Art. 2 Abs. 2 HVI). Des Weitern unterliegt eine Hilfsmittelversorgung den allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 IVG (Geeignetheit, Erforderlichkeit, Eingliederungswirksamkeit; SVR 1999 IV Nr. 27 S. 84 Erw. 3c in fine; vgl. BGE 122 V 214 Erw. 2c). Diese unbestimmten Rechtsbegriffe hat die Verwaltung durch Weisungen konkretisiert (vgl. BGE 123 V 152 Erw. 2 mit Hinweis). Dabei ist zu beachten, dass Verwaltungsverordnungen eine - für das Gericht nicht verbindliche - Auslegungshilfe sind (BGE 127 V 61 Erw. 3a, BGE 126 V 68 Erw. 4b, 427 Erw. 5a, BGE 125 V 379 Erw. 1c, je mit Hinweisen) und als solche keine genügende Grundlage abgeben, um zusätzliche einschränkende materiellrechtliche Anspruchserfordernisse aufzustellen, die im Gesetz nicht enthalten sind (BGE 126 V 427 Erw. 5a mit Hinweis; SVR 1999 IV Nr. 15 S. 44 Erw. 3b). 1.1.2 Das Bundesamt für Sozialversicherung hat die Anspruchsvoraussetzungen für einen Treppenlift gemäss Ziff. 13.05* HVI Anhang unter anderem dahin gehend konkretisiert, dass durch das Hilfsmittel mindestens eine Leistungssteigerung um 10% ermöglicht werden muss (Ziff. 13.05.5* des Kreisschreibens über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung [KHMI], gültig ab 1. Februar 2000). Diese Ziffer verweist im Zusammenhang mit der Eingliederungswirksamkeit auf Rz 1019 KHMI, wonach kostspielige Hilfsmittel für Tätigkeiten im Aufgabenbereich nur abgegeben werden können, wenn die Arbeitsfähigkeit beachtlich gesteigert oder erhalten werden kann (in der Regel mindestens 10% gemäss Haushaltsabklärung). 2. 2.1 Die Vorinstanz hat die ablehnende Verfügung der IV-Stelle geschützt, da diese aufgrund des Abklärungsberichts vom 15. Mai 2001 davon habe ausgehen können, dass der Einbau eines Treppenliftes zu einer Leistungssteigerung von 9% führe, womit die gemäss Ziff. 13.05.5* KHMI vorausgesetzte minimale Eingliederungswirksamkeit von 10% nicht erreicht sei. Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Ansicht, dass eine Steigerung von mindestens 11% - eher sogar deutlich mehr - zu erwarten sei (...) 2.2 Vorinstanz und Verwaltung haben sich für ihren Entscheid primär auf das KHMI - eine Verwaltungsweisung - abgestützt. Somit ist zunächst die Rechtmässigkeit der Voraussetzung einer minimalen Steigerung der Eingliederungswirksamkeit um 10% gemäss Ziff. 13.05.5* KHMI zu prüfen. Die in der - unter anderem speziell für Treppenlifte konzipierten - Ziff. 13.05.5* KHMI statuierte quantitative Eingliederungswirksamkeit ist infolge des darin enthaltenen Verweises im Zusammenhang mit der allgemeinen Regelung in Rz 1019 KHMI auszulegen. Sie ist nicht als absolutes Minimum zu verstehen, sondern hat vielmehr als Richtmass zur Beurteilung der Beachtlichkeit zu gelten, das Abweichungen im Einzelfall zugänglich ist. Die weisungsmässig verlangte Verbesserung um mindestens 10% ist eine für Hebebühnen, Treppenlifte sowie Beseitigung oder Abänderung von baulichen Hindernissen (Ziff. 13.05* HVI Anhang) als in der Regel kostspielige Vorkehren zulässige Konkretisierung der in Art. 8 Abs. 1 IVG für alle Massnahmen der Invalidenversicherung vorgesehenen Eingliederungswirksamkeit, die leistungsspezifisch unterschiedlich ist (vgl. MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 84).
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Art. 8 Abs. 1 und 2, Art. 21 Abs. 1 IVG; Art. 2 Abs. 1 und 2 HVI; Ziff. 13.05* HVI Anhang; Rz 1019 und Ziff. 13.05.5* des Kreisschreibens des Bundesamtes für Sozialversicherung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (KHMI): Eingliederungswirksamkeit. Die in Ziff. 13.05.5* KHMI statuierte quantitative Eingliederungswirksamkeit von mindestens 10% ist im Zusammenhang mit der allgemeinen Regelung in Rz 1019 KHMI auszulegen und dementsprechend nicht als absolutes Minimum, sondern als Richtmass zu verstehen, das Abweichungen im Einzelfall zugänglich ist; in diesem Sinne ist die Konkretisierung der gesetzlichen Eingliederungswirksamkeit auf Weisungsstufe nicht zu beanstanden.
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129 V 67 Erwägungen ab Seite 68 Aus den Erwägungen: 1.1.1 Nach Art. 21 Abs. 1 Satz 1 IVG hat der Versicherte im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren er unter anderem für die Ausübung der Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich bedarf. In Art. 21 Abs. 4 IVG wird der Bundesrat ermächtigt, nähere Vorschriften zu erlassen. Diese Befugnis zur Rechtssetzung ist in Art. 14 IVV an das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) subdelegiert worden. Das EDI hat in Ziff. 13.05* HVI Anhang angeordnet, dass der Treppenlift als Hilfsmittel für die Tätigkeit im Aufgabenbereich notwendig sein muss (Art. 2 Abs. 2 HVI). Des Weitern unterliegt eine Hilfsmittelversorgung den allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 IVG (Geeignetheit, Erforderlichkeit, Eingliederungswirksamkeit; SVR 1999 IV Nr. 27 S. 84 Erw. 3c in fine; vgl. BGE 122 V 214 Erw. 2c). Diese unbestimmten Rechtsbegriffe hat die Verwaltung durch Weisungen konkretisiert (vgl. BGE 123 V 152 Erw. 2 mit Hinweis). Dabei ist zu beachten, dass Verwaltungsverordnungen eine - für das Gericht nicht verbindliche - Auslegungshilfe sind (BGE 127 V 61 Erw. 3a, BGE 126 V 68 Erw. 4b, 427 Erw. 5a, BGE 125 V 379 Erw. 1c, je mit Hinweisen) und als solche keine genügende Grundlage abgeben, um zusätzliche einschränkende materiellrechtliche Anspruchserfordernisse aufzustellen, die im Gesetz nicht enthalten sind (BGE 126 V 427 Erw. 5a mit Hinweis; SVR 1999 IV Nr. 15 S. 44 Erw. 3b). 1.1.2 Das Bundesamt für Sozialversicherung hat die Anspruchsvoraussetzungen für einen Treppenlift gemäss Ziff. 13.05* HVI Anhang unter anderem dahin gehend konkretisiert, dass durch das Hilfsmittel mindestens eine Leistungssteigerung um 10% ermöglicht werden muss (Ziff. 13.05.5* des Kreisschreibens über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung [KHMI], gültig ab 1. Februar 2000). Diese Ziffer verweist im Zusammenhang mit der Eingliederungswirksamkeit auf Rz 1019 KHMI, wonach kostspielige Hilfsmittel für Tätigkeiten im Aufgabenbereich nur abgegeben werden können, wenn die Arbeitsfähigkeit beachtlich gesteigert oder erhalten werden kann (in der Regel mindestens 10% gemäss Haushaltsabklärung). 2. 2.1 Die Vorinstanz hat die ablehnende Verfügung der IV-Stelle geschützt, da diese aufgrund des Abklärungsberichts vom 15. Mai 2001 davon habe ausgehen können, dass der Einbau eines Treppenliftes zu einer Leistungssteigerung von 9% führe, womit die gemäss Ziff. 13.05.5* KHMI vorausgesetzte minimale Eingliederungswirksamkeit von 10% nicht erreicht sei. Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Ansicht, dass eine Steigerung von mindestens 11% - eher sogar deutlich mehr - zu erwarten sei (...) 2.2 Vorinstanz und Verwaltung haben sich für ihren Entscheid primär auf das KHMI - eine Verwaltungsweisung - abgestützt. Somit ist zunächst die Rechtmässigkeit der Voraussetzung einer minimalen Steigerung der Eingliederungswirksamkeit um 10% gemäss Ziff. 13.05.5* KHMI zu prüfen. Die in der - unter anderem speziell für Treppenlifte konzipierten - Ziff. 13.05.5* KHMI statuierte quantitative Eingliederungswirksamkeit ist infolge des darin enthaltenen Verweises im Zusammenhang mit der allgemeinen Regelung in Rz 1019 KHMI auszulegen. Sie ist nicht als absolutes Minimum zu verstehen, sondern hat vielmehr als Richtmass zur Beurteilung der Beachtlichkeit zu gelten, das Abweichungen im Einzelfall zugänglich ist. Die weisungsmässig verlangte Verbesserung um mindestens 10% ist eine für Hebebühnen, Treppenlifte sowie Beseitigung oder Abänderung von baulichen Hindernissen (Ziff. 13.05* HVI Anhang) als in der Regel kostspielige Vorkehren zulässige Konkretisierung der in Art. 8 Abs. 1 IVG für alle Massnahmen der Invalidenversicherung vorgesehenen Eingliederungswirksamkeit, die leistungsspezifisch unterschiedlich ist (vgl. MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 84).
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Art. 8 al. 1 et 2, art. 21 al. 1 LAI; art. 2 al. 1 et 2 OMAI; ch. 13.05* de l'annexe à l'OMAI; ch. 1019 et ch. 13.05.5* de la Circulaire de l'Office fédéral des assurances sociales concernant la remise des moyens auxiliaires par l'assurance-invalidité (CMAI): Efficacité de la réadaptation. L'exigence quantitative d'efficacité de la réadaptation de 10% au moins postulée par le chiffre 13.05.5* CMAI doit être interprétée en relation avec la règle générale du chiffre 1019 CMAI. Il s'agit, partant, d'un taux indicatif duquel on peut s'écarter lorsque les circonstances le justifient et non d'un minimum absolu. Ainsi considérée, la concrétisation de l'exigence légale d'efficacité de la réadaptation par la voie d'instructions n'est pas critiquable.
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129 V 67 Erwägungen ab Seite 68 Aus den Erwägungen: 1.1.1 Nach Art. 21 Abs. 1 Satz 1 IVG hat der Versicherte im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren er unter anderem für die Ausübung der Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich bedarf. In Art. 21 Abs. 4 IVG wird der Bundesrat ermächtigt, nähere Vorschriften zu erlassen. Diese Befugnis zur Rechtssetzung ist in Art. 14 IVV an das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) subdelegiert worden. Das EDI hat in Ziff. 13.05* HVI Anhang angeordnet, dass der Treppenlift als Hilfsmittel für die Tätigkeit im Aufgabenbereich notwendig sein muss (Art. 2 Abs. 2 HVI). Des Weitern unterliegt eine Hilfsmittelversorgung den allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 IVG (Geeignetheit, Erforderlichkeit, Eingliederungswirksamkeit; SVR 1999 IV Nr. 27 S. 84 Erw. 3c in fine; vgl. BGE 122 V 214 Erw. 2c). Diese unbestimmten Rechtsbegriffe hat die Verwaltung durch Weisungen konkretisiert (vgl. BGE 123 V 152 Erw. 2 mit Hinweis). Dabei ist zu beachten, dass Verwaltungsverordnungen eine - für das Gericht nicht verbindliche - Auslegungshilfe sind (BGE 127 V 61 Erw. 3a, BGE 126 V 68 Erw. 4b, 427 Erw. 5a, BGE 125 V 379 Erw. 1c, je mit Hinweisen) und als solche keine genügende Grundlage abgeben, um zusätzliche einschränkende materiellrechtliche Anspruchserfordernisse aufzustellen, die im Gesetz nicht enthalten sind (BGE 126 V 427 Erw. 5a mit Hinweis; SVR 1999 IV Nr. 15 S. 44 Erw. 3b). 1.1.2 Das Bundesamt für Sozialversicherung hat die Anspruchsvoraussetzungen für einen Treppenlift gemäss Ziff. 13.05* HVI Anhang unter anderem dahin gehend konkretisiert, dass durch das Hilfsmittel mindestens eine Leistungssteigerung um 10% ermöglicht werden muss (Ziff. 13.05.5* des Kreisschreibens über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung [KHMI], gültig ab 1. Februar 2000). Diese Ziffer verweist im Zusammenhang mit der Eingliederungswirksamkeit auf Rz 1019 KHMI, wonach kostspielige Hilfsmittel für Tätigkeiten im Aufgabenbereich nur abgegeben werden können, wenn die Arbeitsfähigkeit beachtlich gesteigert oder erhalten werden kann (in der Regel mindestens 10% gemäss Haushaltsabklärung). 2. 2.1 Die Vorinstanz hat die ablehnende Verfügung der IV-Stelle geschützt, da diese aufgrund des Abklärungsberichts vom 15. Mai 2001 davon habe ausgehen können, dass der Einbau eines Treppenliftes zu einer Leistungssteigerung von 9% führe, womit die gemäss Ziff. 13.05.5* KHMI vorausgesetzte minimale Eingliederungswirksamkeit von 10% nicht erreicht sei. Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Ansicht, dass eine Steigerung von mindestens 11% - eher sogar deutlich mehr - zu erwarten sei (...) 2.2 Vorinstanz und Verwaltung haben sich für ihren Entscheid primär auf das KHMI - eine Verwaltungsweisung - abgestützt. Somit ist zunächst die Rechtmässigkeit der Voraussetzung einer minimalen Steigerung der Eingliederungswirksamkeit um 10% gemäss Ziff. 13.05.5* KHMI zu prüfen. Die in der - unter anderem speziell für Treppenlifte konzipierten - Ziff. 13.05.5* KHMI statuierte quantitative Eingliederungswirksamkeit ist infolge des darin enthaltenen Verweises im Zusammenhang mit der allgemeinen Regelung in Rz 1019 KHMI auszulegen. Sie ist nicht als absolutes Minimum zu verstehen, sondern hat vielmehr als Richtmass zur Beurteilung der Beachtlichkeit zu gelten, das Abweichungen im Einzelfall zugänglich ist. Die weisungsmässig verlangte Verbesserung um mindestens 10% ist eine für Hebebühnen, Treppenlifte sowie Beseitigung oder Abänderung von baulichen Hindernissen (Ziff. 13.05* HVI Anhang) als in der Regel kostspielige Vorkehren zulässige Konkretisierung der in Art. 8 Abs. 1 IVG für alle Massnahmen der Invalidenversicherung vorgesehenen Eingliederungswirksamkeit, die leistungsspezifisch unterschiedlich ist (vgl. MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 84).
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Art. 8 cpv. 1 e 2, art. 21 cpv. 1 LAI; art. 2 cpv. 1 e 2 OMAI; cifra 13.05* allegato OMAI; cifra marginale 1019 e cifra 13.05.5* della Circolare dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali sulla consegna di mezzi ausiliari nell'assicurazione invalidità (CMAI): Efficacia integrativa. L'esigenza quantitativa di efficacia integrativa di almeno il 10% stabilita dalla cifra 13.05.5* CMAI deve essere interpretata nell'ambito della regola generale della cifra marginale 1019 CMAI. Non si tratta pertanto di un valore minimo assoluto, bensì di un tasso indicativo dal quale ci si può scostare nel singolo caso se le circostanze lo giustificano. In questo senso, la concretizzazione, mediante direttiva, del requisito legale di efficacia integrativa non è censurabile.
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129 V 70 Erwägungen ab Seite 70 Aus den Erwägungen: 3. Laut Art. 27 Abs. 1 (Satz 1) ELV sind unrechtmässig bezogene Ergänzungsleistungen vom Bezüger oder seinen Erben zurückzuerstatten. Mit dem Tod der rückerstattungspflichtigen Person geht die Rückerstattungsschuld - falls die Erbschaft nicht ausgeschlagen wurde - auf die Erben über (BGE 105 V 82 Erw. 3, BGE 96 V 73 f. Erw. 1), und zwar auch dann, wenn die Rückforderung zu Lebzeiten der rückerstattungspflichtigen Person nicht geltend gemacht wurde (ZAK 1959 S. 439 Erw. 2 mit Hinweis). 3.1 Nach der Rechtsprechung ist die Verfügung jedem einzelnen Erben persönlich zu eröffnen, wenn die Rückforderung erst nach dem Tod des Leistungsbezügers geltend gemacht wird (EVGE 1959 S. 141; in BGE 97 V 221 nicht veröffentlichte, aber in ZAK 1972 S. 422 publizierte Erw. 1b mit Hinweisen; nicht veröffentlichte Urteile M. vom 3. Oktober 1996, P 63/95, G. vom 21. März 1987, H 103/87, und K. vom 1. Juni 1987, H 106/86; vgl. auch FRITZ WIDMER, Die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen in den Sozialversicherungen, Diss. Basel 1984, S. 139). Allerdings kann in bestimmten Fällen von der Zustellung der Verfügung an jeden einzelnen Erben abgesehen werden, so wenn es nicht möglich ist, alle Erben zu erreichen, oder wenn sie einen gemeinsamen Stellvertreter haben (ZAK 1972 S. 422 Erw. 1b). 3.2 Gemäss Art. 603 Abs. 1 ZGB haften die Erben für die Schulden des Erblassers solidarisch. Die Solidarhaftung der Erben richtet sich nach Art. 143 ff. OR, woraus folgt, dass jeder einzelne Erbe allein für die Erbschaftsschulden in Anspruch genommen werden kann, und zwar nicht nur für seine Quote, sondern für die ganze Schuld. Die Erbschaftsgläubiger können deshalb nach ihrer Wahl entweder alle Erben zugleich oder einen nach dem andern oder auch nur einen beliebigen Erben in Anspruch nehmen (PETER C. SCHAUFELBERGER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar], Zivilgesetzbuch II: Art. 457-977 ZGB, Basel 1998, N 2 zu Art. 603). Sämtliche Erben bleiben so lange verpflichtet, bis die ganze Forderung getilgt ist (Art. 144 OR). Eigenheit der Solidarität ist es, dass sich die Gläubiger nicht um das Innenverhältnis und damit die endgültige Aufteilung eines Forderungsbetrages zwischen den Schuldnern zu kümmern brauchen (vgl. BGE 114 II 344 Erw. 2b). In Nachachtung dieser rechtlichen Situation hat das Bundesgericht mit nicht veröffentlichtem Urteil vom 16. Mai 1995, B.103/1995, entschieden, dass bei Bestehen einer Erbengemeinschaft nicht notwendigerweise sämtliche Mitglieder derselben betrieben werden müssen. Ein einzelner Erbe kann für das Ganze belangt werden, weshalb nur der belangten Person ein Zahlungsbefehl zuzustellen ist. 3.3 Ein Grund, weshalb eine Verfügung, mit welcher zu Unrecht bezogene Ergänzungsleistungen zurückgefordert werden, jedem Erben persönlich zuzustellen ist, um rechtswirksam zu sein, während es im Unterschied dazu im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht ausreicht, den Zahlungsbefehl einem (beliebigen) Erben persönlich zuzustellen, damit er Rechtswirkungen entfalten kann, ist nicht ersichtlich. Mit Blick darauf, dass die Erben Solidarschuldner sind (Art. 143 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 603 Abs. 1 ZGB) und nach Art. 144 OR von Gläubigern je einzeln für einen Teil oder auch für das Ganze belangt werden können, ist an der bisherigen Rechtsprechung, wonach eine Rückerstattungsverfügung, welche nicht allen Erben persönlich zugestellt wurde, als rechtsunwirksam zu betrachten ist, nicht festzuhalten. Für die Rechtswirksamkeit einer Rückforderungsverfügung muss es genügen, wenn mit dem Verwaltungsakt nur ein einzelner Erbe ins Recht gefasst wird.
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Art. 27 Abs. 1 ELV; Art. 143 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 603 Abs. 1 ZGB. Macht die Verwaltung nach dem Tod einer Ergänzungsleistungen empfangenden Person die Rückerstattung zu Unrecht ausgerichteter Versicherungsleistungen geltend, genügt es für die Rechtswirksamkeit der Verfügung, wenn mit dieser nur eine einzelne Erbin oder ein einzelner Erbe der verstorbenen Person ins Recht gefasst wird.
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129 V 70
129 V 70 Erwägungen ab Seite 70 Aus den Erwägungen: 3. Laut Art. 27 Abs. 1 (Satz 1) ELV sind unrechtmässig bezogene Ergänzungsleistungen vom Bezüger oder seinen Erben zurückzuerstatten. Mit dem Tod der rückerstattungspflichtigen Person geht die Rückerstattungsschuld - falls die Erbschaft nicht ausgeschlagen wurde - auf die Erben über (BGE 105 V 82 Erw. 3, BGE 96 V 73 f. Erw. 1), und zwar auch dann, wenn die Rückforderung zu Lebzeiten der rückerstattungspflichtigen Person nicht geltend gemacht wurde (ZAK 1959 S. 439 Erw. 2 mit Hinweis). 3.1 Nach der Rechtsprechung ist die Verfügung jedem einzelnen Erben persönlich zu eröffnen, wenn die Rückforderung erst nach dem Tod des Leistungsbezügers geltend gemacht wird (EVGE 1959 S. 141; in BGE 97 V 221 nicht veröffentlichte, aber in ZAK 1972 S. 422 publizierte Erw. 1b mit Hinweisen; nicht veröffentlichte Urteile M. vom 3. Oktober 1996, P 63/95, G. vom 21. März 1987, H 103/87, und K. vom 1. Juni 1987, H 106/86; vgl. auch FRITZ WIDMER, Die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen in den Sozialversicherungen, Diss. Basel 1984, S. 139). Allerdings kann in bestimmten Fällen von der Zustellung der Verfügung an jeden einzelnen Erben abgesehen werden, so wenn es nicht möglich ist, alle Erben zu erreichen, oder wenn sie einen gemeinsamen Stellvertreter haben (ZAK 1972 S. 422 Erw. 1b). 3.2 Gemäss Art. 603 Abs. 1 ZGB haften die Erben für die Schulden des Erblassers solidarisch. Die Solidarhaftung der Erben richtet sich nach Art. 143 ff. OR, woraus folgt, dass jeder einzelne Erbe allein für die Erbschaftsschulden in Anspruch genommen werden kann, und zwar nicht nur für seine Quote, sondern für die ganze Schuld. Die Erbschaftsgläubiger können deshalb nach ihrer Wahl entweder alle Erben zugleich oder einen nach dem andern oder auch nur einen beliebigen Erben in Anspruch nehmen (PETER C. SCHAUFELBERGER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar], Zivilgesetzbuch II: Art. 457-977 ZGB, Basel 1998, N 2 zu Art. 603). Sämtliche Erben bleiben so lange verpflichtet, bis die ganze Forderung getilgt ist (Art. 144 OR). Eigenheit der Solidarität ist es, dass sich die Gläubiger nicht um das Innenverhältnis und damit die endgültige Aufteilung eines Forderungsbetrages zwischen den Schuldnern zu kümmern brauchen (vgl. BGE 114 II 344 Erw. 2b). In Nachachtung dieser rechtlichen Situation hat das Bundesgericht mit nicht veröffentlichtem Urteil vom 16. Mai 1995, B.103/1995, entschieden, dass bei Bestehen einer Erbengemeinschaft nicht notwendigerweise sämtliche Mitglieder derselben betrieben werden müssen. Ein einzelner Erbe kann für das Ganze belangt werden, weshalb nur der belangten Person ein Zahlungsbefehl zuzustellen ist. 3.3 Ein Grund, weshalb eine Verfügung, mit welcher zu Unrecht bezogene Ergänzungsleistungen zurückgefordert werden, jedem Erben persönlich zuzustellen ist, um rechtswirksam zu sein, während es im Unterschied dazu im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht ausreicht, den Zahlungsbefehl einem (beliebigen) Erben persönlich zuzustellen, damit er Rechtswirkungen entfalten kann, ist nicht ersichtlich. Mit Blick darauf, dass die Erben Solidarschuldner sind (Art. 143 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 603 Abs. 1 ZGB) und nach Art. 144 OR von Gläubigern je einzeln für einen Teil oder auch für das Ganze belangt werden können, ist an der bisherigen Rechtsprechung, wonach eine Rückerstattungsverfügung, welche nicht allen Erben persönlich zugestellt wurde, als rechtsunwirksam zu betrachten ist, nicht festzuhalten. Für die Rechtswirksamkeit einer Rückforderungsverfügung muss es genügen, wenn mit dem Verwaltungsakt nur ein einzelner Erbe ins Recht gefasst wird.
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Art. 27 al. 1 OPC-AVS/AI; art. 143 al. 2 CO en corrélation avec l'art. 603 al. 1 CC. La décision par laquelle l'administration demande la restitution de prestations complémentaires indues après le décès du bénéficiaire est valable même lorsqu'elle ne vise qu'un seul héritier de ce dernier.
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129 V 70
129 V 70 Erwägungen ab Seite 70 Aus den Erwägungen: 3. Laut Art. 27 Abs. 1 (Satz 1) ELV sind unrechtmässig bezogene Ergänzungsleistungen vom Bezüger oder seinen Erben zurückzuerstatten. Mit dem Tod der rückerstattungspflichtigen Person geht die Rückerstattungsschuld - falls die Erbschaft nicht ausgeschlagen wurde - auf die Erben über (BGE 105 V 82 Erw. 3, BGE 96 V 73 f. Erw. 1), und zwar auch dann, wenn die Rückforderung zu Lebzeiten der rückerstattungspflichtigen Person nicht geltend gemacht wurde (ZAK 1959 S. 439 Erw. 2 mit Hinweis). 3.1 Nach der Rechtsprechung ist die Verfügung jedem einzelnen Erben persönlich zu eröffnen, wenn die Rückforderung erst nach dem Tod des Leistungsbezügers geltend gemacht wird (EVGE 1959 S. 141; in BGE 97 V 221 nicht veröffentlichte, aber in ZAK 1972 S. 422 publizierte Erw. 1b mit Hinweisen; nicht veröffentlichte Urteile M. vom 3. Oktober 1996, P 63/95, G. vom 21. März 1987, H 103/87, und K. vom 1. Juni 1987, H 106/86; vgl. auch FRITZ WIDMER, Die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen in den Sozialversicherungen, Diss. Basel 1984, S. 139). Allerdings kann in bestimmten Fällen von der Zustellung der Verfügung an jeden einzelnen Erben abgesehen werden, so wenn es nicht möglich ist, alle Erben zu erreichen, oder wenn sie einen gemeinsamen Stellvertreter haben (ZAK 1972 S. 422 Erw. 1b). 3.2 Gemäss Art. 603 Abs. 1 ZGB haften die Erben für die Schulden des Erblassers solidarisch. Die Solidarhaftung der Erben richtet sich nach Art. 143 ff. OR, woraus folgt, dass jeder einzelne Erbe allein für die Erbschaftsschulden in Anspruch genommen werden kann, und zwar nicht nur für seine Quote, sondern für die ganze Schuld. Die Erbschaftsgläubiger können deshalb nach ihrer Wahl entweder alle Erben zugleich oder einen nach dem andern oder auch nur einen beliebigen Erben in Anspruch nehmen (PETER C. SCHAUFELBERGER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar], Zivilgesetzbuch II: Art. 457-977 ZGB, Basel 1998, N 2 zu Art. 603). Sämtliche Erben bleiben so lange verpflichtet, bis die ganze Forderung getilgt ist (Art. 144 OR). Eigenheit der Solidarität ist es, dass sich die Gläubiger nicht um das Innenverhältnis und damit die endgültige Aufteilung eines Forderungsbetrages zwischen den Schuldnern zu kümmern brauchen (vgl. BGE 114 II 344 Erw. 2b). In Nachachtung dieser rechtlichen Situation hat das Bundesgericht mit nicht veröffentlichtem Urteil vom 16. Mai 1995, B.103/1995, entschieden, dass bei Bestehen einer Erbengemeinschaft nicht notwendigerweise sämtliche Mitglieder derselben betrieben werden müssen. Ein einzelner Erbe kann für das Ganze belangt werden, weshalb nur der belangten Person ein Zahlungsbefehl zuzustellen ist. 3.3 Ein Grund, weshalb eine Verfügung, mit welcher zu Unrecht bezogene Ergänzungsleistungen zurückgefordert werden, jedem Erben persönlich zuzustellen ist, um rechtswirksam zu sein, während es im Unterschied dazu im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht ausreicht, den Zahlungsbefehl einem (beliebigen) Erben persönlich zuzustellen, damit er Rechtswirkungen entfalten kann, ist nicht ersichtlich. Mit Blick darauf, dass die Erben Solidarschuldner sind (Art. 143 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 603 Abs. 1 ZGB) und nach Art. 144 OR von Gläubigern je einzeln für einen Teil oder auch für das Ganze belangt werden können, ist an der bisherigen Rechtsprechung, wonach eine Rückerstattungsverfügung, welche nicht allen Erben persönlich zugestellt wurde, als rechtsunwirksam zu betrachten ist, nicht festzuhalten. Für die Rechtswirksamkeit einer Rückforderungsverfügung muss es genügen, wenn mit dem Verwaltungsakt nur ein einzelner Erbe ins Recht gefasst wird.
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Art. 27 cpv. 1 OPC-AVS/AI; art. 143 cpv. 2 CO in relazione con l'art. 603 cpv. 1 CC. La decisione mediante la quale l'amministrazione, dopo il decesso del beneficiario, domanda la restituzione di prestazioni complementari riconosciute a torto è valida anche se viene fatta valere nei confronti di un singolo erede.
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129 V 73 Erwägungen ab Seite 73 Aus den Erwägungen: 4. Die Rechtsprechung liess bisher offen, ob den Vorsorgeeinrichtungen von Amtes wegen eine Verfügung zuzustellen ist, wie dies Art. 76 IVV für die Unfallversicherer, die Militärversicherung und die Krankenkassen (in den Fällen von Art. 88quater IVV) vorsieht, und ob ihnen gestützt auf Art. 84 AHVG in Verbindung mit Art. 69 IVG ein selbstständiges Beschwerderecht zusteht ( BGE 115 V 208, insbes. 213 Erw. 3). Der hier zu beurteilende Fall bietet Anlass zu prüfen, ob der unterbliebene Einbezug der Vorsorgeeinrichtung in das vorangehende IV-Verfahren eine Verbindlichkeitswirkung der dort getroffenen Feststellungen und Beurteilungen aus formellen Gründen ausschliesst. Eine Beantwortung der in BGE 115 V 213 Erw. 3 offen gelassenen Frage und damit eine Klärung der Rechtslage ist auch deswegen angezeigt, weil Prozesse betreffend die Haftungsverlängerung gemäss Art. 23 BVG, in denen es um die Frage nach dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit vor, während oder nach einem Vorsorgeverhältnis geht, zu den häufigsten gerichtlichen Streitsachen der beruflichen Vorsorge gehören. 4.1 Es entspricht einem unbestrittenen, unter der Herrschaft der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 wie der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen (neuen) Bundesverfassung vom 18. April 1999 (AS 1999 2555; BBl 1999 7922) gleichermassen anerkannten rechtsstaatlichen Minimalstandard (vgl. BGE 126 V 130), dass ein Rechtssubjekt eine von einer Behörde verfügte Rechtsfolge nur dann gegen sich gelten zu lassen braucht, wenn es vorgängig dazu angehört worden ist. Rechtsprechung (statt vieler: BGE 122 V 158 Erw. 1a mit Hinweisen) und Literatur (stellvertretend: MICHEL HOTTELIER, Les garanties de procédure, in: THÜRER/AUBERT/MÜLLER, Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 51 Rz 10 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 493 ff.; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 1999, S. 259 ff.) stimmen darin überein, dass ein wesentlicher Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Recht der betroffenen Person auf Orientierung, Äusserung und - häufig zentral - der Mitwirkung bei der Sachverhaltsabklärung (Teilnahme am Beweisverfahren) besteht. Mit dieser rechtsstaatlichen Minimalanforderung eines fairen Verfahrens ist es nicht vereinbar, dass eine Vorsorgeeinrichtung die von der IV-Stelle vorgenommene Festlegung des Invaliditätsgrades und des Eintritts der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge kraft Verbindlichkeitswirkung gemäss Rechtsprechung (vgl. BGE 126 V 310 f. Erw. 1 in fine mit Hinweisen) grundsätzlich gegen sich gelten lassen muss, ohne im Verfahren vor der IV-Stelle einbezogen worden zu sein. Das auf fehlende Bindung bei offensichtlicher Unhaltbarkeit lautende Korrektiv gemäss der geltenden Rechtsprechung (vgl. BGE 126 V 311 Erw. 1 in fine) ändert an der Verletzung des rechtlichen Gehörs und der Missachtung der daraus fliessenden Mitwirkungsrechte nichts. Denn es macht einen wesentlichen Unterschied aus, ob die Vorsorgeeinrichtung am IV-Verfahren, das zum verbindlichen Entscheid führt, teilnehmen kann mit der Möglichkeit, auf jeden tatsächlichen oder rechtlichen Fehler hinzuweisen oder ob sie der Verbindlichkeitswirkung als grundsätzlichem fait accompli nur bei erstellter offensichtlicher Unhaltbarkeit entgeht. Auf diesen Mangel in der Verfahrensgestaltung hat insbesondere CHRISTIAN ZÜND (Enge Bindung der Vorsorgeeinrichtungen an die Feststellungen der IV-Organe - jedoch ohne Verfahrensbeteiligung: wie lange noch?, in: SZS 2001 S. 31 ff.) hingewiesen. Die Rechtsprechung, wonach der Entscheid der IV-Organe für die Vorsorgeeinrichtungen verbindlich sei - selbst ohne Beteiligungsmöglichkeit derselben am Verfahren - halte dem ausdrücklich in der Verfassung gewährleisteten Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) nicht stand (ZÜND, a.a.O., S. 37). Er verweist auf BGE 126 V 288, wo das Eidgenössische Versicherungsgericht festhielt, dass die erforderliche Koordination im Verhältnis zwischen Unfallversicherer und Invalidenversicherung nach gewissen Mitwirkungsrechten des durch eine verfügungsmässige Festlegung der Invalidität in einem Sozialversicherungsbereich tangierten anderen Versicherers verlange (vgl. BGE 126 V 294). 4.2 4.2.1 Nun hat sich der Gesetz- oder Verordnungsgeber in verschiedenen Bereichen des Problems angenommen, namentlich durch den - gleichsam modellhaften - Art. 129 UVV. Nach der Rechtsprechung zu dieser Bestimmung obliegt dem Unfallversicherer eine umfassende Pflicht zur Verfügungseröffnung an sämtliche Sozialversicherer, soweit die erlassene Verfügung geeignet ist, die Leistungspflicht der anderen Sozialversicherungsträger zu berühren (vgl. statt vieler RKUV 1997 Nr. U 276 S. 195). De lege lata besteht sodann im Bereich der Invalidenversicherung eine Bestimmung im Verhältnis zur Krankenversicherung (Art. 88quater IVV; BGE 120 V 294). 4.2.2 Das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 (BBl 2000 5041 ff., 5052), welches auf den 1. Januar 2003 in Kraft treten wird (AS 2002 3393), kennt in Art. 49 Abs. 4 eine Bestimmung, welche dem Art. 129 UVV inhaltlich entspricht: Erlässt ein Versicherungsträger eine Verfügung, welche die Leistungspflicht eines anderen Trägers berührt, so hat er auch ihm die Verfügung zu eröffnen (Satz 1). Dieser kann die gleichen Rechtsmittel ergreifen wie die versicherte Person (Satz 2). Da das ATSG zur Zeit noch nicht in Kraft steht, könnte eingewendet werden, es bestehe de lege lata im Unterschied zu anderen Normen und Bereichen keine Bestimmung, welche der IV-Stelle die Verfügungseröffnung an die Vorsorgeeinrichtung vorschreibe. Indessen kommt der Pflicht zur Verfügungseröffnung nach dem in Erw. 4.1 hievor Gesagten nicht nur koordinationsrechtlicher Charakter zu, sondern sie ist wesentlich verfassungsrechtlich - durch das Gebot, das rechtliche Gehör zu gewähren - geprägt. Im Hinblick auf die verbindliche Wirkung der IV-rechtlichen Qualifikation, an der festzuhalten ist, sind die IV-Stellen - unmittelbar gestützt auf die verfassungsrechtliche Pflicht zur Gehörsgewährung - gehalten, die Vorsorgeeinrichtung(en) spätestens im Vorbescheidverfahren (Art. 73bis IVV) und nach dessen Ersetzung durch das Einspracheverfahren ab 1. Januar 2003 angelegentlich der Verfügungseröffnung in das IV-rechtliche Verfahren einzubeziehen. Wie den Unfallversicherer im Rahmen von Art. 129 UVV trifft auch die IV-Stelle die Pflicht, die involvierten oder als solche in Betracht fallenden Vorsorgeeinrichtungen zu ermitteln. Kommt die IV-Stelle diesen Pflichten zur Gehörsgewährung an die Vorsorgeeinrichtung nicht nach, vermag ihr Beschluss keine Bindungswirkung für die berufliche Vorsorge zu entfalten.
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Art. 23 BVG; Art. 69 IVG in Verbindung mit Art. 84 AHVG: Verfahrenskoordination und -teilnahme. Die IV-Stelle ist verpflichtet, eine Rentenverfügung allen in Betracht fallenden Vorsorgeeinrichtungen von Amtes wegen zu eröffnen. Dem BVG-Versicherer steht ein selbstständiges Beschwerderecht im Verfahren nach IVG zu. Unterbleibt ein solches Einbeziehen der Vorsorgeeinrichtungen, ist die IV-rechtliche Festsetzung des Invaliditätsgrades (grundsätzlich, masslich und zeitlich) berufsvorsorgerechtlich nicht verbindlich.
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129 V 73 Erwägungen ab Seite 73 Aus den Erwägungen: 4. Die Rechtsprechung liess bisher offen, ob den Vorsorgeeinrichtungen von Amtes wegen eine Verfügung zuzustellen ist, wie dies Art. 76 IVV für die Unfallversicherer, die Militärversicherung und die Krankenkassen (in den Fällen von Art. 88quater IVV) vorsieht, und ob ihnen gestützt auf Art. 84 AHVG in Verbindung mit Art. 69 IVG ein selbstständiges Beschwerderecht zusteht ( BGE 115 V 208, insbes. 213 Erw. 3). Der hier zu beurteilende Fall bietet Anlass zu prüfen, ob der unterbliebene Einbezug der Vorsorgeeinrichtung in das vorangehende IV-Verfahren eine Verbindlichkeitswirkung der dort getroffenen Feststellungen und Beurteilungen aus formellen Gründen ausschliesst. Eine Beantwortung der in BGE 115 V 213 Erw. 3 offen gelassenen Frage und damit eine Klärung der Rechtslage ist auch deswegen angezeigt, weil Prozesse betreffend die Haftungsverlängerung gemäss Art. 23 BVG, in denen es um die Frage nach dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit vor, während oder nach einem Vorsorgeverhältnis geht, zu den häufigsten gerichtlichen Streitsachen der beruflichen Vorsorge gehören. 4.1 Es entspricht einem unbestrittenen, unter der Herrschaft der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 wie der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen (neuen) Bundesverfassung vom 18. April 1999 (AS 1999 2555; BBl 1999 7922) gleichermassen anerkannten rechtsstaatlichen Minimalstandard (vgl. BGE 126 V 130), dass ein Rechtssubjekt eine von einer Behörde verfügte Rechtsfolge nur dann gegen sich gelten zu lassen braucht, wenn es vorgängig dazu angehört worden ist. Rechtsprechung (statt vieler: BGE 122 V 158 Erw. 1a mit Hinweisen) und Literatur (stellvertretend: MICHEL HOTTELIER, Les garanties de procédure, in: THÜRER/AUBERT/MÜLLER, Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 51 Rz 10 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 493 ff.; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 1999, S. 259 ff.) stimmen darin überein, dass ein wesentlicher Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Recht der betroffenen Person auf Orientierung, Äusserung und - häufig zentral - der Mitwirkung bei der Sachverhaltsabklärung (Teilnahme am Beweisverfahren) besteht. Mit dieser rechtsstaatlichen Minimalanforderung eines fairen Verfahrens ist es nicht vereinbar, dass eine Vorsorgeeinrichtung die von der IV-Stelle vorgenommene Festlegung des Invaliditätsgrades und des Eintritts der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge kraft Verbindlichkeitswirkung gemäss Rechtsprechung (vgl. BGE 126 V 310 f. Erw. 1 in fine mit Hinweisen) grundsätzlich gegen sich gelten lassen muss, ohne im Verfahren vor der IV-Stelle einbezogen worden zu sein. Das auf fehlende Bindung bei offensichtlicher Unhaltbarkeit lautende Korrektiv gemäss der geltenden Rechtsprechung (vgl. BGE 126 V 311 Erw. 1 in fine) ändert an der Verletzung des rechtlichen Gehörs und der Missachtung der daraus fliessenden Mitwirkungsrechte nichts. Denn es macht einen wesentlichen Unterschied aus, ob die Vorsorgeeinrichtung am IV-Verfahren, das zum verbindlichen Entscheid führt, teilnehmen kann mit der Möglichkeit, auf jeden tatsächlichen oder rechtlichen Fehler hinzuweisen oder ob sie der Verbindlichkeitswirkung als grundsätzlichem fait accompli nur bei erstellter offensichtlicher Unhaltbarkeit entgeht. Auf diesen Mangel in der Verfahrensgestaltung hat insbesondere CHRISTIAN ZÜND (Enge Bindung der Vorsorgeeinrichtungen an die Feststellungen der IV-Organe - jedoch ohne Verfahrensbeteiligung: wie lange noch?, in: SZS 2001 S. 31 ff.) hingewiesen. Die Rechtsprechung, wonach der Entscheid der IV-Organe für die Vorsorgeeinrichtungen verbindlich sei - selbst ohne Beteiligungsmöglichkeit derselben am Verfahren - halte dem ausdrücklich in der Verfassung gewährleisteten Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) nicht stand (ZÜND, a.a.O., S. 37). Er verweist auf BGE 126 V 288, wo das Eidgenössische Versicherungsgericht festhielt, dass die erforderliche Koordination im Verhältnis zwischen Unfallversicherer und Invalidenversicherung nach gewissen Mitwirkungsrechten des durch eine verfügungsmässige Festlegung der Invalidität in einem Sozialversicherungsbereich tangierten anderen Versicherers verlange (vgl. BGE 126 V 294). 4.2 4.2.1 Nun hat sich der Gesetz- oder Verordnungsgeber in verschiedenen Bereichen des Problems angenommen, namentlich durch den - gleichsam modellhaften - Art. 129 UVV. Nach der Rechtsprechung zu dieser Bestimmung obliegt dem Unfallversicherer eine umfassende Pflicht zur Verfügungseröffnung an sämtliche Sozialversicherer, soweit die erlassene Verfügung geeignet ist, die Leistungspflicht der anderen Sozialversicherungsträger zu berühren (vgl. statt vieler RKUV 1997 Nr. U 276 S. 195). De lege lata besteht sodann im Bereich der Invalidenversicherung eine Bestimmung im Verhältnis zur Krankenversicherung (Art. 88quater IVV; BGE 120 V 294). 4.2.2 Das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 (BBl 2000 5041 ff., 5052), welches auf den 1. Januar 2003 in Kraft treten wird (AS 2002 3393), kennt in Art. 49 Abs. 4 eine Bestimmung, welche dem Art. 129 UVV inhaltlich entspricht: Erlässt ein Versicherungsträger eine Verfügung, welche die Leistungspflicht eines anderen Trägers berührt, so hat er auch ihm die Verfügung zu eröffnen (Satz 1). Dieser kann die gleichen Rechtsmittel ergreifen wie die versicherte Person (Satz 2). Da das ATSG zur Zeit noch nicht in Kraft steht, könnte eingewendet werden, es bestehe de lege lata im Unterschied zu anderen Normen und Bereichen keine Bestimmung, welche der IV-Stelle die Verfügungseröffnung an die Vorsorgeeinrichtung vorschreibe. Indessen kommt der Pflicht zur Verfügungseröffnung nach dem in Erw. 4.1 hievor Gesagten nicht nur koordinationsrechtlicher Charakter zu, sondern sie ist wesentlich verfassungsrechtlich - durch das Gebot, das rechtliche Gehör zu gewähren - geprägt. Im Hinblick auf die verbindliche Wirkung der IV-rechtlichen Qualifikation, an der festzuhalten ist, sind die IV-Stellen - unmittelbar gestützt auf die verfassungsrechtliche Pflicht zur Gehörsgewährung - gehalten, die Vorsorgeeinrichtung(en) spätestens im Vorbescheidverfahren (Art. 73bis IVV) und nach dessen Ersetzung durch das Einspracheverfahren ab 1. Januar 2003 angelegentlich der Verfügungseröffnung in das IV-rechtliche Verfahren einzubeziehen. Wie den Unfallversicherer im Rahmen von Art. 129 UVV trifft auch die IV-Stelle die Pflicht, die involvierten oder als solche in Betracht fallenden Vorsorgeeinrichtungen zu ermitteln. Kommt die IV-Stelle diesen Pflichten zur Gehörsgewährung an die Vorsorgeeinrichtung nicht nach, vermag ihr Beschluss keine Bindungswirkung für die berufliche Vorsorge zu entfalten.
de
Art. 23 LPP; art. 69 LAI en corrélation avec l'art. 84 LAVS: Participation à la procédure et coordination. L'office AI est tenu de notifier d'office une décision de rente à toutes les institutions de prévoyance entrant en considération. Lorsqu'il n'est pas intégré à la procédure, l'assureur LPP - qui dispose d'un droit de recours propre dans les procédures régies par la LAI - n'est pas lié par l'évaluation de l'invalidité (principe, taux et début du droit) à laquelle ont procédé les organes de l'assurance-invalidité.
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129 V 73
129 V 73 Erwägungen ab Seite 73 Aus den Erwägungen: 4. Die Rechtsprechung liess bisher offen, ob den Vorsorgeeinrichtungen von Amtes wegen eine Verfügung zuzustellen ist, wie dies Art. 76 IVV für die Unfallversicherer, die Militärversicherung und die Krankenkassen (in den Fällen von Art. 88quater IVV) vorsieht, und ob ihnen gestützt auf Art. 84 AHVG in Verbindung mit Art. 69 IVG ein selbstständiges Beschwerderecht zusteht ( BGE 115 V 208, insbes. 213 Erw. 3). Der hier zu beurteilende Fall bietet Anlass zu prüfen, ob der unterbliebene Einbezug der Vorsorgeeinrichtung in das vorangehende IV-Verfahren eine Verbindlichkeitswirkung der dort getroffenen Feststellungen und Beurteilungen aus formellen Gründen ausschliesst. Eine Beantwortung der in BGE 115 V 213 Erw. 3 offen gelassenen Frage und damit eine Klärung der Rechtslage ist auch deswegen angezeigt, weil Prozesse betreffend die Haftungsverlängerung gemäss Art. 23 BVG, in denen es um die Frage nach dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit vor, während oder nach einem Vorsorgeverhältnis geht, zu den häufigsten gerichtlichen Streitsachen der beruflichen Vorsorge gehören. 4.1 Es entspricht einem unbestrittenen, unter der Herrschaft der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 wie der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen (neuen) Bundesverfassung vom 18. April 1999 (AS 1999 2555; BBl 1999 7922) gleichermassen anerkannten rechtsstaatlichen Minimalstandard (vgl. BGE 126 V 130), dass ein Rechtssubjekt eine von einer Behörde verfügte Rechtsfolge nur dann gegen sich gelten zu lassen braucht, wenn es vorgängig dazu angehört worden ist. Rechtsprechung (statt vieler: BGE 122 V 158 Erw. 1a mit Hinweisen) und Literatur (stellvertretend: MICHEL HOTTELIER, Les garanties de procédure, in: THÜRER/AUBERT/MÜLLER, Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 51 Rz 10 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 493 ff.; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 1999, S. 259 ff.) stimmen darin überein, dass ein wesentlicher Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Recht der betroffenen Person auf Orientierung, Äusserung und - häufig zentral - der Mitwirkung bei der Sachverhaltsabklärung (Teilnahme am Beweisverfahren) besteht. Mit dieser rechtsstaatlichen Minimalanforderung eines fairen Verfahrens ist es nicht vereinbar, dass eine Vorsorgeeinrichtung die von der IV-Stelle vorgenommene Festlegung des Invaliditätsgrades und des Eintritts der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge kraft Verbindlichkeitswirkung gemäss Rechtsprechung (vgl. BGE 126 V 310 f. Erw. 1 in fine mit Hinweisen) grundsätzlich gegen sich gelten lassen muss, ohne im Verfahren vor der IV-Stelle einbezogen worden zu sein. Das auf fehlende Bindung bei offensichtlicher Unhaltbarkeit lautende Korrektiv gemäss der geltenden Rechtsprechung (vgl. BGE 126 V 311 Erw. 1 in fine) ändert an der Verletzung des rechtlichen Gehörs und der Missachtung der daraus fliessenden Mitwirkungsrechte nichts. Denn es macht einen wesentlichen Unterschied aus, ob die Vorsorgeeinrichtung am IV-Verfahren, das zum verbindlichen Entscheid führt, teilnehmen kann mit der Möglichkeit, auf jeden tatsächlichen oder rechtlichen Fehler hinzuweisen oder ob sie der Verbindlichkeitswirkung als grundsätzlichem fait accompli nur bei erstellter offensichtlicher Unhaltbarkeit entgeht. Auf diesen Mangel in der Verfahrensgestaltung hat insbesondere CHRISTIAN ZÜND (Enge Bindung der Vorsorgeeinrichtungen an die Feststellungen der IV-Organe - jedoch ohne Verfahrensbeteiligung: wie lange noch?, in: SZS 2001 S. 31 ff.) hingewiesen. Die Rechtsprechung, wonach der Entscheid der IV-Organe für die Vorsorgeeinrichtungen verbindlich sei - selbst ohne Beteiligungsmöglichkeit derselben am Verfahren - halte dem ausdrücklich in der Verfassung gewährleisteten Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) nicht stand (ZÜND, a.a.O., S. 37). Er verweist auf BGE 126 V 288, wo das Eidgenössische Versicherungsgericht festhielt, dass die erforderliche Koordination im Verhältnis zwischen Unfallversicherer und Invalidenversicherung nach gewissen Mitwirkungsrechten des durch eine verfügungsmässige Festlegung der Invalidität in einem Sozialversicherungsbereich tangierten anderen Versicherers verlange (vgl. BGE 126 V 294). 4.2 4.2.1 Nun hat sich der Gesetz- oder Verordnungsgeber in verschiedenen Bereichen des Problems angenommen, namentlich durch den - gleichsam modellhaften - Art. 129 UVV. Nach der Rechtsprechung zu dieser Bestimmung obliegt dem Unfallversicherer eine umfassende Pflicht zur Verfügungseröffnung an sämtliche Sozialversicherer, soweit die erlassene Verfügung geeignet ist, die Leistungspflicht der anderen Sozialversicherungsträger zu berühren (vgl. statt vieler RKUV 1997 Nr. U 276 S. 195). De lege lata besteht sodann im Bereich der Invalidenversicherung eine Bestimmung im Verhältnis zur Krankenversicherung (Art. 88quater IVV; BGE 120 V 294). 4.2.2 Das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 (BBl 2000 5041 ff., 5052), welches auf den 1. Januar 2003 in Kraft treten wird (AS 2002 3393), kennt in Art. 49 Abs. 4 eine Bestimmung, welche dem Art. 129 UVV inhaltlich entspricht: Erlässt ein Versicherungsträger eine Verfügung, welche die Leistungspflicht eines anderen Trägers berührt, so hat er auch ihm die Verfügung zu eröffnen (Satz 1). Dieser kann die gleichen Rechtsmittel ergreifen wie die versicherte Person (Satz 2). Da das ATSG zur Zeit noch nicht in Kraft steht, könnte eingewendet werden, es bestehe de lege lata im Unterschied zu anderen Normen und Bereichen keine Bestimmung, welche der IV-Stelle die Verfügungseröffnung an die Vorsorgeeinrichtung vorschreibe. Indessen kommt der Pflicht zur Verfügungseröffnung nach dem in Erw. 4.1 hievor Gesagten nicht nur koordinationsrechtlicher Charakter zu, sondern sie ist wesentlich verfassungsrechtlich - durch das Gebot, das rechtliche Gehör zu gewähren - geprägt. Im Hinblick auf die verbindliche Wirkung der IV-rechtlichen Qualifikation, an der festzuhalten ist, sind die IV-Stellen - unmittelbar gestützt auf die verfassungsrechtliche Pflicht zur Gehörsgewährung - gehalten, die Vorsorgeeinrichtung(en) spätestens im Vorbescheidverfahren (Art. 73bis IVV) und nach dessen Ersetzung durch das Einspracheverfahren ab 1. Januar 2003 angelegentlich der Verfügungseröffnung in das IV-rechtliche Verfahren einzubeziehen. Wie den Unfallversicherer im Rahmen von Art. 129 UVV trifft auch die IV-Stelle die Pflicht, die involvierten oder als solche in Betracht fallenden Vorsorgeeinrichtungen zu ermitteln. Kommt die IV-Stelle diesen Pflichten zur Gehörsgewährung an die Vorsorgeeinrichtung nicht nach, vermag ihr Beschluss keine Bindungswirkung für die berufliche Vorsorge zu entfalten.
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Art. 23 LPP; art. 69 LAI in relazione con l'art. 84 LAVS: Partecipazione alla procedura e coordinazione. L'ufficio AI è tenuto a notificare d'ufficio una decisione di rendita a tutti gli istituti di previdenza entranti in considerazione. L'assicuratore LPP dispone di un diritto di ricorso autonomo nella procedura retta dalla LAI. In caso di omesso coinvolgimento dell'istituto di previdenza, la determinazione dell'invalidità (principio, tasso e limiti temporali) da parte degli organi dell'assicurazione per l'invalidità non esplica effetto vincolante nell'ambito della previdenza professionale.
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129 V 77
129 V 77 Erwägungen ab Seite 77 Aus den Erwägungen: 3. Gemäss den Ausführungen des kantonalen Gerichts unterliegen Ausländerinnen und Ausländer der Versicherungspflicht, wenn sie nebst dem Erfordernis des Wohnsitzes in der Schweiz auch über eine mindestens drei Monate gültige Aufenthaltsbewilligung verfügen; Art. 1 Abs. 1 KVV müsse in Zusammenhang mit Abs. 2 interpretiert werden, welcher für ausländische Personen eine entsprechende Bewilligung verlange. Die CSS-Versicherung (nachfolgend: CSS) stellt sich auf den Standpunkt, der Wohnsitzbegriff sei bei der Frage der Unterstellung unter das Versicherungsobligatorium im Rahmen einer "funktionalisierenden Auslegung" dahin gehend zu verstehen, dass unter Berücksichtigung von Art. 1 Abs. 2 KVV Ausländer ohne Aufenthaltsbewilligung nicht der Versicherungspflicht unterliegen würden. 4. 4.1 In seiner Botschaft zum Krankenversicherungsgesetz vom 6. November 1991 führt der Bundesrat aus, dass der Beitritt zur Grundversicherung für Krankenpflege für die gesamte Wohnbevölkerung obligatorisch sein soll (BBl 1992 I 116, 141); jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz, welcher sich nach Art. 23 bis 26 ZGB bestimme, sei versicherungspflichtig (BBl 1992 I 142). Dieses Obligatorium war weder in der Vernehmlassung (BBl 1992 I 123) noch in den parlamentarischen Debatten umstritten (Amtl. Bull. 1992 S 1271 ff., insbesondere 1287; Amtl. Bull. 1993 N 1725 ff., insbesondere 1830 ff.). 4.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 KVG ist jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz der obligatorischen Krankenpflegeversicherung unterstellt, wobei sich der Wohnsitz nach Art. 23 bis 26 ZGB definiert (Art. 1 Abs. 1 KVV). Der Bundesrat kann die Versicherungspflicht auf Personen ohne Wohnsitz in der Schweiz ausdehnen (Art. 3 Abs. 3 KVG). Dies hat er mit Art. 1 Abs. 2 KVV getan, indem er Ausländerinnen und Ausländer mit einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 5 ANAG, welche mindestens drei Monate gültig ist (lit. a), sowie unselbstständig erwerbstätige Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsbewilligung weniger als drei Monate gültig ist und die für Behandlungen in der Schweiz nicht über einen gleichwertigen Versicherungsschutz verfügen (lit. b), dem Obligatorium unterstellte. Zudem erklärte er Asylsuchende, welche ein Gesuch nach Art. 18 des Asylgesetzes gestellt haben oder denen nach Art. 66 des Asylgesetzes vorübergehender Schutz gewährt wird, sowie vorläufig Aufgenommene nach Art. 14a ANAG (lit. c) als versicherungspflichtig. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in diesem Zusammenhang festgehalten, dass die Ausnahmen vom Versicherungsobligatorium eng zu umschreiben seien; gemäss Botschaft des Bundesrates zum KVG sei das Versicherungsobligatorium kein Selbstzweck, sondern unverzichtbares Instrument zur Gewährleistung der Solidarität (RKUV 2000 Nr. KV 102 S. 20 Erw. 4c). 4.3 In seiner Antwort vom 2. Juni 1997 auf die Einfache Anfrage Jacquet zur Zulassung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Aufenthaltsbewilligung zur Krankenversicherung führt der Bundesrat aus, dass es nicht opportun sei, die Situation von Personen ohne gültige Aufenthaltsbewilligung ausdrücklich auf gesetzgeberischem Weg zu regeln. Der Wohnsitzbegriff als Voraussetzung für die Unterstellung unter die Versicherungspflicht definiere sich nach Art. 23 bis 26 ZGB. Nach Ansicht des Bundesrates seien somit Personen, welche die Voraussetzungen des fiktiven Wohnsitzbegriffes von Art. 24 Abs. 2 ZGB erfüllen würden, ebenfalls dem Obligatorium unterworfen (Amtl. Bull. 1997 N 1603 f.). In diesem Sinne hält das Bundesamt für Sozialversicherung in seiner Vernehmlassung vom 23. November 2001 fest, dass die Begründung der Versicherungspflicht von Ausländerinnen und Ausländern allein auf Grund des schweizerischen Wohnsitzes möglich sei. 5. 5.1 Entgegen der Ansicht von Vorinstanz und CSS gelangt Art. 1 Abs. 2 KVV nur zur Anwendung, wenn Ausländerinnen und Ausländer nicht bereits auf Grund von Art. 3 Abs. 1 KVG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 KVV der Versicherungspflicht unterstellt sind (vgl. auch BGE 125 V 77 Erw. 2a). 5.2 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in früheren Urteilen entschieden, dass in jenen Fällen, in welchen im Sozialversicherungsrecht auf den Wohnsitzbegriff abgestellt wird, dieser nicht gegeben ist, sofern öffentlichrechtliche Hinderungsgründe die Verwirklichung der Absicht des dauernden Verbleibens verbieten (BGE 113 V 264 Erw. 2b mit Hinweisen). In Zusammenhang mit dem Versicherungsobligatorium des KVG hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in Übereinstimmung mit der zivilrechtlichen Rechtsprechung festgehalten, dass für den Wohnsitz nach Art. 23 Abs. 1 ZGB nicht massgebend sei, ob die Person eine fremdenpolizeiliche Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung besitze (BGE 125 V 77 Erw. 2a mit Hinweisen). Das Abstellen auf den rein zivilrechtlichen Begriff des Wohnsitzes stimmt denn auch nicht nur mit dem Wortlaut der Bestimmung überein, sondern deckt sich zudem mit dem Zweck des Obligatoriums, gemäss welchem die gesamte Wohnbevölkerung, d.h. alle in der Schweiz lebenden Personen, der Versicherungspflicht unterstellt sein sollen (Erw. 4.1). Dies verstösst auch nicht gegen den ordre public: Die dem Obligatorium unterworfenen Personen ohne Aufenthaltsbewilligung, aber mit Wohnsitz in der Schweiz, bezahlen ebenso Krankenkassenprämien, und ihr Einkommen unterliegt ebenfalls der Steuerpflicht, sodass sie auch den staatlich subventionierten Teil der Krankenpflegeversicherung nach Massgabe ihrer Einkommensverhältnisse mitfinanzieren (vgl. hiezu AHI 1994 S. 112 Erw. 5). Die Lehre hat sich zu dieser Frage nicht eingehend geäussert: Der Ansicht MAURERS kann nicht gefolgt werden, soweit er die Unterstellung unter das Obligatorium für Ausländerinnen und Ausländer alleine nach Art. 1 Abs. 2 KVV beurteilt (Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel 1996, S. 35). EUGSTER verweist etwa auf den fiktiven Wohnsitz von Art. 24 Abs. 1 ZGB und bezieht sich beim Ausschluss von der Versicherungspflicht nur auf die sich illegal in der Schweiz aufhaltenden, nicht aber wohnenden Personen (Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz. 12 f.). Unzutreffend ist schliesslich die Meinung von HELLER, welcher die Versicherungspflicht für Schwarzarbeiter aus Art. 9 Abs. 1 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21) ableitet (Schwarzarbeit: Das Recht der Illegalen unter besonderer Berücksichtigung der Prostitution, Diss. Zürich 1998, S. 121 ff.), da diese Frage im KVG abschliessend geregelt ist (vgl. RKUV 1999 Nr. KV 81 S. 337). Nachdem die Unterstellung unter das Obligatorium auf Grund des zivilrechtlichen Wohnsitzes sowohl vom Wortlaut als auch von der Systematik her sowie bezüglich Sinn und Zweck der Bestimmung dem Gesetz entspricht, ist der Beschwerdeführer versicherungspflichtig, wenn er zum massgeblichen Zeitpunkt schweizerischen Wohnsitz nach Art. 23 bis 26 ZGB hatte. 5.3 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat im nicht veröffentlichten Urteil M. vom 2. Juni 1999 (K 160/98) präzisiert, dass selbst bei andauernder ärztlicher Behandlung während des Aufenthaltes in der Schweiz auch eine "L"-Bewilligung eine Aufenthaltsbewilligung nach Art. 5 ANAG im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a KVV darstellt, sofern sie mindestens 3 Monate gültig ist und die Einreise in die Schweiz nicht zum Zweck der ärztlichen Behandlung erfolgte bzw. die Aufenthaltsbewilligung nicht gestützt auf Art. 33 BVO (Aufenthalt für medizinische Behandlung), sondern etwa auf Art. 36 BVO (wichtige Gründe) erteilt wurde (vgl. hiezu auch RJJ 1996 S. 363).
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Art. 3 KVG; Art. 1 KVV: Versicherungsobligatorium. Zur Unterstellung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Aufenthaltsbewilligung unter das Versicherungsobligatorium.
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129 V 77 Erwägungen ab Seite 77 Aus den Erwägungen: 3. Gemäss den Ausführungen des kantonalen Gerichts unterliegen Ausländerinnen und Ausländer der Versicherungspflicht, wenn sie nebst dem Erfordernis des Wohnsitzes in der Schweiz auch über eine mindestens drei Monate gültige Aufenthaltsbewilligung verfügen; Art. 1 Abs. 1 KVV müsse in Zusammenhang mit Abs. 2 interpretiert werden, welcher für ausländische Personen eine entsprechende Bewilligung verlange. Die CSS-Versicherung (nachfolgend: CSS) stellt sich auf den Standpunkt, der Wohnsitzbegriff sei bei der Frage der Unterstellung unter das Versicherungsobligatorium im Rahmen einer "funktionalisierenden Auslegung" dahin gehend zu verstehen, dass unter Berücksichtigung von Art. 1 Abs. 2 KVV Ausländer ohne Aufenthaltsbewilligung nicht der Versicherungspflicht unterliegen würden. 4. 4.1 In seiner Botschaft zum Krankenversicherungsgesetz vom 6. November 1991 führt der Bundesrat aus, dass der Beitritt zur Grundversicherung für Krankenpflege für die gesamte Wohnbevölkerung obligatorisch sein soll (BBl 1992 I 116, 141); jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz, welcher sich nach Art. 23 bis 26 ZGB bestimme, sei versicherungspflichtig (BBl 1992 I 142). Dieses Obligatorium war weder in der Vernehmlassung (BBl 1992 I 123) noch in den parlamentarischen Debatten umstritten (Amtl. Bull. 1992 S 1271 ff., insbesondere 1287; Amtl. Bull. 1993 N 1725 ff., insbesondere 1830 ff.). 4.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 KVG ist jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz der obligatorischen Krankenpflegeversicherung unterstellt, wobei sich der Wohnsitz nach Art. 23 bis 26 ZGB definiert (Art. 1 Abs. 1 KVV). Der Bundesrat kann die Versicherungspflicht auf Personen ohne Wohnsitz in der Schweiz ausdehnen (Art. 3 Abs. 3 KVG). Dies hat er mit Art. 1 Abs. 2 KVV getan, indem er Ausländerinnen und Ausländer mit einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 5 ANAG, welche mindestens drei Monate gültig ist (lit. a), sowie unselbstständig erwerbstätige Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsbewilligung weniger als drei Monate gültig ist und die für Behandlungen in der Schweiz nicht über einen gleichwertigen Versicherungsschutz verfügen (lit. b), dem Obligatorium unterstellte. Zudem erklärte er Asylsuchende, welche ein Gesuch nach Art. 18 des Asylgesetzes gestellt haben oder denen nach Art. 66 des Asylgesetzes vorübergehender Schutz gewährt wird, sowie vorläufig Aufgenommene nach Art. 14a ANAG (lit. c) als versicherungspflichtig. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in diesem Zusammenhang festgehalten, dass die Ausnahmen vom Versicherungsobligatorium eng zu umschreiben seien; gemäss Botschaft des Bundesrates zum KVG sei das Versicherungsobligatorium kein Selbstzweck, sondern unverzichtbares Instrument zur Gewährleistung der Solidarität (RKUV 2000 Nr. KV 102 S. 20 Erw. 4c). 4.3 In seiner Antwort vom 2. Juni 1997 auf die Einfache Anfrage Jacquet zur Zulassung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Aufenthaltsbewilligung zur Krankenversicherung führt der Bundesrat aus, dass es nicht opportun sei, die Situation von Personen ohne gültige Aufenthaltsbewilligung ausdrücklich auf gesetzgeberischem Weg zu regeln. Der Wohnsitzbegriff als Voraussetzung für die Unterstellung unter die Versicherungspflicht definiere sich nach Art. 23 bis 26 ZGB. Nach Ansicht des Bundesrates seien somit Personen, welche die Voraussetzungen des fiktiven Wohnsitzbegriffes von Art. 24 Abs. 2 ZGB erfüllen würden, ebenfalls dem Obligatorium unterworfen (Amtl. Bull. 1997 N 1603 f.). In diesem Sinne hält das Bundesamt für Sozialversicherung in seiner Vernehmlassung vom 23. November 2001 fest, dass die Begründung der Versicherungspflicht von Ausländerinnen und Ausländern allein auf Grund des schweizerischen Wohnsitzes möglich sei. 5. 5.1 Entgegen der Ansicht von Vorinstanz und CSS gelangt Art. 1 Abs. 2 KVV nur zur Anwendung, wenn Ausländerinnen und Ausländer nicht bereits auf Grund von Art. 3 Abs. 1 KVG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 KVV der Versicherungspflicht unterstellt sind (vgl. auch BGE 125 V 77 Erw. 2a). 5.2 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in früheren Urteilen entschieden, dass in jenen Fällen, in welchen im Sozialversicherungsrecht auf den Wohnsitzbegriff abgestellt wird, dieser nicht gegeben ist, sofern öffentlichrechtliche Hinderungsgründe die Verwirklichung der Absicht des dauernden Verbleibens verbieten (BGE 113 V 264 Erw. 2b mit Hinweisen). In Zusammenhang mit dem Versicherungsobligatorium des KVG hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in Übereinstimmung mit der zivilrechtlichen Rechtsprechung festgehalten, dass für den Wohnsitz nach Art. 23 Abs. 1 ZGB nicht massgebend sei, ob die Person eine fremdenpolizeiliche Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung besitze (BGE 125 V 77 Erw. 2a mit Hinweisen). Das Abstellen auf den rein zivilrechtlichen Begriff des Wohnsitzes stimmt denn auch nicht nur mit dem Wortlaut der Bestimmung überein, sondern deckt sich zudem mit dem Zweck des Obligatoriums, gemäss welchem die gesamte Wohnbevölkerung, d.h. alle in der Schweiz lebenden Personen, der Versicherungspflicht unterstellt sein sollen (Erw. 4.1). Dies verstösst auch nicht gegen den ordre public: Die dem Obligatorium unterworfenen Personen ohne Aufenthaltsbewilligung, aber mit Wohnsitz in der Schweiz, bezahlen ebenso Krankenkassenprämien, und ihr Einkommen unterliegt ebenfalls der Steuerpflicht, sodass sie auch den staatlich subventionierten Teil der Krankenpflegeversicherung nach Massgabe ihrer Einkommensverhältnisse mitfinanzieren (vgl. hiezu AHI 1994 S. 112 Erw. 5). Die Lehre hat sich zu dieser Frage nicht eingehend geäussert: Der Ansicht MAURERS kann nicht gefolgt werden, soweit er die Unterstellung unter das Obligatorium für Ausländerinnen und Ausländer alleine nach Art. 1 Abs. 2 KVV beurteilt (Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel 1996, S. 35). EUGSTER verweist etwa auf den fiktiven Wohnsitz von Art. 24 Abs. 1 ZGB und bezieht sich beim Ausschluss von der Versicherungspflicht nur auf die sich illegal in der Schweiz aufhaltenden, nicht aber wohnenden Personen (Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz. 12 f.). Unzutreffend ist schliesslich die Meinung von HELLER, welcher die Versicherungspflicht für Schwarzarbeiter aus Art. 9 Abs. 1 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21) ableitet (Schwarzarbeit: Das Recht der Illegalen unter besonderer Berücksichtigung der Prostitution, Diss. Zürich 1998, S. 121 ff.), da diese Frage im KVG abschliessend geregelt ist (vgl. RKUV 1999 Nr. KV 81 S. 337). Nachdem die Unterstellung unter das Obligatorium auf Grund des zivilrechtlichen Wohnsitzes sowohl vom Wortlaut als auch von der Systematik her sowie bezüglich Sinn und Zweck der Bestimmung dem Gesetz entspricht, ist der Beschwerdeführer versicherungspflichtig, wenn er zum massgeblichen Zeitpunkt schweizerischen Wohnsitz nach Art. 23 bis 26 ZGB hatte. 5.3 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat im nicht veröffentlichten Urteil M. vom 2. Juni 1999 (K 160/98) präzisiert, dass selbst bei andauernder ärztlicher Behandlung während des Aufenthaltes in der Schweiz auch eine "L"-Bewilligung eine Aufenthaltsbewilligung nach Art. 5 ANAG im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a KVV darstellt, sofern sie mindestens 3 Monate gültig ist und die Einreise in die Schweiz nicht zum Zweck der ärztlichen Behandlung erfolgte bzw. die Aufenthaltsbewilligung nicht gestützt auf Art. 33 BVO (Aufenthalt für medizinische Behandlung), sondern etwa auf Art. 36 BVO (wichtige Gründe) erteilt wurde (vgl. hiezu auch RJJ 1996 S. 363).
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Art. 3 LAMal; art. 1 OAMal: Obligation d'assurance. De la soumission à l'obligation d'assurance des ressortissants étrangers ne bénéficiant pas d'une autorisation de séjour.
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129 V 77 Erwägungen ab Seite 77 Aus den Erwägungen: 3. Gemäss den Ausführungen des kantonalen Gerichts unterliegen Ausländerinnen und Ausländer der Versicherungspflicht, wenn sie nebst dem Erfordernis des Wohnsitzes in der Schweiz auch über eine mindestens drei Monate gültige Aufenthaltsbewilligung verfügen; Art. 1 Abs. 1 KVV müsse in Zusammenhang mit Abs. 2 interpretiert werden, welcher für ausländische Personen eine entsprechende Bewilligung verlange. Die CSS-Versicherung (nachfolgend: CSS) stellt sich auf den Standpunkt, der Wohnsitzbegriff sei bei der Frage der Unterstellung unter das Versicherungsobligatorium im Rahmen einer "funktionalisierenden Auslegung" dahin gehend zu verstehen, dass unter Berücksichtigung von Art. 1 Abs. 2 KVV Ausländer ohne Aufenthaltsbewilligung nicht der Versicherungspflicht unterliegen würden. 4. 4.1 In seiner Botschaft zum Krankenversicherungsgesetz vom 6. November 1991 führt der Bundesrat aus, dass der Beitritt zur Grundversicherung für Krankenpflege für die gesamte Wohnbevölkerung obligatorisch sein soll (BBl 1992 I 116, 141); jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz, welcher sich nach Art. 23 bis 26 ZGB bestimme, sei versicherungspflichtig (BBl 1992 I 142). Dieses Obligatorium war weder in der Vernehmlassung (BBl 1992 I 123) noch in den parlamentarischen Debatten umstritten (Amtl. Bull. 1992 S 1271 ff., insbesondere 1287; Amtl. Bull. 1993 N 1725 ff., insbesondere 1830 ff.). 4.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 KVG ist jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz der obligatorischen Krankenpflegeversicherung unterstellt, wobei sich der Wohnsitz nach Art. 23 bis 26 ZGB definiert (Art. 1 Abs. 1 KVV). Der Bundesrat kann die Versicherungspflicht auf Personen ohne Wohnsitz in der Schweiz ausdehnen (Art. 3 Abs. 3 KVG). Dies hat er mit Art. 1 Abs. 2 KVV getan, indem er Ausländerinnen und Ausländer mit einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 5 ANAG, welche mindestens drei Monate gültig ist (lit. a), sowie unselbstständig erwerbstätige Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsbewilligung weniger als drei Monate gültig ist und die für Behandlungen in der Schweiz nicht über einen gleichwertigen Versicherungsschutz verfügen (lit. b), dem Obligatorium unterstellte. Zudem erklärte er Asylsuchende, welche ein Gesuch nach Art. 18 des Asylgesetzes gestellt haben oder denen nach Art. 66 des Asylgesetzes vorübergehender Schutz gewährt wird, sowie vorläufig Aufgenommene nach Art. 14a ANAG (lit. c) als versicherungspflichtig. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in diesem Zusammenhang festgehalten, dass die Ausnahmen vom Versicherungsobligatorium eng zu umschreiben seien; gemäss Botschaft des Bundesrates zum KVG sei das Versicherungsobligatorium kein Selbstzweck, sondern unverzichtbares Instrument zur Gewährleistung der Solidarität (RKUV 2000 Nr. KV 102 S. 20 Erw. 4c). 4.3 In seiner Antwort vom 2. Juni 1997 auf die Einfache Anfrage Jacquet zur Zulassung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Aufenthaltsbewilligung zur Krankenversicherung führt der Bundesrat aus, dass es nicht opportun sei, die Situation von Personen ohne gültige Aufenthaltsbewilligung ausdrücklich auf gesetzgeberischem Weg zu regeln. Der Wohnsitzbegriff als Voraussetzung für die Unterstellung unter die Versicherungspflicht definiere sich nach Art. 23 bis 26 ZGB. Nach Ansicht des Bundesrates seien somit Personen, welche die Voraussetzungen des fiktiven Wohnsitzbegriffes von Art. 24 Abs. 2 ZGB erfüllen würden, ebenfalls dem Obligatorium unterworfen (Amtl. Bull. 1997 N 1603 f.). In diesem Sinne hält das Bundesamt für Sozialversicherung in seiner Vernehmlassung vom 23. November 2001 fest, dass die Begründung der Versicherungspflicht von Ausländerinnen und Ausländern allein auf Grund des schweizerischen Wohnsitzes möglich sei. 5. 5.1 Entgegen der Ansicht von Vorinstanz und CSS gelangt Art. 1 Abs. 2 KVV nur zur Anwendung, wenn Ausländerinnen und Ausländer nicht bereits auf Grund von Art. 3 Abs. 1 KVG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 KVV der Versicherungspflicht unterstellt sind (vgl. auch BGE 125 V 77 Erw. 2a). 5.2 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in früheren Urteilen entschieden, dass in jenen Fällen, in welchen im Sozialversicherungsrecht auf den Wohnsitzbegriff abgestellt wird, dieser nicht gegeben ist, sofern öffentlichrechtliche Hinderungsgründe die Verwirklichung der Absicht des dauernden Verbleibens verbieten (BGE 113 V 264 Erw. 2b mit Hinweisen). In Zusammenhang mit dem Versicherungsobligatorium des KVG hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in Übereinstimmung mit der zivilrechtlichen Rechtsprechung festgehalten, dass für den Wohnsitz nach Art. 23 Abs. 1 ZGB nicht massgebend sei, ob die Person eine fremdenpolizeiliche Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung besitze (BGE 125 V 77 Erw. 2a mit Hinweisen). Das Abstellen auf den rein zivilrechtlichen Begriff des Wohnsitzes stimmt denn auch nicht nur mit dem Wortlaut der Bestimmung überein, sondern deckt sich zudem mit dem Zweck des Obligatoriums, gemäss welchem die gesamte Wohnbevölkerung, d.h. alle in der Schweiz lebenden Personen, der Versicherungspflicht unterstellt sein sollen (Erw. 4.1). Dies verstösst auch nicht gegen den ordre public: Die dem Obligatorium unterworfenen Personen ohne Aufenthaltsbewilligung, aber mit Wohnsitz in der Schweiz, bezahlen ebenso Krankenkassenprämien, und ihr Einkommen unterliegt ebenfalls der Steuerpflicht, sodass sie auch den staatlich subventionierten Teil der Krankenpflegeversicherung nach Massgabe ihrer Einkommensverhältnisse mitfinanzieren (vgl. hiezu AHI 1994 S. 112 Erw. 5). Die Lehre hat sich zu dieser Frage nicht eingehend geäussert: Der Ansicht MAURERS kann nicht gefolgt werden, soweit er die Unterstellung unter das Obligatorium für Ausländerinnen und Ausländer alleine nach Art. 1 Abs. 2 KVV beurteilt (Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel 1996, S. 35). EUGSTER verweist etwa auf den fiktiven Wohnsitz von Art. 24 Abs. 1 ZGB und bezieht sich beim Ausschluss von der Versicherungspflicht nur auf die sich illegal in der Schweiz aufhaltenden, nicht aber wohnenden Personen (Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz. 12 f.). Unzutreffend ist schliesslich die Meinung von HELLER, welcher die Versicherungspflicht für Schwarzarbeiter aus Art. 9 Abs. 1 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21) ableitet (Schwarzarbeit: Das Recht der Illegalen unter besonderer Berücksichtigung der Prostitution, Diss. Zürich 1998, S. 121 ff.), da diese Frage im KVG abschliessend geregelt ist (vgl. RKUV 1999 Nr. KV 81 S. 337). Nachdem die Unterstellung unter das Obligatorium auf Grund des zivilrechtlichen Wohnsitzes sowohl vom Wortlaut als auch von der Systematik her sowie bezüglich Sinn und Zweck der Bestimmung dem Gesetz entspricht, ist der Beschwerdeführer versicherungspflichtig, wenn er zum massgeblichen Zeitpunkt schweizerischen Wohnsitz nach Art. 23 bis 26 ZGB hatte. 5.3 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat im nicht veröffentlichten Urteil M. vom 2. Juni 1999 (K 160/98) präzisiert, dass selbst bei andauernder ärztlicher Behandlung während des Aufenthaltes in der Schweiz auch eine "L"-Bewilligung eine Aufenthaltsbewilligung nach Art. 5 ANAG im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a KVV darstellt, sofern sie mindestens 3 Monate gültig ist und die Einreise in die Schweiz nicht zum Zweck der ärztlichen Behandlung erfolgte bzw. die Aufenthaltsbewilligung nicht gestützt auf Art. 33 BVO (Aufenthalt für medizinische Behandlung), sondern etwa auf Art. 36 BVO (wichtige Gründe) erteilt wurde (vgl. hiezu auch RJJ 1996 S. 363).
de
Art. 3 LAMal; art. 1 OAMal: Obbligo assicurativo. Assoggettamento all'obbligo assicurativo di cittadini stranieri senza permesso di dimora.
it
social security law
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V
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129 V 80
129 V 80 Sachverhalt ab Seite 81 A.- J., geboren 1960, ist bei der Concordia Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung (nachfolgend: Concordia) unter anderem im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung versichert. Sie leidet am Geburtsgebrechen Prognathia inferior congenita (angeborene Fehlstellung des Unterkiefers) mit einem Winkel ANB von -5 Grad. Dieses Geburtsgebrechen führte zu einem Verlust von Front- und Seitenzähnen sowie schliesslich zur Kauunfähigkeit. Am 19. Mai 1998 ersuchte Dr. med. dent. I. die Concordia um Kostengutsprache für eine Behandlung der Versicherten. Bei einer Restbezahnung im Oberkiefer 13, 15 und im Unterkiefer 45 bis 35, 37 war eine Oberkieferimplantation mit distalen Ausgleichsimplantaten vorgesehen, darin bestehend, dass nach Bisshebung auf 1 - 2 Zähnen eine zwölfgliedrige Brücke im Oberkiefer mit sechs Implantaten angebracht wird. Die Kosten wurden auf Fr. 13'850.90 veranschlagt. Im Gesuch wurde als Therapieerwägung auch eine Umstellungsosteotomie des Unterkiefers mit nachfolgender Eingliederung einer Oberkiefer-Teilprothese erwähnt, doch wurde dazu bemerkt, dass die Versicherte nach Beratung durch einen Kieferchirurgen einen solchen Eingriff unter anderem wegen der Gefahr einer Verletzung des Nervus alveolaris inferior ablehne. Nach Beizug ihres Vertrauenszahnarztes Prof. Dr. H., Chefarzt der Klinik für Mund-Kiefer-Gesichts-Chirurgie des Spitals X., lehnte die Concordia die Kostenübernahme mit Verfügung vom 25. August 1998 ab. Mit Einspracheentscheid vom 14. Oktober 1998 hielt sie nach nochmaliger Konsultation ihres Vertrauenszahnarztes an ihrem Standpunkt fest. B.- J. liess gegen den Einspracheentscheid (kantonalrechtlich) Klage beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen erheben und beantragen, die Concordia sei zur Übernahme der Behandlungskosten der von Dr. med. dent. I. vorgeschlagenen Massnahme zu verpflichten. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies die Klage mit Entscheid vom 6. April 2000 ab. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt J. wiederum beantragen, die Concordia sei zu verpflichten, die Behandlungskosten zur Wiederherstellung der fehlenden Kaueinheiten im Oberkiefer durch eine zwölfgliedrige Brücke sowie sechs Implantate zu bezahlen, eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Durchführung eines Beweisverfahrens zurückzuweisen. Die Concordia schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Nach Abschluss des Schriftenwechsels lässt J. einen Bericht des Dr. med. dent. I. vom 23. Dezember 2000 zu den Akten geben. Das Bundesamt für Sozialversicherung äussert sich auf Aufforderung hin mit Schreiben vom 8. April 2002 zur Gesetzmässigkeit von Art. 19a KLV. Im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs bezüglich der neuen Eingaben nimmt die Concordia zum nachträglich aufgelegten Bericht des Dr. med. dent. I. Stellung. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Leistungen, deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei Krankheit zu übernehmen sind, werden in Art. 25 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) in allgemeiner Weise umschrieben. Im Vordergrund stehen die Leistungen der Ärzte und Ärztinnen, dann aber auch der Chiropraktoren und Chiropraktorinnen sowie der Personen, die im Auftrag von Ärzten und Ärztinnen Leistungen erbringen. Die zahnärztlichen Leistungen sind in der genannten Bestimmung nicht aufgeführt. Die Kosten dieser Leistungen sollen im Krankheitsfalle der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nur in eingeschränktem Masse überbunden werden, nämlich wenn die zahnärztliche Behandlung durch eine schwere, nicht vermeidbare Erkrankung des Kausystems (Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG) oder durch eine schwere Allgemeinerkrankung oder ihre Folgen bedingt (Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG) oder zur Behandlung einer schweren Allgemeinerkrankung oder ihrer Folgen notwendig ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c KVG). 1.2 Gestützt auf Art. 33 Abs. 2 und 5 KVG in Verbindung mit Art. 33 lit. d der Verordnung über die Krankenversicherung (KVV) hat das Departement in der Verordnung über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung [KLV]) zu jedem der erwähnten Unterabsätze von Art. 31 Abs. 1 KVG einen eigenen Artikel erlassen, nämlich zu lit. a den Art. 17 KLV, zu lit. b den Art. 18 KLV und zu lit. c den Art. 19 KLV. In Art. 17 KLV werden die schweren, nicht vermeidbaren Erkrankungen des Kausystems aufgezählt, bei denen daraus resultierende zahnärztliche Behandlungen von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen sind. In Art. 18 KLV werden die schweren Allgemeinerkrankungen und ihre Folgen aufgelistet, die zu zahnärztlicher Behandlung führen können und deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu tragen sind. In Art. 19 KLV hat das Departement die schweren Allgemeinerkrankungen aufgezählt, bei denen die zahnärztliche Massnahme notwendiger Bestandteil der Behandlung darstellt. Art. 19a KLV schliesslich betrifft die zahnärztlichen Behandlungen, die durch ein Geburtsgebrechen bedingt sind. 1.3 In BGE 124 V 185 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass die in Art. 17-19 KLV erwähnten Erkrankungen, welche von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmende zahnärztliche Behandlungen bedingen, abschliessend aufgezählt sind. Daran hat es in ständiger Rechtsprechung festgehalten (BGE 127 V 332 Erw. 3a und 343 Erw. 3b). 2. Unbestritten und aus den Akten ersichtlich ist, dass die Beschwerdeführerin an dem in Art. 19a Abs. 2 Ziff. 22 KLV aufgeführten Geburtsgebrechen Prognathia inferior congenita leidet. Ebenso unbestritten ist, dass dieses Geburtsgebrechen bei ihr zu einem weit gehenden Zahnverlust im Oberkiefer und damit zur Kauunfähigkeit geführt hat und dass zahnmedizinische Massnahmen zu deren Behebung notwendig sind. Streitig ist, ob die Concordia die Kosten der von Dr. med. dent. I. vorgeschlagenen Behandlung zu tragen hat. 2.1 Die Krankenkasse verneinte eine Leistungspflicht im Wesentlichen mit der Begründung, die geplante Massnahme sei weder auf die Beseitigung noch auf die Linderung des Geburtsgebrechens gerichtet. Vorgesehen sei nicht eine kieferorthopädische oder kieferchirurgische Korrektur der mandibulären Prognathie, sondern eine Wiederherstellung der fehlenden Kaueinheiten im Oberkiefer durch eine zwölfgliedrige Brücke mit Implantaten. Durch die negative sagittale Stufe bleibe die intermaxilläre Diskrepanz erhalten. Der prothetische Ersatz im Oberkiefer wäre gleichermassen wie die natürliche Bezahnung einer Fehlbelastung ausgesetzt. Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Massnahme seien nicht gegeben. Die von Dr. med. dent. I. als Alternativlösung genannte, von der Versicherten aber abgelehnte Unterkieferosteotomie mit Eingliederung einer Teilprothese im Oberkiefer wäre indessen auf die Heilung des Geburtsgebrechens gerichtet. Dass sie, die Concordia, die Kosten für diese letztere Massnahme übernehmen würde, erklärt sie zwar nicht ausdrücklich, doch sind ihre Ausführungen dahin zu deuten, dass sie dazu, möglicherweise mit Modifikationen, bereit wäre. 2.2 Die Vorinstanz bestätigt die Verneinung der Leistungspflicht der Krankenkasse für die von Dr. med. dent. I. empfohlene Massnahme. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, Art. 19a KLV erkläre die Kosten für zahnärztliche Behandlungen, die durch ein in Abs. 2 aufgeführtes Geburtsgebrechen bedingt sind, zur Pflichtleistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Ein solches Geburtsgebrechen liege bei der Versicherten vor. Eine medizinische Behandlung sei notwendig, da die Betroffene kauunfähig sei. Auch die Kausalität zwischen dem Geburtsgebrechen und der Kauunfähigkeit sei gegeben. Indessen werde durch die von Dr. med. dent. I. vorgeschlagene Massnahme das Geburtsgebrechen selbst mit seinen ungünstigen Auswirkungen auf die Zähne und den Zahnersatz nicht geheilt. Eine dauerhafte Wiederherstellung der Kaufähigkeit sei demnach nicht zu erwarten. Die Massnahme wäre somit nur dann zweckmässig im Sinne von Art. 32 Abs. 1 KVG, wenn es keine Alternativlösung gäbe. Eine solche habe aber Dr. med. dent. I. in Form einer Umstellungsosteotomie mit nachfolgender Eingliederung einer Oberkiefer-Teilprothese aufgezeigt. Wohl müsste ein solches Vorgehen der Versicherten zumutbar sein. Die Frage der Zumutbarkeit könne indes offen bleiben, da es sich bei der von Dr. med. dent. I. vorgeschlagenen Massnahme um eine zahnärztliche Behandlung im engeren Sinn, d.h. um eine Vorkehr am Zahn und am Zahnhalteapparat, handle, die von der Leistungspflicht der Krankenkasse ohnehin ausgeschlossen sei. 2.3 Die Beschwerdeführerin hält demgegenüber dafür, dass das neue Krankenversicherungsgesetz Massnahmen nach den Methoden der Odontologie als Pflichtleistung nicht mehr ausschliesse. Die Unterteilung in Pflichtleistung und Nichtpflichtleistung erfolge heute bei zahnärztlichen Behandlungen ausschliesslich nach dem Katalog von Art. 17 ff. KLV, indem die dort aufgeführten Diagnosen oder medizinischen Indikationen per se eine Leistungspflicht auslösten. Die von Dr. med. dent. I. vorgeschlagene Behandlung sei sodann wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich. 3. Nachdem das kantonale Gericht zunächst die Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der von Dr. med. dent. I. vorgeschlagenen Massnahme erwogen hat, lässt es diese Frage schlussendlich offen und begründet seinen ablehnenden Entscheid damit, dass es sich dabei um eine zahnärztliche Behandlung im engeren Sinn handle, weshalb die Krankenkasse dafür nicht leistungspflichtig sei. Diese Begründung erstaunt insofern, als die Vorinstanz in Erwägung 3a ihres Entscheides die Bestimmung des Art. 19a KLV ausdrücklich nennt und ihren Inhalt dahin umschreibt, dass die Versicherung die "Kosten der zahnärztlichen Behandlungen" zu übernehmen hat, die durch ein Geburtsgebrechen wie die Prognathia inferior congenita bedingt sind. Nachdem sie das Vorliegen eines Geburtsgebrechens, die Kausalität zwischen dem Geburtsgebrechen und der Kauunfähigkeit sowie die Behandlungsbedürftigkeit bejaht hat, erscheint als unverständlich, dass sie die Leistungspflicht der Krankenkasse nach dieser Bestimmung nicht weiter untersucht hat, sondern davon ausgegangen ist, für eine zahnärztliche Behandlung sei eine Leistungspflicht ohnehin nicht gegeben. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz ist so zu verstehen, dass Art. 19a KLV entweder nicht weiter beachtet wurde oder aber dass dieser Bestimmung, ohne dies näher zu begründen, die Anwendung versagt wurde. Dies veranlasst das Eidgenössische Versicherungsgericht, die Bestimmung des Art. 19a KLV auf ihre Rechtmässigkeit zu prüfen. 4. Was die Regelung der Übernahme von Kosten für zahnärztliche Behandlungen anbelangt, fällt zunächst auf, dass die Bestimmung des Art. 19a KLV erst nachträglich in die Krankenpflege-Leistungsverordnung aufgenommen worden ist. Während diese Verordnung mit den von Anbeginn enthaltenen Art. 17 bis 19 wie auch die Verordnung über die Krankenversicherung im Jahre 1995 so rechtzeitig erlassen worden sind, dass sie zusammen mit dem Hauptteil der Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung am 1. Januar 1996 in Kraft treten konnten, wurde Art. 19a erst am 13. Dezember 1996 mit In-Kraft-Treten auf den 1. Januar 1997 in die Krankenpflege-Leistungsverordnung eingefügt. Am Bundesgesetz war vorgängig keine Änderung vorgenommen worden, welche an der rechtlichen Ausgangslage für die departementale Ergänzung etwas geändert hätte. In der Stellungnahme des dazu eingeladenen Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) finden sich keine Ausführungen darüber, weshalb Art. 19a KLV erst ein Jahr später in die Verordnung eingefügt worden ist. Es liegt somit nahe, den Grund für den nachträglichen Einschub in einem Versehen oder Vergessen des Verordnungsgebers zu suchen (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherungsrechtliche Aspekte der zahnärztlichen Behandlung nach Art. 31 Abs. 1 KVG, in: LAMal-KVG: Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, S. 267). 5. Wie in Erwägung 1 dargelegt, hat der Gesetzgeber die Kosten für zahnärztliche Behandlungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nur in eingeschränktem Masse überbinden wollen. Die Voraussetzungen dazu hat er in Art. 31 Abs. 1 lit. a, b und c KVG umschrieben und den Bundesrat oder das Departement (Art. 33 Abs. 2 bzw. 5 KVG) beauftragt, die entsprechenden Leistungen näher zu bezeichnen. Dies hat erwähntermassen das Departement mit Erlass der Art. 17 bis 19 KLV getan. Eine andere Rechtsgrundlage als jene von Art. 33 Abs. 2 und 5 KVG, welche den Bundesrat oder das Departement ermächtigen würde, zahnärztliche Behandlungen zu Pflichtleistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu erklären, ist nicht erkennbar. Das BSV weist indessen in seiner Stellungnahme vom 8. April 2002 bezüglich der Rechtsgrundlage von Art. 19a KLV ausser auf Art. 31 Abs. 1 KVG auch auf Art. 27 KVG über die Geburtsgebrechen hin und erwähnt, der Verordnungsgeber von Art. 19a KLV habe mit den in Art. 31 Abs. 1 lit. a und b KVG genannten Voraussetzungen der Kostenübernahme "die Regelung von Art. 27 KVG in zulässiger Weise umgesetzt". 5.1 Wenn sich das BSV bezüglich Gesetzmässigkeit von Art. 19a Abs. 2 KLV auch auf Art. 27 KVG beruft, ist darauf hinzuweisen, dass der Zweck von Art. 27 KVG darin liegt, bei Geburtsgebrechen die Leistungspflicht der Invalidenversicherung durch diejenige der Krankenversicherung abzulösen (EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 153). In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass die Hürde für eine Leistungspflicht der Invalidenversicherung nach Art. 13 IVG niedrig ist. Grund dafür ist, dass bei der Schaffung der Invalidenversicherung hier "in einem schmalen Bereich eine Art von Krankenversicherung" eingebaut worden ist (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 294), dies gleichsam als Ersatz für die damals nicht obligatorische Krankenversicherung (vgl. Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 24. Oktober 1958, Separatausgabe, S. 41). Vorausgesetzt ist lediglich, dass das Geburtsgebrechen behandlungsfähig (vgl. BGE 114 V 26 Erw. 2c) und in der Liste im Anhang zur Verordnung über Geburtsgebrechen (GgV) aufgeführt oder allenfalls vom Eidgenössischen Departement des Innern als Geburtsgebrechen bezeichnet ist (Art. 1 Abs. 2 GgV). Die untere Grenze wird dadurch gebildet, dass bei Geburtsgebrechen von geringfügiger Bedeutung Leistungen ausgeschlossen werden können (Art. 13 Abs. 2 Satz 2 IVG). 5.2 Vergleicht man die in Art. 19a Abs. 2 KLV aufgelisteten Geburtsgebrechen, die eine zahnärztliche Behandlung bedingen (Art. 19a Abs. 1 KLV), mit den entsprechenden Ziffern im Anhang zur Verordnung über Geburtsgebrechen, fällt auf, dass Art. 19a Abs. 2 KLV keinerlei Einschränkung der Leistungspflicht gegenüber diesem Anhang vornimmt. Die Hürde in der Krankenpflege-Leistungsverordnung ist mit andern Worten gleich niedrig wie im Anhang zur Verordnung über Geburtsgebrechen, dies ungeachtet der mit Art. 31 KVG für zahnärztliche Behandlungen bewusst erhöhten Voraussetzungen. 5.3 Die Berufung des BSV auf Art. 27 KVG ist somit mehrdeutig. Wenn sie dahin zu verstehen ist, dass Art. 27 KVG zunächst die Grundlage dafür schafft, Geburtsgebrechen hinsichtlich der Leistungspflicht den Krankheiten gleichzusetzen, und in einem zweiten Schritt bestimmte Geburtsgebrechen, welche die Voraussetzungen von Art. 31 Abs. 1 KVG erfüllen, der Leistungspflicht zu unterstellen, so ist dagegen nichts einzuwenden. Wenn aber die Aussage dahin zu verstehen wäre, dass der Verordnungsgeber gestützt auf Art. 27 KVG, ohne den Weg über Art. 31 Abs. 1 KVG zu nehmen, bestimmte Geburtsgebrechen bezeichnen könnte, bei denen zahnärztliche Behandlungen leistungspflichtig sind, so wäre einer solchen Auffassung entgegenzutreten. Der Bundesrat oder das Departement hat nach Art. 33 Abs. 2 bzw. 5 KVG lediglich die Befugnis, solche zahnärztlichen Behandlungen als Folge von Geburtsgebrechen leistungspflichtig zu erklären, welche die Voraussetzung von Art. 31 Abs. 1 KVG erfüllen. 5.4 Wenn das BSV in seiner Vernehmlassung ausführt, der Tatbestand "Geburtsgebrechen nach Absatz 2" (Art. 19a Abs. 1 KLV) sei in der schweren, nicht vermeidbaren Erkrankung des Kausystems nach Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG enthalten und somit davon ausgeht, die Liste in Art. 19a Abs. 2 KLV enthalte nur Geburtsgebrechen, welche die Voraussetzung des Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG erfüllen, so erscheint dies als zweifelhaft. Von den über 50 in Art. 19a Abs. 2 KLV aufgelisteten Geburtsgebrechen betreffen knapp 20 das Gesicht und den Hals, sechs die Sinnesorgane Augen und Ohren, und die übrigen, somit rund die Hälfte, die anderen Körperbereiche wie Haut, Skelett, Gelenke usw. Von den das Gesicht betreffenden Geburtsgebrechen ziehen einige fraglos das Kausystem in Mitleidenschaft, so dass, wenn es in schwerer Weise geschieht, die dadurch bedingten zahnärztlichen Behandlungen gestützt auf Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG der Leistungspflicht unterstellt werden können. Ob aber andere in Art. 19a Abs. 2 KLV aufgeführte Geburtsgebrechen einer schweren Allgemeinerkrankung im Sinne von Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG gleichgesetzt werden können, ist vorliegend nicht weiter zu verfolgen. Es ist vielmehr Sache des Verordnungsgebers, das Verordnungsrecht in diesem Zusammenhang immer wieder zu überprüfen und es stets auf dem aktuellen Stand, wozu auch die Erkenntnisse der Rechtsprechung gehören, zu halten. 6. Das Geburtsgebrechen Prognathia inferior congenita gemäss Art. 19a Abs. 2 Ziff. 22 KLV, an welchem die Beschwerdeführerin leidet und welches für ihre Kauunfähigkeit verantwortlich ist, ist einer schweren Erkrankung des Kausystems im Sinne von Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG gleichzustellen. Es ist demnach im Weiteren zu prüfen, ob der Kostenübernahme der von Dr. med. dent. I. vorgeschlagenen Zahnbehandlung andere gesetzliche Bestimmungen entgegenstehen. 6.1 Weder der Rechtsgrundlage von Art. 31 Abs. 1 KVG für die Leistungspflicht für zahnärztliche Behandlungen noch den vom Departement dazu erlassenen Verordnungsbestimmungen der Art. 17 bis 19a KLV sind irgendwelche Anhaltspunkte zu entnehmen, welche den Schluss nahelegen würden, die Leistungspflicht für zahnärztliche Behandlungen sei nur unter der Voraussetzung gegeben, dass die Krankheit oder das ihr gleichgestellte Geburtsgebrechen geheilt oder gelindert werde. Es wird lediglich verlangt, dass die zahnärztliche Behandlung durch die Krankheit, hier durch das Geburtsgebrechen, bedingt oder zur Unterstützung und Sicherstellung der ärztlichen Behandlung notwendig ist. Ersteres ist vorliegend aktenkundig und nicht streitig. 6.2 Es stellt sich daher nurmehr die Frage, ob die Behandlung wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich gemäss Art. 32 Abs. 1 KVG ist. 6.2.1 Die Wirksamkeit der von Dr. med. dent. I. vorgeschlagenen Behandlung ist nicht in Frage gestellt. Die Massnahme ist geeignet, die erstrebte Wirkung, nämlich die Behebung der Kauunfähigkeit der Versicherten, herbeizuführen. 6.2.2 Die Behandlung ist sodann auch zweckmässig, weil sie die angestrebte Wirkung in angemessener Weise erzielt. Ausser der Unterkieferosteotomie mit Eingliederung einer Teilprothese im Oberkiefer, welche nach Ansicht der Concordia auf die Heilung des Geburtsgebrechens an sich gerichtet wäre, steht keine andere Behandlung zur Beseitigung der Kauunfähigkeit zur Diskussion. 6.2.3 Bestritten ist vor allem die Wirtschaftlichkeit der Behandlung, weil durch sie die Prognathia inferior congenita nicht behoben werde und die ungünstigen Auswirkungen derselben auf die Zähne und den Zahnersatz bestehen bleiben würden. Die Tatsache, dass der Zahnersatz im Oberkiefer mittels einer zwölfgliedrigen Brücke mit Implantaten ungünstigen Belastungsverhältnissen und damit der Gefahr eines erhöhten Verschleisses ausgesetzt ist, vermag die Versicherte nicht zu widerlegen. Dies allein bedeutet aber nicht, dass die Behandlung deswegen unwirtschaftlich wäre. Die Beschwerdeführerin legt dar, dass die Operation der Unterkieferosteotomie mit nachfolgender Eingliederung einer Teilprothese im Oberkiefer Kosten in der Grössenordnung von Fr. 25'000.- bis 30'000.- verursachen würde. Die Beschwerdegegnerin widerspricht dieser Kostenschätzung, obwohl sie dazu dank ihrer Vertrauensärzte fachlich in der Lage wäre, nicht. Dr. med. dent. I. weist sodann auf wissenschaftliche Untersuchungen hin, wonach die Unterkieferosteotomie öfters zu Rückfällen führt, und er gibt auch zu bedenken, dass die Instandhaltung der Oberkiefer-Teilprothese nicht zu unterschätzende Kosten verursacht. Stellt man die Kosten von Fr. 13'850.90 gemäss Kostengutsprachegesuch mit den geschätzten Kosten der Unterkieferosteotomie mit Eingliederung einer Teilprothese im Oberkiefer in der Grössenordnung von Fr. 25'000.- bis 30'000.- unter Berücksichtigung der Kosten für allfällige Rückfälle in Vergleich, so erscheinen die Ersteren nicht in einem ungünstigen Verhältnis zum Nutzen, der damit erzielt wird, dies selbst dann nicht, wenn die Dauer, während welcher die Massnahme Bestand hat, wegen der nicht so idealen Ausgangslage etwas kürzer sein sollte. Ist demnach die Massnahme mit den niedrigeren Kosten als wirtschaftlich zu qualifizieren, so ist nicht mehr zu prüfen, ob die Unterkieferosteotomie mit Eingliederung einer Teilprothese im Oberkiefer überhaupt zumutbar wäre.
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Art. 25, Art. 27, Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG; Art. 19a, Art. 19a Abs. 2 Ziff. 22 KLV: Zahnärztliche Behandlung, die durch ein Geburtsgebrechen bedingt ist. Zahnärztliche Behandlungen, die durch ein Geburtsgebrechen bedingt sind, fallen nur dann in den Leistungsbereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, wenn die Voraussetzungen von Art. 31 Abs. 1 KVG erfüllt sind. Das Geburtsgebrechen Prognathia inferior congenita gemäss Art. 19a Abs. 2 Ziff. 22 KLV ist einer schweren Erkrankung des Kausystems im Sinne von Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG gleichzustellen.
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129 V 80
129 V 80 Sachverhalt ab Seite 81 A.- J., geboren 1960, ist bei der Concordia Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung (nachfolgend: Concordia) unter anderem im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung versichert. Sie leidet am Geburtsgebrechen Prognathia inferior congenita (angeborene Fehlstellung des Unterkiefers) mit einem Winkel ANB von -5 Grad. Dieses Geburtsgebrechen führte zu einem Verlust von Front- und Seitenzähnen sowie schliesslich zur Kauunfähigkeit. Am 19. Mai 1998 ersuchte Dr. med. dent. I. die Concordia um Kostengutsprache für eine Behandlung der Versicherten. Bei einer Restbezahnung im Oberkiefer 13, 15 und im Unterkiefer 45 bis 35, 37 war eine Oberkieferimplantation mit distalen Ausgleichsimplantaten vorgesehen, darin bestehend, dass nach Bisshebung auf 1 - 2 Zähnen eine zwölfgliedrige Brücke im Oberkiefer mit sechs Implantaten angebracht wird. Die Kosten wurden auf Fr. 13'850.90 veranschlagt. Im Gesuch wurde als Therapieerwägung auch eine Umstellungsosteotomie des Unterkiefers mit nachfolgender Eingliederung einer Oberkiefer-Teilprothese erwähnt, doch wurde dazu bemerkt, dass die Versicherte nach Beratung durch einen Kieferchirurgen einen solchen Eingriff unter anderem wegen der Gefahr einer Verletzung des Nervus alveolaris inferior ablehne. Nach Beizug ihres Vertrauenszahnarztes Prof. Dr. H., Chefarzt der Klinik für Mund-Kiefer-Gesichts-Chirurgie des Spitals X., lehnte die Concordia die Kostenübernahme mit Verfügung vom 25. August 1998 ab. Mit Einspracheentscheid vom 14. Oktober 1998 hielt sie nach nochmaliger Konsultation ihres Vertrauenszahnarztes an ihrem Standpunkt fest. B.- J. liess gegen den Einspracheentscheid (kantonalrechtlich) Klage beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen erheben und beantragen, die Concordia sei zur Übernahme der Behandlungskosten der von Dr. med. dent. I. vorgeschlagenen Massnahme zu verpflichten. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies die Klage mit Entscheid vom 6. April 2000 ab. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt J. wiederum beantragen, die Concordia sei zu verpflichten, die Behandlungskosten zur Wiederherstellung der fehlenden Kaueinheiten im Oberkiefer durch eine zwölfgliedrige Brücke sowie sechs Implantate zu bezahlen, eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Durchführung eines Beweisverfahrens zurückzuweisen. Die Concordia schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Nach Abschluss des Schriftenwechsels lässt J. einen Bericht des Dr. med. dent. I. vom 23. Dezember 2000 zu den Akten geben. Das Bundesamt für Sozialversicherung äussert sich auf Aufforderung hin mit Schreiben vom 8. April 2002 zur Gesetzmässigkeit von Art. 19a KLV. Im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs bezüglich der neuen Eingaben nimmt die Concordia zum nachträglich aufgelegten Bericht des Dr. med. dent. I. Stellung. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Leistungen, deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei Krankheit zu übernehmen sind, werden in Art. 25 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) in allgemeiner Weise umschrieben. Im Vordergrund stehen die Leistungen der Ärzte und Ärztinnen, dann aber auch der Chiropraktoren und Chiropraktorinnen sowie der Personen, die im Auftrag von Ärzten und Ärztinnen Leistungen erbringen. Die zahnärztlichen Leistungen sind in der genannten Bestimmung nicht aufgeführt. Die Kosten dieser Leistungen sollen im Krankheitsfalle der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nur in eingeschränktem Masse überbunden werden, nämlich wenn die zahnärztliche Behandlung durch eine schwere, nicht vermeidbare Erkrankung des Kausystems (Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG) oder durch eine schwere Allgemeinerkrankung oder ihre Folgen bedingt (Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG) oder zur Behandlung einer schweren Allgemeinerkrankung oder ihrer Folgen notwendig ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c KVG). 1.2 Gestützt auf Art. 33 Abs. 2 und 5 KVG in Verbindung mit Art. 33 lit. d der Verordnung über die Krankenversicherung (KVV) hat das Departement in der Verordnung über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung [KLV]) zu jedem der erwähnten Unterabsätze von Art. 31 Abs. 1 KVG einen eigenen Artikel erlassen, nämlich zu lit. a den Art. 17 KLV, zu lit. b den Art. 18 KLV und zu lit. c den Art. 19 KLV. In Art. 17 KLV werden die schweren, nicht vermeidbaren Erkrankungen des Kausystems aufgezählt, bei denen daraus resultierende zahnärztliche Behandlungen von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen sind. In Art. 18 KLV werden die schweren Allgemeinerkrankungen und ihre Folgen aufgelistet, die zu zahnärztlicher Behandlung führen können und deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu tragen sind. In Art. 19 KLV hat das Departement die schweren Allgemeinerkrankungen aufgezählt, bei denen die zahnärztliche Massnahme notwendiger Bestandteil der Behandlung darstellt. Art. 19a KLV schliesslich betrifft die zahnärztlichen Behandlungen, die durch ein Geburtsgebrechen bedingt sind. 1.3 In BGE 124 V 185 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass die in Art. 17-19 KLV erwähnten Erkrankungen, welche von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmende zahnärztliche Behandlungen bedingen, abschliessend aufgezählt sind. Daran hat es in ständiger Rechtsprechung festgehalten (BGE 127 V 332 Erw. 3a und 343 Erw. 3b). 2. Unbestritten und aus den Akten ersichtlich ist, dass die Beschwerdeführerin an dem in Art. 19a Abs. 2 Ziff. 22 KLV aufgeführten Geburtsgebrechen Prognathia inferior congenita leidet. Ebenso unbestritten ist, dass dieses Geburtsgebrechen bei ihr zu einem weit gehenden Zahnverlust im Oberkiefer und damit zur Kauunfähigkeit geführt hat und dass zahnmedizinische Massnahmen zu deren Behebung notwendig sind. Streitig ist, ob die Concordia die Kosten der von Dr. med. dent. I. vorgeschlagenen Behandlung zu tragen hat. 2.1 Die Krankenkasse verneinte eine Leistungspflicht im Wesentlichen mit der Begründung, die geplante Massnahme sei weder auf die Beseitigung noch auf die Linderung des Geburtsgebrechens gerichtet. Vorgesehen sei nicht eine kieferorthopädische oder kieferchirurgische Korrektur der mandibulären Prognathie, sondern eine Wiederherstellung der fehlenden Kaueinheiten im Oberkiefer durch eine zwölfgliedrige Brücke mit Implantaten. Durch die negative sagittale Stufe bleibe die intermaxilläre Diskrepanz erhalten. Der prothetische Ersatz im Oberkiefer wäre gleichermassen wie die natürliche Bezahnung einer Fehlbelastung ausgesetzt. Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Massnahme seien nicht gegeben. Die von Dr. med. dent. I. als Alternativlösung genannte, von der Versicherten aber abgelehnte Unterkieferosteotomie mit Eingliederung einer Teilprothese im Oberkiefer wäre indessen auf die Heilung des Geburtsgebrechens gerichtet. Dass sie, die Concordia, die Kosten für diese letztere Massnahme übernehmen würde, erklärt sie zwar nicht ausdrücklich, doch sind ihre Ausführungen dahin zu deuten, dass sie dazu, möglicherweise mit Modifikationen, bereit wäre. 2.2 Die Vorinstanz bestätigt die Verneinung der Leistungspflicht der Krankenkasse für die von Dr. med. dent. I. empfohlene Massnahme. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, Art. 19a KLV erkläre die Kosten für zahnärztliche Behandlungen, die durch ein in Abs. 2 aufgeführtes Geburtsgebrechen bedingt sind, zur Pflichtleistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Ein solches Geburtsgebrechen liege bei der Versicherten vor. Eine medizinische Behandlung sei notwendig, da die Betroffene kauunfähig sei. Auch die Kausalität zwischen dem Geburtsgebrechen und der Kauunfähigkeit sei gegeben. Indessen werde durch die von Dr. med. dent. I. vorgeschlagene Massnahme das Geburtsgebrechen selbst mit seinen ungünstigen Auswirkungen auf die Zähne und den Zahnersatz nicht geheilt. Eine dauerhafte Wiederherstellung der Kaufähigkeit sei demnach nicht zu erwarten. Die Massnahme wäre somit nur dann zweckmässig im Sinne von Art. 32 Abs. 1 KVG, wenn es keine Alternativlösung gäbe. Eine solche habe aber Dr. med. dent. I. in Form einer Umstellungsosteotomie mit nachfolgender Eingliederung einer Oberkiefer-Teilprothese aufgezeigt. Wohl müsste ein solches Vorgehen der Versicherten zumutbar sein. Die Frage der Zumutbarkeit könne indes offen bleiben, da es sich bei der von Dr. med. dent. I. vorgeschlagenen Massnahme um eine zahnärztliche Behandlung im engeren Sinn, d.h. um eine Vorkehr am Zahn und am Zahnhalteapparat, handle, die von der Leistungspflicht der Krankenkasse ohnehin ausgeschlossen sei. 2.3 Die Beschwerdeführerin hält demgegenüber dafür, dass das neue Krankenversicherungsgesetz Massnahmen nach den Methoden der Odontologie als Pflichtleistung nicht mehr ausschliesse. Die Unterteilung in Pflichtleistung und Nichtpflichtleistung erfolge heute bei zahnärztlichen Behandlungen ausschliesslich nach dem Katalog von Art. 17 ff. KLV, indem die dort aufgeführten Diagnosen oder medizinischen Indikationen per se eine Leistungspflicht auslösten. Die von Dr. med. dent. I. vorgeschlagene Behandlung sei sodann wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich. 3. Nachdem das kantonale Gericht zunächst die Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der von Dr. med. dent. I. vorgeschlagenen Massnahme erwogen hat, lässt es diese Frage schlussendlich offen und begründet seinen ablehnenden Entscheid damit, dass es sich dabei um eine zahnärztliche Behandlung im engeren Sinn handle, weshalb die Krankenkasse dafür nicht leistungspflichtig sei. Diese Begründung erstaunt insofern, als die Vorinstanz in Erwägung 3a ihres Entscheides die Bestimmung des Art. 19a KLV ausdrücklich nennt und ihren Inhalt dahin umschreibt, dass die Versicherung die "Kosten der zahnärztlichen Behandlungen" zu übernehmen hat, die durch ein Geburtsgebrechen wie die Prognathia inferior congenita bedingt sind. Nachdem sie das Vorliegen eines Geburtsgebrechens, die Kausalität zwischen dem Geburtsgebrechen und der Kauunfähigkeit sowie die Behandlungsbedürftigkeit bejaht hat, erscheint als unverständlich, dass sie die Leistungspflicht der Krankenkasse nach dieser Bestimmung nicht weiter untersucht hat, sondern davon ausgegangen ist, für eine zahnärztliche Behandlung sei eine Leistungspflicht ohnehin nicht gegeben. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz ist so zu verstehen, dass Art. 19a KLV entweder nicht weiter beachtet wurde oder aber dass dieser Bestimmung, ohne dies näher zu begründen, die Anwendung versagt wurde. Dies veranlasst das Eidgenössische Versicherungsgericht, die Bestimmung des Art. 19a KLV auf ihre Rechtmässigkeit zu prüfen. 4. Was die Regelung der Übernahme von Kosten für zahnärztliche Behandlungen anbelangt, fällt zunächst auf, dass die Bestimmung des Art. 19a KLV erst nachträglich in die Krankenpflege-Leistungsverordnung aufgenommen worden ist. Während diese Verordnung mit den von Anbeginn enthaltenen Art. 17 bis 19 wie auch die Verordnung über die Krankenversicherung im Jahre 1995 so rechtzeitig erlassen worden sind, dass sie zusammen mit dem Hauptteil der Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung am 1. Januar 1996 in Kraft treten konnten, wurde Art. 19a erst am 13. Dezember 1996 mit In-Kraft-Treten auf den 1. Januar 1997 in die Krankenpflege-Leistungsverordnung eingefügt. Am Bundesgesetz war vorgängig keine Änderung vorgenommen worden, welche an der rechtlichen Ausgangslage für die departementale Ergänzung etwas geändert hätte. In der Stellungnahme des dazu eingeladenen Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) finden sich keine Ausführungen darüber, weshalb Art. 19a KLV erst ein Jahr später in die Verordnung eingefügt worden ist. Es liegt somit nahe, den Grund für den nachträglichen Einschub in einem Versehen oder Vergessen des Verordnungsgebers zu suchen (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherungsrechtliche Aspekte der zahnärztlichen Behandlung nach Art. 31 Abs. 1 KVG, in: LAMal-KVG: Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, S. 267). 5. Wie in Erwägung 1 dargelegt, hat der Gesetzgeber die Kosten für zahnärztliche Behandlungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nur in eingeschränktem Masse überbinden wollen. Die Voraussetzungen dazu hat er in Art. 31 Abs. 1 lit. a, b und c KVG umschrieben und den Bundesrat oder das Departement (Art. 33 Abs. 2 bzw. 5 KVG) beauftragt, die entsprechenden Leistungen näher zu bezeichnen. Dies hat erwähntermassen das Departement mit Erlass der Art. 17 bis 19 KLV getan. Eine andere Rechtsgrundlage als jene von Art. 33 Abs. 2 und 5 KVG, welche den Bundesrat oder das Departement ermächtigen würde, zahnärztliche Behandlungen zu Pflichtleistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu erklären, ist nicht erkennbar. Das BSV weist indessen in seiner Stellungnahme vom 8. April 2002 bezüglich der Rechtsgrundlage von Art. 19a KLV ausser auf Art. 31 Abs. 1 KVG auch auf Art. 27 KVG über die Geburtsgebrechen hin und erwähnt, der Verordnungsgeber von Art. 19a KLV habe mit den in Art. 31 Abs. 1 lit. a und b KVG genannten Voraussetzungen der Kostenübernahme "die Regelung von Art. 27 KVG in zulässiger Weise umgesetzt". 5.1 Wenn sich das BSV bezüglich Gesetzmässigkeit von Art. 19a Abs. 2 KLV auch auf Art. 27 KVG beruft, ist darauf hinzuweisen, dass der Zweck von Art. 27 KVG darin liegt, bei Geburtsgebrechen die Leistungspflicht der Invalidenversicherung durch diejenige der Krankenversicherung abzulösen (EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 153). In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass die Hürde für eine Leistungspflicht der Invalidenversicherung nach Art. 13 IVG niedrig ist. Grund dafür ist, dass bei der Schaffung der Invalidenversicherung hier "in einem schmalen Bereich eine Art von Krankenversicherung" eingebaut worden ist (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 294), dies gleichsam als Ersatz für die damals nicht obligatorische Krankenversicherung (vgl. Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 24. Oktober 1958, Separatausgabe, S. 41). Vorausgesetzt ist lediglich, dass das Geburtsgebrechen behandlungsfähig (vgl. BGE 114 V 26 Erw. 2c) und in der Liste im Anhang zur Verordnung über Geburtsgebrechen (GgV) aufgeführt oder allenfalls vom Eidgenössischen Departement des Innern als Geburtsgebrechen bezeichnet ist (Art. 1 Abs. 2 GgV). Die untere Grenze wird dadurch gebildet, dass bei Geburtsgebrechen von geringfügiger Bedeutung Leistungen ausgeschlossen werden können (Art. 13 Abs. 2 Satz 2 IVG). 5.2 Vergleicht man die in Art. 19a Abs. 2 KLV aufgelisteten Geburtsgebrechen, die eine zahnärztliche Behandlung bedingen (Art. 19a Abs. 1 KLV), mit den entsprechenden Ziffern im Anhang zur Verordnung über Geburtsgebrechen, fällt auf, dass Art. 19a Abs. 2 KLV keinerlei Einschränkung der Leistungspflicht gegenüber diesem Anhang vornimmt. Die Hürde in der Krankenpflege-Leistungsverordnung ist mit andern Worten gleich niedrig wie im Anhang zur Verordnung über Geburtsgebrechen, dies ungeachtet der mit Art. 31 KVG für zahnärztliche Behandlungen bewusst erhöhten Voraussetzungen. 5.3 Die Berufung des BSV auf Art. 27 KVG ist somit mehrdeutig. Wenn sie dahin zu verstehen ist, dass Art. 27 KVG zunächst die Grundlage dafür schafft, Geburtsgebrechen hinsichtlich der Leistungspflicht den Krankheiten gleichzusetzen, und in einem zweiten Schritt bestimmte Geburtsgebrechen, welche die Voraussetzungen von Art. 31 Abs. 1 KVG erfüllen, der Leistungspflicht zu unterstellen, so ist dagegen nichts einzuwenden. Wenn aber die Aussage dahin zu verstehen wäre, dass der Verordnungsgeber gestützt auf Art. 27 KVG, ohne den Weg über Art. 31 Abs. 1 KVG zu nehmen, bestimmte Geburtsgebrechen bezeichnen könnte, bei denen zahnärztliche Behandlungen leistungspflichtig sind, so wäre einer solchen Auffassung entgegenzutreten. Der Bundesrat oder das Departement hat nach Art. 33 Abs. 2 bzw. 5 KVG lediglich die Befugnis, solche zahnärztlichen Behandlungen als Folge von Geburtsgebrechen leistungspflichtig zu erklären, welche die Voraussetzung von Art. 31 Abs. 1 KVG erfüllen. 5.4 Wenn das BSV in seiner Vernehmlassung ausführt, der Tatbestand "Geburtsgebrechen nach Absatz 2" (Art. 19a Abs. 1 KLV) sei in der schweren, nicht vermeidbaren Erkrankung des Kausystems nach Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG enthalten und somit davon ausgeht, die Liste in Art. 19a Abs. 2 KLV enthalte nur Geburtsgebrechen, welche die Voraussetzung des Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG erfüllen, so erscheint dies als zweifelhaft. Von den über 50 in Art. 19a Abs. 2 KLV aufgelisteten Geburtsgebrechen betreffen knapp 20 das Gesicht und den Hals, sechs die Sinnesorgane Augen und Ohren, und die übrigen, somit rund die Hälfte, die anderen Körperbereiche wie Haut, Skelett, Gelenke usw. Von den das Gesicht betreffenden Geburtsgebrechen ziehen einige fraglos das Kausystem in Mitleidenschaft, so dass, wenn es in schwerer Weise geschieht, die dadurch bedingten zahnärztlichen Behandlungen gestützt auf Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG der Leistungspflicht unterstellt werden können. Ob aber andere in Art. 19a Abs. 2 KLV aufgeführte Geburtsgebrechen einer schweren Allgemeinerkrankung im Sinne von Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG gleichgesetzt werden können, ist vorliegend nicht weiter zu verfolgen. Es ist vielmehr Sache des Verordnungsgebers, das Verordnungsrecht in diesem Zusammenhang immer wieder zu überprüfen und es stets auf dem aktuellen Stand, wozu auch die Erkenntnisse der Rechtsprechung gehören, zu halten. 6. Das Geburtsgebrechen Prognathia inferior congenita gemäss Art. 19a Abs. 2 Ziff. 22 KLV, an welchem die Beschwerdeführerin leidet und welches für ihre Kauunfähigkeit verantwortlich ist, ist einer schweren Erkrankung des Kausystems im Sinne von Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG gleichzustellen. Es ist demnach im Weiteren zu prüfen, ob der Kostenübernahme der von Dr. med. dent. I. vorgeschlagenen Zahnbehandlung andere gesetzliche Bestimmungen entgegenstehen. 6.1 Weder der Rechtsgrundlage von Art. 31 Abs. 1 KVG für die Leistungspflicht für zahnärztliche Behandlungen noch den vom Departement dazu erlassenen Verordnungsbestimmungen der Art. 17 bis 19a KLV sind irgendwelche Anhaltspunkte zu entnehmen, welche den Schluss nahelegen würden, die Leistungspflicht für zahnärztliche Behandlungen sei nur unter der Voraussetzung gegeben, dass die Krankheit oder das ihr gleichgestellte Geburtsgebrechen geheilt oder gelindert werde. Es wird lediglich verlangt, dass die zahnärztliche Behandlung durch die Krankheit, hier durch das Geburtsgebrechen, bedingt oder zur Unterstützung und Sicherstellung der ärztlichen Behandlung notwendig ist. Ersteres ist vorliegend aktenkundig und nicht streitig. 6.2 Es stellt sich daher nurmehr die Frage, ob die Behandlung wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich gemäss Art. 32 Abs. 1 KVG ist. 6.2.1 Die Wirksamkeit der von Dr. med. dent. I. vorgeschlagenen Behandlung ist nicht in Frage gestellt. Die Massnahme ist geeignet, die erstrebte Wirkung, nämlich die Behebung der Kauunfähigkeit der Versicherten, herbeizuführen. 6.2.2 Die Behandlung ist sodann auch zweckmässig, weil sie die angestrebte Wirkung in angemessener Weise erzielt. Ausser der Unterkieferosteotomie mit Eingliederung einer Teilprothese im Oberkiefer, welche nach Ansicht der Concordia auf die Heilung des Geburtsgebrechens an sich gerichtet wäre, steht keine andere Behandlung zur Beseitigung der Kauunfähigkeit zur Diskussion. 6.2.3 Bestritten ist vor allem die Wirtschaftlichkeit der Behandlung, weil durch sie die Prognathia inferior congenita nicht behoben werde und die ungünstigen Auswirkungen derselben auf die Zähne und den Zahnersatz bestehen bleiben würden. Die Tatsache, dass der Zahnersatz im Oberkiefer mittels einer zwölfgliedrigen Brücke mit Implantaten ungünstigen Belastungsverhältnissen und damit der Gefahr eines erhöhten Verschleisses ausgesetzt ist, vermag die Versicherte nicht zu widerlegen. Dies allein bedeutet aber nicht, dass die Behandlung deswegen unwirtschaftlich wäre. Die Beschwerdeführerin legt dar, dass die Operation der Unterkieferosteotomie mit nachfolgender Eingliederung einer Teilprothese im Oberkiefer Kosten in der Grössenordnung von Fr. 25'000.- bis 30'000.- verursachen würde. Die Beschwerdegegnerin widerspricht dieser Kostenschätzung, obwohl sie dazu dank ihrer Vertrauensärzte fachlich in der Lage wäre, nicht. Dr. med. dent. I. weist sodann auf wissenschaftliche Untersuchungen hin, wonach die Unterkieferosteotomie öfters zu Rückfällen führt, und er gibt auch zu bedenken, dass die Instandhaltung der Oberkiefer-Teilprothese nicht zu unterschätzende Kosten verursacht. Stellt man die Kosten von Fr. 13'850.90 gemäss Kostengutsprachegesuch mit den geschätzten Kosten der Unterkieferosteotomie mit Eingliederung einer Teilprothese im Oberkiefer in der Grössenordnung von Fr. 25'000.- bis 30'000.- unter Berücksichtigung der Kosten für allfällige Rückfälle in Vergleich, so erscheinen die Ersteren nicht in einem ungünstigen Verhältnis zum Nutzen, der damit erzielt wird, dies selbst dann nicht, wenn die Dauer, während welcher die Massnahme Bestand hat, wegen der nicht so idealen Ausgangslage etwas kürzer sein sollte. Ist demnach die Massnahme mit den niedrigeren Kosten als wirtschaftlich zu qualifizieren, so ist nicht mehr zu prüfen, ob die Unterkieferosteotomie mit Eingliederung einer Teilprothese im Oberkiefer überhaupt zumutbar wäre.
de
Art. 25, art. 27, art. 31 al. 1 let. a LAMal; art. 19a, art. 19a al. 2 ch. 22 OPAS: Traitements dentaires rendus nécessaires par une affection congénitale. Les traitements dentaires consécutifs à une infirmité congénitale n'ouvrent le droit aux prestations de l'assurance-maladie obligatoire des soins que lorsque les conditions de l'art. 31 al. 1 LAMal sont remplies. La prognathie inférieure congénitale mentionnée à l'art. 19a al. 2 ch. 22 OPAS doit être assimilée à une maladie grave du système de la mastication au sens de l'art. 31 al. 1 let. a LAMal.
fr
social security law
2,003
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-80%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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129 V 80 Sachverhalt ab Seite 81 A.- J., geboren 1960, ist bei der Concordia Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung (nachfolgend: Concordia) unter anderem im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung versichert. Sie leidet am Geburtsgebrechen Prognathia inferior congenita (angeborene Fehlstellung des Unterkiefers) mit einem Winkel ANB von -5 Grad. Dieses Geburtsgebrechen führte zu einem Verlust von Front- und Seitenzähnen sowie schliesslich zur Kauunfähigkeit. Am 19. Mai 1998 ersuchte Dr. med. dent. I. die Concordia um Kostengutsprache für eine Behandlung der Versicherten. Bei einer Restbezahnung im Oberkiefer 13, 15 und im Unterkiefer 45 bis 35, 37 war eine Oberkieferimplantation mit distalen Ausgleichsimplantaten vorgesehen, darin bestehend, dass nach Bisshebung auf 1 - 2 Zähnen eine zwölfgliedrige Brücke im Oberkiefer mit sechs Implantaten angebracht wird. Die Kosten wurden auf Fr. 13'850.90 veranschlagt. Im Gesuch wurde als Therapieerwägung auch eine Umstellungsosteotomie des Unterkiefers mit nachfolgender Eingliederung einer Oberkiefer-Teilprothese erwähnt, doch wurde dazu bemerkt, dass die Versicherte nach Beratung durch einen Kieferchirurgen einen solchen Eingriff unter anderem wegen der Gefahr einer Verletzung des Nervus alveolaris inferior ablehne. Nach Beizug ihres Vertrauenszahnarztes Prof. Dr. H., Chefarzt der Klinik für Mund-Kiefer-Gesichts-Chirurgie des Spitals X., lehnte die Concordia die Kostenübernahme mit Verfügung vom 25. August 1998 ab. Mit Einspracheentscheid vom 14. Oktober 1998 hielt sie nach nochmaliger Konsultation ihres Vertrauenszahnarztes an ihrem Standpunkt fest. B.- J. liess gegen den Einspracheentscheid (kantonalrechtlich) Klage beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen erheben und beantragen, die Concordia sei zur Übernahme der Behandlungskosten der von Dr. med. dent. I. vorgeschlagenen Massnahme zu verpflichten. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies die Klage mit Entscheid vom 6. April 2000 ab. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt J. wiederum beantragen, die Concordia sei zu verpflichten, die Behandlungskosten zur Wiederherstellung der fehlenden Kaueinheiten im Oberkiefer durch eine zwölfgliedrige Brücke sowie sechs Implantate zu bezahlen, eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Durchführung eines Beweisverfahrens zurückzuweisen. Die Concordia schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Nach Abschluss des Schriftenwechsels lässt J. einen Bericht des Dr. med. dent. I. vom 23. Dezember 2000 zu den Akten geben. Das Bundesamt für Sozialversicherung äussert sich auf Aufforderung hin mit Schreiben vom 8. April 2002 zur Gesetzmässigkeit von Art. 19a KLV. Im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs bezüglich der neuen Eingaben nimmt die Concordia zum nachträglich aufgelegten Bericht des Dr. med. dent. I. Stellung. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Leistungen, deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei Krankheit zu übernehmen sind, werden in Art. 25 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) in allgemeiner Weise umschrieben. Im Vordergrund stehen die Leistungen der Ärzte und Ärztinnen, dann aber auch der Chiropraktoren und Chiropraktorinnen sowie der Personen, die im Auftrag von Ärzten und Ärztinnen Leistungen erbringen. Die zahnärztlichen Leistungen sind in der genannten Bestimmung nicht aufgeführt. Die Kosten dieser Leistungen sollen im Krankheitsfalle der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nur in eingeschränktem Masse überbunden werden, nämlich wenn die zahnärztliche Behandlung durch eine schwere, nicht vermeidbare Erkrankung des Kausystems (Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG) oder durch eine schwere Allgemeinerkrankung oder ihre Folgen bedingt (Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG) oder zur Behandlung einer schweren Allgemeinerkrankung oder ihrer Folgen notwendig ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c KVG). 1.2 Gestützt auf Art. 33 Abs. 2 und 5 KVG in Verbindung mit Art. 33 lit. d der Verordnung über die Krankenversicherung (KVV) hat das Departement in der Verordnung über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung [KLV]) zu jedem der erwähnten Unterabsätze von Art. 31 Abs. 1 KVG einen eigenen Artikel erlassen, nämlich zu lit. a den Art. 17 KLV, zu lit. b den Art. 18 KLV und zu lit. c den Art. 19 KLV. In Art. 17 KLV werden die schweren, nicht vermeidbaren Erkrankungen des Kausystems aufgezählt, bei denen daraus resultierende zahnärztliche Behandlungen von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen sind. In Art. 18 KLV werden die schweren Allgemeinerkrankungen und ihre Folgen aufgelistet, die zu zahnärztlicher Behandlung führen können und deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu tragen sind. In Art. 19 KLV hat das Departement die schweren Allgemeinerkrankungen aufgezählt, bei denen die zahnärztliche Massnahme notwendiger Bestandteil der Behandlung darstellt. Art. 19a KLV schliesslich betrifft die zahnärztlichen Behandlungen, die durch ein Geburtsgebrechen bedingt sind. 1.3 In BGE 124 V 185 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass die in Art. 17-19 KLV erwähnten Erkrankungen, welche von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmende zahnärztliche Behandlungen bedingen, abschliessend aufgezählt sind. Daran hat es in ständiger Rechtsprechung festgehalten (BGE 127 V 332 Erw. 3a und 343 Erw. 3b). 2. Unbestritten und aus den Akten ersichtlich ist, dass die Beschwerdeführerin an dem in Art. 19a Abs. 2 Ziff. 22 KLV aufgeführten Geburtsgebrechen Prognathia inferior congenita leidet. Ebenso unbestritten ist, dass dieses Geburtsgebrechen bei ihr zu einem weit gehenden Zahnverlust im Oberkiefer und damit zur Kauunfähigkeit geführt hat und dass zahnmedizinische Massnahmen zu deren Behebung notwendig sind. Streitig ist, ob die Concordia die Kosten der von Dr. med. dent. I. vorgeschlagenen Behandlung zu tragen hat. 2.1 Die Krankenkasse verneinte eine Leistungspflicht im Wesentlichen mit der Begründung, die geplante Massnahme sei weder auf die Beseitigung noch auf die Linderung des Geburtsgebrechens gerichtet. Vorgesehen sei nicht eine kieferorthopädische oder kieferchirurgische Korrektur der mandibulären Prognathie, sondern eine Wiederherstellung der fehlenden Kaueinheiten im Oberkiefer durch eine zwölfgliedrige Brücke mit Implantaten. Durch die negative sagittale Stufe bleibe die intermaxilläre Diskrepanz erhalten. Der prothetische Ersatz im Oberkiefer wäre gleichermassen wie die natürliche Bezahnung einer Fehlbelastung ausgesetzt. Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Massnahme seien nicht gegeben. Die von Dr. med. dent. I. als Alternativlösung genannte, von der Versicherten aber abgelehnte Unterkieferosteotomie mit Eingliederung einer Teilprothese im Oberkiefer wäre indessen auf die Heilung des Geburtsgebrechens gerichtet. Dass sie, die Concordia, die Kosten für diese letztere Massnahme übernehmen würde, erklärt sie zwar nicht ausdrücklich, doch sind ihre Ausführungen dahin zu deuten, dass sie dazu, möglicherweise mit Modifikationen, bereit wäre. 2.2 Die Vorinstanz bestätigt die Verneinung der Leistungspflicht der Krankenkasse für die von Dr. med. dent. I. empfohlene Massnahme. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, Art. 19a KLV erkläre die Kosten für zahnärztliche Behandlungen, die durch ein in Abs. 2 aufgeführtes Geburtsgebrechen bedingt sind, zur Pflichtleistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Ein solches Geburtsgebrechen liege bei der Versicherten vor. Eine medizinische Behandlung sei notwendig, da die Betroffene kauunfähig sei. Auch die Kausalität zwischen dem Geburtsgebrechen und der Kauunfähigkeit sei gegeben. Indessen werde durch die von Dr. med. dent. I. vorgeschlagene Massnahme das Geburtsgebrechen selbst mit seinen ungünstigen Auswirkungen auf die Zähne und den Zahnersatz nicht geheilt. Eine dauerhafte Wiederherstellung der Kaufähigkeit sei demnach nicht zu erwarten. Die Massnahme wäre somit nur dann zweckmässig im Sinne von Art. 32 Abs. 1 KVG, wenn es keine Alternativlösung gäbe. Eine solche habe aber Dr. med. dent. I. in Form einer Umstellungsosteotomie mit nachfolgender Eingliederung einer Oberkiefer-Teilprothese aufgezeigt. Wohl müsste ein solches Vorgehen der Versicherten zumutbar sein. Die Frage der Zumutbarkeit könne indes offen bleiben, da es sich bei der von Dr. med. dent. I. vorgeschlagenen Massnahme um eine zahnärztliche Behandlung im engeren Sinn, d.h. um eine Vorkehr am Zahn und am Zahnhalteapparat, handle, die von der Leistungspflicht der Krankenkasse ohnehin ausgeschlossen sei. 2.3 Die Beschwerdeführerin hält demgegenüber dafür, dass das neue Krankenversicherungsgesetz Massnahmen nach den Methoden der Odontologie als Pflichtleistung nicht mehr ausschliesse. Die Unterteilung in Pflichtleistung und Nichtpflichtleistung erfolge heute bei zahnärztlichen Behandlungen ausschliesslich nach dem Katalog von Art. 17 ff. KLV, indem die dort aufgeführten Diagnosen oder medizinischen Indikationen per se eine Leistungspflicht auslösten. Die von Dr. med. dent. I. vorgeschlagene Behandlung sei sodann wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich. 3. Nachdem das kantonale Gericht zunächst die Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der von Dr. med. dent. I. vorgeschlagenen Massnahme erwogen hat, lässt es diese Frage schlussendlich offen und begründet seinen ablehnenden Entscheid damit, dass es sich dabei um eine zahnärztliche Behandlung im engeren Sinn handle, weshalb die Krankenkasse dafür nicht leistungspflichtig sei. Diese Begründung erstaunt insofern, als die Vorinstanz in Erwägung 3a ihres Entscheides die Bestimmung des Art. 19a KLV ausdrücklich nennt und ihren Inhalt dahin umschreibt, dass die Versicherung die "Kosten der zahnärztlichen Behandlungen" zu übernehmen hat, die durch ein Geburtsgebrechen wie die Prognathia inferior congenita bedingt sind. Nachdem sie das Vorliegen eines Geburtsgebrechens, die Kausalität zwischen dem Geburtsgebrechen und der Kauunfähigkeit sowie die Behandlungsbedürftigkeit bejaht hat, erscheint als unverständlich, dass sie die Leistungspflicht der Krankenkasse nach dieser Bestimmung nicht weiter untersucht hat, sondern davon ausgegangen ist, für eine zahnärztliche Behandlung sei eine Leistungspflicht ohnehin nicht gegeben. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz ist so zu verstehen, dass Art. 19a KLV entweder nicht weiter beachtet wurde oder aber dass dieser Bestimmung, ohne dies näher zu begründen, die Anwendung versagt wurde. Dies veranlasst das Eidgenössische Versicherungsgericht, die Bestimmung des Art. 19a KLV auf ihre Rechtmässigkeit zu prüfen. 4. Was die Regelung der Übernahme von Kosten für zahnärztliche Behandlungen anbelangt, fällt zunächst auf, dass die Bestimmung des Art. 19a KLV erst nachträglich in die Krankenpflege-Leistungsverordnung aufgenommen worden ist. Während diese Verordnung mit den von Anbeginn enthaltenen Art. 17 bis 19 wie auch die Verordnung über die Krankenversicherung im Jahre 1995 so rechtzeitig erlassen worden sind, dass sie zusammen mit dem Hauptteil der Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung am 1. Januar 1996 in Kraft treten konnten, wurde Art. 19a erst am 13. Dezember 1996 mit In-Kraft-Treten auf den 1. Januar 1997 in die Krankenpflege-Leistungsverordnung eingefügt. Am Bundesgesetz war vorgängig keine Änderung vorgenommen worden, welche an der rechtlichen Ausgangslage für die departementale Ergänzung etwas geändert hätte. In der Stellungnahme des dazu eingeladenen Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) finden sich keine Ausführungen darüber, weshalb Art. 19a KLV erst ein Jahr später in die Verordnung eingefügt worden ist. Es liegt somit nahe, den Grund für den nachträglichen Einschub in einem Versehen oder Vergessen des Verordnungsgebers zu suchen (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherungsrechtliche Aspekte der zahnärztlichen Behandlung nach Art. 31 Abs. 1 KVG, in: LAMal-KVG: Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, S. 267). 5. Wie in Erwägung 1 dargelegt, hat der Gesetzgeber die Kosten für zahnärztliche Behandlungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nur in eingeschränktem Masse überbinden wollen. Die Voraussetzungen dazu hat er in Art. 31 Abs. 1 lit. a, b und c KVG umschrieben und den Bundesrat oder das Departement (Art. 33 Abs. 2 bzw. 5 KVG) beauftragt, die entsprechenden Leistungen näher zu bezeichnen. Dies hat erwähntermassen das Departement mit Erlass der Art. 17 bis 19 KLV getan. Eine andere Rechtsgrundlage als jene von Art. 33 Abs. 2 und 5 KVG, welche den Bundesrat oder das Departement ermächtigen würde, zahnärztliche Behandlungen zu Pflichtleistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu erklären, ist nicht erkennbar. Das BSV weist indessen in seiner Stellungnahme vom 8. April 2002 bezüglich der Rechtsgrundlage von Art. 19a KLV ausser auf Art. 31 Abs. 1 KVG auch auf Art. 27 KVG über die Geburtsgebrechen hin und erwähnt, der Verordnungsgeber von Art. 19a KLV habe mit den in Art. 31 Abs. 1 lit. a und b KVG genannten Voraussetzungen der Kostenübernahme "die Regelung von Art. 27 KVG in zulässiger Weise umgesetzt". 5.1 Wenn sich das BSV bezüglich Gesetzmässigkeit von Art. 19a Abs. 2 KLV auch auf Art. 27 KVG beruft, ist darauf hinzuweisen, dass der Zweck von Art. 27 KVG darin liegt, bei Geburtsgebrechen die Leistungspflicht der Invalidenversicherung durch diejenige der Krankenversicherung abzulösen (EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 153). In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass die Hürde für eine Leistungspflicht der Invalidenversicherung nach Art. 13 IVG niedrig ist. Grund dafür ist, dass bei der Schaffung der Invalidenversicherung hier "in einem schmalen Bereich eine Art von Krankenversicherung" eingebaut worden ist (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 294), dies gleichsam als Ersatz für die damals nicht obligatorische Krankenversicherung (vgl. Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 24. Oktober 1958, Separatausgabe, S. 41). Vorausgesetzt ist lediglich, dass das Geburtsgebrechen behandlungsfähig (vgl. BGE 114 V 26 Erw. 2c) und in der Liste im Anhang zur Verordnung über Geburtsgebrechen (GgV) aufgeführt oder allenfalls vom Eidgenössischen Departement des Innern als Geburtsgebrechen bezeichnet ist (Art. 1 Abs. 2 GgV). Die untere Grenze wird dadurch gebildet, dass bei Geburtsgebrechen von geringfügiger Bedeutung Leistungen ausgeschlossen werden können (Art. 13 Abs. 2 Satz 2 IVG). 5.2 Vergleicht man die in Art. 19a Abs. 2 KLV aufgelisteten Geburtsgebrechen, die eine zahnärztliche Behandlung bedingen (Art. 19a Abs. 1 KLV), mit den entsprechenden Ziffern im Anhang zur Verordnung über Geburtsgebrechen, fällt auf, dass Art. 19a Abs. 2 KLV keinerlei Einschränkung der Leistungspflicht gegenüber diesem Anhang vornimmt. Die Hürde in der Krankenpflege-Leistungsverordnung ist mit andern Worten gleich niedrig wie im Anhang zur Verordnung über Geburtsgebrechen, dies ungeachtet der mit Art. 31 KVG für zahnärztliche Behandlungen bewusst erhöhten Voraussetzungen. 5.3 Die Berufung des BSV auf Art. 27 KVG ist somit mehrdeutig. Wenn sie dahin zu verstehen ist, dass Art. 27 KVG zunächst die Grundlage dafür schafft, Geburtsgebrechen hinsichtlich der Leistungspflicht den Krankheiten gleichzusetzen, und in einem zweiten Schritt bestimmte Geburtsgebrechen, welche die Voraussetzungen von Art. 31 Abs. 1 KVG erfüllen, der Leistungspflicht zu unterstellen, so ist dagegen nichts einzuwenden. Wenn aber die Aussage dahin zu verstehen wäre, dass der Verordnungsgeber gestützt auf Art. 27 KVG, ohne den Weg über Art. 31 Abs. 1 KVG zu nehmen, bestimmte Geburtsgebrechen bezeichnen könnte, bei denen zahnärztliche Behandlungen leistungspflichtig sind, so wäre einer solchen Auffassung entgegenzutreten. Der Bundesrat oder das Departement hat nach Art. 33 Abs. 2 bzw. 5 KVG lediglich die Befugnis, solche zahnärztlichen Behandlungen als Folge von Geburtsgebrechen leistungspflichtig zu erklären, welche die Voraussetzung von Art. 31 Abs. 1 KVG erfüllen. 5.4 Wenn das BSV in seiner Vernehmlassung ausführt, der Tatbestand "Geburtsgebrechen nach Absatz 2" (Art. 19a Abs. 1 KLV) sei in der schweren, nicht vermeidbaren Erkrankung des Kausystems nach Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG enthalten und somit davon ausgeht, die Liste in Art. 19a Abs. 2 KLV enthalte nur Geburtsgebrechen, welche die Voraussetzung des Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG erfüllen, so erscheint dies als zweifelhaft. Von den über 50 in Art. 19a Abs. 2 KLV aufgelisteten Geburtsgebrechen betreffen knapp 20 das Gesicht und den Hals, sechs die Sinnesorgane Augen und Ohren, und die übrigen, somit rund die Hälfte, die anderen Körperbereiche wie Haut, Skelett, Gelenke usw. Von den das Gesicht betreffenden Geburtsgebrechen ziehen einige fraglos das Kausystem in Mitleidenschaft, so dass, wenn es in schwerer Weise geschieht, die dadurch bedingten zahnärztlichen Behandlungen gestützt auf Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG der Leistungspflicht unterstellt werden können. Ob aber andere in Art. 19a Abs. 2 KLV aufgeführte Geburtsgebrechen einer schweren Allgemeinerkrankung im Sinne von Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG gleichgesetzt werden können, ist vorliegend nicht weiter zu verfolgen. Es ist vielmehr Sache des Verordnungsgebers, das Verordnungsrecht in diesem Zusammenhang immer wieder zu überprüfen und es stets auf dem aktuellen Stand, wozu auch die Erkenntnisse der Rechtsprechung gehören, zu halten. 6. Das Geburtsgebrechen Prognathia inferior congenita gemäss Art. 19a Abs. 2 Ziff. 22 KLV, an welchem die Beschwerdeführerin leidet und welches für ihre Kauunfähigkeit verantwortlich ist, ist einer schweren Erkrankung des Kausystems im Sinne von Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG gleichzustellen. Es ist demnach im Weiteren zu prüfen, ob der Kostenübernahme der von Dr. med. dent. I. vorgeschlagenen Zahnbehandlung andere gesetzliche Bestimmungen entgegenstehen. 6.1 Weder der Rechtsgrundlage von Art. 31 Abs. 1 KVG für die Leistungspflicht für zahnärztliche Behandlungen noch den vom Departement dazu erlassenen Verordnungsbestimmungen der Art. 17 bis 19a KLV sind irgendwelche Anhaltspunkte zu entnehmen, welche den Schluss nahelegen würden, die Leistungspflicht für zahnärztliche Behandlungen sei nur unter der Voraussetzung gegeben, dass die Krankheit oder das ihr gleichgestellte Geburtsgebrechen geheilt oder gelindert werde. Es wird lediglich verlangt, dass die zahnärztliche Behandlung durch die Krankheit, hier durch das Geburtsgebrechen, bedingt oder zur Unterstützung und Sicherstellung der ärztlichen Behandlung notwendig ist. Ersteres ist vorliegend aktenkundig und nicht streitig. 6.2 Es stellt sich daher nurmehr die Frage, ob die Behandlung wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich gemäss Art. 32 Abs. 1 KVG ist. 6.2.1 Die Wirksamkeit der von Dr. med. dent. I. vorgeschlagenen Behandlung ist nicht in Frage gestellt. Die Massnahme ist geeignet, die erstrebte Wirkung, nämlich die Behebung der Kauunfähigkeit der Versicherten, herbeizuführen. 6.2.2 Die Behandlung ist sodann auch zweckmässig, weil sie die angestrebte Wirkung in angemessener Weise erzielt. Ausser der Unterkieferosteotomie mit Eingliederung einer Teilprothese im Oberkiefer, welche nach Ansicht der Concordia auf die Heilung des Geburtsgebrechens an sich gerichtet wäre, steht keine andere Behandlung zur Beseitigung der Kauunfähigkeit zur Diskussion. 6.2.3 Bestritten ist vor allem die Wirtschaftlichkeit der Behandlung, weil durch sie die Prognathia inferior congenita nicht behoben werde und die ungünstigen Auswirkungen derselben auf die Zähne und den Zahnersatz bestehen bleiben würden. Die Tatsache, dass der Zahnersatz im Oberkiefer mittels einer zwölfgliedrigen Brücke mit Implantaten ungünstigen Belastungsverhältnissen und damit der Gefahr eines erhöhten Verschleisses ausgesetzt ist, vermag die Versicherte nicht zu widerlegen. Dies allein bedeutet aber nicht, dass die Behandlung deswegen unwirtschaftlich wäre. Die Beschwerdeführerin legt dar, dass die Operation der Unterkieferosteotomie mit nachfolgender Eingliederung einer Teilprothese im Oberkiefer Kosten in der Grössenordnung von Fr. 25'000.- bis 30'000.- verursachen würde. Die Beschwerdegegnerin widerspricht dieser Kostenschätzung, obwohl sie dazu dank ihrer Vertrauensärzte fachlich in der Lage wäre, nicht. Dr. med. dent. I. weist sodann auf wissenschaftliche Untersuchungen hin, wonach die Unterkieferosteotomie öfters zu Rückfällen führt, und er gibt auch zu bedenken, dass die Instandhaltung der Oberkiefer-Teilprothese nicht zu unterschätzende Kosten verursacht. Stellt man die Kosten von Fr. 13'850.90 gemäss Kostengutsprachegesuch mit den geschätzten Kosten der Unterkieferosteotomie mit Eingliederung einer Teilprothese im Oberkiefer in der Grössenordnung von Fr. 25'000.- bis 30'000.- unter Berücksichtigung der Kosten für allfällige Rückfälle in Vergleich, so erscheinen die Ersteren nicht in einem ungünstigen Verhältnis zum Nutzen, der damit erzielt wird, dies selbst dann nicht, wenn die Dauer, während welcher die Massnahme Bestand hat, wegen der nicht so idealen Ausgangslage etwas kürzer sein sollte. Ist demnach die Massnahme mit den niedrigeren Kosten als wirtschaftlich zu qualifizieren, so ist nicht mehr zu prüfen, ob die Unterkieferosteotomie mit Eingliederung einer Teilprothese im Oberkiefer überhaupt zumutbar wäre.
de
Art. 25, art. 27, art. 31 cpv. 1 lett. a LAMal; art. 19a, art. 19a cpv. 2 cifra 22 OPre: Cure dentarie conseguenti ad infermità congenita. Le cure dentarie conseguenti ad infermità congenita determinano un obbligo prestativo a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie solo se si realizzano le condizioni di cui all'art. 31 cpv. 1 LAMal. Il prognatismo inferiore congenito menzionato all'art. 19a cpv. 2 cifra 22 OPre deve essere assimilato a una grave malattia dell'apparato masticatorio ai sensi dell'art. 31 cpv. 1 lett. a LAMal.
it
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129 V 90 Erwägungen ab Seite 90 Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 163 Abs. 1 ZGB sorgen die Ehegatten gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt der Familie. Gemäss Art. 166 Abs. 1 ZGB vertritt jeder Ehegatte während des Zusammenlebens die eheliche Gemeinschaft für die laufenden Bedürfnisse der Familie. Abs. 3 bestimmt, dass sich jeder Ehegatte durch seine Handlungen persönlich verpflichtet und, soweit diese nicht für Dritte erkennbar über die Vertretungsbefugnis hinausgehen, solidarisch auch den anderen Ehegatten. Nach der geltenden Rechtsprechung gehören der Abschluss der Krankenpflegeversicherung und der Wechsel des Versicherers zu den laufenden Bedürfnissen der Familie im Sinne von Art. 166 Abs. 1 ZGB (BGE 110 V 312 Erw. 3; RKUV 1993 Nr. K 914 S. 86 Erw. 2b/aa). Die Ehegatten haften daher für die Prämien unabhängig vom Güterstand solidarisch (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 337), wobei die solidarische Haftung nur eintreten kann, sofern das der Beitragsforderung zugrunde liegende Versicherungsverhältnis während des ehelichen Zusammenlebens oder im Hinblick auf familiäre Bedürfnisse begründet worden ist (BGE 119 V 21 Erw. 4 und 5). 3. Das Verwaltungsgericht erkannte, dass die Beschwerdeführerin solidarisch mit ihrem Ehemann für seine ausstehenden Krankenkassenprämien hafte. Dabei ging es davon aus, jede eheliche Gemeinschaft müsse heute mit Kosten für die medizinische Versorgung der Familienmitglieder rechnen. Darunter würden auch die Prämien für die seit dem 1. Januar 1996 obligatorische Krankenversicherung fallen (Art. 3 KVG). Nachdem jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz versicherungspflichtig sei, habe sie bei Heirat nach dem 1. Januar 1996 ohnehin eine obligatorische Versicherung abgeschlossen. Daher würden die Prämien für die obligatorische Krankenversicherung ungeachtet dessen, ob das der Beitragsforderung zugrunde liegende Versicherungsverhältnis während des ehelichen Zusammenlebens oder im Hinblick auf familiäre Bedürfnisse begründet worden ist, voraussehbare monatliche Auslagen darstellen, die im Budget eines Haushaltes berücksichtigt werden. 3.1 Nach herrschender Lehre erfasst der Unterhalt nach Art. 163 Abs. 1 ZGB als Haushaltskosten alle grundlegenden Bedürfnisse, insbesondere auch die Versicherungen (Kranken-, Unfall-, Lebens-, Haftpflichtversicherungen) (HAUSHERR/REUSSER/GEISER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht [Berner Kommentar], Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Familienrecht: Art. 159-180 ZGB, 2. Aufl., Bern 1999, N 9 zu Art. 163). Zu diesem Unterhaltsbedarf gehören somit die Versicherungen und die Beiträge von Ehefrau und Ehemann an Sozialversicherungen im weitesten Sinn, namentlich die Prämien für Krankenkassen (FRANZ HASENBÖHLER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar], Zivilgesetzbuch I, Art. 1-359 ZGB, Basel 1996, N 8 und 11 zu Art. 163; BRÄM/HASENBÖHLER, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Zürcher Kommentar], Das Familienrecht, Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Art. 159, Art. 163-168 ZGB, 3. Aufl., Zürich 1993, N 34 zu Art. 163; DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, Bern 2000, S. 219 N 473). Stellen könnte sich lediglich die - vorliegend unerhebliche - Frage, ob die obligatorische soziale Krankenversicherung (Grundversicherung) als ausreichend anzusehen ist, oder ob - angesichts der Prämienhöhe - Zusatzversicherungen in den Unterhaltskosten eingeschlossen sind (HAUSHERR/REUSSER/GEISER, a.a.O., N 16 ff. zu Art. 163 und N 54 zu Art. 166; DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, a.a.O, S. 193 N 400 und S. 220 N 473; HAUSHEER/GEISER/KOBEL, Das Eherecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 2000, S. 60 N 08.06). Auch die Frage, ob der Abschluss einer Krankenversicherung den laufenden Bedürfnissen der Familie im Sinne von Art. 166 Abs. 1 ZGB zuzuordnen ist, wird nach herrschender Lehre bejaht (HASENBÖHLER, Basler Kommentar, a.a.O., N 7 zu Art. 166; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl., Bern 2000, S. 191 N 18.07). Der Radius des laufenden Familienbedarfs erstreckt sich namentlich auf die Versicherung der Familienmitglieder bei einer Krankenkasse (BRÄM/HASENBÖHLER, a.a.O., N 39 zu Art. 166). Die Bedürfnisse der Familie nach Art. 166 Abs. 1 ZGB betreffen zwar den Unterhalt gemäss Art. 163 ZGB. Diesem kommt aber eine umfassendere Bedeutung zu (BGE 119 V 24 f. Erw. 6). So bedeutet der Unterhalt nach Art. 163 ZGB auf alle Fälle die obere Begrenzung für die Bedürfnisse der Familie. Der Abschluss von Versicherungen für die Familienmitglieder (insbesondere Krankenversicherung) und die entsprechenden Prämien gehören daher zu den Bedürfnissen der Familie gemäss Art. 166 ZGB im Sinne der Gewährleistung einer ausreichenden Grundversorgung (HAUSHERR/REUSSER/GEISER, a.a.O, N 38, 39a und 40 zu Art. 166). Diesbezüglich wollte der Reformgesetzgeber von Art. 166 Abs. 3 ZGB die Haftung spiegelbildlich zur Vertretungsbefugnis regeln und in beiden Bereichen die Gleichstellung der Ehegatten verwirklichen. Er hat deshalb neu eine primäre und gleichrangige Haftung der Ehegatten eingeführt. Jeder von ihnen verpflichtet durch sein rechtsgeschäftliches Handeln sowohl sich persönlich als auch den anderen. Diese Solidarhaftung wird bereits bei Vorhandensein der objektiven Voraussetzungen gemäss Art. 166 Abs. 1 oder 2 ZGB ausgelöst, unabhängig davon, in wessen Namen der handelnde Ehegatte tätig wurde, und ohne Rücksicht darauf, ob der Dritte vom Verheiratetsein seines Vertragspartners wusste oder nicht (HASENBÖHLER, Basler Kommentar, a.a.O., N 19 zu Art. 166). 3.2 Gemäss Vorinstanz würde die Anwendung der in BGE 119 V 16 publizierten Rechtsprechung nach Einführung des Obligatoriums unter Umständen zu einer ungleichen Behandlung der Versicherten führen. Wenn eine versicherte Person nach dem 1. Januar 1996 heirate und nach der Eheschliessung bei der gleichen Krankenkasse bleibe, hafte der Ehepartner nicht für Prämien des anderen Ehegatten, die nach der Heirat fällig wurden. Dagegen sei der Ehegatte solidarisch haftbar, wenn der andere Ehegatte nach der Heirat den Krankenversicherer wechsle. Dass die Prämien für die obligatorische Krankenpflegeversicherung das gesamte Familieneinkommen tangieren - und damit beide Ehegatten für die Prämien der obligatorischen Versicherung solidarisch haften -, könne auch aus der Regelung betreffend Prämienverbilligung geschlossen werden. Das Krankenversicherungsgesetz sehe eine Prämienverbilligung für Versicherte in bescheidenen Verhältnissen vor (Art. 65 KVG). Davon sollen der Versicherte und seine Familienangehörigen profitieren. Für die Auszahlung von Prämienverbilligung sei nicht relevant, ob die Kassenmitgliedschaft während des Zusammenlebens oder im Hinblick auf die Heirat erlangt wurde. Massgebend seien vielmehr die finanziellen Verhältnisse, insbesondere das steuerbare Einkommen einer Familie. Werde die ganze Familie mit Prämienverbilligungen begünstigt, unabhängig vom Zeitpunkt, in dem das Versicherungsverhältnis begründet wurde, seien ebenfalls die Prämien für die obligatorische Krankenpflegeversicherung als Auslage für die laufenden Bedürfnisse der Familie, unbeachtlich des Zeitpunktes des Abschlusses des Versicherungsverhältnisses, zu betrachten. Schliesslich sei zu beachten, dass die Beiträge von Ehefrau und Ehemann an Sozialversicherungen zum Unterhaltsbedarf nach Art. 163 ZGB gehören. 3.3 Auf Grund dieser Ausführungen und nachdem auf den 1. Januar 1996 das Obligatorium der Krankenpflegeversicherung eingeführt wurde, kann an der bisherigen Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht festgehalten werden. In der Tat ist zu beachten, dass nach neuem Recht jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz versicherungspflichtig ist, weshalb sie bei der Heirat nach dem 1. Januar 1996 ohnehin eine obligatorische Versicherung abgeschlossen hat. Die daraus anfallenden Prämien stellen daher voraussehbare Auslagen dar, die im Budget eines Haushaltes zu berücksichtigen sind. Diese Lösung rechtfertigt sich sodann auch unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebots und der Regelung betreffend Prämienverbilligung sowie in Anbetracht der Tatsache, dass die Beiträge von Ehefrau und Ehemann an Sozialversicherungen zum Unterhaltsbedarf nach Art. 163 ZGB gehören. Daraus folgt, dass die solidarische Haftung des für Beitragsschulden belangten Ehegatten im Sinne von Art. 166 Abs. 1 und 3 ZGB nach Einführung der obligatorischen Krankenversicherung ungeachtet dessen eintritt, ob das der Beitragsforderung zugrunde liegende Versicherungsverhältnis während des ehelichen Zusammenlebens oder im Hinblick auf familiäre Bedürfnisse begründet worden ist.
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Art. 61 KVG; Art. 163 Abs. 1, Art. 166 Abs. 1 und 3 ZGB: Haftung des einen Ehegatten für Beitragsschulden des andern gegenüber dessen Krankenversicherer. Die solidarische Haftung des für Beitragsschulden belangten Ehegatten im Sinne von Art. 166 Abs. 1 und 3 ZGB tritt nach Einführung der obligatorischen Krankenversicherung ungeachtet dessen ein, ob das der Beitragsforderung zugrunde liegende Versicherungsverhältnis während des ehelichen Zusammenlebens oder im Hinblick auf familiäre Bedürfnisse begründet worden ist (Änderung der Rechtsprechung in BGE 119 V 16).
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129 V 90 Erwägungen ab Seite 90 Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 163 Abs. 1 ZGB sorgen die Ehegatten gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt der Familie. Gemäss Art. 166 Abs. 1 ZGB vertritt jeder Ehegatte während des Zusammenlebens die eheliche Gemeinschaft für die laufenden Bedürfnisse der Familie. Abs. 3 bestimmt, dass sich jeder Ehegatte durch seine Handlungen persönlich verpflichtet und, soweit diese nicht für Dritte erkennbar über die Vertretungsbefugnis hinausgehen, solidarisch auch den anderen Ehegatten. Nach der geltenden Rechtsprechung gehören der Abschluss der Krankenpflegeversicherung und der Wechsel des Versicherers zu den laufenden Bedürfnissen der Familie im Sinne von Art. 166 Abs. 1 ZGB (BGE 110 V 312 Erw. 3; RKUV 1993 Nr. K 914 S. 86 Erw. 2b/aa). Die Ehegatten haften daher für die Prämien unabhängig vom Güterstand solidarisch (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 337), wobei die solidarische Haftung nur eintreten kann, sofern das der Beitragsforderung zugrunde liegende Versicherungsverhältnis während des ehelichen Zusammenlebens oder im Hinblick auf familiäre Bedürfnisse begründet worden ist (BGE 119 V 21 Erw. 4 und 5). 3. Das Verwaltungsgericht erkannte, dass die Beschwerdeführerin solidarisch mit ihrem Ehemann für seine ausstehenden Krankenkassenprämien hafte. Dabei ging es davon aus, jede eheliche Gemeinschaft müsse heute mit Kosten für die medizinische Versorgung der Familienmitglieder rechnen. Darunter würden auch die Prämien für die seit dem 1. Januar 1996 obligatorische Krankenversicherung fallen (Art. 3 KVG). Nachdem jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz versicherungspflichtig sei, habe sie bei Heirat nach dem 1. Januar 1996 ohnehin eine obligatorische Versicherung abgeschlossen. Daher würden die Prämien für die obligatorische Krankenversicherung ungeachtet dessen, ob das der Beitragsforderung zugrunde liegende Versicherungsverhältnis während des ehelichen Zusammenlebens oder im Hinblick auf familiäre Bedürfnisse begründet worden ist, voraussehbare monatliche Auslagen darstellen, die im Budget eines Haushaltes berücksichtigt werden. 3.1 Nach herrschender Lehre erfasst der Unterhalt nach Art. 163 Abs. 1 ZGB als Haushaltskosten alle grundlegenden Bedürfnisse, insbesondere auch die Versicherungen (Kranken-, Unfall-, Lebens-, Haftpflichtversicherungen) (HAUSHERR/REUSSER/GEISER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht [Berner Kommentar], Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Familienrecht: Art. 159-180 ZGB, 2. Aufl., Bern 1999, N 9 zu Art. 163). Zu diesem Unterhaltsbedarf gehören somit die Versicherungen und die Beiträge von Ehefrau und Ehemann an Sozialversicherungen im weitesten Sinn, namentlich die Prämien für Krankenkassen (FRANZ HASENBÖHLER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar], Zivilgesetzbuch I, Art. 1-359 ZGB, Basel 1996, N 8 und 11 zu Art. 163; BRÄM/HASENBÖHLER, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Zürcher Kommentar], Das Familienrecht, Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Art. 159, Art. 163-168 ZGB, 3. Aufl., Zürich 1993, N 34 zu Art. 163; DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, Bern 2000, S. 219 N 473). Stellen könnte sich lediglich die - vorliegend unerhebliche - Frage, ob die obligatorische soziale Krankenversicherung (Grundversicherung) als ausreichend anzusehen ist, oder ob - angesichts der Prämienhöhe - Zusatzversicherungen in den Unterhaltskosten eingeschlossen sind (HAUSHERR/REUSSER/GEISER, a.a.O., N 16 ff. zu Art. 163 und N 54 zu Art. 166; DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, a.a.O, S. 193 N 400 und S. 220 N 473; HAUSHEER/GEISER/KOBEL, Das Eherecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 2000, S. 60 N 08.06). Auch die Frage, ob der Abschluss einer Krankenversicherung den laufenden Bedürfnissen der Familie im Sinne von Art. 166 Abs. 1 ZGB zuzuordnen ist, wird nach herrschender Lehre bejaht (HASENBÖHLER, Basler Kommentar, a.a.O., N 7 zu Art. 166; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl., Bern 2000, S. 191 N 18.07). Der Radius des laufenden Familienbedarfs erstreckt sich namentlich auf die Versicherung der Familienmitglieder bei einer Krankenkasse (BRÄM/HASENBÖHLER, a.a.O., N 39 zu Art. 166). Die Bedürfnisse der Familie nach Art. 166 Abs. 1 ZGB betreffen zwar den Unterhalt gemäss Art. 163 ZGB. Diesem kommt aber eine umfassendere Bedeutung zu (BGE 119 V 24 f. Erw. 6). So bedeutet der Unterhalt nach Art. 163 ZGB auf alle Fälle die obere Begrenzung für die Bedürfnisse der Familie. Der Abschluss von Versicherungen für die Familienmitglieder (insbesondere Krankenversicherung) und die entsprechenden Prämien gehören daher zu den Bedürfnissen der Familie gemäss Art. 166 ZGB im Sinne der Gewährleistung einer ausreichenden Grundversorgung (HAUSHERR/REUSSER/GEISER, a.a.O, N 38, 39a und 40 zu Art. 166). Diesbezüglich wollte der Reformgesetzgeber von Art. 166 Abs. 3 ZGB die Haftung spiegelbildlich zur Vertretungsbefugnis regeln und in beiden Bereichen die Gleichstellung der Ehegatten verwirklichen. Er hat deshalb neu eine primäre und gleichrangige Haftung der Ehegatten eingeführt. Jeder von ihnen verpflichtet durch sein rechtsgeschäftliches Handeln sowohl sich persönlich als auch den anderen. Diese Solidarhaftung wird bereits bei Vorhandensein der objektiven Voraussetzungen gemäss Art. 166 Abs. 1 oder 2 ZGB ausgelöst, unabhängig davon, in wessen Namen der handelnde Ehegatte tätig wurde, und ohne Rücksicht darauf, ob der Dritte vom Verheiratetsein seines Vertragspartners wusste oder nicht (HASENBÖHLER, Basler Kommentar, a.a.O., N 19 zu Art. 166). 3.2 Gemäss Vorinstanz würde die Anwendung der in BGE 119 V 16 publizierten Rechtsprechung nach Einführung des Obligatoriums unter Umständen zu einer ungleichen Behandlung der Versicherten führen. Wenn eine versicherte Person nach dem 1. Januar 1996 heirate und nach der Eheschliessung bei der gleichen Krankenkasse bleibe, hafte der Ehepartner nicht für Prämien des anderen Ehegatten, die nach der Heirat fällig wurden. Dagegen sei der Ehegatte solidarisch haftbar, wenn der andere Ehegatte nach der Heirat den Krankenversicherer wechsle. Dass die Prämien für die obligatorische Krankenpflegeversicherung das gesamte Familieneinkommen tangieren - und damit beide Ehegatten für die Prämien der obligatorischen Versicherung solidarisch haften -, könne auch aus der Regelung betreffend Prämienverbilligung geschlossen werden. Das Krankenversicherungsgesetz sehe eine Prämienverbilligung für Versicherte in bescheidenen Verhältnissen vor (Art. 65 KVG). Davon sollen der Versicherte und seine Familienangehörigen profitieren. Für die Auszahlung von Prämienverbilligung sei nicht relevant, ob die Kassenmitgliedschaft während des Zusammenlebens oder im Hinblick auf die Heirat erlangt wurde. Massgebend seien vielmehr die finanziellen Verhältnisse, insbesondere das steuerbare Einkommen einer Familie. Werde die ganze Familie mit Prämienverbilligungen begünstigt, unabhängig vom Zeitpunkt, in dem das Versicherungsverhältnis begründet wurde, seien ebenfalls die Prämien für die obligatorische Krankenpflegeversicherung als Auslage für die laufenden Bedürfnisse der Familie, unbeachtlich des Zeitpunktes des Abschlusses des Versicherungsverhältnisses, zu betrachten. Schliesslich sei zu beachten, dass die Beiträge von Ehefrau und Ehemann an Sozialversicherungen zum Unterhaltsbedarf nach Art. 163 ZGB gehören. 3.3 Auf Grund dieser Ausführungen und nachdem auf den 1. Januar 1996 das Obligatorium der Krankenpflegeversicherung eingeführt wurde, kann an der bisherigen Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht festgehalten werden. In der Tat ist zu beachten, dass nach neuem Recht jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz versicherungspflichtig ist, weshalb sie bei der Heirat nach dem 1. Januar 1996 ohnehin eine obligatorische Versicherung abgeschlossen hat. Die daraus anfallenden Prämien stellen daher voraussehbare Auslagen dar, die im Budget eines Haushaltes zu berücksichtigen sind. Diese Lösung rechtfertigt sich sodann auch unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebots und der Regelung betreffend Prämienverbilligung sowie in Anbetracht der Tatsache, dass die Beiträge von Ehefrau und Ehemann an Sozialversicherungen zum Unterhaltsbedarf nach Art. 163 ZGB gehören. Daraus folgt, dass die solidarische Haftung des für Beitragsschulden belangten Ehegatten im Sinne von Art. 166 Abs. 1 und 3 ZGB nach Einführung der obligatorischen Krankenversicherung ungeachtet dessen eintritt, ob das der Beitragsforderung zugrunde liegende Versicherungsverhältnis während des ehelichen Zusammenlebens oder im Hinblick auf familiäre Bedürfnisse begründet worden ist.
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Art. 61 LAMal; art. 163 al. 1, art. 166 al. 1 et 3 CC: Responsabilité de l'un des époux, à l'égard d'une caisse-maladie, pour les dettes de cotisations de l'autre époux. Un époux répond solidairement en vertu de l'art. 166 al. 1 et 3 CC de dettes de cotisations après l'entrée en vigueur de l'assurance-maladie obligatoire, que le rapport d'assurance, dont découle la créance de cotisations, ait été créé pendant la vie commune ou pour satisfaire des besoins courants de la famille (modification de la jurisprudence publiée aux ATF 119 V 16).
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129 V 90 Erwägungen ab Seite 90 Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 163 Abs. 1 ZGB sorgen die Ehegatten gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt der Familie. Gemäss Art. 166 Abs. 1 ZGB vertritt jeder Ehegatte während des Zusammenlebens die eheliche Gemeinschaft für die laufenden Bedürfnisse der Familie. Abs. 3 bestimmt, dass sich jeder Ehegatte durch seine Handlungen persönlich verpflichtet und, soweit diese nicht für Dritte erkennbar über die Vertretungsbefugnis hinausgehen, solidarisch auch den anderen Ehegatten. Nach der geltenden Rechtsprechung gehören der Abschluss der Krankenpflegeversicherung und der Wechsel des Versicherers zu den laufenden Bedürfnissen der Familie im Sinne von Art. 166 Abs. 1 ZGB (BGE 110 V 312 Erw. 3; RKUV 1993 Nr. K 914 S. 86 Erw. 2b/aa). Die Ehegatten haften daher für die Prämien unabhängig vom Güterstand solidarisch (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 337), wobei die solidarische Haftung nur eintreten kann, sofern das der Beitragsforderung zugrunde liegende Versicherungsverhältnis während des ehelichen Zusammenlebens oder im Hinblick auf familiäre Bedürfnisse begründet worden ist (BGE 119 V 21 Erw. 4 und 5). 3. Das Verwaltungsgericht erkannte, dass die Beschwerdeführerin solidarisch mit ihrem Ehemann für seine ausstehenden Krankenkassenprämien hafte. Dabei ging es davon aus, jede eheliche Gemeinschaft müsse heute mit Kosten für die medizinische Versorgung der Familienmitglieder rechnen. Darunter würden auch die Prämien für die seit dem 1. Januar 1996 obligatorische Krankenversicherung fallen (Art. 3 KVG). Nachdem jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz versicherungspflichtig sei, habe sie bei Heirat nach dem 1. Januar 1996 ohnehin eine obligatorische Versicherung abgeschlossen. Daher würden die Prämien für die obligatorische Krankenversicherung ungeachtet dessen, ob das der Beitragsforderung zugrunde liegende Versicherungsverhältnis während des ehelichen Zusammenlebens oder im Hinblick auf familiäre Bedürfnisse begründet worden ist, voraussehbare monatliche Auslagen darstellen, die im Budget eines Haushaltes berücksichtigt werden. 3.1 Nach herrschender Lehre erfasst der Unterhalt nach Art. 163 Abs. 1 ZGB als Haushaltskosten alle grundlegenden Bedürfnisse, insbesondere auch die Versicherungen (Kranken-, Unfall-, Lebens-, Haftpflichtversicherungen) (HAUSHERR/REUSSER/GEISER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht [Berner Kommentar], Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Familienrecht: Art. 159-180 ZGB, 2. Aufl., Bern 1999, N 9 zu Art. 163). Zu diesem Unterhaltsbedarf gehören somit die Versicherungen und die Beiträge von Ehefrau und Ehemann an Sozialversicherungen im weitesten Sinn, namentlich die Prämien für Krankenkassen (FRANZ HASENBÖHLER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar], Zivilgesetzbuch I, Art. 1-359 ZGB, Basel 1996, N 8 und 11 zu Art. 163; BRÄM/HASENBÖHLER, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Zürcher Kommentar], Das Familienrecht, Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Art. 159, Art. 163-168 ZGB, 3. Aufl., Zürich 1993, N 34 zu Art. 163; DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, Bern 2000, S. 219 N 473). Stellen könnte sich lediglich die - vorliegend unerhebliche - Frage, ob die obligatorische soziale Krankenversicherung (Grundversicherung) als ausreichend anzusehen ist, oder ob - angesichts der Prämienhöhe - Zusatzversicherungen in den Unterhaltskosten eingeschlossen sind (HAUSHERR/REUSSER/GEISER, a.a.O., N 16 ff. zu Art. 163 und N 54 zu Art. 166; DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, a.a.O, S. 193 N 400 und S. 220 N 473; HAUSHEER/GEISER/KOBEL, Das Eherecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 2000, S. 60 N 08.06). Auch die Frage, ob der Abschluss einer Krankenversicherung den laufenden Bedürfnissen der Familie im Sinne von Art. 166 Abs. 1 ZGB zuzuordnen ist, wird nach herrschender Lehre bejaht (HASENBÖHLER, Basler Kommentar, a.a.O., N 7 zu Art. 166; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl., Bern 2000, S. 191 N 18.07). Der Radius des laufenden Familienbedarfs erstreckt sich namentlich auf die Versicherung der Familienmitglieder bei einer Krankenkasse (BRÄM/HASENBÖHLER, a.a.O., N 39 zu Art. 166). Die Bedürfnisse der Familie nach Art. 166 Abs. 1 ZGB betreffen zwar den Unterhalt gemäss Art. 163 ZGB. Diesem kommt aber eine umfassendere Bedeutung zu (BGE 119 V 24 f. Erw. 6). So bedeutet der Unterhalt nach Art. 163 ZGB auf alle Fälle die obere Begrenzung für die Bedürfnisse der Familie. Der Abschluss von Versicherungen für die Familienmitglieder (insbesondere Krankenversicherung) und die entsprechenden Prämien gehören daher zu den Bedürfnissen der Familie gemäss Art. 166 ZGB im Sinne der Gewährleistung einer ausreichenden Grundversorgung (HAUSHERR/REUSSER/GEISER, a.a.O, N 38, 39a und 40 zu Art. 166). Diesbezüglich wollte der Reformgesetzgeber von Art. 166 Abs. 3 ZGB die Haftung spiegelbildlich zur Vertretungsbefugnis regeln und in beiden Bereichen die Gleichstellung der Ehegatten verwirklichen. Er hat deshalb neu eine primäre und gleichrangige Haftung der Ehegatten eingeführt. Jeder von ihnen verpflichtet durch sein rechtsgeschäftliches Handeln sowohl sich persönlich als auch den anderen. Diese Solidarhaftung wird bereits bei Vorhandensein der objektiven Voraussetzungen gemäss Art. 166 Abs. 1 oder 2 ZGB ausgelöst, unabhängig davon, in wessen Namen der handelnde Ehegatte tätig wurde, und ohne Rücksicht darauf, ob der Dritte vom Verheiratetsein seines Vertragspartners wusste oder nicht (HASENBÖHLER, Basler Kommentar, a.a.O., N 19 zu Art. 166). 3.2 Gemäss Vorinstanz würde die Anwendung der in BGE 119 V 16 publizierten Rechtsprechung nach Einführung des Obligatoriums unter Umständen zu einer ungleichen Behandlung der Versicherten führen. Wenn eine versicherte Person nach dem 1. Januar 1996 heirate und nach der Eheschliessung bei der gleichen Krankenkasse bleibe, hafte der Ehepartner nicht für Prämien des anderen Ehegatten, die nach der Heirat fällig wurden. Dagegen sei der Ehegatte solidarisch haftbar, wenn der andere Ehegatte nach der Heirat den Krankenversicherer wechsle. Dass die Prämien für die obligatorische Krankenpflegeversicherung das gesamte Familieneinkommen tangieren - und damit beide Ehegatten für die Prämien der obligatorischen Versicherung solidarisch haften -, könne auch aus der Regelung betreffend Prämienverbilligung geschlossen werden. Das Krankenversicherungsgesetz sehe eine Prämienverbilligung für Versicherte in bescheidenen Verhältnissen vor (Art. 65 KVG). Davon sollen der Versicherte und seine Familienangehörigen profitieren. Für die Auszahlung von Prämienverbilligung sei nicht relevant, ob die Kassenmitgliedschaft während des Zusammenlebens oder im Hinblick auf die Heirat erlangt wurde. Massgebend seien vielmehr die finanziellen Verhältnisse, insbesondere das steuerbare Einkommen einer Familie. Werde die ganze Familie mit Prämienverbilligungen begünstigt, unabhängig vom Zeitpunkt, in dem das Versicherungsverhältnis begründet wurde, seien ebenfalls die Prämien für die obligatorische Krankenpflegeversicherung als Auslage für die laufenden Bedürfnisse der Familie, unbeachtlich des Zeitpunktes des Abschlusses des Versicherungsverhältnisses, zu betrachten. Schliesslich sei zu beachten, dass die Beiträge von Ehefrau und Ehemann an Sozialversicherungen zum Unterhaltsbedarf nach Art. 163 ZGB gehören. 3.3 Auf Grund dieser Ausführungen und nachdem auf den 1. Januar 1996 das Obligatorium der Krankenpflegeversicherung eingeführt wurde, kann an der bisherigen Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht festgehalten werden. In der Tat ist zu beachten, dass nach neuem Recht jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz versicherungspflichtig ist, weshalb sie bei der Heirat nach dem 1. Januar 1996 ohnehin eine obligatorische Versicherung abgeschlossen hat. Die daraus anfallenden Prämien stellen daher voraussehbare Auslagen dar, die im Budget eines Haushaltes zu berücksichtigen sind. Diese Lösung rechtfertigt sich sodann auch unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebots und der Regelung betreffend Prämienverbilligung sowie in Anbetracht der Tatsache, dass die Beiträge von Ehefrau und Ehemann an Sozialversicherungen zum Unterhaltsbedarf nach Art. 163 ZGB gehören. Daraus folgt, dass die solidarische Haftung des für Beitragsschulden belangten Ehegatten im Sinne von Art. 166 Abs. 1 und 3 ZGB nach Einführung der obligatorischen Krankenversicherung ungeachtet dessen eintritt, ob das der Beitragsforderung zugrunde liegende Versicherungsverhältnis während des ehelichen Zusammenlebens oder im Hinblick auf familiäre Bedürfnisse begründet worden ist.
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Art. 61 LAMal; art. 163 cpv. 1, art. 166 cpv. 1 e 3 CC: Responsabilità di uno dei coniugi, nei confronti dell'assicuratore malattia, per i debiti contributivi dell'altro coniuge. In virtù dell'art. 166 cpv. 1 e 3 CC, con l'entrata in vigore dell'assicurazione malattia obbligatoria un coniuge risponde solidalmente per i debiti contributivi dell'altro coniuge indipendentemente dal fatto che il rapporto di assicurazione a fondamento del credito contributivo sia stato costituito durante la vita comune oppure per soddisfare dei bisogni correnti della famiglia (modifica della giurisprudenza resa in DTF 119 V 16).
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129 V 95
129 V 95 Sachverhalt ab Seite 95 A.- Der 1948 geborene H. war als Selbstständigerwerbender bei der Elvia Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (im Folgenden: Elvia; ab 3. Januar 2002 firmierend als Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft, im Folgenden: Allianz) freiwillig gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen nach dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG) vom 20. März 1981 versichert. Im Juli 2000 befand er sich in einer familiären und beruflichen Belastungssituation und litt an einer reaktiven Depression. Im Sommer 2000 wollte er sich durch Einnahme einer Überdosis Schlaftabletten das Leben nehmen, wurde aber aufgefunden und ins Spital überführt. Danach war er in der Klinik für Psychiatrie und Psychotherapie Y. hospitalisiert. Nach seiner Entlassung aus der Klinik wohnte er zunächst bei seiner Mutter, verliess aber deren Domizil schon nach wenigen Tagen und blieb vermisst. Anfang August wurden am See X. seine Kleider und einige Tage später seine im Wasser liegende Leiche gefunden. Nach Eingang der Unfallmeldung vom 28. August 2000 klärte die Elvia die medizinischen Umstände, die zur Selbsttötung geführt hatten, ab, befragte die Ehefrau und die Mutter des Verstorbenen und lehnte mit Verfügung vom 22. Mai 2001 - mit Ausnahme eines Beitrages an die Bestattungskosten - die Ausrichtung von Versicherungsleistungen ab, weil nicht davon ausgegangen werden könne, der Versicherte sei vollständig urteilsunfähig gewesen, als er sich das Leben nahm. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Elvia mit Einspracheentscheid vom 27. Juli 2001 ab. B.- Beschwerdeweise liessen die Ehefrau und die drei Kinder des Versicherten beantragen, die Elvia sei zu verpflichten, ihnen ab 1. September 2000 je eine Hinterlassenenrente auszurichten. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen führte einen doppelten Schriftenwechsel durch und wies die Beschwerde mit Entscheid vom 27. März 2002 ab. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lassen die Beschwerdeführer ihr vorinstanzliches Rechtsbegehren erneuern; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Allianz schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Gemäss Art. 37 Abs. 1 UVG besteht - mit Ausnahme der Bestattungskosten - kein Anspruch auf Versicherungsleistungen, wenn der Versicherte den Gesundheitsschaden oder den Tod absichtlich herbeigeführt hat. Wollte sich der Versicherte nachweislich das Leben nehmen (oder sich selbst verstümmeln), so findet Art. 37 Abs. 1 UVG keine Anwendung, wenn der Versicherte zur Zeit der Tat ohne Verschulden gänzlich unfähig war, vernunftgemäss zu handeln (Art. 48 UVV). 1.2 Die Beschwerdeführer bringen im Wesentlichen vor, die Bestimmung von Art. 48 UVV sei insoweit gesetzwidrig, als sie den Anspruch auf Versicherungsleistungen von der Voraussetzung der vollständigen Urteilsunfähigkeit des Suizidenten zum Zeitpunkt der Tat abhängig mache. Die Urteilsfähigkeit sei die subjektive Seite des Verschuldens. Bei verminderter Urteilsfähigkeit sei daher auch das Verschulden vermindert und eine rechtserhebliche Absicht könne in diesem Zustand gar nicht zustande kommen. Das Gesetz sehe sowohl mit Bezug auf den Versicherten selbst (Art. 37 Abs. 2 UVG) als auch die Hinterlassenen (Art. 38 UVG) bei grobfahrlässiger Herbeiführung des Unfalles bzw. des Todes lediglich eine Leistungskürzung vor. Mit dieser gesetzlichen Ordnung stehe die Bestimmung von Art. 48 UVV in einem unlösbaren "Wertungswiderspruch", weil damit selbst bei - zufolge verminderter Urteilsfähigkeit - leichtestem Verschulden des Suizidenten jeder Anspruch auf Versicherungsleistungen ausgeschlossen werde. 2. 2.1 Der Bundesrat hat Art. 48 UVV nicht gestützt auf eine gesetzliche Delegation, sondern auf Grund seiner allgemeinen, verfassungsrechtlichen Kompetenz zum Gesetzesvollzug erlassen (Art. 182 Abs. 2 BV; Art. 102 Ziff. 5 aBV). Es handelt sich um eine selbstständige Vollziehungsverordnungsbestimmung. Dem Vollziehungsverordnungsrecht des Bundesrates sind durch das Legalitäts- und Gewaltenteilungsprinzip in vierfacher Hinsicht Schranken gesetzt. Eine Vollziehungsverordnung muss sich auf eine Materie beziehen, die Gegenstand des zu vollziehenden Gesetzes bildet (1.), darf dieses weder aufheben noch abändern (2.), muss der Zielsetzung des Gesetzes folgen und dabei lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat, aus- und weiterführen, also ergänzen und spezifizieren (3.) und darf dem Bürger keine neuen, nicht schon aus dem Gesetz folgenden Pflichten auferlegen (4.), und zwar selbst dann nicht, wenn diese Ergänzungen mit dem Zweck des Gesetzes in Einklang stehen ( BGE 126 V 232 Erw. 5a, BGE 117 IV 354 Erw. 3c, BGE 112 V 58 Erw. 2a, BGE 103 IV 194 Erw. 2a, BGE 98 Ia 287 Erw. 6b/bb; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I, 6. Aufl., Basel 1986, S. 50 f. Nr. 8 II lit. a-c; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, Rz 1860). Die Auslegung, die der Verordnungsgeber dem Gesetz in seiner Vollziehungsverordnung gibt, bindet den Richter bei der akzessorischen Prüfung ihrer Gesetzmässigkeit zwar nicht. Er wird sich ihr aber anschliessen, wenn sie überzeugend ist ( BGE 101 Ib 182 Erw. 3a). 2.2 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen ausgelegt werden. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Anderseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Richters und der Richterin bleibt, auch wenn sie das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten Umständen anpassen oder es ergänzen (BGE 125 V 356 Erw. 1b, 123 V 301 Erw. 6a mit Hinweisen). 3. 3.1 Das Bundesgesetz über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG) vom 13. Juni 1911 enthielt gleich wie das UVG keine Legaldefinition des Unfallbegriffs und schloss in Art. 98 Abs. 1 KUVG Versicherungsleistungen mit Ausnahme der Bestattungsentschädigung aus, wenn "der Versicherte den Unfall absichtlich herbeigeführt" hat. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in seiner Rechtsprechung zu Art. 98 Abs. 1 KUVG erkannt, dass es bei einer im Zustand der Unzurechnungsfähigkeit begangenen Selbsttötung an einer Absicht im Sinne dieser Bestimmung fehle und ein versichertes Unfallereignis vorliege (EVGE 1934 S. 81 ff.). In der Folge hat es den Selbstmord gelegentlich auch bei bloss namhafter Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit als Unfall anerkannt und eine rechtserhebliche Absicht verneint (MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., Bern 1963, S. 122). Die Rechtslage zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Suizid und Suizidversuch ein versichertes Unfallereignis darstellen, war somit unter der Herrschaft des KUVG nicht eindeutig. In seiner Botschaft zum UVG vom 18. August 1976 führte der Bundesrat im Zusammenhang mit Art. 37 Abs. 1 des Entwurfs, dessen Wortlaut genau dem geltenden Art. 37 Abs. 1 UVG entsprach, aus, "eine absichtlich herbeigeführte Selbstschädigung stelle keinen Unfall im Rechtssinne dar", weil gerade das Erfordernis der unbeabsichtigten schädigenden Einwirkung auf den menschlichen Körper nicht erfüllt sei. Eine Gleichstellung des "in bewusstem Zustand" begangenen Selbstmordes mit einem Unfall lasse sich begrifflich kaum vertreten. Es sei jedoch darauf hinzuweisen, dass die Leistungen der AHV bei Selbstmord voll erbracht werden (BBl 1976 III 198). In der parlamentarischen Beratung wurde sowohl im National- als auch Ständerat von einer Kommissionsminderheit beantragt, Art. 37 Abs. 1 UVG sei wie folgt zu fassen: "Sind der Tod oder der Gesundheitsschaden die Folge von Selbstmord oder Selbstmordversuch, so besteht Anspruch auf die Pflegeleistungen und Kostenvergütungen sowie auf die Hälfte der Geldleistungen. Handelte der Versicherte im Zustand der gänzlichen Unzurechnungsfähigkeit, so besteht Anspruch auf die vollen Leistungen dieses Gesetzes." Dieser Vorschlag wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) bei Selbsttötung im Zustand gänzlicher Unzurechnungsfähigkeit bereits nach bisherigem Recht leistungspflichtig gewesen sei, und der Verlust eines Familienmitgliedes durch Selbstmord ganz allgemein für die (schuldlosen) Hinterbliebenen ein schwer zu tragendes Schicksal darstelle, das nicht mit einer Rentenverweigerung bestraft werden dürfe (StenBull NR 1979 251; Voten Lang und Gautier). Der Bundesrat stellte sich gegen diesen Vorschlag, da sich die bisherige Praxis bewährt habe und die Gesetzgebung daran nichts ändern sollte. Aus "grundsätzlich ethischen Gründen" dürfe der Selbstmord nicht dem Unfall gleichgestellt und durch Leistungen der Unfallversicherung begünstigt werden (StenBull NR 1979 252 und StenBull SR 1980 482; Voten Bundesrat Hürlimann). Der Minderheitsvorschlag wurde vom Nationalrat knapp (68 zu 64 Stimmen) und vom Ständerat deutlich abgelehnt. Diese Entstehungsgeschichte von Art. 37 Abs. 1 UVG zeigt, dass der Gesetzgeber nur den im Zustand der vollständigen Unzurechnungsfähigkeit begangenen Suizid oder Suizidversuch begrifflich einem Unfallereignis gleichstellen wollte und es ablehnte, aus sozialpolitischen Gründen für im "bewussten Zustand", d.h. in nicht vollständig unzurechnungsfähigem Zustand begangene Selbsttötungen oder Selbsttötungsversuche Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung zu statuieren. Dieser gesetzgeberischen Wertentscheidung hat der Verordnungsgeber Rechnung getragen, indem er in Art. 48 UVV den Leistungsausschluss für absichtliche Selbsttötung oder Gesundheitsschädigung nur für jene Fälle aufhob, in denen "der Versicherte zur Zeit der Tat ohne sein Verschulden gänzlich unfähig war, vernunftgemäss zu handeln". Der Verordnungsgeber hat damit zwar den strafrechtlichen Begriff der Unzurechnungsfähigkeit durch den zivilrechtlichen Begriff der Urteilsunfähigkeit im Sinne von Art. 16 ZGB ersetzt ( BGE 113 V 63 Erw. 2c), damit aber die der Bestimmung von Art. 37 Abs. 1 UVG zu Grunde liegenden Intentionen des Gesetzgebers lediglich begrifflich präzisiert. Der Umstand, dass weder der Gesetz- noch der Verordnungsgeber für die im Zustand verminderter oder vollständig intakter Urteilsfähigkeit begangenen Selbstmorde und Selbstmordversuche eine Regelung getroffen hat, stellt auf dem Hintergrund des in der parlamentarischen Beratung gescheiterten Vorschlages der Kommissionsminderheit, in diesen Fällen die vollen Sachleistungen und die halben Geldleistungen auszurichten, ein qualifiziertes Schweigen dar. Es entsprach gerade der gesetzgeberischen Zielsetzung, dass alle nicht im Zustand vollständiger Urteilsunfähigkeit ausgeführten Selbsttötungen und Selbsttötungsversuche unter den Ausschlusstatbestand der absichtlichen Selbstschädigung im Sinne von Art. 37 Abs. 1 UVG fallen sollten. 3.2 Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, das für Vorsatz oder Absicht erforderliche Wollen setze Urteilsfähigkeit voraus. Da bei verminderter Urteilsfähigkeit auch die Verstandes- und/oder Willensfähigkeit vermindert sei, könne diesfalls ein mangelfreier Wille in Form der Absicht oder von Vorsatz gar nicht entstehen. Verminderte Urteilsfähigkeit habe zur Folge, dass die Schwelle vom Vorsatz zur Fahrlässigkeit überschritten werde. Art. 48 UVV sei daher insoweit nicht gesetzeskonform, als er die gänzliche Unfähigkeit, vernunftgemäss zu handeln, verlangt und damit die Anwendung von Art. 37 Abs. 1 UVG im Falle verminderter Urteilsfähigkeit zulässt (SCHAER/DUC/KELLER, Das Verschulden im Wandel des Privatversicherungs-, Sozialversicherungs- und Haftpflichtrechts, Basel 1992, S. 25/26; im gleichen Sinne ROLAND SCHAER, Die sozialversicherungsrechtliche Rechtsprechung des EVG in den Jahren 1990 und 1991, in: ZBJV 1992 S. 679 f.). ALEXANDRA RUMO-JUNGO (Die Leistungskürzung oder -verweigerung gemäss Art. 37-39 UVG, Diss. Freiburg 1993, S. 120 ff.) vertritt mit analogen Argumenten eine Auslegung von Art. 37 Abs. 1 UVG (und Art. 9 Abs. 1 UVV), welche bei verminderter Urteilsfähigkeit des Suizidenten die Annahme eines Unfalles und die Ausrichtung sämtlicher Leistungen zulassen würde. Sie räumt aber ein, dass das geltende Recht für den im Zustand verminderter Urteilsfähigkeit begangenen Suizid oder Suizidversuch keine angepassten Rechtsfolgen vorsieht (a.a.O., S. 124). Diese Lehrmeinungen lassen die für die Auslegung von Art. 37 Abs. 1 UVG wegleitenden, entstehungsgeschichtlichen Gesichtspunkte ausser Acht. Wie dargelegt (vgl. Erw. 3.1 hiervor) liegt hinsichtlich der im Zustand verminderter aber nicht gänzlich aufgehobener Urteilsfähigkeit begangenen Selbsttötungen und Selbsttötungsversuche ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vor. Im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren wurde die sozialpolitische Tragweite dieser Art von Selbstmorden und Selbstmordversuchen zwar erkannt, aber die von einer Kommissionsminderheit hiefür vorgeschlagene Leistungsordnung abgelehnt. Würde der Richter diesen historischen Willen des Gesetzgebers missachten und auf dem Wege der richterlichen Rechtsfortbildung über den Wortlaut von Art. 48 UVV hinaus Leistungsansprüche gewähren, würde dies der gesetzgeberischen Zielsetzung stracks zuwiderlaufen. 3.3 Es gibt verschiedene Möglichkeiten, die unfallversicherungsrechtlichen Sach- und/oder Geldleistungen bei Suizid und Suizidversuch, der im Zustand nicht oder nicht vollständig beeinträchtigter Urteilsfähigkeit begangen wird, je nach Leistungsart, Leistungsumfang und Mass der Beeinträchtigung der Urteilsfähigkeit differenziert auszugestalten. Schon die Bestimmung von Art und Höhe der auszurichtenden Geldleistungen setzt aber grundlegende sozialpolitische Wertentscheidungen voraus, die, wie die parlamentarische Beratung von Art. 37 Abs. 1 UVG zeigt, eng mit der (unterschiedlichen) ethischen Einstufung des Selbstmordes durch die Gesellschaft zusammenhängen. Der Richter ist weder funktionell geeignet, im Rahmen der ihm übertragenen Entscheidung von Einzelfällen eine sachgerechte unfallversicherungsrechtliche Leistungsordnung für Selbsttötungen und Selbsttötungsversuche zu schaffen, noch ist er dazu berufen, über grundlegende sozialpolitische Fragen und die damit verbundenen finanziellen Konsequenzen zu befinden. Es bestehen hier dieselben Schranken richterlicher Rechtsfortbildung wie bei der Aus- oder Umgestaltung einer grundrechtsverletzenden Leistungsordnung (vgl. BGE 117 V 325 ff. Erw. 6). Eine Änderung oder Ergänzung der in Art. 37 Abs. 1 UVG in Verbindung mit Art. 48 UVV für Suizidfälle statuierten Leistungsansprüche fällt mithin in den Zuständigkeitsbereich des Gesetzgebers und nicht des Richters. 3.4 Zusammenfassend erweist sich die Bestimmung von Art. 48 UVV, soweit sie die Leistungsansprüche für Suizid oder Suizidversuch an die Voraussetzung der vollständig aufgehobenen Urteilsfähigkeit des Suizidenten im Zeitpunkt der Tat knüpft, bei einer an der Entstehungsgeschichte von Art. 37 Abs. 1 UVG orientierten Auslegung als gesetzeskonform. Würde Art. 37 Abs. 1 UVG - wie in einem Teil des Schrifttums - anders ausgelegt, müsste die Regelung der durch den Unfallversicherer bei Selbsttötungen und Selbsttötungsversuchen auszurichtenden Leistungen vom Gesetzgeber getroffen und könnte nicht auf dem Weg der richterlichen Rechtsfortbildung geschaffen werden.
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Art. 6 Abs. 1, Art. 37 Abs. 1 UVG; Art. 48 UVV: Leistungsansprüche bei Suizid und Suizidversuchen. Soweit Art. 48 UVV die Leistungsansprüche bei Suizid oder Suizidversuch an die Voraussetzung der vollständig aufgehobenen Urteilsfähigkeit des Suizidenten im Zeitpunkt der Tat knüpft, erweist sich diese Bestimmung bei einer an der Entstehungsgeschichte von Art. 37 Abs. 1 UVG orientierten Auslegung als gesetzeskonform.
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129 V 95
129 V 95 Sachverhalt ab Seite 95 A.- Der 1948 geborene H. war als Selbstständigerwerbender bei der Elvia Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (im Folgenden: Elvia; ab 3. Januar 2002 firmierend als Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft, im Folgenden: Allianz) freiwillig gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen nach dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG) vom 20. März 1981 versichert. Im Juli 2000 befand er sich in einer familiären und beruflichen Belastungssituation und litt an einer reaktiven Depression. Im Sommer 2000 wollte er sich durch Einnahme einer Überdosis Schlaftabletten das Leben nehmen, wurde aber aufgefunden und ins Spital überführt. Danach war er in der Klinik für Psychiatrie und Psychotherapie Y. hospitalisiert. Nach seiner Entlassung aus der Klinik wohnte er zunächst bei seiner Mutter, verliess aber deren Domizil schon nach wenigen Tagen und blieb vermisst. Anfang August wurden am See X. seine Kleider und einige Tage später seine im Wasser liegende Leiche gefunden. Nach Eingang der Unfallmeldung vom 28. August 2000 klärte die Elvia die medizinischen Umstände, die zur Selbsttötung geführt hatten, ab, befragte die Ehefrau und die Mutter des Verstorbenen und lehnte mit Verfügung vom 22. Mai 2001 - mit Ausnahme eines Beitrages an die Bestattungskosten - die Ausrichtung von Versicherungsleistungen ab, weil nicht davon ausgegangen werden könne, der Versicherte sei vollständig urteilsunfähig gewesen, als er sich das Leben nahm. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Elvia mit Einspracheentscheid vom 27. Juli 2001 ab. B.- Beschwerdeweise liessen die Ehefrau und die drei Kinder des Versicherten beantragen, die Elvia sei zu verpflichten, ihnen ab 1. September 2000 je eine Hinterlassenenrente auszurichten. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen führte einen doppelten Schriftenwechsel durch und wies die Beschwerde mit Entscheid vom 27. März 2002 ab. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lassen die Beschwerdeführer ihr vorinstanzliches Rechtsbegehren erneuern; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Allianz schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Gemäss Art. 37 Abs. 1 UVG besteht - mit Ausnahme der Bestattungskosten - kein Anspruch auf Versicherungsleistungen, wenn der Versicherte den Gesundheitsschaden oder den Tod absichtlich herbeigeführt hat. Wollte sich der Versicherte nachweislich das Leben nehmen (oder sich selbst verstümmeln), so findet Art. 37 Abs. 1 UVG keine Anwendung, wenn der Versicherte zur Zeit der Tat ohne Verschulden gänzlich unfähig war, vernunftgemäss zu handeln (Art. 48 UVV). 1.2 Die Beschwerdeführer bringen im Wesentlichen vor, die Bestimmung von Art. 48 UVV sei insoweit gesetzwidrig, als sie den Anspruch auf Versicherungsleistungen von der Voraussetzung der vollständigen Urteilsunfähigkeit des Suizidenten zum Zeitpunkt der Tat abhängig mache. Die Urteilsfähigkeit sei die subjektive Seite des Verschuldens. Bei verminderter Urteilsfähigkeit sei daher auch das Verschulden vermindert und eine rechtserhebliche Absicht könne in diesem Zustand gar nicht zustande kommen. Das Gesetz sehe sowohl mit Bezug auf den Versicherten selbst (Art. 37 Abs. 2 UVG) als auch die Hinterlassenen (Art. 38 UVG) bei grobfahrlässiger Herbeiführung des Unfalles bzw. des Todes lediglich eine Leistungskürzung vor. Mit dieser gesetzlichen Ordnung stehe die Bestimmung von Art. 48 UVV in einem unlösbaren "Wertungswiderspruch", weil damit selbst bei - zufolge verminderter Urteilsfähigkeit - leichtestem Verschulden des Suizidenten jeder Anspruch auf Versicherungsleistungen ausgeschlossen werde. 2. 2.1 Der Bundesrat hat Art. 48 UVV nicht gestützt auf eine gesetzliche Delegation, sondern auf Grund seiner allgemeinen, verfassungsrechtlichen Kompetenz zum Gesetzesvollzug erlassen (Art. 182 Abs. 2 BV; Art. 102 Ziff. 5 aBV). Es handelt sich um eine selbstständige Vollziehungsverordnungsbestimmung. Dem Vollziehungsverordnungsrecht des Bundesrates sind durch das Legalitäts- und Gewaltenteilungsprinzip in vierfacher Hinsicht Schranken gesetzt. Eine Vollziehungsverordnung muss sich auf eine Materie beziehen, die Gegenstand des zu vollziehenden Gesetzes bildet (1.), darf dieses weder aufheben noch abändern (2.), muss der Zielsetzung des Gesetzes folgen und dabei lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat, aus- und weiterführen, also ergänzen und spezifizieren (3.) und darf dem Bürger keine neuen, nicht schon aus dem Gesetz folgenden Pflichten auferlegen (4.), und zwar selbst dann nicht, wenn diese Ergänzungen mit dem Zweck des Gesetzes in Einklang stehen ( BGE 126 V 232 Erw. 5a, BGE 117 IV 354 Erw. 3c, BGE 112 V 58 Erw. 2a, BGE 103 IV 194 Erw. 2a, BGE 98 Ia 287 Erw. 6b/bb; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I, 6. Aufl., Basel 1986, S. 50 f. Nr. 8 II lit. a-c; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, Rz 1860). Die Auslegung, die der Verordnungsgeber dem Gesetz in seiner Vollziehungsverordnung gibt, bindet den Richter bei der akzessorischen Prüfung ihrer Gesetzmässigkeit zwar nicht. Er wird sich ihr aber anschliessen, wenn sie überzeugend ist ( BGE 101 Ib 182 Erw. 3a). 2.2 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen ausgelegt werden. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Anderseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Richters und der Richterin bleibt, auch wenn sie das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten Umständen anpassen oder es ergänzen (BGE 125 V 356 Erw. 1b, 123 V 301 Erw. 6a mit Hinweisen). 3. 3.1 Das Bundesgesetz über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG) vom 13. Juni 1911 enthielt gleich wie das UVG keine Legaldefinition des Unfallbegriffs und schloss in Art. 98 Abs. 1 KUVG Versicherungsleistungen mit Ausnahme der Bestattungsentschädigung aus, wenn "der Versicherte den Unfall absichtlich herbeigeführt" hat. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in seiner Rechtsprechung zu Art. 98 Abs. 1 KUVG erkannt, dass es bei einer im Zustand der Unzurechnungsfähigkeit begangenen Selbsttötung an einer Absicht im Sinne dieser Bestimmung fehle und ein versichertes Unfallereignis vorliege (EVGE 1934 S. 81 ff.). In der Folge hat es den Selbstmord gelegentlich auch bei bloss namhafter Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit als Unfall anerkannt und eine rechtserhebliche Absicht verneint (MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., Bern 1963, S. 122). Die Rechtslage zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Suizid und Suizidversuch ein versichertes Unfallereignis darstellen, war somit unter der Herrschaft des KUVG nicht eindeutig. In seiner Botschaft zum UVG vom 18. August 1976 führte der Bundesrat im Zusammenhang mit Art. 37 Abs. 1 des Entwurfs, dessen Wortlaut genau dem geltenden Art. 37 Abs. 1 UVG entsprach, aus, "eine absichtlich herbeigeführte Selbstschädigung stelle keinen Unfall im Rechtssinne dar", weil gerade das Erfordernis der unbeabsichtigten schädigenden Einwirkung auf den menschlichen Körper nicht erfüllt sei. Eine Gleichstellung des "in bewusstem Zustand" begangenen Selbstmordes mit einem Unfall lasse sich begrifflich kaum vertreten. Es sei jedoch darauf hinzuweisen, dass die Leistungen der AHV bei Selbstmord voll erbracht werden (BBl 1976 III 198). In der parlamentarischen Beratung wurde sowohl im National- als auch Ständerat von einer Kommissionsminderheit beantragt, Art. 37 Abs. 1 UVG sei wie folgt zu fassen: "Sind der Tod oder der Gesundheitsschaden die Folge von Selbstmord oder Selbstmordversuch, so besteht Anspruch auf die Pflegeleistungen und Kostenvergütungen sowie auf die Hälfte der Geldleistungen. Handelte der Versicherte im Zustand der gänzlichen Unzurechnungsfähigkeit, so besteht Anspruch auf die vollen Leistungen dieses Gesetzes." Dieser Vorschlag wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) bei Selbsttötung im Zustand gänzlicher Unzurechnungsfähigkeit bereits nach bisherigem Recht leistungspflichtig gewesen sei, und der Verlust eines Familienmitgliedes durch Selbstmord ganz allgemein für die (schuldlosen) Hinterbliebenen ein schwer zu tragendes Schicksal darstelle, das nicht mit einer Rentenverweigerung bestraft werden dürfe (StenBull NR 1979 251; Voten Lang und Gautier). Der Bundesrat stellte sich gegen diesen Vorschlag, da sich die bisherige Praxis bewährt habe und die Gesetzgebung daran nichts ändern sollte. Aus "grundsätzlich ethischen Gründen" dürfe der Selbstmord nicht dem Unfall gleichgestellt und durch Leistungen der Unfallversicherung begünstigt werden (StenBull NR 1979 252 und StenBull SR 1980 482; Voten Bundesrat Hürlimann). Der Minderheitsvorschlag wurde vom Nationalrat knapp (68 zu 64 Stimmen) und vom Ständerat deutlich abgelehnt. Diese Entstehungsgeschichte von Art. 37 Abs. 1 UVG zeigt, dass der Gesetzgeber nur den im Zustand der vollständigen Unzurechnungsfähigkeit begangenen Suizid oder Suizidversuch begrifflich einem Unfallereignis gleichstellen wollte und es ablehnte, aus sozialpolitischen Gründen für im "bewussten Zustand", d.h. in nicht vollständig unzurechnungsfähigem Zustand begangene Selbsttötungen oder Selbsttötungsversuche Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung zu statuieren. Dieser gesetzgeberischen Wertentscheidung hat der Verordnungsgeber Rechnung getragen, indem er in Art. 48 UVV den Leistungsausschluss für absichtliche Selbsttötung oder Gesundheitsschädigung nur für jene Fälle aufhob, in denen "der Versicherte zur Zeit der Tat ohne sein Verschulden gänzlich unfähig war, vernunftgemäss zu handeln". Der Verordnungsgeber hat damit zwar den strafrechtlichen Begriff der Unzurechnungsfähigkeit durch den zivilrechtlichen Begriff der Urteilsunfähigkeit im Sinne von Art. 16 ZGB ersetzt ( BGE 113 V 63 Erw. 2c), damit aber die der Bestimmung von Art. 37 Abs. 1 UVG zu Grunde liegenden Intentionen des Gesetzgebers lediglich begrifflich präzisiert. Der Umstand, dass weder der Gesetz- noch der Verordnungsgeber für die im Zustand verminderter oder vollständig intakter Urteilsfähigkeit begangenen Selbstmorde und Selbstmordversuche eine Regelung getroffen hat, stellt auf dem Hintergrund des in der parlamentarischen Beratung gescheiterten Vorschlages der Kommissionsminderheit, in diesen Fällen die vollen Sachleistungen und die halben Geldleistungen auszurichten, ein qualifiziertes Schweigen dar. Es entsprach gerade der gesetzgeberischen Zielsetzung, dass alle nicht im Zustand vollständiger Urteilsunfähigkeit ausgeführten Selbsttötungen und Selbsttötungsversuche unter den Ausschlusstatbestand der absichtlichen Selbstschädigung im Sinne von Art. 37 Abs. 1 UVG fallen sollten. 3.2 Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, das für Vorsatz oder Absicht erforderliche Wollen setze Urteilsfähigkeit voraus. Da bei verminderter Urteilsfähigkeit auch die Verstandes- und/oder Willensfähigkeit vermindert sei, könne diesfalls ein mangelfreier Wille in Form der Absicht oder von Vorsatz gar nicht entstehen. Verminderte Urteilsfähigkeit habe zur Folge, dass die Schwelle vom Vorsatz zur Fahrlässigkeit überschritten werde. Art. 48 UVV sei daher insoweit nicht gesetzeskonform, als er die gänzliche Unfähigkeit, vernunftgemäss zu handeln, verlangt und damit die Anwendung von Art. 37 Abs. 1 UVG im Falle verminderter Urteilsfähigkeit zulässt (SCHAER/DUC/KELLER, Das Verschulden im Wandel des Privatversicherungs-, Sozialversicherungs- und Haftpflichtrechts, Basel 1992, S. 25/26; im gleichen Sinne ROLAND SCHAER, Die sozialversicherungsrechtliche Rechtsprechung des EVG in den Jahren 1990 und 1991, in: ZBJV 1992 S. 679 f.). ALEXANDRA RUMO-JUNGO (Die Leistungskürzung oder -verweigerung gemäss Art. 37-39 UVG, Diss. Freiburg 1993, S. 120 ff.) vertritt mit analogen Argumenten eine Auslegung von Art. 37 Abs. 1 UVG (und Art. 9 Abs. 1 UVV), welche bei verminderter Urteilsfähigkeit des Suizidenten die Annahme eines Unfalles und die Ausrichtung sämtlicher Leistungen zulassen würde. Sie räumt aber ein, dass das geltende Recht für den im Zustand verminderter Urteilsfähigkeit begangenen Suizid oder Suizidversuch keine angepassten Rechtsfolgen vorsieht (a.a.O., S. 124). Diese Lehrmeinungen lassen die für die Auslegung von Art. 37 Abs. 1 UVG wegleitenden, entstehungsgeschichtlichen Gesichtspunkte ausser Acht. Wie dargelegt (vgl. Erw. 3.1 hiervor) liegt hinsichtlich der im Zustand verminderter aber nicht gänzlich aufgehobener Urteilsfähigkeit begangenen Selbsttötungen und Selbsttötungsversuche ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vor. Im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren wurde die sozialpolitische Tragweite dieser Art von Selbstmorden und Selbstmordversuchen zwar erkannt, aber die von einer Kommissionsminderheit hiefür vorgeschlagene Leistungsordnung abgelehnt. Würde der Richter diesen historischen Willen des Gesetzgebers missachten und auf dem Wege der richterlichen Rechtsfortbildung über den Wortlaut von Art. 48 UVV hinaus Leistungsansprüche gewähren, würde dies der gesetzgeberischen Zielsetzung stracks zuwiderlaufen. 3.3 Es gibt verschiedene Möglichkeiten, die unfallversicherungsrechtlichen Sach- und/oder Geldleistungen bei Suizid und Suizidversuch, der im Zustand nicht oder nicht vollständig beeinträchtigter Urteilsfähigkeit begangen wird, je nach Leistungsart, Leistungsumfang und Mass der Beeinträchtigung der Urteilsfähigkeit differenziert auszugestalten. Schon die Bestimmung von Art und Höhe der auszurichtenden Geldleistungen setzt aber grundlegende sozialpolitische Wertentscheidungen voraus, die, wie die parlamentarische Beratung von Art. 37 Abs. 1 UVG zeigt, eng mit der (unterschiedlichen) ethischen Einstufung des Selbstmordes durch die Gesellschaft zusammenhängen. Der Richter ist weder funktionell geeignet, im Rahmen der ihm übertragenen Entscheidung von Einzelfällen eine sachgerechte unfallversicherungsrechtliche Leistungsordnung für Selbsttötungen und Selbsttötungsversuche zu schaffen, noch ist er dazu berufen, über grundlegende sozialpolitische Fragen und die damit verbundenen finanziellen Konsequenzen zu befinden. Es bestehen hier dieselben Schranken richterlicher Rechtsfortbildung wie bei der Aus- oder Umgestaltung einer grundrechtsverletzenden Leistungsordnung (vgl. BGE 117 V 325 ff. Erw. 6). Eine Änderung oder Ergänzung der in Art. 37 Abs. 1 UVG in Verbindung mit Art. 48 UVV für Suizidfälle statuierten Leistungsansprüche fällt mithin in den Zuständigkeitsbereich des Gesetzgebers und nicht des Richters. 3.4 Zusammenfassend erweist sich die Bestimmung von Art. 48 UVV, soweit sie die Leistungsansprüche für Suizid oder Suizidversuch an die Voraussetzung der vollständig aufgehobenen Urteilsfähigkeit des Suizidenten im Zeitpunkt der Tat knüpft, bei einer an der Entstehungsgeschichte von Art. 37 Abs. 1 UVG orientierten Auslegung als gesetzeskonform. Würde Art. 37 Abs. 1 UVG - wie in einem Teil des Schrifttums - anders ausgelegt, müsste die Regelung der durch den Unfallversicherer bei Selbsttötungen und Selbsttötungsversuchen auszurichtenden Leistungen vom Gesetzgeber getroffen und könnte nicht auf dem Weg der richterlichen Rechtsfortbildung geschaffen werden.
de
Art. 6 al. 1, art. 37 al. 1 LAA; art. 48 OLAA: Droit aux prestations en cas de suicide ou de tentative de suicide. Dans la mesure où l'art. 48 OLAA conditionne le droit aux prestations en cas de suicide ou de tentative de suicide à l'incapacité totale de l'assuré, au moment des faits, de se comporter raisonnablement, cette disposition se révèle conforme à la loi interprétée au regard de la genèse de l'art. 37 al. 1 LAA.
fr
social security law
2,003
V
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45,629
129 V 95
129 V 95 Sachverhalt ab Seite 95 A.- Der 1948 geborene H. war als Selbstständigerwerbender bei der Elvia Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (im Folgenden: Elvia; ab 3. Januar 2002 firmierend als Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft, im Folgenden: Allianz) freiwillig gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen nach dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG) vom 20. März 1981 versichert. Im Juli 2000 befand er sich in einer familiären und beruflichen Belastungssituation und litt an einer reaktiven Depression. Im Sommer 2000 wollte er sich durch Einnahme einer Überdosis Schlaftabletten das Leben nehmen, wurde aber aufgefunden und ins Spital überführt. Danach war er in der Klinik für Psychiatrie und Psychotherapie Y. hospitalisiert. Nach seiner Entlassung aus der Klinik wohnte er zunächst bei seiner Mutter, verliess aber deren Domizil schon nach wenigen Tagen und blieb vermisst. Anfang August wurden am See X. seine Kleider und einige Tage später seine im Wasser liegende Leiche gefunden. Nach Eingang der Unfallmeldung vom 28. August 2000 klärte die Elvia die medizinischen Umstände, die zur Selbsttötung geführt hatten, ab, befragte die Ehefrau und die Mutter des Verstorbenen und lehnte mit Verfügung vom 22. Mai 2001 - mit Ausnahme eines Beitrages an die Bestattungskosten - die Ausrichtung von Versicherungsleistungen ab, weil nicht davon ausgegangen werden könne, der Versicherte sei vollständig urteilsunfähig gewesen, als er sich das Leben nahm. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Elvia mit Einspracheentscheid vom 27. Juli 2001 ab. B.- Beschwerdeweise liessen die Ehefrau und die drei Kinder des Versicherten beantragen, die Elvia sei zu verpflichten, ihnen ab 1. September 2000 je eine Hinterlassenenrente auszurichten. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen führte einen doppelten Schriftenwechsel durch und wies die Beschwerde mit Entscheid vom 27. März 2002 ab. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lassen die Beschwerdeführer ihr vorinstanzliches Rechtsbegehren erneuern; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Allianz schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Gemäss Art. 37 Abs. 1 UVG besteht - mit Ausnahme der Bestattungskosten - kein Anspruch auf Versicherungsleistungen, wenn der Versicherte den Gesundheitsschaden oder den Tod absichtlich herbeigeführt hat. Wollte sich der Versicherte nachweislich das Leben nehmen (oder sich selbst verstümmeln), so findet Art. 37 Abs. 1 UVG keine Anwendung, wenn der Versicherte zur Zeit der Tat ohne Verschulden gänzlich unfähig war, vernunftgemäss zu handeln (Art. 48 UVV). 1.2 Die Beschwerdeführer bringen im Wesentlichen vor, die Bestimmung von Art. 48 UVV sei insoweit gesetzwidrig, als sie den Anspruch auf Versicherungsleistungen von der Voraussetzung der vollständigen Urteilsunfähigkeit des Suizidenten zum Zeitpunkt der Tat abhängig mache. Die Urteilsfähigkeit sei die subjektive Seite des Verschuldens. Bei verminderter Urteilsfähigkeit sei daher auch das Verschulden vermindert und eine rechtserhebliche Absicht könne in diesem Zustand gar nicht zustande kommen. Das Gesetz sehe sowohl mit Bezug auf den Versicherten selbst (Art. 37 Abs. 2 UVG) als auch die Hinterlassenen (Art. 38 UVG) bei grobfahrlässiger Herbeiführung des Unfalles bzw. des Todes lediglich eine Leistungskürzung vor. Mit dieser gesetzlichen Ordnung stehe die Bestimmung von Art. 48 UVV in einem unlösbaren "Wertungswiderspruch", weil damit selbst bei - zufolge verminderter Urteilsfähigkeit - leichtestem Verschulden des Suizidenten jeder Anspruch auf Versicherungsleistungen ausgeschlossen werde. 2. 2.1 Der Bundesrat hat Art. 48 UVV nicht gestützt auf eine gesetzliche Delegation, sondern auf Grund seiner allgemeinen, verfassungsrechtlichen Kompetenz zum Gesetzesvollzug erlassen (Art. 182 Abs. 2 BV; Art. 102 Ziff. 5 aBV). Es handelt sich um eine selbstständige Vollziehungsverordnungsbestimmung. Dem Vollziehungsverordnungsrecht des Bundesrates sind durch das Legalitäts- und Gewaltenteilungsprinzip in vierfacher Hinsicht Schranken gesetzt. Eine Vollziehungsverordnung muss sich auf eine Materie beziehen, die Gegenstand des zu vollziehenden Gesetzes bildet (1.), darf dieses weder aufheben noch abändern (2.), muss der Zielsetzung des Gesetzes folgen und dabei lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat, aus- und weiterführen, also ergänzen und spezifizieren (3.) und darf dem Bürger keine neuen, nicht schon aus dem Gesetz folgenden Pflichten auferlegen (4.), und zwar selbst dann nicht, wenn diese Ergänzungen mit dem Zweck des Gesetzes in Einklang stehen ( BGE 126 V 232 Erw. 5a, BGE 117 IV 354 Erw. 3c, BGE 112 V 58 Erw. 2a, BGE 103 IV 194 Erw. 2a, BGE 98 Ia 287 Erw. 6b/bb; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I, 6. Aufl., Basel 1986, S. 50 f. Nr. 8 II lit. a-c; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, Rz 1860). Die Auslegung, die der Verordnungsgeber dem Gesetz in seiner Vollziehungsverordnung gibt, bindet den Richter bei der akzessorischen Prüfung ihrer Gesetzmässigkeit zwar nicht. Er wird sich ihr aber anschliessen, wenn sie überzeugend ist ( BGE 101 Ib 182 Erw. 3a). 2.2 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen ausgelegt werden. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Anderseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Richters und der Richterin bleibt, auch wenn sie das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten Umständen anpassen oder es ergänzen (BGE 125 V 356 Erw. 1b, 123 V 301 Erw. 6a mit Hinweisen). 3. 3.1 Das Bundesgesetz über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG) vom 13. Juni 1911 enthielt gleich wie das UVG keine Legaldefinition des Unfallbegriffs und schloss in Art. 98 Abs. 1 KUVG Versicherungsleistungen mit Ausnahme der Bestattungsentschädigung aus, wenn "der Versicherte den Unfall absichtlich herbeigeführt" hat. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in seiner Rechtsprechung zu Art. 98 Abs. 1 KUVG erkannt, dass es bei einer im Zustand der Unzurechnungsfähigkeit begangenen Selbsttötung an einer Absicht im Sinne dieser Bestimmung fehle und ein versichertes Unfallereignis vorliege (EVGE 1934 S. 81 ff.). In der Folge hat es den Selbstmord gelegentlich auch bei bloss namhafter Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit als Unfall anerkannt und eine rechtserhebliche Absicht verneint (MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., Bern 1963, S. 122). Die Rechtslage zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Suizid und Suizidversuch ein versichertes Unfallereignis darstellen, war somit unter der Herrschaft des KUVG nicht eindeutig. In seiner Botschaft zum UVG vom 18. August 1976 führte der Bundesrat im Zusammenhang mit Art. 37 Abs. 1 des Entwurfs, dessen Wortlaut genau dem geltenden Art. 37 Abs. 1 UVG entsprach, aus, "eine absichtlich herbeigeführte Selbstschädigung stelle keinen Unfall im Rechtssinne dar", weil gerade das Erfordernis der unbeabsichtigten schädigenden Einwirkung auf den menschlichen Körper nicht erfüllt sei. Eine Gleichstellung des "in bewusstem Zustand" begangenen Selbstmordes mit einem Unfall lasse sich begrifflich kaum vertreten. Es sei jedoch darauf hinzuweisen, dass die Leistungen der AHV bei Selbstmord voll erbracht werden (BBl 1976 III 198). In der parlamentarischen Beratung wurde sowohl im National- als auch Ständerat von einer Kommissionsminderheit beantragt, Art. 37 Abs. 1 UVG sei wie folgt zu fassen: "Sind der Tod oder der Gesundheitsschaden die Folge von Selbstmord oder Selbstmordversuch, so besteht Anspruch auf die Pflegeleistungen und Kostenvergütungen sowie auf die Hälfte der Geldleistungen. Handelte der Versicherte im Zustand der gänzlichen Unzurechnungsfähigkeit, so besteht Anspruch auf die vollen Leistungen dieses Gesetzes." Dieser Vorschlag wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) bei Selbsttötung im Zustand gänzlicher Unzurechnungsfähigkeit bereits nach bisherigem Recht leistungspflichtig gewesen sei, und der Verlust eines Familienmitgliedes durch Selbstmord ganz allgemein für die (schuldlosen) Hinterbliebenen ein schwer zu tragendes Schicksal darstelle, das nicht mit einer Rentenverweigerung bestraft werden dürfe (StenBull NR 1979 251; Voten Lang und Gautier). Der Bundesrat stellte sich gegen diesen Vorschlag, da sich die bisherige Praxis bewährt habe und die Gesetzgebung daran nichts ändern sollte. Aus "grundsätzlich ethischen Gründen" dürfe der Selbstmord nicht dem Unfall gleichgestellt und durch Leistungen der Unfallversicherung begünstigt werden (StenBull NR 1979 252 und StenBull SR 1980 482; Voten Bundesrat Hürlimann). Der Minderheitsvorschlag wurde vom Nationalrat knapp (68 zu 64 Stimmen) und vom Ständerat deutlich abgelehnt. Diese Entstehungsgeschichte von Art. 37 Abs. 1 UVG zeigt, dass der Gesetzgeber nur den im Zustand der vollständigen Unzurechnungsfähigkeit begangenen Suizid oder Suizidversuch begrifflich einem Unfallereignis gleichstellen wollte und es ablehnte, aus sozialpolitischen Gründen für im "bewussten Zustand", d.h. in nicht vollständig unzurechnungsfähigem Zustand begangene Selbsttötungen oder Selbsttötungsversuche Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung zu statuieren. Dieser gesetzgeberischen Wertentscheidung hat der Verordnungsgeber Rechnung getragen, indem er in Art. 48 UVV den Leistungsausschluss für absichtliche Selbsttötung oder Gesundheitsschädigung nur für jene Fälle aufhob, in denen "der Versicherte zur Zeit der Tat ohne sein Verschulden gänzlich unfähig war, vernunftgemäss zu handeln". Der Verordnungsgeber hat damit zwar den strafrechtlichen Begriff der Unzurechnungsfähigkeit durch den zivilrechtlichen Begriff der Urteilsunfähigkeit im Sinne von Art. 16 ZGB ersetzt ( BGE 113 V 63 Erw. 2c), damit aber die der Bestimmung von Art. 37 Abs. 1 UVG zu Grunde liegenden Intentionen des Gesetzgebers lediglich begrifflich präzisiert. Der Umstand, dass weder der Gesetz- noch der Verordnungsgeber für die im Zustand verminderter oder vollständig intakter Urteilsfähigkeit begangenen Selbstmorde und Selbstmordversuche eine Regelung getroffen hat, stellt auf dem Hintergrund des in der parlamentarischen Beratung gescheiterten Vorschlages der Kommissionsminderheit, in diesen Fällen die vollen Sachleistungen und die halben Geldleistungen auszurichten, ein qualifiziertes Schweigen dar. Es entsprach gerade der gesetzgeberischen Zielsetzung, dass alle nicht im Zustand vollständiger Urteilsunfähigkeit ausgeführten Selbsttötungen und Selbsttötungsversuche unter den Ausschlusstatbestand der absichtlichen Selbstschädigung im Sinne von Art. 37 Abs. 1 UVG fallen sollten. 3.2 Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, das für Vorsatz oder Absicht erforderliche Wollen setze Urteilsfähigkeit voraus. Da bei verminderter Urteilsfähigkeit auch die Verstandes- und/oder Willensfähigkeit vermindert sei, könne diesfalls ein mangelfreier Wille in Form der Absicht oder von Vorsatz gar nicht entstehen. Verminderte Urteilsfähigkeit habe zur Folge, dass die Schwelle vom Vorsatz zur Fahrlässigkeit überschritten werde. Art. 48 UVV sei daher insoweit nicht gesetzeskonform, als er die gänzliche Unfähigkeit, vernunftgemäss zu handeln, verlangt und damit die Anwendung von Art. 37 Abs. 1 UVG im Falle verminderter Urteilsfähigkeit zulässt (SCHAER/DUC/KELLER, Das Verschulden im Wandel des Privatversicherungs-, Sozialversicherungs- und Haftpflichtrechts, Basel 1992, S. 25/26; im gleichen Sinne ROLAND SCHAER, Die sozialversicherungsrechtliche Rechtsprechung des EVG in den Jahren 1990 und 1991, in: ZBJV 1992 S. 679 f.). ALEXANDRA RUMO-JUNGO (Die Leistungskürzung oder -verweigerung gemäss Art. 37-39 UVG, Diss. Freiburg 1993, S. 120 ff.) vertritt mit analogen Argumenten eine Auslegung von Art. 37 Abs. 1 UVG (und Art. 9 Abs. 1 UVV), welche bei verminderter Urteilsfähigkeit des Suizidenten die Annahme eines Unfalles und die Ausrichtung sämtlicher Leistungen zulassen würde. Sie räumt aber ein, dass das geltende Recht für den im Zustand verminderter Urteilsfähigkeit begangenen Suizid oder Suizidversuch keine angepassten Rechtsfolgen vorsieht (a.a.O., S. 124). Diese Lehrmeinungen lassen die für die Auslegung von Art. 37 Abs. 1 UVG wegleitenden, entstehungsgeschichtlichen Gesichtspunkte ausser Acht. Wie dargelegt (vgl. Erw. 3.1 hiervor) liegt hinsichtlich der im Zustand verminderter aber nicht gänzlich aufgehobener Urteilsfähigkeit begangenen Selbsttötungen und Selbsttötungsversuche ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vor. Im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren wurde die sozialpolitische Tragweite dieser Art von Selbstmorden und Selbstmordversuchen zwar erkannt, aber die von einer Kommissionsminderheit hiefür vorgeschlagene Leistungsordnung abgelehnt. Würde der Richter diesen historischen Willen des Gesetzgebers missachten und auf dem Wege der richterlichen Rechtsfortbildung über den Wortlaut von Art. 48 UVV hinaus Leistungsansprüche gewähren, würde dies der gesetzgeberischen Zielsetzung stracks zuwiderlaufen. 3.3 Es gibt verschiedene Möglichkeiten, die unfallversicherungsrechtlichen Sach- und/oder Geldleistungen bei Suizid und Suizidversuch, der im Zustand nicht oder nicht vollständig beeinträchtigter Urteilsfähigkeit begangen wird, je nach Leistungsart, Leistungsumfang und Mass der Beeinträchtigung der Urteilsfähigkeit differenziert auszugestalten. Schon die Bestimmung von Art und Höhe der auszurichtenden Geldleistungen setzt aber grundlegende sozialpolitische Wertentscheidungen voraus, die, wie die parlamentarische Beratung von Art. 37 Abs. 1 UVG zeigt, eng mit der (unterschiedlichen) ethischen Einstufung des Selbstmordes durch die Gesellschaft zusammenhängen. Der Richter ist weder funktionell geeignet, im Rahmen der ihm übertragenen Entscheidung von Einzelfällen eine sachgerechte unfallversicherungsrechtliche Leistungsordnung für Selbsttötungen und Selbsttötungsversuche zu schaffen, noch ist er dazu berufen, über grundlegende sozialpolitische Fragen und die damit verbundenen finanziellen Konsequenzen zu befinden. Es bestehen hier dieselben Schranken richterlicher Rechtsfortbildung wie bei der Aus- oder Umgestaltung einer grundrechtsverletzenden Leistungsordnung (vgl. BGE 117 V 325 ff. Erw. 6). Eine Änderung oder Ergänzung der in Art. 37 Abs. 1 UVG in Verbindung mit Art. 48 UVV für Suizidfälle statuierten Leistungsansprüche fällt mithin in den Zuständigkeitsbereich des Gesetzgebers und nicht des Richters. 3.4 Zusammenfassend erweist sich die Bestimmung von Art. 48 UVV, soweit sie die Leistungsansprüche für Suizid oder Suizidversuch an die Voraussetzung der vollständig aufgehobenen Urteilsfähigkeit des Suizidenten im Zeitpunkt der Tat knüpft, bei einer an der Entstehungsgeschichte von Art. 37 Abs. 1 UVG orientierten Auslegung als gesetzeskonform. Würde Art. 37 Abs. 1 UVG - wie in einem Teil des Schrifttums - anders ausgelegt, müsste die Regelung der durch den Unfallversicherer bei Selbsttötungen und Selbsttötungsversuchen auszurichtenden Leistungen vom Gesetzgeber getroffen und könnte nicht auf dem Weg der richterlichen Rechtsfortbildung geschaffen werden.
de
Art. 6 cpv. 1, art. 37 cpv. 1 LAINF; art. 48 OAINF: Diritto a prestazioni in caso di suicidio e di tentato suicidio. Nella misura in cui l'art. 48 OAINF condiziona il diritto alle prestazioni in caso di suicidio o di tentato suicidio alla totale incapacità di agire ragionevolmente al momento dell'azione, essa norma, alla luce della genesi dell'art. 37 cpv. 1 LAINF, si rivela conforme alla legge.
it
social security law
2,003
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-V-95%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 I 1
130 I 1 Sachverhalt ab Seite 3 Die Familie X. reiste im September 1999 in die Schweiz ein und begehrte Asyl. Nach negativen Asylentscheiden des Bundesamtes für Flüchtlinge verfügte dieses am 30. April 2001 wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme der Familie X., bestehend aus den Grosseltern A. und B. (geb. 1940 und 1938), den Eltern C. und D. (geb. 1976 und 1977) sowie den Kindern E. und F. (geb. 1996 und 2001). Am 17. Juli 2001 eröffnete die Sozialhilfebehörde G./Kanton Basel-Landschaft (vormals Fürsorgebehörde G.) die Berechnung der Fürsorge für alle sechs Familienmitglieder ab 1. Juli 2001 mit einem Grundbetrag von Fr. 1'620.-, einem Taschengeld von Fr. 336.-, einem Betrag für Kleidung von Fr. 296.- und Mietkosten von Fr. 1'600.-. Mit Einsprache vom 18. Juli 2001 beantragten D. und B.X., die Unterstützungsleistungen nach Massgabe der aktuellen Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS) zu berechnen. Ausserdem sei ihnen - statt der bisher zugeteilten Zwei-Zimmer-Wohnung - eine Wohnung mit mindestens vier Zimmern zuzuweisen. Die Sozialhilfebehörde lehnte die Einsprache am 27. Juli 2001 ab. Dagegen gelangten D. und B.X. an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft und anschliessend an das Kantonsgericht Basel-Landschaft, die ihre Beschwerden mit Entscheid vom 23. April 2002 und Urteil vom 5. Februar 2003 abwiesen. D. und B.X. haben mit Postaufgabe vom 27. Mai 2003 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit folgenden Anträgen: "1. Der Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, vom 5. Februar 2003 sei aufzuheben. 2. Es seien die kantonalen Behörden anzuweisen, die Unterstützungsleistungen für die Familie X. nach Massgabe der kantonalen Sozialhilfeverordnung bzw. den aktuellen Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS) zu berechnen." Sie machen insbesondere geltend, die niedrigere Bemessung der Sozialhilfe für vorläufig Aufgenommene beruhe auf einer ungenügenden gesetzlichen Grundlage und erweise sich als diskriminatorisch. Zudem sei die Gleichstellung der vorläufig Aufgenommenen mit Asylsuchenden willkürlich. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in einem hier nicht publizierten Nebenpunkt teilweise gut. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Sozialhilfebehörde G. hat die Unterstützungsleistungen gestützt auf die in §§ 5-7 der Kantonalen Asylverordnung vom 20. Februar 2001 des Kantons Basel-Landschaft (kAV/BL) angegebenen Beträge (Grundbetrag, Taschengeld und Kleiderzuschuss) bemessen. Diese sind gemäss § 1 der Kantonalen Asylverordnung für die Unterstützung von Asylsuchenden (Ausweis N), vorläufig Aufgenommenen (Ausweis F) und Schutzbedürftigen ohne Aufenthaltsbewilligung massgebend (§ 1 kAV/BL). Die in der Kantonalen Asylverordnung vorgesehenen Beträge liegen unter denjenigen, die in der basellandschaftlichen Sozialhilfeverordnung vom 25. September 2001 (SHV/BL) und in den von der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe herausgegebenen Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe (kurz: SKOS-Richtlinien; vgl. dort Kapitel B.2) genannt werden. Dem Grundbedarf nach der Sozialhilfeverordnung (§§ 8 und 9 SHV/BL) von Fr. 2'940.- bei einem Haushalt mit sechs Personen (Stand: 1. Januar 2002) bzw. nach den SKOS-Richtlinien von Fr. 3'340.- steht ein entsprechender Betrag von Fr. 2'252.- (Grundbetrag zuzüglich Taschengeld und Kleiderzuschuss) nach der Kantonalen Asylverordnung gegenüber. Die Sozialhilfeverordnung ist zusammen mit dem basellandschaftlichen Gesetz vom 21. Juni 2001 über die Sozial-, die Jugend- und Behindertenhilfe (Sozialhilfegesetz, SHG/BL) am 1. Januar 2002 in Kraft getreten. Davor galten das basellandschaftliche Fürsorgegesetz (FüG/BL) vom 6. Mai 1974 und - bis zum 31. März 2001 - die darauf gestützte basellandschaftliche Verordnung vom 25. November 1997 über Art und Mass der Fürsorgeunterstützungen (Fürsorgeverordnung; FüV/BL). Die Kantonale Asylverordnung hat - betreffend die in § 1 kAV/BL genannten Personenkreise - die Fürsorgeverordnung am 1. April 2001 abgelöst. 3. Die Beschwerdeführer rügen, die Kantonale Asylverordnung habe keine ausreichende Rechtsgrundlage im kantonalen Recht. Hierdurch würden die Prinzipien der Legalität und der Gewaltentrennung verletzt. 3.1 Das Bundesgericht hat seit jeher das durch sämtliche Kantonsverfassungen explizit oder implizit garantierte Prinzip der Gewaltenteilung, das in Art. 51 Abs. 1 BV (vormals Art. 6 aBV) vorausgesetzt wird, als verfassungsmässiges Recht anerkannt (BGE 128 I 113 E. 2c S. 116; BGE 127 I 60 E. 2a S. 63; BGE 126 I 180 E. 2a/aa S. 182; BGE 124 I 216 E. 3b S. 219; BGE 121 I 22 E. 3a S. 25). Es schützt die Einhaltung der verfassungsmässigen Zuständigkeitsordnung. Welche Behörde wofür zuständig ist, ergibt sich in erster Linie aus dem kantonalen Staatsrecht. Das Legalitätsprinzip besagt, dass ein staatlicher Akt sich auf eine materiellgesetzliche Grundlage stützen muss, die hinreichend bestimmt und vom staatsrechtlich hierfür zuständigen Organ erlassen worden ist. Es dient damit einerseits dem demokratischen Anliegen der Sicherung der staatsrechtlichen Zuständigkeitsordnung, anderseits dem rechtsstaatlichen Anliegen der Rechtsgleichheit, Berechenbarkeit und Voraussehbarkeit des staatlichen Handelns. Das Legalitätsprinzip gilt für das ganze Verwaltungshandeln mit Einschluss der Leistungsverwaltung (zum Ganzen BGE 103 Ia 369 E. 5 und 6 S. 380 ff.; BGE 123 I 1 E. 2b S. 3 f., mit Hinweisen auf die Lehre und Rechtsprechung). Es ist in Art. 5 Abs. 1 BV als verfassungsmässiger Grundsatz niedergelegt (vgl. BGE 127 I 60 E. 3a S. 67). Seine Verletzung kann im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Gewaltentrennung geltend gemacht werden (BGE 128 I 113 E. 3c S. 121). Das Bundesgericht prüft die Auslegung der einschlägigen Verfassungsbestimmungen frei, jene des Gesetzesrechts dagegen lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür (BGE 128 I 113 E. 2c und 3c S.116 und 121; BGE 127 I 60 E. 2a S. 64; BGE 126 I 180 E. 2a/aa S. 182). 3.2 Das Kantonsgericht hat festgehalten, nach § 63 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Mai 1984 (KV/BL; SR 131.222.2) erlasse der Landrat alle grundlegenden und wichtigen Bestimmungen in der Form des Gesetzes. Die Kompetenz zum Erlass solcher Bestimmungen dürfe vom Gesetzgeber nach § 36 Abs. 1 KV/BL nicht auf andere Organe übertragen werden. Gemäss § 74 Abs. 2 KV/BL erlasse der Regierungsrat Verordnungen auf der Grundlage und im Rahmen der Gesetze, soweit nicht durch Gesetz ausnahmsweise der Landrat zum Erlass ausführender Bestimmungen ermächtigt ist. Bis zum Inkrafttreten des kantonalen Sozialhilfegesetzes am 1. Januar 2002 habe § 7 lit. b FüG/BL vorgesehen, dass das kantonale Fürsorgeamt zuhanden der Fürsorgebehörden der Gemeinden Richtlinien über Art und Mass der Unterstützung ausarbeitet. Gestützt hierauf und auf § 74 Abs. 2 KV/BL habe der Regierungsrat die kantonale Fürsorgeverordnung und später gestützt auf § 74 Abs. 2 KV/BL die Kantonale Asylverordnung erlassen. Die Festlegung von Richtlinien über Art und Mass von Unterstützungsleistungen an Bedürftige stelle zweifellos einen grundlegenden und wichtigen Gegenstand dar, den es in einem formellen Gesetz zu regeln gelte. Die Kompetenzübertragung in § 7 lit. b FüG/BL, auf der auch die Kantonale Asylverordnung beruhe, selbst wenn sich dies nicht aus deren Ingress ergebe, genüge den Anforderungen der Kantonsverfassung von 1984 nicht. Das Fürsorgegesetz von 1974 setze unter anderem keine minimalen Grundsätze über Art und Mass von Unterstützungsleistungen fest. § 7 lit. b FüG/BL sei jedoch gestützt auf § 148 Abs. 1 KV/BL bis zum Erlass des neuen Sozialhilfegesetzes in Kraft geblieben. § 148 Abs. 1 KV/BL lege fest, dass Bestimmungen, die in einem nach der Kantonsverfassung nicht mehr zulässigen Verfahren zustande gekommen seien, weiter in Kraft bleiben. Demnach habe bis zum Inkrafttreten des kantonalen Sozialhilfegesetzes (am 1. Januar 2002) zwar während einer Übergangsfrist keine genügende gesetzliche Grundlage für die unterstützungsrechtliche Unterscheidung verschiedener Personengruppen und die Festlegung über Art und Ausmass der Unterstützungen bestanden; die kantonalen Fürsorge- und Asylverordnungen könnten jedoch mit Blick auf § 148 Abs. 1 KV/BL in dieser Periode trotzdem Geltung beanspruchen. 3.3 Die Beschwerdeführer wenden hiegegen ein, die Kantonale Asylverordnung stamme vom 20. Februar 2001. Sie sei rund 14 Jahre nach dem Inkrafttreten der jetzigen Kantonsverfassung erlassen worden. § 148 Abs. 1 KV/BL erfasse als Übergangsrecht nur Bestimmungen, die vor dem Inkrafttreten der Verfassung zustande gekommen seien, mithin nicht die spätere Kantonale Asylverordnung. 3.4 3.4.1 Gesetzgebende Behörde ist der Landrat (§ 61 KV/BL). Der Regierungsrat ist die leitende und oberste vollziehende Behörde des Kantons (§ 71 KV/BL). Gemäss § 63 Abs. 1 KV/BL sind "alle grundlegenden und wichtigen Bestimmungen vom Landrat in der Form des Gesetzes" zu erlassen. Dabei unterliegen Gesetze der obligatorischen bzw. seit dem 1. Januar 2000 teils der fakultativen Volksabstimmung (vgl. §§ 30 f. KV/BL). Dies ist der demokratisch besonders legitimierte und gebotene Weg der Gesetzgebung (betr. §§ 63 und 36 KV/BL: BGE 115 Ia 277 E. 7c S. 290; GIOVANNI BIAGGINI, Erste Erfahrungen mit der Kantonsverfassung des Kantons Basel-Landschaft von 1984, in: Kurt Jenny et al. [Hrsg.], Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Basel-Landschaft, 1998, S. 21). Laut § 36 Abs. 1 KV/BL darf der Gesetzgeber die Befugnis zum Erlass grundlegender und wichtiger Bestimmungen nicht auf andere Organe übertragen. Das bedeutet unter anderem auch, dass er sich seiner Regelungsverantwortung nicht entziehen darf. Gemäss § 7 lit. b FüG/BL "arbeitet" das kantonale Fürsorgeamt "zuhanden der Fürsorgebehörden der Gemeinden über Art und Mass der Unterstützung Richtlinien aus". Ob für das Mass der Sozialhilfeleistungen zwischen vorläufig aufgenommenen Ausländern und anderen Personen zu unterscheiden ist bzw. unterschieden werden darf, ergibt sich aus dem Fürsorgegesetz nicht. 3.4.2 Es kann nicht ein für alle Mal gesagt werden, welche Regelungen so bedeutend sind, dass sie in einem formellen Gesetz enthalten sein müssen und wie detailliert die gesetzliche Normierung sein muss (BGE 128 I 113 E. 3c S. 122). Gemäss § 63 Abs. 1 KV/BL ist entscheidend, ob die betreffenden Fragen "wichtig und grundlegend" sind (Urteil 1P.11/1997 vom 8. April 1997, ZBl 99/1998 S. 24, E. 2b, c und e; vgl. hierzu auch: ROLAND FEUZ, Materielle Gesetzesbegriffe, Diss. Bern 2001, S. 79 ff., insbes. S. 114 und 200 ff.; ders., Altrechtliche Dekrete unter der neuen Kantonsverfassung, Ein Beitrag zur Auslegung von Art. 69 KV, Bernische Verwaltungsrechtsprechung [BVR] 2001 S. 149 ff.; GIOVANNI BIAGGINI, a.a.O., S. 20-24; ders., Begriff und Funktion des Gesetzes in der Verfassungsordnung des Kantons Basel-Landschaft, in: Andreas Auer/ Walter Kälin [Hrsg.], Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, 1991, S. 71 ff., insbes. S. 82 ff. und 99-101; weitgehend gleich lautend in der selbständigen Schrift: GIOVANNI BIAGGINI, Das Gesetz in der Verfassungsordnung des Kantons Basel-Landschaft, 1992, insbes. S. 24 ff. und 50-55). Wegleitend kann eine verbreitete, seit langem bestehende Rechtswirklichkeit sein; eine Regelung auf Verordnungsstufe ist eher zulässig, wenn sie dem allgemein üblichen Standard entspricht. Umgekehrt verhält es sich mit bisher unüblichen Regelungen (vgl. BGE 128 I 113 E. 3c S. 122; betr. den Kanton Basel-Landschaft BGE 103 Ia 394 E. 3b/bb S. 404). Das basellandschaftliche Verfassungsgericht hat in einem Urteil vom 23. Oktober 1997 (publ. in: Basellandschaftliche Verwaltungsgerichtsentscheide 1996 S. 37 ff., insbes. E. 7b S. 42) verschiedene Kriterien für die Wichtigkeit einer Frage genannt. Dazu werden gerechnet die Zahl der geregelten Verhaltensalternativen, die Grösse des Adressatenkreises, die Intensität einer Regelung für die berührte private Person, die Bedeutung einer Regelung für die Ausgestaltung des politischen Systems, die finanziellen Auswirkungen einer Entscheidung für den Staat und die private Person, die Umstrittenheit bzw. die Akzeptierbarkeit einer Regelung in der Rechtsgemeinschaft und das geltende Recht als Ausdruck vorangegangener gesetzgeberischer Bewertungen der Wichtigkeit einer Frage (entspricht der Auflistung bei GIOVANNI BIAGGINI, in: Andreas/Auer/Walter Kälin, a.a.O., S. 88; ders., Das Gesetz in der Verfassungsordnung des Kantons Basel-Landschaft, a.a.O., S. 33; vgl. auch GEORG MÜLLER, Inhalt und Formen der Rechtssetzung als Problem der demokratischen Kompetenzordnung, Habil. Basel 1979, S. 111 ff.; ANDREAS ZÜND, Gesetz und Dekret im Kanton Aargau, Diss. Bern 1986, S. 63 f. und 75 f.). Hierauf bezogen hat das Bundesgericht bereits festgehalten, dass es nicht darauf ankommt, ob eine Anordnung nach sämtlichen vom Verfassungsgericht genannten Kriterien als wichtig einzustufen ist. Es genügt, wenn sich die Wichtigkeit aufgrund einzelner dieser Kriterien ergibt (erwähntes Urteil in ZBl 99/1998 S. 24, E. 2e). 3.4.3 Das Kantonsgericht ist wie erwähnt (E. 3.2) davon ausgegangen, dass der Entscheid über die unterschiedliche Behandlung von diversen Personengruppen im Rahmen der Gewährung von Sozialhilfe in der Form eines vom Landrat zu erlassenden Gesetzes gemäss § 63 Abs. 1 KV/BL zu treffen sei. Ob diese Auffassung zutrifft, kann hier offen bleiben. Geht man mit dem Kantonsgericht von der Notwendigkeit einer formellgesetzlichen Regelung aus, so ist der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft mit Blick auf § 36 Abs. 1 KV/BL nicht befugt, allein gestützt auf die (Blanko-)Delegation in § 7 lit. b FüG/BL und § 74 Abs. 2 KV/BL eine abweichende Behandlung für vorläufig aufgenommene Personen vorzusehen. 3.5 Kantonsgericht und Regierungsrat halten jedoch die betreffende Regelung der Kantonalen Asylverordnung, auch soweit sie bis zum 1. Januar 2002 der erforderlichen formellgesetzlichen Grundlage entbehrte, gestützt auf die verfassungsrechtliche Übergangsvorschrift in § 148 Abs. 1 KV/BL für zulässig. 3.5.1 Gemäss § 147 Abs. 2 KV/BL treten "Bestimmungen, welche der vorliegenden Verfassung inhaltlich widersprechen", ausser Kraft. Nach § 148 Abs. 1 KV/BL bleiben aber "Bestimmungen, die in einem nach dieser Verfassung nicht mehr zulässigen Verfahren zustandegekommen sind", weiter in Kraft. § 148 Abs. 2 KV/BL lautet: "Das Verfahren zur Änderung solcher Bestimmungen richtet sich nach dieser Verfassung. Insbesondere können Bestimmungen, die neu der Gesetzesform bedürfen, nur auf dem Wege der Gesetzgebung geändert werden." 3.5.2 Das Übergangsrecht in § 148 Abs. 1 und 2 KV/BL wurde nach dem Vorbild der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 (§ 128 Abs. 1 und 2 KV/AG [SR 131.227]) formuliert (Begleitbericht vom 28. Juni 1982 zum Verfassungsentwurf 1982, in: Totalrevision der basellandschaftlichen Staatsverfassung, Dokumente 1980-1982, Liestal 1987, S. 273, N. 392). Es wurde jedoch davon abgesehen, die Regelung von § 129 der aargauischen Verfassung zu übernehmen, wonach gewisse verfassungswidrige behördliche Ermächtigungen befristet weitergelten sollten; dank § 129 KV/AG konnten im Kanton Aargau während einer Übergangsfrist von fünf Jahren neue Vorschriften gestützt auf die inzwischen verfassungswidrigen Delegationsnormen erlassen werden, ohne die in der Verfassung vorgesehene neue Kompetenzverteilung beachten zu müssen (vgl. ADRIAN HUNGERBÜHLER, Probleme der Einführung der neuen aargauischen Kantonsverfassung, ZBl 84/1983 S. 396). Eine entsprechende Bestimmung gibt es in der basellandschaftlichen Verfassung nicht. In ihrem Bericht vom 25. April 1984 zu den Übergangsbestimmungen für die Verfassung des Kantons Basel-Landschaft äusserte sich die zuständige Sachkommission dahin, dass mit der Übergangsregelung des § 148 KV/BL das unter altem Verfassungsrecht gesetzte Recht beibehalten werde, soweit es nicht inhaltlich der neuen Verfassung widerspreche. Die Regelung beruhe auf einem Abwägen zwischen der Notwendigkeit, Rechtslücken und damit verbundene Beeinträchtigungen der Staats- und Verwaltungstätigkeit zu vermeiden, und dem Ziel, die neue Zuständigkeitsordnung durchzusetzen. Neue Rechtsetzungsorgane sollten zum Zuge kommen, wenn der betreffende Erlass ohnehin revidiert werde. In diesem Falle dürfe grundsätzlich verlangt werden, dass neben der inhaltlichen Änderung auch für eine korrekte formelle Rechtsgrundlage bzw. richtige Rechtsform gesorgt werde. Solange aber am bestehenden Erlass nichts geändert werde, bleibe dieser ohne Befristung in Kraft, auch wenn er in einem der neuen Verfassung nicht mehr entsprechenden Verfahren zustande gekommen sei. Um das Parlament nicht mit Arbeit zu überhäufen und das Volk nicht mit Abstimmungen zu strapazieren, sei es nicht unbedingt nötig, dass jede Änderung eines Erlasses die formelle Gesamtbereinigung zur Folge haben müsse. Das Parlament werde entscheiden müssen, in welchem Umfange jeweils ein Erlass in formellen Einklang mit der neuen Verfassung zu bringen sei. Es werde grundsätzlich empfehlenswert sein, auch bei nur teilweisen Änderungen den ganzen Erlass formell der neuen Verfassung anzupassen (Bericht der Sachkommission 5 vom 25. April 1984, abgedruckt in: Totalrevision der basellandschaftlichen Staatsverfassung, Dokumente 1983-1987, Liestal 1988, S. 68). Soweit sich die Doktrin zur hier behandelten Problematik äussert, geht sie davon aus, dass Regelungen, die nach den Massstäben der neuen Verfassung einer höherstufigen Form oder zumindest einer (besseren) höherstufigen Grundlage bedürfen, im Falle ihrer Änderung oder ihres Neuerlasses den aktuellen verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen müssen (ADRIAN HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 394 f.; ROLAND FEUZ, a.a.O., BVR 2001 S. 166; vgl. auch ANDREAS ZÜND, a.a.O., S. 128). Sodann hat das Bundesgericht in Bezug auf ein formell mangelhaft gewordenes Berner Dekret, das gestützt auf eine dem § 148 KV/BL vergleichbare Übergangsregelung der Berner Verfassung aber weiterhin gültig geblieben war, erklärt, die von einer Revision erfassten Dekretsbestimmungen müssten mit der neuen Ordnung in Einklang gebracht werden; dies bedeutete, dass zumindest für die in Frage stehenden Revisionspunkte die von der Verfassung neu geforderten Grundlagen auf Gesetzesstufe zu schaffen waren (BGE 124 I 216 E. 6c S. 221). 3.5.3 Ob die Annahme der kantonalen Behörden, wonach die streitige Regelung in der Kantonalen Asylverordnung trotz an sich ungenügender gesetzlicher Grundlage gestützt auf die verfassungsrechtliche Übergangsordnung noch habe erlassen werden dürfen, auf einer richtigen Interpretation der betreffenden Verfassungsbestimmungen beruht, erscheint zumindest zweifelhaft. Die in § 148 Abs. 1 KV/BL vorgesehene Weitergeltung bisherigen Rechts bezieht sich auf Erlasse, die in einem nicht mehr zulässigen Verfahren zustandegekommen sind bzw. nach neuer Ordnung der erforderlichen höherstufigen Grundlage entbehren, nicht aber, wie das Kantonsgericht anzunehmen scheint, auf Gesetzesbestimmungen, welche eine unzulässig weite Delegation enthalten. Bestimmungen, die nach neuer Ordnung der Gesetzesform bedürfen, können, wie § 148 Abs. 2 KV/BL ausdrücklich festhält, nur auf dem Wege der Gesetzgebung geändert werden. Die Frage bedarf vorliegend aber keiner weiteren Erörterung, da sich die fragliche Verordnungsregelung bzw. die beanstandete Differenzierung schon bisher auf eine genügende (anderweitige) gesetzliche Grundlage stützen konnte und die verfassungsrechtliche Übergangsordnung insofern gar nicht herangezogen zu werden braucht. 3.6 3.6.1 Laut Art. 44 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) wird bei Ablehnung des Asylgesuchs in der Regel die Wegweisung der Gesuchsteller verfügt. Sofern der Vollzug der Wegweisung nicht möglich ist, wird das weitere Anwesenheitsverhältnis nach dem Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) geregelt. Laut Art. 14a Abs. 1 ANAG wird die vorläufige Aufnahme verfügt, wenn der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht möglich ist. Gemäss Art. 14c Abs. 4 ANAG gilt alsdann für die Fürsorgeleistungen der vorläufig aufgenommenen Ausländer nebst kantonalem Recht das 5. Kapitel des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 sinngemäss. Laut dem im genannten Kapitel enthaltenen Art. 82 AsylG ist die Unterstützung für Asylsuchende und Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung nach Möglichkeit in Form von Sachleistungen auszurichten (Abs. 2); bei Flüchtlingen und Schutzbedürftigen, die Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung haben, ist hingegen ihrer besonderen Lage bei der Unterstützung Rechnung zu tragen, indem namentlich die berufliche, soziale und kulturelle Integration erleichtert werden soll (Abs. 3). Daraus ergibt sich die Berechtigung, insbesondere Asylsuchende und Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung nicht nur anders, sondern auch in geringerem Umfang als Ausländer mit Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung zu unterstützen. Die in Art. 82 AsylG statuierte unterschiedliche Behandlung wird auch aus Art. 3 der Asylverordnung 2 vom 11. August 1999 über Finanzierungsfragen (AsylV 2; SR 142.312) deutlich, wonach Flüchtlinge und Schutzbedürftige mit Aufenthaltsbewilligung bei der Festsetzung und Ausrichtung der Fürsorgeleistungen den Einheimischen gleichgestellt werden, wäh rend für Asylsuchende und Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung unter anderem auf den Vorbehalt in Art. 82 Abs. 2 AsylG verwiesen wird. Dem liegen die Gedanken zugrunde, dass die Ausländer mit Recht auf Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz bleiben können und ihnen daher die Integration erleichtert werden soll. Dagegen wird bei denjenigen ohne Recht auf Aufenthaltsbewilligung davon ausgegangen, dass sie das Land in absehbarer Zeit wieder verlassen, so dass es nicht auf ihre Integration ankommt; zudem soll ihnen durch die Fürsorgeleistungen möglichst kein Anreiz zum Zuzug oder Verbleib gegeben werden (vgl. KATHRIN AMSTUTZ, Verfassungsrechtliche Mindestanforderungen an die Sozialhilfe im Asylwesen, Asyl 2003 Heft 2 S. 28; dies., Das Grundrecht auf Existenzsicherung, Diss. Bern 2001, S. 320 f. und 332; CHARLOTTE GYSIN, Der Schutz des Existenzminimums in der Schweiz, Diss. Basel 1999, S. 243 f.; MARKUS RAESS/ SUSANNE RAESS-EICHENBERGER [Hrsg.], WEKA-compétent, Guide pratique du droit des étrangers en Suisse, Abschnitt 10 Kapitel 6.4.2.1; WALTER SCHMID, Grundsätze des Fürsorgerechts im Asylbereich, Asyl 1992 Heft 2/3 S. 26 f.). 3.6.2 Da vorläufig aufgenommene Ausländer wie Asylsuchende keine Aufenthaltsbewilligung haben, gelten die für Letztere bestehenden Regelungen grundsätzlich auch für sie (ebenso: FELIX WOLFFERS, Fürsorgeleistungen an abgewiesene Asylsuchende, Asyl 1995 Heft 1 S. 5; THOMAS SALZGEBER, Handbuch für die Betreuung von Asylbewerbern und anerkannten Flüchtlingen, 1990 ff., Stand Frühjahr 1994, Kap. 9.2). Für den Bundesgesetzgeber befinden sich Asylbewerber und vorläufig aufgenommene Ausländer in einer vergleichbaren Situation (BBl 1994 V 587 Ziff. 222.4). Die vorläufige Aufnahme kann zwar für zwölf Monate verfügt und um die entsprechende Zeit verlängert werden, wenn die sie rechtfertigenden Gründe fortbestehen (Art. 14c Abs. 1 ANAG). Sobald aber die Aus- oder Wegweisung vollzogen werden kann, ist die vorläufige Aufnahme wieder aufzuheben (Art. 14b Abs. 2 ANAG). Bei vorläufig aufgenommenen Ausländern ist daher - zumindest in einer hier noch nicht überschrittenen ersten Phase - davon auszugehen, dass sie nicht in der Schweiz verbleiben werden, so dass die oben für Asylsuchende gemachten Ausführungen entsprechend auch für sie gelten, woraus sich ihre Gleichbehandlung mit diesem Personenkreis rechtfertigt. 3.6.3 Demnach können vorläufig aufgenommene Ausländer wie die Beschwerdeführer gestützt auf Art. 14c Abs. 4 ANAG in Verbindung mit Art. 82 Abs. 2 und 3 AsylG bei der Festsetzung und Ausrichtung der Sozialhilfe abweichend von den übrigen Sozialhilfeberechtigten behandelt werden (vgl. auch BBl 2002 S. 6892 zu Art. 82). Es bedurfte hierfür auf kantonaler Ebene nicht mehr eigens einer formellgesetzlichen Grundlage, da eine solche bereits auf Bundesebene bestand und fortbesteht und regierungsrätliche Verordnungen nach der im Kanton Basel-Landschaft geltenden Verfassungslage und Praxis direkt an Bundesrecht anknüpfen können (GIOVANNI BIAGGINI, in: Andreas Auer/Walter Kälin, a.a.O., S. 75 f. und 78). Nach dem Gesagten genügen die streitigen Bestimmungen in der Kantonalen Asylverordnung den verfassungsrechtlichen Anforderungen der §§ 36 Abs. 1 und 63 Abs. 1 KV/BL. Die Rüge der Verletzung des Legalitätsprinzips und des Gewaltenteilungsprinzips ist damit unbegründet. 3.7 Die Beschwerdeführer machen ferner geltend, gegen bundesrechtliche Delegationsprinzipien verstossendes kantonales Recht könne nicht gestützt auf eine Übergangsbestimmung der Kantonsverfassung als rechtmässig erklärt werden; dies verletze den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Soweit auf dieses Vorbringen angesichts von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG überhaupt einzutreten ist, erscheint die Rüge mit Blick auf die oben stehenden Ausführungen als unbegründet. 4. Die Beschwerdeführer wiederholen im Wesentlichen ihre Rügen auch für die Zeit nach Inkrafttreten des basellandschaftlichen Sozialhilfegesetzes am 1. Januar 2002. Ob der von den kantonalen Instanzen nunmehr als gesetzliche Grundlage angeführte § 32 SHG/BL den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt, kann vorliegend unter Verweis auf Erwägung 3.6 hiervor offen gelassen werden. Damit ist auch unerheblich, ob der Begriff der Asylsuchenden in § 32 SHG/BL ebenfalls die vorläufig aufgenommenen Ausländer umfasst. Die Ermächtigung, diese abweichend von den aufenthaltsberechtigten Sozialhilfeempfängern zu behandeln, ergibt sich schon aus dem Bundesrecht. Nach dem Gesagten stösst auch die Rüge ins Leere, die kantonalen Instanzen würden in willkürlicher Weise die vorläufig aufgenommenen Personen unter § 32 SHG/BL subsumieren (zum Willkürbegriff: BGE 127 I 54 E. 2b S. 56 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer rügen für die Zeit ab 1. Januar 2002 zusätzlich, dass das Mass der Unterstützungen nicht in einem formellen Gesetz geregelt ist. Gemäss § 6 Abs. 3 SHG/BL regelt der Regierungsrat das Mass der Unterstützungen. § 32 Abs. 1 SHG/BL zufolge betreuen und unterstützen die Gemeinden "die Personen, die der Asylgesetzgebung unterstehen und keine Aufenthaltsbewilligung haben (kurz: Asylsuchende)"; dabei sollen die Asylgesetzgebung und die vom Regierungsrat - gestützt auf § 32 Abs. 3 SHG/BL - geregelten Einzelheiten gelten. Von Bundesrechts wegen ist es nicht notwendig, dass die Höhe der Leistungen in der Form eines formellen Gesetzes festgelegt wird, solange die vorgesehenen Leistungen noch oberhalb dessen liegen, was nach Art. 12 BV als Minimum staatlicher Leistungen geboten ist (vgl. BGE 122 II 193 E. 2c/dd S. 198; FELIX WOLFFERS, a.a.O., Asyl 1995 Heft 1 S. 6). Nichts anderes kann mit Blick auf § 63 Abs. 1 KV/BL gelten. Dass die in der Kantonalen Asylverordnung geregelten Unterstützungsbeträge den von Art. 12 BV garantierten Bedarf nicht decken, haben die Beschwerdeführer nicht behauptet; das gemäss Art. 12 BV sicherzustellende Existenzminimum ist ohnehin nicht mit den in den SKOS-Richtlinien angegebenen Beträgen gleichzusetzen (KATHRIN AMSTUTZ, a.a.O., Asyl 2003 Heft 2 S. 30). Die Beschwerdeführer räumen selber ein, ihnen sei (immerhin) das zum Überleben erforderliche Minimum gesichert. Jedenfalls dann, wenn der Entscheid über die abweichende Behandlung der interessierenden Personengruppe wie hier in einem formellen Gesetz im Grundsatz getroffen worden ist, erscheint die Regelung des Leistungsmasses als Detailfrage und nicht mehr als grundlegend. Der Sozialhilfe stehen nicht von den Berechtigten zuvor geleistete Beiträge gegenüber, die einen gesetzgeberischen Entscheid zur Abänderung der Leistungshöhe für eine bestimmte Personengruppe erfordern könnten. Sodann soll die fürsorgerechtliche Unterstützung gegebenenfalls individuelle und örtliche Bedürfnisse angemessen berücksichtigen, was ebenfalls eine gewisse Flexibilität im Einzelfall voraussetzt und gegen die Festlegung des Masses der Unterstützung auf gesetzlicher Stufe spricht. 5. Die Beschwerdeführer meinen im Weiteren, die Gleichbehandlung mit Asylsuchenden sei nicht haltbar. Als vorläufig Aufgenommene hätten sie Anspruch darauf, anders behandelt zu werden als Asylsuchende. Neben dem absoluten Minimum bleibe für zusätzliche Auslagen zur Stellensuche und zu Sozialkontakten zwecks Integration kein Raum. Durch die Bemessung der Sozialhilfe der Beschwerdeführer wie bei Asylsuchenden, deren Unterstützung nicht (mehr) in Form von Sachleistungen besteht, wird indes weder das Diskriminierungsverbot noch das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV) verletzt (vgl. allgemein BGE 126 II 377 E. 6a und c S. 392 ff.; BGE 125 I 166 E. 2a S. 168, je mit Hinweisen). Dazu kann erneut auf die Ausführungen in Erwägung 3.6 hiervor verwiesen werden. Im Übrigen dürfen auch Asylsuchende nach Ablauf der ersten drei Monate grundsätzlich eine Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 43 AsylG), so dass sie sich in dieser Hinsicht ebenfalls nicht wesentlich von den vorläufig aufgenommenen Ausländern unterscheiden. Ob eine andere Betrachtungsweise geboten sein könnte, wenn die vorläufige Aufnahme bereits mehrere Jahre gedauert hat und ein Vollzug der Wegweisung weiterhin nicht absehbar ist, so dass der Gesichtspunkt der Integration letztlich doch Bedeutung erlangt (vgl. KATHRIN AMSTUTZ, a.a.O., Asyl 2003 Heft 2 S. 35 f.; FELIX WOLFFERS, a.a.O., S. 5; THOMAS SALZGEBER, a.a.O., Kap. 9.2; WALTER SCHMID, a.a.O., S. 25), braucht hier nicht diskutiert zu werden. Eine solche Situation ist bei den Beschwerdeführern nicht gegeben.
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Art. 5 Abs. 1, Art. 8 und Art. 51 Abs. 1 BV; Art. 14a Abs. 1 und Art. 14c Abs. 4 ANAG; Art. 82 AsylG; §§ 36 Abs. 1, 63 Abs. 1, 147 Abs. 2 und 148 Abs. 1 KV/BL; §§ 5-7 der basellandschaftlichen Asylverordnung; Sozialhilfe für vorläufig aufgenommene Ausländer; Gleichbehandlung mit Asylsuchenden; Gewaltentrennung und Gesetzmässigkeit; Rechtsetzungskompetenz und Rechtsgrundlage für den Erlass von Bestimmungen zur Bemessung der Unterstützungsleistungen; Übergangsrecht bei Verfassungsänderung. Müssen der Grundsatz, vorläufig aufgenommene Ausländer sozialhilferechtlich schlechter als Ausländer mit Aufenthaltsbewilligung zu stellen, und die für sie anwendbaren Leistungsansätze auf Gesetzesstufe statt mit Verordnung festgelegt werden? Beurteilungskriterien (E. 3.4 und 4). Übergangsregelung von § 148 Abs. 1 KV/BL, wonach Bestimmungen, die in einem nach der neuen Verfassung nicht mehr zulässigen Verfahren zustandegekommen sind, weiter in Kraft bleiben. Tragweite, wenn Ausführungsvorschriften des Regierungsrates, die sich auf eine altrechtliche, nach neuer Verfassung ungenügende Delegationsnorm stützen, abgeändert werden (E. 3.5)? Eine hinreichende Rechtsgrundlage für die abweichende Behandlung der gemäss Art. 14a Abs. 1 ANAG vorläufig aufgenommenen Ausländer bei der Ausrichtung von Sozialhilfeleistungen findet sich bereits im Bundesrecht (E. 3.6). Es ist grundsätzlich weder diskriminierend noch verstösst es gegen das Rechtsgleichheitsgebot, vorläufig aufgenommene Ausländer bei der Bemessung der Sozialhilfe wie Asylsuchende zu behandeln, deren Unterstützung nicht (mehr) in Form von Sachleistungen besteht (E. 5).
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constitutional law
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130 I 1
130 I 1 Sachverhalt ab Seite 3 Die Familie X. reiste im September 1999 in die Schweiz ein und begehrte Asyl. Nach negativen Asylentscheiden des Bundesamtes für Flüchtlinge verfügte dieses am 30. April 2001 wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme der Familie X., bestehend aus den Grosseltern A. und B. (geb. 1940 und 1938), den Eltern C. und D. (geb. 1976 und 1977) sowie den Kindern E. und F. (geb. 1996 und 2001). Am 17. Juli 2001 eröffnete die Sozialhilfebehörde G./Kanton Basel-Landschaft (vormals Fürsorgebehörde G.) die Berechnung der Fürsorge für alle sechs Familienmitglieder ab 1. Juli 2001 mit einem Grundbetrag von Fr. 1'620.-, einem Taschengeld von Fr. 336.-, einem Betrag für Kleidung von Fr. 296.- und Mietkosten von Fr. 1'600.-. Mit Einsprache vom 18. Juli 2001 beantragten D. und B.X., die Unterstützungsleistungen nach Massgabe der aktuellen Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS) zu berechnen. Ausserdem sei ihnen - statt der bisher zugeteilten Zwei-Zimmer-Wohnung - eine Wohnung mit mindestens vier Zimmern zuzuweisen. Die Sozialhilfebehörde lehnte die Einsprache am 27. Juli 2001 ab. Dagegen gelangten D. und B.X. an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft und anschliessend an das Kantonsgericht Basel-Landschaft, die ihre Beschwerden mit Entscheid vom 23. April 2002 und Urteil vom 5. Februar 2003 abwiesen. D. und B.X. haben mit Postaufgabe vom 27. Mai 2003 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit folgenden Anträgen: "1. Der Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, vom 5. Februar 2003 sei aufzuheben. 2. Es seien die kantonalen Behörden anzuweisen, die Unterstützungsleistungen für die Familie X. nach Massgabe der kantonalen Sozialhilfeverordnung bzw. den aktuellen Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS) zu berechnen." Sie machen insbesondere geltend, die niedrigere Bemessung der Sozialhilfe für vorläufig Aufgenommene beruhe auf einer ungenügenden gesetzlichen Grundlage und erweise sich als diskriminatorisch. Zudem sei die Gleichstellung der vorläufig Aufgenommenen mit Asylsuchenden willkürlich. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in einem hier nicht publizierten Nebenpunkt teilweise gut. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Sozialhilfebehörde G. hat die Unterstützungsleistungen gestützt auf die in §§ 5-7 der Kantonalen Asylverordnung vom 20. Februar 2001 des Kantons Basel-Landschaft (kAV/BL) angegebenen Beträge (Grundbetrag, Taschengeld und Kleiderzuschuss) bemessen. Diese sind gemäss § 1 der Kantonalen Asylverordnung für die Unterstützung von Asylsuchenden (Ausweis N), vorläufig Aufgenommenen (Ausweis F) und Schutzbedürftigen ohne Aufenthaltsbewilligung massgebend (§ 1 kAV/BL). Die in der Kantonalen Asylverordnung vorgesehenen Beträge liegen unter denjenigen, die in der basellandschaftlichen Sozialhilfeverordnung vom 25. September 2001 (SHV/BL) und in den von der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe herausgegebenen Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe (kurz: SKOS-Richtlinien; vgl. dort Kapitel B.2) genannt werden. Dem Grundbedarf nach der Sozialhilfeverordnung (§§ 8 und 9 SHV/BL) von Fr. 2'940.- bei einem Haushalt mit sechs Personen (Stand: 1. Januar 2002) bzw. nach den SKOS-Richtlinien von Fr. 3'340.- steht ein entsprechender Betrag von Fr. 2'252.- (Grundbetrag zuzüglich Taschengeld und Kleiderzuschuss) nach der Kantonalen Asylverordnung gegenüber. Die Sozialhilfeverordnung ist zusammen mit dem basellandschaftlichen Gesetz vom 21. Juni 2001 über die Sozial-, die Jugend- und Behindertenhilfe (Sozialhilfegesetz, SHG/BL) am 1. Januar 2002 in Kraft getreten. Davor galten das basellandschaftliche Fürsorgegesetz (FüG/BL) vom 6. Mai 1974 und - bis zum 31. März 2001 - die darauf gestützte basellandschaftliche Verordnung vom 25. November 1997 über Art und Mass der Fürsorgeunterstützungen (Fürsorgeverordnung; FüV/BL). Die Kantonale Asylverordnung hat - betreffend die in § 1 kAV/BL genannten Personenkreise - die Fürsorgeverordnung am 1. April 2001 abgelöst. 3. Die Beschwerdeführer rügen, die Kantonale Asylverordnung habe keine ausreichende Rechtsgrundlage im kantonalen Recht. Hierdurch würden die Prinzipien der Legalität und der Gewaltentrennung verletzt. 3.1 Das Bundesgericht hat seit jeher das durch sämtliche Kantonsverfassungen explizit oder implizit garantierte Prinzip der Gewaltenteilung, das in Art. 51 Abs. 1 BV (vormals Art. 6 aBV) vorausgesetzt wird, als verfassungsmässiges Recht anerkannt (BGE 128 I 113 E. 2c S. 116; BGE 127 I 60 E. 2a S. 63; BGE 126 I 180 E. 2a/aa S. 182; BGE 124 I 216 E. 3b S. 219; BGE 121 I 22 E. 3a S. 25). Es schützt die Einhaltung der verfassungsmässigen Zuständigkeitsordnung. Welche Behörde wofür zuständig ist, ergibt sich in erster Linie aus dem kantonalen Staatsrecht. Das Legalitätsprinzip besagt, dass ein staatlicher Akt sich auf eine materiellgesetzliche Grundlage stützen muss, die hinreichend bestimmt und vom staatsrechtlich hierfür zuständigen Organ erlassen worden ist. Es dient damit einerseits dem demokratischen Anliegen der Sicherung der staatsrechtlichen Zuständigkeitsordnung, anderseits dem rechtsstaatlichen Anliegen der Rechtsgleichheit, Berechenbarkeit und Voraussehbarkeit des staatlichen Handelns. Das Legalitätsprinzip gilt für das ganze Verwaltungshandeln mit Einschluss der Leistungsverwaltung (zum Ganzen BGE 103 Ia 369 E. 5 und 6 S. 380 ff.; BGE 123 I 1 E. 2b S. 3 f., mit Hinweisen auf die Lehre und Rechtsprechung). Es ist in Art. 5 Abs. 1 BV als verfassungsmässiger Grundsatz niedergelegt (vgl. BGE 127 I 60 E. 3a S. 67). Seine Verletzung kann im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Gewaltentrennung geltend gemacht werden (BGE 128 I 113 E. 3c S. 121). Das Bundesgericht prüft die Auslegung der einschlägigen Verfassungsbestimmungen frei, jene des Gesetzesrechts dagegen lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür (BGE 128 I 113 E. 2c und 3c S.116 und 121; BGE 127 I 60 E. 2a S. 64; BGE 126 I 180 E. 2a/aa S. 182). 3.2 Das Kantonsgericht hat festgehalten, nach § 63 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Mai 1984 (KV/BL; SR 131.222.2) erlasse der Landrat alle grundlegenden und wichtigen Bestimmungen in der Form des Gesetzes. Die Kompetenz zum Erlass solcher Bestimmungen dürfe vom Gesetzgeber nach § 36 Abs. 1 KV/BL nicht auf andere Organe übertragen werden. Gemäss § 74 Abs. 2 KV/BL erlasse der Regierungsrat Verordnungen auf der Grundlage und im Rahmen der Gesetze, soweit nicht durch Gesetz ausnahmsweise der Landrat zum Erlass ausführender Bestimmungen ermächtigt ist. Bis zum Inkrafttreten des kantonalen Sozialhilfegesetzes am 1. Januar 2002 habe § 7 lit. b FüG/BL vorgesehen, dass das kantonale Fürsorgeamt zuhanden der Fürsorgebehörden der Gemeinden Richtlinien über Art und Mass der Unterstützung ausarbeitet. Gestützt hierauf und auf § 74 Abs. 2 KV/BL habe der Regierungsrat die kantonale Fürsorgeverordnung und später gestützt auf § 74 Abs. 2 KV/BL die Kantonale Asylverordnung erlassen. Die Festlegung von Richtlinien über Art und Mass von Unterstützungsleistungen an Bedürftige stelle zweifellos einen grundlegenden und wichtigen Gegenstand dar, den es in einem formellen Gesetz zu regeln gelte. Die Kompetenzübertragung in § 7 lit. b FüG/BL, auf der auch die Kantonale Asylverordnung beruhe, selbst wenn sich dies nicht aus deren Ingress ergebe, genüge den Anforderungen der Kantonsverfassung von 1984 nicht. Das Fürsorgegesetz von 1974 setze unter anderem keine minimalen Grundsätze über Art und Mass von Unterstützungsleistungen fest. § 7 lit. b FüG/BL sei jedoch gestützt auf § 148 Abs. 1 KV/BL bis zum Erlass des neuen Sozialhilfegesetzes in Kraft geblieben. § 148 Abs. 1 KV/BL lege fest, dass Bestimmungen, die in einem nach der Kantonsverfassung nicht mehr zulässigen Verfahren zustande gekommen seien, weiter in Kraft bleiben. Demnach habe bis zum Inkrafttreten des kantonalen Sozialhilfegesetzes (am 1. Januar 2002) zwar während einer Übergangsfrist keine genügende gesetzliche Grundlage für die unterstützungsrechtliche Unterscheidung verschiedener Personengruppen und die Festlegung über Art und Ausmass der Unterstützungen bestanden; die kantonalen Fürsorge- und Asylverordnungen könnten jedoch mit Blick auf § 148 Abs. 1 KV/BL in dieser Periode trotzdem Geltung beanspruchen. 3.3 Die Beschwerdeführer wenden hiegegen ein, die Kantonale Asylverordnung stamme vom 20. Februar 2001. Sie sei rund 14 Jahre nach dem Inkrafttreten der jetzigen Kantonsverfassung erlassen worden. § 148 Abs. 1 KV/BL erfasse als Übergangsrecht nur Bestimmungen, die vor dem Inkrafttreten der Verfassung zustande gekommen seien, mithin nicht die spätere Kantonale Asylverordnung. 3.4 3.4.1 Gesetzgebende Behörde ist der Landrat (§ 61 KV/BL). Der Regierungsrat ist die leitende und oberste vollziehende Behörde des Kantons (§ 71 KV/BL). Gemäss § 63 Abs. 1 KV/BL sind "alle grundlegenden und wichtigen Bestimmungen vom Landrat in der Form des Gesetzes" zu erlassen. Dabei unterliegen Gesetze der obligatorischen bzw. seit dem 1. Januar 2000 teils der fakultativen Volksabstimmung (vgl. §§ 30 f. KV/BL). Dies ist der demokratisch besonders legitimierte und gebotene Weg der Gesetzgebung (betr. §§ 63 und 36 KV/BL: BGE 115 Ia 277 E. 7c S. 290; GIOVANNI BIAGGINI, Erste Erfahrungen mit der Kantonsverfassung des Kantons Basel-Landschaft von 1984, in: Kurt Jenny et al. [Hrsg.], Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Basel-Landschaft, 1998, S. 21). Laut § 36 Abs. 1 KV/BL darf der Gesetzgeber die Befugnis zum Erlass grundlegender und wichtiger Bestimmungen nicht auf andere Organe übertragen. Das bedeutet unter anderem auch, dass er sich seiner Regelungsverantwortung nicht entziehen darf. Gemäss § 7 lit. b FüG/BL "arbeitet" das kantonale Fürsorgeamt "zuhanden der Fürsorgebehörden der Gemeinden über Art und Mass der Unterstützung Richtlinien aus". Ob für das Mass der Sozialhilfeleistungen zwischen vorläufig aufgenommenen Ausländern und anderen Personen zu unterscheiden ist bzw. unterschieden werden darf, ergibt sich aus dem Fürsorgegesetz nicht. 3.4.2 Es kann nicht ein für alle Mal gesagt werden, welche Regelungen so bedeutend sind, dass sie in einem formellen Gesetz enthalten sein müssen und wie detailliert die gesetzliche Normierung sein muss (BGE 128 I 113 E. 3c S. 122). Gemäss § 63 Abs. 1 KV/BL ist entscheidend, ob die betreffenden Fragen "wichtig und grundlegend" sind (Urteil 1P.11/1997 vom 8. April 1997, ZBl 99/1998 S. 24, E. 2b, c und e; vgl. hierzu auch: ROLAND FEUZ, Materielle Gesetzesbegriffe, Diss. Bern 2001, S. 79 ff., insbes. S. 114 und 200 ff.; ders., Altrechtliche Dekrete unter der neuen Kantonsverfassung, Ein Beitrag zur Auslegung von Art. 69 KV, Bernische Verwaltungsrechtsprechung [BVR] 2001 S. 149 ff.; GIOVANNI BIAGGINI, a.a.O., S. 20-24; ders., Begriff und Funktion des Gesetzes in der Verfassungsordnung des Kantons Basel-Landschaft, in: Andreas Auer/ Walter Kälin [Hrsg.], Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, 1991, S. 71 ff., insbes. S. 82 ff. und 99-101; weitgehend gleich lautend in der selbständigen Schrift: GIOVANNI BIAGGINI, Das Gesetz in der Verfassungsordnung des Kantons Basel-Landschaft, 1992, insbes. S. 24 ff. und 50-55). Wegleitend kann eine verbreitete, seit langem bestehende Rechtswirklichkeit sein; eine Regelung auf Verordnungsstufe ist eher zulässig, wenn sie dem allgemein üblichen Standard entspricht. Umgekehrt verhält es sich mit bisher unüblichen Regelungen (vgl. BGE 128 I 113 E. 3c S. 122; betr. den Kanton Basel-Landschaft BGE 103 Ia 394 E. 3b/bb S. 404). Das basellandschaftliche Verfassungsgericht hat in einem Urteil vom 23. Oktober 1997 (publ. in: Basellandschaftliche Verwaltungsgerichtsentscheide 1996 S. 37 ff., insbes. E. 7b S. 42) verschiedene Kriterien für die Wichtigkeit einer Frage genannt. Dazu werden gerechnet die Zahl der geregelten Verhaltensalternativen, die Grösse des Adressatenkreises, die Intensität einer Regelung für die berührte private Person, die Bedeutung einer Regelung für die Ausgestaltung des politischen Systems, die finanziellen Auswirkungen einer Entscheidung für den Staat und die private Person, die Umstrittenheit bzw. die Akzeptierbarkeit einer Regelung in der Rechtsgemeinschaft und das geltende Recht als Ausdruck vorangegangener gesetzgeberischer Bewertungen der Wichtigkeit einer Frage (entspricht der Auflistung bei GIOVANNI BIAGGINI, in: Andreas/Auer/Walter Kälin, a.a.O., S. 88; ders., Das Gesetz in der Verfassungsordnung des Kantons Basel-Landschaft, a.a.O., S. 33; vgl. auch GEORG MÜLLER, Inhalt und Formen der Rechtssetzung als Problem der demokratischen Kompetenzordnung, Habil. Basel 1979, S. 111 ff.; ANDREAS ZÜND, Gesetz und Dekret im Kanton Aargau, Diss. Bern 1986, S. 63 f. und 75 f.). Hierauf bezogen hat das Bundesgericht bereits festgehalten, dass es nicht darauf ankommt, ob eine Anordnung nach sämtlichen vom Verfassungsgericht genannten Kriterien als wichtig einzustufen ist. Es genügt, wenn sich die Wichtigkeit aufgrund einzelner dieser Kriterien ergibt (erwähntes Urteil in ZBl 99/1998 S. 24, E. 2e). 3.4.3 Das Kantonsgericht ist wie erwähnt (E. 3.2) davon ausgegangen, dass der Entscheid über die unterschiedliche Behandlung von diversen Personengruppen im Rahmen der Gewährung von Sozialhilfe in der Form eines vom Landrat zu erlassenden Gesetzes gemäss § 63 Abs. 1 KV/BL zu treffen sei. Ob diese Auffassung zutrifft, kann hier offen bleiben. Geht man mit dem Kantonsgericht von der Notwendigkeit einer formellgesetzlichen Regelung aus, so ist der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft mit Blick auf § 36 Abs. 1 KV/BL nicht befugt, allein gestützt auf die (Blanko-)Delegation in § 7 lit. b FüG/BL und § 74 Abs. 2 KV/BL eine abweichende Behandlung für vorläufig aufgenommene Personen vorzusehen. 3.5 Kantonsgericht und Regierungsrat halten jedoch die betreffende Regelung der Kantonalen Asylverordnung, auch soweit sie bis zum 1. Januar 2002 der erforderlichen formellgesetzlichen Grundlage entbehrte, gestützt auf die verfassungsrechtliche Übergangsvorschrift in § 148 Abs. 1 KV/BL für zulässig. 3.5.1 Gemäss § 147 Abs. 2 KV/BL treten "Bestimmungen, welche der vorliegenden Verfassung inhaltlich widersprechen", ausser Kraft. Nach § 148 Abs. 1 KV/BL bleiben aber "Bestimmungen, die in einem nach dieser Verfassung nicht mehr zulässigen Verfahren zustandegekommen sind", weiter in Kraft. § 148 Abs. 2 KV/BL lautet: "Das Verfahren zur Änderung solcher Bestimmungen richtet sich nach dieser Verfassung. Insbesondere können Bestimmungen, die neu der Gesetzesform bedürfen, nur auf dem Wege der Gesetzgebung geändert werden." 3.5.2 Das Übergangsrecht in § 148 Abs. 1 und 2 KV/BL wurde nach dem Vorbild der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 (§ 128 Abs. 1 und 2 KV/AG [SR 131.227]) formuliert (Begleitbericht vom 28. Juni 1982 zum Verfassungsentwurf 1982, in: Totalrevision der basellandschaftlichen Staatsverfassung, Dokumente 1980-1982, Liestal 1987, S. 273, N. 392). Es wurde jedoch davon abgesehen, die Regelung von § 129 der aargauischen Verfassung zu übernehmen, wonach gewisse verfassungswidrige behördliche Ermächtigungen befristet weitergelten sollten; dank § 129 KV/AG konnten im Kanton Aargau während einer Übergangsfrist von fünf Jahren neue Vorschriften gestützt auf die inzwischen verfassungswidrigen Delegationsnormen erlassen werden, ohne die in der Verfassung vorgesehene neue Kompetenzverteilung beachten zu müssen (vgl. ADRIAN HUNGERBÜHLER, Probleme der Einführung der neuen aargauischen Kantonsverfassung, ZBl 84/1983 S. 396). Eine entsprechende Bestimmung gibt es in der basellandschaftlichen Verfassung nicht. In ihrem Bericht vom 25. April 1984 zu den Übergangsbestimmungen für die Verfassung des Kantons Basel-Landschaft äusserte sich die zuständige Sachkommission dahin, dass mit der Übergangsregelung des § 148 KV/BL das unter altem Verfassungsrecht gesetzte Recht beibehalten werde, soweit es nicht inhaltlich der neuen Verfassung widerspreche. Die Regelung beruhe auf einem Abwägen zwischen der Notwendigkeit, Rechtslücken und damit verbundene Beeinträchtigungen der Staats- und Verwaltungstätigkeit zu vermeiden, und dem Ziel, die neue Zuständigkeitsordnung durchzusetzen. Neue Rechtsetzungsorgane sollten zum Zuge kommen, wenn der betreffende Erlass ohnehin revidiert werde. In diesem Falle dürfe grundsätzlich verlangt werden, dass neben der inhaltlichen Änderung auch für eine korrekte formelle Rechtsgrundlage bzw. richtige Rechtsform gesorgt werde. Solange aber am bestehenden Erlass nichts geändert werde, bleibe dieser ohne Befristung in Kraft, auch wenn er in einem der neuen Verfassung nicht mehr entsprechenden Verfahren zustande gekommen sei. Um das Parlament nicht mit Arbeit zu überhäufen und das Volk nicht mit Abstimmungen zu strapazieren, sei es nicht unbedingt nötig, dass jede Änderung eines Erlasses die formelle Gesamtbereinigung zur Folge haben müsse. Das Parlament werde entscheiden müssen, in welchem Umfange jeweils ein Erlass in formellen Einklang mit der neuen Verfassung zu bringen sei. Es werde grundsätzlich empfehlenswert sein, auch bei nur teilweisen Änderungen den ganzen Erlass formell der neuen Verfassung anzupassen (Bericht der Sachkommission 5 vom 25. April 1984, abgedruckt in: Totalrevision der basellandschaftlichen Staatsverfassung, Dokumente 1983-1987, Liestal 1988, S. 68). Soweit sich die Doktrin zur hier behandelten Problematik äussert, geht sie davon aus, dass Regelungen, die nach den Massstäben der neuen Verfassung einer höherstufigen Form oder zumindest einer (besseren) höherstufigen Grundlage bedürfen, im Falle ihrer Änderung oder ihres Neuerlasses den aktuellen verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen müssen (ADRIAN HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 394 f.; ROLAND FEUZ, a.a.O., BVR 2001 S. 166; vgl. auch ANDREAS ZÜND, a.a.O., S. 128). Sodann hat das Bundesgericht in Bezug auf ein formell mangelhaft gewordenes Berner Dekret, das gestützt auf eine dem § 148 KV/BL vergleichbare Übergangsregelung der Berner Verfassung aber weiterhin gültig geblieben war, erklärt, die von einer Revision erfassten Dekretsbestimmungen müssten mit der neuen Ordnung in Einklang gebracht werden; dies bedeutete, dass zumindest für die in Frage stehenden Revisionspunkte die von der Verfassung neu geforderten Grundlagen auf Gesetzesstufe zu schaffen waren (BGE 124 I 216 E. 6c S. 221). 3.5.3 Ob die Annahme der kantonalen Behörden, wonach die streitige Regelung in der Kantonalen Asylverordnung trotz an sich ungenügender gesetzlicher Grundlage gestützt auf die verfassungsrechtliche Übergangsordnung noch habe erlassen werden dürfen, auf einer richtigen Interpretation der betreffenden Verfassungsbestimmungen beruht, erscheint zumindest zweifelhaft. Die in § 148 Abs. 1 KV/BL vorgesehene Weitergeltung bisherigen Rechts bezieht sich auf Erlasse, die in einem nicht mehr zulässigen Verfahren zustandegekommen sind bzw. nach neuer Ordnung der erforderlichen höherstufigen Grundlage entbehren, nicht aber, wie das Kantonsgericht anzunehmen scheint, auf Gesetzesbestimmungen, welche eine unzulässig weite Delegation enthalten. Bestimmungen, die nach neuer Ordnung der Gesetzesform bedürfen, können, wie § 148 Abs. 2 KV/BL ausdrücklich festhält, nur auf dem Wege der Gesetzgebung geändert werden. Die Frage bedarf vorliegend aber keiner weiteren Erörterung, da sich die fragliche Verordnungsregelung bzw. die beanstandete Differenzierung schon bisher auf eine genügende (anderweitige) gesetzliche Grundlage stützen konnte und die verfassungsrechtliche Übergangsordnung insofern gar nicht herangezogen zu werden braucht. 3.6 3.6.1 Laut Art. 44 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) wird bei Ablehnung des Asylgesuchs in der Regel die Wegweisung der Gesuchsteller verfügt. Sofern der Vollzug der Wegweisung nicht möglich ist, wird das weitere Anwesenheitsverhältnis nach dem Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) geregelt. Laut Art. 14a Abs. 1 ANAG wird die vorläufige Aufnahme verfügt, wenn der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht möglich ist. Gemäss Art. 14c Abs. 4 ANAG gilt alsdann für die Fürsorgeleistungen der vorläufig aufgenommenen Ausländer nebst kantonalem Recht das 5. Kapitel des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 sinngemäss. Laut dem im genannten Kapitel enthaltenen Art. 82 AsylG ist die Unterstützung für Asylsuchende und Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung nach Möglichkeit in Form von Sachleistungen auszurichten (Abs. 2); bei Flüchtlingen und Schutzbedürftigen, die Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung haben, ist hingegen ihrer besonderen Lage bei der Unterstützung Rechnung zu tragen, indem namentlich die berufliche, soziale und kulturelle Integration erleichtert werden soll (Abs. 3). Daraus ergibt sich die Berechtigung, insbesondere Asylsuchende und Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung nicht nur anders, sondern auch in geringerem Umfang als Ausländer mit Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung zu unterstützen. Die in Art. 82 AsylG statuierte unterschiedliche Behandlung wird auch aus Art. 3 der Asylverordnung 2 vom 11. August 1999 über Finanzierungsfragen (AsylV 2; SR 142.312) deutlich, wonach Flüchtlinge und Schutzbedürftige mit Aufenthaltsbewilligung bei der Festsetzung und Ausrichtung der Fürsorgeleistungen den Einheimischen gleichgestellt werden, wäh rend für Asylsuchende und Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung unter anderem auf den Vorbehalt in Art. 82 Abs. 2 AsylG verwiesen wird. Dem liegen die Gedanken zugrunde, dass die Ausländer mit Recht auf Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz bleiben können und ihnen daher die Integration erleichtert werden soll. Dagegen wird bei denjenigen ohne Recht auf Aufenthaltsbewilligung davon ausgegangen, dass sie das Land in absehbarer Zeit wieder verlassen, so dass es nicht auf ihre Integration ankommt; zudem soll ihnen durch die Fürsorgeleistungen möglichst kein Anreiz zum Zuzug oder Verbleib gegeben werden (vgl. KATHRIN AMSTUTZ, Verfassungsrechtliche Mindestanforderungen an die Sozialhilfe im Asylwesen, Asyl 2003 Heft 2 S. 28; dies., Das Grundrecht auf Existenzsicherung, Diss. Bern 2001, S. 320 f. und 332; CHARLOTTE GYSIN, Der Schutz des Existenzminimums in der Schweiz, Diss. Basel 1999, S. 243 f.; MARKUS RAESS/ SUSANNE RAESS-EICHENBERGER [Hrsg.], WEKA-compétent, Guide pratique du droit des étrangers en Suisse, Abschnitt 10 Kapitel 6.4.2.1; WALTER SCHMID, Grundsätze des Fürsorgerechts im Asylbereich, Asyl 1992 Heft 2/3 S. 26 f.). 3.6.2 Da vorläufig aufgenommene Ausländer wie Asylsuchende keine Aufenthaltsbewilligung haben, gelten die für Letztere bestehenden Regelungen grundsätzlich auch für sie (ebenso: FELIX WOLFFERS, Fürsorgeleistungen an abgewiesene Asylsuchende, Asyl 1995 Heft 1 S. 5; THOMAS SALZGEBER, Handbuch für die Betreuung von Asylbewerbern und anerkannten Flüchtlingen, 1990 ff., Stand Frühjahr 1994, Kap. 9.2). Für den Bundesgesetzgeber befinden sich Asylbewerber und vorläufig aufgenommene Ausländer in einer vergleichbaren Situation (BBl 1994 V 587 Ziff. 222.4). Die vorläufige Aufnahme kann zwar für zwölf Monate verfügt und um die entsprechende Zeit verlängert werden, wenn die sie rechtfertigenden Gründe fortbestehen (Art. 14c Abs. 1 ANAG). Sobald aber die Aus- oder Wegweisung vollzogen werden kann, ist die vorläufige Aufnahme wieder aufzuheben (Art. 14b Abs. 2 ANAG). Bei vorläufig aufgenommenen Ausländern ist daher - zumindest in einer hier noch nicht überschrittenen ersten Phase - davon auszugehen, dass sie nicht in der Schweiz verbleiben werden, so dass die oben für Asylsuchende gemachten Ausführungen entsprechend auch für sie gelten, woraus sich ihre Gleichbehandlung mit diesem Personenkreis rechtfertigt. 3.6.3 Demnach können vorläufig aufgenommene Ausländer wie die Beschwerdeführer gestützt auf Art. 14c Abs. 4 ANAG in Verbindung mit Art. 82 Abs. 2 und 3 AsylG bei der Festsetzung und Ausrichtung der Sozialhilfe abweichend von den übrigen Sozialhilfeberechtigten behandelt werden (vgl. auch BBl 2002 S. 6892 zu Art. 82). Es bedurfte hierfür auf kantonaler Ebene nicht mehr eigens einer formellgesetzlichen Grundlage, da eine solche bereits auf Bundesebene bestand und fortbesteht und regierungsrätliche Verordnungen nach der im Kanton Basel-Landschaft geltenden Verfassungslage und Praxis direkt an Bundesrecht anknüpfen können (GIOVANNI BIAGGINI, in: Andreas Auer/Walter Kälin, a.a.O., S. 75 f. und 78). Nach dem Gesagten genügen die streitigen Bestimmungen in der Kantonalen Asylverordnung den verfassungsrechtlichen Anforderungen der §§ 36 Abs. 1 und 63 Abs. 1 KV/BL. Die Rüge der Verletzung des Legalitätsprinzips und des Gewaltenteilungsprinzips ist damit unbegründet. 3.7 Die Beschwerdeführer machen ferner geltend, gegen bundesrechtliche Delegationsprinzipien verstossendes kantonales Recht könne nicht gestützt auf eine Übergangsbestimmung der Kantonsverfassung als rechtmässig erklärt werden; dies verletze den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Soweit auf dieses Vorbringen angesichts von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG überhaupt einzutreten ist, erscheint die Rüge mit Blick auf die oben stehenden Ausführungen als unbegründet. 4. Die Beschwerdeführer wiederholen im Wesentlichen ihre Rügen auch für die Zeit nach Inkrafttreten des basellandschaftlichen Sozialhilfegesetzes am 1. Januar 2002. Ob der von den kantonalen Instanzen nunmehr als gesetzliche Grundlage angeführte § 32 SHG/BL den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt, kann vorliegend unter Verweis auf Erwägung 3.6 hiervor offen gelassen werden. Damit ist auch unerheblich, ob der Begriff der Asylsuchenden in § 32 SHG/BL ebenfalls die vorläufig aufgenommenen Ausländer umfasst. Die Ermächtigung, diese abweichend von den aufenthaltsberechtigten Sozialhilfeempfängern zu behandeln, ergibt sich schon aus dem Bundesrecht. Nach dem Gesagten stösst auch die Rüge ins Leere, die kantonalen Instanzen würden in willkürlicher Weise die vorläufig aufgenommenen Personen unter § 32 SHG/BL subsumieren (zum Willkürbegriff: BGE 127 I 54 E. 2b S. 56 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer rügen für die Zeit ab 1. Januar 2002 zusätzlich, dass das Mass der Unterstützungen nicht in einem formellen Gesetz geregelt ist. Gemäss § 6 Abs. 3 SHG/BL regelt der Regierungsrat das Mass der Unterstützungen. § 32 Abs. 1 SHG/BL zufolge betreuen und unterstützen die Gemeinden "die Personen, die der Asylgesetzgebung unterstehen und keine Aufenthaltsbewilligung haben (kurz: Asylsuchende)"; dabei sollen die Asylgesetzgebung und die vom Regierungsrat - gestützt auf § 32 Abs. 3 SHG/BL - geregelten Einzelheiten gelten. Von Bundesrechts wegen ist es nicht notwendig, dass die Höhe der Leistungen in der Form eines formellen Gesetzes festgelegt wird, solange die vorgesehenen Leistungen noch oberhalb dessen liegen, was nach Art. 12 BV als Minimum staatlicher Leistungen geboten ist (vgl. BGE 122 II 193 E. 2c/dd S. 198; FELIX WOLFFERS, a.a.O., Asyl 1995 Heft 1 S. 6). Nichts anderes kann mit Blick auf § 63 Abs. 1 KV/BL gelten. Dass die in der Kantonalen Asylverordnung geregelten Unterstützungsbeträge den von Art. 12 BV garantierten Bedarf nicht decken, haben die Beschwerdeführer nicht behauptet; das gemäss Art. 12 BV sicherzustellende Existenzminimum ist ohnehin nicht mit den in den SKOS-Richtlinien angegebenen Beträgen gleichzusetzen (KATHRIN AMSTUTZ, a.a.O., Asyl 2003 Heft 2 S. 30). Die Beschwerdeführer räumen selber ein, ihnen sei (immerhin) das zum Überleben erforderliche Minimum gesichert. Jedenfalls dann, wenn der Entscheid über die abweichende Behandlung der interessierenden Personengruppe wie hier in einem formellen Gesetz im Grundsatz getroffen worden ist, erscheint die Regelung des Leistungsmasses als Detailfrage und nicht mehr als grundlegend. Der Sozialhilfe stehen nicht von den Berechtigten zuvor geleistete Beiträge gegenüber, die einen gesetzgeberischen Entscheid zur Abänderung der Leistungshöhe für eine bestimmte Personengruppe erfordern könnten. Sodann soll die fürsorgerechtliche Unterstützung gegebenenfalls individuelle und örtliche Bedürfnisse angemessen berücksichtigen, was ebenfalls eine gewisse Flexibilität im Einzelfall voraussetzt und gegen die Festlegung des Masses der Unterstützung auf gesetzlicher Stufe spricht. 5. Die Beschwerdeführer meinen im Weiteren, die Gleichbehandlung mit Asylsuchenden sei nicht haltbar. Als vorläufig Aufgenommene hätten sie Anspruch darauf, anders behandelt zu werden als Asylsuchende. Neben dem absoluten Minimum bleibe für zusätzliche Auslagen zur Stellensuche und zu Sozialkontakten zwecks Integration kein Raum. Durch die Bemessung der Sozialhilfe der Beschwerdeführer wie bei Asylsuchenden, deren Unterstützung nicht (mehr) in Form von Sachleistungen besteht, wird indes weder das Diskriminierungsverbot noch das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV) verletzt (vgl. allgemein BGE 126 II 377 E. 6a und c S. 392 ff.; BGE 125 I 166 E. 2a S. 168, je mit Hinweisen). Dazu kann erneut auf die Ausführungen in Erwägung 3.6 hiervor verwiesen werden. Im Übrigen dürfen auch Asylsuchende nach Ablauf der ersten drei Monate grundsätzlich eine Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 43 AsylG), so dass sie sich in dieser Hinsicht ebenfalls nicht wesentlich von den vorläufig aufgenommenen Ausländern unterscheiden. Ob eine andere Betrachtungsweise geboten sein könnte, wenn die vorläufige Aufnahme bereits mehrere Jahre gedauert hat und ein Vollzug der Wegweisung weiterhin nicht absehbar ist, so dass der Gesichtspunkt der Integration letztlich doch Bedeutung erlangt (vgl. KATHRIN AMSTUTZ, a.a.O., Asyl 2003 Heft 2 S. 35 f.; FELIX WOLFFERS, a.a.O., S. 5; THOMAS SALZGEBER, a.a.O., Kap. 9.2; WALTER SCHMID, a.a.O., S. 25), braucht hier nicht diskutiert zu werden. Eine solche Situation ist bei den Beschwerdeführern nicht gegeben.
de
Art. 5 al. 1, art. 8 et art. 51 al. 1 Cst.; art. 14a al. 1 et art. 14c al. 4 LSEE; art. 82 LAsi; §§ 36 al. 1, 63 al. 1, 147 al. 2 et 148 al. 1 Cst./BL; §§ 5-7 de l'ordonnance sur l'asile de Bâle-Campagne; aide sociale pour les étrangers admis à titre provisoire; égalité de traitement avec les requérants d'asile; séparation des pouvoirs et légalité; compétence législative et base légale pour l'adoption de dispositions relatives au calcul des subsides d'entretien; droit transitoire en cas de modification constitutionnelle. Le principe selon lequel les étrangers admis à titre provisoire doivent être traités moins bien que les étrangers au bénéfice d'une autorisation de séjour en matière d'aide sociale et les conditions auxquelles les prestations leur sont accordées doivent-ils être fixés dans une loi plutôt que dans une ordonnance? Critères d'appréciation (consid. 3.4 et 4). Règle transitoire du § 148 al. 1 Cst./BL selon laquelle des dispositions adoptées dans le cadre d'une procédure qui n'est plus autorisée d'après la nouvelle constitution restent en vigueur. Quid quand sont modifiées des dispositions d'application prises par le Conseil d'Etat sur la base d'une norme de délégation fondée sur l'ancien droit, mais insuffisante selon la nouvelle constitution (consid. 3.5)? Une base légale suffisante pour traiter différemment, dans le cadre des pres tations de l'aide sociale, les étrangers admis à titre provisoire selon l'art. 14a al. 1 LSEE figure déjà dans le droit fédéral (consid. 3.6). Il n'est en principe ni discriminatoire ni contraire au principe d'égalité de traiter les étrangers admis à titre provisoire, pour le calcul de l'aide sociale, comme des requérants d'asile dont l'assistance sous la forme de prestations en nature n'existe plus (consid. 5).
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constitutional law
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130 I 1
130 I 1 Sachverhalt ab Seite 3 Die Familie X. reiste im September 1999 in die Schweiz ein und begehrte Asyl. Nach negativen Asylentscheiden des Bundesamtes für Flüchtlinge verfügte dieses am 30. April 2001 wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme der Familie X., bestehend aus den Grosseltern A. und B. (geb. 1940 und 1938), den Eltern C. und D. (geb. 1976 und 1977) sowie den Kindern E. und F. (geb. 1996 und 2001). Am 17. Juli 2001 eröffnete die Sozialhilfebehörde G./Kanton Basel-Landschaft (vormals Fürsorgebehörde G.) die Berechnung der Fürsorge für alle sechs Familienmitglieder ab 1. Juli 2001 mit einem Grundbetrag von Fr. 1'620.-, einem Taschengeld von Fr. 336.-, einem Betrag für Kleidung von Fr. 296.- und Mietkosten von Fr. 1'600.-. Mit Einsprache vom 18. Juli 2001 beantragten D. und B.X., die Unterstützungsleistungen nach Massgabe der aktuellen Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS) zu berechnen. Ausserdem sei ihnen - statt der bisher zugeteilten Zwei-Zimmer-Wohnung - eine Wohnung mit mindestens vier Zimmern zuzuweisen. Die Sozialhilfebehörde lehnte die Einsprache am 27. Juli 2001 ab. Dagegen gelangten D. und B.X. an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft und anschliessend an das Kantonsgericht Basel-Landschaft, die ihre Beschwerden mit Entscheid vom 23. April 2002 und Urteil vom 5. Februar 2003 abwiesen. D. und B.X. haben mit Postaufgabe vom 27. Mai 2003 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit folgenden Anträgen: "1. Der Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, vom 5. Februar 2003 sei aufzuheben. 2. Es seien die kantonalen Behörden anzuweisen, die Unterstützungsleistungen für die Familie X. nach Massgabe der kantonalen Sozialhilfeverordnung bzw. den aktuellen Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS) zu berechnen." Sie machen insbesondere geltend, die niedrigere Bemessung der Sozialhilfe für vorläufig Aufgenommene beruhe auf einer ungenügenden gesetzlichen Grundlage und erweise sich als diskriminatorisch. Zudem sei die Gleichstellung der vorläufig Aufgenommenen mit Asylsuchenden willkürlich. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in einem hier nicht publizierten Nebenpunkt teilweise gut. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Sozialhilfebehörde G. hat die Unterstützungsleistungen gestützt auf die in §§ 5-7 der Kantonalen Asylverordnung vom 20. Februar 2001 des Kantons Basel-Landschaft (kAV/BL) angegebenen Beträge (Grundbetrag, Taschengeld und Kleiderzuschuss) bemessen. Diese sind gemäss § 1 der Kantonalen Asylverordnung für die Unterstützung von Asylsuchenden (Ausweis N), vorläufig Aufgenommenen (Ausweis F) und Schutzbedürftigen ohne Aufenthaltsbewilligung massgebend (§ 1 kAV/BL). Die in der Kantonalen Asylverordnung vorgesehenen Beträge liegen unter denjenigen, die in der basellandschaftlichen Sozialhilfeverordnung vom 25. September 2001 (SHV/BL) und in den von der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe herausgegebenen Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe (kurz: SKOS-Richtlinien; vgl. dort Kapitel B.2) genannt werden. Dem Grundbedarf nach der Sozialhilfeverordnung (§§ 8 und 9 SHV/BL) von Fr. 2'940.- bei einem Haushalt mit sechs Personen (Stand: 1. Januar 2002) bzw. nach den SKOS-Richtlinien von Fr. 3'340.- steht ein entsprechender Betrag von Fr. 2'252.- (Grundbetrag zuzüglich Taschengeld und Kleiderzuschuss) nach der Kantonalen Asylverordnung gegenüber. Die Sozialhilfeverordnung ist zusammen mit dem basellandschaftlichen Gesetz vom 21. Juni 2001 über die Sozial-, die Jugend- und Behindertenhilfe (Sozialhilfegesetz, SHG/BL) am 1. Januar 2002 in Kraft getreten. Davor galten das basellandschaftliche Fürsorgegesetz (FüG/BL) vom 6. Mai 1974 und - bis zum 31. März 2001 - die darauf gestützte basellandschaftliche Verordnung vom 25. November 1997 über Art und Mass der Fürsorgeunterstützungen (Fürsorgeverordnung; FüV/BL). Die Kantonale Asylverordnung hat - betreffend die in § 1 kAV/BL genannten Personenkreise - die Fürsorgeverordnung am 1. April 2001 abgelöst. 3. Die Beschwerdeführer rügen, die Kantonale Asylverordnung habe keine ausreichende Rechtsgrundlage im kantonalen Recht. Hierdurch würden die Prinzipien der Legalität und der Gewaltentrennung verletzt. 3.1 Das Bundesgericht hat seit jeher das durch sämtliche Kantonsverfassungen explizit oder implizit garantierte Prinzip der Gewaltenteilung, das in Art. 51 Abs. 1 BV (vormals Art. 6 aBV) vorausgesetzt wird, als verfassungsmässiges Recht anerkannt (BGE 128 I 113 E. 2c S. 116; BGE 127 I 60 E. 2a S. 63; BGE 126 I 180 E. 2a/aa S. 182; BGE 124 I 216 E. 3b S. 219; BGE 121 I 22 E. 3a S. 25). Es schützt die Einhaltung der verfassungsmässigen Zuständigkeitsordnung. Welche Behörde wofür zuständig ist, ergibt sich in erster Linie aus dem kantonalen Staatsrecht. Das Legalitätsprinzip besagt, dass ein staatlicher Akt sich auf eine materiellgesetzliche Grundlage stützen muss, die hinreichend bestimmt und vom staatsrechtlich hierfür zuständigen Organ erlassen worden ist. Es dient damit einerseits dem demokratischen Anliegen der Sicherung der staatsrechtlichen Zuständigkeitsordnung, anderseits dem rechtsstaatlichen Anliegen der Rechtsgleichheit, Berechenbarkeit und Voraussehbarkeit des staatlichen Handelns. Das Legalitätsprinzip gilt für das ganze Verwaltungshandeln mit Einschluss der Leistungsverwaltung (zum Ganzen BGE 103 Ia 369 E. 5 und 6 S. 380 ff.; BGE 123 I 1 E. 2b S. 3 f., mit Hinweisen auf die Lehre und Rechtsprechung). Es ist in Art. 5 Abs. 1 BV als verfassungsmässiger Grundsatz niedergelegt (vgl. BGE 127 I 60 E. 3a S. 67). Seine Verletzung kann im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Gewaltentrennung geltend gemacht werden (BGE 128 I 113 E. 3c S. 121). Das Bundesgericht prüft die Auslegung der einschlägigen Verfassungsbestimmungen frei, jene des Gesetzesrechts dagegen lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür (BGE 128 I 113 E. 2c und 3c S.116 und 121; BGE 127 I 60 E. 2a S. 64; BGE 126 I 180 E. 2a/aa S. 182). 3.2 Das Kantonsgericht hat festgehalten, nach § 63 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Mai 1984 (KV/BL; SR 131.222.2) erlasse der Landrat alle grundlegenden und wichtigen Bestimmungen in der Form des Gesetzes. Die Kompetenz zum Erlass solcher Bestimmungen dürfe vom Gesetzgeber nach § 36 Abs. 1 KV/BL nicht auf andere Organe übertragen werden. Gemäss § 74 Abs. 2 KV/BL erlasse der Regierungsrat Verordnungen auf der Grundlage und im Rahmen der Gesetze, soweit nicht durch Gesetz ausnahmsweise der Landrat zum Erlass ausführender Bestimmungen ermächtigt ist. Bis zum Inkrafttreten des kantonalen Sozialhilfegesetzes am 1. Januar 2002 habe § 7 lit. b FüG/BL vorgesehen, dass das kantonale Fürsorgeamt zuhanden der Fürsorgebehörden der Gemeinden Richtlinien über Art und Mass der Unterstützung ausarbeitet. Gestützt hierauf und auf § 74 Abs. 2 KV/BL habe der Regierungsrat die kantonale Fürsorgeverordnung und später gestützt auf § 74 Abs. 2 KV/BL die Kantonale Asylverordnung erlassen. Die Festlegung von Richtlinien über Art und Mass von Unterstützungsleistungen an Bedürftige stelle zweifellos einen grundlegenden und wichtigen Gegenstand dar, den es in einem formellen Gesetz zu regeln gelte. Die Kompetenzübertragung in § 7 lit. b FüG/BL, auf der auch die Kantonale Asylverordnung beruhe, selbst wenn sich dies nicht aus deren Ingress ergebe, genüge den Anforderungen der Kantonsverfassung von 1984 nicht. Das Fürsorgegesetz von 1974 setze unter anderem keine minimalen Grundsätze über Art und Mass von Unterstützungsleistungen fest. § 7 lit. b FüG/BL sei jedoch gestützt auf § 148 Abs. 1 KV/BL bis zum Erlass des neuen Sozialhilfegesetzes in Kraft geblieben. § 148 Abs. 1 KV/BL lege fest, dass Bestimmungen, die in einem nach der Kantonsverfassung nicht mehr zulässigen Verfahren zustande gekommen seien, weiter in Kraft bleiben. Demnach habe bis zum Inkrafttreten des kantonalen Sozialhilfegesetzes (am 1. Januar 2002) zwar während einer Übergangsfrist keine genügende gesetzliche Grundlage für die unterstützungsrechtliche Unterscheidung verschiedener Personengruppen und die Festlegung über Art und Ausmass der Unterstützungen bestanden; die kantonalen Fürsorge- und Asylverordnungen könnten jedoch mit Blick auf § 148 Abs. 1 KV/BL in dieser Periode trotzdem Geltung beanspruchen. 3.3 Die Beschwerdeführer wenden hiegegen ein, die Kantonale Asylverordnung stamme vom 20. Februar 2001. Sie sei rund 14 Jahre nach dem Inkrafttreten der jetzigen Kantonsverfassung erlassen worden. § 148 Abs. 1 KV/BL erfasse als Übergangsrecht nur Bestimmungen, die vor dem Inkrafttreten der Verfassung zustande gekommen seien, mithin nicht die spätere Kantonale Asylverordnung. 3.4 3.4.1 Gesetzgebende Behörde ist der Landrat (§ 61 KV/BL). Der Regierungsrat ist die leitende und oberste vollziehende Behörde des Kantons (§ 71 KV/BL). Gemäss § 63 Abs. 1 KV/BL sind "alle grundlegenden und wichtigen Bestimmungen vom Landrat in der Form des Gesetzes" zu erlassen. Dabei unterliegen Gesetze der obligatorischen bzw. seit dem 1. Januar 2000 teils der fakultativen Volksabstimmung (vgl. §§ 30 f. KV/BL). Dies ist der demokratisch besonders legitimierte und gebotene Weg der Gesetzgebung (betr. §§ 63 und 36 KV/BL: BGE 115 Ia 277 E. 7c S. 290; GIOVANNI BIAGGINI, Erste Erfahrungen mit der Kantonsverfassung des Kantons Basel-Landschaft von 1984, in: Kurt Jenny et al. [Hrsg.], Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Basel-Landschaft, 1998, S. 21). Laut § 36 Abs. 1 KV/BL darf der Gesetzgeber die Befugnis zum Erlass grundlegender und wichtiger Bestimmungen nicht auf andere Organe übertragen. Das bedeutet unter anderem auch, dass er sich seiner Regelungsverantwortung nicht entziehen darf. Gemäss § 7 lit. b FüG/BL "arbeitet" das kantonale Fürsorgeamt "zuhanden der Fürsorgebehörden der Gemeinden über Art und Mass der Unterstützung Richtlinien aus". Ob für das Mass der Sozialhilfeleistungen zwischen vorläufig aufgenommenen Ausländern und anderen Personen zu unterscheiden ist bzw. unterschieden werden darf, ergibt sich aus dem Fürsorgegesetz nicht. 3.4.2 Es kann nicht ein für alle Mal gesagt werden, welche Regelungen so bedeutend sind, dass sie in einem formellen Gesetz enthalten sein müssen und wie detailliert die gesetzliche Normierung sein muss (BGE 128 I 113 E. 3c S. 122). Gemäss § 63 Abs. 1 KV/BL ist entscheidend, ob die betreffenden Fragen "wichtig und grundlegend" sind (Urteil 1P.11/1997 vom 8. April 1997, ZBl 99/1998 S. 24, E. 2b, c und e; vgl. hierzu auch: ROLAND FEUZ, Materielle Gesetzesbegriffe, Diss. Bern 2001, S. 79 ff., insbes. S. 114 und 200 ff.; ders., Altrechtliche Dekrete unter der neuen Kantonsverfassung, Ein Beitrag zur Auslegung von Art. 69 KV, Bernische Verwaltungsrechtsprechung [BVR] 2001 S. 149 ff.; GIOVANNI BIAGGINI, a.a.O., S. 20-24; ders., Begriff und Funktion des Gesetzes in der Verfassungsordnung des Kantons Basel-Landschaft, in: Andreas Auer/ Walter Kälin [Hrsg.], Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, 1991, S. 71 ff., insbes. S. 82 ff. und 99-101; weitgehend gleich lautend in der selbständigen Schrift: GIOVANNI BIAGGINI, Das Gesetz in der Verfassungsordnung des Kantons Basel-Landschaft, 1992, insbes. S. 24 ff. und 50-55). Wegleitend kann eine verbreitete, seit langem bestehende Rechtswirklichkeit sein; eine Regelung auf Verordnungsstufe ist eher zulässig, wenn sie dem allgemein üblichen Standard entspricht. Umgekehrt verhält es sich mit bisher unüblichen Regelungen (vgl. BGE 128 I 113 E. 3c S. 122; betr. den Kanton Basel-Landschaft BGE 103 Ia 394 E. 3b/bb S. 404). Das basellandschaftliche Verfassungsgericht hat in einem Urteil vom 23. Oktober 1997 (publ. in: Basellandschaftliche Verwaltungsgerichtsentscheide 1996 S. 37 ff., insbes. E. 7b S. 42) verschiedene Kriterien für die Wichtigkeit einer Frage genannt. Dazu werden gerechnet die Zahl der geregelten Verhaltensalternativen, die Grösse des Adressatenkreises, die Intensität einer Regelung für die berührte private Person, die Bedeutung einer Regelung für die Ausgestaltung des politischen Systems, die finanziellen Auswirkungen einer Entscheidung für den Staat und die private Person, die Umstrittenheit bzw. die Akzeptierbarkeit einer Regelung in der Rechtsgemeinschaft und das geltende Recht als Ausdruck vorangegangener gesetzgeberischer Bewertungen der Wichtigkeit einer Frage (entspricht der Auflistung bei GIOVANNI BIAGGINI, in: Andreas/Auer/Walter Kälin, a.a.O., S. 88; ders., Das Gesetz in der Verfassungsordnung des Kantons Basel-Landschaft, a.a.O., S. 33; vgl. auch GEORG MÜLLER, Inhalt und Formen der Rechtssetzung als Problem der demokratischen Kompetenzordnung, Habil. Basel 1979, S. 111 ff.; ANDREAS ZÜND, Gesetz und Dekret im Kanton Aargau, Diss. Bern 1986, S. 63 f. und 75 f.). Hierauf bezogen hat das Bundesgericht bereits festgehalten, dass es nicht darauf ankommt, ob eine Anordnung nach sämtlichen vom Verfassungsgericht genannten Kriterien als wichtig einzustufen ist. Es genügt, wenn sich die Wichtigkeit aufgrund einzelner dieser Kriterien ergibt (erwähntes Urteil in ZBl 99/1998 S. 24, E. 2e). 3.4.3 Das Kantonsgericht ist wie erwähnt (E. 3.2) davon ausgegangen, dass der Entscheid über die unterschiedliche Behandlung von diversen Personengruppen im Rahmen der Gewährung von Sozialhilfe in der Form eines vom Landrat zu erlassenden Gesetzes gemäss § 63 Abs. 1 KV/BL zu treffen sei. Ob diese Auffassung zutrifft, kann hier offen bleiben. Geht man mit dem Kantonsgericht von der Notwendigkeit einer formellgesetzlichen Regelung aus, so ist der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft mit Blick auf § 36 Abs. 1 KV/BL nicht befugt, allein gestützt auf die (Blanko-)Delegation in § 7 lit. b FüG/BL und § 74 Abs. 2 KV/BL eine abweichende Behandlung für vorläufig aufgenommene Personen vorzusehen. 3.5 Kantonsgericht und Regierungsrat halten jedoch die betreffende Regelung der Kantonalen Asylverordnung, auch soweit sie bis zum 1. Januar 2002 der erforderlichen formellgesetzlichen Grundlage entbehrte, gestützt auf die verfassungsrechtliche Übergangsvorschrift in § 148 Abs. 1 KV/BL für zulässig. 3.5.1 Gemäss § 147 Abs. 2 KV/BL treten "Bestimmungen, welche der vorliegenden Verfassung inhaltlich widersprechen", ausser Kraft. Nach § 148 Abs. 1 KV/BL bleiben aber "Bestimmungen, die in einem nach dieser Verfassung nicht mehr zulässigen Verfahren zustandegekommen sind", weiter in Kraft. § 148 Abs. 2 KV/BL lautet: "Das Verfahren zur Änderung solcher Bestimmungen richtet sich nach dieser Verfassung. Insbesondere können Bestimmungen, die neu der Gesetzesform bedürfen, nur auf dem Wege der Gesetzgebung geändert werden." 3.5.2 Das Übergangsrecht in § 148 Abs. 1 und 2 KV/BL wurde nach dem Vorbild der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 (§ 128 Abs. 1 und 2 KV/AG [SR 131.227]) formuliert (Begleitbericht vom 28. Juni 1982 zum Verfassungsentwurf 1982, in: Totalrevision der basellandschaftlichen Staatsverfassung, Dokumente 1980-1982, Liestal 1987, S. 273, N. 392). Es wurde jedoch davon abgesehen, die Regelung von § 129 der aargauischen Verfassung zu übernehmen, wonach gewisse verfassungswidrige behördliche Ermächtigungen befristet weitergelten sollten; dank § 129 KV/AG konnten im Kanton Aargau während einer Übergangsfrist von fünf Jahren neue Vorschriften gestützt auf die inzwischen verfassungswidrigen Delegationsnormen erlassen werden, ohne die in der Verfassung vorgesehene neue Kompetenzverteilung beachten zu müssen (vgl. ADRIAN HUNGERBÜHLER, Probleme der Einführung der neuen aargauischen Kantonsverfassung, ZBl 84/1983 S. 396). Eine entsprechende Bestimmung gibt es in der basellandschaftlichen Verfassung nicht. In ihrem Bericht vom 25. April 1984 zu den Übergangsbestimmungen für die Verfassung des Kantons Basel-Landschaft äusserte sich die zuständige Sachkommission dahin, dass mit der Übergangsregelung des § 148 KV/BL das unter altem Verfassungsrecht gesetzte Recht beibehalten werde, soweit es nicht inhaltlich der neuen Verfassung widerspreche. Die Regelung beruhe auf einem Abwägen zwischen der Notwendigkeit, Rechtslücken und damit verbundene Beeinträchtigungen der Staats- und Verwaltungstätigkeit zu vermeiden, und dem Ziel, die neue Zuständigkeitsordnung durchzusetzen. Neue Rechtsetzungsorgane sollten zum Zuge kommen, wenn der betreffende Erlass ohnehin revidiert werde. In diesem Falle dürfe grundsätzlich verlangt werden, dass neben der inhaltlichen Änderung auch für eine korrekte formelle Rechtsgrundlage bzw. richtige Rechtsform gesorgt werde. Solange aber am bestehenden Erlass nichts geändert werde, bleibe dieser ohne Befristung in Kraft, auch wenn er in einem der neuen Verfassung nicht mehr entsprechenden Verfahren zustande gekommen sei. Um das Parlament nicht mit Arbeit zu überhäufen und das Volk nicht mit Abstimmungen zu strapazieren, sei es nicht unbedingt nötig, dass jede Änderung eines Erlasses die formelle Gesamtbereinigung zur Folge haben müsse. Das Parlament werde entscheiden müssen, in welchem Umfange jeweils ein Erlass in formellen Einklang mit der neuen Verfassung zu bringen sei. Es werde grundsätzlich empfehlenswert sein, auch bei nur teilweisen Änderungen den ganzen Erlass formell der neuen Verfassung anzupassen (Bericht der Sachkommission 5 vom 25. April 1984, abgedruckt in: Totalrevision der basellandschaftlichen Staatsverfassung, Dokumente 1983-1987, Liestal 1988, S. 68). Soweit sich die Doktrin zur hier behandelten Problematik äussert, geht sie davon aus, dass Regelungen, die nach den Massstäben der neuen Verfassung einer höherstufigen Form oder zumindest einer (besseren) höherstufigen Grundlage bedürfen, im Falle ihrer Änderung oder ihres Neuerlasses den aktuellen verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen müssen (ADRIAN HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 394 f.; ROLAND FEUZ, a.a.O., BVR 2001 S. 166; vgl. auch ANDREAS ZÜND, a.a.O., S. 128). Sodann hat das Bundesgericht in Bezug auf ein formell mangelhaft gewordenes Berner Dekret, das gestützt auf eine dem § 148 KV/BL vergleichbare Übergangsregelung der Berner Verfassung aber weiterhin gültig geblieben war, erklärt, die von einer Revision erfassten Dekretsbestimmungen müssten mit der neuen Ordnung in Einklang gebracht werden; dies bedeutete, dass zumindest für die in Frage stehenden Revisionspunkte die von der Verfassung neu geforderten Grundlagen auf Gesetzesstufe zu schaffen waren (BGE 124 I 216 E. 6c S. 221). 3.5.3 Ob die Annahme der kantonalen Behörden, wonach die streitige Regelung in der Kantonalen Asylverordnung trotz an sich ungenügender gesetzlicher Grundlage gestützt auf die verfassungsrechtliche Übergangsordnung noch habe erlassen werden dürfen, auf einer richtigen Interpretation der betreffenden Verfassungsbestimmungen beruht, erscheint zumindest zweifelhaft. Die in § 148 Abs. 1 KV/BL vorgesehene Weitergeltung bisherigen Rechts bezieht sich auf Erlasse, die in einem nicht mehr zulässigen Verfahren zustandegekommen sind bzw. nach neuer Ordnung der erforderlichen höherstufigen Grundlage entbehren, nicht aber, wie das Kantonsgericht anzunehmen scheint, auf Gesetzesbestimmungen, welche eine unzulässig weite Delegation enthalten. Bestimmungen, die nach neuer Ordnung der Gesetzesform bedürfen, können, wie § 148 Abs. 2 KV/BL ausdrücklich festhält, nur auf dem Wege der Gesetzgebung geändert werden. Die Frage bedarf vorliegend aber keiner weiteren Erörterung, da sich die fragliche Verordnungsregelung bzw. die beanstandete Differenzierung schon bisher auf eine genügende (anderweitige) gesetzliche Grundlage stützen konnte und die verfassungsrechtliche Übergangsordnung insofern gar nicht herangezogen zu werden braucht. 3.6 3.6.1 Laut Art. 44 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) wird bei Ablehnung des Asylgesuchs in der Regel die Wegweisung der Gesuchsteller verfügt. Sofern der Vollzug der Wegweisung nicht möglich ist, wird das weitere Anwesenheitsverhältnis nach dem Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) geregelt. Laut Art. 14a Abs. 1 ANAG wird die vorläufige Aufnahme verfügt, wenn der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht möglich ist. Gemäss Art. 14c Abs. 4 ANAG gilt alsdann für die Fürsorgeleistungen der vorläufig aufgenommenen Ausländer nebst kantonalem Recht das 5. Kapitel des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 sinngemäss. Laut dem im genannten Kapitel enthaltenen Art. 82 AsylG ist die Unterstützung für Asylsuchende und Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung nach Möglichkeit in Form von Sachleistungen auszurichten (Abs. 2); bei Flüchtlingen und Schutzbedürftigen, die Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung haben, ist hingegen ihrer besonderen Lage bei der Unterstützung Rechnung zu tragen, indem namentlich die berufliche, soziale und kulturelle Integration erleichtert werden soll (Abs. 3). Daraus ergibt sich die Berechtigung, insbesondere Asylsuchende und Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung nicht nur anders, sondern auch in geringerem Umfang als Ausländer mit Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung zu unterstützen. Die in Art. 82 AsylG statuierte unterschiedliche Behandlung wird auch aus Art. 3 der Asylverordnung 2 vom 11. August 1999 über Finanzierungsfragen (AsylV 2; SR 142.312) deutlich, wonach Flüchtlinge und Schutzbedürftige mit Aufenthaltsbewilligung bei der Festsetzung und Ausrichtung der Fürsorgeleistungen den Einheimischen gleichgestellt werden, wäh rend für Asylsuchende und Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung unter anderem auf den Vorbehalt in Art. 82 Abs. 2 AsylG verwiesen wird. Dem liegen die Gedanken zugrunde, dass die Ausländer mit Recht auf Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz bleiben können und ihnen daher die Integration erleichtert werden soll. Dagegen wird bei denjenigen ohne Recht auf Aufenthaltsbewilligung davon ausgegangen, dass sie das Land in absehbarer Zeit wieder verlassen, so dass es nicht auf ihre Integration ankommt; zudem soll ihnen durch die Fürsorgeleistungen möglichst kein Anreiz zum Zuzug oder Verbleib gegeben werden (vgl. KATHRIN AMSTUTZ, Verfassungsrechtliche Mindestanforderungen an die Sozialhilfe im Asylwesen, Asyl 2003 Heft 2 S. 28; dies., Das Grundrecht auf Existenzsicherung, Diss. Bern 2001, S. 320 f. und 332; CHARLOTTE GYSIN, Der Schutz des Existenzminimums in der Schweiz, Diss. Basel 1999, S. 243 f.; MARKUS RAESS/ SUSANNE RAESS-EICHENBERGER [Hrsg.], WEKA-compétent, Guide pratique du droit des étrangers en Suisse, Abschnitt 10 Kapitel 6.4.2.1; WALTER SCHMID, Grundsätze des Fürsorgerechts im Asylbereich, Asyl 1992 Heft 2/3 S. 26 f.). 3.6.2 Da vorläufig aufgenommene Ausländer wie Asylsuchende keine Aufenthaltsbewilligung haben, gelten die für Letztere bestehenden Regelungen grundsätzlich auch für sie (ebenso: FELIX WOLFFERS, Fürsorgeleistungen an abgewiesene Asylsuchende, Asyl 1995 Heft 1 S. 5; THOMAS SALZGEBER, Handbuch für die Betreuung von Asylbewerbern und anerkannten Flüchtlingen, 1990 ff., Stand Frühjahr 1994, Kap. 9.2). Für den Bundesgesetzgeber befinden sich Asylbewerber und vorläufig aufgenommene Ausländer in einer vergleichbaren Situation (BBl 1994 V 587 Ziff. 222.4). Die vorläufige Aufnahme kann zwar für zwölf Monate verfügt und um die entsprechende Zeit verlängert werden, wenn die sie rechtfertigenden Gründe fortbestehen (Art. 14c Abs. 1 ANAG). Sobald aber die Aus- oder Wegweisung vollzogen werden kann, ist die vorläufige Aufnahme wieder aufzuheben (Art. 14b Abs. 2 ANAG). Bei vorläufig aufgenommenen Ausländern ist daher - zumindest in einer hier noch nicht überschrittenen ersten Phase - davon auszugehen, dass sie nicht in der Schweiz verbleiben werden, so dass die oben für Asylsuchende gemachten Ausführungen entsprechend auch für sie gelten, woraus sich ihre Gleichbehandlung mit diesem Personenkreis rechtfertigt. 3.6.3 Demnach können vorläufig aufgenommene Ausländer wie die Beschwerdeführer gestützt auf Art. 14c Abs. 4 ANAG in Verbindung mit Art. 82 Abs. 2 und 3 AsylG bei der Festsetzung und Ausrichtung der Sozialhilfe abweichend von den übrigen Sozialhilfeberechtigten behandelt werden (vgl. auch BBl 2002 S. 6892 zu Art. 82). Es bedurfte hierfür auf kantonaler Ebene nicht mehr eigens einer formellgesetzlichen Grundlage, da eine solche bereits auf Bundesebene bestand und fortbesteht und regierungsrätliche Verordnungen nach der im Kanton Basel-Landschaft geltenden Verfassungslage und Praxis direkt an Bundesrecht anknüpfen können (GIOVANNI BIAGGINI, in: Andreas Auer/Walter Kälin, a.a.O., S. 75 f. und 78). Nach dem Gesagten genügen die streitigen Bestimmungen in der Kantonalen Asylverordnung den verfassungsrechtlichen Anforderungen der §§ 36 Abs. 1 und 63 Abs. 1 KV/BL. Die Rüge der Verletzung des Legalitätsprinzips und des Gewaltenteilungsprinzips ist damit unbegründet. 3.7 Die Beschwerdeführer machen ferner geltend, gegen bundesrechtliche Delegationsprinzipien verstossendes kantonales Recht könne nicht gestützt auf eine Übergangsbestimmung der Kantonsverfassung als rechtmässig erklärt werden; dies verletze den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Soweit auf dieses Vorbringen angesichts von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG überhaupt einzutreten ist, erscheint die Rüge mit Blick auf die oben stehenden Ausführungen als unbegründet. 4. Die Beschwerdeführer wiederholen im Wesentlichen ihre Rügen auch für die Zeit nach Inkrafttreten des basellandschaftlichen Sozialhilfegesetzes am 1. Januar 2002. Ob der von den kantonalen Instanzen nunmehr als gesetzliche Grundlage angeführte § 32 SHG/BL den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt, kann vorliegend unter Verweis auf Erwägung 3.6 hiervor offen gelassen werden. Damit ist auch unerheblich, ob der Begriff der Asylsuchenden in § 32 SHG/BL ebenfalls die vorläufig aufgenommenen Ausländer umfasst. Die Ermächtigung, diese abweichend von den aufenthaltsberechtigten Sozialhilfeempfängern zu behandeln, ergibt sich schon aus dem Bundesrecht. Nach dem Gesagten stösst auch die Rüge ins Leere, die kantonalen Instanzen würden in willkürlicher Weise die vorläufig aufgenommenen Personen unter § 32 SHG/BL subsumieren (zum Willkürbegriff: BGE 127 I 54 E. 2b S. 56 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer rügen für die Zeit ab 1. Januar 2002 zusätzlich, dass das Mass der Unterstützungen nicht in einem formellen Gesetz geregelt ist. Gemäss § 6 Abs. 3 SHG/BL regelt der Regierungsrat das Mass der Unterstützungen. § 32 Abs. 1 SHG/BL zufolge betreuen und unterstützen die Gemeinden "die Personen, die der Asylgesetzgebung unterstehen und keine Aufenthaltsbewilligung haben (kurz: Asylsuchende)"; dabei sollen die Asylgesetzgebung und die vom Regierungsrat - gestützt auf § 32 Abs. 3 SHG/BL - geregelten Einzelheiten gelten. Von Bundesrechts wegen ist es nicht notwendig, dass die Höhe der Leistungen in der Form eines formellen Gesetzes festgelegt wird, solange die vorgesehenen Leistungen noch oberhalb dessen liegen, was nach Art. 12 BV als Minimum staatlicher Leistungen geboten ist (vgl. BGE 122 II 193 E. 2c/dd S. 198; FELIX WOLFFERS, a.a.O., Asyl 1995 Heft 1 S. 6). Nichts anderes kann mit Blick auf § 63 Abs. 1 KV/BL gelten. Dass die in der Kantonalen Asylverordnung geregelten Unterstützungsbeträge den von Art. 12 BV garantierten Bedarf nicht decken, haben die Beschwerdeführer nicht behauptet; das gemäss Art. 12 BV sicherzustellende Existenzminimum ist ohnehin nicht mit den in den SKOS-Richtlinien angegebenen Beträgen gleichzusetzen (KATHRIN AMSTUTZ, a.a.O., Asyl 2003 Heft 2 S. 30). Die Beschwerdeführer räumen selber ein, ihnen sei (immerhin) das zum Überleben erforderliche Minimum gesichert. Jedenfalls dann, wenn der Entscheid über die abweichende Behandlung der interessierenden Personengruppe wie hier in einem formellen Gesetz im Grundsatz getroffen worden ist, erscheint die Regelung des Leistungsmasses als Detailfrage und nicht mehr als grundlegend. Der Sozialhilfe stehen nicht von den Berechtigten zuvor geleistete Beiträge gegenüber, die einen gesetzgeberischen Entscheid zur Abänderung der Leistungshöhe für eine bestimmte Personengruppe erfordern könnten. Sodann soll die fürsorgerechtliche Unterstützung gegebenenfalls individuelle und örtliche Bedürfnisse angemessen berücksichtigen, was ebenfalls eine gewisse Flexibilität im Einzelfall voraussetzt und gegen die Festlegung des Masses der Unterstützung auf gesetzlicher Stufe spricht. 5. Die Beschwerdeführer meinen im Weiteren, die Gleichbehandlung mit Asylsuchenden sei nicht haltbar. Als vorläufig Aufgenommene hätten sie Anspruch darauf, anders behandelt zu werden als Asylsuchende. Neben dem absoluten Minimum bleibe für zusätzliche Auslagen zur Stellensuche und zu Sozialkontakten zwecks Integration kein Raum. Durch die Bemessung der Sozialhilfe der Beschwerdeführer wie bei Asylsuchenden, deren Unterstützung nicht (mehr) in Form von Sachleistungen besteht, wird indes weder das Diskriminierungsverbot noch das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV) verletzt (vgl. allgemein BGE 126 II 377 E. 6a und c S. 392 ff.; BGE 125 I 166 E. 2a S. 168, je mit Hinweisen). Dazu kann erneut auf die Ausführungen in Erwägung 3.6 hiervor verwiesen werden. Im Übrigen dürfen auch Asylsuchende nach Ablauf der ersten drei Monate grundsätzlich eine Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 43 AsylG), so dass sie sich in dieser Hinsicht ebenfalls nicht wesentlich von den vorläufig aufgenommenen Ausländern unterscheiden. Ob eine andere Betrachtungsweise geboten sein könnte, wenn die vorläufige Aufnahme bereits mehrere Jahre gedauert hat und ein Vollzug der Wegweisung weiterhin nicht absehbar ist, so dass der Gesichtspunkt der Integration letztlich doch Bedeutung erlangt (vgl. KATHRIN AMSTUTZ, a.a.O., Asyl 2003 Heft 2 S. 35 f.; FELIX WOLFFERS, a.a.O., S. 5; THOMAS SALZGEBER, a.a.O., Kap. 9.2; WALTER SCHMID, a.a.O., S. 25), braucht hier nicht diskutiert zu werden. Eine solche Situation ist bei den Beschwerdeführern nicht gegeben.
de
Art. 5 cpv. 1, art. 8 e art. 51 cpv. 1 Cost.; art. 14a cpv. 1 e art. 14c cpv. 4 LDDS; art. 82 LAsi; §§ 36 cpv. 1, 63 cpv. 1, 147 cpv. 2 e 148 cpv. 1 Cost./BL; §§ 5-7 dell'ordinanza sull'asilo di Basilea-Campagna; assistenza sociale per gli stranieri ammessi provvisoriamente; parità di trattamento con i richiedenti l'asilo; separazione dei poteri e legalità; competenza legislativa e base legale per adottare disposizioni concernenti la fissazione dell'ammontare dei sussidi di mantenimento; diritto transitorio in caso di modifica costituzionale. Il principio secondo cui gli stranieri ammessi provvisoriamente beneficiano di prestazioni assistenziali inferiori rispetto a quelli con permesso di dimora e i fattori per valutare queste prestazioni devono essere previsti in una legge invece che in un'ordinanza? Criteri di apprezzamento (consid. 3.4 e 4). Regolamentazione transitoria prevista al § 148 cpv. 1 Cost./BL secondo cui le disposizioni adottate nell'ambito di una procedura che non è più valida sotto la nuova costituzione rimangono in vigore. Portata quando le disposizioni di applicazione del Consiglio di Stato sono state modificate in base ad una delega di competenza del diritto previgente, insufficiente secondo la nuova costituzione (consid. 3.5)? Il diritto federale contiene una base legale sufficiente per trattare differentemente - in materia di prestazioni assistenziali - gli stranieri ammessi provvisoriamente in virtù dell'art. 14a cpv. 1 LDDS (consid. 3.6). Al fine di stabilire l'ammontare delle prestazioni assistenziali, non è, in linea di principio, discriminatorio né contrario al principio della parità di trattamento trattare gli stranieri ammessi provvisoriamente come i richiedenti l'asilo, per i quali l'assistenza non consiste più in prestazioni in natura (consid. 5).
it
constitutional law
2,004
I
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130 I 106
130 I 106 Sachverhalt ab Seite 106 Le 14 novembre 2002, le Grand Conseil genevois a modifié la loi d'organisation judiciaire (OJ/GE) en lui ajoutant un titre XIV consacré au Tribunal cantonal des assurances sociales (ci-après: TCAS), juridiction destinée à reprendre les compétences exercées jusque-là par le Tribunal administratif et différentes commissions de recours. Le nouvel art. 56T OJ/GE définit la composition de cette juridiction dans les termes suivants: Le Tribunal cantonal des assurances sociales se compose de: a) 5 juges, dont un président et un vice-président; b) 5 suppléants; c) 16 juges assesseurs désignés par le Grand Conseil à raison de 8 sur proposition des associations représentatives des employeurs et de 8 sur proposition des associations représentatives des salariés. Ceux-ci doivent bénéficier d'une formation spécifique sur les questions juridiques et d'assurances sociales dont les modalités sont fixées par le règlement. En l'absence de référendum, cette loi a été promulguée le 8 janvier 2003, et sa date d'entrée en vigueur a été fixée au 1er août 2003. L'élection populaire des cinq juges et cinq suppléants au TCAS a été fixée au 15 juin 2003. Toutefois, constatant que le nombre de candidats valablement présentés ne dépassait pas celui des postes à pourvoir, les candidats ont été déclarés élus sans scrutin par arrêté du Conseil d'Etat du 30 avril 2003. Par publication des 4, 11 et 18 juin 2003, l'élection par le Grand Conseil des seize juges assesseurs au TCAS a été fixée aux 26 et 27 juin suivants. Le résultat de l'élection a été publié le 4 juillet 2003. Le TCAS est entré en fonction le 1er août 2003. Olivier Dobler a formé un recours de droit public contre l'élection des juges assesseurs. Il se plaint d'une violation des droits politiques en relevant que, selon l'art. 132 al. 1 de la constitution genevoise (Cst./GE), les magistrats de l'ordre judiciaire sont élus par le Conseil général, soit le peuple. Le Grand Conseil conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours. En cas d'admission des griefs soulevés, le Grand Conseil demande au Tribunal fédéral de prendre une décision incitative, sans annuler l'élection, afin d'éviter que l'ensemble des jugements rendus par le TCAS depuis le 1er août 2003 ne soient soumis à révision. Le recourant a répliqué, en relevant qu'un projet de loi a été déposé le 8 septembre 2003, modifiant l'art. 56T OJ/GE - suppression de l'élection des assesseurs par le Grand Conseil -, prévoyant à titre transitoire que le TCAS fonctionne avec trois juges, sans assesseurs, jusqu'à entrée en fonction de ces derniers, et comportant une clause d'urgence. La disposition transitoire et la clause d'urgence ont été supprimées, et la modification de l'art. 56T, adoptée le 14 novembre 2003, a été publiée le 21 novembre suivant. Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'élection. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 132 Cst./GE, dont la teneur est la suivante: Art. 132 Pouvoir judiciaire 1 Les magistrats du pouvoir judiciaire, à l'exception des juges prud'hommes, sont élus par le Conseil général, en un seul collège, selon le système majoritaire. 2 L'élection a lieu tous les six ans. 3 Les magistrats sortant de charge sont immédiatement rééligibles. 4 La loi règle tout ce qui concerne l'exécution du présent article, ainsi que, même en dérogation au principe constitutionnel, le mode de pourvoir aux fonctions qui deviennent vacantes dans l'intervalle des élections générales. Le recourant soutient que les seize postes d'assesseurs nouvellement créés ne seraient pas devenus vacants dans l'intervalle, puisque le TCAS serait un nouveau tribunal. L'art. 56T OJ/GE violerait ainsi la constitution cantonale, ce que le Grand Conseil aurait dû constater d'office. 2.1 Pour le Grand Conseil, les juges assesseurs au TCAS ne seraient pas des "magistrats de l'ordre judiciaire" au sens de l'art. 132 al. 1 Cst./GE. Dans la constitution cantonale de 1847, les élections judiciaires se faisaient par le Grand Conseil. L'élection directe par le peuple avait été introduite en 1904, avec une exception pour le Tribunal des prud'hommes. Cette exception était justifiée par le fait que la juridiction des prud'hommes était une institution sui generis, dont les juges étaient choisis dans des catégories professionnelles. Pour le Grand Conseil, le TCAS serait lui aussi une institution sui generis: il s'agirait d'une juridiction spécialisée; les assesseurs, qui ne sont pas des juges de carrière, représenteraient les partenaires sociaux, sur proposition des associations d'employeurs et de salariés, avec une activité lucrative annexe. Le Grand Conseil relève que les membres des commissions que le TCAS est appelé à remplacer, n'étaient jamais élus par le peuple. Le Grand Conseil insiste enfin sur les spécificités de la fonction d'assesseurs: ceux-ci siègent aux côtés d'un juge professionnel disposant d'une voix prépondérante; ils ne peuvent concilier; les conditions d'éligibilité, d'incompatibilités, de taux d'occupation et de rémunération sont différentes; un assesseur ne peut pas remplacer un juge professionnel. Le Grand Conseil en conclut que l'exception applicable aux prud'hommes devrait s'étendre par analogie aux suppléants du TCAS. 2.2 L'argumentation du Grand Conseil se heurte toutefois à un élément essentiel, soit le texte constitutionnel lui-même. L'exception réservée à l'art. 132 al. 1 Cst./GE est expressément limitée à la seule juridiction prud'homale, et le parallèle avec cette dernière tombe à faux: le constituant genevois a cru nécessaire de préciser, tant à l'art. 132 qu'à l'art. 140 al. 2 Cst./GE, que les juges prud'hommes n'étaient pas soumis à l'élection populaire, partant manifestement du point de vue qu'il s'agissait de magistrats. Dans son arrêt du 17 février 1971 dans la cause Dumartheray (publié in SJ 1971 p. 572), le Tribunal fédéral a considéré comme évident que les seize assesseurs des Chambres des baux au Tribunal de première instance genevois, représentants des milieux immobiliers et des locataires appelés à statuer aux côtés d'un juge professionnel, devaient être considérés comme des magistrats de l'ordre judiciaire. Il n'est d'ailleurs pas contesté que les assesseurs fonctionnant dans les autres juridictions, soit en particulier le Tribunal de police (art. 27A OJ/GE), le Tribunal de la jeunesse (art. 12 OJ/GE), la Chambre d'accusation (art. 50 OJ/GE) et le Tribunal des baux et loyers (art. 56M OJ/GE) sont considérés comme des magistrats et sont, à ce titre, élus par le peuple. L'exemple du Tribunal des baux et loyers est d'ailleurs significatif puisqu'il s'agit également d'une juridiction dont les chambres sont présidées par un juge au Tribunal de première instance, assisté d'un assesseur représentant les milieux immobiliers, et d'un assesseur représentant les locataires (art. 56N OJ/GE). La fonction représentative des assesseurs n'est donc pas un obstacle à leur qualité de magistrat. Les autres règles concernant les autorités judiciaires assimilent généralement les assesseurs aux juges professionnels, sous réserve de prescriptions particulières concernant notamment l'éligibilité; ainsi, l'art. 60F OJ/GE fixe les conditions d'âge des "magistrats du pouvoir judiciaire" et mentionne, dans les cas particuliers, les juges assesseurs à côté notamment des juges de la Cour de cassation; l'interdiction d'exercer une activité professionnelle souffre également d'une exception en faveur des assesseurs et des juges à la Cour de cassation notamment. 2.3 Il découle de ce qui précède que, dans la conception prévalant en droit constitutionnel genevois, la notion de magistrat de l'ordre judiciaire doit s'entendre de manière très large, comprenant tous les membres des juridictions. Tel est d'ailleurs l'avis de la commission législative dans son rapport à l'appui du projet de loi modifiant l'art. 56T OJ/GE: il n'existe pas fondamentalement de différence de statut entre les juges professionnels et les assesseurs, l'ensemble des juges, quelle que soit leur fonction, ayant toujours été élus par le peuple. 3. Le Grand Conseil invoque l'exception de l'art. 132 al. 4 Cst./GE, applicable selon lui par analogie. Il se réfère aux deux arrêts rendus en 1971 par le Tribunal fédéral à propos des assesseurs aux Chambres des baux du Tribunal de première instance d'une part (arrêt du 17 février 1971 dans la cause Dumartheray, publié in SJ 1971 p. 572), et de l'élection des juges du Tribunal administratif genevois d'autre part (ATF 97 I 24). 3.1 Dans le premier arrêt, le Tribunal fédéral a considéré qu'il existait une analogie suffisante avec le cas visé à l'art. 132 al. 4 Cst./GE: les juges du Tribunal de première instance avaient été élus par le peuple; les assesseurs siégeaient à côté d'un juge professionnel dont le rôle était, en pratique, décisif, de sorte que les citoyens avaient en définitive la garantie d'être jugés par un magistrat élu par le peuple. Il s'agissait de juridictions de première instance dont les jugements étaient susceptibles d'appel devant des magistrats élus par le peuple. La restriction au droit des citoyens était moins grave. L'urgence pouvait aussi être invoquée, compte tenu du délai très bref pour mettre en place la nouvelle juridiction exigée par la législation fédérale. Les difficultés pratiques d'une élection par le peuple de juges représentatifs de divers milieux ont également été retenues. En revanche, dans le second arrêt, le Tribunal fédéral a annulé l'élection des juges du Tribunal administratif. L'art. 132 al. 4 Cst./GE avait été adopté dans le seul but d'éviter de convoquer le corps électoral tout entier pour chaque vacance qui viendrait à se produire entre deux élections générales. La possibilité de déroger à l'élection populaire était ainsi limitée à la repourvue de postes déjà existants (ATF 97 I 24 consid. 4c p. 33-34). Toute interprétation extensive et par analogie n'était pas absolument exclue, mais il fallait que l'analogie existe réellement et que la dérogation ne heurte pas trop fortement le principe, ni ne lèse trop gravement les droits qui en découlent pour le citoyen (consid. 4d p. 34). L'élection complète d'un nouveau tribunal n'avait rien de comparable avec un cas de vacance, et devait être soumise au peuple. 3.2 En l'occurrence, le TCAS constitue une juridiction entièrement nouvelle. Les juges professionnels ont certes été élus avant les assesseurs, mais en vue d'une entrée en fonction simultanée. Il est évident que l'exception visée à l'art. 132 al. 4 Cst./GE ne s'applique pas directement: il n'y a pas de poste "devenu vacant", même si le TCAS est appelé à succéder aux autorités de recours dont il reprend les compétences. Le cas précité des Chambres des baux était différent, car des assesseurs venaient s'adjoindre à une juridiction déjà existante. Par ailleurs, même si le magistrat de métier peut exercer une certaine influence, les cours du TCAS sont composées d'un juge et de deux assesseurs disposant d'une même voix délibérative, de sorte que pour toute décision (sous réserve des questions de principe ou des changements de jurisprudence, art. 56U al. 2 OJ/GE), la voix d'un assesseur est nécessaire. En outre, selon la loi elle-même, les assesseurs ne sont pas de simples laïcs, mais doivent bénéficier d'une formation spécifique sur les questions juridiques et d'assurances sociales (art. 56T let. c OJ). L'argument relatif à la possibilité d'un recours devant des magistrats élus par le peuple ne peut pas non plus être retenu, le TCAS statuant en instance unique (art. 56V OJ/GE). Les arguments invoqués par le Grand Conseil, déjà considérés comme discutables dans l'arrêt du Tribunal fédéral relatif au Tribunal des baux, ne sauraient ainsi valoir dans la même mesure en l'espèce. En outre, l'argument de l'urgence n'est pas non plus déterminant: on ne voit pas ce qui empêchait de procéder à l'élection des assesseurs en même temps que des juges. Selon la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), les cantons sont certes tenus d'instituer un tribunal des assurances sociales (art. 57 LPGA), mais disposent pour ce faire d'un délai de cinq ans dès le 1er janvier 2003 (art. 82 al. 2 LPGA). Quant aux difficultés liées au facteur représentatif, elles ne paraissent pas insurmontables, puisqu'il suffit de proposer à l'élection deux listes distinctes de candidats. . 3.3 Il n'existe dès lors manifestement pas d'analogie suffisante entre l'élection des assesseurs au TCAS et le remplacement de postes vacants au sens de l'art. 132 al. 4 Cst./GE permettant de renoncer - même provisoirement dès lors qu'une élection populaire devra en tout cas avoir lieu lors des prochaines élections générales - au vote du peuple. Le recours doit par conséquent être admis (...).
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Art. 85 lit. a OG; Art. 132 KV/GE; Wahl von Beisitzern des kantonalen Versicherungsgerichts durch den Grossen Rat. Die Beisitzer des Versicherungsgerichts sind Richter im Sinne von Art. 132 Abs. 1 KV/GE und unterliegen der Volkswahl (E. 2). Art. 132 Abs. 4 KV/GE erlaubt eine Wahl durch den Grossen Rat im Falle von Ersatzwahlen während der Amtszeit, ist indessen nicht analog anwendbar auf die Besetzung eines neuen Gerichts (E. 3).
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130 I 106
130 I 106 Sachverhalt ab Seite 106 Le 14 novembre 2002, le Grand Conseil genevois a modifié la loi d'organisation judiciaire (OJ/GE) en lui ajoutant un titre XIV consacré au Tribunal cantonal des assurances sociales (ci-après: TCAS), juridiction destinée à reprendre les compétences exercées jusque-là par le Tribunal administratif et différentes commissions de recours. Le nouvel art. 56T OJ/GE définit la composition de cette juridiction dans les termes suivants: Le Tribunal cantonal des assurances sociales se compose de: a) 5 juges, dont un président et un vice-président; b) 5 suppléants; c) 16 juges assesseurs désignés par le Grand Conseil à raison de 8 sur proposition des associations représentatives des employeurs et de 8 sur proposition des associations représentatives des salariés. Ceux-ci doivent bénéficier d'une formation spécifique sur les questions juridiques et d'assurances sociales dont les modalités sont fixées par le règlement. En l'absence de référendum, cette loi a été promulguée le 8 janvier 2003, et sa date d'entrée en vigueur a été fixée au 1er août 2003. L'élection populaire des cinq juges et cinq suppléants au TCAS a été fixée au 15 juin 2003. Toutefois, constatant que le nombre de candidats valablement présentés ne dépassait pas celui des postes à pourvoir, les candidats ont été déclarés élus sans scrutin par arrêté du Conseil d'Etat du 30 avril 2003. Par publication des 4, 11 et 18 juin 2003, l'élection par le Grand Conseil des seize juges assesseurs au TCAS a été fixée aux 26 et 27 juin suivants. Le résultat de l'élection a été publié le 4 juillet 2003. Le TCAS est entré en fonction le 1er août 2003. Olivier Dobler a formé un recours de droit public contre l'élection des juges assesseurs. Il se plaint d'une violation des droits politiques en relevant que, selon l'art. 132 al. 1 de la constitution genevoise (Cst./GE), les magistrats de l'ordre judiciaire sont élus par le Conseil général, soit le peuple. Le Grand Conseil conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours. En cas d'admission des griefs soulevés, le Grand Conseil demande au Tribunal fédéral de prendre une décision incitative, sans annuler l'élection, afin d'éviter que l'ensemble des jugements rendus par le TCAS depuis le 1er août 2003 ne soient soumis à révision. Le recourant a répliqué, en relevant qu'un projet de loi a été déposé le 8 septembre 2003, modifiant l'art. 56T OJ/GE - suppression de l'élection des assesseurs par le Grand Conseil -, prévoyant à titre transitoire que le TCAS fonctionne avec trois juges, sans assesseurs, jusqu'à entrée en fonction de ces derniers, et comportant une clause d'urgence. La disposition transitoire et la clause d'urgence ont été supprimées, et la modification de l'art. 56T, adoptée le 14 novembre 2003, a été publiée le 21 novembre suivant. Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'élection. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 132 Cst./GE, dont la teneur est la suivante: Art. 132 Pouvoir judiciaire 1 Les magistrats du pouvoir judiciaire, à l'exception des juges prud'hommes, sont élus par le Conseil général, en un seul collège, selon le système majoritaire. 2 L'élection a lieu tous les six ans. 3 Les magistrats sortant de charge sont immédiatement rééligibles. 4 La loi règle tout ce qui concerne l'exécution du présent article, ainsi que, même en dérogation au principe constitutionnel, le mode de pourvoir aux fonctions qui deviennent vacantes dans l'intervalle des élections générales. Le recourant soutient que les seize postes d'assesseurs nouvellement créés ne seraient pas devenus vacants dans l'intervalle, puisque le TCAS serait un nouveau tribunal. L'art. 56T OJ/GE violerait ainsi la constitution cantonale, ce que le Grand Conseil aurait dû constater d'office. 2.1 Pour le Grand Conseil, les juges assesseurs au TCAS ne seraient pas des "magistrats de l'ordre judiciaire" au sens de l'art. 132 al. 1 Cst./GE. Dans la constitution cantonale de 1847, les élections judiciaires se faisaient par le Grand Conseil. L'élection directe par le peuple avait été introduite en 1904, avec une exception pour le Tribunal des prud'hommes. Cette exception était justifiée par le fait que la juridiction des prud'hommes était une institution sui generis, dont les juges étaient choisis dans des catégories professionnelles. Pour le Grand Conseil, le TCAS serait lui aussi une institution sui generis: il s'agirait d'une juridiction spécialisée; les assesseurs, qui ne sont pas des juges de carrière, représenteraient les partenaires sociaux, sur proposition des associations d'employeurs et de salariés, avec une activité lucrative annexe. Le Grand Conseil relève que les membres des commissions que le TCAS est appelé à remplacer, n'étaient jamais élus par le peuple. Le Grand Conseil insiste enfin sur les spécificités de la fonction d'assesseurs: ceux-ci siègent aux côtés d'un juge professionnel disposant d'une voix prépondérante; ils ne peuvent concilier; les conditions d'éligibilité, d'incompatibilités, de taux d'occupation et de rémunération sont différentes; un assesseur ne peut pas remplacer un juge professionnel. Le Grand Conseil en conclut que l'exception applicable aux prud'hommes devrait s'étendre par analogie aux suppléants du TCAS. 2.2 L'argumentation du Grand Conseil se heurte toutefois à un élément essentiel, soit le texte constitutionnel lui-même. L'exception réservée à l'art. 132 al. 1 Cst./GE est expressément limitée à la seule juridiction prud'homale, et le parallèle avec cette dernière tombe à faux: le constituant genevois a cru nécessaire de préciser, tant à l'art. 132 qu'à l'art. 140 al. 2 Cst./GE, que les juges prud'hommes n'étaient pas soumis à l'élection populaire, partant manifestement du point de vue qu'il s'agissait de magistrats. Dans son arrêt du 17 février 1971 dans la cause Dumartheray (publié in SJ 1971 p. 572), le Tribunal fédéral a considéré comme évident que les seize assesseurs des Chambres des baux au Tribunal de première instance genevois, représentants des milieux immobiliers et des locataires appelés à statuer aux côtés d'un juge professionnel, devaient être considérés comme des magistrats de l'ordre judiciaire. Il n'est d'ailleurs pas contesté que les assesseurs fonctionnant dans les autres juridictions, soit en particulier le Tribunal de police (art. 27A OJ/GE), le Tribunal de la jeunesse (art. 12 OJ/GE), la Chambre d'accusation (art. 50 OJ/GE) et le Tribunal des baux et loyers (art. 56M OJ/GE) sont considérés comme des magistrats et sont, à ce titre, élus par le peuple. L'exemple du Tribunal des baux et loyers est d'ailleurs significatif puisqu'il s'agit également d'une juridiction dont les chambres sont présidées par un juge au Tribunal de première instance, assisté d'un assesseur représentant les milieux immobiliers, et d'un assesseur représentant les locataires (art. 56N OJ/GE). La fonction représentative des assesseurs n'est donc pas un obstacle à leur qualité de magistrat. Les autres règles concernant les autorités judiciaires assimilent généralement les assesseurs aux juges professionnels, sous réserve de prescriptions particulières concernant notamment l'éligibilité; ainsi, l'art. 60F OJ/GE fixe les conditions d'âge des "magistrats du pouvoir judiciaire" et mentionne, dans les cas particuliers, les juges assesseurs à côté notamment des juges de la Cour de cassation; l'interdiction d'exercer une activité professionnelle souffre également d'une exception en faveur des assesseurs et des juges à la Cour de cassation notamment. 2.3 Il découle de ce qui précède que, dans la conception prévalant en droit constitutionnel genevois, la notion de magistrat de l'ordre judiciaire doit s'entendre de manière très large, comprenant tous les membres des juridictions. Tel est d'ailleurs l'avis de la commission législative dans son rapport à l'appui du projet de loi modifiant l'art. 56T OJ/GE: il n'existe pas fondamentalement de différence de statut entre les juges professionnels et les assesseurs, l'ensemble des juges, quelle que soit leur fonction, ayant toujours été élus par le peuple. 3. Le Grand Conseil invoque l'exception de l'art. 132 al. 4 Cst./GE, applicable selon lui par analogie. Il se réfère aux deux arrêts rendus en 1971 par le Tribunal fédéral à propos des assesseurs aux Chambres des baux du Tribunal de première instance d'une part (arrêt du 17 février 1971 dans la cause Dumartheray, publié in SJ 1971 p. 572), et de l'élection des juges du Tribunal administratif genevois d'autre part (ATF 97 I 24). 3.1 Dans le premier arrêt, le Tribunal fédéral a considéré qu'il existait une analogie suffisante avec le cas visé à l'art. 132 al. 4 Cst./GE: les juges du Tribunal de première instance avaient été élus par le peuple; les assesseurs siégeaient à côté d'un juge professionnel dont le rôle était, en pratique, décisif, de sorte que les citoyens avaient en définitive la garantie d'être jugés par un magistrat élu par le peuple. Il s'agissait de juridictions de première instance dont les jugements étaient susceptibles d'appel devant des magistrats élus par le peuple. La restriction au droit des citoyens était moins grave. L'urgence pouvait aussi être invoquée, compte tenu du délai très bref pour mettre en place la nouvelle juridiction exigée par la législation fédérale. Les difficultés pratiques d'une élection par le peuple de juges représentatifs de divers milieux ont également été retenues. En revanche, dans le second arrêt, le Tribunal fédéral a annulé l'élection des juges du Tribunal administratif. L'art. 132 al. 4 Cst./GE avait été adopté dans le seul but d'éviter de convoquer le corps électoral tout entier pour chaque vacance qui viendrait à se produire entre deux élections générales. La possibilité de déroger à l'élection populaire était ainsi limitée à la repourvue de postes déjà existants (ATF 97 I 24 consid. 4c p. 33-34). Toute interprétation extensive et par analogie n'était pas absolument exclue, mais il fallait que l'analogie existe réellement et que la dérogation ne heurte pas trop fortement le principe, ni ne lèse trop gravement les droits qui en découlent pour le citoyen (consid. 4d p. 34). L'élection complète d'un nouveau tribunal n'avait rien de comparable avec un cas de vacance, et devait être soumise au peuple. 3.2 En l'occurrence, le TCAS constitue une juridiction entièrement nouvelle. Les juges professionnels ont certes été élus avant les assesseurs, mais en vue d'une entrée en fonction simultanée. Il est évident que l'exception visée à l'art. 132 al. 4 Cst./GE ne s'applique pas directement: il n'y a pas de poste "devenu vacant", même si le TCAS est appelé à succéder aux autorités de recours dont il reprend les compétences. Le cas précité des Chambres des baux était différent, car des assesseurs venaient s'adjoindre à une juridiction déjà existante. Par ailleurs, même si le magistrat de métier peut exercer une certaine influence, les cours du TCAS sont composées d'un juge et de deux assesseurs disposant d'une même voix délibérative, de sorte que pour toute décision (sous réserve des questions de principe ou des changements de jurisprudence, art. 56U al. 2 OJ/GE), la voix d'un assesseur est nécessaire. En outre, selon la loi elle-même, les assesseurs ne sont pas de simples laïcs, mais doivent bénéficier d'une formation spécifique sur les questions juridiques et d'assurances sociales (art. 56T let. c OJ). L'argument relatif à la possibilité d'un recours devant des magistrats élus par le peuple ne peut pas non plus être retenu, le TCAS statuant en instance unique (art. 56V OJ/GE). Les arguments invoqués par le Grand Conseil, déjà considérés comme discutables dans l'arrêt du Tribunal fédéral relatif au Tribunal des baux, ne sauraient ainsi valoir dans la même mesure en l'espèce. En outre, l'argument de l'urgence n'est pas non plus déterminant: on ne voit pas ce qui empêchait de procéder à l'élection des assesseurs en même temps que des juges. Selon la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), les cantons sont certes tenus d'instituer un tribunal des assurances sociales (art. 57 LPGA), mais disposent pour ce faire d'un délai de cinq ans dès le 1er janvier 2003 (art. 82 al. 2 LPGA). Quant aux difficultés liées au facteur représentatif, elles ne paraissent pas insurmontables, puisqu'il suffit de proposer à l'élection deux listes distinctes de candidats. . 3.3 Il n'existe dès lors manifestement pas d'analogie suffisante entre l'élection des assesseurs au TCAS et le remplacement de postes vacants au sens de l'art. 132 al. 4 Cst./GE permettant de renoncer - même provisoirement dès lors qu'une élection populaire devra en tout cas avoir lieu lors des prochaines élections générales - au vote du peuple. Le recours doit par conséquent être admis (...).
fr
Art. 85 let. a OJ; art. 132 Cst./GE; élection des juges assesseurs au Tribunal cantonal des assurances par le Grand Conseil. Les juges assesseurs sont des magistrats au sens de l'art. 132 al. 1 Cst./GE, soumis à l'élection populaire (consid. 2). L'art. 132 al. 4 Cst./GE, qui permet une élection par le Grand Conseil lorsque des postes doivent être repourvus entre les élections générales, ne peut pas s'appliquer par analogie à la création d'un nouveau tribunal (consid. 3).
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constitutional law
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130 I 106 Sachverhalt ab Seite 106 Le 14 novembre 2002, le Grand Conseil genevois a modifié la loi d'organisation judiciaire (OJ/GE) en lui ajoutant un titre XIV consacré au Tribunal cantonal des assurances sociales (ci-après: TCAS), juridiction destinée à reprendre les compétences exercées jusque-là par le Tribunal administratif et différentes commissions de recours. Le nouvel art. 56T OJ/GE définit la composition de cette juridiction dans les termes suivants: Le Tribunal cantonal des assurances sociales se compose de: a) 5 juges, dont un président et un vice-président; b) 5 suppléants; c) 16 juges assesseurs désignés par le Grand Conseil à raison de 8 sur proposition des associations représentatives des employeurs et de 8 sur proposition des associations représentatives des salariés. Ceux-ci doivent bénéficier d'une formation spécifique sur les questions juridiques et d'assurances sociales dont les modalités sont fixées par le règlement. En l'absence de référendum, cette loi a été promulguée le 8 janvier 2003, et sa date d'entrée en vigueur a été fixée au 1er août 2003. L'élection populaire des cinq juges et cinq suppléants au TCAS a été fixée au 15 juin 2003. Toutefois, constatant que le nombre de candidats valablement présentés ne dépassait pas celui des postes à pourvoir, les candidats ont été déclarés élus sans scrutin par arrêté du Conseil d'Etat du 30 avril 2003. Par publication des 4, 11 et 18 juin 2003, l'élection par le Grand Conseil des seize juges assesseurs au TCAS a été fixée aux 26 et 27 juin suivants. Le résultat de l'élection a été publié le 4 juillet 2003. Le TCAS est entré en fonction le 1er août 2003. Olivier Dobler a formé un recours de droit public contre l'élection des juges assesseurs. Il se plaint d'une violation des droits politiques en relevant que, selon l'art. 132 al. 1 de la constitution genevoise (Cst./GE), les magistrats de l'ordre judiciaire sont élus par le Conseil général, soit le peuple. Le Grand Conseil conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours. En cas d'admission des griefs soulevés, le Grand Conseil demande au Tribunal fédéral de prendre une décision incitative, sans annuler l'élection, afin d'éviter que l'ensemble des jugements rendus par le TCAS depuis le 1er août 2003 ne soient soumis à révision. Le recourant a répliqué, en relevant qu'un projet de loi a été déposé le 8 septembre 2003, modifiant l'art. 56T OJ/GE - suppression de l'élection des assesseurs par le Grand Conseil -, prévoyant à titre transitoire que le TCAS fonctionne avec trois juges, sans assesseurs, jusqu'à entrée en fonction de ces derniers, et comportant une clause d'urgence. La disposition transitoire et la clause d'urgence ont été supprimées, et la modification de l'art. 56T, adoptée le 14 novembre 2003, a été publiée le 21 novembre suivant. Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'élection. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 132 Cst./GE, dont la teneur est la suivante: Art. 132 Pouvoir judiciaire 1 Les magistrats du pouvoir judiciaire, à l'exception des juges prud'hommes, sont élus par le Conseil général, en un seul collège, selon le système majoritaire. 2 L'élection a lieu tous les six ans. 3 Les magistrats sortant de charge sont immédiatement rééligibles. 4 La loi règle tout ce qui concerne l'exécution du présent article, ainsi que, même en dérogation au principe constitutionnel, le mode de pourvoir aux fonctions qui deviennent vacantes dans l'intervalle des élections générales. Le recourant soutient que les seize postes d'assesseurs nouvellement créés ne seraient pas devenus vacants dans l'intervalle, puisque le TCAS serait un nouveau tribunal. L'art. 56T OJ/GE violerait ainsi la constitution cantonale, ce que le Grand Conseil aurait dû constater d'office. 2.1 Pour le Grand Conseil, les juges assesseurs au TCAS ne seraient pas des "magistrats de l'ordre judiciaire" au sens de l'art. 132 al. 1 Cst./GE. Dans la constitution cantonale de 1847, les élections judiciaires se faisaient par le Grand Conseil. L'élection directe par le peuple avait été introduite en 1904, avec une exception pour le Tribunal des prud'hommes. Cette exception était justifiée par le fait que la juridiction des prud'hommes était une institution sui generis, dont les juges étaient choisis dans des catégories professionnelles. Pour le Grand Conseil, le TCAS serait lui aussi une institution sui generis: il s'agirait d'une juridiction spécialisée; les assesseurs, qui ne sont pas des juges de carrière, représenteraient les partenaires sociaux, sur proposition des associations d'employeurs et de salariés, avec une activité lucrative annexe. Le Grand Conseil relève que les membres des commissions que le TCAS est appelé à remplacer, n'étaient jamais élus par le peuple. Le Grand Conseil insiste enfin sur les spécificités de la fonction d'assesseurs: ceux-ci siègent aux côtés d'un juge professionnel disposant d'une voix prépondérante; ils ne peuvent concilier; les conditions d'éligibilité, d'incompatibilités, de taux d'occupation et de rémunération sont différentes; un assesseur ne peut pas remplacer un juge professionnel. Le Grand Conseil en conclut que l'exception applicable aux prud'hommes devrait s'étendre par analogie aux suppléants du TCAS. 2.2 L'argumentation du Grand Conseil se heurte toutefois à un élément essentiel, soit le texte constitutionnel lui-même. L'exception réservée à l'art. 132 al. 1 Cst./GE est expressément limitée à la seule juridiction prud'homale, et le parallèle avec cette dernière tombe à faux: le constituant genevois a cru nécessaire de préciser, tant à l'art. 132 qu'à l'art. 140 al. 2 Cst./GE, que les juges prud'hommes n'étaient pas soumis à l'élection populaire, partant manifestement du point de vue qu'il s'agissait de magistrats. Dans son arrêt du 17 février 1971 dans la cause Dumartheray (publié in SJ 1971 p. 572), le Tribunal fédéral a considéré comme évident que les seize assesseurs des Chambres des baux au Tribunal de première instance genevois, représentants des milieux immobiliers et des locataires appelés à statuer aux côtés d'un juge professionnel, devaient être considérés comme des magistrats de l'ordre judiciaire. Il n'est d'ailleurs pas contesté que les assesseurs fonctionnant dans les autres juridictions, soit en particulier le Tribunal de police (art. 27A OJ/GE), le Tribunal de la jeunesse (art. 12 OJ/GE), la Chambre d'accusation (art. 50 OJ/GE) et le Tribunal des baux et loyers (art. 56M OJ/GE) sont considérés comme des magistrats et sont, à ce titre, élus par le peuple. L'exemple du Tribunal des baux et loyers est d'ailleurs significatif puisqu'il s'agit également d'une juridiction dont les chambres sont présidées par un juge au Tribunal de première instance, assisté d'un assesseur représentant les milieux immobiliers, et d'un assesseur représentant les locataires (art. 56N OJ/GE). La fonction représentative des assesseurs n'est donc pas un obstacle à leur qualité de magistrat. Les autres règles concernant les autorités judiciaires assimilent généralement les assesseurs aux juges professionnels, sous réserve de prescriptions particulières concernant notamment l'éligibilité; ainsi, l'art. 60F OJ/GE fixe les conditions d'âge des "magistrats du pouvoir judiciaire" et mentionne, dans les cas particuliers, les juges assesseurs à côté notamment des juges de la Cour de cassation; l'interdiction d'exercer une activité professionnelle souffre également d'une exception en faveur des assesseurs et des juges à la Cour de cassation notamment. 2.3 Il découle de ce qui précède que, dans la conception prévalant en droit constitutionnel genevois, la notion de magistrat de l'ordre judiciaire doit s'entendre de manière très large, comprenant tous les membres des juridictions. Tel est d'ailleurs l'avis de la commission législative dans son rapport à l'appui du projet de loi modifiant l'art. 56T OJ/GE: il n'existe pas fondamentalement de différence de statut entre les juges professionnels et les assesseurs, l'ensemble des juges, quelle que soit leur fonction, ayant toujours été élus par le peuple. 3. Le Grand Conseil invoque l'exception de l'art. 132 al. 4 Cst./GE, applicable selon lui par analogie. Il se réfère aux deux arrêts rendus en 1971 par le Tribunal fédéral à propos des assesseurs aux Chambres des baux du Tribunal de première instance d'une part (arrêt du 17 février 1971 dans la cause Dumartheray, publié in SJ 1971 p. 572), et de l'élection des juges du Tribunal administratif genevois d'autre part (ATF 97 I 24). 3.1 Dans le premier arrêt, le Tribunal fédéral a considéré qu'il existait une analogie suffisante avec le cas visé à l'art. 132 al. 4 Cst./GE: les juges du Tribunal de première instance avaient été élus par le peuple; les assesseurs siégeaient à côté d'un juge professionnel dont le rôle était, en pratique, décisif, de sorte que les citoyens avaient en définitive la garantie d'être jugés par un magistrat élu par le peuple. Il s'agissait de juridictions de première instance dont les jugements étaient susceptibles d'appel devant des magistrats élus par le peuple. La restriction au droit des citoyens était moins grave. L'urgence pouvait aussi être invoquée, compte tenu du délai très bref pour mettre en place la nouvelle juridiction exigée par la législation fédérale. Les difficultés pratiques d'une élection par le peuple de juges représentatifs de divers milieux ont également été retenues. En revanche, dans le second arrêt, le Tribunal fédéral a annulé l'élection des juges du Tribunal administratif. L'art. 132 al. 4 Cst./GE avait été adopté dans le seul but d'éviter de convoquer le corps électoral tout entier pour chaque vacance qui viendrait à se produire entre deux élections générales. La possibilité de déroger à l'élection populaire était ainsi limitée à la repourvue de postes déjà existants (ATF 97 I 24 consid. 4c p. 33-34). Toute interprétation extensive et par analogie n'était pas absolument exclue, mais il fallait que l'analogie existe réellement et que la dérogation ne heurte pas trop fortement le principe, ni ne lèse trop gravement les droits qui en découlent pour le citoyen (consid. 4d p. 34). L'élection complète d'un nouveau tribunal n'avait rien de comparable avec un cas de vacance, et devait être soumise au peuple. 3.2 En l'occurrence, le TCAS constitue une juridiction entièrement nouvelle. Les juges professionnels ont certes été élus avant les assesseurs, mais en vue d'une entrée en fonction simultanée. Il est évident que l'exception visée à l'art. 132 al. 4 Cst./GE ne s'applique pas directement: il n'y a pas de poste "devenu vacant", même si le TCAS est appelé à succéder aux autorités de recours dont il reprend les compétences. Le cas précité des Chambres des baux était différent, car des assesseurs venaient s'adjoindre à une juridiction déjà existante. Par ailleurs, même si le magistrat de métier peut exercer une certaine influence, les cours du TCAS sont composées d'un juge et de deux assesseurs disposant d'une même voix délibérative, de sorte que pour toute décision (sous réserve des questions de principe ou des changements de jurisprudence, art. 56U al. 2 OJ/GE), la voix d'un assesseur est nécessaire. En outre, selon la loi elle-même, les assesseurs ne sont pas de simples laïcs, mais doivent bénéficier d'une formation spécifique sur les questions juridiques et d'assurances sociales (art. 56T let. c OJ). L'argument relatif à la possibilité d'un recours devant des magistrats élus par le peuple ne peut pas non plus être retenu, le TCAS statuant en instance unique (art. 56V OJ/GE). Les arguments invoqués par le Grand Conseil, déjà considérés comme discutables dans l'arrêt du Tribunal fédéral relatif au Tribunal des baux, ne sauraient ainsi valoir dans la même mesure en l'espèce. En outre, l'argument de l'urgence n'est pas non plus déterminant: on ne voit pas ce qui empêchait de procéder à l'élection des assesseurs en même temps que des juges. Selon la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), les cantons sont certes tenus d'instituer un tribunal des assurances sociales (art. 57 LPGA), mais disposent pour ce faire d'un délai de cinq ans dès le 1er janvier 2003 (art. 82 al. 2 LPGA). Quant aux difficultés liées au facteur représentatif, elles ne paraissent pas insurmontables, puisqu'il suffit de proposer à l'élection deux listes distinctes de candidats. . 3.3 Il n'existe dès lors manifestement pas d'analogie suffisante entre l'élection des assesseurs au TCAS et le remplacement de postes vacants au sens de l'art. 132 al. 4 Cst./GE permettant de renoncer - même provisoirement dès lors qu'une élection populaire devra en tout cas avoir lieu lors des prochaines élections générales - au vote du peuple. Le recours doit par conséquent être admis (...).
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Art. 85 lett. a OG; art. 132 Cost./GE; elezione dei giudici assessori del Tribunale cantonale delle assicurazioni da parte del Gran Consiglio. I giudici assessori sono dei magistrati ai sensi dell'art. 132 cpv. 1 Cost./GE eletti dal popolo (consid. 2). L'art. 132 cpv. 4 Cost./GE, che permette un'elezione da parte del Gran Consiglio per i posti divenuti vacanti nel periodo tra le elezioni generali, non può essere applicato per analogia alla costituzione di un nuovo tribunale (consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 I 113
130 I 113 Sachverhalt ab Seite 114 Am 19. Juni 2003 beschloss der Universitätsrat der Universität Basel eine Änderung von § 1 Abs. 1 und Abs. 3 und von § 3 der Ordnung betreffend die Erhebung von Gebühren an der Universität Basel vom 4. August 1980 (Gebührenordnung). Mit dieser Änderung wurde die Semestergebühr für immatrikulierte Studierende von Fr. 600.- auf Fr. 700.- erhöht. Zugleich wurden die von Doktorierenden in der Graduiertenausbildung zusätzlich zur reduzierten Semestergebühr von Fr. 150.- zu bezahlende Gebühr von Fr. 450.- auf Fr. 550.- angehoben und die von Hörern mit mindestens 14 Wochenstunden zu entrichtende Pauschale von Fr. 600.- auf Fr. 700.- heraufgesetzt. Die neuen Gebührenansätze traten sofort (mit Wirkung auf das Wintersemester 2003/4) in Kraft. Der Beschluss des Universitätsrats wurde im Kantonsblatt Basel-Stadt vom 28. Juni 2003 publiziert. A. studiert seit 2001 an der Philosophisch-Historischen Fakultät der Universität Basel. Sie setzte ihre Studien im Wintersemester 2003/4 in Basel fort und beabsichtigt, nach dem Lizentiatsexamen zu promovieren. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 25. August 2003 beantragt sie, die Änderung der Gebührenordnung aufzuheben. Der Universitätsrat hat namens der Universität Basel beantragt, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung des Legalitätsprinzips im Abgabenrecht. Sie macht geltend, die verfassungsrechtlichen Delegationsgrundsätze erlaubten dem Universitätsrat nicht, Gebührenerhöhungen in der interessierenden Grössenordnung zu beschliessen. Das Bundesgericht habe zwar zugelassen, dass Studiengebühren auf Verordnungsebene festgesetzt würden, wenn sich der Verordnungsgeber durch die bisherige Übung und die landesweite Praxis gebunden fühle. Weil die Universität aber aus der kantonalen Verwaltung ausgegliedert worden sei, der Universitätsrat im Unterschied zum Regierungsrat praktisch keiner demokratischen Kontrolle unterliege und die Universität nur über ein Globalbudget, nicht aber über einen Leistungsauftrag mit verbindlichen Leitlinien verfüge, seien vergleichsweise höhere Anforderungen an die Übertragung von Kompetenzen im Abgabenbereich zu stellen. Ausserdem sei das Kriterium der landesweiten Praxis nicht geeignet als Schranke für die Ermessensausübung. Es fehle ihm an der nötigen Bestimmtheit und Überprüfbarkeit, zumal die Universitäten dazu übergegangen seien, wechselseitig die Gebühren zu erhöhen. Sie seien wegen der unterschiedlichen Fächerangebote und Kostenstrukturen ohnehin nur beschränkt vergleichbar. Mit der Gebührenerhöhung habe der Universitätsrat seinen Ermessensspielraum überschritten. Sie übertreffe die Teuerung seit der letzten Anpassung bei weitem und sei nicht verkraftbar, was auch der signifikante Anstieg der Gesuche um Gebührenerlass aufzeige. Zudem erschwere das nun eingeführte Bologna-Modell mit seinen strikteren Studienzeitlimiten und der Erhöhung des Prüfungsaufwandes die Nebenerwerbstätigkeit. Aus der Heraufsetzung der Studiengebühren ergebe sich somit eine Beeinträchtigung der Chancengleichheit und Bildungsfreiheit, was mit den verfassungsrechtlichen und völkervertraglichen Bildungszielen nicht vereinbar sei und nach der Verankerung einer Gebührenobergrenze auf Gesetzesstufe rufe. Da im Übrigen eine Graduiertenausbildung an der Universität Basel bisher weder definiert worden sei noch angeboten werde, verstosse die gleichsam vorsorgliche Festsetzung einer Zusatzgebühr für diesen Ausbildungsgang von vornherein gegen das Gesetzmässigkeitsprinzip. 2.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedürfen öffentliche Abgaben - abgesehen von Kanzleigebühren - einer Grundlage in einem formellen Gesetz. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe selber festlegen (vgl. auch Art. 164 Abs. 1 lit. d BV). Diese Anforderungen hat die Rechtsprechung für die Abgabenbemessung bei gewissen Arten von Kausalabgaben gelockert: Sie dürfen namentlich dort herabgesetzt werden, wo das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt. Der Umfang des Legalitätsprinzips ist demnach je nach der Art der Abgabe zu differenzieren. Das Prinzip darf weder seines Gehalts entleert noch in einer Weise überspannt werden, dass es mit der Rechtswirklichkeit und dem Erfordernis der Praktikabilität in einen unlösbaren Widerspruch gerät (statt vieler BGE 126 I 180 E. 2a/bb S. 183 mit Hinweisen; BGE 128 II 112 E. 5a S. 117, BGE 128 II 247 E. 3.1 und 3.2 S. 251, mit Hinweisen auf Art. 164 Abs. 1 lit. d und Art. 127 Abs. 1 BV; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, in: ZBl 104/2003 S. 505 ff., 514 u. 516, mit Literaturhinweisen). 2.3 Gemäss § 9 Ziff. 8 des Gesetzes vom 8. November 1995 über die Universität Basel (Universitätsgesetz) hat der Universitätsrat die Kompetenz, eine Regelung über die Universitätsgebühren zu erlassen. Die Bedingungen für die Zulassung zum Studium an der Universität und für allfällige Zulassungsbeschränkungen sind in den §§ 22 und 23 des Universitätsgesetzes festgelegt. Damit ergeben sich der Kreis der Abgabepflichtigen und der Gegenstand der Studiengebühren direkt aus dem Gesetz. Das Gleiche gilt für die geplante Graduiertenausbildung, deren Schaffung und Ausgestaltung ebenfalls in der Kompetenz des Universitätsrates liegt (§ 9 Ziff. 6 des Universitätsgesetzes). Insoweit ist den Anforderungen an die formellgesetzlichen Vorgaben Genüge getan. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen an den Regierungsrat und andere Behörden verfassungsrechtlich ausgeschlossen sei (vgl. § 46 Abs. 2 KV/BS; ferner BGE 125 I 173 E. 4. S. 176 ff.). Es ist demnach auch nicht zu beanstanden, dass der Basler Gesetzgeber nach der Verselbständigung der Universität Rechtsetzungsbefugnisse vom Regierungsrat auf den Universitätsrat übertragen hat. Dessen verglichen mit dem Regierungsrat weniger starke Einbindung in das demokratische Kontrollsystem ändert nichts Grundsätzliches. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern die Verfassung oder die Gesetzgebung des Kantons Basel-Stadt Kompetenzdelegationen an oberste Leitungsorgane von selbständigen öffentlichrechtlichen Anstalten nur eingeschränkt zulassen oder von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig machen sollte. Ihr Einwand, an die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen an den Universitätsrat seien vergleichsweise höhere Anforderungen zu stellen als an Kompetenzübertragungen an den Regierungsrat, verfängt im vorliegenden Zusammenhang deshalb nicht, ohne dass im Einzelnen geprüft zu werden braucht, ob der Universitätsrat in jeder Hinsicht die gleichen Rechtsetzungsbefugnisse beanspruchen kann wie der Regierungsrat in seinen Aufgabenbereichen. 2.4 Das Universitätsgesetz enthält allerdings keine Bemessungsgrundlagen für die Studiengebühren und nennt auch keine Obergrenzen. Das Bundesgericht hat in dieser Hinsicht unbestimmte gesetzliche Grundlagen im Zusammenhang mit Studiengebühren trotzdem ausnahmsweise als ausreichend erachtet, wenn sich das zur Gebührenfestsetzung zuständige Organ als durch die bisherige Übung gebunden betrachtete und sich die Gebühren nach der Erhöhung immer noch in der Grössenordnung bewegten, die an anderen schweizerischen Hochschulen üblich war (vgl. BGE 104 Ia 113 E. 4 S. 117 ff.; BGE 121 I 273 E. 3b und 5a S. 275 u. 277 f.). Es hat erkannt, dass das Element einer langdauernden Übung in diesem Bereich insoweit eine formellgesetzliche Regelung zu ersetzen vermag (BGE 125 I 173 E. 9e S. 181 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat seine Argumentation auch darauf gestützt, dass die Studiengelder seit jeher nur einen geringen Teil der finanziellen Aufwendungen eines Kantons für seine Universität decken, weshalb das Schutzbedürfnis des Einzelnen von vornherein nicht gleich intensiv ist wie bei kostendeckenden Gebühren (BGE 104 Ia 113 E. 4b S. 118; BGE 121 I 273 E. 5a S. 277 f.). Es hat weiter erwogen, dass Studiengelder seit langer Zeit in annähernd gleichem Rahmen erhoben werden und sich die zuständigen Organe daran auch in einem weitergehenden Masse gebunden betrachten als in anderen Bereichen. Es ist zum Ergebnis gelangt, dass sich unter diesen besonderen Voraussetzungen für die Bemessung der Studiengebühren eine schematischere bzw. pauschalere Betrachtungsweise rechtfertigt als im Bereich der Kausalabgaben allgemein zulässig. Insbesondere hindert eine unbestimmte gesetzliche Ermächtigung das zuständige Organ nicht, Gebührenerhöhungen zu beschliessen, die sich im Rahmen des Üblichen halten, selbst wenn sie über die Anpassung an die Teuerung hinausgehen und finanzpolitisch motiviert sind (BGE 120 Ia 1 E. 3g S. 6 f.; BGE 121 I 273 E. 5a S. 277 f.). Das Bundesgericht hat allerdings auch darauf hingewiesen, dass dieser Anpassungsspielraum den Universitätskantonen nicht erlaubt, gleichsam im Gleichschritt auf dem Verordnungsweg ihre Studiengebühren beliebig zu erhöhen (BGE 121 I 273 E. 5a S. 277 unten). Der Entscheid, einen wesentlich höheren Anteil des staatlichen Aufwandes als bisher den Studierenden zu überbinden oder gar kostendeckende Gebühren einzuführen, würde den Zugang zur universitären Ausbildung bedeutend erschweren und eine grundlegende bildungspolitische Wertungsfrage betreffen (BGE 123 I 254 E. 2b/bb S. 256). Derartige bildungs- und hochschulpolitische Grundsatzentscheide sind auf der Stufe des formellen Gesetzes zu fällen (BGE 125 I 173 E. 4a S. 176; BGE 121 I 273 E. 4c S. 276 f.). Solange die Gebühren jedoch nicht wesentlich von dem abweichen, was im betreffenden Sachbereich allgemein üblich ist, ohne dass vom Prinzip der bei weitem nicht kostendeckenden Gebühren abgewichen wird, sind Erhöhungen nach der bundesgerichtlichen Praxis selbst ohne gesetzliche Obergrenze oder Bemessungsregeln grundsätzlich zulässig (BGE 123 I 254 E. 2b/bb S. 256; BGE 120 Ia 1 E. 3g S. 6; BGE 121 I 273 E. 4c u. 5a S. 276 ff.). 2.5 An dieser verschiedentlich bestätigten Praxis ist im vorliegenden Zusammenhang noch festzuhalten. Die von der Beschwerdeführerin summarisch erwähnten Studienreformen der letzten Jahre und die Einführung des sog. Bologna-Modells erscheinen nicht als derart grundlegende oder einschneidende Neuerungen, dass sie eine Praxisänderung im Bereich der Abgabenkompetenzen rechtfertigen, auch wenn sie den Spielraum der Studierenden zur Ausübung eines Nebenerwerbs eingeschränkt haben. Es werden im Wesentlichen die gleichen Ausbildungen wie vorher angeboten, und das Finanzierungssystem der Universität hat ebenfalls keine grundsätzlichen Änderungen erfahren. Dichtere und zeitlich gestraffte Ausbildungsgänge mit Prüfungen nach dem sog. Credit-System schränken zudem nicht nur die Möglichkeiten ein, begleitenden Nebenerwerbstätigkeiten nachzugehen. Sie erlauben auch, die eigenen Mittel und allfällige Darlehen auf einen kürzeren Zeitraum zu konzentrieren und früher mit einer Haupterwerbstätigkeit zu beginnen. Im Weiteren wurde die umstrittene Gebührenerhöhung vom Universitätsrat unter einem gewissen Druck, mit Blick auf einen drohenden Fehlbetrag von nahezu Fr. 20 Mio. für das Jahr 2004, als Teil eines Massnahmenpakets für ein ausgeglichenes Budget beschlossen. Die Anpassung an die Teuerung seit der letzten Gebührenerhöhung im November 1997 (von Fr. 500.- auf Fr. 600.-) deckt je nach Berechnungsweise einen Anteil von ca. Fr. 21.- bis Fr. 30.- des Mehrbetrages von Fr. 100.-. Für den Differenzbetrag kann der Universitätsrat auf verschiedene Mehrleistungen verweisen. Im Jahre 1998 sei eine Kinderkrippe eingerichtet und später ausgebaut worden, was mit jährlichen Betriebskosten von über Fr. 500'000.- verbunden sei. Um den Studierenden den Zugang zu neuen Formen des Lehrens und Lernens zu ermöglichen, sei die Universität vermehrt mit einer zeitgemässen technischen Infrastruktur ausgestattet worden (EDV, Audio, Video, Funkvernetzung, Lernzentrum Medizin, E-Learning, Sprachenzentrum). Die entsprechenden Investitionen beliefen sich auf über Fr. 4 Mio.; dazu kämen jährliche Betriebs- und Personalkosten. Zudem seien verschiedene Massnahmen zur Verbesserung der Betreuungsverhältnisse ergriffen worden (Einrichtung von Assistenzprofessuren, Anstellung zusätzlicher Lehrbeauftragter, Zurverfügungstellen von Mentoringprogrammen). Nach Auffassung der Beschwerdeführerin handelt es sich zwar nicht um echte Mehrleistungen, sondern um Investitionen, die zur Aufrechterhaltung des Lehrbetriebes notwendig gewesen seien. Die Studentenzahl habe in den letzten Jahren kontinuierlich zugenommen, ohne dass die Infrastruktur und die Betreuungsverhältnisse mit dieser Entwicklung Schritt gehalten hätten. Im Ergebnis hätten die Dienstleistungen für die Studierenden sogar abgenommen. Welcher Charakter den erwähnten Massnahmen im Einzelnen zukommt bzw. welche Leistungen den Studierenden zusätzlich oder bloss noch in vermindertem Masse erbracht werden, braucht hier nicht näher ausgeleuchtet zu werden. Es genügt im vorliegenden Zusammenhang, festzuhalten, dass seit der letzten Gebührenanpassung eine gewisse Teuerung eingetreten ist, die Universität unbestrittenermassen Mehraufwendungen in Millionenhöhe erbracht hat, sie sich wegen des gewachsenen und noch weiter wachsenden Finanzbedarfs mit erheblichen Finanzierungsproblemen konfrontiert sieht, und dass der Kostenanteil der Studierenden am Gesamtaufwand trotz der Gebührenerhöhung nicht bedeutend angestiegen ist. Es ist offenkundig und bedarf keiner eingehenden Erläuterung, dass der aus der Gebührenerhöhung um einen Sechstel erwartete Mehrertrag von Fr. 1,25 Mio. pro Jahr den von den Studierenden zu bezahlenden Anteil bei einem jährlichen Budget von ca. Fr. 250 Mio. nur geringfügig und jedenfalls nicht in einem Ausmass erhöht, das einer bildungspolitischen Weichenstellung gleichkommt. Im gesamtschweizerischen Vergleich liegen die Studiengebühren der Universität Basel auch nach der Erhöhung im Durchschnitt. Sie halten sich noch im Rahmen des landesweit Üblichen und damit im finanzpolitischen Ermessensspielraum des zur Gebührenfestsetzung zuständigen Organs. Die Erhöhung erfordert keinen Grundsatzentscheid des Gesetzgebers; sie hält der Überprüfung unter dem Blickwinkel des Legalitätsprinzips stand. 2.6 Es ist freilich nicht ausser Acht zu lassen, dass ausschliesslich durch ein Exekutivorgan festgesetzte Gebührenbemessungsgrundlagen den Anforderungen des Legalitätsprinzips im Abgabenrecht grundsätzlich nicht genügen. Nicht zu übersehen ist auch, dass die bei der Begründung und Bestätigung der erwähnten bundesgerichtlichen Praxis als massgebend erachteten Umstände wesentliche Änderungen erfahren haben. Insbesondere sind die Studiengebühren an der Universität Basel in den vergangenen Jahren verschiedentlich und zum Teil markant erhöht worden. Im Jahre 1975 waren - nach den unwidersprochen gebliebenen Ausführungen der Beschwerdeführerin - pro Semester noch Fr. 150.- zu bezahlen, im Jahre 1992 schon Fr. 260.-. Im Jahre 1995 wurden die Studiengebühren pro Semester auf Fr. 500.- angehoben, zwei Jahre später (1997) auf Fr. 600.-. Mit der umstrittenen Erhöhung erreichen sie Fr. 700.-. Diese Anpassungen sind nur zum Teil durch die Teuerung begründet. In wesentlichem Umfang gehen sie auch auf finanzpolitische Motive zurück. Solche Gründe rufen aber - wenn sie wesentliches Gewicht erhalten - einer formellgesetzlichen Basis. Die verschiedenen Gebührenerhöhungen in relativ kurzer Zeitspanne machen zudem deutlich, dass sich das zur Gebührenfestsetzung kompetente Organ nicht mehr im selben Mass wie früher an den traditionellen Rahmen gebunden fühlt bzw. fühlen kann und verstärkt finanzpolitischen Zwängen unterliegt. Die Entwicklung der Studiengebühren zeigt auf, dass das Kriterium der Bindung an das bisher Übliche stark an Gewicht verloren hat. Von einer langen Übung kann angesichts der relativ häufigen Anpassungen nur sehr bedingt gesprochen werden. Wohl liegen die Studiengebühren an der Universität Basel - wie gezeigt - nach wie vor im landesweiten Durchschnitt. So verhält es sich jedoch nur, weil an den übrigen vergleichbaren Hochschulen eine ähnliche Entwicklung eingetreten ist. Demnach hat auch bis zu einem gewissen Grad eine wechselseitige Heraufsetzung der Gebühren stattgefunden ("Gebührenerhöhung im Gleichschritt"), wie sie das Bundesgericht - mangels gesetzlicher Verankerung der Bemessungsgrundlage - gerade als unzulässig bezeichnet hat (vgl. BGE 121 I 273 E. 5a S. 277). Das Kriterium des landesweit Üblichen hat seine Bedeutung somit ebenfalls zum Teil eingebüsst. Unter diesen Umständen liesse es sich in Zukunft nicht mehr rechtfertigen, gestützt auf eine ungenügende gesetzliche Grundlage wie der vorliegenden Gebührenerhöhungen zu beschliessen, die deutlich über die Teuerung hinausgehen. Der finanzpolitische Spielraum der Behörden erscheint in Fällen wie hier als nahezu ausgeschöpft. Zudem erscheint eine weitergehende Beteiligung der Studierenden an den Kosten der Universität auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 13 Abs. 2 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (UNO-Pakt I; SR 0.103.1) als problematisch (vgl. dazu E. 3.3 hiernach). Sie bedarf nach dem Ausgeführten jedenfalls einer den allgemeinen abgabenrechtlichen Grundsätzen genügenden Grundlage (vgl. oben E. 2.2). 3. 3.1 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin verletzt die angefochtene Gebührenerhöhung auch kantonale und staatsvertragliche Bestimmungen. Gemäss § 28 des Statuts vom 6. März 1996 der Universität Basel (Universitätsstatut) seien die Gebühren so zu bemessen, dass der Studienzugang nicht beeinträchtigt werde, und nach Art. 13 Abs. 2 lit. c des UNO-Pakts I solle der Hochschulunterricht allmählich unentgeltlich werden. Mit diesen Vorgaben sei die Heraufsetzung der Studiengebühren nicht vereinbar. 3.2 Eine gewisse Erschwerung des Universitätszugangs ist mit der Gebührenerhöhung zweifellos verbunden. Es ist jedoch daran zu erinnern, dass Studiengebühren im hier interessierenden Rahmen nur beschränkte Auswirkungen auf den Zugang zur universitären Ausbildung haben, da sie in der Regel bloss einen relativ geringen Teil der Lebenshaltungskosten ausmachen (vgl. BGE 126 I 240 E. 3b S. 248). Minderbemittelte können die Gewährung von Ausbildungshilfen (Stipendien, Darlehen) beantragen. Ausserdem können Studierende, für die die Semestergebühren wegen Bedürftigkeit oder aus anderen wichtigen Gründen eine besondere Härte bedeuten, gemäss § 9 der Gebührenordnung um ganze oder teilweise Rückerstattung der Gebühren ersuchen. Der Universitätsrat hat in seiner Duplik ausgeführt, dass die Zahl der Anträge auf Rückerstattung der Semestergebühren seit der Gebührenerhöhung nicht angestiegen und mit der Zahl des Vorjahres vergleichbar sei, was die eingereichte Zusammenstellung bestätigt. Die Zunahme der Rückerstattungsgesuche seit 1998 lässt deshalb nicht bereits auf eine unzulässige Beeinträchtigung des Universitätszugangs durch die umstrittene Gebührenerhöhung schliessen, wie die Beschwerdeführerin meint. Im Weiteren enthält § 28 des Universitätsstatuts nicht nur das von der Beschwerdeführerin erwähnte Verbot, die Gebühren so anzusetzen, dass der Studienzugang nicht beeinträchtigt wird (Abs. 2 zweiter Halbsatz), sondern auch die Grundsätze, dass der Universitätsbesuch gebührenpflichtig ist (Abs. 1) und die Gebühren zur Deckung der Kosten beizutragen haben (Abs. 2 erster Halbsatz). Das Statut wurde zu einem Zeitpunkt erlassen, als die Semestergebühren schon Fr. 500.- betrugen und damit in einer ähnlichen Grössenordnung wie heute lagen. Gebühren in solcher Höhe wurden demnach nicht als unzulässige Schranke betrachtet. Hinzu kommt, dass es sich beim Universitätsstatut und der Gebührenordnung um gleichrangige, vom Universitätsrat erlassene Regelwerke handelt (vgl. § 9 Ziff. 2 und 8 des Universitätsgesetzes), weshalb sich ohnehin die Frage stellt, ob der Universitätsrat mit der Revision von § 1 der Gebührenordnung nicht spezielles Recht gesetzt hat, das im Konfliktfall der allgemeinen Bestimmung von § 28 des Universitätsstatuts vorgeht. Zumindest stand ihm bei der Konkretisierung dieser Vorschrift des Statuts ein erheblicher Spielraum offen. Davon hat er durch die umstrittene Gebührenerhöhung jedenfalls nicht geradezu willkürlich und auch nicht rechtsungleich Gebrauch gemacht. Inwiefern die Verfassung ein weitergehendes Bildungsrecht gewährleisten sollte, das durch die Gebührenerhöhung verletzt worden wäre, hat die Beschwerdeführerin nicht dargetan (vgl. dazu BGE 121 I 22 E. 2 S. 24; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., 1999, S. 651; GERHARD SCHMID/MARKUS Schott, St. Galler Kommentar zu Art. 62 BV, Rz. 14; JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 1999, N. 7 zu Art. 19 BV; zum Teil abweichend, allerdings nicht für den Hochschulbereich, RENÉ RHINOW, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel 2003, N. 3104) . 3.3 Gemäss Art. 13 Abs. 1 des UNO-Paktes I, der für die Schweiz am 18. September 1992 in Kraft getreten ist, anerkennen die Vertragsstaaten das Recht eines jeden auf Bildung. Nach Art. 13 Abs. 2 lit. c des Paktes erkennen die Vertragsstaaten im Weiteren an, dass im Hinblick auf die volle Verwirklichung dieses Rechts der Hochschulunterricht auf jede geeignete Weise, insbesondere durch allmähliche Einführung der Unentgeltlichkeit, jedermann gleichermassen entsprechend seinen Fähigkeiten zugänglich gemacht werden muss. Das Bundesgericht hat die direkte Anwendbarkeit dieser Bestimmung bei früherer Gelegenheit verneint und festgehalten, aus ihr lasse sich kein individualrechtlicher Anspruch auf eine bestimmte Gestaltung der Zulassungsvoraussetzungen und auf eine bestimmte Begrenzung oder Reduktion allfälliger Gebühren ableiten; es sei dem nationalen Gesetzgeber anheim gestellt, wann, mit welchen Mitteln und in welchem Zeitraum er das gesetzte Ziel erreichen wolle, sofern er die betreffende Forderung nicht überhaupt schon als erfüllt betrachte (BGE 120 Ia 1 E. 5d S. 12 f.). Das Bundesgericht hat diese Praxis unlängst bestätigt (BGE 126 I 240) und daran erinnert, dass der postulierte Verzicht auf Gebührenerhebung bloss ein möglicher Weg zum Ziel sei. Da die in der Schweiz üblichen Universitätsgebühren nur einen Bruchteil der gesamten Lebenshaltungskosten der Studierenden ausmachten, vermöchte eine blosse Gebührenreduktion oder selbst ein voller Gebührenverzicht den Zugang zum Studium für finanziell bedürftige Studenten nicht sicherzustellen. Dieses Hindernis lasse sich nur durch die Gewährung von Stipendien beseitigen. Der Gesetzgeber besitze damit eine erhebliche Gestaltungsfreiheit, welche Mittel er zur Erreichung des gesetzten Zieles wählen und wie er diese Mittel aufeinander abstimmen wolle. Der Einzelne könne sich auf Art. 13 Abs. 2 lit. c des UNO-Paktes I schon deshalb nicht berufen, weil der Vorschrift die erforderliche Bestimmtheit fehle und sie sich zudem klarerweise allein an den Gesetzgeber richte, was ihre Geltendmachung mittels Staatsvertragsbeschwerde zum vornherein ausschliesse (BGE 126 I 240 E. 2d u. 2e S. 244 f.). Gestützt auf diese Rechtsprechung ist vorliegend nicht auf die Beschwerde einzutreten, soweit ein Verstoss gegen Art. 13 Abs. 2 lit. c des UNO-Paktes I gerügt wird. Diese Bestimmung mit programmatischem Charakter kann bloss im Zusammenhang mit der Anwendung anderer Normen über den allgemeinen Zugang zum Hochschulunterricht im Sinne einer Auslegungshilfe mit angerufen und berücksichtigt werden. Auch in diesem Fall erlaubt sie aber nicht, einen Gebührenentscheid isoliert zu betrachten, sondern verlangt, diesen in einen Gesamtrahmen zu stellen und insbesondere zusammen mit weiteren getroffenen oder vorgesehen Massnahmen zu würdigen (vgl. BGE 126 I 240 E. 3). Ein beschränkter Blickwinkel, der dem Gebot des Unentgeltlichkeitsziels im Sinne einer Willkürschranke grösseres Gewicht verleihen würde und vom einzelnen Betroffenen unmittelbar geltend gemacht werden könnte, lässt sich nur in ganz besonders gelagerten Fällen vorstellen. Eine solche Anrufung könnte im Zusammenhang mit einer Gebührenerhöhung in Frage kommen, die völlig losgelöst von bildungs- und hochschulpolitischen Überlegungen, z.B. bloss zur Entlastung des allgemeinen Staatshaushaltes, oder unter vollständiger Missachtung der Vertragsziele, etwa allein zur Beschränkung des universitären Zugangs, erlassen worden wäre. Um eine solche Massnahme ohne hinreichenden universitären Bezug oder um eine verpönte Zugangsbeschränkung geht es hier jedoch nicht, und die Mitberücksichtigung von Art. 13 Abs. 2 lit. c des UNO-Paktes I im Gesamtzusammenhang lässt die Gebührenerhöhung - wie oben ausgeführt worden ist - nicht als verfassungswidrig erscheinen.
de
Art. 8 und 9 BV, Art. 13 UNO-Pakt I; Studiengebühren an der Universität Basel. Die Gebührenordnung der Universität Basel verfügt mit dem kantonalen Universitätsgesetz über eine hinreichende formellgesetzliche Grundlage für die Erhöhung der Semestergebühren, solange diese sich im Rahmen des landesweit allgemein Üblichen hält. Dies ist bei einer Erhöhung um Fr. 100.-, nachdem die Gebühren letztmals 1997 erhöht worden sind, zu bejahen. Für künftige Erhöhungen, die deutlich über die Teuerung hinausgehen, erweist sich die bestehende formellgesetzliche Grundlage indessen als ungenügend (E. 2). Bestätigung der Rechtsprechung zu Art. 13 Abs. 2 lit. c des UNO-Paktes I, wonach sich der Einzelne im Zusammenhang mit Studiengebühren nicht direkt auf diese Bestimmung berufen kann. Auch ihre Mitberücksichtigung lässt die angefochtene Gebührenerhöhung indessen nicht als verfassungswidrig erscheinen (E. 3).
de
constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,637
130 I 113
130 I 113 Sachverhalt ab Seite 114 Am 19. Juni 2003 beschloss der Universitätsrat der Universität Basel eine Änderung von § 1 Abs. 1 und Abs. 3 und von § 3 der Ordnung betreffend die Erhebung von Gebühren an der Universität Basel vom 4. August 1980 (Gebührenordnung). Mit dieser Änderung wurde die Semestergebühr für immatrikulierte Studierende von Fr. 600.- auf Fr. 700.- erhöht. Zugleich wurden die von Doktorierenden in der Graduiertenausbildung zusätzlich zur reduzierten Semestergebühr von Fr. 150.- zu bezahlende Gebühr von Fr. 450.- auf Fr. 550.- angehoben und die von Hörern mit mindestens 14 Wochenstunden zu entrichtende Pauschale von Fr. 600.- auf Fr. 700.- heraufgesetzt. Die neuen Gebührenansätze traten sofort (mit Wirkung auf das Wintersemester 2003/4) in Kraft. Der Beschluss des Universitätsrats wurde im Kantonsblatt Basel-Stadt vom 28. Juni 2003 publiziert. A. studiert seit 2001 an der Philosophisch-Historischen Fakultät der Universität Basel. Sie setzte ihre Studien im Wintersemester 2003/4 in Basel fort und beabsichtigt, nach dem Lizentiatsexamen zu promovieren. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 25. August 2003 beantragt sie, die Änderung der Gebührenordnung aufzuheben. Der Universitätsrat hat namens der Universität Basel beantragt, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung des Legalitätsprinzips im Abgabenrecht. Sie macht geltend, die verfassungsrechtlichen Delegationsgrundsätze erlaubten dem Universitätsrat nicht, Gebührenerhöhungen in der interessierenden Grössenordnung zu beschliessen. Das Bundesgericht habe zwar zugelassen, dass Studiengebühren auf Verordnungsebene festgesetzt würden, wenn sich der Verordnungsgeber durch die bisherige Übung und die landesweite Praxis gebunden fühle. Weil die Universität aber aus der kantonalen Verwaltung ausgegliedert worden sei, der Universitätsrat im Unterschied zum Regierungsrat praktisch keiner demokratischen Kontrolle unterliege und die Universität nur über ein Globalbudget, nicht aber über einen Leistungsauftrag mit verbindlichen Leitlinien verfüge, seien vergleichsweise höhere Anforderungen an die Übertragung von Kompetenzen im Abgabenbereich zu stellen. Ausserdem sei das Kriterium der landesweiten Praxis nicht geeignet als Schranke für die Ermessensausübung. Es fehle ihm an der nötigen Bestimmtheit und Überprüfbarkeit, zumal die Universitäten dazu übergegangen seien, wechselseitig die Gebühren zu erhöhen. Sie seien wegen der unterschiedlichen Fächerangebote und Kostenstrukturen ohnehin nur beschränkt vergleichbar. Mit der Gebührenerhöhung habe der Universitätsrat seinen Ermessensspielraum überschritten. Sie übertreffe die Teuerung seit der letzten Anpassung bei weitem und sei nicht verkraftbar, was auch der signifikante Anstieg der Gesuche um Gebührenerlass aufzeige. Zudem erschwere das nun eingeführte Bologna-Modell mit seinen strikteren Studienzeitlimiten und der Erhöhung des Prüfungsaufwandes die Nebenerwerbstätigkeit. Aus der Heraufsetzung der Studiengebühren ergebe sich somit eine Beeinträchtigung der Chancengleichheit und Bildungsfreiheit, was mit den verfassungsrechtlichen und völkervertraglichen Bildungszielen nicht vereinbar sei und nach der Verankerung einer Gebührenobergrenze auf Gesetzesstufe rufe. Da im Übrigen eine Graduiertenausbildung an der Universität Basel bisher weder definiert worden sei noch angeboten werde, verstosse die gleichsam vorsorgliche Festsetzung einer Zusatzgebühr für diesen Ausbildungsgang von vornherein gegen das Gesetzmässigkeitsprinzip. 2.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedürfen öffentliche Abgaben - abgesehen von Kanzleigebühren - einer Grundlage in einem formellen Gesetz. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe selber festlegen (vgl. auch Art. 164 Abs. 1 lit. d BV). Diese Anforderungen hat die Rechtsprechung für die Abgabenbemessung bei gewissen Arten von Kausalabgaben gelockert: Sie dürfen namentlich dort herabgesetzt werden, wo das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt. Der Umfang des Legalitätsprinzips ist demnach je nach der Art der Abgabe zu differenzieren. Das Prinzip darf weder seines Gehalts entleert noch in einer Weise überspannt werden, dass es mit der Rechtswirklichkeit und dem Erfordernis der Praktikabilität in einen unlösbaren Widerspruch gerät (statt vieler BGE 126 I 180 E. 2a/bb S. 183 mit Hinweisen; BGE 128 II 112 E. 5a S. 117, BGE 128 II 247 E. 3.1 und 3.2 S. 251, mit Hinweisen auf Art. 164 Abs. 1 lit. d und Art. 127 Abs. 1 BV; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, in: ZBl 104/2003 S. 505 ff., 514 u. 516, mit Literaturhinweisen). 2.3 Gemäss § 9 Ziff. 8 des Gesetzes vom 8. November 1995 über die Universität Basel (Universitätsgesetz) hat der Universitätsrat die Kompetenz, eine Regelung über die Universitätsgebühren zu erlassen. Die Bedingungen für die Zulassung zum Studium an der Universität und für allfällige Zulassungsbeschränkungen sind in den §§ 22 und 23 des Universitätsgesetzes festgelegt. Damit ergeben sich der Kreis der Abgabepflichtigen und der Gegenstand der Studiengebühren direkt aus dem Gesetz. Das Gleiche gilt für die geplante Graduiertenausbildung, deren Schaffung und Ausgestaltung ebenfalls in der Kompetenz des Universitätsrates liegt (§ 9 Ziff. 6 des Universitätsgesetzes). Insoweit ist den Anforderungen an die formellgesetzlichen Vorgaben Genüge getan. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen an den Regierungsrat und andere Behörden verfassungsrechtlich ausgeschlossen sei (vgl. § 46 Abs. 2 KV/BS; ferner BGE 125 I 173 E. 4. S. 176 ff.). Es ist demnach auch nicht zu beanstanden, dass der Basler Gesetzgeber nach der Verselbständigung der Universität Rechtsetzungsbefugnisse vom Regierungsrat auf den Universitätsrat übertragen hat. Dessen verglichen mit dem Regierungsrat weniger starke Einbindung in das demokratische Kontrollsystem ändert nichts Grundsätzliches. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern die Verfassung oder die Gesetzgebung des Kantons Basel-Stadt Kompetenzdelegationen an oberste Leitungsorgane von selbständigen öffentlichrechtlichen Anstalten nur eingeschränkt zulassen oder von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig machen sollte. Ihr Einwand, an die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen an den Universitätsrat seien vergleichsweise höhere Anforderungen zu stellen als an Kompetenzübertragungen an den Regierungsrat, verfängt im vorliegenden Zusammenhang deshalb nicht, ohne dass im Einzelnen geprüft zu werden braucht, ob der Universitätsrat in jeder Hinsicht die gleichen Rechtsetzungsbefugnisse beanspruchen kann wie der Regierungsrat in seinen Aufgabenbereichen. 2.4 Das Universitätsgesetz enthält allerdings keine Bemessungsgrundlagen für die Studiengebühren und nennt auch keine Obergrenzen. Das Bundesgericht hat in dieser Hinsicht unbestimmte gesetzliche Grundlagen im Zusammenhang mit Studiengebühren trotzdem ausnahmsweise als ausreichend erachtet, wenn sich das zur Gebührenfestsetzung zuständige Organ als durch die bisherige Übung gebunden betrachtete und sich die Gebühren nach der Erhöhung immer noch in der Grössenordnung bewegten, die an anderen schweizerischen Hochschulen üblich war (vgl. BGE 104 Ia 113 E. 4 S. 117 ff.; BGE 121 I 273 E. 3b und 5a S. 275 u. 277 f.). Es hat erkannt, dass das Element einer langdauernden Übung in diesem Bereich insoweit eine formellgesetzliche Regelung zu ersetzen vermag (BGE 125 I 173 E. 9e S. 181 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat seine Argumentation auch darauf gestützt, dass die Studiengelder seit jeher nur einen geringen Teil der finanziellen Aufwendungen eines Kantons für seine Universität decken, weshalb das Schutzbedürfnis des Einzelnen von vornherein nicht gleich intensiv ist wie bei kostendeckenden Gebühren (BGE 104 Ia 113 E. 4b S. 118; BGE 121 I 273 E. 5a S. 277 f.). Es hat weiter erwogen, dass Studiengelder seit langer Zeit in annähernd gleichem Rahmen erhoben werden und sich die zuständigen Organe daran auch in einem weitergehenden Masse gebunden betrachten als in anderen Bereichen. Es ist zum Ergebnis gelangt, dass sich unter diesen besonderen Voraussetzungen für die Bemessung der Studiengebühren eine schematischere bzw. pauschalere Betrachtungsweise rechtfertigt als im Bereich der Kausalabgaben allgemein zulässig. Insbesondere hindert eine unbestimmte gesetzliche Ermächtigung das zuständige Organ nicht, Gebührenerhöhungen zu beschliessen, die sich im Rahmen des Üblichen halten, selbst wenn sie über die Anpassung an die Teuerung hinausgehen und finanzpolitisch motiviert sind (BGE 120 Ia 1 E. 3g S. 6 f.; BGE 121 I 273 E. 5a S. 277 f.). Das Bundesgericht hat allerdings auch darauf hingewiesen, dass dieser Anpassungsspielraum den Universitätskantonen nicht erlaubt, gleichsam im Gleichschritt auf dem Verordnungsweg ihre Studiengebühren beliebig zu erhöhen (BGE 121 I 273 E. 5a S. 277 unten). Der Entscheid, einen wesentlich höheren Anteil des staatlichen Aufwandes als bisher den Studierenden zu überbinden oder gar kostendeckende Gebühren einzuführen, würde den Zugang zur universitären Ausbildung bedeutend erschweren und eine grundlegende bildungspolitische Wertungsfrage betreffen (BGE 123 I 254 E. 2b/bb S. 256). Derartige bildungs- und hochschulpolitische Grundsatzentscheide sind auf der Stufe des formellen Gesetzes zu fällen (BGE 125 I 173 E. 4a S. 176; BGE 121 I 273 E. 4c S. 276 f.). Solange die Gebühren jedoch nicht wesentlich von dem abweichen, was im betreffenden Sachbereich allgemein üblich ist, ohne dass vom Prinzip der bei weitem nicht kostendeckenden Gebühren abgewichen wird, sind Erhöhungen nach der bundesgerichtlichen Praxis selbst ohne gesetzliche Obergrenze oder Bemessungsregeln grundsätzlich zulässig (BGE 123 I 254 E. 2b/bb S. 256; BGE 120 Ia 1 E. 3g S. 6; BGE 121 I 273 E. 4c u. 5a S. 276 ff.). 2.5 An dieser verschiedentlich bestätigten Praxis ist im vorliegenden Zusammenhang noch festzuhalten. Die von der Beschwerdeführerin summarisch erwähnten Studienreformen der letzten Jahre und die Einführung des sog. Bologna-Modells erscheinen nicht als derart grundlegende oder einschneidende Neuerungen, dass sie eine Praxisänderung im Bereich der Abgabenkompetenzen rechtfertigen, auch wenn sie den Spielraum der Studierenden zur Ausübung eines Nebenerwerbs eingeschränkt haben. Es werden im Wesentlichen die gleichen Ausbildungen wie vorher angeboten, und das Finanzierungssystem der Universität hat ebenfalls keine grundsätzlichen Änderungen erfahren. Dichtere und zeitlich gestraffte Ausbildungsgänge mit Prüfungen nach dem sog. Credit-System schränken zudem nicht nur die Möglichkeiten ein, begleitenden Nebenerwerbstätigkeiten nachzugehen. Sie erlauben auch, die eigenen Mittel und allfällige Darlehen auf einen kürzeren Zeitraum zu konzentrieren und früher mit einer Haupterwerbstätigkeit zu beginnen. Im Weiteren wurde die umstrittene Gebührenerhöhung vom Universitätsrat unter einem gewissen Druck, mit Blick auf einen drohenden Fehlbetrag von nahezu Fr. 20 Mio. für das Jahr 2004, als Teil eines Massnahmenpakets für ein ausgeglichenes Budget beschlossen. Die Anpassung an die Teuerung seit der letzten Gebührenerhöhung im November 1997 (von Fr. 500.- auf Fr. 600.-) deckt je nach Berechnungsweise einen Anteil von ca. Fr. 21.- bis Fr. 30.- des Mehrbetrages von Fr. 100.-. Für den Differenzbetrag kann der Universitätsrat auf verschiedene Mehrleistungen verweisen. Im Jahre 1998 sei eine Kinderkrippe eingerichtet und später ausgebaut worden, was mit jährlichen Betriebskosten von über Fr. 500'000.- verbunden sei. Um den Studierenden den Zugang zu neuen Formen des Lehrens und Lernens zu ermöglichen, sei die Universität vermehrt mit einer zeitgemässen technischen Infrastruktur ausgestattet worden (EDV, Audio, Video, Funkvernetzung, Lernzentrum Medizin, E-Learning, Sprachenzentrum). Die entsprechenden Investitionen beliefen sich auf über Fr. 4 Mio.; dazu kämen jährliche Betriebs- und Personalkosten. Zudem seien verschiedene Massnahmen zur Verbesserung der Betreuungsverhältnisse ergriffen worden (Einrichtung von Assistenzprofessuren, Anstellung zusätzlicher Lehrbeauftragter, Zurverfügungstellen von Mentoringprogrammen). Nach Auffassung der Beschwerdeführerin handelt es sich zwar nicht um echte Mehrleistungen, sondern um Investitionen, die zur Aufrechterhaltung des Lehrbetriebes notwendig gewesen seien. Die Studentenzahl habe in den letzten Jahren kontinuierlich zugenommen, ohne dass die Infrastruktur und die Betreuungsverhältnisse mit dieser Entwicklung Schritt gehalten hätten. Im Ergebnis hätten die Dienstleistungen für die Studierenden sogar abgenommen. Welcher Charakter den erwähnten Massnahmen im Einzelnen zukommt bzw. welche Leistungen den Studierenden zusätzlich oder bloss noch in vermindertem Masse erbracht werden, braucht hier nicht näher ausgeleuchtet zu werden. Es genügt im vorliegenden Zusammenhang, festzuhalten, dass seit der letzten Gebührenanpassung eine gewisse Teuerung eingetreten ist, die Universität unbestrittenermassen Mehraufwendungen in Millionenhöhe erbracht hat, sie sich wegen des gewachsenen und noch weiter wachsenden Finanzbedarfs mit erheblichen Finanzierungsproblemen konfrontiert sieht, und dass der Kostenanteil der Studierenden am Gesamtaufwand trotz der Gebührenerhöhung nicht bedeutend angestiegen ist. Es ist offenkundig und bedarf keiner eingehenden Erläuterung, dass der aus der Gebührenerhöhung um einen Sechstel erwartete Mehrertrag von Fr. 1,25 Mio. pro Jahr den von den Studierenden zu bezahlenden Anteil bei einem jährlichen Budget von ca. Fr. 250 Mio. nur geringfügig und jedenfalls nicht in einem Ausmass erhöht, das einer bildungspolitischen Weichenstellung gleichkommt. Im gesamtschweizerischen Vergleich liegen die Studiengebühren der Universität Basel auch nach der Erhöhung im Durchschnitt. Sie halten sich noch im Rahmen des landesweit Üblichen und damit im finanzpolitischen Ermessensspielraum des zur Gebührenfestsetzung zuständigen Organs. Die Erhöhung erfordert keinen Grundsatzentscheid des Gesetzgebers; sie hält der Überprüfung unter dem Blickwinkel des Legalitätsprinzips stand. 2.6 Es ist freilich nicht ausser Acht zu lassen, dass ausschliesslich durch ein Exekutivorgan festgesetzte Gebührenbemessungsgrundlagen den Anforderungen des Legalitätsprinzips im Abgabenrecht grundsätzlich nicht genügen. Nicht zu übersehen ist auch, dass die bei der Begründung und Bestätigung der erwähnten bundesgerichtlichen Praxis als massgebend erachteten Umstände wesentliche Änderungen erfahren haben. Insbesondere sind die Studiengebühren an der Universität Basel in den vergangenen Jahren verschiedentlich und zum Teil markant erhöht worden. Im Jahre 1975 waren - nach den unwidersprochen gebliebenen Ausführungen der Beschwerdeführerin - pro Semester noch Fr. 150.- zu bezahlen, im Jahre 1992 schon Fr. 260.-. Im Jahre 1995 wurden die Studiengebühren pro Semester auf Fr. 500.- angehoben, zwei Jahre später (1997) auf Fr. 600.-. Mit der umstrittenen Erhöhung erreichen sie Fr. 700.-. Diese Anpassungen sind nur zum Teil durch die Teuerung begründet. In wesentlichem Umfang gehen sie auch auf finanzpolitische Motive zurück. Solche Gründe rufen aber - wenn sie wesentliches Gewicht erhalten - einer formellgesetzlichen Basis. Die verschiedenen Gebührenerhöhungen in relativ kurzer Zeitspanne machen zudem deutlich, dass sich das zur Gebührenfestsetzung kompetente Organ nicht mehr im selben Mass wie früher an den traditionellen Rahmen gebunden fühlt bzw. fühlen kann und verstärkt finanzpolitischen Zwängen unterliegt. Die Entwicklung der Studiengebühren zeigt auf, dass das Kriterium der Bindung an das bisher Übliche stark an Gewicht verloren hat. Von einer langen Übung kann angesichts der relativ häufigen Anpassungen nur sehr bedingt gesprochen werden. Wohl liegen die Studiengebühren an der Universität Basel - wie gezeigt - nach wie vor im landesweiten Durchschnitt. So verhält es sich jedoch nur, weil an den übrigen vergleichbaren Hochschulen eine ähnliche Entwicklung eingetreten ist. Demnach hat auch bis zu einem gewissen Grad eine wechselseitige Heraufsetzung der Gebühren stattgefunden ("Gebührenerhöhung im Gleichschritt"), wie sie das Bundesgericht - mangels gesetzlicher Verankerung der Bemessungsgrundlage - gerade als unzulässig bezeichnet hat (vgl. BGE 121 I 273 E. 5a S. 277). Das Kriterium des landesweit Üblichen hat seine Bedeutung somit ebenfalls zum Teil eingebüsst. Unter diesen Umständen liesse es sich in Zukunft nicht mehr rechtfertigen, gestützt auf eine ungenügende gesetzliche Grundlage wie der vorliegenden Gebührenerhöhungen zu beschliessen, die deutlich über die Teuerung hinausgehen. Der finanzpolitische Spielraum der Behörden erscheint in Fällen wie hier als nahezu ausgeschöpft. Zudem erscheint eine weitergehende Beteiligung der Studierenden an den Kosten der Universität auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 13 Abs. 2 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (UNO-Pakt I; SR 0.103.1) als problematisch (vgl. dazu E. 3.3 hiernach). Sie bedarf nach dem Ausgeführten jedenfalls einer den allgemeinen abgabenrechtlichen Grundsätzen genügenden Grundlage (vgl. oben E. 2.2). 3. 3.1 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin verletzt die angefochtene Gebührenerhöhung auch kantonale und staatsvertragliche Bestimmungen. Gemäss § 28 des Statuts vom 6. März 1996 der Universität Basel (Universitätsstatut) seien die Gebühren so zu bemessen, dass der Studienzugang nicht beeinträchtigt werde, und nach Art. 13 Abs. 2 lit. c des UNO-Pakts I solle der Hochschulunterricht allmählich unentgeltlich werden. Mit diesen Vorgaben sei die Heraufsetzung der Studiengebühren nicht vereinbar. 3.2 Eine gewisse Erschwerung des Universitätszugangs ist mit der Gebührenerhöhung zweifellos verbunden. Es ist jedoch daran zu erinnern, dass Studiengebühren im hier interessierenden Rahmen nur beschränkte Auswirkungen auf den Zugang zur universitären Ausbildung haben, da sie in der Regel bloss einen relativ geringen Teil der Lebenshaltungskosten ausmachen (vgl. BGE 126 I 240 E. 3b S. 248). Minderbemittelte können die Gewährung von Ausbildungshilfen (Stipendien, Darlehen) beantragen. Ausserdem können Studierende, für die die Semestergebühren wegen Bedürftigkeit oder aus anderen wichtigen Gründen eine besondere Härte bedeuten, gemäss § 9 der Gebührenordnung um ganze oder teilweise Rückerstattung der Gebühren ersuchen. Der Universitätsrat hat in seiner Duplik ausgeführt, dass die Zahl der Anträge auf Rückerstattung der Semestergebühren seit der Gebührenerhöhung nicht angestiegen und mit der Zahl des Vorjahres vergleichbar sei, was die eingereichte Zusammenstellung bestätigt. Die Zunahme der Rückerstattungsgesuche seit 1998 lässt deshalb nicht bereits auf eine unzulässige Beeinträchtigung des Universitätszugangs durch die umstrittene Gebührenerhöhung schliessen, wie die Beschwerdeführerin meint. Im Weiteren enthält § 28 des Universitätsstatuts nicht nur das von der Beschwerdeführerin erwähnte Verbot, die Gebühren so anzusetzen, dass der Studienzugang nicht beeinträchtigt wird (Abs. 2 zweiter Halbsatz), sondern auch die Grundsätze, dass der Universitätsbesuch gebührenpflichtig ist (Abs. 1) und die Gebühren zur Deckung der Kosten beizutragen haben (Abs. 2 erster Halbsatz). Das Statut wurde zu einem Zeitpunkt erlassen, als die Semestergebühren schon Fr. 500.- betrugen und damit in einer ähnlichen Grössenordnung wie heute lagen. Gebühren in solcher Höhe wurden demnach nicht als unzulässige Schranke betrachtet. Hinzu kommt, dass es sich beim Universitätsstatut und der Gebührenordnung um gleichrangige, vom Universitätsrat erlassene Regelwerke handelt (vgl. § 9 Ziff. 2 und 8 des Universitätsgesetzes), weshalb sich ohnehin die Frage stellt, ob der Universitätsrat mit der Revision von § 1 der Gebührenordnung nicht spezielles Recht gesetzt hat, das im Konfliktfall der allgemeinen Bestimmung von § 28 des Universitätsstatuts vorgeht. Zumindest stand ihm bei der Konkretisierung dieser Vorschrift des Statuts ein erheblicher Spielraum offen. Davon hat er durch die umstrittene Gebührenerhöhung jedenfalls nicht geradezu willkürlich und auch nicht rechtsungleich Gebrauch gemacht. Inwiefern die Verfassung ein weitergehendes Bildungsrecht gewährleisten sollte, das durch die Gebührenerhöhung verletzt worden wäre, hat die Beschwerdeführerin nicht dargetan (vgl. dazu BGE 121 I 22 E. 2 S. 24; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., 1999, S. 651; GERHARD SCHMID/MARKUS Schott, St. Galler Kommentar zu Art. 62 BV, Rz. 14; JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 1999, N. 7 zu Art. 19 BV; zum Teil abweichend, allerdings nicht für den Hochschulbereich, RENÉ RHINOW, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel 2003, N. 3104) . 3.3 Gemäss Art. 13 Abs. 1 des UNO-Paktes I, der für die Schweiz am 18. September 1992 in Kraft getreten ist, anerkennen die Vertragsstaaten das Recht eines jeden auf Bildung. Nach Art. 13 Abs. 2 lit. c des Paktes erkennen die Vertragsstaaten im Weiteren an, dass im Hinblick auf die volle Verwirklichung dieses Rechts der Hochschulunterricht auf jede geeignete Weise, insbesondere durch allmähliche Einführung der Unentgeltlichkeit, jedermann gleichermassen entsprechend seinen Fähigkeiten zugänglich gemacht werden muss. Das Bundesgericht hat die direkte Anwendbarkeit dieser Bestimmung bei früherer Gelegenheit verneint und festgehalten, aus ihr lasse sich kein individualrechtlicher Anspruch auf eine bestimmte Gestaltung der Zulassungsvoraussetzungen und auf eine bestimmte Begrenzung oder Reduktion allfälliger Gebühren ableiten; es sei dem nationalen Gesetzgeber anheim gestellt, wann, mit welchen Mitteln und in welchem Zeitraum er das gesetzte Ziel erreichen wolle, sofern er die betreffende Forderung nicht überhaupt schon als erfüllt betrachte (BGE 120 Ia 1 E. 5d S. 12 f.). Das Bundesgericht hat diese Praxis unlängst bestätigt (BGE 126 I 240) und daran erinnert, dass der postulierte Verzicht auf Gebührenerhebung bloss ein möglicher Weg zum Ziel sei. Da die in der Schweiz üblichen Universitätsgebühren nur einen Bruchteil der gesamten Lebenshaltungskosten der Studierenden ausmachten, vermöchte eine blosse Gebührenreduktion oder selbst ein voller Gebührenverzicht den Zugang zum Studium für finanziell bedürftige Studenten nicht sicherzustellen. Dieses Hindernis lasse sich nur durch die Gewährung von Stipendien beseitigen. Der Gesetzgeber besitze damit eine erhebliche Gestaltungsfreiheit, welche Mittel er zur Erreichung des gesetzten Zieles wählen und wie er diese Mittel aufeinander abstimmen wolle. Der Einzelne könne sich auf Art. 13 Abs. 2 lit. c des UNO-Paktes I schon deshalb nicht berufen, weil der Vorschrift die erforderliche Bestimmtheit fehle und sie sich zudem klarerweise allein an den Gesetzgeber richte, was ihre Geltendmachung mittels Staatsvertragsbeschwerde zum vornherein ausschliesse (BGE 126 I 240 E. 2d u. 2e S. 244 f.). Gestützt auf diese Rechtsprechung ist vorliegend nicht auf die Beschwerde einzutreten, soweit ein Verstoss gegen Art. 13 Abs. 2 lit. c des UNO-Paktes I gerügt wird. Diese Bestimmung mit programmatischem Charakter kann bloss im Zusammenhang mit der Anwendung anderer Normen über den allgemeinen Zugang zum Hochschulunterricht im Sinne einer Auslegungshilfe mit angerufen und berücksichtigt werden. Auch in diesem Fall erlaubt sie aber nicht, einen Gebührenentscheid isoliert zu betrachten, sondern verlangt, diesen in einen Gesamtrahmen zu stellen und insbesondere zusammen mit weiteren getroffenen oder vorgesehen Massnahmen zu würdigen (vgl. BGE 126 I 240 E. 3). Ein beschränkter Blickwinkel, der dem Gebot des Unentgeltlichkeitsziels im Sinne einer Willkürschranke grösseres Gewicht verleihen würde und vom einzelnen Betroffenen unmittelbar geltend gemacht werden könnte, lässt sich nur in ganz besonders gelagerten Fällen vorstellen. Eine solche Anrufung könnte im Zusammenhang mit einer Gebührenerhöhung in Frage kommen, die völlig losgelöst von bildungs- und hochschulpolitischen Überlegungen, z.B. bloss zur Entlastung des allgemeinen Staatshaushaltes, oder unter vollständiger Missachtung der Vertragsziele, etwa allein zur Beschränkung des universitären Zugangs, erlassen worden wäre. Um eine solche Massnahme ohne hinreichenden universitären Bezug oder um eine verpönte Zugangsbeschränkung geht es hier jedoch nicht, und die Mitberücksichtigung von Art. 13 Abs. 2 lit. c des UNO-Paktes I im Gesamtzusammenhang lässt die Gebührenerhöhung - wie oben ausgeführt worden ist - nicht als verfassungswidrig erscheinen.
de
Art. 8 et 9 Cst., art. 13 Pacte ONU I; taxes universitaires à l'Université de Bâle. Compte tenu de la loi cantonale sur l'Université, le règlement sur les taxes de l'Université de Bâle dispose d'une base légale formelle suffisante pour une augmentation des taxes semestrielles, aussi longtemps que celle-ci reste dans des limites usuelles. Tel est le cas d'une augmentation d'environ 100 fr., après que les taxes ont été augmentées pour la dernière fois en 1997. En revanche, la base légale formelle actuelle se révèle insuffisante pour des augmentations futures dépassant de manière notable le renchérissement (consid. 2). Confirmation de la jurisprudence relative à l'art. 13 al. 2 let. c du Pacte ONU I, selon laquelle un particulier ne peut pas invoquer directement cette disposition dans un litige en matière de taxes universitaires. Quoi qu'il en soit, l'augmentation de taxes litigieuse n'apparaît pas inconstitutionnelle à la lumière de cette disposition (consid. 3).
fr
constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,638
130 I 113
130 I 113 Sachverhalt ab Seite 114 Am 19. Juni 2003 beschloss der Universitätsrat der Universität Basel eine Änderung von § 1 Abs. 1 und Abs. 3 und von § 3 der Ordnung betreffend die Erhebung von Gebühren an der Universität Basel vom 4. August 1980 (Gebührenordnung). Mit dieser Änderung wurde die Semestergebühr für immatrikulierte Studierende von Fr. 600.- auf Fr. 700.- erhöht. Zugleich wurden die von Doktorierenden in der Graduiertenausbildung zusätzlich zur reduzierten Semestergebühr von Fr. 150.- zu bezahlende Gebühr von Fr. 450.- auf Fr. 550.- angehoben und die von Hörern mit mindestens 14 Wochenstunden zu entrichtende Pauschale von Fr. 600.- auf Fr. 700.- heraufgesetzt. Die neuen Gebührenansätze traten sofort (mit Wirkung auf das Wintersemester 2003/4) in Kraft. Der Beschluss des Universitätsrats wurde im Kantonsblatt Basel-Stadt vom 28. Juni 2003 publiziert. A. studiert seit 2001 an der Philosophisch-Historischen Fakultät der Universität Basel. Sie setzte ihre Studien im Wintersemester 2003/4 in Basel fort und beabsichtigt, nach dem Lizentiatsexamen zu promovieren. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 25. August 2003 beantragt sie, die Änderung der Gebührenordnung aufzuheben. Der Universitätsrat hat namens der Universität Basel beantragt, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung des Legalitätsprinzips im Abgabenrecht. Sie macht geltend, die verfassungsrechtlichen Delegationsgrundsätze erlaubten dem Universitätsrat nicht, Gebührenerhöhungen in der interessierenden Grössenordnung zu beschliessen. Das Bundesgericht habe zwar zugelassen, dass Studiengebühren auf Verordnungsebene festgesetzt würden, wenn sich der Verordnungsgeber durch die bisherige Übung und die landesweite Praxis gebunden fühle. Weil die Universität aber aus der kantonalen Verwaltung ausgegliedert worden sei, der Universitätsrat im Unterschied zum Regierungsrat praktisch keiner demokratischen Kontrolle unterliege und die Universität nur über ein Globalbudget, nicht aber über einen Leistungsauftrag mit verbindlichen Leitlinien verfüge, seien vergleichsweise höhere Anforderungen an die Übertragung von Kompetenzen im Abgabenbereich zu stellen. Ausserdem sei das Kriterium der landesweiten Praxis nicht geeignet als Schranke für die Ermessensausübung. Es fehle ihm an der nötigen Bestimmtheit und Überprüfbarkeit, zumal die Universitäten dazu übergegangen seien, wechselseitig die Gebühren zu erhöhen. Sie seien wegen der unterschiedlichen Fächerangebote und Kostenstrukturen ohnehin nur beschränkt vergleichbar. Mit der Gebührenerhöhung habe der Universitätsrat seinen Ermessensspielraum überschritten. Sie übertreffe die Teuerung seit der letzten Anpassung bei weitem und sei nicht verkraftbar, was auch der signifikante Anstieg der Gesuche um Gebührenerlass aufzeige. Zudem erschwere das nun eingeführte Bologna-Modell mit seinen strikteren Studienzeitlimiten und der Erhöhung des Prüfungsaufwandes die Nebenerwerbstätigkeit. Aus der Heraufsetzung der Studiengebühren ergebe sich somit eine Beeinträchtigung der Chancengleichheit und Bildungsfreiheit, was mit den verfassungsrechtlichen und völkervertraglichen Bildungszielen nicht vereinbar sei und nach der Verankerung einer Gebührenobergrenze auf Gesetzesstufe rufe. Da im Übrigen eine Graduiertenausbildung an der Universität Basel bisher weder definiert worden sei noch angeboten werde, verstosse die gleichsam vorsorgliche Festsetzung einer Zusatzgebühr für diesen Ausbildungsgang von vornherein gegen das Gesetzmässigkeitsprinzip. 2.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedürfen öffentliche Abgaben - abgesehen von Kanzleigebühren - einer Grundlage in einem formellen Gesetz. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe selber festlegen (vgl. auch Art. 164 Abs. 1 lit. d BV). Diese Anforderungen hat die Rechtsprechung für die Abgabenbemessung bei gewissen Arten von Kausalabgaben gelockert: Sie dürfen namentlich dort herabgesetzt werden, wo das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt. Der Umfang des Legalitätsprinzips ist demnach je nach der Art der Abgabe zu differenzieren. Das Prinzip darf weder seines Gehalts entleert noch in einer Weise überspannt werden, dass es mit der Rechtswirklichkeit und dem Erfordernis der Praktikabilität in einen unlösbaren Widerspruch gerät (statt vieler BGE 126 I 180 E. 2a/bb S. 183 mit Hinweisen; BGE 128 II 112 E. 5a S. 117, BGE 128 II 247 E. 3.1 und 3.2 S. 251, mit Hinweisen auf Art. 164 Abs. 1 lit. d und Art. 127 Abs. 1 BV; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, in: ZBl 104/2003 S. 505 ff., 514 u. 516, mit Literaturhinweisen). 2.3 Gemäss § 9 Ziff. 8 des Gesetzes vom 8. November 1995 über die Universität Basel (Universitätsgesetz) hat der Universitätsrat die Kompetenz, eine Regelung über die Universitätsgebühren zu erlassen. Die Bedingungen für die Zulassung zum Studium an der Universität und für allfällige Zulassungsbeschränkungen sind in den §§ 22 und 23 des Universitätsgesetzes festgelegt. Damit ergeben sich der Kreis der Abgabepflichtigen und der Gegenstand der Studiengebühren direkt aus dem Gesetz. Das Gleiche gilt für die geplante Graduiertenausbildung, deren Schaffung und Ausgestaltung ebenfalls in der Kompetenz des Universitätsrates liegt (§ 9 Ziff. 6 des Universitätsgesetzes). Insoweit ist den Anforderungen an die formellgesetzlichen Vorgaben Genüge getan. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen an den Regierungsrat und andere Behörden verfassungsrechtlich ausgeschlossen sei (vgl. § 46 Abs. 2 KV/BS; ferner BGE 125 I 173 E. 4. S. 176 ff.). Es ist demnach auch nicht zu beanstanden, dass der Basler Gesetzgeber nach der Verselbständigung der Universität Rechtsetzungsbefugnisse vom Regierungsrat auf den Universitätsrat übertragen hat. Dessen verglichen mit dem Regierungsrat weniger starke Einbindung in das demokratische Kontrollsystem ändert nichts Grundsätzliches. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern die Verfassung oder die Gesetzgebung des Kantons Basel-Stadt Kompetenzdelegationen an oberste Leitungsorgane von selbständigen öffentlichrechtlichen Anstalten nur eingeschränkt zulassen oder von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig machen sollte. Ihr Einwand, an die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen an den Universitätsrat seien vergleichsweise höhere Anforderungen zu stellen als an Kompetenzübertragungen an den Regierungsrat, verfängt im vorliegenden Zusammenhang deshalb nicht, ohne dass im Einzelnen geprüft zu werden braucht, ob der Universitätsrat in jeder Hinsicht die gleichen Rechtsetzungsbefugnisse beanspruchen kann wie der Regierungsrat in seinen Aufgabenbereichen. 2.4 Das Universitätsgesetz enthält allerdings keine Bemessungsgrundlagen für die Studiengebühren und nennt auch keine Obergrenzen. Das Bundesgericht hat in dieser Hinsicht unbestimmte gesetzliche Grundlagen im Zusammenhang mit Studiengebühren trotzdem ausnahmsweise als ausreichend erachtet, wenn sich das zur Gebührenfestsetzung zuständige Organ als durch die bisherige Übung gebunden betrachtete und sich die Gebühren nach der Erhöhung immer noch in der Grössenordnung bewegten, die an anderen schweizerischen Hochschulen üblich war (vgl. BGE 104 Ia 113 E. 4 S. 117 ff.; BGE 121 I 273 E. 3b und 5a S. 275 u. 277 f.). Es hat erkannt, dass das Element einer langdauernden Übung in diesem Bereich insoweit eine formellgesetzliche Regelung zu ersetzen vermag (BGE 125 I 173 E. 9e S. 181 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat seine Argumentation auch darauf gestützt, dass die Studiengelder seit jeher nur einen geringen Teil der finanziellen Aufwendungen eines Kantons für seine Universität decken, weshalb das Schutzbedürfnis des Einzelnen von vornherein nicht gleich intensiv ist wie bei kostendeckenden Gebühren (BGE 104 Ia 113 E. 4b S. 118; BGE 121 I 273 E. 5a S. 277 f.). Es hat weiter erwogen, dass Studiengelder seit langer Zeit in annähernd gleichem Rahmen erhoben werden und sich die zuständigen Organe daran auch in einem weitergehenden Masse gebunden betrachten als in anderen Bereichen. Es ist zum Ergebnis gelangt, dass sich unter diesen besonderen Voraussetzungen für die Bemessung der Studiengebühren eine schematischere bzw. pauschalere Betrachtungsweise rechtfertigt als im Bereich der Kausalabgaben allgemein zulässig. Insbesondere hindert eine unbestimmte gesetzliche Ermächtigung das zuständige Organ nicht, Gebührenerhöhungen zu beschliessen, die sich im Rahmen des Üblichen halten, selbst wenn sie über die Anpassung an die Teuerung hinausgehen und finanzpolitisch motiviert sind (BGE 120 Ia 1 E. 3g S. 6 f.; BGE 121 I 273 E. 5a S. 277 f.). Das Bundesgericht hat allerdings auch darauf hingewiesen, dass dieser Anpassungsspielraum den Universitätskantonen nicht erlaubt, gleichsam im Gleichschritt auf dem Verordnungsweg ihre Studiengebühren beliebig zu erhöhen (BGE 121 I 273 E. 5a S. 277 unten). Der Entscheid, einen wesentlich höheren Anteil des staatlichen Aufwandes als bisher den Studierenden zu überbinden oder gar kostendeckende Gebühren einzuführen, würde den Zugang zur universitären Ausbildung bedeutend erschweren und eine grundlegende bildungspolitische Wertungsfrage betreffen (BGE 123 I 254 E. 2b/bb S. 256). Derartige bildungs- und hochschulpolitische Grundsatzentscheide sind auf der Stufe des formellen Gesetzes zu fällen (BGE 125 I 173 E. 4a S. 176; BGE 121 I 273 E. 4c S. 276 f.). Solange die Gebühren jedoch nicht wesentlich von dem abweichen, was im betreffenden Sachbereich allgemein üblich ist, ohne dass vom Prinzip der bei weitem nicht kostendeckenden Gebühren abgewichen wird, sind Erhöhungen nach der bundesgerichtlichen Praxis selbst ohne gesetzliche Obergrenze oder Bemessungsregeln grundsätzlich zulässig (BGE 123 I 254 E. 2b/bb S. 256; BGE 120 Ia 1 E. 3g S. 6; BGE 121 I 273 E. 4c u. 5a S. 276 ff.). 2.5 An dieser verschiedentlich bestätigten Praxis ist im vorliegenden Zusammenhang noch festzuhalten. Die von der Beschwerdeführerin summarisch erwähnten Studienreformen der letzten Jahre und die Einführung des sog. Bologna-Modells erscheinen nicht als derart grundlegende oder einschneidende Neuerungen, dass sie eine Praxisänderung im Bereich der Abgabenkompetenzen rechtfertigen, auch wenn sie den Spielraum der Studierenden zur Ausübung eines Nebenerwerbs eingeschränkt haben. Es werden im Wesentlichen die gleichen Ausbildungen wie vorher angeboten, und das Finanzierungssystem der Universität hat ebenfalls keine grundsätzlichen Änderungen erfahren. Dichtere und zeitlich gestraffte Ausbildungsgänge mit Prüfungen nach dem sog. Credit-System schränken zudem nicht nur die Möglichkeiten ein, begleitenden Nebenerwerbstätigkeiten nachzugehen. Sie erlauben auch, die eigenen Mittel und allfällige Darlehen auf einen kürzeren Zeitraum zu konzentrieren und früher mit einer Haupterwerbstätigkeit zu beginnen. Im Weiteren wurde die umstrittene Gebührenerhöhung vom Universitätsrat unter einem gewissen Druck, mit Blick auf einen drohenden Fehlbetrag von nahezu Fr. 20 Mio. für das Jahr 2004, als Teil eines Massnahmenpakets für ein ausgeglichenes Budget beschlossen. Die Anpassung an die Teuerung seit der letzten Gebührenerhöhung im November 1997 (von Fr. 500.- auf Fr. 600.-) deckt je nach Berechnungsweise einen Anteil von ca. Fr. 21.- bis Fr. 30.- des Mehrbetrages von Fr. 100.-. Für den Differenzbetrag kann der Universitätsrat auf verschiedene Mehrleistungen verweisen. Im Jahre 1998 sei eine Kinderkrippe eingerichtet und später ausgebaut worden, was mit jährlichen Betriebskosten von über Fr. 500'000.- verbunden sei. Um den Studierenden den Zugang zu neuen Formen des Lehrens und Lernens zu ermöglichen, sei die Universität vermehrt mit einer zeitgemässen technischen Infrastruktur ausgestattet worden (EDV, Audio, Video, Funkvernetzung, Lernzentrum Medizin, E-Learning, Sprachenzentrum). Die entsprechenden Investitionen beliefen sich auf über Fr. 4 Mio.; dazu kämen jährliche Betriebs- und Personalkosten. Zudem seien verschiedene Massnahmen zur Verbesserung der Betreuungsverhältnisse ergriffen worden (Einrichtung von Assistenzprofessuren, Anstellung zusätzlicher Lehrbeauftragter, Zurverfügungstellen von Mentoringprogrammen). Nach Auffassung der Beschwerdeführerin handelt es sich zwar nicht um echte Mehrleistungen, sondern um Investitionen, die zur Aufrechterhaltung des Lehrbetriebes notwendig gewesen seien. Die Studentenzahl habe in den letzten Jahren kontinuierlich zugenommen, ohne dass die Infrastruktur und die Betreuungsverhältnisse mit dieser Entwicklung Schritt gehalten hätten. Im Ergebnis hätten die Dienstleistungen für die Studierenden sogar abgenommen. Welcher Charakter den erwähnten Massnahmen im Einzelnen zukommt bzw. welche Leistungen den Studierenden zusätzlich oder bloss noch in vermindertem Masse erbracht werden, braucht hier nicht näher ausgeleuchtet zu werden. Es genügt im vorliegenden Zusammenhang, festzuhalten, dass seit der letzten Gebührenanpassung eine gewisse Teuerung eingetreten ist, die Universität unbestrittenermassen Mehraufwendungen in Millionenhöhe erbracht hat, sie sich wegen des gewachsenen und noch weiter wachsenden Finanzbedarfs mit erheblichen Finanzierungsproblemen konfrontiert sieht, und dass der Kostenanteil der Studierenden am Gesamtaufwand trotz der Gebührenerhöhung nicht bedeutend angestiegen ist. Es ist offenkundig und bedarf keiner eingehenden Erläuterung, dass der aus der Gebührenerhöhung um einen Sechstel erwartete Mehrertrag von Fr. 1,25 Mio. pro Jahr den von den Studierenden zu bezahlenden Anteil bei einem jährlichen Budget von ca. Fr. 250 Mio. nur geringfügig und jedenfalls nicht in einem Ausmass erhöht, das einer bildungspolitischen Weichenstellung gleichkommt. Im gesamtschweizerischen Vergleich liegen die Studiengebühren der Universität Basel auch nach der Erhöhung im Durchschnitt. Sie halten sich noch im Rahmen des landesweit Üblichen und damit im finanzpolitischen Ermessensspielraum des zur Gebührenfestsetzung zuständigen Organs. Die Erhöhung erfordert keinen Grundsatzentscheid des Gesetzgebers; sie hält der Überprüfung unter dem Blickwinkel des Legalitätsprinzips stand. 2.6 Es ist freilich nicht ausser Acht zu lassen, dass ausschliesslich durch ein Exekutivorgan festgesetzte Gebührenbemessungsgrundlagen den Anforderungen des Legalitätsprinzips im Abgabenrecht grundsätzlich nicht genügen. Nicht zu übersehen ist auch, dass die bei der Begründung und Bestätigung der erwähnten bundesgerichtlichen Praxis als massgebend erachteten Umstände wesentliche Änderungen erfahren haben. Insbesondere sind die Studiengebühren an der Universität Basel in den vergangenen Jahren verschiedentlich und zum Teil markant erhöht worden. Im Jahre 1975 waren - nach den unwidersprochen gebliebenen Ausführungen der Beschwerdeführerin - pro Semester noch Fr. 150.- zu bezahlen, im Jahre 1992 schon Fr. 260.-. Im Jahre 1995 wurden die Studiengebühren pro Semester auf Fr. 500.- angehoben, zwei Jahre später (1997) auf Fr. 600.-. Mit der umstrittenen Erhöhung erreichen sie Fr. 700.-. Diese Anpassungen sind nur zum Teil durch die Teuerung begründet. In wesentlichem Umfang gehen sie auch auf finanzpolitische Motive zurück. Solche Gründe rufen aber - wenn sie wesentliches Gewicht erhalten - einer formellgesetzlichen Basis. Die verschiedenen Gebührenerhöhungen in relativ kurzer Zeitspanne machen zudem deutlich, dass sich das zur Gebührenfestsetzung kompetente Organ nicht mehr im selben Mass wie früher an den traditionellen Rahmen gebunden fühlt bzw. fühlen kann und verstärkt finanzpolitischen Zwängen unterliegt. Die Entwicklung der Studiengebühren zeigt auf, dass das Kriterium der Bindung an das bisher Übliche stark an Gewicht verloren hat. Von einer langen Übung kann angesichts der relativ häufigen Anpassungen nur sehr bedingt gesprochen werden. Wohl liegen die Studiengebühren an der Universität Basel - wie gezeigt - nach wie vor im landesweiten Durchschnitt. So verhält es sich jedoch nur, weil an den übrigen vergleichbaren Hochschulen eine ähnliche Entwicklung eingetreten ist. Demnach hat auch bis zu einem gewissen Grad eine wechselseitige Heraufsetzung der Gebühren stattgefunden ("Gebührenerhöhung im Gleichschritt"), wie sie das Bundesgericht - mangels gesetzlicher Verankerung der Bemessungsgrundlage - gerade als unzulässig bezeichnet hat (vgl. BGE 121 I 273 E. 5a S. 277). Das Kriterium des landesweit Üblichen hat seine Bedeutung somit ebenfalls zum Teil eingebüsst. Unter diesen Umständen liesse es sich in Zukunft nicht mehr rechtfertigen, gestützt auf eine ungenügende gesetzliche Grundlage wie der vorliegenden Gebührenerhöhungen zu beschliessen, die deutlich über die Teuerung hinausgehen. Der finanzpolitische Spielraum der Behörden erscheint in Fällen wie hier als nahezu ausgeschöpft. Zudem erscheint eine weitergehende Beteiligung der Studierenden an den Kosten der Universität auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 13 Abs. 2 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (UNO-Pakt I; SR 0.103.1) als problematisch (vgl. dazu E. 3.3 hiernach). Sie bedarf nach dem Ausgeführten jedenfalls einer den allgemeinen abgabenrechtlichen Grundsätzen genügenden Grundlage (vgl. oben E. 2.2). 3. 3.1 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin verletzt die angefochtene Gebührenerhöhung auch kantonale und staatsvertragliche Bestimmungen. Gemäss § 28 des Statuts vom 6. März 1996 der Universität Basel (Universitätsstatut) seien die Gebühren so zu bemessen, dass der Studienzugang nicht beeinträchtigt werde, und nach Art. 13 Abs. 2 lit. c des UNO-Pakts I solle der Hochschulunterricht allmählich unentgeltlich werden. Mit diesen Vorgaben sei die Heraufsetzung der Studiengebühren nicht vereinbar. 3.2 Eine gewisse Erschwerung des Universitätszugangs ist mit der Gebührenerhöhung zweifellos verbunden. Es ist jedoch daran zu erinnern, dass Studiengebühren im hier interessierenden Rahmen nur beschränkte Auswirkungen auf den Zugang zur universitären Ausbildung haben, da sie in der Regel bloss einen relativ geringen Teil der Lebenshaltungskosten ausmachen (vgl. BGE 126 I 240 E. 3b S. 248). Minderbemittelte können die Gewährung von Ausbildungshilfen (Stipendien, Darlehen) beantragen. Ausserdem können Studierende, für die die Semestergebühren wegen Bedürftigkeit oder aus anderen wichtigen Gründen eine besondere Härte bedeuten, gemäss § 9 der Gebührenordnung um ganze oder teilweise Rückerstattung der Gebühren ersuchen. Der Universitätsrat hat in seiner Duplik ausgeführt, dass die Zahl der Anträge auf Rückerstattung der Semestergebühren seit der Gebührenerhöhung nicht angestiegen und mit der Zahl des Vorjahres vergleichbar sei, was die eingereichte Zusammenstellung bestätigt. Die Zunahme der Rückerstattungsgesuche seit 1998 lässt deshalb nicht bereits auf eine unzulässige Beeinträchtigung des Universitätszugangs durch die umstrittene Gebührenerhöhung schliessen, wie die Beschwerdeführerin meint. Im Weiteren enthält § 28 des Universitätsstatuts nicht nur das von der Beschwerdeführerin erwähnte Verbot, die Gebühren so anzusetzen, dass der Studienzugang nicht beeinträchtigt wird (Abs. 2 zweiter Halbsatz), sondern auch die Grundsätze, dass der Universitätsbesuch gebührenpflichtig ist (Abs. 1) und die Gebühren zur Deckung der Kosten beizutragen haben (Abs. 2 erster Halbsatz). Das Statut wurde zu einem Zeitpunkt erlassen, als die Semestergebühren schon Fr. 500.- betrugen und damit in einer ähnlichen Grössenordnung wie heute lagen. Gebühren in solcher Höhe wurden demnach nicht als unzulässige Schranke betrachtet. Hinzu kommt, dass es sich beim Universitätsstatut und der Gebührenordnung um gleichrangige, vom Universitätsrat erlassene Regelwerke handelt (vgl. § 9 Ziff. 2 und 8 des Universitätsgesetzes), weshalb sich ohnehin die Frage stellt, ob der Universitätsrat mit der Revision von § 1 der Gebührenordnung nicht spezielles Recht gesetzt hat, das im Konfliktfall der allgemeinen Bestimmung von § 28 des Universitätsstatuts vorgeht. Zumindest stand ihm bei der Konkretisierung dieser Vorschrift des Statuts ein erheblicher Spielraum offen. Davon hat er durch die umstrittene Gebührenerhöhung jedenfalls nicht geradezu willkürlich und auch nicht rechtsungleich Gebrauch gemacht. Inwiefern die Verfassung ein weitergehendes Bildungsrecht gewährleisten sollte, das durch die Gebührenerhöhung verletzt worden wäre, hat die Beschwerdeführerin nicht dargetan (vgl. dazu BGE 121 I 22 E. 2 S. 24; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., 1999, S. 651; GERHARD SCHMID/MARKUS Schott, St. Galler Kommentar zu Art. 62 BV, Rz. 14; JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 1999, N. 7 zu Art. 19 BV; zum Teil abweichend, allerdings nicht für den Hochschulbereich, RENÉ RHINOW, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel 2003, N. 3104) . 3.3 Gemäss Art. 13 Abs. 1 des UNO-Paktes I, der für die Schweiz am 18. September 1992 in Kraft getreten ist, anerkennen die Vertragsstaaten das Recht eines jeden auf Bildung. Nach Art. 13 Abs. 2 lit. c des Paktes erkennen die Vertragsstaaten im Weiteren an, dass im Hinblick auf die volle Verwirklichung dieses Rechts der Hochschulunterricht auf jede geeignete Weise, insbesondere durch allmähliche Einführung der Unentgeltlichkeit, jedermann gleichermassen entsprechend seinen Fähigkeiten zugänglich gemacht werden muss. Das Bundesgericht hat die direkte Anwendbarkeit dieser Bestimmung bei früherer Gelegenheit verneint und festgehalten, aus ihr lasse sich kein individualrechtlicher Anspruch auf eine bestimmte Gestaltung der Zulassungsvoraussetzungen und auf eine bestimmte Begrenzung oder Reduktion allfälliger Gebühren ableiten; es sei dem nationalen Gesetzgeber anheim gestellt, wann, mit welchen Mitteln und in welchem Zeitraum er das gesetzte Ziel erreichen wolle, sofern er die betreffende Forderung nicht überhaupt schon als erfüllt betrachte (BGE 120 Ia 1 E. 5d S. 12 f.). Das Bundesgericht hat diese Praxis unlängst bestätigt (BGE 126 I 240) und daran erinnert, dass der postulierte Verzicht auf Gebührenerhebung bloss ein möglicher Weg zum Ziel sei. Da die in der Schweiz üblichen Universitätsgebühren nur einen Bruchteil der gesamten Lebenshaltungskosten der Studierenden ausmachten, vermöchte eine blosse Gebührenreduktion oder selbst ein voller Gebührenverzicht den Zugang zum Studium für finanziell bedürftige Studenten nicht sicherzustellen. Dieses Hindernis lasse sich nur durch die Gewährung von Stipendien beseitigen. Der Gesetzgeber besitze damit eine erhebliche Gestaltungsfreiheit, welche Mittel er zur Erreichung des gesetzten Zieles wählen und wie er diese Mittel aufeinander abstimmen wolle. Der Einzelne könne sich auf Art. 13 Abs. 2 lit. c des UNO-Paktes I schon deshalb nicht berufen, weil der Vorschrift die erforderliche Bestimmtheit fehle und sie sich zudem klarerweise allein an den Gesetzgeber richte, was ihre Geltendmachung mittels Staatsvertragsbeschwerde zum vornherein ausschliesse (BGE 126 I 240 E. 2d u. 2e S. 244 f.). Gestützt auf diese Rechtsprechung ist vorliegend nicht auf die Beschwerde einzutreten, soweit ein Verstoss gegen Art. 13 Abs. 2 lit. c des UNO-Paktes I gerügt wird. Diese Bestimmung mit programmatischem Charakter kann bloss im Zusammenhang mit der Anwendung anderer Normen über den allgemeinen Zugang zum Hochschulunterricht im Sinne einer Auslegungshilfe mit angerufen und berücksichtigt werden. Auch in diesem Fall erlaubt sie aber nicht, einen Gebührenentscheid isoliert zu betrachten, sondern verlangt, diesen in einen Gesamtrahmen zu stellen und insbesondere zusammen mit weiteren getroffenen oder vorgesehen Massnahmen zu würdigen (vgl. BGE 126 I 240 E. 3). Ein beschränkter Blickwinkel, der dem Gebot des Unentgeltlichkeitsziels im Sinne einer Willkürschranke grösseres Gewicht verleihen würde und vom einzelnen Betroffenen unmittelbar geltend gemacht werden könnte, lässt sich nur in ganz besonders gelagerten Fällen vorstellen. Eine solche Anrufung könnte im Zusammenhang mit einer Gebührenerhöhung in Frage kommen, die völlig losgelöst von bildungs- und hochschulpolitischen Überlegungen, z.B. bloss zur Entlastung des allgemeinen Staatshaushaltes, oder unter vollständiger Missachtung der Vertragsziele, etwa allein zur Beschränkung des universitären Zugangs, erlassen worden wäre. Um eine solche Massnahme ohne hinreichenden universitären Bezug oder um eine verpönte Zugangsbeschränkung geht es hier jedoch nicht, und die Mitberücksichtigung von Art. 13 Abs. 2 lit. c des UNO-Paktes I im Gesamtzusammenhang lässt die Gebührenerhöhung - wie oben ausgeführt worden ist - nicht als verfassungswidrig erscheinen.
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Art. 8 e 9 Cost., art. 13 Patto ONU I; tasse scolastiche all'Università di Basilea. Con la legge cantonale sull'Università, il regolamento sulle tasse dell'Università di Basilea dispone di una base legale formale sufficiente per un aumento delle tasse semestrali, fintanto che il medesimo rimane entro limiti usuali. Ciò è il caso per un aumento di fr. 100.-, dopo che le tasse sono state ritoccate per l'ultima volta nel 1997. La base legale formale esistente risulta per contro insufficiente per aumenti futuri eccedenti in maniera rilevante l'adeguamento al rincaro (consid. 2). Conferma della giurisprudenza relativa all'art. 13 cpv. 2 lett. c del Patto ONU I, secondo cui il singolo non può appellarsi direttamente a questa disposizione in rapporto a tasse scolastiche. Anche prendendo in considerazione tale norma l'aumento della tassa contestato non appare ad ogni modo anticostituzionale (consid. 3).
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130 I 126
130 I 126 Sachverhalt ab Seite 127 Mit Urteil vom 23. August 2001 erkannte das Bezirksgericht Bremgarten X. des Betruges, des Pfändungsbetruges, der Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte in zwei Fällen und des Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen in zwei Fällen für schuldig. Vom ebenfalls erhobenen Vorwurf der Vergewaltigung sprach es den Beschuldigten frei. Das Strafmass wurde auf 4 Monate Gefängnis, unter Anrechnung von 11 Tagen Untersuchungshaft, festgesetzt. Gleichzeitig wurde eine am 16. Dezember 1999 auf Bewährung ausgesprochene Strafe von 15 Monaten Gefängnis für vollstreckbar erklärt. Gegen diesen Entscheid reichte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau Berufung ein und beantragte unter anderem auch einen Schuldspruch wegen Vergewaltigung. Die Zivilklägerin verlangte ihrerseits die zusätzliche Verurteilung wegen Vergewaltigung zuzüglich einer Genugtuung von Fr. 8'000.-. Der Beschuldigte selber reichte ebenfalls Berufung ein und stellte insbesondere den Antrag, vom Vorwurf des Betruges freigesprochen zu werden. Das Obergericht des Kantons Aargau sprach den Beschuldigten am 21. August 2003 zusätzlich der Vergewaltigung für schuldig und verurteilte ihn zu einer Zuchthausstrafe von 18 Monaten (unter Anrechnung von 11 Tagen Untersuchungshaft, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Lenzburg vom 16. Dezember 1999). Für diese Freiheitsstrafe wurde der bedingte Strafvollzug mit einer Probezeit von drei Jahren gewährt. Der Zivilklägerin wurde zu Lasten des Beschuldigten eine Genugtuung von Fr. 4'000.- zugesprochen. Mit Eingabe vom 23. Oktober 2003 erhebt X. staatsrechtliche Beschwerde und beantragt die Aufhebung von Ziff. 1 bis 8 des obergerichtlichen Urteils vom 21. August 2003, unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Er macht sinngemäss geltend, bei seinen Einvernahmen sei er - in Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 14 Ziff. 3 lit. g des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) und Art. 31 Abs. 2 BV - weder von der Polizei noch vom Bezirksamt Bremgarten umfassend über seine Verteidigungsrechte informiert worden. Vor allem sei er nicht darauf aufmerksam gemacht worden, dass er das Recht habe, die Aussage zu verweigern. Seine Aussagen, insbesondere das kurz vor der Haftentlassung abgelegte Geständnis, seien deshalb grundsätzlich nicht verwertbar. Das Obergericht, die Staatsanwaltschaft, wie auch die Beschwerdegegnerin verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer beruft sich auf Art. 31 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II, wonach er bei den Einvernahmen von der Polizei und vom Bezirksamt auf sein Aussageverweigerungsrecht hätte aufmerksam gemacht werden müssen. Seine Aussagen, insbesondere das Geständnis vom 11. August 2000, seien infolge der unterlassenen Aufklärung nicht verwertbar. 2.1 Als allgemeiner, bisher aus Art. 4 aBV abgeleiteter Grundsatz des Strafprozessrechts ist anerkannt, dass niemand gehalten ist, zu seiner Belastung beizutragen. Der in einem Strafverfahren Beschuldigte ist demnach nicht zur Aussage verpflichtet. Vielmehr ist er aufgrund seines Aussageverweigerungsrechts berechtigt zu schweigen, ohne dass ihm daraus Nachteile erwachsen dürfen (Urteil 8G.55/2000 vom 14. März 2001; BGE 121 II 273 E. 3a S. 281; BGE 109 Ia 166 E. 2b S. 167; BGE 106 Ia 7 E. 4 S. 8; BGE 103 IV 8 E. 3a S. 10; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. Aufl., Basel/Genf/München 2002, § 39 N. 15). Eine ausdrückliche Garantie, dass der Beschuldigte nicht gezwungen werden darf, gegen sich selbst als Zeuge auszusagen oder sich schuldig zu bekennen, enthält Art. 14 Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II. Ferner leiten Lehre und Rechtsprechung das Recht des Beschuldigten, zu schweigen und sich nicht selbst belasten zu müssen, auch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ab (BGE 121 II 273 E. 3a S. 282; Urteil i.S. John Murray gegen Grossbritannien vom 8. Februar 1996, Recueil CourEDH 1996-I S. 30, Ziff. 45 und EuGRZ 1996 S. 587; zur Diskussion in der Lehre siehe etwa JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 561 Fn. 52; dazu auch Urteil 1P.641/2000 vom 24. April 2001, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 110, E. 3 S. 642; REGINA KIENER, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2000 und 2001, in: ZBJV 138/2002 S. 671). Einstweilen kann indessen dahingestellt bleiben, ob das Aussageverweigerungsrecht Ausfluss der Unschuldsvermutung ist (Art. 32 Abs. 1 BV; so ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, Bern 2000, N. 1323) oder - wie dies der Beschwerdeführer geltend macht - sich aus den Verteidigungsrechten (Art. 32 Abs. 2 BV) der angeklagten Person ergibt (vgl. E. 3.3 hiernach). 2.2 Unbestritten ist, dass der verhaftete Beschuldigte weder von der Polizei noch vom Bezirksamt über sein Schweige- und Aussageverweigerungsrecht belehrt worden ist. Offen ist, ob überhaupt eine entsprechende Aufklärungspflicht der Behörden bestand und wenn ja, welche rechtlichen Konsequenzen sich aus deren Nichtbeachtung ergeben. 2.3 Von Bedeutung ist in erster Linie, ob die Untersuchungsbehörden von Gesetzes wegen gehalten waren, den Beschwerdeführer auf sein Aussageverweigerungsrecht aufmerksam zu machen. Der - heute - massgebliche § 62 des Aargauer Gesetzes über die Strafrechtspflege vom 11. November 1958 (Strafprozessordnung, StPO/ AG; AGS 251.100) ist erst am 1. Januar 2003 in Kraft getreten, also nach der beanstandeten Vernehmung. Die zitierte Bestimmung sieht vor, dass der Beschuldigte vor der ersten Einvernahme unter anderem darauf hinzuweisen ist, dass er die Aussage verweigern kann (§ 62 Abs. 1 lit. b StPO/AG). Demgegenüber bestand vor der Revision der Strafprozessordnung jedenfalls nach kantonalem Recht keine Verpflichtung, den Angeschuldigten auf sein Aussageverweigerungsrecht hinzuweisen (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 136). Indes ist am 1. Januar 2000 die neue Bundesverfassung in Kraft getreten. Im Entscheid 8G.55/2000 vom 14. März 2001 (E. 3-5, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 94 S. 551 ff.) hat das Bundesgericht die Pflicht der Behörden, den Beschuldigten über sein Aussageverweigerungsrecht aufzuklären, direkt auf Art. 31 Abs. 2 BV gestützt (ebenso Urteil 6P.164/2001 vom 9. Januar 2002). Gemäss Art. 31 Abs. 2 BV hat jede Person, der die Freiheit entzogen wird, unter anderem Anspruch darauf, unverzüglich in einer ihr verständlichen Sprache über ihre Rechte unterrichtet zu werden; sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Die Bestimmung gilt für alle Arten des Freiheitsentzuges. Sie lehnt sich, anders als die übrigen Verfahrensgarantien, nicht an die EMRK oder den UNO-Pakt II und die geltende Rechtsprechung dazu oder zu Art. 4 aBV an, sondern geht, wie in der Botschaft zur Nachführung der Bundesverfassung (BBl 1997 I 185) dargelegt, auf frühere Vorentwürfe zur Totalrevision der Bundesverfassung (VE 1977 Art. 21, VE MÜLLER/KÖLZ Art. 15 und Modell-Studie EJPD 1985 Art. 22) zurück. Die Schwere des Eingriffs liess eine Konkretisierung des Anspruchs auf rechtliches Gehör in der Form eines Informationsanspruchs als gerechtfertigt erscheinen (BBl 1997 I 185), birgt doch die besondere Drucksituation des Freiheitsentzugs eine erhöhte Gefahr in sich, dass der Betroffene seine Rechte nicht oder nur unzureichend wahrzunehmen vermag (Urteil 8G.55/2000 vom 14. März 2001, E. 3b). 2.4 Art. 31 Abs. 2 BV knüpft mit der Wendung "ihre Rechte" an die Ansprüche an, welche die betroffene Person nach der Bundesverfassung, den internationalen Abkommen und der eidgenössischen und kantonalen Gesetzgebung geltend machen kann. Dabei beschränkt sich die Vorschrift aber auf die beispielhafte Erwähnung des Rechts, die nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen. Soweit sich die Lehre dazu äussert, zählt sie auch das Schweige- oder Aussageverweigerungsrecht der in einem Strafverfahren beschuldigten Person zu diesen Rechten (RENÉ RHINOW, Die Bundesverfassung 2000, Basel 2000, S. 220; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., N. 333; HANS VEST, St. Galler Kommentar zur BV, Rz. 16 ff. zu Art. 31 Abs. 2 BV; BENJAMIN SCHINDLER, Miranda Warning - bald auch in der Schweiz?, in: Strafrecht als Herausforderung [Hrsg. Jürg-Beat Ackermann], Zürich 1999, S. 467 ff., 472 f.; MARTIN PHILIPP WYSS, "Miranda Warnings" im schweizerischen Verfassungsrecht?, Inhalt und Tragweite von Art. 31 Abs. 2 BV, in: recht 19/2001 S. 132 ff.; STEFAN FLACHSMANN/STEFAN WEHRENBERG, Aussageverweigerungsrecht und Informationspflicht, in: SJZ 97/2001 S. 313 ff.; SVEN ZIMMERLIN, Miranda-Warning und andere Unterrichtungen nach Art. 31 Abs. 2 BV, in: ZStR 121/2003 S. 311 ff., 317 f.; MARC FORSTER, Gefangenenrechte und Polizeigewalt, in: Plädoyer 2003 6 S. 30 ff.). Der Kommentar zur bernischen Kantonsverfassung, dessen vor der neuen BV entstandener Art. 25 Abs. 2 im Wesentlichen gleich wie Art. 31 Abs. 2 BV lautet, nennt als Beispiel für die Rechte, über die zu informieren ist, jenes auf Aussageverweigerung (WALTER KÄLIN/URS BOLZ, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Bern 1995, S. 295). Im Urteil 6P.164/2001 vom 9. Januar 2002, E. 3e, hat das Bundesgericht diese Auslegung von Art. 31 Abs. 2 BV denn auch bestätigt (siehe dazu FORSTER, a.a.O., S. 33). 2.5 Somit ist vorab festzuhalten, dass sich die Pflicht der Behörde, die festgenommene Person unverzüglich über ihr Aussageverweigerungsrecht aufzuklären, direkt aus dem seit 1. Januar 2000 geltenden Art. 31 Abs. 2 BV ergibt. Da die hier interessierenden Aussagen im August 2000 gemacht worden waren, waren die kantonalen Behörden gestützt auf Art. 31 Abs. 2 BV gehalten, den Beschwerdeführer über sein Schweige- und Aussageverweigerungsrecht zu belehren. Nicht relevant ist - entgegen der Meinung des Obergerichtes -, ob die bundesgerichtliche Praxis zum Zeitpunkt der Einvernahmen bereits bekannt war. Zu prüfen bleibt, ob die unterlassene Unterrichtung zur Folge hat, dass die Aussagen des Beschuldigten unverwertbar sind. 3. 3.1 Die Aufklärungspflicht hat formellrechtlichen Charakter. Daher fragt sich, ob bei deren Verletzung ein Verwertungsverbot bestehe. Diese Frage wird von der Lehre unterschiedlich beantwortet. Einerseits wird die Ansicht vertreten, Aussagen, welche ohne Information über das Schweigerecht gemacht worden seien, seien unverwertbar, da der Hinweis nach Art. 31 Abs. 2 BV Gültigkeitserfordernis sei (SCHINDLER, a.a.O., S. 478; VEST, St. Galler Kommentar zur BV, Rz. 20 zu Art. 31 Abs. 2 BV; ROBERT HAUSER, Zum Schweigerecht des Beschuldigten, in: ZBJV 131/1995 S. 529 ff., 532; FLACHSMANN/WEHRENBERG, a.a.O., S. 320 f.). Differenzierter sind die Meinungen, wonach zwar grundsätzlich ein Beweisverwertungsverbot bestehe, Ausnahmen jedoch je nach konkretem Einzelfall möglich seien, etwa, wenn der Betroffene sein Schweigerecht kannte oder nach den Umständen des Falles noch kein Anlass bestand, den Befragten als Angeschuldigten zu behandeln (HAUSER/ SCHWERI, a.a.O., § 39 N. 15b; ZIMMERLIN, a.a.O., S. 332, der die Pflicht zur Unterrichtung über die Verfahrensrechte nicht als Folge des Anspruchs auf rechtliches Gehör, sondern als eigenständige Verfahrensgarantie erachtet; KIENER, a.a.O., S. 671, bezeichnet den Informationsanspruch dagegen als Konkretisierung des rechtlichen Gehörs und will in - durch die Rechtsprechung zu entwickelnden - Ausnahmefällen eine Heilung der Gehörsverletzung zulassen; unentschieden: WYSS, a.a.O., S. 144; kritisch zum absoluten Beweisverwertungsverbot bei Verletzung von Gültigkeitsvorschriften auch NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 608 f.). 3.2 Im Urteil 8G.55/2000 vom 14. März 2001 hat das Bundesgericht offen gelassen, ob die mit einem solchen formellen Mangel behafteten Einvernahmeprotokolle als Beweismittel verwertbar sind. Der Sachrichter habe darüber im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung zu befinden. Ein absolutes Verwertungsverbot wurde im zitierten Entscheid indessen ausdrücklich verneint (Urteil 8G.55/2000, E. 3c). Im Fall 6P.164/2001 vom 9. Januar 2002 wurde in E. 3e festgehalten, dass nicht jedes Unterlassen als Verletzung von Art. 31 Abs. 2 BV zu werten sei. Eine Ausnahme sei insbesondere zu machen, wenn die festgenommene Person ihr Schweigerecht gekannt habe. Allerdings müsse diese Kenntnis im konkreten Fall hinreichend erwiesen sein. Davon sei beispielsweise auszugehen, wenn der Beschuldigte in Anwesenheit seines Anwaltes angehört worden sei (siehe dazu auch HAUSER, a.a.O., S. 533). Nach der Rechtsprechung können in Abwägung der entgegenstehenden Interessen auch gewisse unrechtmässig beschaffte Beweise zu Lasten eines Angeschuldigten verwendet werden. Je schwerer die zu beurteilende Straftat ist, umso eher überwiegt das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung das private Interesse des Angeklagten daran, dass der fragliche Beweis unverwertet bleibt (BGE 109 Ia 244 E. 2b S. 246; BGE 120 Ia 314 E. 2c S. 320; HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 60 N. 6). Mitzuberücksichtigen ist dabei auch, ob das rechtswidrig erlangte Beweismittel an sich zulässig und auf gesetzmässigem Weg erreichbar gewesen wäre (BGE 96 I 437 E. 3b S. 440 f.). 3.3 In Bestätigung und Fortführung dieser Rechtsprechung ist bezüglich der Aufklärungspflicht von einer eigenständigen Verfahrensgarantie auszugehen, welche sich nicht nur aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ableiten lässt (ZIMMERLIN, a.a.O., S. 331). Soweit die festgenommene Person davor bewahrt werden soll, sich selber zu belasten, dient die Information über das Aussageverweigerungsrecht der Gewährleistung der Verteidigungsrechte. Aufgrund des formellrechtlichen Charakters dieser Verfahrensgarantie sind Aussagen, die in Unkenntnis des Schweigerechtes gemacht wurden, grundsätzlich nicht verwertbar. In Abwägung der entgegenstehenden Interessen können Einvernahmen jedoch ausnahmsweise unter den in E. 3.2 genannten Voraussetzungen trotz unterlassener Unterrichtung über das Aussageverweigerungsrecht verwertet werden. 3.4 Im vorliegenden Fall wurde zwar am 7. August 2000 ein amtlicher Verteidiger bestellt. Die umstrittenen Einvernahmen fanden jedoch - aus nicht näher bezeichneten Gründen - nicht in dessen Beisein statt. Es kann darum nicht wie im zitierten Entscheid 6P.164/2001 vom 9. Januar 2002 argumentiert werden, es liege gar keine Verletzung der Informationspflicht vor, weil die Anwesenheit des Verteidigers bei der Einvernahme auf eine Kenntnis des Aussageverweigerungsrechts schliessen lasse. Die aus Art. 31 Abs. 2 BV abgeleitete behördliche Informationspflicht wurde anlässlich der Befragungen durch die Polizei und das Bezirksamt Bremgarten verletzt. Gründe, die eine Ausnahme vom Verwertungsverbot zulassen würden (siehe E. 3.2 hiervor), sind vorliegend keine ersichtlich und wurden auch nicht geltend gemacht. Wie bereits gesehen, ist der Einwand des Obergerichtes, die Praxis des Bundesgerichtes zu Art. 31 Abs. 2 BV sei im Zeitpunkt der Einvernahmen noch nicht bekannt gewesen, unbehelflich. Selbst wenn die Rüge in einem früheren Verfahrensstadium hätte vorgebracht werden können, ändert dies nichts daran, dass den Aussagen, die ohne Hinweis auf das Schweigerecht gemacht wurden, der formelle Mangel dieser behördlichen Pflichtverletzung und damit das grundsätzliche Verwertungsverbot anhaftet. Der Beschwerdeführer hat sein Rügerecht nicht durch Zuwarten verwirkt. Verwertbar sind indessen die Aussagen des Beschwerdeführers vor dem Bezirksgericht Bremgarten und vor Obergericht. Der Beschwerdeführer hat denn anlässlich der Berufungsverhandlung auch beantragt, es sei lediglich auf diese Aussagen abzustellen. Der Verwertung der Zeugenaussagen steht ebenfalls nichts entgegen.
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Art. 31 Abs. 2 und Art. 32 BV; Aussageverweigerungsrecht; Aufklärungspflicht der Behörde. Der in einem Strafverfahren Beschuldigte ist aufgrund seines Aussageverweigerungsrechts berechtigt zu schweigen, ohne dass ihm daraus Nachteile erwachsen dürfen. Die Pflicht der Behörde, die festgenommene Person unverzüglich über ihr Schweigerecht aufzuklären, ergibt sich direkt aus Art. 31 Abs. 2 BV (E. 2). Bei der Aufklärungspflicht handelt es sich um eine eigenständige Verfahrensgarantie. Aussagen, die in Unkenntnis des Schweigerechts gemacht wurden, sind grundsätzlich nicht verwertbar. Ausnahmen vom Verwertungsverbot sind unter gewissen Voraussetzungen in Abwägung der entgegenstehenden Interessen möglich (E. 3).
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130 I 126 Sachverhalt ab Seite 127 Mit Urteil vom 23. August 2001 erkannte das Bezirksgericht Bremgarten X. des Betruges, des Pfändungsbetruges, der Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte in zwei Fällen und des Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen in zwei Fällen für schuldig. Vom ebenfalls erhobenen Vorwurf der Vergewaltigung sprach es den Beschuldigten frei. Das Strafmass wurde auf 4 Monate Gefängnis, unter Anrechnung von 11 Tagen Untersuchungshaft, festgesetzt. Gleichzeitig wurde eine am 16. Dezember 1999 auf Bewährung ausgesprochene Strafe von 15 Monaten Gefängnis für vollstreckbar erklärt. Gegen diesen Entscheid reichte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau Berufung ein und beantragte unter anderem auch einen Schuldspruch wegen Vergewaltigung. Die Zivilklägerin verlangte ihrerseits die zusätzliche Verurteilung wegen Vergewaltigung zuzüglich einer Genugtuung von Fr. 8'000.-. Der Beschuldigte selber reichte ebenfalls Berufung ein und stellte insbesondere den Antrag, vom Vorwurf des Betruges freigesprochen zu werden. Das Obergericht des Kantons Aargau sprach den Beschuldigten am 21. August 2003 zusätzlich der Vergewaltigung für schuldig und verurteilte ihn zu einer Zuchthausstrafe von 18 Monaten (unter Anrechnung von 11 Tagen Untersuchungshaft, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Lenzburg vom 16. Dezember 1999). Für diese Freiheitsstrafe wurde der bedingte Strafvollzug mit einer Probezeit von drei Jahren gewährt. Der Zivilklägerin wurde zu Lasten des Beschuldigten eine Genugtuung von Fr. 4'000.- zugesprochen. Mit Eingabe vom 23. Oktober 2003 erhebt X. staatsrechtliche Beschwerde und beantragt die Aufhebung von Ziff. 1 bis 8 des obergerichtlichen Urteils vom 21. August 2003, unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Er macht sinngemäss geltend, bei seinen Einvernahmen sei er - in Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 14 Ziff. 3 lit. g des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) und Art. 31 Abs. 2 BV - weder von der Polizei noch vom Bezirksamt Bremgarten umfassend über seine Verteidigungsrechte informiert worden. Vor allem sei er nicht darauf aufmerksam gemacht worden, dass er das Recht habe, die Aussage zu verweigern. Seine Aussagen, insbesondere das kurz vor der Haftentlassung abgelegte Geständnis, seien deshalb grundsätzlich nicht verwertbar. Das Obergericht, die Staatsanwaltschaft, wie auch die Beschwerdegegnerin verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer beruft sich auf Art. 31 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II, wonach er bei den Einvernahmen von der Polizei und vom Bezirksamt auf sein Aussageverweigerungsrecht hätte aufmerksam gemacht werden müssen. Seine Aussagen, insbesondere das Geständnis vom 11. August 2000, seien infolge der unterlassenen Aufklärung nicht verwertbar. 2.1 Als allgemeiner, bisher aus Art. 4 aBV abgeleiteter Grundsatz des Strafprozessrechts ist anerkannt, dass niemand gehalten ist, zu seiner Belastung beizutragen. Der in einem Strafverfahren Beschuldigte ist demnach nicht zur Aussage verpflichtet. Vielmehr ist er aufgrund seines Aussageverweigerungsrechts berechtigt zu schweigen, ohne dass ihm daraus Nachteile erwachsen dürfen (Urteil 8G.55/2000 vom 14. März 2001; BGE 121 II 273 E. 3a S. 281; BGE 109 Ia 166 E. 2b S. 167; BGE 106 Ia 7 E. 4 S. 8; BGE 103 IV 8 E. 3a S. 10; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. Aufl., Basel/Genf/München 2002, § 39 N. 15). Eine ausdrückliche Garantie, dass der Beschuldigte nicht gezwungen werden darf, gegen sich selbst als Zeuge auszusagen oder sich schuldig zu bekennen, enthält Art. 14 Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II. Ferner leiten Lehre und Rechtsprechung das Recht des Beschuldigten, zu schweigen und sich nicht selbst belasten zu müssen, auch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ab (BGE 121 II 273 E. 3a S. 282; Urteil i.S. John Murray gegen Grossbritannien vom 8. Februar 1996, Recueil CourEDH 1996-I S. 30, Ziff. 45 und EuGRZ 1996 S. 587; zur Diskussion in der Lehre siehe etwa JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 561 Fn. 52; dazu auch Urteil 1P.641/2000 vom 24. April 2001, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 110, E. 3 S. 642; REGINA KIENER, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2000 und 2001, in: ZBJV 138/2002 S. 671). Einstweilen kann indessen dahingestellt bleiben, ob das Aussageverweigerungsrecht Ausfluss der Unschuldsvermutung ist (Art. 32 Abs. 1 BV; so ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, Bern 2000, N. 1323) oder - wie dies der Beschwerdeführer geltend macht - sich aus den Verteidigungsrechten (Art. 32 Abs. 2 BV) der angeklagten Person ergibt (vgl. E. 3.3 hiernach). 2.2 Unbestritten ist, dass der verhaftete Beschuldigte weder von der Polizei noch vom Bezirksamt über sein Schweige- und Aussageverweigerungsrecht belehrt worden ist. Offen ist, ob überhaupt eine entsprechende Aufklärungspflicht der Behörden bestand und wenn ja, welche rechtlichen Konsequenzen sich aus deren Nichtbeachtung ergeben. 2.3 Von Bedeutung ist in erster Linie, ob die Untersuchungsbehörden von Gesetzes wegen gehalten waren, den Beschwerdeführer auf sein Aussageverweigerungsrecht aufmerksam zu machen. Der - heute - massgebliche § 62 des Aargauer Gesetzes über die Strafrechtspflege vom 11. November 1958 (Strafprozessordnung, StPO/ AG; AGS 251.100) ist erst am 1. Januar 2003 in Kraft getreten, also nach der beanstandeten Vernehmung. Die zitierte Bestimmung sieht vor, dass der Beschuldigte vor der ersten Einvernahme unter anderem darauf hinzuweisen ist, dass er die Aussage verweigern kann (§ 62 Abs. 1 lit. b StPO/AG). Demgegenüber bestand vor der Revision der Strafprozessordnung jedenfalls nach kantonalem Recht keine Verpflichtung, den Angeschuldigten auf sein Aussageverweigerungsrecht hinzuweisen (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 136). Indes ist am 1. Januar 2000 die neue Bundesverfassung in Kraft getreten. Im Entscheid 8G.55/2000 vom 14. März 2001 (E. 3-5, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 94 S. 551 ff.) hat das Bundesgericht die Pflicht der Behörden, den Beschuldigten über sein Aussageverweigerungsrecht aufzuklären, direkt auf Art. 31 Abs. 2 BV gestützt (ebenso Urteil 6P.164/2001 vom 9. Januar 2002). Gemäss Art. 31 Abs. 2 BV hat jede Person, der die Freiheit entzogen wird, unter anderem Anspruch darauf, unverzüglich in einer ihr verständlichen Sprache über ihre Rechte unterrichtet zu werden; sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Die Bestimmung gilt für alle Arten des Freiheitsentzuges. Sie lehnt sich, anders als die übrigen Verfahrensgarantien, nicht an die EMRK oder den UNO-Pakt II und die geltende Rechtsprechung dazu oder zu Art. 4 aBV an, sondern geht, wie in der Botschaft zur Nachführung der Bundesverfassung (BBl 1997 I 185) dargelegt, auf frühere Vorentwürfe zur Totalrevision der Bundesverfassung (VE 1977 Art. 21, VE MÜLLER/KÖLZ Art. 15 und Modell-Studie EJPD 1985 Art. 22) zurück. Die Schwere des Eingriffs liess eine Konkretisierung des Anspruchs auf rechtliches Gehör in der Form eines Informationsanspruchs als gerechtfertigt erscheinen (BBl 1997 I 185), birgt doch die besondere Drucksituation des Freiheitsentzugs eine erhöhte Gefahr in sich, dass der Betroffene seine Rechte nicht oder nur unzureichend wahrzunehmen vermag (Urteil 8G.55/2000 vom 14. März 2001, E. 3b). 2.4 Art. 31 Abs. 2 BV knüpft mit der Wendung "ihre Rechte" an die Ansprüche an, welche die betroffene Person nach der Bundesverfassung, den internationalen Abkommen und der eidgenössischen und kantonalen Gesetzgebung geltend machen kann. Dabei beschränkt sich die Vorschrift aber auf die beispielhafte Erwähnung des Rechts, die nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen. Soweit sich die Lehre dazu äussert, zählt sie auch das Schweige- oder Aussageverweigerungsrecht der in einem Strafverfahren beschuldigten Person zu diesen Rechten (RENÉ RHINOW, Die Bundesverfassung 2000, Basel 2000, S. 220; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., N. 333; HANS VEST, St. Galler Kommentar zur BV, Rz. 16 ff. zu Art. 31 Abs. 2 BV; BENJAMIN SCHINDLER, Miranda Warning - bald auch in der Schweiz?, in: Strafrecht als Herausforderung [Hrsg. Jürg-Beat Ackermann], Zürich 1999, S. 467 ff., 472 f.; MARTIN PHILIPP WYSS, "Miranda Warnings" im schweizerischen Verfassungsrecht?, Inhalt und Tragweite von Art. 31 Abs. 2 BV, in: recht 19/2001 S. 132 ff.; STEFAN FLACHSMANN/STEFAN WEHRENBERG, Aussageverweigerungsrecht und Informationspflicht, in: SJZ 97/2001 S. 313 ff.; SVEN ZIMMERLIN, Miranda-Warning und andere Unterrichtungen nach Art. 31 Abs. 2 BV, in: ZStR 121/2003 S. 311 ff., 317 f.; MARC FORSTER, Gefangenenrechte und Polizeigewalt, in: Plädoyer 2003 6 S. 30 ff.). Der Kommentar zur bernischen Kantonsverfassung, dessen vor der neuen BV entstandener Art. 25 Abs. 2 im Wesentlichen gleich wie Art. 31 Abs. 2 BV lautet, nennt als Beispiel für die Rechte, über die zu informieren ist, jenes auf Aussageverweigerung (WALTER KÄLIN/URS BOLZ, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Bern 1995, S. 295). Im Urteil 6P.164/2001 vom 9. Januar 2002, E. 3e, hat das Bundesgericht diese Auslegung von Art. 31 Abs. 2 BV denn auch bestätigt (siehe dazu FORSTER, a.a.O., S. 33). 2.5 Somit ist vorab festzuhalten, dass sich die Pflicht der Behörde, die festgenommene Person unverzüglich über ihr Aussageverweigerungsrecht aufzuklären, direkt aus dem seit 1. Januar 2000 geltenden Art. 31 Abs. 2 BV ergibt. Da die hier interessierenden Aussagen im August 2000 gemacht worden waren, waren die kantonalen Behörden gestützt auf Art. 31 Abs. 2 BV gehalten, den Beschwerdeführer über sein Schweige- und Aussageverweigerungsrecht zu belehren. Nicht relevant ist - entgegen der Meinung des Obergerichtes -, ob die bundesgerichtliche Praxis zum Zeitpunkt der Einvernahmen bereits bekannt war. Zu prüfen bleibt, ob die unterlassene Unterrichtung zur Folge hat, dass die Aussagen des Beschuldigten unverwertbar sind. 3. 3.1 Die Aufklärungspflicht hat formellrechtlichen Charakter. Daher fragt sich, ob bei deren Verletzung ein Verwertungsverbot bestehe. Diese Frage wird von der Lehre unterschiedlich beantwortet. Einerseits wird die Ansicht vertreten, Aussagen, welche ohne Information über das Schweigerecht gemacht worden seien, seien unverwertbar, da der Hinweis nach Art. 31 Abs. 2 BV Gültigkeitserfordernis sei (SCHINDLER, a.a.O., S. 478; VEST, St. Galler Kommentar zur BV, Rz. 20 zu Art. 31 Abs. 2 BV; ROBERT HAUSER, Zum Schweigerecht des Beschuldigten, in: ZBJV 131/1995 S. 529 ff., 532; FLACHSMANN/WEHRENBERG, a.a.O., S. 320 f.). Differenzierter sind die Meinungen, wonach zwar grundsätzlich ein Beweisverwertungsverbot bestehe, Ausnahmen jedoch je nach konkretem Einzelfall möglich seien, etwa, wenn der Betroffene sein Schweigerecht kannte oder nach den Umständen des Falles noch kein Anlass bestand, den Befragten als Angeschuldigten zu behandeln (HAUSER/ SCHWERI, a.a.O., § 39 N. 15b; ZIMMERLIN, a.a.O., S. 332, der die Pflicht zur Unterrichtung über die Verfahrensrechte nicht als Folge des Anspruchs auf rechtliches Gehör, sondern als eigenständige Verfahrensgarantie erachtet; KIENER, a.a.O., S. 671, bezeichnet den Informationsanspruch dagegen als Konkretisierung des rechtlichen Gehörs und will in - durch die Rechtsprechung zu entwickelnden - Ausnahmefällen eine Heilung der Gehörsverletzung zulassen; unentschieden: WYSS, a.a.O., S. 144; kritisch zum absoluten Beweisverwertungsverbot bei Verletzung von Gültigkeitsvorschriften auch NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 608 f.). 3.2 Im Urteil 8G.55/2000 vom 14. März 2001 hat das Bundesgericht offen gelassen, ob die mit einem solchen formellen Mangel behafteten Einvernahmeprotokolle als Beweismittel verwertbar sind. Der Sachrichter habe darüber im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung zu befinden. Ein absolutes Verwertungsverbot wurde im zitierten Entscheid indessen ausdrücklich verneint (Urteil 8G.55/2000, E. 3c). Im Fall 6P.164/2001 vom 9. Januar 2002 wurde in E. 3e festgehalten, dass nicht jedes Unterlassen als Verletzung von Art. 31 Abs. 2 BV zu werten sei. Eine Ausnahme sei insbesondere zu machen, wenn die festgenommene Person ihr Schweigerecht gekannt habe. Allerdings müsse diese Kenntnis im konkreten Fall hinreichend erwiesen sein. Davon sei beispielsweise auszugehen, wenn der Beschuldigte in Anwesenheit seines Anwaltes angehört worden sei (siehe dazu auch HAUSER, a.a.O., S. 533). Nach der Rechtsprechung können in Abwägung der entgegenstehenden Interessen auch gewisse unrechtmässig beschaffte Beweise zu Lasten eines Angeschuldigten verwendet werden. Je schwerer die zu beurteilende Straftat ist, umso eher überwiegt das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung das private Interesse des Angeklagten daran, dass der fragliche Beweis unverwertet bleibt (BGE 109 Ia 244 E. 2b S. 246; BGE 120 Ia 314 E. 2c S. 320; HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 60 N. 6). Mitzuberücksichtigen ist dabei auch, ob das rechtswidrig erlangte Beweismittel an sich zulässig und auf gesetzmässigem Weg erreichbar gewesen wäre (BGE 96 I 437 E. 3b S. 440 f.). 3.3 In Bestätigung und Fortführung dieser Rechtsprechung ist bezüglich der Aufklärungspflicht von einer eigenständigen Verfahrensgarantie auszugehen, welche sich nicht nur aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ableiten lässt (ZIMMERLIN, a.a.O., S. 331). Soweit die festgenommene Person davor bewahrt werden soll, sich selber zu belasten, dient die Information über das Aussageverweigerungsrecht der Gewährleistung der Verteidigungsrechte. Aufgrund des formellrechtlichen Charakters dieser Verfahrensgarantie sind Aussagen, die in Unkenntnis des Schweigerechtes gemacht wurden, grundsätzlich nicht verwertbar. In Abwägung der entgegenstehenden Interessen können Einvernahmen jedoch ausnahmsweise unter den in E. 3.2 genannten Voraussetzungen trotz unterlassener Unterrichtung über das Aussageverweigerungsrecht verwertet werden. 3.4 Im vorliegenden Fall wurde zwar am 7. August 2000 ein amtlicher Verteidiger bestellt. Die umstrittenen Einvernahmen fanden jedoch - aus nicht näher bezeichneten Gründen - nicht in dessen Beisein statt. Es kann darum nicht wie im zitierten Entscheid 6P.164/2001 vom 9. Januar 2002 argumentiert werden, es liege gar keine Verletzung der Informationspflicht vor, weil die Anwesenheit des Verteidigers bei der Einvernahme auf eine Kenntnis des Aussageverweigerungsrechts schliessen lasse. Die aus Art. 31 Abs. 2 BV abgeleitete behördliche Informationspflicht wurde anlässlich der Befragungen durch die Polizei und das Bezirksamt Bremgarten verletzt. Gründe, die eine Ausnahme vom Verwertungsverbot zulassen würden (siehe E. 3.2 hiervor), sind vorliegend keine ersichtlich und wurden auch nicht geltend gemacht. Wie bereits gesehen, ist der Einwand des Obergerichtes, die Praxis des Bundesgerichtes zu Art. 31 Abs. 2 BV sei im Zeitpunkt der Einvernahmen noch nicht bekannt gewesen, unbehelflich. Selbst wenn die Rüge in einem früheren Verfahrensstadium hätte vorgebracht werden können, ändert dies nichts daran, dass den Aussagen, die ohne Hinweis auf das Schweigerecht gemacht wurden, der formelle Mangel dieser behördlichen Pflichtverletzung und damit das grundsätzliche Verwertungsverbot anhaftet. Der Beschwerdeführer hat sein Rügerecht nicht durch Zuwarten verwirkt. Verwertbar sind indessen die Aussagen des Beschwerdeführers vor dem Bezirksgericht Bremgarten und vor Obergericht. Der Beschwerdeführer hat denn anlässlich der Berufungsverhandlung auch beantragt, es sei lediglich auf diese Aussagen abzustellen. Der Verwertung der Zeugenaussagen steht ebenfalls nichts entgegen.
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Art. 31 al. 2 et art. 32 Cst.; droit de se taire; devoir d'information de l'autorité. La personne accusée dans une procédure pénale est fondée à faire usage de son droit de se taire, sans avoir à en subir des inconvénients. Le devoir de l'autorité d'informer aussitôt la personne, qui est privée de sa liberté, de son droit de se taire, résulte directement de l'art. 31 al. 2 Cst. (consid. 2). Le devoir d'information représente une garantie de procédure indépendante. Des déclarations qui auraient été faites dans l'ignorance du droit de se taire ne peuvent en principe pas être retenues. Des exceptions à ce dernier principe sont admissibles à certaines conditions, après une pesée des intérêts en présence (consid. 3).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-126%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 I 126
130 I 126 Sachverhalt ab Seite 127 Mit Urteil vom 23. August 2001 erkannte das Bezirksgericht Bremgarten X. des Betruges, des Pfändungsbetruges, der Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte in zwei Fällen und des Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen in zwei Fällen für schuldig. Vom ebenfalls erhobenen Vorwurf der Vergewaltigung sprach es den Beschuldigten frei. Das Strafmass wurde auf 4 Monate Gefängnis, unter Anrechnung von 11 Tagen Untersuchungshaft, festgesetzt. Gleichzeitig wurde eine am 16. Dezember 1999 auf Bewährung ausgesprochene Strafe von 15 Monaten Gefängnis für vollstreckbar erklärt. Gegen diesen Entscheid reichte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau Berufung ein und beantragte unter anderem auch einen Schuldspruch wegen Vergewaltigung. Die Zivilklägerin verlangte ihrerseits die zusätzliche Verurteilung wegen Vergewaltigung zuzüglich einer Genugtuung von Fr. 8'000.-. Der Beschuldigte selber reichte ebenfalls Berufung ein und stellte insbesondere den Antrag, vom Vorwurf des Betruges freigesprochen zu werden. Das Obergericht des Kantons Aargau sprach den Beschuldigten am 21. August 2003 zusätzlich der Vergewaltigung für schuldig und verurteilte ihn zu einer Zuchthausstrafe von 18 Monaten (unter Anrechnung von 11 Tagen Untersuchungshaft, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Lenzburg vom 16. Dezember 1999). Für diese Freiheitsstrafe wurde der bedingte Strafvollzug mit einer Probezeit von drei Jahren gewährt. Der Zivilklägerin wurde zu Lasten des Beschuldigten eine Genugtuung von Fr. 4'000.- zugesprochen. Mit Eingabe vom 23. Oktober 2003 erhebt X. staatsrechtliche Beschwerde und beantragt die Aufhebung von Ziff. 1 bis 8 des obergerichtlichen Urteils vom 21. August 2003, unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Er macht sinngemäss geltend, bei seinen Einvernahmen sei er - in Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 14 Ziff. 3 lit. g des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) und Art. 31 Abs. 2 BV - weder von der Polizei noch vom Bezirksamt Bremgarten umfassend über seine Verteidigungsrechte informiert worden. Vor allem sei er nicht darauf aufmerksam gemacht worden, dass er das Recht habe, die Aussage zu verweigern. Seine Aussagen, insbesondere das kurz vor der Haftentlassung abgelegte Geständnis, seien deshalb grundsätzlich nicht verwertbar. Das Obergericht, die Staatsanwaltschaft, wie auch die Beschwerdegegnerin verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer beruft sich auf Art. 31 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II, wonach er bei den Einvernahmen von der Polizei und vom Bezirksamt auf sein Aussageverweigerungsrecht hätte aufmerksam gemacht werden müssen. Seine Aussagen, insbesondere das Geständnis vom 11. August 2000, seien infolge der unterlassenen Aufklärung nicht verwertbar. 2.1 Als allgemeiner, bisher aus Art. 4 aBV abgeleiteter Grundsatz des Strafprozessrechts ist anerkannt, dass niemand gehalten ist, zu seiner Belastung beizutragen. Der in einem Strafverfahren Beschuldigte ist demnach nicht zur Aussage verpflichtet. Vielmehr ist er aufgrund seines Aussageverweigerungsrechts berechtigt zu schweigen, ohne dass ihm daraus Nachteile erwachsen dürfen (Urteil 8G.55/2000 vom 14. März 2001; BGE 121 II 273 E. 3a S. 281; BGE 109 Ia 166 E. 2b S. 167; BGE 106 Ia 7 E. 4 S. 8; BGE 103 IV 8 E. 3a S. 10; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. Aufl., Basel/Genf/München 2002, § 39 N. 15). Eine ausdrückliche Garantie, dass der Beschuldigte nicht gezwungen werden darf, gegen sich selbst als Zeuge auszusagen oder sich schuldig zu bekennen, enthält Art. 14 Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II. Ferner leiten Lehre und Rechtsprechung das Recht des Beschuldigten, zu schweigen und sich nicht selbst belasten zu müssen, auch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ab (BGE 121 II 273 E. 3a S. 282; Urteil i.S. John Murray gegen Grossbritannien vom 8. Februar 1996, Recueil CourEDH 1996-I S. 30, Ziff. 45 und EuGRZ 1996 S. 587; zur Diskussion in der Lehre siehe etwa JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 561 Fn. 52; dazu auch Urteil 1P.641/2000 vom 24. April 2001, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 110, E. 3 S. 642; REGINA KIENER, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2000 und 2001, in: ZBJV 138/2002 S. 671). Einstweilen kann indessen dahingestellt bleiben, ob das Aussageverweigerungsrecht Ausfluss der Unschuldsvermutung ist (Art. 32 Abs. 1 BV; so ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, Bern 2000, N. 1323) oder - wie dies der Beschwerdeführer geltend macht - sich aus den Verteidigungsrechten (Art. 32 Abs. 2 BV) der angeklagten Person ergibt (vgl. E. 3.3 hiernach). 2.2 Unbestritten ist, dass der verhaftete Beschuldigte weder von der Polizei noch vom Bezirksamt über sein Schweige- und Aussageverweigerungsrecht belehrt worden ist. Offen ist, ob überhaupt eine entsprechende Aufklärungspflicht der Behörden bestand und wenn ja, welche rechtlichen Konsequenzen sich aus deren Nichtbeachtung ergeben. 2.3 Von Bedeutung ist in erster Linie, ob die Untersuchungsbehörden von Gesetzes wegen gehalten waren, den Beschwerdeführer auf sein Aussageverweigerungsrecht aufmerksam zu machen. Der - heute - massgebliche § 62 des Aargauer Gesetzes über die Strafrechtspflege vom 11. November 1958 (Strafprozessordnung, StPO/ AG; AGS 251.100) ist erst am 1. Januar 2003 in Kraft getreten, also nach der beanstandeten Vernehmung. Die zitierte Bestimmung sieht vor, dass der Beschuldigte vor der ersten Einvernahme unter anderem darauf hinzuweisen ist, dass er die Aussage verweigern kann (§ 62 Abs. 1 lit. b StPO/AG). Demgegenüber bestand vor der Revision der Strafprozessordnung jedenfalls nach kantonalem Recht keine Verpflichtung, den Angeschuldigten auf sein Aussageverweigerungsrecht hinzuweisen (NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 136). Indes ist am 1. Januar 2000 die neue Bundesverfassung in Kraft getreten. Im Entscheid 8G.55/2000 vom 14. März 2001 (E. 3-5, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 94 S. 551 ff.) hat das Bundesgericht die Pflicht der Behörden, den Beschuldigten über sein Aussageverweigerungsrecht aufzuklären, direkt auf Art. 31 Abs. 2 BV gestützt (ebenso Urteil 6P.164/2001 vom 9. Januar 2002). Gemäss Art. 31 Abs. 2 BV hat jede Person, der die Freiheit entzogen wird, unter anderem Anspruch darauf, unverzüglich in einer ihr verständlichen Sprache über ihre Rechte unterrichtet zu werden; sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Die Bestimmung gilt für alle Arten des Freiheitsentzuges. Sie lehnt sich, anders als die übrigen Verfahrensgarantien, nicht an die EMRK oder den UNO-Pakt II und die geltende Rechtsprechung dazu oder zu Art. 4 aBV an, sondern geht, wie in der Botschaft zur Nachführung der Bundesverfassung (BBl 1997 I 185) dargelegt, auf frühere Vorentwürfe zur Totalrevision der Bundesverfassung (VE 1977 Art. 21, VE MÜLLER/KÖLZ Art. 15 und Modell-Studie EJPD 1985 Art. 22) zurück. Die Schwere des Eingriffs liess eine Konkretisierung des Anspruchs auf rechtliches Gehör in der Form eines Informationsanspruchs als gerechtfertigt erscheinen (BBl 1997 I 185), birgt doch die besondere Drucksituation des Freiheitsentzugs eine erhöhte Gefahr in sich, dass der Betroffene seine Rechte nicht oder nur unzureichend wahrzunehmen vermag (Urteil 8G.55/2000 vom 14. März 2001, E. 3b). 2.4 Art. 31 Abs. 2 BV knüpft mit der Wendung "ihre Rechte" an die Ansprüche an, welche die betroffene Person nach der Bundesverfassung, den internationalen Abkommen und der eidgenössischen und kantonalen Gesetzgebung geltend machen kann. Dabei beschränkt sich die Vorschrift aber auf die beispielhafte Erwähnung des Rechts, die nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen. Soweit sich die Lehre dazu äussert, zählt sie auch das Schweige- oder Aussageverweigerungsrecht der in einem Strafverfahren beschuldigten Person zu diesen Rechten (RENÉ RHINOW, Die Bundesverfassung 2000, Basel 2000, S. 220; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., N. 333; HANS VEST, St. Galler Kommentar zur BV, Rz. 16 ff. zu Art. 31 Abs. 2 BV; BENJAMIN SCHINDLER, Miranda Warning - bald auch in der Schweiz?, in: Strafrecht als Herausforderung [Hrsg. Jürg-Beat Ackermann], Zürich 1999, S. 467 ff., 472 f.; MARTIN PHILIPP WYSS, "Miranda Warnings" im schweizerischen Verfassungsrecht?, Inhalt und Tragweite von Art. 31 Abs. 2 BV, in: recht 19/2001 S. 132 ff.; STEFAN FLACHSMANN/STEFAN WEHRENBERG, Aussageverweigerungsrecht und Informationspflicht, in: SJZ 97/2001 S. 313 ff.; SVEN ZIMMERLIN, Miranda-Warning und andere Unterrichtungen nach Art. 31 Abs. 2 BV, in: ZStR 121/2003 S. 311 ff., 317 f.; MARC FORSTER, Gefangenenrechte und Polizeigewalt, in: Plädoyer 2003 6 S. 30 ff.). Der Kommentar zur bernischen Kantonsverfassung, dessen vor der neuen BV entstandener Art. 25 Abs. 2 im Wesentlichen gleich wie Art. 31 Abs. 2 BV lautet, nennt als Beispiel für die Rechte, über die zu informieren ist, jenes auf Aussageverweigerung (WALTER KÄLIN/URS BOLZ, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Bern 1995, S. 295). Im Urteil 6P.164/2001 vom 9. Januar 2002, E. 3e, hat das Bundesgericht diese Auslegung von Art. 31 Abs. 2 BV denn auch bestätigt (siehe dazu FORSTER, a.a.O., S. 33). 2.5 Somit ist vorab festzuhalten, dass sich die Pflicht der Behörde, die festgenommene Person unverzüglich über ihr Aussageverweigerungsrecht aufzuklären, direkt aus dem seit 1. Januar 2000 geltenden Art. 31 Abs. 2 BV ergibt. Da die hier interessierenden Aussagen im August 2000 gemacht worden waren, waren die kantonalen Behörden gestützt auf Art. 31 Abs. 2 BV gehalten, den Beschwerdeführer über sein Schweige- und Aussageverweigerungsrecht zu belehren. Nicht relevant ist - entgegen der Meinung des Obergerichtes -, ob die bundesgerichtliche Praxis zum Zeitpunkt der Einvernahmen bereits bekannt war. Zu prüfen bleibt, ob die unterlassene Unterrichtung zur Folge hat, dass die Aussagen des Beschuldigten unverwertbar sind. 3. 3.1 Die Aufklärungspflicht hat formellrechtlichen Charakter. Daher fragt sich, ob bei deren Verletzung ein Verwertungsverbot bestehe. Diese Frage wird von der Lehre unterschiedlich beantwortet. Einerseits wird die Ansicht vertreten, Aussagen, welche ohne Information über das Schweigerecht gemacht worden seien, seien unverwertbar, da der Hinweis nach Art. 31 Abs. 2 BV Gültigkeitserfordernis sei (SCHINDLER, a.a.O., S. 478; VEST, St. Galler Kommentar zur BV, Rz. 20 zu Art. 31 Abs. 2 BV; ROBERT HAUSER, Zum Schweigerecht des Beschuldigten, in: ZBJV 131/1995 S. 529 ff., 532; FLACHSMANN/WEHRENBERG, a.a.O., S. 320 f.). Differenzierter sind die Meinungen, wonach zwar grundsätzlich ein Beweisverwertungsverbot bestehe, Ausnahmen jedoch je nach konkretem Einzelfall möglich seien, etwa, wenn der Betroffene sein Schweigerecht kannte oder nach den Umständen des Falles noch kein Anlass bestand, den Befragten als Angeschuldigten zu behandeln (HAUSER/ SCHWERI, a.a.O., § 39 N. 15b; ZIMMERLIN, a.a.O., S. 332, der die Pflicht zur Unterrichtung über die Verfahrensrechte nicht als Folge des Anspruchs auf rechtliches Gehör, sondern als eigenständige Verfahrensgarantie erachtet; KIENER, a.a.O., S. 671, bezeichnet den Informationsanspruch dagegen als Konkretisierung des rechtlichen Gehörs und will in - durch die Rechtsprechung zu entwickelnden - Ausnahmefällen eine Heilung der Gehörsverletzung zulassen; unentschieden: WYSS, a.a.O., S. 144; kritisch zum absoluten Beweisverwertungsverbot bei Verletzung von Gültigkeitsvorschriften auch NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 608 f.). 3.2 Im Urteil 8G.55/2000 vom 14. März 2001 hat das Bundesgericht offen gelassen, ob die mit einem solchen formellen Mangel behafteten Einvernahmeprotokolle als Beweismittel verwertbar sind. Der Sachrichter habe darüber im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung zu befinden. Ein absolutes Verwertungsverbot wurde im zitierten Entscheid indessen ausdrücklich verneint (Urteil 8G.55/2000, E. 3c). Im Fall 6P.164/2001 vom 9. Januar 2002 wurde in E. 3e festgehalten, dass nicht jedes Unterlassen als Verletzung von Art. 31 Abs. 2 BV zu werten sei. Eine Ausnahme sei insbesondere zu machen, wenn die festgenommene Person ihr Schweigerecht gekannt habe. Allerdings müsse diese Kenntnis im konkreten Fall hinreichend erwiesen sein. Davon sei beispielsweise auszugehen, wenn der Beschuldigte in Anwesenheit seines Anwaltes angehört worden sei (siehe dazu auch HAUSER, a.a.O., S. 533). Nach der Rechtsprechung können in Abwägung der entgegenstehenden Interessen auch gewisse unrechtmässig beschaffte Beweise zu Lasten eines Angeschuldigten verwendet werden. Je schwerer die zu beurteilende Straftat ist, umso eher überwiegt das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung das private Interesse des Angeklagten daran, dass der fragliche Beweis unverwertet bleibt (BGE 109 Ia 244 E. 2b S. 246; BGE 120 Ia 314 E. 2c S. 320; HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 60 N. 6). Mitzuberücksichtigen ist dabei auch, ob das rechtswidrig erlangte Beweismittel an sich zulässig und auf gesetzmässigem Weg erreichbar gewesen wäre (BGE 96 I 437 E. 3b S. 440 f.). 3.3 In Bestätigung und Fortführung dieser Rechtsprechung ist bezüglich der Aufklärungspflicht von einer eigenständigen Verfahrensgarantie auszugehen, welche sich nicht nur aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ableiten lässt (ZIMMERLIN, a.a.O., S. 331). Soweit die festgenommene Person davor bewahrt werden soll, sich selber zu belasten, dient die Information über das Aussageverweigerungsrecht der Gewährleistung der Verteidigungsrechte. Aufgrund des formellrechtlichen Charakters dieser Verfahrensgarantie sind Aussagen, die in Unkenntnis des Schweigerechtes gemacht wurden, grundsätzlich nicht verwertbar. In Abwägung der entgegenstehenden Interessen können Einvernahmen jedoch ausnahmsweise unter den in E. 3.2 genannten Voraussetzungen trotz unterlassener Unterrichtung über das Aussageverweigerungsrecht verwertet werden. 3.4 Im vorliegenden Fall wurde zwar am 7. August 2000 ein amtlicher Verteidiger bestellt. Die umstrittenen Einvernahmen fanden jedoch - aus nicht näher bezeichneten Gründen - nicht in dessen Beisein statt. Es kann darum nicht wie im zitierten Entscheid 6P.164/2001 vom 9. Januar 2002 argumentiert werden, es liege gar keine Verletzung der Informationspflicht vor, weil die Anwesenheit des Verteidigers bei der Einvernahme auf eine Kenntnis des Aussageverweigerungsrechts schliessen lasse. Die aus Art. 31 Abs. 2 BV abgeleitete behördliche Informationspflicht wurde anlässlich der Befragungen durch die Polizei und das Bezirksamt Bremgarten verletzt. Gründe, die eine Ausnahme vom Verwertungsverbot zulassen würden (siehe E. 3.2 hiervor), sind vorliegend keine ersichtlich und wurden auch nicht geltend gemacht. Wie bereits gesehen, ist der Einwand des Obergerichtes, die Praxis des Bundesgerichtes zu Art. 31 Abs. 2 BV sei im Zeitpunkt der Einvernahmen noch nicht bekannt gewesen, unbehelflich. Selbst wenn die Rüge in einem früheren Verfahrensstadium hätte vorgebracht werden können, ändert dies nichts daran, dass den Aussagen, die ohne Hinweis auf das Schweigerecht gemacht wurden, der formelle Mangel dieser behördlichen Pflichtverletzung und damit das grundsätzliche Verwertungsverbot anhaftet. Der Beschwerdeführer hat sein Rügerecht nicht durch Zuwarten verwirkt. Verwertbar sind indessen die Aussagen des Beschwerdeführers vor dem Bezirksgericht Bremgarten und vor Obergericht. Der Beschwerdeführer hat denn anlässlich der Berufungsverhandlung auch beantragt, es sei lediglich auf diese Aussagen abzustellen. Der Verwertung der Zeugenaussagen steht ebenfalls nichts entgegen.
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Art. 31 cpv. 2 e art. 32 Cost.; diritto di non rispondere; obbligo di informazione dell'autorità. L'imputato in un procedimento penale, avvalendosi del suo diritto di non rispondere, ha la facoltà di tacere, senza subire pregiudizi. L'obbligo dell'autorità di informare immediatamente la persona arrestata del suo diritto di non rispondere discende direttamente dall'art. 31 cpv. 2 Cost. (consid. 2). L'obbligo di informazione costituisce una garanzia procedurale indipendente. Dichiarazioni rese nell'ignoranza del diritto di non rispondere non sono, di massima, utilizzabili. Eccezioni al divieto di utilizzazione sono possibili, a determinante condizioni, dopo aver valutato i contrapposti interessi in gioco (consid. 3).
it
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130 I 134
130 I 134 Sachverhalt ab Seite 135 Am 25. Juni 2002 stellte der Regierungsrat des Kantons Appenzell Ausserrhoden fest, die in Form einer allgemeinen Anregung eingereichte Volksinitiative "12 autofreie Sonntage" habe mit 482 gültigen Unterschriften mehr als die 300 erforderlichen auf sich vereinigt und sei daher zustande gekommen. Sie hat folgenden Wortlaut: "Im Kanton Appenzell A.Rh. werden zwölf autofreie Sonntage eingeführt. Während dieser ist jeglicher motorisierter Privatverkehr verboten. Die Detailbestimmungen können sich an den autofreien Sonntagen der Siebzigerjahre oder an der aktuellen nationalen Initiative orientieren." Gestützt auf ein vom Regierungsrat in Auftrag gegebenes Rechtsgutachten von Prof. Dr. René Schaffhauser, welches zum Schluss kam, die Initiative sei bundesrechtswidrig, erklärte sie der Kantonsrat am 24. März 2003 auf Antrag des Regierungsrates mit 58 gegen 2 Stimmen für ungültig. Mit Stimmrechtsbeschwerde vom 12. Mai 2003 beantragt Tim Walker "als Stimmbürger und Mitglied des Initiativkomitees" im Wesentlichen, diesen Beschluss des Kantonsrates aufzuheben und ihn anzuweisen, sie ganz oder eventuell teilweise den Stimmberechtigten zur Abstimmung vorzulegen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 55 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 30. April 1995 (KV/AR) entscheidet der Kantonsrat über die Gültigkeit einer Initiative. Nach dessen Abs. 2 ist eine solche u.a. dann ganz oder teilweise ungültig, wenn sie übergeordnetem Recht widerspricht. Der Kantonsrat ist, gestützt auf das Gutachten Schaffhauser, auf das er ausdrücklich vorbehaltlos abstellt, zur Auffassung gelangt, der Kanton verfüge nicht über die Kompetenz, zeitlich beschränkte generelle Fahrverbote für das ganze Kantonsgebiet zu erlassen. Eine Auslegung der Initiative, mit welcher sie ganz oder wenigstens teilweise mit dem übergeordneten Recht in Einklang gebracht werden könnte, sei nicht ersichtlich, weshalb sie auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes "in dubio pro populo" vollständig ungültig erklärt werden müsse. Der Beschwerdeführer bestreitet dies und macht geltend, der Kanton sei durchaus befugt, wenigstens auf einem erheblichen Teil des kantonalen Strassennetzes Sonntagsfahrverbote zu erlassen. Es ist daher - und zwar frei - zu prüfen, ob das Bundesrecht den Kantonen die Freiheit belässt, auf ihrem Gebiet Sonntagsfahrverbote, wie sie die zu beurteilende Initiative anstrebt, einzuführen. 3. 3.1 Nach Art. 82 BV erlässt der Bund Vorschriften über den Strassenverkehr (Abs. 1) und übt die Oberaufsicht über Strassen von gesamtschweizerischer Bedeutung aus, wobei er bestimmt, welche Durchgangsstrassen für den Verkehr offen bleiben müssen. Im vorab gestützt auf den inhaltlich unverändert in Art. 82 BV überführten Art. 37bis aBV (Botschaft des Bundesrates über eine neue Verfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 258 ff.) erlassenen Strassenverkehrsgesetz bestimmt Art. 2 Abs. 1 lit. b unter dem Titel "Befugnisse des Bundes": "1 Der Bundesrat ist ermächtigt, nach Anhören der Kantone: a. (...) b. für alle oder einzelne Arten von Motorfahrzeugen zeitliche, für die ganze Schweiz geltende Fahrverbote zu erlassen; c. (..)." Die kantonalen Befugnisse sind wie folgt geregelt: "Art. 3 Befugnisse der Kantone und Gemeinden 1 Die kantonale Strassenhoheit bleibt im Rahmen des Bundesrechts gewahrt. 2 Die Kantone sind befugt, für bestimmte Strassen Fahrverbote, Verkehrsbeschränkungen und Anordnungen zur Regelung des Verkehrs zu erlassen. Sie können diese Befugnis den Gemeinden übertragen unter Vorbehalt der Beschwerde an eine kantonale Behörde. 3 Der Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr kann auf Strassen, die nicht dem allgemeinen Durchgangsverkehr geöffnet sind, vollständig untersagt oder zeitlich beschränkt werden; Fahrten im Dienste des Bundes bleiben jedoch gestattet. Vorbehalten ist die Beschwerde an das Bundesgericht wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger. 4 Andere Beschränkungen oder Anordnungen können erlassen werden, soweit der Schutz der Bewohner oder gleichermassen Betroffener vor Lärm und Luftverschmutzung, die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen, die Sicherheit, die Erleichterung oder die Regelung des Verkehrs, der Schutz der Strasse oder andere in den örtlichen Verhältnissen liegende Gründe dies erfordern. Aus solchen Gründen können insbesondere in Wohnquartieren der Verkehr beschränkt und das Parkieren besonders geregelt werden. Gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide über solche Massnahmen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht zulässig. Gemeinden sind zur Beschwerde berechtigt, wenn Verkehrsmassnahmen auf ihrem Gebiet angeordnet werden. 5 Massnahmen für die übrigen Fahrzeugarten und Strassenbenützer richten sich, soweit sie nicht zur Regelung des Motorfahrzeug- und Fahrradverkehrs erforderlich sind, nach kantonalem Recht. 6 In besondern Fällen kann die Polizei die erforderlichen Massnahmen treffen, namentlich den Verkehr vorübergehend beschränken oder umleiten." Art. 5 bestimmt über die "Signale und Markierungen" Folgendes: "1 Beschränkungen und Anordnungen für den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr müssen durch Signale oder Markierungen angezeigt werden, sofern sie nicht für das ganze Gebiet der Schweiz gelten. 2 (...) 3 Im Bereich der für Motorfahrzeuge oder Fahrräder offenen Strassen dürfen nur die vom Bundesrat vorgesehenen Signale und Markierungen verwendet und nur von den zuständigen Behörden oder mit deren Ermächtigung angebracht werden." 3.2 Nach Art. 2 Abs. 1 lit. b SVG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 SVG ist klarerweise einzig der Bund bzw. der Bundesrat befugt, per Rechtssatz für das ganze Hoheitsgebiet geltende Beschränkungen des Motorfahrzeug- und Fahrradverkehrs anzuordnen, ohne diese auf dem Strassennetz auszuschildern. Den Kantonen ist es demgegenüber untersagt, den motorisierten Verkehr auf ihrem Gebiet per Rechtssatz generell zu beschränken. Sie können dies nach Art. 3 Abs. 2 SVG nur für "bestimmte Strassen" tun und müssen Verkehrsbeschränkungen, von hier nicht interessierenden Ausnahmen für polizeiliche Massnahmen nach Art. 3 Abs. 2 i.V.m. Abs. 6 SVG abgesehen, als Totalfahrverbote im Sinne von Art. 3 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 SVG oder als funktionelle Verkehrsbeschränkungen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 i.V.m. Abs. 4 SVG verfügen, publizieren (vgl. BGE 104 IV 24 E. 3 S. 26) und mit den vom Bundesrat dafür vorgesehenen Signalen und Markierungen an Ort und Stelle kund tun (BGE 101 Ia 73, BGE 101 Ia 565 E. 3 S. 571; Urteil des Bundesgerichts 1P.203/1992 vom 6. April 1994, publ. in: URP 1994 S. 494; zur Abgrenzung von Totalfahrverboten nach Art. 3 Abs. 3 SVG und funktionellen Verkehrsbeschränkungen nach Art. 3 Abs. 4 SVG: VPB 60/1996 S. 732; zu den verfahrensrechtlichen Anforderungen an Massnahmen nach Art. 3 Abs. 4 und Art. 3 Abs. 6 SVG: BGE 121 I 334 E. 6b S. 345 mit Hinweisen auf die Literatur). 3.3 Die umstrittene Initiative verlangt, was sich aus ihrem klaren Wortlaut und den Verweisen auf die autofreien Sonntage der Siebzigerjahre sowie die am 18. Mai 2003 von den Schweizer Stimmbürgern verworfene Initiative "für einen autofreien Sonntag pro Jahreszeit - ein Versuch für vier Jahre (Sonntags-Initiative)" (vgl. die bundesrätliche Botschaft vom 1. Dezember 1999 dazu in BBl 2000 S. 503 ff.) ergibt, dass der Kanton an 12 Sonntagen pro Jahr den motorisierten Privatverkehr in möglichst weit gehender Weise auf einem möglichst grossen Teil des kantonalen Strassennetzes unterbindet und die Strassen der Bevölkerung zum "freien Gemeingebrauch" (BBl 2000 S. 504) für Veranstaltungen aller Art zur Verfügung stellt. In seiner Beschwerde führt der Beschwerdeführer dazu aus, dass Ausnahmen vom Sonntagsfahrverbot für Ärzte, Feuerwehr, Polizei und eventuell für den unbedingt notwendigen Berufsverkehr vom Initiativ-Komitee ausdrücklich als zulässig betrachtet würden; der öffentliche Verkehr unterliege keinen Einschränkungen, und es sei zudem denkbar, dass die Transportunternehmungen zusätzliche, ausserfahrplanmässige Verbindungen anbieten dürften. Für ein solches Sonntagsfahrverbot muss u.a. festgelegt werden, an welchen Sonntagen es gilt, wer vom Verbot ausgenommen ist und was für eine Verkehrsordnung an diesen Tagen gelten soll, an denen die Strassen zwar einerseits dem (nicht motorisierten) Publikum zur freien Benutzung zur Verfügung stehen sollen, an denen anderseits aber trotzdem ein eingeschränkter motorisierter Strassenverkehr möglich sein soll. Es ist offenkundig, dass eine solche grundsätzlich für das ganze Kantonsgebiet geltende Regelung nur per Rechtssatz erlassen werden kann. Es ist schlechterdings ausgeschlossen, sie zu verfügen, zu publizieren und anschliessend sämtliche Strassen (ausgenommen allenfalls die Durchgangsstrassen nach Art. 3 Abs. 3 SVG) mit den entsprechenden Verkehrssignalen und Markierungen zu kennzeichnen; auf diese Weise lässt sich die Initiative von vornherein weder ganz noch teilweise umsetzen. Diese verlangt vielmehr, dass der Kanton Appenzell Ausserrhoden das von ihr angestrebte Sonntagsfahrverbot auf gesetzgeberischem Weg einführt und setzt damit - zu Unrecht (oben E. 3.2) - voraus, dass er über die entsprechende Rechtssetzungskompetenz verfügt. 3.4 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass das Bundesrecht einerseits den rechtssatzmässigen Erlass von ohne entsprechende Signalisationen allgemein geltenden Verkehrsbeschränkungen dem Bund vorbehält, den Kantonen anderseits die Kompetenz einräumt, für bestimmte Strassen auf ihrem Gebiet Verkehrsbeschränkungen mittels Verfügung und Signalisation anzuordnen. Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass der Kanton Appenzell Ausserrhoden nicht befugt ist, die für die Einführung eines kantonalen Sonntagsfahrverbotes erforderlichen Rechtssätze zu erlassen. Unter diesen Umständen spielt die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage, inwieweit die Kompetenz des Kantons für den Erlass von Totalfahrverboten im Sinn von Art. 3 Abs. 3 SVG auf Durchgangsstrassen, die dem allgemeinen Durchgangsverkehr geöffnet sind, eingeschränkt ist und ob der Bundesrat bei der Bezeichnung dieser Durchgangsstrassen im Kanton Appenzell Ausserrhoden zu weit gegangen ist, für den Ausgang des Verfahrens keine Rolle und kann offen bleiben. Der Kantonsrat hat das Stimmrecht des Beschwerdeführers nicht verletzt, indem er die Initiative als bundesrechtswidrig einstufte und ungültig erklärte.
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Art. 82 BV, Art. 2, 3 und 5 SVG; Art. 55 KV/AR; Bundesrechtswidrigkeit der kantonalen Volksinitiative "12 autofreie Sonntage". Die Kantone sind, im Gegensatz zum Bund, nicht befugt, den motorisierten Verkehr auf ihrem Hoheitsgebiet per Rechtssatz generell zu beschränken (E. 3.2). Ein grundsätzlich für das ganze Kantonsgebiet geltendes Sonntagsfahrverbot, wie es die Initiative anstrebt, kann nur per Rechtssatz erlassen werden. Die Kantone verfügen nicht über die dafür erforderliche Rechtssetzungskompetenz (E. 3.3 und 3.4).
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130 I 134 Sachverhalt ab Seite 135 Am 25. Juni 2002 stellte der Regierungsrat des Kantons Appenzell Ausserrhoden fest, die in Form einer allgemeinen Anregung eingereichte Volksinitiative "12 autofreie Sonntage" habe mit 482 gültigen Unterschriften mehr als die 300 erforderlichen auf sich vereinigt und sei daher zustande gekommen. Sie hat folgenden Wortlaut: "Im Kanton Appenzell A.Rh. werden zwölf autofreie Sonntage eingeführt. Während dieser ist jeglicher motorisierter Privatverkehr verboten. Die Detailbestimmungen können sich an den autofreien Sonntagen der Siebzigerjahre oder an der aktuellen nationalen Initiative orientieren." Gestützt auf ein vom Regierungsrat in Auftrag gegebenes Rechtsgutachten von Prof. Dr. René Schaffhauser, welches zum Schluss kam, die Initiative sei bundesrechtswidrig, erklärte sie der Kantonsrat am 24. März 2003 auf Antrag des Regierungsrates mit 58 gegen 2 Stimmen für ungültig. Mit Stimmrechtsbeschwerde vom 12. Mai 2003 beantragt Tim Walker "als Stimmbürger und Mitglied des Initiativkomitees" im Wesentlichen, diesen Beschluss des Kantonsrates aufzuheben und ihn anzuweisen, sie ganz oder eventuell teilweise den Stimmberechtigten zur Abstimmung vorzulegen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 55 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 30. April 1995 (KV/AR) entscheidet der Kantonsrat über die Gültigkeit einer Initiative. Nach dessen Abs. 2 ist eine solche u.a. dann ganz oder teilweise ungültig, wenn sie übergeordnetem Recht widerspricht. Der Kantonsrat ist, gestützt auf das Gutachten Schaffhauser, auf das er ausdrücklich vorbehaltlos abstellt, zur Auffassung gelangt, der Kanton verfüge nicht über die Kompetenz, zeitlich beschränkte generelle Fahrverbote für das ganze Kantonsgebiet zu erlassen. Eine Auslegung der Initiative, mit welcher sie ganz oder wenigstens teilweise mit dem übergeordneten Recht in Einklang gebracht werden könnte, sei nicht ersichtlich, weshalb sie auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes "in dubio pro populo" vollständig ungültig erklärt werden müsse. Der Beschwerdeführer bestreitet dies und macht geltend, der Kanton sei durchaus befugt, wenigstens auf einem erheblichen Teil des kantonalen Strassennetzes Sonntagsfahrverbote zu erlassen. Es ist daher - und zwar frei - zu prüfen, ob das Bundesrecht den Kantonen die Freiheit belässt, auf ihrem Gebiet Sonntagsfahrverbote, wie sie die zu beurteilende Initiative anstrebt, einzuführen. 3. 3.1 Nach Art. 82 BV erlässt der Bund Vorschriften über den Strassenverkehr (Abs. 1) und übt die Oberaufsicht über Strassen von gesamtschweizerischer Bedeutung aus, wobei er bestimmt, welche Durchgangsstrassen für den Verkehr offen bleiben müssen. Im vorab gestützt auf den inhaltlich unverändert in Art. 82 BV überführten Art. 37bis aBV (Botschaft des Bundesrates über eine neue Verfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 258 ff.) erlassenen Strassenverkehrsgesetz bestimmt Art. 2 Abs. 1 lit. b unter dem Titel "Befugnisse des Bundes": "1 Der Bundesrat ist ermächtigt, nach Anhören der Kantone: a. (...) b. für alle oder einzelne Arten von Motorfahrzeugen zeitliche, für die ganze Schweiz geltende Fahrverbote zu erlassen; c. (..)." Die kantonalen Befugnisse sind wie folgt geregelt: "Art. 3 Befugnisse der Kantone und Gemeinden 1 Die kantonale Strassenhoheit bleibt im Rahmen des Bundesrechts gewahrt. 2 Die Kantone sind befugt, für bestimmte Strassen Fahrverbote, Verkehrsbeschränkungen und Anordnungen zur Regelung des Verkehrs zu erlassen. Sie können diese Befugnis den Gemeinden übertragen unter Vorbehalt der Beschwerde an eine kantonale Behörde. 3 Der Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr kann auf Strassen, die nicht dem allgemeinen Durchgangsverkehr geöffnet sind, vollständig untersagt oder zeitlich beschränkt werden; Fahrten im Dienste des Bundes bleiben jedoch gestattet. Vorbehalten ist die Beschwerde an das Bundesgericht wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger. 4 Andere Beschränkungen oder Anordnungen können erlassen werden, soweit der Schutz der Bewohner oder gleichermassen Betroffener vor Lärm und Luftverschmutzung, die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen, die Sicherheit, die Erleichterung oder die Regelung des Verkehrs, der Schutz der Strasse oder andere in den örtlichen Verhältnissen liegende Gründe dies erfordern. Aus solchen Gründen können insbesondere in Wohnquartieren der Verkehr beschränkt und das Parkieren besonders geregelt werden. Gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide über solche Massnahmen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht zulässig. Gemeinden sind zur Beschwerde berechtigt, wenn Verkehrsmassnahmen auf ihrem Gebiet angeordnet werden. 5 Massnahmen für die übrigen Fahrzeugarten und Strassenbenützer richten sich, soweit sie nicht zur Regelung des Motorfahrzeug- und Fahrradverkehrs erforderlich sind, nach kantonalem Recht. 6 In besondern Fällen kann die Polizei die erforderlichen Massnahmen treffen, namentlich den Verkehr vorübergehend beschränken oder umleiten." Art. 5 bestimmt über die "Signale und Markierungen" Folgendes: "1 Beschränkungen und Anordnungen für den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr müssen durch Signale oder Markierungen angezeigt werden, sofern sie nicht für das ganze Gebiet der Schweiz gelten. 2 (...) 3 Im Bereich der für Motorfahrzeuge oder Fahrräder offenen Strassen dürfen nur die vom Bundesrat vorgesehenen Signale und Markierungen verwendet und nur von den zuständigen Behörden oder mit deren Ermächtigung angebracht werden." 3.2 Nach Art. 2 Abs. 1 lit. b SVG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 SVG ist klarerweise einzig der Bund bzw. der Bundesrat befugt, per Rechtssatz für das ganze Hoheitsgebiet geltende Beschränkungen des Motorfahrzeug- und Fahrradverkehrs anzuordnen, ohne diese auf dem Strassennetz auszuschildern. Den Kantonen ist es demgegenüber untersagt, den motorisierten Verkehr auf ihrem Gebiet per Rechtssatz generell zu beschränken. Sie können dies nach Art. 3 Abs. 2 SVG nur für "bestimmte Strassen" tun und müssen Verkehrsbeschränkungen, von hier nicht interessierenden Ausnahmen für polizeiliche Massnahmen nach Art. 3 Abs. 2 i.V.m. Abs. 6 SVG abgesehen, als Totalfahrverbote im Sinne von Art. 3 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 SVG oder als funktionelle Verkehrsbeschränkungen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 i.V.m. Abs. 4 SVG verfügen, publizieren (vgl. BGE 104 IV 24 E. 3 S. 26) und mit den vom Bundesrat dafür vorgesehenen Signalen und Markierungen an Ort und Stelle kund tun (BGE 101 Ia 73, BGE 101 Ia 565 E. 3 S. 571; Urteil des Bundesgerichts 1P.203/1992 vom 6. April 1994, publ. in: URP 1994 S. 494; zur Abgrenzung von Totalfahrverboten nach Art. 3 Abs. 3 SVG und funktionellen Verkehrsbeschränkungen nach Art. 3 Abs. 4 SVG: VPB 60/1996 S. 732; zu den verfahrensrechtlichen Anforderungen an Massnahmen nach Art. 3 Abs. 4 und Art. 3 Abs. 6 SVG: BGE 121 I 334 E. 6b S. 345 mit Hinweisen auf die Literatur). 3.3 Die umstrittene Initiative verlangt, was sich aus ihrem klaren Wortlaut und den Verweisen auf die autofreien Sonntage der Siebzigerjahre sowie die am 18. Mai 2003 von den Schweizer Stimmbürgern verworfene Initiative "für einen autofreien Sonntag pro Jahreszeit - ein Versuch für vier Jahre (Sonntags-Initiative)" (vgl. die bundesrätliche Botschaft vom 1. Dezember 1999 dazu in BBl 2000 S. 503 ff.) ergibt, dass der Kanton an 12 Sonntagen pro Jahr den motorisierten Privatverkehr in möglichst weit gehender Weise auf einem möglichst grossen Teil des kantonalen Strassennetzes unterbindet und die Strassen der Bevölkerung zum "freien Gemeingebrauch" (BBl 2000 S. 504) für Veranstaltungen aller Art zur Verfügung stellt. In seiner Beschwerde führt der Beschwerdeführer dazu aus, dass Ausnahmen vom Sonntagsfahrverbot für Ärzte, Feuerwehr, Polizei und eventuell für den unbedingt notwendigen Berufsverkehr vom Initiativ-Komitee ausdrücklich als zulässig betrachtet würden; der öffentliche Verkehr unterliege keinen Einschränkungen, und es sei zudem denkbar, dass die Transportunternehmungen zusätzliche, ausserfahrplanmässige Verbindungen anbieten dürften. Für ein solches Sonntagsfahrverbot muss u.a. festgelegt werden, an welchen Sonntagen es gilt, wer vom Verbot ausgenommen ist und was für eine Verkehrsordnung an diesen Tagen gelten soll, an denen die Strassen zwar einerseits dem (nicht motorisierten) Publikum zur freien Benutzung zur Verfügung stehen sollen, an denen anderseits aber trotzdem ein eingeschränkter motorisierter Strassenverkehr möglich sein soll. Es ist offenkundig, dass eine solche grundsätzlich für das ganze Kantonsgebiet geltende Regelung nur per Rechtssatz erlassen werden kann. Es ist schlechterdings ausgeschlossen, sie zu verfügen, zu publizieren und anschliessend sämtliche Strassen (ausgenommen allenfalls die Durchgangsstrassen nach Art. 3 Abs. 3 SVG) mit den entsprechenden Verkehrssignalen und Markierungen zu kennzeichnen; auf diese Weise lässt sich die Initiative von vornherein weder ganz noch teilweise umsetzen. Diese verlangt vielmehr, dass der Kanton Appenzell Ausserrhoden das von ihr angestrebte Sonntagsfahrverbot auf gesetzgeberischem Weg einführt und setzt damit - zu Unrecht (oben E. 3.2) - voraus, dass er über die entsprechende Rechtssetzungskompetenz verfügt. 3.4 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass das Bundesrecht einerseits den rechtssatzmässigen Erlass von ohne entsprechende Signalisationen allgemein geltenden Verkehrsbeschränkungen dem Bund vorbehält, den Kantonen anderseits die Kompetenz einräumt, für bestimmte Strassen auf ihrem Gebiet Verkehrsbeschränkungen mittels Verfügung und Signalisation anzuordnen. Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass der Kanton Appenzell Ausserrhoden nicht befugt ist, die für die Einführung eines kantonalen Sonntagsfahrverbotes erforderlichen Rechtssätze zu erlassen. Unter diesen Umständen spielt die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage, inwieweit die Kompetenz des Kantons für den Erlass von Totalfahrverboten im Sinn von Art. 3 Abs. 3 SVG auf Durchgangsstrassen, die dem allgemeinen Durchgangsverkehr geöffnet sind, eingeschränkt ist und ob der Bundesrat bei der Bezeichnung dieser Durchgangsstrassen im Kanton Appenzell Ausserrhoden zu weit gegangen ist, für den Ausgang des Verfahrens keine Rolle und kann offen bleiben. Der Kantonsrat hat das Stimmrecht des Beschwerdeführers nicht verletzt, indem er die Initiative als bundesrechtswidrig einstufte und ungültig erklärte.
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Art. 82 Cst., art. 2, 3 et 5 LCR; art. 55 Cst./AR; défaut de conformité au droit fédéral de l'initiative populaire cantonale pour "12 dimanches sans voitures". A la différence de la Confédération, les cantons ne sont pas habilités à édicter des normes restreignant, de manière générale, le trafic motorisé sur leur territoire (consid. 3.2). Une interdiction de circuler en voiture le dimanche sur tout le territoire cantonal, comme le réclame l'initiative litigieuse, passe par l'adoption d'une règle de droit, pour laquelle les cantons ne disposent pas de la compétence nécessaire (consid. 3.3 et 3.4).
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130 I 134
130 I 134 Sachverhalt ab Seite 135 Am 25. Juni 2002 stellte der Regierungsrat des Kantons Appenzell Ausserrhoden fest, die in Form einer allgemeinen Anregung eingereichte Volksinitiative "12 autofreie Sonntage" habe mit 482 gültigen Unterschriften mehr als die 300 erforderlichen auf sich vereinigt und sei daher zustande gekommen. Sie hat folgenden Wortlaut: "Im Kanton Appenzell A.Rh. werden zwölf autofreie Sonntage eingeführt. Während dieser ist jeglicher motorisierter Privatverkehr verboten. Die Detailbestimmungen können sich an den autofreien Sonntagen der Siebzigerjahre oder an der aktuellen nationalen Initiative orientieren." Gestützt auf ein vom Regierungsrat in Auftrag gegebenes Rechtsgutachten von Prof. Dr. René Schaffhauser, welches zum Schluss kam, die Initiative sei bundesrechtswidrig, erklärte sie der Kantonsrat am 24. März 2003 auf Antrag des Regierungsrates mit 58 gegen 2 Stimmen für ungültig. Mit Stimmrechtsbeschwerde vom 12. Mai 2003 beantragt Tim Walker "als Stimmbürger und Mitglied des Initiativkomitees" im Wesentlichen, diesen Beschluss des Kantonsrates aufzuheben und ihn anzuweisen, sie ganz oder eventuell teilweise den Stimmberechtigten zur Abstimmung vorzulegen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 55 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 30. April 1995 (KV/AR) entscheidet der Kantonsrat über die Gültigkeit einer Initiative. Nach dessen Abs. 2 ist eine solche u.a. dann ganz oder teilweise ungültig, wenn sie übergeordnetem Recht widerspricht. Der Kantonsrat ist, gestützt auf das Gutachten Schaffhauser, auf das er ausdrücklich vorbehaltlos abstellt, zur Auffassung gelangt, der Kanton verfüge nicht über die Kompetenz, zeitlich beschränkte generelle Fahrverbote für das ganze Kantonsgebiet zu erlassen. Eine Auslegung der Initiative, mit welcher sie ganz oder wenigstens teilweise mit dem übergeordneten Recht in Einklang gebracht werden könnte, sei nicht ersichtlich, weshalb sie auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes "in dubio pro populo" vollständig ungültig erklärt werden müsse. Der Beschwerdeführer bestreitet dies und macht geltend, der Kanton sei durchaus befugt, wenigstens auf einem erheblichen Teil des kantonalen Strassennetzes Sonntagsfahrverbote zu erlassen. Es ist daher - und zwar frei - zu prüfen, ob das Bundesrecht den Kantonen die Freiheit belässt, auf ihrem Gebiet Sonntagsfahrverbote, wie sie die zu beurteilende Initiative anstrebt, einzuführen. 3. 3.1 Nach Art. 82 BV erlässt der Bund Vorschriften über den Strassenverkehr (Abs. 1) und übt die Oberaufsicht über Strassen von gesamtschweizerischer Bedeutung aus, wobei er bestimmt, welche Durchgangsstrassen für den Verkehr offen bleiben müssen. Im vorab gestützt auf den inhaltlich unverändert in Art. 82 BV überführten Art. 37bis aBV (Botschaft des Bundesrates über eine neue Verfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 258 ff.) erlassenen Strassenverkehrsgesetz bestimmt Art. 2 Abs. 1 lit. b unter dem Titel "Befugnisse des Bundes": "1 Der Bundesrat ist ermächtigt, nach Anhören der Kantone: a. (...) b. für alle oder einzelne Arten von Motorfahrzeugen zeitliche, für die ganze Schweiz geltende Fahrverbote zu erlassen; c. (..)." Die kantonalen Befugnisse sind wie folgt geregelt: "Art. 3 Befugnisse der Kantone und Gemeinden 1 Die kantonale Strassenhoheit bleibt im Rahmen des Bundesrechts gewahrt. 2 Die Kantone sind befugt, für bestimmte Strassen Fahrverbote, Verkehrsbeschränkungen und Anordnungen zur Regelung des Verkehrs zu erlassen. Sie können diese Befugnis den Gemeinden übertragen unter Vorbehalt der Beschwerde an eine kantonale Behörde. 3 Der Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr kann auf Strassen, die nicht dem allgemeinen Durchgangsverkehr geöffnet sind, vollständig untersagt oder zeitlich beschränkt werden; Fahrten im Dienste des Bundes bleiben jedoch gestattet. Vorbehalten ist die Beschwerde an das Bundesgericht wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger. 4 Andere Beschränkungen oder Anordnungen können erlassen werden, soweit der Schutz der Bewohner oder gleichermassen Betroffener vor Lärm und Luftverschmutzung, die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen, die Sicherheit, die Erleichterung oder die Regelung des Verkehrs, der Schutz der Strasse oder andere in den örtlichen Verhältnissen liegende Gründe dies erfordern. Aus solchen Gründen können insbesondere in Wohnquartieren der Verkehr beschränkt und das Parkieren besonders geregelt werden. Gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide über solche Massnahmen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht zulässig. Gemeinden sind zur Beschwerde berechtigt, wenn Verkehrsmassnahmen auf ihrem Gebiet angeordnet werden. 5 Massnahmen für die übrigen Fahrzeugarten und Strassenbenützer richten sich, soweit sie nicht zur Regelung des Motorfahrzeug- und Fahrradverkehrs erforderlich sind, nach kantonalem Recht. 6 In besondern Fällen kann die Polizei die erforderlichen Massnahmen treffen, namentlich den Verkehr vorübergehend beschränken oder umleiten." Art. 5 bestimmt über die "Signale und Markierungen" Folgendes: "1 Beschränkungen und Anordnungen für den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr müssen durch Signale oder Markierungen angezeigt werden, sofern sie nicht für das ganze Gebiet der Schweiz gelten. 2 (...) 3 Im Bereich der für Motorfahrzeuge oder Fahrräder offenen Strassen dürfen nur die vom Bundesrat vorgesehenen Signale und Markierungen verwendet und nur von den zuständigen Behörden oder mit deren Ermächtigung angebracht werden." 3.2 Nach Art. 2 Abs. 1 lit. b SVG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 SVG ist klarerweise einzig der Bund bzw. der Bundesrat befugt, per Rechtssatz für das ganze Hoheitsgebiet geltende Beschränkungen des Motorfahrzeug- und Fahrradverkehrs anzuordnen, ohne diese auf dem Strassennetz auszuschildern. Den Kantonen ist es demgegenüber untersagt, den motorisierten Verkehr auf ihrem Gebiet per Rechtssatz generell zu beschränken. Sie können dies nach Art. 3 Abs. 2 SVG nur für "bestimmte Strassen" tun und müssen Verkehrsbeschränkungen, von hier nicht interessierenden Ausnahmen für polizeiliche Massnahmen nach Art. 3 Abs. 2 i.V.m. Abs. 6 SVG abgesehen, als Totalfahrverbote im Sinne von Art. 3 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 SVG oder als funktionelle Verkehrsbeschränkungen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 i.V.m. Abs. 4 SVG verfügen, publizieren (vgl. BGE 104 IV 24 E. 3 S. 26) und mit den vom Bundesrat dafür vorgesehenen Signalen und Markierungen an Ort und Stelle kund tun (BGE 101 Ia 73, BGE 101 Ia 565 E. 3 S. 571; Urteil des Bundesgerichts 1P.203/1992 vom 6. April 1994, publ. in: URP 1994 S. 494; zur Abgrenzung von Totalfahrverboten nach Art. 3 Abs. 3 SVG und funktionellen Verkehrsbeschränkungen nach Art. 3 Abs. 4 SVG: VPB 60/1996 S. 732; zu den verfahrensrechtlichen Anforderungen an Massnahmen nach Art. 3 Abs. 4 und Art. 3 Abs. 6 SVG: BGE 121 I 334 E. 6b S. 345 mit Hinweisen auf die Literatur). 3.3 Die umstrittene Initiative verlangt, was sich aus ihrem klaren Wortlaut und den Verweisen auf die autofreien Sonntage der Siebzigerjahre sowie die am 18. Mai 2003 von den Schweizer Stimmbürgern verworfene Initiative "für einen autofreien Sonntag pro Jahreszeit - ein Versuch für vier Jahre (Sonntags-Initiative)" (vgl. die bundesrätliche Botschaft vom 1. Dezember 1999 dazu in BBl 2000 S. 503 ff.) ergibt, dass der Kanton an 12 Sonntagen pro Jahr den motorisierten Privatverkehr in möglichst weit gehender Weise auf einem möglichst grossen Teil des kantonalen Strassennetzes unterbindet und die Strassen der Bevölkerung zum "freien Gemeingebrauch" (BBl 2000 S. 504) für Veranstaltungen aller Art zur Verfügung stellt. In seiner Beschwerde führt der Beschwerdeführer dazu aus, dass Ausnahmen vom Sonntagsfahrverbot für Ärzte, Feuerwehr, Polizei und eventuell für den unbedingt notwendigen Berufsverkehr vom Initiativ-Komitee ausdrücklich als zulässig betrachtet würden; der öffentliche Verkehr unterliege keinen Einschränkungen, und es sei zudem denkbar, dass die Transportunternehmungen zusätzliche, ausserfahrplanmässige Verbindungen anbieten dürften. Für ein solches Sonntagsfahrverbot muss u.a. festgelegt werden, an welchen Sonntagen es gilt, wer vom Verbot ausgenommen ist und was für eine Verkehrsordnung an diesen Tagen gelten soll, an denen die Strassen zwar einerseits dem (nicht motorisierten) Publikum zur freien Benutzung zur Verfügung stehen sollen, an denen anderseits aber trotzdem ein eingeschränkter motorisierter Strassenverkehr möglich sein soll. Es ist offenkundig, dass eine solche grundsätzlich für das ganze Kantonsgebiet geltende Regelung nur per Rechtssatz erlassen werden kann. Es ist schlechterdings ausgeschlossen, sie zu verfügen, zu publizieren und anschliessend sämtliche Strassen (ausgenommen allenfalls die Durchgangsstrassen nach Art. 3 Abs. 3 SVG) mit den entsprechenden Verkehrssignalen und Markierungen zu kennzeichnen; auf diese Weise lässt sich die Initiative von vornherein weder ganz noch teilweise umsetzen. Diese verlangt vielmehr, dass der Kanton Appenzell Ausserrhoden das von ihr angestrebte Sonntagsfahrverbot auf gesetzgeberischem Weg einführt und setzt damit - zu Unrecht (oben E. 3.2) - voraus, dass er über die entsprechende Rechtssetzungskompetenz verfügt. 3.4 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass das Bundesrecht einerseits den rechtssatzmässigen Erlass von ohne entsprechende Signalisationen allgemein geltenden Verkehrsbeschränkungen dem Bund vorbehält, den Kantonen anderseits die Kompetenz einräumt, für bestimmte Strassen auf ihrem Gebiet Verkehrsbeschränkungen mittels Verfügung und Signalisation anzuordnen. Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass der Kanton Appenzell Ausserrhoden nicht befugt ist, die für die Einführung eines kantonalen Sonntagsfahrverbotes erforderlichen Rechtssätze zu erlassen. Unter diesen Umständen spielt die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage, inwieweit die Kompetenz des Kantons für den Erlass von Totalfahrverboten im Sinn von Art. 3 Abs. 3 SVG auf Durchgangsstrassen, die dem allgemeinen Durchgangsverkehr geöffnet sind, eingeschränkt ist und ob der Bundesrat bei der Bezeichnung dieser Durchgangsstrassen im Kanton Appenzell Ausserrhoden zu weit gegangen ist, für den Ausgang des Verfahrens keine Rolle und kann offen bleiben. Der Kantonsrat hat das Stimmrecht des Beschwerdeführers nicht verletzt, indem er die Initiative als bundesrechtswidrig einstufte und ungültig erklärte.
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Art. 82 Cost., art. 2, 3 e 5 LCStr; art. 55 Cost./AR; incompatibilità con il diritto federale dell'iniziativa popolare cantonale "12 domeniche senza autovetture". Contrariamente alla Confederazione, i Cantoni non sono abilitati a emanare norme che limitino, in maniera generale, il traffico motorizzato sul loro territorio (consid. 3.2). Un divieto di circolare in autovettura la domenica valido per tutto il territorio del Cantone, come perseguito dall'iniziativa, può essere adottato soltanto sulla base di una norma giuridica. I Cantoni non dispongono in tale ambito della necessaria competenza legislativa (consid. 3.3 e 3.4).
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130 I 140
130 I 140 Sachverhalt ab Seite 141 A. Am 9. Juli 2003 erklärte das Bundesgericht eine Initiative, mit der Einbürgerungsgesuche in der Stadt Zürich der Urnenabstimmung unterstellt werden sollten, für ungültig (BGE 129 I 232). Gleichentags hiess es eine staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrats des Kantons Luzern gut, der die Nichteinbürgerung der Beschwerdeführer durch die Emmener Stimmbürger an der Urne geschützt hatte (BGE 129 I 217). Das Bundesgericht ging in beiden Urteilen davon aus, dass negative Einbürgerungsentscheide nach Art. 29 Abs. 2 i.V.m. Art. 8 Abs. 2 BV zu begründen seien. Da dies bei Volksabstimmungen an der Urne systembedingt nicht möglich sei, sei die Urnenabstimmung über Einbürgerungsgesuche verfassungswidrig. B. Im Kanton Schwyz wird das Gemeindebürgerrecht durch die Gemeindeversammlung erteilt (§ 7 Abs. 1 lit. m des Gesetzes über die Organisation der Gemeinden und Bezirke vom 29. Oktober 1969 [GOG] und § 10 des Gesetzes über Erwerb und Verlust des Kantons- und Gemeindebürgerrechts vom 19. Februar 1970 [kBüG]). Entschieden wird entweder im Versammlungssystem mit offenem Handmehr oder, nach Vorberatung an der Gemeindeversammlung, durch Urnenabstimmung. Das Versammlungssystem wird noch in fünf kleineren Gemeinden angewendet; in den restlichen 25 Gemeinden wird über Einbürgerungsgesuche an der Urne entschieden. Nach den bundesgerichtlichen Entscheiden vom 9. Juli 2003 herrschte Unsicherheit über das fortan bei Einbürgerungen zu beachtende Verfahren. Am 10. Juli 2003 erliess der Vorsteher des Departements des Innern die Empfehlung, einstweilen für anstehende Gemeindeversammlungen keine Einbürgerungsgesuche zu traktandieren. C. Am 26. August 2003 erliess der Regierungsrat des Kantons Schwyz gestützt auf § 46 der Kantonsverfassung eine Verordnung über vorläufige Regelungen zur Erteilung des Gemeindebürgerrechts (GemeindebürgerrechtsV). Diese umfasst folgende sechs Paragraphen: § 1 Geltungsbereich 1 Diese Verordnung regelt Zuständigkeit und Verfahren für die Erteilung des Gemeindebürgerrechts. 2 Sie geht abweichenden Vorschriften des Gesetzes über Erwerb und Verlust des Kantons- und Gemeindebürgerrechts und des Gesetzes über die Organisation der Gemeinden und Bezirke vor. § 2 Anhörung der Bewerber Der Gemeinderat oder eine gemeinderätliche Delegation ist verpflichtet, alle Bewerber persönlich anzuhören und die formellen und materiellen Voraussetzungen zu überprüfen, bevor er seine Stellungnahme zur Erteilung der eidgenössischen Einbürgerungsbewilligung an den Kanton weiterleitet. § 3 Zuständigkeit und Verfahren 1 Die Gemeindeversammlung entscheidet in offener Abstimmung über die Erteilung des Gemeindebürgerrechts. 2 Der Antrag des Gemeinderates zu einem Einbürgerungsgesuch gilt als angenommen, wenn aus der Versammlungsmitte nicht ein begründeter Gegenantrag gestellt wird. § 4 Weisungen Das Departement des Innern erlässt Weisungen zur Behandlung von Einbürgerungsgesuchen durch den Gemeinderat und die Gemeindeversammlung. § 5 Übergangsbestimmungen 1 Einbürgerungsverfahren, die beim Inkrafttreten dieser Verordnung hängig sind, werden nach den Bestimmungen dieser Verordnung zu Ende geführt. 2 Für Bewerber mit eidgenössischer Einbürgerungsbewilligung, die noch nicht persönlich angehört wurden, ist die persönliche Anhörung im Sinne von § 2 vor der Antragsstellung an die Gemeindeversammlung nachzuholen. § 6 Inkrafttreten und Geltungsdauer 1 Diese Verordnung tritt mit der Publikation im Amtsblatt in Kraft. Sie gilt solange bis das kantonale Recht im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren angepasst ist . 2 Diese Verordnung wird während ihrer Geltungsdauer in die Gesetzessammlung aufgenommen. Erwägungen Die Verordnung wurde am 29. August 2003 im Amtsblatt veröffentlicht. Am 26. August 2003 erliess das Departement des Innern "Weisungen zur Behandlung von Gesuchen zur Erteilung des Gemeindebürgerrechts". Diese richten sich an die Bezirks- und Gemeinderäte sowie die Versammlungsleiter von Bezirksgemeinden und Gemeindeversammlungen. D. Gegen die GemeindebürgerrechtsV erhob A. (im Folgenden: Beschwerdeführer 1) am 9. September 2003 Stimmrechtsbeschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung der regierungsrätlichen Verordnung. E. Am 25. September 2003 erhoben B. und acht weitere Stimmberechtigte (im Folgenden: Beschwerdeführer 2) staatsrechtliche Beschwerde und Stimmrechtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, die GemeindebürgerrechtsV und die Weisungen zur Behandlung von Gesuchen zur Erteilung des Gemeindebürgerrechts vom 26. August 2003 seien aufzuheben. Zudem sei ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. F. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz beantragt, die Beschwerden seien abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Aus den Erwägungen: 3. Der Regierungsrat stützt seine Verordnung auf § 46 der Verfassung des eidgenössischen Standes Schwyz vom 23. Oktober 1898 (KV/SZ) und damit unmittelbar auf Verfassungsrecht. Der Beschwerdeführer 1 wirft dem Regierungsrat vor, er habe sich ein Notverordnungsrecht angemasst, das die Schwyzer Kantonsverfassung nicht kenne. 3.1 Gesetze werden im Kanton Schwyz vom Kantonsrat beschlossen und sodann obligatorisch der Volksabstimmung unterstellt (§ 30 Abs. 1 KV/SZ). In einigen wichtigen Rechtsgebieten räumt § 40 KV/SZ dem Kantonsrat ein selbständiges Verordnungsrecht ein. Schliesslich wird der Kantonsrat generell als befugt erachtet, Vollziehungsverordnungen zu erlassen (FRIEDRICH HUWYLER, Die Gesetzesbegriffe im schwyzerischen Recht, in: Andreas Auer/Walter Kälin, Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, Chur/Zürich 1991, S. 231 ff., insbes. S. 246; derselbe, Gesetz und Verordnung im Kanton Schwyz, Diss. Zürich 1969, S. 119 f.; PAUL REICHLIN, Verfassung, Gesetz und Verordnung im Kanton Schwyz, ZBl 44/1943 S. 201 ff., insbes. S. 206 ff.; OTTO HEINRICH MÜLLER, Die Verordnungskompetenzen der kantonalen Legislativen, Diss. Zürich 1942, S. 50 f. und 129). Alle kantonsrätlichen Verordnungen unterliegen dem fakultativen Referendum (§ 31 Abs. 1 KV/SZ). 3.2 Der Regierungsrat ist oberste Vollziehungs- und Verwaltungsbehörde des Kantons (§ 46 Abs. 1 KV/SZ). Er übt die Aufsicht über die Verwaltung der Bezirke und Gemeinden aus und wacht über die Erhaltung des Vermögens derselben (§ 53 KV/SZ). Aus dieser Stellung ergibt sich die Kompetenz des Regierungsrats, Verwaltungsverordnungen zu erlassen (HUWYLER, Gesetz und Verordnung, S. 135; REICHLIN, a.a.O., S. 206). Diese Befugnis ist in § 88 Abs. 2 GOG gesetzlich verankert: Danach erlässt der Regierungsrat die ihm nötig scheinenden Weisungen an die Gemeinderäte über den richtigen Vollzug von Rechtssätzen des Bundes und des Kantons und sorgt für den Vollzug seiner Verfügungen. 3.3 Die Kantonsverfassung gibt dem Regierungsrat keine ausdrück liche Kompetenz zum Erlass von Vollziehungsverordnungen. Diese Kompetenz wurde jedoch vom Regierungsrat schon früh in Anspruch genommen (HUWYLER, Gesetz und Verordnung, S. 133/134) und wird heute als notwendiges Mittel anerkannt, um dem verfassungsmässigen Auftrag nachzukommen, Erlasse des Volkes und des Kantonsrats zu vollziehen (vgl. HUWYLER, Gesetz und Verordnung, S. 134; REICHLIN, a.a.O., S. 206 ff.; ZACCHARIA GIACOMETTI, Das Staatsrecht der Schweizerischen Kantone, Zürich 1941, S. 495). Im vorliegenden Fall ermächtigt § 22 kBüG den Regierungsrat ausdrücklich zum Erlass der für den Vollzug erforderlichen Vorschriften im Bereich des Bürgerrechts, weshalb offen bleiben kann, wie die Vollziehungsverordnungskompetenzen des Kantonsrats (mit fakultativem Referendum) und des Regierungsrats (ohne Mitwirkungsmöglichkeit des Volkes) voneinander abzugrenzen sind (vgl. dazu einerseits HUWYLER, Gesetzesbegriffe, S. 246; derselbe, Gesetz und Verordnung, S. 121 und andererseits REICHLIN, a.a.O., S. 208 f.). 3.4 Für den Vollzug von Bundesrecht kennt die Kantonsverfassung keine besonderen Regeln. Früher wurde kantonales Einführungsrecht zu Bundesrecht häufig als Vollziehungsverordnung erlassen (HUWYLER, Gesetzesbegriffe, S. 247). Dagegen wird heute die Auffassung vertreten, dass die allgemeine kantonalverfassungsrecht liche Zuständigkeitsordnung gilt, soweit im Bundeserlass keine andere Vorschrift besteht (für Schwyz: HUWYLER, Gesetz und Verordnung, S. 147; derselbe, Gesetzesbegriffe, S. 247; REICHLIN, a.a.O., S. 209 f.; so schon BGE 63 I 8 E. 2 S. 10; allgemein: BGE 98 Ia 281 E. 6b S. 287; WALTER KÄLIN, Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone: Ein Überblick, in: Auer/Kälin, Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, S. 3 ff., insbes. S. 18 f.; YVO HANGARTNER, Die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen, Bern 1974, S. 160 ff.). Der Regierungsrat ist somit nur berechtigt, Vollzugsvorschriften zu Bundesrecht zu erlassen; der Erlass primärer Normen ist dagegen dem Kantonsrat im Gesetzgebungsverfahren bzw. auf dem Verordnungswege vorbehalten. 3.5 Der Regierungsrat nimmt allerdings für sich in Anspruch, vorläufige Regelungen zur Einführung von Bundesrecht in Form von Verordnungen erlassen zu dürfen, bis zum Erlass definitiver Bestimmungen auf dem ordentlichen Gesetzgebungsweg. Als Beispiele erwähnt er die Verordnung des Regierungsrats über vorläufige Regelungen zum Bundesgesetz über Fuss- und Wanderwege vom 2. November 1988, die Verordnung über vorläufige Regelungen der Raumplanung vom 17. Dezember 1979 und den Regierungsratsbeschluss betreffen vorläufige Baugebietsabgrenzung für Gemeinden ohne Zonenplan vom 30. August 1988. In den erwähnten Fällen konnte sich der Regierungsrat jedoch auf bundesrechtliche Ermächtigungen stützen: Sowohl Art. 16 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1985 über Fuss- und Wanderwege (FWG; SR 704) als auch Art. 36 Abs. 2 RPG (SR 700) ermächtigen die Kantonsregierungen zum Erlass vorläufiger Regelungen (BGE 117 Ia 352 E. 5c S. 358; BGE 108 Ib 479 E. 2a S. 481). Insofern lässt sich aus dem Erlass der erwähnten Verordnungen nicht auf eine generelle, verfassungsmässige Kompetenz des Regierungsrats zum Erlass vorläufiger Regelungen zur Einführung von Bundesrecht schliessen. 3.6 Darüber hinaus kennt die Schwyzer Kantonsverfassu ng keine selbständigen Verordnungskompetenzen des Regierungsrates (HUWYLER, Gesetz und Verordnung, S. 136; derselbe, Gesetzesbegriffe, S. 248; REICHLIN, a.a.O., S. 228 oben). Ein Notverordnungsrecht steht dem Regierungsrat gestützt auf §§ 43 und 50 KV/SZ allenfalls in Kriegszeiten oder bei Gefährdung der Sicherheit im Innern und Äussern zu, wenn der Kantonsrat nicht oder nicht rechtzeitig einschreiten kann (HUWYLER, Gesetz und Verordnung, S. 136 Fn. 16; REICHLIN, a.a.O., S. 229 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 22. Oktober 1914, publ. in: Rechenschaftsbericht des Regierungsrates Schwyz 1914 S. 116 ff., insbes. S. 121). Ansonsten müssen alle Verordnungen des Regierungsrats, die über blosse Vollziehungsverordnungen hinausgehen, d.h. selbständige Rechtssätze enthalten, auf einer Kompetenzdelegation des Gesetzgebers oder des Kantonsrats (als Verordnungsgeber) beruhen. 4. Zu prüfen ist im Folgenden, ob der Regierungsrat durch den Erlass der GemeindebürgerrechtsV seine oben skizzierten Befugnisse überschritten hat. 4.1 Der Regierungsrat betont, dass er sich beim Erlass der streitigen Verordnung nie auf Notrecht berufen habe. Als oberste Vollziehungs- und Verwaltungsbehörde des Kantons habe er vielmehr nach den Urteilen des Bundesgerichts vom 9. Juli 2003 für einen rechtskonformen Zustand besorgt sein müssen. Dies sei einerseits notwendig gewesen, weil die Rechtsunsicherheit in den Gemeinden gross gewesen sei; andererseits seien in den Gemeinden viele Einbürgerungsgesuche hängig, die innerhalb angemessener Frist behandelt werden müssten, wolle sich die zuständige Behörde nicht dem Vorwurf der Rechtsverweigerung aussetzen. In dieser Situation hätten sich der Regierungsrat und das Departement des Innern veranlasst gesehen, Rechtssicherheit und -klarheit mit einer Verordnung über vorläufige Regelungen und mit ergänzenden Weisungen zu schaffen. Der Regierungsrat betont, dass die Verordnung nur vorläufigen Charakter habe und er dem Kantonsrat im gegebenen Zeitpunkt eine Vorlage zur Gesetzesrevision zuleiten werde. 4.2 Die Ausführungen des Regierungsrates belegen, dass Handlungs bedarf bestand: Nach den bundesgerichtlichen Entscheiden vom 9. Juli 2003 stand fest, dass das von den meisten Schwyzer Gemeinden praktizierte Einbürgerungsverfahren nicht mit der Bundesverfassung vereinbar war und geändert werden musste, um eine Begründung negativer Einbürgerungsentscheide zu ermöglichen. Diese Begründungspflicht ist keine bloss formelle Anforderung; sie ist vielmehr unabdingbare Voraussetzung für die Überprüfung von Einbürgerungsentscheiden unter dem Blickwinkel des Diskriminierungsverbots (BGE 129 I 232 E. 3.4.1 S. 240). Sie dient somit der Verhinderung von Herabsetzungen und Ausgrenzungen wegen der Herkunft, der Sprache, der Religion, usw., und damit letztlich dem Schutz der Menschenwürde (so auch DANIEL THÜRER / MICHAEL FREI, Einbürgerung im Spannungsfeld zwischen direkter Demokratie und Rechtsstaatlichkeit, ZSR 123/2004 I S. 205 ff., insbes. S. 213). Der Regierungsrat musste deshalb als Aufsichtsbehörde der Gemeinden (§ 53 KV/SZ; § 88 Abs. 2 GOG) verhindern, dass weiter an der Urne über Einbürgerungsgesuche abgestimmt werde. Andererseits aber sind die Gemeinden verpflichtet, die bei ihnen hängigen Einbürgerungsverfahren innert angemessener Frist zu entscheiden, um keine Rechtsverweigerung zu begehen und damit ein anderes Verfassungsrecht der Gesuchsteller zu verletzen (Art. 29 Abs. 1 BV). Dabei ist zu bedenken, dass die eidgenössische Einbürgerungsbewilligung, die Voraussetzung für die Einbürgerung auf Kantons- und Gemeindeebene ist, auf drei Jahre befristet ist (Art. 13 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts [Bürgerrechtsgesetz, BüG; SR 141.0]). Insofern durften die Gemeinden die Einbürgerungsverfahren nicht einfach bis zur förmlichen Anpassung des GOG und des kBüG durch den Gesetzgeber sistieren. Bei den Gemeinden bestand deshalb grosse Rechtsunsicherheit: Sie waren zur Behandlung von Einbürgerungsgesuchen verpflichtet, wussten aber nicht, in welchem Verfahren dies zu geschehen habe. Urnenabstimmungen waren nicht mehr zulässig, so dass nach geltendem Schwyzer Recht nur noch die Möglichkeit der Abstimmung an der Gemeindeversammlung verblieb. Dies setzte aber voraus, dass ein Weg gefunden würde, den verfassungsrechtlichen Anforderungen an Einbürgerungsentscheide an der Gemeindeversammlung zu genügen (vgl. dazu unten, E. 5.3.5). In dieser Situation war der Regierungsrat, der die Aufsicht über die Verwaltung der Gemeinden ausübt (§ 53 KV/SZ, § 88 GOG), gehalten, den Gemeinden einen Weg zur verfassungskonformen Durchführung von Einbürgerungsverfahren in der Übergangszeit, bis zur förmlichen Anpassung des kBüG und des GOG im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren, aufzuzeigen. 4.3 Fraglich ist jedoch, ob die hierfür vom Regierungsrat gewählte Form der Verordnung der richtige Weg war. 4.3.1 Zur Sicherstellung einer gesetzeskonformen Verwaltung, namentlich in den Gemeinden und Bezirken, steht dem Regierungsrat das Recht zu, Weisungen zu erteilen (§ 88 Abs. 2 GOG). Dies umfasst nicht nur die Möglichkeit, Anordnungen im Einzelfall zu erteilen, sondern auch das Recht, generell-abstrakte Regelungen in Form von Verwaltungsverordnungen zu erlassen. Diese sind jedoch nur für die untergeordneten Behörden verbindlich, nicht aber im Aussenverhältnis gegenüber den Bürgern. Im vorliegenden Fall wählte der Regierungsrat dagegen die Form der auch nach aussen verbindlichen Verordnung. Dies belegen der Titel der Verordnung, deren Veröffentlichung in der Systematischen Sammlung des Schwyzer Rechts (SRSZ 110.113) sowie § 1 Abs. 2 der Verordnung. Der Erlass einer auch für den Bürger verbindlichen, in der amtlichen Sammlung für jedermann zugänglichen Verordnung anstelle bloss verwaltungsinterner Weisungen liegt im Interesse der Rechtssicherheit. Er setzt aber eine entsprechende Rechtssetzungskompetenz des Regierungsrates voraus. 4.3.2 Der Regierungsrat nimmt für sich die Kompetenz in Anspruch, auf dem Verordnungswege vorläufige Regelungen zu treffen, bis zum Erlass definitiver Bestimmungen auf dem ordentlichen Gesetzgebungswege, um den Anforderungen des Bundesrechts gerecht zu werden (vgl. oben, E. 3.5). Die angefochtene Verordnung regelt Zuständigkeit und Verfahren für die Erteilung des Gemeindebürgerrechts und damit ein Rechtsgebiet, das im Wesentlichen in die Gesetzgebungszuständigkeit der Kantone fällt: Der Bund kann gemäss Art. 38 Abs. 2 BV nur Mindestvorschriften über die Einbürgerung von Ausländern und Ausländerinnen durch die Kantone aufstellen; das Bürgerrechtsgesetz beschränkt sich darauf, das Vorliegen der Einbürgerungsbewilligung des zuständigen Bundesamts zu verlangen (Art. 12 Abs. 2 BüG). Bei der umstrittenen GemeindebürgerrechtsV geht es somit nicht um den Vollzug von Bundesrecht. Vielmehr soll die angefochtene Verordnung die Einhaltung von Art. 29 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 2 BV im kantonalrechtlich geregelten Einbürgerungsverfahren gewährleisten. Die Grundrechte der Bundesverfassung gelten unmittelbar in allen Kantonen, ohne dass hierfür der Erlass von Ein- oder Ausführungsgesetzen erforderlich wäre. Selbstverständlich müssen die Kantone bei ihrer Rechtssetzung die Grundrechte der Bundesverfassung respektieren. Diese Verpflichtung trifft jedoch alle staatlichen Organe gleichermassen (Art. 5 Abs. 1 und Art. 35 BV) und kann keine selbständige Verordnungskompetenz des Regierungsrats begründen: Jede Rechtsanwendungsbehörde ist zur Beachtung des Vorranges von Bundesrecht verpflichtet (Art. 26 Abs. 2 der Schwyzer Verordnung über die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Juni 1974; vgl. dazu FRIDOLIN SCHIESSER, Die akzessorische Prüfung, Diss. Zürich 1984, S. 148; ROBERT ZIMMERMANN, Le contrôle préjudiciel en droit fédéral et dans les cantons suisses, Diss. Genf 1986, S. 179). Der Regierungsrat als oberste Vollziehungs- und Verwaltungsbehörde ist daher befugt und gegebenenfalls verpflichtet, durch Weisungen dafür zu sorgen, dass bundesrechtswidrige kantonale Erlasse nicht mehr angewendet werden und die Verfahrensgarantien der Bundesverfassung respektiert werden. Im Rahmen seiner Kompetenz, Vollziehungsverordnungen zu erlassen, ist er auch befugt, für den verfassungskonformen Vollzug kantonalen Rechts zu sorgen (vgl. dazu unten, E. 5). Die förmliche Aufhebung oder Änderung einer verfassungswidrigen Norm kann dagegen nur durch einen Erlass derselben oder einer höheren Normstufe erfolgen (Erfordernis der Parallelität der Form; vgl. BGE 112 Ia 136 E. 3c S. 139 mit Hinweisen; RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 59 B/I/a, S. 185 f.). 5. Zu prüfen ist deshalb, ob es sich bei der angefochtenen Verordnung um eine Vollziehungsverordnung handelt, die als solche in die Kompetenz des Regierungsrats fällt. 5.1 Vollziehungsverordnungen haben den Gedanken des Gesetzgebers durch Aufstellung von Detailvorschriften näher auszuführen und auf diese Weise die Anwendbarkeit der Gesetze zu ermöglichen. Sie dürfen das auszuführende Gesetz - wie auch alle anderen Gesetze - weder aufheben noch abändern; sie müssen der Zielsetzung des Gesetzes folgen und dürfen dabei lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat, aus- und weiterführen (ULRICH HÄFELIN/WALTER Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Rz. 1860 S. 543; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. I, Bern 2000, Rz. 1503 S. 523). Durch eine Vollziehungsverordnung dürfen dem Bürger grundsätzlich keine neuen Pflichten auferlegt werden, selbst wenn diese durch den Gesetzeszweck gedeckt wären (BGE 124 I 127 E. 3b S. 132 mit Hinweisen; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., Rz. 1860 S. 543). 5.2 Die angefochtene Verordnung regelt Zuständigkeit und Verfahren für die Erteilung des Gemeindebürgerrechts (§ 1 Abs. 1 GemeindebürgerrechtsV). Dieses ist im Gesetz über Erwerb und Verlust des Kantons- und Gemeindebürgerrechts (kBüG) geregelt. Danach ist für die Erteilung des Gemeindebürgerrechts die Gemeindeversammlung zuständig (§ 10 kBüG). Die Gemeindeversammlung ist in den §§ 7 ff. GOG normiert: Danach wird entweder offen an der Gemeindeversammlung selbst abgestimmt (§§ 21 ff., insbes. 26 ff. GOG), oder die Beschlussfassung erfolgt nach Beratung an der Gemeindeversammlung in einer späteren Abstimmung an der Urne (§§ 10 ff. GOG). § 22 kBüG ermächtigt den Regierungsrat, die für den Vollzug des Gesetzes erforderlichen Vorschriften zu erlassen. Gestützt darauf erliess der Regierungsrat am 7. Dezember 1970 die Vollziehungsverordnung zum eidgenössischen und kantonalen Gesetz über Erwerb und Verlust des Bürgerrechts, die im Wesentlichen nur die Zuständigkeiten des Regierungsrats und des Departements des Innern in Bürgerrechtsangelegenheiten festlegt. Der Regierungsrat hat der Ermächtigung in § 22 kBüG weder in der Vergangenheit noch heute einen über den Erlass blosser Vollzugsvorschriften hinausgehenden Inhalt beigemessen. Vergleicht man die GemeindebürgerrechtsV einerseits und die Regelungen des kBüG und des GOG andererseits, so enthält die Verordnung Abweichungen von der gesetzlichen Regelung. § 1 Abs. 2 GemeindebürgerrechtsV beansprucht gar für abweichende Bestimmungen der Verordnung den Vorrang gegenüber der gesetzlichen Regelung, was gegen eine blosse Vollziehungsverordnung spricht. 5.3 Der Regierungsrat macht jedoch geltend, dass sich die GemeindebürgerrechtsV darauf beschränke, die Auswirkungen der bundesgerichtlichen Entscheide vom 9. Juli 2003 auf das kantonale Recht festzuhalten. Nachdem das Bundesgericht entschieden habe, dass Urnenabstimmungen betreffend Einbürgerungen verfassungswidrig seien, stehe fest, dass § 10 kBüG und § 7 lit. m GOG verfassungswidrig seien, soweit der Begriff "Gemeindeversammlung" nicht nur das Versammlungssystem, sondern auch die Urnenabstimmung umfasse. In verfassungskonformer Auslegung könnten also § 10 kBüG und § 7 lit. m GOG nur noch als "Versammlungssystem" verstanden werden. Mit der angefochtenen Verordnung habe der Regierungsrat nichts anderes gemacht, als diese verfassungskonforme Auslegung aus Gründen der Rechtssicherheit festzuhalten. Aus diesen Erläuterungen lässt sich schliessen, dass der Regierungs-rat - entgegen der Regelung in § 1 Abs. 2 GemeindebürgerrechtsV - keine gesetzesvertretende Verordnung, sondern eine Verordnung zum Vollzug des nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verbleibenden verfassungskonformen Restbestands des schwyzerischen Einbürgerungsrechts erlassen wollte. Ob sich die Verordnung an diesen - durch Gesetz und Verfassung vorgegebenen - Rahmen hält und die oben skizzierten Grenzen einer Vollziehungsverordnung einhält, ist im Folgenden für jede Bestimmung der Verordnung gesondert zu prüfen. 5.3.1 Von vornherein unproblematisch erscheinen § 1 Abs. 1 (Geltungsbereich), § 5 Abs. 1 (Übergangsbestimmung) und § 6 (Inkrafttreten und Geltungsdauer) der Verordnung. Gemäss § 4 erlässt das Departement des Innern Weisungen zur Behandlung von Einbürgerungsgesuchen durch den Gemeinderat und die Gemeindeversammlung; damit wird die dem Regierungsrat kraft seiner Aufsichtskompetenz zustehende Weisungsbefugnis (vgl. oben, E. 3.2) an das Departement delegiert. Insoweit überschreitet der Regierungsrat nicht die ihm zustehenden Kompetenzen. 5.3.2 § 1 Abs. 2, der den Vorrang der Verordnung vor abweichenden Bestimmungen des kBüG und des GOG anordnet, stellt die Hierarchie zwischen Gesetz und Verordnung auf den Kopf und sprengt die Grenzen einer Vollziehungsverordnung. Die Unzulässigkeit der Urnenabstimmung über Einbürgerungsentscheide folgt aus Art. 29 Abs. 2 i.V.m. Art. 8 Abs. 2 BV; die Unanwendbarkeit der kantonalen Gesetze, welche die Urnenabstimmung für Einbürgerungen zulassen, ergibt sich somit aus dem Vorrang von Bundesrecht vor kantonalem Recht und von Verfassungsrecht vor Gesetzesrecht. Die Verordnung als solche kann dagegen keinen Vorrang vor Gesetzesrecht beanspruchen. 5.3.3 § 2 der Verordnung schreibt die Anhörung der Bewerber durch den Gemeinderat oder eine gemeinderätliche Delegation vor. Damit wird der Anspruch der Gesuchsteller auf rechtliches Gehör im Einbürgerungsverfahren gewährleistet, der sich bereits aus Art. 29 Abs. 2 BV ergibt. Weder das kBüG noch das GOG enthalten hierzu abweichende Vorschriften. Die politischen Rechte der Stimmbürger werden durch diese Anhörungspflicht nicht tangiert. Insofern begründet die Bestimmung keine neuen Rechte oder Pflichten des Bürgers. Sie ist somit als zulässige Vollzugsvorschrift zur Konkretisierung des Einbürgerungsverfahrens zu betrachten. Gleiches gilt für die Übergangsvorschrift (§ 5 Abs. 2), wonach die Anhö rung vor der Antragstellung an die Gemeindeversammlung nachgeholt werden muss, wenn der Bewerber noch nie persönlich angehört worden ist. 5.3.4 Gemäss § 3 Abs. 1 der Verordnung entscheidet die Gemeindeversammlung in offener Abstimmung über die Erteilung des Gemeindebürgerrechts. Soweit damit die Abstimmung an der Urne in Einbürgerungssachen ausgeschlossen wird, ergibt sich dies bereits aus der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur verfassungsrechtlichen Begründungspflicht in Verbindung mit dem Diskriminierungsverbot. Aus diesem Grund bleibt nur noch die Möglichkeit der Beschlussfassung an der Gemeindeversammlung selbst (§§ 21 ff. GOG). Diese erfolgt nach geltendem schwyzerischen Recht mit offenem Handmehr (§ 72 Abs. 1 KV/SZ; §§ 27 f. GOG). Dann aber formuliert § 3 Abs. 1 der Verordnung nur das, was sich ohnehin schon aus dem Gesetz i.V.m. Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 8 Abs. 2 BV ergibt. Ist die gesetzliche Lage unklar, weil Teile des Gesetzesrechts bundesrechtswidrig sind und nicht mehr angewendet werden dürfen, ist es zweckmässig, wenn die Rechtslage in der Vollziehungsverordnung nochmals zusammengefasst und damit klargestellt wird. 5.3.5 Gemäss § 3 Abs. 2 der Verordnung gilt der Antrag des Gemeinderates zu einem Einbürgerungsgesuch als angenommen, wenn aus der Versammlungsmitte nicht ein begründeter Gegenantrag gestellt wird. Diese Regelung weicht von derjenigen des GOG über die Geschäfts behandlung an der Gemeindeversammlung ab, wonach grundsätzlich (soweit nicht die Rückweisung oder Verschiebung des Geschäfts beschlossen wird) über jeden Antrag abzustimmen ist. § 3 Abs. 2 GemeindebürgerrechtsV hat dagegen zur Folge, dass eine Abstimmung unterbleibt, wenn kein begründeter Gegenantrag gestellt wird, und der Antrag des Gemeinderats als angenommen gilt. Diese Bestimmung dient der Durchsetzung des verfassungsrechtlichen Begründungsanspruchs im Einbürgerungsverfahren. Sie stellt sicher, dass ein ablehnender Entscheid der Gemeindeversammlung begründet werden kann. Sie verhindert somit, dass es in der Gemeindeversammlung zu Abstimmungsergebnissen kommt, die sich nachträglich nicht begründen lassen und die deshalb rechtsstaatlich ebenso bedenklich wären wie Einbürgerungsentscheide an der Urne. Das geltende kantonale Recht enthält keine Regelung zur Begründung von Gemeindeversammlungsentscheiden. Zwar sieht § 25 GOG vor, dass jedes Geschäft nach der Berichterstattung durch den Gemeinderat beraten wird, bis niemand mehr das Wort verlangt oder die Versammlung den Schluss der Beratung verfügt. In der Praxis wurden jedoch immer wieder Einbürgerungsgesuche abgelehnt, obwohl bei der Beratung niemand das Wort verlangt und dem Einbürgerungsantrag des Gemeinderats opponiert hatte, so dass über die Ablehnungsgründe nur gemutmasst werden konnte (vgl. NZZ vom 10. Januar 2003 Nr. 7 S. 12: "Einbürgerungen in Schwyz bleiben ein Versteckspiel"). Insoweit erweist sich das GOG für Einbürgerungsentscheide der Gemeindeversammlung als ergänzungsbedürftig. Diese Ergänzung ist grundsätzlich Sache des Gesetzgebers: Ihm obliegt es, in diesem sensiblen Bereich - im Spannungsfeld zwischen Grundrechten und Verfahrensrechten der Gesuchsteller, politischen Rechten der Stimmbürger und Autonomie von Gemeinden und Bezirken - die Auswahl zwischen verschiedenen, verfassungsrechtlich möglichen Wegen zu treffen. Der Regierungsrat räumt in seiner Vernehmlassung ein, dass es mehrere Alternativen für ein verfassungskonformes Einbürgerungsverfahren gebe - wie z.B. die Übertragung der Einbürgerungsbefugnis an Einbürgerungskommissionen, Gemeindeparlamente oder Gemeinderäte. Solche Lösungen bedingten jedoch die Änderung der geltenden Zuständigkeitsordnung und seien deshalb dem ordentlichen Gesetzgeber vorbehalten. Die Verordnung beschränke sich darauf, das geltende Schwyzer Recht, wonach Einbürgerungsentscheide von der Gemeindeversammlung getroffen werden, in verfassungskonformer Weise zu konkretisieren. Wird an der nach Schwyzer Recht geltenden Zuständigkeit der Gemeindeversammlung festgehalten, erscheint der Spielraum für verfassungsmässige Lösungen in der Tat gering. Die vom Regierungsrat gewählte vorläufige Regelung beschränkt sich darauf, das aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung folgende Minimum anzuordnen, um - unter möglichster Beibehaltung der gesetzlich vorgesehenen Zuständigkeits- und Verfahrensordnung - die Einhaltung der verfassungsrechtlichen Begründungspflicht zur gewährleisten und zugleich eine Rechtsverweigerung zu verhindern. Dieses Vorgehen war unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles zulässig: Eine Aussetzung der hängigen Einbürgerungsverfahren bis zum Inkrafttreten eines förmlichen Gesetzes kam nach dem oben (E. 4.2) Gesagten nicht in Betracht. In den Gemeinden herrschte grosse Rechtsunsicherheit; diese erwarten vom Regierungsrat Vorgaben zum vorläufig anzuwendenden Verfahren. Unter diesen besonderen Umständen durfte der Regierungsrat, zur Verhinderung einer Rechtsverweigerung und zur Wahrung der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit, eine vorläufige, das Gesetz ergänzende Regelung im Wege der Vollziehungsverordnung erlassen. 5.3.6 Zwar kann nicht ausgeschlossen werden, dass es auch unter dem Regime der GemeindebürgerrechtsV zu verfassungswidrigen Einbürgerungsentscheiden kommen kann, die Grundrechte der Bewerber verletzen. Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens der Stimmrechtsbeschwerde ist jedoch nur zu prüfen, ob die angefochtene Verordnung von vornherein ungeeignet erscheint, ihren Zweck zu erreichen, d.h. verfassungskonforme Einbürgerungsentscheide der Schwyzer Gemeinden zu ermöglichen. Wäre dies der Fall, so erwiese sich die in § 3 Abs. 2 der Verordnung vorgesehene Beschränkung des Stimmrechts (Abstimmung nur bei Vorliegen eines begründeten Gegenantrags) als ungeeignet und damit als unverhältnismässig. Werden an der Gemeindeversammlung selbst Gründe für die Ablehnung einer konkreten Einbürgerung genannt und darüber unmittelbar im Anschluss an die Diskussion abgestimmt, so kann angenommen werden, dass die ablehnenden Gründe von der Mehrheit der Abstimmenden mitgetragen werden. In der Regel wird damit ein ablehnender Gemeindeversammlungsbeschluss hinreichend begründet werden können, so dass der abgelehnte Bewerber weiss, weshalb sein Gesuch abgewiesen wurde, und der Entscheid gegebenenfalls in einem Rechtsmittelverfahren überprüft werden kann (so auch THÜRER/FREI, a.a.O., S. 225 f.; YVO HANGARTNER, Neupositionierung des Einbürgerungsrechts, AJP 2004 S. 3 ff., insbes. S. 16/17). Auch unter dem Blickwinkel des Schutzes der Privatsphäre (Art. 13 BV) kann die Verfassungsmässigkeit von Gemeindeversammlungsbeschlüssen nicht von vornherein in Frage gestellt werden. Es wird in jedem Einzelfall, unter Berücksichtigung der Natur und des Umfangs der persönlichen Daten sowie der Art und Weise ihrer Bekanntgabe an der Gemeindeversammlung, geprüft werden müssen, ob das Persönlichkeitsrecht der Gesuchsteller gewahrt wurde. 5.3.7 Schliesslich ist der vorläufige Charakter der angefochtenen Verordnung zu betonen: Der Schwyzer Gesetzgeber wird bei der Schaffung einer definitiven Lösung die Möglichkeit haben, andere, unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten mitunter vorzuziehende und leichter handhabbare Alternativen zu prüfen. Es wird Aufgabe des Regierungsrats sein, das ordentliche Gesetzgebungsverfahren einzuleiten. Dagegen war er nicht verpflichtet, seine Verordnung zeitlich zu befristen: Zieht sich das Gesetzgebungsverfahren in die Länge oder scheitert eine erste Vorlage in der Volksabstimmung, muss die Verordnung weiter anwendbar bleiben, damit über hängige Einbürgerungsgesuche innert angemessener Frist entschieden werden kann. Die GemeindebürgerrechtsV muss deshalb so lange in Kraft bleiben, bis das kantonale Recht im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren angepasst worden ist (so auch § 6 Abs. 1 der Verordnung). 5.4 Nach dem Gesagten ist § 1 Abs. 2 der Verordnung aufzuheben; im Übrigen ist die Verordnung als Vollziehungsverordnung zu qualifizieren und durfte deshalb vom Regierungsrat in eigener Kompetenz erlassen werden, ohne das Stimmrecht des Beschwerdeführers 1 oder die Gemeindeautonomie zu verletzen.
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Verordnung des Schwyzer Regierungsrats über vorläufige Regelungen zur Erteilung des Gemeindebürgerrechts (GemeindebürgerrechtsV) zur Gewährleistung verfassungskonformer Einbürgerungsverfahren in den Schwyzer Gemeinden; Verletzung des Stimmrechts durch Erlass einer dem ordentlichen Gesetzgeber vorbehaltenen Regelung der politischen Rechte auf Verordnungstufe? Überblick über die Zuständigkeitsordnung nach Schwyzer Verfassungsrecht (E. 3). Handlungsbedarf für den Regierungsrat als Aufsichtsbehörde der Gemeinden im Anschluss an die bundesgerichtlichen Entscheide zum Einbürgerungsverfahren vom 9. Juli 2003 (E. 4.2). Prüfung, ob es sich bei der angefochtenen Verordnung um eine Vollziehungsverordnung handelt, die als solche in die Kompetenz des Regierungsrats fällt (E. 5). Die Verordnung, die an der Zuständigkeit der Gemeindeversammlung festhält, erscheint nicht von vornherein ungeeignet, verfassungskonforme Einbürgerungsentscheide der Schwyzer Gemeinden zu ermöglichen (E. 5.3.6). Vorläufiger Charakter der angefochtenen Verordnung (E. 5.3.7).
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constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-140%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,646
130 I 140
130 I 140 Sachverhalt ab Seite 141 A. Am 9. Juli 2003 erklärte das Bundesgericht eine Initiative, mit der Einbürgerungsgesuche in der Stadt Zürich der Urnenabstimmung unterstellt werden sollten, für ungültig (BGE 129 I 232). Gleichentags hiess es eine staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrats des Kantons Luzern gut, der die Nichteinbürgerung der Beschwerdeführer durch die Emmener Stimmbürger an der Urne geschützt hatte (BGE 129 I 217). Das Bundesgericht ging in beiden Urteilen davon aus, dass negative Einbürgerungsentscheide nach Art. 29 Abs. 2 i.V.m. Art. 8 Abs. 2 BV zu begründen seien. Da dies bei Volksabstimmungen an der Urne systembedingt nicht möglich sei, sei die Urnenabstimmung über Einbürgerungsgesuche verfassungswidrig. B. Im Kanton Schwyz wird das Gemeindebürgerrecht durch die Gemeindeversammlung erteilt (§ 7 Abs. 1 lit. m des Gesetzes über die Organisation der Gemeinden und Bezirke vom 29. Oktober 1969 [GOG] und § 10 des Gesetzes über Erwerb und Verlust des Kantons- und Gemeindebürgerrechts vom 19. Februar 1970 [kBüG]). Entschieden wird entweder im Versammlungssystem mit offenem Handmehr oder, nach Vorberatung an der Gemeindeversammlung, durch Urnenabstimmung. Das Versammlungssystem wird noch in fünf kleineren Gemeinden angewendet; in den restlichen 25 Gemeinden wird über Einbürgerungsgesuche an der Urne entschieden. Nach den bundesgerichtlichen Entscheiden vom 9. Juli 2003 herrschte Unsicherheit über das fortan bei Einbürgerungen zu beachtende Verfahren. Am 10. Juli 2003 erliess der Vorsteher des Departements des Innern die Empfehlung, einstweilen für anstehende Gemeindeversammlungen keine Einbürgerungsgesuche zu traktandieren. C. Am 26. August 2003 erliess der Regierungsrat des Kantons Schwyz gestützt auf § 46 der Kantonsverfassung eine Verordnung über vorläufige Regelungen zur Erteilung des Gemeindebürgerrechts (GemeindebürgerrechtsV). Diese umfasst folgende sechs Paragraphen: § 1 Geltungsbereich 1 Diese Verordnung regelt Zuständigkeit und Verfahren für die Erteilung des Gemeindebürgerrechts. 2 Sie geht abweichenden Vorschriften des Gesetzes über Erwerb und Verlust des Kantons- und Gemeindebürgerrechts und des Gesetzes über die Organisation der Gemeinden und Bezirke vor. § 2 Anhörung der Bewerber Der Gemeinderat oder eine gemeinderätliche Delegation ist verpflichtet, alle Bewerber persönlich anzuhören und die formellen und materiellen Voraussetzungen zu überprüfen, bevor er seine Stellungnahme zur Erteilung der eidgenössischen Einbürgerungsbewilligung an den Kanton weiterleitet. § 3 Zuständigkeit und Verfahren 1 Die Gemeindeversammlung entscheidet in offener Abstimmung über die Erteilung des Gemeindebürgerrechts. 2 Der Antrag des Gemeinderates zu einem Einbürgerungsgesuch gilt als angenommen, wenn aus der Versammlungsmitte nicht ein begründeter Gegenantrag gestellt wird. § 4 Weisungen Das Departement des Innern erlässt Weisungen zur Behandlung von Einbürgerungsgesuchen durch den Gemeinderat und die Gemeindeversammlung. § 5 Übergangsbestimmungen 1 Einbürgerungsverfahren, die beim Inkrafttreten dieser Verordnung hängig sind, werden nach den Bestimmungen dieser Verordnung zu Ende geführt. 2 Für Bewerber mit eidgenössischer Einbürgerungsbewilligung, die noch nicht persönlich angehört wurden, ist die persönliche Anhörung im Sinne von § 2 vor der Antragsstellung an die Gemeindeversammlung nachzuholen. § 6 Inkrafttreten und Geltungsdauer 1 Diese Verordnung tritt mit der Publikation im Amtsblatt in Kraft. Sie gilt solange bis das kantonale Recht im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren angepasst ist . 2 Diese Verordnung wird während ihrer Geltungsdauer in die Gesetzessammlung aufgenommen. Erwägungen Die Verordnung wurde am 29. August 2003 im Amtsblatt veröffentlicht. Am 26. August 2003 erliess das Departement des Innern "Weisungen zur Behandlung von Gesuchen zur Erteilung des Gemeindebürgerrechts". Diese richten sich an die Bezirks- und Gemeinderäte sowie die Versammlungsleiter von Bezirksgemeinden und Gemeindeversammlungen. D. Gegen die GemeindebürgerrechtsV erhob A. (im Folgenden: Beschwerdeführer 1) am 9. September 2003 Stimmrechtsbeschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung der regierungsrätlichen Verordnung. E. Am 25. September 2003 erhoben B. und acht weitere Stimmberechtigte (im Folgenden: Beschwerdeführer 2) staatsrechtliche Beschwerde und Stimmrechtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, die GemeindebürgerrechtsV und die Weisungen zur Behandlung von Gesuchen zur Erteilung des Gemeindebürgerrechts vom 26. August 2003 seien aufzuheben. Zudem sei ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. F. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz beantragt, die Beschwerden seien abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Aus den Erwägungen: 3. Der Regierungsrat stützt seine Verordnung auf § 46 der Verfassung des eidgenössischen Standes Schwyz vom 23. Oktober 1898 (KV/SZ) und damit unmittelbar auf Verfassungsrecht. Der Beschwerdeführer 1 wirft dem Regierungsrat vor, er habe sich ein Notverordnungsrecht angemasst, das die Schwyzer Kantonsverfassung nicht kenne. 3.1 Gesetze werden im Kanton Schwyz vom Kantonsrat beschlossen und sodann obligatorisch der Volksabstimmung unterstellt (§ 30 Abs. 1 KV/SZ). In einigen wichtigen Rechtsgebieten räumt § 40 KV/SZ dem Kantonsrat ein selbständiges Verordnungsrecht ein. Schliesslich wird der Kantonsrat generell als befugt erachtet, Vollziehungsverordnungen zu erlassen (FRIEDRICH HUWYLER, Die Gesetzesbegriffe im schwyzerischen Recht, in: Andreas Auer/Walter Kälin, Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, Chur/Zürich 1991, S. 231 ff., insbes. S. 246; derselbe, Gesetz und Verordnung im Kanton Schwyz, Diss. Zürich 1969, S. 119 f.; PAUL REICHLIN, Verfassung, Gesetz und Verordnung im Kanton Schwyz, ZBl 44/1943 S. 201 ff., insbes. S. 206 ff.; OTTO HEINRICH MÜLLER, Die Verordnungskompetenzen der kantonalen Legislativen, Diss. Zürich 1942, S. 50 f. und 129). Alle kantonsrätlichen Verordnungen unterliegen dem fakultativen Referendum (§ 31 Abs. 1 KV/SZ). 3.2 Der Regierungsrat ist oberste Vollziehungs- und Verwaltungsbehörde des Kantons (§ 46 Abs. 1 KV/SZ). Er übt die Aufsicht über die Verwaltung der Bezirke und Gemeinden aus und wacht über die Erhaltung des Vermögens derselben (§ 53 KV/SZ). Aus dieser Stellung ergibt sich die Kompetenz des Regierungsrats, Verwaltungsverordnungen zu erlassen (HUWYLER, Gesetz und Verordnung, S. 135; REICHLIN, a.a.O., S. 206). Diese Befugnis ist in § 88 Abs. 2 GOG gesetzlich verankert: Danach erlässt der Regierungsrat die ihm nötig scheinenden Weisungen an die Gemeinderäte über den richtigen Vollzug von Rechtssätzen des Bundes und des Kantons und sorgt für den Vollzug seiner Verfügungen. 3.3 Die Kantonsverfassung gibt dem Regierungsrat keine ausdrück liche Kompetenz zum Erlass von Vollziehungsverordnungen. Diese Kompetenz wurde jedoch vom Regierungsrat schon früh in Anspruch genommen (HUWYLER, Gesetz und Verordnung, S. 133/134) und wird heute als notwendiges Mittel anerkannt, um dem verfassungsmässigen Auftrag nachzukommen, Erlasse des Volkes und des Kantonsrats zu vollziehen (vgl. HUWYLER, Gesetz und Verordnung, S. 134; REICHLIN, a.a.O., S. 206 ff.; ZACCHARIA GIACOMETTI, Das Staatsrecht der Schweizerischen Kantone, Zürich 1941, S. 495). Im vorliegenden Fall ermächtigt § 22 kBüG den Regierungsrat ausdrücklich zum Erlass der für den Vollzug erforderlichen Vorschriften im Bereich des Bürgerrechts, weshalb offen bleiben kann, wie die Vollziehungsverordnungskompetenzen des Kantonsrats (mit fakultativem Referendum) und des Regierungsrats (ohne Mitwirkungsmöglichkeit des Volkes) voneinander abzugrenzen sind (vgl. dazu einerseits HUWYLER, Gesetzesbegriffe, S. 246; derselbe, Gesetz und Verordnung, S. 121 und andererseits REICHLIN, a.a.O., S. 208 f.). 3.4 Für den Vollzug von Bundesrecht kennt die Kantonsverfassung keine besonderen Regeln. Früher wurde kantonales Einführungsrecht zu Bundesrecht häufig als Vollziehungsverordnung erlassen (HUWYLER, Gesetzesbegriffe, S. 247). Dagegen wird heute die Auffassung vertreten, dass die allgemeine kantonalverfassungsrecht liche Zuständigkeitsordnung gilt, soweit im Bundeserlass keine andere Vorschrift besteht (für Schwyz: HUWYLER, Gesetz und Verordnung, S. 147; derselbe, Gesetzesbegriffe, S. 247; REICHLIN, a.a.O., S. 209 f.; so schon BGE 63 I 8 E. 2 S. 10; allgemein: BGE 98 Ia 281 E. 6b S. 287; WALTER KÄLIN, Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone: Ein Überblick, in: Auer/Kälin, Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, S. 3 ff., insbes. S. 18 f.; YVO HANGARTNER, Die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen, Bern 1974, S. 160 ff.). Der Regierungsrat ist somit nur berechtigt, Vollzugsvorschriften zu Bundesrecht zu erlassen; der Erlass primärer Normen ist dagegen dem Kantonsrat im Gesetzgebungsverfahren bzw. auf dem Verordnungswege vorbehalten. 3.5 Der Regierungsrat nimmt allerdings für sich in Anspruch, vorläufige Regelungen zur Einführung von Bundesrecht in Form von Verordnungen erlassen zu dürfen, bis zum Erlass definitiver Bestimmungen auf dem ordentlichen Gesetzgebungsweg. Als Beispiele erwähnt er die Verordnung des Regierungsrats über vorläufige Regelungen zum Bundesgesetz über Fuss- und Wanderwege vom 2. November 1988, die Verordnung über vorläufige Regelungen der Raumplanung vom 17. Dezember 1979 und den Regierungsratsbeschluss betreffen vorläufige Baugebietsabgrenzung für Gemeinden ohne Zonenplan vom 30. August 1988. In den erwähnten Fällen konnte sich der Regierungsrat jedoch auf bundesrechtliche Ermächtigungen stützen: Sowohl Art. 16 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1985 über Fuss- und Wanderwege (FWG; SR 704) als auch Art. 36 Abs. 2 RPG (SR 700) ermächtigen die Kantonsregierungen zum Erlass vorläufiger Regelungen (BGE 117 Ia 352 E. 5c S. 358; BGE 108 Ib 479 E. 2a S. 481). Insofern lässt sich aus dem Erlass der erwähnten Verordnungen nicht auf eine generelle, verfassungsmässige Kompetenz des Regierungsrats zum Erlass vorläufiger Regelungen zur Einführung von Bundesrecht schliessen. 3.6 Darüber hinaus kennt die Schwyzer Kantonsverfassu ng keine selbständigen Verordnungskompetenzen des Regierungsrates (HUWYLER, Gesetz und Verordnung, S. 136; derselbe, Gesetzesbegriffe, S. 248; REICHLIN, a.a.O., S. 228 oben). Ein Notverordnungsrecht steht dem Regierungsrat gestützt auf §§ 43 und 50 KV/SZ allenfalls in Kriegszeiten oder bei Gefährdung der Sicherheit im Innern und Äussern zu, wenn der Kantonsrat nicht oder nicht rechtzeitig einschreiten kann (HUWYLER, Gesetz und Verordnung, S. 136 Fn. 16; REICHLIN, a.a.O., S. 229 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 22. Oktober 1914, publ. in: Rechenschaftsbericht des Regierungsrates Schwyz 1914 S. 116 ff., insbes. S. 121). Ansonsten müssen alle Verordnungen des Regierungsrats, die über blosse Vollziehungsverordnungen hinausgehen, d.h. selbständige Rechtssätze enthalten, auf einer Kompetenzdelegation des Gesetzgebers oder des Kantonsrats (als Verordnungsgeber) beruhen. 4. Zu prüfen ist im Folgenden, ob der Regierungsrat durch den Erlass der GemeindebürgerrechtsV seine oben skizzierten Befugnisse überschritten hat. 4.1 Der Regierungsrat betont, dass er sich beim Erlass der streitigen Verordnung nie auf Notrecht berufen habe. Als oberste Vollziehungs- und Verwaltungsbehörde des Kantons habe er vielmehr nach den Urteilen des Bundesgerichts vom 9. Juli 2003 für einen rechtskonformen Zustand besorgt sein müssen. Dies sei einerseits notwendig gewesen, weil die Rechtsunsicherheit in den Gemeinden gross gewesen sei; andererseits seien in den Gemeinden viele Einbürgerungsgesuche hängig, die innerhalb angemessener Frist behandelt werden müssten, wolle sich die zuständige Behörde nicht dem Vorwurf der Rechtsverweigerung aussetzen. In dieser Situation hätten sich der Regierungsrat und das Departement des Innern veranlasst gesehen, Rechtssicherheit und -klarheit mit einer Verordnung über vorläufige Regelungen und mit ergänzenden Weisungen zu schaffen. Der Regierungsrat betont, dass die Verordnung nur vorläufigen Charakter habe und er dem Kantonsrat im gegebenen Zeitpunkt eine Vorlage zur Gesetzesrevision zuleiten werde. 4.2 Die Ausführungen des Regierungsrates belegen, dass Handlungs bedarf bestand: Nach den bundesgerichtlichen Entscheiden vom 9. Juli 2003 stand fest, dass das von den meisten Schwyzer Gemeinden praktizierte Einbürgerungsverfahren nicht mit der Bundesverfassung vereinbar war und geändert werden musste, um eine Begründung negativer Einbürgerungsentscheide zu ermöglichen. Diese Begründungspflicht ist keine bloss formelle Anforderung; sie ist vielmehr unabdingbare Voraussetzung für die Überprüfung von Einbürgerungsentscheiden unter dem Blickwinkel des Diskriminierungsverbots (BGE 129 I 232 E. 3.4.1 S. 240). Sie dient somit der Verhinderung von Herabsetzungen und Ausgrenzungen wegen der Herkunft, der Sprache, der Religion, usw., und damit letztlich dem Schutz der Menschenwürde (so auch DANIEL THÜRER / MICHAEL FREI, Einbürgerung im Spannungsfeld zwischen direkter Demokratie und Rechtsstaatlichkeit, ZSR 123/2004 I S. 205 ff., insbes. S. 213). Der Regierungsrat musste deshalb als Aufsichtsbehörde der Gemeinden (§ 53 KV/SZ; § 88 Abs. 2 GOG) verhindern, dass weiter an der Urne über Einbürgerungsgesuche abgestimmt werde. Andererseits aber sind die Gemeinden verpflichtet, die bei ihnen hängigen Einbürgerungsverfahren innert angemessener Frist zu entscheiden, um keine Rechtsverweigerung zu begehen und damit ein anderes Verfassungsrecht der Gesuchsteller zu verletzen (Art. 29 Abs. 1 BV). Dabei ist zu bedenken, dass die eidgenössische Einbürgerungsbewilligung, die Voraussetzung für die Einbürgerung auf Kantons- und Gemeindeebene ist, auf drei Jahre befristet ist (Art. 13 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts [Bürgerrechtsgesetz, BüG; SR 141.0]). Insofern durften die Gemeinden die Einbürgerungsverfahren nicht einfach bis zur förmlichen Anpassung des GOG und des kBüG durch den Gesetzgeber sistieren. Bei den Gemeinden bestand deshalb grosse Rechtsunsicherheit: Sie waren zur Behandlung von Einbürgerungsgesuchen verpflichtet, wussten aber nicht, in welchem Verfahren dies zu geschehen habe. Urnenabstimmungen waren nicht mehr zulässig, so dass nach geltendem Schwyzer Recht nur noch die Möglichkeit der Abstimmung an der Gemeindeversammlung verblieb. Dies setzte aber voraus, dass ein Weg gefunden würde, den verfassungsrechtlichen Anforderungen an Einbürgerungsentscheide an der Gemeindeversammlung zu genügen (vgl. dazu unten, E. 5.3.5). In dieser Situation war der Regierungsrat, der die Aufsicht über die Verwaltung der Gemeinden ausübt (§ 53 KV/SZ, § 88 GOG), gehalten, den Gemeinden einen Weg zur verfassungskonformen Durchführung von Einbürgerungsverfahren in der Übergangszeit, bis zur förmlichen Anpassung des kBüG und des GOG im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren, aufzuzeigen. 4.3 Fraglich ist jedoch, ob die hierfür vom Regierungsrat gewählte Form der Verordnung der richtige Weg war. 4.3.1 Zur Sicherstellung einer gesetzeskonformen Verwaltung, namentlich in den Gemeinden und Bezirken, steht dem Regierungsrat das Recht zu, Weisungen zu erteilen (§ 88 Abs. 2 GOG). Dies umfasst nicht nur die Möglichkeit, Anordnungen im Einzelfall zu erteilen, sondern auch das Recht, generell-abstrakte Regelungen in Form von Verwaltungsverordnungen zu erlassen. Diese sind jedoch nur für die untergeordneten Behörden verbindlich, nicht aber im Aussenverhältnis gegenüber den Bürgern. Im vorliegenden Fall wählte der Regierungsrat dagegen die Form der auch nach aussen verbindlichen Verordnung. Dies belegen der Titel der Verordnung, deren Veröffentlichung in der Systematischen Sammlung des Schwyzer Rechts (SRSZ 110.113) sowie § 1 Abs. 2 der Verordnung. Der Erlass einer auch für den Bürger verbindlichen, in der amtlichen Sammlung für jedermann zugänglichen Verordnung anstelle bloss verwaltungsinterner Weisungen liegt im Interesse der Rechtssicherheit. Er setzt aber eine entsprechende Rechtssetzungskompetenz des Regierungsrates voraus. 4.3.2 Der Regierungsrat nimmt für sich die Kompetenz in Anspruch, auf dem Verordnungswege vorläufige Regelungen zu treffen, bis zum Erlass definitiver Bestimmungen auf dem ordentlichen Gesetzgebungswege, um den Anforderungen des Bundesrechts gerecht zu werden (vgl. oben, E. 3.5). Die angefochtene Verordnung regelt Zuständigkeit und Verfahren für die Erteilung des Gemeindebürgerrechts und damit ein Rechtsgebiet, das im Wesentlichen in die Gesetzgebungszuständigkeit der Kantone fällt: Der Bund kann gemäss Art. 38 Abs. 2 BV nur Mindestvorschriften über die Einbürgerung von Ausländern und Ausländerinnen durch die Kantone aufstellen; das Bürgerrechtsgesetz beschränkt sich darauf, das Vorliegen der Einbürgerungsbewilligung des zuständigen Bundesamts zu verlangen (Art. 12 Abs. 2 BüG). Bei der umstrittenen GemeindebürgerrechtsV geht es somit nicht um den Vollzug von Bundesrecht. Vielmehr soll die angefochtene Verordnung die Einhaltung von Art. 29 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 2 BV im kantonalrechtlich geregelten Einbürgerungsverfahren gewährleisten. Die Grundrechte der Bundesverfassung gelten unmittelbar in allen Kantonen, ohne dass hierfür der Erlass von Ein- oder Ausführungsgesetzen erforderlich wäre. Selbstverständlich müssen die Kantone bei ihrer Rechtssetzung die Grundrechte der Bundesverfassung respektieren. Diese Verpflichtung trifft jedoch alle staatlichen Organe gleichermassen (Art. 5 Abs. 1 und Art. 35 BV) und kann keine selbständige Verordnungskompetenz des Regierungsrats begründen: Jede Rechtsanwendungsbehörde ist zur Beachtung des Vorranges von Bundesrecht verpflichtet (Art. 26 Abs. 2 der Schwyzer Verordnung über die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Juni 1974; vgl. dazu FRIDOLIN SCHIESSER, Die akzessorische Prüfung, Diss. Zürich 1984, S. 148; ROBERT ZIMMERMANN, Le contrôle préjudiciel en droit fédéral et dans les cantons suisses, Diss. Genf 1986, S. 179). Der Regierungsrat als oberste Vollziehungs- und Verwaltungsbehörde ist daher befugt und gegebenenfalls verpflichtet, durch Weisungen dafür zu sorgen, dass bundesrechtswidrige kantonale Erlasse nicht mehr angewendet werden und die Verfahrensgarantien der Bundesverfassung respektiert werden. Im Rahmen seiner Kompetenz, Vollziehungsverordnungen zu erlassen, ist er auch befugt, für den verfassungskonformen Vollzug kantonalen Rechts zu sorgen (vgl. dazu unten, E. 5). Die förmliche Aufhebung oder Änderung einer verfassungswidrigen Norm kann dagegen nur durch einen Erlass derselben oder einer höheren Normstufe erfolgen (Erfordernis der Parallelität der Form; vgl. BGE 112 Ia 136 E. 3c S. 139 mit Hinweisen; RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 59 B/I/a, S. 185 f.). 5. Zu prüfen ist deshalb, ob es sich bei der angefochtenen Verordnung um eine Vollziehungsverordnung handelt, die als solche in die Kompetenz des Regierungsrats fällt. 5.1 Vollziehungsverordnungen haben den Gedanken des Gesetzgebers durch Aufstellung von Detailvorschriften näher auszuführen und auf diese Weise die Anwendbarkeit der Gesetze zu ermöglichen. Sie dürfen das auszuführende Gesetz - wie auch alle anderen Gesetze - weder aufheben noch abändern; sie müssen der Zielsetzung des Gesetzes folgen und dürfen dabei lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat, aus- und weiterführen (ULRICH HÄFELIN/WALTER Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Rz. 1860 S. 543; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. I, Bern 2000, Rz. 1503 S. 523). Durch eine Vollziehungsverordnung dürfen dem Bürger grundsätzlich keine neuen Pflichten auferlegt werden, selbst wenn diese durch den Gesetzeszweck gedeckt wären (BGE 124 I 127 E. 3b S. 132 mit Hinweisen; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., Rz. 1860 S. 543). 5.2 Die angefochtene Verordnung regelt Zuständigkeit und Verfahren für die Erteilung des Gemeindebürgerrechts (§ 1 Abs. 1 GemeindebürgerrechtsV). Dieses ist im Gesetz über Erwerb und Verlust des Kantons- und Gemeindebürgerrechts (kBüG) geregelt. Danach ist für die Erteilung des Gemeindebürgerrechts die Gemeindeversammlung zuständig (§ 10 kBüG). Die Gemeindeversammlung ist in den §§ 7 ff. GOG normiert: Danach wird entweder offen an der Gemeindeversammlung selbst abgestimmt (§§ 21 ff., insbes. 26 ff. GOG), oder die Beschlussfassung erfolgt nach Beratung an der Gemeindeversammlung in einer späteren Abstimmung an der Urne (§§ 10 ff. GOG). § 22 kBüG ermächtigt den Regierungsrat, die für den Vollzug des Gesetzes erforderlichen Vorschriften zu erlassen. Gestützt darauf erliess der Regierungsrat am 7. Dezember 1970 die Vollziehungsverordnung zum eidgenössischen und kantonalen Gesetz über Erwerb und Verlust des Bürgerrechts, die im Wesentlichen nur die Zuständigkeiten des Regierungsrats und des Departements des Innern in Bürgerrechtsangelegenheiten festlegt. Der Regierungsrat hat der Ermächtigung in § 22 kBüG weder in der Vergangenheit noch heute einen über den Erlass blosser Vollzugsvorschriften hinausgehenden Inhalt beigemessen. Vergleicht man die GemeindebürgerrechtsV einerseits und die Regelungen des kBüG und des GOG andererseits, so enthält die Verordnung Abweichungen von der gesetzlichen Regelung. § 1 Abs. 2 GemeindebürgerrechtsV beansprucht gar für abweichende Bestimmungen der Verordnung den Vorrang gegenüber der gesetzlichen Regelung, was gegen eine blosse Vollziehungsverordnung spricht. 5.3 Der Regierungsrat macht jedoch geltend, dass sich die GemeindebürgerrechtsV darauf beschränke, die Auswirkungen der bundesgerichtlichen Entscheide vom 9. Juli 2003 auf das kantonale Recht festzuhalten. Nachdem das Bundesgericht entschieden habe, dass Urnenabstimmungen betreffend Einbürgerungen verfassungswidrig seien, stehe fest, dass § 10 kBüG und § 7 lit. m GOG verfassungswidrig seien, soweit der Begriff "Gemeindeversammlung" nicht nur das Versammlungssystem, sondern auch die Urnenabstimmung umfasse. In verfassungskonformer Auslegung könnten also § 10 kBüG und § 7 lit. m GOG nur noch als "Versammlungssystem" verstanden werden. Mit der angefochtenen Verordnung habe der Regierungsrat nichts anderes gemacht, als diese verfassungskonforme Auslegung aus Gründen der Rechtssicherheit festzuhalten. Aus diesen Erläuterungen lässt sich schliessen, dass der Regierungs-rat - entgegen der Regelung in § 1 Abs. 2 GemeindebürgerrechtsV - keine gesetzesvertretende Verordnung, sondern eine Verordnung zum Vollzug des nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verbleibenden verfassungskonformen Restbestands des schwyzerischen Einbürgerungsrechts erlassen wollte. Ob sich die Verordnung an diesen - durch Gesetz und Verfassung vorgegebenen - Rahmen hält und die oben skizzierten Grenzen einer Vollziehungsverordnung einhält, ist im Folgenden für jede Bestimmung der Verordnung gesondert zu prüfen. 5.3.1 Von vornherein unproblematisch erscheinen § 1 Abs. 1 (Geltungsbereich), § 5 Abs. 1 (Übergangsbestimmung) und § 6 (Inkrafttreten und Geltungsdauer) der Verordnung. Gemäss § 4 erlässt das Departement des Innern Weisungen zur Behandlung von Einbürgerungsgesuchen durch den Gemeinderat und die Gemeindeversammlung; damit wird die dem Regierungsrat kraft seiner Aufsichtskompetenz zustehende Weisungsbefugnis (vgl. oben, E. 3.2) an das Departement delegiert. Insoweit überschreitet der Regierungsrat nicht die ihm zustehenden Kompetenzen. 5.3.2 § 1 Abs. 2, der den Vorrang der Verordnung vor abweichenden Bestimmungen des kBüG und des GOG anordnet, stellt die Hierarchie zwischen Gesetz und Verordnung auf den Kopf und sprengt die Grenzen einer Vollziehungsverordnung. Die Unzulässigkeit der Urnenabstimmung über Einbürgerungsentscheide folgt aus Art. 29 Abs. 2 i.V.m. Art. 8 Abs. 2 BV; die Unanwendbarkeit der kantonalen Gesetze, welche die Urnenabstimmung für Einbürgerungen zulassen, ergibt sich somit aus dem Vorrang von Bundesrecht vor kantonalem Recht und von Verfassungsrecht vor Gesetzesrecht. Die Verordnung als solche kann dagegen keinen Vorrang vor Gesetzesrecht beanspruchen. 5.3.3 § 2 der Verordnung schreibt die Anhörung der Bewerber durch den Gemeinderat oder eine gemeinderätliche Delegation vor. Damit wird der Anspruch der Gesuchsteller auf rechtliches Gehör im Einbürgerungsverfahren gewährleistet, der sich bereits aus Art. 29 Abs. 2 BV ergibt. Weder das kBüG noch das GOG enthalten hierzu abweichende Vorschriften. Die politischen Rechte der Stimmbürger werden durch diese Anhörungspflicht nicht tangiert. Insofern begründet die Bestimmung keine neuen Rechte oder Pflichten des Bürgers. Sie ist somit als zulässige Vollzugsvorschrift zur Konkretisierung des Einbürgerungsverfahrens zu betrachten. Gleiches gilt für die Übergangsvorschrift (§ 5 Abs. 2), wonach die Anhö rung vor der Antragstellung an die Gemeindeversammlung nachgeholt werden muss, wenn der Bewerber noch nie persönlich angehört worden ist. 5.3.4 Gemäss § 3 Abs. 1 der Verordnung entscheidet die Gemeindeversammlung in offener Abstimmung über die Erteilung des Gemeindebürgerrechts. Soweit damit die Abstimmung an der Urne in Einbürgerungssachen ausgeschlossen wird, ergibt sich dies bereits aus der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur verfassungsrechtlichen Begründungspflicht in Verbindung mit dem Diskriminierungsverbot. Aus diesem Grund bleibt nur noch die Möglichkeit der Beschlussfassung an der Gemeindeversammlung selbst (§§ 21 ff. GOG). Diese erfolgt nach geltendem schwyzerischen Recht mit offenem Handmehr (§ 72 Abs. 1 KV/SZ; §§ 27 f. GOG). Dann aber formuliert § 3 Abs. 1 der Verordnung nur das, was sich ohnehin schon aus dem Gesetz i.V.m. Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 8 Abs. 2 BV ergibt. Ist die gesetzliche Lage unklar, weil Teile des Gesetzesrechts bundesrechtswidrig sind und nicht mehr angewendet werden dürfen, ist es zweckmässig, wenn die Rechtslage in der Vollziehungsverordnung nochmals zusammengefasst und damit klargestellt wird. 5.3.5 Gemäss § 3 Abs. 2 der Verordnung gilt der Antrag des Gemeinderates zu einem Einbürgerungsgesuch als angenommen, wenn aus der Versammlungsmitte nicht ein begründeter Gegenantrag gestellt wird. Diese Regelung weicht von derjenigen des GOG über die Geschäfts behandlung an der Gemeindeversammlung ab, wonach grundsätzlich (soweit nicht die Rückweisung oder Verschiebung des Geschäfts beschlossen wird) über jeden Antrag abzustimmen ist. § 3 Abs. 2 GemeindebürgerrechtsV hat dagegen zur Folge, dass eine Abstimmung unterbleibt, wenn kein begründeter Gegenantrag gestellt wird, und der Antrag des Gemeinderats als angenommen gilt. Diese Bestimmung dient der Durchsetzung des verfassungsrechtlichen Begründungsanspruchs im Einbürgerungsverfahren. Sie stellt sicher, dass ein ablehnender Entscheid der Gemeindeversammlung begründet werden kann. Sie verhindert somit, dass es in der Gemeindeversammlung zu Abstimmungsergebnissen kommt, die sich nachträglich nicht begründen lassen und die deshalb rechtsstaatlich ebenso bedenklich wären wie Einbürgerungsentscheide an der Urne. Das geltende kantonale Recht enthält keine Regelung zur Begründung von Gemeindeversammlungsentscheiden. Zwar sieht § 25 GOG vor, dass jedes Geschäft nach der Berichterstattung durch den Gemeinderat beraten wird, bis niemand mehr das Wort verlangt oder die Versammlung den Schluss der Beratung verfügt. In der Praxis wurden jedoch immer wieder Einbürgerungsgesuche abgelehnt, obwohl bei der Beratung niemand das Wort verlangt und dem Einbürgerungsantrag des Gemeinderats opponiert hatte, so dass über die Ablehnungsgründe nur gemutmasst werden konnte (vgl. NZZ vom 10. Januar 2003 Nr. 7 S. 12: "Einbürgerungen in Schwyz bleiben ein Versteckspiel"). Insoweit erweist sich das GOG für Einbürgerungsentscheide der Gemeindeversammlung als ergänzungsbedürftig. Diese Ergänzung ist grundsätzlich Sache des Gesetzgebers: Ihm obliegt es, in diesem sensiblen Bereich - im Spannungsfeld zwischen Grundrechten und Verfahrensrechten der Gesuchsteller, politischen Rechten der Stimmbürger und Autonomie von Gemeinden und Bezirken - die Auswahl zwischen verschiedenen, verfassungsrechtlich möglichen Wegen zu treffen. Der Regierungsrat räumt in seiner Vernehmlassung ein, dass es mehrere Alternativen für ein verfassungskonformes Einbürgerungsverfahren gebe - wie z.B. die Übertragung der Einbürgerungsbefugnis an Einbürgerungskommissionen, Gemeindeparlamente oder Gemeinderäte. Solche Lösungen bedingten jedoch die Änderung der geltenden Zuständigkeitsordnung und seien deshalb dem ordentlichen Gesetzgeber vorbehalten. Die Verordnung beschränke sich darauf, das geltende Schwyzer Recht, wonach Einbürgerungsentscheide von der Gemeindeversammlung getroffen werden, in verfassungskonformer Weise zu konkretisieren. Wird an der nach Schwyzer Recht geltenden Zuständigkeit der Gemeindeversammlung festgehalten, erscheint der Spielraum für verfassungsmässige Lösungen in der Tat gering. Die vom Regierungsrat gewählte vorläufige Regelung beschränkt sich darauf, das aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung folgende Minimum anzuordnen, um - unter möglichster Beibehaltung der gesetzlich vorgesehenen Zuständigkeits- und Verfahrensordnung - die Einhaltung der verfassungsrechtlichen Begründungspflicht zur gewährleisten und zugleich eine Rechtsverweigerung zu verhindern. Dieses Vorgehen war unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles zulässig: Eine Aussetzung der hängigen Einbürgerungsverfahren bis zum Inkrafttreten eines förmlichen Gesetzes kam nach dem oben (E. 4.2) Gesagten nicht in Betracht. In den Gemeinden herrschte grosse Rechtsunsicherheit; diese erwarten vom Regierungsrat Vorgaben zum vorläufig anzuwendenden Verfahren. Unter diesen besonderen Umständen durfte der Regierungsrat, zur Verhinderung einer Rechtsverweigerung und zur Wahrung der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit, eine vorläufige, das Gesetz ergänzende Regelung im Wege der Vollziehungsverordnung erlassen. 5.3.6 Zwar kann nicht ausgeschlossen werden, dass es auch unter dem Regime der GemeindebürgerrechtsV zu verfassungswidrigen Einbürgerungsentscheiden kommen kann, die Grundrechte der Bewerber verletzen. Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens der Stimmrechtsbeschwerde ist jedoch nur zu prüfen, ob die angefochtene Verordnung von vornherein ungeeignet erscheint, ihren Zweck zu erreichen, d.h. verfassungskonforme Einbürgerungsentscheide der Schwyzer Gemeinden zu ermöglichen. Wäre dies der Fall, so erwiese sich die in § 3 Abs. 2 der Verordnung vorgesehene Beschränkung des Stimmrechts (Abstimmung nur bei Vorliegen eines begründeten Gegenantrags) als ungeeignet und damit als unverhältnismässig. Werden an der Gemeindeversammlung selbst Gründe für die Ablehnung einer konkreten Einbürgerung genannt und darüber unmittelbar im Anschluss an die Diskussion abgestimmt, so kann angenommen werden, dass die ablehnenden Gründe von der Mehrheit der Abstimmenden mitgetragen werden. In der Regel wird damit ein ablehnender Gemeindeversammlungsbeschluss hinreichend begründet werden können, so dass der abgelehnte Bewerber weiss, weshalb sein Gesuch abgewiesen wurde, und der Entscheid gegebenenfalls in einem Rechtsmittelverfahren überprüft werden kann (so auch THÜRER/FREI, a.a.O., S. 225 f.; YVO HANGARTNER, Neupositionierung des Einbürgerungsrechts, AJP 2004 S. 3 ff., insbes. S. 16/17). Auch unter dem Blickwinkel des Schutzes der Privatsphäre (Art. 13 BV) kann die Verfassungsmässigkeit von Gemeindeversammlungsbeschlüssen nicht von vornherein in Frage gestellt werden. Es wird in jedem Einzelfall, unter Berücksichtigung der Natur und des Umfangs der persönlichen Daten sowie der Art und Weise ihrer Bekanntgabe an der Gemeindeversammlung, geprüft werden müssen, ob das Persönlichkeitsrecht der Gesuchsteller gewahrt wurde. 5.3.7 Schliesslich ist der vorläufige Charakter der angefochtenen Verordnung zu betonen: Der Schwyzer Gesetzgeber wird bei der Schaffung einer definitiven Lösung die Möglichkeit haben, andere, unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten mitunter vorzuziehende und leichter handhabbare Alternativen zu prüfen. Es wird Aufgabe des Regierungsrats sein, das ordentliche Gesetzgebungsverfahren einzuleiten. Dagegen war er nicht verpflichtet, seine Verordnung zeitlich zu befristen: Zieht sich das Gesetzgebungsverfahren in die Länge oder scheitert eine erste Vorlage in der Volksabstimmung, muss die Verordnung weiter anwendbar bleiben, damit über hängige Einbürgerungsgesuche innert angemessener Frist entschieden werden kann. Die GemeindebürgerrechtsV muss deshalb so lange in Kraft bleiben, bis das kantonale Recht im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren angepasst worden ist (so auch § 6 Abs. 1 der Verordnung). 5.4 Nach dem Gesagten ist § 1 Abs. 2 der Verordnung aufzuheben; im Übrigen ist die Verordnung als Vollziehungsverordnung zu qualifizieren und durfte deshalb vom Regierungsrat in eigener Kompetenz erlassen werden, ohne das Stimmrecht des Beschwerdeführers 1 oder die Gemeindeautonomie zu verletzen.
de
Ordonnance du Gouvernement schwyzois réglementant provisoirement l'octroi du droit de cité afin d'assurer une procédure de naturalisation conforme à la constitution dans les communes schwyzoises; y a-t-il violation du droit de vote par l'adoption, par voie d'ordonnance, d'une réglementation sur les droits politiques ressortissant au législateur ordinaire? Aperçu de la répartition constitutionnelle des compétences en droit schwyzois (consid. 3). Nécessité d'une intervention du Conseil d'Etat, en tant qu'autorité de surveillance des communes, pour faire suite aux arrêts du Tribunal fédéral du 9 juillet 2003 sur les procédures de naturalisation (consid. 4.2). L'ordonnance attaquée est-elle une ordonnance d'exécution, relevant comme telle de la compétence du Conseil d'Etat (consid. 5)? L'ordonnance respecte les attributions de l'assemblée communale; a priori, elle semble pouvoir permettre des décisions communales de naturalisations conformes à la constitution (consid. 5.3.6). Caractère provisoire de l'ordonnance attaquée (consid. 5.3.7).
fr
constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-140%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,647
130 I 140
130 I 140 Sachverhalt ab Seite 141 A. Am 9. Juli 2003 erklärte das Bundesgericht eine Initiative, mit der Einbürgerungsgesuche in der Stadt Zürich der Urnenabstimmung unterstellt werden sollten, für ungültig (BGE 129 I 232). Gleichentags hiess es eine staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrats des Kantons Luzern gut, der die Nichteinbürgerung der Beschwerdeführer durch die Emmener Stimmbürger an der Urne geschützt hatte (BGE 129 I 217). Das Bundesgericht ging in beiden Urteilen davon aus, dass negative Einbürgerungsentscheide nach Art. 29 Abs. 2 i.V.m. Art. 8 Abs. 2 BV zu begründen seien. Da dies bei Volksabstimmungen an der Urne systembedingt nicht möglich sei, sei die Urnenabstimmung über Einbürgerungsgesuche verfassungswidrig. B. Im Kanton Schwyz wird das Gemeindebürgerrecht durch die Gemeindeversammlung erteilt (§ 7 Abs. 1 lit. m des Gesetzes über die Organisation der Gemeinden und Bezirke vom 29. Oktober 1969 [GOG] und § 10 des Gesetzes über Erwerb und Verlust des Kantons- und Gemeindebürgerrechts vom 19. Februar 1970 [kBüG]). Entschieden wird entweder im Versammlungssystem mit offenem Handmehr oder, nach Vorberatung an der Gemeindeversammlung, durch Urnenabstimmung. Das Versammlungssystem wird noch in fünf kleineren Gemeinden angewendet; in den restlichen 25 Gemeinden wird über Einbürgerungsgesuche an der Urne entschieden. Nach den bundesgerichtlichen Entscheiden vom 9. Juli 2003 herrschte Unsicherheit über das fortan bei Einbürgerungen zu beachtende Verfahren. Am 10. Juli 2003 erliess der Vorsteher des Departements des Innern die Empfehlung, einstweilen für anstehende Gemeindeversammlungen keine Einbürgerungsgesuche zu traktandieren. C. Am 26. August 2003 erliess der Regierungsrat des Kantons Schwyz gestützt auf § 46 der Kantonsverfassung eine Verordnung über vorläufige Regelungen zur Erteilung des Gemeindebürgerrechts (GemeindebürgerrechtsV). Diese umfasst folgende sechs Paragraphen: § 1 Geltungsbereich 1 Diese Verordnung regelt Zuständigkeit und Verfahren für die Erteilung des Gemeindebürgerrechts. 2 Sie geht abweichenden Vorschriften des Gesetzes über Erwerb und Verlust des Kantons- und Gemeindebürgerrechts und des Gesetzes über die Organisation der Gemeinden und Bezirke vor. § 2 Anhörung der Bewerber Der Gemeinderat oder eine gemeinderätliche Delegation ist verpflichtet, alle Bewerber persönlich anzuhören und die formellen und materiellen Voraussetzungen zu überprüfen, bevor er seine Stellungnahme zur Erteilung der eidgenössischen Einbürgerungsbewilligung an den Kanton weiterleitet. § 3 Zuständigkeit und Verfahren 1 Die Gemeindeversammlung entscheidet in offener Abstimmung über die Erteilung des Gemeindebürgerrechts. 2 Der Antrag des Gemeinderates zu einem Einbürgerungsgesuch gilt als angenommen, wenn aus der Versammlungsmitte nicht ein begründeter Gegenantrag gestellt wird. § 4 Weisungen Das Departement des Innern erlässt Weisungen zur Behandlung von Einbürgerungsgesuchen durch den Gemeinderat und die Gemeindeversammlung. § 5 Übergangsbestimmungen 1 Einbürgerungsverfahren, die beim Inkrafttreten dieser Verordnung hängig sind, werden nach den Bestimmungen dieser Verordnung zu Ende geführt. 2 Für Bewerber mit eidgenössischer Einbürgerungsbewilligung, die noch nicht persönlich angehört wurden, ist die persönliche Anhörung im Sinne von § 2 vor der Antragsstellung an die Gemeindeversammlung nachzuholen. § 6 Inkrafttreten und Geltungsdauer 1 Diese Verordnung tritt mit der Publikation im Amtsblatt in Kraft. Sie gilt solange bis das kantonale Recht im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren angepasst ist . 2 Diese Verordnung wird während ihrer Geltungsdauer in die Gesetzessammlung aufgenommen. Erwägungen Die Verordnung wurde am 29. August 2003 im Amtsblatt veröffentlicht. Am 26. August 2003 erliess das Departement des Innern "Weisungen zur Behandlung von Gesuchen zur Erteilung des Gemeindebürgerrechts". Diese richten sich an die Bezirks- und Gemeinderäte sowie die Versammlungsleiter von Bezirksgemeinden und Gemeindeversammlungen. D. Gegen die GemeindebürgerrechtsV erhob A. (im Folgenden: Beschwerdeführer 1) am 9. September 2003 Stimmrechtsbeschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung der regierungsrätlichen Verordnung. E. Am 25. September 2003 erhoben B. und acht weitere Stimmberechtigte (im Folgenden: Beschwerdeführer 2) staatsrechtliche Beschwerde und Stimmrechtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, die GemeindebürgerrechtsV und die Weisungen zur Behandlung von Gesuchen zur Erteilung des Gemeindebürgerrechts vom 26. August 2003 seien aufzuheben. Zudem sei ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. F. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz beantragt, die Beschwerden seien abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Aus den Erwägungen: 3. Der Regierungsrat stützt seine Verordnung auf § 46 der Verfassung des eidgenössischen Standes Schwyz vom 23. Oktober 1898 (KV/SZ) und damit unmittelbar auf Verfassungsrecht. Der Beschwerdeführer 1 wirft dem Regierungsrat vor, er habe sich ein Notverordnungsrecht angemasst, das die Schwyzer Kantonsverfassung nicht kenne. 3.1 Gesetze werden im Kanton Schwyz vom Kantonsrat beschlossen und sodann obligatorisch der Volksabstimmung unterstellt (§ 30 Abs. 1 KV/SZ). In einigen wichtigen Rechtsgebieten räumt § 40 KV/SZ dem Kantonsrat ein selbständiges Verordnungsrecht ein. Schliesslich wird der Kantonsrat generell als befugt erachtet, Vollziehungsverordnungen zu erlassen (FRIEDRICH HUWYLER, Die Gesetzesbegriffe im schwyzerischen Recht, in: Andreas Auer/Walter Kälin, Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, Chur/Zürich 1991, S. 231 ff., insbes. S. 246; derselbe, Gesetz und Verordnung im Kanton Schwyz, Diss. Zürich 1969, S. 119 f.; PAUL REICHLIN, Verfassung, Gesetz und Verordnung im Kanton Schwyz, ZBl 44/1943 S. 201 ff., insbes. S. 206 ff.; OTTO HEINRICH MÜLLER, Die Verordnungskompetenzen der kantonalen Legislativen, Diss. Zürich 1942, S. 50 f. und 129). Alle kantonsrätlichen Verordnungen unterliegen dem fakultativen Referendum (§ 31 Abs. 1 KV/SZ). 3.2 Der Regierungsrat ist oberste Vollziehungs- und Verwaltungsbehörde des Kantons (§ 46 Abs. 1 KV/SZ). Er übt die Aufsicht über die Verwaltung der Bezirke und Gemeinden aus und wacht über die Erhaltung des Vermögens derselben (§ 53 KV/SZ). Aus dieser Stellung ergibt sich die Kompetenz des Regierungsrats, Verwaltungsverordnungen zu erlassen (HUWYLER, Gesetz und Verordnung, S. 135; REICHLIN, a.a.O., S. 206). Diese Befugnis ist in § 88 Abs. 2 GOG gesetzlich verankert: Danach erlässt der Regierungsrat die ihm nötig scheinenden Weisungen an die Gemeinderäte über den richtigen Vollzug von Rechtssätzen des Bundes und des Kantons und sorgt für den Vollzug seiner Verfügungen. 3.3 Die Kantonsverfassung gibt dem Regierungsrat keine ausdrück liche Kompetenz zum Erlass von Vollziehungsverordnungen. Diese Kompetenz wurde jedoch vom Regierungsrat schon früh in Anspruch genommen (HUWYLER, Gesetz und Verordnung, S. 133/134) und wird heute als notwendiges Mittel anerkannt, um dem verfassungsmässigen Auftrag nachzukommen, Erlasse des Volkes und des Kantonsrats zu vollziehen (vgl. HUWYLER, Gesetz und Verordnung, S. 134; REICHLIN, a.a.O., S. 206 ff.; ZACCHARIA GIACOMETTI, Das Staatsrecht der Schweizerischen Kantone, Zürich 1941, S. 495). Im vorliegenden Fall ermächtigt § 22 kBüG den Regierungsrat ausdrücklich zum Erlass der für den Vollzug erforderlichen Vorschriften im Bereich des Bürgerrechts, weshalb offen bleiben kann, wie die Vollziehungsverordnungskompetenzen des Kantonsrats (mit fakultativem Referendum) und des Regierungsrats (ohne Mitwirkungsmöglichkeit des Volkes) voneinander abzugrenzen sind (vgl. dazu einerseits HUWYLER, Gesetzesbegriffe, S. 246; derselbe, Gesetz und Verordnung, S. 121 und andererseits REICHLIN, a.a.O., S. 208 f.). 3.4 Für den Vollzug von Bundesrecht kennt die Kantonsverfassung keine besonderen Regeln. Früher wurde kantonales Einführungsrecht zu Bundesrecht häufig als Vollziehungsverordnung erlassen (HUWYLER, Gesetzesbegriffe, S. 247). Dagegen wird heute die Auffassung vertreten, dass die allgemeine kantonalverfassungsrecht liche Zuständigkeitsordnung gilt, soweit im Bundeserlass keine andere Vorschrift besteht (für Schwyz: HUWYLER, Gesetz und Verordnung, S. 147; derselbe, Gesetzesbegriffe, S. 247; REICHLIN, a.a.O., S. 209 f.; so schon BGE 63 I 8 E. 2 S. 10; allgemein: BGE 98 Ia 281 E. 6b S. 287; WALTER KÄLIN, Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone: Ein Überblick, in: Auer/Kälin, Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, S. 3 ff., insbes. S. 18 f.; YVO HANGARTNER, Die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen, Bern 1974, S. 160 ff.). Der Regierungsrat ist somit nur berechtigt, Vollzugsvorschriften zu Bundesrecht zu erlassen; der Erlass primärer Normen ist dagegen dem Kantonsrat im Gesetzgebungsverfahren bzw. auf dem Verordnungswege vorbehalten. 3.5 Der Regierungsrat nimmt allerdings für sich in Anspruch, vorläufige Regelungen zur Einführung von Bundesrecht in Form von Verordnungen erlassen zu dürfen, bis zum Erlass definitiver Bestimmungen auf dem ordentlichen Gesetzgebungsweg. Als Beispiele erwähnt er die Verordnung des Regierungsrats über vorläufige Regelungen zum Bundesgesetz über Fuss- und Wanderwege vom 2. November 1988, die Verordnung über vorläufige Regelungen der Raumplanung vom 17. Dezember 1979 und den Regierungsratsbeschluss betreffen vorläufige Baugebietsabgrenzung für Gemeinden ohne Zonenplan vom 30. August 1988. In den erwähnten Fällen konnte sich der Regierungsrat jedoch auf bundesrechtliche Ermächtigungen stützen: Sowohl Art. 16 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1985 über Fuss- und Wanderwege (FWG; SR 704) als auch Art. 36 Abs. 2 RPG (SR 700) ermächtigen die Kantonsregierungen zum Erlass vorläufiger Regelungen (BGE 117 Ia 352 E. 5c S. 358; BGE 108 Ib 479 E. 2a S. 481). Insofern lässt sich aus dem Erlass der erwähnten Verordnungen nicht auf eine generelle, verfassungsmässige Kompetenz des Regierungsrats zum Erlass vorläufiger Regelungen zur Einführung von Bundesrecht schliessen. 3.6 Darüber hinaus kennt die Schwyzer Kantonsverfassu ng keine selbständigen Verordnungskompetenzen des Regierungsrates (HUWYLER, Gesetz und Verordnung, S. 136; derselbe, Gesetzesbegriffe, S. 248; REICHLIN, a.a.O., S. 228 oben). Ein Notverordnungsrecht steht dem Regierungsrat gestützt auf §§ 43 und 50 KV/SZ allenfalls in Kriegszeiten oder bei Gefährdung der Sicherheit im Innern und Äussern zu, wenn der Kantonsrat nicht oder nicht rechtzeitig einschreiten kann (HUWYLER, Gesetz und Verordnung, S. 136 Fn. 16; REICHLIN, a.a.O., S. 229 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 22. Oktober 1914, publ. in: Rechenschaftsbericht des Regierungsrates Schwyz 1914 S. 116 ff., insbes. S. 121). Ansonsten müssen alle Verordnungen des Regierungsrats, die über blosse Vollziehungsverordnungen hinausgehen, d.h. selbständige Rechtssätze enthalten, auf einer Kompetenzdelegation des Gesetzgebers oder des Kantonsrats (als Verordnungsgeber) beruhen. 4. Zu prüfen ist im Folgenden, ob der Regierungsrat durch den Erlass der GemeindebürgerrechtsV seine oben skizzierten Befugnisse überschritten hat. 4.1 Der Regierungsrat betont, dass er sich beim Erlass der streitigen Verordnung nie auf Notrecht berufen habe. Als oberste Vollziehungs- und Verwaltungsbehörde des Kantons habe er vielmehr nach den Urteilen des Bundesgerichts vom 9. Juli 2003 für einen rechtskonformen Zustand besorgt sein müssen. Dies sei einerseits notwendig gewesen, weil die Rechtsunsicherheit in den Gemeinden gross gewesen sei; andererseits seien in den Gemeinden viele Einbürgerungsgesuche hängig, die innerhalb angemessener Frist behandelt werden müssten, wolle sich die zuständige Behörde nicht dem Vorwurf der Rechtsverweigerung aussetzen. In dieser Situation hätten sich der Regierungsrat und das Departement des Innern veranlasst gesehen, Rechtssicherheit und -klarheit mit einer Verordnung über vorläufige Regelungen und mit ergänzenden Weisungen zu schaffen. Der Regierungsrat betont, dass die Verordnung nur vorläufigen Charakter habe und er dem Kantonsrat im gegebenen Zeitpunkt eine Vorlage zur Gesetzesrevision zuleiten werde. 4.2 Die Ausführungen des Regierungsrates belegen, dass Handlungs bedarf bestand: Nach den bundesgerichtlichen Entscheiden vom 9. Juli 2003 stand fest, dass das von den meisten Schwyzer Gemeinden praktizierte Einbürgerungsverfahren nicht mit der Bundesverfassung vereinbar war und geändert werden musste, um eine Begründung negativer Einbürgerungsentscheide zu ermöglichen. Diese Begründungspflicht ist keine bloss formelle Anforderung; sie ist vielmehr unabdingbare Voraussetzung für die Überprüfung von Einbürgerungsentscheiden unter dem Blickwinkel des Diskriminierungsverbots (BGE 129 I 232 E. 3.4.1 S. 240). Sie dient somit der Verhinderung von Herabsetzungen und Ausgrenzungen wegen der Herkunft, der Sprache, der Religion, usw., und damit letztlich dem Schutz der Menschenwürde (so auch DANIEL THÜRER / MICHAEL FREI, Einbürgerung im Spannungsfeld zwischen direkter Demokratie und Rechtsstaatlichkeit, ZSR 123/2004 I S. 205 ff., insbes. S. 213). Der Regierungsrat musste deshalb als Aufsichtsbehörde der Gemeinden (§ 53 KV/SZ; § 88 Abs. 2 GOG) verhindern, dass weiter an der Urne über Einbürgerungsgesuche abgestimmt werde. Andererseits aber sind die Gemeinden verpflichtet, die bei ihnen hängigen Einbürgerungsverfahren innert angemessener Frist zu entscheiden, um keine Rechtsverweigerung zu begehen und damit ein anderes Verfassungsrecht der Gesuchsteller zu verletzen (Art. 29 Abs. 1 BV). Dabei ist zu bedenken, dass die eidgenössische Einbürgerungsbewilligung, die Voraussetzung für die Einbürgerung auf Kantons- und Gemeindeebene ist, auf drei Jahre befristet ist (Art. 13 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts [Bürgerrechtsgesetz, BüG; SR 141.0]). Insofern durften die Gemeinden die Einbürgerungsverfahren nicht einfach bis zur förmlichen Anpassung des GOG und des kBüG durch den Gesetzgeber sistieren. Bei den Gemeinden bestand deshalb grosse Rechtsunsicherheit: Sie waren zur Behandlung von Einbürgerungsgesuchen verpflichtet, wussten aber nicht, in welchem Verfahren dies zu geschehen habe. Urnenabstimmungen waren nicht mehr zulässig, so dass nach geltendem Schwyzer Recht nur noch die Möglichkeit der Abstimmung an der Gemeindeversammlung verblieb. Dies setzte aber voraus, dass ein Weg gefunden würde, den verfassungsrechtlichen Anforderungen an Einbürgerungsentscheide an der Gemeindeversammlung zu genügen (vgl. dazu unten, E. 5.3.5). In dieser Situation war der Regierungsrat, der die Aufsicht über die Verwaltung der Gemeinden ausübt (§ 53 KV/SZ, § 88 GOG), gehalten, den Gemeinden einen Weg zur verfassungskonformen Durchführung von Einbürgerungsverfahren in der Übergangszeit, bis zur förmlichen Anpassung des kBüG und des GOG im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren, aufzuzeigen. 4.3 Fraglich ist jedoch, ob die hierfür vom Regierungsrat gewählte Form der Verordnung der richtige Weg war. 4.3.1 Zur Sicherstellung einer gesetzeskonformen Verwaltung, namentlich in den Gemeinden und Bezirken, steht dem Regierungsrat das Recht zu, Weisungen zu erteilen (§ 88 Abs. 2 GOG). Dies umfasst nicht nur die Möglichkeit, Anordnungen im Einzelfall zu erteilen, sondern auch das Recht, generell-abstrakte Regelungen in Form von Verwaltungsverordnungen zu erlassen. Diese sind jedoch nur für die untergeordneten Behörden verbindlich, nicht aber im Aussenverhältnis gegenüber den Bürgern. Im vorliegenden Fall wählte der Regierungsrat dagegen die Form der auch nach aussen verbindlichen Verordnung. Dies belegen der Titel der Verordnung, deren Veröffentlichung in der Systematischen Sammlung des Schwyzer Rechts (SRSZ 110.113) sowie § 1 Abs. 2 der Verordnung. Der Erlass einer auch für den Bürger verbindlichen, in der amtlichen Sammlung für jedermann zugänglichen Verordnung anstelle bloss verwaltungsinterner Weisungen liegt im Interesse der Rechtssicherheit. Er setzt aber eine entsprechende Rechtssetzungskompetenz des Regierungsrates voraus. 4.3.2 Der Regierungsrat nimmt für sich die Kompetenz in Anspruch, auf dem Verordnungswege vorläufige Regelungen zu treffen, bis zum Erlass definitiver Bestimmungen auf dem ordentlichen Gesetzgebungswege, um den Anforderungen des Bundesrechts gerecht zu werden (vgl. oben, E. 3.5). Die angefochtene Verordnung regelt Zuständigkeit und Verfahren für die Erteilung des Gemeindebürgerrechts und damit ein Rechtsgebiet, das im Wesentlichen in die Gesetzgebungszuständigkeit der Kantone fällt: Der Bund kann gemäss Art. 38 Abs. 2 BV nur Mindestvorschriften über die Einbürgerung von Ausländern und Ausländerinnen durch die Kantone aufstellen; das Bürgerrechtsgesetz beschränkt sich darauf, das Vorliegen der Einbürgerungsbewilligung des zuständigen Bundesamts zu verlangen (Art. 12 Abs. 2 BüG). Bei der umstrittenen GemeindebürgerrechtsV geht es somit nicht um den Vollzug von Bundesrecht. Vielmehr soll die angefochtene Verordnung die Einhaltung von Art. 29 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 2 BV im kantonalrechtlich geregelten Einbürgerungsverfahren gewährleisten. Die Grundrechte der Bundesverfassung gelten unmittelbar in allen Kantonen, ohne dass hierfür der Erlass von Ein- oder Ausführungsgesetzen erforderlich wäre. Selbstverständlich müssen die Kantone bei ihrer Rechtssetzung die Grundrechte der Bundesverfassung respektieren. Diese Verpflichtung trifft jedoch alle staatlichen Organe gleichermassen (Art. 5 Abs. 1 und Art. 35 BV) und kann keine selbständige Verordnungskompetenz des Regierungsrats begründen: Jede Rechtsanwendungsbehörde ist zur Beachtung des Vorranges von Bundesrecht verpflichtet (Art. 26 Abs. 2 der Schwyzer Verordnung über die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Juni 1974; vgl. dazu FRIDOLIN SCHIESSER, Die akzessorische Prüfung, Diss. Zürich 1984, S. 148; ROBERT ZIMMERMANN, Le contrôle préjudiciel en droit fédéral et dans les cantons suisses, Diss. Genf 1986, S. 179). Der Regierungsrat als oberste Vollziehungs- und Verwaltungsbehörde ist daher befugt und gegebenenfalls verpflichtet, durch Weisungen dafür zu sorgen, dass bundesrechtswidrige kantonale Erlasse nicht mehr angewendet werden und die Verfahrensgarantien der Bundesverfassung respektiert werden. Im Rahmen seiner Kompetenz, Vollziehungsverordnungen zu erlassen, ist er auch befugt, für den verfassungskonformen Vollzug kantonalen Rechts zu sorgen (vgl. dazu unten, E. 5). Die förmliche Aufhebung oder Änderung einer verfassungswidrigen Norm kann dagegen nur durch einen Erlass derselben oder einer höheren Normstufe erfolgen (Erfordernis der Parallelität der Form; vgl. BGE 112 Ia 136 E. 3c S. 139 mit Hinweisen; RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 59 B/I/a, S. 185 f.). 5. Zu prüfen ist deshalb, ob es sich bei der angefochtenen Verordnung um eine Vollziehungsverordnung handelt, die als solche in die Kompetenz des Regierungsrats fällt. 5.1 Vollziehungsverordnungen haben den Gedanken des Gesetzgebers durch Aufstellung von Detailvorschriften näher auszuführen und auf diese Weise die Anwendbarkeit der Gesetze zu ermöglichen. Sie dürfen das auszuführende Gesetz - wie auch alle anderen Gesetze - weder aufheben noch abändern; sie müssen der Zielsetzung des Gesetzes folgen und dürfen dabei lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat, aus- und weiterführen (ULRICH HÄFELIN/WALTER Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Rz. 1860 S. 543; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. I, Bern 2000, Rz. 1503 S. 523). Durch eine Vollziehungsverordnung dürfen dem Bürger grundsätzlich keine neuen Pflichten auferlegt werden, selbst wenn diese durch den Gesetzeszweck gedeckt wären (BGE 124 I 127 E. 3b S. 132 mit Hinweisen; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., Rz. 1860 S. 543). 5.2 Die angefochtene Verordnung regelt Zuständigkeit und Verfahren für die Erteilung des Gemeindebürgerrechts (§ 1 Abs. 1 GemeindebürgerrechtsV). Dieses ist im Gesetz über Erwerb und Verlust des Kantons- und Gemeindebürgerrechts (kBüG) geregelt. Danach ist für die Erteilung des Gemeindebürgerrechts die Gemeindeversammlung zuständig (§ 10 kBüG). Die Gemeindeversammlung ist in den §§ 7 ff. GOG normiert: Danach wird entweder offen an der Gemeindeversammlung selbst abgestimmt (§§ 21 ff., insbes. 26 ff. GOG), oder die Beschlussfassung erfolgt nach Beratung an der Gemeindeversammlung in einer späteren Abstimmung an der Urne (§§ 10 ff. GOG). § 22 kBüG ermächtigt den Regierungsrat, die für den Vollzug des Gesetzes erforderlichen Vorschriften zu erlassen. Gestützt darauf erliess der Regierungsrat am 7. Dezember 1970 die Vollziehungsverordnung zum eidgenössischen und kantonalen Gesetz über Erwerb und Verlust des Bürgerrechts, die im Wesentlichen nur die Zuständigkeiten des Regierungsrats und des Departements des Innern in Bürgerrechtsangelegenheiten festlegt. Der Regierungsrat hat der Ermächtigung in § 22 kBüG weder in der Vergangenheit noch heute einen über den Erlass blosser Vollzugsvorschriften hinausgehenden Inhalt beigemessen. Vergleicht man die GemeindebürgerrechtsV einerseits und die Regelungen des kBüG und des GOG andererseits, so enthält die Verordnung Abweichungen von der gesetzlichen Regelung. § 1 Abs. 2 GemeindebürgerrechtsV beansprucht gar für abweichende Bestimmungen der Verordnung den Vorrang gegenüber der gesetzlichen Regelung, was gegen eine blosse Vollziehungsverordnung spricht. 5.3 Der Regierungsrat macht jedoch geltend, dass sich die GemeindebürgerrechtsV darauf beschränke, die Auswirkungen der bundesgerichtlichen Entscheide vom 9. Juli 2003 auf das kantonale Recht festzuhalten. Nachdem das Bundesgericht entschieden habe, dass Urnenabstimmungen betreffend Einbürgerungen verfassungswidrig seien, stehe fest, dass § 10 kBüG und § 7 lit. m GOG verfassungswidrig seien, soweit der Begriff "Gemeindeversammlung" nicht nur das Versammlungssystem, sondern auch die Urnenabstimmung umfasse. In verfassungskonformer Auslegung könnten also § 10 kBüG und § 7 lit. m GOG nur noch als "Versammlungssystem" verstanden werden. Mit der angefochtenen Verordnung habe der Regierungsrat nichts anderes gemacht, als diese verfassungskonforme Auslegung aus Gründen der Rechtssicherheit festzuhalten. Aus diesen Erläuterungen lässt sich schliessen, dass der Regierungs-rat - entgegen der Regelung in § 1 Abs. 2 GemeindebürgerrechtsV - keine gesetzesvertretende Verordnung, sondern eine Verordnung zum Vollzug des nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verbleibenden verfassungskonformen Restbestands des schwyzerischen Einbürgerungsrechts erlassen wollte. Ob sich die Verordnung an diesen - durch Gesetz und Verfassung vorgegebenen - Rahmen hält und die oben skizzierten Grenzen einer Vollziehungsverordnung einhält, ist im Folgenden für jede Bestimmung der Verordnung gesondert zu prüfen. 5.3.1 Von vornherein unproblematisch erscheinen § 1 Abs. 1 (Geltungsbereich), § 5 Abs. 1 (Übergangsbestimmung) und § 6 (Inkrafttreten und Geltungsdauer) der Verordnung. Gemäss § 4 erlässt das Departement des Innern Weisungen zur Behandlung von Einbürgerungsgesuchen durch den Gemeinderat und die Gemeindeversammlung; damit wird die dem Regierungsrat kraft seiner Aufsichtskompetenz zustehende Weisungsbefugnis (vgl. oben, E. 3.2) an das Departement delegiert. Insoweit überschreitet der Regierungsrat nicht die ihm zustehenden Kompetenzen. 5.3.2 § 1 Abs. 2, der den Vorrang der Verordnung vor abweichenden Bestimmungen des kBüG und des GOG anordnet, stellt die Hierarchie zwischen Gesetz und Verordnung auf den Kopf und sprengt die Grenzen einer Vollziehungsverordnung. Die Unzulässigkeit der Urnenabstimmung über Einbürgerungsentscheide folgt aus Art. 29 Abs. 2 i.V.m. Art. 8 Abs. 2 BV; die Unanwendbarkeit der kantonalen Gesetze, welche die Urnenabstimmung für Einbürgerungen zulassen, ergibt sich somit aus dem Vorrang von Bundesrecht vor kantonalem Recht und von Verfassungsrecht vor Gesetzesrecht. Die Verordnung als solche kann dagegen keinen Vorrang vor Gesetzesrecht beanspruchen. 5.3.3 § 2 der Verordnung schreibt die Anhörung der Bewerber durch den Gemeinderat oder eine gemeinderätliche Delegation vor. Damit wird der Anspruch der Gesuchsteller auf rechtliches Gehör im Einbürgerungsverfahren gewährleistet, der sich bereits aus Art. 29 Abs. 2 BV ergibt. Weder das kBüG noch das GOG enthalten hierzu abweichende Vorschriften. Die politischen Rechte der Stimmbürger werden durch diese Anhörungspflicht nicht tangiert. Insofern begründet die Bestimmung keine neuen Rechte oder Pflichten des Bürgers. Sie ist somit als zulässige Vollzugsvorschrift zur Konkretisierung des Einbürgerungsverfahrens zu betrachten. Gleiches gilt für die Übergangsvorschrift (§ 5 Abs. 2), wonach die Anhö rung vor der Antragstellung an die Gemeindeversammlung nachgeholt werden muss, wenn der Bewerber noch nie persönlich angehört worden ist. 5.3.4 Gemäss § 3 Abs. 1 der Verordnung entscheidet die Gemeindeversammlung in offener Abstimmung über die Erteilung des Gemeindebürgerrechts. Soweit damit die Abstimmung an der Urne in Einbürgerungssachen ausgeschlossen wird, ergibt sich dies bereits aus der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur verfassungsrechtlichen Begründungspflicht in Verbindung mit dem Diskriminierungsverbot. Aus diesem Grund bleibt nur noch die Möglichkeit der Beschlussfassung an der Gemeindeversammlung selbst (§§ 21 ff. GOG). Diese erfolgt nach geltendem schwyzerischen Recht mit offenem Handmehr (§ 72 Abs. 1 KV/SZ; §§ 27 f. GOG). Dann aber formuliert § 3 Abs. 1 der Verordnung nur das, was sich ohnehin schon aus dem Gesetz i.V.m. Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 8 Abs. 2 BV ergibt. Ist die gesetzliche Lage unklar, weil Teile des Gesetzesrechts bundesrechtswidrig sind und nicht mehr angewendet werden dürfen, ist es zweckmässig, wenn die Rechtslage in der Vollziehungsverordnung nochmals zusammengefasst und damit klargestellt wird. 5.3.5 Gemäss § 3 Abs. 2 der Verordnung gilt der Antrag des Gemeinderates zu einem Einbürgerungsgesuch als angenommen, wenn aus der Versammlungsmitte nicht ein begründeter Gegenantrag gestellt wird. Diese Regelung weicht von derjenigen des GOG über die Geschäfts behandlung an der Gemeindeversammlung ab, wonach grundsätzlich (soweit nicht die Rückweisung oder Verschiebung des Geschäfts beschlossen wird) über jeden Antrag abzustimmen ist. § 3 Abs. 2 GemeindebürgerrechtsV hat dagegen zur Folge, dass eine Abstimmung unterbleibt, wenn kein begründeter Gegenantrag gestellt wird, und der Antrag des Gemeinderats als angenommen gilt. Diese Bestimmung dient der Durchsetzung des verfassungsrechtlichen Begründungsanspruchs im Einbürgerungsverfahren. Sie stellt sicher, dass ein ablehnender Entscheid der Gemeindeversammlung begründet werden kann. Sie verhindert somit, dass es in der Gemeindeversammlung zu Abstimmungsergebnissen kommt, die sich nachträglich nicht begründen lassen und die deshalb rechtsstaatlich ebenso bedenklich wären wie Einbürgerungsentscheide an der Urne. Das geltende kantonale Recht enthält keine Regelung zur Begründung von Gemeindeversammlungsentscheiden. Zwar sieht § 25 GOG vor, dass jedes Geschäft nach der Berichterstattung durch den Gemeinderat beraten wird, bis niemand mehr das Wort verlangt oder die Versammlung den Schluss der Beratung verfügt. In der Praxis wurden jedoch immer wieder Einbürgerungsgesuche abgelehnt, obwohl bei der Beratung niemand das Wort verlangt und dem Einbürgerungsantrag des Gemeinderats opponiert hatte, so dass über die Ablehnungsgründe nur gemutmasst werden konnte (vgl. NZZ vom 10. Januar 2003 Nr. 7 S. 12: "Einbürgerungen in Schwyz bleiben ein Versteckspiel"). Insoweit erweist sich das GOG für Einbürgerungsentscheide der Gemeindeversammlung als ergänzungsbedürftig. Diese Ergänzung ist grundsätzlich Sache des Gesetzgebers: Ihm obliegt es, in diesem sensiblen Bereich - im Spannungsfeld zwischen Grundrechten und Verfahrensrechten der Gesuchsteller, politischen Rechten der Stimmbürger und Autonomie von Gemeinden und Bezirken - die Auswahl zwischen verschiedenen, verfassungsrechtlich möglichen Wegen zu treffen. Der Regierungsrat räumt in seiner Vernehmlassung ein, dass es mehrere Alternativen für ein verfassungskonformes Einbürgerungsverfahren gebe - wie z.B. die Übertragung der Einbürgerungsbefugnis an Einbürgerungskommissionen, Gemeindeparlamente oder Gemeinderäte. Solche Lösungen bedingten jedoch die Änderung der geltenden Zuständigkeitsordnung und seien deshalb dem ordentlichen Gesetzgeber vorbehalten. Die Verordnung beschränke sich darauf, das geltende Schwyzer Recht, wonach Einbürgerungsentscheide von der Gemeindeversammlung getroffen werden, in verfassungskonformer Weise zu konkretisieren. Wird an der nach Schwyzer Recht geltenden Zuständigkeit der Gemeindeversammlung festgehalten, erscheint der Spielraum für verfassungsmässige Lösungen in der Tat gering. Die vom Regierungsrat gewählte vorläufige Regelung beschränkt sich darauf, das aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung folgende Minimum anzuordnen, um - unter möglichster Beibehaltung der gesetzlich vorgesehenen Zuständigkeits- und Verfahrensordnung - die Einhaltung der verfassungsrechtlichen Begründungspflicht zur gewährleisten und zugleich eine Rechtsverweigerung zu verhindern. Dieses Vorgehen war unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles zulässig: Eine Aussetzung der hängigen Einbürgerungsverfahren bis zum Inkrafttreten eines förmlichen Gesetzes kam nach dem oben (E. 4.2) Gesagten nicht in Betracht. In den Gemeinden herrschte grosse Rechtsunsicherheit; diese erwarten vom Regierungsrat Vorgaben zum vorläufig anzuwendenden Verfahren. Unter diesen besonderen Umständen durfte der Regierungsrat, zur Verhinderung einer Rechtsverweigerung und zur Wahrung der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit, eine vorläufige, das Gesetz ergänzende Regelung im Wege der Vollziehungsverordnung erlassen. 5.3.6 Zwar kann nicht ausgeschlossen werden, dass es auch unter dem Regime der GemeindebürgerrechtsV zu verfassungswidrigen Einbürgerungsentscheiden kommen kann, die Grundrechte der Bewerber verletzen. Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens der Stimmrechtsbeschwerde ist jedoch nur zu prüfen, ob die angefochtene Verordnung von vornherein ungeeignet erscheint, ihren Zweck zu erreichen, d.h. verfassungskonforme Einbürgerungsentscheide der Schwyzer Gemeinden zu ermöglichen. Wäre dies der Fall, so erwiese sich die in § 3 Abs. 2 der Verordnung vorgesehene Beschränkung des Stimmrechts (Abstimmung nur bei Vorliegen eines begründeten Gegenantrags) als ungeeignet und damit als unverhältnismässig. Werden an der Gemeindeversammlung selbst Gründe für die Ablehnung einer konkreten Einbürgerung genannt und darüber unmittelbar im Anschluss an die Diskussion abgestimmt, so kann angenommen werden, dass die ablehnenden Gründe von der Mehrheit der Abstimmenden mitgetragen werden. In der Regel wird damit ein ablehnender Gemeindeversammlungsbeschluss hinreichend begründet werden können, so dass der abgelehnte Bewerber weiss, weshalb sein Gesuch abgewiesen wurde, und der Entscheid gegebenenfalls in einem Rechtsmittelverfahren überprüft werden kann (so auch THÜRER/FREI, a.a.O., S. 225 f.; YVO HANGARTNER, Neupositionierung des Einbürgerungsrechts, AJP 2004 S. 3 ff., insbes. S. 16/17). Auch unter dem Blickwinkel des Schutzes der Privatsphäre (Art. 13 BV) kann die Verfassungsmässigkeit von Gemeindeversammlungsbeschlüssen nicht von vornherein in Frage gestellt werden. Es wird in jedem Einzelfall, unter Berücksichtigung der Natur und des Umfangs der persönlichen Daten sowie der Art und Weise ihrer Bekanntgabe an der Gemeindeversammlung, geprüft werden müssen, ob das Persönlichkeitsrecht der Gesuchsteller gewahrt wurde. 5.3.7 Schliesslich ist der vorläufige Charakter der angefochtenen Verordnung zu betonen: Der Schwyzer Gesetzgeber wird bei der Schaffung einer definitiven Lösung die Möglichkeit haben, andere, unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten mitunter vorzuziehende und leichter handhabbare Alternativen zu prüfen. Es wird Aufgabe des Regierungsrats sein, das ordentliche Gesetzgebungsverfahren einzuleiten. Dagegen war er nicht verpflichtet, seine Verordnung zeitlich zu befristen: Zieht sich das Gesetzgebungsverfahren in die Länge oder scheitert eine erste Vorlage in der Volksabstimmung, muss die Verordnung weiter anwendbar bleiben, damit über hängige Einbürgerungsgesuche innert angemessener Frist entschieden werden kann. Die GemeindebürgerrechtsV muss deshalb so lange in Kraft bleiben, bis das kantonale Recht im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren angepasst worden ist (so auch § 6 Abs. 1 der Verordnung). 5.4 Nach dem Gesagten ist § 1 Abs. 2 der Verordnung aufzuheben; im Übrigen ist die Verordnung als Vollziehungsverordnung zu qualifizieren und durfte deshalb vom Regierungsrat in eigener Kompetenz erlassen werden, ohne das Stimmrecht des Beschwerdeführers 1 oder die Gemeindeautonomie zu verletzen.
de
Ordinanza del Consiglio di Stato del Cantone di Svitto sulla regolamentazione provvisoria della concessione della cittadinanza comunale al fine di garantire nei comuni svittesi una procedura di naturalizzazione conforme alla Costituzione; l'adozione tramite ordinanza di una regolamentazione sui diritti politici riservata al legislatore ordinario viola il diritto di voto? Panoramica della ripartizione delle competenze secondo il diritto costituzionale svittese (consid. 3). Necessità d'intervento del Consiglio di Stato, quale autorità di vigilanza sui comuni, in seguito alle sentenze del Tribunale federale del 9 luglio 2003 sulle procedure di naturalizzazione (consid. 4.2). Quesito di sapere se l'ordinanza impugnata costituisce un'ordinanza di esecuzione, che, in quanto tale, rientra nella competenza del Consiglio di Stato (consid. 5). L'ordinanza, che si attiene alla competenza dell'assemblea comunale, non sembra a priori inidonea a permettere decisioni di naturalizzazione comunali conformi alla Costituzione (consid. 5.3.6). Carattere provvisorio dell'ordinanza impugnata (consid. 5.3.7).
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constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-140%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,648
130 I 156
130 I 156 Sachverhalt ab Seite 157 A. Le 14 octobre 2002, le Département genevois de l'aménagement, de l'équipement et du logement (ci-après: le DAEL) a publié un appel à candidatures concernant la phase d'avant-projet du lot n° 3 de la liaison ferroviaire Cornavin - Eaux-Vives - Annemasse (CEVA). Ce lot comprend la construction du tunnel et de la station de Pinchat. La phase d'avant-projet était menée en co-maîtrise par le canton de Genève et les CFF, mais l'adjudicateur désigné conventionnellement était le DAEL. Le droit applicable mentionné dans l'appel, ainsi que dans les instructions et directives, était l'Accord OMC sur les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP; RS 0.632.231.422), la loi fédérale sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMPu; RS 172.056.5) ainsi que le droit genevois sur les marchés publics. B. Le Groupe Coranne, composé de trois bureaux d'ingénieurs, a déposé sa candidature, qui a été écartée le 18 décembre 2002. Coranne a saisi le Tribunal administratif genevois, ainsi que la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics (la commission). Le DAEL et les CFF ont contesté la compétence de la commission, en relevant notamment que le canton était l'autorité d'adjudication et que le droit applicable était l'AIMPu et le droit genevois. C. Par décision du 4 mars 2003, la commission a admis le recours. L'Etat de Genève et les CFF avaient convenu d'une co-maîtrise d'ouvrage durant la phase d'avant-projet. En présence d'un adjudicateur soumis au droit fédéral et d'un autre soumis au droit cantonal, l'art. 2c de l'ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics (OMP; RS 172.056.11 - entré en vigueur le 1er juin 2002 et applicable à un appel d'offre publié le 10 octobre suivant) prévoyait l'application du droit de l'adjudicateur principal. Cette disposition sur la compétence était de droit impératif: elle ne contenait aucune réserve en faveur d'une élection de droit. La participation financière au marché d'études d'avant-projet du lot n° 3 était de deux tiers à la charge des CFF (un tiers subventionné par la Confédération), et d'un tiers à celle du canton. Ce dernier avait certes avancé les coûts des études, mais il ne s'agissait que d'une avance, qui ne permettait pas d'éluder la règle de l'art. 2c OMP. Assumant finalement la plus grande part financière, les CFF devaient être considérés comme l'adjudicateur principal. L'adjudication avait donc été faite par une autorité incompétente, et les CFF devraient réévaluer la candidature de Coranne sur la base du droit fédéral. Le même jour, la commission a rendu, sur recours du Groupe Coranne, une décision identique concernant le lot n° 5 du projet CEVA (tunnel de Champel). D. Par acte du 11 juillet 2003, complété le 10 septembre 2003, le canton de Genève, représenté par son Conseil d'Etat, forme une réclamation de droit public par laquelle il demande au Tribunal fédéral de constater que les décisions de la commission, ainsi que l'art. 2c OMP, violent la répartition constitutionnelle des compétences entre Confédération et cantons. Il demande une interprétation de l'art. 2c OMP selon laquelle l'adjudicateur principal n'est pas exclusivement celui qui assume la plus grande part de financement, mais celui qui dispose d'un intérêt prépondérant à la réalisation du projet, et sous réserve des conventions contraires. Dans son premier mémoire, le canton de Genève renonce à l'annulation de la décision attaquée, alors que dans le second, il requiert l'annulation des décisions de la commission avec effet dès le prononcé du Tribunal fédéral. Le même jour, le canton de Genève a formé une dénonciation auprès du Conseil fédéral, en concluant à une modification de l'art. 2c OMP, ou à une intervention auprès de la commission afin de sanctionner son interprétation de cette disposition. Le 19 décembre 2003, le Conseil fédéral a décidé de ne pas entrer en matière sur cette dénonciation (cf. JAAC 68/2004 n° 46 p. 571). Le Tribunal fédéral a rejeté la réclamation. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition si et, le cas échéant, dans quelle mesure la présente réclamation de droit public est recevable (ATF 109 Ib 285 consid. 1 p. 287). 1.1 Selon les art. 189 let. d Cst. et 83 let. a OJ, la voie de la réclamation de droit public est ouverte pour les conflits de compétence entre autorités fédérales d'une part et autorités cantonales d'autre part. Cette voie de droit est ainsi ouverte lorsqu'il y a désaccord entre un canton et la Confédération au sujet de la délimitation de leurs attributions respectives, qu'il s'agisse d'un conflit de compétence positif ou négatif (ATF 129 I 419 consid. 1 p. 421). En l'occurrence, le conflit est positif, puisque le canton de Genève dispute à la Confédération le droit de réglementer un marché public; le conflit porte tant sur le droit applicable que sur l'autorité adjudicatrice ainsi que, par voie de conséquence, sur l'autorité de recours compétente. 1.2 Pour le Conseil fédéral, il s'agirait d'un simple problème d'interprétation de l'art. 2c OMP; le canton de Genève ne contesterait pas véritablement la compétence de la Confédération pour réglementer les marchés en cause. La voie de la réclamation de droit public ne serait pas ouverte chaque fois qu'un canton conteste l'interprétation d'une disposition fédérale par une autorité fédérale de recours. Même s'il est apparu à l'occasion d'une décision concrète de la commission fédérale et réside en partie dans l'interprétation d'une disposition fédérale, le présent litige ne se rapporte pas moins à un problème de compétence. Le contenu de l'art. 2c OMP, ainsi que son interprétation (notamment la détermination de l'adjudicateur principal en cas d'adjudication commune) sont certes contestés, en tant que l'application du droit fédéral serait indûment favorisée. Le conflit ne se limite toutefois pas à une simple question d'application du droit fédéral (cf. ATF 103 Ib 247 consid. 1 p. 248-249), car le canton de Genève conteste également la compétence de la Confédération pour adopter une norme de conflit telle que celle qui figure à l'art. 2c OMP. Dans la mesure où elle vise à résoudre un tel conflit, la réclamation est en soi recevable. Le canton de Genève dispose d'un intérêt juridique évident au règlement du différend qui l'oppose à la Confédération, non seulement dans le marché en cause (à l'égard duquel les conclusions en annulation sont d'ailleurs limitées), mais aussi en prévision d'adjudications futures. Même si elle est en relation avec une décision concrète - contre laquelle il n'existe, conformément à l'art. 27 de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP; RS 172.056.1), aucun recours -, la réclamation n'est soumise à aucun délai (ATF 74 I 29); tant l'écriture originale que son complément du 10 septembre 2003 sont donc recevables. 1.3 Saisi d'une réclamation de droit public, le Tribunal fédéral examine librement et d'office l'application des règles de droit maté riel régissant le litige (ATF 129 I 419; ATF 117 Ia 233 consid. 4b p. 244). Il s'impose une retenue, en particulier dans le cadre des conflits de compétence, lorsqu'il s'agit de résoudre des questions d'ordre technique, politique, ou d'opportunité (ATF 125 II 152 consid. 3 p. 160). Le Tribunal fédéral ne saurait de surcroît, en tranchant une réclamation de droit public, procéder à des choix politiques dont les autorités, législatives et gouvernementales, fédérales et cantonales, ont la responsabilité exclusive (ATF 125 I 458 consid. 1g p. 466; ATF 125 II 152 consid. 3 p. 160 et les références citées). 1.4 Le Tribunal fédéral ne peut en principe aller au-delà des conclusions des parties (ATF 106 Ib 154 consid. 1b p. 158-159); il appartient à celles-ci d'indiquer clairement quelles sont les mesures requises. Lorsque la seule annulation d'un acte déterminé apparaît suffisante, le jugement n'a qu'un effet cassatoire. Des conclusions en constatation sont aussi admissibles, le Tribunal fédéral étant ainsi invité à indiquer quelle collectivité publique est en droit d'agir (ATF 125 I 458 consid. 1d p. 464 et les références). En l'occurrence, l'annulation des décisions contestées, dans la mesure requise par le canton de Genève, ne mettrait pas un terme à la contestation, qui concerne plus généralement l'interprétation à donner à l'art. 2c OMP. Aussi le canton requiert-il du Tribunal fédéral une interprétation de cette règle qui soit, selon lui, conforme à la répartition constitutionnelle des compétences, en écartant le critère exclusif de la part de financement prépondérante, au profit de l'intérêt à la réalisation, et sous réserve d'une convention contraire. Ces conclusions sont recevables. 2. Le canton de Genève relève que la Confédération et les cantons disposent, en matière de marchés publics, de compétences parallèles. Le silence de la Constitution fédérale dans ce domaine serait un silence qualifié, de sorte que la Confédération ne pourrait réglementer que ses propres marchés publics; elle ne serait pas légitimée à adopter une règle de conflit sans base constitutionnelle explicite. En outre, l'interprétation faite par la commission de l'art. 2c OMP négligerait d'autres critères comme celui de l'intérêt de la collectivité à la réalisation du projet, ou les critères posés à l'art. 8 al. 3 et 4 AIMPu. La mise à l'écart du droit cantonal ou intercantonal violerait ainsi la répartition constitutionnelle des compétences. Enfin, on ne saurait voir dans l'art. 2c OMP une disposition impérative excluant toute convention contraire, d'autant que les parts de financement sont de toute façon fixées par convention. La voie conventionnelle serait la seule à même d'éviter un empiétement de compétences. 2.1 Le Conseil fédéral relève lui aussi l'existence de compétences parallèles dans le domaine des marchés publics. L'institution de l'adjudication commune aurait été concrétisée, en droit fédéral, à l'art. 2c OMP, disposition destinée à "mettre fin aux constructions juridiques délicates développées dans la pratique". La définition du droit applicable par voie de convention ne serait pas souhaitable, et les critères de l'AIMPu ne seraient pas transposables; un critère propre devrait être défini, cette tâche revenant à l'Etat central. Les cantons avaient d'ailleurs été associés à l'élaboration de l'art. 2c OMP, et l'avaient accepté, y compris le canton de Genève, en toute connaissance de cause. Le critère retenu permettrait de déterminer de manière claire et directe le droit applicable, au contraire de ceux proposés par le canton de Genève. La réserve d'une convention contraire avait été délibérément écartée lors de l'élaboration de l'art. 2c OMP. 2.2 En présence d'un conflit entre la Confédération et un canton relativement soit à la législation, soit à une décision, le Tribunal fédéral doit examiner uniquement si l'ordre de répartition des compétences au sein de l'Etat fédéral a été respecté (HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, n. 14 ad art. 113 aCst.). Le rôle du Tribunal fédéral se borne ainsi à déterminer la collectivité qui, dans un domaine particulier, se trouve en "droit d'agir" (SALADIN, Commentaire, n. 79 ad art. 3 Cst.). Il n'a pas à rechercher en outre, au sein de la collectivité compétente, de quel organe (législatif ou exécutif) devait émaner l'acte normatif litigieux (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zurich 1950, p. 285, 291 let. b). Si un examen matériel de l'ordonnance litigieuse est nécessaire pour déterminer si la Confédération est restée dans les limites de sa compétence (BIRCHMEIER, op. cit., p. 293-294; HUBER, die Kompetenzkonflikt zwischen dem Bund und den Kantonen, thèse Berne 1926, p. 60 ss), le Tribunal fédéral ne se prononce pas sur la conformité matérielle de cet acte avec l'ensemble de la Constitution, en particulier avec les droits constitutionnels des citoyens (ATF 125 II 152 consid. 3 p. 160). La question de savoir si, à cet égard, l'art. 2c OMP repose sur une base légale suffisante (principe de la légalité; cf. infra consid. 2.4) n'a pas non plus à être examinée dans le cadre de la présente procédure (ATF 117 Ia 221 consid. 1b p. 226-227; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, p. 735). 2.3 En l'espèce, la contestation porte, d'une part, sur la compétence de la Confédération pour adopter la règle de conflit litigieuse et, d'autre part, sur le contenu matériel et l'interprétation de cette règle. Dès lors que la disposition litigieuse a aussi pour effet d'exclure une compétence cantonale dans un domaine déterminé, son contenu doit, dans une certaine mesure, faire l'objet d'un examen matériel. Ce dernier ne saurait toutefois s'exercer sans limites, dès lors qu'il porte pour l'essentiel sur des questions relevant de l'opportunité, voire de choix politiques, qu'il n'appartient pas au Tribunal fédéral de sanctionner. 2.4 Une règle de conflit telle que celle de l'art. 2c OMP devrait en principe figurer dans une loi au sens formel, car il en va de la détermination du droit et de la procédure applicables (cf. art. 164 al. 1 let. g Cst.; rapport explicatif sur la révision de l'ordonnance sur les marchés publics, décembre 2001, p. 13-14 ad art. 2c OMP). L'art. 2c OMP ne constitue toutefois actuellement qu'une réglementation transitoire, compte tenu de la révision en cours de la LMP. Le canton de Genève ne le conteste pas et, comme cela est rappelé ci-dessus, il n'appartient pas au Tribunal fédéral, dans le cadre d'une réclamation de droit public, d'examiner si le principe de la légalité - ou de la séparation des pouvoirs, au niveau fédéral - a été respecté. 2.5 Aux termes de l'art. 3 Cst., les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués au pouvoir fédéral. L'art. 3 Cst. n'est pas une règle de conflit; il ne fait qu'instituer une compétence générale et résiduelle des cantons. Le partage des compétences entre autorités fédérales et cantonales est opéré, sans lacunes, par le droit constitutionnel fédéral écrit, notamment le titre 3 de la Constitution. L'art. 42 Cst. confirme les compétences d'attribution de la Confédération. Les dispositions attributives de compétences ne sont pas d'interprétation littérale, mais doivent être interprétées selon les méthodes ordinaires. Il n'est donc pas nécessaire que les compétences fédérales se fondent sur un texte exprès, la Confédération ayant aussi des compétences "tacites". Ces dernières comprennent les pouvoirs inhérents, soit ceux qui reviennent naturellement à l'Etat central, par son essence même, et les compétences implicites, étroitement liées à l'exercice d'une autre compétence (SALADIN, op. cit., n. 125 ss; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., p. 330). La Confédération a toutes les compétences qu'elle peut fonder sur une interprétation non pas littérale, mais raisonnable, de la Constitution (AUBERT/ MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale du 18 avril 1999, n. 5 ad art. 42 Cst.). Enfin, la question de savoir si une compétence est exclusive, concurrente ou parallèle doit, elle aussi, être résolue par la voie de l'interprétation (ATF 117 Ia 221 consid. 2 p. 227-228). 2.6 La réglementation sur les marchés publics, adoptée après la conclusion de l'AMP - entré en vigueur le 1er janvier 1996 - et de l'Accord du 21 juin 1999 avec la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics - Accord CH-CE, entré en vigueur le 1er juin 2002 -, est une compétence parallèle entre la Confédération et les cantons. Pour les cantons, cela résulte de la clause générale de l'art. 3 Cst.: les cantons sont compétents pour réglementer la passation de leurs propres marchés, sous réserve du respect des accords internationaux (art. 5 al. 4 Cst.). Pour la Confédération, il s'agit d'une compétence inhérente rappelée à l'art. 164 al. 1 let. g Cst.: l'Etat fédéral doit être à même de faire les acquisitions et de requérir les services nécessaires à l'exercice des tâches qui lui sont attribuées par la Constitution et par le droit international (cf. notamment l'art. 81 Cst. concernant les travaux publics). 2.7 Même si elle dispose de la compétence externe pour conclure les accords internationaux précités (art. 54 Cst.), la Confédération doit veiller, au stade de la concrétisation de ces accords, au respect des compétences parallèles des cantons (CLERC, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, thèse Fribourg 1997, p. 327). On ne saurait toutefois prétendre, comme le fait le canton de Genève, à une étanchéité absolue entre les réglementations fédérale et cantonales. 2.7.1 En premier lieu, la Confédération exerce une influence indirecte sur le droit cantonal par le biais des accords qu'elle conclut en vertu de sa compétence externe. Elle exerce ensuite une influence directe sur la pratique cantonale, dans le cadre de sa mission d'unification de l'espace économique suisse, et de son devoir d'assurer la fonction fédérative de la liberté économique (art. 95 al. 2 Cst.); elle a ainsi adopté la LMI, dont certaines dispositions (art. 5 et 9) sont applicables aux marchés publics cantonaux (ATF 125 II 86 consid. 1c p. 91). Dans cette optique, la LMI se veut une base légale pour des mesures visant à faciliter la mobilité professionnelle et les échanges économiques en Suisse, à soutenir les efforts des cantons en vue d'harmoniser les conditions d'accès au marché, à accroître ainsi la compétitivité de l'économie suisse et à renforcer sa cohésion économique (ZUFFEREY, Les marchés publics dans la construction "Cinq ans après", Journées suisses du droit de la construction 2001, p. 1-34, 13 ss). Enfin, la pratique relative au droit fédéral des marchés publics constitue une source d'interprétation pour l'application du droit cantonal (cf. ATF 125 II 86 consid. 7 p. 99; ZUFFEREY/DUBEY, Etude comparative en droit des marchés publics de la Confédération et des cantons, rapport relatif au mandat de recherche confié à l'Institut pour le droit suisse et international de la Construction par la Commission des achats de la Confédération, Fribourg 2003, p. 17-18). 2.7.2 Les collectivités fédérale et cantonales peuvent exercer simultanément leurs compétences, en cas d'adjudication commune. Cela ne signifie pas que l'adoption de toute règle de conflit est en principe exclue, et que les questions, essentielles, de droit applicable et de compétence devraient systématiquement être réglées par voie conventionnelle. La question du droit applicable doit être d'emblée résolue, et l'adoption d'une règle de conflit apparaît nécessaire, de toute façon, pour pallier l'absence de disposition conventionnelle. 2.7.3 Selon l'art. 95 al. 2 Cst., la Confédération veille à créer un espace économique unique. Cette disposition, qui figure au chapitre des compétences fédérales, représente en premier lieu le fondement constitutionnel de la législation sur le marché intérieur. Toutefois, elle confère également à la Confédération des pouvoirs étendus dans la mise sur pied d'un espace intérieur homogène, et l'Etat fédéral pourrait se fonder sur cette disposition constitutionnelle pour harmoniser, sur certains points, le droit des marchés publics (VALLENDER, Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001, § 61 n. 17; BIAGGINI, Die Regelungsaufteilung im geltenden schweizerischen Vergaberecht sowie Darstellung möglicher Alternativen, Etude réalisée sur mandat de la Commission des achats de la Confédération, Zurich 2003, p. 71 ss). L'adoption d'une règle de conflit s'inscrit assurément dans la mission d'harmonisation posée à l'art. 95 al. 2 Cst. (ZUFFEREY/AMSTUTZ/ESSEIVA, Les effets juridiques de la concurrence dans le secteur de la construction, DC 2003 p. 43-52, 46). En cas de projet commun entre la Confédération et un canton, la mise sur pied d'une règle de conflit apparaît comme la compé tence minimale que l'on doit reconnaître à l'Etat fédéral. Laisser cette compétence aux cantons permettrait la coexistence de nombreuses solutions différentes, ce qui ne serait manifestement pas satisfaisant, dans le contexte de la création d'un espace économique suisse homogène. 2.7.4 L'adoption d'une règle de conflit suppose nécessairement un certain débordement de compétence au détriment d'une collectivité. Toutefois, dans un système fondé sur le principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 Cst.), la compétence législative propre de l'Etat fédéral lui permet, en cas de compétences parallèles des cantons, d'adopter les dispositions susceptibles d'éviter des conflits, positifs ou négatifs, de compétence. Cette prérogative de l'Etat central peut aussi être vue soit comme une compétence implicite, nécessaire à la définition du champ d'application de sa propre législation, soit comme un cas d'application de l'art. 42 al. 2 Cst., qui permet à la Confédération d'assumer les tâches qui doivent être réglées de manière uniforme. L'organisation et le fonctionnement de l'Etat fédéral empêchent que chaque canton décide de telles règles de conflit. La pratique actuelle déplore les multiples divergences matérielles qui subsistent sur de très nombreux points du droit des marchés publics, en dépit de l'effort d'harmonisation du droit intercantonal (ZUFFEREY/AMSTUTZ/ESSEIVA, op. cit., p. 45-46). La jurisprudence présente elle aussi des disparités importantes compte tenu de l'intervention de juridictions cantonales différentes appliquant leur propre procédure, et du rôle limité du Tribunal fédéral (L'ouverture des marchés publics en suisse sous l'angle juridique et économique, Rapport final à l'attention de la Commission de gestion du Conseil national, mars 2002, p. 36; ZUFFEREY/DUBEY, op. cit., p. 88-92). Le besoin d'uniformisation est indéniable, et l'intervention de la Confédération pour définir le droit applicable aux marchés auxquels elle participe va précisément dans ce sens, sans pour autant constituer un dépassement inadmissible de ses compétences. 2.7.5 Il y a lieu de relever également que, dans le cas d'une norme de conflit adoptée par la Confédération, les cantons disposent d'un droit de participer au processus de décision (art. 45 Cst.), alors qu'aucune prérogative de ce genre n'est reconnue à l'Etat fédéral dans l'élaboration du droit cantonal. Le canton de Genève ne saurait dès lors se contenter d'invoquer l'existence de compétences parallèles pour dénier à la Confédération le droit d'adopter une disposition telle que celle de l'art. 2c OMP. 3. Le canton de Genève conteste ensuite l'interprétation faite par la commission de la notion d'"adjudicateur principal". Le critère de l'intérêt prépondérant à la réalisation du projet devrait être préféré à celui de la participation financière; le canton se réfère aux critères figurant à l'art. 8 AIMPu (siège de l'adjudicateur, activité principale), et relève que la construction du projet CEVA a lieu essentiellement dans son intérêt. Par ailleurs, la commission aurait admis à tort le caractère impératif de la norme. 3.1 Dans le cadre de la révision de l'OMP, suite à la conclusion de l'Accord CH-CE, il a été constaté qu'en l'absence de base légale, la pratique des adjudications communes avait développé des constructions juridiques délicates (adjudications parallèles limitant l'efficacité des recours des soumissionnaires), voire même non conformes (adjudications par délégation en soumettant, sans base légale expresse, certains marchés à un autre régime que le régime ordinaire; Rapport explicatif précité, p. 13 ad art. 2c OMP). L'adoption de l'art. 2c OMP avait pour objectif de mettre un terme à ces pratiques, en désignant le droit et la procédure applicables sur la base d'un critère objectif unique. 3.2 L'expression "adjudicateur principal" peut certes s'entendre de plusieurs manières. Il ressort toutefois clairement des travaux préparatoires que le critère choisi se rapporte à la participation financière des différents adjudicateurs, le droit applicable étant celui de l'adjudicateur dont la participation financière est la plus importante (L'ouverture des marchés publics en suisse sous l'angle juridique et économique, Rapport final du 14 mars 2002 à l'attention de la Commission de gestion du Conseil national, p. 11 note 23 et p. 36; HERBERT LANG, Neue Rechtsgrundlagen für das Vergabewesen in der Schweiz - Das Abkommen CH-EU im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 104/2003 p. 32 ss, 46, dont la critique porte sur la légitimation de la Confédération pour adopter cette disposition, mais non sur la solution retenue). Le droit des marchés publics a notamment pour objectif de favoriser l'utilisation économique des fonds publics (art. 1 al. 1 let. c LMP). Il est par conséquent logique que celui qui assume la participation financière la plus importante dispose d'un droit de contrôle sur son investissement. 3.3 Cela étant, il ne suffit pas d'affirmer, comme le fait le canton de Genève, que d'autres critères seraient envisageables, voire même préférables, pour en déduire que la règle de l'art. 2c OMP - telle qu'elle a été interprétée par la commission - serait contraire à la répartition constitutionnelle des compétences. Le droit des marchés publics est caractérisé par une grande diversité des sources (accords internationaux, droits fédéral et cantonaux), lesquelles présentent de nombreuses divergences des points de vue matériel et formel. La pluralité des instances de recours ainsi que l'ouverture, pour les marchés publics cantonaux, du seul recours de droit public, ne facilitent pas une pratique uniforme. Les principes de transparence et d'ouverture s'en trouvent également compromis (cf. notamment ZUFFEREY/DUBEY, op. cit., p. 85-87). Dans ce contexte, le choix du critère déterminant doit avant tout permettre d'assurer une solution claire et prévisible. De ce point de vue, la solution retenue apparaît adéquate puisqu'elle repose sur un critère objectif directement appréciable, alors que la notion d'"intérêt prépondérant à la réalisation" est une notion indéterminée difficilement applicable, source d'insécurité juridique pour les tiers. Le présent cas en est l'illustration: il est malaisé de mettre en balance, d'une part, l'intérêt économique que peut avoir l'exploitant de la ligne ferroviaire (en l'occurrence les CFF) et, d'autre part, les retombées générales du projet sur la politique des transports publics, l'aménagement et l'économie du canton, voire de la région. L'art. 2c OMP peut certes conduire à l'application plus fréquente du droit fédéral. Cela présente toutefois l'avantage d'une uniformisation de la pratique, notamment par l'intervention d'une autorité de recours unique (cf. ATF 117 Ia 221 consid. 4c p. 232). A l'inverse, comme le relève la commission, le critère préconisé par le canton de Genève conduirait vraisemblablement à l'application exclusive des droits cantonaux, dès lors que les projets auxquels la Confédération participe financièrement sont réalisés sur territoire cantonal, dans l'intérêt souvent prépondérant de la collectivité locale ou régionale. 3.4 Le canton de Genève conteste enfin le caractère impératif attribué par la commission à l'art. 2c OMP. Son argumentation sur ce point repose toutefois sur la seule prémisse, erronée, d'une violation de la répartition des compétences entre cantons et Confédération. Si cette dernière dispose, comme on l'a vu, de la compétence d'édicter une norme de conflits, et que les critères de délimitation sont, eux aussi, conformes à la Constitution, la possibilité d'y déroger par convention est un choix d'opportunité, nullement dicté par un impératif constitutionnel. En l'occurrence, les considérations de la commission sont fondées sur le texte même de la disposition, qui ne laisse aucune place à une éventuelle solution conventionnelle, et sur la considération que les normes de compétences sont en principe de nature impérative, ce que le canton de Genève ne conteste pas. Tout élément conventionnel n'est au demeurant pas écarté: les cantons et la Confédération règlent indirectement la question du droit applicable lorsqu'ils conviennent de leurs participations financières respectives. En revanche, la possibilité d'une véritable élection de droit réintroduirait un élément d'incertitude que l'auteur de la norme a précisément voulu écarter.
fr
Art. 2c VoeB; Art. 3, 42 Abs. 2 und 95 Abs. 2 BV. Der Bund ist zuständig für den Erlass einer Kollisionsregel über das anwendbare Recht und die zuständige Behörde im Fall gemeinsamer Beschaffungen (E. 2). Als Hauptauftraggeberin im Sinn von Art. 2c VoeB gilt, wer sich am Projekt finanziell am stärksten beteiligt (E. 3).
de
constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,649
130 I 156
130 I 156 Sachverhalt ab Seite 157 A. Le 14 octobre 2002, le Département genevois de l'aménagement, de l'équipement et du logement (ci-après: le DAEL) a publié un appel à candidatures concernant la phase d'avant-projet du lot n° 3 de la liaison ferroviaire Cornavin - Eaux-Vives - Annemasse (CEVA). Ce lot comprend la construction du tunnel et de la station de Pinchat. La phase d'avant-projet était menée en co-maîtrise par le canton de Genève et les CFF, mais l'adjudicateur désigné conventionnellement était le DAEL. Le droit applicable mentionné dans l'appel, ainsi que dans les instructions et directives, était l'Accord OMC sur les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP; RS 0.632.231.422), la loi fédérale sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMPu; RS 172.056.5) ainsi que le droit genevois sur les marchés publics. B. Le Groupe Coranne, composé de trois bureaux d'ingénieurs, a déposé sa candidature, qui a été écartée le 18 décembre 2002. Coranne a saisi le Tribunal administratif genevois, ainsi que la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics (la commission). Le DAEL et les CFF ont contesté la compétence de la commission, en relevant notamment que le canton était l'autorité d'adjudication et que le droit applicable était l'AIMPu et le droit genevois. C. Par décision du 4 mars 2003, la commission a admis le recours. L'Etat de Genève et les CFF avaient convenu d'une co-maîtrise d'ouvrage durant la phase d'avant-projet. En présence d'un adjudicateur soumis au droit fédéral et d'un autre soumis au droit cantonal, l'art. 2c de l'ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics (OMP; RS 172.056.11 - entré en vigueur le 1er juin 2002 et applicable à un appel d'offre publié le 10 octobre suivant) prévoyait l'application du droit de l'adjudicateur principal. Cette disposition sur la compétence était de droit impératif: elle ne contenait aucune réserve en faveur d'une élection de droit. La participation financière au marché d'études d'avant-projet du lot n° 3 était de deux tiers à la charge des CFF (un tiers subventionné par la Confédération), et d'un tiers à celle du canton. Ce dernier avait certes avancé les coûts des études, mais il ne s'agissait que d'une avance, qui ne permettait pas d'éluder la règle de l'art. 2c OMP. Assumant finalement la plus grande part financière, les CFF devaient être considérés comme l'adjudicateur principal. L'adjudication avait donc été faite par une autorité incompétente, et les CFF devraient réévaluer la candidature de Coranne sur la base du droit fédéral. Le même jour, la commission a rendu, sur recours du Groupe Coranne, une décision identique concernant le lot n° 5 du projet CEVA (tunnel de Champel). D. Par acte du 11 juillet 2003, complété le 10 septembre 2003, le canton de Genève, représenté par son Conseil d'Etat, forme une réclamation de droit public par laquelle il demande au Tribunal fédéral de constater que les décisions de la commission, ainsi que l'art. 2c OMP, violent la répartition constitutionnelle des compétences entre Confédération et cantons. Il demande une interprétation de l'art. 2c OMP selon laquelle l'adjudicateur principal n'est pas exclusivement celui qui assume la plus grande part de financement, mais celui qui dispose d'un intérêt prépondérant à la réalisation du projet, et sous réserve des conventions contraires. Dans son premier mémoire, le canton de Genève renonce à l'annulation de la décision attaquée, alors que dans le second, il requiert l'annulation des décisions de la commission avec effet dès le prononcé du Tribunal fédéral. Le même jour, le canton de Genève a formé une dénonciation auprès du Conseil fédéral, en concluant à une modification de l'art. 2c OMP, ou à une intervention auprès de la commission afin de sanctionner son interprétation de cette disposition. Le 19 décembre 2003, le Conseil fédéral a décidé de ne pas entrer en matière sur cette dénonciation (cf. JAAC 68/2004 n° 46 p. 571). Le Tribunal fédéral a rejeté la réclamation. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition si et, le cas échéant, dans quelle mesure la présente réclamation de droit public est recevable (ATF 109 Ib 285 consid. 1 p. 287). 1.1 Selon les art. 189 let. d Cst. et 83 let. a OJ, la voie de la réclamation de droit public est ouverte pour les conflits de compétence entre autorités fédérales d'une part et autorités cantonales d'autre part. Cette voie de droit est ainsi ouverte lorsqu'il y a désaccord entre un canton et la Confédération au sujet de la délimitation de leurs attributions respectives, qu'il s'agisse d'un conflit de compétence positif ou négatif (ATF 129 I 419 consid. 1 p. 421). En l'occurrence, le conflit est positif, puisque le canton de Genève dispute à la Confédération le droit de réglementer un marché public; le conflit porte tant sur le droit applicable que sur l'autorité adjudicatrice ainsi que, par voie de conséquence, sur l'autorité de recours compétente. 1.2 Pour le Conseil fédéral, il s'agirait d'un simple problème d'interprétation de l'art. 2c OMP; le canton de Genève ne contesterait pas véritablement la compétence de la Confédération pour réglementer les marchés en cause. La voie de la réclamation de droit public ne serait pas ouverte chaque fois qu'un canton conteste l'interprétation d'une disposition fédérale par une autorité fédérale de recours. Même s'il est apparu à l'occasion d'une décision concrète de la commission fédérale et réside en partie dans l'interprétation d'une disposition fédérale, le présent litige ne se rapporte pas moins à un problème de compétence. Le contenu de l'art. 2c OMP, ainsi que son interprétation (notamment la détermination de l'adjudicateur principal en cas d'adjudication commune) sont certes contestés, en tant que l'application du droit fédéral serait indûment favorisée. Le conflit ne se limite toutefois pas à une simple question d'application du droit fédéral (cf. ATF 103 Ib 247 consid. 1 p. 248-249), car le canton de Genève conteste également la compétence de la Confédération pour adopter une norme de conflit telle que celle qui figure à l'art. 2c OMP. Dans la mesure où elle vise à résoudre un tel conflit, la réclamation est en soi recevable. Le canton de Genève dispose d'un intérêt juridique évident au règlement du différend qui l'oppose à la Confédération, non seulement dans le marché en cause (à l'égard duquel les conclusions en annulation sont d'ailleurs limitées), mais aussi en prévision d'adjudications futures. Même si elle est en relation avec une décision concrète - contre laquelle il n'existe, conformément à l'art. 27 de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP; RS 172.056.1), aucun recours -, la réclamation n'est soumise à aucun délai (ATF 74 I 29); tant l'écriture originale que son complément du 10 septembre 2003 sont donc recevables. 1.3 Saisi d'une réclamation de droit public, le Tribunal fédéral examine librement et d'office l'application des règles de droit maté riel régissant le litige (ATF 129 I 419; ATF 117 Ia 233 consid. 4b p. 244). Il s'impose une retenue, en particulier dans le cadre des conflits de compétence, lorsqu'il s'agit de résoudre des questions d'ordre technique, politique, ou d'opportunité (ATF 125 II 152 consid. 3 p. 160). Le Tribunal fédéral ne saurait de surcroît, en tranchant une réclamation de droit public, procéder à des choix politiques dont les autorités, législatives et gouvernementales, fédérales et cantonales, ont la responsabilité exclusive (ATF 125 I 458 consid. 1g p. 466; ATF 125 II 152 consid. 3 p. 160 et les références citées). 1.4 Le Tribunal fédéral ne peut en principe aller au-delà des conclusions des parties (ATF 106 Ib 154 consid. 1b p. 158-159); il appartient à celles-ci d'indiquer clairement quelles sont les mesures requises. Lorsque la seule annulation d'un acte déterminé apparaît suffisante, le jugement n'a qu'un effet cassatoire. Des conclusions en constatation sont aussi admissibles, le Tribunal fédéral étant ainsi invité à indiquer quelle collectivité publique est en droit d'agir (ATF 125 I 458 consid. 1d p. 464 et les références). En l'occurrence, l'annulation des décisions contestées, dans la mesure requise par le canton de Genève, ne mettrait pas un terme à la contestation, qui concerne plus généralement l'interprétation à donner à l'art. 2c OMP. Aussi le canton requiert-il du Tribunal fédéral une interprétation de cette règle qui soit, selon lui, conforme à la répartition constitutionnelle des compétences, en écartant le critère exclusif de la part de financement prépondérante, au profit de l'intérêt à la réalisation, et sous réserve d'une convention contraire. Ces conclusions sont recevables. 2. Le canton de Genève relève que la Confédération et les cantons disposent, en matière de marchés publics, de compétences parallèles. Le silence de la Constitution fédérale dans ce domaine serait un silence qualifié, de sorte que la Confédération ne pourrait réglementer que ses propres marchés publics; elle ne serait pas légitimée à adopter une règle de conflit sans base constitutionnelle explicite. En outre, l'interprétation faite par la commission de l'art. 2c OMP négligerait d'autres critères comme celui de l'intérêt de la collectivité à la réalisation du projet, ou les critères posés à l'art. 8 al. 3 et 4 AIMPu. La mise à l'écart du droit cantonal ou intercantonal violerait ainsi la répartition constitutionnelle des compétences. Enfin, on ne saurait voir dans l'art. 2c OMP une disposition impérative excluant toute convention contraire, d'autant que les parts de financement sont de toute façon fixées par convention. La voie conventionnelle serait la seule à même d'éviter un empiétement de compétences. 2.1 Le Conseil fédéral relève lui aussi l'existence de compétences parallèles dans le domaine des marchés publics. L'institution de l'adjudication commune aurait été concrétisée, en droit fédéral, à l'art. 2c OMP, disposition destinée à "mettre fin aux constructions juridiques délicates développées dans la pratique". La définition du droit applicable par voie de convention ne serait pas souhaitable, et les critères de l'AIMPu ne seraient pas transposables; un critère propre devrait être défini, cette tâche revenant à l'Etat central. Les cantons avaient d'ailleurs été associés à l'élaboration de l'art. 2c OMP, et l'avaient accepté, y compris le canton de Genève, en toute connaissance de cause. Le critère retenu permettrait de déterminer de manière claire et directe le droit applicable, au contraire de ceux proposés par le canton de Genève. La réserve d'une convention contraire avait été délibérément écartée lors de l'élaboration de l'art. 2c OMP. 2.2 En présence d'un conflit entre la Confédération et un canton relativement soit à la législation, soit à une décision, le Tribunal fédéral doit examiner uniquement si l'ordre de répartition des compétences au sein de l'Etat fédéral a été respecté (HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, n. 14 ad art. 113 aCst.). Le rôle du Tribunal fédéral se borne ainsi à déterminer la collectivité qui, dans un domaine particulier, se trouve en "droit d'agir" (SALADIN, Commentaire, n. 79 ad art. 3 Cst.). Il n'a pas à rechercher en outre, au sein de la collectivité compétente, de quel organe (législatif ou exécutif) devait émaner l'acte normatif litigieux (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zurich 1950, p. 285, 291 let. b). Si un examen matériel de l'ordonnance litigieuse est nécessaire pour déterminer si la Confédération est restée dans les limites de sa compétence (BIRCHMEIER, op. cit., p. 293-294; HUBER, die Kompetenzkonflikt zwischen dem Bund und den Kantonen, thèse Berne 1926, p. 60 ss), le Tribunal fédéral ne se prononce pas sur la conformité matérielle de cet acte avec l'ensemble de la Constitution, en particulier avec les droits constitutionnels des citoyens (ATF 125 II 152 consid. 3 p. 160). La question de savoir si, à cet égard, l'art. 2c OMP repose sur une base légale suffisante (principe de la légalité; cf. infra consid. 2.4) n'a pas non plus à être examinée dans le cadre de la présente procédure (ATF 117 Ia 221 consid. 1b p. 226-227; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, p. 735). 2.3 En l'espèce, la contestation porte, d'une part, sur la compétence de la Confédération pour adopter la règle de conflit litigieuse et, d'autre part, sur le contenu matériel et l'interprétation de cette règle. Dès lors que la disposition litigieuse a aussi pour effet d'exclure une compétence cantonale dans un domaine déterminé, son contenu doit, dans une certaine mesure, faire l'objet d'un examen matériel. Ce dernier ne saurait toutefois s'exercer sans limites, dès lors qu'il porte pour l'essentiel sur des questions relevant de l'opportunité, voire de choix politiques, qu'il n'appartient pas au Tribunal fédéral de sanctionner. 2.4 Une règle de conflit telle que celle de l'art. 2c OMP devrait en principe figurer dans une loi au sens formel, car il en va de la détermination du droit et de la procédure applicables (cf. art. 164 al. 1 let. g Cst.; rapport explicatif sur la révision de l'ordonnance sur les marchés publics, décembre 2001, p. 13-14 ad art. 2c OMP). L'art. 2c OMP ne constitue toutefois actuellement qu'une réglementation transitoire, compte tenu de la révision en cours de la LMP. Le canton de Genève ne le conteste pas et, comme cela est rappelé ci-dessus, il n'appartient pas au Tribunal fédéral, dans le cadre d'une réclamation de droit public, d'examiner si le principe de la légalité - ou de la séparation des pouvoirs, au niveau fédéral - a été respecté. 2.5 Aux termes de l'art. 3 Cst., les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués au pouvoir fédéral. L'art. 3 Cst. n'est pas une règle de conflit; il ne fait qu'instituer une compétence générale et résiduelle des cantons. Le partage des compétences entre autorités fédérales et cantonales est opéré, sans lacunes, par le droit constitutionnel fédéral écrit, notamment le titre 3 de la Constitution. L'art. 42 Cst. confirme les compétences d'attribution de la Confédération. Les dispositions attributives de compétences ne sont pas d'interprétation littérale, mais doivent être interprétées selon les méthodes ordinaires. Il n'est donc pas nécessaire que les compétences fédérales se fondent sur un texte exprès, la Confédération ayant aussi des compétences "tacites". Ces dernières comprennent les pouvoirs inhérents, soit ceux qui reviennent naturellement à l'Etat central, par son essence même, et les compétences implicites, étroitement liées à l'exercice d'une autre compétence (SALADIN, op. cit., n. 125 ss; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., p. 330). La Confédération a toutes les compétences qu'elle peut fonder sur une interprétation non pas littérale, mais raisonnable, de la Constitution (AUBERT/ MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale du 18 avril 1999, n. 5 ad art. 42 Cst.). Enfin, la question de savoir si une compétence est exclusive, concurrente ou parallèle doit, elle aussi, être résolue par la voie de l'interprétation (ATF 117 Ia 221 consid. 2 p. 227-228). 2.6 La réglementation sur les marchés publics, adoptée après la conclusion de l'AMP - entré en vigueur le 1er janvier 1996 - et de l'Accord du 21 juin 1999 avec la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics - Accord CH-CE, entré en vigueur le 1er juin 2002 -, est une compétence parallèle entre la Confédération et les cantons. Pour les cantons, cela résulte de la clause générale de l'art. 3 Cst.: les cantons sont compétents pour réglementer la passation de leurs propres marchés, sous réserve du respect des accords internationaux (art. 5 al. 4 Cst.). Pour la Confédération, il s'agit d'une compétence inhérente rappelée à l'art. 164 al. 1 let. g Cst.: l'Etat fédéral doit être à même de faire les acquisitions et de requérir les services nécessaires à l'exercice des tâches qui lui sont attribuées par la Constitution et par le droit international (cf. notamment l'art. 81 Cst. concernant les travaux publics). 2.7 Même si elle dispose de la compétence externe pour conclure les accords internationaux précités (art. 54 Cst.), la Confédération doit veiller, au stade de la concrétisation de ces accords, au respect des compétences parallèles des cantons (CLERC, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, thèse Fribourg 1997, p. 327). On ne saurait toutefois prétendre, comme le fait le canton de Genève, à une étanchéité absolue entre les réglementations fédérale et cantonales. 2.7.1 En premier lieu, la Confédération exerce une influence indirecte sur le droit cantonal par le biais des accords qu'elle conclut en vertu de sa compétence externe. Elle exerce ensuite une influence directe sur la pratique cantonale, dans le cadre de sa mission d'unification de l'espace économique suisse, et de son devoir d'assurer la fonction fédérative de la liberté économique (art. 95 al. 2 Cst.); elle a ainsi adopté la LMI, dont certaines dispositions (art. 5 et 9) sont applicables aux marchés publics cantonaux (ATF 125 II 86 consid. 1c p. 91). Dans cette optique, la LMI se veut une base légale pour des mesures visant à faciliter la mobilité professionnelle et les échanges économiques en Suisse, à soutenir les efforts des cantons en vue d'harmoniser les conditions d'accès au marché, à accroître ainsi la compétitivité de l'économie suisse et à renforcer sa cohésion économique (ZUFFEREY, Les marchés publics dans la construction "Cinq ans après", Journées suisses du droit de la construction 2001, p. 1-34, 13 ss). Enfin, la pratique relative au droit fédéral des marchés publics constitue une source d'interprétation pour l'application du droit cantonal (cf. ATF 125 II 86 consid. 7 p. 99; ZUFFEREY/DUBEY, Etude comparative en droit des marchés publics de la Confédération et des cantons, rapport relatif au mandat de recherche confié à l'Institut pour le droit suisse et international de la Construction par la Commission des achats de la Confédération, Fribourg 2003, p. 17-18). 2.7.2 Les collectivités fédérale et cantonales peuvent exercer simultanément leurs compétences, en cas d'adjudication commune. Cela ne signifie pas que l'adoption de toute règle de conflit est en principe exclue, et que les questions, essentielles, de droit applicable et de compétence devraient systématiquement être réglées par voie conventionnelle. La question du droit applicable doit être d'emblée résolue, et l'adoption d'une règle de conflit apparaît nécessaire, de toute façon, pour pallier l'absence de disposition conventionnelle. 2.7.3 Selon l'art. 95 al. 2 Cst., la Confédération veille à créer un espace économique unique. Cette disposition, qui figure au chapitre des compétences fédérales, représente en premier lieu le fondement constitutionnel de la législation sur le marché intérieur. Toutefois, elle confère également à la Confédération des pouvoirs étendus dans la mise sur pied d'un espace intérieur homogène, et l'Etat fédéral pourrait se fonder sur cette disposition constitutionnelle pour harmoniser, sur certains points, le droit des marchés publics (VALLENDER, Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001, § 61 n. 17; BIAGGINI, Die Regelungsaufteilung im geltenden schweizerischen Vergaberecht sowie Darstellung möglicher Alternativen, Etude réalisée sur mandat de la Commission des achats de la Confédération, Zurich 2003, p. 71 ss). L'adoption d'une règle de conflit s'inscrit assurément dans la mission d'harmonisation posée à l'art. 95 al. 2 Cst. (ZUFFEREY/AMSTUTZ/ESSEIVA, Les effets juridiques de la concurrence dans le secteur de la construction, DC 2003 p. 43-52, 46). En cas de projet commun entre la Confédération et un canton, la mise sur pied d'une règle de conflit apparaît comme la compé tence minimale que l'on doit reconnaître à l'Etat fédéral. Laisser cette compétence aux cantons permettrait la coexistence de nombreuses solutions différentes, ce qui ne serait manifestement pas satisfaisant, dans le contexte de la création d'un espace économique suisse homogène. 2.7.4 L'adoption d'une règle de conflit suppose nécessairement un certain débordement de compétence au détriment d'une collectivité. Toutefois, dans un système fondé sur le principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 Cst.), la compétence législative propre de l'Etat fédéral lui permet, en cas de compétences parallèles des cantons, d'adopter les dispositions susceptibles d'éviter des conflits, positifs ou négatifs, de compétence. Cette prérogative de l'Etat central peut aussi être vue soit comme une compétence implicite, nécessaire à la définition du champ d'application de sa propre législation, soit comme un cas d'application de l'art. 42 al. 2 Cst., qui permet à la Confédération d'assumer les tâches qui doivent être réglées de manière uniforme. L'organisation et le fonctionnement de l'Etat fédéral empêchent que chaque canton décide de telles règles de conflit. La pratique actuelle déplore les multiples divergences matérielles qui subsistent sur de très nombreux points du droit des marchés publics, en dépit de l'effort d'harmonisation du droit intercantonal (ZUFFEREY/AMSTUTZ/ESSEIVA, op. cit., p. 45-46). La jurisprudence présente elle aussi des disparités importantes compte tenu de l'intervention de juridictions cantonales différentes appliquant leur propre procédure, et du rôle limité du Tribunal fédéral (L'ouverture des marchés publics en suisse sous l'angle juridique et économique, Rapport final à l'attention de la Commission de gestion du Conseil national, mars 2002, p. 36; ZUFFEREY/DUBEY, op. cit., p. 88-92). Le besoin d'uniformisation est indéniable, et l'intervention de la Confédération pour définir le droit applicable aux marchés auxquels elle participe va précisément dans ce sens, sans pour autant constituer un dépassement inadmissible de ses compétences. 2.7.5 Il y a lieu de relever également que, dans le cas d'une norme de conflit adoptée par la Confédération, les cantons disposent d'un droit de participer au processus de décision (art. 45 Cst.), alors qu'aucune prérogative de ce genre n'est reconnue à l'Etat fédéral dans l'élaboration du droit cantonal. Le canton de Genève ne saurait dès lors se contenter d'invoquer l'existence de compétences parallèles pour dénier à la Confédération le droit d'adopter une disposition telle que celle de l'art. 2c OMP. 3. Le canton de Genève conteste ensuite l'interprétation faite par la commission de la notion d'"adjudicateur principal". Le critère de l'intérêt prépondérant à la réalisation du projet devrait être préféré à celui de la participation financière; le canton se réfère aux critères figurant à l'art. 8 AIMPu (siège de l'adjudicateur, activité principale), et relève que la construction du projet CEVA a lieu essentiellement dans son intérêt. Par ailleurs, la commission aurait admis à tort le caractère impératif de la norme. 3.1 Dans le cadre de la révision de l'OMP, suite à la conclusion de l'Accord CH-CE, il a été constaté qu'en l'absence de base légale, la pratique des adjudications communes avait développé des constructions juridiques délicates (adjudications parallèles limitant l'efficacité des recours des soumissionnaires), voire même non conformes (adjudications par délégation en soumettant, sans base légale expresse, certains marchés à un autre régime que le régime ordinaire; Rapport explicatif précité, p. 13 ad art. 2c OMP). L'adoption de l'art. 2c OMP avait pour objectif de mettre un terme à ces pratiques, en désignant le droit et la procédure applicables sur la base d'un critère objectif unique. 3.2 L'expression "adjudicateur principal" peut certes s'entendre de plusieurs manières. Il ressort toutefois clairement des travaux préparatoires que le critère choisi se rapporte à la participation financière des différents adjudicateurs, le droit applicable étant celui de l'adjudicateur dont la participation financière est la plus importante (L'ouverture des marchés publics en suisse sous l'angle juridique et économique, Rapport final du 14 mars 2002 à l'attention de la Commission de gestion du Conseil national, p. 11 note 23 et p. 36; HERBERT LANG, Neue Rechtsgrundlagen für das Vergabewesen in der Schweiz - Das Abkommen CH-EU im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 104/2003 p. 32 ss, 46, dont la critique porte sur la légitimation de la Confédération pour adopter cette disposition, mais non sur la solution retenue). Le droit des marchés publics a notamment pour objectif de favoriser l'utilisation économique des fonds publics (art. 1 al. 1 let. c LMP). Il est par conséquent logique que celui qui assume la participation financière la plus importante dispose d'un droit de contrôle sur son investissement. 3.3 Cela étant, il ne suffit pas d'affirmer, comme le fait le canton de Genève, que d'autres critères seraient envisageables, voire même préférables, pour en déduire que la règle de l'art. 2c OMP - telle qu'elle a été interprétée par la commission - serait contraire à la répartition constitutionnelle des compétences. Le droit des marchés publics est caractérisé par une grande diversité des sources (accords internationaux, droits fédéral et cantonaux), lesquelles présentent de nombreuses divergences des points de vue matériel et formel. La pluralité des instances de recours ainsi que l'ouverture, pour les marchés publics cantonaux, du seul recours de droit public, ne facilitent pas une pratique uniforme. Les principes de transparence et d'ouverture s'en trouvent également compromis (cf. notamment ZUFFEREY/DUBEY, op. cit., p. 85-87). Dans ce contexte, le choix du critère déterminant doit avant tout permettre d'assurer une solution claire et prévisible. De ce point de vue, la solution retenue apparaît adéquate puisqu'elle repose sur un critère objectif directement appréciable, alors que la notion d'"intérêt prépondérant à la réalisation" est une notion indéterminée difficilement applicable, source d'insécurité juridique pour les tiers. Le présent cas en est l'illustration: il est malaisé de mettre en balance, d'une part, l'intérêt économique que peut avoir l'exploitant de la ligne ferroviaire (en l'occurrence les CFF) et, d'autre part, les retombées générales du projet sur la politique des transports publics, l'aménagement et l'économie du canton, voire de la région. L'art. 2c OMP peut certes conduire à l'application plus fréquente du droit fédéral. Cela présente toutefois l'avantage d'une uniformisation de la pratique, notamment par l'intervention d'une autorité de recours unique (cf. ATF 117 Ia 221 consid. 4c p. 232). A l'inverse, comme le relève la commission, le critère préconisé par le canton de Genève conduirait vraisemblablement à l'application exclusive des droits cantonaux, dès lors que les projets auxquels la Confédération participe financièrement sont réalisés sur territoire cantonal, dans l'intérêt souvent prépondérant de la collectivité locale ou régionale. 3.4 Le canton de Genève conteste enfin le caractère impératif attribué par la commission à l'art. 2c OMP. Son argumentation sur ce point repose toutefois sur la seule prémisse, erronée, d'une violation de la répartition des compétences entre cantons et Confédération. Si cette dernière dispose, comme on l'a vu, de la compétence d'édicter une norme de conflits, et que les critères de délimitation sont, eux aussi, conformes à la Constitution, la possibilité d'y déroger par convention est un choix d'opportunité, nullement dicté par un impératif constitutionnel. En l'occurrence, les considérations de la commission sont fondées sur le texte même de la disposition, qui ne laisse aucune place à une éventuelle solution conventionnelle, et sur la considération que les normes de compétences sont en principe de nature impérative, ce que le canton de Genève ne conteste pas. Tout élément conventionnel n'est au demeurant pas écarté: les cantons et la Confédération règlent indirectement la question du droit applicable lorsqu'ils conviennent de leurs participations financières respectives. En revanche, la possibilité d'une véritable élection de droit réintroduirait un élément d'incertitude que l'auteur de la norme a précisément voulu écarter.
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Art. 2c OMP; Art. 3, 42 al. 2 et 95 al. 2 Cst. La Confédération est compétente pour édicter une règle de conflit déterminant le droit applicable et l'autorité compétente en cas d'adjudication commune (consid. 2). L'adjudicateur principal, au sens de l'art. 2c OMP, est celui dont la participation financière au projet est la plus élevée (consid. 3).
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constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,650
130 I 156
130 I 156 Sachverhalt ab Seite 157 A. Le 14 octobre 2002, le Département genevois de l'aménagement, de l'équipement et du logement (ci-après: le DAEL) a publié un appel à candidatures concernant la phase d'avant-projet du lot n° 3 de la liaison ferroviaire Cornavin - Eaux-Vives - Annemasse (CEVA). Ce lot comprend la construction du tunnel et de la station de Pinchat. La phase d'avant-projet était menée en co-maîtrise par le canton de Genève et les CFF, mais l'adjudicateur désigné conventionnellement était le DAEL. Le droit applicable mentionné dans l'appel, ainsi que dans les instructions et directives, était l'Accord OMC sur les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP; RS 0.632.231.422), la loi fédérale sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMPu; RS 172.056.5) ainsi que le droit genevois sur les marchés publics. B. Le Groupe Coranne, composé de trois bureaux d'ingénieurs, a déposé sa candidature, qui a été écartée le 18 décembre 2002. Coranne a saisi le Tribunal administratif genevois, ainsi que la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics (la commission). Le DAEL et les CFF ont contesté la compétence de la commission, en relevant notamment que le canton était l'autorité d'adjudication et que le droit applicable était l'AIMPu et le droit genevois. C. Par décision du 4 mars 2003, la commission a admis le recours. L'Etat de Genève et les CFF avaient convenu d'une co-maîtrise d'ouvrage durant la phase d'avant-projet. En présence d'un adjudicateur soumis au droit fédéral et d'un autre soumis au droit cantonal, l'art. 2c de l'ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics (OMP; RS 172.056.11 - entré en vigueur le 1er juin 2002 et applicable à un appel d'offre publié le 10 octobre suivant) prévoyait l'application du droit de l'adjudicateur principal. Cette disposition sur la compétence était de droit impératif: elle ne contenait aucune réserve en faveur d'une élection de droit. La participation financière au marché d'études d'avant-projet du lot n° 3 était de deux tiers à la charge des CFF (un tiers subventionné par la Confédération), et d'un tiers à celle du canton. Ce dernier avait certes avancé les coûts des études, mais il ne s'agissait que d'une avance, qui ne permettait pas d'éluder la règle de l'art. 2c OMP. Assumant finalement la plus grande part financière, les CFF devaient être considérés comme l'adjudicateur principal. L'adjudication avait donc été faite par une autorité incompétente, et les CFF devraient réévaluer la candidature de Coranne sur la base du droit fédéral. Le même jour, la commission a rendu, sur recours du Groupe Coranne, une décision identique concernant le lot n° 5 du projet CEVA (tunnel de Champel). D. Par acte du 11 juillet 2003, complété le 10 septembre 2003, le canton de Genève, représenté par son Conseil d'Etat, forme une réclamation de droit public par laquelle il demande au Tribunal fédéral de constater que les décisions de la commission, ainsi que l'art. 2c OMP, violent la répartition constitutionnelle des compétences entre Confédération et cantons. Il demande une interprétation de l'art. 2c OMP selon laquelle l'adjudicateur principal n'est pas exclusivement celui qui assume la plus grande part de financement, mais celui qui dispose d'un intérêt prépondérant à la réalisation du projet, et sous réserve des conventions contraires. Dans son premier mémoire, le canton de Genève renonce à l'annulation de la décision attaquée, alors que dans le second, il requiert l'annulation des décisions de la commission avec effet dès le prononcé du Tribunal fédéral. Le même jour, le canton de Genève a formé une dénonciation auprès du Conseil fédéral, en concluant à une modification de l'art. 2c OMP, ou à une intervention auprès de la commission afin de sanctionner son interprétation de cette disposition. Le 19 décembre 2003, le Conseil fédéral a décidé de ne pas entrer en matière sur cette dénonciation (cf. JAAC 68/2004 n° 46 p. 571). Le Tribunal fédéral a rejeté la réclamation. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition si et, le cas échéant, dans quelle mesure la présente réclamation de droit public est recevable (ATF 109 Ib 285 consid. 1 p. 287). 1.1 Selon les art. 189 let. d Cst. et 83 let. a OJ, la voie de la réclamation de droit public est ouverte pour les conflits de compétence entre autorités fédérales d'une part et autorités cantonales d'autre part. Cette voie de droit est ainsi ouverte lorsqu'il y a désaccord entre un canton et la Confédération au sujet de la délimitation de leurs attributions respectives, qu'il s'agisse d'un conflit de compétence positif ou négatif (ATF 129 I 419 consid. 1 p. 421). En l'occurrence, le conflit est positif, puisque le canton de Genève dispute à la Confédération le droit de réglementer un marché public; le conflit porte tant sur le droit applicable que sur l'autorité adjudicatrice ainsi que, par voie de conséquence, sur l'autorité de recours compétente. 1.2 Pour le Conseil fédéral, il s'agirait d'un simple problème d'interprétation de l'art. 2c OMP; le canton de Genève ne contesterait pas véritablement la compétence de la Confédération pour réglementer les marchés en cause. La voie de la réclamation de droit public ne serait pas ouverte chaque fois qu'un canton conteste l'interprétation d'une disposition fédérale par une autorité fédérale de recours. Même s'il est apparu à l'occasion d'une décision concrète de la commission fédérale et réside en partie dans l'interprétation d'une disposition fédérale, le présent litige ne se rapporte pas moins à un problème de compétence. Le contenu de l'art. 2c OMP, ainsi que son interprétation (notamment la détermination de l'adjudicateur principal en cas d'adjudication commune) sont certes contestés, en tant que l'application du droit fédéral serait indûment favorisée. Le conflit ne se limite toutefois pas à une simple question d'application du droit fédéral (cf. ATF 103 Ib 247 consid. 1 p. 248-249), car le canton de Genève conteste également la compétence de la Confédération pour adopter une norme de conflit telle que celle qui figure à l'art. 2c OMP. Dans la mesure où elle vise à résoudre un tel conflit, la réclamation est en soi recevable. Le canton de Genève dispose d'un intérêt juridique évident au règlement du différend qui l'oppose à la Confédération, non seulement dans le marché en cause (à l'égard duquel les conclusions en annulation sont d'ailleurs limitées), mais aussi en prévision d'adjudications futures. Même si elle est en relation avec une décision concrète - contre laquelle il n'existe, conformément à l'art. 27 de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP; RS 172.056.1), aucun recours -, la réclamation n'est soumise à aucun délai (ATF 74 I 29); tant l'écriture originale que son complément du 10 septembre 2003 sont donc recevables. 1.3 Saisi d'une réclamation de droit public, le Tribunal fédéral examine librement et d'office l'application des règles de droit maté riel régissant le litige (ATF 129 I 419; ATF 117 Ia 233 consid. 4b p. 244). Il s'impose une retenue, en particulier dans le cadre des conflits de compétence, lorsqu'il s'agit de résoudre des questions d'ordre technique, politique, ou d'opportunité (ATF 125 II 152 consid. 3 p. 160). Le Tribunal fédéral ne saurait de surcroît, en tranchant une réclamation de droit public, procéder à des choix politiques dont les autorités, législatives et gouvernementales, fédérales et cantonales, ont la responsabilité exclusive (ATF 125 I 458 consid. 1g p. 466; ATF 125 II 152 consid. 3 p. 160 et les références citées). 1.4 Le Tribunal fédéral ne peut en principe aller au-delà des conclusions des parties (ATF 106 Ib 154 consid. 1b p. 158-159); il appartient à celles-ci d'indiquer clairement quelles sont les mesures requises. Lorsque la seule annulation d'un acte déterminé apparaît suffisante, le jugement n'a qu'un effet cassatoire. Des conclusions en constatation sont aussi admissibles, le Tribunal fédéral étant ainsi invité à indiquer quelle collectivité publique est en droit d'agir (ATF 125 I 458 consid. 1d p. 464 et les références). En l'occurrence, l'annulation des décisions contestées, dans la mesure requise par le canton de Genève, ne mettrait pas un terme à la contestation, qui concerne plus généralement l'interprétation à donner à l'art. 2c OMP. Aussi le canton requiert-il du Tribunal fédéral une interprétation de cette règle qui soit, selon lui, conforme à la répartition constitutionnelle des compétences, en écartant le critère exclusif de la part de financement prépondérante, au profit de l'intérêt à la réalisation, et sous réserve d'une convention contraire. Ces conclusions sont recevables. 2. Le canton de Genève relève que la Confédération et les cantons disposent, en matière de marchés publics, de compétences parallèles. Le silence de la Constitution fédérale dans ce domaine serait un silence qualifié, de sorte que la Confédération ne pourrait réglementer que ses propres marchés publics; elle ne serait pas légitimée à adopter une règle de conflit sans base constitutionnelle explicite. En outre, l'interprétation faite par la commission de l'art. 2c OMP négligerait d'autres critères comme celui de l'intérêt de la collectivité à la réalisation du projet, ou les critères posés à l'art. 8 al. 3 et 4 AIMPu. La mise à l'écart du droit cantonal ou intercantonal violerait ainsi la répartition constitutionnelle des compétences. Enfin, on ne saurait voir dans l'art. 2c OMP une disposition impérative excluant toute convention contraire, d'autant que les parts de financement sont de toute façon fixées par convention. La voie conventionnelle serait la seule à même d'éviter un empiétement de compétences. 2.1 Le Conseil fédéral relève lui aussi l'existence de compétences parallèles dans le domaine des marchés publics. L'institution de l'adjudication commune aurait été concrétisée, en droit fédéral, à l'art. 2c OMP, disposition destinée à "mettre fin aux constructions juridiques délicates développées dans la pratique". La définition du droit applicable par voie de convention ne serait pas souhaitable, et les critères de l'AIMPu ne seraient pas transposables; un critère propre devrait être défini, cette tâche revenant à l'Etat central. Les cantons avaient d'ailleurs été associés à l'élaboration de l'art. 2c OMP, et l'avaient accepté, y compris le canton de Genève, en toute connaissance de cause. Le critère retenu permettrait de déterminer de manière claire et directe le droit applicable, au contraire de ceux proposés par le canton de Genève. La réserve d'une convention contraire avait été délibérément écartée lors de l'élaboration de l'art. 2c OMP. 2.2 En présence d'un conflit entre la Confédération et un canton relativement soit à la législation, soit à une décision, le Tribunal fédéral doit examiner uniquement si l'ordre de répartition des compétences au sein de l'Etat fédéral a été respecté (HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, n. 14 ad art. 113 aCst.). Le rôle du Tribunal fédéral se borne ainsi à déterminer la collectivité qui, dans un domaine particulier, se trouve en "droit d'agir" (SALADIN, Commentaire, n. 79 ad art. 3 Cst.). Il n'a pas à rechercher en outre, au sein de la collectivité compétente, de quel organe (législatif ou exécutif) devait émaner l'acte normatif litigieux (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zurich 1950, p. 285, 291 let. b). Si un examen matériel de l'ordonnance litigieuse est nécessaire pour déterminer si la Confédération est restée dans les limites de sa compétence (BIRCHMEIER, op. cit., p. 293-294; HUBER, die Kompetenzkonflikt zwischen dem Bund und den Kantonen, thèse Berne 1926, p. 60 ss), le Tribunal fédéral ne se prononce pas sur la conformité matérielle de cet acte avec l'ensemble de la Constitution, en particulier avec les droits constitutionnels des citoyens (ATF 125 II 152 consid. 3 p. 160). La question de savoir si, à cet égard, l'art. 2c OMP repose sur une base légale suffisante (principe de la légalité; cf. infra consid. 2.4) n'a pas non plus à être examinée dans le cadre de la présente procédure (ATF 117 Ia 221 consid. 1b p. 226-227; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, p. 735). 2.3 En l'espèce, la contestation porte, d'une part, sur la compétence de la Confédération pour adopter la règle de conflit litigieuse et, d'autre part, sur le contenu matériel et l'interprétation de cette règle. Dès lors que la disposition litigieuse a aussi pour effet d'exclure une compétence cantonale dans un domaine déterminé, son contenu doit, dans une certaine mesure, faire l'objet d'un examen matériel. Ce dernier ne saurait toutefois s'exercer sans limites, dès lors qu'il porte pour l'essentiel sur des questions relevant de l'opportunité, voire de choix politiques, qu'il n'appartient pas au Tribunal fédéral de sanctionner. 2.4 Une règle de conflit telle que celle de l'art. 2c OMP devrait en principe figurer dans une loi au sens formel, car il en va de la détermination du droit et de la procédure applicables (cf. art. 164 al. 1 let. g Cst.; rapport explicatif sur la révision de l'ordonnance sur les marchés publics, décembre 2001, p. 13-14 ad art. 2c OMP). L'art. 2c OMP ne constitue toutefois actuellement qu'une réglementation transitoire, compte tenu de la révision en cours de la LMP. Le canton de Genève ne le conteste pas et, comme cela est rappelé ci-dessus, il n'appartient pas au Tribunal fédéral, dans le cadre d'une réclamation de droit public, d'examiner si le principe de la légalité - ou de la séparation des pouvoirs, au niveau fédéral - a été respecté. 2.5 Aux termes de l'art. 3 Cst., les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués au pouvoir fédéral. L'art. 3 Cst. n'est pas une règle de conflit; il ne fait qu'instituer une compétence générale et résiduelle des cantons. Le partage des compétences entre autorités fédérales et cantonales est opéré, sans lacunes, par le droit constitutionnel fédéral écrit, notamment le titre 3 de la Constitution. L'art. 42 Cst. confirme les compétences d'attribution de la Confédération. Les dispositions attributives de compétences ne sont pas d'interprétation littérale, mais doivent être interprétées selon les méthodes ordinaires. Il n'est donc pas nécessaire que les compétences fédérales se fondent sur un texte exprès, la Confédération ayant aussi des compétences "tacites". Ces dernières comprennent les pouvoirs inhérents, soit ceux qui reviennent naturellement à l'Etat central, par son essence même, et les compétences implicites, étroitement liées à l'exercice d'une autre compétence (SALADIN, op. cit., n. 125 ss; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., p. 330). La Confédération a toutes les compétences qu'elle peut fonder sur une interprétation non pas littérale, mais raisonnable, de la Constitution (AUBERT/ MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale du 18 avril 1999, n. 5 ad art. 42 Cst.). Enfin, la question de savoir si une compétence est exclusive, concurrente ou parallèle doit, elle aussi, être résolue par la voie de l'interprétation (ATF 117 Ia 221 consid. 2 p. 227-228). 2.6 La réglementation sur les marchés publics, adoptée après la conclusion de l'AMP - entré en vigueur le 1er janvier 1996 - et de l'Accord du 21 juin 1999 avec la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics - Accord CH-CE, entré en vigueur le 1er juin 2002 -, est une compétence parallèle entre la Confédération et les cantons. Pour les cantons, cela résulte de la clause générale de l'art. 3 Cst.: les cantons sont compétents pour réglementer la passation de leurs propres marchés, sous réserve du respect des accords internationaux (art. 5 al. 4 Cst.). Pour la Confédération, il s'agit d'une compétence inhérente rappelée à l'art. 164 al. 1 let. g Cst.: l'Etat fédéral doit être à même de faire les acquisitions et de requérir les services nécessaires à l'exercice des tâches qui lui sont attribuées par la Constitution et par le droit international (cf. notamment l'art. 81 Cst. concernant les travaux publics). 2.7 Même si elle dispose de la compétence externe pour conclure les accords internationaux précités (art. 54 Cst.), la Confédération doit veiller, au stade de la concrétisation de ces accords, au respect des compétences parallèles des cantons (CLERC, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, thèse Fribourg 1997, p. 327). On ne saurait toutefois prétendre, comme le fait le canton de Genève, à une étanchéité absolue entre les réglementations fédérale et cantonales. 2.7.1 En premier lieu, la Confédération exerce une influence indirecte sur le droit cantonal par le biais des accords qu'elle conclut en vertu de sa compétence externe. Elle exerce ensuite une influence directe sur la pratique cantonale, dans le cadre de sa mission d'unification de l'espace économique suisse, et de son devoir d'assurer la fonction fédérative de la liberté économique (art. 95 al. 2 Cst.); elle a ainsi adopté la LMI, dont certaines dispositions (art. 5 et 9) sont applicables aux marchés publics cantonaux (ATF 125 II 86 consid. 1c p. 91). Dans cette optique, la LMI se veut une base légale pour des mesures visant à faciliter la mobilité professionnelle et les échanges économiques en Suisse, à soutenir les efforts des cantons en vue d'harmoniser les conditions d'accès au marché, à accroître ainsi la compétitivité de l'économie suisse et à renforcer sa cohésion économique (ZUFFEREY, Les marchés publics dans la construction "Cinq ans après", Journées suisses du droit de la construction 2001, p. 1-34, 13 ss). Enfin, la pratique relative au droit fédéral des marchés publics constitue une source d'interprétation pour l'application du droit cantonal (cf. ATF 125 II 86 consid. 7 p. 99; ZUFFEREY/DUBEY, Etude comparative en droit des marchés publics de la Confédération et des cantons, rapport relatif au mandat de recherche confié à l'Institut pour le droit suisse et international de la Construction par la Commission des achats de la Confédération, Fribourg 2003, p. 17-18). 2.7.2 Les collectivités fédérale et cantonales peuvent exercer simultanément leurs compétences, en cas d'adjudication commune. Cela ne signifie pas que l'adoption de toute règle de conflit est en principe exclue, et que les questions, essentielles, de droit applicable et de compétence devraient systématiquement être réglées par voie conventionnelle. La question du droit applicable doit être d'emblée résolue, et l'adoption d'une règle de conflit apparaît nécessaire, de toute façon, pour pallier l'absence de disposition conventionnelle. 2.7.3 Selon l'art. 95 al. 2 Cst., la Confédération veille à créer un espace économique unique. Cette disposition, qui figure au chapitre des compétences fédérales, représente en premier lieu le fondement constitutionnel de la législation sur le marché intérieur. Toutefois, elle confère également à la Confédération des pouvoirs étendus dans la mise sur pied d'un espace intérieur homogène, et l'Etat fédéral pourrait se fonder sur cette disposition constitutionnelle pour harmoniser, sur certains points, le droit des marchés publics (VALLENDER, Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001, § 61 n. 17; BIAGGINI, Die Regelungsaufteilung im geltenden schweizerischen Vergaberecht sowie Darstellung möglicher Alternativen, Etude réalisée sur mandat de la Commission des achats de la Confédération, Zurich 2003, p. 71 ss). L'adoption d'une règle de conflit s'inscrit assurément dans la mission d'harmonisation posée à l'art. 95 al. 2 Cst. (ZUFFEREY/AMSTUTZ/ESSEIVA, Les effets juridiques de la concurrence dans le secteur de la construction, DC 2003 p. 43-52, 46). En cas de projet commun entre la Confédération et un canton, la mise sur pied d'une règle de conflit apparaît comme la compé tence minimale que l'on doit reconnaître à l'Etat fédéral. Laisser cette compétence aux cantons permettrait la coexistence de nombreuses solutions différentes, ce qui ne serait manifestement pas satisfaisant, dans le contexte de la création d'un espace économique suisse homogène. 2.7.4 L'adoption d'une règle de conflit suppose nécessairement un certain débordement de compétence au détriment d'une collectivité. Toutefois, dans un système fondé sur le principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 Cst.), la compétence législative propre de l'Etat fédéral lui permet, en cas de compétences parallèles des cantons, d'adopter les dispositions susceptibles d'éviter des conflits, positifs ou négatifs, de compétence. Cette prérogative de l'Etat central peut aussi être vue soit comme une compétence implicite, nécessaire à la définition du champ d'application de sa propre législation, soit comme un cas d'application de l'art. 42 al. 2 Cst., qui permet à la Confédération d'assumer les tâches qui doivent être réglées de manière uniforme. L'organisation et le fonctionnement de l'Etat fédéral empêchent que chaque canton décide de telles règles de conflit. La pratique actuelle déplore les multiples divergences matérielles qui subsistent sur de très nombreux points du droit des marchés publics, en dépit de l'effort d'harmonisation du droit intercantonal (ZUFFEREY/AMSTUTZ/ESSEIVA, op. cit., p. 45-46). La jurisprudence présente elle aussi des disparités importantes compte tenu de l'intervention de juridictions cantonales différentes appliquant leur propre procédure, et du rôle limité du Tribunal fédéral (L'ouverture des marchés publics en suisse sous l'angle juridique et économique, Rapport final à l'attention de la Commission de gestion du Conseil national, mars 2002, p. 36; ZUFFEREY/DUBEY, op. cit., p. 88-92). Le besoin d'uniformisation est indéniable, et l'intervention de la Confédération pour définir le droit applicable aux marchés auxquels elle participe va précisément dans ce sens, sans pour autant constituer un dépassement inadmissible de ses compétences. 2.7.5 Il y a lieu de relever également que, dans le cas d'une norme de conflit adoptée par la Confédération, les cantons disposent d'un droit de participer au processus de décision (art. 45 Cst.), alors qu'aucune prérogative de ce genre n'est reconnue à l'Etat fédéral dans l'élaboration du droit cantonal. Le canton de Genève ne saurait dès lors se contenter d'invoquer l'existence de compétences parallèles pour dénier à la Confédération le droit d'adopter une disposition telle que celle de l'art. 2c OMP. 3. Le canton de Genève conteste ensuite l'interprétation faite par la commission de la notion d'"adjudicateur principal". Le critère de l'intérêt prépondérant à la réalisation du projet devrait être préféré à celui de la participation financière; le canton se réfère aux critères figurant à l'art. 8 AIMPu (siège de l'adjudicateur, activité principale), et relève que la construction du projet CEVA a lieu essentiellement dans son intérêt. Par ailleurs, la commission aurait admis à tort le caractère impératif de la norme. 3.1 Dans le cadre de la révision de l'OMP, suite à la conclusion de l'Accord CH-CE, il a été constaté qu'en l'absence de base légale, la pratique des adjudications communes avait développé des constructions juridiques délicates (adjudications parallèles limitant l'efficacité des recours des soumissionnaires), voire même non conformes (adjudications par délégation en soumettant, sans base légale expresse, certains marchés à un autre régime que le régime ordinaire; Rapport explicatif précité, p. 13 ad art. 2c OMP). L'adoption de l'art. 2c OMP avait pour objectif de mettre un terme à ces pratiques, en désignant le droit et la procédure applicables sur la base d'un critère objectif unique. 3.2 L'expression "adjudicateur principal" peut certes s'entendre de plusieurs manières. Il ressort toutefois clairement des travaux préparatoires que le critère choisi se rapporte à la participation financière des différents adjudicateurs, le droit applicable étant celui de l'adjudicateur dont la participation financière est la plus importante (L'ouverture des marchés publics en suisse sous l'angle juridique et économique, Rapport final du 14 mars 2002 à l'attention de la Commission de gestion du Conseil national, p. 11 note 23 et p. 36; HERBERT LANG, Neue Rechtsgrundlagen für das Vergabewesen in der Schweiz - Das Abkommen CH-EU im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 104/2003 p. 32 ss, 46, dont la critique porte sur la légitimation de la Confédération pour adopter cette disposition, mais non sur la solution retenue). Le droit des marchés publics a notamment pour objectif de favoriser l'utilisation économique des fonds publics (art. 1 al. 1 let. c LMP). Il est par conséquent logique que celui qui assume la participation financière la plus importante dispose d'un droit de contrôle sur son investissement. 3.3 Cela étant, il ne suffit pas d'affirmer, comme le fait le canton de Genève, que d'autres critères seraient envisageables, voire même préférables, pour en déduire que la règle de l'art. 2c OMP - telle qu'elle a été interprétée par la commission - serait contraire à la répartition constitutionnelle des compétences. Le droit des marchés publics est caractérisé par une grande diversité des sources (accords internationaux, droits fédéral et cantonaux), lesquelles présentent de nombreuses divergences des points de vue matériel et formel. La pluralité des instances de recours ainsi que l'ouverture, pour les marchés publics cantonaux, du seul recours de droit public, ne facilitent pas une pratique uniforme. Les principes de transparence et d'ouverture s'en trouvent également compromis (cf. notamment ZUFFEREY/DUBEY, op. cit., p. 85-87). Dans ce contexte, le choix du critère déterminant doit avant tout permettre d'assurer une solution claire et prévisible. De ce point de vue, la solution retenue apparaît adéquate puisqu'elle repose sur un critère objectif directement appréciable, alors que la notion d'"intérêt prépondérant à la réalisation" est une notion indéterminée difficilement applicable, source d'insécurité juridique pour les tiers. Le présent cas en est l'illustration: il est malaisé de mettre en balance, d'une part, l'intérêt économique que peut avoir l'exploitant de la ligne ferroviaire (en l'occurrence les CFF) et, d'autre part, les retombées générales du projet sur la politique des transports publics, l'aménagement et l'économie du canton, voire de la région. L'art. 2c OMP peut certes conduire à l'application plus fréquente du droit fédéral. Cela présente toutefois l'avantage d'une uniformisation de la pratique, notamment par l'intervention d'une autorité de recours unique (cf. ATF 117 Ia 221 consid. 4c p. 232). A l'inverse, comme le relève la commission, le critère préconisé par le canton de Genève conduirait vraisemblablement à l'application exclusive des droits cantonaux, dès lors que les projets auxquels la Confédération participe financièrement sont réalisés sur territoire cantonal, dans l'intérêt souvent prépondérant de la collectivité locale ou régionale. 3.4 Le canton de Genève conteste enfin le caractère impératif attribué par la commission à l'art. 2c OMP. Son argumentation sur ce point repose toutefois sur la seule prémisse, erronée, d'une violation de la répartition des compétences entre cantons et Confédération. Si cette dernière dispose, comme on l'a vu, de la compétence d'édicter une norme de conflits, et que les critères de délimitation sont, eux aussi, conformes à la Constitution, la possibilité d'y déroger par convention est un choix d'opportunité, nullement dicté par un impératif constitutionnel. En l'occurrence, les considérations de la commission sont fondées sur le texte même de la disposition, qui ne laisse aucune place à une éventuelle solution conventionnelle, et sur la considération que les normes de compétences sont en principe de nature impérative, ce que le canton de Genève ne conteste pas. Tout élément conventionnel n'est au demeurant pas écarté: les cantons et la Confédération règlent indirectement la question du droit applicable lorsqu'ils conviennent de leurs participations financières respectives. En revanche, la possibilité d'une véritable élection de droit réintroduirait un élément d'incertitude que l'auteur de la norme a précisément voulu écarter.
fr
Art. 2c OAPub; art. 3, 42 cpv. 2 e 95 cpv. 2 Cost. La Confederazione è competente per emanare una norma di conflitto che determini il diritto applicabile e l'autorità competente in caso di un'aggiudicazione comune (consid. 2). Il committente principale ai sensi dell'art. 2c OAPub è quello con la maggior partecipazione finanziaria al progetto (consid. 3).
it
constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,651
130 I 16
130 I 16 Sachverhalt ab Seite 17 Gemäss ärztlicher Beurteilung leidet Frau X., Jahrgang 1964, seit Jahren an einer paranoiden Schizophrenie und ist mehrmals hospitalisiert worden. Seit dem 19. Juni 2003 befindet sie sich in der Psychiatrischen Klinik Oberwil. Am 26. Juni 2003 ordnete der Stadtrat von Zug die fürsorgerische Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 397a ff. ZGB und die Rückbehaltung in der Psychiatrischen Klinik Oberwil an. Wegen aktuell schwerwiegender Störung des Zusammenlebens wurde X. am 22. August 2003 zwangsmediziert. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos. - Der Klinikarzt ordnete am 25. September 2003 eine erneute Zwangsmedikation auf den 29. September 2003 an. X. wandte sich wiederum mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug und rügte die Behandlung vor dem Hintergrund der äusserst negativen Nebenwirkungen und dem Fehlen einer Drittgefährdung als unnötig und unangemessen. Die fürsorgerechtliche Kammer des Verwaltungsgerichts wies die Beschwerde ab. Das Gericht erachtete die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung einer Zwangsmedikation als gegeben und bezeichnete diese als notwendig und angemessen, um einer unmittelbaren und schweren Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit der Betroffenen oder Dritter beziehungsweise um einer akuten schwerwiegenden Störung des Zusammenlebens zu begegnen. Gegen diesen Entscheid hat X. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben und die Aufhebung des Verwaltungsgerichtsurteils beantragt. Sie macht eine Verletzung der persönlichen Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK sowie der Menschenwürde gemäss Art. 7 BV geltend und rügt insbesondere die Unverhältnismässigkeit der Zwangsmassnahme. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass eine medikamentöse Zwangsbehandlung einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit im Sinne der körperlichen und geistigen Integrität nach Art. 10 Abs. 2 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK darstellt und die Menschenwürde gemäss Art. 7 BV zentral betrifft (BGE 127 I 6 E. 5 S. 10 mit Hinweisen). Als schwerer Eingriff in die genannten verfassungsmässigen Rechte bedarf eine medikamentöse Zwangsbehandlung nach Art. 36 BV einer klaren und ausdrücklichen Regelung in einem formellen Gesetz und muss durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz der Grundrechte Dritter gerechtfertigt sein und sich als verhältnismässig erweisen; schliesslich darf der Kerngehalt des Grundrechts nicht angetastet werden (BGE 127 I 6 E. 6 S. 18; BGE 126 I 112 E. 3c S. 116, mit Hinweisen; vgl. zu den Anforderungen an Einschränkungen von Grundrechten und zum Erfordernis hinreichend bestimmter gesetzlicher Grundlagen auch BGE 128 I 327 E. 4.1 und 4.2 mit Hinweisen). Angesichts der Schwere des Grundrechtseingriffs prüft das Bundesgericht das Vorliegen und die Anwendung des kantonalen Rechts mit freier Kognition (BGE 126 I 112 E. 3b S. 116). 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin hält zu Recht fest, dass die bundesrechtlichen Bestimmungen über den fürsorgerischen Freiheitsentzug gemäss Art. 397a ff. ZGB nach der Praxis keine gesetzliche Grundlage für Zwangsmedikationen bilden (vgl. BGE 127 I 6 E. 7a S. 18; BGE 126 I 112 E. 3c S. 116; BGE 125 III 169 insbes. E. 3). Das Verwaltungsgericht hat die angefochtene Behandlung indessen nicht auf diese bundesrechtlichen Bestimmungen, sondern vielmehr auf das Gesetz über das Gesundheitswesen (Gesundheitsgesetz, GesG; Zuger Gesetzessammlung 821.1), insbes. § 37 Abs. 2 GesG, abgestützt. Dieses enthält seit der Revision vom 30. August 2001 neu den Titel "Zwangsmassnahmen" mit den Bestimmungen von § 37 ff. Es ist grundsätzlich geeignet, eine gesetzliche Grundlage für Zwangsmassnahmen wie Medikationen entgegen dem Willen des Betroffenen abzugeben. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, diese gesetzliche Grundlage als solche sei mit dem Verfassungsrecht nicht vereinbar. 4.2 Nach § 37 Abs. 2 GesG sind Zwangsmassnahmen bei Patienten zulässig, die urteilsunfähig sind oder die gemäss den Bestimmungen über den fürsorgerischen Freiheitsentzug in eine Behandlungseinrichtung eingewiesen worden sind. Das Verwaltungsgericht hat beide Voraussetzungen als gegeben betrachtet. (...) 5. Nach Art. 36 BV müssen Einschränkungen von Grundrechten durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und überdies verhältnismässig sein. Diesen verfassungsmässigen Anforderungen trägt das Gesundheitsgesetz insoweit Rechnung, als § 37 Abs. 3 GesG Zwangsmassnahmen nur als zulässig erklärt, wenn sie notwendig sind, um eine unmittelbare und schwere Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit des Patienten oder Dritter abzuwenden beziehungsweise um eine akute schwerwiegende Störung des Zusammenlebens zu beseitigen. Die Beschwerdeführerin macht zur Hauptsache geltend, es liege kein überwiegendes öffentliches Interesse vor, welches den schweren Eingriff in die persönliche Freiheit zu rechtfertigen vermöchte. Gleichermassen halte die entgegen ihrem Willen durchgeführte Medikation als schwerer Grundrechtseingriff mit beträchtlichen negativen Nebenfolgen vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht stand. Somit erweise sich der angefochtene Entscheid als verfassungswidrig. 5.1 Steht ein schwerer Eingriff in verfassungsmässige Rechte wie die im vorliegenden Fall gegen den Willen der betroffenen Person durchgeführte Medikation in Frage, ist eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen, welche zahlreiche Elemente einschliessen und diese sorgfältig einander gegenüberstellen muss. Zur Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs ist das öffentliche Interesse oder das Interesse am Schutz von Grundrechtspositionen Dritter darzutun. In komplexen Sachlagen wie der vorliegenden ist mit der Prüfung des öffentlichen Interesses engstens die Frage der Verhältnismässigkeit verbunden (vgl. BGE 127 I 6 E. 8 S. 25). Deren Prüfung erfordert eine Reihe von Abklärungen hinsichtlich unterschiedlichster Elemente: Es sind die Auswirkungen und Nebenfolgen der Medikation festzuhalten. Dem sind mögliche Alternativen gegenüber zu stellen. Insbesondere ist abzuschätzen, welche Folgen das Absetzen der Medikation etwa hinsichtlich Gesundheitszustand, Drittgefährdung und Selbstgefährdung haben könnten. Gestützt auf diese Elemente ist der gerügte Grundrechtseingriff in einer Gesamtwürdigung an den Verfassungsgarantien zu messen. Im Folgenden ist anhand dieser abstrakten Überlegungen konkret zu prüfen, wie es sich mit der Verfassungsmässigkeit der angefochtenen Zwangsmassnahme verhält. 5.2 Zum öffentlichen Interesse im Sinne von Art. 36 Abs. 2 BV an Zwangsmedikationen hat das Bundesgericht abstrakt ausgeführt, dass dem Gemeinwesen das Schicksal von kranken Personen nicht gleichgültig sein kann. Die persönliche Freiheit, die die elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung sichern soll, kann für eine minimale Sorgepflicht ebenso herangezogen werden wie der Anspruch auf minimale Hilfe und Betreuung nach Art. 12 BV oder die Verpflichtung des Gemeinwesens zur Leistung der für die Gesundheit notwendigen Pflege gemäss Art. 41 Abs. 1 lit. b BV. Diesen Ansatzpunkten liegt letztlich das Gebot der Achtung und des Schutzes der Menschenwürde im Sinne von Art. 7 BV zugrunde. In abstrakter Weise kann daher ein den Eingriff in die persönliche Freiheit rechtfertigendes Interesse an einer zwangsweisen Behandlung kranker Menschen nicht grundsätzlich verneint werden. Wie weit dieses konkret reicht und wo die Grenze zwischen Selbstbestimmung und staatlicher Fürsorge verläuft, ist vor dem Hintergrund einer umfassenden Interessenabwägung und in Anbetracht der Notwendigkeit der Behandlung zu beurteilen (vgl. BGE 127 I 6 E. 8 S. 25 f.) und kann sich im Einzelfall aus eben dieser gesamthaften Güterabwägung ergeben. Über das öffentliche Interesse hinaus vermag nach Art. 36 Abs. 2 BV auch der Schutz von Grundrechten Dritter Eingriffe in verfassungsmässige Rechte zu rechtfertigen. Soweit diese Rechtfertigung mit eigenständiger Bedeutung über diejenige des Schutzes öffentlicher Interessen aus polizeilichen Gründen hinausgeht (vgl. BGE 127 I 164 E. 3b S. 170; RAINER J. SCHWEIZER, St. Galler BV-Kommentar, Rz. 20 zu Art. 36 BV; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Grundrechtseingriffe, in: Die neue Bundesverfassung, Bern 1999, S. 131/140 f.), ist darzulegen, inwiefern tatsächlich Grundrechtspositionen Dritter beeinträchtigt sind. Blosse Unannehmlichkeiten für Drittpersonen vermögen Eingriffe in verfassungsmässige Rechte nicht zu rechtfertigen. In diesem Sinne schreibt § 37 Abs. 3 des Gesundheits gesetzes vor, dass Zwangsmassnahmen notwendig sein müssen, um eine unmittelbare und schwere Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit Dritter abzuwenden beziehungsweise eine akute schwerwiegende Störung des Zusammenlebens zu beseitigen. Dieser Aspekt ist im vorliegenden Fall insbesondere mit der vom Verwaltungsgericht angenommenen Drittgefährdung in Beziehung zu setzen. 5.3 Hinsichtlich der Notwendigkeit der Behandlung darf im vorliegenden Fall davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin trotz ihrer mangelnden Krankheitseinsicht - welche sie allerdings nicht hinderte, im Sommer 2003 von sich aus in die Klinik einzutreten - seit Jahren an einer paranoiden Schizophrenie leidet und insoweit auf Hilfe angewiesen ist. Aufgrund der ärztlichen Berichte kann weiter davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich gut auf die Medikation anspricht, dass sich ihr Zustand beruhigt hat und dass die Injektionen des Depotmedikaments zu längeren Phasen der Stabilisierung geführt haben. - Erschwerend fällt umgekehrt ins Gewicht, dass es sich bei der umstrittenen Medikation nicht (mehr) um eine dringliche und unmittelbar unerlässliche Intervention handelt, um das Leben der Beschwerdeführerin zu erhalten oder eine unmittelbare Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung abzuwenden; die Medikation hat vielmehr die Bedeutung einer eigentlichen und auf eine gewisse Dauer angelegten Therapie und Heilbehandlung (vgl. BGE 127 I 6 E. 9a S. 26 und E. 9c S. 28). Diesfalls stellt sich in vermehrtem Masse die Frage, unter welchen Umständen von Seiten des Patienten aufgrund des verfassungsmässigen und gesetzlichen Selbstbestimmungsrechts auf eine solche Heilbehandlung verzichtet werden kann. Überdies bedarf es eines Therapieplans, der die Zwangsmassnahme im Rahmen einer Heilbehandlung umschreibt und eine umfassende Güterabwägung überhaupt erst ermöglicht. Das Verwaltungsgericht geht in seinem Urteil auf diese Aspekte nicht ein (vgl. § 36 GesG; BGE 127 I 6 E. 9a S. 26 f.; Art. 427 ff. des Vorentwurfs für eine Revision des Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht]). - Weiter sind mögliche längerfristige Nebenfolgen in die Interessenabwägung einzubeziehen (vgl. zu möglichen Nebenfolgen den BGE 127 IV 154 zugrunde liegenden Sachverhalt). Im vorliegenden Fall beschwert sich die Beschwerdeführerin über nachhaltige Nebenwirkungen der Neuroleptika-Behandlung wie insbesondere starkes Augenbrennen und Mundtrockenheit sowie wegen der Eingriffe in den Hormonhaushalt starkes Anschwellen der Brüste und Milchsekretion. Zu diesen Nebenfolgen der Behandlung äussert sich das angefochtene Urteil indessen kaum. Hinsichtlich der unmittelbaren Nebenwirkungen wird lediglich ausgeführt, dass sie unangenehm und schmerzhaft seien und ihnen mit weiteren Medikamenten begegnet werden könne. Über Auswirkungen und allfällig positive Resultate der entsprechenden Sekundärmedikation spricht sich das Urteil indessen nicht aus. Gesamthaft lässt sich ihm somit die konkrete Schwere der Zwangsmassnahme - über den jeder zwangsweisen Behandlung anhaftenden Eingriff hinaus - nicht hinreichend entnehmen. Unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit ist weiter zu prüfen, welche Auswirkungen eine Nicht-Behandlung hätte, welche Ersatzmassnahmen diesfalls erforderlich wären und wie sich diese im Vergleich zur Schwere der Zwangsmedikation auf die persönliche Freiheit auswirken. In dieser Hinsicht wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, ein Unterbruch der Behandlung und das damit verbundene Absinken des Risperdal-Spiegels - etwa in Folge des unerlaubten Entfernens aus der Klinik - führten zu akuten psychotischen Zuständen, zu psychotischer Dekompensation, zur ganzen Palette von Verhaltensmustern bei paranoider Schizophrenie und zu einem psychotisch paranoid angetriebenen, beleidigenden, distanzlosen, parathymen, nicht-absprachefähigen sowie verwahrlosten Zustand. Solche von den Ärzten festgehaltene Zustände dürfen und sollen nicht verharmlost werden. Daran ändert indessen der Umstand nichts, dass die Schilderungen der Folgen des Absetzens der Medikation durch das Verwaltungsgericht weitgehend im Abstrakten verbleiben. Es wird insbesondere kaum unterschieden zwischen erwünschten Zuständen - wie etwa der Vermeidung von angetriebenen, beleidigenden, distanzlosen oder verwahrlosten Phasen - und der Verhinderung von gravierend gesundheits- oder gar lebensgefährdenden Zuständen. Es wird nicht konkret dargetan, dass im Falle des Absetzens der Medikation ernsthaft mit einer physischen Gesundheits- oder Lebensgefährdung zu rechnen wäre (vgl. demgegenüber BGE 127 I 6 E. 7d S. 25 und E. 9c S. 28, wo eine mögliche katatone Starre [Stupor] eine schwerwiegende Gesundheitsgefährdung oder gar den Tod des Betroffenen ernstlich befürchten liess). Nur vage wird angetönt, dass eine Verschlechterung des momentanen Zustandes eine erfolgreiche Medikation möglicherweise in der Zukunft erschweren oder gar verunmöglichen könnte. Die Begriffe des psychotischen Zustandes und der psychotischen Dekompensation bleiben hinsichtlich der Schwere der Folgen des Absetzens der Medikation im Vagen. Es wird kaum in Rechnung gestellt, dass die Beschwerdeführerin trotz ihres psychotischen Zustandes im Sommer 2003 freiwillig in die Klinik eingetreten und nach ihrer unerlaubten Entfernung aus der Klinik wieder aus eigenem Antrieb zurückgekehrt ist. Gesamthaft gesehen ist demnach eine konkrete Gewichtung der Schwere des Zustandes, in dem sich die Beschwerdeführerin befindet, sowie der ernsthaften Gesundheitsgefährdung im Falle des Absetzens der Medikation nicht möglich. Im Sinne des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit von Grundrechtseingriffen ist die gerügte Zwangsmedikation auch in Beziehung zu setzen mit Alternativen sowie deren Schwere und Auswirkungen auf die persönliche Freiheit (vgl. § 37 Abs. 3 GesG sowie die Regelung in § 22 Abs. 1 des Basler Psychiatriegesetzes, wonach eine Behandlung trotz des Widerstandes der betroffenen Person durchgeführt werden kann, wenn die persönliche Freiheit dadurch eindeutig weniger eingeschränkt wird als durch die sonst erforderlichen Ersatzmassnahmen [BGE 127 I 6 E. 9 S. 26]). In dieser Hinsicht weist die Beschwerdeführerin auf die vorerst freiwillige Einnahme der Medikamente hin und macht geltend, dass sie sich nicht gegen jegliche und insbesondere nicht gegen schwächere Neuroleptika zur Wehr setzt, vielmehr lediglich die starken, ihr verabreichten Medikamente (mit den erwähnten Nebenfolgen) ablehnt. Eine derartige alternative Behandlungsmethode wird im angefochtenen Entscheid nicht näher geprüft. Sie fällt nicht schon allein wegen des Umstandes ausser Betracht, dass die Beschwerdeführerin sich nicht zuverlässig einer oralen Medikation unterzieht, könnte sie doch in einer Klinik in bestimmtem Ausmasse dazu angehalten werden. Auch anderweitige Alternativen werden nicht diskutiert und in Betracht gezogen (vgl. BGE 127 IV 154, womit die Vollzugsbehörden unter den gegebenen Umständen hinsichtlich eines paranoid schizophrenen Versorgten zu Versuchen mit Alternativmedikamenten angehalten wurden [E. 4 S. 159 ff.]). Schliesslich können alternative Methoden mit sog. pflegerischen Zwangsmassnahmen kombiniert werden. § 37 Abs. 1 GesG nennt insbesondere Fixationen oder Isolierungen (vgl. BGE 127 I 6 E. 9c S. 28). - Wie es sich mit derartigen und allfällig weiteren Alternativen verhält, wird im angefochtenen Entscheid nicht ausgeführt. Es wird lediglich erwähnt, dass die Beschwerdeführerin bisweilen isoliert werden musste; dieser Umstand indessen vermag für sich allein die zwangsweise Medikation nicht zu rechtfertigen, sondern zeigt vielmehr, dass mit dieser pflegerischen Massnahme, die in psychiatrischen und für den Vollzug des fürsorgerischen Freiheitsentzuges vorgesehenen Kliniken nichts Aussergewöhnliches darstellt, in der gegebenen Situation einem Erregungszustand der Beschwerdeführerin tatsächlich begegnet werden konnte. Schliesslich wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, die umstrittene Medikation rechtfertige sich, um der Selbst- und Fremdgefährdung zu begegnen. Nach § 37 Abs. 3 GesG fallen Zwangsmassnahmen in Betracht, wenn sie notwendig sind, um eine unmittelbare und schwere Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit des Patienten oder Dritter abzuwenden beziehungsweise um eine akute schwerwiegende Störung des Zusammenlebens zu beseitigen. Bereits der Wortlaut dieser Bestimmung deutet darauf hin, dass eine unmittelbare und schwere Gefährdung erforderlich ist. Gleichermassen erfordern die zentral betroffenen Verfassungsrechte, dass die Selbst- und Fremdgefährdung nicht nur abstrakt möglich sind, sondern gestützt auf die tatsächlichen Verhältnisse konkret in Betracht fallen und als wahrscheinlich erscheinen (vgl. die Rechtsprechung zum Vorliegen des speziellen Haftgrundes der Fluchtgefahr, wonach eine solche nicht nur abstrakt, sondern konkret nachgewiesen werden muss; BGE 125 I 60 E. 3a S. 62). - In dieser Hinsicht wird im Entscheid des Verwaltungsgerichts nicht dargetan, worin im vorliegenden Fall die konkrete Selbstgefährdung liegen soll; insbesondere wird nicht auf eine spezifische Anfälligkeit der Beschwerdeführerin oder auf frühere konkrete Vorkommnisse hingewiesen. Im Umstand, dass die Beschwerdeführerin unbefugterweise mehrmals das Antidepressivum Fluctine zu sich genommen hat und sich dieses Medikament mit der angeordneten Medikation nicht verträgt, kann keine unmittelbare und schwerwiegende Selbstgefährdung erblickt werden. Überdies dürfte es in der Klinik möglich sein, die Einnahme derartiger Medikamente in bestimmtem Masse zu unterbinden. Ebenso wenig wird im angefochtenen Urteil hinsichtlich der Drittgefährdung ausgeführt, dass eine solche konkret und ernstlich befürchtet werden müsste. Das Gericht verweist hierzu auf ein früheres Verfahren; in seinem Urteil vom 16. September 2003 (Verfahren F 2003/28) ist allgemein dargelegt worden, dass die Beschwerdeführerin das Zusammenleben auf der Station akut und schwerwiegend störe, durch forderndes, beschimpfendes Verhalten auffalle, sich gereizt, aufbrausend und provozierend verhalten habe und es zwischen ihr und Mitpatienten auch zu Handgreiflichkeiten und Zwistigkeiten gekommen sei. Diese Schilderungen sind indessen kaum geeignet, eine konkrete und unmittelbare Gefährdung Dritter oder eine schwerwiegende Störung des Zusammenlebens zu belegen. Die in diesem Zusammenhang angeordneten Isolationen zeigen denn auch, dass die durch die Beschwerdeführerin hervorgerufene Unruhe mit milderen und in der Klinik nicht unüblichen pflegerischen Massnahmen bewältigt werden konnte. 5.4 Gesamthaft ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass einerseits der Sachverhalt sowie mögliche Folgen (sowohl der Medikation als auch von Alternativen) unzureichend festgehalten worden sind. Zum andern zeigt sich, dass im angefochtenen Entscheid die Gründe für den Zwangseingriff in verschiedener Hinsicht nicht hinreichend dargetan und insbesondere die Selbst- und Drittgefährdung nicht konkret belegt worden sind. Damit hat das Verwaltungsgericht eine umfassende Interessen- und Güterabwägung tatsächlich nicht vorgenommen und eine solche ist - etwa durch Substitution von Seiten des Bundesgerichts - zurzeit auch nicht möglich. Das Verfassungsrecht mit seinen materiellen Garantien (Art. 10 Abs. 2 und Art. 7 BV) und seinen Anforderungen an Einschränkungen von Grundrechten (Art. 36 BV) erfordert indessen angesichts der Schwere des Grundrechtseingriffs und der Komplexität der sich stellenden Fragen eine vollständige und umfassende Abwägung der auf dem Spiele stehenden Interessen. Der angefochtene Entscheid nimmt diese umfassende Prüfung - teils mangels entsprechender Grundlagen, teils mangels hinreichender Begründung - nicht vor und vermag daher vor dem Verfassungsrecht nicht standzuhalten. In diesem Sinne erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde und insbesondere die Rüge der Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes als begründet. Demnach ist der angefochtene Entscheid aufzuheben. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen hat das Verwaltungsgericht eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen und erneut zu prüfen, ob sich die umstrittene Zwangsmedikation in Anbetracht der Garantie der persönlichen Freiheit und der Achtung der Menschenwürde sowie unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit gesamthaft verfassungsrechtlich rechtfertigen lässt.
de
Medikamentöse Zwangsbehandlung in psychiatrischer Klinik während fürsorgerischen Freiheitsentzuges; Art. 7, Art. 10 Abs. 2 und Art. 36 BV, Art. 8 EMRK. Eine medikamentöse Zwangsbehandlung stellt einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar und betrifft die Menschenwürde zentral (E. 3). Gesetzliche Grundlage im Kanton Zug (E. 4). Erforderlichkeit einer vollständigen und umfassenden Interessenabwägung: öffentliche Interessen, Notwendigkeit der Behandlung, Auswirkungen einer Nicht-Behandlung, Prüfung von Alternativen, Beurteilung von Selbst- und Fremdgefährdung (E. 5).
de
constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,652
130 I 16
130 I 16 Sachverhalt ab Seite 17 Gemäss ärztlicher Beurteilung leidet Frau X., Jahrgang 1964, seit Jahren an einer paranoiden Schizophrenie und ist mehrmals hospitalisiert worden. Seit dem 19. Juni 2003 befindet sie sich in der Psychiatrischen Klinik Oberwil. Am 26. Juni 2003 ordnete der Stadtrat von Zug die fürsorgerische Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 397a ff. ZGB und die Rückbehaltung in der Psychiatrischen Klinik Oberwil an. Wegen aktuell schwerwiegender Störung des Zusammenlebens wurde X. am 22. August 2003 zwangsmediziert. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos. - Der Klinikarzt ordnete am 25. September 2003 eine erneute Zwangsmedikation auf den 29. September 2003 an. X. wandte sich wiederum mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug und rügte die Behandlung vor dem Hintergrund der äusserst negativen Nebenwirkungen und dem Fehlen einer Drittgefährdung als unnötig und unangemessen. Die fürsorgerechtliche Kammer des Verwaltungsgerichts wies die Beschwerde ab. Das Gericht erachtete die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung einer Zwangsmedikation als gegeben und bezeichnete diese als notwendig und angemessen, um einer unmittelbaren und schweren Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit der Betroffenen oder Dritter beziehungsweise um einer akuten schwerwiegenden Störung des Zusammenlebens zu begegnen. Gegen diesen Entscheid hat X. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben und die Aufhebung des Verwaltungsgerichtsurteils beantragt. Sie macht eine Verletzung der persönlichen Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK sowie der Menschenwürde gemäss Art. 7 BV geltend und rügt insbesondere die Unverhältnismässigkeit der Zwangsmassnahme. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass eine medikamentöse Zwangsbehandlung einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit im Sinne der körperlichen und geistigen Integrität nach Art. 10 Abs. 2 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK darstellt und die Menschenwürde gemäss Art. 7 BV zentral betrifft (BGE 127 I 6 E. 5 S. 10 mit Hinweisen). Als schwerer Eingriff in die genannten verfassungsmässigen Rechte bedarf eine medikamentöse Zwangsbehandlung nach Art. 36 BV einer klaren und ausdrücklichen Regelung in einem formellen Gesetz und muss durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz der Grundrechte Dritter gerechtfertigt sein und sich als verhältnismässig erweisen; schliesslich darf der Kerngehalt des Grundrechts nicht angetastet werden (BGE 127 I 6 E. 6 S. 18; BGE 126 I 112 E. 3c S. 116, mit Hinweisen; vgl. zu den Anforderungen an Einschränkungen von Grundrechten und zum Erfordernis hinreichend bestimmter gesetzlicher Grundlagen auch BGE 128 I 327 E. 4.1 und 4.2 mit Hinweisen). Angesichts der Schwere des Grundrechtseingriffs prüft das Bundesgericht das Vorliegen und die Anwendung des kantonalen Rechts mit freier Kognition (BGE 126 I 112 E. 3b S. 116). 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin hält zu Recht fest, dass die bundesrechtlichen Bestimmungen über den fürsorgerischen Freiheitsentzug gemäss Art. 397a ff. ZGB nach der Praxis keine gesetzliche Grundlage für Zwangsmedikationen bilden (vgl. BGE 127 I 6 E. 7a S. 18; BGE 126 I 112 E. 3c S. 116; BGE 125 III 169 insbes. E. 3). Das Verwaltungsgericht hat die angefochtene Behandlung indessen nicht auf diese bundesrechtlichen Bestimmungen, sondern vielmehr auf das Gesetz über das Gesundheitswesen (Gesundheitsgesetz, GesG; Zuger Gesetzessammlung 821.1), insbes. § 37 Abs. 2 GesG, abgestützt. Dieses enthält seit der Revision vom 30. August 2001 neu den Titel "Zwangsmassnahmen" mit den Bestimmungen von § 37 ff. Es ist grundsätzlich geeignet, eine gesetzliche Grundlage für Zwangsmassnahmen wie Medikationen entgegen dem Willen des Betroffenen abzugeben. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, diese gesetzliche Grundlage als solche sei mit dem Verfassungsrecht nicht vereinbar. 4.2 Nach § 37 Abs. 2 GesG sind Zwangsmassnahmen bei Patienten zulässig, die urteilsunfähig sind oder die gemäss den Bestimmungen über den fürsorgerischen Freiheitsentzug in eine Behandlungseinrichtung eingewiesen worden sind. Das Verwaltungsgericht hat beide Voraussetzungen als gegeben betrachtet. (...) 5. Nach Art. 36 BV müssen Einschränkungen von Grundrechten durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und überdies verhältnismässig sein. Diesen verfassungsmässigen Anforderungen trägt das Gesundheitsgesetz insoweit Rechnung, als § 37 Abs. 3 GesG Zwangsmassnahmen nur als zulässig erklärt, wenn sie notwendig sind, um eine unmittelbare und schwere Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit des Patienten oder Dritter abzuwenden beziehungsweise um eine akute schwerwiegende Störung des Zusammenlebens zu beseitigen. Die Beschwerdeführerin macht zur Hauptsache geltend, es liege kein überwiegendes öffentliches Interesse vor, welches den schweren Eingriff in die persönliche Freiheit zu rechtfertigen vermöchte. Gleichermassen halte die entgegen ihrem Willen durchgeführte Medikation als schwerer Grundrechtseingriff mit beträchtlichen negativen Nebenfolgen vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht stand. Somit erweise sich der angefochtene Entscheid als verfassungswidrig. 5.1 Steht ein schwerer Eingriff in verfassungsmässige Rechte wie die im vorliegenden Fall gegen den Willen der betroffenen Person durchgeführte Medikation in Frage, ist eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen, welche zahlreiche Elemente einschliessen und diese sorgfältig einander gegenüberstellen muss. Zur Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs ist das öffentliche Interesse oder das Interesse am Schutz von Grundrechtspositionen Dritter darzutun. In komplexen Sachlagen wie der vorliegenden ist mit der Prüfung des öffentlichen Interesses engstens die Frage der Verhältnismässigkeit verbunden (vgl. BGE 127 I 6 E. 8 S. 25). Deren Prüfung erfordert eine Reihe von Abklärungen hinsichtlich unterschiedlichster Elemente: Es sind die Auswirkungen und Nebenfolgen der Medikation festzuhalten. Dem sind mögliche Alternativen gegenüber zu stellen. Insbesondere ist abzuschätzen, welche Folgen das Absetzen der Medikation etwa hinsichtlich Gesundheitszustand, Drittgefährdung und Selbstgefährdung haben könnten. Gestützt auf diese Elemente ist der gerügte Grundrechtseingriff in einer Gesamtwürdigung an den Verfassungsgarantien zu messen. Im Folgenden ist anhand dieser abstrakten Überlegungen konkret zu prüfen, wie es sich mit der Verfassungsmässigkeit der angefochtenen Zwangsmassnahme verhält. 5.2 Zum öffentlichen Interesse im Sinne von Art. 36 Abs. 2 BV an Zwangsmedikationen hat das Bundesgericht abstrakt ausgeführt, dass dem Gemeinwesen das Schicksal von kranken Personen nicht gleichgültig sein kann. Die persönliche Freiheit, die die elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung sichern soll, kann für eine minimale Sorgepflicht ebenso herangezogen werden wie der Anspruch auf minimale Hilfe und Betreuung nach Art. 12 BV oder die Verpflichtung des Gemeinwesens zur Leistung der für die Gesundheit notwendigen Pflege gemäss Art. 41 Abs. 1 lit. b BV. Diesen Ansatzpunkten liegt letztlich das Gebot der Achtung und des Schutzes der Menschenwürde im Sinne von Art. 7 BV zugrunde. In abstrakter Weise kann daher ein den Eingriff in die persönliche Freiheit rechtfertigendes Interesse an einer zwangsweisen Behandlung kranker Menschen nicht grundsätzlich verneint werden. Wie weit dieses konkret reicht und wo die Grenze zwischen Selbstbestimmung und staatlicher Fürsorge verläuft, ist vor dem Hintergrund einer umfassenden Interessenabwägung und in Anbetracht der Notwendigkeit der Behandlung zu beurteilen (vgl. BGE 127 I 6 E. 8 S. 25 f.) und kann sich im Einzelfall aus eben dieser gesamthaften Güterabwägung ergeben. Über das öffentliche Interesse hinaus vermag nach Art. 36 Abs. 2 BV auch der Schutz von Grundrechten Dritter Eingriffe in verfassungsmässige Rechte zu rechtfertigen. Soweit diese Rechtfertigung mit eigenständiger Bedeutung über diejenige des Schutzes öffentlicher Interessen aus polizeilichen Gründen hinausgeht (vgl. BGE 127 I 164 E. 3b S. 170; RAINER J. SCHWEIZER, St. Galler BV-Kommentar, Rz. 20 zu Art. 36 BV; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Grundrechtseingriffe, in: Die neue Bundesverfassung, Bern 1999, S. 131/140 f.), ist darzulegen, inwiefern tatsächlich Grundrechtspositionen Dritter beeinträchtigt sind. Blosse Unannehmlichkeiten für Drittpersonen vermögen Eingriffe in verfassungsmässige Rechte nicht zu rechtfertigen. In diesem Sinne schreibt § 37 Abs. 3 des Gesundheits gesetzes vor, dass Zwangsmassnahmen notwendig sein müssen, um eine unmittelbare und schwere Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit Dritter abzuwenden beziehungsweise eine akute schwerwiegende Störung des Zusammenlebens zu beseitigen. Dieser Aspekt ist im vorliegenden Fall insbesondere mit der vom Verwaltungsgericht angenommenen Drittgefährdung in Beziehung zu setzen. 5.3 Hinsichtlich der Notwendigkeit der Behandlung darf im vorliegenden Fall davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin trotz ihrer mangelnden Krankheitseinsicht - welche sie allerdings nicht hinderte, im Sommer 2003 von sich aus in die Klinik einzutreten - seit Jahren an einer paranoiden Schizophrenie leidet und insoweit auf Hilfe angewiesen ist. Aufgrund der ärztlichen Berichte kann weiter davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich gut auf die Medikation anspricht, dass sich ihr Zustand beruhigt hat und dass die Injektionen des Depotmedikaments zu längeren Phasen der Stabilisierung geführt haben. - Erschwerend fällt umgekehrt ins Gewicht, dass es sich bei der umstrittenen Medikation nicht (mehr) um eine dringliche und unmittelbar unerlässliche Intervention handelt, um das Leben der Beschwerdeführerin zu erhalten oder eine unmittelbare Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung abzuwenden; die Medikation hat vielmehr die Bedeutung einer eigentlichen und auf eine gewisse Dauer angelegten Therapie und Heilbehandlung (vgl. BGE 127 I 6 E. 9a S. 26 und E. 9c S. 28). Diesfalls stellt sich in vermehrtem Masse die Frage, unter welchen Umständen von Seiten des Patienten aufgrund des verfassungsmässigen und gesetzlichen Selbstbestimmungsrechts auf eine solche Heilbehandlung verzichtet werden kann. Überdies bedarf es eines Therapieplans, der die Zwangsmassnahme im Rahmen einer Heilbehandlung umschreibt und eine umfassende Güterabwägung überhaupt erst ermöglicht. Das Verwaltungsgericht geht in seinem Urteil auf diese Aspekte nicht ein (vgl. § 36 GesG; BGE 127 I 6 E. 9a S. 26 f.; Art. 427 ff. des Vorentwurfs für eine Revision des Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht]). - Weiter sind mögliche längerfristige Nebenfolgen in die Interessenabwägung einzubeziehen (vgl. zu möglichen Nebenfolgen den BGE 127 IV 154 zugrunde liegenden Sachverhalt). Im vorliegenden Fall beschwert sich die Beschwerdeführerin über nachhaltige Nebenwirkungen der Neuroleptika-Behandlung wie insbesondere starkes Augenbrennen und Mundtrockenheit sowie wegen der Eingriffe in den Hormonhaushalt starkes Anschwellen der Brüste und Milchsekretion. Zu diesen Nebenfolgen der Behandlung äussert sich das angefochtene Urteil indessen kaum. Hinsichtlich der unmittelbaren Nebenwirkungen wird lediglich ausgeführt, dass sie unangenehm und schmerzhaft seien und ihnen mit weiteren Medikamenten begegnet werden könne. Über Auswirkungen und allfällig positive Resultate der entsprechenden Sekundärmedikation spricht sich das Urteil indessen nicht aus. Gesamthaft lässt sich ihm somit die konkrete Schwere der Zwangsmassnahme - über den jeder zwangsweisen Behandlung anhaftenden Eingriff hinaus - nicht hinreichend entnehmen. Unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit ist weiter zu prüfen, welche Auswirkungen eine Nicht-Behandlung hätte, welche Ersatzmassnahmen diesfalls erforderlich wären und wie sich diese im Vergleich zur Schwere der Zwangsmedikation auf die persönliche Freiheit auswirken. In dieser Hinsicht wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, ein Unterbruch der Behandlung und das damit verbundene Absinken des Risperdal-Spiegels - etwa in Folge des unerlaubten Entfernens aus der Klinik - führten zu akuten psychotischen Zuständen, zu psychotischer Dekompensation, zur ganzen Palette von Verhaltensmustern bei paranoider Schizophrenie und zu einem psychotisch paranoid angetriebenen, beleidigenden, distanzlosen, parathymen, nicht-absprachefähigen sowie verwahrlosten Zustand. Solche von den Ärzten festgehaltene Zustände dürfen und sollen nicht verharmlost werden. Daran ändert indessen der Umstand nichts, dass die Schilderungen der Folgen des Absetzens der Medikation durch das Verwaltungsgericht weitgehend im Abstrakten verbleiben. Es wird insbesondere kaum unterschieden zwischen erwünschten Zuständen - wie etwa der Vermeidung von angetriebenen, beleidigenden, distanzlosen oder verwahrlosten Phasen - und der Verhinderung von gravierend gesundheits- oder gar lebensgefährdenden Zuständen. Es wird nicht konkret dargetan, dass im Falle des Absetzens der Medikation ernsthaft mit einer physischen Gesundheits- oder Lebensgefährdung zu rechnen wäre (vgl. demgegenüber BGE 127 I 6 E. 7d S. 25 und E. 9c S. 28, wo eine mögliche katatone Starre [Stupor] eine schwerwiegende Gesundheitsgefährdung oder gar den Tod des Betroffenen ernstlich befürchten liess). Nur vage wird angetönt, dass eine Verschlechterung des momentanen Zustandes eine erfolgreiche Medikation möglicherweise in der Zukunft erschweren oder gar verunmöglichen könnte. Die Begriffe des psychotischen Zustandes und der psychotischen Dekompensation bleiben hinsichtlich der Schwere der Folgen des Absetzens der Medikation im Vagen. Es wird kaum in Rechnung gestellt, dass die Beschwerdeführerin trotz ihres psychotischen Zustandes im Sommer 2003 freiwillig in die Klinik eingetreten und nach ihrer unerlaubten Entfernung aus der Klinik wieder aus eigenem Antrieb zurückgekehrt ist. Gesamthaft gesehen ist demnach eine konkrete Gewichtung der Schwere des Zustandes, in dem sich die Beschwerdeführerin befindet, sowie der ernsthaften Gesundheitsgefährdung im Falle des Absetzens der Medikation nicht möglich. Im Sinne des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit von Grundrechtseingriffen ist die gerügte Zwangsmedikation auch in Beziehung zu setzen mit Alternativen sowie deren Schwere und Auswirkungen auf die persönliche Freiheit (vgl. § 37 Abs. 3 GesG sowie die Regelung in § 22 Abs. 1 des Basler Psychiatriegesetzes, wonach eine Behandlung trotz des Widerstandes der betroffenen Person durchgeführt werden kann, wenn die persönliche Freiheit dadurch eindeutig weniger eingeschränkt wird als durch die sonst erforderlichen Ersatzmassnahmen [BGE 127 I 6 E. 9 S. 26]). In dieser Hinsicht weist die Beschwerdeführerin auf die vorerst freiwillige Einnahme der Medikamente hin und macht geltend, dass sie sich nicht gegen jegliche und insbesondere nicht gegen schwächere Neuroleptika zur Wehr setzt, vielmehr lediglich die starken, ihr verabreichten Medikamente (mit den erwähnten Nebenfolgen) ablehnt. Eine derartige alternative Behandlungsmethode wird im angefochtenen Entscheid nicht näher geprüft. Sie fällt nicht schon allein wegen des Umstandes ausser Betracht, dass die Beschwerdeführerin sich nicht zuverlässig einer oralen Medikation unterzieht, könnte sie doch in einer Klinik in bestimmtem Ausmasse dazu angehalten werden. Auch anderweitige Alternativen werden nicht diskutiert und in Betracht gezogen (vgl. BGE 127 IV 154, womit die Vollzugsbehörden unter den gegebenen Umständen hinsichtlich eines paranoid schizophrenen Versorgten zu Versuchen mit Alternativmedikamenten angehalten wurden [E. 4 S. 159 ff.]). Schliesslich können alternative Methoden mit sog. pflegerischen Zwangsmassnahmen kombiniert werden. § 37 Abs. 1 GesG nennt insbesondere Fixationen oder Isolierungen (vgl. BGE 127 I 6 E. 9c S. 28). - Wie es sich mit derartigen und allfällig weiteren Alternativen verhält, wird im angefochtenen Entscheid nicht ausgeführt. Es wird lediglich erwähnt, dass die Beschwerdeführerin bisweilen isoliert werden musste; dieser Umstand indessen vermag für sich allein die zwangsweise Medikation nicht zu rechtfertigen, sondern zeigt vielmehr, dass mit dieser pflegerischen Massnahme, die in psychiatrischen und für den Vollzug des fürsorgerischen Freiheitsentzuges vorgesehenen Kliniken nichts Aussergewöhnliches darstellt, in der gegebenen Situation einem Erregungszustand der Beschwerdeführerin tatsächlich begegnet werden konnte. Schliesslich wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, die umstrittene Medikation rechtfertige sich, um der Selbst- und Fremdgefährdung zu begegnen. Nach § 37 Abs. 3 GesG fallen Zwangsmassnahmen in Betracht, wenn sie notwendig sind, um eine unmittelbare und schwere Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit des Patienten oder Dritter abzuwenden beziehungsweise um eine akute schwerwiegende Störung des Zusammenlebens zu beseitigen. Bereits der Wortlaut dieser Bestimmung deutet darauf hin, dass eine unmittelbare und schwere Gefährdung erforderlich ist. Gleichermassen erfordern die zentral betroffenen Verfassungsrechte, dass die Selbst- und Fremdgefährdung nicht nur abstrakt möglich sind, sondern gestützt auf die tatsächlichen Verhältnisse konkret in Betracht fallen und als wahrscheinlich erscheinen (vgl. die Rechtsprechung zum Vorliegen des speziellen Haftgrundes der Fluchtgefahr, wonach eine solche nicht nur abstrakt, sondern konkret nachgewiesen werden muss; BGE 125 I 60 E. 3a S. 62). - In dieser Hinsicht wird im Entscheid des Verwaltungsgerichts nicht dargetan, worin im vorliegenden Fall die konkrete Selbstgefährdung liegen soll; insbesondere wird nicht auf eine spezifische Anfälligkeit der Beschwerdeführerin oder auf frühere konkrete Vorkommnisse hingewiesen. Im Umstand, dass die Beschwerdeführerin unbefugterweise mehrmals das Antidepressivum Fluctine zu sich genommen hat und sich dieses Medikament mit der angeordneten Medikation nicht verträgt, kann keine unmittelbare und schwerwiegende Selbstgefährdung erblickt werden. Überdies dürfte es in der Klinik möglich sein, die Einnahme derartiger Medikamente in bestimmtem Masse zu unterbinden. Ebenso wenig wird im angefochtenen Urteil hinsichtlich der Drittgefährdung ausgeführt, dass eine solche konkret und ernstlich befürchtet werden müsste. Das Gericht verweist hierzu auf ein früheres Verfahren; in seinem Urteil vom 16. September 2003 (Verfahren F 2003/28) ist allgemein dargelegt worden, dass die Beschwerdeführerin das Zusammenleben auf der Station akut und schwerwiegend störe, durch forderndes, beschimpfendes Verhalten auffalle, sich gereizt, aufbrausend und provozierend verhalten habe und es zwischen ihr und Mitpatienten auch zu Handgreiflichkeiten und Zwistigkeiten gekommen sei. Diese Schilderungen sind indessen kaum geeignet, eine konkrete und unmittelbare Gefährdung Dritter oder eine schwerwiegende Störung des Zusammenlebens zu belegen. Die in diesem Zusammenhang angeordneten Isolationen zeigen denn auch, dass die durch die Beschwerdeführerin hervorgerufene Unruhe mit milderen und in der Klinik nicht unüblichen pflegerischen Massnahmen bewältigt werden konnte. 5.4 Gesamthaft ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass einerseits der Sachverhalt sowie mögliche Folgen (sowohl der Medikation als auch von Alternativen) unzureichend festgehalten worden sind. Zum andern zeigt sich, dass im angefochtenen Entscheid die Gründe für den Zwangseingriff in verschiedener Hinsicht nicht hinreichend dargetan und insbesondere die Selbst- und Drittgefährdung nicht konkret belegt worden sind. Damit hat das Verwaltungsgericht eine umfassende Interessen- und Güterabwägung tatsächlich nicht vorgenommen und eine solche ist - etwa durch Substitution von Seiten des Bundesgerichts - zurzeit auch nicht möglich. Das Verfassungsrecht mit seinen materiellen Garantien (Art. 10 Abs. 2 und Art. 7 BV) und seinen Anforderungen an Einschränkungen von Grundrechten (Art. 36 BV) erfordert indessen angesichts der Schwere des Grundrechtseingriffs und der Komplexität der sich stellenden Fragen eine vollständige und umfassende Abwägung der auf dem Spiele stehenden Interessen. Der angefochtene Entscheid nimmt diese umfassende Prüfung - teils mangels entsprechender Grundlagen, teils mangels hinreichender Begründung - nicht vor und vermag daher vor dem Verfassungsrecht nicht standzuhalten. In diesem Sinne erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde und insbesondere die Rüge der Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes als begründet. Demnach ist der angefochtene Entscheid aufzuheben. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen hat das Verwaltungsgericht eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen und erneut zu prüfen, ob sich die umstrittene Zwangsmedikation in Anbetracht der Garantie der persönlichen Freiheit und der Achtung der Menschenwürde sowie unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit gesamthaft verfassungsrechtlich rechtfertigen lässt.
de
Traitement médicamenteux forcé en clinique psychiatrique au cours de la privation de liberté à des fins d'assistance; art. 7, art. 10 al. 2 et art. 36 Cst., art. 8 CEDH. Un traitement médicamenteux forcé constitue une atteinte grave à la liberté personnelle et touche au coeur même de la dignité humaine (consid. 3). Base légale dans le canton de Zoug (consid. 4). Nécessité d'une pesée globale et complète des intérêts en présence: intérêts publics, caractère indispensable du traitement, conséquences d'une absence de traitement, examen des alternatives, appréciation de la mise en danger de soi et des tiers (consid. 5).
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constitutional law
2,004
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130 I 16
130 I 16 Sachverhalt ab Seite 17 Gemäss ärztlicher Beurteilung leidet Frau X., Jahrgang 1964, seit Jahren an einer paranoiden Schizophrenie und ist mehrmals hospitalisiert worden. Seit dem 19. Juni 2003 befindet sie sich in der Psychiatrischen Klinik Oberwil. Am 26. Juni 2003 ordnete der Stadtrat von Zug die fürsorgerische Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 397a ff. ZGB und die Rückbehaltung in der Psychiatrischen Klinik Oberwil an. Wegen aktuell schwerwiegender Störung des Zusammenlebens wurde X. am 22. August 2003 zwangsmediziert. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos. - Der Klinikarzt ordnete am 25. September 2003 eine erneute Zwangsmedikation auf den 29. September 2003 an. X. wandte sich wiederum mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug und rügte die Behandlung vor dem Hintergrund der äusserst negativen Nebenwirkungen und dem Fehlen einer Drittgefährdung als unnötig und unangemessen. Die fürsorgerechtliche Kammer des Verwaltungsgerichts wies die Beschwerde ab. Das Gericht erachtete die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung einer Zwangsmedikation als gegeben und bezeichnete diese als notwendig und angemessen, um einer unmittelbaren und schweren Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit der Betroffenen oder Dritter beziehungsweise um einer akuten schwerwiegenden Störung des Zusammenlebens zu begegnen. Gegen diesen Entscheid hat X. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben und die Aufhebung des Verwaltungsgerichtsurteils beantragt. Sie macht eine Verletzung der persönlichen Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK sowie der Menschenwürde gemäss Art. 7 BV geltend und rügt insbesondere die Unverhältnismässigkeit der Zwangsmassnahme. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass eine medikamentöse Zwangsbehandlung einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit im Sinne der körperlichen und geistigen Integrität nach Art. 10 Abs. 2 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK darstellt und die Menschenwürde gemäss Art. 7 BV zentral betrifft (BGE 127 I 6 E. 5 S. 10 mit Hinweisen). Als schwerer Eingriff in die genannten verfassungsmässigen Rechte bedarf eine medikamentöse Zwangsbehandlung nach Art. 36 BV einer klaren und ausdrücklichen Regelung in einem formellen Gesetz und muss durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz der Grundrechte Dritter gerechtfertigt sein und sich als verhältnismässig erweisen; schliesslich darf der Kerngehalt des Grundrechts nicht angetastet werden (BGE 127 I 6 E. 6 S. 18; BGE 126 I 112 E. 3c S. 116, mit Hinweisen; vgl. zu den Anforderungen an Einschränkungen von Grundrechten und zum Erfordernis hinreichend bestimmter gesetzlicher Grundlagen auch BGE 128 I 327 E. 4.1 und 4.2 mit Hinweisen). Angesichts der Schwere des Grundrechtseingriffs prüft das Bundesgericht das Vorliegen und die Anwendung des kantonalen Rechts mit freier Kognition (BGE 126 I 112 E. 3b S. 116). 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin hält zu Recht fest, dass die bundesrechtlichen Bestimmungen über den fürsorgerischen Freiheitsentzug gemäss Art. 397a ff. ZGB nach der Praxis keine gesetzliche Grundlage für Zwangsmedikationen bilden (vgl. BGE 127 I 6 E. 7a S. 18; BGE 126 I 112 E. 3c S. 116; BGE 125 III 169 insbes. E. 3). Das Verwaltungsgericht hat die angefochtene Behandlung indessen nicht auf diese bundesrechtlichen Bestimmungen, sondern vielmehr auf das Gesetz über das Gesundheitswesen (Gesundheitsgesetz, GesG; Zuger Gesetzessammlung 821.1), insbes. § 37 Abs. 2 GesG, abgestützt. Dieses enthält seit der Revision vom 30. August 2001 neu den Titel "Zwangsmassnahmen" mit den Bestimmungen von § 37 ff. Es ist grundsätzlich geeignet, eine gesetzliche Grundlage für Zwangsmassnahmen wie Medikationen entgegen dem Willen des Betroffenen abzugeben. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, diese gesetzliche Grundlage als solche sei mit dem Verfassungsrecht nicht vereinbar. 4.2 Nach § 37 Abs. 2 GesG sind Zwangsmassnahmen bei Patienten zulässig, die urteilsunfähig sind oder die gemäss den Bestimmungen über den fürsorgerischen Freiheitsentzug in eine Behandlungseinrichtung eingewiesen worden sind. Das Verwaltungsgericht hat beide Voraussetzungen als gegeben betrachtet. (...) 5. Nach Art. 36 BV müssen Einschränkungen von Grundrechten durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und überdies verhältnismässig sein. Diesen verfassungsmässigen Anforderungen trägt das Gesundheitsgesetz insoweit Rechnung, als § 37 Abs. 3 GesG Zwangsmassnahmen nur als zulässig erklärt, wenn sie notwendig sind, um eine unmittelbare und schwere Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit des Patienten oder Dritter abzuwenden beziehungsweise um eine akute schwerwiegende Störung des Zusammenlebens zu beseitigen. Die Beschwerdeführerin macht zur Hauptsache geltend, es liege kein überwiegendes öffentliches Interesse vor, welches den schweren Eingriff in die persönliche Freiheit zu rechtfertigen vermöchte. Gleichermassen halte die entgegen ihrem Willen durchgeführte Medikation als schwerer Grundrechtseingriff mit beträchtlichen negativen Nebenfolgen vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht stand. Somit erweise sich der angefochtene Entscheid als verfassungswidrig. 5.1 Steht ein schwerer Eingriff in verfassungsmässige Rechte wie die im vorliegenden Fall gegen den Willen der betroffenen Person durchgeführte Medikation in Frage, ist eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen, welche zahlreiche Elemente einschliessen und diese sorgfältig einander gegenüberstellen muss. Zur Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs ist das öffentliche Interesse oder das Interesse am Schutz von Grundrechtspositionen Dritter darzutun. In komplexen Sachlagen wie der vorliegenden ist mit der Prüfung des öffentlichen Interesses engstens die Frage der Verhältnismässigkeit verbunden (vgl. BGE 127 I 6 E. 8 S. 25). Deren Prüfung erfordert eine Reihe von Abklärungen hinsichtlich unterschiedlichster Elemente: Es sind die Auswirkungen und Nebenfolgen der Medikation festzuhalten. Dem sind mögliche Alternativen gegenüber zu stellen. Insbesondere ist abzuschätzen, welche Folgen das Absetzen der Medikation etwa hinsichtlich Gesundheitszustand, Drittgefährdung und Selbstgefährdung haben könnten. Gestützt auf diese Elemente ist der gerügte Grundrechtseingriff in einer Gesamtwürdigung an den Verfassungsgarantien zu messen. Im Folgenden ist anhand dieser abstrakten Überlegungen konkret zu prüfen, wie es sich mit der Verfassungsmässigkeit der angefochtenen Zwangsmassnahme verhält. 5.2 Zum öffentlichen Interesse im Sinne von Art. 36 Abs. 2 BV an Zwangsmedikationen hat das Bundesgericht abstrakt ausgeführt, dass dem Gemeinwesen das Schicksal von kranken Personen nicht gleichgültig sein kann. Die persönliche Freiheit, die die elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung sichern soll, kann für eine minimale Sorgepflicht ebenso herangezogen werden wie der Anspruch auf minimale Hilfe und Betreuung nach Art. 12 BV oder die Verpflichtung des Gemeinwesens zur Leistung der für die Gesundheit notwendigen Pflege gemäss Art. 41 Abs. 1 lit. b BV. Diesen Ansatzpunkten liegt letztlich das Gebot der Achtung und des Schutzes der Menschenwürde im Sinne von Art. 7 BV zugrunde. In abstrakter Weise kann daher ein den Eingriff in die persönliche Freiheit rechtfertigendes Interesse an einer zwangsweisen Behandlung kranker Menschen nicht grundsätzlich verneint werden. Wie weit dieses konkret reicht und wo die Grenze zwischen Selbstbestimmung und staatlicher Fürsorge verläuft, ist vor dem Hintergrund einer umfassenden Interessenabwägung und in Anbetracht der Notwendigkeit der Behandlung zu beurteilen (vgl. BGE 127 I 6 E. 8 S. 25 f.) und kann sich im Einzelfall aus eben dieser gesamthaften Güterabwägung ergeben. Über das öffentliche Interesse hinaus vermag nach Art. 36 Abs. 2 BV auch der Schutz von Grundrechten Dritter Eingriffe in verfassungsmässige Rechte zu rechtfertigen. Soweit diese Rechtfertigung mit eigenständiger Bedeutung über diejenige des Schutzes öffentlicher Interessen aus polizeilichen Gründen hinausgeht (vgl. BGE 127 I 164 E. 3b S. 170; RAINER J. SCHWEIZER, St. Galler BV-Kommentar, Rz. 20 zu Art. 36 BV; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Grundrechtseingriffe, in: Die neue Bundesverfassung, Bern 1999, S. 131/140 f.), ist darzulegen, inwiefern tatsächlich Grundrechtspositionen Dritter beeinträchtigt sind. Blosse Unannehmlichkeiten für Drittpersonen vermögen Eingriffe in verfassungsmässige Rechte nicht zu rechtfertigen. In diesem Sinne schreibt § 37 Abs. 3 des Gesundheits gesetzes vor, dass Zwangsmassnahmen notwendig sein müssen, um eine unmittelbare und schwere Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit Dritter abzuwenden beziehungsweise eine akute schwerwiegende Störung des Zusammenlebens zu beseitigen. Dieser Aspekt ist im vorliegenden Fall insbesondere mit der vom Verwaltungsgericht angenommenen Drittgefährdung in Beziehung zu setzen. 5.3 Hinsichtlich der Notwendigkeit der Behandlung darf im vorliegenden Fall davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin trotz ihrer mangelnden Krankheitseinsicht - welche sie allerdings nicht hinderte, im Sommer 2003 von sich aus in die Klinik einzutreten - seit Jahren an einer paranoiden Schizophrenie leidet und insoweit auf Hilfe angewiesen ist. Aufgrund der ärztlichen Berichte kann weiter davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich gut auf die Medikation anspricht, dass sich ihr Zustand beruhigt hat und dass die Injektionen des Depotmedikaments zu längeren Phasen der Stabilisierung geführt haben. - Erschwerend fällt umgekehrt ins Gewicht, dass es sich bei der umstrittenen Medikation nicht (mehr) um eine dringliche und unmittelbar unerlässliche Intervention handelt, um das Leben der Beschwerdeführerin zu erhalten oder eine unmittelbare Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung abzuwenden; die Medikation hat vielmehr die Bedeutung einer eigentlichen und auf eine gewisse Dauer angelegten Therapie und Heilbehandlung (vgl. BGE 127 I 6 E. 9a S. 26 und E. 9c S. 28). Diesfalls stellt sich in vermehrtem Masse die Frage, unter welchen Umständen von Seiten des Patienten aufgrund des verfassungsmässigen und gesetzlichen Selbstbestimmungsrechts auf eine solche Heilbehandlung verzichtet werden kann. Überdies bedarf es eines Therapieplans, der die Zwangsmassnahme im Rahmen einer Heilbehandlung umschreibt und eine umfassende Güterabwägung überhaupt erst ermöglicht. Das Verwaltungsgericht geht in seinem Urteil auf diese Aspekte nicht ein (vgl. § 36 GesG; BGE 127 I 6 E. 9a S. 26 f.; Art. 427 ff. des Vorentwurfs für eine Revision des Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht]). - Weiter sind mögliche längerfristige Nebenfolgen in die Interessenabwägung einzubeziehen (vgl. zu möglichen Nebenfolgen den BGE 127 IV 154 zugrunde liegenden Sachverhalt). Im vorliegenden Fall beschwert sich die Beschwerdeführerin über nachhaltige Nebenwirkungen der Neuroleptika-Behandlung wie insbesondere starkes Augenbrennen und Mundtrockenheit sowie wegen der Eingriffe in den Hormonhaushalt starkes Anschwellen der Brüste und Milchsekretion. Zu diesen Nebenfolgen der Behandlung äussert sich das angefochtene Urteil indessen kaum. Hinsichtlich der unmittelbaren Nebenwirkungen wird lediglich ausgeführt, dass sie unangenehm und schmerzhaft seien und ihnen mit weiteren Medikamenten begegnet werden könne. Über Auswirkungen und allfällig positive Resultate der entsprechenden Sekundärmedikation spricht sich das Urteil indessen nicht aus. Gesamthaft lässt sich ihm somit die konkrete Schwere der Zwangsmassnahme - über den jeder zwangsweisen Behandlung anhaftenden Eingriff hinaus - nicht hinreichend entnehmen. Unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit ist weiter zu prüfen, welche Auswirkungen eine Nicht-Behandlung hätte, welche Ersatzmassnahmen diesfalls erforderlich wären und wie sich diese im Vergleich zur Schwere der Zwangsmedikation auf die persönliche Freiheit auswirken. In dieser Hinsicht wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, ein Unterbruch der Behandlung und das damit verbundene Absinken des Risperdal-Spiegels - etwa in Folge des unerlaubten Entfernens aus der Klinik - führten zu akuten psychotischen Zuständen, zu psychotischer Dekompensation, zur ganzen Palette von Verhaltensmustern bei paranoider Schizophrenie und zu einem psychotisch paranoid angetriebenen, beleidigenden, distanzlosen, parathymen, nicht-absprachefähigen sowie verwahrlosten Zustand. Solche von den Ärzten festgehaltene Zustände dürfen und sollen nicht verharmlost werden. Daran ändert indessen der Umstand nichts, dass die Schilderungen der Folgen des Absetzens der Medikation durch das Verwaltungsgericht weitgehend im Abstrakten verbleiben. Es wird insbesondere kaum unterschieden zwischen erwünschten Zuständen - wie etwa der Vermeidung von angetriebenen, beleidigenden, distanzlosen oder verwahrlosten Phasen - und der Verhinderung von gravierend gesundheits- oder gar lebensgefährdenden Zuständen. Es wird nicht konkret dargetan, dass im Falle des Absetzens der Medikation ernsthaft mit einer physischen Gesundheits- oder Lebensgefährdung zu rechnen wäre (vgl. demgegenüber BGE 127 I 6 E. 7d S. 25 und E. 9c S. 28, wo eine mögliche katatone Starre [Stupor] eine schwerwiegende Gesundheitsgefährdung oder gar den Tod des Betroffenen ernstlich befürchten liess). Nur vage wird angetönt, dass eine Verschlechterung des momentanen Zustandes eine erfolgreiche Medikation möglicherweise in der Zukunft erschweren oder gar verunmöglichen könnte. Die Begriffe des psychotischen Zustandes und der psychotischen Dekompensation bleiben hinsichtlich der Schwere der Folgen des Absetzens der Medikation im Vagen. Es wird kaum in Rechnung gestellt, dass die Beschwerdeführerin trotz ihres psychotischen Zustandes im Sommer 2003 freiwillig in die Klinik eingetreten und nach ihrer unerlaubten Entfernung aus der Klinik wieder aus eigenem Antrieb zurückgekehrt ist. Gesamthaft gesehen ist demnach eine konkrete Gewichtung der Schwere des Zustandes, in dem sich die Beschwerdeführerin befindet, sowie der ernsthaften Gesundheitsgefährdung im Falle des Absetzens der Medikation nicht möglich. Im Sinne des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit von Grundrechtseingriffen ist die gerügte Zwangsmedikation auch in Beziehung zu setzen mit Alternativen sowie deren Schwere und Auswirkungen auf die persönliche Freiheit (vgl. § 37 Abs. 3 GesG sowie die Regelung in § 22 Abs. 1 des Basler Psychiatriegesetzes, wonach eine Behandlung trotz des Widerstandes der betroffenen Person durchgeführt werden kann, wenn die persönliche Freiheit dadurch eindeutig weniger eingeschränkt wird als durch die sonst erforderlichen Ersatzmassnahmen [BGE 127 I 6 E. 9 S. 26]). In dieser Hinsicht weist die Beschwerdeführerin auf die vorerst freiwillige Einnahme der Medikamente hin und macht geltend, dass sie sich nicht gegen jegliche und insbesondere nicht gegen schwächere Neuroleptika zur Wehr setzt, vielmehr lediglich die starken, ihr verabreichten Medikamente (mit den erwähnten Nebenfolgen) ablehnt. Eine derartige alternative Behandlungsmethode wird im angefochtenen Entscheid nicht näher geprüft. Sie fällt nicht schon allein wegen des Umstandes ausser Betracht, dass die Beschwerdeführerin sich nicht zuverlässig einer oralen Medikation unterzieht, könnte sie doch in einer Klinik in bestimmtem Ausmasse dazu angehalten werden. Auch anderweitige Alternativen werden nicht diskutiert und in Betracht gezogen (vgl. BGE 127 IV 154, womit die Vollzugsbehörden unter den gegebenen Umständen hinsichtlich eines paranoid schizophrenen Versorgten zu Versuchen mit Alternativmedikamenten angehalten wurden [E. 4 S. 159 ff.]). Schliesslich können alternative Methoden mit sog. pflegerischen Zwangsmassnahmen kombiniert werden. § 37 Abs. 1 GesG nennt insbesondere Fixationen oder Isolierungen (vgl. BGE 127 I 6 E. 9c S. 28). - Wie es sich mit derartigen und allfällig weiteren Alternativen verhält, wird im angefochtenen Entscheid nicht ausgeführt. Es wird lediglich erwähnt, dass die Beschwerdeführerin bisweilen isoliert werden musste; dieser Umstand indessen vermag für sich allein die zwangsweise Medikation nicht zu rechtfertigen, sondern zeigt vielmehr, dass mit dieser pflegerischen Massnahme, die in psychiatrischen und für den Vollzug des fürsorgerischen Freiheitsentzuges vorgesehenen Kliniken nichts Aussergewöhnliches darstellt, in der gegebenen Situation einem Erregungszustand der Beschwerdeführerin tatsächlich begegnet werden konnte. Schliesslich wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, die umstrittene Medikation rechtfertige sich, um der Selbst- und Fremdgefährdung zu begegnen. Nach § 37 Abs. 3 GesG fallen Zwangsmassnahmen in Betracht, wenn sie notwendig sind, um eine unmittelbare und schwere Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit des Patienten oder Dritter abzuwenden beziehungsweise um eine akute schwerwiegende Störung des Zusammenlebens zu beseitigen. Bereits der Wortlaut dieser Bestimmung deutet darauf hin, dass eine unmittelbare und schwere Gefährdung erforderlich ist. Gleichermassen erfordern die zentral betroffenen Verfassungsrechte, dass die Selbst- und Fremdgefährdung nicht nur abstrakt möglich sind, sondern gestützt auf die tatsächlichen Verhältnisse konkret in Betracht fallen und als wahrscheinlich erscheinen (vgl. die Rechtsprechung zum Vorliegen des speziellen Haftgrundes der Fluchtgefahr, wonach eine solche nicht nur abstrakt, sondern konkret nachgewiesen werden muss; BGE 125 I 60 E. 3a S. 62). - In dieser Hinsicht wird im Entscheid des Verwaltungsgerichts nicht dargetan, worin im vorliegenden Fall die konkrete Selbstgefährdung liegen soll; insbesondere wird nicht auf eine spezifische Anfälligkeit der Beschwerdeführerin oder auf frühere konkrete Vorkommnisse hingewiesen. Im Umstand, dass die Beschwerdeführerin unbefugterweise mehrmals das Antidepressivum Fluctine zu sich genommen hat und sich dieses Medikament mit der angeordneten Medikation nicht verträgt, kann keine unmittelbare und schwerwiegende Selbstgefährdung erblickt werden. Überdies dürfte es in der Klinik möglich sein, die Einnahme derartiger Medikamente in bestimmtem Masse zu unterbinden. Ebenso wenig wird im angefochtenen Urteil hinsichtlich der Drittgefährdung ausgeführt, dass eine solche konkret und ernstlich befürchtet werden müsste. Das Gericht verweist hierzu auf ein früheres Verfahren; in seinem Urteil vom 16. September 2003 (Verfahren F 2003/28) ist allgemein dargelegt worden, dass die Beschwerdeführerin das Zusammenleben auf der Station akut und schwerwiegend störe, durch forderndes, beschimpfendes Verhalten auffalle, sich gereizt, aufbrausend und provozierend verhalten habe und es zwischen ihr und Mitpatienten auch zu Handgreiflichkeiten und Zwistigkeiten gekommen sei. Diese Schilderungen sind indessen kaum geeignet, eine konkrete und unmittelbare Gefährdung Dritter oder eine schwerwiegende Störung des Zusammenlebens zu belegen. Die in diesem Zusammenhang angeordneten Isolationen zeigen denn auch, dass die durch die Beschwerdeführerin hervorgerufene Unruhe mit milderen und in der Klinik nicht unüblichen pflegerischen Massnahmen bewältigt werden konnte. 5.4 Gesamthaft ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass einerseits der Sachverhalt sowie mögliche Folgen (sowohl der Medikation als auch von Alternativen) unzureichend festgehalten worden sind. Zum andern zeigt sich, dass im angefochtenen Entscheid die Gründe für den Zwangseingriff in verschiedener Hinsicht nicht hinreichend dargetan und insbesondere die Selbst- und Drittgefährdung nicht konkret belegt worden sind. Damit hat das Verwaltungsgericht eine umfassende Interessen- und Güterabwägung tatsächlich nicht vorgenommen und eine solche ist - etwa durch Substitution von Seiten des Bundesgerichts - zurzeit auch nicht möglich. Das Verfassungsrecht mit seinen materiellen Garantien (Art. 10 Abs. 2 und Art. 7 BV) und seinen Anforderungen an Einschränkungen von Grundrechten (Art. 36 BV) erfordert indessen angesichts der Schwere des Grundrechtseingriffs und der Komplexität der sich stellenden Fragen eine vollständige und umfassende Abwägung der auf dem Spiele stehenden Interessen. Der angefochtene Entscheid nimmt diese umfassende Prüfung - teils mangels entsprechender Grundlagen, teils mangels hinreichender Begründung - nicht vor und vermag daher vor dem Verfassungsrecht nicht standzuhalten. In diesem Sinne erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde und insbesondere die Rüge der Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes als begründet. Demnach ist der angefochtene Entscheid aufzuheben. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen hat das Verwaltungsgericht eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen und erneut zu prüfen, ob sich die umstrittene Zwangsmedikation in Anbetracht der Garantie der persönlichen Freiheit und der Achtung der Menschenwürde sowie unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit gesamthaft verfassungsrechtlich rechtfertigen lässt.
de
Trattamento medicamentoso coatto in clinica psichiatrica durante una privazione della libertà a scopo d'assistenza; art. 7, art. 10 cpv. 2 e art. 36 Cost., art. 8 CEDU. Un trattamento medicamentoso coatto costituisce una grave ingerenza nella libertà personale e tocca in maniera centrale la dignità umana (consid. 3). Base legale nel Canton Zugo (consid. 4). Necessità di una ponderazione completa e globale degli interessi in gioco: interessi pubblici, necessità del trattamento, conseguenze dell'assenza di trattamento, esame di alternative, apprezzamento dell'esposizione a pericolo propria e altrui (consid. 5).
it
constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,654
130 I 169
130 I 169 Sachverhalt ab Seite 170 Par prononcé du 25 juillet 2003, le Préfet du district de Nyon a condamné G. à une amende de 100 fr. ainsi qu'au paiement des frais de la cause, pour avoir voyagé à deux reprises en train sans titre de transport valable et contrevenu ainsi à l'art. 51 al. 1 de la loi fédérale sur les transports publics. Le 17 novembre 2003, G. a payé une somme de 72 fr. en précisant que cet acompte devait être imputé sur le montant de l'amende. Par prononcé du 16 décembre 2003, le Préfet du district de Nyon a converti l'amende de 100 fr. en trois jours d'arrêts, après avoir imputé la somme versée sur les frais, en application de l'art. 15i al. 2 de la loi vaudoise sur l'exécution des condamnations pénales et de la détention préventive (LEP). Au terme d'un jugement rendu le 11 février 2004 sur appel de G., le Tribunal de police de l'arrondissement de La Côte a confirmé ce prononcé. Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par G. contre ce jugement, qu'il a annulé. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le Préfet du district de Nyon a imputé le paiement partiel opéré par le recourant non pas sur l'amende, comme celui-ci le demandait, mais sur les frais, conformément à l'art. 15i al. 2 LEP, suivant lequel lorsqu'une partie de l'amende a été payée par le condamné, le versement est imputé en premier lieu aux frais de poursuites, puis aux frais de procédure, et le surplus au compte de l'amende. G. prétend que l'application de cette disposition serait incompatible avec l'interdiction de la contrainte par corps, qu'il déduit de la liberté personnelle garantie à l'art. 10 al. 2 Cst., en tant qu'elle a pour conséquence de le condamner à une peine d'arrêts. 2.1 Selon le principe de la force dérogatoire du droit fédéral, posé à l'art. 49 al. 1 Cst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Cela signifie que les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les domaines exhaustivement réglementés par le droit fédéral. Dans les autres domaines, les cantons ne peuvent édicter des règles de droit qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive ( ATF 129 I 330 consid. 3.1 p. 334, ATF 129 I 337 consid. 3.1 p. 341, 346 consid. 3.1 p. 350, 402 consid. 2 p. 404 et les arrêts cités). Lorsque, comme en l'espèce, le Tribunal fédéral intervient dans le cadre d'un contrôle concret de la norme cantonale litigieuse, il n'examine que sous l'angle de l'arbitraire l'interprétation et l'application que l'autorité cantonale en a faite, sous réserve d'une atteinte grave à un droit constitutionnel spécial; en revanche, il vérifie librement si l'interprétation non arbitraire de la norme cantonale est compatible avec le droit fédéral pertinent ( ATF 129 I 337 consid. 3.1 p. 341 et les arrêts cités). Si cette norme devait se révéler inconstitutionnelle, le Tribunal fédéral n'aurait pas le pouvoir de remettre en question sa validité, mais il pourrait uniquement annuler la décision qui l'applique ( ATF 129 I 265 consid. 2.3 p. 268; ATF 128 I 102 consid. 3 p. 105/106; ATF 124 I 289 consid. 2 p. 291 et les références citées). 2.2 La Constitution fédérale du 18 avril 1999 n'a pas repris l'abolition de la contrainte par corps ancrée à l'art. 59 al. 3 de la Constitution fédérale du 29 mai 1874 (aCst.). Le constituant n'a en effet pas jugé utile d'inscrire ce principe dans une disposition expresse de la nouvelle constitution parce qu'il découlait déjà de la liberté personnelle et qu'il était consacré par la législation fédérale (Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I 151). L'interdiction de la contrainte par corps demeure ainsi un principe de rang constitutionnel, que l'on peut rattacher aussi bien à la dignité humaine, consacrée à l'art. 7 Cst., qu'à la liberté personnelle garantie à l'art. 10 al. 2 Cst. (voir à ce sujet, PHILIPPE MASTRONARDI, in Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/ Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zurich 2002, n. 48 ad art. 7 Cst., p. 88; ULRICH HÄFELIN/WALTER Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Supplement zur 4. Auflage "Die neue Bundesverfassung", Zurich 2000, n. 1665, p. 79; FELIX SCHÖBI, Der Schuldverhaft ist abgeschafft, recht 16/1998 p. 185; DIETER BIEDERMANN, Die neue Bundesverfassung: Übergangs- und Schlussbestimmungen sowie Anpassungen auf Gesetzesstufe, PJA 1999 p. 731; PAUL MARVILLE, L'exécution forcée, responsabilité patrimoniale et protection de la personnalité, thèse Lausanne 1992, n. 136 ad ch. 34, p. 44); au demeurant, l'art. 11 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II; RS 0.103.2), entré en vigueur pour la Suisse le 18 septembre 1992, prévoit expressément que nul ne peut être emprisonné pour la seule raison qu'il n'est pas en mesure d'exécuter une obligation contractuelle. 2.3 Dans un arrêt du 28 mai 1875 paru aux ATF 1 p. 252, le Tribunal fédéral a jugé que tout emprisonnement substitué à une dette pécuniaire non payée devait être considéré comme une contrainte par corps, interdite par l'art. 59 al. 3 aCst., à moins que l'obligation de payer ne présente les caractères d'une peine, comme cela est le cas d'une amende, mais non pas des frais de justice, en raison de leur origine et de leur nature juridique différentes. Au terme d'un arrêt rendu le 16 mars 1877 et publié aux ATF 3 p. 70, il a confirmé ce point de vue, estimant inadmissible que de tels frais puissent être qualifiés de peine par une loi cantonale et qu'il suffise d'un tel procédé pour éluder une disposition formelle de la Constitution fédérale et rendre ces frais exigibles par la voie de l'emprisonnement. Enfin, dans un arrêt du 3 juin 1887 paru aux ATF 13 p. 164, le Tribunal fédéral a rappelé que l'amende, en tant que sanction pénale, était susceptible d'être exécutée sous la forme d'une privation de liberté, mais que tel n'était pas le cas, en revanche, des frais de justice, s'agissant d'une dette du condamné envers l'Etat. Il a dès lors admis qu'il n'était pas possible d'imputer unilatéralement, sans le consentement du débiteur, la somme versée à compte de l'amende sur les frais de procès ou sur les impôts. Une telle imputation ne pouvait en effet avoir d'autre but que d'utiliser la détention, en soi licite, en cas de non-paiement de l'amende comme moyen d'exécution pour le recouvrement des frais de justice et d'éluder ainsi l'application de l'art. 59 al. 3 aCst. Il n'y a aucun motif de revoir cette dernière jurisprudence, qui n'a jamais été remise en cause, ni par le Tribunal fédéral ni par la doctrine (RETO BERNHARD, Der Bussenvollzug gemäss Art. 49 StGB, thèse Zurich 1982, p. 51; ELSA TANNENBLATT, Die Umwandlung einer Geldstrafe in eine Freiheitsstrafe, thèse Berne 1945, p. 13; WALTHER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3 e éd., Berne 1931, p. 584; FAVRE/PELLET/ STOUDMANN, Code pénal annoté, Lausanne 1997, n. 3.9 ad art. 49 CP, p. 128, et STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2 e éd., Zurich 1997, n. 6 ad art. 49 CP, p. 234, qui se réfèrent à un jugement du Tribunal cantonal du canton de Bâle-Campagne du 31 janvier 1984, publié in BJM 1985 p. 237). 2.4 L'imputation d'un paiement partiel non pas sur l'amende, mais en priorité sur les frais de procédure et de poursuite, comme le prévoit l'art. 15i al. 2 LEP, va à l'encontre de cette jurisprudence, en tant qu'elle a pour effet de permettre la conversion de l'amende en arrêts; elle n'est, partant, pas compatible avec l'interdiction de la contrainte par corps, que le condamné ait ou non manifesté la volonté de voir son paiement imputé sur l'amende. Il n'est en effet pas admissible de faire dépendre la conversion de l'amende en une peine d'arrêts de l'indication expresse du débiteur qu'il entend imputer un paiement partiel sur l'amende et non pas sur les frais. Dès lors, l'interprétation de l'art. 15i al. 2 LEP, telle qu'elle ressort des travaux préparatoires, suivant laquelle un paiement partiel devrait, en dépit du texte clair de cette disposition, être imputé en premier lieu sur l'amende, lorsque le débiteur l'indique expressément, n'est pas suffisante pour rendre cette norme compatible avec le droit constitutionnel fédéral, car elle ne règle pas la situation du débiteur qui n'a fait aucune déclaration (cf. à ce sujet, Bulletin des séances du Grand Conseil du canton de Vaud, séance du 22 février 1989, p. 1769-1772). Enfin, le fait qu'en droit privé, le débiteur ne puisse imputer un paiement partiel sur le capital qu'en tant qu'il n'est pas en retard pour les intérêts ou les frais (cf. art. 85 al. 1 CO) n'est pas déterminant, puisque, dans ce cas, l'intéressé ne s'expose pas à une peine privative de liberté pour non-paiement du capital. Aussi, le jugement attaqué, qui confirme l'application de l'art. 15i al. 2 LEP faite en l'occurrence par le Préfet du district de Nyon et la conversion de l'amende infligée au recourant le 25 juillet 2003 en trois jours d'arrêts, viole l'interdiction de la contrainte par corps et doit être annulé pour ce motif.
fr
Art. 7 und 10 Abs. 2 BV; Umwandlung einer Busse in Haft; Verbot des Schuldverhafts. Das Verbot des Schuldverhafts fliesst sowohl aus dem Schutz der Menschenwürde gemäss Art. 7 BV als auch aus dem Recht auf persönliche Freiheit gemäss Art. 10 Abs. 2 BV (E. 2.2). Die Anrechnung einer Teilzahlung an die Prozess- und Betreibungskosten anstatt an die Busse ist unvereinbar mit dem Verbot des Schuldverhafts, sofern sie zur Folge hat, dass die Umwandlung der Busse in Haft zulässig wird (E. 2.3).
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130 I 169 Sachverhalt ab Seite 170 Par prononcé du 25 juillet 2003, le Préfet du district de Nyon a condamné G. à une amende de 100 fr. ainsi qu'au paiement des frais de la cause, pour avoir voyagé à deux reprises en train sans titre de transport valable et contrevenu ainsi à l'art. 51 al. 1 de la loi fédérale sur les transports publics. Le 17 novembre 2003, G. a payé une somme de 72 fr. en précisant que cet acompte devait être imputé sur le montant de l'amende. Par prononcé du 16 décembre 2003, le Préfet du district de Nyon a converti l'amende de 100 fr. en trois jours d'arrêts, après avoir imputé la somme versée sur les frais, en application de l'art. 15i al. 2 de la loi vaudoise sur l'exécution des condamnations pénales et de la détention préventive (LEP). Au terme d'un jugement rendu le 11 février 2004 sur appel de G., le Tribunal de police de l'arrondissement de La Côte a confirmé ce prononcé. Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par G. contre ce jugement, qu'il a annulé. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le Préfet du district de Nyon a imputé le paiement partiel opéré par le recourant non pas sur l'amende, comme celui-ci le demandait, mais sur les frais, conformément à l'art. 15i al. 2 LEP, suivant lequel lorsqu'une partie de l'amende a été payée par le condamné, le versement est imputé en premier lieu aux frais de poursuites, puis aux frais de procédure, et le surplus au compte de l'amende. G. prétend que l'application de cette disposition serait incompatible avec l'interdiction de la contrainte par corps, qu'il déduit de la liberté personnelle garantie à l'art. 10 al. 2 Cst., en tant qu'elle a pour conséquence de le condamner à une peine d'arrêts. 2.1 Selon le principe de la force dérogatoire du droit fédéral, posé à l'art. 49 al. 1 Cst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Cela signifie que les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les domaines exhaustivement réglementés par le droit fédéral. Dans les autres domaines, les cantons ne peuvent édicter des règles de droit qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive ( ATF 129 I 330 consid. 3.1 p. 334, ATF 129 I 337 consid. 3.1 p. 341, 346 consid. 3.1 p. 350, 402 consid. 2 p. 404 et les arrêts cités). Lorsque, comme en l'espèce, le Tribunal fédéral intervient dans le cadre d'un contrôle concret de la norme cantonale litigieuse, il n'examine que sous l'angle de l'arbitraire l'interprétation et l'application que l'autorité cantonale en a faite, sous réserve d'une atteinte grave à un droit constitutionnel spécial; en revanche, il vérifie librement si l'interprétation non arbitraire de la norme cantonale est compatible avec le droit fédéral pertinent ( ATF 129 I 337 consid. 3.1 p. 341 et les arrêts cités). Si cette norme devait se révéler inconstitutionnelle, le Tribunal fédéral n'aurait pas le pouvoir de remettre en question sa validité, mais il pourrait uniquement annuler la décision qui l'applique ( ATF 129 I 265 consid. 2.3 p. 268; ATF 128 I 102 consid. 3 p. 105/106; ATF 124 I 289 consid. 2 p. 291 et les références citées). 2.2 La Constitution fédérale du 18 avril 1999 n'a pas repris l'abolition de la contrainte par corps ancrée à l'art. 59 al. 3 de la Constitution fédérale du 29 mai 1874 (aCst.). Le constituant n'a en effet pas jugé utile d'inscrire ce principe dans une disposition expresse de la nouvelle constitution parce qu'il découlait déjà de la liberté personnelle et qu'il était consacré par la législation fédérale (Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I 151). L'interdiction de la contrainte par corps demeure ainsi un principe de rang constitutionnel, que l'on peut rattacher aussi bien à la dignité humaine, consacrée à l'art. 7 Cst., qu'à la liberté personnelle garantie à l'art. 10 al. 2 Cst. (voir à ce sujet, PHILIPPE MASTRONARDI, in Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/ Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zurich 2002, n. 48 ad art. 7 Cst., p. 88; ULRICH HÄFELIN/WALTER Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Supplement zur 4. Auflage "Die neue Bundesverfassung", Zurich 2000, n. 1665, p. 79; FELIX SCHÖBI, Der Schuldverhaft ist abgeschafft, recht 16/1998 p. 185; DIETER BIEDERMANN, Die neue Bundesverfassung: Übergangs- und Schlussbestimmungen sowie Anpassungen auf Gesetzesstufe, PJA 1999 p. 731; PAUL MARVILLE, L'exécution forcée, responsabilité patrimoniale et protection de la personnalité, thèse Lausanne 1992, n. 136 ad ch. 34, p. 44); au demeurant, l'art. 11 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II; RS 0.103.2), entré en vigueur pour la Suisse le 18 septembre 1992, prévoit expressément que nul ne peut être emprisonné pour la seule raison qu'il n'est pas en mesure d'exécuter une obligation contractuelle. 2.3 Dans un arrêt du 28 mai 1875 paru aux ATF 1 p. 252, le Tribunal fédéral a jugé que tout emprisonnement substitué à une dette pécuniaire non payée devait être considéré comme une contrainte par corps, interdite par l'art. 59 al. 3 aCst., à moins que l'obligation de payer ne présente les caractères d'une peine, comme cela est le cas d'une amende, mais non pas des frais de justice, en raison de leur origine et de leur nature juridique différentes. Au terme d'un arrêt rendu le 16 mars 1877 et publié aux ATF 3 p. 70, il a confirmé ce point de vue, estimant inadmissible que de tels frais puissent être qualifiés de peine par une loi cantonale et qu'il suffise d'un tel procédé pour éluder une disposition formelle de la Constitution fédérale et rendre ces frais exigibles par la voie de l'emprisonnement. Enfin, dans un arrêt du 3 juin 1887 paru aux ATF 13 p. 164, le Tribunal fédéral a rappelé que l'amende, en tant que sanction pénale, était susceptible d'être exécutée sous la forme d'une privation de liberté, mais que tel n'était pas le cas, en revanche, des frais de justice, s'agissant d'une dette du condamné envers l'Etat. Il a dès lors admis qu'il n'était pas possible d'imputer unilatéralement, sans le consentement du débiteur, la somme versée à compte de l'amende sur les frais de procès ou sur les impôts. Une telle imputation ne pouvait en effet avoir d'autre but que d'utiliser la détention, en soi licite, en cas de non-paiement de l'amende comme moyen d'exécution pour le recouvrement des frais de justice et d'éluder ainsi l'application de l'art. 59 al. 3 aCst. Il n'y a aucun motif de revoir cette dernière jurisprudence, qui n'a jamais été remise en cause, ni par le Tribunal fédéral ni par la doctrine (RETO BERNHARD, Der Bussenvollzug gemäss Art. 49 StGB, thèse Zurich 1982, p. 51; ELSA TANNENBLATT, Die Umwandlung einer Geldstrafe in eine Freiheitsstrafe, thèse Berne 1945, p. 13; WALTHER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3 e éd., Berne 1931, p. 584; FAVRE/PELLET/ STOUDMANN, Code pénal annoté, Lausanne 1997, n. 3.9 ad art. 49 CP, p. 128, et STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2 e éd., Zurich 1997, n. 6 ad art. 49 CP, p. 234, qui se réfèrent à un jugement du Tribunal cantonal du canton de Bâle-Campagne du 31 janvier 1984, publié in BJM 1985 p. 237). 2.4 L'imputation d'un paiement partiel non pas sur l'amende, mais en priorité sur les frais de procédure et de poursuite, comme le prévoit l'art. 15i al. 2 LEP, va à l'encontre de cette jurisprudence, en tant qu'elle a pour effet de permettre la conversion de l'amende en arrêts; elle n'est, partant, pas compatible avec l'interdiction de la contrainte par corps, que le condamné ait ou non manifesté la volonté de voir son paiement imputé sur l'amende. Il n'est en effet pas admissible de faire dépendre la conversion de l'amende en une peine d'arrêts de l'indication expresse du débiteur qu'il entend imputer un paiement partiel sur l'amende et non pas sur les frais. Dès lors, l'interprétation de l'art. 15i al. 2 LEP, telle qu'elle ressort des travaux préparatoires, suivant laquelle un paiement partiel devrait, en dépit du texte clair de cette disposition, être imputé en premier lieu sur l'amende, lorsque le débiteur l'indique expressément, n'est pas suffisante pour rendre cette norme compatible avec le droit constitutionnel fédéral, car elle ne règle pas la situation du débiteur qui n'a fait aucune déclaration (cf. à ce sujet, Bulletin des séances du Grand Conseil du canton de Vaud, séance du 22 février 1989, p. 1769-1772). Enfin, le fait qu'en droit privé, le débiteur ne puisse imputer un paiement partiel sur le capital qu'en tant qu'il n'est pas en retard pour les intérêts ou les frais (cf. art. 85 al. 1 CO) n'est pas déterminant, puisque, dans ce cas, l'intéressé ne s'expose pas à une peine privative de liberté pour non-paiement du capital. Aussi, le jugement attaqué, qui confirme l'application de l'art. 15i al. 2 LEP faite en l'occurrence par le Préfet du district de Nyon et la conversion de l'amende infligée au recourant le 25 juillet 2003 en trois jours d'arrêts, viole l'interdiction de la contrainte par corps et doit être annulé pour ce motif.
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Art. 7 et 10 al. 2 Cst.; conversion d'une amende en arrêts; interdiction de la contrainte par corps. L'interdiction de la contrainte par corps se rattache aussi bien à la dignité humaine, consacrée à l'art. 7 Cst., qu'à la liberté personnelle, garantie à l'art. 10 al. 2 Cst. (consid. 2.2). L'imputation d'un paiement partiel sur les frais de procédure et de poursuite plutôt que sur l'amende est incompatible avec l'interdiction de la contrainte par corps, en tant qu'elle a pour conséquence de permettre la conversion de l'amende en arrêts (consid. 2.3).
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130 I 169 Sachverhalt ab Seite 170 Par prononcé du 25 juillet 2003, le Préfet du district de Nyon a condamné G. à une amende de 100 fr. ainsi qu'au paiement des frais de la cause, pour avoir voyagé à deux reprises en train sans titre de transport valable et contrevenu ainsi à l'art. 51 al. 1 de la loi fédérale sur les transports publics. Le 17 novembre 2003, G. a payé une somme de 72 fr. en précisant que cet acompte devait être imputé sur le montant de l'amende. Par prononcé du 16 décembre 2003, le Préfet du district de Nyon a converti l'amende de 100 fr. en trois jours d'arrêts, après avoir imputé la somme versée sur les frais, en application de l'art. 15i al. 2 de la loi vaudoise sur l'exécution des condamnations pénales et de la détention préventive (LEP). Au terme d'un jugement rendu le 11 février 2004 sur appel de G., le Tribunal de police de l'arrondissement de La Côte a confirmé ce prononcé. Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par G. contre ce jugement, qu'il a annulé. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le Préfet du district de Nyon a imputé le paiement partiel opéré par le recourant non pas sur l'amende, comme celui-ci le demandait, mais sur les frais, conformément à l'art. 15i al. 2 LEP, suivant lequel lorsqu'une partie de l'amende a été payée par le condamné, le versement est imputé en premier lieu aux frais de poursuites, puis aux frais de procédure, et le surplus au compte de l'amende. G. prétend que l'application de cette disposition serait incompatible avec l'interdiction de la contrainte par corps, qu'il déduit de la liberté personnelle garantie à l'art. 10 al. 2 Cst., en tant qu'elle a pour conséquence de le condamner à une peine d'arrêts. 2.1 Selon le principe de la force dérogatoire du droit fédéral, posé à l'art. 49 al. 1 Cst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Cela signifie que les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les domaines exhaustivement réglementés par le droit fédéral. Dans les autres domaines, les cantons ne peuvent édicter des règles de droit qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive ( ATF 129 I 330 consid. 3.1 p. 334, ATF 129 I 337 consid. 3.1 p. 341, 346 consid. 3.1 p. 350, 402 consid. 2 p. 404 et les arrêts cités). Lorsque, comme en l'espèce, le Tribunal fédéral intervient dans le cadre d'un contrôle concret de la norme cantonale litigieuse, il n'examine que sous l'angle de l'arbitraire l'interprétation et l'application que l'autorité cantonale en a faite, sous réserve d'une atteinte grave à un droit constitutionnel spécial; en revanche, il vérifie librement si l'interprétation non arbitraire de la norme cantonale est compatible avec le droit fédéral pertinent ( ATF 129 I 337 consid. 3.1 p. 341 et les arrêts cités). Si cette norme devait se révéler inconstitutionnelle, le Tribunal fédéral n'aurait pas le pouvoir de remettre en question sa validité, mais il pourrait uniquement annuler la décision qui l'applique ( ATF 129 I 265 consid. 2.3 p. 268; ATF 128 I 102 consid. 3 p. 105/106; ATF 124 I 289 consid. 2 p. 291 et les références citées). 2.2 La Constitution fédérale du 18 avril 1999 n'a pas repris l'abolition de la contrainte par corps ancrée à l'art. 59 al. 3 de la Constitution fédérale du 29 mai 1874 (aCst.). Le constituant n'a en effet pas jugé utile d'inscrire ce principe dans une disposition expresse de la nouvelle constitution parce qu'il découlait déjà de la liberté personnelle et qu'il était consacré par la législation fédérale (Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I 151). L'interdiction de la contrainte par corps demeure ainsi un principe de rang constitutionnel, que l'on peut rattacher aussi bien à la dignité humaine, consacrée à l'art. 7 Cst., qu'à la liberté personnelle garantie à l'art. 10 al. 2 Cst. (voir à ce sujet, PHILIPPE MASTRONARDI, in Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/ Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zurich 2002, n. 48 ad art. 7 Cst., p. 88; ULRICH HÄFELIN/WALTER Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Supplement zur 4. Auflage "Die neue Bundesverfassung", Zurich 2000, n. 1665, p. 79; FELIX SCHÖBI, Der Schuldverhaft ist abgeschafft, recht 16/1998 p. 185; DIETER BIEDERMANN, Die neue Bundesverfassung: Übergangs- und Schlussbestimmungen sowie Anpassungen auf Gesetzesstufe, PJA 1999 p. 731; PAUL MARVILLE, L'exécution forcée, responsabilité patrimoniale et protection de la personnalité, thèse Lausanne 1992, n. 136 ad ch. 34, p. 44); au demeurant, l'art. 11 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II; RS 0.103.2), entré en vigueur pour la Suisse le 18 septembre 1992, prévoit expressément que nul ne peut être emprisonné pour la seule raison qu'il n'est pas en mesure d'exécuter une obligation contractuelle. 2.3 Dans un arrêt du 28 mai 1875 paru aux ATF 1 p. 252, le Tribunal fédéral a jugé que tout emprisonnement substitué à une dette pécuniaire non payée devait être considéré comme une contrainte par corps, interdite par l'art. 59 al. 3 aCst., à moins que l'obligation de payer ne présente les caractères d'une peine, comme cela est le cas d'une amende, mais non pas des frais de justice, en raison de leur origine et de leur nature juridique différentes. Au terme d'un arrêt rendu le 16 mars 1877 et publié aux ATF 3 p. 70, il a confirmé ce point de vue, estimant inadmissible que de tels frais puissent être qualifiés de peine par une loi cantonale et qu'il suffise d'un tel procédé pour éluder une disposition formelle de la Constitution fédérale et rendre ces frais exigibles par la voie de l'emprisonnement. Enfin, dans un arrêt du 3 juin 1887 paru aux ATF 13 p. 164, le Tribunal fédéral a rappelé que l'amende, en tant que sanction pénale, était susceptible d'être exécutée sous la forme d'une privation de liberté, mais que tel n'était pas le cas, en revanche, des frais de justice, s'agissant d'une dette du condamné envers l'Etat. Il a dès lors admis qu'il n'était pas possible d'imputer unilatéralement, sans le consentement du débiteur, la somme versée à compte de l'amende sur les frais de procès ou sur les impôts. Une telle imputation ne pouvait en effet avoir d'autre but que d'utiliser la détention, en soi licite, en cas de non-paiement de l'amende comme moyen d'exécution pour le recouvrement des frais de justice et d'éluder ainsi l'application de l'art. 59 al. 3 aCst. Il n'y a aucun motif de revoir cette dernière jurisprudence, qui n'a jamais été remise en cause, ni par le Tribunal fédéral ni par la doctrine (RETO BERNHARD, Der Bussenvollzug gemäss Art. 49 StGB, thèse Zurich 1982, p. 51; ELSA TANNENBLATT, Die Umwandlung einer Geldstrafe in eine Freiheitsstrafe, thèse Berne 1945, p. 13; WALTHER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3 e éd., Berne 1931, p. 584; FAVRE/PELLET/ STOUDMANN, Code pénal annoté, Lausanne 1997, n. 3.9 ad art. 49 CP, p. 128, et STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2 e éd., Zurich 1997, n. 6 ad art. 49 CP, p. 234, qui se réfèrent à un jugement du Tribunal cantonal du canton de Bâle-Campagne du 31 janvier 1984, publié in BJM 1985 p. 237). 2.4 L'imputation d'un paiement partiel non pas sur l'amende, mais en priorité sur les frais de procédure et de poursuite, comme le prévoit l'art. 15i al. 2 LEP, va à l'encontre de cette jurisprudence, en tant qu'elle a pour effet de permettre la conversion de l'amende en arrêts; elle n'est, partant, pas compatible avec l'interdiction de la contrainte par corps, que le condamné ait ou non manifesté la volonté de voir son paiement imputé sur l'amende. Il n'est en effet pas admissible de faire dépendre la conversion de l'amende en une peine d'arrêts de l'indication expresse du débiteur qu'il entend imputer un paiement partiel sur l'amende et non pas sur les frais. Dès lors, l'interprétation de l'art. 15i al. 2 LEP, telle qu'elle ressort des travaux préparatoires, suivant laquelle un paiement partiel devrait, en dépit du texte clair de cette disposition, être imputé en premier lieu sur l'amende, lorsque le débiteur l'indique expressément, n'est pas suffisante pour rendre cette norme compatible avec le droit constitutionnel fédéral, car elle ne règle pas la situation du débiteur qui n'a fait aucune déclaration (cf. à ce sujet, Bulletin des séances du Grand Conseil du canton de Vaud, séance du 22 février 1989, p. 1769-1772). Enfin, le fait qu'en droit privé, le débiteur ne puisse imputer un paiement partiel sur le capital qu'en tant qu'il n'est pas en retard pour les intérêts ou les frais (cf. art. 85 al. 1 CO) n'est pas déterminant, puisque, dans ce cas, l'intéressé ne s'expose pas à une peine privative de liberté pour non-paiement du capital. Aussi, le jugement attaqué, qui confirme l'application de l'art. 15i al. 2 LEP faite en l'occurrence par le Préfet du district de Nyon et la conversion de l'amende infligée au recourant le 25 juillet 2003 en trois jours d'arrêts, viole l'interdiction de la contrainte par corps et doit être annulé pour ce motif.
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Art. 7 e 10 cpv. 2 Cost.; commutazione di una multa in arresto; divieto dell'arresto personale per debiti. Il divieto dell'arresto personale per debiti deriva sia dalla tutela della dignità umana sia dalla garanzia della libertà personale, sancite dall'art. 7, rispettivamente 10 cpv. 2 Cost. (consid. 2.2). L'imputazione di un pagamento parziale sulle spese di procedura ed esecutive anziché sulla multa è incompatibile con il divieto dell'arresto personale per debiti, nella misura in cui comporti la possibilità della commutazione della multa in arresto (consid. 2.3).
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130 I 174 Sachverhalt ab Seite 175 Am 25. August 2003 beschloss der Kantonsrat des Kantons Zürich eine Teilrevision des kantonalen Steuergesetzes vom 8. Juni 1997, welche einerseits den Ausgleich der Teuerung bei den Progressionsstufen der Einkommens- und Vermögenssteuertarife sowie den betragsmässig festgelegten Abzügen und andererseits zusätzliche, über den Ausgleich der Teuerung hinausgehende Erhöhungen verschiedener Abzüge (persönlicher Abzug, Kinderabzug sowie Kinderbetreuungskostenabzug) zum Inhalt hat. Mit Beschluss vom 24. November 2003 stellte der Kantonsrat das unbenützte Ablaufen der Referendumsfrist für die erwähnte Teilre vision des Steuergesetzes fest. Das Änderungsgesetz ist mit keiner Bestimmung über das Inkrafttreten versehen (vgl. Offizielle Sammlung der Gesetze, Beschlüsse und Verordnungen des Eidgenössischen Standes Zürich [OS], Bd. 58, Nr. 11 vom 19. Dezember 2003, S. 367 ff.). Am 17. Dezember 2003 beschloss der Regierungsrat des Kantons Zürich, dass die Änderung des Steuergesetzes vom 25. August 2003 auf den 1. Januar 2006 in Kraft gesetzt wird. Mit Eingabe vom 6. Februar 2004 erheben X. und Y., beide wohnhaft im Kanton Zürich, beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde, mit der sie die Aufhebung des Beschlusses des Zürcher Regierungsrates vom 17. Dezember 2003 beantragen. Sie erblicken im Umstand, dass der Regierungsrat die Änderung des Steuergesetzes erst per 1. Januar 2006 in Kraft setzt, eine unzulässige Rechtsverzögerung und rügen zudem eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, des Willkürverbots sowie des Grundsatzes der Gewaltentrennung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Nach Art. 84 Abs. 1 lit. a OG kann gegen kantonale Erlasse und Verfügungen (Entscheide) wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte staatsrechtliche Beschwerde geführt werden. Beim angefochtenen Beschluss des Zürcher Regierungsrates, welcher das Datum des Inkrafttretens der vom Kantonsrat am 25. August 2003 verabschiedeten Änderung des zürcherischen Steuergesetzes festlegt, handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Hoheitsakt, welcher sich auf kantonales Recht stützt und gegen den als eidgenössisches Rechtsmittel einzig die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung steht (Art. 84 Abs. 2 und Art. 86 Abs. 1 OG; vgl. zur Unzulässigkeit der kantonalen Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen regierungsrätliche Inkrafttretensbeschlüsse den Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich [RB] 1994, Nr. 6). 1.2 Als aufgrund persönlicher Zugehörigkeit (Wohnsitz) im Kanton Zürich Steuerpflichtige sind die Beschwerdeführer durch die behauptete rechtswidrige Verzögerung der Inkraftsetzung der Änderung des zürcherischen Steuergesetzes vom 25. August 2003, welche eine Reduktion der Steuerlast der natürlichen Personen vorsieht, in ihrer Rechtsstellung betroffen und damit zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG). 1.3 Die staatsrechtliche Beschwerde ist binnen 30 Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des Erlasses oder der Verfügung an gerechnet, einzureichen (Art. 89 Abs. 1 OG). Der angefochtene Beschluss des Zürcher Regierungsrates vom 17. Dezember 2003 betreffend die Inkraftsetzung der Änderung des Steuergesetzes wurde am 20. Januar 2004 publiziert (OS, Bd. 59, Nr. 1, S. 3). Die vorliegende Beschwerde vom 6. Februar 2004 wurde damit rechtzeitig erhoben. 2. 2.1 Die Beschwerdeführer rügen, indem der Zürcher Regierungsrat die Inkraftsetzung der am 25. August 2003 verabschiedeten Änderung des kantonalen Steuergesetzes in unerklärlicher Diskrepanz zur sonst üblichen Praxis und ohne stichhaltige Gründe um 28 Monate hinausschiebe, begehe er eine verfassungswidrige und gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstossende Rechtsverzögerung bzw. eine formelle Rechtsverweigerung. Sodann verletze dieses schlechterdings unhaltbare Vorgehen das Willkürverbot (Art. 9 BV); namentlich liege eine willkürliche Anwendung von § 10 Abs. 2 des zürcherischen Gesetzes vom 27. September 1998 über die Gesetzessammlung und das Amtsblatt (Publikationsgesetz), wonach der Zeitpunkt des Inkrafttretens eines rechtsetzenden Erlasses, wenn er nicht festgelegt ist, vom Regierungsrat bestimmt wird, sowie ein willkürlicher Verstoss gegen Art. 40 Ziff. 2 der Verfassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April 1869 (KV/ZH; SR 131.211) vor, wonach dem Regierungsrat die Pflicht und Befugnis zukommt, für die "Vollziehung der Gesetze und der Beschlüsse des Volkes und des Kantonsrates" zu sorgen. Schliesslich sei es auch mit dem Grundsatz der Gewaltentrennung unvereinbar, wenn der mit dem Gesetzesvollzug betraute Regierungsrat - wie vorliegend - die Wirksamkeit eines Gesetzes durch eine unbegründete Verschleppung des Zeitpunktes des Inkrafttretens unrechtmässig hinauszögere und damit die Gesetzgebungstätigkeit der Legislative unterlaufe. 2.2 Das in Art. 29 Abs. 1 BV enthaltene Verbot der Rechtsverzögerung bezieht sich, wie schon aus dem Wortlaut hervorgeht, auf Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsbehörden, d.h. auf Verfahren der Rechtsanwendung (vgl. GEORG MÜLLER, in: Kommentar aBV, Rz. 88 zu Art. 4 aBV; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, N. 831 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 497; PASCAL MAHON, in: Aubert/Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zürich 2003, Rz. 1 zu Art. 29 BV; Botschaft zur neuen Bundesverfassung, BBl 1997 I 181; vgl. auch Urteil 5A.23/2001 vom 11. Februar 2002, E. 2a nicht publ. in BGE 128 II 97). Das gilt auch für die mitangerufene Konventionsgarantie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 139; Urteil des Bundesgerichts 2P.76/1996 vom 21. Oktober 1996, E. 3h). Vorliegend geht es um eine gerügte Verzögerung im Verfahren der Rechtsetzung. In der Doktrin wird erwogen, eine Anrufung des Verfassungsrichters wegen Rechtsverzögerung unter gewissen Voraussetzungen auch gegenüber dem Gesetzgeber zuzulassen, sofern es um die Nichterfüllung einer präzise umschriebenen verfassungsrechtlichen Rechtsetzungspflicht geht (vgl. WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 149 f.; J.P. MÜLLER, a.a.O., S. 498 ff.; vgl. auch die Urteile des Bundesgerichts P.815/1984 vom 18. Januar 1985, publ. in: ZBl 86/1985 S. 492 ff., E. 3a, sowie 2P.76/1996 vom 21. Oktober 1996, E. 3e). Ein solcher Tatbestand steht hier nicht in Frage. Es wird nicht behauptet, dass die durchgeführte Revision des Steuergesetzes einem präzisen verfassungsrechtlichen Auftrag entspreche. Im Übrigen liegt eine vom Gesetzgeber beschlossene Neuregelung bereits vor, und es geht einzig darum, auf welchen Zeitpunkt hin sie vom zuständigen Organ in Kraft gesetzt werden muss. Soweit der Gesetzgeber diese Frage nicht selber beantwortet, obliegt die Festsetzung des Inkraftsetzungstermins gemäss § 10 Abs. 2 des kantonalen Publikationsgesetzes dem Regierungsrat (vgl. dazu CHRISTIAN SCHUHMACHER, Das Rechtsetzungsverfahren im Kanton Zürich, in: LeGes 2004, Heft 1, S. 107; ferner: TOBIAS JAAG, Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 407 und 616 ff.). Dass dieser bei Stillschweigen des Gesetzgebers mit der Inkraftsetzung nicht beliebig zuwarten oder von der Inkraftsetzung überhaupt absehen darf, bedarf keiner weiteren Erläuterung. Der dem Regierungsrat durch Art. 40 Ziff. 2 KV/ZH erteilte Auftrag zum Vollzug der Gesetze verlangt u.a. auch, dass er diese entsprechend dem Willen des Gesetzgebers in Kraft setzt. Der Verzicht auf die Inkraftsetzung eines gültig beschlossenen Gesetzes verstiesse gegen den Grundsatz der Gewaltentrennung (vgl. auch BGE 111 Ia 176 E. 3c S. 178 f.). Soweit aber lediglich die Wahl des Zeitpunktes der Inkraftsetzung in Frage steht und weder die Kantonsverfassung noch das betreffende Gesetz hierüber eine nähere Regelung enthält, womit der Entscheid gemäss der allgemeinen Bestimmung von § 10 Abs. 2 des Publikationsgesetzes in die Hände des Regierungsrates gelegt ist, fällt als Schranke gegen eine übermässige Verzögerung einzig das allgemeine Willkürverbot (Art. 9 BV) in Betracht, worauf sich die Beschwerdeführer hier ebenfalls berufen. 2.3 Die Inkraftsetzung eines beschlossenen Gesetzes oder einer Gesetzesänderung soll vom hiermit beauftragten Vollzugsorgan (bzw. vom Verordnungsgeber) nicht ohne zulässigen Grund verzögert werden. Anlass für einen Aufschub können insbesondere Gründe administrativer Art bilden, indem zum Beispiel Ausführungserlasse ausgearbeitet oder organisatorische Massnahmen getroffen werden müssen, welche eine gewisse Zeit beanspruchen. Zulässig sind aber auch Zweckmässigkeitsüberlegungen anderer Art (z.B. Inkraftsetzen auf Beginn einer neuen Steuerperiode), doch müssen sie sachlicher Natur sein (vgl. zum Ganzen: Gesetzgebungsleitfaden, Bundesamt für Justiz, 2. Aufl., Bern 2002, S. 75 ff.; HANS GEORG NUSSBAUM, Das Bundesgesetz nach der Verabschiedung durch die Bundesversammlung, in: LeGes 2000, Heft 2, S. 53 ff., insbesondere S. 55; GEORG MÜLLER, Elemente einer Rechtssetzungslehre, Zürich 1999, Rz. 125 ff.; ANDRÉ GRISEL, L'application du droit public dans le temps, in: ZBl 75/1974 S. 236 f.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Bd. II, Basel 1995, Nr. 1517 im neubearbeiteten Nachtrag; VPB 32/1964-65 Nr. 11 S. 23 ff. sowie 58/1994 Nr. 2 S. 56). Rein finanzielle Interessen reichen grundsätzlich nicht aus, um etwa die Einführung beschlossener Steuererleichterungen oder erhöhter Subventionen länger hinauszuschieben als objektiv gerechtfertigt (Gesetzgebungsleitfaden, a.a.O., S. 75; GRISEL, a.a.O., S. 236; VPB 32/1964-65 Nr. 11 S. 26). Ein gewisser Spielraum ist dem zuständigen Vollzugsorgan aber zuzugestehen. 2.4 Vorliegend ist unbestritten, dass von den administrativen Abläufen her eine Inkraftsetzung der Steuererleichterungen auf den 1. Januar 2005 ohne weiteres möglich gewesen wäre und wohl auch eher der bisherigen Übung entsprochen hätte. Der Regierungsrat stellt nicht ernsthaft in Abrede, dass die angespannte Finanzlage dazu Anlass gab, die Gesetzesrevision, welche für den Staat zu einem grösseren Einnahmenausfall führen wird, erst per 1. Januar 2006 in Kraft zu setzen. Dieses Vorgehen erweckt nach dem Gesagten verfassungsrechtliche Bedenken. Der Umstand, dass im Kanton Zürich in Verfassung und Gesetz (Art. 31a KV/ZH sowie § 6 Abs. 2 und § 21 des Gesetzes vom 2. September 1979 über den Finanzhaushalt des Kantons) Bestimmungen zur Senkung der Ausgaben in Kraft getreten sind, vermag für sich allein die verzögerte Inkraftsetzung der Steuergesetzrevision nicht zu rechtfertigen, umso weniger, als diese letztere Gesetzesänderung (vom 25. August 2003) jüngeren Datums ist, d.h. bereits unter der Herrschaft der erstgenannten Regelung (in Kraft seit 1. Juli 2001) und in Kenntnis des bestehenden Sanierungsbedürfnisses beschlossen wurde. Ins Gewicht fällt dagegen der vom Regierungsrat hervorgehobene Umstand, dass er seine Absicht, die Steuergesetzrevision (verbunden mit einer geplanten Steuerfusserhöhung) erst per 1. Januar 2006 in Kraft treten zu lassen, schon Anfang Mai 2003, d.h. noch vor der zweiten Lesung dieser Gesetzesrevision im Kantonsrat, öffentlich kundgegeben hat. Nachdem der Kantonsrat in seiner zweiten Lesung der Steuergesetzrevision am 25. August 2003 in Kenntnis dieser Erklärungen auf eine eigene Vorschrift über die Inkraftsetzung verzichtet hat, kann dem Regierungsrat, wenn er sich für die Inkraftsetzung an seine gemachte Ankündigung hielt, jedenfalls keine willkürliche Missachtung des Willens des Gesetzgebers vorgeworfen werden. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich daher als unbegründet.
de
Art. 9 und 29 Abs. 1 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 40 Ziff. 2 KV/ZH; § 11 Abs. 2 des zürcherischen Publikationsgesetzes vom 27. September 1998; Rechtsverzögerungsverbot; Prinzip der Gewaltentrennung. Verzögertes Inkraftsetzen einer Steuergesetzrevision durch die Regierung. Das Verbot der Rechtsverzögerung bezieht sich auf das Verfahren der Rechtsanwendung und grundsätzlich nicht auf jenes der Rechtsetzung. Zuständigkeit des Zürcher Regierungsrates zur Bestimmung des Zeitpunktes des Inkrafttretens von rechtsetzenden Erlassen des Kantonsrates (E. 2.2). Grundsätze bei der Bestimmung des Zeitpunktes des Inkrafttretens von Gesetzen durch die Regierung (E. 2.3). Vorliegend keine willkürliche Missachtung des Willens des Gesetzgebers, wenn der Regierungsrat eine Steuergesetzrevision, wie von ihm bereits vor deren Verabschiedung im Parlament öffentlich kundgegeben, verzögert in Kraft setzt (E. 2.4).
de
constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-174%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,658
130 I 174
130 I 174 Sachverhalt ab Seite 175 Am 25. August 2003 beschloss der Kantonsrat des Kantons Zürich eine Teilrevision des kantonalen Steuergesetzes vom 8. Juni 1997, welche einerseits den Ausgleich der Teuerung bei den Progressionsstufen der Einkommens- und Vermögenssteuertarife sowie den betragsmässig festgelegten Abzügen und andererseits zusätzliche, über den Ausgleich der Teuerung hinausgehende Erhöhungen verschiedener Abzüge (persönlicher Abzug, Kinderabzug sowie Kinderbetreuungskostenabzug) zum Inhalt hat. Mit Beschluss vom 24. November 2003 stellte der Kantonsrat das unbenützte Ablaufen der Referendumsfrist für die erwähnte Teilre vision des Steuergesetzes fest. Das Änderungsgesetz ist mit keiner Bestimmung über das Inkrafttreten versehen (vgl. Offizielle Sammlung der Gesetze, Beschlüsse und Verordnungen des Eidgenössischen Standes Zürich [OS], Bd. 58, Nr. 11 vom 19. Dezember 2003, S. 367 ff.). Am 17. Dezember 2003 beschloss der Regierungsrat des Kantons Zürich, dass die Änderung des Steuergesetzes vom 25. August 2003 auf den 1. Januar 2006 in Kraft gesetzt wird. Mit Eingabe vom 6. Februar 2004 erheben X. und Y., beide wohnhaft im Kanton Zürich, beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde, mit der sie die Aufhebung des Beschlusses des Zürcher Regierungsrates vom 17. Dezember 2003 beantragen. Sie erblicken im Umstand, dass der Regierungsrat die Änderung des Steuergesetzes erst per 1. Januar 2006 in Kraft setzt, eine unzulässige Rechtsverzögerung und rügen zudem eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, des Willkürverbots sowie des Grundsatzes der Gewaltentrennung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Nach Art. 84 Abs. 1 lit. a OG kann gegen kantonale Erlasse und Verfügungen (Entscheide) wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte staatsrechtliche Beschwerde geführt werden. Beim angefochtenen Beschluss des Zürcher Regierungsrates, welcher das Datum des Inkrafttretens der vom Kantonsrat am 25. August 2003 verabschiedeten Änderung des zürcherischen Steuergesetzes festlegt, handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Hoheitsakt, welcher sich auf kantonales Recht stützt und gegen den als eidgenössisches Rechtsmittel einzig die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung steht (Art. 84 Abs. 2 und Art. 86 Abs. 1 OG; vgl. zur Unzulässigkeit der kantonalen Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen regierungsrätliche Inkrafttretensbeschlüsse den Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich [RB] 1994, Nr. 6). 1.2 Als aufgrund persönlicher Zugehörigkeit (Wohnsitz) im Kanton Zürich Steuerpflichtige sind die Beschwerdeführer durch die behauptete rechtswidrige Verzögerung der Inkraftsetzung der Änderung des zürcherischen Steuergesetzes vom 25. August 2003, welche eine Reduktion der Steuerlast der natürlichen Personen vorsieht, in ihrer Rechtsstellung betroffen und damit zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG). 1.3 Die staatsrechtliche Beschwerde ist binnen 30 Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des Erlasses oder der Verfügung an gerechnet, einzureichen (Art. 89 Abs. 1 OG). Der angefochtene Beschluss des Zürcher Regierungsrates vom 17. Dezember 2003 betreffend die Inkraftsetzung der Änderung des Steuergesetzes wurde am 20. Januar 2004 publiziert (OS, Bd. 59, Nr. 1, S. 3). Die vorliegende Beschwerde vom 6. Februar 2004 wurde damit rechtzeitig erhoben. 2. 2.1 Die Beschwerdeführer rügen, indem der Zürcher Regierungsrat die Inkraftsetzung der am 25. August 2003 verabschiedeten Änderung des kantonalen Steuergesetzes in unerklärlicher Diskrepanz zur sonst üblichen Praxis und ohne stichhaltige Gründe um 28 Monate hinausschiebe, begehe er eine verfassungswidrige und gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstossende Rechtsverzögerung bzw. eine formelle Rechtsverweigerung. Sodann verletze dieses schlechterdings unhaltbare Vorgehen das Willkürverbot (Art. 9 BV); namentlich liege eine willkürliche Anwendung von § 10 Abs. 2 des zürcherischen Gesetzes vom 27. September 1998 über die Gesetzessammlung und das Amtsblatt (Publikationsgesetz), wonach der Zeitpunkt des Inkrafttretens eines rechtsetzenden Erlasses, wenn er nicht festgelegt ist, vom Regierungsrat bestimmt wird, sowie ein willkürlicher Verstoss gegen Art. 40 Ziff. 2 der Verfassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April 1869 (KV/ZH; SR 131.211) vor, wonach dem Regierungsrat die Pflicht und Befugnis zukommt, für die "Vollziehung der Gesetze und der Beschlüsse des Volkes und des Kantonsrates" zu sorgen. Schliesslich sei es auch mit dem Grundsatz der Gewaltentrennung unvereinbar, wenn der mit dem Gesetzesvollzug betraute Regierungsrat - wie vorliegend - die Wirksamkeit eines Gesetzes durch eine unbegründete Verschleppung des Zeitpunktes des Inkrafttretens unrechtmässig hinauszögere und damit die Gesetzgebungstätigkeit der Legislative unterlaufe. 2.2 Das in Art. 29 Abs. 1 BV enthaltene Verbot der Rechtsverzögerung bezieht sich, wie schon aus dem Wortlaut hervorgeht, auf Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsbehörden, d.h. auf Verfahren der Rechtsanwendung (vgl. GEORG MÜLLER, in: Kommentar aBV, Rz. 88 zu Art. 4 aBV; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, N. 831 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 497; PASCAL MAHON, in: Aubert/Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zürich 2003, Rz. 1 zu Art. 29 BV; Botschaft zur neuen Bundesverfassung, BBl 1997 I 181; vgl. auch Urteil 5A.23/2001 vom 11. Februar 2002, E. 2a nicht publ. in BGE 128 II 97). Das gilt auch für die mitangerufene Konventionsgarantie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 139; Urteil des Bundesgerichts 2P.76/1996 vom 21. Oktober 1996, E. 3h). Vorliegend geht es um eine gerügte Verzögerung im Verfahren der Rechtsetzung. In der Doktrin wird erwogen, eine Anrufung des Verfassungsrichters wegen Rechtsverzögerung unter gewissen Voraussetzungen auch gegenüber dem Gesetzgeber zuzulassen, sofern es um die Nichterfüllung einer präzise umschriebenen verfassungsrechtlichen Rechtsetzungspflicht geht (vgl. WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 149 f.; J.P. MÜLLER, a.a.O., S. 498 ff.; vgl. auch die Urteile des Bundesgerichts P.815/1984 vom 18. Januar 1985, publ. in: ZBl 86/1985 S. 492 ff., E. 3a, sowie 2P.76/1996 vom 21. Oktober 1996, E. 3e). Ein solcher Tatbestand steht hier nicht in Frage. Es wird nicht behauptet, dass die durchgeführte Revision des Steuergesetzes einem präzisen verfassungsrechtlichen Auftrag entspreche. Im Übrigen liegt eine vom Gesetzgeber beschlossene Neuregelung bereits vor, und es geht einzig darum, auf welchen Zeitpunkt hin sie vom zuständigen Organ in Kraft gesetzt werden muss. Soweit der Gesetzgeber diese Frage nicht selber beantwortet, obliegt die Festsetzung des Inkraftsetzungstermins gemäss § 10 Abs. 2 des kantonalen Publikationsgesetzes dem Regierungsrat (vgl. dazu CHRISTIAN SCHUHMACHER, Das Rechtsetzungsverfahren im Kanton Zürich, in: LeGes 2004, Heft 1, S. 107; ferner: TOBIAS JAAG, Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 407 und 616 ff.). Dass dieser bei Stillschweigen des Gesetzgebers mit der Inkraftsetzung nicht beliebig zuwarten oder von der Inkraftsetzung überhaupt absehen darf, bedarf keiner weiteren Erläuterung. Der dem Regierungsrat durch Art. 40 Ziff. 2 KV/ZH erteilte Auftrag zum Vollzug der Gesetze verlangt u.a. auch, dass er diese entsprechend dem Willen des Gesetzgebers in Kraft setzt. Der Verzicht auf die Inkraftsetzung eines gültig beschlossenen Gesetzes verstiesse gegen den Grundsatz der Gewaltentrennung (vgl. auch BGE 111 Ia 176 E. 3c S. 178 f.). Soweit aber lediglich die Wahl des Zeitpunktes der Inkraftsetzung in Frage steht und weder die Kantonsverfassung noch das betreffende Gesetz hierüber eine nähere Regelung enthält, womit der Entscheid gemäss der allgemeinen Bestimmung von § 10 Abs. 2 des Publikationsgesetzes in die Hände des Regierungsrates gelegt ist, fällt als Schranke gegen eine übermässige Verzögerung einzig das allgemeine Willkürverbot (Art. 9 BV) in Betracht, worauf sich die Beschwerdeführer hier ebenfalls berufen. 2.3 Die Inkraftsetzung eines beschlossenen Gesetzes oder einer Gesetzesänderung soll vom hiermit beauftragten Vollzugsorgan (bzw. vom Verordnungsgeber) nicht ohne zulässigen Grund verzögert werden. Anlass für einen Aufschub können insbesondere Gründe administrativer Art bilden, indem zum Beispiel Ausführungserlasse ausgearbeitet oder organisatorische Massnahmen getroffen werden müssen, welche eine gewisse Zeit beanspruchen. Zulässig sind aber auch Zweckmässigkeitsüberlegungen anderer Art (z.B. Inkraftsetzen auf Beginn einer neuen Steuerperiode), doch müssen sie sachlicher Natur sein (vgl. zum Ganzen: Gesetzgebungsleitfaden, Bundesamt für Justiz, 2. Aufl., Bern 2002, S. 75 ff.; HANS GEORG NUSSBAUM, Das Bundesgesetz nach der Verabschiedung durch die Bundesversammlung, in: LeGes 2000, Heft 2, S. 53 ff., insbesondere S. 55; GEORG MÜLLER, Elemente einer Rechtssetzungslehre, Zürich 1999, Rz. 125 ff.; ANDRÉ GRISEL, L'application du droit public dans le temps, in: ZBl 75/1974 S. 236 f.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Bd. II, Basel 1995, Nr. 1517 im neubearbeiteten Nachtrag; VPB 32/1964-65 Nr. 11 S. 23 ff. sowie 58/1994 Nr. 2 S. 56). Rein finanzielle Interessen reichen grundsätzlich nicht aus, um etwa die Einführung beschlossener Steuererleichterungen oder erhöhter Subventionen länger hinauszuschieben als objektiv gerechtfertigt (Gesetzgebungsleitfaden, a.a.O., S. 75; GRISEL, a.a.O., S. 236; VPB 32/1964-65 Nr. 11 S. 26). Ein gewisser Spielraum ist dem zuständigen Vollzugsorgan aber zuzugestehen. 2.4 Vorliegend ist unbestritten, dass von den administrativen Abläufen her eine Inkraftsetzung der Steuererleichterungen auf den 1. Januar 2005 ohne weiteres möglich gewesen wäre und wohl auch eher der bisherigen Übung entsprochen hätte. Der Regierungsrat stellt nicht ernsthaft in Abrede, dass die angespannte Finanzlage dazu Anlass gab, die Gesetzesrevision, welche für den Staat zu einem grösseren Einnahmenausfall führen wird, erst per 1. Januar 2006 in Kraft zu setzen. Dieses Vorgehen erweckt nach dem Gesagten verfassungsrechtliche Bedenken. Der Umstand, dass im Kanton Zürich in Verfassung und Gesetz (Art. 31a KV/ZH sowie § 6 Abs. 2 und § 21 des Gesetzes vom 2. September 1979 über den Finanzhaushalt des Kantons) Bestimmungen zur Senkung der Ausgaben in Kraft getreten sind, vermag für sich allein die verzögerte Inkraftsetzung der Steuergesetzrevision nicht zu rechtfertigen, umso weniger, als diese letztere Gesetzesänderung (vom 25. August 2003) jüngeren Datums ist, d.h. bereits unter der Herrschaft der erstgenannten Regelung (in Kraft seit 1. Juli 2001) und in Kenntnis des bestehenden Sanierungsbedürfnisses beschlossen wurde. Ins Gewicht fällt dagegen der vom Regierungsrat hervorgehobene Umstand, dass er seine Absicht, die Steuergesetzrevision (verbunden mit einer geplanten Steuerfusserhöhung) erst per 1. Januar 2006 in Kraft treten zu lassen, schon Anfang Mai 2003, d.h. noch vor der zweiten Lesung dieser Gesetzesrevision im Kantonsrat, öffentlich kundgegeben hat. Nachdem der Kantonsrat in seiner zweiten Lesung der Steuergesetzrevision am 25. August 2003 in Kenntnis dieser Erklärungen auf eine eigene Vorschrift über die Inkraftsetzung verzichtet hat, kann dem Regierungsrat, wenn er sich für die Inkraftsetzung an seine gemachte Ankündigung hielt, jedenfalls keine willkürliche Missachtung des Willens des Gesetzgebers vorgeworfen werden. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich daher als unbegründet.
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Art. 9 et 29 al. 1 Cst.; art. 6 par. 1 CEDH; art. 40 ch. 2 Cst./ZH; § 11 al. 2 de la loi zurichoise du 27 septembre 1998 sur la promulgation; retard injustifié à statuer; principe de la séparation des pouvoirs. Entrée en vigueur différée par le gouvernement d'une révision de la loi fiscale. L'interdiction d'un retard injustifié à statuer vaut pour les procédures d'application du droit, mais non en principe pour les procédures législatives. Compétence du Conseil d'Etat zurichois de fixer la date d'entrée en vigueur d'actes législatifs du Grand Conseil (consid. 2.2). Principes régissant la fixation par le gouvernement de la date d'entrée en vigueur des lois (consid. 2.3). En l'espèce, le Conseil d'Etat n'a pas arbitrairement ignoré la volonté du législateur en différant l'entrée en vigueur d'une novelle de la loi fiscale, comme il l'avait déjà annoncé publiquement au Parlement avant l'adoption de celle-ci (consid. 2.4).
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2,004
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-174%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 I 174
130 I 174 Sachverhalt ab Seite 175 Am 25. August 2003 beschloss der Kantonsrat des Kantons Zürich eine Teilrevision des kantonalen Steuergesetzes vom 8. Juni 1997, welche einerseits den Ausgleich der Teuerung bei den Progressionsstufen der Einkommens- und Vermögenssteuertarife sowie den betragsmässig festgelegten Abzügen und andererseits zusätzliche, über den Ausgleich der Teuerung hinausgehende Erhöhungen verschiedener Abzüge (persönlicher Abzug, Kinderabzug sowie Kinderbetreuungskostenabzug) zum Inhalt hat. Mit Beschluss vom 24. November 2003 stellte der Kantonsrat das unbenützte Ablaufen der Referendumsfrist für die erwähnte Teilre vision des Steuergesetzes fest. Das Änderungsgesetz ist mit keiner Bestimmung über das Inkrafttreten versehen (vgl. Offizielle Sammlung der Gesetze, Beschlüsse und Verordnungen des Eidgenössischen Standes Zürich [OS], Bd. 58, Nr. 11 vom 19. Dezember 2003, S. 367 ff.). Am 17. Dezember 2003 beschloss der Regierungsrat des Kantons Zürich, dass die Änderung des Steuergesetzes vom 25. August 2003 auf den 1. Januar 2006 in Kraft gesetzt wird. Mit Eingabe vom 6. Februar 2004 erheben X. und Y., beide wohnhaft im Kanton Zürich, beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde, mit der sie die Aufhebung des Beschlusses des Zürcher Regierungsrates vom 17. Dezember 2003 beantragen. Sie erblicken im Umstand, dass der Regierungsrat die Änderung des Steuergesetzes erst per 1. Januar 2006 in Kraft setzt, eine unzulässige Rechtsverzögerung und rügen zudem eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, des Willkürverbots sowie des Grundsatzes der Gewaltentrennung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Nach Art. 84 Abs. 1 lit. a OG kann gegen kantonale Erlasse und Verfügungen (Entscheide) wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte staatsrechtliche Beschwerde geführt werden. Beim angefochtenen Beschluss des Zürcher Regierungsrates, welcher das Datum des Inkrafttretens der vom Kantonsrat am 25. August 2003 verabschiedeten Änderung des zürcherischen Steuergesetzes festlegt, handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Hoheitsakt, welcher sich auf kantonales Recht stützt und gegen den als eidgenössisches Rechtsmittel einzig die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung steht (Art. 84 Abs. 2 und Art. 86 Abs. 1 OG; vgl. zur Unzulässigkeit der kantonalen Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen regierungsrätliche Inkrafttretensbeschlüsse den Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich [RB] 1994, Nr. 6). 1.2 Als aufgrund persönlicher Zugehörigkeit (Wohnsitz) im Kanton Zürich Steuerpflichtige sind die Beschwerdeführer durch die behauptete rechtswidrige Verzögerung der Inkraftsetzung der Änderung des zürcherischen Steuergesetzes vom 25. August 2003, welche eine Reduktion der Steuerlast der natürlichen Personen vorsieht, in ihrer Rechtsstellung betroffen und damit zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG). 1.3 Die staatsrechtliche Beschwerde ist binnen 30 Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des Erlasses oder der Verfügung an gerechnet, einzureichen (Art. 89 Abs. 1 OG). Der angefochtene Beschluss des Zürcher Regierungsrates vom 17. Dezember 2003 betreffend die Inkraftsetzung der Änderung des Steuergesetzes wurde am 20. Januar 2004 publiziert (OS, Bd. 59, Nr. 1, S. 3). Die vorliegende Beschwerde vom 6. Februar 2004 wurde damit rechtzeitig erhoben. 2. 2.1 Die Beschwerdeführer rügen, indem der Zürcher Regierungsrat die Inkraftsetzung der am 25. August 2003 verabschiedeten Änderung des kantonalen Steuergesetzes in unerklärlicher Diskrepanz zur sonst üblichen Praxis und ohne stichhaltige Gründe um 28 Monate hinausschiebe, begehe er eine verfassungswidrige und gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstossende Rechtsverzögerung bzw. eine formelle Rechtsverweigerung. Sodann verletze dieses schlechterdings unhaltbare Vorgehen das Willkürverbot (Art. 9 BV); namentlich liege eine willkürliche Anwendung von § 10 Abs. 2 des zürcherischen Gesetzes vom 27. September 1998 über die Gesetzessammlung und das Amtsblatt (Publikationsgesetz), wonach der Zeitpunkt des Inkrafttretens eines rechtsetzenden Erlasses, wenn er nicht festgelegt ist, vom Regierungsrat bestimmt wird, sowie ein willkürlicher Verstoss gegen Art. 40 Ziff. 2 der Verfassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April 1869 (KV/ZH; SR 131.211) vor, wonach dem Regierungsrat die Pflicht und Befugnis zukommt, für die "Vollziehung der Gesetze und der Beschlüsse des Volkes und des Kantonsrates" zu sorgen. Schliesslich sei es auch mit dem Grundsatz der Gewaltentrennung unvereinbar, wenn der mit dem Gesetzesvollzug betraute Regierungsrat - wie vorliegend - die Wirksamkeit eines Gesetzes durch eine unbegründete Verschleppung des Zeitpunktes des Inkrafttretens unrechtmässig hinauszögere und damit die Gesetzgebungstätigkeit der Legislative unterlaufe. 2.2 Das in Art. 29 Abs. 1 BV enthaltene Verbot der Rechtsverzögerung bezieht sich, wie schon aus dem Wortlaut hervorgeht, auf Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsbehörden, d.h. auf Verfahren der Rechtsanwendung (vgl. GEORG MÜLLER, in: Kommentar aBV, Rz. 88 zu Art. 4 aBV; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, N. 831 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 497; PASCAL MAHON, in: Aubert/Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zürich 2003, Rz. 1 zu Art. 29 BV; Botschaft zur neuen Bundesverfassung, BBl 1997 I 181; vgl. auch Urteil 5A.23/2001 vom 11. Februar 2002, E. 2a nicht publ. in BGE 128 II 97). Das gilt auch für die mitangerufene Konventionsgarantie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 139; Urteil des Bundesgerichts 2P.76/1996 vom 21. Oktober 1996, E. 3h). Vorliegend geht es um eine gerügte Verzögerung im Verfahren der Rechtsetzung. In der Doktrin wird erwogen, eine Anrufung des Verfassungsrichters wegen Rechtsverzögerung unter gewissen Voraussetzungen auch gegenüber dem Gesetzgeber zuzulassen, sofern es um die Nichterfüllung einer präzise umschriebenen verfassungsrechtlichen Rechtsetzungspflicht geht (vgl. WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 149 f.; J.P. MÜLLER, a.a.O., S. 498 ff.; vgl. auch die Urteile des Bundesgerichts P.815/1984 vom 18. Januar 1985, publ. in: ZBl 86/1985 S. 492 ff., E. 3a, sowie 2P.76/1996 vom 21. Oktober 1996, E. 3e). Ein solcher Tatbestand steht hier nicht in Frage. Es wird nicht behauptet, dass die durchgeführte Revision des Steuergesetzes einem präzisen verfassungsrechtlichen Auftrag entspreche. Im Übrigen liegt eine vom Gesetzgeber beschlossene Neuregelung bereits vor, und es geht einzig darum, auf welchen Zeitpunkt hin sie vom zuständigen Organ in Kraft gesetzt werden muss. Soweit der Gesetzgeber diese Frage nicht selber beantwortet, obliegt die Festsetzung des Inkraftsetzungstermins gemäss § 10 Abs. 2 des kantonalen Publikationsgesetzes dem Regierungsrat (vgl. dazu CHRISTIAN SCHUHMACHER, Das Rechtsetzungsverfahren im Kanton Zürich, in: LeGes 2004, Heft 1, S. 107; ferner: TOBIAS JAAG, Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 407 und 616 ff.). Dass dieser bei Stillschweigen des Gesetzgebers mit der Inkraftsetzung nicht beliebig zuwarten oder von der Inkraftsetzung überhaupt absehen darf, bedarf keiner weiteren Erläuterung. Der dem Regierungsrat durch Art. 40 Ziff. 2 KV/ZH erteilte Auftrag zum Vollzug der Gesetze verlangt u.a. auch, dass er diese entsprechend dem Willen des Gesetzgebers in Kraft setzt. Der Verzicht auf die Inkraftsetzung eines gültig beschlossenen Gesetzes verstiesse gegen den Grundsatz der Gewaltentrennung (vgl. auch BGE 111 Ia 176 E. 3c S. 178 f.). Soweit aber lediglich die Wahl des Zeitpunktes der Inkraftsetzung in Frage steht und weder die Kantonsverfassung noch das betreffende Gesetz hierüber eine nähere Regelung enthält, womit der Entscheid gemäss der allgemeinen Bestimmung von § 10 Abs. 2 des Publikationsgesetzes in die Hände des Regierungsrates gelegt ist, fällt als Schranke gegen eine übermässige Verzögerung einzig das allgemeine Willkürverbot (Art. 9 BV) in Betracht, worauf sich die Beschwerdeführer hier ebenfalls berufen. 2.3 Die Inkraftsetzung eines beschlossenen Gesetzes oder einer Gesetzesänderung soll vom hiermit beauftragten Vollzugsorgan (bzw. vom Verordnungsgeber) nicht ohne zulässigen Grund verzögert werden. Anlass für einen Aufschub können insbesondere Gründe administrativer Art bilden, indem zum Beispiel Ausführungserlasse ausgearbeitet oder organisatorische Massnahmen getroffen werden müssen, welche eine gewisse Zeit beanspruchen. Zulässig sind aber auch Zweckmässigkeitsüberlegungen anderer Art (z.B. Inkraftsetzen auf Beginn einer neuen Steuerperiode), doch müssen sie sachlicher Natur sein (vgl. zum Ganzen: Gesetzgebungsleitfaden, Bundesamt für Justiz, 2. Aufl., Bern 2002, S. 75 ff.; HANS GEORG NUSSBAUM, Das Bundesgesetz nach der Verabschiedung durch die Bundesversammlung, in: LeGes 2000, Heft 2, S. 53 ff., insbesondere S. 55; GEORG MÜLLER, Elemente einer Rechtssetzungslehre, Zürich 1999, Rz. 125 ff.; ANDRÉ GRISEL, L'application du droit public dans le temps, in: ZBl 75/1974 S. 236 f.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Bd. II, Basel 1995, Nr. 1517 im neubearbeiteten Nachtrag; VPB 32/1964-65 Nr. 11 S. 23 ff. sowie 58/1994 Nr. 2 S. 56). Rein finanzielle Interessen reichen grundsätzlich nicht aus, um etwa die Einführung beschlossener Steuererleichterungen oder erhöhter Subventionen länger hinauszuschieben als objektiv gerechtfertigt (Gesetzgebungsleitfaden, a.a.O., S. 75; GRISEL, a.a.O., S. 236; VPB 32/1964-65 Nr. 11 S. 26). Ein gewisser Spielraum ist dem zuständigen Vollzugsorgan aber zuzugestehen. 2.4 Vorliegend ist unbestritten, dass von den administrativen Abläufen her eine Inkraftsetzung der Steuererleichterungen auf den 1. Januar 2005 ohne weiteres möglich gewesen wäre und wohl auch eher der bisherigen Übung entsprochen hätte. Der Regierungsrat stellt nicht ernsthaft in Abrede, dass die angespannte Finanzlage dazu Anlass gab, die Gesetzesrevision, welche für den Staat zu einem grösseren Einnahmenausfall führen wird, erst per 1. Januar 2006 in Kraft zu setzen. Dieses Vorgehen erweckt nach dem Gesagten verfassungsrechtliche Bedenken. Der Umstand, dass im Kanton Zürich in Verfassung und Gesetz (Art. 31a KV/ZH sowie § 6 Abs. 2 und § 21 des Gesetzes vom 2. September 1979 über den Finanzhaushalt des Kantons) Bestimmungen zur Senkung der Ausgaben in Kraft getreten sind, vermag für sich allein die verzögerte Inkraftsetzung der Steuergesetzrevision nicht zu rechtfertigen, umso weniger, als diese letztere Gesetzesänderung (vom 25. August 2003) jüngeren Datums ist, d.h. bereits unter der Herrschaft der erstgenannten Regelung (in Kraft seit 1. Juli 2001) und in Kenntnis des bestehenden Sanierungsbedürfnisses beschlossen wurde. Ins Gewicht fällt dagegen der vom Regierungsrat hervorgehobene Umstand, dass er seine Absicht, die Steuergesetzrevision (verbunden mit einer geplanten Steuerfusserhöhung) erst per 1. Januar 2006 in Kraft treten zu lassen, schon Anfang Mai 2003, d.h. noch vor der zweiten Lesung dieser Gesetzesrevision im Kantonsrat, öffentlich kundgegeben hat. Nachdem der Kantonsrat in seiner zweiten Lesung der Steuergesetzrevision am 25. August 2003 in Kenntnis dieser Erklärungen auf eine eigene Vorschrift über die Inkraftsetzung verzichtet hat, kann dem Regierungsrat, wenn er sich für die Inkraftsetzung an seine gemachte Ankündigung hielt, jedenfalls keine willkürliche Missachtung des Willens des Gesetzgebers vorgeworfen werden. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich daher als unbegründet.
de
Art. 9 e 29 cpv. 1 Cost.; art. 6 n. 1 CEDU; art. 40 n. 2 Cost./ZH; § 11 cpv. 2 della legge zurighese sulle pubblicazioni ufficiali del 27 settembre 1998; divieto di ritardata giustizia; principio della separazione dei poteri. Entrata in vigore di una revisione della legge tributaria differita dal governo. Il divieto di ritardata giustizia si riferisce all'applicazione del diritto ma, di principio, non alla procedura legislativa. Competenza del Consiglio di Stato zurighese per fissare la data dell'entrata in vigore degli atti legislativi adottati dal Gran Consiglio (consid. 2.2). Principi applicabili alla determinazione del momento dell'entrata in vigore delle leggi da parte del governo (consid. 2.3). In concreto, la volontà del legislatore non è arbitrariamente disattesa se il Consiglio di Stato differisce l'entrata in vigore di una revisione della legge tributaria nei termini che aveva già annunciato pubblicamente in parlamento prima della sua adozione (consid. 2.4).
it
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45,660
130 I 180
130 I 180 Sachverhalt ab Seite 181 A. Mit Eingabe vom 24. März 2003 liess X., Mutter der Tochter Y., bei der Vormundschaftsbehörde A. das Begehren stellen, es sei die ihr am 3. Dezember 2001 entzogene elterliche Obhut über das bei Z., ihrer Schwester, platzierte Kind wieder auf sie zu übertragen. Gleichzeitig stellte sie das Gesuch, ihr im eingeleiteten Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihren Anwalt zum unentgeltlichen Rechtsvertreter zu bestellen. Die Vormundschaftsbehörde A. beschloss am 16. Juni 2003, auf das Armenrechtsgesuch nicht einzutreten mit der Begründung, im Verfahren vor den Vormundschaftsbehörden sei das Institut der unentgeltlichen Rechtspflege nicht vorgesehen. Am 6. Januar 2004 wies das Bezirksamt Baden die von X. gegen den vormundschaftsbehördlichen Beschluss vom 16. Juni 2003 eingereichte Beschwerde ab. B. X. erhob Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau (Kammer für Vormundschaftswesen als zweitinstanzliche vormundschaftliche Aufsichtsbehörde). Mit Entscheid vom 16. März 2004 änderte das Obergericht den Beschluss der Vormundschaftsbehörde vom 16. Juni 2003 von Amtes wegen dahin ab, dass das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes abgewiesen werde. Im Übrigen wies es die Beschwerde wie auch das für das obergerichtliche Verfahren gestellte Armenrechtsgesuch ab. C. X. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 und 29 Abs. 3 BV, eventuell von Art. 6 EMRK, und verlangt, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben; allenfalls sei ihr für das gesamte kantonale Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht sowohl eine willkürliche Anwendung von § 35 Abs. 3 des Aargauer Verwaltungsrechtspflegegesetzes (wonach in Fällen, wo die Schwere einer Massnahme oder die Rechtslage es als gerechtfertigt erscheinen lässt, ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt werden kann) als auch einen Verstoss gegen Art. 29 Abs. 3 BV vor. Sie geht nicht davon aus, dass die unentgeltliche Rechtspflege nach dem kantonalen Recht unter leichteren Bedingungen gewährt werden könne, als es auf Grund der Verfassungsbestimmung der Fall ist. Die Beschwerde ist daher ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel von Art. 29 Abs. 3 BV zu beurteilen, zumal in diesem Fall das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei prüfen kann, ob der Anspruch auf Gewährung des Armenrechts missachtet worden sei. Auf Willkür beschränkt ist die Prüfungsbefugnis indessen, soweit tatsächliche Feststellungen der kantonalen Instanz beanstandet werden (BGE 129 I 129 E. 2.1 S. 133 mit Hinweisen). 2.2 Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Falls es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Angesichts der obergerichtlichen Feststellung, das Verfahren vor der Vormundschaftsbehörde sei kostenfrei, ist das hiefür gestellte Armenrechtsgesuch der Beschwerdeführerin ausschliesslich bezüglich der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung von Bedeutung. Ob eine solche sachlich notwendig ist, beurteilt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalles. Die Rechtsnatur des Verfahrens ist ohne Belang. Grundsätzlich fällt die unentgeltliche Verbeiständung für jedes staatliche Verfahren in Betracht, in das der Gesuchsteller einbezogen wird oder das zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist (BGE 128 I 225 E. 2.3 S. 227 mit Hinweisen). Die bedürftige Partei hat Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen. Droht das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsposition der betroffenen Person einzugreifen, ist die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters grundsätzlich geboten, sonst nur dann, wenn zur relativen Schwere des Falles besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht gewachsen wäre (BGE 128 I 225 E. 2.5.2 S. 232; BGE 125 V 32 E. 4b S. 35 f., mit Hinweisen). 3. 3.1 Die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung hat das Obergericht mit der Begründung verneint, das Verfahren vor der Vormundschaftsbehörde und den vormundschaftlichen Aufsichtsbehörden sei vergleichbar mit dem Verfahren vor den Betreibungs- und Konkursämtern und den betreibungsrechtlichen Aufsichtsbehörden. In beiden Fällen handle es sich um ein seiner Natur nach einfaches, von der Offizialmaxime beherrschtes Einparteienverfahren mit allenfalls weiteren Verfahrensbeteiligten. Für das Verfahren vor den Betreibungs- und Konkursämtern habe die unentgeltliche Rechtsvertretung stets ausser Frage gestanden und für das Beschwerdeverfahren sei festgestellt worden, dass ein strenger Massstab anzulegen und die Mitwirkung eines Rechtsanwalts in aller Regel nicht erforderlich sei. Das müsse für das Verfahren vor der Vormundschaftsbehörde um so mehr gelten, als diese, anders als eine obere Aufsichtsbehörde, nicht endgültig entscheide und zudem, wie auch die vormundschaftlichen Aufsichtsbehörden, im Rahmen der Offizialmaxime dafür zu sorgen habe, dass keinem Verfahrensbeteiligten wegen Unbeholfenheit Nachteile erwüchsen. Hinzu komme, dass der Entscheid einer Vormundschaftsbehörde durch die vormundschaftlichen Aufsichtsbehörden in deren Doppelfunktion als Aufsichts- und Beschwerdeinstanzen in einem Beschwerdeverfahren selbst bei Verwirkung der Beschwerdefrist und auch ausserhalb eines solchen Verfahrens von Amtes wegen aufgehoben werden könne, wenn er als Verstoss gegen eine klare Gesetzesvorschrift oder einen Rechtsgrundsatz im wohlverstandenen Interesse des Massnahmebedürftigen nicht hingenommen werden könnte. 3.2 Die vom Obergericht erwähnte Untersuchungsmaxime und die von ihm angeführte Möglichkeit einer aufsichtsrechtlichen, von Amtes wegen anzuordnenden Aufhebung eines vormundschaftsbehördlichen Entscheids durch die Aufsichtsbehörden lassen eine anwaltliche Vertretung der am Verfahren Beteiligten nicht ohne weiteres als unnötig erscheinen (vgl. BGE 125 V 32 E. 4b S. 36): Das sachgerechte Anlegen eines jeden Verfahrens und dessen richtige Leitung erfordern von der Behörde eine umfassende Kenntnis der einschlägigen Rechtsfragen, geht es doch darum, die rechtserheblichen tatsächlichen Umstände einfliessen zu lassen. Die Erfahrung zeigt, dass ein schlecht begonnenes Verfahren später nur sehr schwer in die richtige Bahn zu bringen ist. Abgesehen davon, dass die Untersuchungsmaxime allfällige Fehlleistungen der Behörde nicht zu verhindern vermag, ist zu bedenken, dass sie nicht unbegrenzt ist. Sie verpflichtet die Behörde zwar, von sich aus alle Elemente in Betracht zu ziehen, die entscheidwesentlich sind, und unabhängig von den Anträgen der Parteien Beweise zu erheben. Diese Pflicht entbindet die Beteiligten indessen nicht davon, durch Hinweise zum Sachverhalt oder Bezeichnung von Beweisen am Verfahren mitzuwirken (dazu BGE 128 III 411 E. 3.2.1 und 3.2.2 S. 412 ff.). An der in BGE 111 Ia 5 (E. 4 S. 9 f.) unter Hinweis auf die umfassende Beschwerdemöglichkeit geäusserten Auffassung, für das Verfahren zur Entziehung der elterlichen Gewalt vor der erstinstanzlichen vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde bestehe generell kein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, kann nicht festgehalten werden. 3.3 Der angefochtene Entscheid lässt sich sodann auch durch die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Verfahren vor den Betreibungsbehörden und den betreibungsrechtlichen Aufsichtsbehörden nicht stützen: Wohl wurde in BGE 122 I 8 (E. 2c S. 10) - unter Hinweis auf den Untersuchungsgrundsatz - festgehalten, die Mitwirkung eines Rechtsanwalts sei in aller Regel nicht erforderlich. Doch ist zu bedenken, dass sich diese Äusserung ausdrücklich auf die Ermittlung des pfändbaren Einkommens des Schuldners bezog, bei der die Betreibungsbehörden die massgebenden tatsächlichen Verhältnisse von Amtes wegen abzuklären haben und sich in der Tat nur selten anspruchsvolle Rechts- oder Tatfragen stellen. Der Auffassung des Obergerichts, das Gleiche treffe auch hier zu und es liege somit kein Fall vor, der eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung rechtfertige, ist nicht beizupflichten: 3.3.1 Das Bezirksamt Baden, auf dessen Entscheid vom 6. Januar 2004 sich das Obergericht beruft, hatte festgehalten, die Beschwerdeführerin habe in dem an die Vormundschaftsbehörde zu richtenden Rechtsbegehren auf Obhutszuweisung an sie die wesentlichen Änderungen ihrer persönlichen Verhältnisse vorzubringen und darzutun, dass keine Gefährdung des Kindeswohls bestehe. Die Vormundschaftsbehörde werde dann die als Voraussetzung für die Aufhebung des Gemeinderatsbeschlusses vom 3. Dezember 2001 behaupteten Verhältnisse von Amtes wegen zu prüfen und abzuklären haben. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin den durch ein solches Rechtsbegehren an sie gestellten Anforderungen intellektuell nicht gewachsen oder im eingeleiteten Verfahren aus irgendeinem andern Grund überfordert sein könnte. Sodann ist dem Beschluss des Gemeinderats A. als Vormundschaftsbehörde vom 16. Juni 2003 zu entnehmen, dass der Beschwerdeführerin die elterliche Obhut wegen langjähriger instabiler Lebens- und Wohnsituation und wegen Drogenabhängigkeit entzogen worden war. 3.3.2 Die Frage, ob die Obhut über das Mädchen wieder der Beschwerdeführerin zugewiesen werden könne, ist sehr heikel und vielschichtig. Ihre Beantwortung ist für die Beschwerdeführerin selbst - wie auch für das Kind und die Pflegemutter - von erheblicher Bedeutung. Der unter Berücksichtigung des Wohls des Kindes zu fällende Entscheid wird sehr stark in die persönliche Situation der Beschwerdeführerin als leiblicher Mutter eingreifen. Es ist für sie von grosser Wichtigkeit, dass im Verfahren die nach der Rechtsprechung entscheidwesentlichen Tatsachen vorgebracht und ins richtige Licht gerückt werden. Die bezirksamtliche Feststellung, die Beschwerdeführerin sei den Anforderungen, die das vor der Vormundschaftsbehörde hängige Verfahren an sie stelle, gewachsen, wird den gegebenen Umständen nicht gerecht. In Anbetracht der komplexen, von einem juristischen Laien nur sehr schwer überblickbaren Verhältnisse verbietet sich die Annahme, eine anwaltliche Vertretung sei für die Beschwerdeführerin nicht notwendig.
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Unentgeltliche Rechtsverbeiständung (Art. 29 Abs. 3 BV). Die Mutter, der die elterliche Obhut über ihr Kind entzogen worden ist, hat für das von ihr zur Aufhebung dieser Massnahme bei der Vormundschaftsbehörde eingeleitete Verfahren grundsätzlich Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (E. 2 und 3).
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130 I 180 Sachverhalt ab Seite 181 A. Mit Eingabe vom 24. März 2003 liess X., Mutter der Tochter Y., bei der Vormundschaftsbehörde A. das Begehren stellen, es sei die ihr am 3. Dezember 2001 entzogene elterliche Obhut über das bei Z., ihrer Schwester, platzierte Kind wieder auf sie zu übertragen. Gleichzeitig stellte sie das Gesuch, ihr im eingeleiteten Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihren Anwalt zum unentgeltlichen Rechtsvertreter zu bestellen. Die Vormundschaftsbehörde A. beschloss am 16. Juni 2003, auf das Armenrechtsgesuch nicht einzutreten mit der Begründung, im Verfahren vor den Vormundschaftsbehörden sei das Institut der unentgeltlichen Rechtspflege nicht vorgesehen. Am 6. Januar 2004 wies das Bezirksamt Baden die von X. gegen den vormundschaftsbehördlichen Beschluss vom 16. Juni 2003 eingereichte Beschwerde ab. B. X. erhob Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau (Kammer für Vormundschaftswesen als zweitinstanzliche vormundschaftliche Aufsichtsbehörde). Mit Entscheid vom 16. März 2004 änderte das Obergericht den Beschluss der Vormundschaftsbehörde vom 16. Juni 2003 von Amtes wegen dahin ab, dass das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes abgewiesen werde. Im Übrigen wies es die Beschwerde wie auch das für das obergerichtliche Verfahren gestellte Armenrechtsgesuch ab. C. X. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 und 29 Abs. 3 BV, eventuell von Art. 6 EMRK, und verlangt, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben; allenfalls sei ihr für das gesamte kantonale Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht sowohl eine willkürliche Anwendung von § 35 Abs. 3 des Aargauer Verwaltungsrechtspflegegesetzes (wonach in Fällen, wo die Schwere einer Massnahme oder die Rechtslage es als gerechtfertigt erscheinen lässt, ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt werden kann) als auch einen Verstoss gegen Art. 29 Abs. 3 BV vor. Sie geht nicht davon aus, dass die unentgeltliche Rechtspflege nach dem kantonalen Recht unter leichteren Bedingungen gewährt werden könne, als es auf Grund der Verfassungsbestimmung der Fall ist. Die Beschwerde ist daher ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel von Art. 29 Abs. 3 BV zu beurteilen, zumal in diesem Fall das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei prüfen kann, ob der Anspruch auf Gewährung des Armenrechts missachtet worden sei. Auf Willkür beschränkt ist die Prüfungsbefugnis indessen, soweit tatsächliche Feststellungen der kantonalen Instanz beanstandet werden (BGE 129 I 129 E. 2.1 S. 133 mit Hinweisen). 2.2 Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Falls es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Angesichts der obergerichtlichen Feststellung, das Verfahren vor der Vormundschaftsbehörde sei kostenfrei, ist das hiefür gestellte Armenrechtsgesuch der Beschwerdeführerin ausschliesslich bezüglich der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung von Bedeutung. Ob eine solche sachlich notwendig ist, beurteilt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalles. Die Rechtsnatur des Verfahrens ist ohne Belang. Grundsätzlich fällt die unentgeltliche Verbeiständung für jedes staatliche Verfahren in Betracht, in das der Gesuchsteller einbezogen wird oder das zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist (BGE 128 I 225 E. 2.3 S. 227 mit Hinweisen). Die bedürftige Partei hat Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen. Droht das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsposition der betroffenen Person einzugreifen, ist die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters grundsätzlich geboten, sonst nur dann, wenn zur relativen Schwere des Falles besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht gewachsen wäre (BGE 128 I 225 E. 2.5.2 S. 232; BGE 125 V 32 E. 4b S. 35 f., mit Hinweisen). 3. 3.1 Die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung hat das Obergericht mit der Begründung verneint, das Verfahren vor der Vormundschaftsbehörde und den vormundschaftlichen Aufsichtsbehörden sei vergleichbar mit dem Verfahren vor den Betreibungs- und Konkursämtern und den betreibungsrechtlichen Aufsichtsbehörden. In beiden Fällen handle es sich um ein seiner Natur nach einfaches, von der Offizialmaxime beherrschtes Einparteienverfahren mit allenfalls weiteren Verfahrensbeteiligten. Für das Verfahren vor den Betreibungs- und Konkursämtern habe die unentgeltliche Rechtsvertretung stets ausser Frage gestanden und für das Beschwerdeverfahren sei festgestellt worden, dass ein strenger Massstab anzulegen und die Mitwirkung eines Rechtsanwalts in aller Regel nicht erforderlich sei. Das müsse für das Verfahren vor der Vormundschaftsbehörde um so mehr gelten, als diese, anders als eine obere Aufsichtsbehörde, nicht endgültig entscheide und zudem, wie auch die vormundschaftlichen Aufsichtsbehörden, im Rahmen der Offizialmaxime dafür zu sorgen habe, dass keinem Verfahrensbeteiligten wegen Unbeholfenheit Nachteile erwüchsen. Hinzu komme, dass der Entscheid einer Vormundschaftsbehörde durch die vormundschaftlichen Aufsichtsbehörden in deren Doppelfunktion als Aufsichts- und Beschwerdeinstanzen in einem Beschwerdeverfahren selbst bei Verwirkung der Beschwerdefrist und auch ausserhalb eines solchen Verfahrens von Amtes wegen aufgehoben werden könne, wenn er als Verstoss gegen eine klare Gesetzesvorschrift oder einen Rechtsgrundsatz im wohlverstandenen Interesse des Massnahmebedürftigen nicht hingenommen werden könnte. 3.2 Die vom Obergericht erwähnte Untersuchungsmaxime und die von ihm angeführte Möglichkeit einer aufsichtsrechtlichen, von Amtes wegen anzuordnenden Aufhebung eines vormundschaftsbehördlichen Entscheids durch die Aufsichtsbehörden lassen eine anwaltliche Vertretung der am Verfahren Beteiligten nicht ohne weiteres als unnötig erscheinen (vgl. BGE 125 V 32 E. 4b S. 36): Das sachgerechte Anlegen eines jeden Verfahrens und dessen richtige Leitung erfordern von der Behörde eine umfassende Kenntnis der einschlägigen Rechtsfragen, geht es doch darum, die rechtserheblichen tatsächlichen Umstände einfliessen zu lassen. Die Erfahrung zeigt, dass ein schlecht begonnenes Verfahren später nur sehr schwer in die richtige Bahn zu bringen ist. Abgesehen davon, dass die Untersuchungsmaxime allfällige Fehlleistungen der Behörde nicht zu verhindern vermag, ist zu bedenken, dass sie nicht unbegrenzt ist. Sie verpflichtet die Behörde zwar, von sich aus alle Elemente in Betracht zu ziehen, die entscheidwesentlich sind, und unabhängig von den Anträgen der Parteien Beweise zu erheben. Diese Pflicht entbindet die Beteiligten indessen nicht davon, durch Hinweise zum Sachverhalt oder Bezeichnung von Beweisen am Verfahren mitzuwirken (dazu BGE 128 III 411 E. 3.2.1 und 3.2.2 S. 412 ff.). An der in BGE 111 Ia 5 (E. 4 S. 9 f.) unter Hinweis auf die umfassende Beschwerdemöglichkeit geäusserten Auffassung, für das Verfahren zur Entziehung der elterlichen Gewalt vor der erstinstanzlichen vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde bestehe generell kein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, kann nicht festgehalten werden. 3.3 Der angefochtene Entscheid lässt sich sodann auch durch die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Verfahren vor den Betreibungsbehörden und den betreibungsrechtlichen Aufsichtsbehörden nicht stützen: Wohl wurde in BGE 122 I 8 (E. 2c S. 10) - unter Hinweis auf den Untersuchungsgrundsatz - festgehalten, die Mitwirkung eines Rechtsanwalts sei in aller Regel nicht erforderlich. Doch ist zu bedenken, dass sich diese Äusserung ausdrücklich auf die Ermittlung des pfändbaren Einkommens des Schuldners bezog, bei der die Betreibungsbehörden die massgebenden tatsächlichen Verhältnisse von Amtes wegen abzuklären haben und sich in der Tat nur selten anspruchsvolle Rechts- oder Tatfragen stellen. Der Auffassung des Obergerichts, das Gleiche treffe auch hier zu und es liege somit kein Fall vor, der eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung rechtfertige, ist nicht beizupflichten: 3.3.1 Das Bezirksamt Baden, auf dessen Entscheid vom 6. Januar 2004 sich das Obergericht beruft, hatte festgehalten, die Beschwerdeführerin habe in dem an die Vormundschaftsbehörde zu richtenden Rechtsbegehren auf Obhutszuweisung an sie die wesentlichen Änderungen ihrer persönlichen Verhältnisse vorzubringen und darzutun, dass keine Gefährdung des Kindeswohls bestehe. Die Vormundschaftsbehörde werde dann die als Voraussetzung für die Aufhebung des Gemeinderatsbeschlusses vom 3. Dezember 2001 behaupteten Verhältnisse von Amtes wegen zu prüfen und abzuklären haben. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin den durch ein solches Rechtsbegehren an sie gestellten Anforderungen intellektuell nicht gewachsen oder im eingeleiteten Verfahren aus irgendeinem andern Grund überfordert sein könnte. Sodann ist dem Beschluss des Gemeinderats A. als Vormundschaftsbehörde vom 16. Juni 2003 zu entnehmen, dass der Beschwerdeführerin die elterliche Obhut wegen langjähriger instabiler Lebens- und Wohnsituation und wegen Drogenabhängigkeit entzogen worden war. 3.3.2 Die Frage, ob die Obhut über das Mädchen wieder der Beschwerdeführerin zugewiesen werden könne, ist sehr heikel und vielschichtig. Ihre Beantwortung ist für die Beschwerdeführerin selbst - wie auch für das Kind und die Pflegemutter - von erheblicher Bedeutung. Der unter Berücksichtigung des Wohls des Kindes zu fällende Entscheid wird sehr stark in die persönliche Situation der Beschwerdeführerin als leiblicher Mutter eingreifen. Es ist für sie von grosser Wichtigkeit, dass im Verfahren die nach der Rechtsprechung entscheidwesentlichen Tatsachen vorgebracht und ins richtige Licht gerückt werden. Die bezirksamtliche Feststellung, die Beschwerdeführerin sei den Anforderungen, die das vor der Vormundschaftsbehörde hängige Verfahren an sie stelle, gewachsen, wird den gegebenen Umständen nicht gerecht. In Anbetracht der komplexen, von einem juristischen Laien nur sehr schwer überblickbaren Verhältnisse verbietet sich die Annahme, eine anwaltliche Vertretung sei für die Beschwerdeführerin nicht notwendig.
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Droit à un avocat d'office (art. 29 al. 3 Cst.). La mère qui s'est vu retirer la garde de son enfant a en principe droit à un avocat d'office dans la procédure qu'elle introduit devant l'autorité tutélaire en vue de faire lever cette mesure (consid. 2 et 3).
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130 I 180
130 I 180 Sachverhalt ab Seite 181 A. Mit Eingabe vom 24. März 2003 liess X., Mutter der Tochter Y., bei der Vormundschaftsbehörde A. das Begehren stellen, es sei die ihr am 3. Dezember 2001 entzogene elterliche Obhut über das bei Z., ihrer Schwester, platzierte Kind wieder auf sie zu übertragen. Gleichzeitig stellte sie das Gesuch, ihr im eingeleiteten Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihren Anwalt zum unentgeltlichen Rechtsvertreter zu bestellen. Die Vormundschaftsbehörde A. beschloss am 16. Juni 2003, auf das Armenrechtsgesuch nicht einzutreten mit der Begründung, im Verfahren vor den Vormundschaftsbehörden sei das Institut der unentgeltlichen Rechtspflege nicht vorgesehen. Am 6. Januar 2004 wies das Bezirksamt Baden die von X. gegen den vormundschaftsbehördlichen Beschluss vom 16. Juni 2003 eingereichte Beschwerde ab. B. X. erhob Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau (Kammer für Vormundschaftswesen als zweitinstanzliche vormundschaftliche Aufsichtsbehörde). Mit Entscheid vom 16. März 2004 änderte das Obergericht den Beschluss der Vormundschaftsbehörde vom 16. Juni 2003 von Amtes wegen dahin ab, dass das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes abgewiesen werde. Im Übrigen wies es die Beschwerde wie auch das für das obergerichtliche Verfahren gestellte Armenrechtsgesuch ab. C. X. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 und 29 Abs. 3 BV, eventuell von Art. 6 EMRK, und verlangt, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben; allenfalls sei ihr für das gesamte kantonale Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht sowohl eine willkürliche Anwendung von § 35 Abs. 3 des Aargauer Verwaltungsrechtspflegegesetzes (wonach in Fällen, wo die Schwere einer Massnahme oder die Rechtslage es als gerechtfertigt erscheinen lässt, ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt werden kann) als auch einen Verstoss gegen Art. 29 Abs. 3 BV vor. Sie geht nicht davon aus, dass die unentgeltliche Rechtspflege nach dem kantonalen Recht unter leichteren Bedingungen gewährt werden könne, als es auf Grund der Verfassungsbestimmung der Fall ist. Die Beschwerde ist daher ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel von Art. 29 Abs. 3 BV zu beurteilen, zumal in diesem Fall das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei prüfen kann, ob der Anspruch auf Gewährung des Armenrechts missachtet worden sei. Auf Willkür beschränkt ist die Prüfungsbefugnis indessen, soweit tatsächliche Feststellungen der kantonalen Instanz beanstandet werden (BGE 129 I 129 E. 2.1 S. 133 mit Hinweisen). 2.2 Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Falls es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Angesichts der obergerichtlichen Feststellung, das Verfahren vor der Vormundschaftsbehörde sei kostenfrei, ist das hiefür gestellte Armenrechtsgesuch der Beschwerdeführerin ausschliesslich bezüglich der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung von Bedeutung. Ob eine solche sachlich notwendig ist, beurteilt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalles. Die Rechtsnatur des Verfahrens ist ohne Belang. Grundsätzlich fällt die unentgeltliche Verbeiständung für jedes staatliche Verfahren in Betracht, in das der Gesuchsteller einbezogen wird oder das zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist (BGE 128 I 225 E. 2.3 S. 227 mit Hinweisen). Die bedürftige Partei hat Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen. Droht das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsposition der betroffenen Person einzugreifen, ist die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters grundsätzlich geboten, sonst nur dann, wenn zur relativen Schwere des Falles besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht gewachsen wäre (BGE 128 I 225 E. 2.5.2 S. 232; BGE 125 V 32 E. 4b S. 35 f., mit Hinweisen). 3. 3.1 Die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung hat das Obergericht mit der Begründung verneint, das Verfahren vor der Vormundschaftsbehörde und den vormundschaftlichen Aufsichtsbehörden sei vergleichbar mit dem Verfahren vor den Betreibungs- und Konkursämtern und den betreibungsrechtlichen Aufsichtsbehörden. In beiden Fällen handle es sich um ein seiner Natur nach einfaches, von der Offizialmaxime beherrschtes Einparteienverfahren mit allenfalls weiteren Verfahrensbeteiligten. Für das Verfahren vor den Betreibungs- und Konkursämtern habe die unentgeltliche Rechtsvertretung stets ausser Frage gestanden und für das Beschwerdeverfahren sei festgestellt worden, dass ein strenger Massstab anzulegen und die Mitwirkung eines Rechtsanwalts in aller Regel nicht erforderlich sei. Das müsse für das Verfahren vor der Vormundschaftsbehörde um so mehr gelten, als diese, anders als eine obere Aufsichtsbehörde, nicht endgültig entscheide und zudem, wie auch die vormundschaftlichen Aufsichtsbehörden, im Rahmen der Offizialmaxime dafür zu sorgen habe, dass keinem Verfahrensbeteiligten wegen Unbeholfenheit Nachteile erwüchsen. Hinzu komme, dass der Entscheid einer Vormundschaftsbehörde durch die vormundschaftlichen Aufsichtsbehörden in deren Doppelfunktion als Aufsichts- und Beschwerdeinstanzen in einem Beschwerdeverfahren selbst bei Verwirkung der Beschwerdefrist und auch ausserhalb eines solchen Verfahrens von Amtes wegen aufgehoben werden könne, wenn er als Verstoss gegen eine klare Gesetzesvorschrift oder einen Rechtsgrundsatz im wohlverstandenen Interesse des Massnahmebedürftigen nicht hingenommen werden könnte. 3.2 Die vom Obergericht erwähnte Untersuchungsmaxime und die von ihm angeführte Möglichkeit einer aufsichtsrechtlichen, von Amtes wegen anzuordnenden Aufhebung eines vormundschaftsbehördlichen Entscheids durch die Aufsichtsbehörden lassen eine anwaltliche Vertretung der am Verfahren Beteiligten nicht ohne weiteres als unnötig erscheinen (vgl. BGE 125 V 32 E. 4b S. 36): Das sachgerechte Anlegen eines jeden Verfahrens und dessen richtige Leitung erfordern von der Behörde eine umfassende Kenntnis der einschlägigen Rechtsfragen, geht es doch darum, die rechtserheblichen tatsächlichen Umstände einfliessen zu lassen. Die Erfahrung zeigt, dass ein schlecht begonnenes Verfahren später nur sehr schwer in die richtige Bahn zu bringen ist. Abgesehen davon, dass die Untersuchungsmaxime allfällige Fehlleistungen der Behörde nicht zu verhindern vermag, ist zu bedenken, dass sie nicht unbegrenzt ist. Sie verpflichtet die Behörde zwar, von sich aus alle Elemente in Betracht zu ziehen, die entscheidwesentlich sind, und unabhängig von den Anträgen der Parteien Beweise zu erheben. Diese Pflicht entbindet die Beteiligten indessen nicht davon, durch Hinweise zum Sachverhalt oder Bezeichnung von Beweisen am Verfahren mitzuwirken (dazu BGE 128 III 411 E. 3.2.1 und 3.2.2 S. 412 ff.). An der in BGE 111 Ia 5 (E. 4 S. 9 f.) unter Hinweis auf die umfassende Beschwerdemöglichkeit geäusserten Auffassung, für das Verfahren zur Entziehung der elterlichen Gewalt vor der erstinstanzlichen vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde bestehe generell kein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, kann nicht festgehalten werden. 3.3 Der angefochtene Entscheid lässt sich sodann auch durch die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Verfahren vor den Betreibungsbehörden und den betreibungsrechtlichen Aufsichtsbehörden nicht stützen: Wohl wurde in BGE 122 I 8 (E. 2c S. 10) - unter Hinweis auf den Untersuchungsgrundsatz - festgehalten, die Mitwirkung eines Rechtsanwalts sei in aller Regel nicht erforderlich. Doch ist zu bedenken, dass sich diese Äusserung ausdrücklich auf die Ermittlung des pfändbaren Einkommens des Schuldners bezog, bei der die Betreibungsbehörden die massgebenden tatsächlichen Verhältnisse von Amtes wegen abzuklären haben und sich in der Tat nur selten anspruchsvolle Rechts- oder Tatfragen stellen. Der Auffassung des Obergerichts, das Gleiche treffe auch hier zu und es liege somit kein Fall vor, der eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung rechtfertige, ist nicht beizupflichten: 3.3.1 Das Bezirksamt Baden, auf dessen Entscheid vom 6. Januar 2004 sich das Obergericht beruft, hatte festgehalten, die Beschwerdeführerin habe in dem an die Vormundschaftsbehörde zu richtenden Rechtsbegehren auf Obhutszuweisung an sie die wesentlichen Änderungen ihrer persönlichen Verhältnisse vorzubringen und darzutun, dass keine Gefährdung des Kindeswohls bestehe. Die Vormundschaftsbehörde werde dann die als Voraussetzung für die Aufhebung des Gemeinderatsbeschlusses vom 3. Dezember 2001 behaupteten Verhältnisse von Amtes wegen zu prüfen und abzuklären haben. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin den durch ein solches Rechtsbegehren an sie gestellten Anforderungen intellektuell nicht gewachsen oder im eingeleiteten Verfahren aus irgendeinem andern Grund überfordert sein könnte. Sodann ist dem Beschluss des Gemeinderats A. als Vormundschaftsbehörde vom 16. Juni 2003 zu entnehmen, dass der Beschwerdeführerin die elterliche Obhut wegen langjähriger instabiler Lebens- und Wohnsituation und wegen Drogenabhängigkeit entzogen worden war. 3.3.2 Die Frage, ob die Obhut über das Mädchen wieder der Beschwerdeführerin zugewiesen werden könne, ist sehr heikel und vielschichtig. Ihre Beantwortung ist für die Beschwerdeführerin selbst - wie auch für das Kind und die Pflegemutter - von erheblicher Bedeutung. Der unter Berücksichtigung des Wohls des Kindes zu fällende Entscheid wird sehr stark in die persönliche Situation der Beschwerdeführerin als leiblicher Mutter eingreifen. Es ist für sie von grosser Wichtigkeit, dass im Verfahren die nach der Rechtsprechung entscheidwesentlichen Tatsachen vorgebracht und ins richtige Licht gerückt werden. Die bezirksamtliche Feststellung, die Beschwerdeführerin sei den Anforderungen, die das vor der Vormundschaftsbehörde hängige Verfahren an sie stelle, gewachsen, wird den gegebenen Umständen nicht gerecht. In Anbetracht der komplexen, von einem juristischen Laien nur sehr schwer überblickbaren Verhältnisse verbietet sich die Annahme, eine anwaltliche Vertretung sei für die Beschwerdeführerin nicht notwendig.
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Gratuito patrocinio (art. 29 cpv. 3 Cost.). La madre privata della custodia parentale ha, in linea di principio, diritto a un avvocato d'ufficio nella procedura da lei intentata innanzi all'autorità tutoria per revocare tale misura (consid. 2 e 3).
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130 I 185
130 I 185 Sachverhalt ab Seite 186 Le 8 janvier 2003, le Conseil d'Etat du canton de Genève a constaté l'aboutissement de l'initiative populaire IN 120, intitulée "Pour la sauvegarde et le renforcement des droits des locataires et des habitant-e-s de quartiers", qui tend à l'adjonction, dans la constitution genevoise, des dispositions suivantes: Art. 53 A Référendum obligatoire (nouvelle teneur de la note), al. 2 (nouveau) 2 Est également soumise obligatoirement à l'approbation du Conseil général (corps électoral) toute modification à l'une des lois de protection des locataires et des habitants de quartier énumérées à l'article 160 I. Titre X E Logement et protection des locataires et des habitants (nouveau, comprenant les art. 160 D à 160 I) Art. 160 D Droits des locataires et des habitants (nouveau) 1 Les dispositions du présent titre, qui complètent l'article 10 A sur le droit au logement, sont l'expression du droit d'initiative exercé par le passé et visent à institutionnaliser une législation comportant des mesures d'encouragement à la construction de logements locatifs ainsi que de protection des locataires, de l'habitat et du cadre de vie dans les quartiers dans le but de diminuer l'état de dépendance des locataires à l'égard de leur bailleur, de répondre aux besoins de la population en matière d'habitat, de lutter contre la spéculation immobilière et de favoriser la participation des habitants des quartiers à la préservation de leur cadre de vie. 2 Le droit d'intervention et de recours, dans le cadre des lois concernant l'habitat, l'aménagement du territoire et la protection du patrimoine est garanti aux communes concernées et aux associations à but idéal d'importance cantonale ou de quartier, lorsque ces dernières existent depuis plus de 3 ans, ayant pour vocation de promouvoir la défense des locataires, des habitants, de l'environnement, de l'aménagement du territoire, du patrimoine ou de la qualité de vie dans les quartiers. Art. 160 E Logements répondant aux besoins de la population (nouveau) Pour favoriser la construction de logements locatifs d'utilité publique garantissant à long terme des loyers répondant aux besoins de la majorité de la population, l'Etat prend les mesures suivantes: a) il accorde son appui financier en faveur de logements bon marché, qui doivent dépendre de fondations de droit public si cette aide est prépondérante; b) il accorde son aide en priorité à des logements dépendant de collectivités publiques ou d'organismes, notamment des coopératives, ne poursuivant pas de but lucratif; c) il crée des zones de développement, soumises à l'adoption d'un plan de quartier, dont les surfaces bâties devront comporter (sauf exception justifiée) 75 % au moins de logements à des loyers accessibles à la majorité de la population, avec une forte proportion de logements bon marché, le solde pouvant être affecté aux activités, aux logements en propriété par étage ou en loyer libre. Les plans financiers des immeubles ainsi que le prix du terrain pris en compte sont approuvés par l'Etat. Le présent paragraphe s'applique également aux zones de développement existantes, à moins que la zone en cause ne prévoie d'autres affectations; d) il instaure un contrôle des loyers sur tous les logements ou locaux construits par ou avec l'aide de l'Etat ou d'autres collectivités publiques ou corporations de droit public. Les loyers correspondent à un rendement équitable des capitaux investis et à la couverture des charges d'exploitation usuelles. Le contrôle est permanent pour les immeubles construits ou acquis avec un capital de dotation de l'Etat tant qu'ils sont propriété de celui-ci, de fondations ou de corporations de droit public; il s'applique initialement aux autres immeubles pendant la durée de l'aide consentie ainsi que durant une période de 20 ans pour les immeubles construits en zone de développement; il continue à s'appliquer ensuite pendant une période de 5 ans, au début de laquelle l'autorité compétente calcule la hausse éventuelle des loyers qui résulterait, pendant ce laps de temps, du passage au droit fédéral, et l'échelonne, de sorte que les majorations de loyers n'excèdent pas plus de 5 % par année, sous réserve d'une majoration due à des travaux de plus-value; e) il n'autorise le déclassement de terrains agricoles pour la construction des logements que si ces terrains sont soumis aux normes d'une zone de développement et mis à disposition d'organismes publics ou privés sans but lucratif et si leur valeur n'excède pas 100 fr. le m2, indexé au coût de la vie; f) il acquiert des terrains notamment par l'exercice de son droit de préemption et les met à disposition d'organismes publics ou privés sans but lucratif, dans le but de construire des logements bon marché. Article 160 F Démolitions, transformations, rénovations et ventes d'appartements (nouveau) 1 Afin de préserver l'habitat existant, les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation ne sont autorisées, hormis les villas, que si la sécurité, la salubrité, l'intérêt public ou l'intérêt général l'impose et pour autant que les loyers, après travaux, qui seront soumis au contrôle de l'Etat durant 3 à 10 ans selon leur importance, répondent aux besoins prépondérants de la population, c'est-à-dire ne dépassent pas, sauf circonstance particulière, un loyer compris entre 2'400 fr. et 3'225 fr. la pièce l'an. Ces montants sont susceptibles d'être révisés tous les 2 ans par le Conseil d'Etat en fonction de l'évolution du revenu brut fiscal médian des contribuables physiques. 2 Les changements d'affectation d'un logement sont interdits sous réserve d'une compensation ne portant pas atteinte au degré d'habitat du secteur concerné. L'autorité compétente est tenue d'ordonner le rétablissement de tout logement ayant changé d'affectation sans avoir bénéficié d'une autorisation en bonne et due forme depuis que la législation applicable dans ce domaine est en force. 3 L'aliénation, sous quelque forme que ce soit, d'un appartement de moins de 8 pièces à usage d'habitation, jusqu'alors offert en location, est soumise à autorisation tant que le taux général des logements locatifs vacants répondant aux besoins prépondérants de la population n'atteint pas 2 %. L'autorité compétente refuse l'autorisation lorsqu'un motif d'intérêt public ou général s'y oppose. Une autorisation d'acquisition peut être accordée pour l'un des motifs suivants: a) l'appartement n'a jamais été loué; b) l'appartement a été, dès sa construction, soumis au régime de la propriété par étage ou un régime analogue et a été cédé de manière individualisée avant le 30 mars 1985 ou en vertu d'une autorisation délivrée depuis lors; c) l'appartement est acquis par un locataire en place depuis plus de 3 ans, si 60 % des autres locataires de l'immeuble acceptent cette acquisition, suite à leur consultation par l'autorité compétente. Art. 160 G Préservation de l'habitat (nouveau) 1 Afin de maintenir et de rétablir l'habitat dans les zones urbaines et d'y favoriser une implantation des activités qui soit harmonieuse et équilibrée, tout en assurant une qualité de vie appropriée aux habitants, les communes élaborent en collaboration avec l'Etat des plans d'utilisation du sol approuvés par leur Conseil municipal et dont la conformité avec le plan directeur cantonal est vérifiée par le Conseil d'Etat. 2 Ces plans fixent l'affectation du territoire communal. Les terrains constructibles sont répartis par secteurs, soumis à des taux d'utilisation du sol garantissant des espaces verts et des taux de répartition entre logements, activités, selon leur nature, et équipements d'intérêt public. 3 En ville de Genève, le taux de logements doit atteindre 70 % dans les quartiers d'habitation. Art. 160 H Tribunal des baux et loyers et procédure administrative (nouveau) 1 Un tribunal des baux et loyers, formé d'un juge de métier - respectivement de 3 juges de métier en appel - et de deux juges assesseurs, choisis l'un par les groupements représentatifs des locataires et l'autre par les milieux immobiliers, est compétent pour statuer sur l'ensemble des litiges entre bailleurs et locataires. 2 Les recours contre les décisions relevant des dispositions légales relatives à la démolition, transformation et rénovation d'une maison d'habitation sont de la compétence, en première instance, d'une commission de recours puis du Tribunal administratif, ceux relatifs aux dispositions applicables aux immeubles soumis au contrôle cantonal des loyers relèvent directement du Tribunal administratif. Ces instances siègent, dans ces domaines, à 3 juges et 2 juges assesseurs choisis parmi les groupements représentatifs des locataires et des milieux immobiliers. 3 Les procédures relevant des juridictions précitées sont gratuites. Elles sont précédées, pour celles relevant du Tribunal des baux et loyers, d'une tentative obligatoire de conciliation devant la Commission de conciliation en matière de baux, qui fonctionne dans la même composition que le Tribunal des baux et loyers. Art. 160 I Référendum obligatoire (nouveau) Pour garantir la volonté populaire et les effets du droit d'initiative exercé par le passé dans le domaine d'application des articles 160 D à 160 H, toute modification des lois y relatives, qui ont été adoptées par le Peuple à la suite d'une initiative populaire, doit être soumise obligatoirement à votation populaire. Il s'agit des lois suivantes dans leur état exécutoire au jour du dépôt de l'initiative populaire à l'origine du présent article: a) la loi modifiant diverses lois concernant le Tribunal des baux et loyers, à savoir les articles 29, 30, 35 B et 56 A à 56 D de la loi d'organisation judiciaire et les articles 426 à 448 de la loi de procédure civile, du 4 décembre 1977; b) la loi instituant la commission de conciliation en matière de baux et loyers, du 4 décembre 1977; c) la loi générale sur le logement et la protection des locataires, du 4 décembre 1977; d) la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (mesures de soutien en faveur des locataires et de l'emploi), du 25 janvier 1996; e) la loi sur les plans d'utilisation du sol, à savoir les articles 15 A à G de la loi sur l'extension des voies de communication et l'aménagement des quartiers ou localités, du 26 juin 1983. Art. 182 al. 2 à 4 (nouveaux) Disposition transitoire 2 Les articles 160 D à 160 H s'appliquent avec effet immédiat dès leur adoption en votation populaire, si nécessaire en dérogation à la législation existante. 3 Les modifications des lois visées par l'article 160 I adoptées entre le dépôt de l'initiative populaire à l'origine de l'article 160 I et l'entrée en vigueur de cet article, sont soumises au référendum populaire obligatoire dans les quatre mois qui suivent l'adoption de l'initiative. A défaut, elles sont annulées de plein droit. 4 Si la votation populaire prévue à l'alinéa 3 aboutit à une annulation de la modification légale, cette annulation prend effet à la date de la votation populaire et s'applique aux procédures pendantes devant l'autorité administrative et aux décisions qui ne sont pas entrées en force, notamment pour cause de recours. La même règle vaut en cas d'annulation de plein droit d'une modification légale. Selon les initiants, ces dispositions représentaient un acquis populaire en matière de protection des locataires, résultant notamment de quatre initiatives approuvées par le peuple genevois. On ne devait pas pouvoir revenir sur la volonté des citoyens sans leur consentement. Dans son rapport du 19 mars 2003 sur la validité de cette initiative, le Conseil d'Etat a considéré que les principes d'unité de la matière, de la forme et du genre étaient respectés. Certaines dispositions se prêtaient à une interprétation conforme; d'autres posaient un problème de conformité avec le droit supérieur; la démarche tendant à intégrer dans la constitution diverses normes de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (LDTR), était jugée comme superflue. Les dispositions sur le référendum permettaient d'assurer, en vertu du parallélisme des formes, que les lois sur lesquelles le peuple s'était prononcé à la suite d'une initiative populaire, ne soient modifiées ou abrogées qu'avec son consentement; cela ne se justifiait pas en revanche pour les lois qui avaient été adoptées, ou largement remaniées par le parlement, sans référendum. Le Grand Conseil était invité à rejeter l'initiative. Lors de sa séance du 18 septembre 2003, le Grand Conseil genevois a déclaré nulle l'IN 120. Cette décision, publiée sans motivation dans la Feuille d'avis officielle du 24 septembre 2003, fait l'objet d'un recours de droit public pour violation des droits politiques de la part de l'ASLOCA, Association genevoise de défense des locataires, du Comité d'initiative IN 120 ainsi que de cinq citoyens et citoyennes genevois. Ceux-ci demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Grand Conseil et d'inviter ce dernier à examiner l'initiative sur le fond. Le Grand Conseil conclut à l'irrecevabilité du grief relatif à l'unité du genre, et au rejet du recours en considérant que le principe d'unité de la matière ne serait pas non plus respecté. En réplique, les recourants proposent notamment de soumettre à la votation populaire le seul art. 160 I Cst./GE, qui constituerait un élément essentiel de l'initiative. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours et a annulé la décision du Grand Conseil en tant qu'elle déclarait invalides les art. 53 A al. 2 Cst./GE, 160 I Cst./GE et 182 al. 3 et 4 Cst./GE. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le Grand Conseil soutient que le grief relatif à l'unité du genre ne serait pas suffisamment motivé, les recourants se contentant à cet égard d'une simple contestation. L'argumentation des recourants tient certes en une demi-page, mais elle est compréhensible: les recourants relèvent en effet que l'IN 120 tend exclusivement à une modification de la constitution cantonale, ce qui suffirait à satisfaire à l'unité du genre. Cette considération apparaît effectivement suffisante sous l'angle de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Le Grand Conseil apporte en réponse des explications complémentaires en estimant que l'initiative proposerait d'inscrire dans la constitution cantonale des règles de rang législatif, et ne respecterait pas la hiérarchie des normes. En outre, l'initiative aurait pour effet de modifier tant la constitution que la loi, puisqu'elle apporterait des modifications à certaines normes législatives. Les recourants se sont également exprimés sur ces questions dans leur réplique. 2.1 Selon la règle de l'unité du genre ou du rang - dite également "unité normative" -, posée notamment à l'art. 66 al. 1 Cst./GE, une initiative populaire ne peut tendre simultanément à l'adoption de normes qui appartiennent à des rangs différents (E. GRISEL, Les droits populaires au niveau fédéral, in Thürer/Aubert/Müller, Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001, p. 383-411, n. 22 p. 401). Dès lors que l'ordre juridique implique une hiérarchie des normes et soumet chaque échelon à un contrôle démocratique distinct, il serait abusif de proposer simultanément une disposition constitutionnelle et la législation qui la met en oeuvre (E. GRISEL, Initiative et référendum populaires, Traité de la démocratie semi-directe en Suisse, 3e éd., Berne 2004, n. 674 p. 261-262). Cela découle notamment du principe de la liberté de vote: le citoyen doit savoir s'il se prononce sur une modification constitutionnelle ou simplement législative, et doit avoir le droit, le cas échéant, de se prononcer séparément sur les deux questions (arrêt 1P.260/1989 du 12 décembre 1989, publié in ZBl 92/1991 p. 164, consid. 5b; cf. aussi AUER, Problèmes et perspectives du droit d'initiative à Genève, Lausanne 1987, p. 33, et AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, vol. 1, p. 266). 2.2 Comme l'admet le Grand Conseil, cette exigence est a priori respectée, puisque l'IN 120 porte exclusivement sur une modification de la constitution cantonale. Toutefois, l'autorité intimée soutient qu'il y aurait violation de l'unité du genre en raison du mélange qu'opère l'initiative entre les normes dites de "sauvegarde", et celles tendant au "renforcement", ce qui aurait pour effet de modifier à la fois la constitution et, matériellement, la loi genevoises. 2.3 L'initiative ne se limite effectivement pas à porter au rang constitutionnel des dispositions figurant actuellement dans diverses lois cantonales. Comme cela ressort de son titre ("sauvegarde et renforcement des droits des locataires et des habitant-e-s de quartiers"), elle a également pour objet de modifier matériellement certaines de ces normes législatives. Sur le vu du rapport du Conseil d'Etat, et des observations du Grand Conseil, il s'agit en particulier des normes suivantes: l'art. 160 E let. a, qui réserve l'aide cantonale prépondérante aux fondations de droit public, alors que l'art. 1 LGL ne prévoit pas une telle limite; l'art. 160 E let. c, qui impose 75 % de logements sociaux en zone de développement (contre 2/3 selon la pratique habituelle du Conseil d'Etat); l'art. 160 E let. d, qui fait passer la durée du contrôle des loyers, en zone de développement, à 20 ans (contre 10 ans selon l'actuel art. 5 al. 3 LGZD); l'art. 160 E let. e, qui fixe de nouvelles conditions de déclassement, notamment le prix du terrain; l'art. 160 F al. 2 2e phrase, qui prévoit le rétablissement inconditionnel des logements ayant changé d'affectation sans autorisation; l'art. 160 G al. 3 qui fixe à 70 % le taux de logements dans les quartiers d'habitation de la ville de Genève; l'art. 160 H al. 2 qui impose la présence de deux assesseurs représentatifs des locataires et des milieux immobiliers, alors qu'en particulier le Tribunal administratif siège ordinairement avec cinq juges; l'art. 160 H al. 3 qui impose la gratuité des procédures. Ces modifications matérielles posent certes un problème de technique législative: dès lors que les dispositions législatives originales ne sont pas formellement modifiées, l'adoption des normes proposées par l'initiative conduira à la coexistence de dispositions réglant, sur deux niveaux différents, les mêmes problèmes, en apportant des solutions partiellement différentes. Cela étant, aucune règle constitutionnelle n'interdit d'inscrire dans la constitution une disposition figurant jusqu'alors dans une loi, même en la modifiant au passage. Le conflit qui peut en résulter doit évidemment être résolu en faveur de la norme constitutionnelle; c'est d'ailleurs ce que prévoit l'initiative selon la nouvelle teneur de l'art. 182 al. 2 Cst./GE. Il n'est pas rare qu'une initiative constitutionnelle implique, en cas d'acceptation, une révision d'actes de rang inférieur, sans pour autant que l'unité du genre ne soit violée (ATF 128 I 190 consid. 3.1 concernant la caducité d'autorisations de construire en cas d'acceptation d'une initiative législative); tel est fréquemment le cas lorsque les initiants ne disposent - comme en matière fédérale -, que de l'initiative constitutionnelle pour réaliser leur objectif. Du point de vue de l'unité du genre, le mélange entre dispositions de sauvegarde et de renforcement n'est pas critiquable. 2.4 Par ailleurs, contrairement à ce que soutient le Grand Conseil, le contenu de l'IN 120 n'est pas non plus incompatible avec la notion même de constitution. Il est certes souhaitable que la constitution formelle coïncide avec la notion de constitution matérielle, et regroupe l'ensemble des règles les plus importantes relatives à l'Etat, c'est-à-dire les dispositions sur la structure, l'organisation, l'activité de l'Etat et les limites du pouvoir (cf. AUBERT, Notion et fonctions de la Constitution, in Thürer/Aubert/Müller, op. cit., p. 3-16; AUER/ MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 1371 p. 480). Toutefois, outre les exigences démocratiques et la possibilité de révision (art. 51 al. 1 Cst., art. 179 Cst./GE), le droit constitutionnel fédéral ne pose aucune limite quant au contenu d'une constitution cantonale (cf. AUER, Sans délais et sans limites? L'initiative populaire à la croisée des chemins, Genève 2001, p. 83 ss). La constitution genevoise est elle aussi muette quant à son propre contenu, et ne pose par conséquent pas de limite inférieure à sa révisibilité. Elle contient d'ailleurs des dispositions fort détaillées, notamment de procédure pénale (art. 14-37), dont le caractère fondamental n'est pas évident, et que l'on retrouve textuellement dans le code genevois de procédure pénale. L'IN 120 regroupe des dispositions définissant des tâches de l'Etat, fixant des règles de procédure et élargissant les droits populaires en instaurant un référendum obligatoire pour la révision de certaines lois. Même si, en raison de leur complexité et de leur longueur, ces dispositions peuvent avoir un impact négatif sur la lisibilité de la constitution cantonale, il n'y a pas de raison d'ordre constitutionnel de refuser leur insertion dans la norme fondamentale cantonale. C'est en définitive au Constituant qu'il appartient de décider des normes qu'il considère comme essentielles, en acceptant ou non leur insertion dans la constitution cantonale. Le Grand Conseil redoute également que l'insertion de dispositions du genre de celles proposées par l'initiative aboutisse à une paralysie de l'action législative; il s'agit toutefois là aussi d'un choix que le Constituant cantonal est libre de faire, s'il entend soustraire certaines dispositions aux atteintes du législateur ordinaire (AUBERT, op. cit., n. 35 p. 13). 2.5 L'argument relatif à l'unité du rang ne saurait ainsi suffire pour justifier la décision du Grand Conseil. Il y a lieu, dès lors, de s'interroger sur la question de l'unité de la matière, voire, le cas échéant, sur l'existence d'un abus du droit d'initiative. 3. L'exigence d'unité de la matière découle de la liberté de vote et, en particulier, du droit à la libre formation de l'opinion des citoyens et à l'expression fidèle et sûre de leur volonté (art. 34 al. 2 Cst.). Cette exigence interdit de mêler, dans un même objet soumis au peuple, plusieurs propositions de nature ou de but différents, qui forceraient ainsi le citoyen à une approbation ou à une opposition globales, alors qu'il pourrait n'être d'accord qu'avec une partie des propositions qui lui sont soumises (ATF 90 I 69 consid. 2c p. 74). Il doit ainsi exister, entre les diverses parties d'une initiative soumise au peuple, un rapport intrinsèque ainsi qu'une unité de but (ATF 129 I 366 consid. 2.3 p. 371; ATF 128 I 190 consid. 3.2 p. 197; ATF 125 I 227 consid. 3c p. 231; ATF 123 I 63 consid. 4b p. 71 et les arrêts cités), c'est-à-dire un rapport de connexité qui fasse apparaître comme objectivement justifiée la réunion de plusieurs propositions en une seule question soumise au vote (ATF 112 Ia 391 consid. 3b p. 395; ATF 104 Ia 215 consid. 2b p. 223-224 concernant le référendum financier). Ce principe est rappelé à l'art. 66 al. 2 Cst./GE, selon lequel il doit exister un "rapport intrinsèque" entre les diverses parties d'une initiative. Les recourants soutiennent que cette règle devrait être appliquée de manière plus souple, depuis la révision de la constitution genevoise de 1992, dont le but était de favoriser les droits populaires. Toutefois, la notion de "rapport intrinsèque" est commune aux droits constitutionnels genevois et fédéral, et doit s'interpréter de la même manière: le principe d'unité de la matière est inhérent à la notion même d'initiative, celle-ci devant poser une question claire aux citoyens au moment du vote. Le critère déterminant est donc de savoir si, telle qu'elle est proposée, l'initiative permet d'exprimer librement la véritable volonté des citoyens (ATF 129 I 381 consid. 2.1 p. 384; GRISEL, Initiative et référendum populaires, n. 682 p. 264). 3.1 L'exigence d'unité de la matière est plus contraignante à l'égard d'une initiative portant sur une révision partielle que sur une révision totale de la constitution, soumise à une procédure propre (ATF 113 Ia 46 consid. 4a p. 52). Il y a lieu également de se montrer plus sévère pour une initiative rédigée de toutes pièces que pour une initiative non formulée: cette dernière contient une proposition générale qu'il appartiendra encore au législateur de concrétiser (ATF 123 I 63 consid. 4b p. 72 et les arrêts cités). L'IN 120 porte sur une révision partielle de la constitution genevoise. Elle est rédigée de toutes pièces, ce qui justifie que l'on se montre particulièrement sévère au regard de l'exigence d'unité de la matière (ATF 129 I 381 consid. 2.2 p. 385; AUER/MALINVERNI/ HOTTELIER, op. cit., n. 795 p. 264). 3.2 L'unité de la matière est une notion relative qui doit être appréciée en fonction des circonstances concrètes (ATF 123 I 63 consid. 4 p. 70 ss). Une initiative se présentant comme un ensemble de propositions diverses, certes toutes orientées vers un même but, mais recouvrant des domaines aussi divers qu'une politique économique, une réforme fiscale, le développement de la formation, la réduction du temps de travail, la réinsertion des sans-emploi, etc., viole la règle de l'unité de la matière (ATF 123 I 63 consid. 5 p. 73/74). En revanche, une initiative populaire peut mettre en oeuvre des moyens variés, pour autant que ceux-ci sont rattachés sans artifice à l'idée centrale défendue par les initiants (ATF 125 I 227 consid. 3c p. 231). L'unité de la matière fait ainsi défaut lorsque l'initiative présente en réalité un programme politique général (ATF 123 I 63 consid. 5 p. 73/74), lorsqu'il n'y a pas de rapport suffisamment étroit entre les différentes propositions, ou encore lorsque celles-ci sont réunies de manière artificielle ou subjective (ATF 123 I 63 consid. 4d p. 73 et consid. 5 p. 73/74 ainsi que la doctrine citée). On peut, parmi les exemples de la jurisprudence récente, citer les affaires suivantes: - dans son arrêt Beer, le Tribunal fédéral a confirmé qu'une initiative législative non formulée (IN 105) comprenant onze chapitres concernant la favorisation de l'emploi, la lutte contre le chômage et la réforme de la fiscalité, ne respectait pas l'unité de la matière, faute d'un rapport étroit entre la multitude de propositions qu'elle contenait (ATF 123 I 63 consid. 5 p. 73-74); - le Tribunal fédéral a en revanche considéré que l'unité de la matière était respectée dans le cas de l'initiative genevoise IN 109, qui concernait la politique de paix et envisageait divers moyens comme la réduction des dépenses militaires, la prévention des conflits et le développement de moyens non militaires pour assurer la sécurité de la population (ATF 125 I 227 consid. 3 p. 230). Le fil conducteur se retrouvait tout au long du texte de l'initiative; - l'initiative genevoise IN 118 concernait le redimensionnement du stade de la Praille, une réduction de la subvention de l'Etat et la renonciation au centre commercial situé dans le périmètre; les diverses propositions tendaient toutes à remettre en cause un projet défini, de sorte que le principe d'unité de la matière était respecté (ATF 128 I 190 consid. 3.2 p. 196); - dans l'arrêt Schäppi (ATF 129 I 366), le Tribunal fédéral a considéré que les quatre dispositions constitutionnelles proposées tendaient au même but, soit à réaménager les rapports entre les églises et l'Etat. Les trois domaines visés (autonomie des églises, financement et reconnaissance étatique) étaient en étroite connexité; - enfin, le Tribunal fédéral a confirmé la décision du Grand Conseil genevois invalidant l'IN 119 intitulée "Pour une caisse-maladie publique à but social et la défense du service public"; celle-ci comportait deux volets distincts, soit, d'une part, la création d'un établissement cantonal d'assurance-maladie comportant des règles détaillées de gestion et, d'autre part, la soumission au référendum facultatif de toute décision relative à la privatisation ou au transfert des activités de l'Etat, les deux projets étant de nature distincte (ATF 129 I 381). 3.3 En l'occurrence, l'IN 120 vise un renforcement des droits politiques par l'instauration du référendum obligatoire pour la modification de certaines lois touchant à la protection des locataires. Son objet n'est toutefois pas limité à cette démarche d'ordre formel (soit les art. 53 A et 160 I de l'initiative, pour lesquels l'unité de la matière serait respectée), puisqu'elle vise à l'élévation au rang constitutionnel de l'ensemble de ces normes, ainsi qu'à une modification matérielle de certaines d'entre elles. 3.4 L'initiative apparaît multiple dans ses buts déjà, puisqu'elle vise la sauvegarde et le renforcement des droits des locataires et des habitants de quartiers. Elle s'attaque ainsi à la problématique, très réelle à Genève, de la pénurie de logements et du coût des loyers, les dispositions du nouveau titre étant ainsi censées compléter l'art. 10 A de la constitution genevoise sur le droit au logement. Si l'encouragement à la construction de logements, la lutte contre la spéculation immobilière et la protection des locataires (art. 160 E et F) apparaissent comme des objectifs ayant un rapport de connexité, il n'en va pas de même de la protection de l'habitat et du cadre de vie des habitants de quartiers prévue à l'art. 160 G de l'initiative. Cette dernière disposition tend à assurer une certaine qualité de vie aux habitants de quartiers en garantissant une répartition harmonieuse et équilibrée des activités, ainsi que des espaces verts. Cet objectif est d'ordre beaucoup plus général; il concerne non seulement les locataires, mais tous les habitants des agglomérations du canton de Genève - y compris les propriétaires ou les locataires de logements pour lesquels il n'y a pas pénurie - et tend ainsi à s'appliquer à l'ensemble de la population genevoise, en visant le maintien d'un niveau de vie général. De ce point de vue déjà, l'initiative poursuit deux buts distincts, dont la réunion ne s'impose pas d'un point de vue objectif. 3.5 Comme cela est relevé ci-dessus, les initiants tentent, par leur démarche, de protéger certaines dispositions légales contre leur abrogation par le Grand Conseil, tout en apportant des modifications matérielles à ces dispositions. Les moyens généraux mis en oeuvre sont eux aussi très différents puisque l'initiative tend à un renforcement matériel des droits des locataires, mais aussi à un élargissement des droits politiques de l'ensemble des citoyens. La solution la plus logique, pour arriver à ces fins, eût été d'agir par voie d'une ou de plusieurs initiatives législatives (art. 65B Cst./GE) afin de proposer les modifications matérielles de la législation existante et, par la voie de l'initiative constitutionnelle (art. 65A Cst./GE) pour instaurer le référendum obligatoire pour toute modification de ces normes, comme le fait l'art. 160 I de l'initiative. Sans doute motivés par une certaine urgence (ainsi qu'en témoigne la teneur des dispositions transitoires de l'initiative), les initiants ont tenté de faire l'économie de ces différentes démarches; leur réunion en un seul texte constitutionnel apparaît dès lors purement artificielle et sans lien logique: il est parfaitement concevable que les personnes par principe favorables à un élargissement des droits politiques soient opposées au renforcement des droits des locataires et des habitants de quartiers, tel que préconisé par l'initiative. Le mélange opéré par les initiants comporte aussi l'inconvénient que l'électeur (en tout cas au moment de la récolte des signatures) n'est pas rendu attentif aux changements matériels apportés à la réglementation actuelle. Les explications figurant dans le formulaire de signatures n'évoquent nullement ces changements matériels, de sorte que les signataires n'étaient pas en mesure d'apprécier la portée de leur soutien. Il y a sur ce point un manque de transparence préjudiciable aux droits politiques du citoyen. 3.6 Le texte de l'initiative frappe d'emblée par sa longueur. Sous le titre X E affecté au logement et à la protection des locataires et des habitants, l'initiative comporte six dispositions consacrées au droit d'intervention et de recours des communes et associations (art. 160 D al. 2), à la construction de logements répondant aux besoins prépondérants de la population (art. 160 E), aux démolitions, transformations, rénovations et ventes d'appartements (art. 160 F), à la préservation de l'habitat (art. 160 G), aux procédures de recours (art. 160 H) et au référendum obligatoire (art. 160 I). Lorsque les initiants entendent proposer un texte d'une telle envergure, ils doivent particulièrement veiller à ce que les moyens mis en oeuvre non seulement soient propres à atteindre le but recherché (principe d'aptitude découlant de la proportionnalité), mais également ne s'écartent pas d'un fil conducteur aisément reconnaissable, et présentent entre eux une véritable cohésion. En l'occurrence, l'exercice est d'emblée difficile puisque le but poursuivi par l'initiative est lui-même multiple. A supposer que soit essentiellement visée la protection des locataires, force est d'admettre que l'initiative comporte des dispositions de nature trop différente: l'art. 160 E intègre des dispositions de la loi générale sur le logement et la protection des locataires (LGL; RSG I 4 05) et de la loi générale sur les zones de développement (LGZD; RSG L 1 35); il prévoit ainsi une aide de l'Etat à la construction de logements d'utilité publique, assortie d'un contrôle des loyers durant une période déterminée (cf. art. 1 LGL), ainsi que la création de zones de développement comportant au moins 75 % de logements aux loyers accessibles, avec également un contrôle des loyers (art. 5 LGZD). L'art. 160 F est repris de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (LDTR; RSG L 5 20), en particulier de ses art. 1, 5-6, 9-12 (art. 160 F al. 1), 7-8 (art. 160 F al. 2) et 39 (art. 160 F al. 3). L'art. 160 G a son origine dans la réglementation sur les plans d'utilisation du sol (soit les art. 15A ss de la loi sur l'extension des voies de communication et l'aménagement des quartiers ou localités [LExt; RSG L 1 40]). Les dispositions sur les droits des communes et des associations, ainsi que les règles sur la composition des instances de recours et la gratuité de la procédure (art. 160 D al. 2 et 160 H) relèvent enfin de différentes lois d'organisation judiciaire, de procédure civile et administrative. Comme l'admettent les recourant, le texte de l'IN 120 reprend la teneur de deux initiatives populaires: la première, acceptée en 1977, avait pour but de favoriser la construction de logements et instituer un contrôle renforcé des loyers; elle a été concrétisée par trois lois (LGL, loi sur le Tribunal des baux et loyers, loi sur la Commission de conciliation en matière de baux); la seconde (IN 4814 "Pour la protection de l'habitat et contre les démolitions abusives"), acceptée en 1983, a été concrétisée par la LDTR et la loi sur les plans d'utilisation du sol; l'initiative tient compte en outre de deux modifications apportées à cette dernière loi, également par le biais d'initiatives populaires. L'IN 120 comporte ainsi des dispositions provenant, principalement, de quatre lois cantonales différentes, dans des domaines touchant à la politique du logement et la politique foncière, l'aménagement du territoire et la procédure administrative, auxquelles viennent s'ajouter des dispositions sur les droits populaires. Il s'agit d'une juxtaposition plutôt que d'une complémentarité de moyens. Ce foisonnement de propositions, ajouté à une diversité de buts et de moyens, font apparaître l'initiative comme contraire au principe d'unité de la matière. On se trouve davantage en présence d'une partie de programme politique que d'une proposition homogène faite aux citoyens. 4. Lorsqu'une initiative populaire ne respecte pas l'unité de la matière, elle doit en principe être annulée, entièrement ou partiellement. Cette solution est adoptée en droit fédéral (art. 75 al. 1 LDP [RS 161.1]), ainsi que, généralement, dans les cantons, mais elle n'est pas imposée par le droit constitutionnel fédéral; la scission de l'initiative en plusieurs parties, soumises à des votes distincts, peut être prévue par le droit cantonal (ATF 129 I 381 consid. 4 p. 387; ATF 123 I 63 consid. 4c p. 72; ATF 81 I 192 consid. 6 p. 201). L'art. 66 al. 2 Cst./GE envisage précisément la scission de l'initiative qui ne respecte pas l'unité de la matière, pour autant que ses différentes parties soient en elles-mêmes valides (à savoir lorsque les exigences de l'unité de la forme, de l'unité du genre et de la conformité au droit supérieur sont remplies). 4.1 Cela ne signifie pas pour autant que les auteurs d'une initiative puissent, dans chaque cas, exiger la scission de celle-ci en autant de parties qu'elle contient de propositions. Admettre un tel mode de procéder permettrait d'ignorer totalement le principe d'unité de la matière, et de contourner systématiquement les règles cantonales relatives au nombre de signatures, ce qui n'est pas admissible. Ainsi, selon la jurisprudence, les auteurs d'une initiative qui ne respecte pas l'unité de la matière ne sauraient exiger une scission, permettant de sauver leur démarche - lorsque ce procédé est admis par le droit cantonal -, à n'importe quelles conditions (cf. KÖLZ, Die kantonale Volksinitiative in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, ZBl 83/1982 p. 21). L'abus manifeste ou l'utilisation insensée des institutions démocratiques n'est pas protégé (ATF 128 I 190 consid. 7.1 p. 204), et un abus du droit d'initiative doit en principe être sanctionné par la nullité du projet présenté (cf. WILDHABER, Commentaire de la Constitution fédérale, Bâle/Zurich/Berne 1988, n. 117 ad art. 118 Cst.; SAMELI, Treu und Glauben im öffentlichen Recht, RDS 96/1977 II p. 332 ss; GRISEL, Initiative et référendum populaires, n. 707 p. 272; cf. également ATF 101 Ia 354 consid. 8). L'irrecevabilité de l'initiative s'impose lorsque celle-ci comporte de façon abusive plusieurs chapitres qui n'ont aucun lien notoire entre eux (AUER, Problèmes et perspectives, p. 29). La scission a ainsi été refusée pour une initiative genevoise comportant un grand nombre de propositions différentes s'apparentant au programme d'un parti politique; la démarche des initiants apparaissait comme abusive, et il n'était pas possible, pour des raisons pratiques et de clarté, de séparer les différents volets de l'initiative (ATF 123 I 63 consid. 6 p. 74). La scission a aussi été refusée dans le cas d'une violation flagrante du principe de l'unité de la matière: admettre le procédé permettrait aux initiants de réunir dans un même texte deux objets fondamentalement différents (en l'espèce, la création d'une caisse cantonale d'assurance-maladie et la soumission au référendum populaire de toute privatisation du service public), et d'en obtenir après coup la scission (ATF 129 I 381 consid. 4.3.3 p. 391). 4.2 Le Grand Conseil relève que les auteurs de l'initiative, députés ou avocats, sont particulièrement au fait des exigences relatives à la recevabilité d'une initiative populaire; ils auraient spéculé sur la scission de l'initiative en plusieurs parties, ce qui serait abusif. En outre, le défaut d'unité entachait déjà la récolte de signatures: la longueur et la complexité du texte aurait dissuadé les signataires d'en étudier sérieusement le contenu, de sorte qu'une réparation ne serait plus possible à ce stade. Même en cas de scission par articles, l'unité de la matière ne serait pas respectée. 4.3 Les recourants soutiennent qu'une scission serait possible entre l'art. 160 I et les autres dispositions de l'initiative (art. 160 D à 160 H). Si ces dernières dispositions devaient être déclarées irrecevables, seul l'art. 160 I devrait être soumis au peuple, ainsi que les dispositions transitoires correspondantes (art. 182 al. 3 et 4). Il s'agirait en effet d'un élément essentiel de l'initiative, qui pourrait être adopté pour lui-même. 4.4 Les objections émises dans l'arrêt Beer (ATF 123 I 63 consid. 6c p. 76) peuvent être reprises dans la présente espèce. Il n'appartient en principe pas au Tribunal fédéral, dans le cadre de la procédure de recours de droit public, de déterminer un mode de scission qui permettrait de soumettre aux électeurs des propositions ou groupes de propositions respectant, pour chacun d'eux, l'unité de la matière et les exigences du droit fédéral. La longueur du texte proposé et la complexité de l'initiative s'opposent à une scission de l'ensemble de ses dispositions. Même en admettant un découpage en 6 articles distincts (art. 160 D-160 H, art. 160 I et 53 A), il n'est pas évident que l'unité de la matière soit encore respectée pour chacune de ces dispositions. Comme cela est relevé ci-dessus, aux textes actuels sont mélangées des modifications substantielles; le citoyen en principe favorable à l'inscription de ces dispositions dans la constitution, ne pourra qu'en accepter simultanément les modifications, ce qui n'est pas admissible. 5. Il reste à examiner si, comme le préconisent les initiants, seul l'art. 160 I de l'initiative (et ses corollaires, l'art. 53 A et les dispositions transitoires y relatives) pourrait être soumis à la votation populaire. Il s'agirait dans ce cas non pas d'une scission, mais d'une invalidation partielle, prévue également à l'art. 66 al. 2 Cst./GE. Il faut pour cela que, réduite à ce seul élément, cette partie de l'initiative respecte en elle-même les conditions de validité, qu'elle conserve un sens et qu'elle corresponde à la volonté des initiants et des signataires. 5.1 Selon les explications figurant dans le formulaire de récolte de signatures, la démarche des initiants serait une réaction face à la nouvelle majorité du Grand Conseil, désireuse de remettre en cause les lois applicables en matière de logement et de protection des locataires. L'initiative avait pour but "de compléter la constitution genevoise par des dispositions qui résument les acquis populaires en la matière, tout en prévoyant que toute modification des lois issues des quatre initiatives populaires précitées devra être soumise à l'approbation du peuple (référendum obligatoire)". L'idée en est que la volonté des citoyens ne devrait pas pouvoir être "défaite ou modifiée sans leur consentement". Selon les recourants, la majorité du Grand Conseil aurait entrepris un démantèlement du droit des locataires et des habitants en procédant par réformes successives afin de forcer les opposants à demander, à chaque fois, le référendum. On peut effectivement considérer, avec les recourants, que l'aspect de "sauvegarde" constitue l'essentiel de leur démarche, et que l'initiative a été comprise de cette manière par ses signataires. L'aspect de "renforcement" n'est en effet guère explicité, et seule une lecture attentive des normes constitutionnelles proposées permettait de s'en rendre compte. 5.2 Limitée au seul art. 160 I, l'initiative correspond donc encore à l'objectif principal poursuivi par les initiants, tel qu'il pouvait être objectivement compris par les signataires (cf. ATF 129 I 381 consid. 4.4, où l'invalidation partielle a été refusée car il n'était pas possible de distinguer l'objet principal de l'initiative). Ainsi restreinte, l'initiative permet par ailleurs d'arriver au but initialement visé, sans les inconvénients liés au transfert formel des normes légales dans la constitution (transparence de la démarche, lisibilité de la constitution). La norme en question respecte en elle-même l'unité de la matière car, si elle vise cinq lois différentes, son objet est limité à l'instauration du référendum obligatoire. Assurément, une initiative tendant à l'instauration du référendum législatif obligatoire serait conforme à l'unité de la matière; il en va a fortiori de même dans la mesure où l'institution est limitée à certaines lois déterminées. 5.3 Le Grand Conseil invoque l'interdiction de l'abus de droit: la longueur et l'aridité du texte de l'initiative auraient dissuadé les électeurs d'en étudier sérieusement le contenu; ce vice affectait déjà la récolte de signatures, et ne serait pas réparable par une scission, respectivement une invalidation partielle. L'argument vise le texte de l'initiative tel que proposé initialement, ainsi que le regroupement de normes différentes; la longueur et la complexité de l'initiative pouvaient dissuader les signataires d'en prendre réellement connaissance, et dissimulaient en outre les changements normatifs matériels; l'argument du Grand Conseil ne vaut plus en revanche dans la mesure où seul l'art. 160 I est finalement soumis au peuple. La démarche des initiants est certes inhabituelle, mais elle n'apparaît pas comme un abus du droit d'initiative. Il n'est pas illégitime, du point de vue du parallélisme des formes, que les normes adoptées en vertu d'initiatives populaires, avec le concours exprès du peuple, ne puissent être modifiées ou abrogées qu'avec ce même concours, même si, comme le relève le Conseil d'Etat dans son rapport, ces lois ont fait par la suite l'objet de modifications importantes adoptées par le seul Grand Conseil. La question de savoir si une protection accrue par le référendum obligatoire s'impose dans ce cas, est une question politique qui devra être tranchée par le Constituant genevois. Aucune disposition du droit constitutionnel, fédéral ou cantonal, n'interdit d'élargir la portée du référendum obligatoire, comme cela a d'ailleurs récemment été fait à Genève avec l'adjonction de l'art. 53 A al. 1 Cst./GE concernant le référendum obligatoire en matière d'impôt. Le référendum obligatoire n'est pas limité aux révisions constitutionnelles; certains cantons suisses (tous alémaniques) connaissent le référendum obligatoire législatif (GRISEL, Initiative et référendum populaires, n. 865 p. 327), et la plupart admet en outre le référendum financier à partir d'un certain montant (idem, n. 867 p. 328); le référendum obligatoire peut encore s'étendre à d'autres actes, comme la conclusion de conventions ou de traités, les préavis donnés par les cantons dans le cadre de certaines procédures fédérales de consultation, ou certains actes ayant des conséquences financières ou fiscales (idem, n. 868 p. 329; AUER/ MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., p. 259). 5.4 Comme le relève le Grand Conseil, le défaut d'unité de la matière affecte dans une certaine mesure la régularité de la récolte de signatures. Toutefois, comme l'a déjà relevé le Tribunal fédéral dans son arrêt relatif à l'IN 119, si le droit constitutionnel cantonal permet de sauver une initiative en réparant le défaut d'unité de la matière, cette réparation doit nécessairement s'étendre à la phase de récolte de signatures; refuser la scission - ou, en l'occurrence, une invalidation partielle - au seul motif que l'unité de la matière n'est pas respectée, viderait de tout son sens l'art. 66 al. 2 Cst./GE (ATF 129 I 381 consid. 4.2 p. 388-389). Pour le surplus, l'objet de l'initiative, ainsi limité, est parfaitement compréhensible pour le citoyen, et ne recèle rien de trompeur. 5.5 La disposition transitoire à l'appui de l'art. 160 I (soit l'art. 182 al. 3 et 4 Cst./GE) ne pose pas de problème de conformité au droit supérieur. Elle instaure un effet rétroactif de l'initiative en prévoyant (al. 3) la soumission au vote populaire des modifications législatives adoptées entre le dépôt de l'IN 120 et l'entrée en vigueur de l'art. 160 I Cst./GE; fixée dans une norme constitutionnelle et limitée dans le temps, elle est destinée à empêcher une modification, sans référendum obligatoire, des lois visées, après le dépôt de l'initiative. L'al. 4 de cette disposition stipule, en cas d'annulation de la modification législative en votation populaire, que cette annulation s'applique aux procédures pendantes et aux décisions non entrées en force; il s'agit de rétroactivité improprement dite, elle aussi admissible.
fr
Art. 85 lit. a OG; Volksinitiative; Einheit der Form und der Materie; Aufteilung, teilweise Ungültigerklärung. Die Initiative, welche insbesondere zum Ziel hat, Bestimmungen aus verschiedenen Gesetzen in zum Teil abgeänderter Form in der Kantonsverfassung zu verankern, verletzt die Einheit der Form nicht (E. 2). Im Hinblick auf die verschiedenartigen Ziele, welche sie verfolgt (Erweiterung der politischen Rechte und verstärkter Mieterschutz), und auf die beabsichtigten Massnahmen verletzt sie jedoch die Einheit der Materie (E. 3). Auch wenn die Länge und die Vielschichtigkeit des Initiativtextes einer Aufteilung entgegenstehen (E. 4), so beinhaltet doch derjenige Teil der Initiative, welcher das obligatorische Referendum für Gesetzesänderungen im Bereich des Mieterschutzes vorsieht, den Kern des Vorstosses; er ist als solcher gültig und kann dem Stimmvolk unterbreitet werden (E. 5).
de
constitutional law
2,004
I
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45,664
130 I 185
130 I 185 Sachverhalt ab Seite 186 Le 8 janvier 2003, le Conseil d'Etat du canton de Genève a constaté l'aboutissement de l'initiative populaire IN 120, intitulée "Pour la sauvegarde et le renforcement des droits des locataires et des habitant-e-s de quartiers", qui tend à l'adjonction, dans la constitution genevoise, des dispositions suivantes: Art. 53 A Référendum obligatoire (nouvelle teneur de la note), al. 2 (nouveau) 2 Est également soumise obligatoirement à l'approbation du Conseil général (corps électoral) toute modification à l'une des lois de protection des locataires et des habitants de quartier énumérées à l'article 160 I. Titre X E Logement et protection des locataires et des habitants (nouveau, comprenant les art. 160 D à 160 I) Art. 160 D Droits des locataires et des habitants (nouveau) 1 Les dispositions du présent titre, qui complètent l'article 10 A sur le droit au logement, sont l'expression du droit d'initiative exercé par le passé et visent à institutionnaliser une législation comportant des mesures d'encouragement à la construction de logements locatifs ainsi que de protection des locataires, de l'habitat et du cadre de vie dans les quartiers dans le but de diminuer l'état de dépendance des locataires à l'égard de leur bailleur, de répondre aux besoins de la population en matière d'habitat, de lutter contre la spéculation immobilière et de favoriser la participation des habitants des quartiers à la préservation de leur cadre de vie. 2 Le droit d'intervention et de recours, dans le cadre des lois concernant l'habitat, l'aménagement du territoire et la protection du patrimoine est garanti aux communes concernées et aux associations à but idéal d'importance cantonale ou de quartier, lorsque ces dernières existent depuis plus de 3 ans, ayant pour vocation de promouvoir la défense des locataires, des habitants, de l'environnement, de l'aménagement du territoire, du patrimoine ou de la qualité de vie dans les quartiers. Art. 160 E Logements répondant aux besoins de la population (nouveau) Pour favoriser la construction de logements locatifs d'utilité publique garantissant à long terme des loyers répondant aux besoins de la majorité de la population, l'Etat prend les mesures suivantes: a) il accorde son appui financier en faveur de logements bon marché, qui doivent dépendre de fondations de droit public si cette aide est prépondérante; b) il accorde son aide en priorité à des logements dépendant de collectivités publiques ou d'organismes, notamment des coopératives, ne poursuivant pas de but lucratif; c) il crée des zones de développement, soumises à l'adoption d'un plan de quartier, dont les surfaces bâties devront comporter (sauf exception justifiée) 75 % au moins de logements à des loyers accessibles à la majorité de la population, avec une forte proportion de logements bon marché, le solde pouvant être affecté aux activités, aux logements en propriété par étage ou en loyer libre. Les plans financiers des immeubles ainsi que le prix du terrain pris en compte sont approuvés par l'Etat. Le présent paragraphe s'applique également aux zones de développement existantes, à moins que la zone en cause ne prévoie d'autres affectations; d) il instaure un contrôle des loyers sur tous les logements ou locaux construits par ou avec l'aide de l'Etat ou d'autres collectivités publiques ou corporations de droit public. Les loyers correspondent à un rendement équitable des capitaux investis et à la couverture des charges d'exploitation usuelles. Le contrôle est permanent pour les immeubles construits ou acquis avec un capital de dotation de l'Etat tant qu'ils sont propriété de celui-ci, de fondations ou de corporations de droit public; il s'applique initialement aux autres immeubles pendant la durée de l'aide consentie ainsi que durant une période de 20 ans pour les immeubles construits en zone de développement; il continue à s'appliquer ensuite pendant une période de 5 ans, au début de laquelle l'autorité compétente calcule la hausse éventuelle des loyers qui résulterait, pendant ce laps de temps, du passage au droit fédéral, et l'échelonne, de sorte que les majorations de loyers n'excèdent pas plus de 5 % par année, sous réserve d'une majoration due à des travaux de plus-value; e) il n'autorise le déclassement de terrains agricoles pour la construction des logements que si ces terrains sont soumis aux normes d'une zone de développement et mis à disposition d'organismes publics ou privés sans but lucratif et si leur valeur n'excède pas 100 fr. le m2, indexé au coût de la vie; f) il acquiert des terrains notamment par l'exercice de son droit de préemption et les met à disposition d'organismes publics ou privés sans but lucratif, dans le but de construire des logements bon marché. Article 160 F Démolitions, transformations, rénovations et ventes d'appartements (nouveau) 1 Afin de préserver l'habitat existant, les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation ne sont autorisées, hormis les villas, que si la sécurité, la salubrité, l'intérêt public ou l'intérêt général l'impose et pour autant que les loyers, après travaux, qui seront soumis au contrôle de l'Etat durant 3 à 10 ans selon leur importance, répondent aux besoins prépondérants de la population, c'est-à-dire ne dépassent pas, sauf circonstance particulière, un loyer compris entre 2'400 fr. et 3'225 fr. la pièce l'an. Ces montants sont susceptibles d'être révisés tous les 2 ans par le Conseil d'Etat en fonction de l'évolution du revenu brut fiscal médian des contribuables physiques. 2 Les changements d'affectation d'un logement sont interdits sous réserve d'une compensation ne portant pas atteinte au degré d'habitat du secteur concerné. L'autorité compétente est tenue d'ordonner le rétablissement de tout logement ayant changé d'affectation sans avoir bénéficié d'une autorisation en bonne et due forme depuis que la législation applicable dans ce domaine est en force. 3 L'aliénation, sous quelque forme que ce soit, d'un appartement de moins de 8 pièces à usage d'habitation, jusqu'alors offert en location, est soumise à autorisation tant que le taux général des logements locatifs vacants répondant aux besoins prépondérants de la population n'atteint pas 2 %. L'autorité compétente refuse l'autorisation lorsqu'un motif d'intérêt public ou général s'y oppose. Une autorisation d'acquisition peut être accordée pour l'un des motifs suivants: a) l'appartement n'a jamais été loué; b) l'appartement a été, dès sa construction, soumis au régime de la propriété par étage ou un régime analogue et a été cédé de manière individualisée avant le 30 mars 1985 ou en vertu d'une autorisation délivrée depuis lors; c) l'appartement est acquis par un locataire en place depuis plus de 3 ans, si 60 % des autres locataires de l'immeuble acceptent cette acquisition, suite à leur consultation par l'autorité compétente. Art. 160 G Préservation de l'habitat (nouveau) 1 Afin de maintenir et de rétablir l'habitat dans les zones urbaines et d'y favoriser une implantation des activités qui soit harmonieuse et équilibrée, tout en assurant une qualité de vie appropriée aux habitants, les communes élaborent en collaboration avec l'Etat des plans d'utilisation du sol approuvés par leur Conseil municipal et dont la conformité avec le plan directeur cantonal est vérifiée par le Conseil d'Etat. 2 Ces plans fixent l'affectation du territoire communal. Les terrains constructibles sont répartis par secteurs, soumis à des taux d'utilisation du sol garantissant des espaces verts et des taux de répartition entre logements, activités, selon leur nature, et équipements d'intérêt public. 3 En ville de Genève, le taux de logements doit atteindre 70 % dans les quartiers d'habitation. Art. 160 H Tribunal des baux et loyers et procédure administrative (nouveau) 1 Un tribunal des baux et loyers, formé d'un juge de métier - respectivement de 3 juges de métier en appel - et de deux juges assesseurs, choisis l'un par les groupements représentatifs des locataires et l'autre par les milieux immobiliers, est compétent pour statuer sur l'ensemble des litiges entre bailleurs et locataires. 2 Les recours contre les décisions relevant des dispositions légales relatives à la démolition, transformation et rénovation d'une maison d'habitation sont de la compétence, en première instance, d'une commission de recours puis du Tribunal administratif, ceux relatifs aux dispositions applicables aux immeubles soumis au contrôle cantonal des loyers relèvent directement du Tribunal administratif. Ces instances siègent, dans ces domaines, à 3 juges et 2 juges assesseurs choisis parmi les groupements représentatifs des locataires et des milieux immobiliers. 3 Les procédures relevant des juridictions précitées sont gratuites. Elles sont précédées, pour celles relevant du Tribunal des baux et loyers, d'une tentative obligatoire de conciliation devant la Commission de conciliation en matière de baux, qui fonctionne dans la même composition que le Tribunal des baux et loyers. Art. 160 I Référendum obligatoire (nouveau) Pour garantir la volonté populaire et les effets du droit d'initiative exercé par le passé dans le domaine d'application des articles 160 D à 160 H, toute modification des lois y relatives, qui ont été adoptées par le Peuple à la suite d'une initiative populaire, doit être soumise obligatoirement à votation populaire. Il s'agit des lois suivantes dans leur état exécutoire au jour du dépôt de l'initiative populaire à l'origine du présent article: a) la loi modifiant diverses lois concernant le Tribunal des baux et loyers, à savoir les articles 29, 30, 35 B et 56 A à 56 D de la loi d'organisation judiciaire et les articles 426 à 448 de la loi de procédure civile, du 4 décembre 1977; b) la loi instituant la commission de conciliation en matière de baux et loyers, du 4 décembre 1977; c) la loi générale sur le logement et la protection des locataires, du 4 décembre 1977; d) la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (mesures de soutien en faveur des locataires et de l'emploi), du 25 janvier 1996; e) la loi sur les plans d'utilisation du sol, à savoir les articles 15 A à G de la loi sur l'extension des voies de communication et l'aménagement des quartiers ou localités, du 26 juin 1983. Art. 182 al. 2 à 4 (nouveaux) Disposition transitoire 2 Les articles 160 D à 160 H s'appliquent avec effet immédiat dès leur adoption en votation populaire, si nécessaire en dérogation à la législation existante. 3 Les modifications des lois visées par l'article 160 I adoptées entre le dépôt de l'initiative populaire à l'origine de l'article 160 I et l'entrée en vigueur de cet article, sont soumises au référendum populaire obligatoire dans les quatre mois qui suivent l'adoption de l'initiative. A défaut, elles sont annulées de plein droit. 4 Si la votation populaire prévue à l'alinéa 3 aboutit à une annulation de la modification légale, cette annulation prend effet à la date de la votation populaire et s'applique aux procédures pendantes devant l'autorité administrative et aux décisions qui ne sont pas entrées en force, notamment pour cause de recours. La même règle vaut en cas d'annulation de plein droit d'une modification légale. Selon les initiants, ces dispositions représentaient un acquis populaire en matière de protection des locataires, résultant notamment de quatre initiatives approuvées par le peuple genevois. On ne devait pas pouvoir revenir sur la volonté des citoyens sans leur consentement. Dans son rapport du 19 mars 2003 sur la validité de cette initiative, le Conseil d'Etat a considéré que les principes d'unité de la matière, de la forme et du genre étaient respectés. Certaines dispositions se prêtaient à une interprétation conforme; d'autres posaient un problème de conformité avec le droit supérieur; la démarche tendant à intégrer dans la constitution diverses normes de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (LDTR), était jugée comme superflue. Les dispositions sur le référendum permettaient d'assurer, en vertu du parallélisme des formes, que les lois sur lesquelles le peuple s'était prononcé à la suite d'une initiative populaire, ne soient modifiées ou abrogées qu'avec son consentement; cela ne se justifiait pas en revanche pour les lois qui avaient été adoptées, ou largement remaniées par le parlement, sans référendum. Le Grand Conseil était invité à rejeter l'initiative. Lors de sa séance du 18 septembre 2003, le Grand Conseil genevois a déclaré nulle l'IN 120. Cette décision, publiée sans motivation dans la Feuille d'avis officielle du 24 septembre 2003, fait l'objet d'un recours de droit public pour violation des droits politiques de la part de l'ASLOCA, Association genevoise de défense des locataires, du Comité d'initiative IN 120 ainsi que de cinq citoyens et citoyennes genevois. Ceux-ci demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Grand Conseil et d'inviter ce dernier à examiner l'initiative sur le fond. Le Grand Conseil conclut à l'irrecevabilité du grief relatif à l'unité du genre, et au rejet du recours en considérant que le principe d'unité de la matière ne serait pas non plus respecté. En réplique, les recourants proposent notamment de soumettre à la votation populaire le seul art. 160 I Cst./GE, qui constituerait un élément essentiel de l'initiative. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours et a annulé la décision du Grand Conseil en tant qu'elle déclarait invalides les art. 53 A al. 2 Cst./GE, 160 I Cst./GE et 182 al. 3 et 4 Cst./GE. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le Grand Conseil soutient que le grief relatif à l'unité du genre ne serait pas suffisamment motivé, les recourants se contentant à cet égard d'une simple contestation. L'argumentation des recourants tient certes en une demi-page, mais elle est compréhensible: les recourants relèvent en effet que l'IN 120 tend exclusivement à une modification de la constitution cantonale, ce qui suffirait à satisfaire à l'unité du genre. Cette considération apparaît effectivement suffisante sous l'angle de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Le Grand Conseil apporte en réponse des explications complémentaires en estimant que l'initiative proposerait d'inscrire dans la constitution cantonale des règles de rang législatif, et ne respecterait pas la hiérarchie des normes. En outre, l'initiative aurait pour effet de modifier tant la constitution que la loi, puisqu'elle apporterait des modifications à certaines normes législatives. Les recourants se sont également exprimés sur ces questions dans leur réplique. 2.1 Selon la règle de l'unité du genre ou du rang - dite également "unité normative" -, posée notamment à l'art. 66 al. 1 Cst./GE, une initiative populaire ne peut tendre simultanément à l'adoption de normes qui appartiennent à des rangs différents (E. GRISEL, Les droits populaires au niveau fédéral, in Thürer/Aubert/Müller, Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001, p. 383-411, n. 22 p. 401). Dès lors que l'ordre juridique implique une hiérarchie des normes et soumet chaque échelon à un contrôle démocratique distinct, il serait abusif de proposer simultanément une disposition constitutionnelle et la législation qui la met en oeuvre (E. GRISEL, Initiative et référendum populaires, Traité de la démocratie semi-directe en Suisse, 3e éd., Berne 2004, n. 674 p. 261-262). Cela découle notamment du principe de la liberté de vote: le citoyen doit savoir s'il se prononce sur une modification constitutionnelle ou simplement législative, et doit avoir le droit, le cas échéant, de se prononcer séparément sur les deux questions (arrêt 1P.260/1989 du 12 décembre 1989, publié in ZBl 92/1991 p. 164, consid. 5b; cf. aussi AUER, Problèmes et perspectives du droit d'initiative à Genève, Lausanne 1987, p. 33, et AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, vol. 1, p. 266). 2.2 Comme l'admet le Grand Conseil, cette exigence est a priori respectée, puisque l'IN 120 porte exclusivement sur une modification de la constitution cantonale. Toutefois, l'autorité intimée soutient qu'il y aurait violation de l'unité du genre en raison du mélange qu'opère l'initiative entre les normes dites de "sauvegarde", et celles tendant au "renforcement", ce qui aurait pour effet de modifier à la fois la constitution et, matériellement, la loi genevoises. 2.3 L'initiative ne se limite effectivement pas à porter au rang constitutionnel des dispositions figurant actuellement dans diverses lois cantonales. Comme cela ressort de son titre ("sauvegarde et renforcement des droits des locataires et des habitant-e-s de quartiers"), elle a également pour objet de modifier matériellement certaines de ces normes législatives. Sur le vu du rapport du Conseil d'Etat, et des observations du Grand Conseil, il s'agit en particulier des normes suivantes: l'art. 160 E let. a, qui réserve l'aide cantonale prépondérante aux fondations de droit public, alors que l'art. 1 LGL ne prévoit pas une telle limite; l'art. 160 E let. c, qui impose 75 % de logements sociaux en zone de développement (contre 2/3 selon la pratique habituelle du Conseil d'Etat); l'art. 160 E let. d, qui fait passer la durée du contrôle des loyers, en zone de développement, à 20 ans (contre 10 ans selon l'actuel art. 5 al. 3 LGZD); l'art. 160 E let. e, qui fixe de nouvelles conditions de déclassement, notamment le prix du terrain; l'art. 160 F al. 2 2e phrase, qui prévoit le rétablissement inconditionnel des logements ayant changé d'affectation sans autorisation; l'art. 160 G al. 3 qui fixe à 70 % le taux de logements dans les quartiers d'habitation de la ville de Genève; l'art. 160 H al. 2 qui impose la présence de deux assesseurs représentatifs des locataires et des milieux immobiliers, alors qu'en particulier le Tribunal administratif siège ordinairement avec cinq juges; l'art. 160 H al. 3 qui impose la gratuité des procédures. Ces modifications matérielles posent certes un problème de technique législative: dès lors que les dispositions législatives originales ne sont pas formellement modifiées, l'adoption des normes proposées par l'initiative conduira à la coexistence de dispositions réglant, sur deux niveaux différents, les mêmes problèmes, en apportant des solutions partiellement différentes. Cela étant, aucune règle constitutionnelle n'interdit d'inscrire dans la constitution une disposition figurant jusqu'alors dans une loi, même en la modifiant au passage. Le conflit qui peut en résulter doit évidemment être résolu en faveur de la norme constitutionnelle; c'est d'ailleurs ce que prévoit l'initiative selon la nouvelle teneur de l'art. 182 al. 2 Cst./GE. Il n'est pas rare qu'une initiative constitutionnelle implique, en cas d'acceptation, une révision d'actes de rang inférieur, sans pour autant que l'unité du genre ne soit violée (ATF 128 I 190 consid. 3.1 concernant la caducité d'autorisations de construire en cas d'acceptation d'une initiative législative); tel est fréquemment le cas lorsque les initiants ne disposent - comme en matière fédérale -, que de l'initiative constitutionnelle pour réaliser leur objectif. Du point de vue de l'unité du genre, le mélange entre dispositions de sauvegarde et de renforcement n'est pas critiquable. 2.4 Par ailleurs, contrairement à ce que soutient le Grand Conseil, le contenu de l'IN 120 n'est pas non plus incompatible avec la notion même de constitution. Il est certes souhaitable que la constitution formelle coïncide avec la notion de constitution matérielle, et regroupe l'ensemble des règles les plus importantes relatives à l'Etat, c'est-à-dire les dispositions sur la structure, l'organisation, l'activité de l'Etat et les limites du pouvoir (cf. AUBERT, Notion et fonctions de la Constitution, in Thürer/Aubert/Müller, op. cit., p. 3-16; AUER/ MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 1371 p. 480). Toutefois, outre les exigences démocratiques et la possibilité de révision (art. 51 al. 1 Cst., art. 179 Cst./GE), le droit constitutionnel fédéral ne pose aucune limite quant au contenu d'une constitution cantonale (cf. AUER, Sans délais et sans limites? L'initiative populaire à la croisée des chemins, Genève 2001, p. 83 ss). La constitution genevoise est elle aussi muette quant à son propre contenu, et ne pose par conséquent pas de limite inférieure à sa révisibilité. Elle contient d'ailleurs des dispositions fort détaillées, notamment de procédure pénale (art. 14-37), dont le caractère fondamental n'est pas évident, et que l'on retrouve textuellement dans le code genevois de procédure pénale. L'IN 120 regroupe des dispositions définissant des tâches de l'Etat, fixant des règles de procédure et élargissant les droits populaires en instaurant un référendum obligatoire pour la révision de certaines lois. Même si, en raison de leur complexité et de leur longueur, ces dispositions peuvent avoir un impact négatif sur la lisibilité de la constitution cantonale, il n'y a pas de raison d'ordre constitutionnel de refuser leur insertion dans la norme fondamentale cantonale. C'est en définitive au Constituant qu'il appartient de décider des normes qu'il considère comme essentielles, en acceptant ou non leur insertion dans la constitution cantonale. Le Grand Conseil redoute également que l'insertion de dispositions du genre de celles proposées par l'initiative aboutisse à une paralysie de l'action législative; il s'agit toutefois là aussi d'un choix que le Constituant cantonal est libre de faire, s'il entend soustraire certaines dispositions aux atteintes du législateur ordinaire (AUBERT, op. cit., n. 35 p. 13). 2.5 L'argument relatif à l'unité du rang ne saurait ainsi suffire pour justifier la décision du Grand Conseil. Il y a lieu, dès lors, de s'interroger sur la question de l'unité de la matière, voire, le cas échéant, sur l'existence d'un abus du droit d'initiative. 3. L'exigence d'unité de la matière découle de la liberté de vote et, en particulier, du droit à la libre formation de l'opinion des citoyens et à l'expression fidèle et sûre de leur volonté (art. 34 al. 2 Cst.). Cette exigence interdit de mêler, dans un même objet soumis au peuple, plusieurs propositions de nature ou de but différents, qui forceraient ainsi le citoyen à une approbation ou à une opposition globales, alors qu'il pourrait n'être d'accord qu'avec une partie des propositions qui lui sont soumises (ATF 90 I 69 consid. 2c p. 74). Il doit ainsi exister, entre les diverses parties d'une initiative soumise au peuple, un rapport intrinsèque ainsi qu'une unité de but (ATF 129 I 366 consid. 2.3 p. 371; ATF 128 I 190 consid. 3.2 p. 197; ATF 125 I 227 consid. 3c p. 231; ATF 123 I 63 consid. 4b p. 71 et les arrêts cités), c'est-à-dire un rapport de connexité qui fasse apparaître comme objectivement justifiée la réunion de plusieurs propositions en une seule question soumise au vote (ATF 112 Ia 391 consid. 3b p. 395; ATF 104 Ia 215 consid. 2b p. 223-224 concernant le référendum financier). Ce principe est rappelé à l'art. 66 al. 2 Cst./GE, selon lequel il doit exister un "rapport intrinsèque" entre les diverses parties d'une initiative. Les recourants soutiennent que cette règle devrait être appliquée de manière plus souple, depuis la révision de la constitution genevoise de 1992, dont le but était de favoriser les droits populaires. Toutefois, la notion de "rapport intrinsèque" est commune aux droits constitutionnels genevois et fédéral, et doit s'interpréter de la même manière: le principe d'unité de la matière est inhérent à la notion même d'initiative, celle-ci devant poser une question claire aux citoyens au moment du vote. Le critère déterminant est donc de savoir si, telle qu'elle est proposée, l'initiative permet d'exprimer librement la véritable volonté des citoyens (ATF 129 I 381 consid. 2.1 p. 384; GRISEL, Initiative et référendum populaires, n. 682 p. 264). 3.1 L'exigence d'unité de la matière est plus contraignante à l'égard d'une initiative portant sur une révision partielle que sur une révision totale de la constitution, soumise à une procédure propre (ATF 113 Ia 46 consid. 4a p. 52). Il y a lieu également de se montrer plus sévère pour une initiative rédigée de toutes pièces que pour une initiative non formulée: cette dernière contient une proposition générale qu'il appartiendra encore au législateur de concrétiser (ATF 123 I 63 consid. 4b p. 72 et les arrêts cités). L'IN 120 porte sur une révision partielle de la constitution genevoise. Elle est rédigée de toutes pièces, ce qui justifie que l'on se montre particulièrement sévère au regard de l'exigence d'unité de la matière (ATF 129 I 381 consid. 2.2 p. 385; AUER/MALINVERNI/ HOTTELIER, op. cit., n. 795 p. 264). 3.2 L'unité de la matière est une notion relative qui doit être appréciée en fonction des circonstances concrètes (ATF 123 I 63 consid. 4 p. 70 ss). Une initiative se présentant comme un ensemble de propositions diverses, certes toutes orientées vers un même but, mais recouvrant des domaines aussi divers qu'une politique économique, une réforme fiscale, le développement de la formation, la réduction du temps de travail, la réinsertion des sans-emploi, etc., viole la règle de l'unité de la matière (ATF 123 I 63 consid. 5 p. 73/74). En revanche, une initiative populaire peut mettre en oeuvre des moyens variés, pour autant que ceux-ci sont rattachés sans artifice à l'idée centrale défendue par les initiants (ATF 125 I 227 consid. 3c p. 231). L'unité de la matière fait ainsi défaut lorsque l'initiative présente en réalité un programme politique général (ATF 123 I 63 consid. 5 p. 73/74), lorsqu'il n'y a pas de rapport suffisamment étroit entre les différentes propositions, ou encore lorsque celles-ci sont réunies de manière artificielle ou subjective (ATF 123 I 63 consid. 4d p. 73 et consid. 5 p. 73/74 ainsi que la doctrine citée). On peut, parmi les exemples de la jurisprudence récente, citer les affaires suivantes: - dans son arrêt Beer, le Tribunal fédéral a confirmé qu'une initiative législative non formulée (IN 105) comprenant onze chapitres concernant la favorisation de l'emploi, la lutte contre le chômage et la réforme de la fiscalité, ne respectait pas l'unité de la matière, faute d'un rapport étroit entre la multitude de propositions qu'elle contenait (ATF 123 I 63 consid. 5 p. 73-74); - le Tribunal fédéral a en revanche considéré que l'unité de la matière était respectée dans le cas de l'initiative genevoise IN 109, qui concernait la politique de paix et envisageait divers moyens comme la réduction des dépenses militaires, la prévention des conflits et le développement de moyens non militaires pour assurer la sécurité de la population (ATF 125 I 227 consid. 3 p. 230). Le fil conducteur se retrouvait tout au long du texte de l'initiative; - l'initiative genevoise IN 118 concernait le redimensionnement du stade de la Praille, une réduction de la subvention de l'Etat et la renonciation au centre commercial situé dans le périmètre; les diverses propositions tendaient toutes à remettre en cause un projet défini, de sorte que le principe d'unité de la matière était respecté (ATF 128 I 190 consid. 3.2 p. 196); - dans l'arrêt Schäppi (ATF 129 I 366), le Tribunal fédéral a considéré que les quatre dispositions constitutionnelles proposées tendaient au même but, soit à réaménager les rapports entre les églises et l'Etat. Les trois domaines visés (autonomie des églises, financement et reconnaissance étatique) étaient en étroite connexité; - enfin, le Tribunal fédéral a confirmé la décision du Grand Conseil genevois invalidant l'IN 119 intitulée "Pour une caisse-maladie publique à but social et la défense du service public"; celle-ci comportait deux volets distincts, soit, d'une part, la création d'un établissement cantonal d'assurance-maladie comportant des règles détaillées de gestion et, d'autre part, la soumission au référendum facultatif de toute décision relative à la privatisation ou au transfert des activités de l'Etat, les deux projets étant de nature distincte (ATF 129 I 381). 3.3 En l'occurrence, l'IN 120 vise un renforcement des droits politiques par l'instauration du référendum obligatoire pour la modification de certaines lois touchant à la protection des locataires. Son objet n'est toutefois pas limité à cette démarche d'ordre formel (soit les art. 53 A et 160 I de l'initiative, pour lesquels l'unité de la matière serait respectée), puisqu'elle vise à l'élévation au rang constitutionnel de l'ensemble de ces normes, ainsi qu'à une modification matérielle de certaines d'entre elles. 3.4 L'initiative apparaît multiple dans ses buts déjà, puisqu'elle vise la sauvegarde et le renforcement des droits des locataires et des habitants de quartiers. Elle s'attaque ainsi à la problématique, très réelle à Genève, de la pénurie de logements et du coût des loyers, les dispositions du nouveau titre étant ainsi censées compléter l'art. 10 A de la constitution genevoise sur le droit au logement. Si l'encouragement à la construction de logements, la lutte contre la spéculation immobilière et la protection des locataires (art. 160 E et F) apparaissent comme des objectifs ayant un rapport de connexité, il n'en va pas de même de la protection de l'habitat et du cadre de vie des habitants de quartiers prévue à l'art. 160 G de l'initiative. Cette dernière disposition tend à assurer une certaine qualité de vie aux habitants de quartiers en garantissant une répartition harmonieuse et équilibrée des activités, ainsi que des espaces verts. Cet objectif est d'ordre beaucoup plus général; il concerne non seulement les locataires, mais tous les habitants des agglomérations du canton de Genève - y compris les propriétaires ou les locataires de logements pour lesquels il n'y a pas pénurie - et tend ainsi à s'appliquer à l'ensemble de la population genevoise, en visant le maintien d'un niveau de vie général. De ce point de vue déjà, l'initiative poursuit deux buts distincts, dont la réunion ne s'impose pas d'un point de vue objectif. 3.5 Comme cela est relevé ci-dessus, les initiants tentent, par leur démarche, de protéger certaines dispositions légales contre leur abrogation par le Grand Conseil, tout en apportant des modifications matérielles à ces dispositions. Les moyens généraux mis en oeuvre sont eux aussi très différents puisque l'initiative tend à un renforcement matériel des droits des locataires, mais aussi à un élargissement des droits politiques de l'ensemble des citoyens. La solution la plus logique, pour arriver à ces fins, eût été d'agir par voie d'une ou de plusieurs initiatives législatives (art. 65B Cst./GE) afin de proposer les modifications matérielles de la législation existante et, par la voie de l'initiative constitutionnelle (art. 65A Cst./GE) pour instaurer le référendum obligatoire pour toute modification de ces normes, comme le fait l'art. 160 I de l'initiative. Sans doute motivés par une certaine urgence (ainsi qu'en témoigne la teneur des dispositions transitoires de l'initiative), les initiants ont tenté de faire l'économie de ces différentes démarches; leur réunion en un seul texte constitutionnel apparaît dès lors purement artificielle et sans lien logique: il est parfaitement concevable que les personnes par principe favorables à un élargissement des droits politiques soient opposées au renforcement des droits des locataires et des habitants de quartiers, tel que préconisé par l'initiative. Le mélange opéré par les initiants comporte aussi l'inconvénient que l'électeur (en tout cas au moment de la récolte des signatures) n'est pas rendu attentif aux changements matériels apportés à la réglementation actuelle. Les explications figurant dans le formulaire de signatures n'évoquent nullement ces changements matériels, de sorte que les signataires n'étaient pas en mesure d'apprécier la portée de leur soutien. Il y a sur ce point un manque de transparence préjudiciable aux droits politiques du citoyen. 3.6 Le texte de l'initiative frappe d'emblée par sa longueur. Sous le titre X E affecté au logement et à la protection des locataires et des habitants, l'initiative comporte six dispositions consacrées au droit d'intervention et de recours des communes et associations (art. 160 D al. 2), à la construction de logements répondant aux besoins prépondérants de la population (art. 160 E), aux démolitions, transformations, rénovations et ventes d'appartements (art. 160 F), à la préservation de l'habitat (art. 160 G), aux procédures de recours (art. 160 H) et au référendum obligatoire (art. 160 I). Lorsque les initiants entendent proposer un texte d'une telle envergure, ils doivent particulièrement veiller à ce que les moyens mis en oeuvre non seulement soient propres à atteindre le but recherché (principe d'aptitude découlant de la proportionnalité), mais également ne s'écartent pas d'un fil conducteur aisément reconnaissable, et présentent entre eux une véritable cohésion. En l'occurrence, l'exercice est d'emblée difficile puisque le but poursuivi par l'initiative est lui-même multiple. A supposer que soit essentiellement visée la protection des locataires, force est d'admettre que l'initiative comporte des dispositions de nature trop différente: l'art. 160 E intègre des dispositions de la loi générale sur le logement et la protection des locataires (LGL; RSG I 4 05) et de la loi générale sur les zones de développement (LGZD; RSG L 1 35); il prévoit ainsi une aide de l'Etat à la construction de logements d'utilité publique, assortie d'un contrôle des loyers durant une période déterminée (cf. art. 1 LGL), ainsi que la création de zones de développement comportant au moins 75 % de logements aux loyers accessibles, avec également un contrôle des loyers (art. 5 LGZD). L'art. 160 F est repris de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (LDTR; RSG L 5 20), en particulier de ses art. 1, 5-6, 9-12 (art. 160 F al. 1), 7-8 (art. 160 F al. 2) et 39 (art. 160 F al. 3). L'art. 160 G a son origine dans la réglementation sur les plans d'utilisation du sol (soit les art. 15A ss de la loi sur l'extension des voies de communication et l'aménagement des quartiers ou localités [LExt; RSG L 1 40]). Les dispositions sur les droits des communes et des associations, ainsi que les règles sur la composition des instances de recours et la gratuité de la procédure (art. 160 D al. 2 et 160 H) relèvent enfin de différentes lois d'organisation judiciaire, de procédure civile et administrative. Comme l'admettent les recourant, le texte de l'IN 120 reprend la teneur de deux initiatives populaires: la première, acceptée en 1977, avait pour but de favoriser la construction de logements et instituer un contrôle renforcé des loyers; elle a été concrétisée par trois lois (LGL, loi sur le Tribunal des baux et loyers, loi sur la Commission de conciliation en matière de baux); la seconde (IN 4814 "Pour la protection de l'habitat et contre les démolitions abusives"), acceptée en 1983, a été concrétisée par la LDTR et la loi sur les plans d'utilisation du sol; l'initiative tient compte en outre de deux modifications apportées à cette dernière loi, également par le biais d'initiatives populaires. L'IN 120 comporte ainsi des dispositions provenant, principalement, de quatre lois cantonales différentes, dans des domaines touchant à la politique du logement et la politique foncière, l'aménagement du territoire et la procédure administrative, auxquelles viennent s'ajouter des dispositions sur les droits populaires. Il s'agit d'une juxtaposition plutôt que d'une complémentarité de moyens. Ce foisonnement de propositions, ajouté à une diversité de buts et de moyens, font apparaître l'initiative comme contraire au principe d'unité de la matière. On se trouve davantage en présence d'une partie de programme politique que d'une proposition homogène faite aux citoyens. 4. Lorsqu'une initiative populaire ne respecte pas l'unité de la matière, elle doit en principe être annulée, entièrement ou partiellement. Cette solution est adoptée en droit fédéral (art. 75 al. 1 LDP [RS 161.1]), ainsi que, généralement, dans les cantons, mais elle n'est pas imposée par le droit constitutionnel fédéral; la scission de l'initiative en plusieurs parties, soumises à des votes distincts, peut être prévue par le droit cantonal (ATF 129 I 381 consid. 4 p. 387; ATF 123 I 63 consid. 4c p. 72; ATF 81 I 192 consid. 6 p. 201). L'art. 66 al. 2 Cst./GE envisage précisément la scission de l'initiative qui ne respecte pas l'unité de la matière, pour autant que ses différentes parties soient en elles-mêmes valides (à savoir lorsque les exigences de l'unité de la forme, de l'unité du genre et de la conformité au droit supérieur sont remplies). 4.1 Cela ne signifie pas pour autant que les auteurs d'une initiative puissent, dans chaque cas, exiger la scission de celle-ci en autant de parties qu'elle contient de propositions. Admettre un tel mode de procéder permettrait d'ignorer totalement le principe d'unité de la matière, et de contourner systématiquement les règles cantonales relatives au nombre de signatures, ce qui n'est pas admissible. Ainsi, selon la jurisprudence, les auteurs d'une initiative qui ne respecte pas l'unité de la matière ne sauraient exiger une scission, permettant de sauver leur démarche - lorsque ce procédé est admis par le droit cantonal -, à n'importe quelles conditions (cf. KÖLZ, Die kantonale Volksinitiative in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, ZBl 83/1982 p. 21). L'abus manifeste ou l'utilisation insensée des institutions démocratiques n'est pas protégé (ATF 128 I 190 consid. 7.1 p. 204), et un abus du droit d'initiative doit en principe être sanctionné par la nullité du projet présenté (cf. WILDHABER, Commentaire de la Constitution fédérale, Bâle/Zurich/Berne 1988, n. 117 ad art. 118 Cst.; SAMELI, Treu und Glauben im öffentlichen Recht, RDS 96/1977 II p. 332 ss; GRISEL, Initiative et référendum populaires, n. 707 p. 272; cf. également ATF 101 Ia 354 consid. 8). L'irrecevabilité de l'initiative s'impose lorsque celle-ci comporte de façon abusive plusieurs chapitres qui n'ont aucun lien notoire entre eux (AUER, Problèmes et perspectives, p. 29). La scission a ainsi été refusée pour une initiative genevoise comportant un grand nombre de propositions différentes s'apparentant au programme d'un parti politique; la démarche des initiants apparaissait comme abusive, et il n'était pas possible, pour des raisons pratiques et de clarté, de séparer les différents volets de l'initiative (ATF 123 I 63 consid. 6 p. 74). La scission a aussi été refusée dans le cas d'une violation flagrante du principe de l'unité de la matière: admettre le procédé permettrait aux initiants de réunir dans un même texte deux objets fondamentalement différents (en l'espèce, la création d'une caisse cantonale d'assurance-maladie et la soumission au référendum populaire de toute privatisation du service public), et d'en obtenir après coup la scission (ATF 129 I 381 consid. 4.3.3 p. 391). 4.2 Le Grand Conseil relève que les auteurs de l'initiative, députés ou avocats, sont particulièrement au fait des exigences relatives à la recevabilité d'une initiative populaire; ils auraient spéculé sur la scission de l'initiative en plusieurs parties, ce qui serait abusif. En outre, le défaut d'unité entachait déjà la récolte de signatures: la longueur et la complexité du texte aurait dissuadé les signataires d'en étudier sérieusement le contenu, de sorte qu'une réparation ne serait plus possible à ce stade. Même en cas de scission par articles, l'unité de la matière ne serait pas respectée. 4.3 Les recourants soutiennent qu'une scission serait possible entre l'art. 160 I et les autres dispositions de l'initiative (art. 160 D à 160 H). Si ces dernières dispositions devaient être déclarées irrecevables, seul l'art. 160 I devrait être soumis au peuple, ainsi que les dispositions transitoires correspondantes (art. 182 al. 3 et 4). Il s'agirait en effet d'un élément essentiel de l'initiative, qui pourrait être adopté pour lui-même. 4.4 Les objections émises dans l'arrêt Beer (ATF 123 I 63 consid. 6c p. 76) peuvent être reprises dans la présente espèce. Il n'appartient en principe pas au Tribunal fédéral, dans le cadre de la procédure de recours de droit public, de déterminer un mode de scission qui permettrait de soumettre aux électeurs des propositions ou groupes de propositions respectant, pour chacun d'eux, l'unité de la matière et les exigences du droit fédéral. La longueur du texte proposé et la complexité de l'initiative s'opposent à une scission de l'ensemble de ses dispositions. Même en admettant un découpage en 6 articles distincts (art. 160 D-160 H, art. 160 I et 53 A), il n'est pas évident que l'unité de la matière soit encore respectée pour chacune de ces dispositions. Comme cela est relevé ci-dessus, aux textes actuels sont mélangées des modifications substantielles; le citoyen en principe favorable à l'inscription de ces dispositions dans la constitution, ne pourra qu'en accepter simultanément les modifications, ce qui n'est pas admissible. 5. Il reste à examiner si, comme le préconisent les initiants, seul l'art. 160 I de l'initiative (et ses corollaires, l'art. 53 A et les dispositions transitoires y relatives) pourrait être soumis à la votation populaire. Il s'agirait dans ce cas non pas d'une scission, mais d'une invalidation partielle, prévue également à l'art. 66 al. 2 Cst./GE. Il faut pour cela que, réduite à ce seul élément, cette partie de l'initiative respecte en elle-même les conditions de validité, qu'elle conserve un sens et qu'elle corresponde à la volonté des initiants et des signataires. 5.1 Selon les explications figurant dans le formulaire de récolte de signatures, la démarche des initiants serait une réaction face à la nouvelle majorité du Grand Conseil, désireuse de remettre en cause les lois applicables en matière de logement et de protection des locataires. L'initiative avait pour but "de compléter la constitution genevoise par des dispositions qui résument les acquis populaires en la matière, tout en prévoyant que toute modification des lois issues des quatre initiatives populaires précitées devra être soumise à l'approbation du peuple (référendum obligatoire)". L'idée en est que la volonté des citoyens ne devrait pas pouvoir être "défaite ou modifiée sans leur consentement". Selon les recourants, la majorité du Grand Conseil aurait entrepris un démantèlement du droit des locataires et des habitants en procédant par réformes successives afin de forcer les opposants à demander, à chaque fois, le référendum. On peut effectivement considérer, avec les recourants, que l'aspect de "sauvegarde" constitue l'essentiel de leur démarche, et que l'initiative a été comprise de cette manière par ses signataires. L'aspect de "renforcement" n'est en effet guère explicité, et seule une lecture attentive des normes constitutionnelles proposées permettait de s'en rendre compte. 5.2 Limitée au seul art. 160 I, l'initiative correspond donc encore à l'objectif principal poursuivi par les initiants, tel qu'il pouvait être objectivement compris par les signataires (cf. ATF 129 I 381 consid. 4.4, où l'invalidation partielle a été refusée car il n'était pas possible de distinguer l'objet principal de l'initiative). Ainsi restreinte, l'initiative permet par ailleurs d'arriver au but initialement visé, sans les inconvénients liés au transfert formel des normes légales dans la constitution (transparence de la démarche, lisibilité de la constitution). La norme en question respecte en elle-même l'unité de la matière car, si elle vise cinq lois différentes, son objet est limité à l'instauration du référendum obligatoire. Assurément, une initiative tendant à l'instauration du référendum législatif obligatoire serait conforme à l'unité de la matière; il en va a fortiori de même dans la mesure où l'institution est limitée à certaines lois déterminées. 5.3 Le Grand Conseil invoque l'interdiction de l'abus de droit: la longueur et l'aridité du texte de l'initiative auraient dissuadé les électeurs d'en étudier sérieusement le contenu; ce vice affectait déjà la récolte de signatures, et ne serait pas réparable par une scission, respectivement une invalidation partielle. L'argument vise le texte de l'initiative tel que proposé initialement, ainsi que le regroupement de normes différentes; la longueur et la complexité de l'initiative pouvaient dissuader les signataires d'en prendre réellement connaissance, et dissimulaient en outre les changements normatifs matériels; l'argument du Grand Conseil ne vaut plus en revanche dans la mesure où seul l'art. 160 I est finalement soumis au peuple. La démarche des initiants est certes inhabituelle, mais elle n'apparaît pas comme un abus du droit d'initiative. Il n'est pas illégitime, du point de vue du parallélisme des formes, que les normes adoptées en vertu d'initiatives populaires, avec le concours exprès du peuple, ne puissent être modifiées ou abrogées qu'avec ce même concours, même si, comme le relève le Conseil d'Etat dans son rapport, ces lois ont fait par la suite l'objet de modifications importantes adoptées par le seul Grand Conseil. La question de savoir si une protection accrue par le référendum obligatoire s'impose dans ce cas, est une question politique qui devra être tranchée par le Constituant genevois. Aucune disposition du droit constitutionnel, fédéral ou cantonal, n'interdit d'élargir la portée du référendum obligatoire, comme cela a d'ailleurs récemment été fait à Genève avec l'adjonction de l'art. 53 A al. 1 Cst./GE concernant le référendum obligatoire en matière d'impôt. Le référendum obligatoire n'est pas limité aux révisions constitutionnelles; certains cantons suisses (tous alémaniques) connaissent le référendum obligatoire législatif (GRISEL, Initiative et référendum populaires, n. 865 p. 327), et la plupart admet en outre le référendum financier à partir d'un certain montant (idem, n. 867 p. 328); le référendum obligatoire peut encore s'étendre à d'autres actes, comme la conclusion de conventions ou de traités, les préavis donnés par les cantons dans le cadre de certaines procédures fédérales de consultation, ou certains actes ayant des conséquences financières ou fiscales (idem, n. 868 p. 329; AUER/ MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., p. 259). 5.4 Comme le relève le Grand Conseil, le défaut d'unité de la matière affecte dans une certaine mesure la régularité de la récolte de signatures. Toutefois, comme l'a déjà relevé le Tribunal fédéral dans son arrêt relatif à l'IN 119, si le droit constitutionnel cantonal permet de sauver une initiative en réparant le défaut d'unité de la matière, cette réparation doit nécessairement s'étendre à la phase de récolte de signatures; refuser la scission - ou, en l'occurrence, une invalidation partielle - au seul motif que l'unité de la matière n'est pas respectée, viderait de tout son sens l'art. 66 al. 2 Cst./GE (ATF 129 I 381 consid. 4.2 p. 388-389). Pour le surplus, l'objet de l'initiative, ainsi limité, est parfaitement compréhensible pour le citoyen, et ne recèle rien de trompeur. 5.5 La disposition transitoire à l'appui de l'art. 160 I (soit l'art. 182 al. 3 et 4 Cst./GE) ne pose pas de problème de conformité au droit supérieur. Elle instaure un effet rétroactif de l'initiative en prévoyant (al. 3) la soumission au vote populaire des modifications législatives adoptées entre le dépôt de l'IN 120 et l'entrée en vigueur de l'art. 160 I Cst./GE; fixée dans une norme constitutionnelle et limitée dans le temps, elle est destinée à empêcher une modification, sans référendum obligatoire, des lois visées, après le dépôt de l'initiative. L'al. 4 de cette disposition stipule, en cas d'annulation de la modification législative en votation populaire, que cette annulation s'applique aux procédures pendantes et aux décisions non entrées en force; il s'agit de rétroactivité improprement dite, elle aussi admissible.
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Art. 85 let. a OJ; initiative populaire; unité du genre et de la matière; scission, invalidation partielle. L'initiative qui tend notamment à inscrire dans la constitution cantonale des dispositions figurant dans diverses lois, en les modifiant sur certains points, ne viole pas l'exigence d'unité du genre (consid. 2). Elle viole en revanche le principe d'unité de la matière, compte tenu de la diversité des buts poursuivis (élargissement des droits politiques et renforcement de la protection des locataires) et des dispositions mises en oeuvre (consid. 3). Si la longueur et la complexité du texte proposé s'opposent à une scission (consid. 4), la partie de l'initiative qui prévoit le référendum obligatoire pour la modification des lois de protection des locataires, constitue l'essentiel de la démarche des initiants; elle est en soi valide et peut ainsi être soumise au peuple (consid. 5).
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constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,665
130 I 185
130 I 185 Sachverhalt ab Seite 186 Le 8 janvier 2003, le Conseil d'Etat du canton de Genève a constaté l'aboutissement de l'initiative populaire IN 120, intitulée "Pour la sauvegarde et le renforcement des droits des locataires et des habitant-e-s de quartiers", qui tend à l'adjonction, dans la constitution genevoise, des dispositions suivantes: Art. 53 A Référendum obligatoire (nouvelle teneur de la note), al. 2 (nouveau) 2 Est également soumise obligatoirement à l'approbation du Conseil général (corps électoral) toute modification à l'une des lois de protection des locataires et des habitants de quartier énumérées à l'article 160 I. Titre X E Logement et protection des locataires et des habitants (nouveau, comprenant les art. 160 D à 160 I) Art. 160 D Droits des locataires et des habitants (nouveau) 1 Les dispositions du présent titre, qui complètent l'article 10 A sur le droit au logement, sont l'expression du droit d'initiative exercé par le passé et visent à institutionnaliser une législation comportant des mesures d'encouragement à la construction de logements locatifs ainsi que de protection des locataires, de l'habitat et du cadre de vie dans les quartiers dans le but de diminuer l'état de dépendance des locataires à l'égard de leur bailleur, de répondre aux besoins de la population en matière d'habitat, de lutter contre la spéculation immobilière et de favoriser la participation des habitants des quartiers à la préservation de leur cadre de vie. 2 Le droit d'intervention et de recours, dans le cadre des lois concernant l'habitat, l'aménagement du territoire et la protection du patrimoine est garanti aux communes concernées et aux associations à but idéal d'importance cantonale ou de quartier, lorsque ces dernières existent depuis plus de 3 ans, ayant pour vocation de promouvoir la défense des locataires, des habitants, de l'environnement, de l'aménagement du territoire, du patrimoine ou de la qualité de vie dans les quartiers. Art. 160 E Logements répondant aux besoins de la population (nouveau) Pour favoriser la construction de logements locatifs d'utilité publique garantissant à long terme des loyers répondant aux besoins de la majorité de la population, l'Etat prend les mesures suivantes: a) il accorde son appui financier en faveur de logements bon marché, qui doivent dépendre de fondations de droit public si cette aide est prépondérante; b) il accorde son aide en priorité à des logements dépendant de collectivités publiques ou d'organismes, notamment des coopératives, ne poursuivant pas de but lucratif; c) il crée des zones de développement, soumises à l'adoption d'un plan de quartier, dont les surfaces bâties devront comporter (sauf exception justifiée) 75 % au moins de logements à des loyers accessibles à la majorité de la population, avec une forte proportion de logements bon marché, le solde pouvant être affecté aux activités, aux logements en propriété par étage ou en loyer libre. Les plans financiers des immeubles ainsi que le prix du terrain pris en compte sont approuvés par l'Etat. Le présent paragraphe s'applique également aux zones de développement existantes, à moins que la zone en cause ne prévoie d'autres affectations; d) il instaure un contrôle des loyers sur tous les logements ou locaux construits par ou avec l'aide de l'Etat ou d'autres collectivités publiques ou corporations de droit public. Les loyers correspondent à un rendement équitable des capitaux investis et à la couverture des charges d'exploitation usuelles. Le contrôle est permanent pour les immeubles construits ou acquis avec un capital de dotation de l'Etat tant qu'ils sont propriété de celui-ci, de fondations ou de corporations de droit public; il s'applique initialement aux autres immeubles pendant la durée de l'aide consentie ainsi que durant une période de 20 ans pour les immeubles construits en zone de développement; il continue à s'appliquer ensuite pendant une période de 5 ans, au début de laquelle l'autorité compétente calcule la hausse éventuelle des loyers qui résulterait, pendant ce laps de temps, du passage au droit fédéral, et l'échelonne, de sorte que les majorations de loyers n'excèdent pas plus de 5 % par année, sous réserve d'une majoration due à des travaux de plus-value; e) il n'autorise le déclassement de terrains agricoles pour la construction des logements que si ces terrains sont soumis aux normes d'une zone de développement et mis à disposition d'organismes publics ou privés sans but lucratif et si leur valeur n'excède pas 100 fr. le m2, indexé au coût de la vie; f) il acquiert des terrains notamment par l'exercice de son droit de préemption et les met à disposition d'organismes publics ou privés sans but lucratif, dans le but de construire des logements bon marché. Article 160 F Démolitions, transformations, rénovations et ventes d'appartements (nouveau) 1 Afin de préserver l'habitat existant, les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation ne sont autorisées, hormis les villas, que si la sécurité, la salubrité, l'intérêt public ou l'intérêt général l'impose et pour autant que les loyers, après travaux, qui seront soumis au contrôle de l'Etat durant 3 à 10 ans selon leur importance, répondent aux besoins prépondérants de la population, c'est-à-dire ne dépassent pas, sauf circonstance particulière, un loyer compris entre 2'400 fr. et 3'225 fr. la pièce l'an. Ces montants sont susceptibles d'être révisés tous les 2 ans par le Conseil d'Etat en fonction de l'évolution du revenu brut fiscal médian des contribuables physiques. 2 Les changements d'affectation d'un logement sont interdits sous réserve d'une compensation ne portant pas atteinte au degré d'habitat du secteur concerné. L'autorité compétente est tenue d'ordonner le rétablissement de tout logement ayant changé d'affectation sans avoir bénéficié d'une autorisation en bonne et due forme depuis que la législation applicable dans ce domaine est en force. 3 L'aliénation, sous quelque forme que ce soit, d'un appartement de moins de 8 pièces à usage d'habitation, jusqu'alors offert en location, est soumise à autorisation tant que le taux général des logements locatifs vacants répondant aux besoins prépondérants de la population n'atteint pas 2 %. L'autorité compétente refuse l'autorisation lorsqu'un motif d'intérêt public ou général s'y oppose. Une autorisation d'acquisition peut être accordée pour l'un des motifs suivants: a) l'appartement n'a jamais été loué; b) l'appartement a été, dès sa construction, soumis au régime de la propriété par étage ou un régime analogue et a été cédé de manière individualisée avant le 30 mars 1985 ou en vertu d'une autorisation délivrée depuis lors; c) l'appartement est acquis par un locataire en place depuis plus de 3 ans, si 60 % des autres locataires de l'immeuble acceptent cette acquisition, suite à leur consultation par l'autorité compétente. Art. 160 G Préservation de l'habitat (nouveau) 1 Afin de maintenir et de rétablir l'habitat dans les zones urbaines et d'y favoriser une implantation des activités qui soit harmonieuse et équilibrée, tout en assurant une qualité de vie appropriée aux habitants, les communes élaborent en collaboration avec l'Etat des plans d'utilisation du sol approuvés par leur Conseil municipal et dont la conformité avec le plan directeur cantonal est vérifiée par le Conseil d'Etat. 2 Ces plans fixent l'affectation du territoire communal. Les terrains constructibles sont répartis par secteurs, soumis à des taux d'utilisation du sol garantissant des espaces verts et des taux de répartition entre logements, activités, selon leur nature, et équipements d'intérêt public. 3 En ville de Genève, le taux de logements doit atteindre 70 % dans les quartiers d'habitation. Art. 160 H Tribunal des baux et loyers et procédure administrative (nouveau) 1 Un tribunal des baux et loyers, formé d'un juge de métier - respectivement de 3 juges de métier en appel - et de deux juges assesseurs, choisis l'un par les groupements représentatifs des locataires et l'autre par les milieux immobiliers, est compétent pour statuer sur l'ensemble des litiges entre bailleurs et locataires. 2 Les recours contre les décisions relevant des dispositions légales relatives à la démolition, transformation et rénovation d'une maison d'habitation sont de la compétence, en première instance, d'une commission de recours puis du Tribunal administratif, ceux relatifs aux dispositions applicables aux immeubles soumis au contrôle cantonal des loyers relèvent directement du Tribunal administratif. Ces instances siègent, dans ces domaines, à 3 juges et 2 juges assesseurs choisis parmi les groupements représentatifs des locataires et des milieux immobiliers. 3 Les procédures relevant des juridictions précitées sont gratuites. Elles sont précédées, pour celles relevant du Tribunal des baux et loyers, d'une tentative obligatoire de conciliation devant la Commission de conciliation en matière de baux, qui fonctionne dans la même composition que le Tribunal des baux et loyers. Art. 160 I Référendum obligatoire (nouveau) Pour garantir la volonté populaire et les effets du droit d'initiative exercé par le passé dans le domaine d'application des articles 160 D à 160 H, toute modification des lois y relatives, qui ont été adoptées par le Peuple à la suite d'une initiative populaire, doit être soumise obligatoirement à votation populaire. Il s'agit des lois suivantes dans leur état exécutoire au jour du dépôt de l'initiative populaire à l'origine du présent article: a) la loi modifiant diverses lois concernant le Tribunal des baux et loyers, à savoir les articles 29, 30, 35 B et 56 A à 56 D de la loi d'organisation judiciaire et les articles 426 à 448 de la loi de procédure civile, du 4 décembre 1977; b) la loi instituant la commission de conciliation en matière de baux et loyers, du 4 décembre 1977; c) la loi générale sur le logement et la protection des locataires, du 4 décembre 1977; d) la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (mesures de soutien en faveur des locataires et de l'emploi), du 25 janvier 1996; e) la loi sur les plans d'utilisation du sol, à savoir les articles 15 A à G de la loi sur l'extension des voies de communication et l'aménagement des quartiers ou localités, du 26 juin 1983. Art. 182 al. 2 à 4 (nouveaux) Disposition transitoire 2 Les articles 160 D à 160 H s'appliquent avec effet immédiat dès leur adoption en votation populaire, si nécessaire en dérogation à la législation existante. 3 Les modifications des lois visées par l'article 160 I adoptées entre le dépôt de l'initiative populaire à l'origine de l'article 160 I et l'entrée en vigueur de cet article, sont soumises au référendum populaire obligatoire dans les quatre mois qui suivent l'adoption de l'initiative. A défaut, elles sont annulées de plein droit. 4 Si la votation populaire prévue à l'alinéa 3 aboutit à une annulation de la modification légale, cette annulation prend effet à la date de la votation populaire et s'applique aux procédures pendantes devant l'autorité administrative et aux décisions qui ne sont pas entrées en force, notamment pour cause de recours. La même règle vaut en cas d'annulation de plein droit d'une modification légale. Selon les initiants, ces dispositions représentaient un acquis populaire en matière de protection des locataires, résultant notamment de quatre initiatives approuvées par le peuple genevois. On ne devait pas pouvoir revenir sur la volonté des citoyens sans leur consentement. Dans son rapport du 19 mars 2003 sur la validité de cette initiative, le Conseil d'Etat a considéré que les principes d'unité de la matière, de la forme et du genre étaient respectés. Certaines dispositions se prêtaient à une interprétation conforme; d'autres posaient un problème de conformité avec le droit supérieur; la démarche tendant à intégrer dans la constitution diverses normes de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (LDTR), était jugée comme superflue. Les dispositions sur le référendum permettaient d'assurer, en vertu du parallélisme des formes, que les lois sur lesquelles le peuple s'était prononcé à la suite d'une initiative populaire, ne soient modifiées ou abrogées qu'avec son consentement; cela ne se justifiait pas en revanche pour les lois qui avaient été adoptées, ou largement remaniées par le parlement, sans référendum. Le Grand Conseil était invité à rejeter l'initiative. Lors de sa séance du 18 septembre 2003, le Grand Conseil genevois a déclaré nulle l'IN 120. Cette décision, publiée sans motivation dans la Feuille d'avis officielle du 24 septembre 2003, fait l'objet d'un recours de droit public pour violation des droits politiques de la part de l'ASLOCA, Association genevoise de défense des locataires, du Comité d'initiative IN 120 ainsi que de cinq citoyens et citoyennes genevois. Ceux-ci demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Grand Conseil et d'inviter ce dernier à examiner l'initiative sur le fond. Le Grand Conseil conclut à l'irrecevabilité du grief relatif à l'unité du genre, et au rejet du recours en considérant que le principe d'unité de la matière ne serait pas non plus respecté. En réplique, les recourants proposent notamment de soumettre à la votation populaire le seul art. 160 I Cst./GE, qui constituerait un élément essentiel de l'initiative. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours et a annulé la décision du Grand Conseil en tant qu'elle déclarait invalides les art. 53 A al. 2 Cst./GE, 160 I Cst./GE et 182 al. 3 et 4 Cst./GE. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le Grand Conseil soutient que le grief relatif à l'unité du genre ne serait pas suffisamment motivé, les recourants se contentant à cet égard d'une simple contestation. L'argumentation des recourants tient certes en une demi-page, mais elle est compréhensible: les recourants relèvent en effet que l'IN 120 tend exclusivement à une modification de la constitution cantonale, ce qui suffirait à satisfaire à l'unité du genre. Cette considération apparaît effectivement suffisante sous l'angle de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Le Grand Conseil apporte en réponse des explications complémentaires en estimant que l'initiative proposerait d'inscrire dans la constitution cantonale des règles de rang législatif, et ne respecterait pas la hiérarchie des normes. En outre, l'initiative aurait pour effet de modifier tant la constitution que la loi, puisqu'elle apporterait des modifications à certaines normes législatives. Les recourants se sont également exprimés sur ces questions dans leur réplique. 2.1 Selon la règle de l'unité du genre ou du rang - dite également "unité normative" -, posée notamment à l'art. 66 al. 1 Cst./GE, une initiative populaire ne peut tendre simultanément à l'adoption de normes qui appartiennent à des rangs différents (E. GRISEL, Les droits populaires au niveau fédéral, in Thürer/Aubert/Müller, Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001, p. 383-411, n. 22 p. 401). Dès lors que l'ordre juridique implique une hiérarchie des normes et soumet chaque échelon à un contrôle démocratique distinct, il serait abusif de proposer simultanément une disposition constitutionnelle et la législation qui la met en oeuvre (E. GRISEL, Initiative et référendum populaires, Traité de la démocratie semi-directe en Suisse, 3e éd., Berne 2004, n. 674 p. 261-262). Cela découle notamment du principe de la liberté de vote: le citoyen doit savoir s'il se prononce sur une modification constitutionnelle ou simplement législative, et doit avoir le droit, le cas échéant, de se prononcer séparément sur les deux questions (arrêt 1P.260/1989 du 12 décembre 1989, publié in ZBl 92/1991 p. 164, consid. 5b; cf. aussi AUER, Problèmes et perspectives du droit d'initiative à Genève, Lausanne 1987, p. 33, et AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, vol. 1, p. 266). 2.2 Comme l'admet le Grand Conseil, cette exigence est a priori respectée, puisque l'IN 120 porte exclusivement sur une modification de la constitution cantonale. Toutefois, l'autorité intimée soutient qu'il y aurait violation de l'unité du genre en raison du mélange qu'opère l'initiative entre les normes dites de "sauvegarde", et celles tendant au "renforcement", ce qui aurait pour effet de modifier à la fois la constitution et, matériellement, la loi genevoises. 2.3 L'initiative ne se limite effectivement pas à porter au rang constitutionnel des dispositions figurant actuellement dans diverses lois cantonales. Comme cela ressort de son titre ("sauvegarde et renforcement des droits des locataires et des habitant-e-s de quartiers"), elle a également pour objet de modifier matériellement certaines de ces normes législatives. Sur le vu du rapport du Conseil d'Etat, et des observations du Grand Conseil, il s'agit en particulier des normes suivantes: l'art. 160 E let. a, qui réserve l'aide cantonale prépondérante aux fondations de droit public, alors que l'art. 1 LGL ne prévoit pas une telle limite; l'art. 160 E let. c, qui impose 75 % de logements sociaux en zone de développement (contre 2/3 selon la pratique habituelle du Conseil d'Etat); l'art. 160 E let. d, qui fait passer la durée du contrôle des loyers, en zone de développement, à 20 ans (contre 10 ans selon l'actuel art. 5 al. 3 LGZD); l'art. 160 E let. e, qui fixe de nouvelles conditions de déclassement, notamment le prix du terrain; l'art. 160 F al. 2 2e phrase, qui prévoit le rétablissement inconditionnel des logements ayant changé d'affectation sans autorisation; l'art. 160 G al. 3 qui fixe à 70 % le taux de logements dans les quartiers d'habitation de la ville de Genève; l'art. 160 H al. 2 qui impose la présence de deux assesseurs représentatifs des locataires et des milieux immobiliers, alors qu'en particulier le Tribunal administratif siège ordinairement avec cinq juges; l'art. 160 H al. 3 qui impose la gratuité des procédures. Ces modifications matérielles posent certes un problème de technique législative: dès lors que les dispositions législatives originales ne sont pas formellement modifiées, l'adoption des normes proposées par l'initiative conduira à la coexistence de dispositions réglant, sur deux niveaux différents, les mêmes problèmes, en apportant des solutions partiellement différentes. Cela étant, aucune règle constitutionnelle n'interdit d'inscrire dans la constitution une disposition figurant jusqu'alors dans une loi, même en la modifiant au passage. Le conflit qui peut en résulter doit évidemment être résolu en faveur de la norme constitutionnelle; c'est d'ailleurs ce que prévoit l'initiative selon la nouvelle teneur de l'art. 182 al. 2 Cst./GE. Il n'est pas rare qu'une initiative constitutionnelle implique, en cas d'acceptation, une révision d'actes de rang inférieur, sans pour autant que l'unité du genre ne soit violée (ATF 128 I 190 consid. 3.1 concernant la caducité d'autorisations de construire en cas d'acceptation d'une initiative législative); tel est fréquemment le cas lorsque les initiants ne disposent - comme en matière fédérale -, que de l'initiative constitutionnelle pour réaliser leur objectif. Du point de vue de l'unité du genre, le mélange entre dispositions de sauvegarde et de renforcement n'est pas critiquable. 2.4 Par ailleurs, contrairement à ce que soutient le Grand Conseil, le contenu de l'IN 120 n'est pas non plus incompatible avec la notion même de constitution. Il est certes souhaitable que la constitution formelle coïncide avec la notion de constitution matérielle, et regroupe l'ensemble des règles les plus importantes relatives à l'Etat, c'est-à-dire les dispositions sur la structure, l'organisation, l'activité de l'Etat et les limites du pouvoir (cf. AUBERT, Notion et fonctions de la Constitution, in Thürer/Aubert/Müller, op. cit., p. 3-16; AUER/ MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 1371 p. 480). Toutefois, outre les exigences démocratiques et la possibilité de révision (art. 51 al. 1 Cst., art. 179 Cst./GE), le droit constitutionnel fédéral ne pose aucune limite quant au contenu d'une constitution cantonale (cf. AUER, Sans délais et sans limites? L'initiative populaire à la croisée des chemins, Genève 2001, p. 83 ss). La constitution genevoise est elle aussi muette quant à son propre contenu, et ne pose par conséquent pas de limite inférieure à sa révisibilité. Elle contient d'ailleurs des dispositions fort détaillées, notamment de procédure pénale (art. 14-37), dont le caractère fondamental n'est pas évident, et que l'on retrouve textuellement dans le code genevois de procédure pénale. L'IN 120 regroupe des dispositions définissant des tâches de l'Etat, fixant des règles de procédure et élargissant les droits populaires en instaurant un référendum obligatoire pour la révision de certaines lois. Même si, en raison de leur complexité et de leur longueur, ces dispositions peuvent avoir un impact négatif sur la lisibilité de la constitution cantonale, il n'y a pas de raison d'ordre constitutionnel de refuser leur insertion dans la norme fondamentale cantonale. C'est en définitive au Constituant qu'il appartient de décider des normes qu'il considère comme essentielles, en acceptant ou non leur insertion dans la constitution cantonale. Le Grand Conseil redoute également que l'insertion de dispositions du genre de celles proposées par l'initiative aboutisse à une paralysie de l'action législative; il s'agit toutefois là aussi d'un choix que le Constituant cantonal est libre de faire, s'il entend soustraire certaines dispositions aux atteintes du législateur ordinaire (AUBERT, op. cit., n. 35 p. 13). 2.5 L'argument relatif à l'unité du rang ne saurait ainsi suffire pour justifier la décision du Grand Conseil. Il y a lieu, dès lors, de s'interroger sur la question de l'unité de la matière, voire, le cas échéant, sur l'existence d'un abus du droit d'initiative. 3. L'exigence d'unité de la matière découle de la liberté de vote et, en particulier, du droit à la libre formation de l'opinion des citoyens et à l'expression fidèle et sûre de leur volonté (art. 34 al. 2 Cst.). Cette exigence interdit de mêler, dans un même objet soumis au peuple, plusieurs propositions de nature ou de but différents, qui forceraient ainsi le citoyen à une approbation ou à une opposition globales, alors qu'il pourrait n'être d'accord qu'avec une partie des propositions qui lui sont soumises (ATF 90 I 69 consid. 2c p. 74). Il doit ainsi exister, entre les diverses parties d'une initiative soumise au peuple, un rapport intrinsèque ainsi qu'une unité de but (ATF 129 I 366 consid. 2.3 p. 371; ATF 128 I 190 consid. 3.2 p. 197; ATF 125 I 227 consid. 3c p. 231; ATF 123 I 63 consid. 4b p. 71 et les arrêts cités), c'est-à-dire un rapport de connexité qui fasse apparaître comme objectivement justifiée la réunion de plusieurs propositions en une seule question soumise au vote (ATF 112 Ia 391 consid. 3b p. 395; ATF 104 Ia 215 consid. 2b p. 223-224 concernant le référendum financier). Ce principe est rappelé à l'art. 66 al. 2 Cst./GE, selon lequel il doit exister un "rapport intrinsèque" entre les diverses parties d'une initiative. Les recourants soutiennent que cette règle devrait être appliquée de manière plus souple, depuis la révision de la constitution genevoise de 1992, dont le but était de favoriser les droits populaires. Toutefois, la notion de "rapport intrinsèque" est commune aux droits constitutionnels genevois et fédéral, et doit s'interpréter de la même manière: le principe d'unité de la matière est inhérent à la notion même d'initiative, celle-ci devant poser une question claire aux citoyens au moment du vote. Le critère déterminant est donc de savoir si, telle qu'elle est proposée, l'initiative permet d'exprimer librement la véritable volonté des citoyens (ATF 129 I 381 consid. 2.1 p. 384; GRISEL, Initiative et référendum populaires, n. 682 p. 264). 3.1 L'exigence d'unité de la matière est plus contraignante à l'égard d'une initiative portant sur une révision partielle que sur une révision totale de la constitution, soumise à une procédure propre (ATF 113 Ia 46 consid. 4a p. 52). Il y a lieu également de se montrer plus sévère pour une initiative rédigée de toutes pièces que pour une initiative non formulée: cette dernière contient une proposition générale qu'il appartiendra encore au législateur de concrétiser (ATF 123 I 63 consid. 4b p. 72 et les arrêts cités). L'IN 120 porte sur une révision partielle de la constitution genevoise. Elle est rédigée de toutes pièces, ce qui justifie que l'on se montre particulièrement sévère au regard de l'exigence d'unité de la matière (ATF 129 I 381 consid. 2.2 p. 385; AUER/MALINVERNI/ HOTTELIER, op. cit., n. 795 p. 264). 3.2 L'unité de la matière est une notion relative qui doit être appréciée en fonction des circonstances concrètes (ATF 123 I 63 consid. 4 p. 70 ss). Une initiative se présentant comme un ensemble de propositions diverses, certes toutes orientées vers un même but, mais recouvrant des domaines aussi divers qu'une politique économique, une réforme fiscale, le développement de la formation, la réduction du temps de travail, la réinsertion des sans-emploi, etc., viole la règle de l'unité de la matière (ATF 123 I 63 consid. 5 p. 73/74). En revanche, une initiative populaire peut mettre en oeuvre des moyens variés, pour autant que ceux-ci sont rattachés sans artifice à l'idée centrale défendue par les initiants (ATF 125 I 227 consid. 3c p. 231). L'unité de la matière fait ainsi défaut lorsque l'initiative présente en réalité un programme politique général (ATF 123 I 63 consid. 5 p. 73/74), lorsqu'il n'y a pas de rapport suffisamment étroit entre les différentes propositions, ou encore lorsque celles-ci sont réunies de manière artificielle ou subjective (ATF 123 I 63 consid. 4d p. 73 et consid. 5 p. 73/74 ainsi que la doctrine citée). On peut, parmi les exemples de la jurisprudence récente, citer les affaires suivantes: - dans son arrêt Beer, le Tribunal fédéral a confirmé qu'une initiative législative non formulée (IN 105) comprenant onze chapitres concernant la favorisation de l'emploi, la lutte contre le chômage et la réforme de la fiscalité, ne respectait pas l'unité de la matière, faute d'un rapport étroit entre la multitude de propositions qu'elle contenait (ATF 123 I 63 consid. 5 p. 73-74); - le Tribunal fédéral a en revanche considéré que l'unité de la matière était respectée dans le cas de l'initiative genevoise IN 109, qui concernait la politique de paix et envisageait divers moyens comme la réduction des dépenses militaires, la prévention des conflits et le développement de moyens non militaires pour assurer la sécurité de la population (ATF 125 I 227 consid. 3 p. 230). Le fil conducteur se retrouvait tout au long du texte de l'initiative; - l'initiative genevoise IN 118 concernait le redimensionnement du stade de la Praille, une réduction de la subvention de l'Etat et la renonciation au centre commercial situé dans le périmètre; les diverses propositions tendaient toutes à remettre en cause un projet défini, de sorte que le principe d'unité de la matière était respecté (ATF 128 I 190 consid. 3.2 p. 196); - dans l'arrêt Schäppi (ATF 129 I 366), le Tribunal fédéral a considéré que les quatre dispositions constitutionnelles proposées tendaient au même but, soit à réaménager les rapports entre les églises et l'Etat. Les trois domaines visés (autonomie des églises, financement et reconnaissance étatique) étaient en étroite connexité; - enfin, le Tribunal fédéral a confirmé la décision du Grand Conseil genevois invalidant l'IN 119 intitulée "Pour une caisse-maladie publique à but social et la défense du service public"; celle-ci comportait deux volets distincts, soit, d'une part, la création d'un établissement cantonal d'assurance-maladie comportant des règles détaillées de gestion et, d'autre part, la soumission au référendum facultatif de toute décision relative à la privatisation ou au transfert des activités de l'Etat, les deux projets étant de nature distincte (ATF 129 I 381). 3.3 En l'occurrence, l'IN 120 vise un renforcement des droits politiques par l'instauration du référendum obligatoire pour la modification de certaines lois touchant à la protection des locataires. Son objet n'est toutefois pas limité à cette démarche d'ordre formel (soit les art. 53 A et 160 I de l'initiative, pour lesquels l'unité de la matière serait respectée), puisqu'elle vise à l'élévation au rang constitutionnel de l'ensemble de ces normes, ainsi qu'à une modification matérielle de certaines d'entre elles. 3.4 L'initiative apparaît multiple dans ses buts déjà, puisqu'elle vise la sauvegarde et le renforcement des droits des locataires et des habitants de quartiers. Elle s'attaque ainsi à la problématique, très réelle à Genève, de la pénurie de logements et du coût des loyers, les dispositions du nouveau titre étant ainsi censées compléter l'art. 10 A de la constitution genevoise sur le droit au logement. Si l'encouragement à la construction de logements, la lutte contre la spéculation immobilière et la protection des locataires (art. 160 E et F) apparaissent comme des objectifs ayant un rapport de connexité, il n'en va pas de même de la protection de l'habitat et du cadre de vie des habitants de quartiers prévue à l'art. 160 G de l'initiative. Cette dernière disposition tend à assurer une certaine qualité de vie aux habitants de quartiers en garantissant une répartition harmonieuse et équilibrée des activités, ainsi que des espaces verts. Cet objectif est d'ordre beaucoup plus général; il concerne non seulement les locataires, mais tous les habitants des agglomérations du canton de Genève - y compris les propriétaires ou les locataires de logements pour lesquels il n'y a pas pénurie - et tend ainsi à s'appliquer à l'ensemble de la population genevoise, en visant le maintien d'un niveau de vie général. De ce point de vue déjà, l'initiative poursuit deux buts distincts, dont la réunion ne s'impose pas d'un point de vue objectif. 3.5 Comme cela est relevé ci-dessus, les initiants tentent, par leur démarche, de protéger certaines dispositions légales contre leur abrogation par le Grand Conseil, tout en apportant des modifications matérielles à ces dispositions. Les moyens généraux mis en oeuvre sont eux aussi très différents puisque l'initiative tend à un renforcement matériel des droits des locataires, mais aussi à un élargissement des droits politiques de l'ensemble des citoyens. La solution la plus logique, pour arriver à ces fins, eût été d'agir par voie d'une ou de plusieurs initiatives législatives (art. 65B Cst./GE) afin de proposer les modifications matérielles de la législation existante et, par la voie de l'initiative constitutionnelle (art. 65A Cst./GE) pour instaurer le référendum obligatoire pour toute modification de ces normes, comme le fait l'art. 160 I de l'initiative. Sans doute motivés par une certaine urgence (ainsi qu'en témoigne la teneur des dispositions transitoires de l'initiative), les initiants ont tenté de faire l'économie de ces différentes démarches; leur réunion en un seul texte constitutionnel apparaît dès lors purement artificielle et sans lien logique: il est parfaitement concevable que les personnes par principe favorables à un élargissement des droits politiques soient opposées au renforcement des droits des locataires et des habitants de quartiers, tel que préconisé par l'initiative. Le mélange opéré par les initiants comporte aussi l'inconvénient que l'électeur (en tout cas au moment de la récolte des signatures) n'est pas rendu attentif aux changements matériels apportés à la réglementation actuelle. Les explications figurant dans le formulaire de signatures n'évoquent nullement ces changements matériels, de sorte que les signataires n'étaient pas en mesure d'apprécier la portée de leur soutien. Il y a sur ce point un manque de transparence préjudiciable aux droits politiques du citoyen. 3.6 Le texte de l'initiative frappe d'emblée par sa longueur. Sous le titre X E affecté au logement et à la protection des locataires et des habitants, l'initiative comporte six dispositions consacrées au droit d'intervention et de recours des communes et associations (art. 160 D al. 2), à la construction de logements répondant aux besoins prépondérants de la population (art. 160 E), aux démolitions, transformations, rénovations et ventes d'appartements (art. 160 F), à la préservation de l'habitat (art. 160 G), aux procédures de recours (art. 160 H) et au référendum obligatoire (art. 160 I). Lorsque les initiants entendent proposer un texte d'une telle envergure, ils doivent particulièrement veiller à ce que les moyens mis en oeuvre non seulement soient propres à atteindre le but recherché (principe d'aptitude découlant de la proportionnalité), mais également ne s'écartent pas d'un fil conducteur aisément reconnaissable, et présentent entre eux une véritable cohésion. En l'occurrence, l'exercice est d'emblée difficile puisque le but poursuivi par l'initiative est lui-même multiple. A supposer que soit essentiellement visée la protection des locataires, force est d'admettre que l'initiative comporte des dispositions de nature trop différente: l'art. 160 E intègre des dispositions de la loi générale sur le logement et la protection des locataires (LGL; RSG I 4 05) et de la loi générale sur les zones de développement (LGZD; RSG L 1 35); il prévoit ainsi une aide de l'Etat à la construction de logements d'utilité publique, assortie d'un contrôle des loyers durant une période déterminée (cf. art. 1 LGL), ainsi que la création de zones de développement comportant au moins 75 % de logements aux loyers accessibles, avec également un contrôle des loyers (art. 5 LGZD). L'art. 160 F est repris de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (LDTR; RSG L 5 20), en particulier de ses art. 1, 5-6, 9-12 (art. 160 F al. 1), 7-8 (art. 160 F al. 2) et 39 (art. 160 F al. 3). L'art. 160 G a son origine dans la réglementation sur les plans d'utilisation du sol (soit les art. 15A ss de la loi sur l'extension des voies de communication et l'aménagement des quartiers ou localités [LExt; RSG L 1 40]). Les dispositions sur les droits des communes et des associations, ainsi que les règles sur la composition des instances de recours et la gratuité de la procédure (art. 160 D al. 2 et 160 H) relèvent enfin de différentes lois d'organisation judiciaire, de procédure civile et administrative. Comme l'admettent les recourant, le texte de l'IN 120 reprend la teneur de deux initiatives populaires: la première, acceptée en 1977, avait pour but de favoriser la construction de logements et instituer un contrôle renforcé des loyers; elle a été concrétisée par trois lois (LGL, loi sur le Tribunal des baux et loyers, loi sur la Commission de conciliation en matière de baux); la seconde (IN 4814 "Pour la protection de l'habitat et contre les démolitions abusives"), acceptée en 1983, a été concrétisée par la LDTR et la loi sur les plans d'utilisation du sol; l'initiative tient compte en outre de deux modifications apportées à cette dernière loi, également par le biais d'initiatives populaires. L'IN 120 comporte ainsi des dispositions provenant, principalement, de quatre lois cantonales différentes, dans des domaines touchant à la politique du logement et la politique foncière, l'aménagement du territoire et la procédure administrative, auxquelles viennent s'ajouter des dispositions sur les droits populaires. Il s'agit d'une juxtaposition plutôt que d'une complémentarité de moyens. Ce foisonnement de propositions, ajouté à une diversité de buts et de moyens, font apparaître l'initiative comme contraire au principe d'unité de la matière. On se trouve davantage en présence d'une partie de programme politique que d'une proposition homogène faite aux citoyens. 4. Lorsqu'une initiative populaire ne respecte pas l'unité de la matière, elle doit en principe être annulée, entièrement ou partiellement. Cette solution est adoptée en droit fédéral (art. 75 al. 1 LDP [RS 161.1]), ainsi que, généralement, dans les cantons, mais elle n'est pas imposée par le droit constitutionnel fédéral; la scission de l'initiative en plusieurs parties, soumises à des votes distincts, peut être prévue par le droit cantonal (ATF 129 I 381 consid. 4 p. 387; ATF 123 I 63 consid. 4c p. 72; ATF 81 I 192 consid. 6 p. 201). L'art. 66 al. 2 Cst./GE envisage précisément la scission de l'initiative qui ne respecte pas l'unité de la matière, pour autant que ses différentes parties soient en elles-mêmes valides (à savoir lorsque les exigences de l'unité de la forme, de l'unité du genre et de la conformité au droit supérieur sont remplies). 4.1 Cela ne signifie pas pour autant que les auteurs d'une initiative puissent, dans chaque cas, exiger la scission de celle-ci en autant de parties qu'elle contient de propositions. Admettre un tel mode de procéder permettrait d'ignorer totalement le principe d'unité de la matière, et de contourner systématiquement les règles cantonales relatives au nombre de signatures, ce qui n'est pas admissible. Ainsi, selon la jurisprudence, les auteurs d'une initiative qui ne respecte pas l'unité de la matière ne sauraient exiger une scission, permettant de sauver leur démarche - lorsque ce procédé est admis par le droit cantonal -, à n'importe quelles conditions (cf. KÖLZ, Die kantonale Volksinitiative in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, ZBl 83/1982 p. 21). L'abus manifeste ou l'utilisation insensée des institutions démocratiques n'est pas protégé (ATF 128 I 190 consid. 7.1 p. 204), et un abus du droit d'initiative doit en principe être sanctionné par la nullité du projet présenté (cf. WILDHABER, Commentaire de la Constitution fédérale, Bâle/Zurich/Berne 1988, n. 117 ad art. 118 Cst.; SAMELI, Treu und Glauben im öffentlichen Recht, RDS 96/1977 II p. 332 ss; GRISEL, Initiative et référendum populaires, n. 707 p. 272; cf. également ATF 101 Ia 354 consid. 8). L'irrecevabilité de l'initiative s'impose lorsque celle-ci comporte de façon abusive plusieurs chapitres qui n'ont aucun lien notoire entre eux (AUER, Problèmes et perspectives, p. 29). La scission a ainsi été refusée pour une initiative genevoise comportant un grand nombre de propositions différentes s'apparentant au programme d'un parti politique; la démarche des initiants apparaissait comme abusive, et il n'était pas possible, pour des raisons pratiques et de clarté, de séparer les différents volets de l'initiative (ATF 123 I 63 consid. 6 p. 74). La scission a aussi été refusée dans le cas d'une violation flagrante du principe de l'unité de la matière: admettre le procédé permettrait aux initiants de réunir dans un même texte deux objets fondamentalement différents (en l'espèce, la création d'une caisse cantonale d'assurance-maladie et la soumission au référendum populaire de toute privatisation du service public), et d'en obtenir après coup la scission (ATF 129 I 381 consid. 4.3.3 p. 391). 4.2 Le Grand Conseil relève que les auteurs de l'initiative, députés ou avocats, sont particulièrement au fait des exigences relatives à la recevabilité d'une initiative populaire; ils auraient spéculé sur la scission de l'initiative en plusieurs parties, ce qui serait abusif. En outre, le défaut d'unité entachait déjà la récolte de signatures: la longueur et la complexité du texte aurait dissuadé les signataires d'en étudier sérieusement le contenu, de sorte qu'une réparation ne serait plus possible à ce stade. Même en cas de scission par articles, l'unité de la matière ne serait pas respectée. 4.3 Les recourants soutiennent qu'une scission serait possible entre l'art. 160 I et les autres dispositions de l'initiative (art. 160 D à 160 H). Si ces dernières dispositions devaient être déclarées irrecevables, seul l'art. 160 I devrait être soumis au peuple, ainsi que les dispositions transitoires correspondantes (art. 182 al. 3 et 4). Il s'agirait en effet d'un élément essentiel de l'initiative, qui pourrait être adopté pour lui-même. 4.4 Les objections émises dans l'arrêt Beer (ATF 123 I 63 consid. 6c p. 76) peuvent être reprises dans la présente espèce. Il n'appartient en principe pas au Tribunal fédéral, dans le cadre de la procédure de recours de droit public, de déterminer un mode de scission qui permettrait de soumettre aux électeurs des propositions ou groupes de propositions respectant, pour chacun d'eux, l'unité de la matière et les exigences du droit fédéral. La longueur du texte proposé et la complexité de l'initiative s'opposent à une scission de l'ensemble de ses dispositions. Même en admettant un découpage en 6 articles distincts (art. 160 D-160 H, art. 160 I et 53 A), il n'est pas évident que l'unité de la matière soit encore respectée pour chacune de ces dispositions. Comme cela est relevé ci-dessus, aux textes actuels sont mélangées des modifications substantielles; le citoyen en principe favorable à l'inscription de ces dispositions dans la constitution, ne pourra qu'en accepter simultanément les modifications, ce qui n'est pas admissible. 5. Il reste à examiner si, comme le préconisent les initiants, seul l'art. 160 I de l'initiative (et ses corollaires, l'art. 53 A et les dispositions transitoires y relatives) pourrait être soumis à la votation populaire. Il s'agirait dans ce cas non pas d'une scission, mais d'une invalidation partielle, prévue également à l'art. 66 al. 2 Cst./GE. Il faut pour cela que, réduite à ce seul élément, cette partie de l'initiative respecte en elle-même les conditions de validité, qu'elle conserve un sens et qu'elle corresponde à la volonté des initiants et des signataires. 5.1 Selon les explications figurant dans le formulaire de récolte de signatures, la démarche des initiants serait une réaction face à la nouvelle majorité du Grand Conseil, désireuse de remettre en cause les lois applicables en matière de logement et de protection des locataires. L'initiative avait pour but "de compléter la constitution genevoise par des dispositions qui résument les acquis populaires en la matière, tout en prévoyant que toute modification des lois issues des quatre initiatives populaires précitées devra être soumise à l'approbation du peuple (référendum obligatoire)". L'idée en est que la volonté des citoyens ne devrait pas pouvoir être "défaite ou modifiée sans leur consentement". Selon les recourants, la majorité du Grand Conseil aurait entrepris un démantèlement du droit des locataires et des habitants en procédant par réformes successives afin de forcer les opposants à demander, à chaque fois, le référendum. On peut effectivement considérer, avec les recourants, que l'aspect de "sauvegarde" constitue l'essentiel de leur démarche, et que l'initiative a été comprise de cette manière par ses signataires. L'aspect de "renforcement" n'est en effet guère explicité, et seule une lecture attentive des normes constitutionnelles proposées permettait de s'en rendre compte. 5.2 Limitée au seul art. 160 I, l'initiative correspond donc encore à l'objectif principal poursuivi par les initiants, tel qu'il pouvait être objectivement compris par les signataires (cf. ATF 129 I 381 consid. 4.4, où l'invalidation partielle a été refusée car il n'était pas possible de distinguer l'objet principal de l'initiative). Ainsi restreinte, l'initiative permet par ailleurs d'arriver au but initialement visé, sans les inconvénients liés au transfert formel des normes légales dans la constitution (transparence de la démarche, lisibilité de la constitution). La norme en question respecte en elle-même l'unité de la matière car, si elle vise cinq lois différentes, son objet est limité à l'instauration du référendum obligatoire. Assurément, une initiative tendant à l'instauration du référendum législatif obligatoire serait conforme à l'unité de la matière; il en va a fortiori de même dans la mesure où l'institution est limitée à certaines lois déterminées. 5.3 Le Grand Conseil invoque l'interdiction de l'abus de droit: la longueur et l'aridité du texte de l'initiative auraient dissuadé les électeurs d'en étudier sérieusement le contenu; ce vice affectait déjà la récolte de signatures, et ne serait pas réparable par une scission, respectivement une invalidation partielle. L'argument vise le texte de l'initiative tel que proposé initialement, ainsi que le regroupement de normes différentes; la longueur et la complexité de l'initiative pouvaient dissuader les signataires d'en prendre réellement connaissance, et dissimulaient en outre les changements normatifs matériels; l'argument du Grand Conseil ne vaut plus en revanche dans la mesure où seul l'art. 160 I est finalement soumis au peuple. La démarche des initiants est certes inhabituelle, mais elle n'apparaît pas comme un abus du droit d'initiative. Il n'est pas illégitime, du point de vue du parallélisme des formes, que les normes adoptées en vertu d'initiatives populaires, avec le concours exprès du peuple, ne puissent être modifiées ou abrogées qu'avec ce même concours, même si, comme le relève le Conseil d'Etat dans son rapport, ces lois ont fait par la suite l'objet de modifications importantes adoptées par le seul Grand Conseil. La question de savoir si une protection accrue par le référendum obligatoire s'impose dans ce cas, est une question politique qui devra être tranchée par le Constituant genevois. Aucune disposition du droit constitutionnel, fédéral ou cantonal, n'interdit d'élargir la portée du référendum obligatoire, comme cela a d'ailleurs récemment été fait à Genève avec l'adjonction de l'art. 53 A al. 1 Cst./GE concernant le référendum obligatoire en matière d'impôt. Le référendum obligatoire n'est pas limité aux révisions constitutionnelles; certains cantons suisses (tous alémaniques) connaissent le référendum obligatoire législatif (GRISEL, Initiative et référendum populaires, n. 865 p. 327), et la plupart admet en outre le référendum financier à partir d'un certain montant (idem, n. 867 p. 328); le référendum obligatoire peut encore s'étendre à d'autres actes, comme la conclusion de conventions ou de traités, les préavis donnés par les cantons dans le cadre de certaines procédures fédérales de consultation, ou certains actes ayant des conséquences financières ou fiscales (idem, n. 868 p. 329; AUER/ MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., p. 259). 5.4 Comme le relève le Grand Conseil, le défaut d'unité de la matière affecte dans une certaine mesure la régularité de la récolte de signatures. Toutefois, comme l'a déjà relevé le Tribunal fédéral dans son arrêt relatif à l'IN 119, si le droit constitutionnel cantonal permet de sauver une initiative en réparant le défaut d'unité de la matière, cette réparation doit nécessairement s'étendre à la phase de récolte de signatures; refuser la scission - ou, en l'occurrence, une invalidation partielle - au seul motif que l'unité de la matière n'est pas respectée, viderait de tout son sens l'art. 66 al. 2 Cst./GE (ATF 129 I 381 consid. 4.2 p. 388-389). Pour le surplus, l'objet de l'initiative, ainsi limité, est parfaitement compréhensible pour le citoyen, et ne recèle rien de trompeur. 5.5 La disposition transitoire à l'appui de l'art. 160 I (soit l'art. 182 al. 3 et 4 Cst./GE) ne pose pas de problème de conformité au droit supérieur. Elle instaure un effet rétroactif de l'initiative en prévoyant (al. 3) la soumission au vote populaire des modifications législatives adoptées entre le dépôt de l'IN 120 et l'entrée en vigueur de l'art. 160 I Cst./GE; fixée dans une norme constitutionnelle et limitée dans le temps, elle est destinée à empêcher une modification, sans référendum obligatoire, des lois visées, après le dépôt de l'initiative. L'al. 4 de cette disposition stipule, en cas d'annulation de la modification législative en votation populaire, que cette annulation s'applique aux procédures pendantes et aux décisions non entrées en force; il s'agit de rétroactivité improprement dite, elle aussi admissible.
fr
Art. 85 lett. a OG; iniziativa popolare; unità della forma e della materia; scissione, invalidazione parziale. L'iniziativa volta segnatamente a iscrivere nella costituzione cantonale norme contenute in diverse leggi, modificandole su taluni punti, non viola l'esigenza di unità della forma (consid. 2). In considerazione della diversità degli scopi perseguiti (ampliamento dei diritti politici e rafforzamento della protezione dei locatari) e delle disposizioni messe in atto, essa lede per contro il principio di unità della materia (consid. 3). Se la lunghezza e la complessità del testo proposto ostano a una scissione (consid. 4), la parte dell'iniziativa che prevede il referendum obbligatorio per la modifica delle leggi di protezione dei locatari costituisce il nucleo essenziale dell'atto promosso dagli iniziativisti; essa è di per sé valida e può quindi essere sottoposta al popolo (consid. 5).
it
constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,666
130 I 205
130 I 205 Sachverhalt ab Seite 207 A. C. starb am 1. April 1996. Er hatte seinen letzten Wohnsitz im Kanton Aargau. Erben waren seine drei Kinder. Am 4. Oktober 1996 teilte die "X." Lebensversicherungsgesellschaft der Eidgenössischen Steuerverwaltung mit, den drei Nachkommen des Erblassers sei aus dem Vorsorgeverhältnis zweite Säule (Police Nr. 6...; nachfolgend: Vorsorgepolice "X.") eine Kapitalleistung von Fr. 517'996.- ausgerichtet worden. Gestützt darauf erhob die Veranlagungsbehörde für Gewerbebetriebe und freie Berufe des Kantons Luzern (nachfolgend: Veranlagungsbehörde Luzern) am 1. September 1997 bei A., Tochter des Erblassers mit Wohnsitz im Kanton Luzern, eine Sondersteuer für das Jahr 1996 auf dem ihr zustehenden Drittel von Fr. 172'665.-. Diese Veranlagung blieb von der Steuerpflichtigen unangefochten. Jedoch erhob die kantonale Steuerverwaltung Luzern am 3. Dezember 1998 dagegen Einsprache (vgl. lit. D). B. Das Steueramt des Kantons Aargau eröffnete A. am 20. Januar 1998 die Veranlagung der Erbschaftssteuer, basierend auf einem erbsteuerrechtlichen Reinvermögen, in dem - neben andern Guthaben und Schulden - auch Direktansprüche der Erben aus Lebens-, Spar-, Risiko- und Erlebensfallversicherungen, die der Erblasser abgeschlossen hatte, nicht aber aus der Vorsorgepolice "X.", enthalten waren. Die Veranlagung wurde rechtskräftig. C. Von diesen weiteren Kapitalleistungen erhielt die Veranlagungsbehörde Luzern am 23. März 1998 Kenntnis. Sie erliess am 7. Mai 1998 eine neue, als "Rektifikat" bezeichnete Sonderveranlagung 1996. Diese sollte die Verfügung vom 1. September 1997 ergänzen und neben dem Anteil von Fr. 172'665.- von A. an der Kapitalleistung aus der Vorsorgepolice "X." zusätzlich die Leistungen aus fünf Policen der Versicherungsgesellschaft Y. erfassen. Dabei handelte es sich um die "gebundene Vorsorge-Police" Nr. 1... von 1986 mit einer Versicherungssumme von Fr. 619'267.60 (nachfolgend: Vorsorgepolice 1...), um die "Vorsorge-Police" Nr. 2... aus dem Jahr 1986 mit einer Versicherungssumme von Fr. 153'972.30 (nachfolgend: Vorsorgepolice 2...), um die Risikoversicherung Nr. 3... von 1973 mit einer geleisteten Summe von Fr. 58'245.- und einem Rückkaufswert am Todestag von Fr. 7'799.50 (nachfolgend: Risikopolice 3...), um die Police Nr. 4... von 1973 (Versicherung "Risiko fallend") mit einer geleisteten Summe von Fr. 78'195.50 (Versicherungsleistung Fr. 64'174.-, Bonus Fr. 13'481.50) und einem Rückkaufswert von Fr. 9'971.90 (nachfolgend: Risikopolice 4...), sowie um eine "Spar- und Risikoversicherung", Police Nr. 5... von 1971, mit gemeldeten Leistungen aus "Versicherungssumme Fr. 62'104.-", "Todesfall-Zusatzversicherung Fr. 115'335.-", einem "Bonus" von Fr. 8'695.70 und einem Rückkaufswert von Fr. 53'362.90 (nachfolgend: Zusatzpolice 5...). Von der letzten erfasste der Kanton Luzern nur die Leistung aus der Todesfall-Zusatzversicherung von Fr. 115'335.- mit der Einkommenssteuer, von den übrigen Policen die gesamte Leistung. Er besteuerte die Leistungen aus der Vorsorgepolice "X." und aus den beiden Vorsorgepolicen 1... und 2... zu 100 %, diejenigen aus den beiden Risikopolicen 3... und 4... sowie die Leistung von Fr. 115'335.- aus der Zusatzpolice 5... je zu 60 %. Tabellarisch zusammengestellt ergab dies folgendes Resultat: Police Ausbezahlte Leistung (Fr.) Anteil A. (Fr.) % steuerbar (Fr.) 1 Vorsorgepolice 1... 619'267 206'422 100 206'422 2 Vorsorgepolice 2... 153'972 51'324 100 51'324 3 Risikopolice 3... 58'245 19'415 60 11'649 4 Risikopolice 4... 78'195 26'065 60 15'639 5 Zusatzpolice 5... 115'336 38'445 60 23'067 total (1-5) 341'671 308'101 6 Vorsorgepolice X. 517'996 172'665 100 172'665 total 1-6 514'336 480'766 Von den insgesamt ausbezahlten Fr. 514'336.- (Anteil A.) belegte der Kanton Luzern somit rund Fr. 480'700.- mit der Sondersteuer. D. Gegen diese Verfügung erhob A. am 19. Mai 1998 bei der Staatssteuerkommission für Gewerbebetriebe und freie Berufe des Kantons Luzern (nachfolgend: Steuerkommission Luzern) Einsprache. Sie machte geltend, das Doppelbesteuerungsverbot sei verletzt, weil der Kanton Aargau die neu mit der Sondersteuer erfassten Kapitalzahlungen am 20. Januar 1998 bereits der Erbschaftssteuer unterworfen habe. Auch die kantonale Steuerverwaltung Luzern reichte bei der Steuerkommission Luzern am 3. Dezember 1998 Einsprache gegen die Veranlagung vom 1. September 1997 ein. Der kantonalen Steuerverwaltung stand nach Art. 121 des damals geltenden Steuergesetzes vom 27. Mai 1946 des Kantons Luzern (StG/LU) das Recht zu, spätestens zwei Jahre nach Ablauf der Veranlagungsperiode gegen zu niedrige und unrichtige Einschätzungen Dritter (hier: der Veranlagungsbehörde Luzern) Einsprache zu erheben. Die Steuerkommission Luzern hob am 2. Februar 2001 die als "Rektifikat" bezeichnete Verfügung vom 7. Mai 1998 betreffend die Staats- und Gemeindesteuern sowie die direkte Bundessteuer infolge fehlender gesetzlicher Grundlage für den Erlass einer Berichtigung auf. Für die Staats- und Gemeindesteuern hiess sie mit einer zweiten Verfügung vom gleichen Tag die Einsprache der Steuerverwaltung Luzern gegen die ursprüngliche Veranlagung vom 1. September 1997 gut und erfasste den Anteil von A. an den ausbezahlten Versicherungsleistungen von Fr. 514'336.- (steuerbar Fr. 480'700.-) mit der Sondersteuer 1996. E. Am 3. Dezember 2001 wies die abgaberechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern die Beschwerde von A. vom 15. Februar 2001 ab. F. A. hat am 7. Januar 2002 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie beantragt, es sei festzustellen, dass eine verfassungswidrige Doppelbesteuerung vorliege. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern sei aufzuheben und der Kanton Luzern anzuweisen, auf die Besteuerung der zusätzlichen Leistungen gemäss Einsprachebegehren vom 3. Dezember 1998 zu verzichten. Eventuell sei der Kanton Aargau anzuhalten, die Erbschaftssteuerveranlagung vom 20. Januar 1998 um die im Kanton Luzern besteuerten zusätzlichen Kapitalleistungen von Fr. 308'101.- zu kürzen und die erhobenen Erbschaftssteueranteile zurückzuzahlen. Das Verwaltungsgericht und die Steuerverwaltung des Kantons Luzern beantragen in ihren Vernehmlassungen vom 29. Januar 2002 bzw. 1. Februar 2002 die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen den Kanton Luzern richtet. Das Steueramt des Kantons Aargau beantragt am 22. Februar 2002, "die staatsrechtliche Beschwerde sei abzuweisen, soweit sie sich gegen die Veranlagung des Steueramts des Kantons Aargau richtet und gutzuheissen, soweit sie sich gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern richtet". Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. 4.1 Eine gegen Art. 127 Abs. 3 BV bzw. Art. 46 Abs. 2 aBV verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, die einem andern Kanton zusteht (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem darf ein Kanton eine steuerpflichtige Person grundsätzlich nicht deshalb stärker belasten, weil sie nicht in vollem Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge ihrer territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (Schlechterstellungsverbot; StR 58/2003 S. 432, 2A.349/2002, E. 2.1; vgl. BGE 125 I 54 E. 1b S. 55 f.; BGE 123 I 264 E. 2a S. 265; BGE 117 Ia 516 E. 2 S. 518; BGE 116 Ia 127 E. 2a S. 130; BGE 107 Ia 41 E. 1a S. 42). Eine unzulässige (aktuelle) Doppelbesteuerung liegt vor, wenn die gleichen Kapitalleistungen einer Versicherung von zwei oder mehreren Kantonen nach ihrem internen Recht vollumfänglich entweder der Einkommens- oder der Erbschaftssteuer unterworfen werden: diese beiden Steuerarten sind als gleichartig im doppelbesteuerungsrechtlichen Sinn anzusehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.314/2001 vom 23. September 2003, E. 4.2; ADRIAN MUSTER, Erbschafts- und Schenkungssteuerrecht, Diss. Bern 1990, S. 51; BGE 99 Ia 232 E. 2 S. 234). 4.2 Im vorliegenden Fall erhob der Kanton Aargau am 20. Januar 1998 die kantonale Erbschaftssteuer (§ 83 ff. des aargauischenSteuergesetzes vom 13. Dezember 1983; StG/AG) auf einem erbsteuerrechtlichen Reinvermögen, in dem u.a. Direktansprüche der Erben aus zwölf Versicherungsleistungen enthalten waren (vgl. Steuerinventar vom 2./14. Juli 1997). Einen Teil dieser Direktansprüche (Leistungen aus fünf Policen der Versicherungsgesellschaft Y. im Umfang von Fr. 341'671.-, steuerbar im Betrag von Fr. 308'101.-, vgl. lit. C) erfasste auch der Kanton Luzern am 7. Mai 1998 mit seiner Einkommenssteuer nach § 19 Abs. 1 Ziff. 6 bzw. § 19 Abs. 1 Ziff. 7a StG/LU. Die vorgenommenen Besteuerungen verstossen somit gegen das verfassungsmässige Doppelbesteuerungsverbot. Wie die Abgrenzung vorzunehmen ist, wenn ein beteiligter Kanton für solche Kapitalleistungen (kumulativ) die Besteuerung sowohl mit der Erbschafts- wie auch mit der Einkommenssteuer vorsieht, kann hier offen gelassen werden, weil die Kantone Aargau und Luzern die fraglichen Vermögensanfälle ausschliesslich entweder mit der Erbschafts- oder der Einkommenssteuer, nicht aber mit beiden Steuern zusammen erfassen. 5. Das Bundesgericht hat sich letztmals in BGE 99 Ia 232 mit der doppelbesteuerungsrechtlichen Zuteilung von Vorsorge- bzw. Versicherungsleistungen befasst. Es hat in diesem Urteil ausgeführt, dass "Leistungen aus dem privaten und öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis, namentlich Alterskapitalien und Todesfallentschädigungen, (...) als verdient zu betrachten und aus diesem Grund als Ersatzeinkommen oder fortgesetztes Diensteinkommen wie Erwerbseinkommen zu besteuern [sind], ebenso Leistungen aus Personalfürsorge und Personalversicherung". Das Bundesgericht hat diese Leistungen kollisionsrechtlich dem Kanton zugewiesen, der die Einkünfte mit der Einkommenssteuer erfasst, und weiter festgehalten, es sei "eher ungewöhnlich, die genannten Leistungen mit der Erbschafts- und Schenkungssteuer zu erfassen. (...) Kapitalabfindungen der hier in Frage stehenden Art [fielen] nicht vorerst in die Erbmasse, sondern direkt in das Vermögen der anspruchsberechtigten Erben, so dass sie vom Erbgang unabhängig sind. Anderseits ist es abwegig, die Leistungen als Schenkung zu betrachten" (BGE 99 Ia 232 E. 3 S. 235). Seit diesem Entscheid im Jahr 1973 ist die berufliche Vorsorge im Rahmen der Dreisäulenkonzeption (neu) gesetzlich geregelt worden. Auch sind inzwischen steuerharmonisierungsrechtliche Bestimmungen erlassen worden, die es den Kantonen nicht mehr frei stellen, Vorsorge- und Versicherungsleistungen wahlweise mit der Einkommens- oder der Erbschaftssteuer zu erfassen. Es rechtfertigt sich deshalb, die kollisionsrechtliche Zuteilung dieser Leistungen erneut zu überprüfen. 6. Die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge beruht auf der so genannten Dreisäulenkonzeption, die seit 1972 in der Bundesverfassung verankert ist (Art. 34quater aBV, Art. 111 ff. BV; Botschaft vom 1. Mai 1984 über die Anpassung der direkten Bundessteuer an das Bundesgesetz über die berufliche Vorsorge [BBl 1984 II 725 ff., S. 727]). 6.1 Mit der obligatorischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) als erster Säule soll, zusammen mit den Ergänzungsleistungen, der Existenzbedarf gedeckt werden (Art. 112 Abs. 2 lit. b und Art. 196 Ziff. 10 BV). 6.2 Die berufliche Vorsorge soll als zweite Säule zusammen mit der ersten die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise ermöglichen (Art. 113 Abs. 2 lit. a BV; Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG; SR 831.40]). Innerhalb der zweiten Säule wird unterschieden zwischen der obligatorischen Vorsorge (Säule 2a), die das Lohnsegment des sog. koordinierten Lohns nach Art. 8 BVG umfasst, und der sog. weitergehenden Vorsorge, die sich in einem über-, unter- oder vorobligatorischen Bereich bewegt (Säule 2b; Urteil des Bundesgerichts 2A.408/2002 vom 13. Februar 2004, E. 2.2). 6.3 Die dritte Säule bildet die Selbstvorsorge, mit der die kollektiven Massnahmen der andern beiden Säulen entsprechend den persönlichen Bedürfnissen ergänzt werden (vgl. PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, Therwil/Basel 2001, N. 3 zu Art. 22 DBG). Sie umfasst die gebundene, steuerlich privilegierte Selbstvorsorge (Säule 3a; Art. 111 Abs. 1 und 4 BV; Art. 82 ff. BVG) und die individuelle, nicht gebundene Selbstvorsorge (Säule 3b; Art. 111 Abs. 1 und 4 BV). 7. 7.1 Die berufliche Vorsorge wurde - gestützt auf die verfassungsrechtlichen Grundlagen aus dem Jahr 1972 - gesetzlich mit dem Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 (BVG) geregelt, das grundsätzlich am 1. Januar 1985 in Kraft trat. Wegen der zweijährigen Veranlagung mit Vergangenheitsbemessung, wie sie damals beim Bund (Art. 41 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer [BdBSt; BS 6, 350; nachfolgend: Bundessteuerbeschluss 1940]) und den meisten Kantonen für die natürlichen Personen zur Anwendung kam, wurden die entsprechenden steuerrechtlichen Bestimmungen (Art. 81 Abs. 2 und 3, Art. 82 und 83 BVG) erst per 1. Januar 1987 in Kraft gesetzt (vgl. Art. 98 BVG). Im Steuerrecht erfolgte die Anpassung auf Bundesebene, insbesondere die Abzugsfähigkeit von Beiträgen an Einrichtungen der beruflichen Vorsorge und die Besteuerung der entsprechenden Leistungen, durch das Bundesgesetz vom 22. März 1985 zur Anpassung des Bundesratsbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer an das Bundesgesetz über die berufliche Vorsorge (in Kraft seit 1. Januar 1987; BBl 1985 I 839 ff., publ. in: ASA 53 S. 624 ff.). 7.2 Bis Ende 1986 konnten Beiträge an Einrichtungen der beruflichen Vorsorge steuerlich nur beschränkt zum Abzug gebracht werden (Art. 22 Abs. 1 lit. g und h BdBSt, in der bis Ende 1986 gültigen Fassung), und die Vorsorgeleistungen wurden je nach Umfang ihrer Finanzierung durch den Vorsorgenehmer zu 60, 80 oder 100 Prozent besteuert (vgl. Art. 21bis Abs. 1 BdBSt; BBl 1984 II 725, S. 729 f.). Die Besteuerung von einmaligen Vorsorgeleistungen erfolgte zusammen mit dem übrigen Einkommen zum sog. Rentensatz, d.h. für diese Leistungen war "die Steuer unter Mitberücksichtigung des sonstigen Einkommens zu dem Satze zu berechnen, der anwendbar wäre, wenn an Stelle der Kapitalabfindung oder Ersatzleistung wiederkehrende Leistungen ausgerichtet würden" (Art. 40 Abs. 2 BdBSt, in der bis Ende 1986 geltenden Fassung). 7.3 Seit der Gesetzesnovelle vom 22. März 1985 konnten, entsprechend dem in Art. 81 und 83 BVG verankerten Grundsatz, wonach dem vollen Abzug der Beiträge an Einrichtungen der beruflichen Vorsorge die Besteuerung der Leistungen in vollem Umfang gegenüber steht (BBl 1984 II 725, S. 731; HEINZ MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl., Zürich 1985, N. 19 a.E. zu Art. 21bis BdBSt), die gesetzlich oder reglementarisch geleisteten Einlagen, Prämien und andern Beiträge zum Erwerb von Ansprüchen aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge vollständig vom Einkommen abgezogen werden (neue Fassung von Art. 22 lit. h und i BdBSt). Die Leistungen aus der beruflichen Vorsorge waren grundsätzlich voll als Einkommen zu besteuern (Art. 21bis Abs. 4 BdBSt). Die von 1987 bis Ende 1994 geltende Regelung unterwarf Kapitalleistungen aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge und aus anerkannten Formen der gebundenen Selbstvorsorge (Art. 21bis Abs. 4 BdBSt) einer besonderen Jahressteuer. Sozialabzüge wurden nicht gewährt, aber die Steuer weiterhin zum Rentensatz berechnet, d.h. die gesonderte Besteuerung erfolgte zum Satz, der anwendbar wäre, wenn an Stelle der einmaligen Leistung eine entsprechende jährliche Leistung ausgerichtet würde (neue Fassung von Art. 40 Abs. 3 BdBSt; vgl. MASSHARDT, Kommentar, a.a.O., N. 13 zu Art. 40 BdBSt; Kreisschreiben Nr. 1 vom 30. Januar 1986 der Eidgenössischen Steuerverwaltung betreffend Bundesgesetz zur Anpassung des BdBSt an das Bundesgesetz über die berufliche Vorsorge, Ziff. IV, publiziert in: ASA 54 S. 501; HEINZ MASSHARDT, Die neue steuerrechtliche Behandlung der beruflichen Vorsorge und der individuellen Selbstvorsorge [Beilage zu: Kommentar zur direkten Bundessteuer], Zürich 1986, S. 21 ff.; GOTTHARD STEINMANN, Die steuerliche Behandlung der drei Säulen im neuen Recht der direkten Bundessteuern im Vergleich zum bisherigen Recht, StR 46/1991 S. 591-604, 597 f.; DANIELLE YERSIN, L'évolution du droit fiscal en matière de prévoyance professionnelle, ASA 62 S. 129-148, 137). Vorbehalten blieb die Übergangsregelung gemäss Art. 155 BdBSt, wonach Renten und Kapitalabfindungen aus beruflicher Vorsorge, die vor dem 1. Januar 1987 zu laufen begannen oder fällig wurden oder die vor dem 1. Januar 2001 zu laufen begannen oder fällig wurden und auf einem Vorsorgeverhältnis beruhten, das am 31. Dezember 1986 bereits bestanden hatte, in Abstufungen je nach Finanzierung zu 60, 80 oder 100 Prozent besteuert wurden (vgl. Art. 155 Abs. 1 BdBSt). 7.4 Mit der Einführung des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14; in Kraft seit 1. Januar 1993; nachfolgend: Steuerharmonisierungsgesetz) und der Ablösung des Bundessteuerbeschlusses 1940 durch das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11; in Kraft seit 1. Januar 1995; nachfolgend: Bundessteuergesetz) wurde die steuerliche Behandlung der beruflichen Vorsorge und der gebundenen Selbstvorsorge in der bisherigen Ordnung grundsätzlich weitergeführt (STEINMANN, a.a.O., S. 598; YERSIN, a.a.O., S. 137). Die Einlagen, Prämien und Beiträge zum Erwerb von vertraglichen Ansprüchen aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge können vom Einkommen abgezogen werden (Art. 33 Abs. 1 lit. d DBG; Art. 9 Abs. 2 lit. d StHG), und die Leistungen werden vollständig besteuert (Art. 22 Abs. 1 und 2 DBG; Art. 7 Abs. 1 StHG). Auch die Übergangsregelung von Art. 155 BdBSt wurde ins neue Recht übernommen (vgl. Art. 204 und 205 DBG). Geändert wurde hingegen namentlich der Steuersatz (vgl. Art. 38 DBG; Art. 11 Abs. 3 StHG): Die Besteuerung zum Rentensatz wurde zu Gunsten einer Vollbesteuerung zu einem Fünftel der ordentlichen Tarife nach Art. 36 DBG aufgegeben (vgl. Art. 17 Abs. 2 und Art. 22 Abs. 1 und 2 DBG; STEINMANN, a.a.O., S. 598 ff.; YERSIN, a.a.O., S. 137 f.). Für die kantonalen Steuern sieht Art. 11 Abs. 3 StHG vor, dass Kapitalleistungen aus Vorsorgeeinrichtungen sowie Zahlungen bei Tod und für bleibende körperliche oder gesundheitliche Nachteile für sich allein besteuert werden. Sie unterliegen stets einer vollen Jahressteuer. Harmonisierungsrechtlich bleibt aber die Bestimmung der Steuertarife, Steuersätze und Steuerfreibeträge Sache der Kantone (Art. 1 Abs. 3 StHG). 7.5 Zur neuen, seit dem 1. Januar 1987 gültigen Konzeption für die steuerliche Behandlung der beruflichen Vorsorge, wie sie in den Art. 80-83 BVG vorgesehen ist, gehört die Schaffung steuerlich anerkannter Formen der sog. gebundenen Selbstvorsorge (Säule 3a). Der Bundesrat hat dazu die Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3; SR 831.461.3) erlassen. Demnach werden die gebundene Vorsorgeversicherung bei Versicherungseinrichtungen und die gebundene Vorsorgevereinbarung mit Bankstiftungen als Vorsorgeformen im Sinne von Art. 82 BVG anerkannt (Art. 1 Abs. 1 BVV 3). Bankstiftungen, deren Einkünfte und Vermögenswerte ausschliesslich der Vorsorge im Sinne der Verordnung dienen, sind für die Steuerpflicht den Vorsorgeeinrichtungen nach Art. 80 BVG gleichgestellt (Art. 6 BVV 3). Einlagen, Prämien und Beiträge zum Erwerb von vertraglichen Ansprüchen aus anerkannten Formen der gebundenen Selbstvorsorge im Sinn und im Umfang von Art. 82 BVG sind für Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende, die der AHV-Pflicht unterstehen, seit Beginn der Berechnungsperiode für die Veranlagungsperiode 1987/88, also seit Anfang 1985, steuerlich vom Einkommen abziehbar (Art. 22 Abs. 1 lit. i BdBSt bzw. Art. 33 Abs. 1 lit. e DBG; Art. 9 Abs. 2 lit. e StHG). Quantitativ wird die Säule 3a in Art. 7 Abs. 1 BVV 3 umschrieben: Steuerpflichtige, die einer Vorsorgeeinrichtung nach Art. 80 BVG angehören, können jährlich bis 8 Prozent des oberen Grenzbetrages nach Art. 8 Abs. 1 BVG abziehen (Art. 7 Abs. 1 lit. a BVV 3; sog. kleine Säule 3a). Für Steuerpflichtige, die keiner solchen Vorsorgeeinrichtung angehören, sind es jährlich bis 20 Prozent des Erwerbseinkommens, jedoch höchstens bis 40 Prozent des oberen Grenzbetrages nach Art. 8 Abs. 1 BVG (Art. 7 Abs. 1 lit. b BVV 3; sog. grosse Säule 3a). Im Gegenzug zu dieser steuerlichen Beitragsprivilegierung werden die aus anerkannten Formen der gebundenen Selbstvorsorge bezogenen Leistungen nach Art. 22 Abs. 1 lit. i BdBSt bzw. Art. 22 Abs. 1 DBG und Art. 7 Abs. 1 StHG vollumfänglich besteuert. Die Übergangsregelung von Art. 155 BdBSt bzw. Art. 204 und 205 DBG gilt nur für die zweite Säule, nicht aber für die Säule 3a, da diese vor 1985 nicht existierte (vgl. STEINMANN, a.a.O., Ziff. 2.1.2 S. 601). 7.6 7.6.1 Bei der individuellen, nicht gebundenen Vorsorge der Säule 3b sind die Abzüge beschränkt. Einlagen, Prämien und Beiträge für die Lebensversicherung können bis zu einem bestimmten Betrag vom steuerbaren Einkommen abgezogen werden (Art. 33 Abs. 1 lit. g DBG; Art. 9 Abs. 2 lit. g StHG). Weil der pauschalisierte Abzug aber insbesondere auch für die Prämien der Krankenkassen, der nicht obligatorischen Unfallversicherung oder die Zinsen auf Sparkapitalien gilt, verbleibt neben der Grundversicherungsprämie für die Krankenkasse in der Regel (fast) kein Abzugsbetrag für anderweitige Versicherungen oder Sparzinsen (vgl. Bericht der Expertenkommission zur Prüfung des Systems der direkten Steuern auf Lücken [Expertenkommission Steuerlücken], Bern 1998, S. 107). 7.6.2 Für die Leistungen aus der Säule 3b gilt der allgemeine Grundsatz, dass alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte der Einkommenssteuer unterliegen (Art. 16 Abs. 1 DBG; Art. 7 Abs. 1 StHG; vgl. Art. 21 BdBSt). Steuerbar sind nach Art. 23 lit. b DBG auch einmalige oder wiederkehrende Zahlungen bei Tod sowie für bleibende körperliche oder gesundheitliche Nachteile. Steuerfrei ist hingegen der Vermögensanfall aus rückkaufsfähiger privater Kapitalversicherung, d.h. die in diesem Fall zur Auszahlung gelangende Versicherungssumme, weil der Gesetzgeber durch einen besonderen Anreiz für den Sparer die private Vorsorge fördern wollte (vgl. Art. 21bis Abs. 3 BdBSt, Art. 24 lit. b DBG, Art. 7 Abs. 4 lit. d StHG; LOCHER, Kommentar, a.a.O., N. 21 zu Art. 24 DBG; PETER AGNER / BEAT JUNG / GOTTHARD STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zürich 1995, N. 3 zu Art. 24 DBG; BGE 107 Ib 315 E. 3a S. 320 und E. 3b S. 321 f.; kritisch: Expertenkommission Steuerlücken, a.a.O., S. 105 ff., insbes. S. 111 ff.). Davon ausgenommen - und damit steuerbar - sind Leistungen aus Freizügigkeitspolicen und privaten Kapitalversicherungen mit Einmalprämie, letztere soweit sie nicht der Vorsorge dienen (vgl. Art. 24 lit. b in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 lit. a DBG; Art. 7 Abs. 4 lit. d in Verbindung mit Abs. 1ter StHG; GLADYS LAFFELY MAILLARD, Les assurances sur la vie, notamment les assurances de capitaux à prime unique, et leur traitement fiscal, ASA 66 S. 593-631, 618 ff.). Die nicht rückkaufsfähigen privaten Kapitalversicherungen sind - wie unter der Geltung des Bundessteuerbeschlusses 1940 - steuerbar. Allerdings werden sie seit 1995 nicht mehr zum Rentensatz besteuert, sondern, weil es sich durchwegs um Kapitalleistungen aus Todesfall und Invaliditätsversicherungen handelt, nach Art. 38 DBG mit einer gesonderten Jahressteuer zu einem Fünftel der ordentlichen Tarife (vgl. vorne E. 7.4; AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., N. 3 zu Art. 24 DBG). 7.6.3 Die Bundessteuererlasse unterscheiden zwar zwischen Kapital- und Rentenversicherung, definieren aber weder den Begriff der Rückkaufsfähigkeit noch den der (Kapital-)Versicherung. Auch das Versicherungsvertragsgesetz vom 2. April 1908 (VVG; SR 221.229.1) enthält keine Definition der "Kapitalversicherung". Dort wird zwischen Schadens- und Personenversicherung sowie zwischen rückkaufsfähigen und nicht rückkaufsfähigen (Lebens-)Versicherungen unterschieden. Rückkaufsfähig ist eine Versicherung, wenn der Eintritt des versicherten Ereignisses gewiss ist (Art. 90 Abs. 2 VVG). Bei der (reinen) Risikoversicherung wird der Versicherer überhaupt nicht leistungspflichtig, wenn sich das versicherte Risiko während der Vertragsdauer nicht verwirklicht (ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 434). Es gibt deshalb in der Regel keinen Rückkauf bei Risikoversicherungen, sondern nur bei Versicherungen, die mit einem Sparvorgang verbunden sind und daher ein Deckungskapital ansammeln (MAURER, a.a.O., S. 444). 7.6.4 Anders als das Versicherungsvertragsgesetz unterscheiden Versicherungswirtschaft und Wissenschaft nicht nur zwischen Schadens- und Personenversicherung, sondern - etwas weitergehend - nach dem versicherten Gegenstand: Sach-, Vermögens- oder Personenversicherungen (vgl. MORITZ KUHN/R. LUKA MÜLLER-STUDER/ MARTIN K. ECKERT, Privatversicherungsrecht, 2. Aufl., Zürich 2002, S. 102 f.; MAURER, a.a.O., S. 427; STEPHAN WEBER, in: Münch/Geiser [Hrsg.], Schaden-Haftung-Versicherung, Basel/Genf/München 1999, N. 4.34 ff.; BERNARD VIRET, Droit des assurances privées, 3. Aufl., Zürich 1991, S. 155 ff.; Expertenkommission Steuerlücken, a.a.O., S. 94). Die Personenversicherung deckt Gefahren oder Tatbestände ab, die mit Leben und Gesundheit eng zusammenhängen, d.h. Krankheit, Unfall, Invalidität und Tod. Die Personenversicherung umfasst jedoch auch die Vorsorge für das Alter. Innerhalb der Personenversicherung kann zwischen Kranken-, Unfall-, Invaliditäts- und Lebensversicherungen unterschieden werden (MAURER, a.a.O., S. 430; KUHN/ MÜLLER-STUDER/ECKERT, a.a.O., S. 110 f.; WEBER, a.a.O., N. 4.47; VIRET, a.a.O., S. 158). Bei Lebensversicherungen ist der Versicherungsfall regelmässig mit der Dauer des menschlichen Lebens verbunden: der Versicherer verspricht dem Versicherungsnehmer gegen Prämienzahlung, im Todesfall oder bei Erreichen eines bestimmten Alters (Erlebensfall) eine vereinbarte Summe oder eine Rente zu bezahlen. Je nach Art des Versicherungsfalles werden verschiedene Formen unterschieden (vgl. MAURER, a.a.O., S. 434 ff.; KUHN/MÜLLER-STUDER/ ECKERT, a.a.O., S. 112; WEBER, a.a.O., N. 4.49 f.). In der Todesfallversicherung muss der Versicherer die vereinbarte Leistung erbringen, wenn die Person stirbt (lebenslängliche Vertragsdauer) bzw. vor Ablauf der zum voraus begrenzten Versicherungsdauer stirbt (sog. temporäre Lebensversicherung). Bei lebenslänglicher Vertragsdauer tritt das versicherte Ereignis gewiss ein; die Versicherung ist deshalb rückkaufsfähig (vgl. MAURER, a.a.O., S. 435; VIRET, a.a.O., S. 192; KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, a.a.O., S. 214 f.). Bei der Erlebensfallversicherung hat der Versicherer nur zu leisten, wenn der Versicherte einen bestimmten Termin erlebt. Der Vertrag kann als reine Risikoversicherung ausgestaltet sein. Wird jedoch Prämienrückgewähr vereinbart, bezahlt der Versicherer im Falle des vorzeitigen Ablebens des Versicherten die einbezahlten Prämien (ohne Zins, aber mit Überschüssen) zurück. In diesem Fall tritt das versicherte Ereignis sicher ein. Unsicher ist nur der Zeitpunkt. Die Erlebensfallversicherung wird dadurch zu einer rückkaufsfähigen Lebensversicherung gemäss Art. 90 Abs. 2 VVG (Expertenkommission Steuerlücken, a.a.O., S. 95; vgl. MAURER, a.a.O., 435 f.; MORITZ KUHN, in: Honsell/Vogt/Schnyder [Hrsg.], Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], Basel/Genf/München 2001, N. 22 zu Art. 73 VVG). Werden Erlebensfall- und Todesfallversicherung kombiniert, entsteht die so genannte gemischte Versicherung, d.h. der Versicherer hat in jedem Fall eine Leistung zu erbringen, sei es, dass eine Person einen bestimmten Termin erlebt oder vorher stirbt (MAURER, a.a.O., S. 436; KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, a.a.O., S. 112, 214 f.). Die Leistungspflicht des Versicherers ist damit gewiss und die gemischte Versicherung rückkaufsfähig (KUHN, a.a.O., N. 21 zu Art. 73 VVG). Auf der Grundlage der gemischten Versicherung wurden und werden verschiedene weitere Produkte kombiniert und entwickelt (MAURER, a.a.O., S. 436; vgl. die Vielfalt der Produkte bei DANIEL JUNGO/WOLFGANG MAUTE, Lebensversicherungen und Steuern, Muri/ Bern 2003, S. 79 ff. bzw. 105 ff.), deren steuerliche Qualifizierung im Einzelfall zu prüfen ist. 7.6.5 Beruht die Versicherungsleistung nur teilweise auf einer rückkaufsfähigen, teilweise aber auf einer nicht rückkaufsfähigen Kapitalversicherung, wird die Auffassung vertreten, dass die Steuerfolgen entsprechend unterschiedlich seien: Der eine Teil der Leistung sei steuerfrei, der andere gemäss Artikel 38 steuerbar (AGNER/JUNG/ STEINMANN, a.a.O., N. 3 zu Art. 24 DBG; LAFFELY MAILLARD, a.a.O., S. 613; Merkblatt der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom Juni 1955 [auch publiziert in: ASA 23 S. 514], Ziff. V, in: Masshardt, Kommentar, a.a.O., N. 5 zu Art. 21bis BdBSt). Versicherungsleistungen bestehen teilweise aus durch Prämien einbezahltem Kapital, das zurückerstattet wird. Der Kapitalrückzahlungskomponente wird bei Leibrenten mit der reduzierten Besteuerung der Zahlungen Rechnung getragen (zu 40 % seit dem 1. Januar 2001, vgl. Art. 22 Abs. 3 DBG in der Fassung vom 19. März 1999; LOCHER, Kommentar, a.a.O., N. 52 zu Art. 22 DBG). Bei rückkaufsfähigen Kapitalversicherungen ist die gesamte Leistung steuerfrei, obwohl nur ein Teil davon auf einer Kapitalrückerstattung beruht. Auch wenn die Gründe für die unterschiedliche Privilegierung der Einkünfte aus Versicherungen nicht leicht ersichtlich sind (BGE 107 Ib 315 E. 3a S. 320), ja die Gesetzessystematik "in sich unlogisch" sein mag (Expertenkommission Steuerlücken, a.a.O., S. 121), darf die vom Gesetzgeber gewollte, weitergehende Privilegierung der rückkaufsfähigen Kapitalversicherungen nicht dadurch unterlaufen werden, dass eine als Ganze rückkaufsfähige Versicherungspolice in ihre rückkaufsfähigen und nicht rückkaufsfähigen Einzelteile zerlegt und dann entsprechend besteuert wird. Vorbehalten bleibt die Prüfung einer Steuerumgehung (vgl. ASA 62 S. 705, 2A.361/1991 [i.S. Skandia Leben AG], E. 8e). 7.6.6 Die Leistungen aus Gewinnbeteiligung (Überschussbeteiligung, Bonus) teilen steuerlich stets das Schicksal der zu Grunde liegenden Versicherungsleistung (AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., N. 3 zu Art. 24 DBG; WOLFGANG MAUTE/MARTIN STEINER/ADRIAN RUFENER, Steuern und Versicherungen, 2. Aufl., Muri/Bern 1999, S. 270; LAFFELY MAILLARD, a.a.O., S. 614). 8. Zivilrechtlich fallen Leistungen der beruflichen Vorsorge (Säule 2a und 2b) sowie Freizügigkeitsleistungen im Normalfall nicht in den Nachlass und unterliegen auch nicht der Herabsetzung (vgl. ausführlich zur erbrechtlichen Behandlung von Vorsorge- und Freizügigkeitsleistungen im Erbfall: BGE 129 III 305). Für individuell ausgestaltete oder wesentlich über die normale Vorsorge hinausgehende Verträge von höheren Kadern oder Unternehmern wie auch für Leistungen aus der dritten Säule hat das Bundesgericht die Frage offen gelassen (BGE 129 III 305 E. 2.7 S. 311) und auch auf wesentliche Unterschiede bei der Säule 3a und den Lebensversicherungsverträgen der nicht gebundenen Säule 3b hingewiesen (BGE 129 III 305 E. 2.3 S. 309). Begünstigt der Erblasser durch eine Lebensversicherung auf seinen eigenen Tod einen Dritten, ist der Rückkaufswert der Versicherung und nicht die tatsächlich ausbezahlte Summe zur Berechnungsmasse hinzuzuzählen (vgl. Art. 476 und 529 ZGB). Gesetzlich geregelt ist nur die erbrechtliche Behandlung der reinen Todesfallversicherung. Ein Grundsatz, ob und in welchem Umfang Leistungen aus Lebensversicherungen an Dritte im Allgemeinen zum Nachlass hinzuzuzählen sind, fehlt im Gesetz, und die Frage ist in der Literatur umstritten (vgl. die Hinweise in BGE 129 III 305 E. 2.2 S. 307 f.; DANIEL STAEHELIN, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, N. 1 und 23 ff. zu Art. 476 ZGB). Die Frage, ob eine Begünstigung vorliegt, ist zivilrechtlich von Bedeutung für die Beurteilung, ob ein Anspruch in den Nachlass fällt (vgl. STAEHELIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 476 ZGB). Nicht zum Nachlass hinzuzuzählen sind zivilrechtliche Versicherungsansprüche, welche begünstigte Erben oder Dritte durch den Tod des Erblassers erwerben. Die Begünstigten erwerben mit dem Tod des Erblassers ein eigenes Forderungsrecht gegen den Versicherer. Die Begünstigung bewirkt, dass der Versicherungsanspruch beim Tod des Versicherungsnehmers nicht in dessen Nachlass fällt (STAEHELIN, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 476 ZGB). 9. 9.1 Diese erbrechtliche Qualifikation schliesst nicht aus, dass ein kantonales Gesetz Ansprüche, die zivilrechtlich nicht in den Nachlass fallen, mit der Erbschaftssteuer erfasst (BGE 103 Ia 124; LOCHER, Kommentar, a.a.O., N. 29 zu Art. 24 DBG). Der kantonale Gesetzgeber kann für die Umschreibung der steuerbaren Arten des erbrechtlichen Vermögensübergangs auf die einschlägigen zivilrechtlichen Begriffe Bezug nehmen oder eigene Begriffe verwenden, ohne dabei an die zivilrechtliche Auffassung gebunden zu sein (vgl. ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl., Zürich 2002, S. 206). 9.2 Für das Doppelbesteuerungsrecht ist der Nachlass unabhängig von der zivilrechtlichen Definition zu bestimmen. Um eine einheitliche Regelung zu schaffen, hat sich die Kollisionsnorm an der für die Bundesgesetzgebung über die direkten Steuern (Steuerharmonisierungs-und Bundessteuergesetz) getroffenen Regelung zu orientieren (BGE 121 I 75 E. 2a S. 76; BGE 118 Ia 277 E. 3a S. 281; StR 55/2000 S. 331, 2P.252/1998, E. 4; StR 58/2003 S. 432, 2A.349/2002, E. 2.5.2, mit Hinweisen, vgl. auch StR 54/1999 S. 414, 2P.1/1998, E. 4c). 9.3 Bei der kollisionsrechtlichen Zuteilung der Leistungen aus Vorsorgeeinrichtungen und Versicherungen ist zu berücksichtigen, dass sich das Verständnis und die Ausgestaltung der Vorsorge seit dem Entscheid BGE 99 Ia 232 geändert haben. War die Vorsorge damals zu einem grossen Teil der privaten Initiative überlassen, wird sie heute grundsätzlich im Zusammenhang mit dem Einkommenserwerb gebildet. Sie hat sich wesentlich aus dem privaten, steuerlich nicht abzugsberechtigten Bereich hin zur beruflichen und steuerlich privilegierten (Selbst-)Vorsorge entwickelt. Die Beiträge an diese Vorsorgeformen können seit der Einführung des BVG steuerlich vom Einkommen abgezogen werden, und die Leistungen sind entsprechend bei der Auszahlung als Einkommen steuerbar. Demgegenüber sind die Einzahlungen an rückkaufsfähige private Kapitalversicherungen faktisch (fast) nicht abzugsfähig (vgl. E. 7.6.1), die Kapitalauszahlungen im Gegenzug aber von der Einkommenssteuer befreit (Art. 24 lit. b DBG; Art. 7 Abs. 4 lit. d StHG). 9.4 Ausgehend vom genannten Grundsatz der Abzugsfähigkeit der Beiträge und der Steuerbarkeit der Leistungen ist die Zuteilung der Besteuerungskompetenz an die Kantone danach vorzunehmen, wie die Leistungen beim Empfänger - unabhängig davon, ob das der Versicherungsnehmer, der Versicherte oder ein begünstigter Dritter ist - nach den Steuererlassen des Bundes erfasst werden: Die als Einkommen steuerbaren Leistungen sind im Wohnsitzkanton des Leistungsempfängers steuerbar, die von der Einkommenssteuer befreiten Leistungen (Art. 24 lit. b DBG; Art. 7 Abs. 4 lit. d StHG) werden dem Kanton des letzten Wohnsitzes des Erblassers zur Besteuerung zugewiesen. Damit kann auch dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV) Rechnung getragen werden, der bei der rein zivilrechtlichen Bestimmung des Nachlasses keine Rolle spielt. 9.5 Ob eine Vorsorge- oder Versicherungsleistung der Einkommenssteuer unterliegt oder davon befreit ist, ist zunächst unabhängig von einer allfälligen Begünstigungsklausel zu beurteilen. Da die Leistungen, die der Einkommenssteuer unterliegen, beim Empfänger zu besteuern sind, beeinflussen allfällige Begünstigungsklauseln aber insoweit indirekt die kollisionsrechtliche Zuteilung. Hingegen ist bei rückkaufsfähigen privaten Kapitalversicherungen, die von der Einkommenssteuer befreit sind (Art. 24 DBG; Art. 7 Abs. 4 StHG), doppelbesteuerungsrechtlich nicht massgebend, ob sie mit einer Begünstigungsklausel versehen sind. Diese Leistungen sind kollisionsrechtlich immer dem Nachlass zuzurechnen und dementsprechend dem Kanton am letzten Wohnsitz des Erblassers zur Besteuerung zuzuweisen. 9.6 Mit den interkantonalen Zuteilungsregeln verbunden ist auch die Frage der Schuldenverlegung: Die Nachlassschulden werden proportional zu den beweglichen und den unbeweglichen Nachlassaktiven verlegt (KURT LOCHER/PETER LOCHER, Die Praxis der Bundessteuern, III. Teil, Interkantonale Doppelbesteuerung, § 9 I B Nr. 5; PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 2. Aufl., Bern 2003, S. 141; HÖHN/MÄUSLI, Interkantonales Steuerrecht, 4. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 2000, § 24 N. 3 ff.; MAUTE/ STEINER/RUFENER, a.a.O., S. 290). Nach Auffassungen in der Lehre sollen nur Versicherungsansprüche, die zum Nachlassvermögen gehören, an der Passivenverteilung teilnehmen und die Direktansprüche Dritter davon ausgeschlossen bleiben (LOCHER, Einführung, a.a.O., S. 142; HÖHN/MÄUSLI, a.a.O., § 24 N. 5). Beim Nachlassvermögen handelt es sich im vorliegenden Zusammenhang um einen Begriff des kantonalen Rechts: Jeder Kanton kann für sein Erbschaftssteuerrecht den Nachlass selbständig definieren und dabei insbesondere frei bestimmen, ob auf den Tod des Erblassers gestellte private Kapitalversicherungen dazu gehören. Wegen den kantonal verschiedenen Definitionen kann das Kollisionsrecht nicht auf diese unterschiedlichen Bestimmungen des Nachlassvermögens abstellen, sondern hat selbst festzulegen, welche Aktiven doppelbesteuerungsrechtlich dem steuerlichen Nachlass zuzurechnen sind. Soweit Vorsorge- und Versicherungsleistungen mit der Einkommenssteuer erfasst werden, fallen sie für die Schuldenverlegung im Verhältnis der Nachlassaktiven ausser Betracht. Die von der Einkommenssteuer befreiten Versicherungsleistungen stehen hingegen den Kantonen zur Besteuerung mit der Erbschaftssteuer offen. Doppelbesteuerungsrechtlich werden sie deshalb dem Kanton, in dem der Erblasser seinen letzten Wohnsitz hatte, zur Besteuerung zugewiesen. Soweit ein Kanton damit die Möglichkeit erhält, diese Versicherungsleistungen zu besteuern, ist es folgerichtig, ihn auch anteilmässig an den Schulden partizipieren zu lassen. Ob der Kanton von seinem Besteuerungsrecht Gebrauch macht oder Versicherungsleistungen erbschaftssteuerfrei lässt, ist dabei unerheblich. Massgebend ist, dass der Kanton, der das Besteuerungsrecht erhält, auch die entsprechenden Lasten (Schuldanteile) trägt. Macht ein Kanton von seinem Besteuerungsrecht der Versicherungsleistungen keinen Gebrauch, ist hinzunehmen, dass der Steuerpflichtige allenfalls nicht sämtliche diesem Kanton zugewiesenen Schulden von dem dort steuerbaren Nachlass abziehen kann (sog. unechter Ausscheidungsverlust). Die von der Einkommenssteuer befreiten Versicherungsleistungen sind demnach doppelbesteuerungsrechtlich dem steuerlichen Nachlass im Kanton, in dem der Erblasser seinen letzten Wohnsitz hatte, als Aktiven zuzurechnen und die Schulden proportional dazu zu verlegen. 10. Im vorliegenden Fall ist die Besteuerungshoheit für die Vorsorgepolicen 1... und 2..., die Risikopolicen 3... und 4... sowie die Zusatzpolice 5... umstritten. Hingegen ist die Besteuerung der Leistungen aus der Vorsorgepolice "X." an die Beschwerdeführerin durch den Kanton Luzern unbestritten. Die Besteuerung der übrigen Versicherungsleistungen gemäss Erbschaftsinventar durch den Kanton Aargau blieb im bisherigen Verfahren unbeanstandet und ist hier nicht weiter zu prüfen. 10.1 Bei den beiden Vorsorgepolicen 1... und 2... handelt es sich auf Grund der Policen klarerweise um Versicherungen der gebundenen Vorsorge. Sie sind auch entsprechend bezeichnet ("gebundene Vorsorgepolice" bzw. "Vorsorgepolice") und auf dem Formular 563 als zur "Vorsorgeform Säule 3a" gehörig deklariert worden. Sie stellen bei der begünstigten Beschwerdeführerin Einkommen dar und sind ihrem Wohnsitzkanton Luzern zur Besteuerung zuzuweisen. Ob der Erblasser bei der Äufnung der Versicherung zu hohe Abzüge erwirkte, wie dies die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht hat, ändert nichts an der Qualifizierung der Leistungen als Einkommen. Das kann zwar für die Steuerberechnung - Gewährung oder Ausschluss des Privilegs nach Art. 38 DBG - eine Rolle spielen, ist aber doppelbesteuerungsrechtlich nicht massgebend und hier auch nicht zu prüfen. 10.2 Bei den Risikopolicen 4... und 3... handelt es sich um Versicherungen mit fallendem Risiko. Die Versicherungssumme beträgt im ersten Jahr Fr. 200'000.- und fällt zu Beginn jedes folgenden Versicherungsjahres um Fr. 5'882.- bzw. Fr. 4'545.-. Erlebt der Versicherungsnehmer den Ablauf der Versicherung, verbleibt keine auszuzahlende Sparsumme (vgl. JUNGO/MAUTE, a.a.O., Beispiel 4 S. 86), abgesehen vom Bonus, der aber steuerlich das Schicksal der Hauptleistung teilt (vgl. vorne E. 7.6.6). Demnach ist der Eintritt des versicherten Ereignisses nicht gewiss, so dass keine rückkaufsfähige, sondern eine reine Risikoversicherung vorliegt. Warum von der Versicherung auf dem Meldeformular an die Steuerverwaltung trotzdem ein Rückkaufswert von Fr. 9'971.90 bzw. Fr. 7'799.50 ausgewiesen wurde, ist nicht nachvollziehbar. Als reine Risikoversicherungen unterliegen die Versicherungssummen von Fr. 58'245.- bzw. Fr. 64'174.- sowie der Bonus von Fr. 13'481.50 bei den Begünstigten der Einkommenssteuer. Das Besteuerungsrecht für den Anteil der Beschwerdeführerin aus den Risikopolicen 4... und 3... ist deshalb dem Kanton Luzern zuzuweisen. 10.3 Die Zusatzpolice 5... ist als "Spar- und Risikoversicherung" eine gemischte Risikoversicherung mit einem ausgewiesenen Rückkaufswert von Fr. 53'362.90: neben einer Versicherungssumme, die sowohl im Todes- wie im Erlebensfall auszahlbar ist, wird zusätzlich eine Leistung im Todesfall versichert. Diese rückkaufsfähige private Kapitalversicherung ist als Ganzes von der Einkommenssteuer befreit und kollisionsrechtlich dem Kanton Aargau zuzuweisen. Der Kanton Luzern darf deshalb nicht den Risikoteil aus der gemischten Gesamtversicherung herausbrechen und für sich allein besteuern. Dass eine Steuerumgehung vorliegen würde, ist weder behauptet noch ersichtlich. 11. 11.1 Demnach ist das Besteuerungsrecht für die Leistungen aus den beiden Vorsorgepolicen 1... und 2... der Säule 3a und aus den reinen Risikoversicherungen 3... und 4... dem Kanton Luzern als dem Wohnsitz der Leistungsempfängerin zur Besteuerung mit der Einkommenssteuer zuzuweisen. Bei der Zusatzpolice 5... handelt es sich um eine rückkaufsfähige private Kapitalversicherung, die von der Einkommenssteuer befreit und kollisionsrechtlich dem Kanton Aargau, wo der Erblasser seinen letzten Wohnsitz hatte, zur Besteuerung mit der Erbschafts- und Schenkungssteuer zuzuweisen ist. Die staatsrechtliche Beschwerde ist deshalb teilweise dahin gutzuheissen, dass das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 3. Dezember 2001 sowie die Veranlagung der Erbschaftssteuer des Steueramtes des Kantons Aargau vom 20. Januar 1998 aufzuheben und die Versicherungsleistungen den beteiligten Kantonen gemäss den oben stehenden Ausführungen zur Besteuerung zuzuweisen sind.
de
Art. 127 Abs. 3 BV; Art. 46 Abs. 2 aBV; interkantonale Doppelbesteuerung bei Kapitalleistungen aus beruflicher Vorsorge, gebundener Vorsorge (Säule 3a) und freier Vorsorge (Versicherungen; Säule 3b). Das Doppelbesteuerungsverbot ist verletzt, wenn die gleichen Kapitalleistungen einer Versicherung in einem Kanton der Einkommens-, im andern der Erbschaftssteuer unterworfen werden (E. 4). BGE 99 Ia 232 und seitherige Änderungen (E. 5): Drei-Säulen-Konzeption (E. 6) und Besteuerung der Leistungen aus beruflicher Vorsorge (E. 7.1-7.4), aus gebundener Vorsorge (Säule 3a; E. 7.5) und aus freier Vorsorge (Versicherungen) der Säule 3b (E. 7.6). Grundsätzlich unzulässig ist die Zerlegung einer als Ganze rückkaufsfähigen Versicherungspolice in ihre rückkaufsfähigen und nicht rückkaufsfähigen Einzelteile, um sie dann entsprechend zu besteuern (E. 7.6.5). Leistungen aus Gewinnbeteiligung (Überschussbeteiligung, Bonus) teilen steuerlich das Schicksal der zu Grunde liegenden Versicherungsleistung (E. 7.6.6). An die zivilrechtliche Behandlung von Kapitalleistungen aus Versicherungen im Nachlass (E. 8) ist das kantonale Erbschaftssteuerrecht nicht gebunden (E. 9.1). Selbständiger Nachlassbegriff im Doppelbesteuerungsrecht (E. 9.2). Die als Einkommen steuerbaren Leistungen sind im Wohnsitzkanton des Leistungsempfängers steuerbar, die von der Einkommenssteuer befreiten Leistungen im Wohnsitzkanton des Erblassers (E. 9.3 und 9.4). Bedeutung von Begünstigungsklauseln (E. 9.5). Schuldenverlegung: Von der Einkommenssteuer befreite Versicherungsleistungen sind doppelbesteuerungsrechtlich dem steuerlichen Nachlass im Wohnsitzkanton des Erblassers als Aktiven zuzurechnen und die Schulden proportional dazu zu verlegen (E. 9.6).
de
constitutional law
2,004
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130 I 205
130 I 205 Sachverhalt ab Seite 207 A. C. starb am 1. April 1996. Er hatte seinen letzten Wohnsitz im Kanton Aargau. Erben waren seine drei Kinder. Am 4. Oktober 1996 teilte die "X." Lebensversicherungsgesellschaft der Eidgenössischen Steuerverwaltung mit, den drei Nachkommen des Erblassers sei aus dem Vorsorgeverhältnis zweite Säule (Police Nr. 6...; nachfolgend: Vorsorgepolice "X.") eine Kapitalleistung von Fr. 517'996.- ausgerichtet worden. Gestützt darauf erhob die Veranlagungsbehörde für Gewerbebetriebe und freie Berufe des Kantons Luzern (nachfolgend: Veranlagungsbehörde Luzern) am 1. September 1997 bei A., Tochter des Erblassers mit Wohnsitz im Kanton Luzern, eine Sondersteuer für das Jahr 1996 auf dem ihr zustehenden Drittel von Fr. 172'665.-. Diese Veranlagung blieb von der Steuerpflichtigen unangefochten. Jedoch erhob die kantonale Steuerverwaltung Luzern am 3. Dezember 1998 dagegen Einsprache (vgl. lit. D). B. Das Steueramt des Kantons Aargau eröffnete A. am 20. Januar 1998 die Veranlagung der Erbschaftssteuer, basierend auf einem erbsteuerrechtlichen Reinvermögen, in dem - neben andern Guthaben und Schulden - auch Direktansprüche der Erben aus Lebens-, Spar-, Risiko- und Erlebensfallversicherungen, die der Erblasser abgeschlossen hatte, nicht aber aus der Vorsorgepolice "X.", enthalten waren. Die Veranlagung wurde rechtskräftig. C. Von diesen weiteren Kapitalleistungen erhielt die Veranlagungsbehörde Luzern am 23. März 1998 Kenntnis. Sie erliess am 7. Mai 1998 eine neue, als "Rektifikat" bezeichnete Sonderveranlagung 1996. Diese sollte die Verfügung vom 1. September 1997 ergänzen und neben dem Anteil von Fr. 172'665.- von A. an der Kapitalleistung aus der Vorsorgepolice "X." zusätzlich die Leistungen aus fünf Policen der Versicherungsgesellschaft Y. erfassen. Dabei handelte es sich um die "gebundene Vorsorge-Police" Nr. 1... von 1986 mit einer Versicherungssumme von Fr. 619'267.60 (nachfolgend: Vorsorgepolice 1...), um die "Vorsorge-Police" Nr. 2... aus dem Jahr 1986 mit einer Versicherungssumme von Fr. 153'972.30 (nachfolgend: Vorsorgepolice 2...), um die Risikoversicherung Nr. 3... von 1973 mit einer geleisteten Summe von Fr. 58'245.- und einem Rückkaufswert am Todestag von Fr. 7'799.50 (nachfolgend: Risikopolice 3...), um die Police Nr. 4... von 1973 (Versicherung "Risiko fallend") mit einer geleisteten Summe von Fr. 78'195.50 (Versicherungsleistung Fr. 64'174.-, Bonus Fr. 13'481.50) und einem Rückkaufswert von Fr. 9'971.90 (nachfolgend: Risikopolice 4...), sowie um eine "Spar- und Risikoversicherung", Police Nr. 5... von 1971, mit gemeldeten Leistungen aus "Versicherungssumme Fr. 62'104.-", "Todesfall-Zusatzversicherung Fr. 115'335.-", einem "Bonus" von Fr. 8'695.70 und einem Rückkaufswert von Fr. 53'362.90 (nachfolgend: Zusatzpolice 5...). Von der letzten erfasste der Kanton Luzern nur die Leistung aus der Todesfall-Zusatzversicherung von Fr. 115'335.- mit der Einkommenssteuer, von den übrigen Policen die gesamte Leistung. Er besteuerte die Leistungen aus der Vorsorgepolice "X." und aus den beiden Vorsorgepolicen 1... und 2... zu 100 %, diejenigen aus den beiden Risikopolicen 3... und 4... sowie die Leistung von Fr. 115'335.- aus der Zusatzpolice 5... je zu 60 %. Tabellarisch zusammengestellt ergab dies folgendes Resultat: Police Ausbezahlte Leistung (Fr.) Anteil A. (Fr.) % steuerbar (Fr.) 1 Vorsorgepolice 1... 619'267 206'422 100 206'422 2 Vorsorgepolice 2... 153'972 51'324 100 51'324 3 Risikopolice 3... 58'245 19'415 60 11'649 4 Risikopolice 4... 78'195 26'065 60 15'639 5 Zusatzpolice 5... 115'336 38'445 60 23'067 total (1-5) 341'671 308'101 6 Vorsorgepolice X. 517'996 172'665 100 172'665 total 1-6 514'336 480'766 Von den insgesamt ausbezahlten Fr. 514'336.- (Anteil A.) belegte der Kanton Luzern somit rund Fr. 480'700.- mit der Sondersteuer. D. Gegen diese Verfügung erhob A. am 19. Mai 1998 bei der Staatssteuerkommission für Gewerbebetriebe und freie Berufe des Kantons Luzern (nachfolgend: Steuerkommission Luzern) Einsprache. Sie machte geltend, das Doppelbesteuerungsverbot sei verletzt, weil der Kanton Aargau die neu mit der Sondersteuer erfassten Kapitalzahlungen am 20. Januar 1998 bereits der Erbschaftssteuer unterworfen habe. Auch die kantonale Steuerverwaltung Luzern reichte bei der Steuerkommission Luzern am 3. Dezember 1998 Einsprache gegen die Veranlagung vom 1. September 1997 ein. Der kantonalen Steuerverwaltung stand nach Art. 121 des damals geltenden Steuergesetzes vom 27. Mai 1946 des Kantons Luzern (StG/LU) das Recht zu, spätestens zwei Jahre nach Ablauf der Veranlagungsperiode gegen zu niedrige und unrichtige Einschätzungen Dritter (hier: der Veranlagungsbehörde Luzern) Einsprache zu erheben. Die Steuerkommission Luzern hob am 2. Februar 2001 die als "Rektifikat" bezeichnete Verfügung vom 7. Mai 1998 betreffend die Staats- und Gemeindesteuern sowie die direkte Bundessteuer infolge fehlender gesetzlicher Grundlage für den Erlass einer Berichtigung auf. Für die Staats- und Gemeindesteuern hiess sie mit einer zweiten Verfügung vom gleichen Tag die Einsprache der Steuerverwaltung Luzern gegen die ursprüngliche Veranlagung vom 1. September 1997 gut und erfasste den Anteil von A. an den ausbezahlten Versicherungsleistungen von Fr. 514'336.- (steuerbar Fr. 480'700.-) mit der Sondersteuer 1996. E. Am 3. Dezember 2001 wies die abgaberechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern die Beschwerde von A. vom 15. Februar 2001 ab. F. A. hat am 7. Januar 2002 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie beantragt, es sei festzustellen, dass eine verfassungswidrige Doppelbesteuerung vorliege. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern sei aufzuheben und der Kanton Luzern anzuweisen, auf die Besteuerung der zusätzlichen Leistungen gemäss Einsprachebegehren vom 3. Dezember 1998 zu verzichten. Eventuell sei der Kanton Aargau anzuhalten, die Erbschaftssteuerveranlagung vom 20. Januar 1998 um die im Kanton Luzern besteuerten zusätzlichen Kapitalleistungen von Fr. 308'101.- zu kürzen und die erhobenen Erbschaftssteueranteile zurückzuzahlen. Das Verwaltungsgericht und die Steuerverwaltung des Kantons Luzern beantragen in ihren Vernehmlassungen vom 29. Januar 2002 bzw. 1. Februar 2002 die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen den Kanton Luzern richtet. Das Steueramt des Kantons Aargau beantragt am 22. Februar 2002, "die staatsrechtliche Beschwerde sei abzuweisen, soweit sie sich gegen die Veranlagung des Steueramts des Kantons Aargau richtet und gutzuheissen, soweit sie sich gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern richtet". Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. 4.1 Eine gegen Art. 127 Abs. 3 BV bzw. Art. 46 Abs. 2 aBV verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, die einem andern Kanton zusteht (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem darf ein Kanton eine steuerpflichtige Person grundsätzlich nicht deshalb stärker belasten, weil sie nicht in vollem Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge ihrer territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (Schlechterstellungsverbot; StR 58/2003 S. 432, 2A.349/2002, E. 2.1; vgl. BGE 125 I 54 E. 1b S. 55 f.; BGE 123 I 264 E. 2a S. 265; BGE 117 Ia 516 E. 2 S. 518; BGE 116 Ia 127 E. 2a S. 130; BGE 107 Ia 41 E. 1a S. 42). Eine unzulässige (aktuelle) Doppelbesteuerung liegt vor, wenn die gleichen Kapitalleistungen einer Versicherung von zwei oder mehreren Kantonen nach ihrem internen Recht vollumfänglich entweder der Einkommens- oder der Erbschaftssteuer unterworfen werden: diese beiden Steuerarten sind als gleichartig im doppelbesteuerungsrechtlichen Sinn anzusehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.314/2001 vom 23. September 2003, E. 4.2; ADRIAN MUSTER, Erbschafts- und Schenkungssteuerrecht, Diss. Bern 1990, S. 51; BGE 99 Ia 232 E. 2 S. 234). 4.2 Im vorliegenden Fall erhob der Kanton Aargau am 20. Januar 1998 die kantonale Erbschaftssteuer (§ 83 ff. des aargauischenSteuergesetzes vom 13. Dezember 1983; StG/AG) auf einem erbsteuerrechtlichen Reinvermögen, in dem u.a. Direktansprüche der Erben aus zwölf Versicherungsleistungen enthalten waren (vgl. Steuerinventar vom 2./14. Juli 1997). Einen Teil dieser Direktansprüche (Leistungen aus fünf Policen der Versicherungsgesellschaft Y. im Umfang von Fr. 341'671.-, steuerbar im Betrag von Fr. 308'101.-, vgl. lit. C) erfasste auch der Kanton Luzern am 7. Mai 1998 mit seiner Einkommenssteuer nach § 19 Abs. 1 Ziff. 6 bzw. § 19 Abs. 1 Ziff. 7a StG/LU. Die vorgenommenen Besteuerungen verstossen somit gegen das verfassungsmässige Doppelbesteuerungsverbot. Wie die Abgrenzung vorzunehmen ist, wenn ein beteiligter Kanton für solche Kapitalleistungen (kumulativ) die Besteuerung sowohl mit der Erbschafts- wie auch mit der Einkommenssteuer vorsieht, kann hier offen gelassen werden, weil die Kantone Aargau und Luzern die fraglichen Vermögensanfälle ausschliesslich entweder mit der Erbschafts- oder der Einkommenssteuer, nicht aber mit beiden Steuern zusammen erfassen. 5. Das Bundesgericht hat sich letztmals in BGE 99 Ia 232 mit der doppelbesteuerungsrechtlichen Zuteilung von Vorsorge- bzw. Versicherungsleistungen befasst. Es hat in diesem Urteil ausgeführt, dass "Leistungen aus dem privaten und öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis, namentlich Alterskapitalien und Todesfallentschädigungen, (...) als verdient zu betrachten und aus diesem Grund als Ersatzeinkommen oder fortgesetztes Diensteinkommen wie Erwerbseinkommen zu besteuern [sind], ebenso Leistungen aus Personalfürsorge und Personalversicherung". Das Bundesgericht hat diese Leistungen kollisionsrechtlich dem Kanton zugewiesen, der die Einkünfte mit der Einkommenssteuer erfasst, und weiter festgehalten, es sei "eher ungewöhnlich, die genannten Leistungen mit der Erbschafts- und Schenkungssteuer zu erfassen. (...) Kapitalabfindungen der hier in Frage stehenden Art [fielen] nicht vorerst in die Erbmasse, sondern direkt in das Vermögen der anspruchsberechtigten Erben, so dass sie vom Erbgang unabhängig sind. Anderseits ist es abwegig, die Leistungen als Schenkung zu betrachten" (BGE 99 Ia 232 E. 3 S. 235). Seit diesem Entscheid im Jahr 1973 ist die berufliche Vorsorge im Rahmen der Dreisäulenkonzeption (neu) gesetzlich geregelt worden. Auch sind inzwischen steuerharmonisierungsrechtliche Bestimmungen erlassen worden, die es den Kantonen nicht mehr frei stellen, Vorsorge- und Versicherungsleistungen wahlweise mit der Einkommens- oder der Erbschaftssteuer zu erfassen. Es rechtfertigt sich deshalb, die kollisionsrechtliche Zuteilung dieser Leistungen erneut zu überprüfen. 6. Die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge beruht auf der so genannten Dreisäulenkonzeption, die seit 1972 in der Bundesverfassung verankert ist (Art. 34quater aBV, Art. 111 ff. BV; Botschaft vom 1. Mai 1984 über die Anpassung der direkten Bundessteuer an das Bundesgesetz über die berufliche Vorsorge [BBl 1984 II 725 ff., S. 727]). 6.1 Mit der obligatorischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) als erster Säule soll, zusammen mit den Ergänzungsleistungen, der Existenzbedarf gedeckt werden (Art. 112 Abs. 2 lit. b und Art. 196 Ziff. 10 BV). 6.2 Die berufliche Vorsorge soll als zweite Säule zusammen mit der ersten die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise ermöglichen (Art. 113 Abs. 2 lit. a BV; Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG; SR 831.40]). Innerhalb der zweiten Säule wird unterschieden zwischen der obligatorischen Vorsorge (Säule 2a), die das Lohnsegment des sog. koordinierten Lohns nach Art. 8 BVG umfasst, und der sog. weitergehenden Vorsorge, die sich in einem über-, unter- oder vorobligatorischen Bereich bewegt (Säule 2b; Urteil des Bundesgerichts 2A.408/2002 vom 13. Februar 2004, E. 2.2). 6.3 Die dritte Säule bildet die Selbstvorsorge, mit der die kollektiven Massnahmen der andern beiden Säulen entsprechend den persönlichen Bedürfnissen ergänzt werden (vgl. PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, Therwil/Basel 2001, N. 3 zu Art. 22 DBG). Sie umfasst die gebundene, steuerlich privilegierte Selbstvorsorge (Säule 3a; Art. 111 Abs. 1 und 4 BV; Art. 82 ff. BVG) und die individuelle, nicht gebundene Selbstvorsorge (Säule 3b; Art. 111 Abs. 1 und 4 BV). 7. 7.1 Die berufliche Vorsorge wurde - gestützt auf die verfassungsrechtlichen Grundlagen aus dem Jahr 1972 - gesetzlich mit dem Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 (BVG) geregelt, das grundsätzlich am 1. Januar 1985 in Kraft trat. Wegen der zweijährigen Veranlagung mit Vergangenheitsbemessung, wie sie damals beim Bund (Art. 41 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer [BdBSt; BS 6, 350; nachfolgend: Bundessteuerbeschluss 1940]) und den meisten Kantonen für die natürlichen Personen zur Anwendung kam, wurden die entsprechenden steuerrechtlichen Bestimmungen (Art. 81 Abs. 2 und 3, Art. 82 und 83 BVG) erst per 1. Januar 1987 in Kraft gesetzt (vgl. Art. 98 BVG). Im Steuerrecht erfolgte die Anpassung auf Bundesebene, insbesondere die Abzugsfähigkeit von Beiträgen an Einrichtungen der beruflichen Vorsorge und die Besteuerung der entsprechenden Leistungen, durch das Bundesgesetz vom 22. März 1985 zur Anpassung des Bundesratsbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer an das Bundesgesetz über die berufliche Vorsorge (in Kraft seit 1. Januar 1987; BBl 1985 I 839 ff., publ. in: ASA 53 S. 624 ff.). 7.2 Bis Ende 1986 konnten Beiträge an Einrichtungen der beruflichen Vorsorge steuerlich nur beschränkt zum Abzug gebracht werden (Art. 22 Abs. 1 lit. g und h BdBSt, in der bis Ende 1986 gültigen Fassung), und die Vorsorgeleistungen wurden je nach Umfang ihrer Finanzierung durch den Vorsorgenehmer zu 60, 80 oder 100 Prozent besteuert (vgl. Art. 21bis Abs. 1 BdBSt; BBl 1984 II 725, S. 729 f.). Die Besteuerung von einmaligen Vorsorgeleistungen erfolgte zusammen mit dem übrigen Einkommen zum sog. Rentensatz, d.h. für diese Leistungen war "die Steuer unter Mitberücksichtigung des sonstigen Einkommens zu dem Satze zu berechnen, der anwendbar wäre, wenn an Stelle der Kapitalabfindung oder Ersatzleistung wiederkehrende Leistungen ausgerichtet würden" (Art. 40 Abs. 2 BdBSt, in der bis Ende 1986 geltenden Fassung). 7.3 Seit der Gesetzesnovelle vom 22. März 1985 konnten, entsprechend dem in Art. 81 und 83 BVG verankerten Grundsatz, wonach dem vollen Abzug der Beiträge an Einrichtungen der beruflichen Vorsorge die Besteuerung der Leistungen in vollem Umfang gegenüber steht (BBl 1984 II 725, S. 731; HEINZ MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl., Zürich 1985, N. 19 a.E. zu Art. 21bis BdBSt), die gesetzlich oder reglementarisch geleisteten Einlagen, Prämien und andern Beiträge zum Erwerb von Ansprüchen aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge vollständig vom Einkommen abgezogen werden (neue Fassung von Art. 22 lit. h und i BdBSt). Die Leistungen aus der beruflichen Vorsorge waren grundsätzlich voll als Einkommen zu besteuern (Art. 21bis Abs. 4 BdBSt). Die von 1987 bis Ende 1994 geltende Regelung unterwarf Kapitalleistungen aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge und aus anerkannten Formen der gebundenen Selbstvorsorge (Art. 21bis Abs. 4 BdBSt) einer besonderen Jahressteuer. Sozialabzüge wurden nicht gewährt, aber die Steuer weiterhin zum Rentensatz berechnet, d.h. die gesonderte Besteuerung erfolgte zum Satz, der anwendbar wäre, wenn an Stelle der einmaligen Leistung eine entsprechende jährliche Leistung ausgerichtet würde (neue Fassung von Art. 40 Abs. 3 BdBSt; vgl. MASSHARDT, Kommentar, a.a.O., N. 13 zu Art. 40 BdBSt; Kreisschreiben Nr. 1 vom 30. Januar 1986 der Eidgenössischen Steuerverwaltung betreffend Bundesgesetz zur Anpassung des BdBSt an das Bundesgesetz über die berufliche Vorsorge, Ziff. IV, publiziert in: ASA 54 S. 501; HEINZ MASSHARDT, Die neue steuerrechtliche Behandlung der beruflichen Vorsorge und der individuellen Selbstvorsorge [Beilage zu: Kommentar zur direkten Bundessteuer], Zürich 1986, S. 21 ff.; GOTTHARD STEINMANN, Die steuerliche Behandlung der drei Säulen im neuen Recht der direkten Bundessteuern im Vergleich zum bisherigen Recht, StR 46/1991 S. 591-604, 597 f.; DANIELLE YERSIN, L'évolution du droit fiscal en matière de prévoyance professionnelle, ASA 62 S. 129-148, 137). Vorbehalten blieb die Übergangsregelung gemäss Art. 155 BdBSt, wonach Renten und Kapitalabfindungen aus beruflicher Vorsorge, die vor dem 1. Januar 1987 zu laufen begannen oder fällig wurden oder die vor dem 1. Januar 2001 zu laufen begannen oder fällig wurden und auf einem Vorsorgeverhältnis beruhten, das am 31. Dezember 1986 bereits bestanden hatte, in Abstufungen je nach Finanzierung zu 60, 80 oder 100 Prozent besteuert wurden (vgl. Art. 155 Abs. 1 BdBSt). 7.4 Mit der Einführung des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14; in Kraft seit 1. Januar 1993; nachfolgend: Steuerharmonisierungsgesetz) und der Ablösung des Bundessteuerbeschlusses 1940 durch das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11; in Kraft seit 1. Januar 1995; nachfolgend: Bundessteuergesetz) wurde die steuerliche Behandlung der beruflichen Vorsorge und der gebundenen Selbstvorsorge in der bisherigen Ordnung grundsätzlich weitergeführt (STEINMANN, a.a.O., S. 598; YERSIN, a.a.O., S. 137). Die Einlagen, Prämien und Beiträge zum Erwerb von vertraglichen Ansprüchen aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge können vom Einkommen abgezogen werden (Art. 33 Abs. 1 lit. d DBG; Art. 9 Abs. 2 lit. d StHG), und die Leistungen werden vollständig besteuert (Art. 22 Abs. 1 und 2 DBG; Art. 7 Abs. 1 StHG). Auch die Übergangsregelung von Art. 155 BdBSt wurde ins neue Recht übernommen (vgl. Art. 204 und 205 DBG). Geändert wurde hingegen namentlich der Steuersatz (vgl. Art. 38 DBG; Art. 11 Abs. 3 StHG): Die Besteuerung zum Rentensatz wurde zu Gunsten einer Vollbesteuerung zu einem Fünftel der ordentlichen Tarife nach Art. 36 DBG aufgegeben (vgl. Art. 17 Abs. 2 und Art. 22 Abs. 1 und 2 DBG; STEINMANN, a.a.O., S. 598 ff.; YERSIN, a.a.O., S. 137 f.). Für die kantonalen Steuern sieht Art. 11 Abs. 3 StHG vor, dass Kapitalleistungen aus Vorsorgeeinrichtungen sowie Zahlungen bei Tod und für bleibende körperliche oder gesundheitliche Nachteile für sich allein besteuert werden. Sie unterliegen stets einer vollen Jahressteuer. Harmonisierungsrechtlich bleibt aber die Bestimmung der Steuertarife, Steuersätze und Steuerfreibeträge Sache der Kantone (Art. 1 Abs. 3 StHG). 7.5 Zur neuen, seit dem 1. Januar 1987 gültigen Konzeption für die steuerliche Behandlung der beruflichen Vorsorge, wie sie in den Art. 80-83 BVG vorgesehen ist, gehört die Schaffung steuerlich anerkannter Formen der sog. gebundenen Selbstvorsorge (Säule 3a). Der Bundesrat hat dazu die Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3; SR 831.461.3) erlassen. Demnach werden die gebundene Vorsorgeversicherung bei Versicherungseinrichtungen und die gebundene Vorsorgevereinbarung mit Bankstiftungen als Vorsorgeformen im Sinne von Art. 82 BVG anerkannt (Art. 1 Abs. 1 BVV 3). Bankstiftungen, deren Einkünfte und Vermögenswerte ausschliesslich der Vorsorge im Sinne der Verordnung dienen, sind für die Steuerpflicht den Vorsorgeeinrichtungen nach Art. 80 BVG gleichgestellt (Art. 6 BVV 3). Einlagen, Prämien und Beiträge zum Erwerb von vertraglichen Ansprüchen aus anerkannten Formen der gebundenen Selbstvorsorge im Sinn und im Umfang von Art. 82 BVG sind für Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende, die der AHV-Pflicht unterstehen, seit Beginn der Berechnungsperiode für die Veranlagungsperiode 1987/88, also seit Anfang 1985, steuerlich vom Einkommen abziehbar (Art. 22 Abs. 1 lit. i BdBSt bzw. Art. 33 Abs. 1 lit. e DBG; Art. 9 Abs. 2 lit. e StHG). Quantitativ wird die Säule 3a in Art. 7 Abs. 1 BVV 3 umschrieben: Steuerpflichtige, die einer Vorsorgeeinrichtung nach Art. 80 BVG angehören, können jährlich bis 8 Prozent des oberen Grenzbetrages nach Art. 8 Abs. 1 BVG abziehen (Art. 7 Abs. 1 lit. a BVV 3; sog. kleine Säule 3a). Für Steuerpflichtige, die keiner solchen Vorsorgeeinrichtung angehören, sind es jährlich bis 20 Prozent des Erwerbseinkommens, jedoch höchstens bis 40 Prozent des oberen Grenzbetrages nach Art. 8 Abs. 1 BVG (Art. 7 Abs. 1 lit. b BVV 3; sog. grosse Säule 3a). Im Gegenzug zu dieser steuerlichen Beitragsprivilegierung werden die aus anerkannten Formen der gebundenen Selbstvorsorge bezogenen Leistungen nach Art. 22 Abs. 1 lit. i BdBSt bzw. Art. 22 Abs. 1 DBG und Art. 7 Abs. 1 StHG vollumfänglich besteuert. Die Übergangsregelung von Art. 155 BdBSt bzw. Art. 204 und 205 DBG gilt nur für die zweite Säule, nicht aber für die Säule 3a, da diese vor 1985 nicht existierte (vgl. STEINMANN, a.a.O., Ziff. 2.1.2 S. 601). 7.6 7.6.1 Bei der individuellen, nicht gebundenen Vorsorge der Säule 3b sind die Abzüge beschränkt. Einlagen, Prämien und Beiträge für die Lebensversicherung können bis zu einem bestimmten Betrag vom steuerbaren Einkommen abgezogen werden (Art. 33 Abs. 1 lit. g DBG; Art. 9 Abs. 2 lit. g StHG). Weil der pauschalisierte Abzug aber insbesondere auch für die Prämien der Krankenkassen, der nicht obligatorischen Unfallversicherung oder die Zinsen auf Sparkapitalien gilt, verbleibt neben der Grundversicherungsprämie für die Krankenkasse in der Regel (fast) kein Abzugsbetrag für anderweitige Versicherungen oder Sparzinsen (vgl. Bericht der Expertenkommission zur Prüfung des Systems der direkten Steuern auf Lücken [Expertenkommission Steuerlücken], Bern 1998, S. 107). 7.6.2 Für die Leistungen aus der Säule 3b gilt der allgemeine Grundsatz, dass alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte der Einkommenssteuer unterliegen (Art. 16 Abs. 1 DBG; Art. 7 Abs. 1 StHG; vgl. Art. 21 BdBSt). Steuerbar sind nach Art. 23 lit. b DBG auch einmalige oder wiederkehrende Zahlungen bei Tod sowie für bleibende körperliche oder gesundheitliche Nachteile. Steuerfrei ist hingegen der Vermögensanfall aus rückkaufsfähiger privater Kapitalversicherung, d.h. die in diesem Fall zur Auszahlung gelangende Versicherungssumme, weil der Gesetzgeber durch einen besonderen Anreiz für den Sparer die private Vorsorge fördern wollte (vgl. Art. 21bis Abs. 3 BdBSt, Art. 24 lit. b DBG, Art. 7 Abs. 4 lit. d StHG; LOCHER, Kommentar, a.a.O., N. 21 zu Art. 24 DBG; PETER AGNER / BEAT JUNG / GOTTHARD STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zürich 1995, N. 3 zu Art. 24 DBG; BGE 107 Ib 315 E. 3a S. 320 und E. 3b S. 321 f.; kritisch: Expertenkommission Steuerlücken, a.a.O., S. 105 ff., insbes. S. 111 ff.). Davon ausgenommen - und damit steuerbar - sind Leistungen aus Freizügigkeitspolicen und privaten Kapitalversicherungen mit Einmalprämie, letztere soweit sie nicht der Vorsorge dienen (vgl. Art. 24 lit. b in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 lit. a DBG; Art. 7 Abs. 4 lit. d in Verbindung mit Abs. 1ter StHG; GLADYS LAFFELY MAILLARD, Les assurances sur la vie, notamment les assurances de capitaux à prime unique, et leur traitement fiscal, ASA 66 S. 593-631, 618 ff.). Die nicht rückkaufsfähigen privaten Kapitalversicherungen sind - wie unter der Geltung des Bundessteuerbeschlusses 1940 - steuerbar. Allerdings werden sie seit 1995 nicht mehr zum Rentensatz besteuert, sondern, weil es sich durchwegs um Kapitalleistungen aus Todesfall und Invaliditätsversicherungen handelt, nach Art. 38 DBG mit einer gesonderten Jahressteuer zu einem Fünftel der ordentlichen Tarife (vgl. vorne E. 7.4; AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., N. 3 zu Art. 24 DBG). 7.6.3 Die Bundessteuererlasse unterscheiden zwar zwischen Kapital- und Rentenversicherung, definieren aber weder den Begriff der Rückkaufsfähigkeit noch den der (Kapital-)Versicherung. Auch das Versicherungsvertragsgesetz vom 2. April 1908 (VVG; SR 221.229.1) enthält keine Definition der "Kapitalversicherung". Dort wird zwischen Schadens- und Personenversicherung sowie zwischen rückkaufsfähigen und nicht rückkaufsfähigen (Lebens-)Versicherungen unterschieden. Rückkaufsfähig ist eine Versicherung, wenn der Eintritt des versicherten Ereignisses gewiss ist (Art. 90 Abs. 2 VVG). Bei der (reinen) Risikoversicherung wird der Versicherer überhaupt nicht leistungspflichtig, wenn sich das versicherte Risiko während der Vertragsdauer nicht verwirklicht (ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 434). Es gibt deshalb in der Regel keinen Rückkauf bei Risikoversicherungen, sondern nur bei Versicherungen, die mit einem Sparvorgang verbunden sind und daher ein Deckungskapital ansammeln (MAURER, a.a.O., S. 444). 7.6.4 Anders als das Versicherungsvertragsgesetz unterscheiden Versicherungswirtschaft und Wissenschaft nicht nur zwischen Schadens- und Personenversicherung, sondern - etwas weitergehend - nach dem versicherten Gegenstand: Sach-, Vermögens- oder Personenversicherungen (vgl. MORITZ KUHN/R. LUKA MÜLLER-STUDER/ MARTIN K. ECKERT, Privatversicherungsrecht, 2. Aufl., Zürich 2002, S. 102 f.; MAURER, a.a.O., S. 427; STEPHAN WEBER, in: Münch/Geiser [Hrsg.], Schaden-Haftung-Versicherung, Basel/Genf/München 1999, N. 4.34 ff.; BERNARD VIRET, Droit des assurances privées, 3. Aufl., Zürich 1991, S. 155 ff.; Expertenkommission Steuerlücken, a.a.O., S. 94). Die Personenversicherung deckt Gefahren oder Tatbestände ab, die mit Leben und Gesundheit eng zusammenhängen, d.h. Krankheit, Unfall, Invalidität und Tod. Die Personenversicherung umfasst jedoch auch die Vorsorge für das Alter. Innerhalb der Personenversicherung kann zwischen Kranken-, Unfall-, Invaliditäts- und Lebensversicherungen unterschieden werden (MAURER, a.a.O., S. 430; KUHN/ MÜLLER-STUDER/ECKERT, a.a.O., S. 110 f.; WEBER, a.a.O., N. 4.47; VIRET, a.a.O., S. 158). Bei Lebensversicherungen ist der Versicherungsfall regelmässig mit der Dauer des menschlichen Lebens verbunden: der Versicherer verspricht dem Versicherungsnehmer gegen Prämienzahlung, im Todesfall oder bei Erreichen eines bestimmten Alters (Erlebensfall) eine vereinbarte Summe oder eine Rente zu bezahlen. Je nach Art des Versicherungsfalles werden verschiedene Formen unterschieden (vgl. MAURER, a.a.O., S. 434 ff.; KUHN/MÜLLER-STUDER/ ECKERT, a.a.O., S. 112; WEBER, a.a.O., N. 4.49 f.). In der Todesfallversicherung muss der Versicherer die vereinbarte Leistung erbringen, wenn die Person stirbt (lebenslängliche Vertragsdauer) bzw. vor Ablauf der zum voraus begrenzten Versicherungsdauer stirbt (sog. temporäre Lebensversicherung). Bei lebenslänglicher Vertragsdauer tritt das versicherte Ereignis gewiss ein; die Versicherung ist deshalb rückkaufsfähig (vgl. MAURER, a.a.O., S. 435; VIRET, a.a.O., S. 192; KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, a.a.O., S. 214 f.). Bei der Erlebensfallversicherung hat der Versicherer nur zu leisten, wenn der Versicherte einen bestimmten Termin erlebt. Der Vertrag kann als reine Risikoversicherung ausgestaltet sein. Wird jedoch Prämienrückgewähr vereinbart, bezahlt der Versicherer im Falle des vorzeitigen Ablebens des Versicherten die einbezahlten Prämien (ohne Zins, aber mit Überschüssen) zurück. In diesem Fall tritt das versicherte Ereignis sicher ein. Unsicher ist nur der Zeitpunkt. Die Erlebensfallversicherung wird dadurch zu einer rückkaufsfähigen Lebensversicherung gemäss Art. 90 Abs. 2 VVG (Expertenkommission Steuerlücken, a.a.O., S. 95; vgl. MAURER, a.a.O., 435 f.; MORITZ KUHN, in: Honsell/Vogt/Schnyder [Hrsg.], Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], Basel/Genf/München 2001, N. 22 zu Art. 73 VVG). Werden Erlebensfall- und Todesfallversicherung kombiniert, entsteht die so genannte gemischte Versicherung, d.h. der Versicherer hat in jedem Fall eine Leistung zu erbringen, sei es, dass eine Person einen bestimmten Termin erlebt oder vorher stirbt (MAURER, a.a.O., S. 436; KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, a.a.O., S. 112, 214 f.). Die Leistungspflicht des Versicherers ist damit gewiss und die gemischte Versicherung rückkaufsfähig (KUHN, a.a.O., N. 21 zu Art. 73 VVG). Auf der Grundlage der gemischten Versicherung wurden und werden verschiedene weitere Produkte kombiniert und entwickelt (MAURER, a.a.O., S. 436; vgl. die Vielfalt der Produkte bei DANIEL JUNGO/WOLFGANG MAUTE, Lebensversicherungen und Steuern, Muri/ Bern 2003, S. 79 ff. bzw. 105 ff.), deren steuerliche Qualifizierung im Einzelfall zu prüfen ist. 7.6.5 Beruht die Versicherungsleistung nur teilweise auf einer rückkaufsfähigen, teilweise aber auf einer nicht rückkaufsfähigen Kapitalversicherung, wird die Auffassung vertreten, dass die Steuerfolgen entsprechend unterschiedlich seien: Der eine Teil der Leistung sei steuerfrei, der andere gemäss Artikel 38 steuerbar (AGNER/JUNG/ STEINMANN, a.a.O., N. 3 zu Art. 24 DBG; LAFFELY MAILLARD, a.a.O., S. 613; Merkblatt der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom Juni 1955 [auch publiziert in: ASA 23 S. 514], Ziff. V, in: Masshardt, Kommentar, a.a.O., N. 5 zu Art. 21bis BdBSt). Versicherungsleistungen bestehen teilweise aus durch Prämien einbezahltem Kapital, das zurückerstattet wird. Der Kapitalrückzahlungskomponente wird bei Leibrenten mit der reduzierten Besteuerung der Zahlungen Rechnung getragen (zu 40 % seit dem 1. Januar 2001, vgl. Art. 22 Abs. 3 DBG in der Fassung vom 19. März 1999; LOCHER, Kommentar, a.a.O., N. 52 zu Art. 22 DBG). Bei rückkaufsfähigen Kapitalversicherungen ist die gesamte Leistung steuerfrei, obwohl nur ein Teil davon auf einer Kapitalrückerstattung beruht. Auch wenn die Gründe für die unterschiedliche Privilegierung der Einkünfte aus Versicherungen nicht leicht ersichtlich sind (BGE 107 Ib 315 E. 3a S. 320), ja die Gesetzessystematik "in sich unlogisch" sein mag (Expertenkommission Steuerlücken, a.a.O., S. 121), darf die vom Gesetzgeber gewollte, weitergehende Privilegierung der rückkaufsfähigen Kapitalversicherungen nicht dadurch unterlaufen werden, dass eine als Ganze rückkaufsfähige Versicherungspolice in ihre rückkaufsfähigen und nicht rückkaufsfähigen Einzelteile zerlegt und dann entsprechend besteuert wird. Vorbehalten bleibt die Prüfung einer Steuerumgehung (vgl. ASA 62 S. 705, 2A.361/1991 [i.S. Skandia Leben AG], E. 8e). 7.6.6 Die Leistungen aus Gewinnbeteiligung (Überschussbeteiligung, Bonus) teilen steuerlich stets das Schicksal der zu Grunde liegenden Versicherungsleistung (AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., N. 3 zu Art. 24 DBG; WOLFGANG MAUTE/MARTIN STEINER/ADRIAN RUFENER, Steuern und Versicherungen, 2. Aufl., Muri/Bern 1999, S. 270; LAFFELY MAILLARD, a.a.O., S. 614). 8. Zivilrechtlich fallen Leistungen der beruflichen Vorsorge (Säule 2a und 2b) sowie Freizügigkeitsleistungen im Normalfall nicht in den Nachlass und unterliegen auch nicht der Herabsetzung (vgl. ausführlich zur erbrechtlichen Behandlung von Vorsorge- und Freizügigkeitsleistungen im Erbfall: BGE 129 III 305). Für individuell ausgestaltete oder wesentlich über die normale Vorsorge hinausgehende Verträge von höheren Kadern oder Unternehmern wie auch für Leistungen aus der dritten Säule hat das Bundesgericht die Frage offen gelassen (BGE 129 III 305 E. 2.7 S. 311) und auch auf wesentliche Unterschiede bei der Säule 3a und den Lebensversicherungsverträgen der nicht gebundenen Säule 3b hingewiesen (BGE 129 III 305 E. 2.3 S. 309). Begünstigt der Erblasser durch eine Lebensversicherung auf seinen eigenen Tod einen Dritten, ist der Rückkaufswert der Versicherung und nicht die tatsächlich ausbezahlte Summe zur Berechnungsmasse hinzuzuzählen (vgl. Art. 476 und 529 ZGB). Gesetzlich geregelt ist nur die erbrechtliche Behandlung der reinen Todesfallversicherung. Ein Grundsatz, ob und in welchem Umfang Leistungen aus Lebensversicherungen an Dritte im Allgemeinen zum Nachlass hinzuzuzählen sind, fehlt im Gesetz, und die Frage ist in der Literatur umstritten (vgl. die Hinweise in BGE 129 III 305 E. 2.2 S. 307 f.; DANIEL STAEHELIN, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, N. 1 und 23 ff. zu Art. 476 ZGB). Die Frage, ob eine Begünstigung vorliegt, ist zivilrechtlich von Bedeutung für die Beurteilung, ob ein Anspruch in den Nachlass fällt (vgl. STAEHELIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 476 ZGB). Nicht zum Nachlass hinzuzuzählen sind zivilrechtliche Versicherungsansprüche, welche begünstigte Erben oder Dritte durch den Tod des Erblassers erwerben. Die Begünstigten erwerben mit dem Tod des Erblassers ein eigenes Forderungsrecht gegen den Versicherer. Die Begünstigung bewirkt, dass der Versicherungsanspruch beim Tod des Versicherungsnehmers nicht in dessen Nachlass fällt (STAEHELIN, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 476 ZGB). 9. 9.1 Diese erbrechtliche Qualifikation schliesst nicht aus, dass ein kantonales Gesetz Ansprüche, die zivilrechtlich nicht in den Nachlass fallen, mit der Erbschaftssteuer erfasst (BGE 103 Ia 124; LOCHER, Kommentar, a.a.O., N. 29 zu Art. 24 DBG). Der kantonale Gesetzgeber kann für die Umschreibung der steuerbaren Arten des erbrechtlichen Vermögensübergangs auf die einschlägigen zivilrechtlichen Begriffe Bezug nehmen oder eigene Begriffe verwenden, ohne dabei an die zivilrechtliche Auffassung gebunden zu sein (vgl. ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl., Zürich 2002, S. 206). 9.2 Für das Doppelbesteuerungsrecht ist der Nachlass unabhängig von der zivilrechtlichen Definition zu bestimmen. Um eine einheitliche Regelung zu schaffen, hat sich die Kollisionsnorm an der für die Bundesgesetzgebung über die direkten Steuern (Steuerharmonisierungs-und Bundessteuergesetz) getroffenen Regelung zu orientieren (BGE 121 I 75 E. 2a S. 76; BGE 118 Ia 277 E. 3a S. 281; StR 55/2000 S. 331, 2P.252/1998, E. 4; StR 58/2003 S. 432, 2A.349/2002, E. 2.5.2, mit Hinweisen, vgl. auch StR 54/1999 S. 414, 2P.1/1998, E. 4c). 9.3 Bei der kollisionsrechtlichen Zuteilung der Leistungen aus Vorsorgeeinrichtungen und Versicherungen ist zu berücksichtigen, dass sich das Verständnis und die Ausgestaltung der Vorsorge seit dem Entscheid BGE 99 Ia 232 geändert haben. War die Vorsorge damals zu einem grossen Teil der privaten Initiative überlassen, wird sie heute grundsätzlich im Zusammenhang mit dem Einkommenserwerb gebildet. Sie hat sich wesentlich aus dem privaten, steuerlich nicht abzugsberechtigten Bereich hin zur beruflichen und steuerlich privilegierten (Selbst-)Vorsorge entwickelt. Die Beiträge an diese Vorsorgeformen können seit der Einführung des BVG steuerlich vom Einkommen abgezogen werden, und die Leistungen sind entsprechend bei der Auszahlung als Einkommen steuerbar. Demgegenüber sind die Einzahlungen an rückkaufsfähige private Kapitalversicherungen faktisch (fast) nicht abzugsfähig (vgl. E. 7.6.1), die Kapitalauszahlungen im Gegenzug aber von der Einkommenssteuer befreit (Art. 24 lit. b DBG; Art. 7 Abs. 4 lit. d StHG). 9.4 Ausgehend vom genannten Grundsatz der Abzugsfähigkeit der Beiträge und der Steuerbarkeit der Leistungen ist die Zuteilung der Besteuerungskompetenz an die Kantone danach vorzunehmen, wie die Leistungen beim Empfänger - unabhängig davon, ob das der Versicherungsnehmer, der Versicherte oder ein begünstigter Dritter ist - nach den Steuererlassen des Bundes erfasst werden: Die als Einkommen steuerbaren Leistungen sind im Wohnsitzkanton des Leistungsempfängers steuerbar, die von der Einkommenssteuer befreiten Leistungen (Art. 24 lit. b DBG; Art. 7 Abs. 4 lit. d StHG) werden dem Kanton des letzten Wohnsitzes des Erblassers zur Besteuerung zugewiesen. Damit kann auch dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV) Rechnung getragen werden, der bei der rein zivilrechtlichen Bestimmung des Nachlasses keine Rolle spielt. 9.5 Ob eine Vorsorge- oder Versicherungsleistung der Einkommenssteuer unterliegt oder davon befreit ist, ist zunächst unabhängig von einer allfälligen Begünstigungsklausel zu beurteilen. Da die Leistungen, die der Einkommenssteuer unterliegen, beim Empfänger zu besteuern sind, beeinflussen allfällige Begünstigungsklauseln aber insoweit indirekt die kollisionsrechtliche Zuteilung. Hingegen ist bei rückkaufsfähigen privaten Kapitalversicherungen, die von der Einkommenssteuer befreit sind (Art. 24 DBG; Art. 7 Abs. 4 StHG), doppelbesteuerungsrechtlich nicht massgebend, ob sie mit einer Begünstigungsklausel versehen sind. Diese Leistungen sind kollisionsrechtlich immer dem Nachlass zuzurechnen und dementsprechend dem Kanton am letzten Wohnsitz des Erblassers zur Besteuerung zuzuweisen. 9.6 Mit den interkantonalen Zuteilungsregeln verbunden ist auch die Frage der Schuldenverlegung: Die Nachlassschulden werden proportional zu den beweglichen und den unbeweglichen Nachlassaktiven verlegt (KURT LOCHER/PETER LOCHER, Die Praxis der Bundessteuern, III. Teil, Interkantonale Doppelbesteuerung, § 9 I B Nr. 5; PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 2. Aufl., Bern 2003, S. 141; HÖHN/MÄUSLI, Interkantonales Steuerrecht, 4. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 2000, § 24 N. 3 ff.; MAUTE/ STEINER/RUFENER, a.a.O., S. 290). Nach Auffassungen in der Lehre sollen nur Versicherungsansprüche, die zum Nachlassvermögen gehören, an der Passivenverteilung teilnehmen und die Direktansprüche Dritter davon ausgeschlossen bleiben (LOCHER, Einführung, a.a.O., S. 142; HÖHN/MÄUSLI, a.a.O., § 24 N. 5). Beim Nachlassvermögen handelt es sich im vorliegenden Zusammenhang um einen Begriff des kantonalen Rechts: Jeder Kanton kann für sein Erbschaftssteuerrecht den Nachlass selbständig definieren und dabei insbesondere frei bestimmen, ob auf den Tod des Erblassers gestellte private Kapitalversicherungen dazu gehören. Wegen den kantonal verschiedenen Definitionen kann das Kollisionsrecht nicht auf diese unterschiedlichen Bestimmungen des Nachlassvermögens abstellen, sondern hat selbst festzulegen, welche Aktiven doppelbesteuerungsrechtlich dem steuerlichen Nachlass zuzurechnen sind. Soweit Vorsorge- und Versicherungsleistungen mit der Einkommenssteuer erfasst werden, fallen sie für die Schuldenverlegung im Verhältnis der Nachlassaktiven ausser Betracht. Die von der Einkommenssteuer befreiten Versicherungsleistungen stehen hingegen den Kantonen zur Besteuerung mit der Erbschaftssteuer offen. Doppelbesteuerungsrechtlich werden sie deshalb dem Kanton, in dem der Erblasser seinen letzten Wohnsitz hatte, zur Besteuerung zugewiesen. Soweit ein Kanton damit die Möglichkeit erhält, diese Versicherungsleistungen zu besteuern, ist es folgerichtig, ihn auch anteilmässig an den Schulden partizipieren zu lassen. Ob der Kanton von seinem Besteuerungsrecht Gebrauch macht oder Versicherungsleistungen erbschaftssteuerfrei lässt, ist dabei unerheblich. Massgebend ist, dass der Kanton, der das Besteuerungsrecht erhält, auch die entsprechenden Lasten (Schuldanteile) trägt. Macht ein Kanton von seinem Besteuerungsrecht der Versicherungsleistungen keinen Gebrauch, ist hinzunehmen, dass der Steuerpflichtige allenfalls nicht sämtliche diesem Kanton zugewiesenen Schulden von dem dort steuerbaren Nachlass abziehen kann (sog. unechter Ausscheidungsverlust). Die von der Einkommenssteuer befreiten Versicherungsleistungen sind demnach doppelbesteuerungsrechtlich dem steuerlichen Nachlass im Kanton, in dem der Erblasser seinen letzten Wohnsitz hatte, als Aktiven zuzurechnen und die Schulden proportional dazu zu verlegen. 10. Im vorliegenden Fall ist die Besteuerungshoheit für die Vorsorgepolicen 1... und 2..., die Risikopolicen 3... und 4... sowie die Zusatzpolice 5... umstritten. Hingegen ist die Besteuerung der Leistungen aus der Vorsorgepolice "X." an die Beschwerdeführerin durch den Kanton Luzern unbestritten. Die Besteuerung der übrigen Versicherungsleistungen gemäss Erbschaftsinventar durch den Kanton Aargau blieb im bisherigen Verfahren unbeanstandet und ist hier nicht weiter zu prüfen. 10.1 Bei den beiden Vorsorgepolicen 1... und 2... handelt es sich auf Grund der Policen klarerweise um Versicherungen der gebundenen Vorsorge. Sie sind auch entsprechend bezeichnet ("gebundene Vorsorgepolice" bzw. "Vorsorgepolice") und auf dem Formular 563 als zur "Vorsorgeform Säule 3a" gehörig deklariert worden. Sie stellen bei der begünstigten Beschwerdeführerin Einkommen dar und sind ihrem Wohnsitzkanton Luzern zur Besteuerung zuzuweisen. Ob der Erblasser bei der Äufnung der Versicherung zu hohe Abzüge erwirkte, wie dies die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht hat, ändert nichts an der Qualifizierung der Leistungen als Einkommen. Das kann zwar für die Steuerberechnung - Gewährung oder Ausschluss des Privilegs nach Art. 38 DBG - eine Rolle spielen, ist aber doppelbesteuerungsrechtlich nicht massgebend und hier auch nicht zu prüfen. 10.2 Bei den Risikopolicen 4... und 3... handelt es sich um Versicherungen mit fallendem Risiko. Die Versicherungssumme beträgt im ersten Jahr Fr. 200'000.- und fällt zu Beginn jedes folgenden Versicherungsjahres um Fr. 5'882.- bzw. Fr. 4'545.-. Erlebt der Versicherungsnehmer den Ablauf der Versicherung, verbleibt keine auszuzahlende Sparsumme (vgl. JUNGO/MAUTE, a.a.O., Beispiel 4 S. 86), abgesehen vom Bonus, der aber steuerlich das Schicksal der Hauptleistung teilt (vgl. vorne E. 7.6.6). Demnach ist der Eintritt des versicherten Ereignisses nicht gewiss, so dass keine rückkaufsfähige, sondern eine reine Risikoversicherung vorliegt. Warum von der Versicherung auf dem Meldeformular an die Steuerverwaltung trotzdem ein Rückkaufswert von Fr. 9'971.90 bzw. Fr. 7'799.50 ausgewiesen wurde, ist nicht nachvollziehbar. Als reine Risikoversicherungen unterliegen die Versicherungssummen von Fr. 58'245.- bzw. Fr. 64'174.- sowie der Bonus von Fr. 13'481.50 bei den Begünstigten der Einkommenssteuer. Das Besteuerungsrecht für den Anteil der Beschwerdeführerin aus den Risikopolicen 4... und 3... ist deshalb dem Kanton Luzern zuzuweisen. 10.3 Die Zusatzpolice 5... ist als "Spar- und Risikoversicherung" eine gemischte Risikoversicherung mit einem ausgewiesenen Rückkaufswert von Fr. 53'362.90: neben einer Versicherungssumme, die sowohl im Todes- wie im Erlebensfall auszahlbar ist, wird zusätzlich eine Leistung im Todesfall versichert. Diese rückkaufsfähige private Kapitalversicherung ist als Ganzes von der Einkommenssteuer befreit und kollisionsrechtlich dem Kanton Aargau zuzuweisen. Der Kanton Luzern darf deshalb nicht den Risikoteil aus der gemischten Gesamtversicherung herausbrechen und für sich allein besteuern. Dass eine Steuerumgehung vorliegen würde, ist weder behauptet noch ersichtlich. 11. 11.1 Demnach ist das Besteuerungsrecht für die Leistungen aus den beiden Vorsorgepolicen 1... und 2... der Säule 3a und aus den reinen Risikoversicherungen 3... und 4... dem Kanton Luzern als dem Wohnsitz der Leistungsempfängerin zur Besteuerung mit der Einkommenssteuer zuzuweisen. Bei der Zusatzpolice 5... handelt es sich um eine rückkaufsfähige private Kapitalversicherung, die von der Einkommenssteuer befreit und kollisionsrechtlich dem Kanton Aargau, wo der Erblasser seinen letzten Wohnsitz hatte, zur Besteuerung mit der Erbschafts- und Schenkungssteuer zuzuweisen ist. Die staatsrechtliche Beschwerde ist deshalb teilweise dahin gutzuheissen, dass das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 3. Dezember 2001 sowie die Veranlagung der Erbschaftssteuer des Steueramtes des Kantons Aargau vom 20. Januar 1998 aufzuheben und die Versicherungsleistungen den beteiligten Kantonen gemäss den oben stehenden Ausführungen zur Besteuerung zuzuweisen sind.
de
Art. 127 al. 3 Cst.; art. 46 al. 2 aCst.; double imposition intercantonale de prestations en capital de la prévoyance professionnelle, de la prévoyance liée (pilier 3a) et de la prévoyance libre (assurances; pilier 3b). Il y a double imposition prohibée lorsque les mêmes prestations en capital versées par une assurance sont soumises dans un canton à l'impôt sur le revenu et dans l'autre à l'impôt sur les successions (consid. 4). ATF 99 Ia 232 et développements ultérieurs (consid. 5): système des trois piliers (consid. 6) et imposition des prestations de la prévoyance professionnelle (consid. 7.1-7.4), de la prévoyance liée (pilier 3a; consid. 7.5) et de la prévoyance libre (assurances) du pilier 3b (consid. 7.6). Il est en principe interdit de distinguer dans une police d'assurance globalement susceptible de rachat, entre la part qui peut être rachetée et celle qui ne le peut pas pour imposer celle-ci (consid. 7.6.5). Au plan fiscal, les prestations provenant de la participation aux bénéfices (participation aux excédents, bonus) partagent le sort de la prestation d'assurance de base (consid. 7.6.6). Le traitement en droit civil des prestations en capital d'assurances (consid. 8) n'est pas déterminant pour l'impôt cantonal sur les successions (consid. 9.1). Autonomie de la définition de la succession en matière de double imposition (consid. 9.2). Les prestations soumises à l'impôt sur le revenu sont imposables dans le canton du domicile de leur bénéficiaire, celles qui en sont exonérées le sont dans le canton du domicile du défunt (consid. 9.3 et 9.4). Portée des clauses bénéficiaire (consid. 9.5). Répartition des dettes: en droit de la double imposition, les prestations d'assurances exonérées de l'impôt sur le revenu constituent des actifs de la succession dans le canton du domicile du défunt et entrent dans le calcul de la répartition proportionnelle des dettes (consid. 9.6).
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constitutional law
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I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-205%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,668
130 I 205
130 I 205 Sachverhalt ab Seite 207 A. C. starb am 1. April 1996. Er hatte seinen letzten Wohnsitz im Kanton Aargau. Erben waren seine drei Kinder. Am 4. Oktober 1996 teilte die "X." Lebensversicherungsgesellschaft der Eidgenössischen Steuerverwaltung mit, den drei Nachkommen des Erblassers sei aus dem Vorsorgeverhältnis zweite Säule (Police Nr. 6...; nachfolgend: Vorsorgepolice "X.") eine Kapitalleistung von Fr. 517'996.- ausgerichtet worden. Gestützt darauf erhob die Veranlagungsbehörde für Gewerbebetriebe und freie Berufe des Kantons Luzern (nachfolgend: Veranlagungsbehörde Luzern) am 1. September 1997 bei A., Tochter des Erblassers mit Wohnsitz im Kanton Luzern, eine Sondersteuer für das Jahr 1996 auf dem ihr zustehenden Drittel von Fr. 172'665.-. Diese Veranlagung blieb von der Steuerpflichtigen unangefochten. Jedoch erhob die kantonale Steuerverwaltung Luzern am 3. Dezember 1998 dagegen Einsprache (vgl. lit. D). B. Das Steueramt des Kantons Aargau eröffnete A. am 20. Januar 1998 die Veranlagung der Erbschaftssteuer, basierend auf einem erbsteuerrechtlichen Reinvermögen, in dem - neben andern Guthaben und Schulden - auch Direktansprüche der Erben aus Lebens-, Spar-, Risiko- und Erlebensfallversicherungen, die der Erblasser abgeschlossen hatte, nicht aber aus der Vorsorgepolice "X.", enthalten waren. Die Veranlagung wurde rechtskräftig. C. Von diesen weiteren Kapitalleistungen erhielt die Veranlagungsbehörde Luzern am 23. März 1998 Kenntnis. Sie erliess am 7. Mai 1998 eine neue, als "Rektifikat" bezeichnete Sonderveranlagung 1996. Diese sollte die Verfügung vom 1. September 1997 ergänzen und neben dem Anteil von Fr. 172'665.- von A. an der Kapitalleistung aus der Vorsorgepolice "X." zusätzlich die Leistungen aus fünf Policen der Versicherungsgesellschaft Y. erfassen. Dabei handelte es sich um die "gebundene Vorsorge-Police" Nr. 1... von 1986 mit einer Versicherungssumme von Fr. 619'267.60 (nachfolgend: Vorsorgepolice 1...), um die "Vorsorge-Police" Nr. 2... aus dem Jahr 1986 mit einer Versicherungssumme von Fr. 153'972.30 (nachfolgend: Vorsorgepolice 2...), um die Risikoversicherung Nr. 3... von 1973 mit einer geleisteten Summe von Fr. 58'245.- und einem Rückkaufswert am Todestag von Fr. 7'799.50 (nachfolgend: Risikopolice 3...), um die Police Nr. 4... von 1973 (Versicherung "Risiko fallend") mit einer geleisteten Summe von Fr. 78'195.50 (Versicherungsleistung Fr. 64'174.-, Bonus Fr. 13'481.50) und einem Rückkaufswert von Fr. 9'971.90 (nachfolgend: Risikopolice 4...), sowie um eine "Spar- und Risikoversicherung", Police Nr. 5... von 1971, mit gemeldeten Leistungen aus "Versicherungssumme Fr. 62'104.-", "Todesfall-Zusatzversicherung Fr. 115'335.-", einem "Bonus" von Fr. 8'695.70 und einem Rückkaufswert von Fr. 53'362.90 (nachfolgend: Zusatzpolice 5...). Von der letzten erfasste der Kanton Luzern nur die Leistung aus der Todesfall-Zusatzversicherung von Fr. 115'335.- mit der Einkommenssteuer, von den übrigen Policen die gesamte Leistung. Er besteuerte die Leistungen aus der Vorsorgepolice "X." und aus den beiden Vorsorgepolicen 1... und 2... zu 100 %, diejenigen aus den beiden Risikopolicen 3... und 4... sowie die Leistung von Fr. 115'335.- aus der Zusatzpolice 5... je zu 60 %. Tabellarisch zusammengestellt ergab dies folgendes Resultat: Police Ausbezahlte Leistung (Fr.) Anteil A. (Fr.) % steuerbar (Fr.) 1 Vorsorgepolice 1... 619'267 206'422 100 206'422 2 Vorsorgepolice 2... 153'972 51'324 100 51'324 3 Risikopolice 3... 58'245 19'415 60 11'649 4 Risikopolice 4... 78'195 26'065 60 15'639 5 Zusatzpolice 5... 115'336 38'445 60 23'067 total (1-5) 341'671 308'101 6 Vorsorgepolice X. 517'996 172'665 100 172'665 total 1-6 514'336 480'766 Von den insgesamt ausbezahlten Fr. 514'336.- (Anteil A.) belegte der Kanton Luzern somit rund Fr. 480'700.- mit der Sondersteuer. D. Gegen diese Verfügung erhob A. am 19. Mai 1998 bei der Staatssteuerkommission für Gewerbebetriebe und freie Berufe des Kantons Luzern (nachfolgend: Steuerkommission Luzern) Einsprache. Sie machte geltend, das Doppelbesteuerungsverbot sei verletzt, weil der Kanton Aargau die neu mit der Sondersteuer erfassten Kapitalzahlungen am 20. Januar 1998 bereits der Erbschaftssteuer unterworfen habe. Auch die kantonale Steuerverwaltung Luzern reichte bei der Steuerkommission Luzern am 3. Dezember 1998 Einsprache gegen die Veranlagung vom 1. September 1997 ein. Der kantonalen Steuerverwaltung stand nach Art. 121 des damals geltenden Steuergesetzes vom 27. Mai 1946 des Kantons Luzern (StG/LU) das Recht zu, spätestens zwei Jahre nach Ablauf der Veranlagungsperiode gegen zu niedrige und unrichtige Einschätzungen Dritter (hier: der Veranlagungsbehörde Luzern) Einsprache zu erheben. Die Steuerkommission Luzern hob am 2. Februar 2001 die als "Rektifikat" bezeichnete Verfügung vom 7. Mai 1998 betreffend die Staats- und Gemeindesteuern sowie die direkte Bundessteuer infolge fehlender gesetzlicher Grundlage für den Erlass einer Berichtigung auf. Für die Staats- und Gemeindesteuern hiess sie mit einer zweiten Verfügung vom gleichen Tag die Einsprache der Steuerverwaltung Luzern gegen die ursprüngliche Veranlagung vom 1. September 1997 gut und erfasste den Anteil von A. an den ausbezahlten Versicherungsleistungen von Fr. 514'336.- (steuerbar Fr. 480'700.-) mit der Sondersteuer 1996. E. Am 3. Dezember 2001 wies die abgaberechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern die Beschwerde von A. vom 15. Februar 2001 ab. F. A. hat am 7. Januar 2002 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie beantragt, es sei festzustellen, dass eine verfassungswidrige Doppelbesteuerung vorliege. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern sei aufzuheben und der Kanton Luzern anzuweisen, auf die Besteuerung der zusätzlichen Leistungen gemäss Einsprachebegehren vom 3. Dezember 1998 zu verzichten. Eventuell sei der Kanton Aargau anzuhalten, die Erbschaftssteuerveranlagung vom 20. Januar 1998 um die im Kanton Luzern besteuerten zusätzlichen Kapitalleistungen von Fr. 308'101.- zu kürzen und die erhobenen Erbschaftssteueranteile zurückzuzahlen. Das Verwaltungsgericht und die Steuerverwaltung des Kantons Luzern beantragen in ihren Vernehmlassungen vom 29. Januar 2002 bzw. 1. Februar 2002 die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen den Kanton Luzern richtet. Das Steueramt des Kantons Aargau beantragt am 22. Februar 2002, "die staatsrechtliche Beschwerde sei abzuweisen, soweit sie sich gegen die Veranlagung des Steueramts des Kantons Aargau richtet und gutzuheissen, soweit sie sich gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern richtet". Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. 4.1 Eine gegen Art. 127 Abs. 3 BV bzw. Art. 46 Abs. 2 aBV verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, die einem andern Kanton zusteht (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem darf ein Kanton eine steuerpflichtige Person grundsätzlich nicht deshalb stärker belasten, weil sie nicht in vollem Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge ihrer territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (Schlechterstellungsverbot; StR 58/2003 S. 432, 2A.349/2002, E. 2.1; vgl. BGE 125 I 54 E. 1b S. 55 f.; BGE 123 I 264 E. 2a S. 265; BGE 117 Ia 516 E. 2 S. 518; BGE 116 Ia 127 E. 2a S. 130; BGE 107 Ia 41 E. 1a S. 42). Eine unzulässige (aktuelle) Doppelbesteuerung liegt vor, wenn die gleichen Kapitalleistungen einer Versicherung von zwei oder mehreren Kantonen nach ihrem internen Recht vollumfänglich entweder der Einkommens- oder der Erbschaftssteuer unterworfen werden: diese beiden Steuerarten sind als gleichartig im doppelbesteuerungsrechtlichen Sinn anzusehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.314/2001 vom 23. September 2003, E. 4.2; ADRIAN MUSTER, Erbschafts- und Schenkungssteuerrecht, Diss. Bern 1990, S. 51; BGE 99 Ia 232 E. 2 S. 234). 4.2 Im vorliegenden Fall erhob der Kanton Aargau am 20. Januar 1998 die kantonale Erbschaftssteuer (§ 83 ff. des aargauischenSteuergesetzes vom 13. Dezember 1983; StG/AG) auf einem erbsteuerrechtlichen Reinvermögen, in dem u.a. Direktansprüche der Erben aus zwölf Versicherungsleistungen enthalten waren (vgl. Steuerinventar vom 2./14. Juli 1997). Einen Teil dieser Direktansprüche (Leistungen aus fünf Policen der Versicherungsgesellschaft Y. im Umfang von Fr. 341'671.-, steuerbar im Betrag von Fr. 308'101.-, vgl. lit. C) erfasste auch der Kanton Luzern am 7. Mai 1998 mit seiner Einkommenssteuer nach § 19 Abs. 1 Ziff. 6 bzw. § 19 Abs. 1 Ziff. 7a StG/LU. Die vorgenommenen Besteuerungen verstossen somit gegen das verfassungsmässige Doppelbesteuerungsverbot. Wie die Abgrenzung vorzunehmen ist, wenn ein beteiligter Kanton für solche Kapitalleistungen (kumulativ) die Besteuerung sowohl mit der Erbschafts- wie auch mit der Einkommenssteuer vorsieht, kann hier offen gelassen werden, weil die Kantone Aargau und Luzern die fraglichen Vermögensanfälle ausschliesslich entweder mit der Erbschafts- oder der Einkommenssteuer, nicht aber mit beiden Steuern zusammen erfassen. 5. Das Bundesgericht hat sich letztmals in BGE 99 Ia 232 mit der doppelbesteuerungsrechtlichen Zuteilung von Vorsorge- bzw. Versicherungsleistungen befasst. Es hat in diesem Urteil ausgeführt, dass "Leistungen aus dem privaten und öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis, namentlich Alterskapitalien und Todesfallentschädigungen, (...) als verdient zu betrachten und aus diesem Grund als Ersatzeinkommen oder fortgesetztes Diensteinkommen wie Erwerbseinkommen zu besteuern [sind], ebenso Leistungen aus Personalfürsorge und Personalversicherung". Das Bundesgericht hat diese Leistungen kollisionsrechtlich dem Kanton zugewiesen, der die Einkünfte mit der Einkommenssteuer erfasst, und weiter festgehalten, es sei "eher ungewöhnlich, die genannten Leistungen mit der Erbschafts- und Schenkungssteuer zu erfassen. (...) Kapitalabfindungen der hier in Frage stehenden Art [fielen] nicht vorerst in die Erbmasse, sondern direkt in das Vermögen der anspruchsberechtigten Erben, so dass sie vom Erbgang unabhängig sind. Anderseits ist es abwegig, die Leistungen als Schenkung zu betrachten" (BGE 99 Ia 232 E. 3 S. 235). Seit diesem Entscheid im Jahr 1973 ist die berufliche Vorsorge im Rahmen der Dreisäulenkonzeption (neu) gesetzlich geregelt worden. Auch sind inzwischen steuerharmonisierungsrechtliche Bestimmungen erlassen worden, die es den Kantonen nicht mehr frei stellen, Vorsorge- und Versicherungsleistungen wahlweise mit der Einkommens- oder der Erbschaftssteuer zu erfassen. Es rechtfertigt sich deshalb, die kollisionsrechtliche Zuteilung dieser Leistungen erneut zu überprüfen. 6. Die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge beruht auf der so genannten Dreisäulenkonzeption, die seit 1972 in der Bundesverfassung verankert ist (Art. 34quater aBV, Art. 111 ff. BV; Botschaft vom 1. Mai 1984 über die Anpassung der direkten Bundessteuer an das Bundesgesetz über die berufliche Vorsorge [BBl 1984 II 725 ff., S. 727]). 6.1 Mit der obligatorischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) als erster Säule soll, zusammen mit den Ergänzungsleistungen, der Existenzbedarf gedeckt werden (Art. 112 Abs. 2 lit. b und Art. 196 Ziff. 10 BV). 6.2 Die berufliche Vorsorge soll als zweite Säule zusammen mit der ersten die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise ermöglichen (Art. 113 Abs. 2 lit. a BV; Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG; SR 831.40]). Innerhalb der zweiten Säule wird unterschieden zwischen der obligatorischen Vorsorge (Säule 2a), die das Lohnsegment des sog. koordinierten Lohns nach Art. 8 BVG umfasst, und der sog. weitergehenden Vorsorge, die sich in einem über-, unter- oder vorobligatorischen Bereich bewegt (Säule 2b; Urteil des Bundesgerichts 2A.408/2002 vom 13. Februar 2004, E. 2.2). 6.3 Die dritte Säule bildet die Selbstvorsorge, mit der die kollektiven Massnahmen der andern beiden Säulen entsprechend den persönlichen Bedürfnissen ergänzt werden (vgl. PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, Therwil/Basel 2001, N. 3 zu Art. 22 DBG). Sie umfasst die gebundene, steuerlich privilegierte Selbstvorsorge (Säule 3a; Art. 111 Abs. 1 und 4 BV; Art. 82 ff. BVG) und die individuelle, nicht gebundene Selbstvorsorge (Säule 3b; Art. 111 Abs. 1 und 4 BV). 7. 7.1 Die berufliche Vorsorge wurde - gestützt auf die verfassungsrechtlichen Grundlagen aus dem Jahr 1972 - gesetzlich mit dem Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 (BVG) geregelt, das grundsätzlich am 1. Januar 1985 in Kraft trat. Wegen der zweijährigen Veranlagung mit Vergangenheitsbemessung, wie sie damals beim Bund (Art. 41 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer [BdBSt; BS 6, 350; nachfolgend: Bundessteuerbeschluss 1940]) und den meisten Kantonen für die natürlichen Personen zur Anwendung kam, wurden die entsprechenden steuerrechtlichen Bestimmungen (Art. 81 Abs. 2 und 3, Art. 82 und 83 BVG) erst per 1. Januar 1987 in Kraft gesetzt (vgl. Art. 98 BVG). Im Steuerrecht erfolgte die Anpassung auf Bundesebene, insbesondere die Abzugsfähigkeit von Beiträgen an Einrichtungen der beruflichen Vorsorge und die Besteuerung der entsprechenden Leistungen, durch das Bundesgesetz vom 22. März 1985 zur Anpassung des Bundesratsbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer an das Bundesgesetz über die berufliche Vorsorge (in Kraft seit 1. Januar 1987; BBl 1985 I 839 ff., publ. in: ASA 53 S. 624 ff.). 7.2 Bis Ende 1986 konnten Beiträge an Einrichtungen der beruflichen Vorsorge steuerlich nur beschränkt zum Abzug gebracht werden (Art. 22 Abs. 1 lit. g und h BdBSt, in der bis Ende 1986 gültigen Fassung), und die Vorsorgeleistungen wurden je nach Umfang ihrer Finanzierung durch den Vorsorgenehmer zu 60, 80 oder 100 Prozent besteuert (vgl. Art. 21bis Abs. 1 BdBSt; BBl 1984 II 725, S. 729 f.). Die Besteuerung von einmaligen Vorsorgeleistungen erfolgte zusammen mit dem übrigen Einkommen zum sog. Rentensatz, d.h. für diese Leistungen war "die Steuer unter Mitberücksichtigung des sonstigen Einkommens zu dem Satze zu berechnen, der anwendbar wäre, wenn an Stelle der Kapitalabfindung oder Ersatzleistung wiederkehrende Leistungen ausgerichtet würden" (Art. 40 Abs. 2 BdBSt, in der bis Ende 1986 geltenden Fassung). 7.3 Seit der Gesetzesnovelle vom 22. März 1985 konnten, entsprechend dem in Art. 81 und 83 BVG verankerten Grundsatz, wonach dem vollen Abzug der Beiträge an Einrichtungen der beruflichen Vorsorge die Besteuerung der Leistungen in vollem Umfang gegenüber steht (BBl 1984 II 725, S. 731; HEINZ MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl., Zürich 1985, N. 19 a.E. zu Art. 21bis BdBSt), die gesetzlich oder reglementarisch geleisteten Einlagen, Prämien und andern Beiträge zum Erwerb von Ansprüchen aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge vollständig vom Einkommen abgezogen werden (neue Fassung von Art. 22 lit. h und i BdBSt). Die Leistungen aus der beruflichen Vorsorge waren grundsätzlich voll als Einkommen zu besteuern (Art. 21bis Abs. 4 BdBSt). Die von 1987 bis Ende 1994 geltende Regelung unterwarf Kapitalleistungen aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge und aus anerkannten Formen der gebundenen Selbstvorsorge (Art. 21bis Abs. 4 BdBSt) einer besonderen Jahressteuer. Sozialabzüge wurden nicht gewährt, aber die Steuer weiterhin zum Rentensatz berechnet, d.h. die gesonderte Besteuerung erfolgte zum Satz, der anwendbar wäre, wenn an Stelle der einmaligen Leistung eine entsprechende jährliche Leistung ausgerichtet würde (neue Fassung von Art. 40 Abs. 3 BdBSt; vgl. MASSHARDT, Kommentar, a.a.O., N. 13 zu Art. 40 BdBSt; Kreisschreiben Nr. 1 vom 30. Januar 1986 der Eidgenössischen Steuerverwaltung betreffend Bundesgesetz zur Anpassung des BdBSt an das Bundesgesetz über die berufliche Vorsorge, Ziff. IV, publiziert in: ASA 54 S. 501; HEINZ MASSHARDT, Die neue steuerrechtliche Behandlung der beruflichen Vorsorge und der individuellen Selbstvorsorge [Beilage zu: Kommentar zur direkten Bundessteuer], Zürich 1986, S. 21 ff.; GOTTHARD STEINMANN, Die steuerliche Behandlung der drei Säulen im neuen Recht der direkten Bundessteuern im Vergleich zum bisherigen Recht, StR 46/1991 S. 591-604, 597 f.; DANIELLE YERSIN, L'évolution du droit fiscal en matière de prévoyance professionnelle, ASA 62 S. 129-148, 137). Vorbehalten blieb die Übergangsregelung gemäss Art. 155 BdBSt, wonach Renten und Kapitalabfindungen aus beruflicher Vorsorge, die vor dem 1. Januar 1987 zu laufen begannen oder fällig wurden oder die vor dem 1. Januar 2001 zu laufen begannen oder fällig wurden und auf einem Vorsorgeverhältnis beruhten, das am 31. Dezember 1986 bereits bestanden hatte, in Abstufungen je nach Finanzierung zu 60, 80 oder 100 Prozent besteuert wurden (vgl. Art. 155 Abs. 1 BdBSt). 7.4 Mit der Einführung des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14; in Kraft seit 1. Januar 1993; nachfolgend: Steuerharmonisierungsgesetz) und der Ablösung des Bundessteuerbeschlusses 1940 durch das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11; in Kraft seit 1. Januar 1995; nachfolgend: Bundessteuergesetz) wurde die steuerliche Behandlung der beruflichen Vorsorge und der gebundenen Selbstvorsorge in der bisherigen Ordnung grundsätzlich weitergeführt (STEINMANN, a.a.O., S. 598; YERSIN, a.a.O., S. 137). Die Einlagen, Prämien und Beiträge zum Erwerb von vertraglichen Ansprüchen aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge können vom Einkommen abgezogen werden (Art. 33 Abs. 1 lit. d DBG; Art. 9 Abs. 2 lit. d StHG), und die Leistungen werden vollständig besteuert (Art. 22 Abs. 1 und 2 DBG; Art. 7 Abs. 1 StHG). Auch die Übergangsregelung von Art. 155 BdBSt wurde ins neue Recht übernommen (vgl. Art. 204 und 205 DBG). Geändert wurde hingegen namentlich der Steuersatz (vgl. Art. 38 DBG; Art. 11 Abs. 3 StHG): Die Besteuerung zum Rentensatz wurde zu Gunsten einer Vollbesteuerung zu einem Fünftel der ordentlichen Tarife nach Art. 36 DBG aufgegeben (vgl. Art. 17 Abs. 2 und Art. 22 Abs. 1 und 2 DBG; STEINMANN, a.a.O., S. 598 ff.; YERSIN, a.a.O., S. 137 f.). Für die kantonalen Steuern sieht Art. 11 Abs. 3 StHG vor, dass Kapitalleistungen aus Vorsorgeeinrichtungen sowie Zahlungen bei Tod und für bleibende körperliche oder gesundheitliche Nachteile für sich allein besteuert werden. Sie unterliegen stets einer vollen Jahressteuer. Harmonisierungsrechtlich bleibt aber die Bestimmung der Steuertarife, Steuersätze und Steuerfreibeträge Sache der Kantone (Art. 1 Abs. 3 StHG). 7.5 Zur neuen, seit dem 1. Januar 1987 gültigen Konzeption für die steuerliche Behandlung der beruflichen Vorsorge, wie sie in den Art. 80-83 BVG vorgesehen ist, gehört die Schaffung steuerlich anerkannter Formen der sog. gebundenen Selbstvorsorge (Säule 3a). Der Bundesrat hat dazu die Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3; SR 831.461.3) erlassen. Demnach werden die gebundene Vorsorgeversicherung bei Versicherungseinrichtungen und die gebundene Vorsorgevereinbarung mit Bankstiftungen als Vorsorgeformen im Sinne von Art. 82 BVG anerkannt (Art. 1 Abs. 1 BVV 3). Bankstiftungen, deren Einkünfte und Vermögenswerte ausschliesslich der Vorsorge im Sinne der Verordnung dienen, sind für die Steuerpflicht den Vorsorgeeinrichtungen nach Art. 80 BVG gleichgestellt (Art. 6 BVV 3). Einlagen, Prämien und Beiträge zum Erwerb von vertraglichen Ansprüchen aus anerkannten Formen der gebundenen Selbstvorsorge im Sinn und im Umfang von Art. 82 BVG sind für Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende, die der AHV-Pflicht unterstehen, seit Beginn der Berechnungsperiode für die Veranlagungsperiode 1987/88, also seit Anfang 1985, steuerlich vom Einkommen abziehbar (Art. 22 Abs. 1 lit. i BdBSt bzw. Art. 33 Abs. 1 lit. e DBG; Art. 9 Abs. 2 lit. e StHG). Quantitativ wird die Säule 3a in Art. 7 Abs. 1 BVV 3 umschrieben: Steuerpflichtige, die einer Vorsorgeeinrichtung nach Art. 80 BVG angehören, können jährlich bis 8 Prozent des oberen Grenzbetrages nach Art. 8 Abs. 1 BVG abziehen (Art. 7 Abs. 1 lit. a BVV 3; sog. kleine Säule 3a). Für Steuerpflichtige, die keiner solchen Vorsorgeeinrichtung angehören, sind es jährlich bis 20 Prozent des Erwerbseinkommens, jedoch höchstens bis 40 Prozent des oberen Grenzbetrages nach Art. 8 Abs. 1 BVG (Art. 7 Abs. 1 lit. b BVV 3; sog. grosse Säule 3a). Im Gegenzug zu dieser steuerlichen Beitragsprivilegierung werden die aus anerkannten Formen der gebundenen Selbstvorsorge bezogenen Leistungen nach Art. 22 Abs. 1 lit. i BdBSt bzw. Art. 22 Abs. 1 DBG und Art. 7 Abs. 1 StHG vollumfänglich besteuert. Die Übergangsregelung von Art. 155 BdBSt bzw. Art. 204 und 205 DBG gilt nur für die zweite Säule, nicht aber für die Säule 3a, da diese vor 1985 nicht existierte (vgl. STEINMANN, a.a.O., Ziff. 2.1.2 S. 601). 7.6 7.6.1 Bei der individuellen, nicht gebundenen Vorsorge der Säule 3b sind die Abzüge beschränkt. Einlagen, Prämien und Beiträge für die Lebensversicherung können bis zu einem bestimmten Betrag vom steuerbaren Einkommen abgezogen werden (Art. 33 Abs. 1 lit. g DBG; Art. 9 Abs. 2 lit. g StHG). Weil der pauschalisierte Abzug aber insbesondere auch für die Prämien der Krankenkassen, der nicht obligatorischen Unfallversicherung oder die Zinsen auf Sparkapitalien gilt, verbleibt neben der Grundversicherungsprämie für die Krankenkasse in der Regel (fast) kein Abzugsbetrag für anderweitige Versicherungen oder Sparzinsen (vgl. Bericht der Expertenkommission zur Prüfung des Systems der direkten Steuern auf Lücken [Expertenkommission Steuerlücken], Bern 1998, S. 107). 7.6.2 Für die Leistungen aus der Säule 3b gilt der allgemeine Grundsatz, dass alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte der Einkommenssteuer unterliegen (Art. 16 Abs. 1 DBG; Art. 7 Abs. 1 StHG; vgl. Art. 21 BdBSt). Steuerbar sind nach Art. 23 lit. b DBG auch einmalige oder wiederkehrende Zahlungen bei Tod sowie für bleibende körperliche oder gesundheitliche Nachteile. Steuerfrei ist hingegen der Vermögensanfall aus rückkaufsfähiger privater Kapitalversicherung, d.h. die in diesem Fall zur Auszahlung gelangende Versicherungssumme, weil der Gesetzgeber durch einen besonderen Anreiz für den Sparer die private Vorsorge fördern wollte (vgl. Art. 21bis Abs. 3 BdBSt, Art. 24 lit. b DBG, Art. 7 Abs. 4 lit. d StHG; LOCHER, Kommentar, a.a.O., N. 21 zu Art. 24 DBG; PETER AGNER / BEAT JUNG / GOTTHARD STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zürich 1995, N. 3 zu Art. 24 DBG; BGE 107 Ib 315 E. 3a S. 320 und E. 3b S. 321 f.; kritisch: Expertenkommission Steuerlücken, a.a.O., S. 105 ff., insbes. S. 111 ff.). Davon ausgenommen - und damit steuerbar - sind Leistungen aus Freizügigkeitspolicen und privaten Kapitalversicherungen mit Einmalprämie, letztere soweit sie nicht der Vorsorge dienen (vgl. Art. 24 lit. b in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 lit. a DBG; Art. 7 Abs. 4 lit. d in Verbindung mit Abs. 1ter StHG; GLADYS LAFFELY MAILLARD, Les assurances sur la vie, notamment les assurances de capitaux à prime unique, et leur traitement fiscal, ASA 66 S. 593-631, 618 ff.). Die nicht rückkaufsfähigen privaten Kapitalversicherungen sind - wie unter der Geltung des Bundessteuerbeschlusses 1940 - steuerbar. Allerdings werden sie seit 1995 nicht mehr zum Rentensatz besteuert, sondern, weil es sich durchwegs um Kapitalleistungen aus Todesfall und Invaliditätsversicherungen handelt, nach Art. 38 DBG mit einer gesonderten Jahressteuer zu einem Fünftel der ordentlichen Tarife (vgl. vorne E. 7.4; AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., N. 3 zu Art. 24 DBG). 7.6.3 Die Bundessteuererlasse unterscheiden zwar zwischen Kapital- und Rentenversicherung, definieren aber weder den Begriff der Rückkaufsfähigkeit noch den der (Kapital-)Versicherung. Auch das Versicherungsvertragsgesetz vom 2. April 1908 (VVG; SR 221.229.1) enthält keine Definition der "Kapitalversicherung". Dort wird zwischen Schadens- und Personenversicherung sowie zwischen rückkaufsfähigen und nicht rückkaufsfähigen (Lebens-)Versicherungen unterschieden. Rückkaufsfähig ist eine Versicherung, wenn der Eintritt des versicherten Ereignisses gewiss ist (Art. 90 Abs. 2 VVG). Bei der (reinen) Risikoversicherung wird der Versicherer überhaupt nicht leistungspflichtig, wenn sich das versicherte Risiko während der Vertragsdauer nicht verwirklicht (ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 434). Es gibt deshalb in der Regel keinen Rückkauf bei Risikoversicherungen, sondern nur bei Versicherungen, die mit einem Sparvorgang verbunden sind und daher ein Deckungskapital ansammeln (MAURER, a.a.O., S. 444). 7.6.4 Anders als das Versicherungsvertragsgesetz unterscheiden Versicherungswirtschaft und Wissenschaft nicht nur zwischen Schadens- und Personenversicherung, sondern - etwas weitergehend - nach dem versicherten Gegenstand: Sach-, Vermögens- oder Personenversicherungen (vgl. MORITZ KUHN/R. LUKA MÜLLER-STUDER/ MARTIN K. ECKERT, Privatversicherungsrecht, 2. Aufl., Zürich 2002, S. 102 f.; MAURER, a.a.O., S. 427; STEPHAN WEBER, in: Münch/Geiser [Hrsg.], Schaden-Haftung-Versicherung, Basel/Genf/München 1999, N. 4.34 ff.; BERNARD VIRET, Droit des assurances privées, 3. Aufl., Zürich 1991, S. 155 ff.; Expertenkommission Steuerlücken, a.a.O., S. 94). Die Personenversicherung deckt Gefahren oder Tatbestände ab, die mit Leben und Gesundheit eng zusammenhängen, d.h. Krankheit, Unfall, Invalidität und Tod. Die Personenversicherung umfasst jedoch auch die Vorsorge für das Alter. Innerhalb der Personenversicherung kann zwischen Kranken-, Unfall-, Invaliditäts- und Lebensversicherungen unterschieden werden (MAURER, a.a.O., S. 430; KUHN/ MÜLLER-STUDER/ECKERT, a.a.O., S. 110 f.; WEBER, a.a.O., N. 4.47; VIRET, a.a.O., S. 158). Bei Lebensversicherungen ist der Versicherungsfall regelmässig mit der Dauer des menschlichen Lebens verbunden: der Versicherer verspricht dem Versicherungsnehmer gegen Prämienzahlung, im Todesfall oder bei Erreichen eines bestimmten Alters (Erlebensfall) eine vereinbarte Summe oder eine Rente zu bezahlen. Je nach Art des Versicherungsfalles werden verschiedene Formen unterschieden (vgl. MAURER, a.a.O., S. 434 ff.; KUHN/MÜLLER-STUDER/ ECKERT, a.a.O., S. 112; WEBER, a.a.O., N. 4.49 f.). In der Todesfallversicherung muss der Versicherer die vereinbarte Leistung erbringen, wenn die Person stirbt (lebenslängliche Vertragsdauer) bzw. vor Ablauf der zum voraus begrenzten Versicherungsdauer stirbt (sog. temporäre Lebensversicherung). Bei lebenslänglicher Vertragsdauer tritt das versicherte Ereignis gewiss ein; die Versicherung ist deshalb rückkaufsfähig (vgl. MAURER, a.a.O., S. 435; VIRET, a.a.O., S. 192; KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, a.a.O., S. 214 f.). Bei der Erlebensfallversicherung hat der Versicherer nur zu leisten, wenn der Versicherte einen bestimmten Termin erlebt. Der Vertrag kann als reine Risikoversicherung ausgestaltet sein. Wird jedoch Prämienrückgewähr vereinbart, bezahlt der Versicherer im Falle des vorzeitigen Ablebens des Versicherten die einbezahlten Prämien (ohne Zins, aber mit Überschüssen) zurück. In diesem Fall tritt das versicherte Ereignis sicher ein. Unsicher ist nur der Zeitpunkt. Die Erlebensfallversicherung wird dadurch zu einer rückkaufsfähigen Lebensversicherung gemäss Art. 90 Abs. 2 VVG (Expertenkommission Steuerlücken, a.a.O., S. 95; vgl. MAURER, a.a.O., 435 f.; MORITZ KUHN, in: Honsell/Vogt/Schnyder [Hrsg.], Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], Basel/Genf/München 2001, N. 22 zu Art. 73 VVG). Werden Erlebensfall- und Todesfallversicherung kombiniert, entsteht die so genannte gemischte Versicherung, d.h. der Versicherer hat in jedem Fall eine Leistung zu erbringen, sei es, dass eine Person einen bestimmten Termin erlebt oder vorher stirbt (MAURER, a.a.O., S. 436; KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, a.a.O., S. 112, 214 f.). Die Leistungspflicht des Versicherers ist damit gewiss und die gemischte Versicherung rückkaufsfähig (KUHN, a.a.O., N. 21 zu Art. 73 VVG). Auf der Grundlage der gemischten Versicherung wurden und werden verschiedene weitere Produkte kombiniert und entwickelt (MAURER, a.a.O., S. 436; vgl. die Vielfalt der Produkte bei DANIEL JUNGO/WOLFGANG MAUTE, Lebensversicherungen und Steuern, Muri/ Bern 2003, S. 79 ff. bzw. 105 ff.), deren steuerliche Qualifizierung im Einzelfall zu prüfen ist. 7.6.5 Beruht die Versicherungsleistung nur teilweise auf einer rückkaufsfähigen, teilweise aber auf einer nicht rückkaufsfähigen Kapitalversicherung, wird die Auffassung vertreten, dass die Steuerfolgen entsprechend unterschiedlich seien: Der eine Teil der Leistung sei steuerfrei, der andere gemäss Artikel 38 steuerbar (AGNER/JUNG/ STEINMANN, a.a.O., N. 3 zu Art. 24 DBG; LAFFELY MAILLARD, a.a.O., S. 613; Merkblatt der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom Juni 1955 [auch publiziert in: ASA 23 S. 514], Ziff. V, in: Masshardt, Kommentar, a.a.O., N. 5 zu Art. 21bis BdBSt). Versicherungsleistungen bestehen teilweise aus durch Prämien einbezahltem Kapital, das zurückerstattet wird. Der Kapitalrückzahlungskomponente wird bei Leibrenten mit der reduzierten Besteuerung der Zahlungen Rechnung getragen (zu 40 % seit dem 1. Januar 2001, vgl. Art. 22 Abs. 3 DBG in der Fassung vom 19. März 1999; LOCHER, Kommentar, a.a.O., N. 52 zu Art. 22 DBG). Bei rückkaufsfähigen Kapitalversicherungen ist die gesamte Leistung steuerfrei, obwohl nur ein Teil davon auf einer Kapitalrückerstattung beruht. Auch wenn die Gründe für die unterschiedliche Privilegierung der Einkünfte aus Versicherungen nicht leicht ersichtlich sind (BGE 107 Ib 315 E. 3a S. 320), ja die Gesetzessystematik "in sich unlogisch" sein mag (Expertenkommission Steuerlücken, a.a.O., S. 121), darf die vom Gesetzgeber gewollte, weitergehende Privilegierung der rückkaufsfähigen Kapitalversicherungen nicht dadurch unterlaufen werden, dass eine als Ganze rückkaufsfähige Versicherungspolice in ihre rückkaufsfähigen und nicht rückkaufsfähigen Einzelteile zerlegt und dann entsprechend besteuert wird. Vorbehalten bleibt die Prüfung einer Steuerumgehung (vgl. ASA 62 S. 705, 2A.361/1991 [i.S. Skandia Leben AG], E. 8e). 7.6.6 Die Leistungen aus Gewinnbeteiligung (Überschussbeteiligung, Bonus) teilen steuerlich stets das Schicksal der zu Grunde liegenden Versicherungsleistung (AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., N. 3 zu Art. 24 DBG; WOLFGANG MAUTE/MARTIN STEINER/ADRIAN RUFENER, Steuern und Versicherungen, 2. Aufl., Muri/Bern 1999, S. 270; LAFFELY MAILLARD, a.a.O., S. 614). 8. Zivilrechtlich fallen Leistungen der beruflichen Vorsorge (Säule 2a und 2b) sowie Freizügigkeitsleistungen im Normalfall nicht in den Nachlass und unterliegen auch nicht der Herabsetzung (vgl. ausführlich zur erbrechtlichen Behandlung von Vorsorge- und Freizügigkeitsleistungen im Erbfall: BGE 129 III 305). Für individuell ausgestaltete oder wesentlich über die normale Vorsorge hinausgehende Verträge von höheren Kadern oder Unternehmern wie auch für Leistungen aus der dritten Säule hat das Bundesgericht die Frage offen gelassen (BGE 129 III 305 E. 2.7 S. 311) und auch auf wesentliche Unterschiede bei der Säule 3a und den Lebensversicherungsverträgen der nicht gebundenen Säule 3b hingewiesen (BGE 129 III 305 E. 2.3 S. 309). Begünstigt der Erblasser durch eine Lebensversicherung auf seinen eigenen Tod einen Dritten, ist der Rückkaufswert der Versicherung und nicht die tatsächlich ausbezahlte Summe zur Berechnungsmasse hinzuzuzählen (vgl. Art. 476 und 529 ZGB). Gesetzlich geregelt ist nur die erbrechtliche Behandlung der reinen Todesfallversicherung. Ein Grundsatz, ob und in welchem Umfang Leistungen aus Lebensversicherungen an Dritte im Allgemeinen zum Nachlass hinzuzuzählen sind, fehlt im Gesetz, und die Frage ist in der Literatur umstritten (vgl. die Hinweise in BGE 129 III 305 E. 2.2 S. 307 f.; DANIEL STAEHELIN, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, N. 1 und 23 ff. zu Art. 476 ZGB). Die Frage, ob eine Begünstigung vorliegt, ist zivilrechtlich von Bedeutung für die Beurteilung, ob ein Anspruch in den Nachlass fällt (vgl. STAEHELIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 476 ZGB). Nicht zum Nachlass hinzuzuzählen sind zivilrechtliche Versicherungsansprüche, welche begünstigte Erben oder Dritte durch den Tod des Erblassers erwerben. Die Begünstigten erwerben mit dem Tod des Erblassers ein eigenes Forderungsrecht gegen den Versicherer. Die Begünstigung bewirkt, dass der Versicherungsanspruch beim Tod des Versicherungsnehmers nicht in dessen Nachlass fällt (STAEHELIN, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 476 ZGB). 9. 9.1 Diese erbrechtliche Qualifikation schliesst nicht aus, dass ein kantonales Gesetz Ansprüche, die zivilrechtlich nicht in den Nachlass fallen, mit der Erbschaftssteuer erfasst (BGE 103 Ia 124; LOCHER, Kommentar, a.a.O., N. 29 zu Art. 24 DBG). Der kantonale Gesetzgeber kann für die Umschreibung der steuerbaren Arten des erbrechtlichen Vermögensübergangs auf die einschlägigen zivilrechtlichen Begriffe Bezug nehmen oder eigene Begriffe verwenden, ohne dabei an die zivilrechtliche Auffassung gebunden zu sein (vgl. ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl., Zürich 2002, S. 206). 9.2 Für das Doppelbesteuerungsrecht ist der Nachlass unabhängig von der zivilrechtlichen Definition zu bestimmen. Um eine einheitliche Regelung zu schaffen, hat sich die Kollisionsnorm an der für die Bundesgesetzgebung über die direkten Steuern (Steuerharmonisierungs-und Bundessteuergesetz) getroffenen Regelung zu orientieren (BGE 121 I 75 E. 2a S. 76; BGE 118 Ia 277 E. 3a S. 281; StR 55/2000 S. 331, 2P.252/1998, E. 4; StR 58/2003 S. 432, 2A.349/2002, E. 2.5.2, mit Hinweisen, vgl. auch StR 54/1999 S. 414, 2P.1/1998, E. 4c). 9.3 Bei der kollisionsrechtlichen Zuteilung der Leistungen aus Vorsorgeeinrichtungen und Versicherungen ist zu berücksichtigen, dass sich das Verständnis und die Ausgestaltung der Vorsorge seit dem Entscheid BGE 99 Ia 232 geändert haben. War die Vorsorge damals zu einem grossen Teil der privaten Initiative überlassen, wird sie heute grundsätzlich im Zusammenhang mit dem Einkommenserwerb gebildet. Sie hat sich wesentlich aus dem privaten, steuerlich nicht abzugsberechtigten Bereich hin zur beruflichen und steuerlich privilegierten (Selbst-)Vorsorge entwickelt. Die Beiträge an diese Vorsorgeformen können seit der Einführung des BVG steuerlich vom Einkommen abgezogen werden, und die Leistungen sind entsprechend bei der Auszahlung als Einkommen steuerbar. Demgegenüber sind die Einzahlungen an rückkaufsfähige private Kapitalversicherungen faktisch (fast) nicht abzugsfähig (vgl. E. 7.6.1), die Kapitalauszahlungen im Gegenzug aber von der Einkommenssteuer befreit (Art. 24 lit. b DBG; Art. 7 Abs. 4 lit. d StHG). 9.4 Ausgehend vom genannten Grundsatz der Abzugsfähigkeit der Beiträge und der Steuerbarkeit der Leistungen ist die Zuteilung der Besteuerungskompetenz an die Kantone danach vorzunehmen, wie die Leistungen beim Empfänger - unabhängig davon, ob das der Versicherungsnehmer, der Versicherte oder ein begünstigter Dritter ist - nach den Steuererlassen des Bundes erfasst werden: Die als Einkommen steuerbaren Leistungen sind im Wohnsitzkanton des Leistungsempfängers steuerbar, die von der Einkommenssteuer befreiten Leistungen (Art. 24 lit. b DBG; Art. 7 Abs. 4 lit. d StHG) werden dem Kanton des letzten Wohnsitzes des Erblassers zur Besteuerung zugewiesen. Damit kann auch dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV) Rechnung getragen werden, der bei der rein zivilrechtlichen Bestimmung des Nachlasses keine Rolle spielt. 9.5 Ob eine Vorsorge- oder Versicherungsleistung der Einkommenssteuer unterliegt oder davon befreit ist, ist zunächst unabhängig von einer allfälligen Begünstigungsklausel zu beurteilen. Da die Leistungen, die der Einkommenssteuer unterliegen, beim Empfänger zu besteuern sind, beeinflussen allfällige Begünstigungsklauseln aber insoweit indirekt die kollisionsrechtliche Zuteilung. Hingegen ist bei rückkaufsfähigen privaten Kapitalversicherungen, die von der Einkommenssteuer befreit sind (Art. 24 DBG; Art. 7 Abs. 4 StHG), doppelbesteuerungsrechtlich nicht massgebend, ob sie mit einer Begünstigungsklausel versehen sind. Diese Leistungen sind kollisionsrechtlich immer dem Nachlass zuzurechnen und dementsprechend dem Kanton am letzten Wohnsitz des Erblassers zur Besteuerung zuzuweisen. 9.6 Mit den interkantonalen Zuteilungsregeln verbunden ist auch die Frage der Schuldenverlegung: Die Nachlassschulden werden proportional zu den beweglichen und den unbeweglichen Nachlassaktiven verlegt (KURT LOCHER/PETER LOCHER, Die Praxis der Bundessteuern, III. Teil, Interkantonale Doppelbesteuerung, § 9 I B Nr. 5; PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 2. Aufl., Bern 2003, S. 141; HÖHN/MÄUSLI, Interkantonales Steuerrecht, 4. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 2000, § 24 N. 3 ff.; MAUTE/ STEINER/RUFENER, a.a.O., S. 290). Nach Auffassungen in der Lehre sollen nur Versicherungsansprüche, die zum Nachlassvermögen gehören, an der Passivenverteilung teilnehmen und die Direktansprüche Dritter davon ausgeschlossen bleiben (LOCHER, Einführung, a.a.O., S. 142; HÖHN/MÄUSLI, a.a.O., § 24 N. 5). Beim Nachlassvermögen handelt es sich im vorliegenden Zusammenhang um einen Begriff des kantonalen Rechts: Jeder Kanton kann für sein Erbschaftssteuerrecht den Nachlass selbständig definieren und dabei insbesondere frei bestimmen, ob auf den Tod des Erblassers gestellte private Kapitalversicherungen dazu gehören. Wegen den kantonal verschiedenen Definitionen kann das Kollisionsrecht nicht auf diese unterschiedlichen Bestimmungen des Nachlassvermögens abstellen, sondern hat selbst festzulegen, welche Aktiven doppelbesteuerungsrechtlich dem steuerlichen Nachlass zuzurechnen sind. Soweit Vorsorge- und Versicherungsleistungen mit der Einkommenssteuer erfasst werden, fallen sie für die Schuldenverlegung im Verhältnis der Nachlassaktiven ausser Betracht. Die von der Einkommenssteuer befreiten Versicherungsleistungen stehen hingegen den Kantonen zur Besteuerung mit der Erbschaftssteuer offen. Doppelbesteuerungsrechtlich werden sie deshalb dem Kanton, in dem der Erblasser seinen letzten Wohnsitz hatte, zur Besteuerung zugewiesen. Soweit ein Kanton damit die Möglichkeit erhält, diese Versicherungsleistungen zu besteuern, ist es folgerichtig, ihn auch anteilmässig an den Schulden partizipieren zu lassen. Ob der Kanton von seinem Besteuerungsrecht Gebrauch macht oder Versicherungsleistungen erbschaftssteuerfrei lässt, ist dabei unerheblich. Massgebend ist, dass der Kanton, der das Besteuerungsrecht erhält, auch die entsprechenden Lasten (Schuldanteile) trägt. Macht ein Kanton von seinem Besteuerungsrecht der Versicherungsleistungen keinen Gebrauch, ist hinzunehmen, dass der Steuerpflichtige allenfalls nicht sämtliche diesem Kanton zugewiesenen Schulden von dem dort steuerbaren Nachlass abziehen kann (sog. unechter Ausscheidungsverlust). Die von der Einkommenssteuer befreiten Versicherungsleistungen sind demnach doppelbesteuerungsrechtlich dem steuerlichen Nachlass im Kanton, in dem der Erblasser seinen letzten Wohnsitz hatte, als Aktiven zuzurechnen und die Schulden proportional dazu zu verlegen. 10. Im vorliegenden Fall ist die Besteuerungshoheit für die Vorsorgepolicen 1... und 2..., die Risikopolicen 3... und 4... sowie die Zusatzpolice 5... umstritten. Hingegen ist die Besteuerung der Leistungen aus der Vorsorgepolice "X." an die Beschwerdeführerin durch den Kanton Luzern unbestritten. Die Besteuerung der übrigen Versicherungsleistungen gemäss Erbschaftsinventar durch den Kanton Aargau blieb im bisherigen Verfahren unbeanstandet und ist hier nicht weiter zu prüfen. 10.1 Bei den beiden Vorsorgepolicen 1... und 2... handelt es sich auf Grund der Policen klarerweise um Versicherungen der gebundenen Vorsorge. Sie sind auch entsprechend bezeichnet ("gebundene Vorsorgepolice" bzw. "Vorsorgepolice") und auf dem Formular 563 als zur "Vorsorgeform Säule 3a" gehörig deklariert worden. Sie stellen bei der begünstigten Beschwerdeführerin Einkommen dar und sind ihrem Wohnsitzkanton Luzern zur Besteuerung zuzuweisen. Ob der Erblasser bei der Äufnung der Versicherung zu hohe Abzüge erwirkte, wie dies die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht hat, ändert nichts an der Qualifizierung der Leistungen als Einkommen. Das kann zwar für die Steuerberechnung - Gewährung oder Ausschluss des Privilegs nach Art. 38 DBG - eine Rolle spielen, ist aber doppelbesteuerungsrechtlich nicht massgebend und hier auch nicht zu prüfen. 10.2 Bei den Risikopolicen 4... und 3... handelt es sich um Versicherungen mit fallendem Risiko. Die Versicherungssumme beträgt im ersten Jahr Fr. 200'000.- und fällt zu Beginn jedes folgenden Versicherungsjahres um Fr. 5'882.- bzw. Fr. 4'545.-. Erlebt der Versicherungsnehmer den Ablauf der Versicherung, verbleibt keine auszuzahlende Sparsumme (vgl. JUNGO/MAUTE, a.a.O., Beispiel 4 S. 86), abgesehen vom Bonus, der aber steuerlich das Schicksal der Hauptleistung teilt (vgl. vorne E. 7.6.6). Demnach ist der Eintritt des versicherten Ereignisses nicht gewiss, so dass keine rückkaufsfähige, sondern eine reine Risikoversicherung vorliegt. Warum von der Versicherung auf dem Meldeformular an die Steuerverwaltung trotzdem ein Rückkaufswert von Fr. 9'971.90 bzw. Fr. 7'799.50 ausgewiesen wurde, ist nicht nachvollziehbar. Als reine Risikoversicherungen unterliegen die Versicherungssummen von Fr. 58'245.- bzw. Fr. 64'174.- sowie der Bonus von Fr. 13'481.50 bei den Begünstigten der Einkommenssteuer. Das Besteuerungsrecht für den Anteil der Beschwerdeführerin aus den Risikopolicen 4... und 3... ist deshalb dem Kanton Luzern zuzuweisen. 10.3 Die Zusatzpolice 5... ist als "Spar- und Risikoversicherung" eine gemischte Risikoversicherung mit einem ausgewiesenen Rückkaufswert von Fr. 53'362.90: neben einer Versicherungssumme, die sowohl im Todes- wie im Erlebensfall auszahlbar ist, wird zusätzlich eine Leistung im Todesfall versichert. Diese rückkaufsfähige private Kapitalversicherung ist als Ganzes von der Einkommenssteuer befreit und kollisionsrechtlich dem Kanton Aargau zuzuweisen. Der Kanton Luzern darf deshalb nicht den Risikoteil aus der gemischten Gesamtversicherung herausbrechen und für sich allein besteuern. Dass eine Steuerumgehung vorliegen würde, ist weder behauptet noch ersichtlich. 11. 11.1 Demnach ist das Besteuerungsrecht für die Leistungen aus den beiden Vorsorgepolicen 1... und 2... der Säule 3a und aus den reinen Risikoversicherungen 3... und 4... dem Kanton Luzern als dem Wohnsitz der Leistungsempfängerin zur Besteuerung mit der Einkommenssteuer zuzuweisen. Bei der Zusatzpolice 5... handelt es sich um eine rückkaufsfähige private Kapitalversicherung, die von der Einkommenssteuer befreit und kollisionsrechtlich dem Kanton Aargau, wo der Erblasser seinen letzten Wohnsitz hatte, zur Besteuerung mit der Erbschafts- und Schenkungssteuer zuzuweisen ist. Die staatsrechtliche Beschwerde ist deshalb teilweise dahin gutzuheissen, dass das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 3. Dezember 2001 sowie die Veranlagung der Erbschaftssteuer des Steueramtes des Kantons Aargau vom 20. Januar 1998 aufzuheben und die Versicherungsleistungen den beteiligten Kantonen gemäss den oben stehenden Ausführungen zur Besteuerung zuzuweisen sind.
de
Art. 127 cpv. 3 Cost; art. 46 cpv. 2 vCost.; doppia imposizione intercantonale di prestazioni in capitale della previdenza professionale, della previdenza vincolata (pilastro 3a) e della previdenza libera (assicurazioni; pilastro 3b). Il divieto della doppia imposizione è disatteso quando le stesse prestazioni in capitale di un'assicurazione soggiacciono all'imposta sul reddito in un cantone e all'imposta sulle successioni in un altro (consid. 4). DTF 99 Ia 232 e modifiche successive (consid. 5): sistema dei tre pilastri (con sid. 6) ed imposizione delle prestazioni della previdenza professionale (consid. 7.1-7.4), della previdenza vincolata (pilastro 3a; consid. 7.5) e della previdenza libera (assicurazioni) del pilastro 3b (consid. 7.6). Nel caso di una polizza assicurativa che, nel complesso, può essere riscattata, non è in linea di principio ammissibile distinguere tra i singoli elementi che possono essere riscattati e quelli che non lo possono, per poi imporli di conseguenza (consid. 7.6.5). Prestazioni provenienti dalla partecipazione agli utili (partecipazione alle eccedenze; bonus) seguono fiscalmente le sorti della prestazione assicurativa di base (consid. 7.6.6). Il regime di diritto civile applicabile, dal profilo successorio, alle prestazioni in capitale provenienti da assicurazioni (consid. 8) non è vincolante per il diritto cantonale in materia d'imposta sulle successioni (consid. 9.1). Concetto autonomo di successione in materia di doppia imposizione (consid. 9.2). Le prestazioni imponibili quale reddito vengono tassate nel cantone di domicilio del loro beneficiario, quelle esentate dall'imposta sul reddito nel cantone di domicilio del defunto (consid. 9.3 e 9.4). Portata delle clausole preferenziali (consid. 9.5). Ripartizione dei debiti: le prestazioni assicurative esentate dall'imposta sul reddito vanno computate, seconde le regole in materia di doppia imposizione, tra gli attivi della successione imponibile nel cantone di domicilio del defunto e i debiti vanno ripartiti proporzionalmente (consid. 9.6).
it
constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-205%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,669
130 I 226
130 I 226 Sachverhalt ab Seite 227 Le 14 novembre 2002, le Grand Conseil genevois a modifié la loi d'organisation judiciaire (OJ/GE) en lui ajoutant un titre XIV (art. 56T à 56W OJ/GE) consacré au Tribunal cantonal des assurances sociales (ci-après: TCAS). Cette juridiction est destinée à reprendre les compétences exercées jusque-là par le Tribunal administratif et différentes commissions de recours. Selon l'art. 56T OJ/GE, le TCAS est composé de cinq juges, de cinq suppléants et de seize assesseurs, proposés par les associations représentatives des employeurs et des salariés. Selon l'art. 56U al. 1 OJ/GE, le TCAS siège en principe avec un juge et deux assesseurs, représentant chacun l'un des partenaires sociaux. Cette loi a été promulguée le 8 janvier 2003, et sa date d'entrée en vigueur a été fixée au 1er août 2003. Les cinq juges et cinq suppléants au TCAS ont été déclarés élus sans scrutin par arrêté du Conseil d'Etat du 30 avril 2003. Le Grand Conseil a ensuite élu les seize juges assesseurs les 26 et 27 juin 2003. Le TCAS est entré en fonction le 1er août 2003. Par arrêt du 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Tribunal fédéral a annulé l'élection des juges assesseurs; ceux-ci devaient, selon l'art. 132 de la constitution genevoise (Cst./GE), être élus par le peuple et non par le Grand Conseil. Le 13 février 2004, le Grand Conseil genevois a adopté une loi urgente modifiant l'OJ/GE, ainsi libellée: Article 1 La loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941, est modifiée comme suit: Titre X Disposition transitoire (nouveau) Art. 162 (nouveau) Modification du 13 février 2004 En dérogation à l'article 56U, alinéa 1, le Tribunal cantonal des assurances sociales siège au nombre de 3 juges, sans assesseurs, jusqu'à l'entrée en fonction des juges assesseurs élus, conformément à l'article 56T, lettre c (loi 9078 du 14 novembre 2002, entrée en vigueur le 8 janvier 2003); l'instruction des causes peut être conduite par un juge. Article 2 Entrée en vigueur La présente loi entre en vigueur le lendemain de sa promulgation dans la Feuille d'avis officielle. Article 3 Clause d'urgence La présente loi est déclarée urgente en vertu des articles 55 et 57 de la constitution et ne peut pas faire l'objet d'un référendum. Par arrêté du 16 février 2004, le Conseil d'Etat a fixé au 16 mai 2004 la date de l'élection populaire des seize juges assesseurs au TCAS. Toutefois, par arrêt du 30 mars suivant, le Tribunal administratif genevois a annulé cet arrêté, en constatant notamment d'office la nullité de l'art. 1 let. r OJ/GE (qui prévoit la création du TCAS): l'art. 131 Cst./GE permettait la création de juridictions civiles et pénales, ainsi que du Tribunal administratif, à l'exclusion de toute autre juridiction compétente en matière administrative. Par acte du 17 mars 2004, Olivier Dobler a formé un recours de droit public pour violation des droits politiques contre la loi urgente du 13 février 2004. Il demande l'annulation de cette loi, subsidiairement de sa seule clause d'urgence. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le recours de droit public est dirigé contre une loi cantonale; il est formé pour violation des droits politiques. Le Tribunal fédéral en examine librement et d'office la recevabilité (ATF 128 I 46 consid. 1a p. 48 et les arrêts cités). (...) 1.2 Le recours prévu à l'art. 85 let. a OJ permet à l'électeur de se plaindre d'une violation des dispositions cantonales légales et constitutionnelles qui définissent le contenu et l'étendue des droits politiques des citoyens (ATF 129 I 392 consid 2.1 p. 394 et les références). En l'occurrence, le recourant se livre à une analyse de l'art. 131 Cst./GE, pour en déduire que la création d'un tribunal cantonal des assurances sociales serait impossible sur cette base. En omettant de modifier la constitution, le Grand Conseil aurait privé le Conseil général de ses prérogatives. Certes, lorsqu'il est prétendu qu'une loi viole la constitution cantonale, il est simultanément fait grief au législateur d'avoir fait l'économie d'une révision constitutionnelle soumise au référendum obligatoire. Le grief n'en concerne toutefois pas moins la conformité de la loi à la constitution cantonale, la norme attaquée n'ayant matériellement pas de rapport direct avec les votations ou élections cantonales. Le moyen relève donc bien plutôt du recours pour violation des droits constitutionnels (art. 84 al. 1 let. a OJ), qui permettrait au citoyen, en cas d'admission de ses griefs, d'obtenir l'annulation de l'acte législatif attaqué. Conformément à l'art. 88 OJ, le recourant devrait être potentiellement touché par la législation litigieuse et devrait se prévaloir d'un intérêt juridiquement protégé à son annulation, conditions qui paraissent faire défaut en l'occurrence. La question de la recevabilité du grief peut cependant demeurer indécise, puisque celui-ci doit de toute façon être écarté sur le fond (consid. 2 ci-dessous). 1.3 Le recours pour violation des droits politiques est en revanche recevable dans la mesure où le recourant conteste l'usage de la clause d'urgence: celle-ci a pour effet de soustraire la loi au référendum. Le recourant, dont la qualité de citoyen actif dans le canton de Genève n'est pas contestée, a qualité pour recourir sur ce point. 2. Le recourant se livre à une interprétation de l'art. 131 Cst./GE, dont la teneur est la suivante: 1 La loi établit des tribunaux permanents pour juger toutes les causes civiles et pénales; elle en règle le nombre, l'organisation, la juridiction et la compétence. 2 Un tribunal administratif est institué pour statuer sur les recours de droit administratif dans les cas où la loi le prévoit. 2.1 Pour le recourant, seule serait possible, sur la base de cette disposition, la création par le Grand Conseil de juridictions civiles et pénales, ou de juridictions administratives ne relevant pas du pouvoir judiciaire. Les causes devant être soumises à une juridiction administrative de l'ordre judiciaire ne pourraient être déférées qu'à l'actuel Tribunal administratif. Tel serait le cas de l'ensemble des causes visées à l'art. 56 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), ainsi que des contentieux en matière d'assurances sociales cantonales. Le TCAS pourrait, en revanche, se charger des contentieux dans le domaine de la LPP (non visé par la LPGA), de la LAMal et de la LAA. Il serait toutefois absurde de créer une juridiction disposant de compétences pareillement réduites. 2.2 Le Grand Conseil propose une interprétation historique et téléologique de l'art. 131 Cst./GE.; le seul but de cette disposition était de doter le canton de Genève de tribunaux permanents. La mention du Tribunal administratif dans un alinéa séparé était destinée à marquer l'indépendance de cette juridiction par rapport aux tribunaux civils et pénaux. Le but n'était pas de créer un tribunal déterminé, la compétence coutumière du Conseil d'Etat ayant été maintenue, de même que les commissions de recours spécialisées; ces dernières devraient également être considérées comme des "tribunaux" au sens des art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH. Les distinctions opérées par le recourant en fonction des différentes compétences du TCAS seraient sans pertinence. Un projet de modification de l'art. 131 Cst./GE serait en cours, dans lequel le TCAS est mentionné à titre d'exemple. Le Grand Conseil relève enfin que la création du Tribunal cantonal des assurances répond aux exigences de l'art. 57 LPGA. 2.3 Ce dernier argument apparaît décisif. Selon l'art. 57 LPGA, chaque canton institue un tribunal des assurances sociales, qui statue en instance unique sur les recours interjetés dans ce domaine. Cette disposition tend à la suppression des diverses instances de recours coexistantes en matière d'assurances, dans l'intérêt d'une jurisprudence uniforme (FF 1991 II 258). Le droit des assurances sociales appartient pour l'essentiel au droit administratif; les causes qui en relèvent sont susceptibles d'un recours de droit administratif au TFA et doivent, conformément à l'art. 98a OJ, être jugées en dernière instance par des autorités judiciaires cantonales (KIESER, ATSG Kommentar, Zurich 2003, p. 567; LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berne 2003, p. 473). 2.4 Selon le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.), la législation fédérale l'emporte sur la réglementation cantonale, quel que soit leur niveau respectif. Il est notamment interdit au législateur ou à l'exécutif cantonal d'intervenir dans les matières que le législateur fédéral a entendu réglementer de façon exhaustive, d'éluder le droit fédéral ou d'en contredire le sens ou l'esprit (ATF 130 I 82 consid. 2.2 p. 86-87; ATF 129 I 402 consid. 2 p. 404, ATF 129 I 330 consid. 3.1 p. 334; ATF 118 Ia 299 consid. 3a p. 301). Même si la constitution cantonale bénéficie de la garantie de la Confédération (art. 51 al. 2 Cst.), elle doit elle aussi céder le pas devant une réglementation prévue dans une loi fédérale (AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zurich 2003, p. 436). L'absence de mention du tribunal des assurances dans la constitution cantonale ne saurait par conséquent être une raison suffisante pour remettre en cause, comme le fait le recourant, l'existence même de cette juridiction. Celle-ci est certes chargée de statuer sur des recours dans des matières ne relevant pas de la LPGA, mais il s'agit là d'une question concernant la compétence, et non l'existence du TCAS. Cette dernière trouve son fondement directement dans le droit fédéral. Selon l'art. 82 al. 2 LPGA, les cantons doivent adapter leur législation à la loi dans un délai de cinq ans à partir de l'entrée en vigueur de la loi, soit jusqu'au 31 décembre 2007. L'art. 57 LPGA n'a pas de portée contraignante dans cet intervalle, mais il n'en constitue pas moins un fondement suffisant pour la création d'une juridiction unique, même en l'absence de base constitutionnelle cantonale expresse. 2.5 Lorsque le droit fédéral fixe un délai pour l'adaptation du droit cantonal, les cantons sont libres d'utiliser entièrement ou non ce délai. Toutefois, lorsque le droit cantonal est adapté au droit fédéral, sur un point ou un autre, il est interdit aux cantons de modifier leur législation, dans le délai d'adaptation, dans un sens clairement contraire au droit fédéral (ATF 124 I 101 consid. 4 p. 106). En l'occurrence, le TCAS a été créé par la loi du 14 novembre 2002; celle-ci n'a pas été attaquée au moment de son adoption, et est entrée en vigueur le 1er août 2003. Dans ces conditions, on ne saurait remettre en cause l'existence de cette juridiction sans contrevenir au droit fédéral. 2.6 Par conséquent, c'est à tort que le recourant soutient qu'une base constitutionnelle cantonale expresse était nécessaire pour la création du TCAS; il se trompe également lorsqu'il tente de mettre en cause, à ce stade, l'existence de cette juridiction. Pour autant qu'elle soit recevable, l'argumentation du recourant doit donc être écartée. 3. Le recourant rappelle ensuite les principes applicables à la clause d'urgence. Il estime que la loi déclarée urgente devrait être proportionnelle, que son application devrait être limitée dans le temps, et que l'urgence ne pourrait être déclarée pour une loi contraire à la constitution cantonale. La loi attaquée ne serait pas propre à prévenir la paralysie institutionnelle invoquée par le Grand Conseil, compte tenu du défaut de constitutionnalité du TCAS et des compétences réduites qu'il devrait se voir reconnaître. 3.1 Selon l'art. 53 Cst./GE, les lois votées par le Grand Conseil sont soumises à la sanction du peuple lorsque le référendum est demandé par 7000 électeurs au moins dans le cours des 40 jours qui suivent celui de la publication de ces lois. Sous le titre "Clause d'urgence", l'art. 55 Cst./GE dispose que le référendum ne peut pas s'exercer contre les lois ayant un caractère d'urgence exceptionnelle (al. 1). La décision constatant le caractère d'urgence est de la compétence exclusive du Grand Conseil (al. 2). 3.2 Comme le rappelle le recourant, les termes mêmes de cette disposition indiquent clairement qu'elle doit faire l'objet d'une interprétation restrictive. La délibération doit en effet avoir un caractère d'urgence exceptionnelle; sa mise en vigueur doit intervenir à très bref délai et ne peut souffrir le retard dû à la mise en oeuvre d'une éventuelle procédure référendaire. On ne saurait donc considérer comme ayant une urgence exceptionnelle les décisions, même très importantes, dont la mise en application immédiate ne s'impose pas sans conteste. Les motifs invoqués à l'appui de la clause d'urgence doivent être suffisamment importants pour justifier la dérogation au principe selon lequel les délibérations du Grand Conseil sont soumises au référendum facultatif. Cette interprétation restrictive est la même que celle qui s'impose dans l'application de l'art. 165 Cst. Une mesure ne peut être urgente que si elle est considérée comme nécessaire et présente une certaine importance; mais à cet élément matériel doit toujours s'ajouter un élément de temps, à défaut de quoi on doit nier l'urgence (arrêt 1P.118/2002 du 9 août 2002; ATF 103 Ia 152 consid. 3a/b p. 156-157 et la doctrine citée; cf. également AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, n. 1441). 3.3 Le recourant ne conteste pas sérieusement l'existence d'une situation d'urgence. Il paraît en effet nécessaire d'assurer le fonctionnement de la juridiction compétente en matière d'assurances sociales, après l'annulation de l'élection des assesseurs et dans l'attente d'une nouvelle élection par le peuple. Il s'agit manifestement d'éviter des situations de déni de justice, au détriment de nombreux justiciables, en violation des art. 29 Cst. et 6 CEDH. Dépourvu d'assesseurs régulièrement élus, le TCAS pouvait soit statuer néanmoins avec le risque d'une annulation de ses jugements pour composition irrégulière (le Tribunal fédéral des assurances a déjà annulé des jugements rendus avec les juges assesseurs irrégulièrement élus), soit surseoir à statuer dans l'attente de l'élection des juges assesseurs par le peuple, causant ainsi un retard inadmissible dans les procédures. L'urgence est indéniable, du point de vue tant matériel que temporel. 3.4 L'argument relatif à la nature constitutionnelle de la loi attaquée doit être rejeté; la loi du 13 février 2004 déroge non pas à la constitution cantonale, mais à la loi cantonale d'organisation judiciaire; s'agissant des griefs d'inconstitutionnalité, il y a lieu de se référer aux considérations qui précèdent (consid. 2). Le recourant ne saurait non plus soutenir que la loi attaquée n'est pas apte à remédier à la situation d'urgence. Le TCAS étant déjà valablement constitué, sous réserve de l'élection de ses assesseurs, la solution consistant à rendre des arrêts par trois juges régulièrement élus était la plus rationnelle, et conforme de surcroît au droit fédéral. Le recourant prétend enfin que la situation d'urgence serait destinée à durer indéfiniment, dès lors qu'il n'y aurait pas lieu d'élire des assesseurs pour un tribunal qui "n'existe pas". L'argument se heurte, lui aussi, aux considérations qui précèdent.
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Art. 85 lit. a OG; Art. 57 ATSG; dringliches Gesetz, welches dem kantonalen Sozialversicherungsgericht erlaubt, mit drei Richtern zu urteilen, bis Beisitzer gewählt sind; Dringlichkeitsklausel. Obwohl die Kantonsverfassung dazu schweigt, findet das kantonale Sozialversicherungsgericht seine gesetzliche Grundlage unmittelbar im Bundesrecht, nämlich in Art. 57 ATSG (E. 2). Die Voraussetzung der Dringlichkeit ist erfüllt, da es um das Funktionieren der Rechtspflege und damit um das Verhindern von Rechtsverweigerungen geht (E. 3).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-226%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 I 226 Sachverhalt ab Seite 227 Le 14 novembre 2002, le Grand Conseil genevois a modifié la loi d'organisation judiciaire (OJ/GE) en lui ajoutant un titre XIV (art. 56T à 56W OJ/GE) consacré au Tribunal cantonal des assurances sociales (ci-après: TCAS). Cette juridiction est destinée à reprendre les compétences exercées jusque-là par le Tribunal administratif et différentes commissions de recours. Selon l'art. 56T OJ/GE, le TCAS est composé de cinq juges, de cinq suppléants et de seize assesseurs, proposés par les associations représentatives des employeurs et des salariés. Selon l'art. 56U al. 1 OJ/GE, le TCAS siège en principe avec un juge et deux assesseurs, représentant chacun l'un des partenaires sociaux. Cette loi a été promulguée le 8 janvier 2003, et sa date d'entrée en vigueur a été fixée au 1er août 2003. Les cinq juges et cinq suppléants au TCAS ont été déclarés élus sans scrutin par arrêté du Conseil d'Etat du 30 avril 2003. Le Grand Conseil a ensuite élu les seize juges assesseurs les 26 et 27 juin 2003. Le TCAS est entré en fonction le 1er août 2003. Par arrêt du 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Tribunal fédéral a annulé l'élection des juges assesseurs; ceux-ci devaient, selon l'art. 132 de la constitution genevoise (Cst./GE), être élus par le peuple et non par le Grand Conseil. Le 13 février 2004, le Grand Conseil genevois a adopté une loi urgente modifiant l'OJ/GE, ainsi libellée: Article 1 La loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941, est modifiée comme suit: Titre X Disposition transitoire (nouveau) Art. 162 (nouveau) Modification du 13 février 2004 En dérogation à l'article 56U, alinéa 1, le Tribunal cantonal des assurances sociales siège au nombre de 3 juges, sans assesseurs, jusqu'à l'entrée en fonction des juges assesseurs élus, conformément à l'article 56T, lettre c (loi 9078 du 14 novembre 2002, entrée en vigueur le 8 janvier 2003); l'instruction des causes peut être conduite par un juge. Article 2 Entrée en vigueur La présente loi entre en vigueur le lendemain de sa promulgation dans la Feuille d'avis officielle. Article 3 Clause d'urgence La présente loi est déclarée urgente en vertu des articles 55 et 57 de la constitution et ne peut pas faire l'objet d'un référendum. Par arrêté du 16 février 2004, le Conseil d'Etat a fixé au 16 mai 2004 la date de l'élection populaire des seize juges assesseurs au TCAS. Toutefois, par arrêt du 30 mars suivant, le Tribunal administratif genevois a annulé cet arrêté, en constatant notamment d'office la nullité de l'art. 1 let. r OJ/GE (qui prévoit la création du TCAS): l'art. 131 Cst./GE permettait la création de juridictions civiles et pénales, ainsi que du Tribunal administratif, à l'exclusion de toute autre juridiction compétente en matière administrative. Par acte du 17 mars 2004, Olivier Dobler a formé un recours de droit public pour violation des droits politiques contre la loi urgente du 13 février 2004. Il demande l'annulation de cette loi, subsidiairement de sa seule clause d'urgence. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le recours de droit public est dirigé contre une loi cantonale; il est formé pour violation des droits politiques. Le Tribunal fédéral en examine librement et d'office la recevabilité (ATF 128 I 46 consid. 1a p. 48 et les arrêts cités). (...) 1.2 Le recours prévu à l'art. 85 let. a OJ permet à l'électeur de se plaindre d'une violation des dispositions cantonales légales et constitutionnelles qui définissent le contenu et l'étendue des droits politiques des citoyens (ATF 129 I 392 consid 2.1 p. 394 et les références). En l'occurrence, le recourant se livre à une analyse de l'art. 131 Cst./GE, pour en déduire que la création d'un tribunal cantonal des assurances sociales serait impossible sur cette base. En omettant de modifier la constitution, le Grand Conseil aurait privé le Conseil général de ses prérogatives. Certes, lorsqu'il est prétendu qu'une loi viole la constitution cantonale, il est simultanément fait grief au législateur d'avoir fait l'économie d'une révision constitutionnelle soumise au référendum obligatoire. Le grief n'en concerne toutefois pas moins la conformité de la loi à la constitution cantonale, la norme attaquée n'ayant matériellement pas de rapport direct avec les votations ou élections cantonales. Le moyen relève donc bien plutôt du recours pour violation des droits constitutionnels (art. 84 al. 1 let. a OJ), qui permettrait au citoyen, en cas d'admission de ses griefs, d'obtenir l'annulation de l'acte législatif attaqué. Conformément à l'art. 88 OJ, le recourant devrait être potentiellement touché par la législation litigieuse et devrait se prévaloir d'un intérêt juridiquement protégé à son annulation, conditions qui paraissent faire défaut en l'occurrence. La question de la recevabilité du grief peut cependant demeurer indécise, puisque celui-ci doit de toute façon être écarté sur le fond (consid. 2 ci-dessous). 1.3 Le recours pour violation des droits politiques est en revanche recevable dans la mesure où le recourant conteste l'usage de la clause d'urgence: celle-ci a pour effet de soustraire la loi au référendum. Le recourant, dont la qualité de citoyen actif dans le canton de Genève n'est pas contestée, a qualité pour recourir sur ce point. 2. Le recourant se livre à une interprétation de l'art. 131 Cst./GE, dont la teneur est la suivante: 1 La loi établit des tribunaux permanents pour juger toutes les causes civiles et pénales; elle en règle le nombre, l'organisation, la juridiction et la compétence. 2 Un tribunal administratif est institué pour statuer sur les recours de droit administratif dans les cas où la loi le prévoit. 2.1 Pour le recourant, seule serait possible, sur la base de cette disposition, la création par le Grand Conseil de juridictions civiles et pénales, ou de juridictions administratives ne relevant pas du pouvoir judiciaire. Les causes devant être soumises à une juridiction administrative de l'ordre judiciaire ne pourraient être déférées qu'à l'actuel Tribunal administratif. Tel serait le cas de l'ensemble des causes visées à l'art. 56 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), ainsi que des contentieux en matière d'assurances sociales cantonales. Le TCAS pourrait, en revanche, se charger des contentieux dans le domaine de la LPP (non visé par la LPGA), de la LAMal et de la LAA. Il serait toutefois absurde de créer une juridiction disposant de compétences pareillement réduites. 2.2 Le Grand Conseil propose une interprétation historique et téléologique de l'art. 131 Cst./GE.; le seul but de cette disposition était de doter le canton de Genève de tribunaux permanents. La mention du Tribunal administratif dans un alinéa séparé était destinée à marquer l'indépendance de cette juridiction par rapport aux tribunaux civils et pénaux. Le but n'était pas de créer un tribunal déterminé, la compétence coutumière du Conseil d'Etat ayant été maintenue, de même que les commissions de recours spécialisées; ces dernières devraient également être considérées comme des "tribunaux" au sens des art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH. Les distinctions opérées par le recourant en fonction des différentes compétences du TCAS seraient sans pertinence. Un projet de modification de l'art. 131 Cst./GE serait en cours, dans lequel le TCAS est mentionné à titre d'exemple. Le Grand Conseil relève enfin que la création du Tribunal cantonal des assurances répond aux exigences de l'art. 57 LPGA. 2.3 Ce dernier argument apparaît décisif. Selon l'art. 57 LPGA, chaque canton institue un tribunal des assurances sociales, qui statue en instance unique sur les recours interjetés dans ce domaine. Cette disposition tend à la suppression des diverses instances de recours coexistantes en matière d'assurances, dans l'intérêt d'une jurisprudence uniforme (FF 1991 II 258). Le droit des assurances sociales appartient pour l'essentiel au droit administratif; les causes qui en relèvent sont susceptibles d'un recours de droit administratif au TFA et doivent, conformément à l'art. 98a OJ, être jugées en dernière instance par des autorités judiciaires cantonales (KIESER, ATSG Kommentar, Zurich 2003, p. 567; LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berne 2003, p. 473). 2.4 Selon le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.), la législation fédérale l'emporte sur la réglementation cantonale, quel que soit leur niveau respectif. Il est notamment interdit au législateur ou à l'exécutif cantonal d'intervenir dans les matières que le législateur fédéral a entendu réglementer de façon exhaustive, d'éluder le droit fédéral ou d'en contredire le sens ou l'esprit (ATF 130 I 82 consid. 2.2 p. 86-87; ATF 129 I 402 consid. 2 p. 404, ATF 129 I 330 consid. 3.1 p. 334; ATF 118 Ia 299 consid. 3a p. 301). Même si la constitution cantonale bénéficie de la garantie de la Confédération (art. 51 al. 2 Cst.), elle doit elle aussi céder le pas devant une réglementation prévue dans une loi fédérale (AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zurich 2003, p. 436). L'absence de mention du tribunal des assurances dans la constitution cantonale ne saurait par conséquent être une raison suffisante pour remettre en cause, comme le fait le recourant, l'existence même de cette juridiction. Celle-ci est certes chargée de statuer sur des recours dans des matières ne relevant pas de la LPGA, mais il s'agit là d'une question concernant la compétence, et non l'existence du TCAS. Cette dernière trouve son fondement directement dans le droit fédéral. Selon l'art. 82 al. 2 LPGA, les cantons doivent adapter leur législation à la loi dans un délai de cinq ans à partir de l'entrée en vigueur de la loi, soit jusqu'au 31 décembre 2007. L'art. 57 LPGA n'a pas de portée contraignante dans cet intervalle, mais il n'en constitue pas moins un fondement suffisant pour la création d'une juridiction unique, même en l'absence de base constitutionnelle cantonale expresse. 2.5 Lorsque le droit fédéral fixe un délai pour l'adaptation du droit cantonal, les cantons sont libres d'utiliser entièrement ou non ce délai. Toutefois, lorsque le droit cantonal est adapté au droit fédéral, sur un point ou un autre, il est interdit aux cantons de modifier leur législation, dans le délai d'adaptation, dans un sens clairement contraire au droit fédéral (ATF 124 I 101 consid. 4 p. 106). En l'occurrence, le TCAS a été créé par la loi du 14 novembre 2002; celle-ci n'a pas été attaquée au moment de son adoption, et est entrée en vigueur le 1er août 2003. Dans ces conditions, on ne saurait remettre en cause l'existence de cette juridiction sans contrevenir au droit fédéral. 2.6 Par conséquent, c'est à tort que le recourant soutient qu'une base constitutionnelle cantonale expresse était nécessaire pour la création du TCAS; il se trompe également lorsqu'il tente de mettre en cause, à ce stade, l'existence de cette juridiction. Pour autant qu'elle soit recevable, l'argumentation du recourant doit donc être écartée. 3. Le recourant rappelle ensuite les principes applicables à la clause d'urgence. Il estime que la loi déclarée urgente devrait être proportionnelle, que son application devrait être limitée dans le temps, et que l'urgence ne pourrait être déclarée pour une loi contraire à la constitution cantonale. La loi attaquée ne serait pas propre à prévenir la paralysie institutionnelle invoquée par le Grand Conseil, compte tenu du défaut de constitutionnalité du TCAS et des compétences réduites qu'il devrait se voir reconnaître. 3.1 Selon l'art. 53 Cst./GE, les lois votées par le Grand Conseil sont soumises à la sanction du peuple lorsque le référendum est demandé par 7000 électeurs au moins dans le cours des 40 jours qui suivent celui de la publication de ces lois. Sous le titre "Clause d'urgence", l'art. 55 Cst./GE dispose que le référendum ne peut pas s'exercer contre les lois ayant un caractère d'urgence exceptionnelle (al. 1). La décision constatant le caractère d'urgence est de la compétence exclusive du Grand Conseil (al. 2). 3.2 Comme le rappelle le recourant, les termes mêmes de cette disposition indiquent clairement qu'elle doit faire l'objet d'une interprétation restrictive. La délibération doit en effet avoir un caractère d'urgence exceptionnelle; sa mise en vigueur doit intervenir à très bref délai et ne peut souffrir le retard dû à la mise en oeuvre d'une éventuelle procédure référendaire. On ne saurait donc considérer comme ayant une urgence exceptionnelle les décisions, même très importantes, dont la mise en application immédiate ne s'impose pas sans conteste. Les motifs invoqués à l'appui de la clause d'urgence doivent être suffisamment importants pour justifier la dérogation au principe selon lequel les délibérations du Grand Conseil sont soumises au référendum facultatif. Cette interprétation restrictive est la même que celle qui s'impose dans l'application de l'art. 165 Cst. Une mesure ne peut être urgente que si elle est considérée comme nécessaire et présente une certaine importance; mais à cet élément matériel doit toujours s'ajouter un élément de temps, à défaut de quoi on doit nier l'urgence (arrêt 1P.118/2002 du 9 août 2002; ATF 103 Ia 152 consid. 3a/b p. 156-157 et la doctrine citée; cf. également AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, n. 1441). 3.3 Le recourant ne conteste pas sérieusement l'existence d'une situation d'urgence. Il paraît en effet nécessaire d'assurer le fonctionnement de la juridiction compétente en matière d'assurances sociales, après l'annulation de l'élection des assesseurs et dans l'attente d'une nouvelle élection par le peuple. Il s'agit manifestement d'éviter des situations de déni de justice, au détriment de nombreux justiciables, en violation des art. 29 Cst. et 6 CEDH. Dépourvu d'assesseurs régulièrement élus, le TCAS pouvait soit statuer néanmoins avec le risque d'une annulation de ses jugements pour composition irrégulière (le Tribunal fédéral des assurances a déjà annulé des jugements rendus avec les juges assesseurs irrégulièrement élus), soit surseoir à statuer dans l'attente de l'élection des juges assesseurs par le peuple, causant ainsi un retard inadmissible dans les procédures. L'urgence est indéniable, du point de vue tant matériel que temporel. 3.4 L'argument relatif à la nature constitutionnelle de la loi attaquée doit être rejeté; la loi du 13 février 2004 déroge non pas à la constitution cantonale, mais à la loi cantonale d'organisation judiciaire; s'agissant des griefs d'inconstitutionnalité, il y a lieu de se référer aux considérations qui précèdent (consid. 2). Le recourant ne saurait non plus soutenir que la loi attaquée n'est pas apte à remédier à la situation d'urgence. Le TCAS étant déjà valablement constitué, sous réserve de l'élection de ses assesseurs, la solution consistant à rendre des arrêts par trois juges régulièrement élus était la plus rationnelle, et conforme de surcroît au droit fédéral. Le recourant prétend enfin que la situation d'urgence serait destinée à durer indéfiniment, dès lors qu'il n'y aurait pas lieu d'élire des assesseurs pour un tribunal qui "n'existe pas". L'argument se heurte, lui aussi, aux considérations qui précèdent.
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Art. 85 let. a OJ; art. 57 LPGA; loi urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales (TCAS) de fonctionner à trois juges, dans l'attente de l'élection des juges assesseurs; clause d'urgence. Nonobstant le silence de la constitution cantonale, le TCAS trouve son fondement directement dans le droit fédéral, soit l'art. 57 LPGA (consid. 2). La condition de l'urgence est réalisée, s'agissant de permettre à une juridiction de fonctionner et d'éviter ainsi des situations de déni de justice (consid. 3).
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130 I 226 Sachverhalt ab Seite 227 Le 14 novembre 2002, le Grand Conseil genevois a modifié la loi d'organisation judiciaire (OJ/GE) en lui ajoutant un titre XIV (art. 56T à 56W OJ/GE) consacré au Tribunal cantonal des assurances sociales (ci-après: TCAS). Cette juridiction est destinée à reprendre les compétences exercées jusque-là par le Tribunal administratif et différentes commissions de recours. Selon l'art. 56T OJ/GE, le TCAS est composé de cinq juges, de cinq suppléants et de seize assesseurs, proposés par les associations représentatives des employeurs et des salariés. Selon l'art. 56U al. 1 OJ/GE, le TCAS siège en principe avec un juge et deux assesseurs, représentant chacun l'un des partenaires sociaux. Cette loi a été promulguée le 8 janvier 2003, et sa date d'entrée en vigueur a été fixée au 1er août 2003. Les cinq juges et cinq suppléants au TCAS ont été déclarés élus sans scrutin par arrêté du Conseil d'Etat du 30 avril 2003. Le Grand Conseil a ensuite élu les seize juges assesseurs les 26 et 27 juin 2003. Le TCAS est entré en fonction le 1er août 2003. Par arrêt du 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Tribunal fédéral a annulé l'élection des juges assesseurs; ceux-ci devaient, selon l'art. 132 de la constitution genevoise (Cst./GE), être élus par le peuple et non par le Grand Conseil. Le 13 février 2004, le Grand Conseil genevois a adopté une loi urgente modifiant l'OJ/GE, ainsi libellée: Article 1 La loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941, est modifiée comme suit: Titre X Disposition transitoire (nouveau) Art. 162 (nouveau) Modification du 13 février 2004 En dérogation à l'article 56U, alinéa 1, le Tribunal cantonal des assurances sociales siège au nombre de 3 juges, sans assesseurs, jusqu'à l'entrée en fonction des juges assesseurs élus, conformément à l'article 56T, lettre c (loi 9078 du 14 novembre 2002, entrée en vigueur le 8 janvier 2003); l'instruction des causes peut être conduite par un juge. Article 2 Entrée en vigueur La présente loi entre en vigueur le lendemain de sa promulgation dans la Feuille d'avis officielle. Article 3 Clause d'urgence La présente loi est déclarée urgente en vertu des articles 55 et 57 de la constitution et ne peut pas faire l'objet d'un référendum. Par arrêté du 16 février 2004, le Conseil d'Etat a fixé au 16 mai 2004 la date de l'élection populaire des seize juges assesseurs au TCAS. Toutefois, par arrêt du 30 mars suivant, le Tribunal administratif genevois a annulé cet arrêté, en constatant notamment d'office la nullité de l'art. 1 let. r OJ/GE (qui prévoit la création du TCAS): l'art. 131 Cst./GE permettait la création de juridictions civiles et pénales, ainsi que du Tribunal administratif, à l'exclusion de toute autre juridiction compétente en matière administrative. Par acte du 17 mars 2004, Olivier Dobler a formé un recours de droit public pour violation des droits politiques contre la loi urgente du 13 février 2004. Il demande l'annulation de cette loi, subsidiairement de sa seule clause d'urgence. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le recours de droit public est dirigé contre une loi cantonale; il est formé pour violation des droits politiques. Le Tribunal fédéral en examine librement et d'office la recevabilité (ATF 128 I 46 consid. 1a p. 48 et les arrêts cités). (...) 1.2 Le recours prévu à l'art. 85 let. a OJ permet à l'électeur de se plaindre d'une violation des dispositions cantonales légales et constitutionnelles qui définissent le contenu et l'étendue des droits politiques des citoyens (ATF 129 I 392 consid 2.1 p. 394 et les références). En l'occurrence, le recourant se livre à une analyse de l'art. 131 Cst./GE, pour en déduire que la création d'un tribunal cantonal des assurances sociales serait impossible sur cette base. En omettant de modifier la constitution, le Grand Conseil aurait privé le Conseil général de ses prérogatives. Certes, lorsqu'il est prétendu qu'une loi viole la constitution cantonale, il est simultanément fait grief au législateur d'avoir fait l'économie d'une révision constitutionnelle soumise au référendum obligatoire. Le grief n'en concerne toutefois pas moins la conformité de la loi à la constitution cantonale, la norme attaquée n'ayant matériellement pas de rapport direct avec les votations ou élections cantonales. Le moyen relève donc bien plutôt du recours pour violation des droits constitutionnels (art. 84 al. 1 let. a OJ), qui permettrait au citoyen, en cas d'admission de ses griefs, d'obtenir l'annulation de l'acte législatif attaqué. Conformément à l'art. 88 OJ, le recourant devrait être potentiellement touché par la législation litigieuse et devrait se prévaloir d'un intérêt juridiquement protégé à son annulation, conditions qui paraissent faire défaut en l'occurrence. La question de la recevabilité du grief peut cependant demeurer indécise, puisque celui-ci doit de toute façon être écarté sur le fond (consid. 2 ci-dessous). 1.3 Le recours pour violation des droits politiques est en revanche recevable dans la mesure où le recourant conteste l'usage de la clause d'urgence: celle-ci a pour effet de soustraire la loi au référendum. Le recourant, dont la qualité de citoyen actif dans le canton de Genève n'est pas contestée, a qualité pour recourir sur ce point. 2. Le recourant se livre à une interprétation de l'art. 131 Cst./GE, dont la teneur est la suivante: 1 La loi établit des tribunaux permanents pour juger toutes les causes civiles et pénales; elle en règle le nombre, l'organisation, la juridiction et la compétence. 2 Un tribunal administratif est institué pour statuer sur les recours de droit administratif dans les cas où la loi le prévoit. 2.1 Pour le recourant, seule serait possible, sur la base de cette disposition, la création par le Grand Conseil de juridictions civiles et pénales, ou de juridictions administratives ne relevant pas du pouvoir judiciaire. Les causes devant être soumises à une juridiction administrative de l'ordre judiciaire ne pourraient être déférées qu'à l'actuel Tribunal administratif. Tel serait le cas de l'ensemble des causes visées à l'art. 56 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), ainsi que des contentieux en matière d'assurances sociales cantonales. Le TCAS pourrait, en revanche, se charger des contentieux dans le domaine de la LPP (non visé par la LPGA), de la LAMal et de la LAA. Il serait toutefois absurde de créer une juridiction disposant de compétences pareillement réduites. 2.2 Le Grand Conseil propose une interprétation historique et téléologique de l'art. 131 Cst./GE.; le seul but de cette disposition était de doter le canton de Genève de tribunaux permanents. La mention du Tribunal administratif dans un alinéa séparé était destinée à marquer l'indépendance de cette juridiction par rapport aux tribunaux civils et pénaux. Le but n'était pas de créer un tribunal déterminé, la compétence coutumière du Conseil d'Etat ayant été maintenue, de même que les commissions de recours spécialisées; ces dernières devraient également être considérées comme des "tribunaux" au sens des art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH. Les distinctions opérées par le recourant en fonction des différentes compétences du TCAS seraient sans pertinence. Un projet de modification de l'art. 131 Cst./GE serait en cours, dans lequel le TCAS est mentionné à titre d'exemple. Le Grand Conseil relève enfin que la création du Tribunal cantonal des assurances répond aux exigences de l'art. 57 LPGA. 2.3 Ce dernier argument apparaît décisif. Selon l'art. 57 LPGA, chaque canton institue un tribunal des assurances sociales, qui statue en instance unique sur les recours interjetés dans ce domaine. Cette disposition tend à la suppression des diverses instances de recours coexistantes en matière d'assurances, dans l'intérêt d'une jurisprudence uniforme (FF 1991 II 258). Le droit des assurances sociales appartient pour l'essentiel au droit administratif; les causes qui en relèvent sont susceptibles d'un recours de droit administratif au TFA et doivent, conformément à l'art. 98a OJ, être jugées en dernière instance par des autorités judiciaires cantonales (KIESER, ATSG Kommentar, Zurich 2003, p. 567; LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berne 2003, p. 473). 2.4 Selon le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.), la législation fédérale l'emporte sur la réglementation cantonale, quel que soit leur niveau respectif. Il est notamment interdit au législateur ou à l'exécutif cantonal d'intervenir dans les matières que le législateur fédéral a entendu réglementer de façon exhaustive, d'éluder le droit fédéral ou d'en contredire le sens ou l'esprit (ATF 130 I 82 consid. 2.2 p. 86-87; ATF 129 I 402 consid. 2 p. 404, ATF 129 I 330 consid. 3.1 p. 334; ATF 118 Ia 299 consid. 3a p. 301). Même si la constitution cantonale bénéficie de la garantie de la Confédération (art. 51 al. 2 Cst.), elle doit elle aussi céder le pas devant une réglementation prévue dans une loi fédérale (AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zurich 2003, p. 436). L'absence de mention du tribunal des assurances dans la constitution cantonale ne saurait par conséquent être une raison suffisante pour remettre en cause, comme le fait le recourant, l'existence même de cette juridiction. Celle-ci est certes chargée de statuer sur des recours dans des matières ne relevant pas de la LPGA, mais il s'agit là d'une question concernant la compétence, et non l'existence du TCAS. Cette dernière trouve son fondement directement dans le droit fédéral. Selon l'art. 82 al. 2 LPGA, les cantons doivent adapter leur législation à la loi dans un délai de cinq ans à partir de l'entrée en vigueur de la loi, soit jusqu'au 31 décembre 2007. L'art. 57 LPGA n'a pas de portée contraignante dans cet intervalle, mais il n'en constitue pas moins un fondement suffisant pour la création d'une juridiction unique, même en l'absence de base constitutionnelle cantonale expresse. 2.5 Lorsque le droit fédéral fixe un délai pour l'adaptation du droit cantonal, les cantons sont libres d'utiliser entièrement ou non ce délai. Toutefois, lorsque le droit cantonal est adapté au droit fédéral, sur un point ou un autre, il est interdit aux cantons de modifier leur législation, dans le délai d'adaptation, dans un sens clairement contraire au droit fédéral (ATF 124 I 101 consid. 4 p. 106). En l'occurrence, le TCAS a été créé par la loi du 14 novembre 2002; celle-ci n'a pas été attaquée au moment de son adoption, et est entrée en vigueur le 1er août 2003. Dans ces conditions, on ne saurait remettre en cause l'existence de cette juridiction sans contrevenir au droit fédéral. 2.6 Par conséquent, c'est à tort que le recourant soutient qu'une base constitutionnelle cantonale expresse était nécessaire pour la création du TCAS; il se trompe également lorsqu'il tente de mettre en cause, à ce stade, l'existence de cette juridiction. Pour autant qu'elle soit recevable, l'argumentation du recourant doit donc être écartée. 3. Le recourant rappelle ensuite les principes applicables à la clause d'urgence. Il estime que la loi déclarée urgente devrait être proportionnelle, que son application devrait être limitée dans le temps, et que l'urgence ne pourrait être déclarée pour une loi contraire à la constitution cantonale. La loi attaquée ne serait pas propre à prévenir la paralysie institutionnelle invoquée par le Grand Conseil, compte tenu du défaut de constitutionnalité du TCAS et des compétences réduites qu'il devrait se voir reconnaître. 3.1 Selon l'art. 53 Cst./GE, les lois votées par le Grand Conseil sont soumises à la sanction du peuple lorsque le référendum est demandé par 7000 électeurs au moins dans le cours des 40 jours qui suivent celui de la publication de ces lois. Sous le titre "Clause d'urgence", l'art. 55 Cst./GE dispose que le référendum ne peut pas s'exercer contre les lois ayant un caractère d'urgence exceptionnelle (al. 1). La décision constatant le caractère d'urgence est de la compétence exclusive du Grand Conseil (al. 2). 3.2 Comme le rappelle le recourant, les termes mêmes de cette disposition indiquent clairement qu'elle doit faire l'objet d'une interprétation restrictive. La délibération doit en effet avoir un caractère d'urgence exceptionnelle; sa mise en vigueur doit intervenir à très bref délai et ne peut souffrir le retard dû à la mise en oeuvre d'une éventuelle procédure référendaire. On ne saurait donc considérer comme ayant une urgence exceptionnelle les décisions, même très importantes, dont la mise en application immédiate ne s'impose pas sans conteste. Les motifs invoqués à l'appui de la clause d'urgence doivent être suffisamment importants pour justifier la dérogation au principe selon lequel les délibérations du Grand Conseil sont soumises au référendum facultatif. Cette interprétation restrictive est la même que celle qui s'impose dans l'application de l'art. 165 Cst. Une mesure ne peut être urgente que si elle est considérée comme nécessaire et présente une certaine importance; mais à cet élément matériel doit toujours s'ajouter un élément de temps, à défaut de quoi on doit nier l'urgence (arrêt 1P.118/2002 du 9 août 2002; ATF 103 Ia 152 consid. 3a/b p. 156-157 et la doctrine citée; cf. également AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, n. 1441). 3.3 Le recourant ne conteste pas sérieusement l'existence d'une situation d'urgence. Il paraît en effet nécessaire d'assurer le fonctionnement de la juridiction compétente en matière d'assurances sociales, après l'annulation de l'élection des assesseurs et dans l'attente d'une nouvelle élection par le peuple. Il s'agit manifestement d'éviter des situations de déni de justice, au détriment de nombreux justiciables, en violation des art. 29 Cst. et 6 CEDH. Dépourvu d'assesseurs régulièrement élus, le TCAS pouvait soit statuer néanmoins avec le risque d'une annulation de ses jugements pour composition irrégulière (le Tribunal fédéral des assurances a déjà annulé des jugements rendus avec les juges assesseurs irrégulièrement élus), soit surseoir à statuer dans l'attente de l'élection des juges assesseurs par le peuple, causant ainsi un retard inadmissible dans les procédures. L'urgence est indéniable, du point de vue tant matériel que temporel. 3.4 L'argument relatif à la nature constitutionnelle de la loi attaquée doit être rejeté; la loi du 13 février 2004 déroge non pas à la constitution cantonale, mais à la loi cantonale d'organisation judiciaire; s'agissant des griefs d'inconstitutionnalité, il y a lieu de se référer aux considérations qui précèdent (consid. 2). Le recourant ne saurait non plus soutenir que la loi attaquée n'est pas apte à remédier à la situation d'urgence. Le TCAS étant déjà valablement constitué, sous réserve de l'élection de ses assesseurs, la solution consistant à rendre des arrêts par trois juges régulièrement élus était la plus rationnelle, et conforme de surcroît au droit fédéral. Le recourant prétend enfin que la situation d'urgence serait destinée à durer indéfiniment, dès lors qu'il n'y aurait pas lieu d'élire des assesseurs pour un tribunal qui "n'existe pas". L'argument se heurte, lui aussi, aux considérations qui précèdent.
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Art. 85 lett. a OG; art. 57 LPGA; legge urgente che permette al Tribunale cantonale delle assicurazioni sociali di statuire con tre giudici fino all'elezione dei giudici assessori; clausola d'urgenza. Nonostante il silenzio della costituzione cantonale, il Tribunale cantonale delle assicurazioni sociali si fonda direttamente sul diritto federale, precisamente sull'art. 57 LPGA (consid. 2). Il presupposto dell'urgenza è adempiuto, trattandosi di permettere l'amministrazione della giustizia e di evitare così possibili dinieghi di giustizia (consid. 3).
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130 I 234
130 I 234 Sachverhalt ab Seite 235 A. Die Schweizerische Bundesanwaltschaft führt seit 31. Januar 2002 eine Strafuntersuchung gegen X. wegen Gehilfenschaft zu ungetreuer Geschäftsbesorgung, Beteiligung an einer kriminellen Organisation und Geldwäscherei. Die Strafuntersuchung stehe im Zusammenhang mit einem separaten Strafverfahren in Russland; die russische Strafjustiz habe die (russischen) Hauptangeschuldigten u.a. wegen Vermögensdelikten in Millionenhöhe zum Nachteil der Fluggesellschaft Aeroflot angeklagt. Die Bundesanwaltschaft wirft X. vor, er habe die russischen Hauptangeschuldigten mit Hilfe von Gesellschaften, die von ihm kontrolliert worden seien, auf strafbare Weise unterstützt. Am 11. Juli 2003 beantragte die Bundesanwaltschaft die Eröffnung einer Voruntersuchung. B. Am 22. Juli 2003 eröffnete die Eidgenössische Untersuchungsrichterin die Voruntersuchung. Mit Verfügung vom 23. Februar 2004 erliess sie eine Pass- und Schriftensperre gegen X. Gleichzeitig verfügte sie gegen den Angeschuldigten eine Meldepflicht (wöchentliche Meldung bei der Kantonspolizei Bern). Die strafprozessualen Zwangsmassnahmen (Ersatzmassnahmen anstelle von Untersuchungshaft) wurden mit dem Bestehen von dringendem Tatverdacht und Fluchtgefahr begründet. C. Gegen die Zwangsmassnahmenverfügung der Eidgenössischen Untersuchungsrichterin erhob X. am 26. Februar 2004 Beschwerde bei der Anklagekammer des Bundesgerichtes. Er beantragte die Wiederaushändigung der eingezogenen Ausweispapiere sowie die Aufhebung der Ausreisesperre und der Meldepflicht. Nachdem die Anklagekammer des Bundesgerichtes per 31. März 2004 aufgelöst worden war, entschied zuständigkeitshalber das Bundesstrafgericht (Beschwerdekammer) über die hängige Beschwerde. Mit Entscheid vom 28. April 2004 hiess das Bundesstrafgericht die Beschwerde gut und hob die Verfügung der Eidgenössischen Untersuchungsrichterin vom 23. Februar 2004 auf. D. Gegen den Entscheid des Bundesstrafgerichtes vom 28. April 2004 gelangte die Bundesanwaltschaft mit Beschwerde vom 2. Juni 2004 an das Bundesgericht. Sie rügt eine Verletzung ihrer prozessualen Parteirechte und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie die Rückweisung an das Bundesstrafgericht zur Neubeurteilung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Es fragt sich zunächst, ob in der vorliegenden Streitsache überhaupt der Beschwerdeweg ans Bundesgericht offen steht. 2.1 Art. 33 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 2002 über das Bundesstrafgericht (SGG; SR 173.71) ist seit 1. April 2004 in Kraft. Das Bundesstrafgericht übernimmt die Fälle, die bei Inkrafttreten des SGG vor der Anklagekammer des Bundesgerichtes hängig waren (Art. 33 Abs. 1 SGG). Hängige Fälle werden nach neuem Recht weitergeführt (Art. 33 Abs. 2 SGG). Bis zum Inkrafttreten der hängigen Totalrevision der Bundesrechtspflege (voraussichtlich im Jahr 2007) kann gegen die Entscheide der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichtes über Zwangsmassnahmen innert 30 Tagen seit der Eröffnung wegen Verletzung von Bundesrecht beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden. Das Verfahren richtet sich sinngemäss nach den Art. 214-216, 218 und 219 BStP (Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG). 2.2 Bei der hier streitigen Pass- und Schriftensperre sowie der Meldepflicht handelt es sich um strafprozessuale Zwangsmassnahmen (vgl. ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. Aufl., Basel 2002, § 68 Rz. 45; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, Rz. 717 ff.). Zwar geht es dabei um mildere Ersatzmassnahmen anstelle des Erlasses von Untersuchungshaft, mit denen (im Rahmen der Verhältnismässigkeit) einer gewissen Fluchtgefahr des Angeschuldigten vorgebeugt werden soll (vgl. SCHMID, a.a.O., Rz. 717). Die Massnahmen führen jedoch zu einer empfindlichen Einschränkung der Bewegungsfreiheit (bzw. der persönlichen Freiheit und der Wirtschaftsfreiheit) des Betroffenen. Dies gilt besonders im hier zu beurteilenden Fall. Gemäss den vorliegenden Akten hat der Beschwerdegegner seinen Hauptwohnsitz auf Zypern. Es handelt sich bei ihm um einen selbstständig erwerbenden Geschäftsmann. Infolge der Pass- und Schriftensperre bzw. des Ausreiseverbots konnte er sich weder an seinen Hauptwohnsitz begeben, noch Geschäften im Ausland nachgehen oder aus privaten Motiven (Besuche, Urlaub usw.) reisen. Ausserdem wurde ihm die Verpflichtung auferlegt, sich wöchentlich bei der Berner Kantonspolizei zu melden. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde an das Bundesgericht in der vorliegenden Streitsache grundsätzlich zulässig. 3. Weiter ist zu prüfen, ob die Bundesanwaltschaft zur Beschwerde legitimiert ist, ob ihr die prozessualen Parteirechte zustehen und ob die Beschwerdefrist eingehalten wurde. 3.1 Gemäss Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG ist Art. 214 Abs. 2 BStP hier sinngemäss anwendbar. Danach sind namentlich die Parteien zur Beschwerde legitimiert. Parteien im Bundesstrafverfahren sind der Beschuldigte, die Bundesanwaltschaft und (in gewissen Fällen) der Geschädigte (Art. 34 BStP). Der Bundesanwaltschaft stehen auch während der Voruntersuchung Parteirechte zu (vgl. Art. 108 Abs. 1, Art. 110 Abs. 1, Art. 111 f., 115 Abs. 1, Art. 116, 118 f. und 120 Abs. 1 BStP). Auch nach bisheriger Praxis der Anklagekammer des Bundesgerichtes (welche bis 31. März 2004 in den Beschwerdesachen nach Art. 214 ff. BStP zuständig war) wurde die Bundesanwaltschaft als Partei behandelt (vgl. z.B. Urteil 8G.7/2000 vom 20. April 2000; s. auch BGE 125 IV 222 sowie Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Entwurfes zum Bundesgesetz über das Bundesgericht [E-BGG], BBl 2001 S. 4480 ff., 4498 f.). Nach dem Gesagten ist die Bundesanwaltschaft als Vertreterin der Anklage mit Parteistellung zur Beschwerdeführung befugt. Es kann offen bleiben, ob die Bundesanwaltschaft ihre Beschwerdelegitimation in jenen Fällen verlieren würde, bei denen Streitgegenstand eine Verfügung ist, welche von der Bundesanwaltschaft selbst erlassen wurde (vgl. dazu PETER BÖSCH, Die Anklagekammer des Schweizerischen Bundesgerichts, Aufgaben und Verfahren, Diss. Zürich 1978, S. 71). Im vorliegenden Fall wurden die streitigen Zwangsmassnahmen (im Sinne von Art. 214 Abs. 1 BStP) von der Eidgenössischen Untersuchungsrichterin im Voruntersuchungsverfahren verfügt. 3.2 In verfahrensrechtlicher Hinsicht beschwert sich die Bundesanwaltschaft zunächst darüber, dass das Bundesstrafgericht ihr den angefochtenen Entscheid sowie eine weitere Verfügung des Bundesstrafgerichtes vom 17. Mai 2004 nicht förmlich zugestellt habe. In der Verfügung vom 17. Mai 2004 sei die Eidgenössische Untersuchungsrichterin zudem angewiesen worden, den angefochtenen Entscheid "unverzüglich" (noch vor Ablauf der Rechtsmittelfrist) zu vollziehen. 3.3 Laut Verteiler wurde der angefochtene Entscheid nur dem Angeschuldigten sowie der Eidgenössischen Untersuchungsrichterin mitgeteilt. Die Beschwerdeentscheide des Bundesstrafgerichtes betreffend strafprozessuale Zwangsmassnahmen im Bundesstrafverfahren sind jedoch auch der Bundesanwaltschaft zu eröffnen, da diese, wie dargelegt, Parteistellung hat und zur Ergreifung von Rechtsmitteln legitimiert ist (Art. 34 BStP; Art. 214 Abs. 2 BStP i.V.m. Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG). 3.4 Wie sich aus den Akten weiter ergibt, hat das Bundesstrafgericht (Beschwerdekammer) die Eidgenössische Untersuchungsrichterin mit Erkenntnis vom 17. Mai 2004 angewiesen, den - vorliegend angefochtenen - Entscheid des Bundesstrafgerichtes vom 28. April 2004 " unverzüglich zu vollziehen". Anderseits wird in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Entscheides (mit Recht) darauf hingewiesen, dass dagegen "innert 30 Tagen seit der Eröffnung" die Beschwerde beim Bundesgericht zulässig ist (vgl. Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG). Aus dem angefochtenen Entscheid geht nicht hervor, wann dieser den Parteien mitgeteilt wurde. Nach unwidersprochener Darstellung der Bundesanwaltschaft wurde ihr der angefochtene Entscheid am 3. Mai 2004 indirekt (durch die Eidgenössische Untersuchungsrichterin) zugestellt. Gemäss den vorliegenden Akten wurde der angefochtene Entscheid der Bundesanwaltschaft frühestens am 3. Mai 2004 (indirekt) eröffnet. Mit Posteingang der Beschwerde beim Bundesgericht am 3. Juni 2004 wurde die 30-tägige Beschwerdefrist gewahrt (vgl. Art. 32 OG i.V.m. Art. 99 Abs. 1 BStP). 3.5 Die Beschwerde der Bundesanwaltschaft ist in französischer Sprache abgefasst. Der Beschwerdegegner und sein Anwalt sind (nach den vorliegenden Akten zu schliessen) deutscher Muttersprache. Der Beschwerdegegner hält sich in Bern auf bzw. wird in der streitigen Verfügung der Untersuchungsrichterin verpflichtet, sich wöchentlich bei der Berner Kantonspolizei zu melden. Der angefochtene Entscheid des Bundesstrafgerichtes erging auf deutsch. Daher ist auch das vorliegende Beschwerdeverfahren grundsätzlich auf deutsch zu instruieren (vgl. Art. 37 Abs. 3 OG). In Fällen wie dem vorliegenden könnte erwartet werden, dass auch die Bundesanwaltschaft ihre Prozesseingaben künftig in der Sprache des angefochtenen Entscheides (hier: deutsch) einreicht. 4. Die Bundesanwaltschaft rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. ihrer prozessualen Parteirechte im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesstrafgericht. 4.1 Wie sich aus den Akten und den obigen Erwägungen zusammenfassend ergibt, erfolgte trotz gesetzlicher Parteistellung der Bundesanwaltschaft keine Einladung an diese zur Vernehmlassung und keine förmliche Eröffnung des angefochtenen Entscheides und der (den sofortigen Vollzug anordnenden) Verfügung vom 17. Mai 2004 gegenüber der Bundesanwaltschaft. Mit Schreiben vom 6. Mai 2004 hatte die Eidgenössische Untersuchungsrichterin das Bundesstrafgericht darauf hingewiesen, dass der Bundesanwaltschaft Parteistellung zukomme und diese zur allfälligen Ergreifung von Rechtsmitteln gegen den angefochtenen Entscheid legitimiert sei. Die Untersuchungsrichterin lud das Bundesstrafgericht daher ein, den angefochtenen Entscheid der Bundesanwaltschaft förmlich zu eröffnen. Ausserdem kündigten die Untersuchungsrichterin und die Bundesanwaltschaft dem Bundesstrafgericht (mit Schreiben vom 6. bzw. 12. Mai 2004) die Einlegung eines Rechtsmittels mit Gesuch um aufschiebende Wirkung an (vgl. Art. 218 BStP). Unbestrittenermassen erfolgte dennoch keine Urteilszustellung an die Bundesanwaltschaft. Stattdessen wies das Bundesstrafgericht die Untersuchungsrichterin am 17. Mai 2004 (während der laufenden Rechtsmittelfrist) an, den angefochtenen Entscheid "unverzüglich zu vollziehen". Auch diese Verfügung wurde der Bundesanwaltschaft nicht eröffnet. 4.2 Insgesamt wurden die Parteirechte der Bundesanwaltschaft mehrmals verletzt. Wie erwähnt, wurde die Bundesanwaltschaft schon nach der früheren Praxis der Anklagekammer des Bundesgerichtes (auch bei Beschwerden gegen Amtshandlungen des eidgenössischen Untersuchungsrichteramtes) als Partei behandelt (vgl. auch Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 E-BGG). Insbesondere wurde die Bundesanwaltschaft regelmässig zur Vernehmlassung eingeladen, und es wurden ihr die Urteile der Anklagekammer förmlich mitgeteilt. Im vorliegenden Fall rechtfertigt sich keine allfällige "Heilung" der Verfahrensfehler im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht, zumal dem Bundesgericht nur eine auf Rechtsfragen beschränkte Kognition zukommt (vgl. Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG). Bei dieser Sachlage hat eine Rückweisung der Streitsache an das Bundesstrafgericht zu erfolgen, zur Neuentscheidung unter Wahrung der Parteirechte der Bundesanwaltschaft. 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Die Streitsache ist an das Bundesstrafgericht zur Neubeurteilung im Sinne der vorstehenden Erwägungen zurückzuweisen (vgl. Art. 219 Abs. 2 BStP). Nachdem Art. 219 Abs. 3 BStP durch Ziff. I/4 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 2003 über das Entlastungsprogramm 2003 (mit Wirkung seit 1. April 2004) aufgehoben worden ist (AS 2004 S. 1633, 1647; BBl 2003 S. 5615), richtet sich die Frage der Kostenfolgen im Verfahren vor Bundesgericht nach den allgemeinen Vorschriften des OG. (...)
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Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG; Art. 214 ff. BstP; Beschwerde gegen einen Zwangsmassnahmenentscheid des Bundesstrafgerichtes. Gegen Entscheide des Bundesstrafgerichtes (Beschwerdekammer) betreffend Ersatzmassnahmen für Untersuchungshaft (Pass- und Schriftensperre, Meldepflicht) steht der Beschwerdeweg an das Bundesgericht (I. öffentlichrechtliche Abteilung) offen (E. 2). Die Bundesanwaltschaft ist als Partei im Bundesstrafverfahren zur Beschwerde an das Bundesgericht legitimiert, nachdem das Bundesstrafgericht die vom Eidgenössischen Untersuchungsrichteramt verfügten Ersatzmassnahmen aufgehoben hat. Parteirechte im Beschwerdeverfahren vor Bundesstrafgericht sowie Rechtsmittelfrist (E. 3). Verletzung von Parteirechten der Bundesanwaltschaft im Verfahren vor Bundesstrafgericht bejaht (E. 4 und 5).
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130 I 234
130 I 234 Sachverhalt ab Seite 235 A. Die Schweizerische Bundesanwaltschaft führt seit 31. Januar 2002 eine Strafuntersuchung gegen X. wegen Gehilfenschaft zu ungetreuer Geschäftsbesorgung, Beteiligung an einer kriminellen Organisation und Geldwäscherei. Die Strafuntersuchung stehe im Zusammenhang mit einem separaten Strafverfahren in Russland; die russische Strafjustiz habe die (russischen) Hauptangeschuldigten u.a. wegen Vermögensdelikten in Millionenhöhe zum Nachteil der Fluggesellschaft Aeroflot angeklagt. Die Bundesanwaltschaft wirft X. vor, er habe die russischen Hauptangeschuldigten mit Hilfe von Gesellschaften, die von ihm kontrolliert worden seien, auf strafbare Weise unterstützt. Am 11. Juli 2003 beantragte die Bundesanwaltschaft die Eröffnung einer Voruntersuchung. B. Am 22. Juli 2003 eröffnete die Eidgenössische Untersuchungsrichterin die Voruntersuchung. Mit Verfügung vom 23. Februar 2004 erliess sie eine Pass- und Schriftensperre gegen X. Gleichzeitig verfügte sie gegen den Angeschuldigten eine Meldepflicht (wöchentliche Meldung bei der Kantonspolizei Bern). Die strafprozessualen Zwangsmassnahmen (Ersatzmassnahmen anstelle von Untersuchungshaft) wurden mit dem Bestehen von dringendem Tatverdacht und Fluchtgefahr begründet. C. Gegen die Zwangsmassnahmenverfügung der Eidgenössischen Untersuchungsrichterin erhob X. am 26. Februar 2004 Beschwerde bei der Anklagekammer des Bundesgerichtes. Er beantragte die Wiederaushändigung der eingezogenen Ausweispapiere sowie die Aufhebung der Ausreisesperre und der Meldepflicht. Nachdem die Anklagekammer des Bundesgerichtes per 31. März 2004 aufgelöst worden war, entschied zuständigkeitshalber das Bundesstrafgericht (Beschwerdekammer) über die hängige Beschwerde. Mit Entscheid vom 28. April 2004 hiess das Bundesstrafgericht die Beschwerde gut und hob die Verfügung der Eidgenössischen Untersuchungsrichterin vom 23. Februar 2004 auf. D. Gegen den Entscheid des Bundesstrafgerichtes vom 28. April 2004 gelangte die Bundesanwaltschaft mit Beschwerde vom 2. Juni 2004 an das Bundesgericht. Sie rügt eine Verletzung ihrer prozessualen Parteirechte und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie die Rückweisung an das Bundesstrafgericht zur Neubeurteilung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Es fragt sich zunächst, ob in der vorliegenden Streitsache überhaupt der Beschwerdeweg ans Bundesgericht offen steht. 2.1 Art. 33 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 2002 über das Bundesstrafgericht (SGG; SR 173.71) ist seit 1. April 2004 in Kraft. Das Bundesstrafgericht übernimmt die Fälle, die bei Inkrafttreten des SGG vor der Anklagekammer des Bundesgerichtes hängig waren (Art. 33 Abs. 1 SGG). Hängige Fälle werden nach neuem Recht weitergeführt (Art. 33 Abs. 2 SGG). Bis zum Inkrafttreten der hängigen Totalrevision der Bundesrechtspflege (voraussichtlich im Jahr 2007) kann gegen die Entscheide der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichtes über Zwangsmassnahmen innert 30 Tagen seit der Eröffnung wegen Verletzung von Bundesrecht beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden. Das Verfahren richtet sich sinngemäss nach den Art. 214-216, 218 und 219 BStP (Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG). 2.2 Bei der hier streitigen Pass- und Schriftensperre sowie der Meldepflicht handelt es sich um strafprozessuale Zwangsmassnahmen (vgl. ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. Aufl., Basel 2002, § 68 Rz. 45; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, Rz. 717 ff.). Zwar geht es dabei um mildere Ersatzmassnahmen anstelle des Erlasses von Untersuchungshaft, mit denen (im Rahmen der Verhältnismässigkeit) einer gewissen Fluchtgefahr des Angeschuldigten vorgebeugt werden soll (vgl. SCHMID, a.a.O., Rz. 717). Die Massnahmen führen jedoch zu einer empfindlichen Einschränkung der Bewegungsfreiheit (bzw. der persönlichen Freiheit und der Wirtschaftsfreiheit) des Betroffenen. Dies gilt besonders im hier zu beurteilenden Fall. Gemäss den vorliegenden Akten hat der Beschwerdegegner seinen Hauptwohnsitz auf Zypern. Es handelt sich bei ihm um einen selbstständig erwerbenden Geschäftsmann. Infolge der Pass- und Schriftensperre bzw. des Ausreiseverbots konnte er sich weder an seinen Hauptwohnsitz begeben, noch Geschäften im Ausland nachgehen oder aus privaten Motiven (Besuche, Urlaub usw.) reisen. Ausserdem wurde ihm die Verpflichtung auferlegt, sich wöchentlich bei der Berner Kantonspolizei zu melden. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde an das Bundesgericht in der vorliegenden Streitsache grundsätzlich zulässig. 3. Weiter ist zu prüfen, ob die Bundesanwaltschaft zur Beschwerde legitimiert ist, ob ihr die prozessualen Parteirechte zustehen und ob die Beschwerdefrist eingehalten wurde. 3.1 Gemäss Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG ist Art. 214 Abs. 2 BStP hier sinngemäss anwendbar. Danach sind namentlich die Parteien zur Beschwerde legitimiert. Parteien im Bundesstrafverfahren sind der Beschuldigte, die Bundesanwaltschaft und (in gewissen Fällen) der Geschädigte (Art. 34 BStP). Der Bundesanwaltschaft stehen auch während der Voruntersuchung Parteirechte zu (vgl. Art. 108 Abs. 1, Art. 110 Abs. 1, Art. 111 f., 115 Abs. 1, Art. 116, 118 f. und 120 Abs. 1 BStP). Auch nach bisheriger Praxis der Anklagekammer des Bundesgerichtes (welche bis 31. März 2004 in den Beschwerdesachen nach Art. 214 ff. BStP zuständig war) wurde die Bundesanwaltschaft als Partei behandelt (vgl. z.B. Urteil 8G.7/2000 vom 20. April 2000; s. auch BGE 125 IV 222 sowie Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Entwurfes zum Bundesgesetz über das Bundesgericht [E-BGG], BBl 2001 S. 4480 ff., 4498 f.). Nach dem Gesagten ist die Bundesanwaltschaft als Vertreterin der Anklage mit Parteistellung zur Beschwerdeführung befugt. Es kann offen bleiben, ob die Bundesanwaltschaft ihre Beschwerdelegitimation in jenen Fällen verlieren würde, bei denen Streitgegenstand eine Verfügung ist, welche von der Bundesanwaltschaft selbst erlassen wurde (vgl. dazu PETER BÖSCH, Die Anklagekammer des Schweizerischen Bundesgerichts, Aufgaben und Verfahren, Diss. Zürich 1978, S. 71). Im vorliegenden Fall wurden die streitigen Zwangsmassnahmen (im Sinne von Art. 214 Abs. 1 BStP) von der Eidgenössischen Untersuchungsrichterin im Voruntersuchungsverfahren verfügt. 3.2 In verfahrensrechtlicher Hinsicht beschwert sich die Bundesanwaltschaft zunächst darüber, dass das Bundesstrafgericht ihr den angefochtenen Entscheid sowie eine weitere Verfügung des Bundesstrafgerichtes vom 17. Mai 2004 nicht förmlich zugestellt habe. In der Verfügung vom 17. Mai 2004 sei die Eidgenössische Untersuchungsrichterin zudem angewiesen worden, den angefochtenen Entscheid "unverzüglich" (noch vor Ablauf der Rechtsmittelfrist) zu vollziehen. 3.3 Laut Verteiler wurde der angefochtene Entscheid nur dem Angeschuldigten sowie der Eidgenössischen Untersuchungsrichterin mitgeteilt. Die Beschwerdeentscheide des Bundesstrafgerichtes betreffend strafprozessuale Zwangsmassnahmen im Bundesstrafverfahren sind jedoch auch der Bundesanwaltschaft zu eröffnen, da diese, wie dargelegt, Parteistellung hat und zur Ergreifung von Rechtsmitteln legitimiert ist (Art. 34 BStP; Art. 214 Abs. 2 BStP i.V.m. Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG). 3.4 Wie sich aus den Akten weiter ergibt, hat das Bundesstrafgericht (Beschwerdekammer) die Eidgenössische Untersuchungsrichterin mit Erkenntnis vom 17. Mai 2004 angewiesen, den - vorliegend angefochtenen - Entscheid des Bundesstrafgerichtes vom 28. April 2004 " unverzüglich zu vollziehen". Anderseits wird in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Entscheides (mit Recht) darauf hingewiesen, dass dagegen "innert 30 Tagen seit der Eröffnung" die Beschwerde beim Bundesgericht zulässig ist (vgl. Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG). Aus dem angefochtenen Entscheid geht nicht hervor, wann dieser den Parteien mitgeteilt wurde. Nach unwidersprochener Darstellung der Bundesanwaltschaft wurde ihr der angefochtene Entscheid am 3. Mai 2004 indirekt (durch die Eidgenössische Untersuchungsrichterin) zugestellt. Gemäss den vorliegenden Akten wurde der angefochtene Entscheid der Bundesanwaltschaft frühestens am 3. Mai 2004 (indirekt) eröffnet. Mit Posteingang der Beschwerde beim Bundesgericht am 3. Juni 2004 wurde die 30-tägige Beschwerdefrist gewahrt (vgl. Art. 32 OG i.V.m. Art. 99 Abs. 1 BStP). 3.5 Die Beschwerde der Bundesanwaltschaft ist in französischer Sprache abgefasst. Der Beschwerdegegner und sein Anwalt sind (nach den vorliegenden Akten zu schliessen) deutscher Muttersprache. Der Beschwerdegegner hält sich in Bern auf bzw. wird in der streitigen Verfügung der Untersuchungsrichterin verpflichtet, sich wöchentlich bei der Berner Kantonspolizei zu melden. Der angefochtene Entscheid des Bundesstrafgerichtes erging auf deutsch. Daher ist auch das vorliegende Beschwerdeverfahren grundsätzlich auf deutsch zu instruieren (vgl. Art. 37 Abs. 3 OG). In Fällen wie dem vorliegenden könnte erwartet werden, dass auch die Bundesanwaltschaft ihre Prozesseingaben künftig in der Sprache des angefochtenen Entscheides (hier: deutsch) einreicht. 4. Die Bundesanwaltschaft rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. ihrer prozessualen Parteirechte im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesstrafgericht. 4.1 Wie sich aus den Akten und den obigen Erwägungen zusammenfassend ergibt, erfolgte trotz gesetzlicher Parteistellung der Bundesanwaltschaft keine Einladung an diese zur Vernehmlassung und keine förmliche Eröffnung des angefochtenen Entscheides und der (den sofortigen Vollzug anordnenden) Verfügung vom 17. Mai 2004 gegenüber der Bundesanwaltschaft. Mit Schreiben vom 6. Mai 2004 hatte die Eidgenössische Untersuchungsrichterin das Bundesstrafgericht darauf hingewiesen, dass der Bundesanwaltschaft Parteistellung zukomme und diese zur allfälligen Ergreifung von Rechtsmitteln gegen den angefochtenen Entscheid legitimiert sei. Die Untersuchungsrichterin lud das Bundesstrafgericht daher ein, den angefochtenen Entscheid der Bundesanwaltschaft förmlich zu eröffnen. Ausserdem kündigten die Untersuchungsrichterin und die Bundesanwaltschaft dem Bundesstrafgericht (mit Schreiben vom 6. bzw. 12. Mai 2004) die Einlegung eines Rechtsmittels mit Gesuch um aufschiebende Wirkung an (vgl. Art. 218 BStP). Unbestrittenermassen erfolgte dennoch keine Urteilszustellung an die Bundesanwaltschaft. Stattdessen wies das Bundesstrafgericht die Untersuchungsrichterin am 17. Mai 2004 (während der laufenden Rechtsmittelfrist) an, den angefochtenen Entscheid "unverzüglich zu vollziehen". Auch diese Verfügung wurde der Bundesanwaltschaft nicht eröffnet. 4.2 Insgesamt wurden die Parteirechte der Bundesanwaltschaft mehrmals verletzt. Wie erwähnt, wurde die Bundesanwaltschaft schon nach der früheren Praxis der Anklagekammer des Bundesgerichtes (auch bei Beschwerden gegen Amtshandlungen des eidgenössischen Untersuchungsrichteramtes) als Partei behandelt (vgl. auch Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 E-BGG). Insbesondere wurde die Bundesanwaltschaft regelmässig zur Vernehmlassung eingeladen, und es wurden ihr die Urteile der Anklagekammer förmlich mitgeteilt. Im vorliegenden Fall rechtfertigt sich keine allfällige "Heilung" der Verfahrensfehler im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht, zumal dem Bundesgericht nur eine auf Rechtsfragen beschränkte Kognition zukommt (vgl. Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG). Bei dieser Sachlage hat eine Rückweisung der Streitsache an das Bundesstrafgericht zu erfolgen, zur Neuentscheidung unter Wahrung der Parteirechte der Bundesanwaltschaft. 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Die Streitsache ist an das Bundesstrafgericht zur Neubeurteilung im Sinne der vorstehenden Erwägungen zurückzuweisen (vgl. Art. 219 Abs. 2 BStP). Nachdem Art. 219 Abs. 3 BStP durch Ziff. I/4 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 2003 über das Entlastungsprogramm 2003 (mit Wirkung seit 1. April 2004) aufgehoben worden ist (AS 2004 S. 1633, 1647; BBl 2003 S. 5615), richtet sich die Frage der Kostenfolgen im Verfahren vor Bundesgericht nach den allgemeinen Vorschriften des OG. (...)
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Art. 33 al. 3 let. a LTPF; art. 214 ss PPF; recours contre une décision du Tribunal pénal fédéral relative à des mesures de contrainte. La voie du recours au Tribunal fédéral (Ire Cour de droit public) est ouverte contre les décisions du Tribunal pénal fédéral (Cour des plaintes) concernant les mesures alternatives à la détention préventive, telles que la saisie du passeport ou des papiers d'identité ou l'obligation de s'annoncer (consid. 2). Le Ministère public de la Confédération est habilité à recourir devant le Tribunal fédéral en tant que partie à la procédure pénale fédérale, après l'annulation par le Tribunal pénal fédéral des mesures de substitution ordonnées par l'Office des juges d'instruction fédéraux. Délai de recours et droits de partie dans la procédure de recours devant le Tribunal pénal fédéral (consid. 3). Admission de la violation des droits de partie du Ministère public de la Confédération dans la procédure devant le Tribunal pénal fédéral (consid. 4 et 5).
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130 I 234 Sachverhalt ab Seite 235 A. Die Schweizerische Bundesanwaltschaft führt seit 31. Januar 2002 eine Strafuntersuchung gegen X. wegen Gehilfenschaft zu ungetreuer Geschäftsbesorgung, Beteiligung an einer kriminellen Organisation und Geldwäscherei. Die Strafuntersuchung stehe im Zusammenhang mit einem separaten Strafverfahren in Russland; die russische Strafjustiz habe die (russischen) Hauptangeschuldigten u.a. wegen Vermögensdelikten in Millionenhöhe zum Nachteil der Fluggesellschaft Aeroflot angeklagt. Die Bundesanwaltschaft wirft X. vor, er habe die russischen Hauptangeschuldigten mit Hilfe von Gesellschaften, die von ihm kontrolliert worden seien, auf strafbare Weise unterstützt. Am 11. Juli 2003 beantragte die Bundesanwaltschaft die Eröffnung einer Voruntersuchung. B. Am 22. Juli 2003 eröffnete die Eidgenössische Untersuchungsrichterin die Voruntersuchung. Mit Verfügung vom 23. Februar 2004 erliess sie eine Pass- und Schriftensperre gegen X. Gleichzeitig verfügte sie gegen den Angeschuldigten eine Meldepflicht (wöchentliche Meldung bei der Kantonspolizei Bern). Die strafprozessualen Zwangsmassnahmen (Ersatzmassnahmen anstelle von Untersuchungshaft) wurden mit dem Bestehen von dringendem Tatverdacht und Fluchtgefahr begründet. C. Gegen die Zwangsmassnahmenverfügung der Eidgenössischen Untersuchungsrichterin erhob X. am 26. Februar 2004 Beschwerde bei der Anklagekammer des Bundesgerichtes. Er beantragte die Wiederaushändigung der eingezogenen Ausweispapiere sowie die Aufhebung der Ausreisesperre und der Meldepflicht. Nachdem die Anklagekammer des Bundesgerichtes per 31. März 2004 aufgelöst worden war, entschied zuständigkeitshalber das Bundesstrafgericht (Beschwerdekammer) über die hängige Beschwerde. Mit Entscheid vom 28. April 2004 hiess das Bundesstrafgericht die Beschwerde gut und hob die Verfügung der Eidgenössischen Untersuchungsrichterin vom 23. Februar 2004 auf. D. Gegen den Entscheid des Bundesstrafgerichtes vom 28. April 2004 gelangte die Bundesanwaltschaft mit Beschwerde vom 2. Juni 2004 an das Bundesgericht. Sie rügt eine Verletzung ihrer prozessualen Parteirechte und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie die Rückweisung an das Bundesstrafgericht zur Neubeurteilung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Es fragt sich zunächst, ob in der vorliegenden Streitsache überhaupt der Beschwerdeweg ans Bundesgericht offen steht. 2.1 Art. 33 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 2002 über das Bundesstrafgericht (SGG; SR 173.71) ist seit 1. April 2004 in Kraft. Das Bundesstrafgericht übernimmt die Fälle, die bei Inkrafttreten des SGG vor der Anklagekammer des Bundesgerichtes hängig waren (Art. 33 Abs. 1 SGG). Hängige Fälle werden nach neuem Recht weitergeführt (Art. 33 Abs. 2 SGG). Bis zum Inkrafttreten der hängigen Totalrevision der Bundesrechtspflege (voraussichtlich im Jahr 2007) kann gegen die Entscheide der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichtes über Zwangsmassnahmen innert 30 Tagen seit der Eröffnung wegen Verletzung von Bundesrecht beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden. Das Verfahren richtet sich sinngemäss nach den Art. 214-216, 218 und 219 BStP (Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG). 2.2 Bei der hier streitigen Pass- und Schriftensperre sowie der Meldepflicht handelt es sich um strafprozessuale Zwangsmassnahmen (vgl. ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. Aufl., Basel 2002, § 68 Rz. 45; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, Rz. 717 ff.). Zwar geht es dabei um mildere Ersatzmassnahmen anstelle des Erlasses von Untersuchungshaft, mit denen (im Rahmen der Verhältnismässigkeit) einer gewissen Fluchtgefahr des Angeschuldigten vorgebeugt werden soll (vgl. SCHMID, a.a.O., Rz. 717). Die Massnahmen führen jedoch zu einer empfindlichen Einschränkung der Bewegungsfreiheit (bzw. der persönlichen Freiheit und der Wirtschaftsfreiheit) des Betroffenen. Dies gilt besonders im hier zu beurteilenden Fall. Gemäss den vorliegenden Akten hat der Beschwerdegegner seinen Hauptwohnsitz auf Zypern. Es handelt sich bei ihm um einen selbstständig erwerbenden Geschäftsmann. Infolge der Pass- und Schriftensperre bzw. des Ausreiseverbots konnte er sich weder an seinen Hauptwohnsitz begeben, noch Geschäften im Ausland nachgehen oder aus privaten Motiven (Besuche, Urlaub usw.) reisen. Ausserdem wurde ihm die Verpflichtung auferlegt, sich wöchentlich bei der Berner Kantonspolizei zu melden. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde an das Bundesgericht in der vorliegenden Streitsache grundsätzlich zulässig. 3. Weiter ist zu prüfen, ob die Bundesanwaltschaft zur Beschwerde legitimiert ist, ob ihr die prozessualen Parteirechte zustehen und ob die Beschwerdefrist eingehalten wurde. 3.1 Gemäss Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG ist Art. 214 Abs. 2 BStP hier sinngemäss anwendbar. Danach sind namentlich die Parteien zur Beschwerde legitimiert. Parteien im Bundesstrafverfahren sind der Beschuldigte, die Bundesanwaltschaft und (in gewissen Fällen) der Geschädigte (Art. 34 BStP). Der Bundesanwaltschaft stehen auch während der Voruntersuchung Parteirechte zu (vgl. Art. 108 Abs. 1, Art. 110 Abs. 1, Art. 111 f., 115 Abs. 1, Art. 116, 118 f. und 120 Abs. 1 BStP). Auch nach bisheriger Praxis der Anklagekammer des Bundesgerichtes (welche bis 31. März 2004 in den Beschwerdesachen nach Art. 214 ff. BStP zuständig war) wurde die Bundesanwaltschaft als Partei behandelt (vgl. z.B. Urteil 8G.7/2000 vom 20. April 2000; s. auch BGE 125 IV 222 sowie Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Entwurfes zum Bundesgesetz über das Bundesgericht [E-BGG], BBl 2001 S. 4480 ff., 4498 f.). Nach dem Gesagten ist die Bundesanwaltschaft als Vertreterin der Anklage mit Parteistellung zur Beschwerdeführung befugt. Es kann offen bleiben, ob die Bundesanwaltschaft ihre Beschwerdelegitimation in jenen Fällen verlieren würde, bei denen Streitgegenstand eine Verfügung ist, welche von der Bundesanwaltschaft selbst erlassen wurde (vgl. dazu PETER BÖSCH, Die Anklagekammer des Schweizerischen Bundesgerichts, Aufgaben und Verfahren, Diss. Zürich 1978, S. 71). Im vorliegenden Fall wurden die streitigen Zwangsmassnahmen (im Sinne von Art. 214 Abs. 1 BStP) von der Eidgenössischen Untersuchungsrichterin im Voruntersuchungsverfahren verfügt. 3.2 In verfahrensrechtlicher Hinsicht beschwert sich die Bundesanwaltschaft zunächst darüber, dass das Bundesstrafgericht ihr den angefochtenen Entscheid sowie eine weitere Verfügung des Bundesstrafgerichtes vom 17. Mai 2004 nicht förmlich zugestellt habe. In der Verfügung vom 17. Mai 2004 sei die Eidgenössische Untersuchungsrichterin zudem angewiesen worden, den angefochtenen Entscheid "unverzüglich" (noch vor Ablauf der Rechtsmittelfrist) zu vollziehen. 3.3 Laut Verteiler wurde der angefochtene Entscheid nur dem Angeschuldigten sowie der Eidgenössischen Untersuchungsrichterin mitgeteilt. Die Beschwerdeentscheide des Bundesstrafgerichtes betreffend strafprozessuale Zwangsmassnahmen im Bundesstrafverfahren sind jedoch auch der Bundesanwaltschaft zu eröffnen, da diese, wie dargelegt, Parteistellung hat und zur Ergreifung von Rechtsmitteln legitimiert ist (Art. 34 BStP; Art. 214 Abs. 2 BStP i.V.m. Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG). 3.4 Wie sich aus den Akten weiter ergibt, hat das Bundesstrafgericht (Beschwerdekammer) die Eidgenössische Untersuchungsrichterin mit Erkenntnis vom 17. Mai 2004 angewiesen, den - vorliegend angefochtenen - Entscheid des Bundesstrafgerichtes vom 28. April 2004 " unverzüglich zu vollziehen". Anderseits wird in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Entscheides (mit Recht) darauf hingewiesen, dass dagegen "innert 30 Tagen seit der Eröffnung" die Beschwerde beim Bundesgericht zulässig ist (vgl. Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG). Aus dem angefochtenen Entscheid geht nicht hervor, wann dieser den Parteien mitgeteilt wurde. Nach unwidersprochener Darstellung der Bundesanwaltschaft wurde ihr der angefochtene Entscheid am 3. Mai 2004 indirekt (durch die Eidgenössische Untersuchungsrichterin) zugestellt. Gemäss den vorliegenden Akten wurde der angefochtene Entscheid der Bundesanwaltschaft frühestens am 3. Mai 2004 (indirekt) eröffnet. Mit Posteingang der Beschwerde beim Bundesgericht am 3. Juni 2004 wurde die 30-tägige Beschwerdefrist gewahrt (vgl. Art. 32 OG i.V.m. Art. 99 Abs. 1 BStP). 3.5 Die Beschwerde der Bundesanwaltschaft ist in französischer Sprache abgefasst. Der Beschwerdegegner und sein Anwalt sind (nach den vorliegenden Akten zu schliessen) deutscher Muttersprache. Der Beschwerdegegner hält sich in Bern auf bzw. wird in der streitigen Verfügung der Untersuchungsrichterin verpflichtet, sich wöchentlich bei der Berner Kantonspolizei zu melden. Der angefochtene Entscheid des Bundesstrafgerichtes erging auf deutsch. Daher ist auch das vorliegende Beschwerdeverfahren grundsätzlich auf deutsch zu instruieren (vgl. Art. 37 Abs. 3 OG). In Fällen wie dem vorliegenden könnte erwartet werden, dass auch die Bundesanwaltschaft ihre Prozesseingaben künftig in der Sprache des angefochtenen Entscheides (hier: deutsch) einreicht. 4. Die Bundesanwaltschaft rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. ihrer prozessualen Parteirechte im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesstrafgericht. 4.1 Wie sich aus den Akten und den obigen Erwägungen zusammenfassend ergibt, erfolgte trotz gesetzlicher Parteistellung der Bundesanwaltschaft keine Einladung an diese zur Vernehmlassung und keine förmliche Eröffnung des angefochtenen Entscheides und der (den sofortigen Vollzug anordnenden) Verfügung vom 17. Mai 2004 gegenüber der Bundesanwaltschaft. Mit Schreiben vom 6. Mai 2004 hatte die Eidgenössische Untersuchungsrichterin das Bundesstrafgericht darauf hingewiesen, dass der Bundesanwaltschaft Parteistellung zukomme und diese zur allfälligen Ergreifung von Rechtsmitteln gegen den angefochtenen Entscheid legitimiert sei. Die Untersuchungsrichterin lud das Bundesstrafgericht daher ein, den angefochtenen Entscheid der Bundesanwaltschaft förmlich zu eröffnen. Ausserdem kündigten die Untersuchungsrichterin und die Bundesanwaltschaft dem Bundesstrafgericht (mit Schreiben vom 6. bzw. 12. Mai 2004) die Einlegung eines Rechtsmittels mit Gesuch um aufschiebende Wirkung an (vgl. Art. 218 BStP). Unbestrittenermassen erfolgte dennoch keine Urteilszustellung an die Bundesanwaltschaft. Stattdessen wies das Bundesstrafgericht die Untersuchungsrichterin am 17. Mai 2004 (während der laufenden Rechtsmittelfrist) an, den angefochtenen Entscheid "unverzüglich zu vollziehen". Auch diese Verfügung wurde der Bundesanwaltschaft nicht eröffnet. 4.2 Insgesamt wurden die Parteirechte der Bundesanwaltschaft mehrmals verletzt. Wie erwähnt, wurde die Bundesanwaltschaft schon nach der früheren Praxis der Anklagekammer des Bundesgerichtes (auch bei Beschwerden gegen Amtshandlungen des eidgenössischen Untersuchungsrichteramtes) als Partei behandelt (vgl. auch Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 E-BGG). Insbesondere wurde die Bundesanwaltschaft regelmässig zur Vernehmlassung eingeladen, und es wurden ihr die Urteile der Anklagekammer förmlich mitgeteilt. Im vorliegenden Fall rechtfertigt sich keine allfällige "Heilung" der Verfahrensfehler im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht, zumal dem Bundesgericht nur eine auf Rechtsfragen beschränkte Kognition zukommt (vgl. Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG). Bei dieser Sachlage hat eine Rückweisung der Streitsache an das Bundesstrafgericht zu erfolgen, zur Neuentscheidung unter Wahrung der Parteirechte der Bundesanwaltschaft. 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Die Streitsache ist an das Bundesstrafgericht zur Neubeurteilung im Sinne der vorstehenden Erwägungen zurückzuweisen (vgl. Art. 219 Abs. 2 BStP). Nachdem Art. 219 Abs. 3 BStP durch Ziff. I/4 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 2003 über das Entlastungsprogramm 2003 (mit Wirkung seit 1. April 2004) aufgehoben worden ist (AS 2004 S. 1633, 1647; BBl 2003 S. 5615), richtet sich die Frage der Kostenfolgen im Verfahren vor Bundesgericht nach den allgemeinen Vorschriften des OG. (...)
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Art. 33 cpv. 3 lett. a LTPF; art. 214 segg. PP; ricorso contro una decisione del Tribunale penale federale concernente misure coercitive. Le decisioni della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale concernenti misure sostitutive della detenzione preventiva, quali la consegna del passaporto, di documenti d'identità o l'obbligo di segnalare la propria presenza, sono impugnabili mediante ricorso alla I Corte di diritto pubblico del Tribunale federale (consid. 2). Il Ministero pubblico della Confederazione, quale parte nella procedura penale federale, è legittimato a ricorrere dinanzi al Tribunale federale contro l'annullamento da parte del Tribunale penale federale di misure sostitutive ordinate dall'Ufficio dei giudici istruttori federali. Diritti di parte nella procedura di reclamo dinanzi al Tribunale penale federale e termine di ricorso (consid. 3). Violazione dei diritti di parte del Ministero pubblico della Confederazione nella procedura dinanzi al Tribunale penale federale ammessa in concreto (consid. 4 e 5).
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130 I 241 Regeste b Grundsatz der Transparenz und Anspruch auf rechtliches Gehör; Wahl der Bewertungsmethode; Gewichtung und Bewertung des Preiskriteriums. Tragweite des Grundsatzes der Transparenz (E. 5.1 und 5.3). Es widerspricht diesem Prinzip, mehrere Zuschlagskriterien mit einem Beurteilungselement zu evaluieren, dessen Massgeblichkeit lediglich im Zusammenhang mit einem einzigen Zuschlagskriterium angekündet worden war (E. 5.2). Eine Bewertungsmethode, die eine starke Abschwächung der Gewichtung des Preiskriteriums für den Zuschlag bewirkt, ist unzulässig, wenn diesem Kriterium bereits an sich ein geringer Ausgangswert beigemessen wird (E. 6). Ein Bewerber, der eine deutlich günstigere Offerte als seine Konkurrenten unterbreitet, muss die Gelegenheit erhalten, seinen günstigen Preis zu begründen, bevor er deswegen benachteiligt wird (E. 7.3). Wird eine Bewertungsmethode angewendet, die von vornherein die zu tiefen Angebote gegenüber den zu hohen benachteiligt, ist dies den Bewerbern vor dem Zuschlag mitzuteilen (E. 7.4). Sachverhalt ab Seite 243 Le Département des transports, de l'équipement et de l'environnement du canton du Valais (ci-après cité: le Département cantonal ou le maître de l'ouvrage) mit en soumission, dans le cadre de l'aménagement de la route nationale A9, un mandat d'étude portant sur des prestations d'ingénieur pour la réalisation d'une tranchée couverte. Soumis à la procédure sélective, le marché donna lieu, dans sa première étape, à la présélection de cinq candidats. En faisaient notamment partie le "Consortium 1" et le "Consortium 2" qui reçurent les documents contenant une description du mandat ainsi que les conditions particulières du maître de l'ouvrage (ci-après: les documents remis aux soumissionnaires). Y figuraient notamment l'énumération et la description des critères d'adjudication, avec la mention de leur pondération respective, à savoir 35 % pour le critère "compréhension du projet et sa démarche" (critère A), 35 % pour le critère "approche technique" (critère B) et 30 % pour le critère "prix" (critère C). Ce dernier se décomposait de la manière suivante: % Pts C. PRIX 30 - Montant de l'offre corrigée des ingénieurs 0.65 19.50 - Devis global de l'ouvrage (pour la variante proposée au § 5.1), composé selon les parties d'ouvrages décrites sous § 4.1, vu sous l'angle des installations propres à l'exécution du chantier (matériels, machines, etc.) et de l'exécution de l'ouvrage (terrassements, soutènements, bétons, étanchéité, etc.) 0.25 7.50 - Risque sur le coût de l'ouvrage par rapport aux prestations de l'ingénieur (présence sur le chantier, revendications, soumission, suivi, etc.) 0.10 3.0 TOTAL 100 A l'ouverture des offres, les honoraires d'ingénieur se montaient à respectivement 4'364'256 fr. pour le Consortium 1 et 2'987'837 fr. pour le Consortium 2, pour un coût de l'ouvrage devisé à 81'809'394 fr. dans le premier projet, contre 45'190'000 fr. dans le second. Le Conseil d'Etat adjugea le marché au Consortium 1 (ci-après également cité: l'adjudicataire) pour un montant d'honoraires d'ingénieur, après correction des offres, de 4'600'262 fr. (décision du 12 juillet 2002). Le Consortium 2 recourut contre cette décision, en soutenant, pour l'essentiel, que le principe de la transparence avait été violé et que le marché n'avait pas été attribué à l'offre économiquement la plus avantageuse. Le Département cantonal objecta que le diagramme utilisé pour évaluer les honoraires d'ingénieur ne pouvait plus, à ce stade de la procédure, être remis en cause, car il avait été adressé à tous les soumissionnaires deux semaines avant l'échéance du délai pour déposer les offres, sans que cela ne provoquât de réaction de leur part. Pour sa part, le Consortium 1 fit valoir que le devis calculé par son concurrent évincé n'était pas "réaliste", un prix de 45'190'000 fr. pour la réalisation de l'ouvrage projeté n'étant possible que si une solution "nouvelle, géniale, innovante et inconnue jusqu'ici" était proposée, ce qui n'était pas le cas en l'occurrence. Le Consortium 2 contesta avoir sous-estimé l'évaluation du coût de l'ouvrage dans son offre. A titre de moyen de preuve, il demanda que l'Office fédéral des routes fût invité à donner son avis sur le projet qu'il avait proposé dans sa soumission, en particulier sur la crédibilité du coût estimé de l'ouvrage. Par arrêt du 26 mars 2003, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: la Cour cantonale) rejeta le recours dont elle était saisie, en épousant l'argumentation développée par le Département cantonal et le Consortium 1. Agissant par la voie du recours de droit public, le Consortium 2 conclut à l'annulation de l'arrêt de la Cour cantonale et de la décision d'adjudication précités. Subsidiairement, il invite le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt attaqué et à constater l'illicéité de la décision d'adjudication. Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et constaté que le marché litigieux avait été adjugé au Consortium 1 en violation du droit fédéral au sens des considérants. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le présent litige est soumis à l'Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMPu; RS 172.056.4). La nouvelle version de cet accord, du 15 mars 2001 (AIMPu 2001; RS 172.056.5), entrée en vigueur le 5 août 2003 pour le canton du Valais (RO 2003 p. 2373), n'est pas applicable (cf. art 22 al. 1 AIMPu 2001 a contrario). Au surplus, le cas est régi par la loi valaisanne du 23 juin 1998 sur les marchés publics (aLcMP) ainsi que par l'ordonnance du 26 juin 1998 sur les marchés publics (aOcMPu), textes abrogés et remplacés dès le 1er juin 2003 respectivement par la loi du 8 mai 2003 concernant l'adhésion du canton du Valais à l'accord intercantonal sur les marchés publics (LcAIMPu; cf. art. 22 LcAIMPu) et par l'ordonnance du 11 juin 2003 sur les marchés publics (OcMPu). (...) 4. 4.1 Le recourant fait valoir que les méthodes de calcul choisies par l'adjudicateur pour noter le critère du prix sont arbitraires (art. 9 Cst.) et contreviennent aux principes généraux qui gouvernent les marchés publics tels que la transparence de la procédure, l'égalité de traitement entre les concurrents, l'utilisation parcimonieuse des deniers publics et l'attribution du marché à l'offre économiquement la plus avantageuse. Comme devant l'instance précédente, le Département cantonal et le Consortium 1 contestent au recourant le droit de mettre en cause le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur distribué aux soumissionnaires deux semaines avant l'échéance du délai fixé pour la remise des offres. Se référant à l' ATF 125 I 205, ils soutiennent en effet que cette question devait faire l'objet d'un recours "à cette époque déjà", conformément aux règles de la bonne foi et de la sécurité du droit. 4.2 Dans l'arrêt cité par les intimés, il est certes exact que le Tribunal fédéral a jugé que, dans le cadre de la procédure sélective, les documents de l'appel d'offres qui contiennent les conditions fixées par l'adjudicateur pour la qualification des candidats font partie intégrante de l'appel d'offres, si bien que les éventuels vices les affectant doivent être contestés, sous peine de forclusion, à ce stade déjà de la procédure, dans le délai de dix jours dès leur remise, à l'instar de ce qui est prévu pour recourir contre l'appel d'offres lui-même (cf. ATF 125 I 203 consid. 3a p. 205 ss). Cette jurisprudence concernait toutefois les documents remis aux soumissionnaires dans le cadre de la première étape de la procédure sélective, soit celle destinée à qualifier les candidats qui seront ensuite admis, dans une seconde phase de la procédure, à présenter une offre proprement dite. Or, à l'image de la procédure ouverte, cette première étape se caractérise effectivement par un appel d'offres public qui, en Valais, était susceptible de recours, au moment déterminant, en vertu de l'art. 15 let. b aLcMP, disposition calquée sur le § 33 des (anciennes) Directives du 25 novembre 1994 pour l'exécution de l'AIMPu (pour la situation actuelle, cf. art. 15 LcAIMPu en relation avec l'art. 15 AIMPu 2001). Le présent cas est cependant différent, puisque le document litigieux, soit le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur, n'a été remis aux soumissionnaires qu'après leur qualification pour participer à la seconde étape de la procédure sélective qui, elle, se déroule en dehors de toute publication d'un (nouvel) appel d'offres (sur la distinction entre ces deux étapes, cf. art. 9 let. b aLcMP et art. 10 LcAIMPu). La situation se rapproche donc de celle décrite à l' ATF 129 I 313, où le Tribunal fédéral a jugé qu'une juridiction cantonale pouvait, sans arbitraire, estimer que des documents étaient encore attaquables avec la décision d'adjudication lorsqu'ils avaient été remis aux soumissionnaires après le délai fixé dans l'avis officiel pour recourir contre l'appel d'offres public. Or, c'est semble-t-il bien ce qu'a considéré la Cour cantonale, puisqu'elle n'a pas dénié au recourant le droit de critiquer le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur; la seule conséquence qu'elle a tirée du fait qu'il avait eu connaissance de ce document "bien avant le délai d'échéance du dépôt des offres fixé définitivement au 30 novembre 2001" était qu'il ne pouvait pas se plaindre d'une violation du principe de la transparence. 4.3 Même s'il n'a pas l'obligation de saisir immédiatement le juge, le soumissionnaire qui constate une irrégularité dans le déroulement de la procédure d'appel d'offres n'en demeure pas moins tenu, en principe, de la signaler sans attendre à l'adjudicateur, au risque d'adopter un comportement contraire aux principes de la bonne foi et de la sécurité du droit (cf. ROBERT WOLF, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in ZBl 104/2003 p. 1 ss, 10). Rappelée sous la forme d'un obiter dictum à l' ATF 125 I 205, cette règle est conforme à l'exigence de célérité à laquelle obéit la procédure relative à la passation des marchés publics, en ce sens qu'il est préférable de corriger immédiatement une irrégularité contenue dans l'appel d'offres et les documents y relatifs plutôt que de procéder à l'adjudication du marché et de s'exposer au risque, si le vice est ensuite constaté par un juge, de devoir reprendre la procédure à son début. La forclusion tirée du principe de la bonne foi ne peut toutefois être opposée à une partie que pour les irrégularités qu'elle a effectivement constatées ou, à tout le moins, qu'elle aurait dû constater en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. Or, l'on ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils procèdent à un examen juridique approfondi de l'appel d'offres et des documents de l'appel d'offres, vu leurs connaissances généralement limitées en la matière et le délai relativement court qui leur est imparti pour déposer leurs offres. Il convient, au contraire, de ne pas se montrer trop strict à cet égard et de réserver les effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement évidentes ou manifestes. Cette solution offre par ailleurs l'avantage de garantir une certaine effectivité à la protection juridique dont doivent bénéficier les soumissionnaires, l'expérience enseignant que, par crainte de compromettre leurs chances d'obtenir un marché, très rares sont ceux qui, en pratique, contestent l'appel d'offres ou les documents de l'appel d'offre avant l'adjudication (cf. VINCENT CARRON/JACQUES FOURNIER, La protection juridique dans la passation des marchés publics, Fribourg 2002, p. 74/75). En l'espèce, on ne peut raisonnablement pas reprocher au recourant de n'avoir pas immédiatement contesté ou émis des réserves au sujet du diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur, car il ne sautait pas aux yeux, à sa seule lecture, que ce document consacrait une méthode de notation ne reflétant que dans une très faible mesure les écarts de prix entre les différentes offres. Ainsi, la courbe de ce diagramme dépend essentiellement d'un prix moyen dont ni la détermination, en cinq étapes, ni, surtout, la portée exacte, ne se laissent aisément appréhender (cf. infra consid. 6.2). Ce n'est, en réalité, qu'en appliquant concrètement le modèle aux chiffres ressortant des différentes soumissions, et en comparant la courbe ainsi obtenue avec d'autres modèles (soit les méthodes préconisées par PICTET et BOLLINGER ou par le Guide romand), que le problème soulevé par le recourant apparaît dans toute son ampleur (cf., à cet égard, le graphique comparatif qu'il a produit en procédure cantonale). Par conséquent, le recourant n'était pas forclos, en instance cantonale, à mettre en cause le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur. 4.4 Au demeurant, ainsi qu'on l'a vu (cf. supra consid. 4.2, 2e paragraphe in fine), la Cour cantonale n'a pas suivi l'intimé qui demandait, pourtant de manière explicite, que le recourant ne fût plus admis à contester le diagramme litigieux. Or, le Tribunal fédéral ne saurait, dans un recours pour arbitraire, confirmer l'arrêt attaqué par un motif substitué qui a expressément été écarté par l'autorité mise en cause (cf. ATF 94 I 305 consid. 4 p. 311/312; arrêt 2P.231/2003 du 28 janvier 2004, consid. 2.2 in fine). 5. 5.1 Le principe de la transparence - ancré à l'art. 2 let. b aLcMP - exige du pouvoir adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux. En outre, lorsqu'en sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective. En tous les cas, le principe de la transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres, la présentation des critères (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 101 et les références citées). Il n'exige toutefois pas, en principe, la communication préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié. De la même manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents critères et sous-critères utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul ...) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (cf. arrêt 2P.172/2002 du 10 mars 2003, consid. 2.3). Le point de savoir si, dans un cas d'espèce, les critères utilisés sont inhérents au critère publié ou relèvent d'une grille d'évaluation, en sorte que le principe de la transparence n'en exige pas la communication par avance, résulte de l'ensemble des circonstances qui entourent le marché public en cause, parmi lesquelles il faut mentionner la documentation relative à l'appel d'offres, en particulier le cahier des charges et les conditions du marché (cf. à cet égard, arrêt 2P.85/2001 du 6 mai 2002, consid. 4.1, publié in SJ 2002 I p. 549). 5.2 Le recourant soutient que l'adjudicateur a violé le principe de la transparence, car il a utilisé à plusieurs reprises le sous-critère "présence sur le chantier" pour évaluer l'offre aussi bien sous l'angle de la "compréhension du projet et de sa démarche" (critère d'adjudication A) que sous l'angle de son "approche technique" (critère B), alors que la "présence sur le chantier" n'avait été annoncée dans les documents remis aux soumissionnaires qu'en relation avec le critère du prix (critère C), plus précisément sous le sous-critère "risque sur le coût de l'ouvrage par rapport aux prestations de l'ingénieur". Le Tribunal cantonal a considéré que ce n'était là qu'un simple élément d'appréciation - et non un sous-critère - qui n'avait, au surplus, servi qu'à apprécier le critère du prix. Cette constatation des faits est arbitraire. En effet, il ressort des pièces, plus particulièrement des différents tableaux que l'adjudicateur a distribués aux soumissionnaires lors d'une séance d'information le 24 juillet 2002, que la "présence sur le chantier" est un élément qui a été utilisé pour analyser les prestations du géologue/géotechnicien et du géomètre (soit le critère A) ainsi que pour évaluer les offres sous l'angle de la protection de l'environnement (soit le critère A) et sous l'angle de l'approche technique de la tranchée couverte (soit le critère B). Certes, comme le fait remarquer le Département cantonal, les documents remis aux soumissionnaires, en particulier la description du mandat, ne manquent pas de spécifier que "l'offre doit préciser les heures de présence hebdomadaire des différents domaines de compétence sur le chantier, en dehors des séances avec le (maître de l'ouvrage)". Du moment, toutefois, qu'au titre des critères d'adjudication et de leur pondération, il n'était fait allusion à la "présence sur le chantier" qu'en relation avec un sous-critère d'une importance mineure rattaché au critère principal du prix (10 % de ce critère), le recourant pouvait raisonnablement partir de l'idée que cet élément serait utilisé pour noter ce seul critère. Sa transposition pour évaluer d'autres critères heurte, par conséquent, le principe de la transparence. 5.3 Selon le recourant, les règles de notation utilisées pour évaluer le critère du prix contreviennent également au principe de la transparence. Dans les documents remis aux soumissionnaires, l'adjudicateur a indiqué la pondération accordée à ce critère, soit 30 points sur 100 (ou 30 %), répartis de la manière suivante: 19,5 points pour le sous-critère du "montant de l'offre corrigée des ingénieurs" (les honoraires d'ingénieurs), 7,5 points pour celui du "devis global de l'ouvrage" (le coût estimé de l'ouvrage) et 3 points pour celui du "risque sur le coût de l'ouvrage par rapport aux prestations de l'ingénieur". Aussi bien, le recourant ne peut se plaindre d'une violation du principe de la transparence en relation avec le critère du prix que s'il démontre que l'un des sous-critères le composant aurait, après le dépôt des offres, été modifié de manière substantielle. Sur ce point, son argumentation tend, pour l'essentiel, à soutenir que les diagrammes utilisés par l'adjudicateur pour évaluer, premièrement, les honoraires d'ingénieur et, secondement, le coût estimé de l'ouvrage, ont eu pour effet de "gommer" fortement les écarts réels de prix entre les offres, au point de modifier, d'une manière arbitraire, le poids effectif du critère (principal) du prix par rapport à l'indice de pondération qui avait initialement été annoncé aux soumissionnaires (30 %). Telle qu'alléguée, la violation du principe de la transparence n'a donc pas de portée propre et se confond, en réalité, avec les griefs - également invoqués par le recourant - tirés de l'application arbitraire des règles et principes qui gouvernent les procédures de marchés publics, telles l'attribution du marché à l'offre économiquement la plus avantageuse, l'utilisation parcimonieuse des deniers publics, la concurrence efficace ou l'égalité de traitement entre soumissionnaires. En d'autres termes, il convient d'examiner si le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur (cf. infra consid. 6) et le diagramme d'évaluation du coût de l'ouvrage (cf. infra consid. 7), consacrent l'un et l'autre des méthodes de calcul admissibles pour noter les deux sous-critères (du critère principal du prix) auxquels ils se rapportent. 6. 6.1 Le choix d'une méthode de notation parmi les nombreuses solutions qui s'offrent à l'adjudicateur relève du large pouvoir d'appréciation qui lui est reconnu, le juge ne devant sanctionner que l'abus ou l'excès de ce pouvoir (cf. arrêts 2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid. 3.3; 2P.172/2002 du 10 mars 2003, consid. 3.2). Dans une affaire valaisanne, la Cour de céans a jugé que le modèle proposé par le Guide romand, dans sa version de décembre 1999, bien que critiquable parce qu'il affaiblit de manière considérable le poids réel du critère du prix dans l'adjudication, n'est pourtant pas d'emblée inadmissible; sa prise en compte conduit en revanche à un résultat inacceptable si cet inconvénient est aggravé par le fait que le critère du prix ne bénéficie, par rapport aux autres critères d'adjudication, que d'un faible indice de pondération (ATF 129 I 313 consid. 9.2 et 9.3 p. 327/328). Dans la ligne de cette jurisprudence, le Tribunal fédéral a récemment jugé que n'était pas arbitraire une méthode d'évaluation qui relativisait pourtant le critère du prix de manière presque aussi importante que la règle de notation exposée dans le Guide romand, car ce critère comptait pour une part appréciable dans l'adjudication, soit à raison de 60 % (arrêt 2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid. 3.3). 6.2 En l'espèce, le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur se présente sous la forme d'une courbe qui permet, après avoir déterminé un prix moyen, d'attribuer une note aux différentes offres en fonction de leur écart par rapport à ce prix moyen. Ce dernier s'obtient par un calcul en cinq étapes qui consiste, premièrement, à établir le prix moyen des offres déposées (PM1), deuxièmement, à écarter les prix supérieurs à 25 % à cette moyenne, troisièmement, à calculer sur cette base un nouveau prix moyen (PM2), quatrièmement, à écarter les prix inférieurs de 15 % à cette nouvelle moyenne et, enfin, cinquièmement, à calculer le prix moyen à proprement parler (PM3) qui doit servir de base à l'évaluation des offres. Pour obtenir la note maximale de 6, l'offre doit être d'au moins 40 % inférieure au prix moyen (PM3), tandis qu'un prix équivalent à ce prix moyen reçoit une note de 4,8 qui décroît régulièrement à mesure que le prix de l'offre augmente jusqu'à atteindre 0 lorsque ce prix est de 160 % plus élevé que le prix moyen. Appliquée au marché en cause, cette méthode d'évaluation a abouti à la prise en compte d'un prix moyen (PM3) de 4'164'111 fr. qui a donné lieu à l'attribution d'une note de 4,65 (sur six) au Consortium 1 (pour des honoraires d'ingénieur de 4'364'256 fr.) et d'une note de 5,64 au Consortium 2 (pour des honoraires de 2'987'837 fr.). Traduites en points (sur 100), ces notes correspondent, compte tenu d'un maximum de 19,5 points pour le sous-critère considéré, à 15,13 points pour le Consortium 1 et à 18,35 points pour le Consortium 2, soit un écart de 3,22 points. Au regard de la considérable différence de prix entre les deux offres en cause, qui se chiffre à 1'376'419 fr. (4'364'256 fr. - 2'987'837 fr.), un tel écart de points est pour le moins modeste. Il illustre bien le fait, critiqué par le recourant, que la méthode choisie par l'adjudicateur pour noter les honoraires d'ingénieur a eu pour effet de fortement atténuer, une fois convertis en points, les réels écarts de prix entre les différentes offres en compétition. Une telle règle de notation suppose donc, pour être admissible, que le critère du prix, considéré dans son ensemble, ait bénéficié d'un facteur de pondération d'une certaine importance (cf. supra consid. 6.1). Tel n'est cependant pas le cas. En effet, le prix à prendre en compte, à côté des autres critères d'adjudication, pour attribuer le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse concerne, en l'occurrence, les honoraires d'ingénieur pour les prestations énumérées par le maître de l'ouvrage dans les documents remis aux soumissionnaires, soit: le génie civil et l'approche architecturale de différentes parties de l'ouvrage (tranchée couverte, portails, murs, locaux techniques, canalisations, câbles ...), les éléments de génie civil portant sur les installations de sécurité et les installations électromécaniques, ainsi que les prestations géotechniques (mécanique des sols, hydrogéologie) et géométriques. En revanche, le sous-critère "devis global de l'ouvrage", n'a rien à faire avec le prix du marché à adjuger dans le présent cas: destiné à tenir compte du coût estimé du projet, il représente, certes, un critère valable, d'ordre financier, pour adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse; dans l'examen "du rapport prix/prestations (qui) doit être observé", au sens de l'art. 39 al. 1 aOcMPu, ce critère devait toutefois être pris en considération, nonobstant sa composante financière, "en dehors du prix", au même titre que d'autres critères du même ordre tels que la "rentabilité" ou les "coûts d'exploitation" de l'ouvrage projeté. Le Département cantonal objecte qu'il est "à craindre que les honoraires définitifs qui seront versés (à l'adjudicataire) soient en rapport avec les coûts réels de construction, ce qui laisse envisager de nombreuses et pénibles revendications en tout genre". Cet argument ne convainc toutefois pas, car les honoraires d'ingénieur ne sont pas calculés au prorata du coût de l'ouvrage, mais sont, au contraire, forfaitaires, à l'exception de quelques prestations payées au "temps effectif", comme l'examen de variantes en cours de travaux (cf. description du mandat). Il n'y a donc pas de relation, même indirecte, entre le coût du projet et les honoraires d'ingénieur. 6.3 Il s'ensuit que le critère du prix a tout au plus bénéficié, au cas particulier, d'un indice de pondération de 22.5 %, décomposé à raison de 19.5 % pour les honoraires d'ingénieur et de 3 % pour le "risque sur le coût de l'ouvrage par rapport aux prestations de l'ingénieur", soit un taux qui, même pour un marché complexe, se situe clairement à la limite inférieure de ce qui est admissible pour le critère du prix, sous réserve de vider de sa substance la notion, centrale en matière de marchés publics, d'offre économiquement la plus avantageuse (cf. ATF 129 I 313 consid. 9.2 p. 327). Or, le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur se modélise par une courbe dont la pente, qui reflète la fermeté de la notation, est encore moins marquée que celle que l'on obtiendrait en appliquant la méthode - pourtant controversée - qui était proposée par le Guide romand jusqu'à ce que son remplacement par une autre méthode ne soit "fortement suggéré" (cf. complément à l'annexe de ce guide du 16 octobre 2001; ATF 129 I 313 consid. 9.2 p. 327). Par conséquent, en admettant une règle de notation qui affaiblit considérablement le critère du prix - tant en soi que par rapport au poids que lui reconnaissaient les documents d'appel d'offres -, les autorités intimées sont tombées dans l'arbitraire. 7. Il s'agit maintenant d'examiner les griefs, de même nature que ceux évoqués précédemment, que le recourant formule à l'endroit de l'autre diagramme mis en cause, soit celui utilisé pour évaluer le coût de l'ouvrage. 7.1 Selon les indications figurant dans la description du mandat, pour se conformer à ce sous-critère, les soumissionnaires doivent déterminer de manière "approximative les quantités et le devis de l'ouvrage avec une précision de ± 10 % sur les quantités". Le diagramme d'évaluation concerné s'articule autour d'un prix moyen qui sert de référence pour noter les différentes offres. Déterminé par l'adjudicateur, ce prix de référence correspond à une estimation faite sur la base du coût moyen de quatre ouvrages similaires qui ont été réalisés dans le passé en Valais et en Suisse romande. Plus les estimations se rapprochent de ce prix de référence, meilleure est la note qu'elles obtiennent, et inversement. La notation se fait toutefois différemment selon que le prix estimé de l'ouvrage par les soumissionnaires est supérieur ou inférieur au prix de référence. Ainsi, aux offres dont l'estimation est égale ou inférieure au prix de référence, la note maximale de 6 est attribuée, à condition toutefois que le prix estimé ne soit pas inférieur de plus de 20 % au prix de référence; passé cette limite, les notes attribuées subissent en effet une forte et régulière dégression, jusqu'à atteindre 0 quand le devis est plus de 50 % inférieur au prix de référence. En revanche, pour les soumissions dont le prix estimé dépasse le prix de référence, la dégression des notes est nettement moins forte: elle va, selon une pente régulière, jusqu'à 10 % pour les offres dont le devis est supérieur de 20 % au prix de référence (ce qui correspond encore à une note de 5,4), et continue ensuite, selon une pente tout aussi régulière mais un peu plus forte, jusqu'à atteindre 100 % (soit une note de 0) à partir d'un prix estimé 100 % plus élevé que le prix de référence. La particularité de cette méthode de notation tient donc au fait qu'elle pénalise fortement les soumissions qui font état d'une estimation inférieure de plus de 20 % au prix de référence, tandis que les estimations supérieures à ce prix ne subissent qu'une pénalité moindre. A titre d'exemple, un ouvrage dont le prix estimé est de 40 % supérieur au prix de référence obtient encore une note de 4 points environ (sur 6 points), alors qu'un prix estimé de 40 % inférieur à ce même prix de référence est seulement gratifié d'une note de 1,8 points environ. 7.2 Le Département cantonal a justifié le choix de cette méthode d'évaluation en ces termes: "plus les prix sont bas pour la réalisation d'un ouvrage et plus ils s'écartent d'un prix moyen estimé pour des travaux analogues, plus les risques de dépassement deviennent importants, avec les fâcheuses conséquences qui s'ensuivent (nombreuses revendications diverses, délais dépassés ...). Au contraire, lorsque les prix sont proches du prix moyen ou même légèrement supérieurs à celui-ci, les risques de dépassement par rapport au devis initial sont bien plus faibles". En outre, une estimation aussi basse laisse "craindre que les honoraires définitifs qui seront versés soient en rapport avec les coûts réels de construction". Dans ces conditions, il n'était pas possible, toujours selon le Département cantonal, "d'établir un rapport de confiance solide sur la base de telles données financières objectivement peu crédibles". Même si le Département cantonal ne le dit pas expressément, il apparaît que la méthode de notation choisie vise, en définitive, à prévenir les risques de sous-enchère en pénalisant, à l'avance, les offres qui s'écartent de plus de 20 % du prix moyen estimé par l'adjudicateur. 7.3 On peut se demander si la solution choisie par l'adjudicateur, consistant à pénaliser le soumissionnaire dans la notation plutôt que d'écarter son offre, est admissible. La législation valaisanne en vigueur semble en effet ne pas le permettre, puisqu'elle prévoit l'exclusion des offres qui ne couvrent pas le prix de revient (art. 23 let. g OcMPu), en accord apparemment avec la jurisprudence cantonale rendue en application de l'art. 38 aOcMPu (cf. les arrêts cités par GALLI / MOSER / LANG, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurich/Bâle/Genève 2003, n. 540 et 544). La doctrine semble également plutôt pencher dans le sens d'une exclusion du soumissionnaire dont l'offre est anormalement basse, en considération de son défaut d'aptitude lié au risque qu'il ne puisse pas exécuter correctement le mandat, par exemple à cause d'un risque accru d'insolvabilité (cf. ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 121 et 122; GAUCH/STÖCKLI/DUBEY, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Fribourg 1999, p. 36; ETIENNE POLTIER, Les marchés publics: premières expériences vaudoises, in RDAF 2000 I p. 297 ss, 306). Cette question peut toutefois rester indécise, car la règle de notation choisie se révèle insoutenable pour un autre motif. En effet, cette méthode revient, en réalité, à considérer comme anormale et à pénaliser, à l'avance et sans aucun discernement, toute offre nettement plus basse que l'estimation faite par l'adjudicateur (cf. ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 122). Or, la possibilité devrait à tout le moins être offerte au soumissionnaire visé, avant toute décision d'adjudication, de s'expliquer et de justifier le prix avantageux qu'il offre, surtout lorsqu'il obtient de bonnes notes sur les critères techniques. C'est seulement si les renseignements obtenus de sa part ne sont pas convaincants ou laissent apparaître un risque d'insolvabilité que son offre peut ensuite, dans un second temps, être écartée ou pénalisée (cf. ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 121; GALLI/MOSER/LANG, op. cit., n. 536 et 547; POLTIER, op. cit., p. 306). Inscrite à l'art. XIII ch. 4 let. a de l'Accord sur les marchés publics, conclu à Marrakech le 15 avril 1994, et entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996 (AMP; RS 0.632.231.422), cette règle, qui n'est qu'une modalité du droit d'être entendu, a été formalisée en Valais à l'art. 38 aOcMPu, disposition qui précise que l'adjudicateur peut demander au soumissionnaire dont l'offre est anormalement basse une expertise ainsi que des garanties particulières. Comme le recourant n'a pas été invité, dans le cas d'espèce, à justifier le coût de son projet avant que la décision d'adjudication ne soit rendue, son droit d'être entendu a été violé. Certes, il a pu s'exprimer devant la Cour cantonale. Vu la gravité du vice, il ne pouvait toutefois pas être réparé devant l'autorité intimée. Au demeurant, la Cour cantonale n'a pas donné d'argument convaincant permettant d'écarter, par appréciation anticipée des preuves, l'attestation produite en cause par le recourant, aux termes de laquelle un consortium d'entrepreneurs se disait prêt, "sous réserve du contrôle du devis", à réaliser les travaux aux prix unitaires figurant dans la soumission. 7.4 Par ailleurs, le diagramme d'évaluation litigieux consacre une méthode de notation si singulière qu'il devait, sous peine de violer le principe de la transparence, être communiqué aux soumissionnaires avant l'adjudication. En effet, même si l'on peut, à la limite, se montrer d'accord avec l'objectif de privilégier les estimations qui s'approchent d'un certain prix de référence, on ne peut en revanche pas accepter, sans autre examen, que celles qui lui sont inférieures soient systématiquement et davantage pénalisées que celles qui lui sont supérieures. Certes, les désagréments pratiques exposés par le Département cantonal, en particulier le risque de dépasser le devis, sont peut-être moins grands dans le second que dans le premier cas. Une telle solution est toutefois arbitraire, car elle heurte gravement l'objectif premier des marchés publics, soit celui d'adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse. En effet, entre deux soumissions, dont l'une est, par hypothèse, 30 % meilleur marché qu'un certain prix moyen, et l'autre, 30 % plus chère que ce même prix moyen, les chances que le coût final s'approchera (voire même sera en-dessous) du prix moyen demeurent importantes dans le premier cas, tandis qu'elles sont quasiment nulles dans le second. Dans le cas particulier, où le prix de référence de l'ouvrage a été arrêté à 64'683'405 fr., la méthode choisie a eu pour conséquence que le recourant, pour un projet estimé à 45'190'000 fr. (soit environ 30 % moins cher que le prix de référence), a obtenu 4,97 points (sur 7,5 points), tandis que l'adjudicataire en a reçu 6,2 pour un projet estimé à 81'809'394 fr. (soit environ 26 % plus cher que le projet de référence). Bien qu'elle puisse sembler modeste, la différence, de 1,23 points, est en réalité importante. En effet, le total des points obtenus par les concurrents est de 81,89 points (sur 100 points) pour le Consortium 1 et de 80,35 points pour le Consortium 2: au final, seul un écart de 1,54 points a donc permis à l'adjudicataire d 'em porter le marché. Si, au lieu d'être durement pénalisé par l'estimation du coût de l'ouvrage proposé, le recourant avait, au contraire, reçu une note supérieure - même très légèrement supérieure - à son concurrent, le résultat de l'adjudication aurait ainsi été tout autre. 7.5 Les griefs, formulés en relation avec le diagramme d'évaluation du coût de l'ouvrage, tirés de l'interdiction de l'arbitraire, de la violation du droit d'être entendu et de la violation du principe de la transparence, sont donc fondés. 8. En résumé, il apparaît que la soumission du recourant a été évincée, bien qu'elle fût notablement plus avantageuse que celle de l'adjudicataire sur le plan du prix et qu'elle en fût très proche sur les plans de la compréhension du projet et de sa démarche ainsi que de l'approche technique: sur ces critères, la différence de points n'est, en effet, que de 2,01 points sur 100. Un tel résultat est insoutenable et justifie l'admission du recours et l'annulation de la décision attaquée. Dans la mesure où le contrat a déjà été passé entre les parties, il est constaté que le mandat a été attribué au Consortium 1 en violation du droit fédéral. (...)
fr
Regeste a Art. 9 BV; selektives Verfahren; Verwirkung des Rechts, Unregelmässigkeiten anzufechten; Grundsatz von Treu und Glauben; Motivsubstitution. Grundsätzlich können die Unterlagen, die den Bewerbern während der zweiten Phase des selektiven Verfahrens abgegeben werden, noch mit dem Entscheid über den Zuschlag angefochten werden, unter Vorbehalt des Grundsatzes von Treu und Glauben (E. 4.1-4.3). Bei der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbotes kann das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid nicht gestützt auf eine substituierte Begründung bestätigen, wenn die letzte kantonale Instanz diese Gründe ausdrücklich abgelehnt hat (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4.4).
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constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,676
130 I 241
130 I 241 Regeste b Grundsatz der Transparenz und Anspruch auf rechtliches Gehör; Wahl der Bewertungsmethode; Gewichtung und Bewertung des Preiskriteriums. Tragweite des Grundsatzes der Transparenz (E. 5.1 und 5.3). Es widerspricht diesem Prinzip, mehrere Zuschlagskriterien mit einem Beurteilungselement zu evaluieren, dessen Massgeblichkeit lediglich im Zusammenhang mit einem einzigen Zuschlagskriterium angekündet worden war (E. 5.2). Eine Bewertungsmethode, die eine starke Abschwächung der Gewichtung des Preiskriteriums für den Zuschlag bewirkt, ist unzulässig, wenn diesem Kriterium bereits an sich ein geringer Ausgangswert beigemessen wird (E. 6). Ein Bewerber, der eine deutlich günstigere Offerte als seine Konkurrenten unterbreitet, muss die Gelegenheit erhalten, seinen günstigen Preis zu begründen, bevor er deswegen benachteiligt wird (E. 7.3). Wird eine Bewertungsmethode angewendet, die von vornherein die zu tiefen Angebote gegenüber den zu hohen benachteiligt, ist dies den Bewerbern vor dem Zuschlag mitzuteilen (E. 7.4). Sachverhalt ab Seite 243 Le Département des transports, de l'équipement et de l'environnement du canton du Valais (ci-après cité: le Département cantonal ou le maître de l'ouvrage) mit en soumission, dans le cadre de l'aménagement de la route nationale A9, un mandat d'étude portant sur des prestations d'ingénieur pour la réalisation d'une tranchée couverte. Soumis à la procédure sélective, le marché donna lieu, dans sa première étape, à la présélection de cinq candidats. En faisaient notamment partie le "Consortium 1" et le "Consortium 2" qui reçurent les documents contenant une description du mandat ainsi que les conditions particulières du maître de l'ouvrage (ci-après: les documents remis aux soumissionnaires). Y figuraient notamment l'énumération et la description des critères d'adjudication, avec la mention de leur pondération respective, à savoir 35 % pour le critère "compréhension du projet et sa démarche" (critère A), 35 % pour le critère "approche technique" (critère B) et 30 % pour le critère "prix" (critère C). Ce dernier se décomposait de la manière suivante: % Pts C. PRIX 30 - Montant de l'offre corrigée des ingénieurs 0.65 19.50 - Devis global de l'ouvrage (pour la variante proposée au § 5.1), composé selon les parties d'ouvrages décrites sous § 4.1, vu sous l'angle des installations propres à l'exécution du chantier (matériels, machines, etc.) et de l'exécution de l'ouvrage (terrassements, soutènements, bétons, étanchéité, etc.) 0.25 7.50 - Risque sur le coût de l'ouvrage par rapport aux prestations de l'ingénieur (présence sur le chantier, revendications, soumission, suivi, etc.) 0.10 3.0 TOTAL 100 A l'ouverture des offres, les honoraires d'ingénieur se montaient à respectivement 4'364'256 fr. pour le Consortium 1 et 2'987'837 fr. pour le Consortium 2, pour un coût de l'ouvrage devisé à 81'809'394 fr. dans le premier projet, contre 45'190'000 fr. dans le second. Le Conseil d'Etat adjugea le marché au Consortium 1 (ci-après également cité: l'adjudicataire) pour un montant d'honoraires d'ingénieur, après correction des offres, de 4'600'262 fr. (décision du 12 juillet 2002). Le Consortium 2 recourut contre cette décision, en soutenant, pour l'essentiel, que le principe de la transparence avait été violé et que le marché n'avait pas été attribué à l'offre économiquement la plus avantageuse. Le Département cantonal objecta que le diagramme utilisé pour évaluer les honoraires d'ingénieur ne pouvait plus, à ce stade de la procédure, être remis en cause, car il avait été adressé à tous les soumissionnaires deux semaines avant l'échéance du délai pour déposer les offres, sans que cela ne provoquât de réaction de leur part. Pour sa part, le Consortium 1 fit valoir que le devis calculé par son concurrent évincé n'était pas "réaliste", un prix de 45'190'000 fr. pour la réalisation de l'ouvrage projeté n'étant possible que si une solution "nouvelle, géniale, innovante et inconnue jusqu'ici" était proposée, ce qui n'était pas le cas en l'occurrence. Le Consortium 2 contesta avoir sous-estimé l'évaluation du coût de l'ouvrage dans son offre. A titre de moyen de preuve, il demanda que l'Office fédéral des routes fût invité à donner son avis sur le projet qu'il avait proposé dans sa soumission, en particulier sur la crédibilité du coût estimé de l'ouvrage. Par arrêt du 26 mars 2003, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: la Cour cantonale) rejeta le recours dont elle était saisie, en épousant l'argumentation développée par le Département cantonal et le Consortium 1. Agissant par la voie du recours de droit public, le Consortium 2 conclut à l'annulation de l'arrêt de la Cour cantonale et de la décision d'adjudication précités. Subsidiairement, il invite le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt attaqué et à constater l'illicéité de la décision d'adjudication. Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et constaté que le marché litigieux avait été adjugé au Consortium 1 en violation du droit fédéral au sens des considérants. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le présent litige est soumis à l'Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMPu; RS 172.056.4). La nouvelle version de cet accord, du 15 mars 2001 (AIMPu 2001; RS 172.056.5), entrée en vigueur le 5 août 2003 pour le canton du Valais (RO 2003 p. 2373), n'est pas applicable (cf. art 22 al. 1 AIMPu 2001 a contrario). Au surplus, le cas est régi par la loi valaisanne du 23 juin 1998 sur les marchés publics (aLcMP) ainsi que par l'ordonnance du 26 juin 1998 sur les marchés publics (aOcMPu), textes abrogés et remplacés dès le 1er juin 2003 respectivement par la loi du 8 mai 2003 concernant l'adhésion du canton du Valais à l'accord intercantonal sur les marchés publics (LcAIMPu; cf. art. 22 LcAIMPu) et par l'ordonnance du 11 juin 2003 sur les marchés publics (OcMPu). (...) 4. 4.1 Le recourant fait valoir que les méthodes de calcul choisies par l'adjudicateur pour noter le critère du prix sont arbitraires (art. 9 Cst.) et contreviennent aux principes généraux qui gouvernent les marchés publics tels que la transparence de la procédure, l'égalité de traitement entre les concurrents, l'utilisation parcimonieuse des deniers publics et l'attribution du marché à l'offre économiquement la plus avantageuse. Comme devant l'instance précédente, le Département cantonal et le Consortium 1 contestent au recourant le droit de mettre en cause le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur distribué aux soumissionnaires deux semaines avant l'échéance du délai fixé pour la remise des offres. Se référant à l' ATF 125 I 205, ils soutiennent en effet que cette question devait faire l'objet d'un recours "à cette époque déjà", conformément aux règles de la bonne foi et de la sécurité du droit. 4.2 Dans l'arrêt cité par les intimés, il est certes exact que le Tribunal fédéral a jugé que, dans le cadre de la procédure sélective, les documents de l'appel d'offres qui contiennent les conditions fixées par l'adjudicateur pour la qualification des candidats font partie intégrante de l'appel d'offres, si bien que les éventuels vices les affectant doivent être contestés, sous peine de forclusion, à ce stade déjà de la procédure, dans le délai de dix jours dès leur remise, à l'instar de ce qui est prévu pour recourir contre l'appel d'offres lui-même (cf. ATF 125 I 203 consid. 3a p. 205 ss). Cette jurisprudence concernait toutefois les documents remis aux soumissionnaires dans le cadre de la première étape de la procédure sélective, soit celle destinée à qualifier les candidats qui seront ensuite admis, dans une seconde phase de la procédure, à présenter une offre proprement dite. Or, à l'image de la procédure ouverte, cette première étape se caractérise effectivement par un appel d'offres public qui, en Valais, était susceptible de recours, au moment déterminant, en vertu de l'art. 15 let. b aLcMP, disposition calquée sur le § 33 des (anciennes) Directives du 25 novembre 1994 pour l'exécution de l'AIMPu (pour la situation actuelle, cf. art. 15 LcAIMPu en relation avec l'art. 15 AIMPu 2001). Le présent cas est cependant différent, puisque le document litigieux, soit le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur, n'a été remis aux soumissionnaires qu'après leur qualification pour participer à la seconde étape de la procédure sélective qui, elle, se déroule en dehors de toute publication d'un (nouvel) appel d'offres (sur la distinction entre ces deux étapes, cf. art. 9 let. b aLcMP et art. 10 LcAIMPu). La situation se rapproche donc de celle décrite à l' ATF 129 I 313, où le Tribunal fédéral a jugé qu'une juridiction cantonale pouvait, sans arbitraire, estimer que des documents étaient encore attaquables avec la décision d'adjudication lorsqu'ils avaient été remis aux soumissionnaires après le délai fixé dans l'avis officiel pour recourir contre l'appel d'offres public. Or, c'est semble-t-il bien ce qu'a considéré la Cour cantonale, puisqu'elle n'a pas dénié au recourant le droit de critiquer le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur; la seule conséquence qu'elle a tirée du fait qu'il avait eu connaissance de ce document "bien avant le délai d'échéance du dépôt des offres fixé définitivement au 30 novembre 2001" était qu'il ne pouvait pas se plaindre d'une violation du principe de la transparence. 4.3 Même s'il n'a pas l'obligation de saisir immédiatement le juge, le soumissionnaire qui constate une irrégularité dans le déroulement de la procédure d'appel d'offres n'en demeure pas moins tenu, en principe, de la signaler sans attendre à l'adjudicateur, au risque d'adopter un comportement contraire aux principes de la bonne foi et de la sécurité du droit (cf. ROBERT WOLF, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in ZBl 104/2003 p. 1 ss, 10). Rappelée sous la forme d'un obiter dictum à l' ATF 125 I 205, cette règle est conforme à l'exigence de célérité à laquelle obéit la procédure relative à la passation des marchés publics, en ce sens qu'il est préférable de corriger immédiatement une irrégularité contenue dans l'appel d'offres et les documents y relatifs plutôt que de procéder à l'adjudication du marché et de s'exposer au risque, si le vice est ensuite constaté par un juge, de devoir reprendre la procédure à son début. La forclusion tirée du principe de la bonne foi ne peut toutefois être opposée à une partie que pour les irrégularités qu'elle a effectivement constatées ou, à tout le moins, qu'elle aurait dû constater en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. Or, l'on ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils procèdent à un examen juridique approfondi de l'appel d'offres et des documents de l'appel d'offres, vu leurs connaissances généralement limitées en la matière et le délai relativement court qui leur est imparti pour déposer leurs offres. Il convient, au contraire, de ne pas se montrer trop strict à cet égard et de réserver les effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement évidentes ou manifestes. Cette solution offre par ailleurs l'avantage de garantir une certaine effectivité à la protection juridique dont doivent bénéficier les soumissionnaires, l'expérience enseignant que, par crainte de compromettre leurs chances d'obtenir un marché, très rares sont ceux qui, en pratique, contestent l'appel d'offres ou les documents de l'appel d'offre avant l'adjudication (cf. VINCENT CARRON/JACQUES FOURNIER, La protection juridique dans la passation des marchés publics, Fribourg 2002, p. 74/75). En l'espèce, on ne peut raisonnablement pas reprocher au recourant de n'avoir pas immédiatement contesté ou émis des réserves au sujet du diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur, car il ne sautait pas aux yeux, à sa seule lecture, que ce document consacrait une méthode de notation ne reflétant que dans une très faible mesure les écarts de prix entre les différentes offres. Ainsi, la courbe de ce diagramme dépend essentiellement d'un prix moyen dont ni la détermination, en cinq étapes, ni, surtout, la portée exacte, ne se laissent aisément appréhender (cf. infra consid. 6.2). Ce n'est, en réalité, qu'en appliquant concrètement le modèle aux chiffres ressortant des différentes soumissions, et en comparant la courbe ainsi obtenue avec d'autres modèles (soit les méthodes préconisées par PICTET et BOLLINGER ou par le Guide romand), que le problème soulevé par le recourant apparaît dans toute son ampleur (cf., à cet égard, le graphique comparatif qu'il a produit en procédure cantonale). Par conséquent, le recourant n'était pas forclos, en instance cantonale, à mettre en cause le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur. 4.4 Au demeurant, ainsi qu'on l'a vu (cf. supra consid. 4.2, 2e paragraphe in fine), la Cour cantonale n'a pas suivi l'intimé qui demandait, pourtant de manière explicite, que le recourant ne fût plus admis à contester le diagramme litigieux. Or, le Tribunal fédéral ne saurait, dans un recours pour arbitraire, confirmer l'arrêt attaqué par un motif substitué qui a expressément été écarté par l'autorité mise en cause (cf. ATF 94 I 305 consid. 4 p. 311/312; arrêt 2P.231/2003 du 28 janvier 2004, consid. 2.2 in fine). 5. 5.1 Le principe de la transparence - ancré à l'art. 2 let. b aLcMP - exige du pouvoir adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux. En outre, lorsqu'en sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective. En tous les cas, le principe de la transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres, la présentation des critères (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 101 et les références citées). Il n'exige toutefois pas, en principe, la communication préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié. De la même manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents critères et sous-critères utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul ...) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (cf. arrêt 2P.172/2002 du 10 mars 2003, consid. 2.3). Le point de savoir si, dans un cas d'espèce, les critères utilisés sont inhérents au critère publié ou relèvent d'une grille d'évaluation, en sorte que le principe de la transparence n'en exige pas la communication par avance, résulte de l'ensemble des circonstances qui entourent le marché public en cause, parmi lesquelles il faut mentionner la documentation relative à l'appel d'offres, en particulier le cahier des charges et les conditions du marché (cf. à cet égard, arrêt 2P.85/2001 du 6 mai 2002, consid. 4.1, publié in SJ 2002 I p. 549). 5.2 Le recourant soutient que l'adjudicateur a violé le principe de la transparence, car il a utilisé à plusieurs reprises le sous-critère "présence sur le chantier" pour évaluer l'offre aussi bien sous l'angle de la "compréhension du projet et de sa démarche" (critère d'adjudication A) que sous l'angle de son "approche technique" (critère B), alors que la "présence sur le chantier" n'avait été annoncée dans les documents remis aux soumissionnaires qu'en relation avec le critère du prix (critère C), plus précisément sous le sous-critère "risque sur le coût de l'ouvrage par rapport aux prestations de l'ingénieur". Le Tribunal cantonal a considéré que ce n'était là qu'un simple élément d'appréciation - et non un sous-critère - qui n'avait, au surplus, servi qu'à apprécier le critère du prix. Cette constatation des faits est arbitraire. En effet, il ressort des pièces, plus particulièrement des différents tableaux que l'adjudicateur a distribués aux soumissionnaires lors d'une séance d'information le 24 juillet 2002, que la "présence sur le chantier" est un élément qui a été utilisé pour analyser les prestations du géologue/géotechnicien et du géomètre (soit le critère A) ainsi que pour évaluer les offres sous l'angle de la protection de l'environnement (soit le critère A) et sous l'angle de l'approche technique de la tranchée couverte (soit le critère B). Certes, comme le fait remarquer le Département cantonal, les documents remis aux soumissionnaires, en particulier la description du mandat, ne manquent pas de spécifier que "l'offre doit préciser les heures de présence hebdomadaire des différents domaines de compétence sur le chantier, en dehors des séances avec le (maître de l'ouvrage)". Du moment, toutefois, qu'au titre des critères d'adjudication et de leur pondération, il n'était fait allusion à la "présence sur le chantier" qu'en relation avec un sous-critère d'une importance mineure rattaché au critère principal du prix (10 % de ce critère), le recourant pouvait raisonnablement partir de l'idée que cet élément serait utilisé pour noter ce seul critère. Sa transposition pour évaluer d'autres critères heurte, par conséquent, le principe de la transparence. 5.3 Selon le recourant, les règles de notation utilisées pour évaluer le critère du prix contreviennent également au principe de la transparence. Dans les documents remis aux soumissionnaires, l'adjudicateur a indiqué la pondération accordée à ce critère, soit 30 points sur 100 (ou 30 %), répartis de la manière suivante: 19,5 points pour le sous-critère du "montant de l'offre corrigée des ingénieurs" (les honoraires d'ingénieurs), 7,5 points pour celui du "devis global de l'ouvrage" (le coût estimé de l'ouvrage) et 3 points pour celui du "risque sur le coût de l'ouvrage par rapport aux prestations de l'ingénieur". Aussi bien, le recourant ne peut se plaindre d'une violation du principe de la transparence en relation avec le critère du prix que s'il démontre que l'un des sous-critères le composant aurait, après le dépôt des offres, été modifié de manière substantielle. Sur ce point, son argumentation tend, pour l'essentiel, à soutenir que les diagrammes utilisés par l'adjudicateur pour évaluer, premièrement, les honoraires d'ingénieur et, secondement, le coût estimé de l'ouvrage, ont eu pour effet de "gommer" fortement les écarts réels de prix entre les offres, au point de modifier, d'une manière arbitraire, le poids effectif du critère (principal) du prix par rapport à l'indice de pondération qui avait initialement été annoncé aux soumissionnaires (30 %). Telle qu'alléguée, la violation du principe de la transparence n'a donc pas de portée propre et se confond, en réalité, avec les griefs - également invoqués par le recourant - tirés de l'application arbitraire des règles et principes qui gouvernent les procédures de marchés publics, telles l'attribution du marché à l'offre économiquement la plus avantageuse, l'utilisation parcimonieuse des deniers publics, la concurrence efficace ou l'égalité de traitement entre soumissionnaires. En d'autres termes, il convient d'examiner si le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur (cf. infra consid. 6) et le diagramme d'évaluation du coût de l'ouvrage (cf. infra consid. 7), consacrent l'un et l'autre des méthodes de calcul admissibles pour noter les deux sous-critères (du critère principal du prix) auxquels ils se rapportent. 6. 6.1 Le choix d'une méthode de notation parmi les nombreuses solutions qui s'offrent à l'adjudicateur relève du large pouvoir d'appréciation qui lui est reconnu, le juge ne devant sanctionner que l'abus ou l'excès de ce pouvoir (cf. arrêts 2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid. 3.3; 2P.172/2002 du 10 mars 2003, consid. 3.2). Dans une affaire valaisanne, la Cour de céans a jugé que le modèle proposé par le Guide romand, dans sa version de décembre 1999, bien que critiquable parce qu'il affaiblit de manière considérable le poids réel du critère du prix dans l'adjudication, n'est pourtant pas d'emblée inadmissible; sa prise en compte conduit en revanche à un résultat inacceptable si cet inconvénient est aggravé par le fait que le critère du prix ne bénéficie, par rapport aux autres critères d'adjudication, que d'un faible indice de pondération (ATF 129 I 313 consid. 9.2 et 9.3 p. 327/328). Dans la ligne de cette jurisprudence, le Tribunal fédéral a récemment jugé que n'était pas arbitraire une méthode d'évaluation qui relativisait pourtant le critère du prix de manière presque aussi importante que la règle de notation exposée dans le Guide romand, car ce critère comptait pour une part appréciable dans l'adjudication, soit à raison de 60 % (arrêt 2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid. 3.3). 6.2 En l'espèce, le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur se présente sous la forme d'une courbe qui permet, après avoir déterminé un prix moyen, d'attribuer une note aux différentes offres en fonction de leur écart par rapport à ce prix moyen. Ce dernier s'obtient par un calcul en cinq étapes qui consiste, premièrement, à établir le prix moyen des offres déposées (PM1), deuxièmement, à écarter les prix supérieurs à 25 % à cette moyenne, troisièmement, à calculer sur cette base un nouveau prix moyen (PM2), quatrièmement, à écarter les prix inférieurs de 15 % à cette nouvelle moyenne et, enfin, cinquièmement, à calculer le prix moyen à proprement parler (PM3) qui doit servir de base à l'évaluation des offres. Pour obtenir la note maximale de 6, l'offre doit être d'au moins 40 % inférieure au prix moyen (PM3), tandis qu'un prix équivalent à ce prix moyen reçoit une note de 4,8 qui décroît régulièrement à mesure que le prix de l'offre augmente jusqu'à atteindre 0 lorsque ce prix est de 160 % plus élevé que le prix moyen. Appliquée au marché en cause, cette méthode d'évaluation a abouti à la prise en compte d'un prix moyen (PM3) de 4'164'111 fr. qui a donné lieu à l'attribution d'une note de 4,65 (sur six) au Consortium 1 (pour des honoraires d'ingénieur de 4'364'256 fr.) et d'une note de 5,64 au Consortium 2 (pour des honoraires de 2'987'837 fr.). Traduites en points (sur 100), ces notes correspondent, compte tenu d'un maximum de 19,5 points pour le sous-critère considéré, à 15,13 points pour le Consortium 1 et à 18,35 points pour le Consortium 2, soit un écart de 3,22 points. Au regard de la considérable différence de prix entre les deux offres en cause, qui se chiffre à 1'376'419 fr. (4'364'256 fr. - 2'987'837 fr.), un tel écart de points est pour le moins modeste. Il illustre bien le fait, critiqué par le recourant, que la méthode choisie par l'adjudicateur pour noter les honoraires d'ingénieur a eu pour effet de fortement atténuer, une fois convertis en points, les réels écarts de prix entre les différentes offres en compétition. Une telle règle de notation suppose donc, pour être admissible, que le critère du prix, considéré dans son ensemble, ait bénéficié d'un facteur de pondération d'une certaine importance (cf. supra consid. 6.1). Tel n'est cependant pas le cas. En effet, le prix à prendre en compte, à côté des autres critères d'adjudication, pour attribuer le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse concerne, en l'occurrence, les honoraires d'ingénieur pour les prestations énumérées par le maître de l'ouvrage dans les documents remis aux soumissionnaires, soit: le génie civil et l'approche architecturale de différentes parties de l'ouvrage (tranchée couverte, portails, murs, locaux techniques, canalisations, câbles ...), les éléments de génie civil portant sur les installations de sécurité et les installations électromécaniques, ainsi que les prestations géotechniques (mécanique des sols, hydrogéologie) et géométriques. En revanche, le sous-critère "devis global de l'ouvrage", n'a rien à faire avec le prix du marché à adjuger dans le présent cas: destiné à tenir compte du coût estimé du projet, il représente, certes, un critère valable, d'ordre financier, pour adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse; dans l'examen "du rapport prix/prestations (qui) doit être observé", au sens de l'art. 39 al. 1 aOcMPu, ce critère devait toutefois être pris en considération, nonobstant sa composante financière, "en dehors du prix", au même titre que d'autres critères du même ordre tels que la "rentabilité" ou les "coûts d'exploitation" de l'ouvrage projeté. Le Département cantonal objecte qu'il est "à craindre que les honoraires définitifs qui seront versés (à l'adjudicataire) soient en rapport avec les coûts réels de construction, ce qui laisse envisager de nombreuses et pénibles revendications en tout genre". Cet argument ne convainc toutefois pas, car les honoraires d'ingénieur ne sont pas calculés au prorata du coût de l'ouvrage, mais sont, au contraire, forfaitaires, à l'exception de quelques prestations payées au "temps effectif", comme l'examen de variantes en cours de travaux (cf. description du mandat). Il n'y a donc pas de relation, même indirecte, entre le coût du projet et les honoraires d'ingénieur. 6.3 Il s'ensuit que le critère du prix a tout au plus bénéficié, au cas particulier, d'un indice de pondération de 22.5 %, décomposé à raison de 19.5 % pour les honoraires d'ingénieur et de 3 % pour le "risque sur le coût de l'ouvrage par rapport aux prestations de l'ingénieur", soit un taux qui, même pour un marché complexe, se situe clairement à la limite inférieure de ce qui est admissible pour le critère du prix, sous réserve de vider de sa substance la notion, centrale en matière de marchés publics, d'offre économiquement la plus avantageuse (cf. ATF 129 I 313 consid. 9.2 p. 327). Or, le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur se modélise par une courbe dont la pente, qui reflète la fermeté de la notation, est encore moins marquée que celle que l'on obtiendrait en appliquant la méthode - pourtant controversée - qui était proposée par le Guide romand jusqu'à ce que son remplacement par une autre méthode ne soit "fortement suggéré" (cf. complément à l'annexe de ce guide du 16 octobre 2001; ATF 129 I 313 consid. 9.2 p. 327). Par conséquent, en admettant une règle de notation qui affaiblit considérablement le critère du prix - tant en soi que par rapport au poids que lui reconnaissaient les documents d'appel d'offres -, les autorités intimées sont tombées dans l'arbitraire. 7. Il s'agit maintenant d'examiner les griefs, de même nature que ceux évoqués précédemment, que le recourant formule à l'endroit de l'autre diagramme mis en cause, soit celui utilisé pour évaluer le coût de l'ouvrage. 7.1 Selon les indications figurant dans la description du mandat, pour se conformer à ce sous-critère, les soumissionnaires doivent déterminer de manière "approximative les quantités et le devis de l'ouvrage avec une précision de ± 10 % sur les quantités". Le diagramme d'évaluation concerné s'articule autour d'un prix moyen qui sert de référence pour noter les différentes offres. Déterminé par l'adjudicateur, ce prix de référence correspond à une estimation faite sur la base du coût moyen de quatre ouvrages similaires qui ont été réalisés dans le passé en Valais et en Suisse romande. Plus les estimations se rapprochent de ce prix de référence, meilleure est la note qu'elles obtiennent, et inversement. La notation se fait toutefois différemment selon que le prix estimé de l'ouvrage par les soumissionnaires est supérieur ou inférieur au prix de référence. Ainsi, aux offres dont l'estimation est égale ou inférieure au prix de référence, la note maximale de 6 est attribuée, à condition toutefois que le prix estimé ne soit pas inférieur de plus de 20 % au prix de référence; passé cette limite, les notes attribuées subissent en effet une forte et régulière dégression, jusqu'à atteindre 0 quand le devis est plus de 50 % inférieur au prix de référence. En revanche, pour les soumissions dont le prix estimé dépasse le prix de référence, la dégression des notes est nettement moins forte: elle va, selon une pente régulière, jusqu'à 10 % pour les offres dont le devis est supérieur de 20 % au prix de référence (ce qui correspond encore à une note de 5,4), et continue ensuite, selon une pente tout aussi régulière mais un peu plus forte, jusqu'à atteindre 100 % (soit une note de 0) à partir d'un prix estimé 100 % plus élevé que le prix de référence. La particularité de cette méthode de notation tient donc au fait qu'elle pénalise fortement les soumissions qui font état d'une estimation inférieure de plus de 20 % au prix de référence, tandis que les estimations supérieures à ce prix ne subissent qu'une pénalité moindre. A titre d'exemple, un ouvrage dont le prix estimé est de 40 % supérieur au prix de référence obtient encore une note de 4 points environ (sur 6 points), alors qu'un prix estimé de 40 % inférieur à ce même prix de référence est seulement gratifié d'une note de 1,8 points environ. 7.2 Le Département cantonal a justifié le choix de cette méthode d'évaluation en ces termes: "plus les prix sont bas pour la réalisation d'un ouvrage et plus ils s'écartent d'un prix moyen estimé pour des travaux analogues, plus les risques de dépassement deviennent importants, avec les fâcheuses conséquences qui s'ensuivent (nombreuses revendications diverses, délais dépassés ...). Au contraire, lorsque les prix sont proches du prix moyen ou même légèrement supérieurs à celui-ci, les risques de dépassement par rapport au devis initial sont bien plus faibles". En outre, une estimation aussi basse laisse "craindre que les honoraires définitifs qui seront versés soient en rapport avec les coûts réels de construction". Dans ces conditions, il n'était pas possible, toujours selon le Département cantonal, "d'établir un rapport de confiance solide sur la base de telles données financières objectivement peu crédibles". Même si le Département cantonal ne le dit pas expressément, il apparaît que la méthode de notation choisie vise, en définitive, à prévenir les risques de sous-enchère en pénalisant, à l'avance, les offres qui s'écartent de plus de 20 % du prix moyen estimé par l'adjudicateur. 7.3 On peut se demander si la solution choisie par l'adjudicateur, consistant à pénaliser le soumissionnaire dans la notation plutôt que d'écarter son offre, est admissible. La législation valaisanne en vigueur semble en effet ne pas le permettre, puisqu'elle prévoit l'exclusion des offres qui ne couvrent pas le prix de revient (art. 23 let. g OcMPu), en accord apparemment avec la jurisprudence cantonale rendue en application de l'art. 38 aOcMPu (cf. les arrêts cités par GALLI / MOSER / LANG, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurich/Bâle/Genève 2003, n. 540 et 544). La doctrine semble également plutôt pencher dans le sens d'une exclusion du soumissionnaire dont l'offre est anormalement basse, en considération de son défaut d'aptitude lié au risque qu'il ne puisse pas exécuter correctement le mandat, par exemple à cause d'un risque accru d'insolvabilité (cf. ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 121 et 122; GAUCH/STÖCKLI/DUBEY, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Fribourg 1999, p. 36; ETIENNE POLTIER, Les marchés publics: premières expériences vaudoises, in RDAF 2000 I p. 297 ss, 306). Cette question peut toutefois rester indécise, car la règle de notation choisie se révèle insoutenable pour un autre motif. En effet, cette méthode revient, en réalité, à considérer comme anormale et à pénaliser, à l'avance et sans aucun discernement, toute offre nettement plus basse que l'estimation faite par l'adjudicateur (cf. ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 122). Or, la possibilité devrait à tout le moins être offerte au soumissionnaire visé, avant toute décision d'adjudication, de s'expliquer et de justifier le prix avantageux qu'il offre, surtout lorsqu'il obtient de bonnes notes sur les critères techniques. C'est seulement si les renseignements obtenus de sa part ne sont pas convaincants ou laissent apparaître un risque d'insolvabilité que son offre peut ensuite, dans un second temps, être écartée ou pénalisée (cf. ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 121; GALLI/MOSER/LANG, op. cit., n. 536 et 547; POLTIER, op. cit., p. 306). Inscrite à l'art. XIII ch. 4 let. a de l'Accord sur les marchés publics, conclu à Marrakech le 15 avril 1994, et entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996 (AMP; RS 0.632.231.422), cette règle, qui n'est qu'une modalité du droit d'être entendu, a été formalisée en Valais à l'art. 38 aOcMPu, disposition qui précise que l'adjudicateur peut demander au soumissionnaire dont l'offre est anormalement basse une expertise ainsi que des garanties particulières. Comme le recourant n'a pas été invité, dans le cas d'espèce, à justifier le coût de son projet avant que la décision d'adjudication ne soit rendue, son droit d'être entendu a été violé. Certes, il a pu s'exprimer devant la Cour cantonale. Vu la gravité du vice, il ne pouvait toutefois pas être réparé devant l'autorité intimée. Au demeurant, la Cour cantonale n'a pas donné d'argument convaincant permettant d'écarter, par appréciation anticipée des preuves, l'attestation produite en cause par le recourant, aux termes de laquelle un consortium d'entrepreneurs se disait prêt, "sous réserve du contrôle du devis", à réaliser les travaux aux prix unitaires figurant dans la soumission. 7.4 Par ailleurs, le diagramme d'évaluation litigieux consacre une méthode de notation si singulière qu'il devait, sous peine de violer le principe de la transparence, être communiqué aux soumissionnaires avant l'adjudication. En effet, même si l'on peut, à la limite, se montrer d'accord avec l'objectif de privilégier les estimations qui s'approchent d'un certain prix de référence, on ne peut en revanche pas accepter, sans autre examen, que celles qui lui sont inférieures soient systématiquement et davantage pénalisées que celles qui lui sont supérieures. Certes, les désagréments pratiques exposés par le Département cantonal, en particulier le risque de dépasser le devis, sont peut-être moins grands dans le second que dans le premier cas. Une telle solution est toutefois arbitraire, car elle heurte gravement l'objectif premier des marchés publics, soit celui d'adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse. En effet, entre deux soumissions, dont l'une est, par hypothèse, 30 % meilleur marché qu'un certain prix moyen, et l'autre, 30 % plus chère que ce même prix moyen, les chances que le coût final s'approchera (voire même sera en-dessous) du prix moyen demeurent importantes dans le premier cas, tandis qu'elles sont quasiment nulles dans le second. Dans le cas particulier, où le prix de référence de l'ouvrage a été arrêté à 64'683'405 fr., la méthode choisie a eu pour conséquence que le recourant, pour un projet estimé à 45'190'000 fr. (soit environ 30 % moins cher que le prix de référence), a obtenu 4,97 points (sur 7,5 points), tandis que l'adjudicataire en a reçu 6,2 pour un projet estimé à 81'809'394 fr. (soit environ 26 % plus cher que le projet de référence). Bien qu'elle puisse sembler modeste, la différence, de 1,23 points, est en réalité importante. En effet, le total des points obtenus par les concurrents est de 81,89 points (sur 100 points) pour le Consortium 1 et de 80,35 points pour le Consortium 2: au final, seul un écart de 1,54 points a donc permis à l'adjudicataire d 'em porter le marché. Si, au lieu d'être durement pénalisé par l'estimation du coût de l'ouvrage proposé, le recourant avait, au contraire, reçu une note supérieure - même très légèrement supérieure - à son concurrent, le résultat de l'adjudication aurait ainsi été tout autre. 7.5 Les griefs, formulés en relation avec le diagramme d'évaluation du coût de l'ouvrage, tirés de l'interdiction de l'arbitraire, de la violation du droit d'être entendu et de la violation du principe de la transparence, sont donc fondés. 8. En résumé, il apparaît que la soumission du recourant a été évincée, bien qu'elle fût notablement plus avantageuse que celle de l'adjudicataire sur le plan du prix et qu'elle en fût très proche sur les plans de la compréhension du projet et de sa démarche ainsi que de l'approche technique: sur ces critères, la différence de points n'est, en effet, que de 2,01 points sur 100. Un tel résultat est insoutenable et justifie l'admission du recours et l'annulation de la décision attaquée. Dans la mesure où le contrat a déjà été passé entre les parties, il est constaté que le mandat a été attribué au Consortium 1 en violation du droit fédéral. (...)
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Art. 9 Cst.; procédure sélective; péremption du droit de contester des irrégularités; principe de la bonne foi; substitution de motifs. En principe, les documents remis aux soumissionnaires lors de la seconde phase de la procédure sélective peuvent encore être contestés avec la décision d'adjudication, sous réserve du respect du principe de la bonne foi (consid. 4.1-4.3). Dans un recours de droit public fondé sur l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne peut confirmer un arrêt attaqué par un motif substitué qui a expressément été écarté par l'autorité mise en cause (rappel de jurisprudence; consid. 4.4).
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constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 I 241
130 I 241 Regeste b Grundsatz der Transparenz und Anspruch auf rechtliches Gehör; Wahl der Bewertungsmethode; Gewichtung und Bewertung des Preiskriteriums. Tragweite des Grundsatzes der Transparenz (E. 5.1 und 5.3). Es widerspricht diesem Prinzip, mehrere Zuschlagskriterien mit einem Beurteilungselement zu evaluieren, dessen Massgeblichkeit lediglich im Zusammenhang mit einem einzigen Zuschlagskriterium angekündet worden war (E. 5.2). Eine Bewertungsmethode, die eine starke Abschwächung der Gewichtung des Preiskriteriums für den Zuschlag bewirkt, ist unzulässig, wenn diesem Kriterium bereits an sich ein geringer Ausgangswert beigemessen wird (E. 6). Ein Bewerber, der eine deutlich günstigere Offerte als seine Konkurrenten unterbreitet, muss die Gelegenheit erhalten, seinen günstigen Preis zu begründen, bevor er deswegen benachteiligt wird (E. 7.3). Wird eine Bewertungsmethode angewendet, die von vornherein die zu tiefen Angebote gegenüber den zu hohen benachteiligt, ist dies den Bewerbern vor dem Zuschlag mitzuteilen (E. 7.4). Sachverhalt ab Seite 243 Le Département des transports, de l'équipement et de l'environnement du canton du Valais (ci-après cité: le Département cantonal ou le maître de l'ouvrage) mit en soumission, dans le cadre de l'aménagement de la route nationale A9, un mandat d'étude portant sur des prestations d'ingénieur pour la réalisation d'une tranchée couverte. Soumis à la procédure sélective, le marché donna lieu, dans sa première étape, à la présélection de cinq candidats. En faisaient notamment partie le "Consortium 1" et le "Consortium 2" qui reçurent les documents contenant une description du mandat ainsi que les conditions particulières du maître de l'ouvrage (ci-après: les documents remis aux soumissionnaires). Y figuraient notamment l'énumération et la description des critères d'adjudication, avec la mention de leur pondération respective, à savoir 35 % pour le critère "compréhension du projet et sa démarche" (critère A), 35 % pour le critère "approche technique" (critère B) et 30 % pour le critère "prix" (critère C). Ce dernier se décomposait de la manière suivante: % Pts C. PRIX 30 - Montant de l'offre corrigée des ingénieurs 0.65 19.50 - Devis global de l'ouvrage (pour la variante proposée au § 5.1), composé selon les parties d'ouvrages décrites sous § 4.1, vu sous l'angle des installations propres à l'exécution du chantier (matériels, machines, etc.) et de l'exécution de l'ouvrage (terrassements, soutènements, bétons, étanchéité, etc.) 0.25 7.50 - Risque sur le coût de l'ouvrage par rapport aux prestations de l'ingénieur (présence sur le chantier, revendications, soumission, suivi, etc.) 0.10 3.0 TOTAL 100 A l'ouverture des offres, les honoraires d'ingénieur se montaient à respectivement 4'364'256 fr. pour le Consortium 1 et 2'987'837 fr. pour le Consortium 2, pour un coût de l'ouvrage devisé à 81'809'394 fr. dans le premier projet, contre 45'190'000 fr. dans le second. Le Conseil d'Etat adjugea le marché au Consortium 1 (ci-après également cité: l'adjudicataire) pour un montant d'honoraires d'ingénieur, après correction des offres, de 4'600'262 fr. (décision du 12 juillet 2002). Le Consortium 2 recourut contre cette décision, en soutenant, pour l'essentiel, que le principe de la transparence avait été violé et que le marché n'avait pas été attribué à l'offre économiquement la plus avantageuse. Le Département cantonal objecta que le diagramme utilisé pour évaluer les honoraires d'ingénieur ne pouvait plus, à ce stade de la procédure, être remis en cause, car il avait été adressé à tous les soumissionnaires deux semaines avant l'échéance du délai pour déposer les offres, sans que cela ne provoquât de réaction de leur part. Pour sa part, le Consortium 1 fit valoir que le devis calculé par son concurrent évincé n'était pas "réaliste", un prix de 45'190'000 fr. pour la réalisation de l'ouvrage projeté n'étant possible que si une solution "nouvelle, géniale, innovante et inconnue jusqu'ici" était proposée, ce qui n'était pas le cas en l'occurrence. Le Consortium 2 contesta avoir sous-estimé l'évaluation du coût de l'ouvrage dans son offre. A titre de moyen de preuve, il demanda que l'Office fédéral des routes fût invité à donner son avis sur le projet qu'il avait proposé dans sa soumission, en particulier sur la crédibilité du coût estimé de l'ouvrage. Par arrêt du 26 mars 2003, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: la Cour cantonale) rejeta le recours dont elle était saisie, en épousant l'argumentation développée par le Département cantonal et le Consortium 1. Agissant par la voie du recours de droit public, le Consortium 2 conclut à l'annulation de l'arrêt de la Cour cantonale et de la décision d'adjudication précités. Subsidiairement, il invite le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt attaqué et à constater l'illicéité de la décision d'adjudication. Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et constaté que le marché litigieux avait été adjugé au Consortium 1 en violation du droit fédéral au sens des considérants. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le présent litige est soumis à l'Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMPu; RS 172.056.4). La nouvelle version de cet accord, du 15 mars 2001 (AIMPu 2001; RS 172.056.5), entrée en vigueur le 5 août 2003 pour le canton du Valais (RO 2003 p. 2373), n'est pas applicable (cf. art 22 al. 1 AIMPu 2001 a contrario). Au surplus, le cas est régi par la loi valaisanne du 23 juin 1998 sur les marchés publics (aLcMP) ainsi que par l'ordonnance du 26 juin 1998 sur les marchés publics (aOcMPu), textes abrogés et remplacés dès le 1er juin 2003 respectivement par la loi du 8 mai 2003 concernant l'adhésion du canton du Valais à l'accord intercantonal sur les marchés publics (LcAIMPu; cf. art. 22 LcAIMPu) et par l'ordonnance du 11 juin 2003 sur les marchés publics (OcMPu). (...) 4. 4.1 Le recourant fait valoir que les méthodes de calcul choisies par l'adjudicateur pour noter le critère du prix sont arbitraires (art. 9 Cst.) et contreviennent aux principes généraux qui gouvernent les marchés publics tels que la transparence de la procédure, l'égalité de traitement entre les concurrents, l'utilisation parcimonieuse des deniers publics et l'attribution du marché à l'offre économiquement la plus avantageuse. Comme devant l'instance précédente, le Département cantonal et le Consortium 1 contestent au recourant le droit de mettre en cause le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur distribué aux soumissionnaires deux semaines avant l'échéance du délai fixé pour la remise des offres. Se référant à l' ATF 125 I 205, ils soutiennent en effet que cette question devait faire l'objet d'un recours "à cette époque déjà", conformément aux règles de la bonne foi et de la sécurité du droit. 4.2 Dans l'arrêt cité par les intimés, il est certes exact que le Tribunal fédéral a jugé que, dans le cadre de la procédure sélective, les documents de l'appel d'offres qui contiennent les conditions fixées par l'adjudicateur pour la qualification des candidats font partie intégrante de l'appel d'offres, si bien que les éventuels vices les affectant doivent être contestés, sous peine de forclusion, à ce stade déjà de la procédure, dans le délai de dix jours dès leur remise, à l'instar de ce qui est prévu pour recourir contre l'appel d'offres lui-même (cf. ATF 125 I 203 consid. 3a p. 205 ss). Cette jurisprudence concernait toutefois les documents remis aux soumissionnaires dans le cadre de la première étape de la procédure sélective, soit celle destinée à qualifier les candidats qui seront ensuite admis, dans une seconde phase de la procédure, à présenter une offre proprement dite. Or, à l'image de la procédure ouverte, cette première étape se caractérise effectivement par un appel d'offres public qui, en Valais, était susceptible de recours, au moment déterminant, en vertu de l'art. 15 let. b aLcMP, disposition calquée sur le § 33 des (anciennes) Directives du 25 novembre 1994 pour l'exécution de l'AIMPu (pour la situation actuelle, cf. art. 15 LcAIMPu en relation avec l'art. 15 AIMPu 2001). Le présent cas est cependant différent, puisque le document litigieux, soit le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur, n'a été remis aux soumissionnaires qu'après leur qualification pour participer à la seconde étape de la procédure sélective qui, elle, se déroule en dehors de toute publication d'un (nouvel) appel d'offres (sur la distinction entre ces deux étapes, cf. art. 9 let. b aLcMP et art. 10 LcAIMPu). La situation se rapproche donc de celle décrite à l' ATF 129 I 313, où le Tribunal fédéral a jugé qu'une juridiction cantonale pouvait, sans arbitraire, estimer que des documents étaient encore attaquables avec la décision d'adjudication lorsqu'ils avaient été remis aux soumissionnaires après le délai fixé dans l'avis officiel pour recourir contre l'appel d'offres public. Or, c'est semble-t-il bien ce qu'a considéré la Cour cantonale, puisqu'elle n'a pas dénié au recourant le droit de critiquer le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur; la seule conséquence qu'elle a tirée du fait qu'il avait eu connaissance de ce document "bien avant le délai d'échéance du dépôt des offres fixé définitivement au 30 novembre 2001" était qu'il ne pouvait pas se plaindre d'une violation du principe de la transparence. 4.3 Même s'il n'a pas l'obligation de saisir immédiatement le juge, le soumissionnaire qui constate une irrégularité dans le déroulement de la procédure d'appel d'offres n'en demeure pas moins tenu, en principe, de la signaler sans attendre à l'adjudicateur, au risque d'adopter un comportement contraire aux principes de la bonne foi et de la sécurité du droit (cf. ROBERT WOLF, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in ZBl 104/2003 p. 1 ss, 10). Rappelée sous la forme d'un obiter dictum à l' ATF 125 I 205, cette règle est conforme à l'exigence de célérité à laquelle obéit la procédure relative à la passation des marchés publics, en ce sens qu'il est préférable de corriger immédiatement une irrégularité contenue dans l'appel d'offres et les documents y relatifs plutôt que de procéder à l'adjudication du marché et de s'exposer au risque, si le vice est ensuite constaté par un juge, de devoir reprendre la procédure à son début. La forclusion tirée du principe de la bonne foi ne peut toutefois être opposée à une partie que pour les irrégularités qu'elle a effectivement constatées ou, à tout le moins, qu'elle aurait dû constater en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. Or, l'on ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils procèdent à un examen juridique approfondi de l'appel d'offres et des documents de l'appel d'offres, vu leurs connaissances généralement limitées en la matière et le délai relativement court qui leur est imparti pour déposer leurs offres. Il convient, au contraire, de ne pas se montrer trop strict à cet égard et de réserver les effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement évidentes ou manifestes. Cette solution offre par ailleurs l'avantage de garantir une certaine effectivité à la protection juridique dont doivent bénéficier les soumissionnaires, l'expérience enseignant que, par crainte de compromettre leurs chances d'obtenir un marché, très rares sont ceux qui, en pratique, contestent l'appel d'offres ou les documents de l'appel d'offre avant l'adjudication (cf. VINCENT CARRON/JACQUES FOURNIER, La protection juridique dans la passation des marchés publics, Fribourg 2002, p. 74/75). En l'espèce, on ne peut raisonnablement pas reprocher au recourant de n'avoir pas immédiatement contesté ou émis des réserves au sujet du diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur, car il ne sautait pas aux yeux, à sa seule lecture, que ce document consacrait une méthode de notation ne reflétant que dans une très faible mesure les écarts de prix entre les différentes offres. Ainsi, la courbe de ce diagramme dépend essentiellement d'un prix moyen dont ni la détermination, en cinq étapes, ni, surtout, la portée exacte, ne se laissent aisément appréhender (cf. infra consid. 6.2). Ce n'est, en réalité, qu'en appliquant concrètement le modèle aux chiffres ressortant des différentes soumissions, et en comparant la courbe ainsi obtenue avec d'autres modèles (soit les méthodes préconisées par PICTET et BOLLINGER ou par le Guide romand), que le problème soulevé par le recourant apparaît dans toute son ampleur (cf., à cet égard, le graphique comparatif qu'il a produit en procédure cantonale). Par conséquent, le recourant n'était pas forclos, en instance cantonale, à mettre en cause le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur. 4.4 Au demeurant, ainsi qu'on l'a vu (cf. supra consid. 4.2, 2e paragraphe in fine), la Cour cantonale n'a pas suivi l'intimé qui demandait, pourtant de manière explicite, que le recourant ne fût plus admis à contester le diagramme litigieux. Or, le Tribunal fédéral ne saurait, dans un recours pour arbitraire, confirmer l'arrêt attaqué par un motif substitué qui a expressément été écarté par l'autorité mise en cause (cf. ATF 94 I 305 consid. 4 p. 311/312; arrêt 2P.231/2003 du 28 janvier 2004, consid. 2.2 in fine). 5. 5.1 Le principe de la transparence - ancré à l'art. 2 let. b aLcMP - exige du pouvoir adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux. En outre, lorsqu'en sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective. En tous les cas, le principe de la transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres, la présentation des critères (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 101 et les références citées). Il n'exige toutefois pas, en principe, la communication préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié. De la même manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents critères et sous-critères utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul ...) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (cf. arrêt 2P.172/2002 du 10 mars 2003, consid. 2.3). Le point de savoir si, dans un cas d'espèce, les critères utilisés sont inhérents au critère publié ou relèvent d'une grille d'évaluation, en sorte que le principe de la transparence n'en exige pas la communication par avance, résulte de l'ensemble des circonstances qui entourent le marché public en cause, parmi lesquelles il faut mentionner la documentation relative à l'appel d'offres, en particulier le cahier des charges et les conditions du marché (cf. à cet égard, arrêt 2P.85/2001 du 6 mai 2002, consid. 4.1, publié in SJ 2002 I p. 549). 5.2 Le recourant soutient que l'adjudicateur a violé le principe de la transparence, car il a utilisé à plusieurs reprises le sous-critère "présence sur le chantier" pour évaluer l'offre aussi bien sous l'angle de la "compréhension du projet et de sa démarche" (critère d'adjudication A) que sous l'angle de son "approche technique" (critère B), alors que la "présence sur le chantier" n'avait été annoncée dans les documents remis aux soumissionnaires qu'en relation avec le critère du prix (critère C), plus précisément sous le sous-critère "risque sur le coût de l'ouvrage par rapport aux prestations de l'ingénieur". Le Tribunal cantonal a considéré que ce n'était là qu'un simple élément d'appréciation - et non un sous-critère - qui n'avait, au surplus, servi qu'à apprécier le critère du prix. Cette constatation des faits est arbitraire. En effet, il ressort des pièces, plus particulièrement des différents tableaux que l'adjudicateur a distribués aux soumissionnaires lors d'une séance d'information le 24 juillet 2002, que la "présence sur le chantier" est un élément qui a été utilisé pour analyser les prestations du géologue/géotechnicien et du géomètre (soit le critère A) ainsi que pour évaluer les offres sous l'angle de la protection de l'environnement (soit le critère A) et sous l'angle de l'approche technique de la tranchée couverte (soit le critère B). Certes, comme le fait remarquer le Département cantonal, les documents remis aux soumissionnaires, en particulier la description du mandat, ne manquent pas de spécifier que "l'offre doit préciser les heures de présence hebdomadaire des différents domaines de compétence sur le chantier, en dehors des séances avec le (maître de l'ouvrage)". Du moment, toutefois, qu'au titre des critères d'adjudication et de leur pondération, il n'était fait allusion à la "présence sur le chantier" qu'en relation avec un sous-critère d'une importance mineure rattaché au critère principal du prix (10 % de ce critère), le recourant pouvait raisonnablement partir de l'idée que cet élément serait utilisé pour noter ce seul critère. Sa transposition pour évaluer d'autres critères heurte, par conséquent, le principe de la transparence. 5.3 Selon le recourant, les règles de notation utilisées pour évaluer le critère du prix contreviennent également au principe de la transparence. Dans les documents remis aux soumissionnaires, l'adjudicateur a indiqué la pondération accordée à ce critère, soit 30 points sur 100 (ou 30 %), répartis de la manière suivante: 19,5 points pour le sous-critère du "montant de l'offre corrigée des ingénieurs" (les honoraires d'ingénieurs), 7,5 points pour celui du "devis global de l'ouvrage" (le coût estimé de l'ouvrage) et 3 points pour celui du "risque sur le coût de l'ouvrage par rapport aux prestations de l'ingénieur". Aussi bien, le recourant ne peut se plaindre d'une violation du principe de la transparence en relation avec le critère du prix que s'il démontre que l'un des sous-critères le composant aurait, après le dépôt des offres, été modifié de manière substantielle. Sur ce point, son argumentation tend, pour l'essentiel, à soutenir que les diagrammes utilisés par l'adjudicateur pour évaluer, premièrement, les honoraires d'ingénieur et, secondement, le coût estimé de l'ouvrage, ont eu pour effet de "gommer" fortement les écarts réels de prix entre les offres, au point de modifier, d'une manière arbitraire, le poids effectif du critère (principal) du prix par rapport à l'indice de pondération qui avait initialement été annoncé aux soumissionnaires (30 %). Telle qu'alléguée, la violation du principe de la transparence n'a donc pas de portée propre et se confond, en réalité, avec les griefs - également invoqués par le recourant - tirés de l'application arbitraire des règles et principes qui gouvernent les procédures de marchés publics, telles l'attribution du marché à l'offre économiquement la plus avantageuse, l'utilisation parcimonieuse des deniers publics, la concurrence efficace ou l'égalité de traitement entre soumissionnaires. En d'autres termes, il convient d'examiner si le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur (cf. infra consid. 6) et le diagramme d'évaluation du coût de l'ouvrage (cf. infra consid. 7), consacrent l'un et l'autre des méthodes de calcul admissibles pour noter les deux sous-critères (du critère principal du prix) auxquels ils se rapportent. 6. 6.1 Le choix d'une méthode de notation parmi les nombreuses solutions qui s'offrent à l'adjudicateur relève du large pouvoir d'appréciation qui lui est reconnu, le juge ne devant sanctionner que l'abus ou l'excès de ce pouvoir (cf. arrêts 2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid. 3.3; 2P.172/2002 du 10 mars 2003, consid. 3.2). Dans une affaire valaisanne, la Cour de céans a jugé que le modèle proposé par le Guide romand, dans sa version de décembre 1999, bien que critiquable parce qu'il affaiblit de manière considérable le poids réel du critère du prix dans l'adjudication, n'est pourtant pas d'emblée inadmissible; sa prise en compte conduit en revanche à un résultat inacceptable si cet inconvénient est aggravé par le fait que le critère du prix ne bénéficie, par rapport aux autres critères d'adjudication, que d'un faible indice de pondération (ATF 129 I 313 consid. 9.2 et 9.3 p. 327/328). Dans la ligne de cette jurisprudence, le Tribunal fédéral a récemment jugé que n'était pas arbitraire une méthode d'évaluation qui relativisait pourtant le critère du prix de manière presque aussi importante que la règle de notation exposée dans le Guide romand, car ce critère comptait pour une part appréciable dans l'adjudication, soit à raison de 60 % (arrêt 2P.111/2003 du 21 janvier 2004, consid. 3.3). 6.2 En l'espèce, le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur se présente sous la forme d'une courbe qui permet, après avoir déterminé un prix moyen, d'attribuer une note aux différentes offres en fonction de leur écart par rapport à ce prix moyen. Ce dernier s'obtient par un calcul en cinq étapes qui consiste, premièrement, à établir le prix moyen des offres déposées (PM1), deuxièmement, à écarter les prix supérieurs à 25 % à cette moyenne, troisièmement, à calculer sur cette base un nouveau prix moyen (PM2), quatrièmement, à écarter les prix inférieurs de 15 % à cette nouvelle moyenne et, enfin, cinquièmement, à calculer le prix moyen à proprement parler (PM3) qui doit servir de base à l'évaluation des offres. Pour obtenir la note maximale de 6, l'offre doit être d'au moins 40 % inférieure au prix moyen (PM3), tandis qu'un prix équivalent à ce prix moyen reçoit une note de 4,8 qui décroît régulièrement à mesure que le prix de l'offre augmente jusqu'à atteindre 0 lorsque ce prix est de 160 % plus élevé que le prix moyen. Appliquée au marché en cause, cette méthode d'évaluation a abouti à la prise en compte d'un prix moyen (PM3) de 4'164'111 fr. qui a donné lieu à l'attribution d'une note de 4,65 (sur six) au Consortium 1 (pour des honoraires d'ingénieur de 4'364'256 fr.) et d'une note de 5,64 au Consortium 2 (pour des honoraires de 2'987'837 fr.). Traduites en points (sur 100), ces notes correspondent, compte tenu d'un maximum de 19,5 points pour le sous-critère considéré, à 15,13 points pour le Consortium 1 et à 18,35 points pour le Consortium 2, soit un écart de 3,22 points. Au regard de la considérable différence de prix entre les deux offres en cause, qui se chiffre à 1'376'419 fr. (4'364'256 fr. - 2'987'837 fr.), un tel écart de points est pour le moins modeste. Il illustre bien le fait, critiqué par le recourant, que la méthode choisie par l'adjudicateur pour noter les honoraires d'ingénieur a eu pour effet de fortement atténuer, une fois convertis en points, les réels écarts de prix entre les différentes offres en compétition. Une telle règle de notation suppose donc, pour être admissible, que le critère du prix, considéré dans son ensemble, ait bénéficié d'un facteur de pondération d'une certaine importance (cf. supra consid. 6.1). Tel n'est cependant pas le cas. En effet, le prix à prendre en compte, à côté des autres critères d'adjudication, pour attribuer le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse concerne, en l'occurrence, les honoraires d'ingénieur pour les prestations énumérées par le maître de l'ouvrage dans les documents remis aux soumissionnaires, soit: le génie civil et l'approche architecturale de différentes parties de l'ouvrage (tranchée couverte, portails, murs, locaux techniques, canalisations, câbles ...), les éléments de génie civil portant sur les installations de sécurité et les installations électromécaniques, ainsi que les prestations géotechniques (mécanique des sols, hydrogéologie) et géométriques. En revanche, le sous-critère "devis global de l'ouvrage", n'a rien à faire avec le prix du marché à adjuger dans le présent cas: destiné à tenir compte du coût estimé du projet, il représente, certes, un critère valable, d'ordre financier, pour adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse; dans l'examen "du rapport prix/prestations (qui) doit être observé", au sens de l'art. 39 al. 1 aOcMPu, ce critère devait toutefois être pris en considération, nonobstant sa composante financière, "en dehors du prix", au même titre que d'autres critères du même ordre tels que la "rentabilité" ou les "coûts d'exploitation" de l'ouvrage projeté. Le Département cantonal objecte qu'il est "à craindre que les honoraires définitifs qui seront versés (à l'adjudicataire) soient en rapport avec les coûts réels de construction, ce qui laisse envisager de nombreuses et pénibles revendications en tout genre". Cet argument ne convainc toutefois pas, car les honoraires d'ingénieur ne sont pas calculés au prorata du coût de l'ouvrage, mais sont, au contraire, forfaitaires, à l'exception de quelques prestations payées au "temps effectif", comme l'examen de variantes en cours de travaux (cf. description du mandat). Il n'y a donc pas de relation, même indirecte, entre le coût du projet et les honoraires d'ingénieur. 6.3 Il s'ensuit que le critère du prix a tout au plus bénéficié, au cas particulier, d'un indice de pondération de 22.5 %, décomposé à raison de 19.5 % pour les honoraires d'ingénieur et de 3 % pour le "risque sur le coût de l'ouvrage par rapport aux prestations de l'ingénieur", soit un taux qui, même pour un marché complexe, se situe clairement à la limite inférieure de ce qui est admissible pour le critère du prix, sous réserve de vider de sa substance la notion, centrale en matière de marchés publics, d'offre économiquement la plus avantageuse (cf. ATF 129 I 313 consid. 9.2 p. 327). Or, le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur se modélise par une courbe dont la pente, qui reflète la fermeté de la notation, est encore moins marquée que celle que l'on obtiendrait en appliquant la méthode - pourtant controversée - qui était proposée par le Guide romand jusqu'à ce que son remplacement par une autre méthode ne soit "fortement suggéré" (cf. complément à l'annexe de ce guide du 16 octobre 2001; ATF 129 I 313 consid. 9.2 p. 327). Par conséquent, en admettant une règle de notation qui affaiblit considérablement le critère du prix - tant en soi que par rapport au poids que lui reconnaissaient les documents d'appel d'offres -, les autorités intimées sont tombées dans l'arbitraire. 7. Il s'agit maintenant d'examiner les griefs, de même nature que ceux évoqués précédemment, que le recourant formule à l'endroit de l'autre diagramme mis en cause, soit celui utilisé pour évaluer le coût de l'ouvrage. 7.1 Selon les indications figurant dans la description du mandat, pour se conformer à ce sous-critère, les soumissionnaires doivent déterminer de manière "approximative les quantités et le devis de l'ouvrage avec une précision de ± 10 % sur les quantités". Le diagramme d'évaluation concerné s'articule autour d'un prix moyen qui sert de référence pour noter les différentes offres. Déterminé par l'adjudicateur, ce prix de référence correspond à une estimation faite sur la base du coût moyen de quatre ouvrages similaires qui ont été réalisés dans le passé en Valais et en Suisse romande. Plus les estimations se rapprochent de ce prix de référence, meilleure est la note qu'elles obtiennent, et inversement. La notation se fait toutefois différemment selon que le prix estimé de l'ouvrage par les soumissionnaires est supérieur ou inférieur au prix de référence. Ainsi, aux offres dont l'estimation est égale ou inférieure au prix de référence, la note maximale de 6 est attribuée, à condition toutefois que le prix estimé ne soit pas inférieur de plus de 20 % au prix de référence; passé cette limite, les notes attribuées subissent en effet une forte et régulière dégression, jusqu'à atteindre 0 quand le devis est plus de 50 % inférieur au prix de référence. En revanche, pour les soumissions dont le prix estimé dépasse le prix de référence, la dégression des notes est nettement moins forte: elle va, selon une pente régulière, jusqu'à 10 % pour les offres dont le devis est supérieur de 20 % au prix de référence (ce qui correspond encore à une note de 5,4), et continue ensuite, selon une pente tout aussi régulière mais un peu plus forte, jusqu'à atteindre 100 % (soit une note de 0) à partir d'un prix estimé 100 % plus élevé que le prix de référence. La particularité de cette méthode de notation tient donc au fait qu'elle pénalise fortement les soumissions qui font état d'une estimation inférieure de plus de 20 % au prix de référence, tandis que les estimations supérieures à ce prix ne subissent qu'une pénalité moindre. A titre d'exemple, un ouvrage dont le prix estimé est de 40 % supérieur au prix de référence obtient encore une note de 4 points environ (sur 6 points), alors qu'un prix estimé de 40 % inférieur à ce même prix de référence est seulement gratifié d'une note de 1,8 points environ. 7.2 Le Département cantonal a justifié le choix de cette méthode d'évaluation en ces termes: "plus les prix sont bas pour la réalisation d'un ouvrage et plus ils s'écartent d'un prix moyen estimé pour des travaux analogues, plus les risques de dépassement deviennent importants, avec les fâcheuses conséquences qui s'ensuivent (nombreuses revendications diverses, délais dépassés ...). Au contraire, lorsque les prix sont proches du prix moyen ou même légèrement supérieurs à celui-ci, les risques de dépassement par rapport au devis initial sont bien plus faibles". En outre, une estimation aussi basse laisse "craindre que les honoraires définitifs qui seront versés soient en rapport avec les coûts réels de construction". Dans ces conditions, il n'était pas possible, toujours selon le Département cantonal, "d'établir un rapport de confiance solide sur la base de telles données financières objectivement peu crédibles". Même si le Département cantonal ne le dit pas expressément, il apparaît que la méthode de notation choisie vise, en définitive, à prévenir les risques de sous-enchère en pénalisant, à l'avance, les offres qui s'écartent de plus de 20 % du prix moyen estimé par l'adjudicateur. 7.3 On peut se demander si la solution choisie par l'adjudicateur, consistant à pénaliser le soumissionnaire dans la notation plutôt que d'écarter son offre, est admissible. La législation valaisanne en vigueur semble en effet ne pas le permettre, puisqu'elle prévoit l'exclusion des offres qui ne couvrent pas le prix de revient (art. 23 let. g OcMPu), en accord apparemment avec la jurisprudence cantonale rendue en application de l'art. 38 aOcMPu (cf. les arrêts cités par GALLI / MOSER / LANG, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurich/Bâle/Genève 2003, n. 540 et 544). La doctrine semble également plutôt pencher dans le sens d'une exclusion du soumissionnaire dont l'offre est anormalement basse, en considération de son défaut d'aptitude lié au risque qu'il ne puisse pas exécuter correctement le mandat, par exemple à cause d'un risque accru d'insolvabilité (cf. ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 121 et 122; GAUCH/STÖCKLI/DUBEY, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Fribourg 1999, p. 36; ETIENNE POLTIER, Les marchés publics: premières expériences vaudoises, in RDAF 2000 I p. 297 ss, 306). Cette question peut toutefois rester indécise, car la règle de notation choisie se révèle insoutenable pour un autre motif. En effet, cette méthode revient, en réalité, à considérer comme anormale et à pénaliser, à l'avance et sans aucun discernement, toute offre nettement plus basse que l'estimation faite par l'adjudicateur (cf. ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 122). Or, la possibilité devrait à tout le moins être offerte au soumissionnaire visé, avant toute décision d'adjudication, de s'expliquer et de justifier le prix avantageux qu'il offre, surtout lorsqu'il obtient de bonnes notes sur les critères techniques. C'est seulement si les renseignements obtenus de sa part ne sont pas convaincants ou laissent apparaître un risque d'insolvabilité que son offre peut ensuite, dans un second temps, être écartée ou pénalisée (cf. ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 121; GALLI/MOSER/LANG, op. cit., n. 536 et 547; POLTIER, op. cit., p. 306). Inscrite à l'art. XIII ch. 4 let. a de l'Accord sur les marchés publics, conclu à Marrakech le 15 avril 1994, et entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996 (AMP; RS 0.632.231.422), cette règle, qui n'est qu'une modalité du droit d'être entendu, a été formalisée en Valais à l'art. 38 aOcMPu, disposition qui précise que l'adjudicateur peut demander au soumissionnaire dont l'offre est anormalement basse une expertise ainsi que des garanties particulières. Comme le recourant n'a pas été invité, dans le cas d'espèce, à justifier le coût de son projet avant que la décision d'adjudication ne soit rendue, son droit d'être entendu a été violé. Certes, il a pu s'exprimer devant la Cour cantonale. Vu la gravité du vice, il ne pouvait toutefois pas être réparé devant l'autorité intimée. Au demeurant, la Cour cantonale n'a pas donné d'argument convaincant permettant d'écarter, par appréciation anticipée des preuves, l'attestation produite en cause par le recourant, aux termes de laquelle un consortium d'entrepreneurs se disait prêt, "sous réserve du contrôle du devis", à réaliser les travaux aux prix unitaires figurant dans la soumission. 7.4 Par ailleurs, le diagramme d'évaluation litigieux consacre une méthode de notation si singulière qu'il devait, sous peine de violer le principe de la transparence, être communiqué aux soumissionnaires avant l'adjudication. En effet, même si l'on peut, à la limite, se montrer d'accord avec l'objectif de privilégier les estimations qui s'approchent d'un certain prix de référence, on ne peut en revanche pas accepter, sans autre examen, que celles qui lui sont inférieures soient systématiquement et davantage pénalisées que celles qui lui sont supérieures. Certes, les désagréments pratiques exposés par le Département cantonal, en particulier le risque de dépasser le devis, sont peut-être moins grands dans le second que dans le premier cas. Une telle solution est toutefois arbitraire, car elle heurte gravement l'objectif premier des marchés publics, soit celui d'adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse. En effet, entre deux soumissions, dont l'une est, par hypothèse, 30 % meilleur marché qu'un certain prix moyen, et l'autre, 30 % plus chère que ce même prix moyen, les chances que le coût final s'approchera (voire même sera en-dessous) du prix moyen demeurent importantes dans le premier cas, tandis qu'elles sont quasiment nulles dans le second. Dans le cas particulier, où le prix de référence de l'ouvrage a été arrêté à 64'683'405 fr., la méthode choisie a eu pour conséquence que le recourant, pour un projet estimé à 45'190'000 fr. (soit environ 30 % moins cher que le prix de référence), a obtenu 4,97 points (sur 7,5 points), tandis que l'adjudicataire en a reçu 6,2 pour un projet estimé à 81'809'394 fr. (soit environ 26 % plus cher que le projet de référence). Bien qu'elle puisse sembler modeste, la différence, de 1,23 points, est en réalité importante. En effet, le total des points obtenus par les concurrents est de 81,89 points (sur 100 points) pour le Consortium 1 et de 80,35 points pour le Consortium 2: au final, seul un écart de 1,54 points a donc permis à l'adjudicataire d 'em porter le marché. Si, au lieu d'être durement pénalisé par l'estimation du coût de l'ouvrage proposé, le recourant avait, au contraire, reçu une note supérieure - même très légèrement supérieure - à son concurrent, le résultat de l'adjudication aurait ainsi été tout autre. 7.5 Les griefs, formulés en relation avec le diagramme d'évaluation du coût de l'ouvrage, tirés de l'interdiction de l'arbitraire, de la violation du droit d'être entendu et de la violation du principe de la transparence, sont donc fondés. 8. En résumé, il apparaît que la soumission du recourant a été évincée, bien qu'elle fût notablement plus avantageuse que celle de l'adjudicataire sur le plan du prix et qu'elle en fût très proche sur les plans de la compréhension du projet et de sa démarche ainsi que de l'approche technique: sur ces critères, la différence de points n'est, en effet, que de 2,01 points sur 100. Un tel résultat est insoutenable et justifie l'admission du recours et l'annulation de la décision attaquée. Dans la mesure où le contrat a déjà été passé entre les parties, il est constaté que le mandat a été attribué au Consortium 1 en violation du droit fédéral. (...)
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Art. 9 Cost.; procedura selettiva; perenzione del diritto d'impugnare delle irregolarità; principio della buona fede; sostituzione di motivi. I documenti rimessi agli offerenti durante la seconda fase della procedura selettiva possono ancora venir contestati, in linea di principio, con la decisione d'aggiudicazione, riservato il rispetto del principio della buona fede (consid. 4.1-4.3). Nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico fondato sull'arbitrio, il Tribunale federale non può confermare la sentenza contestata con un motivo di sostituzione che è stato esplicitamente scartato dall'ultima istanza cantonale (richiamo della giurisprudenza; consid. 4.4)
it
constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 I 258
130 I 258 Sachverhalt ab Seite 259 Im Kantonsblatt vom 23. Juli 2003 schrieb das Baudepartement des Kantons Basel-Stadt den Auftrag "Universelle Kommunikationsverkabelung/230-V-Installationen" für das Bernoullianum im offenen Verfahren aus. Als generelle Teilnahmebedingung war u.a. die "Einhaltung der Arbeitsbedingungen gemäss § 5 sowie Nachweis und Kontrolle gemäss § 6 des Gesetzes über öffentl. Beschaffungen des Kantons Basel-Stadt" vorgeschrieben. Unter den insgesamt neun eingegangenen Angeboten erwies sich dasjenige der X. AG mit Fr. 189'916.90 als das günstigste. Die Unternehmung hatte ihrer Offerte eine Bestätigung beigelegt, wonach sie dem Gesamtarbeitsvertrag der Schweizer Maschinen-, Elektro- und Metallindustrie (im Folgenden: Swissmem-GAV) unterworfen sei. Mit Fax vom 3. September 2003 teilte das Submissionsbüro des Baudepartements der X. AG mit, die Durchsicht der Angebotsunterlagen habe ergeben, "dass der erforderliche Nachweis der Einhaltung von § 5 f." des Beschaffungsgesetzes fehle. Massgebend sei gemäss Auskunft des Ständigen staatlichen Einigungsamtes der Gesamtarbeitsvertrag der Schweizerischen Elektro- und Telekommunikations-Installationsbranche (im Folgenden: SETI-GAV). Die X. AG werde gebeten, "diesen Nachweis" bis spätestens Freitag, 5. September 2003, 16.00 Uhr, an das Baudepartement nachzuliefern. Mit Schreiben vom 8. September 2003 bestätigte die Gewerkschaft Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen (SMUV) dem Baudepartement, dass sieben namentlich genannte Mitarbeiter der X. AG den Mindestlohn gemäss SETI-GAV erhielten und dass die Gewerkschaft keine Klagen gegen die X. AG führe. Mit Verfügung vom 15. September 2003 teilte das Baudepartement der X. AG mit, ihr Angebot sei vom Verfahren ausgeschlossen worden, weil der verlangte Nachweis bezüglich der Einhaltung der Arbeitsbedingungen nicht beigebracht worden sei. Der Zuschlag ging mit Verfügung vom 20. September 2003 zum Preis von Fr. 213'512.15 an die Elektrizitäts Aktiengesellschaft Basel (EAGB). Auf Rekurs der X. AG hin bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (als Verwaltungsgericht) mit Urteil vom 16. Dezember 2003 sowohl die Ausschlussverfügung wie auch den Zuschlagsentscheid. Mit Eingabe vom 18. Januar 2004 führt die X. AG staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt (als Verwaltungsgericht) vom 16. Dezember 2003 aufzuheben und das Beschaffungsgeschäft direkt der Beschwerdeführerin zuzuschlagen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Appellationsgericht zurückzuweisen, subeventuell die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheides festzustellen. Der Vertrag zwischen dem Baudepartement des Kantons Basel-Stadt und der Elektrizitäts Aktiengesellschaft Basel über die vorliegend in Frage stehenden Arbeiten ist am 9./12. Januar 2004 abgeschlossen worden. Erwägungen Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid, der sich auf kantonales Submissionsrecht stützt und gegen den mangels Zulässigkeit eines anderen eidgenössischen Rechtsmittels nur die staatsrechtliche Beschwerde offen steht (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 und 87 OG). 1.2 Die Beschwerdeführerin war am vorliegenden kantonalen Sub missionsverfahren beteiligt und ist als ausgeschlossene Bewerberin zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG). Sie kann, wovon das Appellationsgericht zu Recht ausgegangen ist, nicht nur die Ausschlussverfügung anfechten, sondern darüber hinaus grundsätzlich auch die Aufhebung der im betreffenden Verfahren anschliessend ergangenen Zuschlagsverfügung beantragen. Ist der Zuschlagsentscheid schon in Vollzug gesetzt und mit dem ausgewählten Konkurrenten - wie vorliegend geschehen - bereits ein Vertrag abgeschlossen worden, kann hingegen nur noch die Feststellung der Rechtswidrigkeit der "angefochtenen Verfügung" verlangt werden (vgl. Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt [Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02]; BGE 125 II 86 E. 5b S. 97 f.). Dieser Feststellungsanspruch kann sich richtigerweise nur auf die bereits vollzogenen Sachanordnungen der Submissionsbehörde beziehen, nicht aber auf den diese bestätigenden kantonalen Rechtsmittelentscheid, der bei Begründetheit der staatsrechtlichen Beschwerde schon deshalb aufgehoben werden muss, um eine Korrektur des Kostenspruchs zu ermöglichen. Im Falle einer Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde stellt das Bundesgericht daher zusätzlich zur Aufhebung des Rechtsmittelentscheides auch die Rechtswidrigkeit des Zuschlagsentscheides fest, sofern diese Frage spruchreif ist. Erscheint die Frage der Rechtswidrigkeit des (vollzogenen) Zuschlags nicht liquid, beschränkt sich das Bundesgericht auf die Aufhebung des kantonalen Rechtsmittelentscheides, und es ist alsdann Sache der kantonalen Rechtsmittelinstanz, aufgrund neuer Beurteilung die allfällige Rechtswidrigkeit des Zuschlags selber festzustellen. Der Subeventualantrag der Beschwerdeführerin (Feststellung der Rechtswidrigkeit des "angefochtenen Entscheides") ist in diesem Sinne zu interpretieren, d.h. es ist gegebenenfalls die Bundesrechtswidrigkeit der streitigen Ausschlussverfügung und des darauf gründenden Zuschlagsentscheides festzustellen, während der diese Anordnungen zu Unrecht schützende kantonale Rechtsmittelentscheid aufzuheben wäre. Der Antrag auf einen "Direktzuschlag" durch das Bundesgericht ist schon durch den inzwischen erfolgten Vertragsabschluss hinfällig geworden; er wäre zudem mit der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (vgl. BGE 129 I 173 E. 1.5 mit Hinweisen) nicht vereinbar. 1.3 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid ver letzt worden sind. Das Bundesgericht prüft im Verfahren der staats rechtlichen Beschwerde nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (BGE 107 Ia 186 E. b). Macht der Beschwerdeführer - wie hier - eine Verletzung des Willkürverbots geltend, muss er anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen darlegen, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. 2. 2.1 Gemäss § 5 Abs. 1 des basel-städtischen Gesetzes vom 20. Mai 1999 über öffentliche Beschaffungen (Beschaffungsgesetz, BeG) darf ein Auftrag "in der Regel" nur an einen Anbieter erteilt werden, der als Arbeitgeber an einem Gesamtarbeitsvertrag beteiligt ist. Dieser Gesamtarbeitsvertrag muss "die angebotene Arbeitsleistung zum Gegenstand haben" oder branchenverwandt und für die Arbeitnehmer "mindestens gleichwertig" sein. Die Anbieter müssen für die in der Schweiz erbrachten Leistungen die dauernde und vollumfängliche Einhaltung der Gesamtarbeitsverträge nachweisen (§ 5 Abs. 2 lit. a BeG). Massgebend sind die am Sitz der Anbietenden geltenden Gesamtarbeitsverträge. Fehlen dort Gesamtarbeitsverträge, so müssen die am Ort des Sitzes geltenden branchenüblichen Arbeitsbedingungen dauernd und vollumfänglich eingehalten werden (§ 5 Abs. 3 BeG). Der Anbieter muss die Einhaltung dieser Bedingungen auf eigene Kosten gegenüber dem Auftraggeber durch die vom Kanton bezeichneten Stellen erbringen (§ 6 Abs. 1 BeG). Wer die Einhaltung der Arbeitsbedingungen nicht gewährleistet, wird vom Verfahren "in der Regel" ausgeschlossen (§ 8 lit. a BeG). Verlangt wird die Einreichung eines Dokumentes, worin bestätigt wird, dass die Anbieter die Gesamtarbeitsverträge einhalten (§ 2 der Verordnung vom 11. April 2000 zum Gesetz über öffentliche Beschaffungen [BeV]). Das Einigungsamt prüft von Amtes wegen oder auf Antrag hin, ob der Anbieter die für öffentliche Beschaffungen verlangten Arbeitsbedingungen einhält (§ 5 Abs. 1 BeV). 2.2 Das Binnenmarktgesetz, auf welches sich die Beschwerdeführerin vorliegend am Rande ebenfalls beruft, schliesst derartige Regelungen zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen im öffentlichen Beschaffungswesen nicht aus (vgl. Botschaft zum BGBM, BBl 1995 I 1286; EVELYNE CLERC, Commentaire romand, Droit de la concurrence, N. 124 ff. zu Art. 5 BGBM; vgl. auch PETER GALLI/ DANIEL LEHMANN/PETER RECHSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, N. 245). Es mag zwar fraglich sein, wieweit es statthaft ist, für die Zulassung als Anbieter den formellen Beitritt zu einem Gesamtarbeitsvertrag zu verlangen, ohne dass das hiefür vorgesehene Verfahren sowie die gesetzlichen Voraussetzungen für einen derartigen (indirekten) Zwang eingehalten werden (CLERC, a.a.O., N. 130, mit Hinweis auf BGE 124 I 107 E. 2 f. S. 112). Nach § 5 des basel-städtischen Beschaffungsgesetzes wird jedoch von den Anbietern die Beteiligung an einem Gesamtarbeitsvertrag nur "in der Regel" verlangt, was gemäss Feststellung des Appellationsgerichts die Möglichkeit beinhaltet, die Einhaltung der orts- und branchenüblichen Arbeitsbedingungen bei Unternehmen, die keinem Gesamtarbeitsvertrag unterstellt sind, anderswie nachzuweisen. Mangels einer hinreichend begründeten Rüge (Art. 90 OG, E. 1.3) - der blosse Hinweis auf frühere Vorbringen im kantonalen Verfahren genügt nicht (BGE 115 Ia 27 E. 4a S. 30 mit Hinweis) - ist auf diese letztere Problematik vorliegend nicht einzugehen. 3. Die Beschwerdeführerin hat sich der Regel von § 5 Abs. 1 des basel-städtischen Beschaffungsgesetzes unterzogen und zusammen mit ihrem Angebot die Bestätigung des Verbandes der Schweizer Maschinen-, Elektro- und Metallindustrie eingereicht, wonach sie Mitglied dieses Verbandes und damit dem betreffenden Gesamtarbeitsvertrag (Swissmem-GAV) unterworfen ist. Das Baudepartement leitete diese Erklärung zur Prüfung an das Ständige staatliche Einigungsamt weiter, welches am 4. September 2003 dem Departement mitteilte, für die zu vergebenden Elektro-Installationen sei der Gesamtarbeitsvertrag der Schweizerischen Elektro- und Telekommunikations-Installationsbranche (SETI-GAV) massgebend; die Vereinbarung in der Maschinenindustrie enthalte, im Gegensatz zum genannten SETI-GAV, keine festgelegten Minimallöhne und sei somit nicht gleichwertig. Das Baudepartement wies daraufhin die Beschwerdeführerin auf das Fehlen des Nachweises der Einhaltung von "§ 5 f. Beschaffungsgesetz" hin; massgebend sei der Gesamtarbeitsvertrag der Schweizerischen Elektro- und Telekommunikations-Installationsbranche. "Dieser Nachweis" sei bis spätestens 5. September 2003, 16.00 Uhr, nachzuliefern. Da die von der Beschwerdeführerin in der Folge - nach Ablauf dieser Frist - noch eingereichten weiteren Unterlagen als ungenügend erachtet wurden, wurde sie (als günstigste Anbieterin neben acht in Basel ansässigen, offenbar je dem SETI-GAV unterworfenen Mitbewerbern) vom Verfahren ausgeschlossen. 4. 4.1 Streitig ist zunächst, ob die kantonalen Instanzen annehmen durften, der Swissmem-GAV habe nicht, wie in § 5 des Beschaffungsgesetzes verlangt, die "angebotene Arbeitsleistung zum Gegenstand". Das Baudepartement hatte dies, gestützt auf eine entsprechende Stellungnahme des Ständigen staatlichen Einigungsamtes, verneint und wurde in diesem Punkt vom Appellationsgericht geschützt. Zur Begründung führt das Gericht im angefochtenen Urteil aus, der Swissmem-GAV sei weniger auf die Installationsbranche als vielmehr auf die "Metall- und Elektro maschinen industrie" zugeschnitten, weshalb zulässigerweise der Gesamtarbeitsvertrag der Schweizerischen Elektro- und Telekommunikations-Installationsbranche (SETI-GAV) habe als massgebend erachtet werden dürfen, zumal dieser GAV mit Ausnahme des Kantons Genf für alle Arbeitnehmer dieser Branche in der Schweiz Geltung habe. Der Swissmem-GAV, dem die Beschwerdeführerin angehöre, könne im Sinne von § 5 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes nur als "branchenverwandt" gelten, womit der Anbieter die Gleichwertigkeit mit dem SETI-GAV nachweisen und diesen Nachweis dem Angebot beilegen müsse. 4.2 Diese Betrachtungsweise beruht, entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin, nicht auf einer unhaltbaren, geradezu willkürlichen Anwendung von § 5 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes. Zwar ist das Appellationsgericht ungenauerweise davon ausgegangen, der Swissmem-GAV sei auf die Metall- und "Elektro maschinen industrie" zugeschnitten, während nach Darstellung der Beschwerdeführerin dieser GAV den Bereich der Elektroindustrie insgesamt erfasst (wozu auch die Installation von Verkabelungen für PC-Applikationen gehören soll). Doch ergibt sich schon aus der gewählten Bezeichnung, dass der Swissmem-GAV auf Betriebe aus dem Bereich der Industrie (Produktion von Gütern) ausgerichtet ist, während die Installation von Leitungen naturgemäss eher Betrieben gewerblichen Charakters vorbehalten ist. Es erscheint insoweit vertretbar, den spezielleren, praktisch in der ganzen Schweiz befolgten GAV für die Elektro- und Telekommunikationsbranche als massgebenden Vertrag im Sinne von § 5 Abs. 1 BeG zu betrachten. 4.3 Der gegenteilige Standpunkt der Beschwerdeführerin, wonach im gleichen Submissionsverfahren für verschiedene Anbieter verschiedene Gesamtarbeitsverträge zur Anwendung kommen könnten, kann sich auf den Wortlaut von § 5 Abs. 3 des Beschaffungsgesetzes stützen und ist ebenfalls vertretbar. Wie der vorliegende Fall zeigt, kann es sodann durchaus vorkommen, dass die Tätigkeitsbereiche von Unternehmen, die verschiedenen Gesamtarbeitsverträgen angeschlossen sind, sich teilweise überschneiden oder dass ein nur einem Gesamtarbeitsvertrag angeschlossenes Unternehmen Tätigkeiten ausübt, für die ein anderer Gesamtarbeitsvertrag ebenfalls möglich oder sogar sachbezogener wäre. Im vorliegenden Fall wurde in der Ausschreibung der massgebende Gesamtarbeitsvertrag nicht bereits bestimmt, sondern bloss in allgemeiner Weise auf die gesetzlichen Vorschriften hingewiesen (vgl. Ziff. 3.1 lit. a der Generellen Teilnahmebedingungen). Die Erklärung des Ständigen staatlichen Einigungsamtes, wonach der SETI-GAV massgebend sei, wurde erst nach Einreichung der Angebote bekannt. Es darf der Beschwerdeführerin unter diesen Umständen nicht zum Nachteil gereichen, wenn sie den für ihren Betrieb geltenden Gesamtarbeitsvertrag (den Swissmem-GAV) als massgebend betrachtete und ihrem Angebot eine entsprechende Erklärung beilegte. Der in der Vernehmlassung des Kantons gezogene Vergleich mit einem Bauunternehmer, welcher sich dem Hutmacher-Gesamtarbeitsvertrag anschliesse, um nur diesem GAV entsprechende Löhne zu bezahlen, ist abwegig. Es wird von keiner Seite in Abrede gestellt, dass die vorliegend auszuführenden Arbeiten auch dem Bereich der Elektroindustrie zugerechnet werden können, für welche der Swissmem-GAV gilt, auch wenn daneben noch ein speziellerer Gesamtarbeitsvertrag für die Elektroinstallationsbranche besteht, dessen Bedingungen nach Auffassung der kantonalen Behörden für die streitige Vergebung allein massgebend sein sollen. Wenn die Submissionsbehörde nicht auf den Swissmem-GAV, sondern auf diesen letzteren Gesamtarbeitsvertrag (SETI-GAV) abstellen wollte, hatte sie der Beschwerdeführerin ordnungsgemäss Gelegenheit zu geben, die Gleichwertigkeit ihres GAV mit dem als massgebend erachteten anderen GAV darzutun. 4.4 Das vom 3. September 2003 datierte, aber auch nach Auffassung des Appellationsgerichtes offenbar erst am 4. September 2003 per Fax versandte Schreiben des Baudepartementes setzte der Beschwerdeführerin hiefür nicht nur eine extrem kurze Frist bis zum 5. September 2003 (16.00 Uhr), sondern es war zudem auf eine Weise abgefasst, welche die Beschwerdeführerin im Unklaren darüber liess, was unter dem verlangten zusätzlichen "Nachweis" zu verstehen war. Von der in § 5 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes umschriebenen Rechtslage her konnte an sich nur noch der Nachweis der Gleichwertigkeit des branchenverwandten Swissmem-GAV in Frage kommen. Dass dieser letztere GAV vom Submissionsbüro wenigstens als "branchenverwandt" anerkannt wurde, ging aus dem Schreiben des Baudepartementes indessen nicht hervor, weshalb die Interpretation der Beschwerdeführerin, es sei von ihr der Nachweis des (kurzfristigen) Anschlusses an den SETI-GAV verlangt worden, nicht zum vornherein abwegig war. Für diese Auslegung lässt sich anführen, dass dem Baudepartement bei Abfassung seines Schreibens vom 3. September 2003 bereits eine (im Schreiben nicht mitübernommene) - handschriftliche - Erklärung des Ständigen staatlichen Einigungsamtes vorlag, wonach der Swissmem-GAV mangels festgelegter Minimallöhne mit dem SETI-GAV nicht gleichwertig sei. Insofern bestand nach der damals bereits vorliegenden, aber nach aussen nicht bekannt gegebenen Beurteilung des Einigungsamtes für den Nachweis der Gleichwertigkeit der beiden Gesamtarbeitsverträge gar kein Raum mehr. So oder anders war die gewährte Frist von einem Tag extrem kurz und jedenfalls nicht ausreichend, um die von der zuständigen Stelle geforderte Bestätigung der Gleichwertigkeit des Gesamtarbeitsvertrages zu erwirken (vgl. § 6 Abs. 1 BeG, §§ 2 und 3 BeV). Gemäss den Feststellungen im angefochtenen Urteil wurde der Beschwerdeführerin denn auch telefonisch eine Nachfrist bis zum 8. September 2003 gewährt, innerhalb welcher die Gewerkschaft SMUV gegenüber dem Baudepartement bestätigte, dass die Mindestlöhne des SETI-GAV in Bezug auf sieben namentlich genannte, für die Ausführung der streitigen Arbeiten vorgesehene Mitarbeiter der Beschwerdeführerin eingehalten seien. Das Submissionsbüro und auch das Appellationsgericht erachteten diese Erklärung als unzureichend. Erforderlich wäre nach Auffassung der kantonalen Behörden der Nachweis gewesen, dass sämtliche Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin oder jedenfalls alle jene, welche für die ausgeschriebenen Arbeiten grundsätzlich in Frage kommen könnten, Arbeitsbedingungen hätten, welche mit denen vom SETI-GAV gewährten gleichwertig seien. Es genüge nicht, wenn ein Anbieter belegen könne, dass er im Rahmen des ausgeschriebenen Auftrages kein Lohndumping betreibe; das kantonale Beschaffungsgesetz (§ 5 Abs. 2 lit. a) verlange, dass die massgebenden Arbeitsbedingungen "dauernd und vollumfänglich" eingehalten würden. Das Appellationsgericht kam zum Schluss, dieser Nachweis sei von der Beschwerdeführerin innert der ihr vom Submissionsbüro gesetzten Frist nicht erbracht worden, weshalb es den bei ihm erhobenen Rekurs abwies. Die beiden erst im Rekursverfahren eingereichten Belege der Gewerkschaften SMUV und SYNA vom 24. September 2003, welche nach Auffassung des Appellationsgerichts als Nachweis im Sinne von § 6 BeG "wohl ausgereicht" hätten, seien verspätet und daher nicht zu berücksichtigen. 5. Dass die Beschwerdeführerin den Nachweis der Gleichwertigkeit der Gesamtarbeitsverträge nicht rechtzeitig erbracht hat, ist nach dem Gesagten in erster Linie auf das der Sachlage nicht gerecht werdende Schreiben des Baudepartementes vom 3. September 2003 zurückzuführen. Wenn die Submissionsbehörde gestützt auf die Erklärung des Einigungsamtes den Swissmem-GAV - obwohl er die ausgeschriebenen Arbeiten ebenfalls durchaus zum Gegenstand haben konnte - nicht als massgebend erachten wollte, hatte sie für den Nachweis der Gleichwertigkeit dieses Gesamtarbeitsvertrages eine angemessene Frist einzuräumen und zugleich zu sagen, auf welche Kriterien sie für diesen Vergleich abstellen wollte (beispielsweise Beschränkung des Vergleichs auf Arbeitszeiten und tarifliche Minimallöhne, Festlegung des in den Vergleich einzubeziehenden Personals oder Betriebsteils), zumal sich weder aus dem Beschaffungsgesetz noch aus der zugehörigen Verordnung hierüber etwas Näheres entnehmen lässt und offenbar auch die von der Beschwerdeführerin beigezogenen Gewerkschaftsvertreter, welche mit der Submissionsbehörde Rücksprache genommen hatten, zunächst nicht wussten, was mit der Formulierung "Wir bitten Sie, diesen Nachweis bis 5. September 2003, 16.00 Uhr (....) nachzuliefern" gemeint war. Auch die Unklarheit der kantonalen Vorschriften über die Zuständigkeit für die Ausstellung der erforderlichen Bestätigungen (§ 6 Abs. 1 BeG, § 3 Abs. 1 BeV) schuf das Bedürfnis nach präzisierenden Anweisungen. Das Submissionsbüro war dazu umso eher gehalten, als es durch den Wortlaut seines Schreibens vom 3. September 2003 und insbesondere durch die dort gewährte extrem kurze Frist zu möglichen Missverständnissen selber entscheidend beigetragen hatte. Dass der Nachweis der Gleichwertigkeit der Gesamtarbeitsverträge gemäss Gesetz von den Anbietern erbracht werden muss, ändert nichts an der Pflicht der Submissionsbehörde, den Gegenstand des geforderten Nachweises - sei es bereits in der Ausschreibung oder aber nachträglich bei auftauchenden Unklarheiten - nötigenfalls zu bestimmen. Aufgrund des geschilderten Ablaufs der Ereignisse drängt sich der Schluss auf, dass das Verhalten der kantonalen Behörden - zwar nicht durch das verwendete Kriterium, aber durch dessen Handhabung im konkreten Fall - darauf ausgerichtet war, die ortsfremde Beschwerdeführerin als deutlich günstigste Anbieterin aus dem Verfahren auszuschliessen. Das Ergebnis des Submissionsverfahrens erscheint insgesamt als stossend und mit dem Willkürverbot (Art. 9 BV) nicht vereinbar. 6. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und das angefochtene Urteil aufzuheben. Zudem ist festzustellen (vgl. E. 1.2), dass der Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren und der gestützt hierauf ergangene Zuschlagsentscheid vom 20. September 2003 im Sinne der vorstehenden Erwägungen bundesrechtswidrig sind. Bei diesem Verfahrensausgang hat der Kanton Basel-Stadt, der vor liegend Vermögensinteressen im Sinne von Art. 156 Abs. 2 OG wahrnimmt, die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen und die Beschwerdeführerin für dieses Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 OG; vgl. Urteil 2P.342/1999 vom 31. Mai 2000, publ. in: Pra 89/2000 Nr. 150 S. 896).
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Art. 9 und 29 BV, Art. 9 Abs. 3 BGBM, Submissionsgesetz des Kantons Basel-Stadt. Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Zuschlagsentscheides. Beitritt zu einem Gesamtarbeitsvertrag als Zulassungsvoraussetzung zu einem Vergabeverfahren? Nachweis der Gleichwertigkeit verschiedener Gesamtarbeitsverträge. Voraussetzungen für die Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde im Submissionswesen; Umfang des Feststellungsanspruchs gemäss Art. 9 Abs. 3 BGBM (E. 1). Das Submissionsgesetz des Kantons Basel-Stadt verlangt, dass ein Auftrag "in der Regel" nur an einen Anbieter erteilt werden darf, der als Arbeitgeber an einem Gesamtarbeitsvertrag beteiligt ist. Das Binnenmarktgesetz schliesst solche Regelungen nicht aus (E. 2). Der Nachweis der Gleichwertigkeit verschiedener Gesamtarbeitsverträge obliegt gemäss Submissionsgesetz dem Anbieter. Dies ändert nichts an der Pflicht der Submissionsbehörde, den Gegenstand des geforderten Nachweises nötigenfalls zu bestimmen und dem Anbieter ordnungsgemäss Gelegenheit zu geben, die Gleichwertigkeit der Gesamtarbeitsverträge darzutun. Diskriminierende Handhabung des verwendeten Kriteriums im konkreten Fall (E. 3-5).
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constitutional law
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130 I 258
130 I 258 Sachverhalt ab Seite 259 Im Kantonsblatt vom 23. Juli 2003 schrieb das Baudepartement des Kantons Basel-Stadt den Auftrag "Universelle Kommunikationsverkabelung/230-V-Installationen" für das Bernoullianum im offenen Verfahren aus. Als generelle Teilnahmebedingung war u.a. die "Einhaltung der Arbeitsbedingungen gemäss § 5 sowie Nachweis und Kontrolle gemäss § 6 des Gesetzes über öffentl. Beschaffungen des Kantons Basel-Stadt" vorgeschrieben. Unter den insgesamt neun eingegangenen Angeboten erwies sich dasjenige der X. AG mit Fr. 189'916.90 als das günstigste. Die Unternehmung hatte ihrer Offerte eine Bestätigung beigelegt, wonach sie dem Gesamtarbeitsvertrag der Schweizer Maschinen-, Elektro- und Metallindustrie (im Folgenden: Swissmem-GAV) unterworfen sei. Mit Fax vom 3. September 2003 teilte das Submissionsbüro des Baudepartements der X. AG mit, die Durchsicht der Angebotsunterlagen habe ergeben, "dass der erforderliche Nachweis der Einhaltung von § 5 f." des Beschaffungsgesetzes fehle. Massgebend sei gemäss Auskunft des Ständigen staatlichen Einigungsamtes der Gesamtarbeitsvertrag der Schweizerischen Elektro- und Telekommunikations-Installationsbranche (im Folgenden: SETI-GAV). Die X. AG werde gebeten, "diesen Nachweis" bis spätestens Freitag, 5. September 2003, 16.00 Uhr, an das Baudepartement nachzuliefern. Mit Schreiben vom 8. September 2003 bestätigte die Gewerkschaft Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen (SMUV) dem Baudepartement, dass sieben namentlich genannte Mitarbeiter der X. AG den Mindestlohn gemäss SETI-GAV erhielten und dass die Gewerkschaft keine Klagen gegen die X. AG führe. Mit Verfügung vom 15. September 2003 teilte das Baudepartement der X. AG mit, ihr Angebot sei vom Verfahren ausgeschlossen worden, weil der verlangte Nachweis bezüglich der Einhaltung der Arbeitsbedingungen nicht beigebracht worden sei. Der Zuschlag ging mit Verfügung vom 20. September 2003 zum Preis von Fr. 213'512.15 an die Elektrizitäts Aktiengesellschaft Basel (EAGB). Auf Rekurs der X. AG hin bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (als Verwaltungsgericht) mit Urteil vom 16. Dezember 2003 sowohl die Ausschlussverfügung wie auch den Zuschlagsentscheid. Mit Eingabe vom 18. Januar 2004 führt die X. AG staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt (als Verwaltungsgericht) vom 16. Dezember 2003 aufzuheben und das Beschaffungsgeschäft direkt der Beschwerdeführerin zuzuschlagen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Appellationsgericht zurückzuweisen, subeventuell die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheides festzustellen. Der Vertrag zwischen dem Baudepartement des Kantons Basel-Stadt und der Elektrizitäts Aktiengesellschaft Basel über die vorliegend in Frage stehenden Arbeiten ist am 9./12. Januar 2004 abgeschlossen worden. Erwägungen Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid, der sich auf kantonales Submissionsrecht stützt und gegen den mangels Zulässigkeit eines anderen eidgenössischen Rechtsmittels nur die staatsrechtliche Beschwerde offen steht (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 und 87 OG). 1.2 Die Beschwerdeführerin war am vorliegenden kantonalen Sub missionsverfahren beteiligt und ist als ausgeschlossene Bewerberin zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG). Sie kann, wovon das Appellationsgericht zu Recht ausgegangen ist, nicht nur die Ausschlussverfügung anfechten, sondern darüber hinaus grundsätzlich auch die Aufhebung der im betreffenden Verfahren anschliessend ergangenen Zuschlagsverfügung beantragen. Ist der Zuschlagsentscheid schon in Vollzug gesetzt und mit dem ausgewählten Konkurrenten - wie vorliegend geschehen - bereits ein Vertrag abgeschlossen worden, kann hingegen nur noch die Feststellung der Rechtswidrigkeit der "angefochtenen Verfügung" verlangt werden (vgl. Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt [Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02]; BGE 125 II 86 E. 5b S. 97 f.). Dieser Feststellungsanspruch kann sich richtigerweise nur auf die bereits vollzogenen Sachanordnungen der Submissionsbehörde beziehen, nicht aber auf den diese bestätigenden kantonalen Rechtsmittelentscheid, der bei Begründetheit der staatsrechtlichen Beschwerde schon deshalb aufgehoben werden muss, um eine Korrektur des Kostenspruchs zu ermöglichen. Im Falle einer Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde stellt das Bundesgericht daher zusätzlich zur Aufhebung des Rechtsmittelentscheides auch die Rechtswidrigkeit des Zuschlagsentscheides fest, sofern diese Frage spruchreif ist. Erscheint die Frage der Rechtswidrigkeit des (vollzogenen) Zuschlags nicht liquid, beschränkt sich das Bundesgericht auf die Aufhebung des kantonalen Rechtsmittelentscheides, und es ist alsdann Sache der kantonalen Rechtsmittelinstanz, aufgrund neuer Beurteilung die allfällige Rechtswidrigkeit des Zuschlags selber festzustellen. Der Subeventualantrag der Beschwerdeführerin (Feststellung der Rechtswidrigkeit des "angefochtenen Entscheides") ist in diesem Sinne zu interpretieren, d.h. es ist gegebenenfalls die Bundesrechtswidrigkeit der streitigen Ausschlussverfügung und des darauf gründenden Zuschlagsentscheides festzustellen, während der diese Anordnungen zu Unrecht schützende kantonale Rechtsmittelentscheid aufzuheben wäre. Der Antrag auf einen "Direktzuschlag" durch das Bundesgericht ist schon durch den inzwischen erfolgten Vertragsabschluss hinfällig geworden; er wäre zudem mit der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (vgl. BGE 129 I 173 E. 1.5 mit Hinweisen) nicht vereinbar. 1.3 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid ver letzt worden sind. Das Bundesgericht prüft im Verfahren der staats rechtlichen Beschwerde nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (BGE 107 Ia 186 E. b). Macht der Beschwerdeführer - wie hier - eine Verletzung des Willkürverbots geltend, muss er anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen darlegen, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. 2. 2.1 Gemäss § 5 Abs. 1 des basel-städtischen Gesetzes vom 20. Mai 1999 über öffentliche Beschaffungen (Beschaffungsgesetz, BeG) darf ein Auftrag "in der Regel" nur an einen Anbieter erteilt werden, der als Arbeitgeber an einem Gesamtarbeitsvertrag beteiligt ist. Dieser Gesamtarbeitsvertrag muss "die angebotene Arbeitsleistung zum Gegenstand haben" oder branchenverwandt und für die Arbeitnehmer "mindestens gleichwertig" sein. Die Anbieter müssen für die in der Schweiz erbrachten Leistungen die dauernde und vollumfängliche Einhaltung der Gesamtarbeitsverträge nachweisen (§ 5 Abs. 2 lit. a BeG). Massgebend sind die am Sitz der Anbietenden geltenden Gesamtarbeitsverträge. Fehlen dort Gesamtarbeitsverträge, so müssen die am Ort des Sitzes geltenden branchenüblichen Arbeitsbedingungen dauernd und vollumfänglich eingehalten werden (§ 5 Abs. 3 BeG). Der Anbieter muss die Einhaltung dieser Bedingungen auf eigene Kosten gegenüber dem Auftraggeber durch die vom Kanton bezeichneten Stellen erbringen (§ 6 Abs. 1 BeG). Wer die Einhaltung der Arbeitsbedingungen nicht gewährleistet, wird vom Verfahren "in der Regel" ausgeschlossen (§ 8 lit. a BeG). Verlangt wird die Einreichung eines Dokumentes, worin bestätigt wird, dass die Anbieter die Gesamtarbeitsverträge einhalten (§ 2 der Verordnung vom 11. April 2000 zum Gesetz über öffentliche Beschaffungen [BeV]). Das Einigungsamt prüft von Amtes wegen oder auf Antrag hin, ob der Anbieter die für öffentliche Beschaffungen verlangten Arbeitsbedingungen einhält (§ 5 Abs. 1 BeV). 2.2 Das Binnenmarktgesetz, auf welches sich die Beschwerdeführerin vorliegend am Rande ebenfalls beruft, schliesst derartige Regelungen zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen im öffentlichen Beschaffungswesen nicht aus (vgl. Botschaft zum BGBM, BBl 1995 I 1286; EVELYNE CLERC, Commentaire romand, Droit de la concurrence, N. 124 ff. zu Art. 5 BGBM; vgl. auch PETER GALLI/ DANIEL LEHMANN/PETER RECHSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, N. 245). Es mag zwar fraglich sein, wieweit es statthaft ist, für die Zulassung als Anbieter den formellen Beitritt zu einem Gesamtarbeitsvertrag zu verlangen, ohne dass das hiefür vorgesehene Verfahren sowie die gesetzlichen Voraussetzungen für einen derartigen (indirekten) Zwang eingehalten werden (CLERC, a.a.O., N. 130, mit Hinweis auf BGE 124 I 107 E. 2 f. S. 112). Nach § 5 des basel-städtischen Beschaffungsgesetzes wird jedoch von den Anbietern die Beteiligung an einem Gesamtarbeitsvertrag nur "in der Regel" verlangt, was gemäss Feststellung des Appellationsgerichts die Möglichkeit beinhaltet, die Einhaltung der orts- und branchenüblichen Arbeitsbedingungen bei Unternehmen, die keinem Gesamtarbeitsvertrag unterstellt sind, anderswie nachzuweisen. Mangels einer hinreichend begründeten Rüge (Art. 90 OG, E. 1.3) - der blosse Hinweis auf frühere Vorbringen im kantonalen Verfahren genügt nicht (BGE 115 Ia 27 E. 4a S. 30 mit Hinweis) - ist auf diese letztere Problematik vorliegend nicht einzugehen. 3. Die Beschwerdeführerin hat sich der Regel von § 5 Abs. 1 des basel-städtischen Beschaffungsgesetzes unterzogen und zusammen mit ihrem Angebot die Bestätigung des Verbandes der Schweizer Maschinen-, Elektro- und Metallindustrie eingereicht, wonach sie Mitglied dieses Verbandes und damit dem betreffenden Gesamtarbeitsvertrag (Swissmem-GAV) unterworfen ist. Das Baudepartement leitete diese Erklärung zur Prüfung an das Ständige staatliche Einigungsamt weiter, welches am 4. September 2003 dem Departement mitteilte, für die zu vergebenden Elektro-Installationen sei der Gesamtarbeitsvertrag der Schweizerischen Elektro- und Telekommunikations-Installationsbranche (SETI-GAV) massgebend; die Vereinbarung in der Maschinenindustrie enthalte, im Gegensatz zum genannten SETI-GAV, keine festgelegten Minimallöhne und sei somit nicht gleichwertig. Das Baudepartement wies daraufhin die Beschwerdeführerin auf das Fehlen des Nachweises der Einhaltung von "§ 5 f. Beschaffungsgesetz" hin; massgebend sei der Gesamtarbeitsvertrag der Schweizerischen Elektro- und Telekommunikations-Installationsbranche. "Dieser Nachweis" sei bis spätestens 5. September 2003, 16.00 Uhr, nachzuliefern. Da die von der Beschwerdeführerin in der Folge - nach Ablauf dieser Frist - noch eingereichten weiteren Unterlagen als ungenügend erachtet wurden, wurde sie (als günstigste Anbieterin neben acht in Basel ansässigen, offenbar je dem SETI-GAV unterworfenen Mitbewerbern) vom Verfahren ausgeschlossen. 4. 4.1 Streitig ist zunächst, ob die kantonalen Instanzen annehmen durften, der Swissmem-GAV habe nicht, wie in § 5 des Beschaffungsgesetzes verlangt, die "angebotene Arbeitsleistung zum Gegenstand". Das Baudepartement hatte dies, gestützt auf eine entsprechende Stellungnahme des Ständigen staatlichen Einigungsamtes, verneint und wurde in diesem Punkt vom Appellationsgericht geschützt. Zur Begründung führt das Gericht im angefochtenen Urteil aus, der Swissmem-GAV sei weniger auf die Installationsbranche als vielmehr auf die "Metall- und Elektro maschinen industrie" zugeschnitten, weshalb zulässigerweise der Gesamtarbeitsvertrag der Schweizerischen Elektro- und Telekommunikations-Installationsbranche (SETI-GAV) habe als massgebend erachtet werden dürfen, zumal dieser GAV mit Ausnahme des Kantons Genf für alle Arbeitnehmer dieser Branche in der Schweiz Geltung habe. Der Swissmem-GAV, dem die Beschwerdeführerin angehöre, könne im Sinne von § 5 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes nur als "branchenverwandt" gelten, womit der Anbieter die Gleichwertigkeit mit dem SETI-GAV nachweisen und diesen Nachweis dem Angebot beilegen müsse. 4.2 Diese Betrachtungsweise beruht, entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin, nicht auf einer unhaltbaren, geradezu willkürlichen Anwendung von § 5 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes. Zwar ist das Appellationsgericht ungenauerweise davon ausgegangen, der Swissmem-GAV sei auf die Metall- und "Elektro maschinen industrie" zugeschnitten, während nach Darstellung der Beschwerdeführerin dieser GAV den Bereich der Elektroindustrie insgesamt erfasst (wozu auch die Installation von Verkabelungen für PC-Applikationen gehören soll). Doch ergibt sich schon aus der gewählten Bezeichnung, dass der Swissmem-GAV auf Betriebe aus dem Bereich der Industrie (Produktion von Gütern) ausgerichtet ist, während die Installation von Leitungen naturgemäss eher Betrieben gewerblichen Charakters vorbehalten ist. Es erscheint insoweit vertretbar, den spezielleren, praktisch in der ganzen Schweiz befolgten GAV für die Elektro- und Telekommunikationsbranche als massgebenden Vertrag im Sinne von § 5 Abs. 1 BeG zu betrachten. 4.3 Der gegenteilige Standpunkt der Beschwerdeführerin, wonach im gleichen Submissionsverfahren für verschiedene Anbieter verschiedene Gesamtarbeitsverträge zur Anwendung kommen könnten, kann sich auf den Wortlaut von § 5 Abs. 3 des Beschaffungsgesetzes stützen und ist ebenfalls vertretbar. Wie der vorliegende Fall zeigt, kann es sodann durchaus vorkommen, dass die Tätigkeitsbereiche von Unternehmen, die verschiedenen Gesamtarbeitsverträgen angeschlossen sind, sich teilweise überschneiden oder dass ein nur einem Gesamtarbeitsvertrag angeschlossenes Unternehmen Tätigkeiten ausübt, für die ein anderer Gesamtarbeitsvertrag ebenfalls möglich oder sogar sachbezogener wäre. Im vorliegenden Fall wurde in der Ausschreibung der massgebende Gesamtarbeitsvertrag nicht bereits bestimmt, sondern bloss in allgemeiner Weise auf die gesetzlichen Vorschriften hingewiesen (vgl. Ziff. 3.1 lit. a der Generellen Teilnahmebedingungen). Die Erklärung des Ständigen staatlichen Einigungsamtes, wonach der SETI-GAV massgebend sei, wurde erst nach Einreichung der Angebote bekannt. Es darf der Beschwerdeführerin unter diesen Umständen nicht zum Nachteil gereichen, wenn sie den für ihren Betrieb geltenden Gesamtarbeitsvertrag (den Swissmem-GAV) als massgebend betrachtete und ihrem Angebot eine entsprechende Erklärung beilegte. Der in der Vernehmlassung des Kantons gezogene Vergleich mit einem Bauunternehmer, welcher sich dem Hutmacher-Gesamtarbeitsvertrag anschliesse, um nur diesem GAV entsprechende Löhne zu bezahlen, ist abwegig. Es wird von keiner Seite in Abrede gestellt, dass die vorliegend auszuführenden Arbeiten auch dem Bereich der Elektroindustrie zugerechnet werden können, für welche der Swissmem-GAV gilt, auch wenn daneben noch ein speziellerer Gesamtarbeitsvertrag für die Elektroinstallationsbranche besteht, dessen Bedingungen nach Auffassung der kantonalen Behörden für die streitige Vergebung allein massgebend sein sollen. Wenn die Submissionsbehörde nicht auf den Swissmem-GAV, sondern auf diesen letzteren Gesamtarbeitsvertrag (SETI-GAV) abstellen wollte, hatte sie der Beschwerdeführerin ordnungsgemäss Gelegenheit zu geben, die Gleichwertigkeit ihres GAV mit dem als massgebend erachteten anderen GAV darzutun. 4.4 Das vom 3. September 2003 datierte, aber auch nach Auffassung des Appellationsgerichtes offenbar erst am 4. September 2003 per Fax versandte Schreiben des Baudepartementes setzte der Beschwerdeführerin hiefür nicht nur eine extrem kurze Frist bis zum 5. September 2003 (16.00 Uhr), sondern es war zudem auf eine Weise abgefasst, welche die Beschwerdeführerin im Unklaren darüber liess, was unter dem verlangten zusätzlichen "Nachweis" zu verstehen war. Von der in § 5 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes umschriebenen Rechtslage her konnte an sich nur noch der Nachweis der Gleichwertigkeit des branchenverwandten Swissmem-GAV in Frage kommen. Dass dieser letztere GAV vom Submissionsbüro wenigstens als "branchenverwandt" anerkannt wurde, ging aus dem Schreiben des Baudepartementes indessen nicht hervor, weshalb die Interpretation der Beschwerdeführerin, es sei von ihr der Nachweis des (kurzfristigen) Anschlusses an den SETI-GAV verlangt worden, nicht zum vornherein abwegig war. Für diese Auslegung lässt sich anführen, dass dem Baudepartement bei Abfassung seines Schreibens vom 3. September 2003 bereits eine (im Schreiben nicht mitübernommene) - handschriftliche - Erklärung des Ständigen staatlichen Einigungsamtes vorlag, wonach der Swissmem-GAV mangels festgelegter Minimallöhne mit dem SETI-GAV nicht gleichwertig sei. Insofern bestand nach der damals bereits vorliegenden, aber nach aussen nicht bekannt gegebenen Beurteilung des Einigungsamtes für den Nachweis der Gleichwertigkeit der beiden Gesamtarbeitsverträge gar kein Raum mehr. So oder anders war die gewährte Frist von einem Tag extrem kurz und jedenfalls nicht ausreichend, um die von der zuständigen Stelle geforderte Bestätigung der Gleichwertigkeit des Gesamtarbeitsvertrages zu erwirken (vgl. § 6 Abs. 1 BeG, §§ 2 und 3 BeV). Gemäss den Feststellungen im angefochtenen Urteil wurde der Beschwerdeführerin denn auch telefonisch eine Nachfrist bis zum 8. September 2003 gewährt, innerhalb welcher die Gewerkschaft SMUV gegenüber dem Baudepartement bestätigte, dass die Mindestlöhne des SETI-GAV in Bezug auf sieben namentlich genannte, für die Ausführung der streitigen Arbeiten vorgesehene Mitarbeiter der Beschwerdeführerin eingehalten seien. Das Submissionsbüro und auch das Appellationsgericht erachteten diese Erklärung als unzureichend. Erforderlich wäre nach Auffassung der kantonalen Behörden der Nachweis gewesen, dass sämtliche Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin oder jedenfalls alle jene, welche für die ausgeschriebenen Arbeiten grundsätzlich in Frage kommen könnten, Arbeitsbedingungen hätten, welche mit denen vom SETI-GAV gewährten gleichwertig seien. Es genüge nicht, wenn ein Anbieter belegen könne, dass er im Rahmen des ausgeschriebenen Auftrages kein Lohndumping betreibe; das kantonale Beschaffungsgesetz (§ 5 Abs. 2 lit. a) verlange, dass die massgebenden Arbeitsbedingungen "dauernd und vollumfänglich" eingehalten würden. Das Appellationsgericht kam zum Schluss, dieser Nachweis sei von der Beschwerdeführerin innert der ihr vom Submissionsbüro gesetzten Frist nicht erbracht worden, weshalb es den bei ihm erhobenen Rekurs abwies. Die beiden erst im Rekursverfahren eingereichten Belege der Gewerkschaften SMUV und SYNA vom 24. September 2003, welche nach Auffassung des Appellationsgerichts als Nachweis im Sinne von § 6 BeG "wohl ausgereicht" hätten, seien verspätet und daher nicht zu berücksichtigen. 5. Dass die Beschwerdeführerin den Nachweis der Gleichwertigkeit der Gesamtarbeitsverträge nicht rechtzeitig erbracht hat, ist nach dem Gesagten in erster Linie auf das der Sachlage nicht gerecht werdende Schreiben des Baudepartementes vom 3. September 2003 zurückzuführen. Wenn die Submissionsbehörde gestützt auf die Erklärung des Einigungsamtes den Swissmem-GAV - obwohl er die ausgeschriebenen Arbeiten ebenfalls durchaus zum Gegenstand haben konnte - nicht als massgebend erachten wollte, hatte sie für den Nachweis der Gleichwertigkeit dieses Gesamtarbeitsvertrages eine angemessene Frist einzuräumen und zugleich zu sagen, auf welche Kriterien sie für diesen Vergleich abstellen wollte (beispielsweise Beschränkung des Vergleichs auf Arbeitszeiten und tarifliche Minimallöhne, Festlegung des in den Vergleich einzubeziehenden Personals oder Betriebsteils), zumal sich weder aus dem Beschaffungsgesetz noch aus der zugehörigen Verordnung hierüber etwas Näheres entnehmen lässt und offenbar auch die von der Beschwerdeführerin beigezogenen Gewerkschaftsvertreter, welche mit der Submissionsbehörde Rücksprache genommen hatten, zunächst nicht wussten, was mit der Formulierung "Wir bitten Sie, diesen Nachweis bis 5. September 2003, 16.00 Uhr (....) nachzuliefern" gemeint war. Auch die Unklarheit der kantonalen Vorschriften über die Zuständigkeit für die Ausstellung der erforderlichen Bestätigungen (§ 6 Abs. 1 BeG, § 3 Abs. 1 BeV) schuf das Bedürfnis nach präzisierenden Anweisungen. Das Submissionsbüro war dazu umso eher gehalten, als es durch den Wortlaut seines Schreibens vom 3. September 2003 und insbesondere durch die dort gewährte extrem kurze Frist zu möglichen Missverständnissen selber entscheidend beigetragen hatte. Dass der Nachweis der Gleichwertigkeit der Gesamtarbeitsverträge gemäss Gesetz von den Anbietern erbracht werden muss, ändert nichts an der Pflicht der Submissionsbehörde, den Gegenstand des geforderten Nachweises - sei es bereits in der Ausschreibung oder aber nachträglich bei auftauchenden Unklarheiten - nötigenfalls zu bestimmen. Aufgrund des geschilderten Ablaufs der Ereignisse drängt sich der Schluss auf, dass das Verhalten der kantonalen Behörden - zwar nicht durch das verwendete Kriterium, aber durch dessen Handhabung im konkreten Fall - darauf ausgerichtet war, die ortsfremde Beschwerdeführerin als deutlich günstigste Anbieterin aus dem Verfahren auszuschliessen. Das Ergebnis des Submissionsverfahrens erscheint insgesamt als stossend und mit dem Willkürverbot (Art. 9 BV) nicht vereinbar. 6. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und das angefochtene Urteil aufzuheben. Zudem ist festzustellen (vgl. E. 1.2), dass der Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren und der gestützt hierauf ergangene Zuschlagsentscheid vom 20. September 2003 im Sinne der vorstehenden Erwägungen bundesrechtswidrig sind. Bei diesem Verfahrensausgang hat der Kanton Basel-Stadt, der vor liegend Vermögensinteressen im Sinne von Art. 156 Abs. 2 OG wahrnimmt, die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen und die Beschwerdeführerin für dieses Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 OG; vgl. Urteil 2P.342/1999 vom 31. Mai 2000, publ. in: Pra 89/2000 Nr. 150 S. 896).
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Art. 9 et 29 Cst., art. 9 al. 3 LMI, loi sur les soumissions du canton de Bâle-Ville. Constatation de l'illicéité d'une décision d'adjudication. Adhésion à un contrat collectif de travail en tant que condition d'admission à une procédure d'adjudication? Preuve de l'équivalence de différents contrats collectifs de travail. Conditions de recevabilité du recours de droit public en matière de soumissions; étendue du droit de constatation selon l'art. 9 al. 3 LMI (consid. 1). La loi sur les soumissions du canton de Bâle-Ville exige qu'un marché ne puisse, "en principe", être attribué qu'à un soumissionnaire qui a adhéré, comme employeur, à un contrat collectif de travail. La loi sur le marché intérieur n'exclut pas de telles réglementations (consid. 2). La preuve de l'équivalence de différents contrats collectifs de travail incombe au soumissionnaire selon la loi sur les soumissions. Cela ne change rien à l'obligation pour l'autorité adjudicatrice de déterminer, au besoin, l'objet de la preuve requise et de donner, en bonne et due forme, l'occasion au soumissionnaire de démontrer l'équivalence des contrats collectifs de travail. Application discriminatoire du critère employé dans le cas concret (consid. 3-5).
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130 I 258
130 I 258 Sachverhalt ab Seite 259 Im Kantonsblatt vom 23. Juli 2003 schrieb das Baudepartement des Kantons Basel-Stadt den Auftrag "Universelle Kommunikationsverkabelung/230-V-Installationen" für das Bernoullianum im offenen Verfahren aus. Als generelle Teilnahmebedingung war u.a. die "Einhaltung der Arbeitsbedingungen gemäss § 5 sowie Nachweis und Kontrolle gemäss § 6 des Gesetzes über öffentl. Beschaffungen des Kantons Basel-Stadt" vorgeschrieben. Unter den insgesamt neun eingegangenen Angeboten erwies sich dasjenige der X. AG mit Fr. 189'916.90 als das günstigste. Die Unternehmung hatte ihrer Offerte eine Bestätigung beigelegt, wonach sie dem Gesamtarbeitsvertrag der Schweizer Maschinen-, Elektro- und Metallindustrie (im Folgenden: Swissmem-GAV) unterworfen sei. Mit Fax vom 3. September 2003 teilte das Submissionsbüro des Baudepartements der X. AG mit, die Durchsicht der Angebotsunterlagen habe ergeben, "dass der erforderliche Nachweis der Einhaltung von § 5 f." des Beschaffungsgesetzes fehle. Massgebend sei gemäss Auskunft des Ständigen staatlichen Einigungsamtes der Gesamtarbeitsvertrag der Schweizerischen Elektro- und Telekommunikations-Installationsbranche (im Folgenden: SETI-GAV). Die X. AG werde gebeten, "diesen Nachweis" bis spätestens Freitag, 5. September 2003, 16.00 Uhr, an das Baudepartement nachzuliefern. Mit Schreiben vom 8. September 2003 bestätigte die Gewerkschaft Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen (SMUV) dem Baudepartement, dass sieben namentlich genannte Mitarbeiter der X. AG den Mindestlohn gemäss SETI-GAV erhielten und dass die Gewerkschaft keine Klagen gegen die X. AG führe. Mit Verfügung vom 15. September 2003 teilte das Baudepartement der X. AG mit, ihr Angebot sei vom Verfahren ausgeschlossen worden, weil der verlangte Nachweis bezüglich der Einhaltung der Arbeitsbedingungen nicht beigebracht worden sei. Der Zuschlag ging mit Verfügung vom 20. September 2003 zum Preis von Fr. 213'512.15 an die Elektrizitäts Aktiengesellschaft Basel (EAGB). Auf Rekurs der X. AG hin bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (als Verwaltungsgericht) mit Urteil vom 16. Dezember 2003 sowohl die Ausschlussverfügung wie auch den Zuschlagsentscheid. Mit Eingabe vom 18. Januar 2004 führt die X. AG staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt (als Verwaltungsgericht) vom 16. Dezember 2003 aufzuheben und das Beschaffungsgeschäft direkt der Beschwerdeführerin zuzuschlagen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Appellationsgericht zurückzuweisen, subeventuell die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheides festzustellen. Der Vertrag zwischen dem Baudepartement des Kantons Basel-Stadt und der Elektrizitäts Aktiengesellschaft Basel über die vorliegend in Frage stehenden Arbeiten ist am 9./12. Januar 2004 abgeschlossen worden. Erwägungen Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid, der sich auf kantonales Submissionsrecht stützt und gegen den mangels Zulässigkeit eines anderen eidgenössischen Rechtsmittels nur die staatsrechtliche Beschwerde offen steht (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 und 87 OG). 1.2 Die Beschwerdeführerin war am vorliegenden kantonalen Sub missionsverfahren beteiligt und ist als ausgeschlossene Bewerberin zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG). Sie kann, wovon das Appellationsgericht zu Recht ausgegangen ist, nicht nur die Ausschlussverfügung anfechten, sondern darüber hinaus grundsätzlich auch die Aufhebung der im betreffenden Verfahren anschliessend ergangenen Zuschlagsverfügung beantragen. Ist der Zuschlagsentscheid schon in Vollzug gesetzt und mit dem ausgewählten Konkurrenten - wie vorliegend geschehen - bereits ein Vertrag abgeschlossen worden, kann hingegen nur noch die Feststellung der Rechtswidrigkeit der "angefochtenen Verfügung" verlangt werden (vgl. Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt [Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02]; BGE 125 II 86 E. 5b S. 97 f.). Dieser Feststellungsanspruch kann sich richtigerweise nur auf die bereits vollzogenen Sachanordnungen der Submissionsbehörde beziehen, nicht aber auf den diese bestätigenden kantonalen Rechtsmittelentscheid, der bei Begründetheit der staatsrechtlichen Beschwerde schon deshalb aufgehoben werden muss, um eine Korrektur des Kostenspruchs zu ermöglichen. Im Falle einer Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde stellt das Bundesgericht daher zusätzlich zur Aufhebung des Rechtsmittelentscheides auch die Rechtswidrigkeit des Zuschlagsentscheides fest, sofern diese Frage spruchreif ist. Erscheint die Frage der Rechtswidrigkeit des (vollzogenen) Zuschlags nicht liquid, beschränkt sich das Bundesgericht auf die Aufhebung des kantonalen Rechtsmittelentscheides, und es ist alsdann Sache der kantonalen Rechtsmittelinstanz, aufgrund neuer Beurteilung die allfällige Rechtswidrigkeit des Zuschlags selber festzustellen. Der Subeventualantrag der Beschwerdeführerin (Feststellung der Rechtswidrigkeit des "angefochtenen Entscheides") ist in diesem Sinne zu interpretieren, d.h. es ist gegebenenfalls die Bundesrechtswidrigkeit der streitigen Ausschlussverfügung und des darauf gründenden Zuschlagsentscheides festzustellen, während der diese Anordnungen zu Unrecht schützende kantonale Rechtsmittelentscheid aufzuheben wäre. Der Antrag auf einen "Direktzuschlag" durch das Bundesgericht ist schon durch den inzwischen erfolgten Vertragsabschluss hinfällig geworden; er wäre zudem mit der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (vgl. BGE 129 I 173 E. 1.5 mit Hinweisen) nicht vereinbar. 1.3 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid ver letzt worden sind. Das Bundesgericht prüft im Verfahren der staats rechtlichen Beschwerde nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (BGE 107 Ia 186 E. b). Macht der Beschwerdeführer - wie hier - eine Verletzung des Willkürverbots geltend, muss er anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen darlegen, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. 2. 2.1 Gemäss § 5 Abs. 1 des basel-städtischen Gesetzes vom 20. Mai 1999 über öffentliche Beschaffungen (Beschaffungsgesetz, BeG) darf ein Auftrag "in der Regel" nur an einen Anbieter erteilt werden, der als Arbeitgeber an einem Gesamtarbeitsvertrag beteiligt ist. Dieser Gesamtarbeitsvertrag muss "die angebotene Arbeitsleistung zum Gegenstand haben" oder branchenverwandt und für die Arbeitnehmer "mindestens gleichwertig" sein. Die Anbieter müssen für die in der Schweiz erbrachten Leistungen die dauernde und vollumfängliche Einhaltung der Gesamtarbeitsverträge nachweisen (§ 5 Abs. 2 lit. a BeG). Massgebend sind die am Sitz der Anbietenden geltenden Gesamtarbeitsverträge. Fehlen dort Gesamtarbeitsverträge, so müssen die am Ort des Sitzes geltenden branchenüblichen Arbeitsbedingungen dauernd und vollumfänglich eingehalten werden (§ 5 Abs. 3 BeG). Der Anbieter muss die Einhaltung dieser Bedingungen auf eigene Kosten gegenüber dem Auftraggeber durch die vom Kanton bezeichneten Stellen erbringen (§ 6 Abs. 1 BeG). Wer die Einhaltung der Arbeitsbedingungen nicht gewährleistet, wird vom Verfahren "in der Regel" ausgeschlossen (§ 8 lit. a BeG). Verlangt wird die Einreichung eines Dokumentes, worin bestätigt wird, dass die Anbieter die Gesamtarbeitsverträge einhalten (§ 2 der Verordnung vom 11. April 2000 zum Gesetz über öffentliche Beschaffungen [BeV]). Das Einigungsamt prüft von Amtes wegen oder auf Antrag hin, ob der Anbieter die für öffentliche Beschaffungen verlangten Arbeitsbedingungen einhält (§ 5 Abs. 1 BeV). 2.2 Das Binnenmarktgesetz, auf welches sich die Beschwerdeführerin vorliegend am Rande ebenfalls beruft, schliesst derartige Regelungen zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen im öffentlichen Beschaffungswesen nicht aus (vgl. Botschaft zum BGBM, BBl 1995 I 1286; EVELYNE CLERC, Commentaire romand, Droit de la concurrence, N. 124 ff. zu Art. 5 BGBM; vgl. auch PETER GALLI/ DANIEL LEHMANN/PETER RECHSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, N. 245). Es mag zwar fraglich sein, wieweit es statthaft ist, für die Zulassung als Anbieter den formellen Beitritt zu einem Gesamtarbeitsvertrag zu verlangen, ohne dass das hiefür vorgesehene Verfahren sowie die gesetzlichen Voraussetzungen für einen derartigen (indirekten) Zwang eingehalten werden (CLERC, a.a.O., N. 130, mit Hinweis auf BGE 124 I 107 E. 2 f. S. 112). Nach § 5 des basel-städtischen Beschaffungsgesetzes wird jedoch von den Anbietern die Beteiligung an einem Gesamtarbeitsvertrag nur "in der Regel" verlangt, was gemäss Feststellung des Appellationsgerichts die Möglichkeit beinhaltet, die Einhaltung der orts- und branchenüblichen Arbeitsbedingungen bei Unternehmen, die keinem Gesamtarbeitsvertrag unterstellt sind, anderswie nachzuweisen. Mangels einer hinreichend begründeten Rüge (Art. 90 OG, E. 1.3) - der blosse Hinweis auf frühere Vorbringen im kantonalen Verfahren genügt nicht (BGE 115 Ia 27 E. 4a S. 30 mit Hinweis) - ist auf diese letztere Problematik vorliegend nicht einzugehen. 3. Die Beschwerdeführerin hat sich der Regel von § 5 Abs. 1 des basel-städtischen Beschaffungsgesetzes unterzogen und zusammen mit ihrem Angebot die Bestätigung des Verbandes der Schweizer Maschinen-, Elektro- und Metallindustrie eingereicht, wonach sie Mitglied dieses Verbandes und damit dem betreffenden Gesamtarbeitsvertrag (Swissmem-GAV) unterworfen ist. Das Baudepartement leitete diese Erklärung zur Prüfung an das Ständige staatliche Einigungsamt weiter, welches am 4. September 2003 dem Departement mitteilte, für die zu vergebenden Elektro-Installationen sei der Gesamtarbeitsvertrag der Schweizerischen Elektro- und Telekommunikations-Installationsbranche (SETI-GAV) massgebend; die Vereinbarung in der Maschinenindustrie enthalte, im Gegensatz zum genannten SETI-GAV, keine festgelegten Minimallöhne und sei somit nicht gleichwertig. Das Baudepartement wies daraufhin die Beschwerdeführerin auf das Fehlen des Nachweises der Einhaltung von "§ 5 f. Beschaffungsgesetz" hin; massgebend sei der Gesamtarbeitsvertrag der Schweizerischen Elektro- und Telekommunikations-Installationsbranche. "Dieser Nachweis" sei bis spätestens 5. September 2003, 16.00 Uhr, nachzuliefern. Da die von der Beschwerdeführerin in der Folge - nach Ablauf dieser Frist - noch eingereichten weiteren Unterlagen als ungenügend erachtet wurden, wurde sie (als günstigste Anbieterin neben acht in Basel ansässigen, offenbar je dem SETI-GAV unterworfenen Mitbewerbern) vom Verfahren ausgeschlossen. 4. 4.1 Streitig ist zunächst, ob die kantonalen Instanzen annehmen durften, der Swissmem-GAV habe nicht, wie in § 5 des Beschaffungsgesetzes verlangt, die "angebotene Arbeitsleistung zum Gegenstand". Das Baudepartement hatte dies, gestützt auf eine entsprechende Stellungnahme des Ständigen staatlichen Einigungsamtes, verneint und wurde in diesem Punkt vom Appellationsgericht geschützt. Zur Begründung führt das Gericht im angefochtenen Urteil aus, der Swissmem-GAV sei weniger auf die Installationsbranche als vielmehr auf die "Metall- und Elektro maschinen industrie" zugeschnitten, weshalb zulässigerweise der Gesamtarbeitsvertrag der Schweizerischen Elektro- und Telekommunikations-Installationsbranche (SETI-GAV) habe als massgebend erachtet werden dürfen, zumal dieser GAV mit Ausnahme des Kantons Genf für alle Arbeitnehmer dieser Branche in der Schweiz Geltung habe. Der Swissmem-GAV, dem die Beschwerdeführerin angehöre, könne im Sinne von § 5 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes nur als "branchenverwandt" gelten, womit der Anbieter die Gleichwertigkeit mit dem SETI-GAV nachweisen und diesen Nachweis dem Angebot beilegen müsse. 4.2 Diese Betrachtungsweise beruht, entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin, nicht auf einer unhaltbaren, geradezu willkürlichen Anwendung von § 5 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes. Zwar ist das Appellationsgericht ungenauerweise davon ausgegangen, der Swissmem-GAV sei auf die Metall- und "Elektro maschinen industrie" zugeschnitten, während nach Darstellung der Beschwerdeführerin dieser GAV den Bereich der Elektroindustrie insgesamt erfasst (wozu auch die Installation von Verkabelungen für PC-Applikationen gehören soll). Doch ergibt sich schon aus der gewählten Bezeichnung, dass der Swissmem-GAV auf Betriebe aus dem Bereich der Industrie (Produktion von Gütern) ausgerichtet ist, während die Installation von Leitungen naturgemäss eher Betrieben gewerblichen Charakters vorbehalten ist. Es erscheint insoweit vertretbar, den spezielleren, praktisch in der ganzen Schweiz befolgten GAV für die Elektro- und Telekommunikationsbranche als massgebenden Vertrag im Sinne von § 5 Abs. 1 BeG zu betrachten. 4.3 Der gegenteilige Standpunkt der Beschwerdeführerin, wonach im gleichen Submissionsverfahren für verschiedene Anbieter verschiedene Gesamtarbeitsverträge zur Anwendung kommen könnten, kann sich auf den Wortlaut von § 5 Abs. 3 des Beschaffungsgesetzes stützen und ist ebenfalls vertretbar. Wie der vorliegende Fall zeigt, kann es sodann durchaus vorkommen, dass die Tätigkeitsbereiche von Unternehmen, die verschiedenen Gesamtarbeitsverträgen angeschlossen sind, sich teilweise überschneiden oder dass ein nur einem Gesamtarbeitsvertrag angeschlossenes Unternehmen Tätigkeiten ausübt, für die ein anderer Gesamtarbeitsvertrag ebenfalls möglich oder sogar sachbezogener wäre. Im vorliegenden Fall wurde in der Ausschreibung der massgebende Gesamtarbeitsvertrag nicht bereits bestimmt, sondern bloss in allgemeiner Weise auf die gesetzlichen Vorschriften hingewiesen (vgl. Ziff. 3.1 lit. a der Generellen Teilnahmebedingungen). Die Erklärung des Ständigen staatlichen Einigungsamtes, wonach der SETI-GAV massgebend sei, wurde erst nach Einreichung der Angebote bekannt. Es darf der Beschwerdeführerin unter diesen Umständen nicht zum Nachteil gereichen, wenn sie den für ihren Betrieb geltenden Gesamtarbeitsvertrag (den Swissmem-GAV) als massgebend betrachtete und ihrem Angebot eine entsprechende Erklärung beilegte. Der in der Vernehmlassung des Kantons gezogene Vergleich mit einem Bauunternehmer, welcher sich dem Hutmacher-Gesamtarbeitsvertrag anschliesse, um nur diesem GAV entsprechende Löhne zu bezahlen, ist abwegig. Es wird von keiner Seite in Abrede gestellt, dass die vorliegend auszuführenden Arbeiten auch dem Bereich der Elektroindustrie zugerechnet werden können, für welche der Swissmem-GAV gilt, auch wenn daneben noch ein speziellerer Gesamtarbeitsvertrag für die Elektroinstallationsbranche besteht, dessen Bedingungen nach Auffassung der kantonalen Behörden für die streitige Vergebung allein massgebend sein sollen. Wenn die Submissionsbehörde nicht auf den Swissmem-GAV, sondern auf diesen letzteren Gesamtarbeitsvertrag (SETI-GAV) abstellen wollte, hatte sie der Beschwerdeführerin ordnungsgemäss Gelegenheit zu geben, die Gleichwertigkeit ihres GAV mit dem als massgebend erachteten anderen GAV darzutun. 4.4 Das vom 3. September 2003 datierte, aber auch nach Auffassung des Appellationsgerichtes offenbar erst am 4. September 2003 per Fax versandte Schreiben des Baudepartementes setzte der Beschwerdeführerin hiefür nicht nur eine extrem kurze Frist bis zum 5. September 2003 (16.00 Uhr), sondern es war zudem auf eine Weise abgefasst, welche die Beschwerdeführerin im Unklaren darüber liess, was unter dem verlangten zusätzlichen "Nachweis" zu verstehen war. Von der in § 5 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes umschriebenen Rechtslage her konnte an sich nur noch der Nachweis der Gleichwertigkeit des branchenverwandten Swissmem-GAV in Frage kommen. Dass dieser letztere GAV vom Submissionsbüro wenigstens als "branchenverwandt" anerkannt wurde, ging aus dem Schreiben des Baudepartementes indessen nicht hervor, weshalb die Interpretation der Beschwerdeführerin, es sei von ihr der Nachweis des (kurzfristigen) Anschlusses an den SETI-GAV verlangt worden, nicht zum vornherein abwegig war. Für diese Auslegung lässt sich anführen, dass dem Baudepartement bei Abfassung seines Schreibens vom 3. September 2003 bereits eine (im Schreiben nicht mitübernommene) - handschriftliche - Erklärung des Ständigen staatlichen Einigungsamtes vorlag, wonach der Swissmem-GAV mangels festgelegter Minimallöhne mit dem SETI-GAV nicht gleichwertig sei. Insofern bestand nach der damals bereits vorliegenden, aber nach aussen nicht bekannt gegebenen Beurteilung des Einigungsamtes für den Nachweis der Gleichwertigkeit der beiden Gesamtarbeitsverträge gar kein Raum mehr. So oder anders war die gewährte Frist von einem Tag extrem kurz und jedenfalls nicht ausreichend, um die von der zuständigen Stelle geforderte Bestätigung der Gleichwertigkeit des Gesamtarbeitsvertrages zu erwirken (vgl. § 6 Abs. 1 BeG, §§ 2 und 3 BeV). Gemäss den Feststellungen im angefochtenen Urteil wurde der Beschwerdeführerin denn auch telefonisch eine Nachfrist bis zum 8. September 2003 gewährt, innerhalb welcher die Gewerkschaft SMUV gegenüber dem Baudepartement bestätigte, dass die Mindestlöhne des SETI-GAV in Bezug auf sieben namentlich genannte, für die Ausführung der streitigen Arbeiten vorgesehene Mitarbeiter der Beschwerdeführerin eingehalten seien. Das Submissionsbüro und auch das Appellationsgericht erachteten diese Erklärung als unzureichend. Erforderlich wäre nach Auffassung der kantonalen Behörden der Nachweis gewesen, dass sämtliche Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin oder jedenfalls alle jene, welche für die ausgeschriebenen Arbeiten grundsätzlich in Frage kommen könnten, Arbeitsbedingungen hätten, welche mit denen vom SETI-GAV gewährten gleichwertig seien. Es genüge nicht, wenn ein Anbieter belegen könne, dass er im Rahmen des ausgeschriebenen Auftrages kein Lohndumping betreibe; das kantonale Beschaffungsgesetz (§ 5 Abs. 2 lit. a) verlange, dass die massgebenden Arbeitsbedingungen "dauernd und vollumfänglich" eingehalten würden. Das Appellationsgericht kam zum Schluss, dieser Nachweis sei von der Beschwerdeführerin innert der ihr vom Submissionsbüro gesetzten Frist nicht erbracht worden, weshalb es den bei ihm erhobenen Rekurs abwies. Die beiden erst im Rekursverfahren eingereichten Belege der Gewerkschaften SMUV und SYNA vom 24. September 2003, welche nach Auffassung des Appellationsgerichts als Nachweis im Sinne von § 6 BeG "wohl ausgereicht" hätten, seien verspätet und daher nicht zu berücksichtigen. 5. Dass die Beschwerdeführerin den Nachweis der Gleichwertigkeit der Gesamtarbeitsverträge nicht rechtzeitig erbracht hat, ist nach dem Gesagten in erster Linie auf das der Sachlage nicht gerecht werdende Schreiben des Baudepartementes vom 3. September 2003 zurückzuführen. Wenn die Submissionsbehörde gestützt auf die Erklärung des Einigungsamtes den Swissmem-GAV - obwohl er die ausgeschriebenen Arbeiten ebenfalls durchaus zum Gegenstand haben konnte - nicht als massgebend erachten wollte, hatte sie für den Nachweis der Gleichwertigkeit dieses Gesamtarbeitsvertrages eine angemessene Frist einzuräumen und zugleich zu sagen, auf welche Kriterien sie für diesen Vergleich abstellen wollte (beispielsweise Beschränkung des Vergleichs auf Arbeitszeiten und tarifliche Minimallöhne, Festlegung des in den Vergleich einzubeziehenden Personals oder Betriebsteils), zumal sich weder aus dem Beschaffungsgesetz noch aus der zugehörigen Verordnung hierüber etwas Näheres entnehmen lässt und offenbar auch die von der Beschwerdeführerin beigezogenen Gewerkschaftsvertreter, welche mit der Submissionsbehörde Rücksprache genommen hatten, zunächst nicht wussten, was mit der Formulierung "Wir bitten Sie, diesen Nachweis bis 5. September 2003, 16.00 Uhr (....) nachzuliefern" gemeint war. Auch die Unklarheit der kantonalen Vorschriften über die Zuständigkeit für die Ausstellung der erforderlichen Bestätigungen (§ 6 Abs. 1 BeG, § 3 Abs. 1 BeV) schuf das Bedürfnis nach präzisierenden Anweisungen. Das Submissionsbüro war dazu umso eher gehalten, als es durch den Wortlaut seines Schreibens vom 3. September 2003 und insbesondere durch die dort gewährte extrem kurze Frist zu möglichen Missverständnissen selber entscheidend beigetragen hatte. Dass der Nachweis der Gleichwertigkeit der Gesamtarbeitsverträge gemäss Gesetz von den Anbietern erbracht werden muss, ändert nichts an der Pflicht der Submissionsbehörde, den Gegenstand des geforderten Nachweises - sei es bereits in der Ausschreibung oder aber nachträglich bei auftauchenden Unklarheiten - nötigenfalls zu bestimmen. Aufgrund des geschilderten Ablaufs der Ereignisse drängt sich der Schluss auf, dass das Verhalten der kantonalen Behörden - zwar nicht durch das verwendete Kriterium, aber durch dessen Handhabung im konkreten Fall - darauf ausgerichtet war, die ortsfremde Beschwerdeführerin als deutlich günstigste Anbieterin aus dem Verfahren auszuschliessen. Das Ergebnis des Submissionsverfahrens erscheint insgesamt als stossend und mit dem Willkürverbot (Art. 9 BV) nicht vereinbar. 6. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und das angefochtene Urteil aufzuheben. Zudem ist festzustellen (vgl. E. 1.2), dass der Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren und der gestützt hierauf ergangene Zuschlagsentscheid vom 20. September 2003 im Sinne der vorstehenden Erwägungen bundesrechtswidrig sind. Bei diesem Verfahrensausgang hat der Kanton Basel-Stadt, der vor liegend Vermögensinteressen im Sinne von Art. 156 Abs. 2 OG wahrnimmt, die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen und die Beschwerdeführerin für dieses Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 OG; vgl. Urteil 2P.342/1999 vom 31. Mai 2000, publ. in: Pra 89/2000 Nr. 150 S. 896).
de
Art. 9 e 29 Cost., art. 9 cpv. 3 LMI, legge sulle commesse pubbliche del Canton Basilea Città. Constatazione dell'illiceità di una decisione di aggiudicazione. Adesione a un contratto collettivo di lavoro quale condizione di ammissione alla procedura di aggiudicazione? Prova dell'equivalenza di diversi contratti collettivi di lavoro. Condizioni di ammissibilità del ricorso di diritto pubblico in materia di commesse pubbliche; portata del diritto di accertamento di cui all'art. 9 cpv. 3 LMI (consid. 1). La legge sulle commesse pubbliche del Canton Basilea Città esige che un mandato sia "in linea di principio" aggiudicato soltanto ad un offerente che, quale datore di lavoro, ha aderito a un contratto collettivo di lavoro. La legge federale sul mercato interno non esclude simili regolamentazioni (consid. 2). La prova dell'equivalenza di diversi contratti collettivi di lavoro incombe all'offerente in virtù della legge sulle commesse pubbliche. Ciò non tocca il dovere dell'ente appaltante di determinare, se necessario, l'oggetto della prova richiesta e di dare all'offerente la possibilità, nella debita forma, di dimostrare l'equivalenza dei contratti collettivi di lavoro. Nel caso concreto applicazione discriminatoria del criterio utilizzato (consid. 3-5).
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constitutional law
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45,681
130 I 26
130 I 26 Sachverhalt ab Seite 27 Die Schweizerische Bundesversammlung beschloss am 24. März 2000 eine Änderung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10). Dabei traf sie unter anderem folgende Regelung: "Art. 55a Einschränkung der Zulassung zur Tätigkeit zu Lasten der Krankenversicherung 1 Der Bundesrat kann für eine befristete Zeit von bis zu drei Jahren die Zulassung von Leistungserbringern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nach den Artikeln 36-38 von einem Bedürfnis abhängig machen. Er legt die entsprechenden Kriterien fest. 2 Die Kantone sowie die Verbände der Leistungserbringer und der Versicherer sind vorher anzuhören. 3 Die Kantone bestimmen die Leistungserbringer nach Absatz 1." Die Gesetzesänderung trat nach unbenütztem Ablauf der Referendumsfrist am 1. Januar 2001 in Kraft (AS 2000 S. 2305). Am 3. Juli 2002 erliess der Bundesrat die Verordnung über die Einschränkung der Zulassung von Leistungserbringern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Zulassungsverordnung; SR 832.103) mit folgendem Inhalt: "Art. 1 Höchstzahl der Leistungserbringer Die Zahl der Leistungserbringer, die zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung tätig sind, wird in jedem Kanton für jede Kategorie von Leistungserbringern auf die in Anhang 1 festgelegte Höchstzahl beschränkt. Art. 2 Ausgestaltung der Regelung durch die Kantone 1 Die Kantone können vorsehen, dass: a. die in Artikel 1 festgelegte Höchstzahl für eine oder mehrere Kategorien von Leistungserbringern nicht gilt; b. in einer oder mehreren Kategorien von Leistungserbringern keine neuen Zulassungen zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erteilt werden, solange die Versorgungsdichte nach Anhang 2 im betreffenden Kantonsgebiet höher als in der Grossregion, zu welcher der Kanton nach Anhang 2 gehört, oder höher als in der Schweiz ist. 2 Sie berücksichtigen die Versorgungsdichte in den Nachbarkantonen, in der Grossregion, zu welcher sie nach Anhang 2 gehören, und in der Schweiz. Art. 3 Ausnahmezulassungen In jeder Kategorie von Leistungserbringern, die einer Beschränkung unterworfen ist, können die Kantone zusätzlich zu den in Anhang 1 festgelegten Höchstzahlen Leistungserbringer zulassen, wenn in der Kategorie eine Unterversorgung besteht. Art. 4 Meldepflicht Die Kantone melden: a. dem BSV die Regelungen, die sie nach Artikel 2 erlassen haben; b. der Branchenorganisation der Krankenversicherer santésuisse laufend alle Erteilungen und Ablehnungen von Zulassungen nach dieser Verordnung. Art. 5 Übergangsbestimmung Leistungserbringer, welche vor der Einschränkung der Zulassung zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung in den Kantonen ein Gesuch um eine Berufsausübungsbewilligung nach kantonalem Recht gestellt haben, fallen nicht unter die Einschränkung gemäss dieser Verordnung. Art. 6 Inkrafttreten Diese Verordnung tritt am 4. Juli 2002 in Kraft und gilt bis zum Inkrafttreten einer sie ersetzenden Regelung im Bereich der Zulassung von Leistungserbringern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, längstens aber bis zum 3. Juli 2005." In Anhang 1 zur Verordnung wird die maximale Anzahl Leistungserbringer für die einzelnen Kategorien aufgelistet. Anhang 2 nennt die jeweiligen Versorgungsdichten je 100'000 Einwohner bezogen auf die Kantone sowie auf die Regionen Westschweiz, Mittelland, Nordwestschweiz, Zürich, Ostschweiz, Zentralschweiz und Tessin sowie die Schweiz insgesamt. Am 23. Oktober 2002 erliess der Regierungsrat des Kantons Zürich die kantonale Einführungsverordnung zum Zulassungsstopp. Nach deren § 1 gilt die bundesrätliche Verordnung für alle Ärztinnen und Ärzte unbesehen ihrer Spezialisierung oder Fachausrichtung, nicht aber für die übrigen Kategorien von Leistungserbringern. Gemäss § 2 werden während der Geltungsdauer der Verordnung im Kanton Zürich keine neuen Ärztinnen und Ärzte als Leistungserbringer zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassen. Der Zulassungsstopp findet auch auf Personen Anwendung, welche bereits in einem anderen Kanton zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassen sind (§ 3). Gewisse Ausnahmen sind für Ärztinnen und Ärzte in Chefarztspitälern und HMO-Praxen vorgesehen (§ 4); zudem sind unter bestimmten Voraussetzungen Praxisübernahmen möglich (§ 5). Die Verordnung trat rückwirkend auf den 4. Juli 2002 in Kraft. Am 27. Dezember 2002 haben die Sektion Zürich des Verbandes Schweizerischer Assistenz- und Oberärzte (VSAO) sowie Dr. med. X. hiergegen staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie machen geltend, die angefochtene Regelung verletze das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681); im Übrigen missachte sie die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und verstosse sie gegen den Vertrauensschutz und das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 und 9 BV). Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.2 1.2.1 Zur Beschwerde gegen einen Erlass ist legitimiert (Art. 88 OG), wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder zumindest virtuell, das heisst mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal, in seinen rechtlich geschützten eigenen Interessen betroffen wird ( BGE 125 I 369 E. 1a, BGE 125 I 474 E. 1d, je mit Hinweisen). Ein als juristische Person konstituierter Verband kann in diesem Rahmen die Verletzung von Freiheitsrechten seiner Mitglieder geltend machen, soweit er nach den Statuten die entsprechenden Interessen zu wahren hat und die Mehrheit oder zumindest eine Grosszahl der Mitglieder durch die angefochtene Regelung direkt oder virtuell betroffen wird (sog. "egoistische Verbandsbeschwerde"; BGE 125 I 71 E. 1b/aa S. 75, BGE 125 I 369 E. 1a S. 372; BGE 123 I 221 E. I/2 S. 225; BGE 122 I 90 E. 2c S. 92). 1.2.2 Der Beschwerdeführer 1 ist ein Verein im Sinne der Art. 60 ff. ZGB und bezweckt nach Art. 1 Abs. 2 seiner Statuten die Wahrung der beruflichen Interessen seiner Mitglieder. Dabei handelt es sich vorab um Humanmediziner mit eidgenössischem Diplom, die an einem Zürcherischen Krankenhaus, einer Zürcherischen Heil- und Pflegeanstalt oder einem Zürcherischen medizinisch-theoretischen Institut tätig sind (Art. 3 Abs. 1 der Statuten), d.h. um Personen, die regelmässig beabsichtigen, einmal eine eigene Praxis zu eröffnen, und durch die angefochtene Verordnung deshalb in ihren rechtlich geschützten Interessen zumindest virtuell betroffen sind (vgl. Urteil 2P.369/1998 vom 21. März 2000, E. 1b, publ. in: ZBl 102/2001 S. 265 ff.). Der Beschwerdeführer 1 ist daher - wie der Beschwerdeführer 2, der über ein eidgenössisches Arztdiplom verfügt und zur Zeit (noch) als Assistenzarzt in einer psychiatrischen Klinik tätig ist - zur vorliegenden Eingabe legitimiert. 1.2.3 Der Kanton Zürich bestreitet die Befugnis der Beschwerdeführer, auch eine Verletzung des Freizügigkeitsabkommens geltend machen zu können; sie seien insofern nicht in rechtlich geschützten eigenen Interessen betroffen. Die Beschwerdeführer wenden ein, dieses Erfordernis gelte nur für die Verfassungsbeschwerde (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG), nicht aber für die Staatsvertragsbeschwerde (Art. 84 Abs. 1 lit. c OG); bei dieser genüge, dass ein Staatsvertrag - wie das Freizügigkeitsabkommen - "self executing" sei, um eine entsprechende Verletzung auch ohne unmittelbares eigenes Rechtsschutzinteresse geltend machen zu können. Dem ist nicht so: Mit der Staatsvertragsbeschwerde kann die Verletzung von staatsvertraglichen Bestimmungen gerügt werden, die "self-executing" sind ( BGE 126 I 240 E. 2b S. 242; BGE 124 III 90 E. 3a S. 91; BGE 120 Ia 1 E. 5b S. 11). Diese müssen jedoch in einem Vertrag enthalten sein, der dem Beschwerdeführer überhaupt eine rechtlich geschützte Stellung verschafft ( BGE 103 Ia 206 E. 2a S. 208; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 277), da zur staatsrechtlichen Beschwerde generell nur die Träger des als verletzt gerügten Rechts legitimiert sein können (Art. 88 OG; BGE 126 I 81 E. 5a S. 91; BGE 125 I 161 E. 2a S. 162). Das Freizügigkeitsabkommen räumt EU-Bürgern in der Schweiz und Schweizer Bürgern in der EU Rechte ein, ohne grenzüberschreitenden Anknüpfungspunkt aber nicht auch Schweizer Bürgern in der Schweiz selber. Deren Rechtsstellung richtet sich grundsätzlich nach dem Landesrecht (vgl. BGE 129 II 249 E. 4.3 u. 5.1). Der Beschwerdeführer 2 ist als Schweizer Bürger deshalb nicht befugt, sich im vorliegenden Zusammenhang auf das Freizügigkeitsabkommen zu berufen. Ob eine Grosszahl der Mitglieder des Beschwerdeführers 1 hierzu legitimiert wäre und dieser deshalb die entsprechenden Rügen erheben kann (vgl. BGE 123 I 221 E. I/2a S. 225; BGE 119 Ia 197 E. 1c/bb S. 201; BGE 114 Ia 452 E. 1d/bb S. 456 f.), braucht nicht abschliessend geprüft zu werden, da sich die Kritik so oder anders als unbegründet erweist (vgl. E. 3). 2. 2.1 Das Bundesgericht wendet auf staatsrechtliche Beschwerde hin das Recht nicht von Amtes wegen an. Es überprüft den angefochtenen Erlass nicht unter allen denkbaren Titeln auf seine Verfassungsmässigkeit, sondern beschränkt sich auf eine Auseinandersetzung mit den von den Beschwerdeführern genügend klar erhobenen und hinreichend begründeten Rügen (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 125 I 71 E. 1c S. 76; BGE 118 Ia 64 E. 1b S. 67; BGE 113 Ia 126 E. 5 S. 131). In diesem Rahmen prüft es frei, ob die angerufenen verfassungsmässigen Rechte verletzt sind ( BGE 125 I 369 E. 2 S. 374 mit Hinweisen). Dabei berücksichtigt es, ob der angefochtenen Norm nach den anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sich mit den angerufenen verfassungsmässigen oder staatsvertraglichen Rechten vereinbaren lässt. Es hebt eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich jeglicher verfassungs- und völkerrechtskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt. Dabei trägt es auch der Wahrscheinlichkeit künftiger verfassungstreuer Anwendung Rechnung ( BGE 128 I 327 E. 3.1 S. 334; BGE 125 I 369 E. 2 S. 374). Der blosse Umstand, dass die angefochtene Norm in einzelnen Fällen auf eine verfassungswidrige Weise angewendet werden könnte oder bereits angewendet wurde, führt noch nicht zu deren Aufhebung ( BGE 128 I 240 E. 2.7 S. 247; BGE 125 I 65 E. 3b S. 67 f.); einzelne allenfalls verfassungswidrige Rechtsanwendungsakte können im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle zudem nicht überprüft werden. 2.2 Die angefochtene kantonale Vollzugsregelung führt eine bundesrätliche Verordnung aus, die sich ihrerseits auf Art. 55a KVG und damit auf ein Bundesgesetz stützt. Dessen Vorgaben sind gemäss Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich, selbst wenn sie verfassungswidrig sein sollten. Dies wirkt sich auf die Überprüfungsbefugnis in Bezug auf die nachgelagerten Verordnungen insofern aus, als auch sie als massgeblich zu gelten haben, soweit darin lediglich eine Verfassungsverletzung übernommen wird, die sich bereits aus dem Bundesgesetz selber ergibt (AUER/MALINVERNI/ HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. I, Bern 2000, S. 663, Rz. 1864; YVO HANGARTNER, St. Galler Kommentar zur BV, Zürich/ Basel/Genf/Lachen 2002, Rz. 20 zu Art. 191 BV; vgl. BGE 126 I 1 E. 2f S. 5): 2.2.1 Bei unselbständigen Bundesratsverordnungen prüft das Bundesgericht, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz ihn nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, bzw. seine Regelung nicht lediglich eine bereits im Gesetzesrecht angelegte Verfassungswidrigkeit übernimmt, beurteilt es auch deren Verfassungsmässigkeit. Wird dem Bundesrat ein sehr weiter Ermessensspielraum eingeräumt, ist dieser für das Bundesgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat sich auf die Kontrolle zu beschränken, ob dessen Regelung den Rahmen der ihm im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Dabei kann es namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützt oder Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- oder zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden sollen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlichen oder politischen Sachgerechtigkeit zu äussern ( BGE 128 II 34 E. 3b S. 40 f.; BGE 127 II 184 E. 5a S. 190, BGE 127 II 238 E. 8a S. 259, je mit Hinweisen). 2.2.2 Als Ausfluss von Art. 191 BV kann das Bundesgericht einen kantonalen Hoheitsakt nicht aufheben, soweit dessen Inhalt durch ein Bundesgesetz vorgegeben bzw. abgedeckt ist, namentlich dann nicht, wenn der Bundesgesetzgeber eine Materie an die Kantone delegiert und ihnen vorgegeben hat, wie sie diese zu regeln haben ( BGE 119 Ia 241 E. 5b S. 246). Die gleiche Einschränkung gilt, wenn sich die Delegation an die Kantone auf eine bundesrätliche Verordnung stützt, die ihrerseits nur im soeben dargelegten eingeschränkten Rahmen überprüft werden kann (vgl. BGE 119 Ia 241 E. 5c S. 246). Der Zusammenhang zwischen der kantonalen und der bundesgesetzlichen Regelung muss dabei zwingend oder zumindest sehr eng sein ( BGE 126 I 1 E. 2f S. 5). Soweit die Kantone frei sind, eigene Regelungen zu schaffen, unterliegt das kantonale Recht uneingeschränkt der Verfassungsgerichtsbarkeit, selbst wenn es gleich lautet wie parallele Regelungen im Bundesrecht ( BGE 116 V 198 E. II/3c S. 217; BGE 109 Ib 81 E. 4a S. 86). Wo kein enger bzw. zwingender Sachzusammenhang zwischen einer allenfalls als verfassungswidrig erkannten kantonalen Bestimmung und einer für das Bundesgericht massgebenden bundesrechtlichen Regelung besteht, rechtfertigt es sich nicht, bei der Sanktionierung einer kantonalen Verfassungswidrigkeit Zurückhaltung zu üben ( BGE 126 I 1 E. 2f S. 5; BGE 116 V 198 E. II/3c S. 217). Massgebend ist, ob die wirksame Durchführung der im Bundesgesetz enthaltenen Regelungsidee zwingend nach der entsprechenden kantonalen Lösung ruft. Hinsichtlich der einzelnen beanstandeten Punkte wird deshalb jeweils der Frage nachzugehen sein, ob bzw. wie weit der Inhalt der angefochtenen Verordnung durch Sinn und Geist von Art. 55a KVG bzw. die durch diesen abgedeckte Umsetzung in der Zulassungsverordnung bundesgesetzlich vorgegeben und deshalb im Sinne von Art. 191 BV ebenfalls massgebend ist; im entsprechenden Umfang kann sie durch das Bundesgericht nicht aufgehoben werden. 3. Die Beschwerdeführer machen in verschiedener Hinsicht geltend, die angefochtene Verordnung verletze das Freizügigkeitsabkommen und insbesondere das dort vorgesehene Diskriminierungsverbot. Unabhängig davon, ob das Bundesgericht auch diesbezüglich an die Vorgaben von Art. 55a KVG und deren Konkretisierung in der bundesrätlichen Zulassungsverordnung gebunden wäre, erweisen sich die Einwände als unbegründet: 3.1 Die Bundesversammlung hat mit dem Erlass von Art. 55a KVG zwar beabsichtigt, die mit dem Inkrafttreten der bilateralen Verträge mit der EU erwartete starke Zunahme der Ärztezahl durch Angehörige von EU-Staaten zu begrenzen (vgl. E. 5.2.2.1); hierin allein liegt jedoch noch keine unzulässige Diskriminierung. Auch in anderen Bereichen hat die Schweiz Massnahmen getroffen, um unerwünschten Auswirkungen der bilateralen Abkommen zu begegnen (namentlich das Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 über die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für in die Schweiz entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und flankierende Massnahmen [SR 823.20]; Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 zur Verlagerung von alpenquerendem Güterschwerverkehr auf die Schiene [SR 740.1]); zudem mildern auch neue EU-Mitgliedstaaten regelmässig über verschiedene Massnahmen negative Konsequenzen ihres EU-Beitritts ab. Solche Vorkehren gelten nicht schon wegen dieser Zielsetzung als diskriminierend. Es ist insbesondere grundsätzlich zulässig, Massnahmen zu treffen, um das finanzielle Gleichgewicht der Sozialversicherung sicherzustellen (vgl. dazu die Entscheide des EFTA-Gerichtshofes vom 14. Juni 2001, E-4-6/00, Rz. 32). Entscheidend ist, wie diese ausgestaltet werden und ob sie im Resultat diskriminierend wirken. 3.2 3.2.1 Nach Art. 2 FZA dürfen die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet der anderen aufhalten, bei der Anwendung des Abkommens nach den Anhängen I, II und III nicht auf Grund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Gemäss Art. 4 FZA ist das Recht auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit unter Vorbehalt von Art. 10 (Übergangsbestimmungen) nach Massgabe des Anhangs I gewährt. Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA sieht vor, dass ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger einer Vertragspartei ist, auf Grund seiner Staatsangehörigkeit im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen nicht anders behandelt werden darf als die inländischen Arbeitnehmer. Angehörige einer Vertragspartei können sich zwecks Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei niederlassen (Art. 12 Abs. 1 Anhang I FZA). Dem selbständig Erwerbenden ist im Aufnahmestaat dabei hinsichtlich des Zugangs zur Erwerbstätigkeit und deren Ausübung eine Behandlung zu gewähren, die nicht weniger günstig ist als die den eigenen Staatsangehörigen zugestandene (Art. 15 Abs. 1 Anhang I FZA). Art. 9 Anhang I FZA gilt nach Art. 15 Abs. 2 Anhang I FZA sinngemäss auch für die selbständig Erwerbstätigen. 3.2.2 Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung gewährleistet das Recht der Staatsangehörigen der Schweiz und der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft, in der Anwendung des Abkommens nicht schlechter gestellt zu werden als die Angehörigen des Staates, der das Abkommen handhabt (YVO HANGARTNER, Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit im Freizügigkeitsabkommen der Schweiz mit der Europäischen Gemeinschaft, AJP 2003 S. 257 ff., dort S. 260). Art. 2 FZA entspricht insofern weitgehend Art. 12 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV; in der Fassung von Amsterdam; entsprechend Art. 6 in der Fassung von Maastricht bzw. Art. 7 in der ursprünglichen Fassung), wonach in dessen Anwendungsbereich jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten ist. Dieses allgemeine Diskriminierungsverbot wird in Bezug auf Arbeitnehmer und selbständig Erwerbende in den Art. 39 Abs. 2 und Art. 43 EGV (entsprechend früher Art. 48 Abs. 2 und Art. 52) konkretisiert (vgl. ASTRID EPINEY, in: Calliess/ Ruffert [Hrsg.], Kommentar zu EU-Vertrag und EG-Vertrag, Neuwied/Kriftel 1999, Rz. 7 ff. zu Art. 12 EG-Vertrag, S. 404 f.). Gemäss Art. 16 Abs. 2 FZA ist für die Anwendung des Abkommens, soweit Begriffe des Gemeinschaftsrechts herangezogen werden, die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (also vor dem 21. Juni 1999) massgebend. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der sachliche Geltungsbereich von Art. 2 FZA weniger weit geht als derjenige von Art. 12 EGV. Während dieser für den gesamten - sehr weiten - Anwendungsbereich des Vertrags gilt, bezieht sich Art. 2 FZA einzig auf die vom Freizügigkeitsabkommen umfassten Gegenstände. Unterschiedliche Behandlungen, die sich aufgrund anderer Rechtsbereiche ergeben, fallen nicht darunter (HANGARTNER, Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung, a.a.O., S. 262). 3.2.3 Das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 12 EGV verbietet sowohl die offene oder direkte (formelle) Diskriminierung, d.h. jede Unterscheidung, die ausdrücklich auf die Staatsangehörigkeit abstellt, als auch die versteckte oder indirekte (materielle) Diskriminierung (ISABELLE PINGEL-LENUZZA, in: Philippe Léger, Commentaire article par article des traités UE et CE, Bruxelles 2000, Rz. 4 zu Art. 12 EGV; EPINEY, a.a.O., Rz. 13 zu Art. 12 EGV; MICHAEL HOLOUBEK, in: Jürgen Schwarze [Hrsg.], EU-Kommentar, Baden-Baden 2000, Rz. 39 ff. zu Art. 12 EGV; CARL OTTO LENZ, Kommentar zum EG-Vertrag, 2. Aufl., Köln 1999, Rz. 5 f. zu Art. 12 EGV, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Eine solche liegt vor, wenn eine benachteiligende Regelung an ein anderes Kriterium als die Staatsangehörigkeit anknüpft, aber in ihren Auswirkungen zum gleichen Ergebnis führt, ohne dass dies durch objektive Umstände gerechtfertigt wäre (LENZ, a.a.O., Rz. 6 und 7 zu Art. 12 EGV; HOLOUBEK, a.a.O., Rz. 41, 52 f. zu Art. 12 EGV; HANGARTNER, Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung, a.a.O., S. 265; Urteile des EuGH vom 23. Januar 1997 in der Rechtssache C-29/95, Eckehard Pastoors und Trans-Cap GmbH, Slg. 1997, I-285, Randnrn. 16-19, und vom 24. November 1998 in der Rechtssache C-274/96, Bickel und Franz , Slg. 1998, I-7637, Randnr. 27). Dabei müssen in der grossen Mehrzahl der von der Norm geregelten Fälle Angehörige anderer Staaten betroffen sein (HOLOUBEK, a.a.O., Rz. 41 zu Art. 12 EGV). 3.3 Weder Art. 55a KVG noch die bundesrätliche Zulassungsverordnung oder die hier angefochtene zürcherische Verordnung enthalten eine direkte Diskriminierung . Sie gelten ungeachtet der Staatsangehörigkeit der betroffenen Personen. Entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführer besteht aber auch keine indirekte Diskriminierung : 3.3.1 Bedürfnisbezogene Zulassungsbeschränkungen für medizinische Leistungserbringer, die zu Lasten der sozialen Krankenversicherung abrechnen, gibt es auch in EU-Ländern, namentlich in Deutschland und Österreich (Bericht der Arbeitsgruppe "Runder Tisch/Bedürfnisklausel", Bundesamt für Sozialversicherung, S. 15 ff.). Sie sind nicht als solche unzulässig. Nach § 2 der angefochtenen Verordnung werden keine neuen Ärztinnen und Ärzte als Leistungserbringer zugelassen. Das Verbot gilt dabei unter Vorbehalt der Ausnahmen von §§ 4 und 5 für schweizerische wie ausländische Personen. Die Anwendungsfälle betreffen in ihrer grossen Mehrzahl nicht Angehörige aus EU-Staaten, sondern in erster Linie Schweizer Bürger, die eine Arztpraxis eröffnen wollen. 3.3.2 Hieran ändert nichts, dass die Verordnung nicht auch diejenigen Ärztinnen und Ärzte erfasst, die bei Inkrafttreten der Verordnung bereits zugelassen waren. Nach der bis zum 31. Mai 2002 geltenden Fassung des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1877 betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals in der Schweizerischen Eidgenossenschaft (Freizügigkeitsgesetz; SR 811.11) konnten Medizinalpersonen mit eidgenössischem Diplom ihren Beruf im Gebiet der ganzen Schweiz frei ausüben. Die Kantone waren von Bundesrechts wegen berechtigt, jedoch nicht verpflichtet, weitere Personen zur selbständigen medizinischen Berufstätigkeit zuzulassen ( BGE 125 I 267 E. 2d S. 270), was sie nicht oder nur zurückhaltend taten. Da nach Art. 16 der Allgemeinen Medizinalprüfungsverordnung vom 19. November 1980 (AMV; SR 811.112.1) Ausländer nur ausnahmsweise zur eidgenössischen Medizinalprüfung zugelassen waren, konnten im Ergebnis ausländische Staatsangehörige in der Regel hier nicht selbständig tätig werden, weshalb die heute in der Schweiz frei praktizierenden Ärzte fast ausnahmslos Schweizer Bürger sind. Indem die angefochtene Verordnung bisher bereits praktizierende Leistungserbringer nicht erfasst, knüpft sie damit zwar an ein Merkmal an, welches faktisch EU-Angehörige anders trifft als Schweizer Bürger, doch beruht dies auf der Rechtslage, wie sie vor dem Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens bestand. Zu dieser Zeit konnten sich die EU-Angehörigen noch nicht auf das Abkommen berufen. Auswirkungen, die nichts anderes als die logische Folge einer früheren, vor dem Inkrafttreten des Abkommens geltenden Rechtslage sind, verletzen dieses indessen nicht. 3.3.3 Auch die weitere konkrete Ausgestaltung der Übergangsregelung bzw. die Modalitäten der Inkraftsetzung der Zulassungsverordnung wirken nicht diskriminierend: 3.3.3.1 Das Freizügigkeitsabkommen ist am 1. Juni 2002 in Kraft getreten. Seit diesem Zeitpunkt können sich EU-Angehörige auf das darin enthaltene Diskriminierungsverbot (Art. 2) berufen. In Ausführung des entsprechenden Grundsatzes ist auf den gleichen Zeitpunkt die Änderung des Freizügigkeitsgesetzes in Kraft gesetzt worden; danach haben ausländische Diplome, die aufgrund eines Vertrags über die gegenseitige Anerkennung mit dem betreffenden Staat als gleichwertig gelten, nunmehr die gleiche Wirkung wie ein eidgenössisches Diplom (Art. 2b und 10 Abs. 2 Freizügigkeitsgesetz, in der Fassung vom 8. Oktober 1999; Art. 39 KVV [SR 832.102]; vgl. Art. 9 und Anhang III Abschnitt A lit. C FZA). Hiermit sind auf den 1. Juni 2002 hin die landesrechtlichen Voraussetzungen geschaffen worden, dass sich auch EU-Angehörige in der Schweiz als selbständige Ärzte niederlassen können (vgl. ERIKA SCHMIDT, Die Medizinalberufe und das Abkommen über die Freizügigkeit der Personen, in: Felder/Kaddous, Bilaterale Abkommen Schweiz-EU, Basel/Genf/München 2001, S. 405 ff.; dieselbe , Revision des Bundesgesetzes betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals, in: Thürer/Weber/Zäch, Bilaterale Verträge Schweiz-EG, Zürich 2002, S. 223 ff.). 3.3.3.2 Die bundesrätliche Zulassungsverordnung wurde am 3. Juli 2002 erlassen und auf den 4. Juli 2002 in Kraft gesetzt. Sie legt in Art. 5 fest, dass Leistungserbringer, welche vor der Einschränkung der Zulassung in den Kantonen ein Gesuch um eine Berufsausübungsbewilligung nach kantonalem Recht gestellt haben, nicht unter den Zulassungsstopp fallen. Die Beschwerdeführer machen geltend, in der kurzen Zeit zwischen dem Inkrafttreten des FZA am 1. Juni 2002 und dem Inkrafttreten der Zulassungsverordnung am 4. Juli 2002 hätten EU-Angehörige faktisch keine Chance gehabt, ein entsprechendes Gesuch zu stellen. Die meisten EU-Ärzte im Ausland hätten wohl gar nicht rechtzeitig von der entsprechenden Möglichkeit erfahren. Zudem hätten sie vorerst die Anerkennung ihres Diploms erwirken sowie die Beherrschung einer Landessprache nachweisen müssen (Art. 10 Abs. 1 Freizügigkeitsgesetz), was innerhalb eines Monats faktisch unmöglich gewesen sei. Hierin liege gegenüber den Gesuchstellern aus der Schweiz eine unzulässige indirekte Diskriminierung. 3.3.3.3 Wer beabsichtigt, eine Arztpraxis zu eröffnen, muss sich im Voraus über die entsprechenden Modalitäten und Voraussetzungen orientieren. Auch EU-Ärzte, welche in der Schweiz eine Praxis eröffnen wollten, hatten sich dementsprechend zu erkundigen. Es erscheint realitätsfremd, bei den heutigen Informationsmitteln anzunehmen, dass dies vom Ausland her nicht sachgerecht möglich gewesen wäre. Die Kenntnisnahme vom bevorstehenden Inkrafttreten der Zulassungsverordnung war den ernsthaft interessierten EU-Ärzten genauso zuzumuten wie den schweizerischen. Auch diese mussten in der verbleibenden (kurzen) Zeit das Gesuch um Berufszulassung vorbereiten und einreichen, womit sie allfälligen Interessierten aus der EU insoweit gleichgestellt waren. Aus der Antwort des Regierungsrats vom 25. September 2002 auf die Anfrage 1494 von Kantonsrat Denzler (KR-Nr. 220/2002) geht hervor, dass in diesem Zeitraum von etwa einem Monat im Kanton Zürich rund 700 Gesuche von Ärzten um Zulassung eingegangen sind, während normalerweise pro Jahr rund 170 bis 180 Gesuche bewilligt werden. Auch eine grosse Anzahl von Schweizer Ärzten sah sich demnach mit der Notwendigkeit konfrontiert, kurzfristig einer ausserordentlichen Situation Rechnung zu tragen. 3.3.3.4 Zwar mussten die EU-Ärzte überdies noch um die Anerkennung ihres Diploms nachsuchen, wobei hierüber allenfalls nicht innert eines Monats entschieden werden konnte. Indessen stellt Art. 5 der Zulassungsverordnung nur darauf ab, ob und wann das Zulassungsgesuch eingereicht worden ist. Es spricht nichts dagegen, dass Ärzte aus der EU dieses mit dem Hinweis auf das noch hängige Anerkennungsgesuch einreichen und damit ebenfalls in den Genuss der Übergangsregelung kommen konnten; zumindest ist eine entsprechende völkerrechtskonforme Auslegung der umstrittenen Regelung im Einzelfall nicht ausgeschlossen. Aus der erwähnten Antwort auf die Anfrage Denzler geht hervor, dass von den etwa 700 im Juni eingereichten Gesuchen rund 10% von EU-Angehörigen stammten, die bisher bereits in unselbständiger Stellung in der Schweiz tätig waren, was belegt, dass Gesuche offenbar auch tatsächlich auf diese Weise gestellt wurden. 3.3.3.5 Selbst wenn das Anerkennungsgesuch und damit das Gesuch um Erteilung der Berufsausübungsbewilligung an der fehlenden Beherrschung einer Landessprache scheitern sollte, liegt hierin keine vertragswidrige Ungleichbehandlung: Nach der Rechtsprechung des EuGH ist es nicht diskriminierend, Kenntnisse der Landessprache vorauszusetzen, wenn solche für die Wahrnehmung der betreffenden Aufgabe unabdingbar sind (Urteile des EuGH vom 6. Juni 2000 in der Rechtssache C-281/98, Angonese , Slg. 2000, I-4139, Randnrn. 43-46, und vom 28. November 1989 in der Rechtssache C-379/87, Groener , Slg. 1989, 3967, Randnr. 21). Dies ist für den Arztberuf mit seinen Kontakten zu Patienten und Versicherungen ohne weiteres der Fall. Etwaige hieraus resultierende Benachteiligungen von Ausländern aus der EU sind hinzunehmen und nicht diskriminierend im Sinn von Art. 2 FZA (SCHNEIDER/WUNDERLICH, in: Schwarze, a.a.O., Rz. 64 zu Art. 39 EGV). 3.3.3.6 Soweit die Beschwerdeführer beanstanden, im Kanton Zürich seien rund 20 Gesuche von Ärzten aus dem EU-Raum wegen des übergangsrechtlich vorgesehenen Inländervorrangs sistiert worden, was im dritten Jahr zu deren direkten Diskriminierung führe, da der Inländervorrang nur für zwei Jahre gelte, ist auf ihren Einwand nicht weiter einzugehen: Diese Kritik richtet sich nicht gegen die angefochtene Verordnung, sondern gegen Einzelakte, die im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle nicht Verfahrensgegenstand bilden (E. 2.1). 3.4 Schliesslich rügen die Beschwerdeführer auch zu Unrecht eine Verletzung von Art. 13 FZA, wonach sich die Parteien verpflichten, in den unter das Abkommen fallenden Bereichen keine neuen Behinderungen für Staatsangehörige der anderen Vertragspartei einzuführen. Wie aus dem klaren Wortlaut hervorgeht, beschränkt sich dieser Stillstand ausschliesslich auf den Bereich des Abkommens und schliesst Rechtsentwicklungen auf anderen Gebieten nicht aus. Die entsprechende Pflicht geht zudem nicht weiter als das Verbot der indirekten Diskriminierung (vgl. zum analogen Art. 53 EGV in der ursprünglichen Fassung PETER TROBERG, in: von der Groeben/ Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EWG-Vertrag, 4. Aufl., Baden-Baden 1991, Rz. 3 zu Art. 53). Die angefochtene Verordnung betrifft nicht spezifisch die Niederlassung von Angehörigen aus der EU, sondern regelt unterschiedslos für diese wie für Schweizer Bürger die kassenrechtliche Zulassung als Leistungserbringer. Sie könnte höchstens unter die Stillstandsklausel fallen, wenn eine indirekte Diskriminierung vorläge, was jedoch - wie dargelegt - nicht der Fall ist. 4. Die Beschwerdeführer rügen, die angefochtene Verordnung verletze die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und verzerre in verfassungswidriger Weise den Wettbewerb (Art. 94 BV). 4.1 Die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet insbesondere den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit (Art. 27 Abs. 2 BV). Auch Medizinalpersonen, insbesondere Ärzte, können sich darauf berufen ( BGE 128 I 92 E. 2a S. 94 f.; BGE 125 I 267 E. 2b S. 269, BGE 125 I 276 E. 3a S. 277, 322 E. 3a S. 326; BGE 118 Ia 175 E. 1 S. 176 f.; BGE 117 Ia 90 E. 3b S. 93 f.). Sie verschafft - unter Vorbehalt des bedingten Anspruchs auf gesteigerten Gemeingebrauch ( BGE 128 II 292 E. 5 S. 297; BGE 127 I 84 E. 4b S. 88, mit Hinweisen) - jedoch grundsätzlich keinen Anspruch auf staatliche Leistungen ( BGE 125 I 161 E. 3e S. 165 f., BGE 125 I 182 E. 5b S. 199; BGE 124 I 107 E. 3c S. 113; vgl. auch BGE 125 I 173 E. 3c S. 176). Sodann steht die Ausübung einer staatlichen Tätigkeit oder eines öffentlichen Amtes nicht unter ihrem Schutz ( BGE 128 I 280 E. 3; BGE 124 I 297 E. 3a S. 298; BGE 121 I 326 E. 2a S. 328 f.; BGE 103 Ia 394 E. 2c S. 401). Dies gilt auch für die ärztliche Tätigkeit, soweit sie im Rahmen einer öffentlichrechtlichen Anstalt in einem entsprechenden Dienstverhältnis erfolgt (Urteil 2P.158/1997 vom 11. August 1998, E. 4, publ. in: Pra 88/1999 Nr. 3 S. 11 ff.); die Wirtschaftsfreiheit gibt keinen Anspruch darauf, an staatlich subventionierten Spitälern eine private Erwerbstätigkeit ausüben zu können ( BGE 121 I 230 E. 3h S. 240). 4.2 Die angefochtene Regelung verbietet niemandem, eine Praxis zu eröffnen. Sie hat allerdings zur Folge, dass die Betroffenen nicht als Leistungserbringer im Sinne der Art. 35 ff. KVG zugelassen werden. Sie dürfen zwar uneingeschränkt ärztliche Leistungen erbringen, doch werden diese nicht von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat 1996 entschieden, dass die Nichtzulassung zur Kassenpraxis grundsätzlich keinen Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit bilde, da nach Art. 34 bis der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) der Bund im Bereich der sozialen Krankenversicherung über ein mittelbar rechtliches Monopol verfüge, das als solches bereits eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit umfasse. Lediglich wenn und soweit sich die Einschränkungen aus einer (unselbständigen) Verordnung ergäben, könne dieses verfassungsmässige Recht eine eigenständige Wirkung entfalten; sei die entsprechende Regelung indessen gesetzmässig, bleibe die Nichtzulassung einzig unter dem Blickwinkel der Rechtsgleichheit zu beurteilen ( BGE 122 V 85 E. 5b/bb/aaa S. 95 ff.; kritisch dazu: TOMAS POLEDNA/BRIGITTE BERGER, Öffentliches Gesundheitsrecht, Bern 2002, S. 258 Fn. 890). 4.3 Nach Art. 117 Abs. 2 BV kann der Bund die Krankenversicherung obligatorisch erklären. Der Bundesgesetzgeber hat hiervon in Art. 3 KVG Gebrauch gemacht. Dieses Versicherungsobligatorium steht an sich im Widerspruch zur Privatautonomie, welche der Wirtschaftsfreiheit zugrunde liegt, ist in der Verfassung jedoch ausdrücklich so vorgesehen. Die Versicherer sind verpflichtet, in ihrem örtlichen Tätigkeitsbereich jede versicherungspflichtige Person aufzunehmen (Art. 4 Abs. 2 KVG). Unter bestimmten Voraussetzungen sind zudem alle Leistungserbringer zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung berechtigt (Art. 35 ff. KVG). Die Vertragsfreiheit, welche ein zentrales Element der Wirtschaftsfreiheit bildet, wird damit weitgehend durch öffentlichrechtliche Regelungen relativiert, weshalb sich die Krankenversicherer diesbezüglich denn auch nicht wie Private auf die Wirtschaftsfreiheit berufen können (vgl. BGE 112 Ia 356 E. 5c S. 365). Die Zulassung oder Nichtzulassung als Leistungserbringer zu Lasten der obligatorischen Krankenversicherung ergeht somit in einem Bereich, der seinerseits auf Verfassungs- und Gesetzesstufe relativ weitgehend der Wirtschaftsfreiheit entzogen ist. 4.4 Durch die Nichtzulassung als Leistungserbringer wird faktisch allerdings auch die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Arztes berührt. In einer solchen Beschränkung oder Erschwerung der Berufsausübung kann ausnahmsweise ein Grundrechtseingriff liegen, wenn die entsprechenden Auswirkungen die Betroffenen im Ergebnis in ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit gleich beeinträchtigen wie die Einschränkung einer rechtlichen Befugnis (vgl. BGE 125 I 182 E. 5b S. 198; BGE 126 V 334 E. 2d S. 340; Urteil 2P.109/1994 vom 14. Oktober 1994, E. 3c, publ. in: ZBl 96/1995 S. 508 ff.; in Bezug auf die Eigentumsgarantie: BGE 126 I 213 E. 1b/bb S. 216; in Bezug auf die Vereinsfreiheit: BGE 124 I 107 E. 4; vgl. auch BEATRICE WEBER-DÜRLER, Grundrechtseingriffe, in: Die neue Bundesverfassung, Berner Tage für die juristische Praxis 1999, Bern 2000, S. 131 ff., dort S. 150 f.). Aus diesem Grund geniesst die Inanspruchnahme des öffentlichen Bodens zu privaten Erwerbszwecken den Schutz der Wirtschaftsfreiheit, wären doch sonst bestimmte private Wirtschaftstätigkeiten praktisch nicht möglich (Taxibetriebe, Zirkusunternehmen, Schaustellerbetriebe, Werbeunternehmen; vgl. BGE 121 I 129 E. 3b, BGE 121 I 279 E. 2a S. 282; BGE 128 I 136 E. 3 und 4; BGE 126 I 133 E. 4d S. 139 ff.). Ähnlich verhält es sich bei der hier umstrittenen Zulassung zur Kassenpraxis: Ein grosser Teil der ärztlichen Leistungen wird über die obligatorische Krankenpflegeversicherung abgerechnet. Durch den Zulassungsstopp wird den betroffenen Ärzten zwar nicht rechtlich, aber doch faktisch die Führung einer eigenen Praxis wesentlich erschwert ( BGE 111 V 357 E. 3 S. 361). Sofern sie dennoch eine solche eröffnen, erleiden sie durch die Nichtzulassung einen erheblichen Wettbewerbsnachteil, weshalb sie sich gegenüber den bereits zugelassenen Ärzten auf die Rechtsgleichheit berufen können (so auch BGE 122 V 85 E. 5b/bb/bbb S. 97). Da der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen in der Wirtschaftsfreiheit verankert ist ( BGE 121 I 129 E. 3d und seitherige Praxis), sind die Beschwerdeführer befugt, auch insofern eine Verletzung dieses verfassungsmässigen Rechts zu rügen. 4.5 Der Zulassungsstopp fällt damit zwar in den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit, doch ist bei der Beurteilung den Besonderheiten Rechnung zu tragen, die sich daraus ergeben, dass die betreffende privatwirtschaftliche Tätigkeit faktisch über ein System erfolgt, das seinerseits der Wirtschaftsfreiheit weitgehend entzogen ist. Dieser kommt im Wesentlichen die Bedeutung zu, sicherzustellen, dass eine allfällige Zugangsregelung nur nach sachlich haltbaren, den Grundsätzen des Wettbewerbs unter Konkurrenten sachgerecht Rechnung tragenden Kriterien erfolgt (vgl. hinsichtlich der Benutzung des öffentlichen Grundes: BGE 128 I 136 E. 4.1 S. 145 f.; BGE 121 I 279 E. 4a S. 285). Gewährt die Wirtschaftsfreiheit keinen Anspruch auf staatliche Förderung von Betrieben ( BGE 124 I 107 E. 3c S. 113), kann sie auch den privat praktizierenden Ärzten kein Recht verschaffen, in beliebiger Höhe Leistungen zu Lasten der sozialen Krankenversicherung zu erbringen. Sodann kann die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 36 BV eingeschränkt werden, wenn hierfür eine genügende gesetzliche Grundlage besteht (hierzu E. 5), die Einschränkung im öffentlichen Interesse liegt, die entsprechende Massnahme verhältnismässig erscheint und zudem rechtsgleich erfolgt (hierzu E. 6 u. 7). Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen, oder sonst wie den Wettbewerb verzerren (Art. 94 Abs. 4 BV; BGE 128 I 3 E. 3a S. 9 f.; BGE 125 I 276 E. 3a S. 277, BGE 125 I 322 E. 3a S. 326, 335 E. 2a S. 337). 5. 5.1 Nach Art. 164 Abs. 1 BV sind alle wichtigen rechtsetzenden Normen und insbesondere die grundlegenden Bestimmungen über die Einschränkungen verfassungsmässiger Rechte (lit. b) in der Form eines Bundesgesetzes zu erlassen. Diese dem formellen Gesetzgeber vorbehaltenen Befugnisse dürfen nicht delegiert werden (Art. 164 Abs. 2 BV). Hieraus sowie aus Art. 36 Abs. 1 BV folgt, dass eine schwerwiegende Einschränkung eines Grundrechts, wovon bei der Nichtzulassung zur Kassenpraxis für die Dauer von drei Jahren grundsätzlich auszugehen ist (vgl. BGE 125 I 322 E. 3b S. 326), in einer (delegierten) Bundesratsverordnung nur vorgesehen werden kann, wenn deren grundlegende Elemente bereits in einem formellen Gesetz enthalten sind (vgl. BGE 120 Ib 97 E. 4b/aa S. 104; KARIN SUTTER-SOMM, St. Galler Kommentar zur BV, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 164 BV; MICHAEL BEUSCH, Der Gesetzesbegriff der neuen Bundesverfassung, in: Gächter/Bertschi [Hrsg.], Neue Akzente in der "nachgeführten" Bundesverfassung, Zürich 2000, S. 227 ff., dort S. 242 ff.; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2000, S. 398, Rz. 970; GEORG MÜLLER, Rechtssetzung und Staatsverträge, in: Thürer/Aubert/Müller, Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S. 1101 ff., dort S. 1112, Rz. 36; THOMAS SÄGESSER, Die Bundesbehörden, Bern 2000, S. 289, 291 [Rz. 456], 297 f.; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 136 f.). Aufgrund von Art. 191 BV ist eine bundesgesetzliche Regelung für das Bundesgericht zwar auch dann massgebend, wenn sie in verfassungswidriger Weise dem Bundesrat einen sehr weiten Ermessensspielraum einräumt (vgl. ARIANE AYER, La clause du besoin pour les médecins et les cabinets médicaux, Neuchâtel 2000, S. 16), indessen muss sich aus der Auslegung des Gesetzes doch ergeben, dass dieser tatsächlich zur entsprechenden Regelung ermächtigt werden sollte (vgl. BGE 120 Ib 97 E. 4b/bb-dd). 5.2 5.2.1 Schon aus dem Wortlaut von Art. 55a KVG geht der Grundsatz klar hervor, dass die Zulassung von Leistungserbringern von einem Bedürfnis abhängig gemacht werden kann. Der Nationalrat hat am 18. Juni 2003 im Rahmen der erneuten Teilrevision des KVG einen Antrag abgelehnt, Art. 55a KVG aufzuheben, und damit die Zulassungsbeschränkung bekräftigt (AB 2003 N 1110). Nicht ausdrücklich aus dem Wortlaut, aber doch aus dem klaren Willen des Gesetzgebers ergibt sich, dass diese Einschränkung nur Neuzulassungen betreffen soll, nicht aber Leistungserbringer, die bereits praktizieren (AB 2000 N 68 [Leuthard, Baumann], 70 [Cavalli]). Auch der Bundesrat und die Verwaltung sind immer davon ausgegangen, dass die Massnahme nur die Neuzulassungen erfasst (Bericht der Arbeitsgruppe "Runder Tisch/Bedürfnisklausel", Bundesamt für Sozialversicherung, S. 7; BSV, Umsetzung von Artikel 55a KVG, S. 1 ad Art. 2; vgl. auch Art. 5 der bundesrätlichen Zulassungsverordnung). Damit sind der Zulassungsstopp sowie die Grundsätze der Regelung und die Delegation ihrer weiteren Ausgestaltung an den Bundesrat - insbesondere bezüglich der Kriterien, nach denen das Bedürfnis bestimmt werden soll - für das Bundesgericht verbindlich (Art. 191 BV) in einem formellen Gesetz verankert (vgl. BGE 125 I 173 E. 4b). 5.2.2 Die Regelungsidee, an die sich der Bundesrat bei der Wahrnehmung des ihm eingeräumten Ermessens zu halten hatte, ergibt sich im Übrigen aus der ausführlichen parlamentarischen Diskussion zu Art. 55a KVG: 5.2.2.1 Im bundesrätlichen Entwurf vom 21. September 1998 für eine Teilrevision des KVG war die Bestimmung noch nicht enthalten (BBl 1999 S. 793 ff., 858 ff.). Der Bundesrat thematisierte in der Botschaft zwar die Kostensteigerung im Bereich der Krankenpflege, verzichtete aber grundsätzlich - abgesehen von der Globalbudgetierung - auf weitergehende einschneidende Massnahmen (BBl 1999 S. 799 f., 825 ff.; Art. 51a und 54 des Entwurfs, BBl 1999 S. 860). Der Ständerat als Erstrat strich den vorgeschlagenen Art. 51a (AB 1999 S 166 ff.). Im Nationalrat wurde hingegen die Eindämmung der Kostensteigerung eingehend thematisiert, insbesondere auch unter dem Eindruck, dass die Zahl der zugelassenen Leistungserbringer infolge der bilateralen Verträge mit der EU sowie wegen der starken Zunahme der Zahl neuausgebildeter Mediziner erheblich ansteigen könnte (AB 1999 N 738, 741, 755 ff. [Cavalli, Gross, Raggenbass]). Um der erwarteten Mengenausweitung entgegenzuwirken, nahm der Rat mit grossem Mehr einen Art. 46 Abs. 2 bis an, der den Bundesrat ermächtigte, Qualitätskriterien als Voraussetzung für den Beitritt zu einem Tarifvertrag festzulegen (AB 1999 N 755 ff.). In der Differenzbereinigung schlug die vorberatende Kommission des Ständerates vor, diese Bestimmung zu streichen, da sie zu allgemein gehalten sei, um das angestrebte Ziel erreichen zu können; stattdessen unterstützte die Kommissionsmehrheit einen Text, der etwa dem heutigen Art. 55a KVG entsprach und auf einen Vorschlag der Verwaltung zurückging. Das Plenum stimmte der Streichung von Art. 46 Abs. 2 bis in der Folge zu, lehnte aber den vorgeschlagenen Art. 55a ebenso ab wie einen Antrag, in Art. 35 KVG die Vertragsfreiheit einzuführen (AB 1999 S 794-800). Gegen Art. 55a wurden einerseits grundsätzliche Bedenken geäussert (AB 1999 S 796 [Beerli] und 799 [Rochat]); andererseits wurde argumentiert, die Frage, wie einer allfälligen Überschwemmung des Gesundheitsmarktes durch ausländische Leistungserbringer zu begegnen sei, müsse in einer separaten Gesetzesrevision gründlicher geprüft werden (AB 1999 S 797 f. [Schiesser]). Der Nationalrat folgte dem Ständerat bei der Streichung von Art. 46 Abs. 2 bis , fügte dafür aber den von der Ständeratskommission bereits vorgeschlagenen Art. 55a in einer etwas modifizierten Form wieder ein (AB 2000 N 63-71). Die obsiegenden Befürworter dieses Antrags gestanden dabei zu, dass die Regelung problematisch erscheine; bis eine bessere Lösung vorliege, sei sie jedoch provisorisch hinzunehmen, um der aufgrund der Freizügigkeit zu erwartenden Zunahme der Leistungsanbieter entgegentreten zu können (AB 2000 N 62 [Heberlein und Cavalli], 67 ff. [Leuthard, Fasel, Widrig, Heberlein, Cavalli, BR Dreifuss]). Der Ständerat übernahm diese Fassung, wobei er jedoch die Möglichkeit der Zulassungsbegrenzung auf den ambulanten Bereich beschränkte und zudem das Kriterium des Bedürfnisses einfügte (AB 2000 S 102-105). Dieser geänderten Version stimmte schliesslich auch der Nationalrat zu (AB 2000 N 351). 5.2.2.2 Die Bundesversammlung wollte somit in Art. 55a KVG die Grundlage schaffen, um auf Verordnungsstufe die zu erwartende Zunahme von Leistungserbringern im ambulanten Bereich nach dem Bedürfnis begrenzen zu können. Sie war sich im Klaren darüber, dass es dabei um ein nicht unproblematisches Vorgehen ging, nahm aber mangels kurzfristig verfüg- und realisierbarer Alternativen den Zulassungsstopp als vorübergehende Lösung dennoch für maximal drei Jahre in Kauf (AB 2000 N 62, 67 f.; AB 2000 S 102, 104 f.). Dieser gesetzgeberische Wille ist für das Bundesgericht verbindlich , woran der Umstand nichts ändert, dass nach dem Wortlaut der Bestimmung der Bundesrat nicht verpflichtet, sondern lediglich ermächtigt wird, die Zulassungsbeschränkung einzuführen. Diese kann, wenn sie beschlossen wird, vom Bundesgericht nicht vollumfänglich überprüft werden. Wohl wurde in der Bundesversammlung mehrmals betont, dass es sich bei Art. 55a KVG um eine "Notbremse" handle, von der nur Gebrauch gemacht werden solle, wenn dies wirklich nötig sei (AB 2000 N 68 [Gutzwiller, Baumann], 70 f. [BR Dreifuss]). Der Gesetzgeber hat die Kompetenz zur Einführung der Zulassungsbegrenzung jedoch bewusst und trotz entgegenstehender rechtlicher Vorbehalte (namentlich AB 2000 S 102 f. [Schiesser]) an den Bundesrat delegiert (s. z.B. AB 2000 S 104 f. [Brunner, BR Dreifuss]) und den entsprechenden Grundsatzentscheid (Möglichkeit der Zulassungsbeschränkung nach dem Bedürfnis) damit verbindlich getroffen. Dem mit Art. 55a KVG verfolgten Sinn und Zweck entspricht es, dass die Zulassungsbeschränkung nicht erst eingeführt wird, wenn der unerwünschte Effekt (Zunahme der Leistungserbringer und damit einhergehende Kostensteigerung) schon eingetreten ist, sondern nach Möglichkeit schon dann, wenn er mit hinreichender Wahrscheinlichkeit absehbar erscheint. Aus einem Faktenblatt des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) vom 3. Juli 2002 geht hervor, dass ca. 3000 Ärzte aus der EU in der Schweiz arbeiten und bis zu jenem Zeitpunkt schon etwa 300 Gesuche um Anerkennung von Diplomen eingereicht worden waren. Aufgrund dieser Zahlen war eine erhebliche Zunahme von Neuzulassungsgesuchen zur Kassentätigkeit zu befürchten. Diese Annahme wird durch die Erfahrungen im Fürstentum Liechtenstein bestätigt, wo nach dem Beitritt zum Europäischen Wirtschaftsraum die Zahl der Leistungserbringer stark zugenommen hat, indem von 1996 bis 2001 die Anzahl der konzessionierten Ärzte um rund 70% anstieg (BSV-Faktenblatt/Medienkonferenz vom 3. Juli 2002, S. 1). Unter diesen Umständen hat der Bundesrat den Zulassungsstopp zulässigerweise eingeführt und die bundesrätliche Zulassungsverordnung findet in Art. 55a KVG diesbezüglich eine hinreichende, für das Bundesgericht verbindliche gesetzliche Grundlage. 5.3 Die Beschwerdeführer machen geltend, die bundesrätliche Verordnung belasse ihrerseits den Kantonen einen grossen Ermessensspielraum und stelle ihnen letztlich den Entscheid frei, ob sie den Zulassungsstopp überhaupt einführen wollten. Da der Zulassungsstopp damit auf kantonaler Ebene durch das Bundesrecht nicht zwingend vorgegeben sei, bedürfe er zumindest auf dieser Stufe einer den Anforderungen von Art. 36 Abs. 1 BV genügenden formellgesetzlichen Grundlage. Der Einwand überzeugt nicht: 5.3.1 Nach Art. 1 der bundesrätlichen Zulassungsverordnung wird die Zahl der Leistungserbringer, die zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung tätig sind, in jedem Kanton für jede Kategorie auf die in Anhang 1 festgelegten Höchstzahlen beschränkt. Diese Regelung ist ihrem Wortlaut nach klar und hinreichend bestimmt, um unmittelbar angewendet werden zu können. Da die Höchstzahlen so festgesetzt wurden, dass sie ungefähr dem aktuellen Stand entsprechen, sind grundsätzlich überhaupt keine Neuzulassungen mehr möglich. Nach Art. 2 der Zulassungsverordnung können die Kantone in Abweichung vom Anhang 1 (grosszügiger) vorsehen, dass die in Art. 1 festgelegte Höchstzahl für eine oder mehrere Kategorien von Leistungserbringern nicht gilt (Abs. 1 lit. a), oder aber strenger als der Anhang 1, dass in einer oder mehreren Kategorien von Leistungserbringern keine neuen Zulassungen erfolgen, solange die Versorgungsdichte nach Anhang 2 im betreffenden Kantonsgebiet höher als in der Grossregion, zu welcher der Kanton nach Anhang 2 gehört, oder höher als in der Schweiz liegt (Abs. 1 lit. b). Überdies sind die Kantone befugt, zusätzliche Leistungserbringer zuzulassen, soweit eine Unterversorgung besteht (Abs. 3). 5.3.2 Wenn die Zulassungsverordnung und die Erläuterungen des Bundesamts hierzu hinsichtlich des den Kantonen zustehenden Spielraums auch nicht völlig klar erscheinen, ergibt sich aus Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte von Art. 55a KVG doch, dass der Bundesrat damit eine unmittelbar anwendbare bundesrechtliche Zulassungsregelung aufgestellt hat, die im Einzelfall von den Kantonen vollzogen wird und durch entsprechende Ausführungsverordnungen nur noch konkretisiert werden kann: 5.3.2.1 Art. 55a Abs. 1 KVG weist die Zuständigkeit zur Einführung des Zulassungsstopps unzweideutig dem Bundesrat und nicht den Kantonen zu; deren in Absatz 2 vorgesehene Anhörung erschiene überflüssig, wären diese frei, zu entscheiden, wie ihnen beliebt. Die ständerätliche Kommission, auf deren Vorschlag Art. 55a KVG ursprünglich zurückgeht, beabsichtigte, den Zulassungsstopp dort zur Anwendung zu bringen, wo es Probleme gebe, d.h. in den jeweils betroffenen Kantonen (AB 1999 S 798 f. [BR Dreifuss, Cottier]). Die nationalrätliche Kommission, welche den Antrag wieder aufnahm, wollte den Kantonen mit Absatz 3 ihrerseits jedoch offenbar bloss noch die Vollzugskompetenzen übertragen (Protokoll der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit, 3. Februar 2000, S. 26 f.). Im Plenum des Nationalrats wurde ausgeführt, dass in der Schweiz generell ein Überangebot an Ärzten bestehe und weiter anzuwachsen drohe (AB 2000 N 67 f.); die Massnahmen müssten "in enger Abstimmung mit den Kantonen" erfolgen (AB 2000 N 68 [Gutzwiller]). Zwar könne man die Einschränkung regional differenziert anwenden, aber nach einheitlichen Kriterien (AB 2000 N 68 [Baumann]; AB 2000 S 105 [BR Dreifuss]). Es wurde dabei zwar auch betont, die Kantone hätten über die Zulassung zu entscheiden, da kantonal unterschiedliche Bedürfnisse bestünden (AB 2000 N 69 [Heberlein]). Die Kompetenz zur Einführung des Zulassungsstopps sollte jedoch beim Bundesrat liegen (AB 2000 N 70 f. [Cavalli, BR Dreifuss]). In der Differenzbereinigung im Ständerat führte BR Dreifuss aus, es sei beabsichtigt, dass der Bundesrat Kriterien vorgebe und die Kantone die Einzelfälle beurteilten (AB 2000 S 105). Auch im Nationalrat legten die Kommissionsberichterstatter abschliessend dar, dass der Bundesrat die Zulassungsbegrenzung einführen könne, während die Kantone die Ausführungsdetails zu regeln befugt seien (AB 2000 N 351 [Heberlein, Cavalli]) . 5.3.2.2 Dafür, dass es sich beim Zulassungsstopp um eine bundesrechtliche Regelung handelt, spricht schliesslich auch die Tatsache, dass nach einhelliger Meinung aller Beteiligten kantonale (Nicht-)Zulassungsentscheide gemäss Art. 128 OG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht sollen angefochten werden können (BSV, Umsetzung von Artikel 55a KVG, Kommentar zur Verordnung, S. 6; Bericht der Arbeitsgruppe "Runder Tisch/Bedürfnisklausel", BSV, S. 8; YVO HANGARTNER, Gutachten vom 31. Juli 2002 zuhanden der Vereinigung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte [FMH] über Rechtmässigkeit und rechtliche Folgen von Art. 55a des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung und der Verordnung des Bundesrates über die Einschränkung der Zulassung von Leistungserbringern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, S. 62). Dies ist nur möglich, falls es sich dabei um eine unmittelbar anwendbare bundesrechtliche Regelung handelt und deren kantonale Umsetzung bloss unselbständiges (Ausführungs-)Recht dazu bildet. Der Zulassungsstopp bedarf daher keiner zusätzlichen formellgesetzlichen Grundlage auf kantonaler Ebene. 6. 6.1 Die Beschwerdeführer rügen, die angefochtene Regelung beruhe auf keinem genügenden öffentlichen Interesse und verletze deshalb Art. 36 Abs. 2 BV. Sie verstosse auch gegen Art. 27 sowie Art. 94 Abs. 4 BV, indem sie einseitig und verzerrend allein die jungen Ärzte belaste und damit zu einer Ungleichbehandlung der Gewerbegenossen führe. Sie verfolge ein strukturpolitisches Ziel und wirke wettbewerbsverzerrend, indem sie die bereits praktizierenden Ärzte gegen die junge Ärztegeneration und gegen die Konkurrenz aus dem EU-Raum abschirme. Die Regelung sei schematisch und undifferenziert und damit unverhältnismässig , da sie für die bisherigen Leistungserbringer einen totalen Bestandesschutz, für die neuen hingegen einen völligen Ausschluss vorsehe. Strukturpolitischer Charakter komme ihr auch insofern zu, als damit die jungen Ärzte in den Spitälern zurückgehalten werden sollen. Unzulässig sei die Bedürfnisklausel in der zürcherischen Ausgestaltung, da sie auch nicht ausnahmsweise Zulassungen aufgrund individueller Bedürfnisabklärungen oder regionaler Unterversorgungen zulasse, sondern Praxiseröffnungen pauschal verunmögliche. Die in der bundesrätlichen Verordnung verwendeten Ärztezahlen beruhten im Übrigen auf ungesicherten oder falschen Grundlagen. Der Regierungsrat habe einfach auf diese Zahlen abgestellt, statt das tatsächliche Bedürfnis der Bevölkerung seinerseits abzuklären. 6.2 Die sich aus Art. 55a KVG ergebenden Vorgaben hinsichtlich des Zulassungsstopps sind im Rahmen von Art. 191 BV - losgelöst davon, ob sie verfassungskonform sind oder nicht - für das Bundesgericht verbindlich. Es hat die entsprechenden gesetzgeberischen Wertungen zu respektieren und kann Art. 55a KVG nicht wegen einer allfälligen Verletzung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 und 94 BV) die Anwendung versagen (vgl. E. 2.2). Im Übrigen entbehrt die Regelung, auch wenn ihre Wirksamkeit umstritten erscheinen mag, nicht zum Vornherein jeglicher verfassungsrechtlicher Basis: Die Zulassungsbeschränkung bezweckt, die Steigerung der Gesundheitskosten (und damit der Krankenkassenprämien) zu bremsen. Diese erweist sich notorisch für zahlreiche Haushalte als gravierendes finanzielles Problem. Das Bestreben, sie in Grenzen zu halten, ist ein zulässiges, sozialpolitisch motiviertes Anliegen. Zwar sind Bedürfnisklauseln regelmässig mit der Wirtschaftsfreiheit unvereinbar, weshalb sie einer besonderen Grundlage in der Verfassung bedürfen (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV; ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, Bd. II, Bern 1995, S. 23 [Rz. 456], 155 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 650; KLAUS A. VALLENDER, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, 3. Aufl., Bern 1995, S. 64 [Rz. 17]). Diese kann jedoch auch implizit in einer bestimmten Verfassungsnorm enthalten sein (KLAUS A. VALLENDER, St. Galler Kommentar zur BV, a.a.O., Rz. 44 f. zu Art. 27 BV; J.P. MÜLLER, a.a.O., S. 660), was hier in Art. 117 BV der Fall ist (THOMAS MATTIG, Grenzen der Spitalplanung aus verfassungsrechtlicher Sicht, Zürich 2002, S. 217; a.M. DAVID HOFMANN, La clause du besoin pour les médecins et la Constitution fédérale, in: AJP 2003 S. 789 ff., dort S. 795). Die Bedürfnisklausel betrifft nicht direkt die Berufsausübung, sondern die Zulassung zum System der Sozialversicherung, das als solches der Wirtschaftsfreiheit weitgehend entzogen ist (vgl. E. 4) und in dessen Rahmen ein gewichtiges sozialpolitisch motiviertes Interesse an einer staatlichen Politik der Kostenbegrenzung besteht (Urteil 2A.89/2001 vom 24. Oktober 2001, E. 6d, publ. in: ZBl 103/2002 S. 322 ff.). Dabei ist die Zahl der Leistungserbringer zwar nicht der einzige bestimmende Faktor, doch kann ein gewisser Zusammenhang zwischen der Versorgungsdichte mit Leistungserbringern und den Kosten des Gesundheitswesens - wovon der Gesetzgeber für das Bundesgericht verbindlich ausgegangen ist - nicht von der Hand gewiesen werden (vgl. BGE 111 V 357 E. 5c S. 367; PIERRE GILLIAND, Kosten und Finanzierung des Gesundheitswesens, in: Kocher/Oggier [Hrsg.], Gesundheitswesen Schweiz 2001/2002, Basel 2001, S. 90 ff., 94 f.). 6.3 Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, die bundesrätliche bzw. die gestützt darauf ergangene kantonale Verordnung setzten die Zulassungsbegrenzung auf eine vom Gesetz nicht abgedeckte, verfassungswidrige Weise um , ist wiederum zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber dem Bundesrat in Art. 55a KVG diesbezüglich einen weiten Ermessensspielraum eingeräumt hat, den das Bundesgericht respektieren muss (Art. 191 BV; E. 2.2). 6.3.1 6.3.1.1 Nach Art. 55a Abs. 1 KVG soll die Zulassung vom Bedürfnis abhängig gemacht werden. Der Bundesrat stellte im Rahmen der parlamentarischen Beratungen zwar in Aussicht, dass er diesbezüglich allgemeine Kriterien festlegen werde, anhand derer die Kantone über die einzelnen Zulassungen entscheiden würden (AB 2000 S 105 [BR Dreifuss]). Die Zulassungsverordnung enthält jedoch - was die Beschwerdeführer kritisieren - keine solchen Richtlinien, sondern legt für jeden Kanton lediglich mehr oder weniger auf dem Status quo beruhende Höchstzahlen fest. Der Bundesrat geht damit implizit davon aus, dass mit den entsprechenden Zahlen das bestehende Bedürfnis als abgedeckt gelten könne. Mit Blick auf das Bestreben, den als vorübergehende Lösung geplanten Zulassungsstopp auf eine möglichst einfache und praktikable Art umzusetzen, und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Zulassungsstopp zeitlich auf drei Jahre beschränkt erfolgt, ist dies grundsätzlich vertretbar. Der Bundesrat hat damit das ihm eingeräumte weite Ermessen nicht überschritten oder den gesetzgeberischen Willen unsachgerecht umgesetzt. Dies gilt auch für den Regierungsrat, soweit dieser seinerseits auf die dem Zahlstellenregister von santésuisse entnommenen Angaben abgestellt und diese nicht - allgemein oder hinsichtlich einzelner Spezialitäten - noch einer zusätzlichen Prüfung unterzogen hat. 6.3.1.2 Es liegt im Wesen einer staatlichen Bedürfnisplanung, dass den Behörden ein gewisser Ermessensspielraum zukommen muss, weil das zu deckende Bedürfnis letztlich nie objektiv genau festgelegt werden kann (ebenso auch HANS HEINRICH BRUNNER, Änderung der Verordnung über die Krankenversicherung/Umsetzung des Artikels 55a KVG, Schweizerische Ärztezeitung 2002 S. 1360). In diesen Spielraum soll richterlich nur eingegriffen werden, wenn von den entsprechenden Befugnissen rechtsfehlerhaft Gebrauch gemacht worden ist. Dass dies in Bezug auf die in der bundesrätlichen Verordnung festgelegten und vom Kanton Zürich übernommenen Zahlen der Fall wäre, tun die Beschwerdeführer nicht dar. Ein solcher Schluss kann nicht bereits daraus gezogen werden, dass die Zahlen, die der bundesrätlichen Verordnung zugrunde liegen, möglicherweise nicht exakt dem aktuellen tatsächlichen Stand entsprechen; das im Sinne von Art. 55a KVG massgebende Bedürfnis muss nicht zwangsläufig auch genau mit der zu einer bestimmten Zeit zufälligerweise vorhandenen Ärztezahl übereinstimmen. 6.3.2 Soweit die angefochtene kantonale Verordnung - im Unterschied zu denjenigen anderer Kantone - von der Ausnahmemöglichkeit gemäss Art. 3 der Zulassungsverordnung keinen Gebrauch macht, kann ebenfalls nicht gesagt werden, dass sie die bundesrechtlichen Vorgaben verfassungswidrig umsetzen würde: Nach Art. 3 der Zulassungsverordnung können die Kantone zusätzlich zu den in Anhang 1 festgelegten Höchstzahlen Leistungserbringer zulassen, wenn in der betreffenden Kategorie eine Unterversorgung besteht. Nach dem klaren Wortlaut handelt es sich dabei um eine "Kann-Vorschrift" und keine verbindliche bundesrechtliche Vorgabe. Aus Anhang 2 der Zulassungsverordnung ergibt sich, dass die Versorgungsdichte im Kanton Zürich in den meisten Kategorien höher oder höchstens unwesentlich geringer ist als der schweizerische Durchschnitt und in praktisch allen Kategorien höher als in den angrenzenden Regionen Ostschweiz und Zentralschweiz. Wenn der Regierungsrat gestützt hierauf angenommen hat, es bestehe im Kanton Zürich generell keine Unterversorgung, ist dies vertretbar. Dass offenbar, wie die Beschwerdeführer unter Hinweis auf ein Schreiben der Vereinigung Zürcher Kinderärzte vorbringen, in gewissen Regionen des Kantons einige Pädiater mehrheitlich überlastet sind, vermag noch keine solche Unterversorgung zu belegen, zumal aus dem gleichen Schreiben auch hervorgeht, dass in anderen Gebieten Kinderärzte nicht ausgelastet sein sollen. Die Gesundheitsdirektion hält im Übrigen in ihrer Vernehmlassung fest, dass in tatsächlichen Mangellagen gestützt auf § 8 des kantonalen Gesundheitsgesetzes ausnahmsweise Sonderzulassungen möglich wären, allerdings angesichts der flächendeckenden Versorgung für den ganzen Kanton kaum mit solchen zu rechnen sei. 6.3.3 Durch die konkrete Ausgestaltung des Zulassungsstopps wird auch die Wettbewerbsneutralität bzw. der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen nicht beeinträchtigt: 6.3.3.1 Dass die Zulassungsbeschränkung die bereits praktizierenden Ärzte nicht treffen soll, ist durch Art. 55a KVG verbindlich vorgegeben (Art. 191 BV; vgl. E. 5.2.1). Die Beschwerdeführer scheinen daraus ableiten zu wollen, dass sie auch für die Neuzulassungen nicht gelten dürfe, weil sonst eine unzulässige Ungleichbehandlung bzw. Wettbewerbsverzerrung entstünde. Mit dieser Argumentation würde indessen der gesetzgeberische Wille, dem Bundesrat die Möglichkeit zur Einführung einer Zulassungsbeschränkung zu eröffnen, überhaupt vereitelt, womit der Regelung jeglicher Sinn abginge. Zwar hat der Zulassungsstopp zwangsläufig einen gewissen Schutz der bereits praktizierenden Ärzte vor zusätzlicher Konkurrenz zur Folge; eine sozialpolitisch begründete Massnahme ist aber nicht schon deshalb unzulässig, weil sie gewisse Reflexwirkungen auf den Wettbewerb hat (PIERRE MOOR, Principes de l'activité étatique et responsabilité de l'Etat, in: Thürer/ Aubert/Müller [Hrsg.], a.a.O., S. 265 ff., dort S. 275 Rz. 48; vgl. BGE 119 Ia 433 E. 4c S. 440 ff.). Zulässige öffentliche Interessen vermögen auch verhältnismässige Ungleichbehandlungen zu rechtfertigen; zu vermeiden sind einzig spürbare, durch das öffentliche Interesse nicht gerechtfertigte Wettbewerbsverzerrungen ( BGE 125 I 431 E. 4b S. 436; BGE 125 II 129 E. 10b S. 150). 6.3.3.2 Der Zugang zu staatlich administrierten knappen Gütern ist naturgemäss beschränkt und eine strikte Gleichbehandlung daher kaum je möglich ( BGE 102 Ia 438 E. 3 S. 441; GIOVANNI BIAGGINI, Wirtschaftsfreiheit, in: Thürer/Aubert/Müller, a.a.O., S. 779 ff., dort S. 784, Rz. 13; TOBIAS JAAG, Wettbewerbsneutralität bei der Gewährung von Privilegien im Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1994, S. 477 ff., dort S. 485 ff.). Aus der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen folgt, dass beschränkt vorhandene Güter im Prinzip nicht so zugeteilt werden dürfen, dass einige eine unbeschränkte Leistung erhalten und andere gar nichts; anzustreben ist eine Regelung, die abwechslungsweise allen Konkurrenten die Möglichkeit gibt, am Wettbewerb teilzunehmen ( BGE 128 I 136 E. 4.1; BGE 128 II 292 E. 5.2). Dabei ist aber jeweils auch dem aus der Eigentumsgarantie und dem Gebot von Treu und Glauben fliessenden Prinzip des Schutzes getätigter Investitionen Rechnung zu tragen, welches rechtfertigt, bereits ausgeübte Tätigkeiten anders zu behandeln als solche, die erst noch beabsichtigt sind ( BGE 102 Ia 438 E. 7b; JAAG, a.a.O., S. 491 f.; vgl. auch BGE 118 Ib 241 E. 7; BGE 113 Ia 119 E. 2a). 6.3.3.3 Eine dauernde vollständige Abschottung des Marktes gegenüber neuen Konkurrenten liesse sich mit der Wirtschaftsfreiheit hier wohl kaum vereinbaren (vgl. JAAG, a.a.O., S. 492). Umgekehrt wäre eine kurzfristig erfolgende Einschränkung für bereits praktizierende Ärzte aber bedeutend gravierender als für solche, die eine Praxiseröffnung erst planen. Eine zeitlich beschränkte Bevorzugung der bestehenden Praxen lässt sich deshalb rechtfertigen. Der Gesetzgeber hat den Zulassungsstopp in Art. 55a Abs. 1 KVG auf drei Jahre begrenzt, was als einmalige Frist (ohne Möglichkeit einer Verlängerung) zu verstehen ist (AB 2000 N 351). Angesichts dieser durch Gesetz verbindlich vorgenommenen Interessenabwägung erscheint es mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen vereinbar, wenn der Bundesrat die gesetzlich vorgesehene Maximaldauer ausgeschöpft hat (Art. 6 der Zulassungsverordnung; ebenso MATTIG, a.a.O., S. 217; a.M. HOFMANN, a.a.O., S. 796), da und soweit die Einschränkung als verhältnismässig gelten kann (vgl. hierzu E. 6.3.4). 6.3.3.4 Unter diesen Umständen geht auch die Rüge einer Verletzung von Art. 8 BV fehl: Das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) ist weniger streng als das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen bzw. der Wettbewerbsneutralität ( BGE 121 I 129 E. 3d S. 134 ff.; BIAGGINI, a.a.O., S. 784, Rz. 13). Ist dieses vorliegend eingehalten, kann auch Art. 8 Abs. 1 BV nicht verletzt sein. Eine Diskriminierung im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 BV liegt nicht vor, auch wenn jüngere Ärzte durch den Zulassungsstopp stärker betroffen werden als ältere, da die beanstandete Regelung nicht auf das Alter der Gesuchsteller abstellt, sondern auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung, wofür ein sachlicher Grund besteht (Investitionsschutz bereits praktizierender Ärzte). Von einer unzulässigen Diskriminierung im Sinne dieser Bestimmung könnte im Übrigen nur gesprochen werden, wenn Personen in vergleichbarer Situation allein deshalb rechtsungleich behandelt würden, weil sie einer historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzten oder sonst als minderwertig behandelten Gruppe angehören (vgl. BGE 126 II 377 E. 6a S. 392 f. mit Hinweisen). Hiervon kann nicht die Rede sein, wenn Gewerbetreibende, die bereits eine Arztpraxis führen, hinsichtlich der Kassenzulassung anders behandelt werden als solche, die sich erst noch selbständig machen wollen. Schliesslich liegt auch keine unzulässige Diskriminierung junger Schweizer Ärzte gegenüber den in der EU niedergelassenen Ärzten vor, welche gemäss Art. 5 Abs. 1 FZA während 90 Tagen im Jahr in der Schweiz Leistungen erbringen können. Ob diese Dienstleistungsfreiheit auch die Zulassung zur Leistungserbringung zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung umfasst, steht nicht fest. Selbst wenn dem so wäre, handelte es sich dabei um eine Folge des Freizügigkeitsabkommens. Wenn dieses in gewissen Bereichen dazu führt, dass Personen im Ausland besser gestellt sind als solche im Inland, liegt hierin, wie das Bundesgericht bereits festgestellt hat, für sich allein noch keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung ( BGE 129 II 249 E. 4.3 und 5.5; vgl. auch BGE 125 I 276 E. 4e). 6.3.4 6.3.4.1 Soweit die Beschwerdeführer rügen, der Zulassungsstopp sei, wenn nicht diskriminierend und rechtsungleich, so doch unverhältnismässig , ist wiederum zu beachten, dass die angefochtene Regelung für das Bundesgericht verbindlich ist, soweit sie durch Art. 55a KVG gedeckt wird. Dies trifft insbesondere für den Grundsatzentscheid der Zulassungsbeschränkung auf maximal drei Jahre zu. Dass es andere, möglicherweise wirksamere Massnahmen zur Kosteneindämmung geben mag, kann daher zum Vornherein nicht zur Aufhebung der angefochtenen Verordnung führen. Zu prüfen bleibt einzig, ob der Bundesrat oder der Regierungsrat im Rahmen des ihnen zustehenden Ermessens den Zulassungsstopp anderweitig in unverhältnismässiger Weise eingeführt oder ausgestaltet haben. 6.3.4.2 Sachverhaltsmässig ist in diesem Zusammenhang unbestritten, dass vor dem 4. Juli 2002 im Kanton Zürich rund 700 Gesuche eingereicht wurden, die noch nach altem Recht zu beurteilen sind, also nicht unter den Zulassungsstopp fallen. Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, damit werde die Wirkung der angefochtenen Regelung von vornherein vereitelt. Die Massnahme sei daher ungeeignet, das angestrebte Ziel zu erreichen. Dies ist in der Tat nicht völlig von der Hand zu weisen: Im Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrates vom 23. Oktober 2002 wird ausgeführt, in den vier Wochen vor dem 4. Juli seien rund 700 Gesuche um Neuzulassung eingereicht worden, was die Zahl der zu Lasten der Krankenversicherung tätigen Leistungserbringer "weiter überproportional" ansteigen lasse, nachdem im Jahre 2001 insgesamt 176 Gesuche bewilligt worden seien. In seiner Antwort vom 25. September 2002 auf die Anfrage 1494 von Kantonsrat Denzler hielt der Regierungsrat fest, dass durch die Flut von Gesuchen, die noch vor dem Inkrafttreten der Zulassungsverordnung eingegangen seien, die angestrebte kostendämpfende Wirkung durch Reduktion der Neuzulassungen bereits heute praktisch zunichte gemacht worden sei (dort S. 3 f.). Die Eignung der Massnahme erscheint daher tatsächlich nicht zwingend (vgl. Mattig, a.a.O., S. 217 f.; HOFMANN, a.a.O., S. 793 Fn. 40). 6.3.4.3 Nun ist allerdings zu beachten, dass der Verordnungsgeber bei Erlass der beanstandeten Regelung unterschiedlichen Anliegen Rechnung zu tragen hatte. Nebst einer möglichst wirksamen Durchführung des Zulassungsstopps musste er auch das verfassungsmässige Gebot von Treu und Glauben wahren, weshalb die Zulassungsverordnung vorsieht, dass die Einschränkung für die vor ihrem Inkrafttreten eingereichten Gesuche nicht gilt (Art. 5). Zudem war der Bundesrat nach Art. 55a Abs. 2 KVG auch gehalten, vor Erlass der Zulassungsbeschränkung die Verbände der Leistungserbringer anzuhören. Dass diese damit vorgewarnt waren und ihre Mitglieder entsprechend orientieren konnten, war insofern gesetzlich vorgegeben. Wenn die mit dem Stopp angestrebte Wirkung dadurch relativiert wird, muss dies als Ausfluss der gesetzlichen Regelung hingenommen werden. Im Übrigen steht nicht fest, dass alle vor dem 4. Juli 2002 eingereichten Gesuche auch tatsächlich zu bewilligen sein werden. Es ist durchaus denkbar, dass sich darunter solche befinden, die im Zeitpunkt der Einreichung die erforderlichen Voraussetzungen klarerweise nicht erfüllt haben und deshalb trotz Art. 5 der Zulassungsverordnung zu keiner neuen Praxiseröffnung führen werden. 6.3.4.4 Dass diejenigen Ärzte, die vor dem 4. Juli 2002 kein Gesuch eingereicht haben, durch den Zulassungsstopp in erheblicher Weise betroffen sind, liegt auf der Hand, ist aber bereits im gesetzlich festgelegten Grundsatz so angelegt und steht deshalb hier nicht zur Diskussion. Hinzu kommt, dass durch den Zulassungsstopp nicht die Berufsausübung generell, sondern nur die Eröffnung einer eigenen Praxis mit der Möglichkeit, zu Lasten der Sozialversicherung abrechnen zu können, verhindert wird. Die betroffenen Ärzte können ihrem Beruf uneingeschränkt - beispielsweise in Spitälern - weiter nachgehen. Der Kanton weist in seiner Beschwerdeantwort denn auch darauf hin, dass er per 1. Januar 2003 die Möglichkeit von Anstellungen als Spitalärzte geschaffen habe, die anders als die Assistenzarztstellen nicht mehr zeitlich befristet seien und nicht der Weiterbildung dienten (Spitalärzteverordnung vom 11. Dezember 2002), so dass auch unabhängig vom Assistentenstatus in den Spitälern nunmehr Arbeitsmöglichkeiten für vom Zulassungsstopp betroffene Ärzte bestünden. Dadurch werden die Auswirkungen des Zulassungsstopps zusätzlich gemildert. 6.3.4.5 Schliesslich ist auch bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Massnahme zu beachten, dass die beanstandete Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit im Grunde genommen bloss eine faktische Reflexwirkung einer Regelung bildet, die als solche diesem verfassungsmässigen Recht weitgehend entzogen ist (E. 4.3). Auch in anderen Wirtschaftsbereichen kommt es vor, dass sich infolge einer Änderung der staatlichen Politik der Umfang von Leistungen, die privaten Erwerbstätigen zugute kommen, wandelt und in der Folge nicht nur jungen Berufsleuten die Eröffnung eines eigenen Betriebes praktisch verunmöglicht wird, sondern sogar bestehende Betriebe reduziert oder geschlossen werden müssen (z.B. Armeezulieferbetriebe, Landwirtschaftspolitik [vgl. dazu BGE 118 Ib 241 E. 6-10]). Es gibt keinen verfassungsmässigen Anspruch darauf, dank staatlichen Aufträgen oder mit Hilfe von staatlichen Versicherungssystemen eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen und betreiben zu können. Der verfassungsrechtliche Schutz beschränkt sich insoweit im Wesentlichen auf den Anspruch auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (hierzu E. 6.3.3) und den Schutz vor überfallartigen Rechtsänderungen (hierzu E. 8). 7. Nach § 3 der angefochtenen Verordnung gilt der Zulassungsstopp auch gegenüber Personen, die in einem anderen Kanton zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassen sind. Die Beschwerdeführer rügen, dies stelle eine Verletzung von Art. 95 Abs. 2 und Art. 196 Ziff. 5 BV dar, indem - anders als nach der Regelung anderer Kantone - Ärzte, die anderswo bereits eine Praxis führten, diese nicht mehr in den Kanton Zürich verlegen könnten. 7.1 Nach Art. 95 Abs. 2 Satz 2 BV gewährleistet der Bund, dass Personen mit einer wissenschaftlichen Ausbildung oder einem eidgenössischen, kantonalen oder kantonal anerkannten Ausbildungsabschluss ihren Beruf in der ganzen Schweiz ausüben können. Bis zum Erlass der entsprechenden Bundesgesetzgebung sind die Kantone zur gegenseitigen Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen verpflichtet (Art. 196 Ziff. 5 BV). Diese Regelung entspricht Art. 5 ÜbBest. aBV und stellt wie dieser ein verfassungsmässiges Recht dar (RETO JACOBS, St. Galler Kommentar zur BV, a.a.O., Rz. 22 zu Art. 95 BV). Nach der Rechtsprechung wird dadurch nicht nur die Anerkennung von Diplomen garantiert, sondern in allgemeiner Weise der gleiche Zugang zur Berufsausübung und das Verbot einer übermässigen, sachlich ungerechtfertigten Erschwerung der Berufsausübung, wie sie sich aus unterschiedlichen kantonalen Regelungen ergibt ( BGE 125 II 56 E. 3a S. 59; BGE 123 I 259 E. 2b S. 260 f.; BGE 122 I 109 E. 4b und c S. 117 f.). 7.2 7.2.1 Der Zulassungsstopp ist zwar kein rechtliches Verbot der selbständigen Berufsausübung, wohl aber eine weitgehende faktische Beeinträchtigung einer solchen, weshalb er in den Anwendungsbereich von Art. 95 Abs. 2 Satz 2 BV fällt. Wie die Wirtschaftsfreiheit selber kann indessen auch deren binnenmarktbezogene Komponente (vgl. BGE 125 I 276 E. 5c/gg S. 287; RETO JACOBS, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 95 BV) beschränkt werden (vgl. Urteil 2P.362/1999 vom 6. Juli 1999, publ. in: ZBl 101/2000 S. 496 ff., E. 3 und 4; Art. 3 BGBM [SR 943.02] und dazu BGE 128 I 295 E. 4 S. 303 ff.). Art. 55a Abs. 3 KVG weist den Entscheid über die Zulassung neuer Leistungserbringer (gleich wie für Spitäler) mit Blick auf die regional unterschiedlichen Bedürfnisse den Kantonen zu, was die bundesrätliche Zulassungsverordnung mit ihren Höchstzahlen vorgabenkonform umsetzt. Dies bedingt jedoch zwangsläufig, dass dem Zulassungsentscheid nur eine auf den betreffenden Kanton beschränkte Wirkung zukommen kann, ansonsten der gesetzgeberische Wille, die Zulassung jeweils den einzelnen Kantonen vorzubehalten, zum Vornherein illusorisch würde. Leistungserbringer einer Kategorie, die in einem Kanton vom Zulassungsstopp ausgenommen sind (Art. 2 Abs. 1 lit. a Zulassungsverordnung), könnten sich in diesem niederlassen und anschliessend in einen anderen wechseln, in dem sie der Beschränkung unterliegen, womit die entsprechenden kantonalen Regelungen beliebig umgangen würden, was nicht Sinn und Zweck von Art. 55a KVG entspricht. Mit diesem geht einher, dass alle Personen, welche in den Geltungsbereich der entsprechenden kantonalen Regelung fallen, rechtsgleich zu behandeln sind (Art. 8 Abs. 1 BV). Würde der Kanton Zürich Bewerber einzig deshalb anders (bevorzugt) behandeln, weil sie bisher in einem anderen Kanton niedergelassen gewesen sind, würde er potentiell denjenigen gegenüber rechtsungleich handeln, welche direkt im Kanton Zürich um Zulassung nachsuchen (vgl. BGE 125 I 276 E. 4c S. 280). 7.2.2 Fraglich könnte höchstens sein, ob eine solche Regelung nicht verfassungswidrig ist, soweit sie auch Ärzte betrifft, die vor dem 4. Juli 2002 in einem anderen Kanton zugelassen wurden. Wie die Beschwerdeführer an sich zu Recht geltend machen, wird die Zahl der Leistungserbringer gesamtschweizerisch nicht erhöht, wenn ein Arzt, der bisher bereits zu Lasten der Krankenpflegeversicherung in einem Kanton praktiziert hat, seine Praxis in einen anderen verlegt. Indessen geht die bundesrechtliche Regelung der Zulassungsbeschränkung eben doch davon aus, dass die Versorgungsgebiete kantonal festgelegt sind. Wohl stösst diese Vorgabe in einem gewissen Mass ins Leere, da Ärzte auch Patienten behandeln können, die in einem anderen Kanton Wohnsitz haben (Art. 41 Abs. 1 Satz 1 KVG); dem wird aber insofern Rechnung getragen, als die Kantone bei ihrem Entscheid jeweils die Versorgungsdichte in den Nachbarkantonen, in der Grossregion, zu welcher sie nach Anhang 2 gehören, und in der Schweiz mitberücksichtigen müssen (Art. 2 Abs. 2 der Zulassungsverordnung). Im Lichte der bundesrechtlichen Regelung ist es damit grundsätzlich auch insofern von Bedeutung, in welchem Kanton jemand praktiziert. In spezifisch gelagerten Einzelfällen, bei denen die Praxis aus wichtigen Gründen in einen anderen Kanton verlagert wird, ist indessen nicht zum Vornherein auszuschliessen, dass eine entsprechende "Neuzulassung" in verfassungskonformer Auslegung im Einzelfall gestützt auf Art. 95 Abs. 2 BV wird gewährt werden müssen. Art. 55a KVG deckt nicht jede beliebige Einschränkung der interkantonalen Niederlassungsfreiheit ab. Insbesondere angesichts der auf höchstens drei Jahre begrenzten Geltungsdauer der beanstandeten Regelung lässt sich diese im Rahmen der vorliegend allein vorzunehmenden abstrakten Normenkontrolle jedoch noch vertreten (vgl. E. 2.1). 8. Die angefochtene Verordnung ist am 23. Oktober 2002 erlassen und auf den 4. Juli 2002 in Kraft gesetzt worden. Hierin liegt eine echte Rückwirkung, die indessen als solche nicht beanstandet wird, weshalb deren Zulässigkeit nicht weiter zu prüfen ist (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; vorne E. 2.1). Die Beschwerdeführer machen indessen geltend, die angefochtene Regelung verletze im Rahmen einer unechten Rückwirkung das Prinzip von Treu und Glauben , da die betroffenen Personen ein einschränkendes Medizinstudium und eine Weiterbildung auf sich genommen hätten im schutzwürdigen Vertrauen darauf, ihren Beruf dereinst selbständig ausüben zu können (so auch HANGARTNER, Gutachten, a.a.O., S. 33 ff.). 8.1 Der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) verschafft einen Anspruch auf Schutz berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten, sofern sich dieses auf eine konkrete, den betreffenden Bürger berührende Angelegenheit bezieht ( BGE 129 I 161 E. 4.1 u. 4.2 S. 170; BGE 126 II 377 E. 3a S. 387; BGE 122 II 113 E. 3b/cc S. 123). Der entsprechende Schutz entfällt in der Regel bei Änderungen von Erlassen, da gemäss dem demokratischen Prinzip die Rechtsordnung grundsätzlich jederzeit geändert werden kann. Der Vertrauensgrundsatz vermag einer Rechtsänderung nur entgegenzustehen, wenn diese gegen das Rückwirkungsverbot verstösst oder in wohlerworbene Rechte eingreift ( BGE 128 II 112 E. 10b/aa S. 125 f.; BGE 122 II 113 E. 3b/cc S. 123; CHRISTOPH ROHNER, St. Galler Kommentar zur BV, a.a.O., Rz. 60 zu Art. 9 BV). Nach der Rechtsprechung kann es aus Gründen der Rechtsgleichheit, der Verhältnismässigkeit und des Willkürverbots sowie des Vertrauensschutzes verfassungsrechtlich zudem geboten sein, gegebenenfalls eine angemessene Übergangsregelung zu schaffen. Damit soll verhindert werden, dass gutgläubig getätigte Investitionen nutzlos werden ( BGE 125 II 152 E. 5 S. 165; BGE 123 II 433 E. 9 S. 446 f.; BGE 118 Ib 241 E. 6c und 9b). 8.2 Der Zulassungsstopp, dessen Wirksamkeit mit Blick auf die zeitliche Beschränkung von einer möglichst raschen Umsetzung abhängt (vgl. E. 6.3.4.2), ist in Art. 55a KVG vorgegeben, weshalb er selbst bei einer Beeinträchtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben anzuwenden wäre (Art. 191 BV); im Übrigen verletzen weder die Zulassungsverordnung noch die angefochtene kantonale Regelung in diesem Zusammenhang Art. 9 BV: 8.2.1 Öffentlichrechtliche Ansprüche gelten als wohlerworben, wenn das Gesetz die entsprechenden Beziehungen ein für allemal festlegt und von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung ausnimmt oder wenn bestimmte individuelle Zusicherungen abgegeben oder Verträge geschlossen worden sind ( BGE 122 I 328 E. 7a S. 340; Urteil 2P.56/1999 vom 21. März 2000, E. 4b, publ. in: Pra 89/2000 Nr. 128 S. 745 ff.). Dies ist hier nicht der Fall. Eine ins Auge gefasste oder bereits absolvierte Ausbildung verschafft kein wohlerworbenes Recht darauf, den erlernten Beruf zu den ursprünglich geltenden Rahmenbedingungen ausüben zu können. 8.2.2 Die angefochtene Verordnung ist nicht anwendbar auf Gesuche, die vor ihrem Inkrafttreten eingereicht worden sind (Art. 5 Zulassungsverordnung), enthält aber keine Übergangsfrist für das Einreichen neuer Gesuche nach diesem Zeitpunkt. Immerhin musste bereits seit der Verabschiedung des revidierten KVG am 24. März 2000 damit gerechnet werden, dass der Bundesrat eine Zulassungsbeschränkung einführen würde. Zudem sind im Vorfeld der Bundesratsverordnung gemäss Art. 55a Abs. 2 KVG die Verbände der Leistungserbringer informiert und angehört worden. Offenbar war diesen das bevorstehende Inkrafttreten denn auch bekannt, wäre doch sonst der deutliche Anstieg der Zulassungsgesuche im Juni 2002 nicht erklärbar. 8.2.3 Sodann ist die angefochtene Regelung in ihrer Geltungsdauer auf drei Jahre befristet. Die Eröffnung einer eigenen Praxis wird damit nicht definitiv verunmöglicht, sondern um höchstens drei Jahre verzögert. Diese Regelung ist in ihren Auswirkungen etwa mit einer Änderung vergleichbar, welche die Ausbildungsanforderungen erhöht. Eine solche ist grundsätzlich zulässig. So hat es das Bundesgericht nicht als unzumutbar beurteilt, wenn die Lehrerausbildung auch für diejenigen, welche sie bereits begonnen haben, von vier auf fünf Jahre verlängert wird, zumal keine Gewähr dafür besteht, dass unmittelbar nach Abschluss der Ausbildung der Beruf auch tatsächlich ausgeübt werden kann ( BGE 106 Ia 254 E. 4c S. 261 f.). Vorliegend geht es zwar nicht bloss um ein Jahr, sondern um bis zu drei Jahre; umgekehrt erschwert die angefochtene Regelung aber nur die Eröffnung einer eigenen Praxis, nicht aber auch eine anderweitige Ausübung des Berufs. Insoweit ist die angefochtene Regelung weniger streng, ermöglicht sie doch immerhin die unselbständige Erwerbstätigkeit und unter bestimmten Voraussetzungen auch die Übernahme einer bereits bestehenden Praxis (vgl. § 5 der Einführungsverordnung). 8.2.4 In der Regel dürften die durch die Zulassungsbeschränkung betroffenen Personen - abgesehen von der Ausbildung als solcher, die nach dem Gesagten aber anderweitig nutzbringend eingesetzt werden kann - auch noch keine erheblichen Investitionen im Hinblick auf die Eröffnung der eigenen Praxis getätigt haben. In seiner Antwort vom 25. September 2002 auf die Anfrage 1494 von Kantonsrat Denzler hat der Regierungsrat darauf hingewiesen, dass die Gesundheitsdirektion, um Härtefälle zu vermeiden, mit seiner Ermächtigung auch unter das neue Recht fallenden Gesuchstellern, die vor Inkrafttreten des Zulassungsstopps namhafte vertragliche Verpflichtungen eingegangen seien und im Hinblick auf eine Praxiseröffnung nachweisbar Investitionen getätigt hätten, eine Zulassung erteilt oder in Aussicht gestellt habe. Damit wird die umstrittene Verordnung verfassungskonform gehandhabt. 8.2.5 Der Beschwerdeführer 2 macht geltend, er habe nicht vor Inkrafttreten der Zulassungsverordnung ein Gesuch gestellt, weil er davon habe ausgehen können, dass sein Fachgebiet, die Kinder- und Jugendpsychiatrie, nicht vom Ärztestopp betroffen sein werde; er habe im Hinblick hierauf auch bereits konkrete Investitionen getätigt. Er verkennt, dass er damit eine individuelle Situation geltend macht, auf die im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle nicht eingegangen werden kann (vgl. E. 2.1). Im Übrigen behauptet er selber nicht, dass ihm die zuständigen Stellen in irgendeiner Weise zugesichert hätten, die Kinder- und Jugendpsychiatrie würde durch den Zulassungsstopp nicht betroffen; auch sonst ist keine Vertrauensgrundlage ersichtlich, auf die er sich in diesem Zusammenhang stützen könnte. 9. Zu Unrecht rügen die Beschwerdeführer schliesslich eine Verletzung von Art. 8 und 14 EMRK, da die betroffenen Ärzte durch die angefochtene Regelung in ihrem Recht auf freie Lebensgestaltung drastisch beschnitten würden: Art. 8 EMRK gewährt den Schutz des Privat- und Familienlebens. Geschäftliche und berufliche Aktivitäten fallen nur insofern hierunter, als persönlichkeitsbezogene Aspekte der Berufsausübung zur Diskussion stehen, wie beispielsweise die Vertraulichkeit von Korrespondenzen oder Telefongesprächen (vgl. Urteil des EGMR i.S. Niemietz gegen Deutschland vom 16. Dezember 1992, Serie A, Bd. 251 B, Ziff. 29-33; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 360 ff.). Hier geht es nicht um solche Elemente. In Bezug auf die Möglichkeit, einen bestimmten Beruf überhaupt ergreifen oder ausüben zu können, verschafft Art. 8 EMRK keinen über Art. 27 BV hinausgehenden Schutz. Auch eine Verletzung von Art. 14 EMRK fällt somit ausser Betracht.
de
Art. 2 FZA; Art. 8 EMRK; Art. 8, 9, 27, 94 Abs. 4, 95 Abs. 2, 191 und 196 Ziff. 5 BV; Art. 55a KVG; Zulassungsbeschränkung für Leistungserbringer zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Zulassungsstopp für Medizinalpersonal); Einführungsverordnung des Kantons Zürich. Legitimation des Verbandes Schweizerischer Assistenz- und Oberärzte bzw. eines einzelnen Schweizer Arztes zur Rüge der Verletzung des Freizügigkeitsabkommens (E. 1.2). Die vom Bundesrat gestützt auf Art. 55a KVG erlassene und vom Regierungsrat des Kantons Zürich konkretisierte Einschränkung der Zulassung von Leistungserbringern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung verletzt - soweit dies gestützt auf Art. 191 BV geprüft werden kann (E. 2) - weder das Freizügigkeitsabkommen (E. 3) noch die Wirtschaftsfreiheit (E. 4-6), die Pflicht zur gegenseitigen Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen (E. 7), das Prinzip von Treu und Glauben (E. 8) oder das Recht auf Schutz des Privat- und Familienlebens (E. 9).
de
constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,682
130 I 26
130 I 26 Sachverhalt ab Seite 27 Die Schweizerische Bundesversammlung beschloss am 24. März 2000 eine Änderung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10). Dabei traf sie unter anderem folgende Regelung: "Art. 55a Einschränkung der Zulassung zur Tätigkeit zu Lasten der Krankenversicherung 1 Der Bundesrat kann für eine befristete Zeit von bis zu drei Jahren die Zulassung von Leistungserbringern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nach den Artikeln 36-38 von einem Bedürfnis abhängig machen. Er legt die entsprechenden Kriterien fest. 2 Die Kantone sowie die Verbände der Leistungserbringer und der Versicherer sind vorher anzuhören. 3 Die Kantone bestimmen die Leistungserbringer nach Absatz 1." Die Gesetzesänderung trat nach unbenütztem Ablauf der Referendumsfrist am 1. Januar 2001 in Kraft (AS 2000 S. 2305). Am 3. Juli 2002 erliess der Bundesrat die Verordnung über die Einschränkung der Zulassung von Leistungserbringern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Zulassungsverordnung; SR 832.103) mit folgendem Inhalt: "Art. 1 Höchstzahl der Leistungserbringer Die Zahl der Leistungserbringer, die zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung tätig sind, wird in jedem Kanton für jede Kategorie von Leistungserbringern auf die in Anhang 1 festgelegte Höchstzahl beschränkt. Art. 2 Ausgestaltung der Regelung durch die Kantone 1 Die Kantone können vorsehen, dass: a. die in Artikel 1 festgelegte Höchstzahl für eine oder mehrere Kategorien von Leistungserbringern nicht gilt; b. in einer oder mehreren Kategorien von Leistungserbringern keine neuen Zulassungen zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erteilt werden, solange die Versorgungsdichte nach Anhang 2 im betreffenden Kantonsgebiet höher als in der Grossregion, zu welcher der Kanton nach Anhang 2 gehört, oder höher als in der Schweiz ist. 2 Sie berücksichtigen die Versorgungsdichte in den Nachbarkantonen, in der Grossregion, zu welcher sie nach Anhang 2 gehören, und in der Schweiz. Art. 3 Ausnahmezulassungen In jeder Kategorie von Leistungserbringern, die einer Beschränkung unterworfen ist, können die Kantone zusätzlich zu den in Anhang 1 festgelegten Höchstzahlen Leistungserbringer zulassen, wenn in der Kategorie eine Unterversorgung besteht. Art. 4 Meldepflicht Die Kantone melden: a. dem BSV die Regelungen, die sie nach Artikel 2 erlassen haben; b. der Branchenorganisation der Krankenversicherer santésuisse laufend alle Erteilungen und Ablehnungen von Zulassungen nach dieser Verordnung. Art. 5 Übergangsbestimmung Leistungserbringer, welche vor der Einschränkung der Zulassung zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung in den Kantonen ein Gesuch um eine Berufsausübungsbewilligung nach kantonalem Recht gestellt haben, fallen nicht unter die Einschränkung gemäss dieser Verordnung. Art. 6 Inkrafttreten Diese Verordnung tritt am 4. Juli 2002 in Kraft und gilt bis zum Inkrafttreten einer sie ersetzenden Regelung im Bereich der Zulassung von Leistungserbringern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, längstens aber bis zum 3. Juli 2005." In Anhang 1 zur Verordnung wird die maximale Anzahl Leistungserbringer für die einzelnen Kategorien aufgelistet. Anhang 2 nennt die jeweiligen Versorgungsdichten je 100'000 Einwohner bezogen auf die Kantone sowie auf die Regionen Westschweiz, Mittelland, Nordwestschweiz, Zürich, Ostschweiz, Zentralschweiz und Tessin sowie die Schweiz insgesamt. Am 23. Oktober 2002 erliess der Regierungsrat des Kantons Zürich die kantonale Einführungsverordnung zum Zulassungsstopp. Nach deren § 1 gilt die bundesrätliche Verordnung für alle Ärztinnen und Ärzte unbesehen ihrer Spezialisierung oder Fachausrichtung, nicht aber für die übrigen Kategorien von Leistungserbringern. Gemäss § 2 werden während der Geltungsdauer der Verordnung im Kanton Zürich keine neuen Ärztinnen und Ärzte als Leistungserbringer zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassen. Der Zulassungsstopp findet auch auf Personen Anwendung, welche bereits in einem anderen Kanton zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassen sind (§ 3). Gewisse Ausnahmen sind für Ärztinnen und Ärzte in Chefarztspitälern und HMO-Praxen vorgesehen (§ 4); zudem sind unter bestimmten Voraussetzungen Praxisübernahmen möglich (§ 5). Die Verordnung trat rückwirkend auf den 4. Juli 2002 in Kraft. Am 27. Dezember 2002 haben die Sektion Zürich des Verbandes Schweizerischer Assistenz- und Oberärzte (VSAO) sowie Dr. med. X. hiergegen staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie machen geltend, die angefochtene Regelung verletze das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681); im Übrigen missachte sie die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und verstosse sie gegen den Vertrauensschutz und das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 und 9 BV). Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.2 1.2.1 Zur Beschwerde gegen einen Erlass ist legitimiert (Art. 88 OG), wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder zumindest virtuell, das heisst mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal, in seinen rechtlich geschützten eigenen Interessen betroffen wird ( BGE 125 I 369 E. 1a, BGE 125 I 474 E. 1d, je mit Hinweisen). Ein als juristische Person konstituierter Verband kann in diesem Rahmen die Verletzung von Freiheitsrechten seiner Mitglieder geltend machen, soweit er nach den Statuten die entsprechenden Interessen zu wahren hat und die Mehrheit oder zumindest eine Grosszahl der Mitglieder durch die angefochtene Regelung direkt oder virtuell betroffen wird (sog. "egoistische Verbandsbeschwerde"; BGE 125 I 71 E. 1b/aa S. 75, BGE 125 I 369 E. 1a S. 372; BGE 123 I 221 E. I/2 S. 225; BGE 122 I 90 E. 2c S. 92). 1.2.2 Der Beschwerdeführer 1 ist ein Verein im Sinne der Art. 60 ff. ZGB und bezweckt nach Art. 1 Abs. 2 seiner Statuten die Wahrung der beruflichen Interessen seiner Mitglieder. Dabei handelt es sich vorab um Humanmediziner mit eidgenössischem Diplom, die an einem Zürcherischen Krankenhaus, einer Zürcherischen Heil- und Pflegeanstalt oder einem Zürcherischen medizinisch-theoretischen Institut tätig sind (Art. 3 Abs. 1 der Statuten), d.h. um Personen, die regelmässig beabsichtigen, einmal eine eigene Praxis zu eröffnen, und durch die angefochtene Verordnung deshalb in ihren rechtlich geschützten Interessen zumindest virtuell betroffen sind (vgl. Urteil 2P.369/1998 vom 21. März 2000, E. 1b, publ. in: ZBl 102/2001 S. 265 ff.). Der Beschwerdeführer 1 ist daher - wie der Beschwerdeführer 2, der über ein eidgenössisches Arztdiplom verfügt und zur Zeit (noch) als Assistenzarzt in einer psychiatrischen Klinik tätig ist - zur vorliegenden Eingabe legitimiert. 1.2.3 Der Kanton Zürich bestreitet die Befugnis der Beschwerdeführer, auch eine Verletzung des Freizügigkeitsabkommens geltend machen zu können; sie seien insofern nicht in rechtlich geschützten eigenen Interessen betroffen. Die Beschwerdeführer wenden ein, dieses Erfordernis gelte nur für die Verfassungsbeschwerde (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG), nicht aber für die Staatsvertragsbeschwerde (Art. 84 Abs. 1 lit. c OG); bei dieser genüge, dass ein Staatsvertrag - wie das Freizügigkeitsabkommen - "self executing" sei, um eine entsprechende Verletzung auch ohne unmittelbares eigenes Rechtsschutzinteresse geltend machen zu können. Dem ist nicht so: Mit der Staatsvertragsbeschwerde kann die Verletzung von staatsvertraglichen Bestimmungen gerügt werden, die "self-executing" sind ( BGE 126 I 240 E. 2b S. 242; BGE 124 III 90 E. 3a S. 91; BGE 120 Ia 1 E. 5b S. 11). Diese müssen jedoch in einem Vertrag enthalten sein, der dem Beschwerdeführer überhaupt eine rechtlich geschützte Stellung verschafft ( BGE 103 Ia 206 E. 2a S. 208; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 277), da zur staatsrechtlichen Beschwerde generell nur die Träger des als verletzt gerügten Rechts legitimiert sein können (Art. 88 OG; BGE 126 I 81 E. 5a S. 91; BGE 125 I 161 E. 2a S. 162). Das Freizügigkeitsabkommen räumt EU-Bürgern in der Schweiz und Schweizer Bürgern in der EU Rechte ein, ohne grenzüberschreitenden Anknüpfungspunkt aber nicht auch Schweizer Bürgern in der Schweiz selber. Deren Rechtsstellung richtet sich grundsätzlich nach dem Landesrecht (vgl. BGE 129 II 249 E. 4.3 u. 5.1). Der Beschwerdeführer 2 ist als Schweizer Bürger deshalb nicht befugt, sich im vorliegenden Zusammenhang auf das Freizügigkeitsabkommen zu berufen. Ob eine Grosszahl der Mitglieder des Beschwerdeführers 1 hierzu legitimiert wäre und dieser deshalb die entsprechenden Rügen erheben kann (vgl. BGE 123 I 221 E. I/2a S. 225; BGE 119 Ia 197 E. 1c/bb S. 201; BGE 114 Ia 452 E. 1d/bb S. 456 f.), braucht nicht abschliessend geprüft zu werden, da sich die Kritik so oder anders als unbegründet erweist (vgl. E. 3). 2. 2.1 Das Bundesgericht wendet auf staatsrechtliche Beschwerde hin das Recht nicht von Amtes wegen an. Es überprüft den angefochtenen Erlass nicht unter allen denkbaren Titeln auf seine Verfassungsmässigkeit, sondern beschränkt sich auf eine Auseinandersetzung mit den von den Beschwerdeführern genügend klar erhobenen und hinreichend begründeten Rügen (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 125 I 71 E. 1c S. 76; BGE 118 Ia 64 E. 1b S. 67; BGE 113 Ia 126 E. 5 S. 131). In diesem Rahmen prüft es frei, ob die angerufenen verfassungsmässigen Rechte verletzt sind ( BGE 125 I 369 E. 2 S. 374 mit Hinweisen). Dabei berücksichtigt es, ob der angefochtenen Norm nach den anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sich mit den angerufenen verfassungsmässigen oder staatsvertraglichen Rechten vereinbaren lässt. Es hebt eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich jeglicher verfassungs- und völkerrechtskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt. Dabei trägt es auch der Wahrscheinlichkeit künftiger verfassungstreuer Anwendung Rechnung ( BGE 128 I 327 E. 3.1 S. 334; BGE 125 I 369 E. 2 S. 374). Der blosse Umstand, dass die angefochtene Norm in einzelnen Fällen auf eine verfassungswidrige Weise angewendet werden könnte oder bereits angewendet wurde, führt noch nicht zu deren Aufhebung ( BGE 128 I 240 E. 2.7 S. 247; BGE 125 I 65 E. 3b S. 67 f.); einzelne allenfalls verfassungswidrige Rechtsanwendungsakte können im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle zudem nicht überprüft werden. 2.2 Die angefochtene kantonale Vollzugsregelung führt eine bundesrätliche Verordnung aus, die sich ihrerseits auf Art. 55a KVG und damit auf ein Bundesgesetz stützt. Dessen Vorgaben sind gemäss Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich, selbst wenn sie verfassungswidrig sein sollten. Dies wirkt sich auf die Überprüfungsbefugnis in Bezug auf die nachgelagerten Verordnungen insofern aus, als auch sie als massgeblich zu gelten haben, soweit darin lediglich eine Verfassungsverletzung übernommen wird, die sich bereits aus dem Bundesgesetz selber ergibt (AUER/MALINVERNI/ HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. I, Bern 2000, S. 663, Rz. 1864; YVO HANGARTNER, St. Galler Kommentar zur BV, Zürich/ Basel/Genf/Lachen 2002, Rz. 20 zu Art. 191 BV; vgl. BGE 126 I 1 E. 2f S. 5): 2.2.1 Bei unselbständigen Bundesratsverordnungen prüft das Bundesgericht, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz ihn nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, bzw. seine Regelung nicht lediglich eine bereits im Gesetzesrecht angelegte Verfassungswidrigkeit übernimmt, beurteilt es auch deren Verfassungsmässigkeit. Wird dem Bundesrat ein sehr weiter Ermessensspielraum eingeräumt, ist dieser für das Bundesgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat sich auf die Kontrolle zu beschränken, ob dessen Regelung den Rahmen der ihm im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Dabei kann es namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützt oder Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- oder zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden sollen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlichen oder politischen Sachgerechtigkeit zu äussern ( BGE 128 II 34 E. 3b S. 40 f.; BGE 127 II 184 E. 5a S. 190, BGE 127 II 238 E. 8a S. 259, je mit Hinweisen). 2.2.2 Als Ausfluss von Art. 191 BV kann das Bundesgericht einen kantonalen Hoheitsakt nicht aufheben, soweit dessen Inhalt durch ein Bundesgesetz vorgegeben bzw. abgedeckt ist, namentlich dann nicht, wenn der Bundesgesetzgeber eine Materie an die Kantone delegiert und ihnen vorgegeben hat, wie sie diese zu regeln haben ( BGE 119 Ia 241 E. 5b S. 246). Die gleiche Einschränkung gilt, wenn sich die Delegation an die Kantone auf eine bundesrätliche Verordnung stützt, die ihrerseits nur im soeben dargelegten eingeschränkten Rahmen überprüft werden kann (vgl. BGE 119 Ia 241 E. 5c S. 246). Der Zusammenhang zwischen der kantonalen und der bundesgesetzlichen Regelung muss dabei zwingend oder zumindest sehr eng sein ( BGE 126 I 1 E. 2f S. 5). Soweit die Kantone frei sind, eigene Regelungen zu schaffen, unterliegt das kantonale Recht uneingeschränkt der Verfassungsgerichtsbarkeit, selbst wenn es gleich lautet wie parallele Regelungen im Bundesrecht ( BGE 116 V 198 E. II/3c S. 217; BGE 109 Ib 81 E. 4a S. 86). Wo kein enger bzw. zwingender Sachzusammenhang zwischen einer allenfalls als verfassungswidrig erkannten kantonalen Bestimmung und einer für das Bundesgericht massgebenden bundesrechtlichen Regelung besteht, rechtfertigt es sich nicht, bei der Sanktionierung einer kantonalen Verfassungswidrigkeit Zurückhaltung zu üben ( BGE 126 I 1 E. 2f S. 5; BGE 116 V 198 E. II/3c S. 217). Massgebend ist, ob die wirksame Durchführung der im Bundesgesetz enthaltenen Regelungsidee zwingend nach der entsprechenden kantonalen Lösung ruft. Hinsichtlich der einzelnen beanstandeten Punkte wird deshalb jeweils der Frage nachzugehen sein, ob bzw. wie weit der Inhalt der angefochtenen Verordnung durch Sinn und Geist von Art. 55a KVG bzw. die durch diesen abgedeckte Umsetzung in der Zulassungsverordnung bundesgesetzlich vorgegeben und deshalb im Sinne von Art. 191 BV ebenfalls massgebend ist; im entsprechenden Umfang kann sie durch das Bundesgericht nicht aufgehoben werden. 3. Die Beschwerdeführer machen in verschiedener Hinsicht geltend, die angefochtene Verordnung verletze das Freizügigkeitsabkommen und insbesondere das dort vorgesehene Diskriminierungsverbot. Unabhängig davon, ob das Bundesgericht auch diesbezüglich an die Vorgaben von Art. 55a KVG und deren Konkretisierung in der bundesrätlichen Zulassungsverordnung gebunden wäre, erweisen sich die Einwände als unbegründet: 3.1 Die Bundesversammlung hat mit dem Erlass von Art. 55a KVG zwar beabsichtigt, die mit dem Inkrafttreten der bilateralen Verträge mit der EU erwartete starke Zunahme der Ärztezahl durch Angehörige von EU-Staaten zu begrenzen (vgl. E. 5.2.2.1); hierin allein liegt jedoch noch keine unzulässige Diskriminierung. Auch in anderen Bereichen hat die Schweiz Massnahmen getroffen, um unerwünschten Auswirkungen der bilateralen Abkommen zu begegnen (namentlich das Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 über die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für in die Schweiz entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und flankierende Massnahmen [SR 823.20]; Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 zur Verlagerung von alpenquerendem Güterschwerverkehr auf die Schiene [SR 740.1]); zudem mildern auch neue EU-Mitgliedstaaten regelmässig über verschiedene Massnahmen negative Konsequenzen ihres EU-Beitritts ab. Solche Vorkehren gelten nicht schon wegen dieser Zielsetzung als diskriminierend. Es ist insbesondere grundsätzlich zulässig, Massnahmen zu treffen, um das finanzielle Gleichgewicht der Sozialversicherung sicherzustellen (vgl. dazu die Entscheide des EFTA-Gerichtshofes vom 14. Juni 2001, E-4-6/00, Rz. 32). Entscheidend ist, wie diese ausgestaltet werden und ob sie im Resultat diskriminierend wirken. 3.2 3.2.1 Nach Art. 2 FZA dürfen die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet der anderen aufhalten, bei der Anwendung des Abkommens nach den Anhängen I, II und III nicht auf Grund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Gemäss Art. 4 FZA ist das Recht auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit unter Vorbehalt von Art. 10 (Übergangsbestimmungen) nach Massgabe des Anhangs I gewährt. Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA sieht vor, dass ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger einer Vertragspartei ist, auf Grund seiner Staatsangehörigkeit im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen nicht anders behandelt werden darf als die inländischen Arbeitnehmer. Angehörige einer Vertragspartei können sich zwecks Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei niederlassen (Art. 12 Abs. 1 Anhang I FZA). Dem selbständig Erwerbenden ist im Aufnahmestaat dabei hinsichtlich des Zugangs zur Erwerbstätigkeit und deren Ausübung eine Behandlung zu gewähren, die nicht weniger günstig ist als die den eigenen Staatsangehörigen zugestandene (Art. 15 Abs. 1 Anhang I FZA). Art. 9 Anhang I FZA gilt nach Art. 15 Abs. 2 Anhang I FZA sinngemäss auch für die selbständig Erwerbstätigen. 3.2.2 Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung gewährleistet das Recht der Staatsangehörigen der Schweiz und der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft, in der Anwendung des Abkommens nicht schlechter gestellt zu werden als die Angehörigen des Staates, der das Abkommen handhabt (YVO HANGARTNER, Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit im Freizügigkeitsabkommen der Schweiz mit der Europäischen Gemeinschaft, AJP 2003 S. 257 ff., dort S. 260). Art. 2 FZA entspricht insofern weitgehend Art. 12 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV; in der Fassung von Amsterdam; entsprechend Art. 6 in der Fassung von Maastricht bzw. Art. 7 in der ursprünglichen Fassung), wonach in dessen Anwendungsbereich jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten ist. Dieses allgemeine Diskriminierungsverbot wird in Bezug auf Arbeitnehmer und selbständig Erwerbende in den Art. 39 Abs. 2 und Art. 43 EGV (entsprechend früher Art. 48 Abs. 2 und Art. 52) konkretisiert (vgl. ASTRID EPINEY, in: Calliess/ Ruffert [Hrsg.], Kommentar zu EU-Vertrag und EG-Vertrag, Neuwied/Kriftel 1999, Rz. 7 ff. zu Art. 12 EG-Vertrag, S. 404 f.). Gemäss Art. 16 Abs. 2 FZA ist für die Anwendung des Abkommens, soweit Begriffe des Gemeinschaftsrechts herangezogen werden, die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (also vor dem 21. Juni 1999) massgebend. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der sachliche Geltungsbereich von Art. 2 FZA weniger weit geht als derjenige von Art. 12 EGV. Während dieser für den gesamten - sehr weiten - Anwendungsbereich des Vertrags gilt, bezieht sich Art. 2 FZA einzig auf die vom Freizügigkeitsabkommen umfassten Gegenstände. Unterschiedliche Behandlungen, die sich aufgrund anderer Rechtsbereiche ergeben, fallen nicht darunter (HANGARTNER, Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung, a.a.O., S. 262). 3.2.3 Das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 12 EGV verbietet sowohl die offene oder direkte (formelle) Diskriminierung, d.h. jede Unterscheidung, die ausdrücklich auf die Staatsangehörigkeit abstellt, als auch die versteckte oder indirekte (materielle) Diskriminierung (ISABELLE PINGEL-LENUZZA, in: Philippe Léger, Commentaire article par article des traités UE et CE, Bruxelles 2000, Rz. 4 zu Art. 12 EGV; EPINEY, a.a.O., Rz. 13 zu Art. 12 EGV; MICHAEL HOLOUBEK, in: Jürgen Schwarze [Hrsg.], EU-Kommentar, Baden-Baden 2000, Rz. 39 ff. zu Art. 12 EGV; CARL OTTO LENZ, Kommentar zum EG-Vertrag, 2. Aufl., Köln 1999, Rz. 5 f. zu Art. 12 EGV, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Eine solche liegt vor, wenn eine benachteiligende Regelung an ein anderes Kriterium als die Staatsangehörigkeit anknüpft, aber in ihren Auswirkungen zum gleichen Ergebnis führt, ohne dass dies durch objektive Umstände gerechtfertigt wäre (LENZ, a.a.O., Rz. 6 und 7 zu Art. 12 EGV; HOLOUBEK, a.a.O., Rz. 41, 52 f. zu Art. 12 EGV; HANGARTNER, Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung, a.a.O., S. 265; Urteile des EuGH vom 23. Januar 1997 in der Rechtssache C-29/95, Eckehard Pastoors und Trans-Cap GmbH, Slg. 1997, I-285, Randnrn. 16-19, und vom 24. November 1998 in der Rechtssache C-274/96, Bickel und Franz , Slg. 1998, I-7637, Randnr. 27). Dabei müssen in der grossen Mehrzahl der von der Norm geregelten Fälle Angehörige anderer Staaten betroffen sein (HOLOUBEK, a.a.O., Rz. 41 zu Art. 12 EGV). 3.3 Weder Art. 55a KVG noch die bundesrätliche Zulassungsverordnung oder die hier angefochtene zürcherische Verordnung enthalten eine direkte Diskriminierung . Sie gelten ungeachtet der Staatsangehörigkeit der betroffenen Personen. Entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführer besteht aber auch keine indirekte Diskriminierung : 3.3.1 Bedürfnisbezogene Zulassungsbeschränkungen für medizinische Leistungserbringer, die zu Lasten der sozialen Krankenversicherung abrechnen, gibt es auch in EU-Ländern, namentlich in Deutschland und Österreich (Bericht der Arbeitsgruppe "Runder Tisch/Bedürfnisklausel", Bundesamt für Sozialversicherung, S. 15 ff.). Sie sind nicht als solche unzulässig. Nach § 2 der angefochtenen Verordnung werden keine neuen Ärztinnen und Ärzte als Leistungserbringer zugelassen. Das Verbot gilt dabei unter Vorbehalt der Ausnahmen von §§ 4 und 5 für schweizerische wie ausländische Personen. Die Anwendungsfälle betreffen in ihrer grossen Mehrzahl nicht Angehörige aus EU-Staaten, sondern in erster Linie Schweizer Bürger, die eine Arztpraxis eröffnen wollen. 3.3.2 Hieran ändert nichts, dass die Verordnung nicht auch diejenigen Ärztinnen und Ärzte erfasst, die bei Inkrafttreten der Verordnung bereits zugelassen waren. Nach der bis zum 31. Mai 2002 geltenden Fassung des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1877 betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals in der Schweizerischen Eidgenossenschaft (Freizügigkeitsgesetz; SR 811.11) konnten Medizinalpersonen mit eidgenössischem Diplom ihren Beruf im Gebiet der ganzen Schweiz frei ausüben. Die Kantone waren von Bundesrechts wegen berechtigt, jedoch nicht verpflichtet, weitere Personen zur selbständigen medizinischen Berufstätigkeit zuzulassen ( BGE 125 I 267 E. 2d S. 270), was sie nicht oder nur zurückhaltend taten. Da nach Art. 16 der Allgemeinen Medizinalprüfungsverordnung vom 19. November 1980 (AMV; SR 811.112.1) Ausländer nur ausnahmsweise zur eidgenössischen Medizinalprüfung zugelassen waren, konnten im Ergebnis ausländische Staatsangehörige in der Regel hier nicht selbständig tätig werden, weshalb die heute in der Schweiz frei praktizierenden Ärzte fast ausnahmslos Schweizer Bürger sind. Indem die angefochtene Verordnung bisher bereits praktizierende Leistungserbringer nicht erfasst, knüpft sie damit zwar an ein Merkmal an, welches faktisch EU-Angehörige anders trifft als Schweizer Bürger, doch beruht dies auf der Rechtslage, wie sie vor dem Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens bestand. Zu dieser Zeit konnten sich die EU-Angehörigen noch nicht auf das Abkommen berufen. Auswirkungen, die nichts anderes als die logische Folge einer früheren, vor dem Inkrafttreten des Abkommens geltenden Rechtslage sind, verletzen dieses indessen nicht. 3.3.3 Auch die weitere konkrete Ausgestaltung der Übergangsregelung bzw. die Modalitäten der Inkraftsetzung der Zulassungsverordnung wirken nicht diskriminierend: 3.3.3.1 Das Freizügigkeitsabkommen ist am 1. Juni 2002 in Kraft getreten. Seit diesem Zeitpunkt können sich EU-Angehörige auf das darin enthaltene Diskriminierungsverbot (Art. 2) berufen. In Ausführung des entsprechenden Grundsatzes ist auf den gleichen Zeitpunkt die Änderung des Freizügigkeitsgesetzes in Kraft gesetzt worden; danach haben ausländische Diplome, die aufgrund eines Vertrags über die gegenseitige Anerkennung mit dem betreffenden Staat als gleichwertig gelten, nunmehr die gleiche Wirkung wie ein eidgenössisches Diplom (Art. 2b und 10 Abs. 2 Freizügigkeitsgesetz, in der Fassung vom 8. Oktober 1999; Art. 39 KVV [SR 832.102]; vgl. Art. 9 und Anhang III Abschnitt A lit. C FZA). Hiermit sind auf den 1. Juni 2002 hin die landesrechtlichen Voraussetzungen geschaffen worden, dass sich auch EU-Angehörige in der Schweiz als selbständige Ärzte niederlassen können (vgl. ERIKA SCHMIDT, Die Medizinalberufe und das Abkommen über die Freizügigkeit der Personen, in: Felder/Kaddous, Bilaterale Abkommen Schweiz-EU, Basel/Genf/München 2001, S. 405 ff.; dieselbe , Revision des Bundesgesetzes betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals, in: Thürer/Weber/Zäch, Bilaterale Verträge Schweiz-EG, Zürich 2002, S. 223 ff.). 3.3.3.2 Die bundesrätliche Zulassungsverordnung wurde am 3. Juli 2002 erlassen und auf den 4. Juli 2002 in Kraft gesetzt. Sie legt in Art. 5 fest, dass Leistungserbringer, welche vor der Einschränkung der Zulassung in den Kantonen ein Gesuch um eine Berufsausübungsbewilligung nach kantonalem Recht gestellt haben, nicht unter den Zulassungsstopp fallen. Die Beschwerdeführer machen geltend, in der kurzen Zeit zwischen dem Inkrafttreten des FZA am 1. Juni 2002 und dem Inkrafttreten der Zulassungsverordnung am 4. Juli 2002 hätten EU-Angehörige faktisch keine Chance gehabt, ein entsprechendes Gesuch zu stellen. Die meisten EU-Ärzte im Ausland hätten wohl gar nicht rechtzeitig von der entsprechenden Möglichkeit erfahren. Zudem hätten sie vorerst die Anerkennung ihres Diploms erwirken sowie die Beherrschung einer Landessprache nachweisen müssen (Art. 10 Abs. 1 Freizügigkeitsgesetz), was innerhalb eines Monats faktisch unmöglich gewesen sei. Hierin liege gegenüber den Gesuchstellern aus der Schweiz eine unzulässige indirekte Diskriminierung. 3.3.3.3 Wer beabsichtigt, eine Arztpraxis zu eröffnen, muss sich im Voraus über die entsprechenden Modalitäten und Voraussetzungen orientieren. Auch EU-Ärzte, welche in der Schweiz eine Praxis eröffnen wollten, hatten sich dementsprechend zu erkundigen. Es erscheint realitätsfremd, bei den heutigen Informationsmitteln anzunehmen, dass dies vom Ausland her nicht sachgerecht möglich gewesen wäre. Die Kenntnisnahme vom bevorstehenden Inkrafttreten der Zulassungsverordnung war den ernsthaft interessierten EU-Ärzten genauso zuzumuten wie den schweizerischen. Auch diese mussten in der verbleibenden (kurzen) Zeit das Gesuch um Berufszulassung vorbereiten und einreichen, womit sie allfälligen Interessierten aus der EU insoweit gleichgestellt waren. Aus der Antwort des Regierungsrats vom 25. September 2002 auf die Anfrage 1494 von Kantonsrat Denzler (KR-Nr. 220/2002) geht hervor, dass in diesem Zeitraum von etwa einem Monat im Kanton Zürich rund 700 Gesuche von Ärzten um Zulassung eingegangen sind, während normalerweise pro Jahr rund 170 bis 180 Gesuche bewilligt werden. Auch eine grosse Anzahl von Schweizer Ärzten sah sich demnach mit der Notwendigkeit konfrontiert, kurzfristig einer ausserordentlichen Situation Rechnung zu tragen. 3.3.3.4 Zwar mussten die EU-Ärzte überdies noch um die Anerkennung ihres Diploms nachsuchen, wobei hierüber allenfalls nicht innert eines Monats entschieden werden konnte. Indessen stellt Art. 5 der Zulassungsverordnung nur darauf ab, ob und wann das Zulassungsgesuch eingereicht worden ist. Es spricht nichts dagegen, dass Ärzte aus der EU dieses mit dem Hinweis auf das noch hängige Anerkennungsgesuch einreichen und damit ebenfalls in den Genuss der Übergangsregelung kommen konnten; zumindest ist eine entsprechende völkerrechtskonforme Auslegung der umstrittenen Regelung im Einzelfall nicht ausgeschlossen. Aus der erwähnten Antwort auf die Anfrage Denzler geht hervor, dass von den etwa 700 im Juni eingereichten Gesuchen rund 10% von EU-Angehörigen stammten, die bisher bereits in unselbständiger Stellung in der Schweiz tätig waren, was belegt, dass Gesuche offenbar auch tatsächlich auf diese Weise gestellt wurden. 3.3.3.5 Selbst wenn das Anerkennungsgesuch und damit das Gesuch um Erteilung der Berufsausübungsbewilligung an der fehlenden Beherrschung einer Landessprache scheitern sollte, liegt hierin keine vertragswidrige Ungleichbehandlung: Nach der Rechtsprechung des EuGH ist es nicht diskriminierend, Kenntnisse der Landessprache vorauszusetzen, wenn solche für die Wahrnehmung der betreffenden Aufgabe unabdingbar sind (Urteile des EuGH vom 6. Juni 2000 in der Rechtssache C-281/98, Angonese , Slg. 2000, I-4139, Randnrn. 43-46, und vom 28. November 1989 in der Rechtssache C-379/87, Groener , Slg. 1989, 3967, Randnr. 21). Dies ist für den Arztberuf mit seinen Kontakten zu Patienten und Versicherungen ohne weiteres der Fall. Etwaige hieraus resultierende Benachteiligungen von Ausländern aus der EU sind hinzunehmen und nicht diskriminierend im Sinn von Art. 2 FZA (SCHNEIDER/WUNDERLICH, in: Schwarze, a.a.O., Rz. 64 zu Art. 39 EGV). 3.3.3.6 Soweit die Beschwerdeführer beanstanden, im Kanton Zürich seien rund 20 Gesuche von Ärzten aus dem EU-Raum wegen des übergangsrechtlich vorgesehenen Inländervorrangs sistiert worden, was im dritten Jahr zu deren direkten Diskriminierung führe, da der Inländervorrang nur für zwei Jahre gelte, ist auf ihren Einwand nicht weiter einzugehen: Diese Kritik richtet sich nicht gegen die angefochtene Verordnung, sondern gegen Einzelakte, die im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle nicht Verfahrensgegenstand bilden (E. 2.1). 3.4 Schliesslich rügen die Beschwerdeführer auch zu Unrecht eine Verletzung von Art. 13 FZA, wonach sich die Parteien verpflichten, in den unter das Abkommen fallenden Bereichen keine neuen Behinderungen für Staatsangehörige der anderen Vertragspartei einzuführen. Wie aus dem klaren Wortlaut hervorgeht, beschränkt sich dieser Stillstand ausschliesslich auf den Bereich des Abkommens und schliesst Rechtsentwicklungen auf anderen Gebieten nicht aus. Die entsprechende Pflicht geht zudem nicht weiter als das Verbot der indirekten Diskriminierung (vgl. zum analogen Art. 53 EGV in der ursprünglichen Fassung PETER TROBERG, in: von der Groeben/ Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EWG-Vertrag, 4. Aufl., Baden-Baden 1991, Rz. 3 zu Art. 53). Die angefochtene Verordnung betrifft nicht spezifisch die Niederlassung von Angehörigen aus der EU, sondern regelt unterschiedslos für diese wie für Schweizer Bürger die kassenrechtliche Zulassung als Leistungserbringer. Sie könnte höchstens unter die Stillstandsklausel fallen, wenn eine indirekte Diskriminierung vorläge, was jedoch - wie dargelegt - nicht der Fall ist. 4. Die Beschwerdeführer rügen, die angefochtene Verordnung verletze die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und verzerre in verfassungswidriger Weise den Wettbewerb (Art. 94 BV). 4.1 Die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet insbesondere den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit (Art. 27 Abs. 2 BV). Auch Medizinalpersonen, insbesondere Ärzte, können sich darauf berufen ( BGE 128 I 92 E. 2a S. 94 f.; BGE 125 I 267 E. 2b S. 269, BGE 125 I 276 E. 3a S. 277, 322 E. 3a S. 326; BGE 118 Ia 175 E. 1 S. 176 f.; BGE 117 Ia 90 E. 3b S. 93 f.). Sie verschafft - unter Vorbehalt des bedingten Anspruchs auf gesteigerten Gemeingebrauch ( BGE 128 II 292 E. 5 S. 297; BGE 127 I 84 E. 4b S. 88, mit Hinweisen) - jedoch grundsätzlich keinen Anspruch auf staatliche Leistungen ( BGE 125 I 161 E. 3e S. 165 f., BGE 125 I 182 E. 5b S. 199; BGE 124 I 107 E. 3c S. 113; vgl. auch BGE 125 I 173 E. 3c S. 176). Sodann steht die Ausübung einer staatlichen Tätigkeit oder eines öffentlichen Amtes nicht unter ihrem Schutz ( BGE 128 I 280 E. 3; BGE 124 I 297 E. 3a S. 298; BGE 121 I 326 E. 2a S. 328 f.; BGE 103 Ia 394 E. 2c S. 401). Dies gilt auch für die ärztliche Tätigkeit, soweit sie im Rahmen einer öffentlichrechtlichen Anstalt in einem entsprechenden Dienstverhältnis erfolgt (Urteil 2P.158/1997 vom 11. August 1998, E. 4, publ. in: Pra 88/1999 Nr. 3 S. 11 ff.); die Wirtschaftsfreiheit gibt keinen Anspruch darauf, an staatlich subventionierten Spitälern eine private Erwerbstätigkeit ausüben zu können ( BGE 121 I 230 E. 3h S. 240). 4.2 Die angefochtene Regelung verbietet niemandem, eine Praxis zu eröffnen. Sie hat allerdings zur Folge, dass die Betroffenen nicht als Leistungserbringer im Sinne der Art. 35 ff. KVG zugelassen werden. Sie dürfen zwar uneingeschränkt ärztliche Leistungen erbringen, doch werden diese nicht von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat 1996 entschieden, dass die Nichtzulassung zur Kassenpraxis grundsätzlich keinen Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit bilde, da nach Art. 34 bis der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) der Bund im Bereich der sozialen Krankenversicherung über ein mittelbar rechtliches Monopol verfüge, das als solches bereits eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit umfasse. Lediglich wenn und soweit sich die Einschränkungen aus einer (unselbständigen) Verordnung ergäben, könne dieses verfassungsmässige Recht eine eigenständige Wirkung entfalten; sei die entsprechende Regelung indessen gesetzmässig, bleibe die Nichtzulassung einzig unter dem Blickwinkel der Rechtsgleichheit zu beurteilen ( BGE 122 V 85 E. 5b/bb/aaa S. 95 ff.; kritisch dazu: TOMAS POLEDNA/BRIGITTE BERGER, Öffentliches Gesundheitsrecht, Bern 2002, S. 258 Fn. 890). 4.3 Nach Art. 117 Abs. 2 BV kann der Bund die Krankenversicherung obligatorisch erklären. Der Bundesgesetzgeber hat hiervon in Art. 3 KVG Gebrauch gemacht. Dieses Versicherungsobligatorium steht an sich im Widerspruch zur Privatautonomie, welche der Wirtschaftsfreiheit zugrunde liegt, ist in der Verfassung jedoch ausdrücklich so vorgesehen. Die Versicherer sind verpflichtet, in ihrem örtlichen Tätigkeitsbereich jede versicherungspflichtige Person aufzunehmen (Art. 4 Abs. 2 KVG). Unter bestimmten Voraussetzungen sind zudem alle Leistungserbringer zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung berechtigt (Art. 35 ff. KVG). Die Vertragsfreiheit, welche ein zentrales Element der Wirtschaftsfreiheit bildet, wird damit weitgehend durch öffentlichrechtliche Regelungen relativiert, weshalb sich die Krankenversicherer diesbezüglich denn auch nicht wie Private auf die Wirtschaftsfreiheit berufen können (vgl. BGE 112 Ia 356 E. 5c S. 365). Die Zulassung oder Nichtzulassung als Leistungserbringer zu Lasten der obligatorischen Krankenversicherung ergeht somit in einem Bereich, der seinerseits auf Verfassungs- und Gesetzesstufe relativ weitgehend der Wirtschaftsfreiheit entzogen ist. 4.4 Durch die Nichtzulassung als Leistungserbringer wird faktisch allerdings auch die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Arztes berührt. In einer solchen Beschränkung oder Erschwerung der Berufsausübung kann ausnahmsweise ein Grundrechtseingriff liegen, wenn die entsprechenden Auswirkungen die Betroffenen im Ergebnis in ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit gleich beeinträchtigen wie die Einschränkung einer rechtlichen Befugnis (vgl. BGE 125 I 182 E. 5b S. 198; BGE 126 V 334 E. 2d S. 340; Urteil 2P.109/1994 vom 14. Oktober 1994, E. 3c, publ. in: ZBl 96/1995 S. 508 ff.; in Bezug auf die Eigentumsgarantie: BGE 126 I 213 E. 1b/bb S. 216; in Bezug auf die Vereinsfreiheit: BGE 124 I 107 E. 4; vgl. auch BEATRICE WEBER-DÜRLER, Grundrechtseingriffe, in: Die neue Bundesverfassung, Berner Tage für die juristische Praxis 1999, Bern 2000, S. 131 ff., dort S. 150 f.). Aus diesem Grund geniesst die Inanspruchnahme des öffentlichen Bodens zu privaten Erwerbszwecken den Schutz der Wirtschaftsfreiheit, wären doch sonst bestimmte private Wirtschaftstätigkeiten praktisch nicht möglich (Taxibetriebe, Zirkusunternehmen, Schaustellerbetriebe, Werbeunternehmen; vgl. BGE 121 I 129 E. 3b, BGE 121 I 279 E. 2a S. 282; BGE 128 I 136 E. 3 und 4; BGE 126 I 133 E. 4d S. 139 ff.). Ähnlich verhält es sich bei der hier umstrittenen Zulassung zur Kassenpraxis: Ein grosser Teil der ärztlichen Leistungen wird über die obligatorische Krankenpflegeversicherung abgerechnet. Durch den Zulassungsstopp wird den betroffenen Ärzten zwar nicht rechtlich, aber doch faktisch die Führung einer eigenen Praxis wesentlich erschwert ( BGE 111 V 357 E. 3 S. 361). Sofern sie dennoch eine solche eröffnen, erleiden sie durch die Nichtzulassung einen erheblichen Wettbewerbsnachteil, weshalb sie sich gegenüber den bereits zugelassenen Ärzten auf die Rechtsgleichheit berufen können (so auch BGE 122 V 85 E. 5b/bb/bbb S. 97). Da der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen in der Wirtschaftsfreiheit verankert ist ( BGE 121 I 129 E. 3d und seitherige Praxis), sind die Beschwerdeführer befugt, auch insofern eine Verletzung dieses verfassungsmässigen Rechts zu rügen. 4.5 Der Zulassungsstopp fällt damit zwar in den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit, doch ist bei der Beurteilung den Besonderheiten Rechnung zu tragen, die sich daraus ergeben, dass die betreffende privatwirtschaftliche Tätigkeit faktisch über ein System erfolgt, das seinerseits der Wirtschaftsfreiheit weitgehend entzogen ist. Dieser kommt im Wesentlichen die Bedeutung zu, sicherzustellen, dass eine allfällige Zugangsregelung nur nach sachlich haltbaren, den Grundsätzen des Wettbewerbs unter Konkurrenten sachgerecht Rechnung tragenden Kriterien erfolgt (vgl. hinsichtlich der Benutzung des öffentlichen Grundes: BGE 128 I 136 E. 4.1 S. 145 f.; BGE 121 I 279 E. 4a S. 285). Gewährt die Wirtschaftsfreiheit keinen Anspruch auf staatliche Förderung von Betrieben ( BGE 124 I 107 E. 3c S. 113), kann sie auch den privat praktizierenden Ärzten kein Recht verschaffen, in beliebiger Höhe Leistungen zu Lasten der sozialen Krankenversicherung zu erbringen. Sodann kann die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 36 BV eingeschränkt werden, wenn hierfür eine genügende gesetzliche Grundlage besteht (hierzu E. 5), die Einschränkung im öffentlichen Interesse liegt, die entsprechende Massnahme verhältnismässig erscheint und zudem rechtsgleich erfolgt (hierzu E. 6 u. 7). Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen, oder sonst wie den Wettbewerb verzerren (Art. 94 Abs. 4 BV; BGE 128 I 3 E. 3a S. 9 f.; BGE 125 I 276 E. 3a S. 277, BGE 125 I 322 E. 3a S. 326, 335 E. 2a S. 337). 5. 5.1 Nach Art. 164 Abs. 1 BV sind alle wichtigen rechtsetzenden Normen und insbesondere die grundlegenden Bestimmungen über die Einschränkungen verfassungsmässiger Rechte (lit. b) in der Form eines Bundesgesetzes zu erlassen. Diese dem formellen Gesetzgeber vorbehaltenen Befugnisse dürfen nicht delegiert werden (Art. 164 Abs. 2 BV). Hieraus sowie aus Art. 36 Abs. 1 BV folgt, dass eine schwerwiegende Einschränkung eines Grundrechts, wovon bei der Nichtzulassung zur Kassenpraxis für die Dauer von drei Jahren grundsätzlich auszugehen ist (vgl. BGE 125 I 322 E. 3b S. 326), in einer (delegierten) Bundesratsverordnung nur vorgesehen werden kann, wenn deren grundlegende Elemente bereits in einem formellen Gesetz enthalten sind (vgl. BGE 120 Ib 97 E. 4b/aa S. 104; KARIN SUTTER-SOMM, St. Galler Kommentar zur BV, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 164 BV; MICHAEL BEUSCH, Der Gesetzesbegriff der neuen Bundesverfassung, in: Gächter/Bertschi [Hrsg.], Neue Akzente in der "nachgeführten" Bundesverfassung, Zürich 2000, S. 227 ff., dort S. 242 ff.; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2000, S. 398, Rz. 970; GEORG MÜLLER, Rechtssetzung und Staatsverträge, in: Thürer/Aubert/Müller, Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S. 1101 ff., dort S. 1112, Rz. 36; THOMAS SÄGESSER, Die Bundesbehörden, Bern 2000, S. 289, 291 [Rz. 456], 297 f.; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 136 f.). Aufgrund von Art. 191 BV ist eine bundesgesetzliche Regelung für das Bundesgericht zwar auch dann massgebend, wenn sie in verfassungswidriger Weise dem Bundesrat einen sehr weiten Ermessensspielraum einräumt (vgl. ARIANE AYER, La clause du besoin pour les médecins et les cabinets médicaux, Neuchâtel 2000, S. 16), indessen muss sich aus der Auslegung des Gesetzes doch ergeben, dass dieser tatsächlich zur entsprechenden Regelung ermächtigt werden sollte (vgl. BGE 120 Ib 97 E. 4b/bb-dd). 5.2 5.2.1 Schon aus dem Wortlaut von Art. 55a KVG geht der Grundsatz klar hervor, dass die Zulassung von Leistungserbringern von einem Bedürfnis abhängig gemacht werden kann. Der Nationalrat hat am 18. Juni 2003 im Rahmen der erneuten Teilrevision des KVG einen Antrag abgelehnt, Art. 55a KVG aufzuheben, und damit die Zulassungsbeschränkung bekräftigt (AB 2003 N 1110). Nicht ausdrücklich aus dem Wortlaut, aber doch aus dem klaren Willen des Gesetzgebers ergibt sich, dass diese Einschränkung nur Neuzulassungen betreffen soll, nicht aber Leistungserbringer, die bereits praktizieren (AB 2000 N 68 [Leuthard, Baumann], 70 [Cavalli]). Auch der Bundesrat und die Verwaltung sind immer davon ausgegangen, dass die Massnahme nur die Neuzulassungen erfasst (Bericht der Arbeitsgruppe "Runder Tisch/Bedürfnisklausel", Bundesamt für Sozialversicherung, S. 7; BSV, Umsetzung von Artikel 55a KVG, S. 1 ad Art. 2; vgl. auch Art. 5 der bundesrätlichen Zulassungsverordnung). Damit sind der Zulassungsstopp sowie die Grundsätze der Regelung und die Delegation ihrer weiteren Ausgestaltung an den Bundesrat - insbesondere bezüglich der Kriterien, nach denen das Bedürfnis bestimmt werden soll - für das Bundesgericht verbindlich (Art. 191 BV) in einem formellen Gesetz verankert (vgl. BGE 125 I 173 E. 4b). 5.2.2 Die Regelungsidee, an die sich der Bundesrat bei der Wahrnehmung des ihm eingeräumten Ermessens zu halten hatte, ergibt sich im Übrigen aus der ausführlichen parlamentarischen Diskussion zu Art. 55a KVG: 5.2.2.1 Im bundesrätlichen Entwurf vom 21. September 1998 für eine Teilrevision des KVG war die Bestimmung noch nicht enthalten (BBl 1999 S. 793 ff., 858 ff.). Der Bundesrat thematisierte in der Botschaft zwar die Kostensteigerung im Bereich der Krankenpflege, verzichtete aber grundsätzlich - abgesehen von der Globalbudgetierung - auf weitergehende einschneidende Massnahmen (BBl 1999 S. 799 f., 825 ff.; Art. 51a und 54 des Entwurfs, BBl 1999 S. 860). Der Ständerat als Erstrat strich den vorgeschlagenen Art. 51a (AB 1999 S 166 ff.). Im Nationalrat wurde hingegen die Eindämmung der Kostensteigerung eingehend thematisiert, insbesondere auch unter dem Eindruck, dass die Zahl der zugelassenen Leistungserbringer infolge der bilateralen Verträge mit der EU sowie wegen der starken Zunahme der Zahl neuausgebildeter Mediziner erheblich ansteigen könnte (AB 1999 N 738, 741, 755 ff. [Cavalli, Gross, Raggenbass]). Um der erwarteten Mengenausweitung entgegenzuwirken, nahm der Rat mit grossem Mehr einen Art. 46 Abs. 2 bis an, der den Bundesrat ermächtigte, Qualitätskriterien als Voraussetzung für den Beitritt zu einem Tarifvertrag festzulegen (AB 1999 N 755 ff.). In der Differenzbereinigung schlug die vorberatende Kommission des Ständerates vor, diese Bestimmung zu streichen, da sie zu allgemein gehalten sei, um das angestrebte Ziel erreichen zu können; stattdessen unterstützte die Kommissionsmehrheit einen Text, der etwa dem heutigen Art. 55a KVG entsprach und auf einen Vorschlag der Verwaltung zurückging. Das Plenum stimmte der Streichung von Art. 46 Abs. 2 bis in der Folge zu, lehnte aber den vorgeschlagenen Art. 55a ebenso ab wie einen Antrag, in Art. 35 KVG die Vertragsfreiheit einzuführen (AB 1999 S 794-800). Gegen Art. 55a wurden einerseits grundsätzliche Bedenken geäussert (AB 1999 S 796 [Beerli] und 799 [Rochat]); andererseits wurde argumentiert, die Frage, wie einer allfälligen Überschwemmung des Gesundheitsmarktes durch ausländische Leistungserbringer zu begegnen sei, müsse in einer separaten Gesetzesrevision gründlicher geprüft werden (AB 1999 S 797 f. [Schiesser]). Der Nationalrat folgte dem Ständerat bei der Streichung von Art. 46 Abs. 2 bis , fügte dafür aber den von der Ständeratskommission bereits vorgeschlagenen Art. 55a in einer etwas modifizierten Form wieder ein (AB 2000 N 63-71). Die obsiegenden Befürworter dieses Antrags gestanden dabei zu, dass die Regelung problematisch erscheine; bis eine bessere Lösung vorliege, sei sie jedoch provisorisch hinzunehmen, um der aufgrund der Freizügigkeit zu erwartenden Zunahme der Leistungsanbieter entgegentreten zu können (AB 2000 N 62 [Heberlein und Cavalli], 67 ff. [Leuthard, Fasel, Widrig, Heberlein, Cavalli, BR Dreifuss]). Der Ständerat übernahm diese Fassung, wobei er jedoch die Möglichkeit der Zulassungsbegrenzung auf den ambulanten Bereich beschränkte und zudem das Kriterium des Bedürfnisses einfügte (AB 2000 S 102-105). Dieser geänderten Version stimmte schliesslich auch der Nationalrat zu (AB 2000 N 351). 5.2.2.2 Die Bundesversammlung wollte somit in Art. 55a KVG die Grundlage schaffen, um auf Verordnungsstufe die zu erwartende Zunahme von Leistungserbringern im ambulanten Bereich nach dem Bedürfnis begrenzen zu können. Sie war sich im Klaren darüber, dass es dabei um ein nicht unproblematisches Vorgehen ging, nahm aber mangels kurzfristig verfüg- und realisierbarer Alternativen den Zulassungsstopp als vorübergehende Lösung dennoch für maximal drei Jahre in Kauf (AB 2000 N 62, 67 f.; AB 2000 S 102, 104 f.). Dieser gesetzgeberische Wille ist für das Bundesgericht verbindlich , woran der Umstand nichts ändert, dass nach dem Wortlaut der Bestimmung der Bundesrat nicht verpflichtet, sondern lediglich ermächtigt wird, die Zulassungsbeschränkung einzuführen. Diese kann, wenn sie beschlossen wird, vom Bundesgericht nicht vollumfänglich überprüft werden. Wohl wurde in der Bundesversammlung mehrmals betont, dass es sich bei Art. 55a KVG um eine "Notbremse" handle, von der nur Gebrauch gemacht werden solle, wenn dies wirklich nötig sei (AB 2000 N 68 [Gutzwiller, Baumann], 70 f. [BR Dreifuss]). Der Gesetzgeber hat die Kompetenz zur Einführung der Zulassungsbegrenzung jedoch bewusst und trotz entgegenstehender rechtlicher Vorbehalte (namentlich AB 2000 S 102 f. [Schiesser]) an den Bundesrat delegiert (s. z.B. AB 2000 S 104 f. [Brunner, BR Dreifuss]) und den entsprechenden Grundsatzentscheid (Möglichkeit der Zulassungsbeschränkung nach dem Bedürfnis) damit verbindlich getroffen. Dem mit Art. 55a KVG verfolgten Sinn und Zweck entspricht es, dass die Zulassungsbeschränkung nicht erst eingeführt wird, wenn der unerwünschte Effekt (Zunahme der Leistungserbringer und damit einhergehende Kostensteigerung) schon eingetreten ist, sondern nach Möglichkeit schon dann, wenn er mit hinreichender Wahrscheinlichkeit absehbar erscheint. Aus einem Faktenblatt des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) vom 3. Juli 2002 geht hervor, dass ca. 3000 Ärzte aus der EU in der Schweiz arbeiten und bis zu jenem Zeitpunkt schon etwa 300 Gesuche um Anerkennung von Diplomen eingereicht worden waren. Aufgrund dieser Zahlen war eine erhebliche Zunahme von Neuzulassungsgesuchen zur Kassentätigkeit zu befürchten. Diese Annahme wird durch die Erfahrungen im Fürstentum Liechtenstein bestätigt, wo nach dem Beitritt zum Europäischen Wirtschaftsraum die Zahl der Leistungserbringer stark zugenommen hat, indem von 1996 bis 2001 die Anzahl der konzessionierten Ärzte um rund 70% anstieg (BSV-Faktenblatt/Medienkonferenz vom 3. Juli 2002, S. 1). Unter diesen Umständen hat der Bundesrat den Zulassungsstopp zulässigerweise eingeführt und die bundesrätliche Zulassungsverordnung findet in Art. 55a KVG diesbezüglich eine hinreichende, für das Bundesgericht verbindliche gesetzliche Grundlage. 5.3 Die Beschwerdeführer machen geltend, die bundesrätliche Verordnung belasse ihrerseits den Kantonen einen grossen Ermessensspielraum und stelle ihnen letztlich den Entscheid frei, ob sie den Zulassungsstopp überhaupt einführen wollten. Da der Zulassungsstopp damit auf kantonaler Ebene durch das Bundesrecht nicht zwingend vorgegeben sei, bedürfe er zumindest auf dieser Stufe einer den Anforderungen von Art. 36 Abs. 1 BV genügenden formellgesetzlichen Grundlage. Der Einwand überzeugt nicht: 5.3.1 Nach Art. 1 der bundesrätlichen Zulassungsverordnung wird die Zahl der Leistungserbringer, die zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung tätig sind, in jedem Kanton für jede Kategorie auf die in Anhang 1 festgelegten Höchstzahlen beschränkt. Diese Regelung ist ihrem Wortlaut nach klar und hinreichend bestimmt, um unmittelbar angewendet werden zu können. Da die Höchstzahlen so festgesetzt wurden, dass sie ungefähr dem aktuellen Stand entsprechen, sind grundsätzlich überhaupt keine Neuzulassungen mehr möglich. Nach Art. 2 der Zulassungsverordnung können die Kantone in Abweichung vom Anhang 1 (grosszügiger) vorsehen, dass die in Art. 1 festgelegte Höchstzahl für eine oder mehrere Kategorien von Leistungserbringern nicht gilt (Abs. 1 lit. a), oder aber strenger als der Anhang 1, dass in einer oder mehreren Kategorien von Leistungserbringern keine neuen Zulassungen erfolgen, solange die Versorgungsdichte nach Anhang 2 im betreffenden Kantonsgebiet höher als in der Grossregion, zu welcher der Kanton nach Anhang 2 gehört, oder höher als in der Schweiz liegt (Abs. 1 lit. b). Überdies sind die Kantone befugt, zusätzliche Leistungserbringer zuzulassen, soweit eine Unterversorgung besteht (Abs. 3). 5.3.2 Wenn die Zulassungsverordnung und die Erläuterungen des Bundesamts hierzu hinsichtlich des den Kantonen zustehenden Spielraums auch nicht völlig klar erscheinen, ergibt sich aus Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte von Art. 55a KVG doch, dass der Bundesrat damit eine unmittelbar anwendbare bundesrechtliche Zulassungsregelung aufgestellt hat, die im Einzelfall von den Kantonen vollzogen wird und durch entsprechende Ausführungsverordnungen nur noch konkretisiert werden kann: 5.3.2.1 Art. 55a Abs. 1 KVG weist die Zuständigkeit zur Einführung des Zulassungsstopps unzweideutig dem Bundesrat und nicht den Kantonen zu; deren in Absatz 2 vorgesehene Anhörung erschiene überflüssig, wären diese frei, zu entscheiden, wie ihnen beliebt. Die ständerätliche Kommission, auf deren Vorschlag Art. 55a KVG ursprünglich zurückgeht, beabsichtigte, den Zulassungsstopp dort zur Anwendung zu bringen, wo es Probleme gebe, d.h. in den jeweils betroffenen Kantonen (AB 1999 S 798 f. [BR Dreifuss, Cottier]). Die nationalrätliche Kommission, welche den Antrag wieder aufnahm, wollte den Kantonen mit Absatz 3 ihrerseits jedoch offenbar bloss noch die Vollzugskompetenzen übertragen (Protokoll der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit, 3. Februar 2000, S. 26 f.). Im Plenum des Nationalrats wurde ausgeführt, dass in der Schweiz generell ein Überangebot an Ärzten bestehe und weiter anzuwachsen drohe (AB 2000 N 67 f.); die Massnahmen müssten "in enger Abstimmung mit den Kantonen" erfolgen (AB 2000 N 68 [Gutzwiller]). Zwar könne man die Einschränkung regional differenziert anwenden, aber nach einheitlichen Kriterien (AB 2000 N 68 [Baumann]; AB 2000 S 105 [BR Dreifuss]). Es wurde dabei zwar auch betont, die Kantone hätten über die Zulassung zu entscheiden, da kantonal unterschiedliche Bedürfnisse bestünden (AB 2000 N 69 [Heberlein]). Die Kompetenz zur Einführung des Zulassungsstopps sollte jedoch beim Bundesrat liegen (AB 2000 N 70 f. [Cavalli, BR Dreifuss]). In der Differenzbereinigung im Ständerat führte BR Dreifuss aus, es sei beabsichtigt, dass der Bundesrat Kriterien vorgebe und die Kantone die Einzelfälle beurteilten (AB 2000 S 105). Auch im Nationalrat legten die Kommissionsberichterstatter abschliessend dar, dass der Bundesrat die Zulassungsbegrenzung einführen könne, während die Kantone die Ausführungsdetails zu regeln befugt seien (AB 2000 N 351 [Heberlein, Cavalli]) . 5.3.2.2 Dafür, dass es sich beim Zulassungsstopp um eine bundesrechtliche Regelung handelt, spricht schliesslich auch die Tatsache, dass nach einhelliger Meinung aller Beteiligten kantonale (Nicht-)Zulassungsentscheide gemäss Art. 128 OG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht sollen angefochten werden können (BSV, Umsetzung von Artikel 55a KVG, Kommentar zur Verordnung, S. 6; Bericht der Arbeitsgruppe "Runder Tisch/Bedürfnisklausel", BSV, S. 8; YVO HANGARTNER, Gutachten vom 31. Juli 2002 zuhanden der Vereinigung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte [FMH] über Rechtmässigkeit und rechtliche Folgen von Art. 55a des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung und der Verordnung des Bundesrates über die Einschränkung der Zulassung von Leistungserbringern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, S. 62). Dies ist nur möglich, falls es sich dabei um eine unmittelbar anwendbare bundesrechtliche Regelung handelt und deren kantonale Umsetzung bloss unselbständiges (Ausführungs-)Recht dazu bildet. Der Zulassungsstopp bedarf daher keiner zusätzlichen formellgesetzlichen Grundlage auf kantonaler Ebene. 6. 6.1 Die Beschwerdeführer rügen, die angefochtene Regelung beruhe auf keinem genügenden öffentlichen Interesse und verletze deshalb Art. 36 Abs. 2 BV. Sie verstosse auch gegen Art. 27 sowie Art. 94 Abs. 4 BV, indem sie einseitig und verzerrend allein die jungen Ärzte belaste und damit zu einer Ungleichbehandlung der Gewerbegenossen führe. Sie verfolge ein strukturpolitisches Ziel und wirke wettbewerbsverzerrend, indem sie die bereits praktizierenden Ärzte gegen die junge Ärztegeneration und gegen die Konkurrenz aus dem EU-Raum abschirme. Die Regelung sei schematisch und undifferenziert und damit unverhältnismässig , da sie für die bisherigen Leistungserbringer einen totalen Bestandesschutz, für die neuen hingegen einen völligen Ausschluss vorsehe. Strukturpolitischer Charakter komme ihr auch insofern zu, als damit die jungen Ärzte in den Spitälern zurückgehalten werden sollen. Unzulässig sei die Bedürfnisklausel in der zürcherischen Ausgestaltung, da sie auch nicht ausnahmsweise Zulassungen aufgrund individueller Bedürfnisabklärungen oder regionaler Unterversorgungen zulasse, sondern Praxiseröffnungen pauschal verunmögliche. Die in der bundesrätlichen Verordnung verwendeten Ärztezahlen beruhten im Übrigen auf ungesicherten oder falschen Grundlagen. Der Regierungsrat habe einfach auf diese Zahlen abgestellt, statt das tatsächliche Bedürfnis der Bevölkerung seinerseits abzuklären. 6.2 Die sich aus Art. 55a KVG ergebenden Vorgaben hinsichtlich des Zulassungsstopps sind im Rahmen von Art. 191 BV - losgelöst davon, ob sie verfassungskonform sind oder nicht - für das Bundesgericht verbindlich. Es hat die entsprechenden gesetzgeberischen Wertungen zu respektieren und kann Art. 55a KVG nicht wegen einer allfälligen Verletzung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 und 94 BV) die Anwendung versagen (vgl. E. 2.2). Im Übrigen entbehrt die Regelung, auch wenn ihre Wirksamkeit umstritten erscheinen mag, nicht zum Vornherein jeglicher verfassungsrechtlicher Basis: Die Zulassungsbeschränkung bezweckt, die Steigerung der Gesundheitskosten (und damit der Krankenkassenprämien) zu bremsen. Diese erweist sich notorisch für zahlreiche Haushalte als gravierendes finanzielles Problem. Das Bestreben, sie in Grenzen zu halten, ist ein zulässiges, sozialpolitisch motiviertes Anliegen. Zwar sind Bedürfnisklauseln regelmässig mit der Wirtschaftsfreiheit unvereinbar, weshalb sie einer besonderen Grundlage in der Verfassung bedürfen (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV; ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, Bd. II, Bern 1995, S. 23 [Rz. 456], 155 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 650; KLAUS A. VALLENDER, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, 3. Aufl., Bern 1995, S. 64 [Rz. 17]). Diese kann jedoch auch implizit in einer bestimmten Verfassungsnorm enthalten sein (KLAUS A. VALLENDER, St. Galler Kommentar zur BV, a.a.O., Rz. 44 f. zu Art. 27 BV; J.P. MÜLLER, a.a.O., S. 660), was hier in Art. 117 BV der Fall ist (THOMAS MATTIG, Grenzen der Spitalplanung aus verfassungsrechtlicher Sicht, Zürich 2002, S. 217; a.M. DAVID HOFMANN, La clause du besoin pour les médecins et la Constitution fédérale, in: AJP 2003 S. 789 ff., dort S. 795). Die Bedürfnisklausel betrifft nicht direkt die Berufsausübung, sondern die Zulassung zum System der Sozialversicherung, das als solches der Wirtschaftsfreiheit weitgehend entzogen ist (vgl. E. 4) und in dessen Rahmen ein gewichtiges sozialpolitisch motiviertes Interesse an einer staatlichen Politik der Kostenbegrenzung besteht (Urteil 2A.89/2001 vom 24. Oktober 2001, E. 6d, publ. in: ZBl 103/2002 S. 322 ff.). Dabei ist die Zahl der Leistungserbringer zwar nicht der einzige bestimmende Faktor, doch kann ein gewisser Zusammenhang zwischen der Versorgungsdichte mit Leistungserbringern und den Kosten des Gesundheitswesens - wovon der Gesetzgeber für das Bundesgericht verbindlich ausgegangen ist - nicht von der Hand gewiesen werden (vgl. BGE 111 V 357 E. 5c S. 367; PIERRE GILLIAND, Kosten und Finanzierung des Gesundheitswesens, in: Kocher/Oggier [Hrsg.], Gesundheitswesen Schweiz 2001/2002, Basel 2001, S. 90 ff., 94 f.). 6.3 Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, die bundesrätliche bzw. die gestützt darauf ergangene kantonale Verordnung setzten die Zulassungsbegrenzung auf eine vom Gesetz nicht abgedeckte, verfassungswidrige Weise um , ist wiederum zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber dem Bundesrat in Art. 55a KVG diesbezüglich einen weiten Ermessensspielraum eingeräumt hat, den das Bundesgericht respektieren muss (Art. 191 BV; E. 2.2). 6.3.1 6.3.1.1 Nach Art. 55a Abs. 1 KVG soll die Zulassung vom Bedürfnis abhängig gemacht werden. Der Bundesrat stellte im Rahmen der parlamentarischen Beratungen zwar in Aussicht, dass er diesbezüglich allgemeine Kriterien festlegen werde, anhand derer die Kantone über die einzelnen Zulassungen entscheiden würden (AB 2000 S 105 [BR Dreifuss]). Die Zulassungsverordnung enthält jedoch - was die Beschwerdeführer kritisieren - keine solchen Richtlinien, sondern legt für jeden Kanton lediglich mehr oder weniger auf dem Status quo beruhende Höchstzahlen fest. Der Bundesrat geht damit implizit davon aus, dass mit den entsprechenden Zahlen das bestehende Bedürfnis als abgedeckt gelten könne. Mit Blick auf das Bestreben, den als vorübergehende Lösung geplanten Zulassungsstopp auf eine möglichst einfache und praktikable Art umzusetzen, und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Zulassungsstopp zeitlich auf drei Jahre beschränkt erfolgt, ist dies grundsätzlich vertretbar. Der Bundesrat hat damit das ihm eingeräumte weite Ermessen nicht überschritten oder den gesetzgeberischen Willen unsachgerecht umgesetzt. Dies gilt auch für den Regierungsrat, soweit dieser seinerseits auf die dem Zahlstellenregister von santésuisse entnommenen Angaben abgestellt und diese nicht - allgemein oder hinsichtlich einzelner Spezialitäten - noch einer zusätzlichen Prüfung unterzogen hat. 6.3.1.2 Es liegt im Wesen einer staatlichen Bedürfnisplanung, dass den Behörden ein gewisser Ermessensspielraum zukommen muss, weil das zu deckende Bedürfnis letztlich nie objektiv genau festgelegt werden kann (ebenso auch HANS HEINRICH BRUNNER, Änderung der Verordnung über die Krankenversicherung/Umsetzung des Artikels 55a KVG, Schweizerische Ärztezeitung 2002 S. 1360). In diesen Spielraum soll richterlich nur eingegriffen werden, wenn von den entsprechenden Befugnissen rechtsfehlerhaft Gebrauch gemacht worden ist. Dass dies in Bezug auf die in der bundesrätlichen Verordnung festgelegten und vom Kanton Zürich übernommenen Zahlen der Fall wäre, tun die Beschwerdeführer nicht dar. Ein solcher Schluss kann nicht bereits daraus gezogen werden, dass die Zahlen, die der bundesrätlichen Verordnung zugrunde liegen, möglicherweise nicht exakt dem aktuellen tatsächlichen Stand entsprechen; das im Sinne von Art. 55a KVG massgebende Bedürfnis muss nicht zwangsläufig auch genau mit der zu einer bestimmten Zeit zufälligerweise vorhandenen Ärztezahl übereinstimmen. 6.3.2 Soweit die angefochtene kantonale Verordnung - im Unterschied zu denjenigen anderer Kantone - von der Ausnahmemöglichkeit gemäss Art. 3 der Zulassungsverordnung keinen Gebrauch macht, kann ebenfalls nicht gesagt werden, dass sie die bundesrechtlichen Vorgaben verfassungswidrig umsetzen würde: Nach Art. 3 der Zulassungsverordnung können die Kantone zusätzlich zu den in Anhang 1 festgelegten Höchstzahlen Leistungserbringer zulassen, wenn in der betreffenden Kategorie eine Unterversorgung besteht. Nach dem klaren Wortlaut handelt es sich dabei um eine "Kann-Vorschrift" und keine verbindliche bundesrechtliche Vorgabe. Aus Anhang 2 der Zulassungsverordnung ergibt sich, dass die Versorgungsdichte im Kanton Zürich in den meisten Kategorien höher oder höchstens unwesentlich geringer ist als der schweizerische Durchschnitt und in praktisch allen Kategorien höher als in den angrenzenden Regionen Ostschweiz und Zentralschweiz. Wenn der Regierungsrat gestützt hierauf angenommen hat, es bestehe im Kanton Zürich generell keine Unterversorgung, ist dies vertretbar. Dass offenbar, wie die Beschwerdeführer unter Hinweis auf ein Schreiben der Vereinigung Zürcher Kinderärzte vorbringen, in gewissen Regionen des Kantons einige Pädiater mehrheitlich überlastet sind, vermag noch keine solche Unterversorgung zu belegen, zumal aus dem gleichen Schreiben auch hervorgeht, dass in anderen Gebieten Kinderärzte nicht ausgelastet sein sollen. Die Gesundheitsdirektion hält im Übrigen in ihrer Vernehmlassung fest, dass in tatsächlichen Mangellagen gestützt auf § 8 des kantonalen Gesundheitsgesetzes ausnahmsweise Sonderzulassungen möglich wären, allerdings angesichts der flächendeckenden Versorgung für den ganzen Kanton kaum mit solchen zu rechnen sei. 6.3.3 Durch die konkrete Ausgestaltung des Zulassungsstopps wird auch die Wettbewerbsneutralität bzw. der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen nicht beeinträchtigt: 6.3.3.1 Dass die Zulassungsbeschränkung die bereits praktizierenden Ärzte nicht treffen soll, ist durch Art. 55a KVG verbindlich vorgegeben (Art. 191 BV; vgl. E. 5.2.1). Die Beschwerdeführer scheinen daraus ableiten zu wollen, dass sie auch für die Neuzulassungen nicht gelten dürfe, weil sonst eine unzulässige Ungleichbehandlung bzw. Wettbewerbsverzerrung entstünde. Mit dieser Argumentation würde indessen der gesetzgeberische Wille, dem Bundesrat die Möglichkeit zur Einführung einer Zulassungsbeschränkung zu eröffnen, überhaupt vereitelt, womit der Regelung jeglicher Sinn abginge. Zwar hat der Zulassungsstopp zwangsläufig einen gewissen Schutz der bereits praktizierenden Ärzte vor zusätzlicher Konkurrenz zur Folge; eine sozialpolitisch begründete Massnahme ist aber nicht schon deshalb unzulässig, weil sie gewisse Reflexwirkungen auf den Wettbewerb hat (PIERRE MOOR, Principes de l'activité étatique et responsabilité de l'Etat, in: Thürer/ Aubert/Müller [Hrsg.], a.a.O., S. 265 ff., dort S. 275 Rz. 48; vgl. BGE 119 Ia 433 E. 4c S. 440 ff.). Zulässige öffentliche Interessen vermögen auch verhältnismässige Ungleichbehandlungen zu rechtfertigen; zu vermeiden sind einzig spürbare, durch das öffentliche Interesse nicht gerechtfertigte Wettbewerbsverzerrungen ( BGE 125 I 431 E. 4b S. 436; BGE 125 II 129 E. 10b S. 150). 6.3.3.2 Der Zugang zu staatlich administrierten knappen Gütern ist naturgemäss beschränkt und eine strikte Gleichbehandlung daher kaum je möglich ( BGE 102 Ia 438 E. 3 S. 441; GIOVANNI BIAGGINI, Wirtschaftsfreiheit, in: Thürer/Aubert/Müller, a.a.O., S. 779 ff., dort S. 784, Rz. 13; TOBIAS JAAG, Wettbewerbsneutralität bei der Gewährung von Privilegien im Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1994, S. 477 ff., dort S. 485 ff.). Aus der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen folgt, dass beschränkt vorhandene Güter im Prinzip nicht so zugeteilt werden dürfen, dass einige eine unbeschränkte Leistung erhalten und andere gar nichts; anzustreben ist eine Regelung, die abwechslungsweise allen Konkurrenten die Möglichkeit gibt, am Wettbewerb teilzunehmen ( BGE 128 I 136 E. 4.1; BGE 128 II 292 E. 5.2). Dabei ist aber jeweils auch dem aus der Eigentumsgarantie und dem Gebot von Treu und Glauben fliessenden Prinzip des Schutzes getätigter Investitionen Rechnung zu tragen, welches rechtfertigt, bereits ausgeübte Tätigkeiten anders zu behandeln als solche, die erst noch beabsichtigt sind ( BGE 102 Ia 438 E. 7b; JAAG, a.a.O., S. 491 f.; vgl. auch BGE 118 Ib 241 E. 7; BGE 113 Ia 119 E. 2a). 6.3.3.3 Eine dauernde vollständige Abschottung des Marktes gegenüber neuen Konkurrenten liesse sich mit der Wirtschaftsfreiheit hier wohl kaum vereinbaren (vgl. JAAG, a.a.O., S. 492). Umgekehrt wäre eine kurzfristig erfolgende Einschränkung für bereits praktizierende Ärzte aber bedeutend gravierender als für solche, die eine Praxiseröffnung erst planen. Eine zeitlich beschränkte Bevorzugung der bestehenden Praxen lässt sich deshalb rechtfertigen. Der Gesetzgeber hat den Zulassungsstopp in Art. 55a Abs. 1 KVG auf drei Jahre begrenzt, was als einmalige Frist (ohne Möglichkeit einer Verlängerung) zu verstehen ist (AB 2000 N 351). Angesichts dieser durch Gesetz verbindlich vorgenommenen Interessenabwägung erscheint es mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen vereinbar, wenn der Bundesrat die gesetzlich vorgesehene Maximaldauer ausgeschöpft hat (Art. 6 der Zulassungsverordnung; ebenso MATTIG, a.a.O., S. 217; a.M. HOFMANN, a.a.O., S. 796), da und soweit die Einschränkung als verhältnismässig gelten kann (vgl. hierzu E. 6.3.4). 6.3.3.4 Unter diesen Umständen geht auch die Rüge einer Verletzung von Art. 8 BV fehl: Das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) ist weniger streng als das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen bzw. der Wettbewerbsneutralität ( BGE 121 I 129 E. 3d S. 134 ff.; BIAGGINI, a.a.O., S. 784, Rz. 13). Ist dieses vorliegend eingehalten, kann auch Art. 8 Abs. 1 BV nicht verletzt sein. Eine Diskriminierung im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 BV liegt nicht vor, auch wenn jüngere Ärzte durch den Zulassungsstopp stärker betroffen werden als ältere, da die beanstandete Regelung nicht auf das Alter der Gesuchsteller abstellt, sondern auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung, wofür ein sachlicher Grund besteht (Investitionsschutz bereits praktizierender Ärzte). Von einer unzulässigen Diskriminierung im Sinne dieser Bestimmung könnte im Übrigen nur gesprochen werden, wenn Personen in vergleichbarer Situation allein deshalb rechtsungleich behandelt würden, weil sie einer historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzten oder sonst als minderwertig behandelten Gruppe angehören (vgl. BGE 126 II 377 E. 6a S. 392 f. mit Hinweisen). Hiervon kann nicht die Rede sein, wenn Gewerbetreibende, die bereits eine Arztpraxis führen, hinsichtlich der Kassenzulassung anders behandelt werden als solche, die sich erst noch selbständig machen wollen. Schliesslich liegt auch keine unzulässige Diskriminierung junger Schweizer Ärzte gegenüber den in der EU niedergelassenen Ärzten vor, welche gemäss Art. 5 Abs. 1 FZA während 90 Tagen im Jahr in der Schweiz Leistungen erbringen können. Ob diese Dienstleistungsfreiheit auch die Zulassung zur Leistungserbringung zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung umfasst, steht nicht fest. Selbst wenn dem so wäre, handelte es sich dabei um eine Folge des Freizügigkeitsabkommens. Wenn dieses in gewissen Bereichen dazu führt, dass Personen im Ausland besser gestellt sind als solche im Inland, liegt hierin, wie das Bundesgericht bereits festgestellt hat, für sich allein noch keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung ( BGE 129 II 249 E. 4.3 und 5.5; vgl. auch BGE 125 I 276 E. 4e). 6.3.4 6.3.4.1 Soweit die Beschwerdeführer rügen, der Zulassungsstopp sei, wenn nicht diskriminierend und rechtsungleich, so doch unverhältnismässig , ist wiederum zu beachten, dass die angefochtene Regelung für das Bundesgericht verbindlich ist, soweit sie durch Art. 55a KVG gedeckt wird. Dies trifft insbesondere für den Grundsatzentscheid der Zulassungsbeschränkung auf maximal drei Jahre zu. Dass es andere, möglicherweise wirksamere Massnahmen zur Kosteneindämmung geben mag, kann daher zum Vornherein nicht zur Aufhebung der angefochtenen Verordnung führen. Zu prüfen bleibt einzig, ob der Bundesrat oder der Regierungsrat im Rahmen des ihnen zustehenden Ermessens den Zulassungsstopp anderweitig in unverhältnismässiger Weise eingeführt oder ausgestaltet haben. 6.3.4.2 Sachverhaltsmässig ist in diesem Zusammenhang unbestritten, dass vor dem 4. Juli 2002 im Kanton Zürich rund 700 Gesuche eingereicht wurden, die noch nach altem Recht zu beurteilen sind, also nicht unter den Zulassungsstopp fallen. Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, damit werde die Wirkung der angefochtenen Regelung von vornherein vereitelt. Die Massnahme sei daher ungeeignet, das angestrebte Ziel zu erreichen. Dies ist in der Tat nicht völlig von der Hand zu weisen: Im Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrates vom 23. Oktober 2002 wird ausgeführt, in den vier Wochen vor dem 4. Juli seien rund 700 Gesuche um Neuzulassung eingereicht worden, was die Zahl der zu Lasten der Krankenversicherung tätigen Leistungserbringer "weiter überproportional" ansteigen lasse, nachdem im Jahre 2001 insgesamt 176 Gesuche bewilligt worden seien. In seiner Antwort vom 25. September 2002 auf die Anfrage 1494 von Kantonsrat Denzler hielt der Regierungsrat fest, dass durch die Flut von Gesuchen, die noch vor dem Inkrafttreten der Zulassungsverordnung eingegangen seien, die angestrebte kostendämpfende Wirkung durch Reduktion der Neuzulassungen bereits heute praktisch zunichte gemacht worden sei (dort S. 3 f.). Die Eignung der Massnahme erscheint daher tatsächlich nicht zwingend (vgl. Mattig, a.a.O., S. 217 f.; HOFMANN, a.a.O., S. 793 Fn. 40). 6.3.4.3 Nun ist allerdings zu beachten, dass der Verordnungsgeber bei Erlass der beanstandeten Regelung unterschiedlichen Anliegen Rechnung zu tragen hatte. Nebst einer möglichst wirksamen Durchführung des Zulassungsstopps musste er auch das verfassungsmässige Gebot von Treu und Glauben wahren, weshalb die Zulassungsverordnung vorsieht, dass die Einschränkung für die vor ihrem Inkrafttreten eingereichten Gesuche nicht gilt (Art. 5). Zudem war der Bundesrat nach Art. 55a Abs. 2 KVG auch gehalten, vor Erlass der Zulassungsbeschränkung die Verbände der Leistungserbringer anzuhören. Dass diese damit vorgewarnt waren und ihre Mitglieder entsprechend orientieren konnten, war insofern gesetzlich vorgegeben. Wenn die mit dem Stopp angestrebte Wirkung dadurch relativiert wird, muss dies als Ausfluss der gesetzlichen Regelung hingenommen werden. Im Übrigen steht nicht fest, dass alle vor dem 4. Juli 2002 eingereichten Gesuche auch tatsächlich zu bewilligen sein werden. Es ist durchaus denkbar, dass sich darunter solche befinden, die im Zeitpunkt der Einreichung die erforderlichen Voraussetzungen klarerweise nicht erfüllt haben und deshalb trotz Art. 5 der Zulassungsverordnung zu keiner neuen Praxiseröffnung führen werden. 6.3.4.4 Dass diejenigen Ärzte, die vor dem 4. Juli 2002 kein Gesuch eingereicht haben, durch den Zulassungsstopp in erheblicher Weise betroffen sind, liegt auf der Hand, ist aber bereits im gesetzlich festgelegten Grundsatz so angelegt und steht deshalb hier nicht zur Diskussion. Hinzu kommt, dass durch den Zulassungsstopp nicht die Berufsausübung generell, sondern nur die Eröffnung einer eigenen Praxis mit der Möglichkeit, zu Lasten der Sozialversicherung abrechnen zu können, verhindert wird. Die betroffenen Ärzte können ihrem Beruf uneingeschränkt - beispielsweise in Spitälern - weiter nachgehen. Der Kanton weist in seiner Beschwerdeantwort denn auch darauf hin, dass er per 1. Januar 2003 die Möglichkeit von Anstellungen als Spitalärzte geschaffen habe, die anders als die Assistenzarztstellen nicht mehr zeitlich befristet seien und nicht der Weiterbildung dienten (Spitalärzteverordnung vom 11. Dezember 2002), so dass auch unabhängig vom Assistentenstatus in den Spitälern nunmehr Arbeitsmöglichkeiten für vom Zulassungsstopp betroffene Ärzte bestünden. Dadurch werden die Auswirkungen des Zulassungsstopps zusätzlich gemildert. 6.3.4.5 Schliesslich ist auch bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Massnahme zu beachten, dass die beanstandete Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit im Grunde genommen bloss eine faktische Reflexwirkung einer Regelung bildet, die als solche diesem verfassungsmässigen Recht weitgehend entzogen ist (E. 4.3). Auch in anderen Wirtschaftsbereichen kommt es vor, dass sich infolge einer Änderung der staatlichen Politik der Umfang von Leistungen, die privaten Erwerbstätigen zugute kommen, wandelt und in der Folge nicht nur jungen Berufsleuten die Eröffnung eines eigenen Betriebes praktisch verunmöglicht wird, sondern sogar bestehende Betriebe reduziert oder geschlossen werden müssen (z.B. Armeezulieferbetriebe, Landwirtschaftspolitik [vgl. dazu BGE 118 Ib 241 E. 6-10]). Es gibt keinen verfassungsmässigen Anspruch darauf, dank staatlichen Aufträgen oder mit Hilfe von staatlichen Versicherungssystemen eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen und betreiben zu können. Der verfassungsrechtliche Schutz beschränkt sich insoweit im Wesentlichen auf den Anspruch auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (hierzu E. 6.3.3) und den Schutz vor überfallartigen Rechtsänderungen (hierzu E. 8). 7. Nach § 3 der angefochtenen Verordnung gilt der Zulassungsstopp auch gegenüber Personen, die in einem anderen Kanton zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassen sind. Die Beschwerdeführer rügen, dies stelle eine Verletzung von Art. 95 Abs. 2 und Art. 196 Ziff. 5 BV dar, indem - anders als nach der Regelung anderer Kantone - Ärzte, die anderswo bereits eine Praxis führten, diese nicht mehr in den Kanton Zürich verlegen könnten. 7.1 Nach Art. 95 Abs. 2 Satz 2 BV gewährleistet der Bund, dass Personen mit einer wissenschaftlichen Ausbildung oder einem eidgenössischen, kantonalen oder kantonal anerkannten Ausbildungsabschluss ihren Beruf in der ganzen Schweiz ausüben können. Bis zum Erlass der entsprechenden Bundesgesetzgebung sind die Kantone zur gegenseitigen Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen verpflichtet (Art. 196 Ziff. 5 BV). Diese Regelung entspricht Art. 5 ÜbBest. aBV und stellt wie dieser ein verfassungsmässiges Recht dar (RETO JACOBS, St. Galler Kommentar zur BV, a.a.O., Rz. 22 zu Art. 95 BV). Nach der Rechtsprechung wird dadurch nicht nur die Anerkennung von Diplomen garantiert, sondern in allgemeiner Weise der gleiche Zugang zur Berufsausübung und das Verbot einer übermässigen, sachlich ungerechtfertigten Erschwerung der Berufsausübung, wie sie sich aus unterschiedlichen kantonalen Regelungen ergibt ( BGE 125 II 56 E. 3a S. 59; BGE 123 I 259 E. 2b S. 260 f.; BGE 122 I 109 E. 4b und c S. 117 f.). 7.2 7.2.1 Der Zulassungsstopp ist zwar kein rechtliches Verbot der selbständigen Berufsausübung, wohl aber eine weitgehende faktische Beeinträchtigung einer solchen, weshalb er in den Anwendungsbereich von Art. 95 Abs. 2 Satz 2 BV fällt. Wie die Wirtschaftsfreiheit selber kann indessen auch deren binnenmarktbezogene Komponente (vgl. BGE 125 I 276 E. 5c/gg S. 287; RETO JACOBS, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 95 BV) beschränkt werden (vgl. Urteil 2P.362/1999 vom 6. Juli 1999, publ. in: ZBl 101/2000 S. 496 ff., E. 3 und 4; Art. 3 BGBM [SR 943.02] und dazu BGE 128 I 295 E. 4 S. 303 ff.). Art. 55a Abs. 3 KVG weist den Entscheid über die Zulassung neuer Leistungserbringer (gleich wie für Spitäler) mit Blick auf die regional unterschiedlichen Bedürfnisse den Kantonen zu, was die bundesrätliche Zulassungsverordnung mit ihren Höchstzahlen vorgabenkonform umsetzt. Dies bedingt jedoch zwangsläufig, dass dem Zulassungsentscheid nur eine auf den betreffenden Kanton beschränkte Wirkung zukommen kann, ansonsten der gesetzgeberische Wille, die Zulassung jeweils den einzelnen Kantonen vorzubehalten, zum Vornherein illusorisch würde. Leistungserbringer einer Kategorie, die in einem Kanton vom Zulassungsstopp ausgenommen sind (Art. 2 Abs. 1 lit. a Zulassungsverordnung), könnten sich in diesem niederlassen und anschliessend in einen anderen wechseln, in dem sie der Beschränkung unterliegen, womit die entsprechenden kantonalen Regelungen beliebig umgangen würden, was nicht Sinn und Zweck von Art. 55a KVG entspricht. Mit diesem geht einher, dass alle Personen, welche in den Geltungsbereich der entsprechenden kantonalen Regelung fallen, rechtsgleich zu behandeln sind (Art. 8 Abs. 1 BV). Würde der Kanton Zürich Bewerber einzig deshalb anders (bevorzugt) behandeln, weil sie bisher in einem anderen Kanton niedergelassen gewesen sind, würde er potentiell denjenigen gegenüber rechtsungleich handeln, welche direkt im Kanton Zürich um Zulassung nachsuchen (vgl. BGE 125 I 276 E. 4c S. 280). 7.2.2 Fraglich könnte höchstens sein, ob eine solche Regelung nicht verfassungswidrig ist, soweit sie auch Ärzte betrifft, die vor dem 4. Juli 2002 in einem anderen Kanton zugelassen wurden. Wie die Beschwerdeführer an sich zu Recht geltend machen, wird die Zahl der Leistungserbringer gesamtschweizerisch nicht erhöht, wenn ein Arzt, der bisher bereits zu Lasten der Krankenpflegeversicherung in einem Kanton praktiziert hat, seine Praxis in einen anderen verlegt. Indessen geht die bundesrechtliche Regelung der Zulassungsbeschränkung eben doch davon aus, dass die Versorgungsgebiete kantonal festgelegt sind. Wohl stösst diese Vorgabe in einem gewissen Mass ins Leere, da Ärzte auch Patienten behandeln können, die in einem anderen Kanton Wohnsitz haben (Art. 41 Abs. 1 Satz 1 KVG); dem wird aber insofern Rechnung getragen, als die Kantone bei ihrem Entscheid jeweils die Versorgungsdichte in den Nachbarkantonen, in der Grossregion, zu welcher sie nach Anhang 2 gehören, und in der Schweiz mitberücksichtigen müssen (Art. 2 Abs. 2 der Zulassungsverordnung). Im Lichte der bundesrechtlichen Regelung ist es damit grundsätzlich auch insofern von Bedeutung, in welchem Kanton jemand praktiziert. In spezifisch gelagerten Einzelfällen, bei denen die Praxis aus wichtigen Gründen in einen anderen Kanton verlagert wird, ist indessen nicht zum Vornherein auszuschliessen, dass eine entsprechende "Neuzulassung" in verfassungskonformer Auslegung im Einzelfall gestützt auf Art. 95 Abs. 2 BV wird gewährt werden müssen. Art. 55a KVG deckt nicht jede beliebige Einschränkung der interkantonalen Niederlassungsfreiheit ab. Insbesondere angesichts der auf höchstens drei Jahre begrenzten Geltungsdauer der beanstandeten Regelung lässt sich diese im Rahmen der vorliegend allein vorzunehmenden abstrakten Normenkontrolle jedoch noch vertreten (vgl. E. 2.1). 8. Die angefochtene Verordnung ist am 23. Oktober 2002 erlassen und auf den 4. Juli 2002 in Kraft gesetzt worden. Hierin liegt eine echte Rückwirkung, die indessen als solche nicht beanstandet wird, weshalb deren Zulässigkeit nicht weiter zu prüfen ist (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; vorne E. 2.1). Die Beschwerdeführer machen indessen geltend, die angefochtene Regelung verletze im Rahmen einer unechten Rückwirkung das Prinzip von Treu und Glauben , da die betroffenen Personen ein einschränkendes Medizinstudium und eine Weiterbildung auf sich genommen hätten im schutzwürdigen Vertrauen darauf, ihren Beruf dereinst selbständig ausüben zu können (so auch HANGARTNER, Gutachten, a.a.O., S. 33 ff.). 8.1 Der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) verschafft einen Anspruch auf Schutz berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten, sofern sich dieses auf eine konkrete, den betreffenden Bürger berührende Angelegenheit bezieht ( BGE 129 I 161 E. 4.1 u. 4.2 S. 170; BGE 126 II 377 E. 3a S. 387; BGE 122 II 113 E. 3b/cc S. 123). Der entsprechende Schutz entfällt in der Regel bei Änderungen von Erlassen, da gemäss dem demokratischen Prinzip die Rechtsordnung grundsätzlich jederzeit geändert werden kann. Der Vertrauensgrundsatz vermag einer Rechtsänderung nur entgegenzustehen, wenn diese gegen das Rückwirkungsverbot verstösst oder in wohlerworbene Rechte eingreift ( BGE 128 II 112 E. 10b/aa S. 125 f.; BGE 122 II 113 E. 3b/cc S. 123; CHRISTOPH ROHNER, St. Galler Kommentar zur BV, a.a.O., Rz. 60 zu Art. 9 BV). Nach der Rechtsprechung kann es aus Gründen der Rechtsgleichheit, der Verhältnismässigkeit und des Willkürverbots sowie des Vertrauensschutzes verfassungsrechtlich zudem geboten sein, gegebenenfalls eine angemessene Übergangsregelung zu schaffen. Damit soll verhindert werden, dass gutgläubig getätigte Investitionen nutzlos werden ( BGE 125 II 152 E. 5 S. 165; BGE 123 II 433 E. 9 S. 446 f.; BGE 118 Ib 241 E. 6c und 9b). 8.2 Der Zulassungsstopp, dessen Wirksamkeit mit Blick auf die zeitliche Beschränkung von einer möglichst raschen Umsetzung abhängt (vgl. E. 6.3.4.2), ist in Art. 55a KVG vorgegeben, weshalb er selbst bei einer Beeinträchtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben anzuwenden wäre (Art. 191 BV); im Übrigen verletzen weder die Zulassungsverordnung noch die angefochtene kantonale Regelung in diesem Zusammenhang Art. 9 BV: 8.2.1 Öffentlichrechtliche Ansprüche gelten als wohlerworben, wenn das Gesetz die entsprechenden Beziehungen ein für allemal festlegt und von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung ausnimmt oder wenn bestimmte individuelle Zusicherungen abgegeben oder Verträge geschlossen worden sind ( BGE 122 I 328 E. 7a S. 340; Urteil 2P.56/1999 vom 21. März 2000, E. 4b, publ. in: Pra 89/2000 Nr. 128 S. 745 ff.). Dies ist hier nicht der Fall. Eine ins Auge gefasste oder bereits absolvierte Ausbildung verschafft kein wohlerworbenes Recht darauf, den erlernten Beruf zu den ursprünglich geltenden Rahmenbedingungen ausüben zu können. 8.2.2 Die angefochtene Verordnung ist nicht anwendbar auf Gesuche, die vor ihrem Inkrafttreten eingereicht worden sind (Art. 5 Zulassungsverordnung), enthält aber keine Übergangsfrist für das Einreichen neuer Gesuche nach diesem Zeitpunkt. Immerhin musste bereits seit der Verabschiedung des revidierten KVG am 24. März 2000 damit gerechnet werden, dass der Bundesrat eine Zulassungsbeschränkung einführen würde. Zudem sind im Vorfeld der Bundesratsverordnung gemäss Art. 55a Abs. 2 KVG die Verbände der Leistungserbringer informiert und angehört worden. Offenbar war diesen das bevorstehende Inkrafttreten denn auch bekannt, wäre doch sonst der deutliche Anstieg der Zulassungsgesuche im Juni 2002 nicht erklärbar. 8.2.3 Sodann ist die angefochtene Regelung in ihrer Geltungsdauer auf drei Jahre befristet. Die Eröffnung einer eigenen Praxis wird damit nicht definitiv verunmöglicht, sondern um höchstens drei Jahre verzögert. Diese Regelung ist in ihren Auswirkungen etwa mit einer Änderung vergleichbar, welche die Ausbildungsanforderungen erhöht. Eine solche ist grundsätzlich zulässig. So hat es das Bundesgericht nicht als unzumutbar beurteilt, wenn die Lehrerausbildung auch für diejenigen, welche sie bereits begonnen haben, von vier auf fünf Jahre verlängert wird, zumal keine Gewähr dafür besteht, dass unmittelbar nach Abschluss der Ausbildung der Beruf auch tatsächlich ausgeübt werden kann ( BGE 106 Ia 254 E. 4c S. 261 f.). Vorliegend geht es zwar nicht bloss um ein Jahr, sondern um bis zu drei Jahre; umgekehrt erschwert die angefochtene Regelung aber nur die Eröffnung einer eigenen Praxis, nicht aber auch eine anderweitige Ausübung des Berufs. Insoweit ist die angefochtene Regelung weniger streng, ermöglicht sie doch immerhin die unselbständige Erwerbstätigkeit und unter bestimmten Voraussetzungen auch die Übernahme einer bereits bestehenden Praxis (vgl. § 5 der Einführungsverordnung). 8.2.4 In der Regel dürften die durch die Zulassungsbeschränkung betroffenen Personen - abgesehen von der Ausbildung als solcher, die nach dem Gesagten aber anderweitig nutzbringend eingesetzt werden kann - auch noch keine erheblichen Investitionen im Hinblick auf die Eröffnung der eigenen Praxis getätigt haben. In seiner Antwort vom 25. September 2002 auf die Anfrage 1494 von Kantonsrat Denzler hat der Regierungsrat darauf hingewiesen, dass die Gesundheitsdirektion, um Härtefälle zu vermeiden, mit seiner Ermächtigung auch unter das neue Recht fallenden Gesuchstellern, die vor Inkrafttreten des Zulassungsstopps namhafte vertragliche Verpflichtungen eingegangen seien und im Hinblick auf eine Praxiseröffnung nachweisbar Investitionen getätigt hätten, eine Zulassung erteilt oder in Aussicht gestellt habe. Damit wird die umstrittene Verordnung verfassungskonform gehandhabt. 8.2.5 Der Beschwerdeführer 2 macht geltend, er habe nicht vor Inkrafttreten der Zulassungsverordnung ein Gesuch gestellt, weil er davon habe ausgehen können, dass sein Fachgebiet, die Kinder- und Jugendpsychiatrie, nicht vom Ärztestopp betroffen sein werde; er habe im Hinblick hierauf auch bereits konkrete Investitionen getätigt. Er verkennt, dass er damit eine individuelle Situation geltend macht, auf die im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle nicht eingegangen werden kann (vgl. E. 2.1). Im Übrigen behauptet er selber nicht, dass ihm die zuständigen Stellen in irgendeiner Weise zugesichert hätten, die Kinder- und Jugendpsychiatrie würde durch den Zulassungsstopp nicht betroffen; auch sonst ist keine Vertrauensgrundlage ersichtlich, auf die er sich in diesem Zusammenhang stützen könnte. 9. Zu Unrecht rügen die Beschwerdeführer schliesslich eine Verletzung von Art. 8 und 14 EMRK, da die betroffenen Ärzte durch die angefochtene Regelung in ihrem Recht auf freie Lebensgestaltung drastisch beschnitten würden: Art. 8 EMRK gewährt den Schutz des Privat- und Familienlebens. Geschäftliche und berufliche Aktivitäten fallen nur insofern hierunter, als persönlichkeitsbezogene Aspekte der Berufsausübung zur Diskussion stehen, wie beispielsweise die Vertraulichkeit von Korrespondenzen oder Telefongesprächen (vgl. Urteil des EGMR i.S. Niemietz gegen Deutschland vom 16. Dezember 1992, Serie A, Bd. 251 B, Ziff. 29-33; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 360 ff.). Hier geht es nicht um solche Elemente. In Bezug auf die Möglichkeit, einen bestimmten Beruf überhaupt ergreifen oder ausüben zu können, verschafft Art. 8 EMRK keinen über Art. 27 BV hinausgehenden Schutz. Auch eine Verletzung von Art. 14 EMRK fällt somit ausser Betracht.
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Art. 2 ALCP; art. 8 CEDH; art. 8, 9, 27, 94 al. 4, 95 al. 2, 191 et 196 ch. 5 Cst.; art. 55a LAMal; limitation de l'admission des fournisseurs de prestations à pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire (blocage du personnel médical); ordonnance d'exécution du canton de Zurich. Qualité de l'association suisse des médecins assistants et des chefs de cliniques, respectivement d'un médecin suisse, pour se plaindre d'une violation de l'Accord sur la libre circulation des personnes (consid. 1.2). Les réglementations édictées par le Conseil fédéral sur la base de l'art. 55a LAMal et par le Conseil d'Etat du canton de Zurich en vue de limiter concrètement l'admission des fournisseurs de prestations à pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire - pour autant qu'elles puissent être examinées au regard de l'art. 191 Cst. (consid. 2) - ne violent ni l'Accord sur la libre circulation des personnes (consid. 3), ni la liberté économique (consid. 4-6) et ne sont pas davantage contraires à l'obligation de reconnaissance réciproque des diplômes (consid. 7), au principe de la bonne foi (consid. 8) ou au droit à la protection de la vie privée et familiale (consid. 9).
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constitutional law
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130 I 26
130 I 26 Sachverhalt ab Seite 27 Die Schweizerische Bundesversammlung beschloss am 24. März 2000 eine Änderung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10). Dabei traf sie unter anderem folgende Regelung: "Art. 55a Einschränkung der Zulassung zur Tätigkeit zu Lasten der Krankenversicherung 1 Der Bundesrat kann für eine befristete Zeit von bis zu drei Jahren die Zulassung von Leistungserbringern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nach den Artikeln 36-38 von einem Bedürfnis abhängig machen. Er legt die entsprechenden Kriterien fest. 2 Die Kantone sowie die Verbände der Leistungserbringer und der Versicherer sind vorher anzuhören. 3 Die Kantone bestimmen die Leistungserbringer nach Absatz 1." Die Gesetzesänderung trat nach unbenütztem Ablauf der Referendumsfrist am 1. Januar 2001 in Kraft (AS 2000 S. 2305). Am 3. Juli 2002 erliess der Bundesrat die Verordnung über die Einschränkung der Zulassung von Leistungserbringern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Zulassungsverordnung; SR 832.103) mit folgendem Inhalt: "Art. 1 Höchstzahl der Leistungserbringer Die Zahl der Leistungserbringer, die zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung tätig sind, wird in jedem Kanton für jede Kategorie von Leistungserbringern auf die in Anhang 1 festgelegte Höchstzahl beschränkt. Art. 2 Ausgestaltung der Regelung durch die Kantone 1 Die Kantone können vorsehen, dass: a. die in Artikel 1 festgelegte Höchstzahl für eine oder mehrere Kategorien von Leistungserbringern nicht gilt; b. in einer oder mehreren Kategorien von Leistungserbringern keine neuen Zulassungen zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erteilt werden, solange die Versorgungsdichte nach Anhang 2 im betreffenden Kantonsgebiet höher als in der Grossregion, zu welcher der Kanton nach Anhang 2 gehört, oder höher als in der Schweiz ist. 2 Sie berücksichtigen die Versorgungsdichte in den Nachbarkantonen, in der Grossregion, zu welcher sie nach Anhang 2 gehören, und in der Schweiz. Art. 3 Ausnahmezulassungen In jeder Kategorie von Leistungserbringern, die einer Beschränkung unterworfen ist, können die Kantone zusätzlich zu den in Anhang 1 festgelegten Höchstzahlen Leistungserbringer zulassen, wenn in der Kategorie eine Unterversorgung besteht. Art. 4 Meldepflicht Die Kantone melden: a. dem BSV die Regelungen, die sie nach Artikel 2 erlassen haben; b. der Branchenorganisation der Krankenversicherer santésuisse laufend alle Erteilungen und Ablehnungen von Zulassungen nach dieser Verordnung. Art. 5 Übergangsbestimmung Leistungserbringer, welche vor der Einschränkung der Zulassung zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung in den Kantonen ein Gesuch um eine Berufsausübungsbewilligung nach kantonalem Recht gestellt haben, fallen nicht unter die Einschränkung gemäss dieser Verordnung. Art. 6 Inkrafttreten Diese Verordnung tritt am 4. Juli 2002 in Kraft und gilt bis zum Inkrafttreten einer sie ersetzenden Regelung im Bereich der Zulassung von Leistungserbringern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, längstens aber bis zum 3. Juli 2005." In Anhang 1 zur Verordnung wird die maximale Anzahl Leistungserbringer für die einzelnen Kategorien aufgelistet. Anhang 2 nennt die jeweiligen Versorgungsdichten je 100'000 Einwohner bezogen auf die Kantone sowie auf die Regionen Westschweiz, Mittelland, Nordwestschweiz, Zürich, Ostschweiz, Zentralschweiz und Tessin sowie die Schweiz insgesamt. Am 23. Oktober 2002 erliess der Regierungsrat des Kantons Zürich die kantonale Einführungsverordnung zum Zulassungsstopp. Nach deren § 1 gilt die bundesrätliche Verordnung für alle Ärztinnen und Ärzte unbesehen ihrer Spezialisierung oder Fachausrichtung, nicht aber für die übrigen Kategorien von Leistungserbringern. Gemäss § 2 werden während der Geltungsdauer der Verordnung im Kanton Zürich keine neuen Ärztinnen und Ärzte als Leistungserbringer zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassen. Der Zulassungsstopp findet auch auf Personen Anwendung, welche bereits in einem anderen Kanton zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassen sind (§ 3). Gewisse Ausnahmen sind für Ärztinnen und Ärzte in Chefarztspitälern und HMO-Praxen vorgesehen (§ 4); zudem sind unter bestimmten Voraussetzungen Praxisübernahmen möglich (§ 5). Die Verordnung trat rückwirkend auf den 4. Juli 2002 in Kraft. Am 27. Dezember 2002 haben die Sektion Zürich des Verbandes Schweizerischer Assistenz- und Oberärzte (VSAO) sowie Dr. med. X. hiergegen staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie machen geltend, die angefochtene Regelung verletze das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681); im Übrigen missachte sie die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und verstosse sie gegen den Vertrauensschutz und das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 und 9 BV). Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.2 1.2.1 Zur Beschwerde gegen einen Erlass ist legitimiert (Art. 88 OG), wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder zumindest virtuell, das heisst mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal, in seinen rechtlich geschützten eigenen Interessen betroffen wird ( BGE 125 I 369 E. 1a, BGE 125 I 474 E. 1d, je mit Hinweisen). Ein als juristische Person konstituierter Verband kann in diesem Rahmen die Verletzung von Freiheitsrechten seiner Mitglieder geltend machen, soweit er nach den Statuten die entsprechenden Interessen zu wahren hat und die Mehrheit oder zumindest eine Grosszahl der Mitglieder durch die angefochtene Regelung direkt oder virtuell betroffen wird (sog. "egoistische Verbandsbeschwerde"; BGE 125 I 71 E. 1b/aa S. 75, BGE 125 I 369 E. 1a S. 372; BGE 123 I 221 E. I/2 S. 225; BGE 122 I 90 E. 2c S. 92). 1.2.2 Der Beschwerdeführer 1 ist ein Verein im Sinne der Art. 60 ff. ZGB und bezweckt nach Art. 1 Abs. 2 seiner Statuten die Wahrung der beruflichen Interessen seiner Mitglieder. Dabei handelt es sich vorab um Humanmediziner mit eidgenössischem Diplom, die an einem Zürcherischen Krankenhaus, einer Zürcherischen Heil- und Pflegeanstalt oder einem Zürcherischen medizinisch-theoretischen Institut tätig sind (Art. 3 Abs. 1 der Statuten), d.h. um Personen, die regelmässig beabsichtigen, einmal eine eigene Praxis zu eröffnen, und durch die angefochtene Verordnung deshalb in ihren rechtlich geschützten Interessen zumindest virtuell betroffen sind (vgl. Urteil 2P.369/1998 vom 21. März 2000, E. 1b, publ. in: ZBl 102/2001 S. 265 ff.). Der Beschwerdeführer 1 ist daher - wie der Beschwerdeführer 2, der über ein eidgenössisches Arztdiplom verfügt und zur Zeit (noch) als Assistenzarzt in einer psychiatrischen Klinik tätig ist - zur vorliegenden Eingabe legitimiert. 1.2.3 Der Kanton Zürich bestreitet die Befugnis der Beschwerdeführer, auch eine Verletzung des Freizügigkeitsabkommens geltend machen zu können; sie seien insofern nicht in rechtlich geschützten eigenen Interessen betroffen. Die Beschwerdeführer wenden ein, dieses Erfordernis gelte nur für die Verfassungsbeschwerde (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG), nicht aber für die Staatsvertragsbeschwerde (Art. 84 Abs. 1 lit. c OG); bei dieser genüge, dass ein Staatsvertrag - wie das Freizügigkeitsabkommen - "self executing" sei, um eine entsprechende Verletzung auch ohne unmittelbares eigenes Rechtsschutzinteresse geltend machen zu können. Dem ist nicht so: Mit der Staatsvertragsbeschwerde kann die Verletzung von staatsvertraglichen Bestimmungen gerügt werden, die "self-executing" sind ( BGE 126 I 240 E. 2b S. 242; BGE 124 III 90 E. 3a S. 91; BGE 120 Ia 1 E. 5b S. 11). Diese müssen jedoch in einem Vertrag enthalten sein, der dem Beschwerdeführer überhaupt eine rechtlich geschützte Stellung verschafft ( BGE 103 Ia 206 E. 2a S. 208; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 277), da zur staatsrechtlichen Beschwerde generell nur die Träger des als verletzt gerügten Rechts legitimiert sein können (Art. 88 OG; BGE 126 I 81 E. 5a S. 91; BGE 125 I 161 E. 2a S. 162). Das Freizügigkeitsabkommen räumt EU-Bürgern in der Schweiz und Schweizer Bürgern in der EU Rechte ein, ohne grenzüberschreitenden Anknüpfungspunkt aber nicht auch Schweizer Bürgern in der Schweiz selber. Deren Rechtsstellung richtet sich grundsätzlich nach dem Landesrecht (vgl. BGE 129 II 249 E. 4.3 u. 5.1). Der Beschwerdeführer 2 ist als Schweizer Bürger deshalb nicht befugt, sich im vorliegenden Zusammenhang auf das Freizügigkeitsabkommen zu berufen. Ob eine Grosszahl der Mitglieder des Beschwerdeführers 1 hierzu legitimiert wäre und dieser deshalb die entsprechenden Rügen erheben kann (vgl. BGE 123 I 221 E. I/2a S. 225; BGE 119 Ia 197 E. 1c/bb S. 201; BGE 114 Ia 452 E. 1d/bb S. 456 f.), braucht nicht abschliessend geprüft zu werden, da sich die Kritik so oder anders als unbegründet erweist (vgl. E. 3). 2. 2.1 Das Bundesgericht wendet auf staatsrechtliche Beschwerde hin das Recht nicht von Amtes wegen an. Es überprüft den angefochtenen Erlass nicht unter allen denkbaren Titeln auf seine Verfassungsmässigkeit, sondern beschränkt sich auf eine Auseinandersetzung mit den von den Beschwerdeführern genügend klar erhobenen und hinreichend begründeten Rügen (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 125 I 71 E. 1c S. 76; BGE 118 Ia 64 E. 1b S. 67; BGE 113 Ia 126 E. 5 S. 131). In diesem Rahmen prüft es frei, ob die angerufenen verfassungsmässigen Rechte verletzt sind ( BGE 125 I 369 E. 2 S. 374 mit Hinweisen). Dabei berücksichtigt es, ob der angefochtenen Norm nach den anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sich mit den angerufenen verfassungsmässigen oder staatsvertraglichen Rechten vereinbaren lässt. Es hebt eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich jeglicher verfassungs- und völkerrechtskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt. Dabei trägt es auch der Wahrscheinlichkeit künftiger verfassungstreuer Anwendung Rechnung ( BGE 128 I 327 E. 3.1 S. 334; BGE 125 I 369 E. 2 S. 374). Der blosse Umstand, dass die angefochtene Norm in einzelnen Fällen auf eine verfassungswidrige Weise angewendet werden könnte oder bereits angewendet wurde, führt noch nicht zu deren Aufhebung ( BGE 128 I 240 E. 2.7 S. 247; BGE 125 I 65 E. 3b S. 67 f.); einzelne allenfalls verfassungswidrige Rechtsanwendungsakte können im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle zudem nicht überprüft werden. 2.2 Die angefochtene kantonale Vollzugsregelung führt eine bundesrätliche Verordnung aus, die sich ihrerseits auf Art. 55a KVG und damit auf ein Bundesgesetz stützt. Dessen Vorgaben sind gemäss Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich, selbst wenn sie verfassungswidrig sein sollten. Dies wirkt sich auf die Überprüfungsbefugnis in Bezug auf die nachgelagerten Verordnungen insofern aus, als auch sie als massgeblich zu gelten haben, soweit darin lediglich eine Verfassungsverletzung übernommen wird, die sich bereits aus dem Bundesgesetz selber ergibt (AUER/MALINVERNI/ HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. I, Bern 2000, S. 663, Rz. 1864; YVO HANGARTNER, St. Galler Kommentar zur BV, Zürich/ Basel/Genf/Lachen 2002, Rz. 20 zu Art. 191 BV; vgl. BGE 126 I 1 E. 2f S. 5): 2.2.1 Bei unselbständigen Bundesratsverordnungen prüft das Bundesgericht, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz ihn nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, bzw. seine Regelung nicht lediglich eine bereits im Gesetzesrecht angelegte Verfassungswidrigkeit übernimmt, beurteilt es auch deren Verfassungsmässigkeit. Wird dem Bundesrat ein sehr weiter Ermessensspielraum eingeräumt, ist dieser für das Bundesgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat sich auf die Kontrolle zu beschränken, ob dessen Regelung den Rahmen der ihm im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Dabei kann es namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützt oder Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- oder zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden sollen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlichen oder politischen Sachgerechtigkeit zu äussern ( BGE 128 II 34 E. 3b S. 40 f.; BGE 127 II 184 E. 5a S. 190, BGE 127 II 238 E. 8a S. 259, je mit Hinweisen). 2.2.2 Als Ausfluss von Art. 191 BV kann das Bundesgericht einen kantonalen Hoheitsakt nicht aufheben, soweit dessen Inhalt durch ein Bundesgesetz vorgegeben bzw. abgedeckt ist, namentlich dann nicht, wenn der Bundesgesetzgeber eine Materie an die Kantone delegiert und ihnen vorgegeben hat, wie sie diese zu regeln haben ( BGE 119 Ia 241 E. 5b S. 246). Die gleiche Einschränkung gilt, wenn sich die Delegation an die Kantone auf eine bundesrätliche Verordnung stützt, die ihrerseits nur im soeben dargelegten eingeschränkten Rahmen überprüft werden kann (vgl. BGE 119 Ia 241 E. 5c S. 246). Der Zusammenhang zwischen der kantonalen und der bundesgesetzlichen Regelung muss dabei zwingend oder zumindest sehr eng sein ( BGE 126 I 1 E. 2f S. 5). Soweit die Kantone frei sind, eigene Regelungen zu schaffen, unterliegt das kantonale Recht uneingeschränkt der Verfassungsgerichtsbarkeit, selbst wenn es gleich lautet wie parallele Regelungen im Bundesrecht ( BGE 116 V 198 E. II/3c S. 217; BGE 109 Ib 81 E. 4a S. 86). Wo kein enger bzw. zwingender Sachzusammenhang zwischen einer allenfalls als verfassungswidrig erkannten kantonalen Bestimmung und einer für das Bundesgericht massgebenden bundesrechtlichen Regelung besteht, rechtfertigt es sich nicht, bei der Sanktionierung einer kantonalen Verfassungswidrigkeit Zurückhaltung zu üben ( BGE 126 I 1 E. 2f S. 5; BGE 116 V 198 E. II/3c S. 217). Massgebend ist, ob die wirksame Durchführung der im Bundesgesetz enthaltenen Regelungsidee zwingend nach der entsprechenden kantonalen Lösung ruft. Hinsichtlich der einzelnen beanstandeten Punkte wird deshalb jeweils der Frage nachzugehen sein, ob bzw. wie weit der Inhalt der angefochtenen Verordnung durch Sinn und Geist von Art. 55a KVG bzw. die durch diesen abgedeckte Umsetzung in der Zulassungsverordnung bundesgesetzlich vorgegeben und deshalb im Sinne von Art. 191 BV ebenfalls massgebend ist; im entsprechenden Umfang kann sie durch das Bundesgericht nicht aufgehoben werden. 3. Die Beschwerdeführer machen in verschiedener Hinsicht geltend, die angefochtene Verordnung verletze das Freizügigkeitsabkommen und insbesondere das dort vorgesehene Diskriminierungsverbot. Unabhängig davon, ob das Bundesgericht auch diesbezüglich an die Vorgaben von Art. 55a KVG und deren Konkretisierung in der bundesrätlichen Zulassungsverordnung gebunden wäre, erweisen sich die Einwände als unbegründet: 3.1 Die Bundesversammlung hat mit dem Erlass von Art. 55a KVG zwar beabsichtigt, die mit dem Inkrafttreten der bilateralen Verträge mit der EU erwartete starke Zunahme der Ärztezahl durch Angehörige von EU-Staaten zu begrenzen (vgl. E. 5.2.2.1); hierin allein liegt jedoch noch keine unzulässige Diskriminierung. Auch in anderen Bereichen hat die Schweiz Massnahmen getroffen, um unerwünschten Auswirkungen der bilateralen Abkommen zu begegnen (namentlich das Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 über die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für in die Schweiz entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und flankierende Massnahmen [SR 823.20]; Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 zur Verlagerung von alpenquerendem Güterschwerverkehr auf die Schiene [SR 740.1]); zudem mildern auch neue EU-Mitgliedstaaten regelmässig über verschiedene Massnahmen negative Konsequenzen ihres EU-Beitritts ab. Solche Vorkehren gelten nicht schon wegen dieser Zielsetzung als diskriminierend. Es ist insbesondere grundsätzlich zulässig, Massnahmen zu treffen, um das finanzielle Gleichgewicht der Sozialversicherung sicherzustellen (vgl. dazu die Entscheide des EFTA-Gerichtshofes vom 14. Juni 2001, E-4-6/00, Rz. 32). Entscheidend ist, wie diese ausgestaltet werden und ob sie im Resultat diskriminierend wirken. 3.2 3.2.1 Nach Art. 2 FZA dürfen die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet der anderen aufhalten, bei der Anwendung des Abkommens nach den Anhängen I, II und III nicht auf Grund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Gemäss Art. 4 FZA ist das Recht auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit unter Vorbehalt von Art. 10 (Übergangsbestimmungen) nach Massgabe des Anhangs I gewährt. Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA sieht vor, dass ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger einer Vertragspartei ist, auf Grund seiner Staatsangehörigkeit im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen nicht anders behandelt werden darf als die inländischen Arbeitnehmer. Angehörige einer Vertragspartei können sich zwecks Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei niederlassen (Art. 12 Abs. 1 Anhang I FZA). Dem selbständig Erwerbenden ist im Aufnahmestaat dabei hinsichtlich des Zugangs zur Erwerbstätigkeit und deren Ausübung eine Behandlung zu gewähren, die nicht weniger günstig ist als die den eigenen Staatsangehörigen zugestandene (Art. 15 Abs. 1 Anhang I FZA). Art. 9 Anhang I FZA gilt nach Art. 15 Abs. 2 Anhang I FZA sinngemäss auch für die selbständig Erwerbstätigen. 3.2.2 Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung gewährleistet das Recht der Staatsangehörigen der Schweiz und der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft, in der Anwendung des Abkommens nicht schlechter gestellt zu werden als die Angehörigen des Staates, der das Abkommen handhabt (YVO HANGARTNER, Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit im Freizügigkeitsabkommen der Schweiz mit der Europäischen Gemeinschaft, AJP 2003 S. 257 ff., dort S. 260). Art. 2 FZA entspricht insofern weitgehend Art. 12 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV; in der Fassung von Amsterdam; entsprechend Art. 6 in der Fassung von Maastricht bzw. Art. 7 in der ursprünglichen Fassung), wonach in dessen Anwendungsbereich jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten ist. Dieses allgemeine Diskriminierungsverbot wird in Bezug auf Arbeitnehmer und selbständig Erwerbende in den Art. 39 Abs. 2 und Art. 43 EGV (entsprechend früher Art. 48 Abs. 2 und Art. 52) konkretisiert (vgl. ASTRID EPINEY, in: Calliess/ Ruffert [Hrsg.], Kommentar zu EU-Vertrag und EG-Vertrag, Neuwied/Kriftel 1999, Rz. 7 ff. zu Art. 12 EG-Vertrag, S. 404 f.). Gemäss Art. 16 Abs. 2 FZA ist für die Anwendung des Abkommens, soweit Begriffe des Gemeinschaftsrechts herangezogen werden, die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (also vor dem 21. Juni 1999) massgebend. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der sachliche Geltungsbereich von Art. 2 FZA weniger weit geht als derjenige von Art. 12 EGV. Während dieser für den gesamten - sehr weiten - Anwendungsbereich des Vertrags gilt, bezieht sich Art. 2 FZA einzig auf die vom Freizügigkeitsabkommen umfassten Gegenstände. Unterschiedliche Behandlungen, die sich aufgrund anderer Rechtsbereiche ergeben, fallen nicht darunter (HANGARTNER, Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung, a.a.O., S. 262). 3.2.3 Das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 12 EGV verbietet sowohl die offene oder direkte (formelle) Diskriminierung, d.h. jede Unterscheidung, die ausdrücklich auf die Staatsangehörigkeit abstellt, als auch die versteckte oder indirekte (materielle) Diskriminierung (ISABELLE PINGEL-LENUZZA, in: Philippe Léger, Commentaire article par article des traités UE et CE, Bruxelles 2000, Rz. 4 zu Art. 12 EGV; EPINEY, a.a.O., Rz. 13 zu Art. 12 EGV; MICHAEL HOLOUBEK, in: Jürgen Schwarze [Hrsg.], EU-Kommentar, Baden-Baden 2000, Rz. 39 ff. zu Art. 12 EGV; CARL OTTO LENZ, Kommentar zum EG-Vertrag, 2. Aufl., Köln 1999, Rz. 5 f. zu Art. 12 EGV, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Eine solche liegt vor, wenn eine benachteiligende Regelung an ein anderes Kriterium als die Staatsangehörigkeit anknüpft, aber in ihren Auswirkungen zum gleichen Ergebnis führt, ohne dass dies durch objektive Umstände gerechtfertigt wäre (LENZ, a.a.O., Rz. 6 und 7 zu Art. 12 EGV; HOLOUBEK, a.a.O., Rz. 41, 52 f. zu Art. 12 EGV; HANGARTNER, Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung, a.a.O., S. 265; Urteile des EuGH vom 23. Januar 1997 in der Rechtssache C-29/95, Eckehard Pastoors und Trans-Cap GmbH, Slg. 1997, I-285, Randnrn. 16-19, und vom 24. November 1998 in der Rechtssache C-274/96, Bickel und Franz , Slg. 1998, I-7637, Randnr. 27). Dabei müssen in der grossen Mehrzahl der von der Norm geregelten Fälle Angehörige anderer Staaten betroffen sein (HOLOUBEK, a.a.O., Rz. 41 zu Art. 12 EGV). 3.3 Weder Art. 55a KVG noch die bundesrätliche Zulassungsverordnung oder die hier angefochtene zürcherische Verordnung enthalten eine direkte Diskriminierung . Sie gelten ungeachtet der Staatsangehörigkeit der betroffenen Personen. Entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführer besteht aber auch keine indirekte Diskriminierung : 3.3.1 Bedürfnisbezogene Zulassungsbeschränkungen für medizinische Leistungserbringer, die zu Lasten der sozialen Krankenversicherung abrechnen, gibt es auch in EU-Ländern, namentlich in Deutschland und Österreich (Bericht der Arbeitsgruppe "Runder Tisch/Bedürfnisklausel", Bundesamt für Sozialversicherung, S. 15 ff.). Sie sind nicht als solche unzulässig. Nach § 2 der angefochtenen Verordnung werden keine neuen Ärztinnen und Ärzte als Leistungserbringer zugelassen. Das Verbot gilt dabei unter Vorbehalt der Ausnahmen von §§ 4 und 5 für schweizerische wie ausländische Personen. Die Anwendungsfälle betreffen in ihrer grossen Mehrzahl nicht Angehörige aus EU-Staaten, sondern in erster Linie Schweizer Bürger, die eine Arztpraxis eröffnen wollen. 3.3.2 Hieran ändert nichts, dass die Verordnung nicht auch diejenigen Ärztinnen und Ärzte erfasst, die bei Inkrafttreten der Verordnung bereits zugelassen waren. Nach der bis zum 31. Mai 2002 geltenden Fassung des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1877 betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals in der Schweizerischen Eidgenossenschaft (Freizügigkeitsgesetz; SR 811.11) konnten Medizinalpersonen mit eidgenössischem Diplom ihren Beruf im Gebiet der ganzen Schweiz frei ausüben. Die Kantone waren von Bundesrechts wegen berechtigt, jedoch nicht verpflichtet, weitere Personen zur selbständigen medizinischen Berufstätigkeit zuzulassen ( BGE 125 I 267 E. 2d S. 270), was sie nicht oder nur zurückhaltend taten. Da nach Art. 16 der Allgemeinen Medizinalprüfungsverordnung vom 19. November 1980 (AMV; SR 811.112.1) Ausländer nur ausnahmsweise zur eidgenössischen Medizinalprüfung zugelassen waren, konnten im Ergebnis ausländische Staatsangehörige in der Regel hier nicht selbständig tätig werden, weshalb die heute in der Schweiz frei praktizierenden Ärzte fast ausnahmslos Schweizer Bürger sind. Indem die angefochtene Verordnung bisher bereits praktizierende Leistungserbringer nicht erfasst, knüpft sie damit zwar an ein Merkmal an, welches faktisch EU-Angehörige anders trifft als Schweizer Bürger, doch beruht dies auf der Rechtslage, wie sie vor dem Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens bestand. Zu dieser Zeit konnten sich die EU-Angehörigen noch nicht auf das Abkommen berufen. Auswirkungen, die nichts anderes als die logische Folge einer früheren, vor dem Inkrafttreten des Abkommens geltenden Rechtslage sind, verletzen dieses indessen nicht. 3.3.3 Auch die weitere konkrete Ausgestaltung der Übergangsregelung bzw. die Modalitäten der Inkraftsetzung der Zulassungsverordnung wirken nicht diskriminierend: 3.3.3.1 Das Freizügigkeitsabkommen ist am 1. Juni 2002 in Kraft getreten. Seit diesem Zeitpunkt können sich EU-Angehörige auf das darin enthaltene Diskriminierungsverbot (Art. 2) berufen. In Ausführung des entsprechenden Grundsatzes ist auf den gleichen Zeitpunkt die Änderung des Freizügigkeitsgesetzes in Kraft gesetzt worden; danach haben ausländische Diplome, die aufgrund eines Vertrags über die gegenseitige Anerkennung mit dem betreffenden Staat als gleichwertig gelten, nunmehr die gleiche Wirkung wie ein eidgenössisches Diplom (Art. 2b und 10 Abs. 2 Freizügigkeitsgesetz, in der Fassung vom 8. Oktober 1999; Art. 39 KVV [SR 832.102]; vgl. Art. 9 und Anhang III Abschnitt A lit. C FZA). Hiermit sind auf den 1. Juni 2002 hin die landesrechtlichen Voraussetzungen geschaffen worden, dass sich auch EU-Angehörige in der Schweiz als selbständige Ärzte niederlassen können (vgl. ERIKA SCHMIDT, Die Medizinalberufe und das Abkommen über die Freizügigkeit der Personen, in: Felder/Kaddous, Bilaterale Abkommen Schweiz-EU, Basel/Genf/München 2001, S. 405 ff.; dieselbe , Revision des Bundesgesetzes betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals, in: Thürer/Weber/Zäch, Bilaterale Verträge Schweiz-EG, Zürich 2002, S. 223 ff.). 3.3.3.2 Die bundesrätliche Zulassungsverordnung wurde am 3. Juli 2002 erlassen und auf den 4. Juli 2002 in Kraft gesetzt. Sie legt in Art. 5 fest, dass Leistungserbringer, welche vor der Einschränkung der Zulassung in den Kantonen ein Gesuch um eine Berufsausübungsbewilligung nach kantonalem Recht gestellt haben, nicht unter den Zulassungsstopp fallen. Die Beschwerdeführer machen geltend, in der kurzen Zeit zwischen dem Inkrafttreten des FZA am 1. Juni 2002 und dem Inkrafttreten der Zulassungsverordnung am 4. Juli 2002 hätten EU-Angehörige faktisch keine Chance gehabt, ein entsprechendes Gesuch zu stellen. Die meisten EU-Ärzte im Ausland hätten wohl gar nicht rechtzeitig von der entsprechenden Möglichkeit erfahren. Zudem hätten sie vorerst die Anerkennung ihres Diploms erwirken sowie die Beherrschung einer Landessprache nachweisen müssen (Art. 10 Abs. 1 Freizügigkeitsgesetz), was innerhalb eines Monats faktisch unmöglich gewesen sei. Hierin liege gegenüber den Gesuchstellern aus der Schweiz eine unzulässige indirekte Diskriminierung. 3.3.3.3 Wer beabsichtigt, eine Arztpraxis zu eröffnen, muss sich im Voraus über die entsprechenden Modalitäten und Voraussetzungen orientieren. Auch EU-Ärzte, welche in der Schweiz eine Praxis eröffnen wollten, hatten sich dementsprechend zu erkundigen. Es erscheint realitätsfremd, bei den heutigen Informationsmitteln anzunehmen, dass dies vom Ausland her nicht sachgerecht möglich gewesen wäre. Die Kenntnisnahme vom bevorstehenden Inkrafttreten der Zulassungsverordnung war den ernsthaft interessierten EU-Ärzten genauso zuzumuten wie den schweizerischen. Auch diese mussten in der verbleibenden (kurzen) Zeit das Gesuch um Berufszulassung vorbereiten und einreichen, womit sie allfälligen Interessierten aus der EU insoweit gleichgestellt waren. Aus der Antwort des Regierungsrats vom 25. September 2002 auf die Anfrage 1494 von Kantonsrat Denzler (KR-Nr. 220/2002) geht hervor, dass in diesem Zeitraum von etwa einem Monat im Kanton Zürich rund 700 Gesuche von Ärzten um Zulassung eingegangen sind, während normalerweise pro Jahr rund 170 bis 180 Gesuche bewilligt werden. Auch eine grosse Anzahl von Schweizer Ärzten sah sich demnach mit der Notwendigkeit konfrontiert, kurzfristig einer ausserordentlichen Situation Rechnung zu tragen. 3.3.3.4 Zwar mussten die EU-Ärzte überdies noch um die Anerkennung ihres Diploms nachsuchen, wobei hierüber allenfalls nicht innert eines Monats entschieden werden konnte. Indessen stellt Art. 5 der Zulassungsverordnung nur darauf ab, ob und wann das Zulassungsgesuch eingereicht worden ist. Es spricht nichts dagegen, dass Ärzte aus der EU dieses mit dem Hinweis auf das noch hängige Anerkennungsgesuch einreichen und damit ebenfalls in den Genuss der Übergangsregelung kommen konnten; zumindest ist eine entsprechende völkerrechtskonforme Auslegung der umstrittenen Regelung im Einzelfall nicht ausgeschlossen. Aus der erwähnten Antwort auf die Anfrage Denzler geht hervor, dass von den etwa 700 im Juni eingereichten Gesuchen rund 10% von EU-Angehörigen stammten, die bisher bereits in unselbständiger Stellung in der Schweiz tätig waren, was belegt, dass Gesuche offenbar auch tatsächlich auf diese Weise gestellt wurden. 3.3.3.5 Selbst wenn das Anerkennungsgesuch und damit das Gesuch um Erteilung der Berufsausübungsbewilligung an der fehlenden Beherrschung einer Landessprache scheitern sollte, liegt hierin keine vertragswidrige Ungleichbehandlung: Nach der Rechtsprechung des EuGH ist es nicht diskriminierend, Kenntnisse der Landessprache vorauszusetzen, wenn solche für die Wahrnehmung der betreffenden Aufgabe unabdingbar sind (Urteile des EuGH vom 6. Juni 2000 in der Rechtssache C-281/98, Angonese , Slg. 2000, I-4139, Randnrn. 43-46, und vom 28. November 1989 in der Rechtssache C-379/87, Groener , Slg. 1989, 3967, Randnr. 21). Dies ist für den Arztberuf mit seinen Kontakten zu Patienten und Versicherungen ohne weiteres der Fall. Etwaige hieraus resultierende Benachteiligungen von Ausländern aus der EU sind hinzunehmen und nicht diskriminierend im Sinn von Art. 2 FZA (SCHNEIDER/WUNDERLICH, in: Schwarze, a.a.O., Rz. 64 zu Art. 39 EGV). 3.3.3.6 Soweit die Beschwerdeführer beanstanden, im Kanton Zürich seien rund 20 Gesuche von Ärzten aus dem EU-Raum wegen des übergangsrechtlich vorgesehenen Inländervorrangs sistiert worden, was im dritten Jahr zu deren direkten Diskriminierung führe, da der Inländervorrang nur für zwei Jahre gelte, ist auf ihren Einwand nicht weiter einzugehen: Diese Kritik richtet sich nicht gegen die angefochtene Verordnung, sondern gegen Einzelakte, die im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle nicht Verfahrensgegenstand bilden (E. 2.1). 3.4 Schliesslich rügen die Beschwerdeführer auch zu Unrecht eine Verletzung von Art. 13 FZA, wonach sich die Parteien verpflichten, in den unter das Abkommen fallenden Bereichen keine neuen Behinderungen für Staatsangehörige der anderen Vertragspartei einzuführen. Wie aus dem klaren Wortlaut hervorgeht, beschränkt sich dieser Stillstand ausschliesslich auf den Bereich des Abkommens und schliesst Rechtsentwicklungen auf anderen Gebieten nicht aus. Die entsprechende Pflicht geht zudem nicht weiter als das Verbot der indirekten Diskriminierung (vgl. zum analogen Art. 53 EGV in der ursprünglichen Fassung PETER TROBERG, in: von der Groeben/ Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EWG-Vertrag, 4. Aufl., Baden-Baden 1991, Rz. 3 zu Art. 53). Die angefochtene Verordnung betrifft nicht spezifisch die Niederlassung von Angehörigen aus der EU, sondern regelt unterschiedslos für diese wie für Schweizer Bürger die kassenrechtliche Zulassung als Leistungserbringer. Sie könnte höchstens unter die Stillstandsklausel fallen, wenn eine indirekte Diskriminierung vorläge, was jedoch - wie dargelegt - nicht der Fall ist. 4. Die Beschwerdeführer rügen, die angefochtene Verordnung verletze die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und verzerre in verfassungswidriger Weise den Wettbewerb (Art. 94 BV). 4.1 Die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet insbesondere den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit (Art. 27 Abs. 2 BV). Auch Medizinalpersonen, insbesondere Ärzte, können sich darauf berufen ( BGE 128 I 92 E. 2a S. 94 f.; BGE 125 I 267 E. 2b S. 269, BGE 125 I 276 E. 3a S. 277, 322 E. 3a S. 326; BGE 118 Ia 175 E. 1 S. 176 f.; BGE 117 Ia 90 E. 3b S. 93 f.). Sie verschafft - unter Vorbehalt des bedingten Anspruchs auf gesteigerten Gemeingebrauch ( BGE 128 II 292 E. 5 S. 297; BGE 127 I 84 E. 4b S. 88, mit Hinweisen) - jedoch grundsätzlich keinen Anspruch auf staatliche Leistungen ( BGE 125 I 161 E. 3e S. 165 f., BGE 125 I 182 E. 5b S. 199; BGE 124 I 107 E. 3c S. 113; vgl. auch BGE 125 I 173 E. 3c S. 176). Sodann steht die Ausübung einer staatlichen Tätigkeit oder eines öffentlichen Amtes nicht unter ihrem Schutz ( BGE 128 I 280 E. 3; BGE 124 I 297 E. 3a S. 298; BGE 121 I 326 E. 2a S. 328 f.; BGE 103 Ia 394 E. 2c S. 401). Dies gilt auch für die ärztliche Tätigkeit, soweit sie im Rahmen einer öffentlichrechtlichen Anstalt in einem entsprechenden Dienstverhältnis erfolgt (Urteil 2P.158/1997 vom 11. August 1998, E. 4, publ. in: Pra 88/1999 Nr. 3 S. 11 ff.); die Wirtschaftsfreiheit gibt keinen Anspruch darauf, an staatlich subventionierten Spitälern eine private Erwerbstätigkeit ausüben zu können ( BGE 121 I 230 E. 3h S. 240). 4.2 Die angefochtene Regelung verbietet niemandem, eine Praxis zu eröffnen. Sie hat allerdings zur Folge, dass die Betroffenen nicht als Leistungserbringer im Sinne der Art. 35 ff. KVG zugelassen werden. Sie dürfen zwar uneingeschränkt ärztliche Leistungen erbringen, doch werden diese nicht von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat 1996 entschieden, dass die Nichtzulassung zur Kassenpraxis grundsätzlich keinen Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit bilde, da nach Art. 34 bis der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) der Bund im Bereich der sozialen Krankenversicherung über ein mittelbar rechtliches Monopol verfüge, das als solches bereits eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit umfasse. Lediglich wenn und soweit sich die Einschränkungen aus einer (unselbständigen) Verordnung ergäben, könne dieses verfassungsmässige Recht eine eigenständige Wirkung entfalten; sei die entsprechende Regelung indessen gesetzmässig, bleibe die Nichtzulassung einzig unter dem Blickwinkel der Rechtsgleichheit zu beurteilen ( BGE 122 V 85 E. 5b/bb/aaa S. 95 ff.; kritisch dazu: TOMAS POLEDNA/BRIGITTE BERGER, Öffentliches Gesundheitsrecht, Bern 2002, S. 258 Fn. 890). 4.3 Nach Art. 117 Abs. 2 BV kann der Bund die Krankenversicherung obligatorisch erklären. Der Bundesgesetzgeber hat hiervon in Art. 3 KVG Gebrauch gemacht. Dieses Versicherungsobligatorium steht an sich im Widerspruch zur Privatautonomie, welche der Wirtschaftsfreiheit zugrunde liegt, ist in der Verfassung jedoch ausdrücklich so vorgesehen. Die Versicherer sind verpflichtet, in ihrem örtlichen Tätigkeitsbereich jede versicherungspflichtige Person aufzunehmen (Art. 4 Abs. 2 KVG). Unter bestimmten Voraussetzungen sind zudem alle Leistungserbringer zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung berechtigt (Art. 35 ff. KVG). Die Vertragsfreiheit, welche ein zentrales Element der Wirtschaftsfreiheit bildet, wird damit weitgehend durch öffentlichrechtliche Regelungen relativiert, weshalb sich die Krankenversicherer diesbezüglich denn auch nicht wie Private auf die Wirtschaftsfreiheit berufen können (vgl. BGE 112 Ia 356 E. 5c S. 365). Die Zulassung oder Nichtzulassung als Leistungserbringer zu Lasten der obligatorischen Krankenversicherung ergeht somit in einem Bereich, der seinerseits auf Verfassungs- und Gesetzesstufe relativ weitgehend der Wirtschaftsfreiheit entzogen ist. 4.4 Durch die Nichtzulassung als Leistungserbringer wird faktisch allerdings auch die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Arztes berührt. In einer solchen Beschränkung oder Erschwerung der Berufsausübung kann ausnahmsweise ein Grundrechtseingriff liegen, wenn die entsprechenden Auswirkungen die Betroffenen im Ergebnis in ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit gleich beeinträchtigen wie die Einschränkung einer rechtlichen Befugnis (vgl. BGE 125 I 182 E. 5b S. 198; BGE 126 V 334 E. 2d S. 340; Urteil 2P.109/1994 vom 14. Oktober 1994, E. 3c, publ. in: ZBl 96/1995 S. 508 ff.; in Bezug auf die Eigentumsgarantie: BGE 126 I 213 E. 1b/bb S. 216; in Bezug auf die Vereinsfreiheit: BGE 124 I 107 E. 4; vgl. auch BEATRICE WEBER-DÜRLER, Grundrechtseingriffe, in: Die neue Bundesverfassung, Berner Tage für die juristische Praxis 1999, Bern 2000, S. 131 ff., dort S. 150 f.). Aus diesem Grund geniesst die Inanspruchnahme des öffentlichen Bodens zu privaten Erwerbszwecken den Schutz der Wirtschaftsfreiheit, wären doch sonst bestimmte private Wirtschaftstätigkeiten praktisch nicht möglich (Taxibetriebe, Zirkusunternehmen, Schaustellerbetriebe, Werbeunternehmen; vgl. BGE 121 I 129 E. 3b, BGE 121 I 279 E. 2a S. 282; BGE 128 I 136 E. 3 und 4; BGE 126 I 133 E. 4d S. 139 ff.). Ähnlich verhält es sich bei der hier umstrittenen Zulassung zur Kassenpraxis: Ein grosser Teil der ärztlichen Leistungen wird über die obligatorische Krankenpflegeversicherung abgerechnet. Durch den Zulassungsstopp wird den betroffenen Ärzten zwar nicht rechtlich, aber doch faktisch die Führung einer eigenen Praxis wesentlich erschwert ( BGE 111 V 357 E. 3 S. 361). Sofern sie dennoch eine solche eröffnen, erleiden sie durch die Nichtzulassung einen erheblichen Wettbewerbsnachteil, weshalb sie sich gegenüber den bereits zugelassenen Ärzten auf die Rechtsgleichheit berufen können (so auch BGE 122 V 85 E. 5b/bb/bbb S. 97). Da der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen in der Wirtschaftsfreiheit verankert ist ( BGE 121 I 129 E. 3d und seitherige Praxis), sind die Beschwerdeführer befugt, auch insofern eine Verletzung dieses verfassungsmässigen Rechts zu rügen. 4.5 Der Zulassungsstopp fällt damit zwar in den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit, doch ist bei der Beurteilung den Besonderheiten Rechnung zu tragen, die sich daraus ergeben, dass die betreffende privatwirtschaftliche Tätigkeit faktisch über ein System erfolgt, das seinerseits der Wirtschaftsfreiheit weitgehend entzogen ist. Dieser kommt im Wesentlichen die Bedeutung zu, sicherzustellen, dass eine allfällige Zugangsregelung nur nach sachlich haltbaren, den Grundsätzen des Wettbewerbs unter Konkurrenten sachgerecht Rechnung tragenden Kriterien erfolgt (vgl. hinsichtlich der Benutzung des öffentlichen Grundes: BGE 128 I 136 E. 4.1 S. 145 f.; BGE 121 I 279 E. 4a S. 285). Gewährt die Wirtschaftsfreiheit keinen Anspruch auf staatliche Förderung von Betrieben ( BGE 124 I 107 E. 3c S. 113), kann sie auch den privat praktizierenden Ärzten kein Recht verschaffen, in beliebiger Höhe Leistungen zu Lasten der sozialen Krankenversicherung zu erbringen. Sodann kann die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 36 BV eingeschränkt werden, wenn hierfür eine genügende gesetzliche Grundlage besteht (hierzu E. 5), die Einschränkung im öffentlichen Interesse liegt, die entsprechende Massnahme verhältnismässig erscheint und zudem rechtsgleich erfolgt (hierzu E. 6 u. 7). Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen, oder sonst wie den Wettbewerb verzerren (Art. 94 Abs. 4 BV; BGE 128 I 3 E. 3a S. 9 f.; BGE 125 I 276 E. 3a S. 277, BGE 125 I 322 E. 3a S. 326, 335 E. 2a S. 337). 5. 5.1 Nach Art. 164 Abs. 1 BV sind alle wichtigen rechtsetzenden Normen und insbesondere die grundlegenden Bestimmungen über die Einschränkungen verfassungsmässiger Rechte (lit. b) in der Form eines Bundesgesetzes zu erlassen. Diese dem formellen Gesetzgeber vorbehaltenen Befugnisse dürfen nicht delegiert werden (Art. 164 Abs. 2 BV). Hieraus sowie aus Art. 36 Abs. 1 BV folgt, dass eine schwerwiegende Einschränkung eines Grundrechts, wovon bei der Nichtzulassung zur Kassenpraxis für die Dauer von drei Jahren grundsätzlich auszugehen ist (vgl. BGE 125 I 322 E. 3b S. 326), in einer (delegierten) Bundesratsverordnung nur vorgesehen werden kann, wenn deren grundlegende Elemente bereits in einem formellen Gesetz enthalten sind (vgl. BGE 120 Ib 97 E. 4b/aa S. 104; KARIN SUTTER-SOMM, St. Galler Kommentar zur BV, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 164 BV; MICHAEL BEUSCH, Der Gesetzesbegriff der neuen Bundesverfassung, in: Gächter/Bertschi [Hrsg.], Neue Akzente in der "nachgeführten" Bundesverfassung, Zürich 2000, S. 227 ff., dort S. 242 ff.; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2000, S. 398, Rz. 970; GEORG MÜLLER, Rechtssetzung und Staatsverträge, in: Thürer/Aubert/Müller, Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S. 1101 ff., dort S. 1112, Rz. 36; THOMAS SÄGESSER, Die Bundesbehörden, Bern 2000, S. 289, 291 [Rz. 456], 297 f.; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 136 f.). Aufgrund von Art. 191 BV ist eine bundesgesetzliche Regelung für das Bundesgericht zwar auch dann massgebend, wenn sie in verfassungswidriger Weise dem Bundesrat einen sehr weiten Ermessensspielraum einräumt (vgl. ARIANE AYER, La clause du besoin pour les médecins et les cabinets médicaux, Neuchâtel 2000, S. 16), indessen muss sich aus der Auslegung des Gesetzes doch ergeben, dass dieser tatsächlich zur entsprechenden Regelung ermächtigt werden sollte (vgl. BGE 120 Ib 97 E. 4b/bb-dd). 5.2 5.2.1 Schon aus dem Wortlaut von Art. 55a KVG geht der Grundsatz klar hervor, dass die Zulassung von Leistungserbringern von einem Bedürfnis abhängig gemacht werden kann. Der Nationalrat hat am 18. Juni 2003 im Rahmen der erneuten Teilrevision des KVG einen Antrag abgelehnt, Art. 55a KVG aufzuheben, und damit die Zulassungsbeschränkung bekräftigt (AB 2003 N 1110). Nicht ausdrücklich aus dem Wortlaut, aber doch aus dem klaren Willen des Gesetzgebers ergibt sich, dass diese Einschränkung nur Neuzulassungen betreffen soll, nicht aber Leistungserbringer, die bereits praktizieren (AB 2000 N 68 [Leuthard, Baumann], 70 [Cavalli]). Auch der Bundesrat und die Verwaltung sind immer davon ausgegangen, dass die Massnahme nur die Neuzulassungen erfasst (Bericht der Arbeitsgruppe "Runder Tisch/Bedürfnisklausel", Bundesamt für Sozialversicherung, S. 7; BSV, Umsetzung von Artikel 55a KVG, S. 1 ad Art. 2; vgl. auch Art. 5 der bundesrätlichen Zulassungsverordnung). Damit sind der Zulassungsstopp sowie die Grundsätze der Regelung und die Delegation ihrer weiteren Ausgestaltung an den Bundesrat - insbesondere bezüglich der Kriterien, nach denen das Bedürfnis bestimmt werden soll - für das Bundesgericht verbindlich (Art. 191 BV) in einem formellen Gesetz verankert (vgl. BGE 125 I 173 E. 4b). 5.2.2 Die Regelungsidee, an die sich der Bundesrat bei der Wahrnehmung des ihm eingeräumten Ermessens zu halten hatte, ergibt sich im Übrigen aus der ausführlichen parlamentarischen Diskussion zu Art. 55a KVG: 5.2.2.1 Im bundesrätlichen Entwurf vom 21. September 1998 für eine Teilrevision des KVG war die Bestimmung noch nicht enthalten (BBl 1999 S. 793 ff., 858 ff.). Der Bundesrat thematisierte in der Botschaft zwar die Kostensteigerung im Bereich der Krankenpflege, verzichtete aber grundsätzlich - abgesehen von der Globalbudgetierung - auf weitergehende einschneidende Massnahmen (BBl 1999 S. 799 f., 825 ff.; Art. 51a und 54 des Entwurfs, BBl 1999 S. 860). Der Ständerat als Erstrat strich den vorgeschlagenen Art. 51a (AB 1999 S 166 ff.). Im Nationalrat wurde hingegen die Eindämmung der Kostensteigerung eingehend thematisiert, insbesondere auch unter dem Eindruck, dass die Zahl der zugelassenen Leistungserbringer infolge der bilateralen Verträge mit der EU sowie wegen der starken Zunahme der Zahl neuausgebildeter Mediziner erheblich ansteigen könnte (AB 1999 N 738, 741, 755 ff. [Cavalli, Gross, Raggenbass]). Um der erwarteten Mengenausweitung entgegenzuwirken, nahm der Rat mit grossem Mehr einen Art. 46 Abs. 2 bis an, der den Bundesrat ermächtigte, Qualitätskriterien als Voraussetzung für den Beitritt zu einem Tarifvertrag festzulegen (AB 1999 N 755 ff.). In der Differenzbereinigung schlug die vorberatende Kommission des Ständerates vor, diese Bestimmung zu streichen, da sie zu allgemein gehalten sei, um das angestrebte Ziel erreichen zu können; stattdessen unterstützte die Kommissionsmehrheit einen Text, der etwa dem heutigen Art. 55a KVG entsprach und auf einen Vorschlag der Verwaltung zurückging. Das Plenum stimmte der Streichung von Art. 46 Abs. 2 bis in der Folge zu, lehnte aber den vorgeschlagenen Art. 55a ebenso ab wie einen Antrag, in Art. 35 KVG die Vertragsfreiheit einzuführen (AB 1999 S 794-800). Gegen Art. 55a wurden einerseits grundsätzliche Bedenken geäussert (AB 1999 S 796 [Beerli] und 799 [Rochat]); andererseits wurde argumentiert, die Frage, wie einer allfälligen Überschwemmung des Gesundheitsmarktes durch ausländische Leistungserbringer zu begegnen sei, müsse in einer separaten Gesetzesrevision gründlicher geprüft werden (AB 1999 S 797 f. [Schiesser]). Der Nationalrat folgte dem Ständerat bei der Streichung von Art. 46 Abs. 2 bis , fügte dafür aber den von der Ständeratskommission bereits vorgeschlagenen Art. 55a in einer etwas modifizierten Form wieder ein (AB 2000 N 63-71). Die obsiegenden Befürworter dieses Antrags gestanden dabei zu, dass die Regelung problematisch erscheine; bis eine bessere Lösung vorliege, sei sie jedoch provisorisch hinzunehmen, um der aufgrund der Freizügigkeit zu erwartenden Zunahme der Leistungsanbieter entgegentreten zu können (AB 2000 N 62 [Heberlein und Cavalli], 67 ff. [Leuthard, Fasel, Widrig, Heberlein, Cavalli, BR Dreifuss]). Der Ständerat übernahm diese Fassung, wobei er jedoch die Möglichkeit der Zulassungsbegrenzung auf den ambulanten Bereich beschränkte und zudem das Kriterium des Bedürfnisses einfügte (AB 2000 S 102-105). Dieser geänderten Version stimmte schliesslich auch der Nationalrat zu (AB 2000 N 351). 5.2.2.2 Die Bundesversammlung wollte somit in Art. 55a KVG die Grundlage schaffen, um auf Verordnungsstufe die zu erwartende Zunahme von Leistungserbringern im ambulanten Bereich nach dem Bedürfnis begrenzen zu können. Sie war sich im Klaren darüber, dass es dabei um ein nicht unproblematisches Vorgehen ging, nahm aber mangels kurzfristig verfüg- und realisierbarer Alternativen den Zulassungsstopp als vorübergehende Lösung dennoch für maximal drei Jahre in Kauf (AB 2000 N 62, 67 f.; AB 2000 S 102, 104 f.). Dieser gesetzgeberische Wille ist für das Bundesgericht verbindlich , woran der Umstand nichts ändert, dass nach dem Wortlaut der Bestimmung der Bundesrat nicht verpflichtet, sondern lediglich ermächtigt wird, die Zulassungsbeschränkung einzuführen. Diese kann, wenn sie beschlossen wird, vom Bundesgericht nicht vollumfänglich überprüft werden. Wohl wurde in der Bundesversammlung mehrmals betont, dass es sich bei Art. 55a KVG um eine "Notbremse" handle, von der nur Gebrauch gemacht werden solle, wenn dies wirklich nötig sei (AB 2000 N 68 [Gutzwiller, Baumann], 70 f. [BR Dreifuss]). Der Gesetzgeber hat die Kompetenz zur Einführung der Zulassungsbegrenzung jedoch bewusst und trotz entgegenstehender rechtlicher Vorbehalte (namentlich AB 2000 S 102 f. [Schiesser]) an den Bundesrat delegiert (s. z.B. AB 2000 S 104 f. [Brunner, BR Dreifuss]) und den entsprechenden Grundsatzentscheid (Möglichkeit der Zulassungsbeschränkung nach dem Bedürfnis) damit verbindlich getroffen. Dem mit Art. 55a KVG verfolgten Sinn und Zweck entspricht es, dass die Zulassungsbeschränkung nicht erst eingeführt wird, wenn der unerwünschte Effekt (Zunahme der Leistungserbringer und damit einhergehende Kostensteigerung) schon eingetreten ist, sondern nach Möglichkeit schon dann, wenn er mit hinreichender Wahrscheinlichkeit absehbar erscheint. Aus einem Faktenblatt des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) vom 3. Juli 2002 geht hervor, dass ca. 3000 Ärzte aus der EU in der Schweiz arbeiten und bis zu jenem Zeitpunkt schon etwa 300 Gesuche um Anerkennung von Diplomen eingereicht worden waren. Aufgrund dieser Zahlen war eine erhebliche Zunahme von Neuzulassungsgesuchen zur Kassentätigkeit zu befürchten. Diese Annahme wird durch die Erfahrungen im Fürstentum Liechtenstein bestätigt, wo nach dem Beitritt zum Europäischen Wirtschaftsraum die Zahl der Leistungserbringer stark zugenommen hat, indem von 1996 bis 2001 die Anzahl der konzessionierten Ärzte um rund 70% anstieg (BSV-Faktenblatt/Medienkonferenz vom 3. Juli 2002, S. 1). Unter diesen Umständen hat der Bundesrat den Zulassungsstopp zulässigerweise eingeführt und die bundesrätliche Zulassungsverordnung findet in Art. 55a KVG diesbezüglich eine hinreichende, für das Bundesgericht verbindliche gesetzliche Grundlage. 5.3 Die Beschwerdeführer machen geltend, die bundesrätliche Verordnung belasse ihrerseits den Kantonen einen grossen Ermessensspielraum und stelle ihnen letztlich den Entscheid frei, ob sie den Zulassungsstopp überhaupt einführen wollten. Da der Zulassungsstopp damit auf kantonaler Ebene durch das Bundesrecht nicht zwingend vorgegeben sei, bedürfe er zumindest auf dieser Stufe einer den Anforderungen von Art. 36 Abs. 1 BV genügenden formellgesetzlichen Grundlage. Der Einwand überzeugt nicht: 5.3.1 Nach Art. 1 der bundesrätlichen Zulassungsverordnung wird die Zahl der Leistungserbringer, die zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung tätig sind, in jedem Kanton für jede Kategorie auf die in Anhang 1 festgelegten Höchstzahlen beschränkt. Diese Regelung ist ihrem Wortlaut nach klar und hinreichend bestimmt, um unmittelbar angewendet werden zu können. Da die Höchstzahlen so festgesetzt wurden, dass sie ungefähr dem aktuellen Stand entsprechen, sind grundsätzlich überhaupt keine Neuzulassungen mehr möglich. Nach Art. 2 der Zulassungsverordnung können die Kantone in Abweichung vom Anhang 1 (grosszügiger) vorsehen, dass die in Art. 1 festgelegte Höchstzahl für eine oder mehrere Kategorien von Leistungserbringern nicht gilt (Abs. 1 lit. a), oder aber strenger als der Anhang 1, dass in einer oder mehreren Kategorien von Leistungserbringern keine neuen Zulassungen erfolgen, solange die Versorgungsdichte nach Anhang 2 im betreffenden Kantonsgebiet höher als in der Grossregion, zu welcher der Kanton nach Anhang 2 gehört, oder höher als in der Schweiz liegt (Abs. 1 lit. b). Überdies sind die Kantone befugt, zusätzliche Leistungserbringer zuzulassen, soweit eine Unterversorgung besteht (Abs. 3). 5.3.2 Wenn die Zulassungsverordnung und die Erläuterungen des Bundesamts hierzu hinsichtlich des den Kantonen zustehenden Spielraums auch nicht völlig klar erscheinen, ergibt sich aus Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte von Art. 55a KVG doch, dass der Bundesrat damit eine unmittelbar anwendbare bundesrechtliche Zulassungsregelung aufgestellt hat, die im Einzelfall von den Kantonen vollzogen wird und durch entsprechende Ausführungsverordnungen nur noch konkretisiert werden kann: 5.3.2.1 Art. 55a Abs. 1 KVG weist die Zuständigkeit zur Einführung des Zulassungsstopps unzweideutig dem Bundesrat und nicht den Kantonen zu; deren in Absatz 2 vorgesehene Anhörung erschiene überflüssig, wären diese frei, zu entscheiden, wie ihnen beliebt. Die ständerätliche Kommission, auf deren Vorschlag Art. 55a KVG ursprünglich zurückgeht, beabsichtigte, den Zulassungsstopp dort zur Anwendung zu bringen, wo es Probleme gebe, d.h. in den jeweils betroffenen Kantonen (AB 1999 S 798 f. [BR Dreifuss, Cottier]). Die nationalrätliche Kommission, welche den Antrag wieder aufnahm, wollte den Kantonen mit Absatz 3 ihrerseits jedoch offenbar bloss noch die Vollzugskompetenzen übertragen (Protokoll der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit, 3. Februar 2000, S. 26 f.). Im Plenum des Nationalrats wurde ausgeführt, dass in der Schweiz generell ein Überangebot an Ärzten bestehe und weiter anzuwachsen drohe (AB 2000 N 67 f.); die Massnahmen müssten "in enger Abstimmung mit den Kantonen" erfolgen (AB 2000 N 68 [Gutzwiller]). Zwar könne man die Einschränkung regional differenziert anwenden, aber nach einheitlichen Kriterien (AB 2000 N 68 [Baumann]; AB 2000 S 105 [BR Dreifuss]). Es wurde dabei zwar auch betont, die Kantone hätten über die Zulassung zu entscheiden, da kantonal unterschiedliche Bedürfnisse bestünden (AB 2000 N 69 [Heberlein]). Die Kompetenz zur Einführung des Zulassungsstopps sollte jedoch beim Bundesrat liegen (AB 2000 N 70 f. [Cavalli, BR Dreifuss]). In der Differenzbereinigung im Ständerat führte BR Dreifuss aus, es sei beabsichtigt, dass der Bundesrat Kriterien vorgebe und die Kantone die Einzelfälle beurteilten (AB 2000 S 105). Auch im Nationalrat legten die Kommissionsberichterstatter abschliessend dar, dass der Bundesrat die Zulassungsbegrenzung einführen könne, während die Kantone die Ausführungsdetails zu regeln befugt seien (AB 2000 N 351 [Heberlein, Cavalli]) . 5.3.2.2 Dafür, dass es sich beim Zulassungsstopp um eine bundesrechtliche Regelung handelt, spricht schliesslich auch die Tatsache, dass nach einhelliger Meinung aller Beteiligten kantonale (Nicht-)Zulassungsentscheide gemäss Art. 128 OG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht sollen angefochten werden können (BSV, Umsetzung von Artikel 55a KVG, Kommentar zur Verordnung, S. 6; Bericht der Arbeitsgruppe "Runder Tisch/Bedürfnisklausel", BSV, S. 8; YVO HANGARTNER, Gutachten vom 31. Juli 2002 zuhanden der Vereinigung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte [FMH] über Rechtmässigkeit und rechtliche Folgen von Art. 55a des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung und der Verordnung des Bundesrates über die Einschränkung der Zulassung von Leistungserbringern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, S. 62). Dies ist nur möglich, falls es sich dabei um eine unmittelbar anwendbare bundesrechtliche Regelung handelt und deren kantonale Umsetzung bloss unselbständiges (Ausführungs-)Recht dazu bildet. Der Zulassungsstopp bedarf daher keiner zusätzlichen formellgesetzlichen Grundlage auf kantonaler Ebene. 6. 6.1 Die Beschwerdeführer rügen, die angefochtene Regelung beruhe auf keinem genügenden öffentlichen Interesse und verletze deshalb Art. 36 Abs. 2 BV. Sie verstosse auch gegen Art. 27 sowie Art. 94 Abs. 4 BV, indem sie einseitig und verzerrend allein die jungen Ärzte belaste und damit zu einer Ungleichbehandlung der Gewerbegenossen führe. Sie verfolge ein strukturpolitisches Ziel und wirke wettbewerbsverzerrend, indem sie die bereits praktizierenden Ärzte gegen die junge Ärztegeneration und gegen die Konkurrenz aus dem EU-Raum abschirme. Die Regelung sei schematisch und undifferenziert und damit unverhältnismässig , da sie für die bisherigen Leistungserbringer einen totalen Bestandesschutz, für die neuen hingegen einen völligen Ausschluss vorsehe. Strukturpolitischer Charakter komme ihr auch insofern zu, als damit die jungen Ärzte in den Spitälern zurückgehalten werden sollen. Unzulässig sei die Bedürfnisklausel in der zürcherischen Ausgestaltung, da sie auch nicht ausnahmsweise Zulassungen aufgrund individueller Bedürfnisabklärungen oder regionaler Unterversorgungen zulasse, sondern Praxiseröffnungen pauschal verunmögliche. Die in der bundesrätlichen Verordnung verwendeten Ärztezahlen beruhten im Übrigen auf ungesicherten oder falschen Grundlagen. Der Regierungsrat habe einfach auf diese Zahlen abgestellt, statt das tatsächliche Bedürfnis der Bevölkerung seinerseits abzuklären. 6.2 Die sich aus Art. 55a KVG ergebenden Vorgaben hinsichtlich des Zulassungsstopps sind im Rahmen von Art. 191 BV - losgelöst davon, ob sie verfassungskonform sind oder nicht - für das Bundesgericht verbindlich. Es hat die entsprechenden gesetzgeberischen Wertungen zu respektieren und kann Art. 55a KVG nicht wegen einer allfälligen Verletzung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 und 94 BV) die Anwendung versagen (vgl. E. 2.2). Im Übrigen entbehrt die Regelung, auch wenn ihre Wirksamkeit umstritten erscheinen mag, nicht zum Vornherein jeglicher verfassungsrechtlicher Basis: Die Zulassungsbeschränkung bezweckt, die Steigerung der Gesundheitskosten (und damit der Krankenkassenprämien) zu bremsen. Diese erweist sich notorisch für zahlreiche Haushalte als gravierendes finanzielles Problem. Das Bestreben, sie in Grenzen zu halten, ist ein zulässiges, sozialpolitisch motiviertes Anliegen. Zwar sind Bedürfnisklauseln regelmässig mit der Wirtschaftsfreiheit unvereinbar, weshalb sie einer besonderen Grundlage in der Verfassung bedürfen (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV; ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, Bd. II, Bern 1995, S. 23 [Rz. 456], 155 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 650; KLAUS A. VALLENDER, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, 3. Aufl., Bern 1995, S. 64 [Rz. 17]). Diese kann jedoch auch implizit in einer bestimmten Verfassungsnorm enthalten sein (KLAUS A. VALLENDER, St. Galler Kommentar zur BV, a.a.O., Rz. 44 f. zu Art. 27 BV; J.P. MÜLLER, a.a.O., S. 660), was hier in Art. 117 BV der Fall ist (THOMAS MATTIG, Grenzen der Spitalplanung aus verfassungsrechtlicher Sicht, Zürich 2002, S. 217; a.M. DAVID HOFMANN, La clause du besoin pour les médecins et la Constitution fédérale, in: AJP 2003 S. 789 ff., dort S. 795). Die Bedürfnisklausel betrifft nicht direkt die Berufsausübung, sondern die Zulassung zum System der Sozialversicherung, das als solches der Wirtschaftsfreiheit weitgehend entzogen ist (vgl. E. 4) und in dessen Rahmen ein gewichtiges sozialpolitisch motiviertes Interesse an einer staatlichen Politik der Kostenbegrenzung besteht (Urteil 2A.89/2001 vom 24. Oktober 2001, E. 6d, publ. in: ZBl 103/2002 S. 322 ff.). Dabei ist die Zahl der Leistungserbringer zwar nicht der einzige bestimmende Faktor, doch kann ein gewisser Zusammenhang zwischen der Versorgungsdichte mit Leistungserbringern und den Kosten des Gesundheitswesens - wovon der Gesetzgeber für das Bundesgericht verbindlich ausgegangen ist - nicht von der Hand gewiesen werden (vgl. BGE 111 V 357 E. 5c S. 367; PIERRE GILLIAND, Kosten und Finanzierung des Gesundheitswesens, in: Kocher/Oggier [Hrsg.], Gesundheitswesen Schweiz 2001/2002, Basel 2001, S. 90 ff., 94 f.). 6.3 Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, die bundesrätliche bzw. die gestützt darauf ergangene kantonale Verordnung setzten die Zulassungsbegrenzung auf eine vom Gesetz nicht abgedeckte, verfassungswidrige Weise um , ist wiederum zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber dem Bundesrat in Art. 55a KVG diesbezüglich einen weiten Ermessensspielraum eingeräumt hat, den das Bundesgericht respektieren muss (Art. 191 BV; E. 2.2). 6.3.1 6.3.1.1 Nach Art. 55a Abs. 1 KVG soll die Zulassung vom Bedürfnis abhängig gemacht werden. Der Bundesrat stellte im Rahmen der parlamentarischen Beratungen zwar in Aussicht, dass er diesbezüglich allgemeine Kriterien festlegen werde, anhand derer die Kantone über die einzelnen Zulassungen entscheiden würden (AB 2000 S 105 [BR Dreifuss]). Die Zulassungsverordnung enthält jedoch - was die Beschwerdeführer kritisieren - keine solchen Richtlinien, sondern legt für jeden Kanton lediglich mehr oder weniger auf dem Status quo beruhende Höchstzahlen fest. Der Bundesrat geht damit implizit davon aus, dass mit den entsprechenden Zahlen das bestehende Bedürfnis als abgedeckt gelten könne. Mit Blick auf das Bestreben, den als vorübergehende Lösung geplanten Zulassungsstopp auf eine möglichst einfache und praktikable Art umzusetzen, und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Zulassungsstopp zeitlich auf drei Jahre beschränkt erfolgt, ist dies grundsätzlich vertretbar. Der Bundesrat hat damit das ihm eingeräumte weite Ermessen nicht überschritten oder den gesetzgeberischen Willen unsachgerecht umgesetzt. Dies gilt auch für den Regierungsrat, soweit dieser seinerseits auf die dem Zahlstellenregister von santésuisse entnommenen Angaben abgestellt und diese nicht - allgemein oder hinsichtlich einzelner Spezialitäten - noch einer zusätzlichen Prüfung unterzogen hat. 6.3.1.2 Es liegt im Wesen einer staatlichen Bedürfnisplanung, dass den Behörden ein gewisser Ermessensspielraum zukommen muss, weil das zu deckende Bedürfnis letztlich nie objektiv genau festgelegt werden kann (ebenso auch HANS HEINRICH BRUNNER, Änderung der Verordnung über die Krankenversicherung/Umsetzung des Artikels 55a KVG, Schweizerische Ärztezeitung 2002 S. 1360). In diesen Spielraum soll richterlich nur eingegriffen werden, wenn von den entsprechenden Befugnissen rechtsfehlerhaft Gebrauch gemacht worden ist. Dass dies in Bezug auf die in der bundesrätlichen Verordnung festgelegten und vom Kanton Zürich übernommenen Zahlen der Fall wäre, tun die Beschwerdeführer nicht dar. Ein solcher Schluss kann nicht bereits daraus gezogen werden, dass die Zahlen, die der bundesrätlichen Verordnung zugrunde liegen, möglicherweise nicht exakt dem aktuellen tatsächlichen Stand entsprechen; das im Sinne von Art. 55a KVG massgebende Bedürfnis muss nicht zwangsläufig auch genau mit der zu einer bestimmten Zeit zufälligerweise vorhandenen Ärztezahl übereinstimmen. 6.3.2 Soweit die angefochtene kantonale Verordnung - im Unterschied zu denjenigen anderer Kantone - von der Ausnahmemöglichkeit gemäss Art. 3 der Zulassungsverordnung keinen Gebrauch macht, kann ebenfalls nicht gesagt werden, dass sie die bundesrechtlichen Vorgaben verfassungswidrig umsetzen würde: Nach Art. 3 der Zulassungsverordnung können die Kantone zusätzlich zu den in Anhang 1 festgelegten Höchstzahlen Leistungserbringer zulassen, wenn in der betreffenden Kategorie eine Unterversorgung besteht. Nach dem klaren Wortlaut handelt es sich dabei um eine "Kann-Vorschrift" und keine verbindliche bundesrechtliche Vorgabe. Aus Anhang 2 der Zulassungsverordnung ergibt sich, dass die Versorgungsdichte im Kanton Zürich in den meisten Kategorien höher oder höchstens unwesentlich geringer ist als der schweizerische Durchschnitt und in praktisch allen Kategorien höher als in den angrenzenden Regionen Ostschweiz und Zentralschweiz. Wenn der Regierungsrat gestützt hierauf angenommen hat, es bestehe im Kanton Zürich generell keine Unterversorgung, ist dies vertretbar. Dass offenbar, wie die Beschwerdeführer unter Hinweis auf ein Schreiben der Vereinigung Zürcher Kinderärzte vorbringen, in gewissen Regionen des Kantons einige Pädiater mehrheitlich überlastet sind, vermag noch keine solche Unterversorgung zu belegen, zumal aus dem gleichen Schreiben auch hervorgeht, dass in anderen Gebieten Kinderärzte nicht ausgelastet sein sollen. Die Gesundheitsdirektion hält im Übrigen in ihrer Vernehmlassung fest, dass in tatsächlichen Mangellagen gestützt auf § 8 des kantonalen Gesundheitsgesetzes ausnahmsweise Sonderzulassungen möglich wären, allerdings angesichts der flächendeckenden Versorgung für den ganzen Kanton kaum mit solchen zu rechnen sei. 6.3.3 Durch die konkrete Ausgestaltung des Zulassungsstopps wird auch die Wettbewerbsneutralität bzw. der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen nicht beeinträchtigt: 6.3.3.1 Dass die Zulassungsbeschränkung die bereits praktizierenden Ärzte nicht treffen soll, ist durch Art. 55a KVG verbindlich vorgegeben (Art. 191 BV; vgl. E. 5.2.1). Die Beschwerdeführer scheinen daraus ableiten zu wollen, dass sie auch für die Neuzulassungen nicht gelten dürfe, weil sonst eine unzulässige Ungleichbehandlung bzw. Wettbewerbsverzerrung entstünde. Mit dieser Argumentation würde indessen der gesetzgeberische Wille, dem Bundesrat die Möglichkeit zur Einführung einer Zulassungsbeschränkung zu eröffnen, überhaupt vereitelt, womit der Regelung jeglicher Sinn abginge. Zwar hat der Zulassungsstopp zwangsläufig einen gewissen Schutz der bereits praktizierenden Ärzte vor zusätzlicher Konkurrenz zur Folge; eine sozialpolitisch begründete Massnahme ist aber nicht schon deshalb unzulässig, weil sie gewisse Reflexwirkungen auf den Wettbewerb hat (PIERRE MOOR, Principes de l'activité étatique et responsabilité de l'Etat, in: Thürer/ Aubert/Müller [Hrsg.], a.a.O., S. 265 ff., dort S. 275 Rz. 48; vgl. BGE 119 Ia 433 E. 4c S. 440 ff.). Zulässige öffentliche Interessen vermögen auch verhältnismässige Ungleichbehandlungen zu rechtfertigen; zu vermeiden sind einzig spürbare, durch das öffentliche Interesse nicht gerechtfertigte Wettbewerbsverzerrungen ( BGE 125 I 431 E. 4b S. 436; BGE 125 II 129 E. 10b S. 150). 6.3.3.2 Der Zugang zu staatlich administrierten knappen Gütern ist naturgemäss beschränkt und eine strikte Gleichbehandlung daher kaum je möglich ( BGE 102 Ia 438 E. 3 S. 441; GIOVANNI BIAGGINI, Wirtschaftsfreiheit, in: Thürer/Aubert/Müller, a.a.O., S. 779 ff., dort S. 784, Rz. 13; TOBIAS JAAG, Wettbewerbsneutralität bei der Gewährung von Privilegien im Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1994, S. 477 ff., dort S. 485 ff.). Aus der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen folgt, dass beschränkt vorhandene Güter im Prinzip nicht so zugeteilt werden dürfen, dass einige eine unbeschränkte Leistung erhalten und andere gar nichts; anzustreben ist eine Regelung, die abwechslungsweise allen Konkurrenten die Möglichkeit gibt, am Wettbewerb teilzunehmen ( BGE 128 I 136 E. 4.1; BGE 128 II 292 E. 5.2). Dabei ist aber jeweils auch dem aus der Eigentumsgarantie und dem Gebot von Treu und Glauben fliessenden Prinzip des Schutzes getätigter Investitionen Rechnung zu tragen, welches rechtfertigt, bereits ausgeübte Tätigkeiten anders zu behandeln als solche, die erst noch beabsichtigt sind ( BGE 102 Ia 438 E. 7b; JAAG, a.a.O., S. 491 f.; vgl. auch BGE 118 Ib 241 E. 7; BGE 113 Ia 119 E. 2a). 6.3.3.3 Eine dauernde vollständige Abschottung des Marktes gegenüber neuen Konkurrenten liesse sich mit der Wirtschaftsfreiheit hier wohl kaum vereinbaren (vgl. JAAG, a.a.O., S. 492). Umgekehrt wäre eine kurzfristig erfolgende Einschränkung für bereits praktizierende Ärzte aber bedeutend gravierender als für solche, die eine Praxiseröffnung erst planen. Eine zeitlich beschränkte Bevorzugung der bestehenden Praxen lässt sich deshalb rechtfertigen. Der Gesetzgeber hat den Zulassungsstopp in Art. 55a Abs. 1 KVG auf drei Jahre begrenzt, was als einmalige Frist (ohne Möglichkeit einer Verlängerung) zu verstehen ist (AB 2000 N 351). Angesichts dieser durch Gesetz verbindlich vorgenommenen Interessenabwägung erscheint es mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen vereinbar, wenn der Bundesrat die gesetzlich vorgesehene Maximaldauer ausgeschöpft hat (Art. 6 der Zulassungsverordnung; ebenso MATTIG, a.a.O., S. 217; a.M. HOFMANN, a.a.O., S. 796), da und soweit die Einschränkung als verhältnismässig gelten kann (vgl. hierzu E. 6.3.4). 6.3.3.4 Unter diesen Umständen geht auch die Rüge einer Verletzung von Art. 8 BV fehl: Das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) ist weniger streng als das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen bzw. der Wettbewerbsneutralität ( BGE 121 I 129 E. 3d S. 134 ff.; BIAGGINI, a.a.O., S. 784, Rz. 13). Ist dieses vorliegend eingehalten, kann auch Art. 8 Abs. 1 BV nicht verletzt sein. Eine Diskriminierung im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 BV liegt nicht vor, auch wenn jüngere Ärzte durch den Zulassungsstopp stärker betroffen werden als ältere, da die beanstandete Regelung nicht auf das Alter der Gesuchsteller abstellt, sondern auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung, wofür ein sachlicher Grund besteht (Investitionsschutz bereits praktizierender Ärzte). Von einer unzulässigen Diskriminierung im Sinne dieser Bestimmung könnte im Übrigen nur gesprochen werden, wenn Personen in vergleichbarer Situation allein deshalb rechtsungleich behandelt würden, weil sie einer historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzten oder sonst als minderwertig behandelten Gruppe angehören (vgl. BGE 126 II 377 E. 6a S. 392 f. mit Hinweisen). Hiervon kann nicht die Rede sein, wenn Gewerbetreibende, die bereits eine Arztpraxis führen, hinsichtlich der Kassenzulassung anders behandelt werden als solche, die sich erst noch selbständig machen wollen. Schliesslich liegt auch keine unzulässige Diskriminierung junger Schweizer Ärzte gegenüber den in der EU niedergelassenen Ärzten vor, welche gemäss Art. 5 Abs. 1 FZA während 90 Tagen im Jahr in der Schweiz Leistungen erbringen können. Ob diese Dienstleistungsfreiheit auch die Zulassung zur Leistungserbringung zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung umfasst, steht nicht fest. Selbst wenn dem so wäre, handelte es sich dabei um eine Folge des Freizügigkeitsabkommens. Wenn dieses in gewissen Bereichen dazu führt, dass Personen im Ausland besser gestellt sind als solche im Inland, liegt hierin, wie das Bundesgericht bereits festgestellt hat, für sich allein noch keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung ( BGE 129 II 249 E. 4.3 und 5.5; vgl. auch BGE 125 I 276 E. 4e). 6.3.4 6.3.4.1 Soweit die Beschwerdeführer rügen, der Zulassungsstopp sei, wenn nicht diskriminierend und rechtsungleich, so doch unverhältnismässig , ist wiederum zu beachten, dass die angefochtene Regelung für das Bundesgericht verbindlich ist, soweit sie durch Art. 55a KVG gedeckt wird. Dies trifft insbesondere für den Grundsatzentscheid der Zulassungsbeschränkung auf maximal drei Jahre zu. Dass es andere, möglicherweise wirksamere Massnahmen zur Kosteneindämmung geben mag, kann daher zum Vornherein nicht zur Aufhebung der angefochtenen Verordnung führen. Zu prüfen bleibt einzig, ob der Bundesrat oder der Regierungsrat im Rahmen des ihnen zustehenden Ermessens den Zulassungsstopp anderweitig in unverhältnismässiger Weise eingeführt oder ausgestaltet haben. 6.3.4.2 Sachverhaltsmässig ist in diesem Zusammenhang unbestritten, dass vor dem 4. Juli 2002 im Kanton Zürich rund 700 Gesuche eingereicht wurden, die noch nach altem Recht zu beurteilen sind, also nicht unter den Zulassungsstopp fallen. Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, damit werde die Wirkung der angefochtenen Regelung von vornherein vereitelt. Die Massnahme sei daher ungeeignet, das angestrebte Ziel zu erreichen. Dies ist in der Tat nicht völlig von der Hand zu weisen: Im Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrates vom 23. Oktober 2002 wird ausgeführt, in den vier Wochen vor dem 4. Juli seien rund 700 Gesuche um Neuzulassung eingereicht worden, was die Zahl der zu Lasten der Krankenversicherung tätigen Leistungserbringer "weiter überproportional" ansteigen lasse, nachdem im Jahre 2001 insgesamt 176 Gesuche bewilligt worden seien. In seiner Antwort vom 25. September 2002 auf die Anfrage 1494 von Kantonsrat Denzler hielt der Regierungsrat fest, dass durch die Flut von Gesuchen, die noch vor dem Inkrafttreten der Zulassungsverordnung eingegangen seien, die angestrebte kostendämpfende Wirkung durch Reduktion der Neuzulassungen bereits heute praktisch zunichte gemacht worden sei (dort S. 3 f.). Die Eignung der Massnahme erscheint daher tatsächlich nicht zwingend (vgl. Mattig, a.a.O., S. 217 f.; HOFMANN, a.a.O., S. 793 Fn. 40). 6.3.4.3 Nun ist allerdings zu beachten, dass der Verordnungsgeber bei Erlass der beanstandeten Regelung unterschiedlichen Anliegen Rechnung zu tragen hatte. Nebst einer möglichst wirksamen Durchführung des Zulassungsstopps musste er auch das verfassungsmässige Gebot von Treu und Glauben wahren, weshalb die Zulassungsverordnung vorsieht, dass die Einschränkung für die vor ihrem Inkrafttreten eingereichten Gesuche nicht gilt (Art. 5). Zudem war der Bundesrat nach Art. 55a Abs. 2 KVG auch gehalten, vor Erlass der Zulassungsbeschränkung die Verbände der Leistungserbringer anzuhören. Dass diese damit vorgewarnt waren und ihre Mitglieder entsprechend orientieren konnten, war insofern gesetzlich vorgegeben. Wenn die mit dem Stopp angestrebte Wirkung dadurch relativiert wird, muss dies als Ausfluss der gesetzlichen Regelung hingenommen werden. Im Übrigen steht nicht fest, dass alle vor dem 4. Juli 2002 eingereichten Gesuche auch tatsächlich zu bewilligen sein werden. Es ist durchaus denkbar, dass sich darunter solche befinden, die im Zeitpunkt der Einreichung die erforderlichen Voraussetzungen klarerweise nicht erfüllt haben und deshalb trotz Art. 5 der Zulassungsverordnung zu keiner neuen Praxiseröffnung führen werden. 6.3.4.4 Dass diejenigen Ärzte, die vor dem 4. Juli 2002 kein Gesuch eingereicht haben, durch den Zulassungsstopp in erheblicher Weise betroffen sind, liegt auf der Hand, ist aber bereits im gesetzlich festgelegten Grundsatz so angelegt und steht deshalb hier nicht zur Diskussion. Hinzu kommt, dass durch den Zulassungsstopp nicht die Berufsausübung generell, sondern nur die Eröffnung einer eigenen Praxis mit der Möglichkeit, zu Lasten der Sozialversicherung abrechnen zu können, verhindert wird. Die betroffenen Ärzte können ihrem Beruf uneingeschränkt - beispielsweise in Spitälern - weiter nachgehen. Der Kanton weist in seiner Beschwerdeantwort denn auch darauf hin, dass er per 1. Januar 2003 die Möglichkeit von Anstellungen als Spitalärzte geschaffen habe, die anders als die Assistenzarztstellen nicht mehr zeitlich befristet seien und nicht der Weiterbildung dienten (Spitalärzteverordnung vom 11. Dezember 2002), so dass auch unabhängig vom Assistentenstatus in den Spitälern nunmehr Arbeitsmöglichkeiten für vom Zulassungsstopp betroffene Ärzte bestünden. Dadurch werden die Auswirkungen des Zulassungsstopps zusätzlich gemildert. 6.3.4.5 Schliesslich ist auch bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Massnahme zu beachten, dass die beanstandete Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit im Grunde genommen bloss eine faktische Reflexwirkung einer Regelung bildet, die als solche diesem verfassungsmässigen Recht weitgehend entzogen ist (E. 4.3). Auch in anderen Wirtschaftsbereichen kommt es vor, dass sich infolge einer Änderung der staatlichen Politik der Umfang von Leistungen, die privaten Erwerbstätigen zugute kommen, wandelt und in der Folge nicht nur jungen Berufsleuten die Eröffnung eines eigenen Betriebes praktisch verunmöglicht wird, sondern sogar bestehende Betriebe reduziert oder geschlossen werden müssen (z.B. Armeezulieferbetriebe, Landwirtschaftspolitik [vgl. dazu BGE 118 Ib 241 E. 6-10]). Es gibt keinen verfassungsmässigen Anspruch darauf, dank staatlichen Aufträgen oder mit Hilfe von staatlichen Versicherungssystemen eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen und betreiben zu können. Der verfassungsrechtliche Schutz beschränkt sich insoweit im Wesentlichen auf den Anspruch auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (hierzu E. 6.3.3) und den Schutz vor überfallartigen Rechtsänderungen (hierzu E. 8). 7. Nach § 3 der angefochtenen Verordnung gilt der Zulassungsstopp auch gegenüber Personen, die in einem anderen Kanton zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassen sind. Die Beschwerdeführer rügen, dies stelle eine Verletzung von Art. 95 Abs. 2 und Art. 196 Ziff. 5 BV dar, indem - anders als nach der Regelung anderer Kantone - Ärzte, die anderswo bereits eine Praxis führten, diese nicht mehr in den Kanton Zürich verlegen könnten. 7.1 Nach Art. 95 Abs. 2 Satz 2 BV gewährleistet der Bund, dass Personen mit einer wissenschaftlichen Ausbildung oder einem eidgenössischen, kantonalen oder kantonal anerkannten Ausbildungsabschluss ihren Beruf in der ganzen Schweiz ausüben können. Bis zum Erlass der entsprechenden Bundesgesetzgebung sind die Kantone zur gegenseitigen Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen verpflichtet (Art. 196 Ziff. 5 BV). Diese Regelung entspricht Art. 5 ÜbBest. aBV und stellt wie dieser ein verfassungsmässiges Recht dar (RETO JACOBS, St. Galler Kommentar zur BV, a.a.O., Rz. 22 zu Art. 95 BV). Nach der Rechtsprechung wird dadurch nicht nur die Anerkennung von Diplomen garantiert, sondern in allgemeiner Weise der gleiche Zugang zur Berufsausübung und das Verbot einer übermässigen, sachlich ungerechtfertigten Erschwerung der Berufsausübung, wie sie sich aus unterschiedlichen kantonalen Regelungen ergibt ( BGE 125 II 56 E. 3a S. 59; BGE 123 I 259 E. 2b S. 260 f.; BGE 122 I 109 E. 4b und c S. 117 f.). 7.2 7.2.1 Der Zulassungsstopp ist zwar kein rechtliches Verbot der selbständigen Berufsausübung, wohl aber eine weitgehende faktische Beeinträchtigung einer solchen, weshalb er in den Anwendungsbereich von Art. 95 Abs. 2 Satz 2 BV fällt. Wie die Wirtschaftsfreiheit selber kann indessen auch deren binnenmarktbezogene Komponente (vgl. BGE 125 I 276 E. 5c/gg S. 287; RETO JACOBS, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 95 BV) beschränkt werden (vgl. Urteil 2P.362/1999 vom 6. Juli 1999, publ. in: ZBl 101/2000 S. 496 ff., E. 3 und 4; Art. 3 BGBM [SR 943.02] und dazu BGE 128 I 295 E. 4 S. 303 ff.). Art. 55a Abs. 3 KVG weist den Entscheid über die Zulassung neuer Leistungserbringer (gleich wie für Spitäler) mit Blick auf die regional unterschiedlichen Bedürfnisse den Kantonen zu, was die bundesrätliche Zulassungsverordnung mit ihren Höchstzahlen vorgabenkonform umsetzt. Dies bedingt jedoch zwangsläufig, dass dem Zulassungsentscheid nur eine auf den betreffenden Kanton beschränkte Wirkung zukommen kann, ansonsten der gesetzgeberische Wille, die Zulassung jeweils den einzelnen Kantonen vorzubehalten, zum Vornherein illusorisch würde. Leistungserbringer einer Kategorie, die in einem Kanton vom Zulassungsstopp ausgenommen sind (Art. 2 Abs. 1 lit. a Zulassungsverordnung), könnten sich in diesem niederlassen und anschliessend in einen anderen wechseln, in dem sie der Beschränkung unterliegen, womit die entsprechenden kantonalen Regelungen beliebig umgangen würden, was nicht Sinn und Zweck von Art. 55a KVG entspricht. Mit diesem geht einher, dass alle Personen, welche in den Geltungsbereich der entsprechenden kantonalen Regelung fallen, rechtsgleich zu behandeln sind (Art. 8 Abs. 1 BV). Würde der Kanton Zürich Bewerber einzig deshalb anders (bevorzugt) behandeln, weil sie bisher in einem anderen Kanton niedergelassen gewesen sind, würde er potentiell denjenigen gegenüber rechtsungleich handeln, welche direkt im Kanton Zürich um Zulassung nachsuchen (vgl. BGE 125 I 276 E. 4c S. 280). 7.2.2 Fraglich könnte höchstens sein, ob eine solche Regelung nicht verfassungswidrig ist, soweit sie auch Ärzte betrifft, die vor dem 4. Juli 2002 in einem anderen Kanton zugelassen wurden. Wie die Beschwerdeführer an sich zu Recht geltend machen, wird die Zahl der Leistungserbringer gesamtschweizerisch nicht erhöht, wenn ein Arzt, der bisher bereits zu Lasten der Krankenpflegeversicherung in einem Kanton praktiziert hat, seine Praxis in einen anderen verlegt. Indessen geht die bundesrechtliche Regelung der Zulassungsbeschränkung eben doch davon aus, dass die Versorgungsgebiete kantonal festgelegt sind. Wohl stösst diese Vorgabe in einem gewissen Mass ins Leere, da Ärzte auch Patienten behandeln können, die in einem anderen Kanton Wohnsitz haben (Art. 41 Abs. 1 Satz 1 KVG); dem wird aber insofern Rechnung getragen, als die Kantone bei ihrem Entscheid jeweils die Versorgungsdichte in den Nachbarkantonen, in der Grossregion, zu welcher sie nach Anhang 2 gehören, und in der Schweiz mitberücksichtigen müssen (Art. 2 Abs. 2 der Zulassungsverordnung). Im Lichte der bundesrechtlichen Regelung ist es damit grundsätzlich auch insofern von Bedeutung, in welchem Kanton jemand praktiziert. In spezifisch gelagerten Einzelfällen, bei denen die Praxis aus wichtigen Gründen in einen anderen Kanton verlagert wird, ist indessen nicht zum Vornherein auszuschliessen, dass eine entsprechende "Neuzulassung" in verfassungskonformer Auslegung im Einzelfall gestützt auf Art. 95 Abs. 2 BV wird gewährt werden müssen. Art. 55a KVG deckt nicht jede beliebige Einschränkung der interkantonalen Niederlassungsfreiheit ab. Insbesondere angesichts der auf höchstens drei Jahre begrenzten Geltungsdauer der beanstandeten Regelung lässt sich diese im Rahmen der vorliegend allein vorzunehmenden abstrakten Normenkontrolle jedoch noch vertreten (vgl. E. 2.1). 8. Die angefochtene Verordnung ist am 23. Oktober 2002 erlassen und auf den 4. Juli 2002 in Kraft gesetzt worden. Hierin liegt eine echte Rückwirkung, die indessen als solche nicht beanstandet wird, weshalb deren Zulässigkeit nicht weiter zu prüfen ist (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; vorne E. 2.1). Die Beschwerdeführer machen indessen geltend, die angefochtene Regelung verletze im Rahmen einer unechten Rückwirkung das Prinzip von Treu und Glauben , da die betroffenen Personen ein einschränkendes Medizinstudium und eine Weiterbildung auf sich genommen hätten im schutzwürdigen Vertrauen darauf, ihren Beruf dereinst selbständig ausüben zu können (so auch HANGARTNER, Gutachten, a.a.O., S. 33 ff.). 8.1 Der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) verschafft einen Anspruch auf Schutz berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten, sofern sich dieses auf eine konkrete, den betreffenden Bürger berührende Angelegenheit bezieht ( BGE 129 I 161 E. 4.1 u. 4.2 S. 170; BGE 126 II 377 E. 3a S. 387; BGE 122 II 113 E. 3b/cc S. 123). Der entsprechende Schutz entfällt in der Regel bei Änderungen von Erlassen, da gemäss dem demokratischen Prinzip die Rechtsordnung grundsätzlich jederzeit geändert werden kann. Der Vertrauensgrundsatz vermag einer Rechtsänderung nur entgegenzustehen, wenn diese gegen das Rückwirkungsverbot verstösst oder in wohlerworbene Rechte eingreift ( BGE 128 II 112 E. 10b/aa S. 125 f.; BGE 122 II 113 E. 3b/cc S. 123; CHRISTOPH ROHNER, St. Galler Kommentar zur BV, a.a.O., Rz. 60 zu Art. 9 BV). Nach der Rechtsprechung kann es aus Gründen der Rechtsgleichheit, der Verhältnismässigkeit und des Willkürverbots sowie des Vertrauensschutzes verfassungsrechtlich zudem geboten sein, gegebenenfalls eine angemessene Übergangsregelung zu schaffen. Damit soll verhindert werden, dass gutgläubig getätigte Investitionen nutzlos werden ( BGE 125 II 152 E. 5 S. 165; BGE 123 II 433 E. 9 S. 446 f.; BGE 118 Ib 241 E. 6c und 9b). 8.2 Der Zulassungsstopp, dessen Wirksamkeit mit Blick auf die zeitliche Beschränkung von einer möglichst raschen Umsetzung abhängt (vgl. E. 6.3.4.2), ist in Art. 55a KVG vorgegeben, weshalb er selbst bei einer Beeinträchtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben anzuwenden wäre (Art. 191 BV); im Übrigen verletzen weder die Zulassungsverordnung noch die angefochtene kantonale Regelung in diesem Zusammenhang Art. 9 BV: 8.2.1 Öffentlichrechtliche Ansprüche gelten als wohlerworben, wenn das Gesetz die entsprechenden Beziehungen ein für allemal festlegt und von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung ausnimmt oder wenn bestimmte individuelle Zusicherungen abgegeben oder Verträge geschlossen worden sind ( BGE 122 I 328 E. 7a S. 340; Urteil 2P.56/1999 vom 21. März 2000, E. 4b, publ. in: Pra 89/2000 Nr. 128 S. 745 ff.). Dies ist hier nicht der Fall. Eine ins Auge gefasste oder bereits absolvierte Ausbildung verschafft kein wohlerworbenes Recht darauf, den erlernten Beruf zu den ursprünglich geltenden Rahmenbedingungen ausüben zu können. 8.2.2 Die angefochtene Verordnung ist nicht anwendbar auf Gesuche, die vor ihrem Inkrafttreten eingereicht worden sind (Art. 5 Zulassungsverordnung), enthält aber keine Übergangsfrist für das Einreichen neuer Gesuche nach diesem Zeitpunkt. Immerhin musste bereits seit der Verabschiedung des revidierten KVG am 24. März 2000 damit gerechnet werden, dass der Bundesrat eine Zulassungsbeschränkung einführen würde. Zudem sind im Vorfeld der Bundesratsverordnung gemäss Art. 55a Abs. 2 KVG die Verbände der Leistungserbringer informiert und angehört worden. Offenbar war diesen das bevorstehende Inkrafttreten denn auch bekannt, wäre doch sonst der deutliche Anstieg der Zulassungsgesuche im Juni 2002 nicht erklärbar. 8.2.3 Sodann ist die angefochtene Regelung in ihrer Geltungsdauer auf drei Jahre befristet. Die Eröffnung einer eigenen Praxis wird damit nicht definitiv verunmöglicht, sondern um höchstens drei Jahre verzögert. Diese Regelung ist in ihren Auswirkungen etwa mit einer Änderung vergleichbar, welche die Ausbildungsanforderungen erhöht. Eine solche ist grundsätzlich zulässig. So hat es das Bundesgericht nicht als unzumutbar beurteilt, wenn die Lehrerausbildung auch für diejenigen, welche sie bereits begonnen haben, von vier auf fünf Jahre verlängert wird, zumal keine Gewähr dafür besteht, dass unmittelbar nach Abschluss der Ausbildung der Beruf auch tatsächlich ausgeübt werden kann ( BGE 106 Ia 254 E. 4c S. 261 f.). Vorliegend geht es zwar nicht bloss um ein Jahr, sondern um bis zu drei Jahre; umgekehrt erschwert die angefochtene Regelung aber nur die Eröffnung einer eigenen Praxis, nicht aber auch eine anderweitige Ausübung des Berufs. Insoweit ist die angefochtene Regelung weniger streng, ermöglicht sie doch immerhin die unselbständige Erwerbstätigkeit und unter bestimmten Voraussetzungen auch die Übernahme einer bereits bestehenden Praxis (vgl. § 5 der Einführungsverordnung). 8.2.4 In der Regel dürften die durch die Zulassungsbeschränkung betroffenen Personen - abgesehen von der Ausbildung als solcher, die nach dem Gesagten aber anderweitig nutzbringend eingesetzt werden kann - auch noch keine erheblichen Investitionen im Hinblick auf die Eröffnung der eigenen Praxis getätigt haben. In seiner Antwort vom 25. September 2002 auf die Anfrage 1494 von Kantonsrat Denzler hat der Regierungsrat darauf hingewiesen, dass die Gesundheitsdirektion, um Härtefälle zu vermeiden, mit seiner Ermächtigung auch unter das neue Recht fallenden Gesuchstellern, die vor Inkrafttreten des Zulassungsstopps namhafte vertragliche Verpflichtungen eingegangen seien und im Hinblick auf eine Praxiseröffnung nachweisbar Investitionen getätigt hätten, eine Zulassung erteilt oder in Aussicht gestellt habe. Damit wird die umstrittene Verordnung verfassungskonform gehandhabt. 8.2.5 Der Beschwerdeführer 2 macht geltend, er habe nicht vor Inkrafttreten der Zulassungsverordnung ein Gesuch gestellt, weil er davon habe ausgehen können, dass sein Fachgebiet, die Kinder- und Jugendpsychiatrie, nicht vom Ärztestopp betroffen sein werde; er habe im Hinblick hierauf auch bereits konkrete Investitionen getätigt. Er verkennt, dass er damit eine individuelle Situation geltend macht, auf die im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle nicht eingegangen werden kann (vgl. E. 2.1). Im Übrigen behauptet er selber nicht, dass ihm die zuständigen Stellen in irgendeiner Weise zugesichert hätten, die Kinder- und Jugendpsychiatrie würde durch den Zulassungsstopp nicht betroffen; auch sonst ist keine Vertrauensgrundlage ersichtlich, auf die er sich in diesem Zusammenhang stützen könnte. 9. Zu Unrecht rügen die Beschwerdeführer schliesslich eine Verletzung von Art. 8 und 14 EMRK, da die betroffenen Ärzte durch die angefochtene Regelung in ihrem Recht auf freie Lebensgestaltung drastisch beschnitten würden: Art. 8 EMRK gewährt den Schutz des Privat- und Familienlebens. Geschäftliche und berufliche Aktivitäten fallen nur insofern hierunter, als persönlichkeitsbezogene Aspekte der Berufsausübung zur Diskussion stehen, wie beispielsweise die Vertraulichkeit von Korrespondenzen oder Telefongesprächen (vgl. Urteil des EGMR i.S. Niemietz gegen Deutschland vom 16. Dezember 1992, Serie A, Bd. 251 B, Ziff. 29-33; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 360 ff.). Hier geht es nicht um solche Elemente. In Bezug auf die Möglichkeit, einen bestimmten Beruf überhaupt ergreifen oder ausüben zu können, verschafft Art. 8 EMRK keinen über Art. 27 BV hinausgehenden Schutz. Auch eine Verletzung von Art. 14 EMRK fällt somit ausser Betracht.
de
Art. 2 ALC; art. 8 CEDU; art. 8, 9, 27, 94 cpv. 4, 95 cpv. 2, 191 e 196 cifra 5 Cost.; art. 55a LAMal; limitazione del numero dei fornitori di prestazioni ammessi ad esercitare la propria attività a carico dell'assicurazione obbligatoria contro le malattie (blocco del personale medico); ordinanza che l'introduce nel Canton Zurigo. Legittimazione dell'associazione svizzera dei medici assistenti e capiclinica, rispettivamente di un singolo medico svizzero, ad addurre la violazione dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone (consid. 1.2). La limitazione del numero dei fornitori di prestazioni ammessi ad esercitare la propria attività a carico dell'assicurazione obbligatoria contro le malattie, emanata dal Consiglio federale in base all'art. 55a LAMal e attuata dal Consiglio di Stato zurighese, non viola - per quanto possa essere esaminata visto l'art. 191 Cost. - l'Accordo sulla libera circolazione delle persone (consid. 3), la libertà economica (consid. 4-6), il dovere di reciproca riconoscenza dei diplomi (consid. 7), il principio della buona fede (consid. 8) o il diritto alla protezione della vita privata e familiare (consid. 9).
it
constitutional law
2,004
I
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45,684
130 I 269
130 I 269 Sachverhalt ab Seite 270 Mit rechtskräftigem Urteil vom 13. September 1991 verurteilte das Strafgericht des Kantons Zug X. wegen verschiedener Delikte zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 18 Monaten, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 14 Tagen, und einer Busse von Fr. 200.-; zudem widerrief es den mit Urteil des Einzelrichteramtes vom 15. Februar 1990 gewährten bedingten Vollzug einer zehntägigen Haftstrafe. Es schob den Vollzug der beiden Freiheitsstrafen zugunsten einer ambulanten Behandlung gemäss Art. 44 Ziff. 1 und 6 StGB auf und stellte den Verurteilten unter Schutzaufsicht. Mit Verfügung vom 1. März 2001 stellte das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug die ambulante Behandlung als gescheitert ein und beantragte dem Strafgericht Zug, die aufgeschobene Strafe zu vollziehen. Mit Beschluss vom 15. Februar 2002 ordnete das Strafgericht den Vollzug der aufgeschobenen Strafe an. Auf Berufung von X. hin hob das Obergericht des Kantons Zug am 25. Juni 2002 diesen Entscheid auf und schob den Vollzug der Freiheitsstrafen zu Gunsten einer erneuten ambulanten Behandlung auf. Mit Verfügung vom 31. Januar 2003 stellte das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug die ambulante Behandlung wegen Undurchführbarkeit ein und beantragte dem Obergericht des Kantons Zug, die aufgeschobenen Strafen von 18 Monaten Gefängnis und 10 Tagen Haft zu vollziehen. Mit Beschluss vom 18. Oktober 2003, zugestellt am 2. Dezember 2003, ordnete das Obergericht die mit Urteil des Strafgerichts vom 13. September 1991 bzw. mit Beschluss des Obergerichts vom 25. Juni 2002 aufgeschobene Strafe von 18 Monaten zum Vollzug an unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 14 Tagen (Ziff. 1); zudem ordnete es für die Dauer des Vollzugs eine ambulante Behandlung an (Ziff. 2). Die Verfahrenskosten von Fr. 6'706.95 auferlegte es X. (Ziff. 4). X. führt mit Eingabe vom 13. Januar 2004 staatsrechtliche Beschwerde. Er beantragt, Ziff. 1, 2 und 4 des Beschlusses des Obergerichts aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer erachtet das Beschleunigungsgebot als verletzt, weil der Vollzug der Strafe erst rund 12 Jahre nach dem Strafurteil angeordnet worden sei. 2.1 Das Obergericht hat ausgeführt, Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei für das Strafverfahren anwendbar, in welchem über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage entschieden werde, nicht aber für die Durchführung und Überwachung der ambulanten Massnahme. Da der Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK demjenigen von Art. 29 Abs. 1 BV entspreche, könne auch bezüglich dieser Bestimmung auf das zur EMRK Gesagte verwiesen werden. Der Beschwerdeführer ist demgegenüber der Ansicht, das Beschleunigungsgebot gelte auch für den Vollzug der Strafe. 2.2 Art. 6 Ziff. 1 EMRK gilt für strafrechtliche Anklagen. Nach Lehre und Rechtsprechung erstreckt sich der Anwendungsbereich dieser Bestimmung auf das gesamte Strafverfahren bis zum endgültigen Strafurteil (BGE 117 IV 124 E. 3; Urteil 1P.338/2000 vom 23. Oktober 2000, E. 4b, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 3 S. 12, mit Hinweisen; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 200 mit Hinweis), nicht hingegen auf den Strafvollzug, weil dabei nicht über eine strafrechtliche Anklage entschieden wird. Deshalb fallen nach der Rechtsprechung Entscheide über den Strafaufschub, die bedingte Entlassung oder den Widerruf wegen erneuter Straffälligkeit nicht unter den Geltungsbereich von Art. 6 EMRK (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., 1996, S. 194; MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, 1986, Rz. 182 f. und 218 f. zu Art. 6 EMRK; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 255). Anwendbar kann Art. 6 EMRK sein für Disziplinarstrafen im Rahmen des Strafvollzugs, da es sich dabei um selbständige, vom ursprünglichen Urteil unabhängige Sanktionen handelt (Übersicht über die Rechtsprechung in BGE 125 I 104 E. 2; MIEHSLER/VOGLER, a.a.O., Rz. 231 zu Art. 6 EMRK). Im Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte in Sachen Ezeh und Connors gegen Vereinigtes Königreich vom 9. Oktober 2003 (Ziff. 120-130) wurde Art. 6 EMRK auch angewendet auf eine aus disziplinarischen Gründen im Rahmen des Strafvollzugs ausgesprochene Sanktion, die darin bestand, dass die sonst mögliche vorzeitige Entlassung hinausgezögert wurde. Der Gerichtshof erwog, der Umstand, dass die zu erstehende Strafe diejenige sei, die im ursprünglichen Urteil angeordnet wurde, hindere die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK nicht, wenn die ausgesprochene Sanktion sich faktisch in einem zusätzlichen Freiheitsentzug auswirke. 2.3 Ob die hier streitige nachträgliche Anordnung des Strafvollzugs im Lichte dieser Erwägungen unter Art. 6 EMRK fällt, kann offen bleiben, denn sie fällt so oder anders unter Art. 29 Abs. 1 BV. Diese Bestimmung ist zwar in Bezug auf die angemessene Verfahrensdauer nach den gleichen Grundsätzen auszulegen wie Art. 6 Ziff. 1 EMRK (REINHOLD HOTZ, St. Galler Kommentar zur BV, 2002, Rz. 15 zu Art. 29 BV). Indessen ist ihr Geltungsbereich weiter als derjenige von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, indem er nicht bloss Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und strafrechtliche Anklagen umfasst, sondern sämtliche Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsbehörden (JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 504; RENÉ RHINOW, Grundzüge des Schweizerischen Verfas sungsrechts, 2003, S. 481), somit auch Verfahren im Rahmen des Strafvollzugs (vgl. zur Anwendbarkeit von Art. 29 Abs. 3 BV im Rahmen des Straf- und Massnahmenvollzugs BGE 128 I 225 E. 2.3). Entgegen der Auffassung des Obergerichts kann somit die Prüfung im Lichte des Beschleunigungsgebots nicht schon unterbleiben, weil Art. 6 EMRK (allenfalls) nicht anwendbar ist, da jedenfalls Art. 29 Abs. 1 BV anwendbar ist und sich die materielle Prüfung nicht unterscheidet. 3. 3.1 Die grundsätzliche Anwendbarkeit des Beschleunigungsgebots auch auf den Strafvollzug bedeutet nun allerdings nicht, dass dafür unbesehen die gleichen Fristen gelten wie für die Strafverfolgung. Die Beurteilung der angemessenen Verfahrensdauer entzieht sich starren Regeln; es ist vielmehr in jedem Einzelfall zu prüfen, ob sich die Dauer unter den konkreten Umständen als angemessen erweist; es kann dafür keine allgemein gültige Frist festgelegt werden. Im Rahmen des Strafverfahrens bilden Kriterien für die Angemessenheit der Verfahrensdauer etwa die Schwere des Tatvorwurfs, die Komplexität des Sachverhaltes, die dadurch gebotenen Untersuchungshandlungen, das Verhalten des Beschuldigten und dasjenige der Behörden (z.B. unnötige Massnahmen oder Liegenlassen des Falles) sowie die Zumutbarkeit für den Angeschuldigten (BGE 124 I 139 E. 2c S. 142; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 201; ROBERT Hauser/Erhard Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. Aufl., Basel 2002, § 58 N. 6, mit zahlreichen Hinweisen). 3.2 Diese Kriterien können nicht unbesehen auf den Strafvollzug angewendet werden: Einerseits gilt zwar das generelle Anliegen, dass Rechtsangelegenheiten nicht übermässig lange hinausgezögert werden sollen, auch für den Strafvollzug. Dem Strafurteil soll wirksam und rasch Nachachtung verschafft werden. Der Verurteilte soll nicht für etwas büssen, was weit zurück liegt, sondern einmal mit seiner Vergangenheit zum Abschluss kommen (RETO ANDREA SURBER, Das Recht der Strafvollstreckung, Zürich 1998, S. 227, 245, 250, 316). Andererseits müssen aber nach rechtsstaatlichen Grundsätzen rechtskräftige Urteile vollstreckt werden. Dies gilt insbesondere für Strafurteile (Art. 374 StGB). Ein Urteil nicht zu vollstrecken, ist gesetzwidrig und willkürlich (BGE 108 Ia 69 E. 2a; Pra 85/1996 Nr. 175 S. 643, E. 2; Urteil 1P.597/2002 vom 7. Januar 2003, E. 2.4). Aus Respekt vor seiner Rechtsgültigkeit soll ein Urteil auch dann noch vollstreckt werden, wenn seither eine gewisse Zeitspanne verstrichen ist, weil sonst die Sicherheit der Rechtsordnung und die Glaubwürdigkeit der Justiz auf dem Spiel stehen. Zwischen diesen beiden gegensätzlichen Anliegen hat der Gesetzgeber eine Abwägung getroffen, indem er eine Vollstreckungsverjährung festgelegt hat (Art. 73 ff. StGB). Das Gesetz geht davon aus, dass eine rechtskräftige Strafe bis zum Ablauf dieser Dauer vollstreckt werden kann. Das Beschleunigungsgebot ist nicht deshalb schon verletzt, weil eine Strafe erst kurz vor dem Ende der Vollstreckungsverjährung vollzogen wird. 3.3 Nach der Rechtsprechung kann zwar im Rahmen der Strafverfolgung das Beschleunigungsgebot auch dann verletzt sein, wenn die Verfolgungsverjährung noch nicht abgelaufen ist. Dies kann zur Konsequenz haben, dass (auch abgesehen von einer Strafmilderung gemäss Art. 64 StGB) eine Strafe zu reduzieren oder in Extremfällen sogar ein Verfahren einzustellen ist, auch wenn die Verjährung noch nicht eingetreten ist (BGE 122 IV 103 E. I.4 S. 111; BGE 119 Ib 311 E. 5 S. 323; BGE 117 IV 124 E. 4d und e; Urteil 6P.86/1998 vom 4. Dezember 1998, E. 4e). Dies kann aber nicht gleichermassen für den Strafvollzug gelten: Das Beschleunigungsgebot soll im Strafverfahren insbesondere verhindern, dass der Angeschuldigte unnötig lange Zeit über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe im Ungewissen belassen und den Belastungen eines Strafverfahrens ausgesetzt wird (BGE 124 I 139 E. 2a). Diese Überlegung gilt grundsätzlich im Rahmen des Strafvollzugs nicht: Der Verurteilte weiss, dass er die Strafe verbüssen muss. Insoweit besteht keine belastende Ungewissheit mehr. Dass Urteile zu vollstrecken sind, muss dem Verurteilten klar sein. Aus diesem Grund gelten für den Strafvollzug auch in anderer Hinsicht strengere Grundsätze als etwa für eine Untersuchungs- oder Sicherungshaft (BGE 108 Ia 69 E. 3). 3.4 Anders kann es sich verhalten, wenn der Vollzug der Strafe noch ungewiss ist, weil - wie im vorliegenden Fall - mit Rücksicht auf eine angeordnete Behandlung die Strafe aufgeschoben wird, was bedeutet, dass auf deren Vollstreckung allenfalls auch verzichtet werden kann (Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB). Zusätzlich ist für den Vollzug aufgeschobener Strafen zu berücksichtigen, dass die Vollstreckungsverjährung erst mit der Anordnung des Strafvollzugs zu laufen beginnt (Art. 74 StGB; Urteil 1A.184/2002 vom 5. November 2002, E. 3.4 nicht publ. in BGE 129 II 56; SURBER, a.a.O., S. 97). Wenn wie hier der Strafvollzug zugunsten einer ambulanten Behandlung aufgeschoben worden ist, hat diese gesetzliche Regelung zur Folge, dass eine Strafe theoretisch zeitlich unbegrenzt angeordnet werden könnte. Gerade in solchen Fällen kann das Beschleunigungsgebot seine Bedeutung haben. Wird eine ambulante Behandlung infolge eines behördlichen Fehlverhaltens während vieler Jahre nicht durchgeführt, so wäre es stossend, nach Jahr und Tag eine aufgeschobene Strafe noch anzuordnen, die, wäre sie nicht aufgeschoben worden, schon lange verjährt wäre. Umgekehrt soll aber der Verurteilte auch nicht davon profitieren können, dass die Strafe zugunsten einer ambulanten Behandlung aufgeschoben worden ist. Wird der Vollzug noch innerhalb derjenigen Verjährungsfrist angeordnet, die gelten würde, wenn kein Strafaufschub angeordnet worden wäre, wird in der Regel keine Verletzung des Beschleunigungsgebots anzunehmen sein. Denn dieses wäre auch nicht verletzt, wenn gar kein Aufschub angeordnet worden wäre (vorne E. 3.2). Unzumutbar lange könnte allenfalls die Dauer einzelner Verfahrensschritte im Rahmen der Vollzugsanordnung sein. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer beanstandet mit Recht nicht, dass die einzelnen Verfahrensschritte, die zur Anordnung des Vollzugs geführt haben, namentlich das Verfahren vor Obergericht, zu lange gedauert hätten. Er macht aber geltend, der gesamte Zeitraum zwischen den von ihm begangenen Delikten und der Anordnung des Vollzugs sei zu lange. Der Hauptharst der ihm vorgeworfenen Delikte falle in den Zeitraum 1984-1986, weitere Delikte in die Zeit zwischen 1989 und 1990. Die strafgerichtliche Hauptverhandlung habe am 13. September 1991 stattgefunden, die schriftliche Urteilsbegründung sei erst am 7. September 1993 zugestellt worden. Danach hätten die Behörden kaum etwas unternommen, um die angeordnete ambulante Therapie durchzuführen. Nur von Juni bis August 1994 habe eine gewisse Betreuungstätigkeit stattgefunden, ab 1996 sei die Verbindung zwischen dem Beschwerdeführer und dem Schutzaufsichtsamt abgebrochen. Erst im Jahre 2000 sei er von den Vollzugsbehörden mehr oder weniger zufällig wieder entdeckt worden. Angesichts dieser krassen Verletzung des Beschleunigungsgebots bestehe kein Anspruch mehr auf Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe. 4.2 Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die relative Vollstreckungsverjährung von zehn Jahren (Art. 73 Ziff. 1 StGB) mit dem Vollzugsantrag des Amtes für Straf- und Massnahmenvollzug vom 1. März 2001 unterbrochen wurde (Art. 75 Ziff. 2 Satz 1 StGB) und die absolute Verjährung noch nicht eingetreten ist (Art. 75 Ziff. 2 letzter Satz StGB). Wäre die Strafe nicht aufgeschoben worden, so könnte dem Vollzug keine Verjährung entgegengehalten werden. Die Tatsache, dass die Strafe zugunsten einer Massnahme aufgeschoben wurde, kann nun nicht ohne weiteres zur Folge haben, dass die relativ lange Dauer zwischen Strafurteil und Anordnung des Strafvollzugs als verfassungswidrig zu betrachten wäre (vorne E. 3.4). Höchstens bei einem besonderen Fehlverhalten der Behörde könnte allenfalls eine Verletzung des Beschleunigungsgebots in Betracht fallen. 4.3 Das Obergericht hat mit seinem Urteil vom 25. Juni 2002, mit welchem es die erste Vollzugsanordnung aufhob, selber ausgeführt, im vorliegenden Fall schienen weder die konkrete Durchführung der ambulanten Therapie noch die Schutzaufsicht funktioniert zu haben. Mit der angeordneten Massnahme sei im Grunde gar nicht richtig begonnen worden. Unter Berücksichtigung dieser unglücklichen Umstände wäre es unverhältnismässig, die ausgesprochene Strafe zu vollziehen, ohne dem Beschwerdeführer einen allerletzten Versuch zu gewähren. Dies stelle die allerletzte Möglichkeit dar, den Vollzug der ausgesprochenen Strafe abzuwenden. Das Gesetz sei damit bis an seine Grenzen ausgereizt. Der Beschwerdeführer müsse sich im Klaren sein, dass der Erfolg der ambulanten Massnahme in erster Linie von seinem Verhalten abhänge; es ergehe der Appell an ihn, diese letzte Chance ernsthaft wahrzunehmen. Im jetzt angefochtenen Beschluss vom 18. November 2003 führt das Obergericht aus, die ambulante Behandlung sei nun letztlich und massgeblich am Verhalten des Beschwerdeführers gescheitert. Die Verteidigung bestreite dies denn auch nicht. 4.4 Der Beschwerdeführer rügt diese zuletzt zitierte Darstellung als aktenwidrig und willkürlich: In der Vernehmlassung vom 30. Mai 2003 sei klar hervorgehoben worden, dass nicht der Beschwerdeführer, sondern die mit dem Vollzug der Massnahme betrauten Instanzen versagt hätten. - An der zitierten Stelle der Vernehmlassung hatte der Beschwerdeführer kritisiert, dass zwischen dem Strafurteil von 1991 und der Wiederaufnahme der Betreuung im Jahre 2000 kaum eine Behandlung oder Betreuung stattgefunden habe, obwohl dies Aufgabe der Schutzaufsicht gewesen wäre. Die beanstandete Aussage des Obergerichts bezog sich indessen nicht auf den Zeitraum zwischen 1991 und 2000, sondern - wie aus dem Zusammenhang mit der vorangehenden Erwägung hervorgeht - auf die Zeit zwischen 2000 und 2003: Das Obergericht führte dort aus, die Schutzaufsicht habe im Herbst 2000 intensiv die Wiederaufnahme der ambulanten Behandlung in die Wege geleitet, was am unkooperativen Verhalten des Beschwerdeführers gescheitert sei. Das Obergericht habe dann (am 25. Juni 2002) den Vollzug der Strafe zugunsten einer erneuten ambulanten Behandlung noch einmal aufgeschoben, wobei es den Beschwerdeführer nachdrücklich ermahnt habe, diese letzte Chance ernsthaft wahrzunehmen. Trotzdem habe der Beschwerdeführer die vereinbarten Termine beim Psychologen nicht oder verspätet wahrgenommen und sei trotz Ermahnungen auch der Weisung zur Abgabe einer wöchentlichen Urinprobe nur unvollständig nachgekommen. Sämtliche vier Urinproben seien bezüglich Heroin bzw. Cannabis positiv ausgefallen. All diese Aspekte wurden tatsächlich von der Verteidigung weder in der Vernehmlassung vom 30. Mai 2003 noch anlässlich der Verhandlung vom 18. November 2003 bestritten; die Verteidigung konzentrierte sich darauf, die lange Dauer seit dem Strafurteil bzw. den Straftaten zu kritisieren. Die beanstandete Aussage des Obergerichts ist somit nicht willkürlich, sondern im Gegenteil durch die Akten bestätigt. 4.5 Die Begründung des Obergerichts erweist sich aber auch materiell als verfassungskonform: Das Obergericht hat nämlich in seinem ersten Entscheid vom 25. Juni 2002 der damals nicht unbegründeten Kritik des Beschwerdeführers Rechnung getragen und mit Rücksicht darauf, dass die 1991 angeordnete Behandlung und Schutzaufsicht während Jahren nie richtig funktioniert haben, auf eine Anordnung des Strafvollzugs verzichtet. Insoweit hat es der Rüge des Beschwerdeführers im Ergebnis Rechnung getragen. Es hat diesem indessen klar gemacht, dass dies für ihn eine letzte Chance darstelle. In der Folge ist seitens der Behörden ohne weitere Verzögerung das Notwendige und Zumutbare vorgekehrt worden, um dem Beschwerdeführer zu ermöglichen, diese Chance wahrzunehmen. In dieser Phase kann jedenfalls von einer Vernachlässigung behördlicher Pflichten keine Rede sein. Der Beschwerdeführer behauptet dies auch nicht. Im jetzt angefochtenen Entscheid hat das Obergericht auf das Verhalten des Beschwerdeführers in dieser letzten Phase abgestellt. Hätte der Beschwerdeführer die ihm im Urteil vom 25. Juni 2002 eingeräumte Chance genutzt, wäre der Vollzug der Strafe nicht angeordnet worden. Kausal für die (nachträgliche) Anordnung des Strafvollzugs war somit nicht der unbestrittenerweise unbefriedigende Verlauf der angeordneten Therapie in den 90er Jahren, sondern das eigene Verhalten des Beschwerdeführers in der Zeit nach dem Urteil vom 25. Juni 2002. Unter diesen Umständen ist das Beschleunigungsgebot nicht verletzt.
de
Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 29 Abs. 1 BV; Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3, Art. 44 Ziff. 1 und 6 sowie Art. 73 ff. StGB; Anordnung des Vollzugs einer zugunsten einer ambulanten Massnahme aufgeschobenen Freiheitsstrafe 12 Jahre nach dem Strafurteil; Beschleunigungsgebot. Der Anwendungsbereich des Beschleunigungsgebots nach der Bundesverfassung ist weiter als nach der Europäischen Menschenrechtskonvention. Er erfasst nicht nur Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und strafrechtliche Anklagen, sondern sämtliche Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsbehörden (E. 2.3). Die Kriterien, die für die Verletzung des Beschleunigungsgebots bei der Strafverfolgung gelten, dürfen nicht unbesehen auf den Strafvollzug angewandt werden. Tragweite des Beschleunigungsgebots im Strafvollzug (E. 3). Keine Verletzung des Beschleunigungsgebots im zu beurteilenden Fall (E. 4).
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130 I 269
130 I 269 Sachverhalt ab Seite 270 Mit rechtskräftigem Urteil vom 13. September 1991 verurteilte das Strafgericht des Kantons Zug X. wegen verschiedener Delikte zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 18 Monaten, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 14 Tagen, und einer Busse von Fr. 200.-; zudem widerrief es den mit Urteil des Einzelrichteramtes vom 15. Februar 1990 gewährten bedingten Vollzug einer zehntägigen Haftstrafe. Es schob den Vollzug der beiden Freiheitsstrafen zugunsten einer ambulanten Behandlung gemäss Art. 44 Ziff. 1 und 6 StGB auf und stellte den Verurteilten unter Schutzaufsicht. Mit Verfügung vom 1. März 2001 stellte das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug die ambulante Behandlung als gescheitert ein und beantragte dem Strafgericht Zug, die aufgeschobene Strafe zu vollziehen. Mit Beschluss vom 15. Februar 2002 ordnete das Strafgericht den Vollzug der aufgeschobenen Strafe an. Auf Berufung von X. hin hob das Obergericht des Kantons Zug am 25. Juni 2002 diesen Entscheid auf und schob den Vollzug der Freiheitsstrafen zu Gunsten einer erneuten ambulanten Behandlung auf. Mit Verfügung vom 31. Januar 2003 stellte das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug die ambulante Behandlung wegen Undurchführbarkeit ein und beantragte dem Obergericht des Kantons Zug, die aufgeschobenen Strafen von 18 Monaten Gefängnis und 10 Tagen Haft zu vollziehen. Mit Beschluss vom 18. Oktober 2003, zugestellt am 2. Dezember 2003, ordnete das Obergericht die mit Urteil des Strafgerichts vom 13. September 1991 bzw. mit Beschluss des Obergerichts vom 25. Juni 2002 aufgeschobene Strafe von 18 Monaten zum Vollzug an unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 14 Tagen (Ziff. 1); zudem ordnete es für die Dauer des Vollzugs eine ambulante Behandlung an (Ziff. 2). Die Verfahrenskosten von Fr. 6'706.95 auferlegte es X. (Ziff. 4). X. führt mit Eingabe vom 13. Januar 2004 staatsrechtliche Beschwerde. Er beantragt, Ziff. 1, 2 und 4 des Beschlusses des Obergerichts aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer erachtet das Beschleunigungsgebot als verletzt, weil der Vollzug der Strafe erst rund 12 Jahre nach dem Strafurteil angeordnet worden sei. 2.1 Das Obergericht hat ausgeführt, Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei für das Strafverfahren anwendbar, in welchem über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage entschieden werde, nicht aber für die Durchführung und Überwachung der ambulanten Massnahme. Da der Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK demjenigen von Art. 29 Abs. 1 BV entspreche, könne auch bezüglich dieser Bestimmung auf das zur EMRK Gesagte verwiesen werden. Der Beschwerdeführer ist demgegenüber der Ansicht, das Beschleunigungsgebot gelte auch für den Vollzug der Strafe. 2.2 Art. 6 Ziff. 1 EMRK gilt für strafrechtliche Anklagen. Nach Lehre und Rechtsprechung erstreckt sich der Anwendungsbereich dieser Bestimmung auf das gesamte Strafverfahren bis zum endgültigen Strafurteil (BGE 117 IV 124 E. 3; Urteil 1P.338/2000 vom 23. Oktober 2000, E. 4b, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 3 S. 12, mit Hinweisen; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 200 mit Hinweis), nicht hingegen auf den Strafvollzug, weil dabei nicht über eine strafrechtliche Anklage entschieden wird. Deshalb fallen nach der Rechtsprechung Entscheide über den Strafaufschub, die bedingte Entlassung oder den Widerruf wegen erneuter Straffälligkeit nicht unter den Geltungsbereich von Art. 6 EMRK (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., 1996, S. 194; MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, 1986, Rz. 182 f. und 218 f. zu Art. 6 EMRK; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 255). Anwendbar kann Art. 6 EMRK sein für Disziplinarstrafen im Rahmen des Strafvollzugs, da es sich dabei um selbständige, vom ursprünglichen Urteil unabhängige Sanktionen handelt (Übersicht über die Rechtsprechung in BGE 125 I 104 E. 2; MIEHSLER/VOGLER, a.a.O., Rz. 231 zu Art. 6 EMRK). Im Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte in Sachen Ezeh und Connors gegen Vereinigtes Königreich vom 9. Oktober 2003 (Ziff. 120-130) wurde Art. 6 EMRK auch angewendet auf eine aus disziplinarischen Gründen im Rahmen des Strafvollzugs ausgesprochene Sanktion, die darin bestand, dass die sonst mögliche vorzeitige Entlassung hinausgezögert wurde. Der Gerichtshof erwog, der Umstand, dass die zu erstehende Strafe diejenige sei, die im ursprünglichen Urteil angeordnet wurde, hindere die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK nicht, wenn die ausgesprochene Sanktion sich faktisch in einem zusätzlichen Freiheitsentzug auswirke. 2.3 Ob die hier streitige nachträgliche Anordnung des Strafvollzugs im Lichte dieser Erwägungen unter Art. 6 EMRK fällt, kann offen bleiben, denn sie fällt so oder anders unter Art. 29 Abs. 1 BV. Diese Bestimmung ist zwar in Bezug auf die angemessene Verfahrensdauer nach den gleichen Grundsätzen auszulegen wie Art. 6 Ziff. 1 EMRK (REINHOLD HOTZ, St. Galler Kommentar zur BV, 2002, Rz. 15 zu Art. 29 BV). Indessen ist ihr Geltungsbereich weiter als derjenige von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, indem er nicht bloss Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und strafrechtliche Anklagen umfasst, sondern sämtliche Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsbehörden (JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 504; RENÉ RHINOW, Grundzüge des Schweizerischen Verfas sungsrechts, 2003, S. 481), somit auch Verfahren im Rahmen des Strafvollzugs (vgl. zur Anwendbarkeit von Art. 29 Abs. 3 BV im Rahmen des Straf- und Massnahmenvollzugs BGE 128 I 225 E. 2.3). Entgegen der Auffassung des Obergerichts kann somit die Prüfung im Lichte des Beschleunigungsgebots nicht schon unterbleiben, weil Art. 6 EMRK (allenfalls) nicht anwendbar ist, da jedenfalls Art. 29 Abs. 1 BV anwendbar ist und sich die materielle Prüfung nicht unterscheidet. 3. 3.1 Die grundsätzliche Anwendbarkeit des Beschleunigungsgebots auch auf den Strafvollzug bedeutet nun allerdings nicht, dass dafür unbesehen die gleichen Fristen gelten wie für die Strafverfolgung. Die Beurteilung der angemessenen Verfahrensdauer entzieht sich starren Regeln; es ist vielmehr in jedem Einzelfall zu prüfen, ob sich die Dauer unter den konkreten Umständen als angemessen erweist; es kann dafür keine allgemein gültige Frist festgelegt werden. Im Rahmen des Strafverfahrens bilden Kriterien für die Angemessenheit der Verfahrensdauer etwa die Schwere des Tatvorwurfs, die Komplexität des Sachverhaltes, die dadurch gebotenen Untersuchungshandlungen, das Verhalten des Beschuldigten und dasjenige der Behörden (z.B. unnötige Massnahmen oder Liegenlassen des Falles) sowie die Zumutbarkeit für den Angeschuldigten (BGE 124 I 139 E. 2c S. 142; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 201; ROBERT Hauser/Erhard Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. Aufl., Basel 2002, § 58 N. 6, mit zahlreichen Hinweisen). 3.2 Diese Kriterien können nicht unbesehen auf den Strafvollzug angewendet werden: Einerseits gilt zwar das generelle Anliegen, dass Rechtsangelegenheiten nicht übermässig lange hinausgezögert werden sollen, auch für den Strafvollzug. Dem Strafurteil soll wirksam und rasch Nachachtung verschafft werden. Der Verurteilte soll nicht für etwas büssen, was weit zurück liegt, sondern einmal mit seiner Vergangenheit zum Abschluss kommen (RETO ANDREA SURBER, Das Recht der Strafvollstreckung, Zürich 1998, S. 227, 245, 250, 316). Andererseits müssen aber nach rechtsstaatlichen Grundsätzen rechtskräftige Urteile vollstreckt werden. Dies gilt insbesondere für Strafurteile (Art. 374 StGB). Ein Urteil nicht zu vollstrecken, ist gesetzwidrig und willkürlich (BGE 108 Ia 69 E. 2a; Pra 85/1996 Nr. 175 S. 643, E. 2; Urteil 1P.597/2002 vom 7. Januar 2003, E. 2.4). Aus Respekt vor seiner Rechtsgültigkeit soll ein Urteil auch dann noch vollstreckt werden, wenn seither eine gewisse Zeitspanne verstrichen ist, weil sonst die Sicherheit der Rechtsordnung und die Glaubwürdigkeit der Justiz auf dem Spiel stehen. Zwischen diesen beiden gegensätzlichen Anliegen hat der Gesetzgeber eine Abwägung getroffen, indem er eine Vollstreckungsverjährung festgelegt hat (Art. 73 ff. StGB). Das Gesetz geht davon aus, dass eine rechtskräftige Strafe bis zum Ablauf dieser Dauer vollstreckt werden kann. Das Beschleunigungsgebot ist nicht deshalb schon verletzt, weil eine Strafe erst kurz vor dem Ende der Vollstreckungsverjährung vollzogen wird. 3.3 Nach der Rechtsprechung kann zwar im Rahmen der Strafverfolgung das Beschleunigungsgebot auch dann verletzt sein, wenn die Verfolgungsverjährung noch nicht abgelaufen ist. Dies kann zur Konsequenz haben, dass (auch abgesehen von einer Strafmilderung gemäss Art. 64 StGB) eine Strafe zu reduzieren oder in Extremfällen sogar ein Verfahren einzustellen ist, auch wenn die Verjährung noch nicht eingetreten ist (BGE 122 IV 103 E. I.4 S. 111; BGE 119 Ib 311 E. 5 S. 323; BGE 117 IV 124 E. 4d und e; Urteil 6P.86/1998 vom 4. Dezember 1998, E. 4e). Dies kann aber nicht gleichermassen für den Strafvollzug gelten: Das Beschleunigungsgebot soll im Strafverfahren insbesondere verhindern, dass der Angeschuldigte unnötig lange Zeit über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe im Ungewissen belassen und den Belastungen eines Strafverfahrens ausgesetzt wird (BGE 124 I 139 E. 2a). Diese Überlegung gilt grundsätzlich im Rahmen des Strafvollzugs nicht: Der Verurteilte weiss, dass er die Strafe verbüssen muss. Insoweit besteht keine belastende Ungewissheit mehr. Dass Urteile zu vollstrecken sind, muss dem Verurteilten klar sein. Aus diesem Grund gelten für den Strafvollzug auch in anderer Hinsicht strengere Grundsätze als etwa für eine Untersuchungs- oder Sicherungshaft (BGE 108 Ia 69 E. 3). 3.4 Anders kann es sich verhalten, wenn der Vollzug der Strafe noch ungewiss ist, weil - wie im vorliegenden Fall - mit Rücksicht auf eine angeordnete Behandlung die Strafe aufgeschoben wird, was bedeutet, dass auf deren Vollstreckung allenfalls auch verzichtet werden kann (Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB). Zusätzlich ist für den Vollzug aufgeschobener Strafen zu berücksichtigen, dass die Vollstreckungsverjährung erst mit der Anordnung des Strafvollzugs zu laufen beginnt (Art. 74 StGB; Urteil 1A.184/2002 vom 5. November 2002, E. 3.4 nicht publ. in BGE 129 II 56; SURBER, a.a.O., S. 97). Wenn wie hier der Strafvollzug zugunsten einer ambulanten Behandlung aufgeschoben worden ist, hat diese gesetzliche Regelung zur Folge, dass eine Strafe theoretisch zeitlich unbegrenzt angeordnet werden könnte. Gerade in solchen Fällen kann das Beschleunigungsgebot seine Bedeutung haben. Wird eine ambulante Behandlung infolge eines behördlichen Fehlverhaltens während vieler Jahre nicht durchgeführt, so wäre es stossend, nach Jahr und Tag eine aufgeschobene Strafe noch anzuordnen, die, wäre sie nicht aufgeschoben worden, schon lange verjährt wäre. Umgekehrt soll aber der Verurteilte auch nicht davon profitieren können, dass die Strafe zugunsten einer ambulanten Behandlung aufgeschoben worden ist. Wird der Vollzug noch innerhalb derjenigen Verjährungsfrist angeordnet, die gelten würde, wenn kein Strafaufschub angeordnet worden wäre, wird in der Regel keine Verletzung des Beschleunigungsgebots anzunehmen sein. Denn dieses wäre auch nicht verletzt, wenn gar kein Aufschub angeordnet worden wäre (vorne E. 3.2). Unzumutbar lange könnte allenfalls die Dauer einzelner Verfahrensschritte im Rahmen der Vollzugsanordnung sein. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer beanstandet mit Recht nicht, dass die einzelnen Verfahrensschritte, die zur Anordnung des Vollzugs geführt haben, namentlich das Verfahren vor Obergericht, zu lange gedauert hätten. Er macht aber geltend, der gesamte Zeitraum zwischen den von ihm begangenen Delikten und der Anordnung des Vollzugs sei zu lange. Der Hauptharst der ihm vorgeworfenen Delikte falle in den Zeitraum 1984-1986, weitere Delikte in die Zeit zwischen 1989 und 1990. Die strafgerichtliche Hauptverhandlung habe am 13. September 1991 stattgefunden, die schriftliche Urteilsbegründung sei erst am 7. September 1993 zugestellt worden. Danach hätten die Behörden kaum etwas unternommen, um die angeordnete ambulante Therapie durchzuführen. Nur von Juni bis August 1994 habe eine gewisse Betreuungstätigkeit stattgefunden, ab 1996 sei die Verbindung zwischen dem Beschwerdeführer und dem Schutzaufsichtsamt abgebrochen. Erst im Jahre 2000 sei er von den Vollzugsbehörden mehr oder weniger zufällig wieder entdeckt worden. Angesichts dieser krassen Verletzung des Beschleunigungsgebots bestehe kein Anspruch mehr auf Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe. 4.2 Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die relative Vollstreckungsverjährung von zehn Jahren (Art. 73 Ziff. 1 StGB) mit dem Vollzugsantrag des Amtes für Straf- und Massnahmenvollzug vom 1. März 2001 unterbrochen wurde (Art. 75 Ziff. 2 Satz 1 StGB) und die absolute Verjährung noch nicht eingetreten ist (Art. 75 Ziff. 2 letzter Satz StGB). Wäre die Strafe nicht aufgeschoben worden, so könnte dem Vollzug keine Verjährung entgegengehalten werden. Die Tatsache, dass die Strafe zugunsten einer Massnahme aufgeschoben wurde, kann nun nicht ohne weiteres zur Folge haben, dass die relativ lange Dauer zwischen Strafurteil und Anordnung des Strafvollzugs als verfassungswidrig zu betrachten wäre (vorne E. 3.4). Höchstens bei einem besonderen Fehlverhalten der Behörde könnte allenfalls eine Verletzung des Beschleunigungsgebots in Betracht fallen. 4.3 Das Obergericht hat mit seinem Urteil vom 25. Juni 2002, mit welchem es die erste Vollzugsanordnung aufhob, selber ausgeführt, im vorliegenden Fall schienen weder die konkrete Durchführung der ambulanten Therapie noch die Schutzaufsicht funktioniert zu haben. Mit der angeordneten Massnahme sei im Grunde gar nicht richtig begonnen worden. Unter Berücksichtigung dieser unglücklichen Umstände wäre es unverhältnismässig, die ausgesprochene Strafe zu vollziehen, ohne dem Beschwerdeführer einen allerletzten Versuch zu gewähren. Dies stelle die allerletzte Möglichkeit dar, den Vollzug der ausgesprochenen Strafe abzuwenden. Das Gesetz sei damit bis an seine Grenzen ausgereizt. Der Beschwerdeführer müsse sich im Klaren sein, dass der Erfolg der ambulanten Massnahme in erster Linie von seinem Verhalten abhänge; es ergehe der Appell an ihn, diese letzte Chance ernsthaft wahrzunehmen. Im jetzt angefochtenen Beschluss vom 18. November 2003 führt das Obergericht aus, die ambulante Behandlung sei nun letztlich und massgeblich am Verhalten des Beschwerdeführers gescheitert. Die Verteidigung bestreite dies denn auch nicht. 4.4 Der Beschwerdeführer rügt diese zuletzt zitierte Darstellung als aktenwidrig und willkürlich: In der Vernehmlassung vom 30. Mai 2003 sei klar hervorgehoben worden, dass nicht der Beschwerdeführer, sondern die mit dem Vollzug der Massnahme betrauten Instanzen versagt hätten. - An der zitierten Stelle der Vernehmlassung hatte der Beschwerdeführer kritisiert, dass zwischen dem Strafurteil von 1991 und der Wiederaufnahme der Betreuung im Jahre 2000 kaum eine Behandlung oder Betreuung stattgefunden habe, obwohl dies Aufgabe der Schutzaufsicht gewesen wäre. Die beanstandete Aussage des Obergerichts bezog sich indessen nicht auf den Zeitraum zwischen 1991 und 2000, sondern - wie aus dem Zusammenhang mit der vorangehenden Erwägung hervorgeht - auf die Zeit zwischen 2000 und 2003: Das Obergericht führte dort aus, die Schutzaufsicht habe im Herbst 2000 intensiv die Wiederaufnahme der ambulanten Behandlung in die Wege geleitet, was am unkooperativen Verhalten des Beschwerdeführers gescheitert sei. Das Obergericht habe dann (am 25. Juni 2002) den Vollzug der Strafe zugunsten einer erneuten ambulanten Behandlung noch einmal aufgeschoben, wobei es den Beschwerdeführer nachdrücklich ermahnt habe, diese letzte Chance ernsthaft wahrzunehmen. Trotzdem habe der Beschwerdeführer die vereinbarten Termine beim Psychologen nicht oder verspätet wahrgenommen und sei trotz Ermahnungen auch der Weisung zur Abgabe einer wöchentlichen Urinprobe nur unvollständig nachgekommen. Sämtliche vier Urinproben seien bezüglich Heroin bzw. Cannabis positiv ausgefallen. All diese Aspekte wurden tatsächlich von der Verteidigung weder in der Vernehmlassung vom 30. Mai 2003 noch anlässlich der Verhandlung vom 18. November 2003 bestritten; die Verteidigung konzentrierte sich darauf, die lange Dauer seit dem Strafurteil bzw. den Straftaten zu kritisieren. Die beanstandete Aussage des Obergerichts ist somit nicht willkürlich, sondern im Gegenteil durch die Akten bestätigt. 4.5 Die Begründung des Obergerichts erweist sich aber auch materiell als verfassungskonform: Das Obergericht hat nämlich in seinem ersten Entscheid vom 25. Juni 2002 der damals nicht unbegründeten Kritik des Beschwerdeführers Rechnung getragen und mit Rücksicht darauf, dass die 1991 angeordnete Behandlung und Schutzaufsicht während Jahren nie richtig funktioniert haben, auf eine Anordnung des Strafvollzugs verzichtet. Insoweit hat es der Rüge des Beschwerdeführers im Ergebnis Rechnung getragen. Es hat diesem indessen klar gemacht, dass dies für ihn eine letzte Chance darstelle. In der Folge ist seitens der Behörden ohne weitere Verzögerung das Notwendige und Zumutbare vorgekehrt worden, um dem Beschwerdeführer zu ermöglichen, diese Chance wahrzunehmen. In dieser Phase kann jedenfalls von einer Vernachlässigung behördlicher Pflichten keine Rede sein. Der Beschwerdeführer behauptet dies auch nicht. Im jetzt angefochtenen Entscheid hat das Obergericht auf das Verhalten des Beschwerdeführers in dieser letzten Phase abgestellt. Hätte der Beschwerdeführer die ihm im Urteil vom 25. Juni 2002 eingeräumte Chance genutzt, wäre der Vollzug der Strafe nicht angeordnet worden. Kausal für die (nachträgliche) Anordnung des Strafvollzugs war somit nicht der unbestrittenerweise unbefriedigende Verlauf der angeordneten Therapie in den 90er Jahren, sondern das eigene Verhalten des Beschwerdeführers in der Zeit nach dem Urteil vom 25. Juni 2002. Unter diesen Umständen ist das Beschleunigungsgebot nicht verletzt.
de
Art. 6 par. 1 CEDH; art. 29 al. 1 Cst.; art. 43 ch. 3 al. 2 et 3, art. 44 ch. 1 et 6, art. 73 ss CP; ordre d'exécution, 12 ans après le prononcé du jugement, d'une peine d'emprisonnement suspendue au profit d'un traitement ambulatoire; principe de la célérité. Le principe de la célérité s'applique plus largement selon la Constitution fédérale que selon la CEDH. Il ne se limite pas aux contestations de caractère civil ou aux accusations pénales, mais s'étend à l'ensemble des procédures devant les autorités judiciaires et administratives (consid. 2.3). Les critères posés en matière de célérité pour la poursuite pénale ne s'appliquent pas indistinctement à l'exécution des peines. Portée du principe de la célérité dans le domaine de l'exécution des peines (consid. 3). Pas de violation du principe de la célérité dans le cas d'espèce (consid. 4).
fr
constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-269%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,686
130 I 269
130 I 269 Sachverhalt ab Seite 270 Mit rechtskräftigem Urteil vom 13. September 1991 verurteilte das Strafgericht des Kantons Zug X. wegen verschiedener Delikte zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 18 Monaten, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 14 Tagen, und einer Busse von Fr. 200.-; zudem widerrief es den mit Urteil des Einzelrichteramtes vom 15. Februar 1990 gewährten bedingten Vollzug einer zehntägigen Haftstrafe. Es schob den Vollzug der beiden Freiheitsstrafen zugunsten einer ambulanten Behandlung gemäss Art. 44 Ziff. 1 und 6 StGB auf und stellte den Verurteilten unter Schutzaufsicht. Mit Verfügung vom 1. März 2001 stellte das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug die ambulante Behandlung als gescheitert ein und beantragte dem Strafgericht Zug, die aufgeschobene Strafe zu vollziehen. Mit Beschluss vom 15. Februar 2002 ordnete das Strafgericht den Vollzug der aufgeschobenen Strafe an. Auf Berufung von X. hin hob das Obergericht des Kantons Zug am 25. Juni 2002 diesen Entscheid auf und schob den Vollzug der Freiheitsstrafen zu Gunsten einer erneuten ambulanten Behandlung auf. Mit Verfügung vom 31. Januar 2003 stellte das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug die ambulante Behandlung wegen Undurchführbarkeit ein und beantragte dem Obergericht des Kantons Zug, die aufgeschobenen Strafen von 18 Monaten Gefängnis und 10 Tagen Haft zu vollziehen. Mit Beschluss vom 18. Oktober 2003, zugestellt am 2. Dezember 2003, ordnete das Obergericht die mit Urteil des Strafgerichts vom 13. September 1991 bzw. mit Beschluss des Obergerichts vom 25. Juni 2002 aufgeschobene Strafe von 18 Monaten zum Vollzug an unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 14 Tagen (Ziff. 1); zudem ordnete es für die Dauer des Vollzugs eine ambulante Behandlung an (Ziff. 2). Die Verfahrenskosten von Fr. 6'706.95 auferlegte es X. (Ziff. 4). X. führt mit Eingabe vom 13. Januar 2004 staatsrechtliche Beschwerde. Er beantragt, Ziff. 1, 2 und 4 des Beschlusses des Obergerichts aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer erachtet das Beschleunigungsgebot als verletzt, weil der Vollzug der Strafe erst rund 12 Jahre nach dem Strafurteil angeordnet worden sei. 2.1 Das Obergericht hat ausgeführt, Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei für das Strafverfahren anwendbar, in welchem über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage entschieden werde, nicht aber für die Durchführung und Überwachung der ambulanten Massnahme. Da der Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK demjenigen von Art. 29 Abs. 1 BV entspreche, könne auch bezüglich dieser Bestimmung auf das zur EMRK Gesagte verwiesen werden. Der Beschwerdeführer ist demgegenüber der Ansicht, das Beschleunigungsgebot gelte auch für den Vollzug der Strafe. 2.2 Art. 6 Ziff. 1 EMRK gilt für strafrechtliche Anklagen. Nach Lehre und Rechtsprechung erstreckt sich der Anwendungsbereich dieser Bestimmung auf das gesamte Strafverfahren bis zum endgültigen Strafurteil (BGE 117 IV 124 E. 3; Urteil 1P.338/2000 vom 23. Oktober 2000, E. 4b, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 3 S. 12, mit Hinweisen; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 200 mit Hinweis), nicht hingegen auf den Strafvollzug, weil dabei nicht über eine strafrechtliche Anklage entschieden wird. Deshalb fallen nach der Rechtsprechung Entscheide über den Strafaufschub, die bedingte Entlassung oder den Widerruf wegen erneuter Straffälligkeit nicht unter den Geltungsbereich von Art. 6 EMRK (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., 1996, S. 194; MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, 1986, Rz. 182 f. und 218 f. zu Art. 6 EMRK; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 255). Anwendbar kann Art. 6 EMRK sein für Disziplinarstrafen im Rahmen des Strafvollzugs, da es sich dabei um selbständige, vom ursprünglichen Urteil unabhängige Sanktionen handelt (Übersicht über die Rechtsprechung in BGE 125 I 104 E. 2; MIEHSLER/VOGLER, a.a.O., Rz. 231 zu Art. 6 EMRK). Im Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte in Sachen Ezeh und Connors gegen Vereinigtes Königreich vom 9. Oktober 2003 (Ziff. 120-130) wurde Art. 6 EMRK auch angewendet auf eine aus disziplinarischen Gründen im Rahmen des Strafvollzugs ausgesprochene Sanktion, die darin bestand, dass die sonst mögliche vorzeitige Entlassung hinausgezögert wurde. Der Gerichtshof erwog, der Umstand, dass die zu erstehende Strafe diejenige sei, die im ursprünglichen Urteil angeordnet wurde, hindere die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK nicht, wenn die ausgesprochene Sanktion sich faktisch in einem zusätzlichen Freiheitsentzug auswirke. 2.3 Ob die hier streitige nachträgliche Anordnung des Strafvollzugs im Lichte dieser Erwägungen unter Art. 6 EMRK fällt, kann offen bleiben, denn sie fällt so oder anders unter Art. 29 Abs. 1 BV. Diese Bestimmung ist zwar in Bezug auf die angemessene Verfahrensdauer nach den gleichen Grundsätzen auszulegen wie Art. 6 Ziff. 1 EMRK (REINHOLD HOTZ, St. Galler Kommentar zur BV, 2002, Rz. 15 zu Art. 29 BV). Indessen ist ihr Geltungsbereich weiter als derjenige von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, indem er nicht bloss Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und strafrechtliche Anklagen umfasst, sondern sämtliche Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsbehörden (JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 504; RENÉ RHINOW, Grundzüge des Schweizerischen Verfas sungsrechts, 2003, S. 481), somit auch Verfahren im Rahmen des Strafvollzugs (vgl. zur Anwendbarkeit von Art. 29 Abs. 3 BV im Rahmen des Straf- und Massnahmenvollzugs BGE 128 I 225 E. 2.3). Entgegen der Auffassung des Obergerichts kann somit die Prüfung im Lichte des Beschleunigungsgebots nicht schon unterbleiben, weil Art. 6 EMRK (allenfalls) nicht anwendbar ist, da jedenfalls Art. 29 Abs. 1 BV anwendbar ist und sich die materielle Prüfung nicht unterscheidet. 3. 3.1 Die grundsätzliche Anwendbarkeit des Beschleunigungsgebots auch auf den Strafvollzug bedeutet nun allerdings nicht, dass dafür unbesehen die gleichen Fristen gelten wie für die Strafverfolgung. Die Beurteilung der angemessenen Verfahrensdauer entzieht sich starren Regeln; es ist vielmehr in jedem Einzelfall zu prüfen, ob sich die Dauer unter den konkreten Umständen als angemessen erweist; es kann dafür keine allgemein gültige Frist festgelegt werden. Im Rahmen des Strafverfahrens bilden Kriterien für die Angemessenheit der Verfahrensdauer etwa die Schwere des Tatvorwurfs, die Komplexität des Sachverhaltes, die dadurch gebotenen Untersuchungshandlungen, das Verhalten des Beschuldigten und dasjenige der Behörden (z.B. unnötige Massnahmen oder Liegenlassen des Falles) sowie die Zumutbarkeit für den Angeschuldigten (BGE 124 I 139 E. 2c S. 142; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 201; ROBERT Hauser/Erhard Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. Aufl., Basel 2002, § 58 N. 6, mit zahlreichen Hinweisen). 3.2 Diese Kriterien können nicht unbesehen auf den Strafvollzug angewendet werden: Einerseits gilt zwar das generelle Anliegen, dass Rechtsangelegenheiten nicht übermässig lange hinausgezögert werden sollen, auch für den Strafvollzug. Dem Strafurteil soll wirksam und rasch Nachachtung verschafft werden. Der Verurteilte soll nicht für etwas büssen, was weit zurück liegt, sondern einmal mit seiner Vergangenheit zum Abschluss kommen (RETO ANDREA SURBER, Das Recht der Strafvollstreckung, Zürich 1998, S. 227, 245, 250, 316). Andererseits müssen aber nach rechtsstaatlichen Grundsätzen rechtskräftige Urteile vollstreckt werden. Dies gilt insbesondere für Strafurteile (Art. 374 StGB). Ein Urteil nicht zu vollstrecken, ist gesetzwidrig und willkürlich (BGE 108 Ia 69 E. 2a; Pra 85/1996 Nr. 175 S. 643, E. 2; Urteil 1P.597/2002 vom 7. Januar 2003, E. 2.4). Aus Respekt vor seiner Rechtsgültigkeit soll ein Urteil auch dann noch vollstreckt werden, wenn seither eine gewisse Zeitspanne verstrichen ist, weil sonst die Sicherheit der Rechtsordnung und die Glaubwürdigkeit der Justiz auf dem Spiel stehen. Zwischen diesen beiden gegensätzlichen Anliegen hat der Gesetzgeber eine Abwägung getroffen, indem er eine Vollstreckungsverjährung festgelegt hat (Art. 73 ff. StGB). Das Gesetz geht davon aus, dass eine rechtskräftige Strafe bis zum Ablauf dieser Dauer vollstreckt werden kann. Das Beschleunigungsgebot ist nicht deshalb schon verletzt, weil eine Strafe erst kurz vor dem Ende der Vollstreckungsverjährung vollzogen wird. 3.3 Nach der Rechtsprechung kann zwar im Rahmen der Strafverfolgung das Beschleunigungsgebot auch dann verletzt sein, wenn die Verfolgungsverjährung noch nicht abgelaufen ist. Dies kann zur Konsequenz haben, dass (auch abgesehen von einer Strafmilderung gemäss Art. 64 StGB) eine Strafe zu reduzieren oder in Extremfällen sogar ein Verfahren einzustellen ist, auch wenn die Verjährung noch nicht eingetreten ist (BGE 122 IV 103 E. I.4 S. 111; BGE 119 Ib 311 E. 5 S. 323; BGE 117 IV 124 E. 4d und e; Urteil 6P.86/1998 vom 4. Dezember 1998, E. 4e). Dies kann aber nicht gleichermassen für den Strafvollzug gelten: Das Beschleunigungsgebot soll im Strafverfahren insbesondere verhindern, dass der Angeschuldigte unnötig lange Zeit über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe im Ungewissen belassen und den Belastungen eines Strafverfahrens ausgesetzt wird (BGE 124 I 139 E. 2a). Diese Überlegung gilt grundsätzlich im Rahmen des Strafvollzugs nicht: Der Verurteilte weiss, dass er die Strafe verbüssen muss. Insoweit besteht keine belastende Ungewissheit mehr. Dass Urteile zu vollstrecken sind, muss dem Verurteilten klar sein. Aus diesem Grund gelten für den Strafvollzug auch in anderer Hinsicht strengere Grundsätze als etwa für eine Untersuchungs- oder Sicherungshaft (BGE 108 Ia 69 E. 3). 3.4 Anders kann es sich verhalten, wenn der Vollzug der Strafe noch ungewiss ist, weil - wie im vorliegenden Fall - mit Rücksicht auf eine angeordnete Behandlung die Strafe aufgeschoben wird, was bedeutet, dass auf deren Vollstreckung allenfalls auch verzichtet werden kann (Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB). Zusätzlich ist für den Vollzug aufgeschobener Strafen zu berücksichtigen, dass die Vollstreckungsverjährung erst mit der Anordnung des Strafvollzugs zu laufen beginnt (Art. 74 StGB; Urteil 1A.184/2002 vom 5. November 2002, E. 3.4 nicht publ. in BGE 129 II 56; SURBER, a.a.O., S. 97). Wenn wie hier der Strafvollzug zugunsten einer ambulanten Behandlung aufgeschoben worden ist, hat diese gesetzliche Regelung zur Folge, dass eine Strafe theoretisch zeitlich unbegrenzt angeordnet werden könnte. Gerade in solchen Fällen kann das Beschleunigungsgebot seine Bedeutung haben. Wird eine ambulante Behandlung infolge eines behördlichen Fehlverhaltens während vieler Jahre nicht durchgeführt, so wäre es stossend, nach Jahr und Tag eine aufgeschobene Strafe noch anzuordnen, die, wäre sie nicht aufgeschoben worden, schon lange verjährt wäre. Umgekehrt soll aber der Verurteilte auch nicht davon profitieren können, dass die Strafe zugunsten einer ambulanten Behandlung aufgeschoben worden ist. Wird der Vollzug noch innerhalb derjenigen Verjährungsfrist angeordnet, die gelten würde, wenn kein Strafaufschub angeordnet worden wäre, wird in der Regel keine Verletzung des Beschleunigungsgebots anzunehmen sein. Denn dieses wäre auch nicht verletzt, wenn gar kein Aufschub angeordnet worden wäre (vorne E. 3.2). Unzumutbar lange könnte allenfalls die Dauer einzelner Verfahrensschritte im Rahmen der Vollzugsanordnung sein. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer beanstandet mit Recht nicht, dass die einzelnen Verfahrensschritte, die zur Anordnung des Vollzugs geführt haben, namentlich das Verfahren vor Obergericht, zu lange gedauert hätten. Er macht aber geltend, der gesamte Zeitraum zwischen den von ihm begangenen Delikten und der Anordnung des Vollzugs sei zu lange. Der Hauptharst der ihm vorgeworfenen Delikte falle in den Zeitraum 1984-1986, weitere Delikte in die Zeit zwischen 1989 und 1990. Die strafgerichtliche Hauptverhandlung habe am 13. September 1991 stattgefunden, die schriftliche Urteilsbegründung sei erst am 7. September 1993 zugestellt worden. Danach hätten die Behörden kaum etwas unternommen, um die angeordnete ambulante Therapie durchzuführen. Nur von Juni bis August 1994 habe eine gewisse Betreuungstätigkeit stattgefunden, ab 1996 sei die Verbindung zwischen dem Beschwerdeführer und dem Schutzaufsichtsamt abgebrochen. Erst im Jahre 2000 sei er von den Vollzugsbehörden mehr oder weniger zufällig wieder entdeckt worden. Angesichts dieser krassen Verletzung des Beschleunigungsgebots bestehe kein Anspruch mehr auf Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe. 4.2 Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die relative Vollstreckungsverjährung von zehn Jahren (Art. 73 Ziff. 1 StGB) mit dem Vollzugsantrag des Amtes für Straf- und Massnahmenvollzug vom 1. März 2001 unterbrochen wurde (Art. 75 Ziff. 2 Satz 1 StGB) und die absolute Verjährung noch nicht eingetreten ist (Art. 75 Ziff. 2 letzter Satz StGB). Wäre die Strafe nicht aufgeschoben worden, so könnte dem Vollzug keine Verjährung entgegengehalten werden. Die Tatsache, dass die Strafe zugunsten einer Massnahme aufgeschoben wurde, kann nun nicht ohne weiteres zur Folge haben, dass die relativ lange Dauer zwischen Strafurteil und Anordnung des Strafvollzugs als verfassungswidrig zu betrachten wäre (vorne E. 3.4). Höchstens bei einem besonderen Fehlverhalten der Behörde könnte allenfalls eine Verletzung des Beschleunigungsgebots in Betracht fallen. 4.3 Das Obergericht hat mit seinem Urteil vom 25. Juni 2002, mit welchem es die erste Vollzugsanordnung aufhob, selber ausgeführt, im vorliegenden Fall schienen weder die konkrete Durchführung der ambulanten Therapie noch die Schutzaufsicht funktioniert zu haben. Mit der angeordneten Massnahme sei im Grunde gar nicht richtig begonnen worden. Unter Berücksichtigung dieser unglücklichen Umstände wäre es unverhältnismässig, die ausgesprochene Strafe zu vollziehen, ohne dem Beschwerdeführer einen allerletzten Versuch zu gewähren. Dies stelle die allerletzte Möglichkeit dar, den Vollzug der ausgesprochenen Strafe abzuwenden. Das Gesetz sei damit bis an seine Grenzen ausgereizt. Der Beschwerdeführer müsse sich im Klaren sein, dass der Erfolg der ambulanten Massnahme in erster Linie von seinem Verhalten abhänge; es ergehe der Appell an ihn, diese letzte Chance ernsthaft wahrzunehmen. Im jetzt angefochtenen Beschluss vom 18. November 2003 führt das Obergericht aus, die ambulante Behandlung sei nun letztlich und massgeblich am Verhalten des Beschwerdeführers gescheitert. Die Verteidigung bestreite dies denn auch nicht. 4.4 Der Beschwerdeführer rügt diese zuletzt zitierte Darstellung als aktenwidrig und willkürlich: In der Vernehmlassung vom 30. Mai 2003 sei klar hervorgehoben worden, dass nicht der Beschwerdeführer, sondern die mit dem Vollzug der Massnahme betrauten Instanzen versagt hätten. - An der zitierten Stelle der Vernehmlassung hatte der Beschwerdeführer kritisiert, dass zwischen dem Strafurteil von 1991 und der Wiederaufnahme der Betreuung im Jahre 2000 kaum eine Behandlung oder Betreuung stattgefunden habe, obwohl dies Aufgabe der Schutzaufsicht gewesen wäre. Die beanstandete Aussage des Obergerichts bezog sich indessen nicht auf den Zeitraum zwischen 1991 und 2000, sondern - wie aus dem Zusammenhang mit der vorangehenden Erwägung hervorgeht - auf die Zeit zwischen 2000 und 2003: Das Obergericht führte dort aus, die Schutzaufsicht habe im Herbst 2000 intensiv die Wiederaufnahme der ambulanten Behandlung in die Wege geleitet, was am unkooperativen Verhalten des Beschwerdeführers gescheitert sei. Das Obergericht habe dann (am 25. Juni 2002) den Vollzug der Strafe zugunsten einer erneuten ambulanten Behandlung noch einmal aufgeschoben, wobei es den Beschwerdeführer nachdrücklich ermahnt habe, diese letzte Chance ernsthaft wahrzunehmen. Trotzdem habe der Beschwerdeführer die vereinbarten Termine beim Psychologen nicht oder verspätet wahrgenommen und sei trotz Ermahnungen auch der Weisung zur Abgabe einer wöchentlichen Urinprobe nur unvollständig nachgekommen. Sämtliche vier Urinproben seien bezüglich Heroin bzw. Cannabis positiv ausgefallen. All diese Aspekte wurden tatsächlich von der Verteidigung weder in der Vernehmlassung vom 30. Mai 2003 noch anlässlich der Verhandlung vom 18. November 2003 bestritten; die Verteidigung konzentrierte sich darauf, die lange Dauer seit dem Strafurteil bzw. den Straftaten zu kritisieren. Die beanstandete Aussage des Obergerichts ist somit nicht willkürlich, sondern im Gegenteil durch die Akten bestätigt. 4.5 Die Begründung des Obergerichts erweist sich aber auch materiell als verfassungskonform: Das Obergericht hat nämlich in seinem ersten Entscheid vom 25. Juni 2002 der damals nicht unbegründeten Kritik des Beschwerdeführers Rechnung getragen und mit Rücksicht darauf, dass die 1991 angeordnete Behandlung und Schutzaufsicht während Jahren nie richtig funktioniert haben, auf eine Anordnung des Strafvollzugs verzichtet. Insoweit hat es der Rüge des Beschwerdeführers im Ergebnis Rechnung getragen. Es hat diesem indessen klar gemacht, dass dies für ihn eine letzte Chance darstelle. In der Folge ist seitens der Behörden ohne weitere Verzögerung das Notwendige und Zumutbare vorgekehrt worden, um dem Beschwerdeführer zu ermöglichen, diese Chance wahrzunehmen. In dieser Phase kann jedenfalls von einer Vernachlässigung behördlicher Pflichten keine Rede sein. Der Beschwerdeführer behauptet dies auch nicht. Im jetzt angefochtenen Entscheid hat das Obergericht auf das Verhalten des Beschwerdeführers in dieser letzten Phase abgestellt. Hätte der Beschwerdeführer die ihm im Urteil vom 25. Juni 2002 eingeräumte Chance genutzt, wäre der Vollzug der Strafe nicht angeordnet worden. Kausal für die (nachträgliche) Anordnung des Strafvollzugs war somit nicht der unbestrittenerweise unbefriedigende Verlauf der angeordneten Therapie in den 90er Jahren, sondern das eigene Verhalten des Beschwerdeführers in der Zeit nach dem Urteil vom 25. Juni 2002. Unter diesen Umständen ist das Beschleunigungsgebot nicht verletzt.
de
Art. 6 n. 1 CEDU; art. 29 cpv. 1 Cost.; art. 43 cifra 3 cpv. 2 e 3, art. 44 cifra 1 e 6 come pure art. 73 e segg. CP; ordine di esecuzione, 12 anni dopo la sentenza penale, di una pena privativa della libertà sospesa in favore di un trattamento ambulatoriale; principio della celerità. Il campo di applicazione del principio della celerità secondo la Costituzione federale è più ampio di quello previsto dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo. Esso comprende non solo le controversie concernenti pretese civili e accuse penali, ma tutti i procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative (consid. 2.3). I criteri applicabili per valutare la violazione del principio della celerità nell'ambito del perseguimento penale non possono essere trasposti indistintamente all'esecuzione delle pene. Portata del principio della celerità nell'ambito dell'esecuzione delle pene (consid. 3). Nessuna violazione del principio della celerità nella fattispecie (consid. 4).
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constitutional law
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130 I 279
130 I 279 Sachverhalt ab Seite 280 Das basel-städtische Gesetz vom 13. Oktober 1993 betreffend die öffentlichen Ruhetage sowie die Ladenschlusszeiten der Verkaufslokale an Werktagen (Ruhetags- und Ladenschlussgesetz; im Folgenden: RLG/BS) sieht in § 6 (Fassung vom 24. Juni 1998) vor, dass die Verkaufslokale werktags von 18.30 Uhr bis 06.00 Uhr geschlossen zu halten bzw. an Vorabenden der öffentlichen Ruhetage um 17.00 Uhr zu schliessen sind. Sodann bestimmen § 11 Abs. 2 und 3 RLG/BS (letztgenannter Absatz in der Fassung vom 24. Juni 1998): "2 Der Regierungsrat kann auf dem Verordnungswege Ausnahmebestimmungen festlegen für Messen und Märkte, für die Fasnacht, sowie für besondere Anlässe oder bei ausserordentlichen örtlichen Verhältnissen. 3 Ferner haben für das Stadtgebiet der Regierungsrat und für die Landgemeinden der jeweilige Gemeinderat folgende Befugnisse: - die Öffnungszeiten der Verkaufslokale von Montag bis und mit Freitag bis längstens 20.00 Uhr und an einem dieser Tage bis längstens 21.00 Uhr generell zu erweitern, sofern die beteiligten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerorganisationen mit dieser Änderung einverstanden sind; - [...]." Am 5. August 2003 beschloss der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, die Verordnung vom 7. Dezember 1993 zum Gesetz betreffend die öffentlichen Ruhetage sowie die Ladenschlusszeiten der Verkaufslokale an Werktagen (Ruhetags- und Ladenschlussverordnung; im Folgenden: RLV/BS) wie folgt zu ändern (effektiv geänderte Passagen in Kursivschrift): "§ 7 Abs. 1 enthält folgende neue Fassung: § 7. An Werktagen, die keine öffentlichen Ruhetage im Sinne von § 3 des Gesetzes sind und auch nicht Vortage vor solchen Ruhetagen, dürfen gemäss § 11 Abs. 3 des Gesetzes, aufgrund des Gesamtarbeitsvertrages für den Abendverkauf im Kanton Basel-Stadt vom 1. Mai 2002 und in Beachtung dieses Gesamtarbeitsvertrages, die Verkaufslokale ausserhalb der beiden Landgemeinden wie folgt geöffnet haben: [a) an Donnerstagen bis längstens 21.00 Uhr; b) von Montag bis Mittwoch und freitags bis längstens 19.00 Uhr.] § 7a enthält folgende neue Fassung: § 7a. Das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit kann bei ausserordentlichen örtlichen Verhältnissen im Sinne von § 11 Abs. 2 des Gesetzes an Werktagen, die keine öffentlichen Ruhetage im Sinne von § 3 des Gesetzes und auch nicht Vortage vor solchen Ruhetagen sind, bewilligen, dass die Verkaufslokale von Montag bis Mittwoch und am Freitag bis 20.00 Uhr, am Donnerstag bis 21.00 Uhr geöffnet bleiben dürfen, sofern: a) Die Verkaufslokalitäten ausserhalb von Wohnquartieren sind und keine Beeinträchtigung des Wohnens und der Erholung der Bevölkerung stattfindet und b) die betroffenen Lokalitäten eine räumlich abgrenzbare Einheit, bzw. Zentrum bilden und c) die betroffenen Zentren in direkter Konkurrenz zu solchen stehen, welche diesem Gesetz nicht unterstehen und d) dem Verkaufspersonal mindestens die gleichen Bedingungen analog dem Gesamtarbeitsvertrag für den Abendverkauf im Kanton Basel-Stadt vom 1. Mai 2002 gewährt werden. Es wird folgender § 7b neu eingefügt: Bewilligungsverfahren bei ausserordentlichen örtlichen Verhältnissen § 7b. [...]" Die geänderten Verordnungsbestimmungen unterscheiden sich inhaltlich in zweierlei Hinsicht von ihrer bisherigen Fassung: Einerseits sieht die Regelung betreffend die verlängerten Ladenöffnungszeiten bei ausserordentlichen örtlichen Verhältnissen neu ein Bewilligungsverfahren vor (§ 7a Ingress sowie neu eingefügter § 7b), wogegen bisher ein behördlicher Entscheid über das Vorliegen der Voraussetzungen nur "im Zweifel" erforderlich war. Andererseits wurden die Voraussetzungen, um von den verlängerten Öffnungszeiten profitieren zu können, generell in der Weise angepasst, dass nunmehr (in § 7 Abs. 1 Ingress bzw. in § 7a lit. d RLV/BS) auf den "Gesamtarbeitsvertrag für den Abendverkauf im Kanton Basel-Stadt vom 1. Mai 2002" Bezug genommen wird; bisher hatten die Bestimmungen auf eine von den Sozialpartnern am 18. März 1998 abgeschlossene "Vereinbarung über die Ausweitung der Ladenöffnungszeiten am Abend" verwiesen. Nicht Gegenstand der Änderungsvorlage bildete die zeitliche Festlegung der verlängerten Öffnungszeiten in lit. a und b von § 7 Abs. 1 RLV/BS (oben in Klammern wiedergegeben), welche demzufolge unverändert bleiben sollten. Der Regierungsrat setzte diese Verordnungsänderung auf den 1. November 2003 in Kraft. Mit Eingabe vom 26. September 2003 erheben der Gewerbeverband Basel-Stadt, der Verein Pro Innenstadt sowie die X. AG, alle mit Sitz in Basel, beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde, mit der sie die Aufhebung der am 5. August 2003 beschlossenen Änderung von § 7 Abs. 1 und § 7a lit. d RLV/BS beantragen. Sie beanstanden, dass die in diesen Bestimmungen vorgesehenen verlängerten Öffnungszeiten von der Einhaltung der Bedingungen eines - von ihnen als inakzeptabel erachteten - Gesamtarbeitsvertrages abhängig gemacht werden, und erblicken hierin einen Verstoss gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) sowie eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV). Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt § 7 Abs. 1 sowie § 7a lit. d RLV/BS auf. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV). Geltend gemacht wird einerseits ein Verstoss gegen das Bundesgesetz vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11), welches den Arbeitnehmerschutz umfassend und abschliessend regle, weshalb für zu diesem Zweck erlassene kantonale Ladenschlussvorschriften kein Raum mehr bestehe. Vor diesem Hintergrund sei die vorliegend zur Diskussion stehende Regelung bereits auf Gesetzesstufe unzulässig, könne doch gemäss § 11 Abs. 3 RLG/BS die Verlängerung der Öffnungszeiten der Verkaufslokale nur dann gestattet werden, wenn "die beteiligten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerorganisationen" damit einverstanden seien. Auch beziehe sich der anvisierte Arbeitnehmerschutz nicht auf die dem Arbeitsgesetz nicht unterstellten Personen und sei die Regelung nicht polizeilich begründet (Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe). Indem die Verordnung zudem auf einen bestimmten Gesamtarbeitsvertrag abstelle und dessen Einhaltung voraussetze, werde von den Ladeninhabern verlangt, dass sie ihren Angestellten die entsprechenden Lohn- und Überstundenregelungen gewähren müssten, um die verlängerten Öffnungszeiten in Anspruch nehmen zu können. Damit sei aber offensichtlich, dass die Regelung ausschliesslich den Arbeitnehmerschutz im Auge habe, was in unzulässiger Weise in einen durch Bundesrecht abschliessend geregelten Bereich eingreife. Andererseits bringen die Beschwerdeführer vor, die beanstandeten Vorschriften seien auch mit der abschliessenden bundesrechtlichen Regelung über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen nicht vereinbar. 2.2 Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 130 I 82 E. 2.2 S. 86 f.; BGE 129 I 330 E. 3.1 S. 334, BGE 128 I 346 E. 3.1 S. 350, 402 E. 2 S. 404; BGE 128 I 46 E. 5a S. 54, BGE 128 I 295 E. 3b S. 299; BGE 127 I 60 E. 4a S. 68 mit Hinweisen). Das Bundesgericht überprüft die Verfassungsmässigkeit eines angefochtenen Erlasses im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle mit freier Kognition, jedoch nicht unter allen denkbaren Titeln, sondern beschränkt auf die von den Beschwerdeführern erhobenen Rügen, wobei es sich mit Rücksicht auf die verfassungsmässige Kompetenzordnung im föderalistischen Bundesstaat allgemein eine gewisse Zurückhaltung auferlegt (vgl. BGE 130 I 26 E. 2.1 S. 31 f., BGE 130 I 82 E. 2.1 S. 86, je mit Hinweisen). 2.3 2.3.1 Kantonale oder kommunale Ladenschlussvorschriften dürfen, wie das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung erkannt hat, seit Inkrafttreten des eidgenössischen Arbeitsgesetzes nur noch dem Schutz der Nacht- und Feiertagsruhe (vgl. Art. 71 lit. c ArG) bzw. - aus sozialpolitischen Überlegungen - allenfalls jenem der nicht dem Arbeitsgesetz unterstellten Personen (Geschäftsinhaber und ihre Familienangehörigen, gewisse leitende Angestellte) dienen, nicht aber dem Schutz des Verkaufspersonals, welcher durch das Arbeitsgesetz abschliessend geregelt ist (BGE 122 I 90 E. 2c S. 93; BGE 119 Ib 374 E. 2b/bb S. 379; BGE 101 Ia 484 E. 7a S. 486; BGE 98 Ia 395 E. 3 S. 400 f.; BGE 97 I 499 E. 3b/3c S. 503 f. sowie E. 5b S. 507; Urteile 2P.184/1998 vom 16. November 1999, E. 1b/aa nicht publ. in BGE 125 I 431; 2P.270/1996 vom 21. März 1997, publ. in: Pra 86/1997 Nr. 101 S. 545 ff., E. 2c; P.1155/1986 vom 3. April 1987, publ. in: ZBl 88/1987 S. 451 ff., E. 6a; 2P.31/1992 vom 29. Juni 1992, E. 2a, sowie 2P.50/2003 vom 7. August 2003, E. 2.2). 2.3.2 Indem nach dem Wortlaut von § 7 Abs. 1 RLV/BS die gestützt auf § 11 Abs. 3 RLG/BS generell verlängerten Öffnungszeiten nur bei "Beachtung" des Gesamtarbeitsvertrages vom 1. Mai 2002 in Anspruch genommen werden dürfen, wird diese Regelung als Druckmittel für Anliegen des Arbeitnehmerschutzes eingesetzt. Der erwähnte Gesamtarbeitsvertrag bezweckt - was an sich zulässig ist - einen gegenüber dem eidgenössischen Arbeitsgesetz erweiterten Arbeitnehmerschutz (so sieht er u.a. eine Zeitgutschrift von 25 % für die Arbeit ab 18.30 Uhr vor [Art. 26 GAV], wogegen das Arbeitsgesetz Zeitgutschriften grundsätzlich nur für Nachtarbeit [d.h. von 23.00-06.00 Uhr] und zudem lediglich im Umfang von 10 % vorschreibt [Art. 17b in Verbindung mit Art. 10 ArG]). Die streitige Öffnungszeitenregelung statuiert mittelbar eine Pflicht zur Einhaltung dieser erweiterten Schutzbestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages. Dasselbe gilt für § 7a lit. d RLV/BS, wonach die Möglichkeit verlängerter Öffnungszeiten infolge ausserordentlicher örtlicher Verhältnisse (Berücksichtigung der direkten Konkurrenz ausserkantonaler Betriebe mit längeren Öffnungszeiten) auf Verkaufsbetriebe beschränkt wird, welche ihrem Personal mindestens "die gleichen Bedingungen" wie der erwähnte Gesamtarbeitsvertrag gewähren. Beide Verordnungsbestimmungen verfolgen offensichtlich in erster Linie Ziele des Arbeitnehmerschutzes und sind damit mit der Ordnung des eidgenössischen Arbeitsgesetzes, welches diesen Bereich abschliessend regelt, unvereinbar; sie verstossen gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Davon scheint im Ergebnis auch der Kanton auszugehen, wenn er laut seiner Vernehmlassung die Bestimmung von § 7 Abs. 1 RLV/BS bereits bisher als "rechtlich problematisch" und gegenüber den Verkaufsgeschäften nicht durchsetzbar einstufte bzw. - hinsichtlich § 7a lit. d RLV/BS - auf die Androhung von Sanktionen im Falle von Verstössen gegen die Vereinbarung verzichtet hatte. Dass die angefochtenen Vorschriften hauptsächlich zum Schutz der öffentlichen Ruhe und Ordnung oder jenem der dem eidgenössischen Arbeitsgesetz nicht unterstellten Personen erlassen worden sind, wird vom Kanton jedenfalls mit Grund nicht behauptet. Demzufolge sind § 7 Abs. 1 sowie § 7a lit. d RLV/BS aufzuheben. Die unstatthafte Verknüpfung der Öffnungszeitenregelung mit Anliegen des Arbeitnehmerschutzes ist, wie die Beschwerdeführer zu Recht hervorheben, im Kern bereits im Gesetz verankert, indem dieses in § 11 Abs. 3 die Zulässigkeit genereller Verlängerungen der Öffnungszeiten durch den Verordnungsgeber von der Zustimmung der "beteiligten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerorganisationen" abhängig macht. Der Argumentation des Kantons, wonach es sich bei der genannten Bedingung um eine dem sozialen Frieden dienende, d.h. sozialpolitisch motivierte und damit zulässige Regelung handle, kann nicht gefolgt werden. Wohl dürfen Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch sozialpolitischen Zielen dienen (vgl. noch zu Art. 31 aBV: BGE 97 I 499 E. 4 und 5 S. 504 ff.; BGE 125 I 417 E. 4a S. 422; BGE 123 I 12 E. 2a S. 15; BGE 121 I 129 E. 1b S. 131 f. mit weiteren Hinweisen; zu Art. 27 BV: Urteil 2P.52/2001 vom 24. Oktober 2001, publ. in: ZBl 103/2002 S. 322 ff., E. 4b; vgl. auch BGE 130 I 26 E. 6.2 S. 50; Botschaft zur neuen Bundesverfassung, in: BBl 1997 I 175; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, N. 663, 670 sowie 672; RENÉ RHINOW, Grundzüge des schweizerischen Verfassungsrechts, Basel 2003, S. 513, Rz. 2916 f.; KLAUS A. VALLENDER, in: Ehrenzeller/ Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bun desverfassung, St. Galler Kommentar, Zürich/Lachen SZ 2002, Rz. 34 zu Art. 27 BV). Diese Möglichkeit besteht aber nur, soweit die einschlägigen Sachnormen des Bundesrechts hiefür Raum lassen, was vorliegend nach dem Gesagten nicht der Fall ist. Das im Gesetz statuierte Erfordernis, wonach eine Verlängerung der ordentlichen Ladenöffnungszeiten u.a. die Zustimmung der beteiligten Arbeitnehmerorganisationen voraussetzt, verknüpft die Regelung des Ladenschlusses in unzulässiger Weise mit Anliegen des Arbeitnehmerschutzes. Ob es überhaupt in der Befugnis des kantonalen Gesetzgebers steht und mit den Grundsätzen demokratischer Gesetzgebung vereinbar ist, die Festlegung der Ladenöffnungszeiten, d.h. das Ausmass hoheitlicher Eingriffe in die Freiheit des Bürgers, von der Zustimmung privater Organisationen abhängig zu machen, braucht hier nicht untersucht zu werden. Die betreffende Klausel in § 11 Abs. 3 RLG/BS vermag schon im Hinblick auf die abschliessende Sachregelung des eidgenössischen Arbeitsgesetzes keine Rechtswirkung zu entfalten, weshalb sie als Grundlage der angefochtenen Verordnungsbestimmungen nicht mehr herangezogen werden kann. 2.4 Die angefochtenen Verordnungsbestimmungen bewirken, wie die Beschwerdeführer im Weiteren mit Recht vorbringen, einen Zwang zum Abschluss bzw. zur Befolgung eines bestimmten Gesamtarbeitsvertrages ohne Einhaltung der für die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen geltenden bundesrechtlich vorgegebenen formellen und materiellen Voraussetzungen (vgl. Art. 110 Abs. 2 BV sowie Art. 2 f. und 7 ff. des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen [AVEG; SR 221.215.311]; BGE 128 II 13 E. 5a S. 19). Es ist davon auszugehen, dass die fragliche Regelung auch unter diesem Aspekt gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft de s Bundesrechts verstossen würde (vgl. BGE 124 I 107 E. 2e S. 111 f.). Die Frage braucht indessen nach dem Gesagten nicht vertieft geprüft zu werden. Im Übrigen kann auch offen bleiben, wieweit die angefochtenen Bestimmungen den allgemeinen Anforderungen an Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 in Verbindung mit Art. 36 BV) zu genügen vermögen, nachdem sie schon aus einem anderen Grund aufzuheben sind. 2.5 Zusammenfassend ergibt sich somit, dass § 7 Abs. 1 sowie § 7a lit. d RLV/BS gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) verstossen und demzufolge in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuheben sind. Die Beschwerdeführer beantragen zwar lediglich die Aufhebung der "Änderung von § 7 Abs. 1 und § 7a lit. d" RLV/BS. Bei § 7 Abs. 1 RLV/BS ist indessen die als verfassungswidrig erkannte Bedingung im Ingress zentrale Voraussetzung für die Gewährung der in lit. a und b desselben Absatzes festgelegten verlängerten Öffnungszeiten, weshalb es sich rechtfertigt, § 7 Abs. 1 insgesamt, d.h. unter Einschluss von lit. a und b aufzuheben. Demgegenüber genügt es bei § 7a RLV/BS, lediglich lit. d aufzuheben, wird doch die Öffnungszeitenregelung bei ausserordentlichen örtlichen Verhältnissen durch die Streichung dieser einzelnen Bewilligungsvoraussetzung ihres Sinnes nicht entleert, solange die (im neu geschaffenen Verfahren gemäss § 7b RLV/BS zu überprüfenden) zusätzlichen Sachvoraussetzungen von § 7a lit. a bis c RLV/BS in Kraft bleiben. Welche rechtlichen Konsequenzen die Aufhebung von § 7 Abs. 1 RLV/BS in Bezug auf die generellen Öffnungszeiten zur Folge hat, ob damit alle Ladenbetriebe wieder der Grundordnung gemäss § 6 RLG/BS unterworfen sind, wie der Regierungsrat annimmt, oder ob es, wie die Beschwerdeführer geltend machen, mangels eines zulässigen polizeilichen Interesses an einer Verkürzung der jetzigen Öffnungszeiten bei der gegenwärtigen faktischen Ordnung bleiben muss, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen. Es ist nötigenfalls Sache des Verordnungsgebers, neue, die Vorgaben des Bundesrechts respektierende Vorschriften zu erlassen.
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Art. 49 Abs. 1 sowie Art. 27 BV; Art. 71 lit. c ArG; § 7 Abs. 1 und § 7a lit. d der basel-städtischen Ruhetags- und Ladenschlussverordnung vom 7. Dezember 1993 (Fassung vom 5. August 2003); § 11 Abs. 3 des basel-städtischen Ruhetags- und Ladenschlussgesetzes vom 13. Oktober 1993. Kantonale Ladenschlussvorschriften; verlängerte Öffnungszeiten; Voraussetzung der Einhaltung eines Gesamtarbeitsvertrages. Eine kantonale Ladenschlussvorschrift, wonach verlängerte Öffnungszeiten nur bei Beachtung eines Gesamtarbeitsvertrages in Anspruch genommen werden dürfen, verfolgt Ziele des Arbeitnehmerschutzes und ist mit der abschliessenden Ordnung des eidgenössischen Arbeitsgesetzes unvereinbar (Verstoss gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts); Aufhebung der angefochtenen Verordnungsbestimmungen und Feststellung der Verfassungswidrigkeit der ihnen zugrunde liegenden Gesetzesbestimmung (E. 2.3 und 2.5). Verfassungswidrigkeit auch infolge Unvereinbarkeit mit der bundesrechtlichen Regelung zur Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (E. 2.4)?
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130 I 279 Sachverhalt ab Seite 280 Das basel-städtische Gesetz vom 13. Oktober 1993 betreffend die öffentlichen Ruhetage sowie die Ladenschlusszeiten der Verkaufslokale an Werktagen (Ruhetags- und Ladenschlussgesetz; im Folgenden: RLG/BS) sieht in § 6 (Fassung vom 24. Juni 1998) vor, dass die Verkaufslokale werktags von 18.30 Uhr bis 06.00 Uhr geschlossen zu halten bzw. an Vorabenden der öffentlichen Ruhetage um 17.00 Uhr zu schliessen sind. Sodann bestimmen § 11 Abs. 2 und 3 RLG/BS (letztgenannter Absatz in der Fassung vom 24. Juni 1998): "2 Der Regierungsrat kann auf dem Verordnungswege Ausnahmebestimmungen festlegen für Messen und Märkte, für die Fasnacht, sowie für besondere Anlässe oder bei ausserordentlichen örtlichen Verhältnissen. 3 Ferner haben für das Stadtgebiet der Regierungsrat und für die Landgemeinden der jeweilige Gemeinderat folgende Befugnisse: - die Öffnungszeiten der Verkaufslokale von Montag bis und mit Freitag bis längstens 20.00 Uhr und an einem dieser Tage bis längstens 21.00 Uhr generell zu erweitern, sofern die beteiligten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerorganisationen mit dieser Änderung einverstanden sind; - [...]." Am 5. August 2003 beschloss der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, die Verordnung vom 7. Dezember 1993 zum Gesetz betreffend die öffentlichen Ruhetage sowie die Ladenschlusszeiten der Verkaufslokale an Werktagen (Ruhetags- und Ladenschlussverordnung; im Folgenden: RLV/BS) wie folgt zu ändern (effektiv geänderte Passagen in Kursivschrift): "§ 7 Abs. 1 enthält folgende neue Fassung: § 7. An Werktagen, die keine öffentlichen Ruhetage im Sinne von § 3 des Gesetzes sind und auch nicht Vortage vor solchen Ruhetagen, dürfen gemäss § 11 Abs. 3 des Gesetzes, aufgrund des Gesamtarbeitsvertrages für den Abendverkauf im Kanton Basel-Stadt vom 1. Mai 2002 und in Beachtung dieses Gesamtarbeitsvertrages, die Verkaufslokale ausserhalb der beiden Landgemeinden wie folgt geöffnet haben: [a) an Donnerstagen bis längstens 21.00 Uhr; b) von Montag bis Mittwoch und freitags bis längstens 19.00 Uhr.] § 7a enthält folgende neue Fassung: § 7a. Das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit kann bei ausserordentlichen örtlichen Verhältnissen im Sinne von § 11 Abs. 2 des Gesetzes an Werktagen, die keine öffentlichen Ruhetage im Sinne von § 3 des Gesetzes und auch nicht Vortage vor solchen Ruhetagen sind, bewilligen, dass die Verkaufslokale von Montag bis Mittwoch und am Freitag bis 20.00 Uhr, am Donnerstag bis 21.00 Uhr geöffnet bleiben dürfen, sofern: a) Die Verkaufslokalitäten ausserhalb von Wohnquartieren sind und keine Beeinträchtigung des Wohnens und der Erholung der Bevölkerung stattfindet und b) die betroffenen Lokalitäten eine räumlich abgrenzbare Einheit, bzw. Zentrum bilden und c) die betroffenen Zentren in direkter Konkurrenz zu solchen stehen, welche diesem Gesetz nicht unterstehen und d) dem Verkaufspersonal mindestens die gleichen Bedingungen analog dem Gesamtarbeitsvertrag für den Abendverkauf im Kanton Basel-Stadt vom 1. Mai 2002 gewährt werden. Es wird folgender § 7b neu eingefügt: Bewilligungsverfahren bei ausserordentlichen örtlichen Verhältnissen § 7b. [...]" Die geänderten Verordnungsbestimmungen unterscheiden sich inhaltlich in zweierlei Hinsicht von ihrer bisherigen Fassung: Einerseits sieht die Regelung betreffend die verlängerten Ladenöffnungszeiten bei ausserordentlichen örtlichen Verhältnissen neu ein Bewilligungsverfahren vor (§ 7a Ingress sowie neu eingefügter § 7b), wogegen bisher ein behördlicher Entscheid über das Vorliegen der Voraussetzungen nur "im Zweifel" erforderlich war. Andererseits wurden die Voraussetzungen, um von den verlängerten Öffnungszeiten profitieren zu können, generell in der Weise angepasst, dass nunmehr (in § 7 Abs. 1 Ingress bzw. in § 7a lit. d RLV/BS) auf den "Gesamtarbeitsvertrag für den Abendverkauf im Kanton Basel-Stadt vom 1. Mai 2002" Bezug genommen wird; bisher hatten die Bestimmungen auf eine von den Sozialpartnern am 18. März 1998 abgeschlossene "Vereinbarung über die Ausweitung der Ladenöffnungszeiten am Abend" verwiesen. Nicht Gegenstand der Änderungsvorlage bildete die zeitliche Festlegung der verlängerten Öffnungszeiten in lit. a und b von § 7 Abs. 1 RLV/BS (oben in Klammern wiedergegeben), welche demzufolge unverändert bleiben sollten. Der Regierungsrat setzte diese Verordnungsänderung auf den 1. November 2003 in Kraft. Mit Eingabe vom 26. September 2003 erheben der Gewerbeverband Basel-Stadt, der Verein Pro Innenstadt sowie die X. AG, alle mit Sitz in Basel, beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde, mit der sie die Aufhebung der am 5. August 2003 beschlossenen Änderung von § 7 Abs. 1 und § 7a lit. d RLV/BS beantragen. Sie beanstanden, dass die in diesen Bestimmungen vorgesehenen verlängerten Öffnungszeiten von der Einhaltung der Bedingungen eines - von ihnen als inakzeptabel erachteten - Gesamtarbeitsvertrages abhängig gemacht werden, und erblicken hierin einen Verstoss gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) sowie eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV). Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt § 7 Abs. 1 sowie § 7a lit. d RLV/BS auf. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV). Geltend gemacht wird einerseits ein Verstoss gegen das Bundesgesetz vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11), welches den Arbeitnehmerschutz umfassend und abschliessend regle, weshalb für zu diesem Zweck erlassene kantonale Ladenschlussvorschriften kein Raum mehr bestehe. Vor diesem Hintergrund sei die vorliegend zur Diskussion stehende Regelung bereits auf Gesetzesstufe unzulässig, könne doch gemäss § 11 Abs. 3 RLG/BS die Verlängerung der Öffnungszeiten der Verkaufslokale nur dann gestattet werden, wenn "die beteiligten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerorganisationen" damit einverstanden seien. Auch beziehe sich der anvisierte Arbeitnehmerschutz nicht auf die dem Arbeitsgesetz nicht unterstellten Personen und sei die Regelung nicht polizeilich begründet (Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe). Indem die Verordnung zudem auf einen bestimmten Gesamtarbeitsvertrag abstelle und dessen Einhaltung voraussetze, werde von den Ladeninhabern verlangt, dass sie ihren Angestellten die entsprechenden Lohn- und Überstundenregelungen gewähren müssten, um die verlängerten Öffnungszeiten in Anspruch nehmen zu können. Damit sei aber offensichtlich, dass die Regelung ausschliesslich den Arbeitnehmerschutz im Auge habe, was in unzulässiger Weise in einen durch Bundesrecht abschliessend geregelten Bereich eingreife. Andererseits bringen die Beschwerdeführer vor, die beanstandeten Vorschriften seien auch mit der abschliessenden bundesrechtlichen Regelung über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen nicht vereinbar. 2.2 Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 130 I 82 E. 2.2 S. 86 f.; BGE 129 I 330 E. 3.1 S. 334, BGE 128 I 346 E. 3.1 S. 350, 402 E. 2 S. 404; BGE 128 I 46 E. 5a S. 54, BGE 128 I 295 E. 3b S. 299; BGE 127 I 60 E. 4a S. 68 mit Hinweisen). Das Bundesgericht überprüft die Verfassungsmässigkeit eines angefochtenen Erlasses im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle mit freier Kognition, jedoch nicht unter allen denkbaren Titeln, sondern beschränkt auf die von den Beschwerdeführern erhobenen Rügen, wobei es sich mit Rücksicht auf die verfassungsmässige Kompetenzordnung im föderalistischen Bundesstaat allgemein eine gewisse Zurückhaltung auferlegt (vgl. BGE 130 I 26 E. 2.1 S. 31 f., BGE 130 I 82 E. 2.1 S. 86, je mit Hinweisen). 2.3 2.3.1 Kantonale oder kommunale Ladenschlussvorschriften dürfen, wie das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung erkannt hat, seit Inkrafttreten des eidgenössischen Arbeitsgesetzes nur noch dem Schutz der Nacht- und Feiertagsruhe (vgl. Art. 71 lit. c ArG) bzw. - aus sozialpolitischen Überlegungen - allenfalls jenem der nicht dem Arbeitsgesetz unterstellten Personen (Geschäftsinhaber und ihre Familienangehörigen, gewisse leitende Angestellte) dienen, nicht aber dem Schutz des Verkaufspersonals, welcher durch das Arbeitsgesetz abschliessend geregelt ist (BGE 122 I 90 E. 2c S. 93; BGE 119 Ib 374 E. 2b/bb S. 379; BGE 101 Ia 484 E. 7a S. 486; BGE 98 Ia 395 E. 3 S. 400 f.; BGE 97 I 499 E. 3b/3c S. 503 f. sowie E. 5b S. 507; Urteile 2P.184/1998 vom 16. November 1999, E. 1b/aa nicht publ. in BGE 125 I 431; 2P.270/1996 vom 21. März 1997, publ. in: Pra 86/1997 Nr. 101 S. 545 ff., E. 2c; P.1155/1986 vom 3. April 1987, publ. in: ZBl 88/1987 S. 451 ff., E. 6a; 2P.31/1992 vom 29. Juni 1992, E. 2a, sowie 2P.50/2003 vom 7. August 2003, E. 2.2). 2.3.2 Indem nach dem Wortlaut von § 7 Abs. 1 RLV/BS die gestützt auf § 11 Abs. 3 RLG/BS generell verlängerten Öffnungszeiten nur bei "Beachtung" des Gesamtarbeitsvertrages vom 1. Mai 2002 in Anspruch genommen werden dürfen, wird diese Regelung als Druckmittel für Anliegen des Arbeitnehmerschutzes eingesetzt. Der erwähnte Gesamtarbeitsvertrag bezweckt - was an sich zulässig ist - einen gegenüber dem eidgenössischen Arbeitsgesetz erweiterten Arbeitnehmerschutz (so sieht er u.a. eine Zeitgutschrift von 25 % für die Arbeit ab 18.30 Uhr vor [Art. 26 GAV], wogegen das Arbeitsgesetz Zeitgutschriften grundsätzlich nur für Nachtarbeit [d.h. von 23.00-06.00 Uhr] und zudem lediglich im Umfang von 10 % vorschreibt [Art. 17b in Verbindung mit Art. 10 ArG]). Die streitige Öffnungszeitenregelung statuiert mittelbar eine Pflicht zur Einhaltung dieser erweiterten Schutzbestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages. Dasselbe gilt für § 7a lit. d RLV/BS, wonach die Möglichkeit verlängerter Öffnungszeiten infolge ausserordentlicher örtlicher Verhältnisse (Berücksichtigung der direkten Konkurrenz ausserkantonaler Betriebe mit längeren Öffnungszeiten) auf Verkaufsbetriebe beschränkt wird, welche ihrem Personal mindestens "die gleichen Bedingungen" wie der erwähnte Gesamtarbeitsvertrag gewähren. Beide Verordnungsbestimmungen verfolgen offensichtlich in erster Linie Ziele des Arbeitnehmerschutzes und sind damit mit der Ordnung des eidgenössischen Arbeitsgesetzes, welches diesen Bereich abschliessend regelt, unvereinbar; sie verstossen gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Davon scheint im Ergebnis auch der Kanton auszugehen, wenn er laut seiner Vernehmlassung die Bestimmung von § 7 Abs. 1 RLV/BS bereits bisher als "rechtlich problematisch" und gegenüber den Verkaufsgeschäften nicht durchsetzbar einstufte bzw. - hinsichtlich § 7a lit. d RLV/BS - auf die Androhung von Sanktionen im Falle von Verstössen gegen die Vereinbarung verzichtet hatte. Dass die angefochtenen Vorschriften hauptsächlich zum Schutz der öffentlichen Ruhe und Ordnung oder jenem der dem eidgenössischen Arbeitsgesetz nicht unterstellten Personen erlassen worden sind, wird vom Kanton jedenfalls mit Grund nicht behauptet. Demzufolge sind § 7 Abs. 1 sowie § 7a lit. d RLV/BS aufzuheben. Die unstatthafte Verknüpfung der Öffnungszeitenregelung mit Anliegen des Arbeitnehmerschutzes ist, wie die Beschwerdeführer zu Recht hervorheben, im Kern bereits im Gesetz verankert, indem dieses in § 11 Abs. 3 die Zulässigkeit genereller Verlängerungen der Öffnungszeiten durch den Verordnungsgeber von der Zustimmung der "beteiligten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerorganisationen" abhängig macht. Der Argumentation des Kantons, wonach es sich bei der genannten Bedingung um eine dem sozialen Frieden dienende, d.h. sozialpolitisch motivierte und damit zulässige Regelung handle, kann nicht gefolgt werden. Wohl dürfen Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch sozialpolitischen Zielen dienen (vgl. noch zu Art. 31 aBV: BGE 97 I 499 E. 4 und 5 S. 504 ff.; BGE 125 I 417 E. 4a S. 422; BGE 123 I 12 E. 2a S. 15; BGE 121 I 129 E. 1b S. 131 f. mit weiteren Hinweisen; zu Art. 27 BV: Urteil 2P.52/2001 vom 24. Oktober 2001, publ. in: ZBl 103/2002 S. 322 ff., E. 4b; vgl. auch BGE 130 I 26 E. 6.2 S. 50; Botschaft zur neuen Bundesverfassung, in: BBl 1997 I 175; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, N. 663, 670 sowie 672; RENÉ RHINOW, Grundzüge des schweizerischen Verfassungsrechts, Basel 2003, S. 513, Rz. 2916 f.; KLAUS A. VALLENDER, in: Ehrenzeller/ Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bun desverfassung, St. Galler Kommentar, Zürich/Lachen SZ 2002, Rz. 34 zu Art. 27 BV). Diese Möglichkeit besteht aber nur, soweit die einschlägigen Sachnormen des Bundesrechts hiefür Raum lassen, was vorliegend nach dem Gesagten nicht der Fall ist. Das im Gesetz statuierte Erfordernis, wonach eine Verlängerung der ordentlichen Ladenöffnungszeiten u.a. die Zustimmung der beteiligten Arbeitnehmerorganisationen voraussetzt, verknüpft die Regelung des Ladenschlusses in unzulässiger Weise mit Anliegen des Arbeitnehmerschutzes. Ob es überhaupt in der Befugnis des kantonalen Gesetzgebers steht und mit den Grundsätzen demokratischer Gesetzgebung vereinbar ist, die Festlegung der Ladenöffnungszeiten, d.h. das Ausmass hoheitlicher Eingriffe in die Freiheit des Bürgers, von der Zustimmung privater Organisationen abhängig zu machen, braucht hier nicht untersucht zu werden. Die betreffende Klausel in § 11 Abs. 3 RLG/BS vermag schon im Hinblick auf die abschliessende Sachregelung des eidgenössischen Arbeitsgesetzes keine Rechtswirkung zu entfalten, weshalb sie als Grundlage der angefochtenen Verordnungsbestimmungen nicht mehr herangezogen werden kann. 2.4 Die angefochtenen Verordnungsbestimmungen bewirken, wie die Beschwerdeführer im Weiteren mit Recht vorbringen, einen Zwang zum Abschluss bzw. zur Befolgung eines bestimmten Gesamtarbeitsvertrages ohne Einhaltung der für die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen geltenden bundesrechtlich vorgegebenen formellen und materiellen Voraussetzungen (vgl. Art. 110 Abs. 2 BV sowie Art. 2 f. und 7 ff. des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen [AVEG; SR 221.215.311]; BGE 128 II 13 E. 5a S. 19). Es ist davon auszugehen, dass die fragliche Regelung auch unter diesem Aspekt gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft de s Bundesrechts verstossen würde (vgl. BGE 124 I 107 E. 2e S. 111 f.). Die Frage braucht indessen nach dem Gesagten nicht vertieft geprüft zu werden. Im Übrigen kann auch offen bleiben, wieweit die angefochtenen Bestimmungen den allgemeinen Anforderungen an Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 in Verbindung mit Art. 36 BV) zu genügen vermögen, nachdem sie schon aus einem anderen Grund aufzuheben sind. 2.5 Zusammenfassend ergibt sich somit, dass § 7 Abs. 1 sowie § 7a lit. d RLV/BS gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) verstossen und demzufolge in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuheben sind. Die Beschwerdeführer beantragen zwar lediglich die Aufhebung der "Änderung von § 7 Abs. 1 und § 7a lit. d" RLV/BS. Bei § 7 Abs. 1 RLV/BS ist indessen die als verfassungswidrig erkannte Bedingung im Ingress zentrale Voraussetzung für die Gewährung der in lit. a und b desselben Absatzes festgelegten verlängerten Öffnungszeiten, weshalb es sich rechtfertigt, § 7 Abs. 1 insgesamt, d.h. unter Einschluss von lit. a und b aufzuheben. Demgegenüber genügt es bei § 7a RLV/BS, lediglich lit. d aufzuheben, wird doch die Öffnungszeitenregelung bei ausserordentlichen örtlichen Verhältnissen durch die Streichung dieser einzelnen Bewilligungsvoraussetzung ihres Sinnes nicht entleert, solange die (im neu geschaffenen Verfahren gemäss § 7b RLV/BS zu überprüfenden) zusätzlichen Sachvoraussetzungen von § 7a lit. a bis c RLV/BS in Kraft bleiben. Welche rechtlichen Konsequenzen die Aufhebung von § 7 Abs. 1 RLV/BS in Bezug auf die generellen Öffnungszeiten zur Folge hat, ob damit alle Ladenbetriebe wieder der Grundordnung gemäss § 6 RLG/BS unterworfen sind, wie der Regierungsrat annimmt, oder ob es, wie die Beschwerdeführer geltend machen, mangels eines zulässigen polizeilichen Interesses an einer Verkürzung der jetzigen Öffnungszeiten bei der gegenwärtigen faktischen Ordnung bleiben muss, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen. Es ist nötigenfalls Sache des Verordnungsgebers, neue, die Vorgaben des Bundesrechts respektierende Vorschriften zu erlassen.
de
Art. 49 al. 1 et art. 27 Cst.; art. 71 let. c LTr; § 7 al. 1 et § 7a let. d du règlement de Bâle-Ville du 7 décembre 1993 (version du 5 août 2003) sur les jours de repos et de fermeture des magasins; § 11 al. 3 de la loi de Bâle-Ville du 13 octobre 1993 sur les jours de repos et de fermeture des magasins. Normes cantonales sur la fermeture des magasins; prolongation des heures d'ouverture; obligation de respecter une convention collective de travail. Une disposition cantonale sur la fermeture des magasins, prévoyant que la prolongation des heures d'ouverture ne peut être autorisée qu'en cas de respect de la convention collective de travail, a pour but la protection des travailleurs et est incompatible avec la législation fédérale sur le travail qui est exhaustive (violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral); annulation des dispositions réglementaires attaquées et constatation de l'inconstitutionnalité de la législation cantonale sur laquelle elles se fondent (consid. 2.3 et 2.5). Incompatibilité de cette législation également avec la loi fédérale permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail (consid. 2.4)?
fr
constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-279%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,689
130 I 279
130 I 279 Sachverhalt ab Seite 280 Das basel-städtische Gesetz vom 13. Oktober 1993 betreffend die öffentlichen Ruhetage sowie die Ladenschlusszeiten der Verkaufslokale an Werktagen (Ruhetags- und Ladenschlussgesetz; im Folgenden: RLG/BS) sieht in § 6 (Fassung vom 24. Juni 1998) vor, dass die Verkaufslokale werktags von 18.30 Uhr bis 06.00 Uhr geschlossen zu halten bzw. an Vorabenden der öffentlichen Ruhetage um 17.00 Uhr zu schliessen sind. Sodann bestimmen § 11 Abs. 2 und 3 RLG/BS (letztgenannter Absatz in der Fassung vom 24. Juni 1998): "2 Der Regierungsrat kann auf dem Verordnungswege Ausnahmebestimmungen festlegen für Messen und Märkte, für die Fasnacht, sowie für besondere Anlässe oder bei ausserordentlichen örtlichen Verhältnissen. 3 Ferner haben für das Stadtgebiet der Regierungsrat und für die Landgemeinden der jeweilige Gemeinderat folgende Befugnisse: - die Öffnungszeiten der Verkaufslokale von Montag bis und mit Freitag bis längstens 20.00 Uhr und an einem dieser Tage bis längstens 21.00 Uhr generell zu erweitern, sofern die beteiligten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerorganisationen mit dieser Änderung einverstanden sind; - [...]." Am 5. August 2003 beschloss der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, die Verordnung vom 7. Dezember 1993 zum Gesetz betreffend die öffentlichen Ruhetage sowie die Ladenschlusszeiten der Verkaufslokale an Werktagen (Ruhetags- und Ladenschlussverordnung; im Folgenden: RLV/BS) wie folgt zu ändern (effektiv geänderte Passagen in Kursivschrift): "§ 7 Abs. 1 enthält folgende neue Fassung: § 7. An Werktagen, die keine öffentlichen Ruhetage im Sinne von § 3 des Gesetzes sind und auch nicht Vortage vor solchen Ruhetagen, dürfen gemäss § 11 Abs. 3 des Gesetzes, aufgrund des Gesamtarbeitsvertrages für den Abendverkauf im Kanton Basel-Stadt vom 1. Mai 2002 und in Beachtung dieses Gesamtarbeitsvertrages, die Verkaufslokale ausserhalb der beiden Landgemeinden wie folgt geöffnet haben: [a) an Donnerstagen bis längstens 21.00 Uhr; b) von Montag bis Mittwoch und freitags bis längstens 19.00 Uhr.] § 7a enthält folgende neue Fassung: § 7a. Das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit kann bei ausserordentlichen örtlichen Verhältnissen im Sinne von § 11 Abs. 2 des Gesetzes an Werktagen, die keine öffentlichen Ruhetage im Sinne von § 3 des Gesetzes und auch nicht Vortage vor solchen Ruhetagen sind, bewilligen, dass die Verkaufslokale von Montag bis Mittwoch und am Freitag bis 20.00 Uhr, am Donnerstag bis 21.00 Uhr geöffnet bleiben dürfen, sofern: a) Die Verkaufslokalitäten ausserhalb von Wohnquartieren sind und keine Beeinträchtigung des Wohnens und der Erholung der Bevölkerung stattfindet und b) die betroffenen Lokalitäten eine räumlich abgrenzbare Einheit, bzw. Zentrum bilden und c) die betroffenen Zentren in direkter Konkurrenz zu solchen stehen, welche diesem Gesetz nicht unterstehen und d) dem Verkaufspersonal mindestens die gleichen Bedingungen analog dem Gesamtarbeitsvertrag für den Abendverkauf im Kanton Basel-Stadt vom 1. Mai 2002 gewährt werden. Es wird folgender § 7b neu eingefügt: Bewilligungsverfahren bei ausserordentlichen örtlichen Verhältnissen § 7b. [...]" Die geänderten Verordnungsbestimmungen unterscheiden sich inhaltlich in zweierlei Hinsicht von ihrer bisherigen Fassung: Einerseits sieht die Regelung betreffend die verlängerten Ladenöffnungszeiten bei ausserordentlichen örtlichen Verhältnissen neu ein Bewilligungsverfahren vor (§ 7a Ingress sowie neu eingefügter § 7b), wogegen bisher ein behördlicher Entscheid über das Vorliegen der Voraussetzungen nur "im Zweifel" erforderlich war. Andererseits wurden die Voraussetzungen, um von den verlängerten Öffnungszeiten profitieren zu können, generell in der Weise angepasst, dass nunmehr (in § 7 Abs. 1 Ingress bzw. in § 7a lit. d RLV/BS) auf den "Gesamtarbeitsvertrag für den Abendverkauf im Kanton Basel-Stadt vom 1. Mai 2002" Bezug genommen wird; bisher hatten die Bestimmungen auf eine von den Sozialpartnern am 18. März 1998 abgeschlossene "Vereinbarung über die Ausweitung der Ladenöffnungszeiten am Abend" verwiesen. Nicht Gegenstand der Änderungsvorlage bildete die zeitliche Festlegung der verlängerten Öffnungszeiten in lit. a und b von § 7 Abs. 1 RLV/BS (oben in Klammern wiedergegeben), welche demzufolge unverändert bleiben sollten. Der Regierungsrat setzte diese Verordnungsänderung auf den 1. November 2003 in Kraft. Mit Eingabe vom 26. September 2003 erheben der Gewerbeverband Basel-Stadt, der Verein Pro Innenstadt sowie die X. AG, alle mit Sitz in Basel, beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde, mit der sie die Aufhebung der am 5. August 2003 beschlossenen Änderung von § 7 Abs. 1 und § 7a lit. d RLV/BS beantragen. Sie beanstanden, dass die in diesen Bestimmungen vorgesehenen verlängerten Öffnungszeiten von der Einhaltung der Bedingungen eines - von ihnen als inakzeptabel erachteten - Gesamtarbeitsvertrages abhängig gemacht werden, und erblicken hierin einen Verstoss gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) sowie eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV). Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt § 7 Abs. 1 sowie § 7a lit. d RLV/BS auf. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV). Geltend gemacht wird einerseits ein Verstoss gegen das Bundesgesetz vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11), welches den Arbeitnehmerschutz umfassend und abschliessend regle, weshalb für zu diesem Zweck erlassene kantonale Ladenschlussvorschriften kein Raum mehr bestehe. Vor diesem Hintergrund sei die vorliegend zur Diskussion stehende Regelung bereits auf Gesetzesstufe unzulässig, könne doch gemäss § 11 Abs. 3 RLG/BS die Verlängerung der Öffnungszeiten der Verkaufslokale nur dann gestattet werden, wenn "die beteiligten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerorganisationen" damit einverstanden seien. Auch beziehe sich der anvisierte Arbeitnehmerschutz nicht auf die dem Arbeitsgesetz nicht unterstellten Personen und sei die Regelung nicht polizeilich begründet (Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe). Indem die Verordnung zudem auf einen bestimmten Gesamtarbeitsvertrag abstelle und dessen Einhaltung voraussetze, werde von den Ladeninhabern verlangt, dass sie ihren Angestellten die entsprechenden Lohn- und Überstundenregelungen gewähren müssten, um die verlängerten Öffnungszeiten in Anspruch nehmen zu können. Damit sei aber offensichtlich, dass die Regelung ausschliesslich den Arbeitnehmerschutz im Auge habe, was in unzulässiger Weise in einen durch Bundesrecht abschliessend geregelten Bereich eingreife. Andererseits bringen die Beschwerdeführer vor, die beanstandeten Vorschriften seien auch mit der abschliessenden bundesrechtlichen Regelung über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen nicht vereinbar. 2.2 Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 130 I 82 E. 2.2 S. 86 f.; BGE 129 I 330 E. 3.1 S. 334, BGE 128 I 346 E. 3.1 S. 350, 402 E. 2 S. 404; BGE 128 I 46 E. 5a S. 54, BGE 128 I 295 E. 3b S. 299; BGE 127 I 60 E. 4a S. 68 mit Hinweisen). Das Bundesgericht überprüft die Verfassungsmässigkeit eines angefochtenen Erlasses im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle mit freier Kognition, jedoch nicht unter allen denkbaren Titeln, sondern beschränkt auf die von den Beschwerdeführern erhobenen Rügen, wobei es sich mit Rücksicht auf die verfassungsmässige Kompetenzordnung im föderalistischen Bundesstaat allgemein eine gewisse Zurückhaltung auferlegt (vgl. BGE 130 I 26 E. 2.1 S. 31 f., BGE 130 I 82 E. 2.1 S. 86, je mit Hinweisen). 2.3 2.3.1 Kantonale oder kommunale Ladenschlussvorschriften dürfen, wie das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung erkannt hat, seit Inkrafttreten des eidgenössischen Arbeitsgesetzes nur noch dem Schutz der Nacht- und Feiertagsruhe (vgl. Art. 71 lit. c ArG) bzw. - aus sozialpolitischen Überlegungen - allenfalls jenem der nicht dem Arbeitsgesetz unterstellten Personen (Geschäftsinhaber und ihre Familienangehörigen, gewisse leitende Angestellte) dienen, nicht aber dem Schutz des Verkaufspersonals, welcher durch das Arbeitsgesetz abschliessend geregelt ist (BGE 122 I 90 E. 2c S. 93; BGE 119 Ib 374 E. 2b/bb S. 379; BGE 101 Ia 484 E. 7a S. 486; BGE 98 Ia 395 E. 3 S. 400 f.; BGE 97 I 499 E. 3b/3c S. 503 f. sowie E. 5b S. 507; Urteile 2P.184/1998 vom 16. November 1999, E. 1b/aa nicht publ. in BGE 125 I 431; 2P.270/1996 vom 21. März 1997, publ. in: Pra 86/1997 Nr. 101 S. 545 ff., E. 2c; P.1155/1986 vom 3. April 1987, publ. in: ZBl 88/1987 S. 451 ff., E. 6a; 2P.31/1992 vom 29. Juni 1992, E. 2a, sowie 2P.50/2003 vom 7. August 2003, E. 2.2). 2.3.2 Indem nach dem Wortlaut von § 7 Abs. 1 RLV/BS die gestützt auf § 11 Abs. 3 RLG/BS generell verlängerten Öffnungszeiten nur bei "Beachtung" des Gesamtarbeitsvertrages vom 1. Mai 2002 in Anspruch genommen werden dürfen, wird diese Regelung als Druckmittel für Anliegen des Arbeitnehmerschutzes eingesetzt. Der erwähnte Gesamtarbeitsvertrag bezweckt - was an sich zulässig ist - einen gegenüber dem eidgenössischen Arbeitsgesetz erweiterten Arbeitnehmerschutz (so sieht er u.a. eine Zeitgutschrift von 25 % für die Arbeit ab 18.30 Uhr vor [Art. 26 GAV], wogegen das Arbeitsgesetz Zeitgutschriften grundsätzlich nur für Nachtarbeit [d.h. von 23.00-06.00 Uhr] und zudem lediglich im Umfang von 10 % vorschreibt [Art. 17b in Verbindung mit Art. 10 ArG]). Die streitige Öffnungszeitenregelung statuiert mittelbar eine Pflicht zur Einhaltung dieser erweiterten Schutzbestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages. Dasselbe gilt für § 7a lit. d RLV/BS, wonach die Möglichkeit verlängerter Öffnungszeiten infolge ausserordentlicher örtlicher Verhältnisse (Berücksichtigung der direkten Konkurrenz ausserkantonaler Betriebe mit längeren Öffnungszeiten) auf Verkaufsbetriebe beschränkt wird, welche ihrem Personal mindestens "die gleichen Bedingungen" wie der erwähnte Gesamtarbeitsvertrag gewähren. Beide Verordnungsbestimmungen verfolgen offensichtlich in erster Linie Ziele des Arbeitnehmerschutzes und sind damit mit der Ordnung des eidgenössischen Arbeitsgesetzes, welches diesen Bereich abschliessend regelt, unvereinbar; sie verstossen gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Davon scheint im Ergebnis auch der Kanton auszugehen, wenn er laut seiner Vernehmlassung die Bestimmung von § 7 Abs. 1 RLV/BS bereits bisher als "rechtlich problematisch" und gegenüber den Verkaufsgeschäften nicht durchsetzbar einstufte bzw. - hinsichtlich § 7a lit. d RLV/BS - auf die Androhung von Sanktionen im Falle von Verstössen gegen die Vereinbarung verzichtet hatte. Dass die angefochtenen Vorschriften hauptsächlich zum Schutz der öffentlichen Ruhe und Ordnung oder jenem der dem eidgenössischen Arbeitsgesetz nicht unterstellten Personen erlassen worden sind, wird vom Kanton jedenfalls mit Grund nicht behauptet. Demzufolge sind § 7 Abs. 1 sowie § 7a lit. d RLV/BS aufzuheben. Die unstatthafte Verknüpfung der Öffnungszeitenregelung mit Anliegen des Arbeitnehmerschutzes ist, wie die Beschwerdeführer zu Recht hervorheben, im Kern bereits im Gesetz verankert, indem dieses in § 11 Abs. 3 die Zulässigkeit genereller Verlängerungen der Öffnungszeiten durch den Verordnungsgeber von der Zustimmung der "beteiligten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerorganisationen" abhängig macht. Der Argumentation des Kantons, wonach es sich bei der genannten Bedingung um eine dem sozialen Frieden dienende, d.h. sozialpolitisch motivierte und damit zulässige Regelung handle, kann nicht gefolgt werden. Wohl dürfen Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch sozialpolitischen Zielen dienen (vgl. noch zu Art. 31 aBV: BGE 97 I 499 E. 4 und 5 S. 504 ff.; BGE 125 I 417 E. 4a S. 422; BGE 123 I 12 E. 2a S. 15; BGE 121 I 129 E. 1b S. 131 f. mit weiteren Hinweisen; zu Art. 27 BV: Urteil 2P.52/2001 vom 24. Oktober 2001, publ. in: ZBl 103/2002 S. 322 ff., E. 4b; vgl. auch BGE 130 I 26 E. 6.2 S. 50; Botschaft zur neuen Bundesverfassung, in: BBl 1997 I 175; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, N. 663, 670 sowie 672; RENÉ RHINOW, Grundzüge des schweizerischen Verfassungsrechts, Basel 2003, S. 513, Rz. 2916 f.; KLAUS A. VALLENDER, in: Ehrenzeller/ Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bun desverfassung, St. Galler Kommentar, Zürich/Lachen SZ 2002, Rz. 34 zu Art. 27 BV). Diese Möglichkeit besteht aber nur, soweit die einschlägigen Sachnormen des Bundesrechts hiefür Raum lassen, was vorliegend nach dem Gesagten nicht der Fall ist. Das im Gesetz statuierte Erfordernis, wonach eine Verlängerung der ordentlichen Ladenöffnungszeiten u.a. die Zustimmung der beteiligten Arbeitnehmerorganisationen voraussetzt, verknüpft die Regelung des Ladenschlusses in unzulässiger Weise mit Anliegen des Arbeitnehmerschutzes. Ob es überhaupt in der Befugnis des kantonalen Gesetzgebers steht und mit den Grundsätzen demokratischer Gesetzgebung vereinbar ist, die Festlegung der Ladenöffnungszeiten, d.h. das Ausmass hoheitlicher Eingriffe in die Freiheit des Bürgers, von der Zustimmung privater Organisationen abhängig zu machen, braucht hier nicht untersucht zu werden. Die betreffende Klausel in § 11 Abs. 3 RLG/BS vermag schon im Hinblick auf die abschliessende Sachregelung des eidgenössischen Arbeitsgesetzes keine Rechtswirkung zu entfalten, weshalb sie als Grundlage der angefochtenen Verordnungsbestimmungen nicht mehr herangezogen werden kann. 2.4 Die angefochtenen Verordnungsbestimmungen bewirken, wie die Beschwerdeführer im Weiteren mit Recht vorbringen, einen Zwang zum Abschluss bzw. zur Befolgung eines bestimmten Gesamtarbeitsvertrages ohne Einhaltung der für die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen geltenden bundesrechtlich vorgegebenen formellen und materiellen Voraussetzungen (vgl. Art. 110 Abs. 2 BV sowie Art. 2 f. und 7 ff. des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen [AVEG; SR 221.215.311]; BGE 128 II 13 E. 5a S. 19). Es ist davon auszugehen, dass die fragliche Regelung auch unter diesem Aspekt gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft de s Bundesrechts verstossen würde (vgl. BGE 124 I 107 E. 2e S. 111 f.). Die Frage braucht indessen nach dem Gesagten nicht vertieft geprüft zu werden. Im Übrigen kann auch offen bleiben, wieweit die angefochtenen Bestimmungen den allgemeinen Anforderungen an Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 in Verbindung mit Art. 36 BV) zu genügen vermögen, nachdem sie schon aus einem anderen Grund aufzuheben sind. 2.5 Zusammenfassend ergibt sich somit, dass § 7 Abs. 1 sowie § 7a lit. d RLV/BS gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) verstossen und demzufolge in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuheben sind. Die Beschwerdeführer beantragen zwar lediglich die Aufhebung der "Änderung von § 7 Abs. 1 und § 7a lit. d" RLV/BS. Bei § 7 Abs. 1 RLV/BS ist indessen die als verfassungswidrig erkannte Bedingung im Ingress zentrale Voraussetzung für die Gewährung der in lit. a und b desselben Absatzes festgelegten verlängerten Öffnungszeiten, weshalb es sich rechtfertigt, § 7 Abs. 1 insgesamt, d.h. unter Einschluss von lit. a und b aufzuheben. Demgegenüber genügt es bei § 7a RLV/BS, lediglich lit. d aufzuheben, wird doch die Öffnungszeitenregelung bei ausserordentlichen örtlichen Verhältnissen durch die Streichung dieser einzelnen Bewilligungsvoraussetzung ihres Sinnes nicht entleert, solange die (im neu geschaffenen Verfahren gemäss § 7b RLV/BS zu überprüfenden) zusätzlichen Sachvoraussetzungen von § 7a lit. a bis c RLV/BS in Kraft bleiben. Welche rechtlichen Konsequenzen die Aufhebung von § 7 Abs. 1 RLV/BS in Bezug auf die generellen Öffnungszeiten zur Folge hat, ob damit alle Ladenbetriebe wieder der Grundordnung gemäss § 6 RLG/BS unterworfen sind, wie der Regierungsrat annimmt, oder ob es, wie die Beschwerdeführer geltend machen, mangels eines zulässigen polizeilichen Interesses an einer Verkürzung der jetzigen Öffnungszeiten bei der gegenwärtigen faktischen Ordnung bleiben muss, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen. Es ist nötigenfalls Sache des Verordnungsgebers, neue, die Vorgaben des Bundesrechts respektierende Vorschriften zu erlassen.
de
Art. 49 cpv. 1 e art. 27 Cost.; art. 71 lett. c LL; § 7 cpv. 1 e § 7a lett. d del regolamento di Basilea Città del 7 dicembre 1993 (versione del 5 agosto 2003) concernente i giorni di riposo e la chiusura dei negozi; § 11 cpv. 3 della legge di Basilea Città del 13 ottobre 1993 concernente i giorni di riposo e la chiusura dei negozi. Prescrizioni cantonali sulla chiusura dei negozi; orari di apertura prolungati; esigenza riguardo al rispetto di un contratto collettivo di lavoro. Una prescrizione cantonale sulla chiusura dei negozi, secondo cui una proroga degli orari di apertura può essere autorizzata soltanto se rispetta il contratto collettivo di lavoro, ha per scopo la protezione dei lavoratori ed è incompatibile con la regolamentazione federale esaustiva della legge federale sul lavoro (violazione del principio della forza derogatoria del diritto federale); annullamento delle disposizioni regolamentari impugnate e constatazione dell'incostituzionalità della norma cantonale su cui si fondano (consid. 2.3 e 2.5). Incostituzionalità anche per l'incompatibilità con la legge federale che permette di estendere il campo di applicazione dei contratti collettivi di lavoro (consid. 2.4)?
it
constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-279%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,690
130 I 290
130 I 290 Sachverhalt ab Seite 291 Im Zusammenhang mit der kantonalen Volksabstimmung vom 30. November 2003 über die Teilrevision der zürcherischen Strafprozessordnung wurde der Beleuchtende Bericht des Zürcher Regierungsrates (über die vom Zürcher Kantonsrat beschlossene Teilrevision) am 24. Oktober 2003 im Amtsblatt des Kantons Zürich publiziert. Gegenstand der Referendumsvorlage bildete unter anderem die Abschaffung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gegen Urteile und Erledigungsentscheide der Einzelrichter, Bezirksgerichte und Jugendgerichte (gemäss § 428 Ziff. 1 StPO/ZH) sowie gegen Berufungsentscheide des Obergerichtes (gemäss § 428 Ziff. 2 StPO/ZH). Am 5. November 2003 wurde den Stimmberechtigten des Kantons Zürich der Beleuchtende Bericht des Zürcher Regierungsrates (zusammen mit den übrigen amtlichen Unterlagen zur Volksabstimmung vom 30. November 2003) zugestellt. Mit Stimmrechtsbeschwerden vom 12. bzw. 18. November 2003 fochten verschiedene Privatpersonen sowie Verbände den Beleuchtenden Bericht beim Zürcher Kantonsrat an. Die Beschwerdeführenden rügten, der Regierungsrat habe in dem Bericht seine Verpflichtung zur objektiven, sachlichen und ausgewogenen Information der Stimmberechtigten in schwerer Weise verletzt. In einer ergänzenden kantonalen Stimmrechtsbeschwerde vom 20. November 2003 wurde zusätzlich beanstandet, dass Mitglieder des Regierungsrates durch öffentliche Meinungsäusserungen zum Abstimmungsgegenstand das Gebot einer sachlichen und objektiven Information krass verletzt hätten. Anlässlich der kantonalen Volksabstimmung vom 30. November 2003 wurde die Teilrevision der zürcherischen Strafprozessordnung mit einem Anteil von über 76 % befürwortenden Stimmen angenommen. Mit Beschluss vom 19. Januar 2004 wies der Kantonsrat des Standes Zürich die im Zusammenhang mit dieser Abstimmung erhobenen kantonalen Stimmrechtsbeschwerden ab. Gegen den Beschluss des Kantonsrates vom 19. Januar 2004 gelangten der Zürcher Anwaltsverband, der Verein Demokratische Juristinnen und Juristen Zürich sowie fünf beschwerdeführende Privatpersonen mit Stimmrechtsbeschwerde vom 27. Februar 2004 an das Bundesgericht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.2 Die Beschwerdeführenden 3-7 sind im Kanton Zürich wohnhafte Anwältinnen und Anwälte. Sie sind im Kanton unbestrittenermassen stimm- und wahlberechtigt. Damit sind sie auch beschwerdelegitimiert (Art. 88 i.V.m. Art. 85 lit. a OG; vgl. BGE 129 I 185 E. 1.3 S. 188, BGE 129 I 217 E. 1 S. 219). 1.3 Bei den Beschwerdeführenden 1 und 2 handelt es sich um juristische Personen (Vereine). Der Zürcher Anwaltsverband (ZAV) ist die kantonale Berufsorganisation der selbstständig praktizierenden Anwältinnen und Anwälte im Kanton Zürich. Beim Verein Demokratische Juristinnen und Juristen Zürich (DJZ) handelt es sich um einen Zusammenschluss von Studierenden und praktisch tätigen Juristen mit Vereinssitz in Zürich. Privaten Verbänden und Interessengemeinschaften steht die Beschwerdebefugnis zur Wahrung der verfassungsmässig geschützten Interessen ihrer Mitglieder grundsätzlich zu, wenn sie als juristische Person konstituiert sind, nach den Statuten die Interessen ihrer Mitglieder zu wahren haben und die Mehrheit oder zumindest eine Grosszahl der Mitglieder von der Streitsache direkt oder virtuell betroffen ist (BGE 130 I 82 E. 1.3 S. 85; BGE 123 I 221 E. 2 S. 225, je mit Hinweisen; vgl. MARC FORSTER, Die staatsrechtliche Beschwerde, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel 1998, Rz. 2.34; CHRISTOPH HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, Zürich 1990, S. 297). Nach der Praxis des Bundesgerichtes setzt die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde (im Gegensatz zur ordentlichen Verfassungsbeschwerde) nicht voraus, dass die Beschwerdeführenden bzw. die von ihnen vertretenen Verbandsmitglieder in besonderen persönlichen Interessen tangiert werden. Die Rechtsstellung des (aktiv oder passiv) wahl- und stimmberechtigten Bürgers wird schon dadurch als betroffen angesehen, dass einschlägige Vorschriften über die politischen Rechte als verletzt gerügt werden (BGE 119 Ia 167 E. 1d S. 171 f. mit Hinweisen; vgl. FORSTER, a.a.O., Rz. 2.36). Die Statuten der Beschwerdeführenden 1 und 2 sehen die Wahrung der beruflichen und staatspolitischen Interessen ihrer Vereinsmitglieder vor (vgl. auch BGE 123 I 221 E. 2a S. 225). Nach glaubhafter Darlegung in der Beschwerde ist zudem ein Grossteil der Vereinsmitglieder im Kanton Zürich stimm- und wahlberechtigt. Damit sind auch die Beschwerdeführenden 1 und 2 zur vorliegenden Stimmrechtsbeschwerde legitimiert. (...) 2. Die Beschwerdeführenden rügen eine Verletzung der politischen Rechte bzw. von Art. 34 BV. Der Beleuchtende Bericht des Regierungsrates sei "in der vorliegenden Form in wesentlichen Punkten irreführend". Er verletze die Pflicht der Regierung zu objektiver Information und orientiere über den Zweck und die Tragweite der streitigen Gesetzesvorlage "in mehrfacher Hinsicht unrichtig". Ausserdem hätten sich vor der Abstimmung "verschiedene Mitglieder des Zürcher Regierungsrates in unzulässiger Weise öffentlich zur Abstimmungsvorlage geäussert und dadurch gegen die Wahl- und Abstimmungsfreiheit verstossen". Nach Ansicht der Beschwerdeführenden dürften Mitglieder des Regierungsrates (über den Beleuchtenden Bericht hinaus) "nur noch in einen Abstimmungskampf eingreifen, wenn sich eine Richtigstellung irreführender Propaganda aufdrängt, neue Tatsachen zum Abstimmungsgegenstand bekannt werden oder die Ungewöhnlichkeit des Abstimmungsgegenstandes Zusatzinformationen der Behörden notwendig macht". 3. Die in der Bundesverfassung verankerte Garantie der politischen Rechte (Art. 34 Abs. 1 BV) schützt die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe (Art. 34 Abs. 2 BV). Gemäss § 131 Abs. 2 des zürcherischen Gesetzes vom 4. September 1983 über die Wahlen und Abstimmungen (WaG/ZH) ist eine Abstimmung im Kanton Zürich aufzuheben, wenn glaubhaft ist, dass eine festgestellte Unregelmässigkeit das Ergebnis der Abstimmung wesentlich beeinflussen konnte (vgl. BGE 119 Ia 271 E. 7a S. 281). 3.1 Nach der Praxis des Bundesgerichtes müssen Abstimmungs- und Wahlverfahren so ausgestaltet sein, dass die freie und unbeeinflusste Äusserung des Wählerwillens gewährleistet ist. Geschützt wird namentlich das Recht der aktiv Stimmberechtigten, weder bei der Bildung noch bei der Äusserung des politischen Willens unter Druck gesetzt oder in unzulässiger Weise beeinflusst zu werden (BGE 129 I 185 E. 5 S. 192). Die Stimmberechtigten haben Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht ihren freien Willen zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Sie sollen ihre politische Entscheidung gestützt auf einen gesetzeskonformen sowie möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen können (BGE 121 I 138 E. 3 S. 141 mit Hinweisen). 3.2 Aus Art. 34 Abs. 2 BV folgt namentlich eine Verpflichtung der Behörden auf korrekte und zurückhaltende Information im Vorfeld von Abstimmungen (vgl. BGE 121 I 138 E. 3 S. 141 f. mit Hinweisen). Bei Wahlen ist die Praxis strenger als bei Abstimmungen, da den Behörden bei Sachentscheiden auch eine (beschränkte) Beratungsfunktion zukommt (vgl. BGE 118 Ia 259 E. 3 S. 262 f. mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind zwar gewisse behördliche Interventionen in den Meinungsbildungsprozess vor Sachabstimmungen zulässig. Dazu gehören namentlich die Abstimmungserläuterungen der Exekutive, in denen eine Vorlage zur Annahme oder Ablehnung empfohlen wird. Hingegen stellt es eine unerlaubte Beeinflussung dar, wenn die Behörde ihre Pflicht zu objektiver Information verletzt und über den Zweck und die Tragweite der Vorlage falsch orientiert oder wenn sie in unzulässiger Weise in den Abstimmungskampf eingreift und dabei (stimm- und wahlrechtliche) gesetzliche Vorschriften verletzt oder sich in anderer Weise verwerflicher Mittel bedient. Dem Erfordernis der Sachlichkeit genügen Informationen, wenn die Aussagen wohl abgewogen sind und beachtliche Gründe dafür sprechen, wenn sie ein umfassendes Bild der Vorlage mit Vor- und Nachteilen abgeben und den Stimmberechtigten eine Beurteilung ermöglichen oder wenn sie trotz einer gewissen Überspitzung nicht unwahr und unsachlich bzw. lediglich ungenau und unvollständig sind. Aus der Pflicht zur objektiven Information folgt nicht, dass sich die Behörde in der Abstimmungserläuterung mit jeder Einzelheit der Vorlage zu befassen hätte oder dass sie sämtliche Einwendungen erwähnen müsste, die gegen die Vorlage erhoben werden könnten. Das ist schon deshalb entbehrlich, weil der behördliche Bericht keineswegs das einzige Informationsmittel im demokratischen Meinungsbildungsprozess darstellt und die Stimmberechtigten von den für oder gegen die Vorlage sprechenden Argumenten auch noch über andere Quellen Kenntnis erhalten können und sollen. Unzulässig wäre es, in den Abstimmungserläuterungen für den Entscheid der Stimmberechtigten wichtige Elemente zu unterdrücken (vgl. zum Ganzen: BGE 119 Ia 271 E. 3-4 S. 273 ff.; BGE 114 Ia 427 E. 4a S. 432; BGE 105 Ia 151 E. 3a S. 153, je mit Hinweisen; Pra 89/2000 Nr. 23 S. 123, E. 2a; ZBl 99/1998 S. 85 ff. und S. 89/91, E. 4; Urteil 1P.720/1999 vom 16. Februar 2000; MICHEL BESSON, Behördliche Informationen vor Volksabstimmungen, Diss. Bern 2003, S. 182 ff., 250 ff.; GION-ANDRI DECURTINS, Die rechtliche Stellung der Behörde im Abstimmungskampf, Diss. Freiburg 1992, S. 272 ff.; JEANNE RAMSEYER, Zur Problematik der behördlichen Information im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen, Diss. Basel 1992, S. 68 ff.; GEROLD STEINMANN, Interventionen des Gemeinwesens im Wahl- und Abstimmungskampf, AJP 1996 S. 255 ff., 260 f.). 3.3 Einzelnen Mitgliedern einer Behörde kann weder die Teilnahme am Abstimmungskampf noch die freie Meinungsäusserung zu einer Gesetzes- oder Sachvorlage untersagt werden (BGE 119 Ia 271 E. 3d S. 275 mit Hinweisen). So ist es üblich, dass Behördemitglieder etwa bei der Unterzeichnung von Aufrufen als Mitglieder von Abstimmungskomitees oder bei persönlichen Interventionen (namentlich in den Medien) ihren Namen auch mit ihrer amtlichen Funktion in Verbindung bringen, um ihre besondere Sachkunde und das politische Engagement für öffentliche Interessen hervorzuheben. Hingegen ist es nicht zulässig, wenn einzelne Behördemitglieder ihren individuellen (privaten) Interventionen und Meinungsäusserungen einen unzutreffenden amtlichen Anstrich geben und den Anschein erwecken, es handle sich dabei um eine offizielle Verlautbarung namentlich einer Kollegialbehörde. Ob Inhalt und Form (etwa die Verwendung amtlichen Briefpapiers oder amtlicher Insignien) ihrer Stellungnahme geeignet sind, einen solchen falschen Anschein zu erwecken, entscheidet sich nach Massgabe der Wirkung, die sie auf den Adressaten, nämlich den durchschnittlich aufmerksamen und politisch interessierten Stimmbürger, ausübt. Eine unzulässige Beeinflussung der Meinungsbildung könnte ferner in Verlautbarungen, deren "privater" Charakter unklar bleibt, in Betracht gezogen werden; etwa wenn das Behördemitglied eine bewusst falsche oder täuschende Sachdarstellung geben würde, die wegen der Autorität seiner amtlichen Funktion nicht ohne weiteres als solche zu erkennen wäre, besonders wenn sie von der politischen Gegnerschaft nicht mehr rechtzeitig richtig gestellt werden könnte (BGE 119 Ia 271 E. 3d S. 275 mit Hinweisen; vgl. BESSON, a.a.O., S. 266 ff.). 3.4 Stellt das Bundesgericht bei der Durchführung von Wahlen oder Abstimmungen Verfahrensmängel fest, so hebt es die betroffenen Wahlen oder Abstimmungen nur auf, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben könnten. Die Beschwerdeführenden müssen in einem solchen Falle allerdings nicht nachweisen, dass sich der Mangel auf das Ergebnis der Abstimmung entscheidend ausgewirkt hat; es genügt, dass nach dem festgestellten Sachverhalt eine derartige Auswirkung im Bereich des Möglichen liegt. Mangels einer ziffernmässigen Feststellbarkeit der Auswirkung eines Verfahrensmangels ist nach den gesamten Umständen und grundsätzlich mit freier Kognition zu beurteilen, ob der gerügte Mangel das Wahl- oder Abstimmungsergebnis beeinflusst haben könnte. Dabei ist auch die Grösse des Stimmenunterschiedes, die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der Abstimmung mit zu berücksichtigen (BGE 129 I 185 E. 8.1 S. 204 mit Hinweisen). 4. Vorlagen des Zürcher Kantonsrates, die zur Volksabstimmung gelangen, sind durch einen Beleuchtenden Bericht zu erläutern (§ 39 Abs. 2 Satz 1 des zürcherischen Gesetzes vom 5. April 1981 über die Organisation und Geschäftsordnung des Kantonsrates [KRG/ZH]). Nach Verabschiedung der Vorlage beschliesst der Kantonsrat, ob die Abfassung des Beleuchtenden Berichts dem Regierungsrat oder der Geschäftsleitung zu übertragen sei (§ 39 Abs. 3 KRG/ZH). Der Bericht wird den Stimmberechtigten zusammen mit den Abstimmungsunterlagen zugestellt (§ 38 Abs. 1 WaG/ZH). Der Bericht hat kurz, sachlich und leicht verständlich zu sein sowie neben dem Ergebnis der Schlussabstimmung im Kantonsrat auch den Auffassungen wesentlicher Minderheiten im Kantonsrat Rechnung zu tragen (§ 39 Abs. 2 Satz 2 KRG/ZH). 4.1 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei behördlichen Informationen zum Gegenstand einer Volksabstimmung nicht um juristische Fachexpertisen für ein juristisch geschultes Publikum handelt. Abstimmungsunterlagen müssen auch für juristische Laien verständlich sein. Dies gilt besonders im vorliegenden Fall, bei dem eine Teilrevision der kantonalen Strafprozessordnung Gegenstand der Volksabstimmung war. Zum einen hat eine gewisse Vereinfachung, Verwesentlichung und Verknappung juristisch oder technisch komplexer Zusammenhänge zu erfolgen (vgl. § 39 Abs. 2 Satz 2 KRG/ZH). Zum andern müssen die behördlichen Informationen (qualitativ und quantitativ) ausreichend sowie in ihren wesentlichen Kernaussagen sachbezogen, ausgewogen und seriös sein, um die Willensbildung der Stimmberechtigten nicht zu beeinträchtigen und das Abstimmungsergebnis nicht zu verfälschen (vgl. BESSON, a.a.O., S. 183). Dabei dürfen behördliche Verlautbarungen in Abstimmungsunterlagen aber durchaus auch wertende Stellungnahmen zu rechtspolitischen Ermessensfragen enthalten, solange diese sachlich vertretbar erscheinen (vgl. BGE 106 Ia 197 E. 4a S. 199 f.; BGE 105 Ia 151 E. 3a S. 153, je mit Hinweisen; BESSON, a.a.O., S. 189 f.). Der stimmberechtigten Person kann zugemutet werden, sich nötigenfalls aus anderen geeigneten Quellen näher zu informieren, falls aus ihrer persönlichen Sicht spezifische Fragen (etwa fachjuristischer oder technischer Natur) auftauchen (vgl. BGE 105 Ia 151 E. 3a S. 153; s. auch BESSON, a.a.O., S. 93 f.). Nur schwerwiegende behördliche Fehlinformationen, welche nach den konkreten Umständen das Abstimmungsergebnis beeinflusst haben könnten, vermögen nach der dargelegten Rechtsprechung die Aufhebung einer ansonsten rechtsgültig zustande gekommenen Volksabstimmung zu rechtfertigen (vgl. BGE 129 I 185 E. 8.1 S. 204 mit Hinweisen). 4.2 Im hier streitigen Beleuchtenden Bericht zur Teilrevision der zürcherischen Strafprozessordnung (kantonales Amtsblatt vom 24. Oktober 2003) wird unter dem Titel "Das Wichtigste in Kürze" zusammenfassend erläutert, dass die Vorlage zwei Schwerpunkte aufweise. Zum einen gehe es um die Reorganisation der Untersuchungs- und Anklagebehörden der Erwachsenenstrafverfolgung, zum andern um die Reform der kantonalen Rechtsmittel in Strafsachen. Letztere umfasse die Neuregelung des Berufungsverfahrens und verwirkliche durch eine "Kürzung des Rechtsmittelzuges" den Grundsatz der zwei Instanzen. Danach könnten Urteile der Bezirksgerichte, ihrer Einzelrichter und der Jugendgerichte mit Berufung beim Obergericht und Endentscheide des Geschworenengerichts und des Obergerichts als erste Instanz mit Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht angefochten werden. Im Beleuchtenden Bericht wird sodann ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Berufungsurteile (und Rekursentscheide) des Obergerichtes gemäss der Revisionsvorlage "nicht mehr mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht angefochten werden können". Damit sei jedoch "nicht ein eigentlicher Abbau des Rechtsschutzes verbunden, ist doch die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde sozusagen deckungsgleich mit der staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht, wie sie in anderen Kantonen ohne Nichtigkeitsbeschwerde direkt gegen ein Urteil des Obergerichtes erhoben werden kann". 4.3 Die Beschwerdeführenden stossen sich an der Formulierung des Regierungsrates, wonach die Reform nicht zu einem "eigentlichen" Abbau des Rechtsschutzes führe bzw. wonach die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit der staatsrechtlichen Beschwerde "sozusagen deckungsgleich" sei. Sie machen geltend, das Zürcher Kassationsgericht sei befugt, Rügen der Verletzung gesetzlicher Prozessformen frei zu überprüfen, während das Bundesgericht im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde "entsprechende Rügen nur unter dem beschränkten Blickwinkel der Willkür" beurteile. Auch in anderen Bereichen (Verletzung des kantonalen Strafrechts und des ausländischen Rechts) sei die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit der staatsrechtlichen Beschwerde nicht deckungsgleich. Die Einschränkung des kantonalen Rechtsmittels stelle daher "einen eklatanten Abbau des Rechtsschutzes dar". 4.4 Zwar ist den Beschwerdeführenden darin teilweise zuzustimmen, dass die Aussage, wonach die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit der staatsrechtlichen Beschwerde "sozusagen deckungsgleich" sei, streng juristisch nicht zutrifft. Diese Aussage sowie die Formulierung, wonach die Teilrevision nicht zu einem "eigentlichen" Abbau des Rechtsschutzes führe, müssen jedoch im Zusammenhang des Beleuchtenden Berichtes gewürdigt werden. Unmittelbar anschliessend an die beanstandete Passage (unter dem Titel "Das Wichtigste in Kürze") führt der Regierungsrat als Quintessenz seiner Überlegungen zur Frage des genügenden Rechtsschutzes Folgendes aus: "Auch mit einer zweistufigen kantonalen Gerichtsbarkeit in Strafsachen ist mithin die Qualität der Rechtsprechung im Kanton ausreichend sichergestellt". Im Beleuchtenden Bericht wird sodann mehrmals deutlich vermerkt, dass die Reform eine "Kürzung des Rechtsmittelzuges" nach sich ziehe. Der Regierungsrat behauptet mit Recht nicht, dass die staatsrechtliche Beschwerde die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde "nahtlos" ersetzen würde. Er weist vielmehr darauf hin, dass auch andere Kantone auf eine kantonale Kassationsinstanz gegen Urteile ihrer Obergerichte verzichtet hätten, zumal ja noch die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht gegeben sei, die ähnliche Funktionen aufweise bzw. "sozusagen deckungsgleich" sei. Der Regierungsrat vertritt zusammenfassend die Ansicht, der Verzicht auf die bisherige kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegen Berufungsurteile und Rekursentscheide des Obergerichtes führe zu keinen untragbaren Verlusten für den Rechtsschutz der Bürgerinnen und Bürger. Auch mit einer zweistufigen kantonalen Gerichtsbarkeit in Strafsachen sei die Qualität der Rechtsprechung im Kanton Zürich "ausreichend sichergestellt". Zwar wird diese wertende politische Einschätzung von den Beschwerdeführenden nicht geteilt. Sie liegt jedoch im Ermessensbereich des Regierungsrates und kann jedenfalls nicht als sachlich unhaltbar oder offensichtlich irreführend bezeichnet werden. 4.5 Weiter unten (unter dem Titel "Ausgangslage") weist der Regierungsrat ergänzend darauf hin, dass das bisherige Rechtsmittelsystem (mit zwei kantonalen Rechtsmitteln für die kleinere und mittlere Kriminalität) oft dazu geführt habe, dass Strafverfahren "nicht innert angemessener Frist" hätten beendet werden können. Paradoxerweise habe es bei schweren Delikten, die erstinstanzlich durch das Obergericht oder das Geschworenengericht beurteilt wurden, nur ein kantonales Rechtsmittel gegeben, gegen Verurteilungen wegen weniger schwer wiegenden Straftaten hingegen zwei Rechtsmittel, nämlich die Berufung und (bisher) die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Anschliessend werden (unter dem Titel "Bestehende Rechtsmittelordnung") das bisherige sowie (unter dem Titel "Grundsatz des doppelten Instanzenzuges") das neu vorgeschlagene Rechtsmittelsystem näher dargelegt. Dabei wird erneut erwähnt, dass Berufungsurteile des Obergerichts "nicht mehr mit Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht weitergezogen werden" können. Damit würden "Doppelspurigkeiten und Verzögerungen beseitigt und die Verfahrensdauer verkürzt". 4.6 Der Regierungsrat verschweigt aber auch Argumente nicht, die für die bisherige Regelung der Nichtigkeitsbeschwerde sprechen könnten. Besteht die Möglichkeit, ein Erkenntnis durch eine Kassationsinstanz überprüfen zu lassen, so fördere dies "die Sorgfalt der Rechtsprechung auf den vorangehenden Stufen". Der Regierungsrat gelangt dennoch zur Ansicht, dass die vorgeschlagene Straffung und Verkürzung der kantonalen Rechtsmittel gerechtfertigt sei. Angesichts der weiter bestehenden Rechtsmittelmöglichkeiten auf kantonaler und eidgenössischer Ebene könne von einem "eigentlichen Abbau an Rechtsschutz" nicht gesprochen werden. Auch der Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung aus dem Jahre 2001 schlage grundsätzlich zweistufige kantonale Rechtsmittelverfahren vor. Weiter führt der Regierungsrat (unter dem Titel "Kosten der Reformen") kurz an, dass die Entlastung des kantonalen Kassationsgerichtes (um schätzungsweise mehr als 30 % der bisherigen Geschäftslast durch Nichtigkeitsbeschwerden) gewisse positive finanzielle Auswirkungen für den Fiskus haben könnte. 4.7 Schliesslich wird im Beleuchtenden Bericht auch noch die in der Minderheit gebliebene Meinung eines Teils der Kantonsrätinnen und Kantonsräte ausführlich dargelegt (unter dem Titel "Meinung der Minderheit des Kantonsrates"). Der Zürcher Kantonsrat hatte der Vorlage am 27. Januar 2003 mit 114 zu 16 Stimmen zugestimmt. Die Volksabstimmung wurde nötig, da das Referendum ergriffen worden war. Laut Bericht vertrat die Minderheit (zusammengefasst) die Ansicht, dass die Vorlage einer "Aushöhlung" des Kassationsgerichtes gleich komme und eine deutliche Verschlechterung des Rechtsschutzes in Strafsachen nach sich ziehe. Das bisherige Rechtsmittelsystem habe sich bewährt und sichere ein rechtsstaatlich faires Verfahren. Das Kassationsgericht sei (immer gemäss der Meinung der Minderheit) notwendig zur Qualitätssicherung der Rechtsprechung. Das Kassationsgericht heisse zahlreiche Beschwerden gut. Die Strafverfahren würden "heute nicht von den Gerichten, sondern - wenn schon - im Untersuchungsstadium verschleppt". Effizienz könne im Strafverfahren "kein vorrangiges Kriterium" sein. Bei Wegfall der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde sei - laut Minderheit - zu befürchten, dass vermehrt der Rechtsweg an das Bundesgericht beschritten würde. 4.8 Die Beschwerdeführenden sind der Ansicht, "das Argument", wonach der Regierungsrat "aufgrund der Darstellung der Minderheitenmeinung des Kantonsrates auf die Auswirkungen der Gesetzesrevision korrekt hingewiesen habe", sei "in diesem Zusammenhang unbehelflich". Dem ist nicht zu folgen. Soweit die Beschwerdeführenden die oben genannten Argumente einer Minderheit des Kantonsrates (ausdrücklich oder sinngemäss) wiederholen, kann damit die Rüge der Verletzung von politischen Rechten nicht substanziiert werden (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 129 I 185 E. 1.6 S. 189). Das gilt namentlich für die Vorbringen, dem Kassationsgericht komme eine wichtige Kontrollfunktion zu, es habe relativ viele Beschwerden gutgeheissen und sei für die Dauer des Rechtsmittelweges nicht verantwortlich, und das Bundesgericht werde durch die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde entlastet. Die Rüge, der Regierungsrat habe die betreffenden Gegenargumente den Stimmberechtigten vorenthalten, wäre jedenfalls offensichtlich unbegründet. Mit der Stimmrechtsbeschwerde sind nicht angebliche Mängel einer politisch unerwünschten Gesetzesvorlage zu kritisieren; vielmehr ist darzulegen, inwieweit im Abstimmungsverfahren die politischen Rechte verletzt wurden. 4.9 Soweit die Beschwerdeführenden weitere Passagen des Beleuchtenden Berichtes herausgreifen, diese interpretieren und daraus angebliche Fehler und Widersprüche ableiten, begründen sie ebenfalls keine zulässigen substanziierten Verfassungsrügen. So machen sie namentlich geltend, im Bericht werde erwähnt, dass Zürcher Beschwerdefälle vom Bundesgericht "häufig erst ein bis zwei Jahre später behandelt" würden als Beschwerdefälle aus Kantonen ohne kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Daraus leiten die Beschwerdeführenden einen (ihrer Ansicht nach unbegründeten) angeblichen Vorwurf des Regierungsrates ab, wonach "Beschwerdeverfahren vor Kassationsgericht 'häufig' ein bis zwei Jahre dauern" würden. "Eine andere Interpretation dieser Textstelle" bezeichnen die Beschwerdeführenden als "nicht plausibel". Diese Argumentationsweise mutet im Rahmen einer Stimmrechtsbeschwerde etwas spitzfindig an. Im Beleuchtenden Bericht wird (unter dem Titel "Grundsatz des doppelten Instanzenzuges") zutreffend ausgeführt, dass das Bundesgericht eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerden in Strafsachen "in der Regel erst nach der Beendigung des kantonalen Nichtigkeitsbeschwerdeverfahrens an die Hand nimmt und im Übrigen gegen den Entscheid des Kassationsgerichtes immer noch die staatsrechtliche Beschwerde möglich ist". Da bei Straffällen aus dem Kanton Zürich "zunächst der Ausgang des Nichtigkeitsbeschwerdeverfahrens abgewartet werden muss", würden Zürcher Fälle "häufig erst ein bis zwei Jahre später behandelt" als Fälle aus Kantonen ohne entsprechende Kassationsinstanz. Der Regierungsrat macht allerdings nicht geltend, der fragliche Zeitbedarf sei allein auf die Dauer des Nichtigkeitsbeschwerdeverfahrens vor dem Zürcher Kassationsgericht zurückzuführen. Zu denken wäre namentlich daran, dass der doppelte kantonale Rechtsweg (Berufung und anschliessende Nichtigkeitsbeschwerde) auch zu einem gewissen Zusatzaufwand bei der Koordination und Instruktion der eidgenössischen Rechtsmittel führt, der sich ebenfalls in zeitlicher Hinsicht auswirken kann. Nach geltender Bundesrechtspflege (vgl. Art. 268 ff. BStP, Art. 84 ff. OG) wird zunächst die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichtes beim Bundesgericht registriert; anschliessend muss das bundesgerichtliche Verfahren (monate- bzw. jahrelang) sistiert und nach Vorliegen des Entscheides des Zürcher Kassationsgerichtes bzw. nach Eingang der staatsrechtlichen Beschwerde wieder aufgenommen werden. Sodann sind beide Verfahren (mit jeweils unterschiedlichen kantonalen Vorinstanzen) zu koordinieren und - allenfalls mit Schriftenwechseln und weiteren prozessleitenden Anordnungen - zu instruieren. Der Bericht des Regierungsrates enthält keine sachlich unhaltbaren Angaben zur Verfahrensdauer vor dem Zürcher Kassationsgericht oder zur Bundesrechtspflege. 4.10 Ähnliche unbehelfliche bzw. appellatorische Kritik an einzelnen Passagen des Berichtes (oder der betreffenden Stellungnahmen der kantonalen Behörden) enthält die Beschwerde auch zu weiteren Fragen, etwa zur strafprozessualen Abgrenzung zwischen schwerer und minder schwerer Kriminalität. Nicht ausreichend substanziiert ist sodann das Vorbringen, die Vorlage führe zu einer "besonderen Benachteiligung von unbemittelten Verurteilten und Geschädigten", worauf der Beleuchtende Bericht "unbedingt hätte hinweisen müssen". Die Beschwerdeführenden legen nicht dar, inwiefern und in welchen Bestimmungen der Vorlage eine solche besondere Benachteiligung von finanziell Bedürftigen vorgesehen wäre. Die Begründung muss in der Beschwerdeeingabe selbst enthalten sein; der blosse Verweis auf die Akten oder auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften genügt nicht (vgl. BGE 115 Ia 27 E. 4a S. 30). 4.11 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden enthält der Beleuchtende Bericht keine gravierenden Fehlinformationen und keine unhaltbaren politischen Wertungen, die das Abstimmungsergebnis wesentlich beeinflusst bzw. verfälscht haben könnten. Entscheidend ist der Eindruck, der bei einem "normal" bzw. durchschnittlich informierten, aufmerksamen und politisch interessierten Stimmberechtigten entstand. Für diesen konnte beim Lesen des Beleuchtenden Berichtes kein Zweifel daran bestehen, dass mit der fraglichen Teilrevision die kantonalen Rechtsmittelmöglichkeiten eingeschränkt werden sollten und dass diese Frage politisch umstritten war. Für Stimmberechtigte, die in diesem Zusammenhang allenfalls noch Fragen und fachjuristischen Erklärungsbedarf hatten, bestand ausreichend Gelegenheit, sich darüber nötigenfalls näher zu informieren. In diesem Zusammenhang ist auch festzustellen, dass im Kanton Zürich eine sehr intensive und freie öffentliche Auseinandersetzung über die fragliche Teilrevision stattfand. Die Medien berichteten ausführlich darüber, und insbesondere die juristischen Interessengruppen und Berufsverbände (darunter die Beschwerdeführenden 1 und 2) befassten sich im Vorfeld der Abstimmung auch kritisch und kontradiktorisch damit. Dabei wurde - gerade von Seiten der praktizierenden Anwältinnen und Anwälte - nicht zuletzt der Einwand des "Rechtsschutzabbaus" laut. 5. In der Beschwerde wird schliesslich beanstandet, dass "verschiedene Mitglieder des Zürcher Regierungsrates" sich vor der Abstimmung "in unzulässiger Weise persönlich und öffentlich zur Abstimmungsvorlage geäussert und dadurch gegen die Wahl- und Abstimmungsfreiheit verstossen" hätten. 5.1 Nachdem die oben erwähnten Einwände gegen den Beleuchtenden Bericht (unter anderem von zwei Zürcher Universitätsdozenten) öffentlich erhoben worden waren, habe Regierungsrat Markus Notter im Tages-Anzeiger vom 12. November 2003 wie folgt repliziert: "Ich finde diese Einwände absolut lächerlich. Die Abstimmungszeitung kann kein juristischer Aufsatz sein". "Unser Beleuchtender Bericht gibt die Reform der Strafprozessgesetzgebung korrekt wieder". Die staatsrechtliche Beschwerde und die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hätten (so Regierungsrat Notter laut Zeitungsbericht) "eine ähnliche Wirkung". Diese Auffassung werde namentlich vom Bundesgericht und einem Teil der Lehre geteilt. In BGE 101 Ia 67 werde festgehalten, dass die beiden Rechtsmittel in ihrer Funktion "gleich oder zumindest ähnlich" seien. In einer Festschrift vertrete ein bekannter juristischer Autor ebenfalls die Ansicht, die Rechtsmittel seien "praktisch deckungsgleich". Weiter machen die Beschwerdeführenden geltend, am 14. November 2003 sei ein ähnlicher Artikel zum gleichen Thema in der Zürichsee-Zeitung erschienen. Darin habe der Generalsekretär der kantonalen Direktion der Justiz und des Innern die Aussage gemacht, es gehe in diesem Zusammenhang "lediglich um Wertungsfragen und nicht um richtig oder falsch". Ausserdem habe sich Regierungspräsident Christian Huber im Vorfeld der Abstimmung (an einer SVP-Delegiertenversammlung) laut Presseberichten polemisch bzw. abschätzig über die Gegner der Abstimmungsvorlage geäussert. 5.2 Die Beschwerdeführenden vertreten die Ansicht, Repräsentanten des Regierungsrates dürften (über den Beleuchtenden Bericht hinaus) "nur noch in einen Abstimmungskampf eingreifen, wenn sich eine Richtigstellung irreführender Propaganda aufdrängt, neue Tatsachen zum Abstimmungsgegenstand bekannt werden oder die Ungewöhnlichkeit des Abstimmungsgegenstandes Zusatzinformationen der Behörden notwendig macht". Diese Auffassung erscheint sehr restriktiv und widerspricht insoweit der neueren Praxis des Bundesgerichtes (vgl. oben, E. 3.3). Auch der von den Beschwerdeführenden zitierte (ältere) Entscheid BGE 108 Ia 155 ändert daran nichts. In jenem Entscheid hatte das Bundesgericht den allgemeinen Grundsatz formuliert, dass "behördliche Interventionen, soweit sie nicht in der Abgabe eines beleuchtenden Berichts an die Stimmbürger bestehen, nicht zur Regel werden sollen, sondern sich auf jene Fälle zu beschränken haben, in denen triftige Gründe für ein Tätigwerden der Behörde sprechen" (BGE 108 Ia 155 E. 3b S. 157 f.). Im dort entschiedenen Fall war einer Gemeindeexekutive vorgeworfen worden, sie habe sich in einen kantonalen Abstimmungskampf betreffend eine Umfahrungsstrasse auf unzulässige Weise eingemischt, indem sie einen Kredit von Fr. 60'000.- sprach, um die Stimmberechtigten des Kantons Zürich aus Sicht der Gemeinde "zweckmässig zu informieren". Das Bundesgericht wies die dagegen erhobene Stimmrechtsbeschwerde ab. Zum einen sei die betroffene Gemeinde durch den Abstimmungsgegenstand ähnlich wie eine Partei "unmittelbar und im Vergleich zu anderen Gemeinden besonders stark berührt" worden. Zum anderen sei der Informationskredit von Fr. 60'000.- nicht unverhältnismässig hoch ausgefallen (vgl. BGE 108 Ia 155 E. 5c S. 162). Mit jenem Sachverhalt lässt sich der hier zu beurteilende Fall nicht vergleichen. 5.3 Was die Beschwerdeführenden vorbringen, begründet keine Verletzung der politischen Rechte. Zwar ist ihnen zuzugestehen, dass in dem (laut Zeitungsbericht) von Regierungsrat Notter zitierten Bundesgerichtsentscheid (BGE 101 Ia 67 E. 1 S. 68) lediglich erwogen wurde, die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erfülle "auf kantonaler Ebene eine Funktion, die jener der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 aBV gleich oder zumindest ähnlich ist". Im Lichte der obigen Erwägungen zum Inhalt des Beleuchtenden Berichts (E. 4) ist jedoch nicht ersichtlich, inwiefern die beanstandeten öffentlichen Stellungnahmen der Regierungsver treter - als Reaktion auf die ebenfalls öffentlich geäusserte heftige Kritik am Beleuchtenden Bericht - als irreführend oder als unzulässig anzusehen wären. Auch im Sinne der älteren Praxis (BGE 108 Ia 155) lagen hier durchaus triftige Gründe vor, die eine (ebenfalls öffentliche) Replik des zuständigen Departementsvorstehers bzw. des Departementssekretärs als zulässig erscheinen lassen. Der in der Beschwerde vertretenen Auffassung, die "Intensität der Debatte über die Abstimmungsvorlage" sei "in der Presse gering" gewesen, kann aufgrund der vorliegenden Akten nicht gefolgt werden. Wie die Beschwerdeführenden an anderer Stelle selbst darlegen, wurde in den Medien ausführlich von einem eigentlichen "Schlagabtausch" zwischen den Interessenverbänden der Anwälte und Regierungsvertretern berichtet. Den zentralen Streitpunkt bildete dabei der geltend gemachte "Rechtsschutz-Abbau". Wie in der Beschwerde dargelegt wird, haben sich die Beschwerdeführenden 1 und 2 auch noch mit eigenen Zeitungsinseraten in die Auseinandersetzung eingeschaltet, die am 28. Oktober 2003 in mehreren Tageszeitungen platziert worden seien. Die ganzseitigen Inserate enthielten (unter dem Titel: "Um den Rechtsschutz besorgte Juristen sagen NEIN zur Revision der Strafprozessordnung") ein ausführliches Argumentarium gegen die Gesetzesvorlage. Was vereinzelte polemische Äusserungen betrifft, so ist zu berücksichtigen, dass offenbar beide Seiten (teils über die Medien, teils an parteipolitischen Veranstaltungen) in ihrer Wortwahl nicht gerade zurückhaltend waren. Wie dem von den Beschwerdeführenden ebenfalls eingereichten Artikel im Tages-Anzeiger vom 12. November 2003 zu entnehmen ist, hätten die Beschwerdeführenden 1 und 2 die Darstellung der Regierung als "grob falsch" bezeichnet, worauf Regierungsrat Notter die erhobenen Einwände als "absolut lächerlich" abgetan habe. Im Übrigen besteht kein Grund zur Annahme, dass eine komplexe formaljuristische Differenzierung zwischen den einzelnen zulässigen Beschwerdegründen nach kantonalem (Nichtigkeitsbeschwerde) und eidgenössischem Verfahrensrecht (staatsrechtliche Beschwerde) für den politischen Willen der Stimmberechtigten ein ausschlaggebendes Gewicht gehabt hätte. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass die Stimmberechtigten über die wesentlichen Argumente für und gegen die Vorlage in angemessener Weise informiert worden sind (vgl. dazu oben, E. 4). 6. Nach dem Gesagten sind im hier zu beurteilenden Fall keine schweren Verfahrensfehler bzw. gravierenden Fehlinformationen ersichtlich, die das Abstimmungsergebnis wesentlich beeinflusst bzw. verfälscht haben könnten. Damit erweist sich die Rüge der Verletzung der politischen Rechte als unbegründet. Dies gilt unbesehen darum, dass das Abstimmungsergebnis mit über 76 % befürwortenden Stimmen sehr deutlich ausfiel (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 119 Ia 271 E. 7c S. 281 f.). Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. (...)
de
Art. 34 Abs. 1 und 2 BV; Art. 85 lit. a und Art. 88 OG; kantonale Volksabstimmung vom 30. November 2003 über die Teilrevision der Zürcher StPO. Legitimation von Privaten und juristischen Personen zur Stimmrechtsbeschwerde (E. 1.2 und 1.3). Verpflichtung der Behörden zu sachlicher und ausgewogener Information der Stimmberechtigten in den Abstimmungsunterlagen; Zulässigkeit von öffentlichen Äusserungen einzelner Behördemitglieder im Abstimmungskampf (Zusammenfassung und Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3). Analyse des Beleuchtenden Berichtes des Regierungsrates, namentlich zur vorgeschlagenen Abschaffung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gegen Urteile und Erledigungsentscheide der Einzelrichter, Bezirksgerichte und Jugendgerichte sowie gegen Berufungsentscheide des Obergerichtes. Schwere Verfahrensfehler bzw. gravierende Fehlinformationen, welche das Abstimmungsergebnis wesentlich beeinflusst bzw. verfälscht haben könnten, im vorliegenden Fall verneint (E. 4-6).
de
constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-290%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,691
130 I 290
130 I 290 Sachverhalt ab Seite 291 Im Zusammenhang mit der kantonalen Volksabstimmung vom 30. November 2003 über die Teilrevision der zürcherischen Strafprozessordnung wurde der Beleuchtende Bericht des Zürcher Regierungsrates (über die vom Zürcher Kantonsrat beschlossene Teilrevision) am 24. Oktober 2003 im Amtsblatt des Kantons Zürich publiziert. Gegenstand der Referendumsvorlage bildete unter anderem die Abschaffung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gegen Urteile und Erledigungsentscheide der Einzelrichter, Bezirksgerichte und Jugendgerichte (gemäss § 428 Ziff. 1 StPO/ZH) sowie gegen Berufungsentscheide des Obergerichtes (gemäss § 428 Ziff. 2 StPO/ZH). Am 5. November 2003 wurde den Stimmberechtigten des Kantons Zürich der Beleuchtende Bericht des Zürcher Regierungsrates (zusammen mit den übrigen amtlichen Unterlagen zur Volksabstimmung vom 30. November 2003) zugestellt. Mit Stimmrechtsbeschwerden vom 12. bzw. 18. November 2003 fochten verschiedene Privatpersonen sowie Verbände den Beleuchtenden Bericht beim Zürcher Kantonsrat an. Die Beschwerdeführenden rügten, der Regierungsrat habe in dem Bericht seine Verpflichtung zur objektiven, sachlichen und ausgewogenen Information der Stimmberechtigten in schwerer Weise verletzt. In einer ergänzenden kantonalen Stimmrechtsbeschwerde vom 20. November 2003 wurde zusätzlich beanstandet, dass Mitglieder des Regierungsrates durch öffentliche Meinungsäusserungen zum Abstimmungsgegenstand das Gebot einer sachlichen und objektiven Information krass verletzt hätten. Anlässlich der kantonalen Volksabstimmung vom 30. November 2003 wurde die Teilrevision der zürcherischen Strafprozessordnung mit einem Anteil von über 76 % befürwortenden Stimmen angenommen. Mit Beschluss vom 19. Januar 2004 wies der Kantonsrat des Standes Zürich die im Zusammenhang mit dieser Abstimmung erhobenen kantonalen Stimmrechtsbeschwerden ab. Gegen den Beschluss des Kantonsrates vom 19. Januar 2004 gelangten der Zürcher Anwaltsverband, der Verein Demokratische Juristinnen und Juristen Zürich sowie fünf beschwerdeführende Privatpersonen mit Stimmrechtsbeschwerde vom 27. Februar 2004 an das Bundesgericht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.2 Die Beschwerdeführenden 3-7 sind im Kanton Zürich wohnhafte Anwältinnen und Anwälte. Sie sind im Kanton unbestrittenermassen stimm- und wahlberechtigt. Damit sind sie auch beschwerdelegitimiert (Art. 88 i.V.m. Art. 85 lit. a OG; vgl. BGE 129 I 185 E. 1.3 S. 188, BGE 129 I 217 E. 1 S. 219). 1.3 Bei den Beschwerdeführenden 1 und 2 handelt es sich um juristische Personen (Vereine). Der Zürcher Anwaltsverband (ZAV) ist die kantonale Berufsorganisation der selbstständig praktizierenden Anwältinnen und Anwälte im Kanton Zürich. Beim Verein Demokratische Juristinnen und Juristen Zürich (DJZ) handelt es sich um einen Zusammenschluss von Studierenden und praktisch tätigen Juristen mit Vereinssitz in Zürich. Privaten Verbänden und Interessengemeinschaften steht die Beschwerdebefugnis zur Wahrung der verfassungsmässig geschützten Interessen ihrer Mitglieder grundsätzlich zu, wenn sie als juristische Person konstituiert sind, nach den Statuten die Interessen ihrer Mitglieder zu wahren haben und die Mehrheit oder zumindest eine Grosszahl der Mitglieder von der Streitsache direkt oder virtuell betroffen ist (BGE 130 I 82 E. 1.3 S. 85; BGE 123 I 221 E. 2 S. 225, je mit Hinweisen; vgl. MARC FORSTER, Die staatsrechtliche Beschwerde, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel 1998, Rz. 2.34; CHRISTOPH HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, Zürich 1990, S. 297). Nach der Praxis des Bundesgerichtes setzt die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde (im Gegensatz zur ordentlichen Verfassungsbeschwerde) nicht voraus, dass die Beschwerdeführenden bzw. die von ihnen vertretenen Verbandsmitglieder in besonderen persönlichen Interessen tangiert werden. Die Rechtsstellung des (aktiv oder passiv) wahl- und stimmberechtigten Bürgers wird schon dadurch als betroffen angesehen, dass einschlägige Vorschriften über die politischen Rechte als verletzt gerügt werden (BGE 119 Ia 167 E. 1d S. 171 f. mit Hinweisen; vgl. FORSTER, a.a.O., Rz. 2.36). Die Statuten der Beschwerdeführenden 1 und 2 sehen die Wahrung der beruflichen und staatspolitischen Interessen ihrer Vereinsmitglieder vor (vgl. auch BGE 123 I 221 E. 2a S. 225). Nach glaubhafter Darlegung in der Beschwerde ist zudem ein Grossteil der Vereinsmitglieder im Kanton Zürich stimm- und wahlberechtigt. Damit sind auch die Beschwerdeführenden 1 und 2 zur vorliegenden Stimmrechtsbeschwerde legitimiert. (...) 2. Die Beschwerdeführenden rügen eine Verletzung der politischen Rechte bzw. von Art. 34 BV. Der Beleuchtende Bericht des Regierungsrates sei "in der vorliegenden Form in wesentlichen Punkten irreführend". Er verletze die Pflicht der Regierung zu objektiver Information und orientiere über den Zweck und die Tragweite der streitigen Gesetzesvorlage "in mehrfacher Hinsicht unrichtig". Ausserdem hätten sich vor der Abstimmung "verschiedene Mitglieder des Zürcher Regierungsrates in unzulässiger Weise öffentlich zur Abstimmungsvorlage geäussert und dadurch gegen die Wahl- und Abstimmungsfreiheit verstossen". Nach Ansicht der Beschwerdeführenden dürften Mitglieder des Regierungsrates (über den Beleuchtenden Bericht hinaus) "nur noch in einen Abstimmungskampf eingreifen, wenn sich eine Richtigstellung irreführender Propaganda aufdrängt, neue Tatsachen zum Abstimmungsgegenstand bekannt werden oder die Ungewöhnlichkeit des Abstimmungsgegenstandes Zusatzinformationen der Behörden notwendig macht". 3. Die in der Bundesverfassung verankerte Garantie der politischen Rechte (Art. 34 Abs. 1 BV) schützt die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe (Art. 34 Abs. 2 BV). Gemäss § 131 Abs. 2 des zürcherischen Gesetzes vom 4. September 1983 über die Wahlen und Abstimmungen (WaG/ZH) ist eine Abstimmung im Kanton Zürich aufzuheben, wenn glaubhaft ist, dass eine festgestellte Unregelmässigkeit das Ergebnis der Abstimmung wesentlich beeinflussen konnte (vgl. BGE 119 Ia 271 E. 7a S. 281). 3.1 Nach der Praxis des Bundesgerichtes müssen Abstimmungs- und Wahlverfahren so ausgestaltet sein, dass die freie und unbeeinflusste Äusserung des Wählerwillens gewährleistet ist. Geschützt wird namentlich das Recht der aktiv Stimmberechtigten, weder bei der Bildung noch bei der Äusserung des politischen Willens unter Druck gesetzt oder in unzulässiger Weise beeinflusst zu werden (BGE 129 I 185 E. 5 S. 192). Die Stimmberechtigten haben Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht ihren freien Willen zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Sie sollen ihre politische Entscheidung gestützt auf einen gesetzeskonformen sowie möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen können (BGE 121 I 138 E. 3 S. 141 mit Hinweisen). 3.2 Aus Art. 34 Abs. 2 BV folgt namentlich eine Verpflichtung der Behörden auf korrekte und zurückhaltende Information im Vorfeld von Abstimmungen (vgl. BGE 121 I 138 E. 3 S. 141 f. mit Hinweisen). Bei Wahlen ist die Praxis strenger als bei Abstimmungen, da den Behörden bei Sachentscheiden auch eine (beschränkte) Beratungsfunktion zukommt (vgl. BGE 118 Ia 259 E. 3 S. 262 f. mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind zwar gewisse behördliche Interventionen in den Meinungsbildungsprozess vor Sachabstimmungen zulässig. Dazu gehören namentlich die Abstimmungserläuterungen der Exekutive, in denen eine Vorlage zur Annahme oder Ablehnung empfohlen wird. Hingegen stellt es eine unerlaubte Beeinflussung dar, wenn die Behörde ihre Pflicht zu objektiver Information verletzt und über den Zweck und die Tragweite der Vorlage falsch orientiert oder wenn sie in unzulässiger Weise in den Abstimmungskampf eingreift und dabei (stimm- und wahlrechtliche) gesetzliche Vorschriften verletzt oder sich in anderer Weise verwerflicher Mittel bedient. Dem Erfordernis der Sachlichkeit genügen Informationen, wenn die Aussagen wohl abgewogen sind und beachtliche Gründe dafür sprechen, wenn sie ein umfassendes Bild der Vorlage mit Vor- und Nachteilen abgeben und den Stimmberechtigten eine Beurteilung ermöglichen oder wenn sie trotz einer gewissen Überspitzung nicht unwahr und unsachlich bzw. lediglich ungenau und unvollständig sind. Aus der Pflicht zur objektiven Information folgt nicht, dass sich die Behörde in der Abstimmungserläuterung mit jeder Einzelheit der Vorlage zu befassen hätte oder dass sie sämtliche Einwendungen erwähnen müsste, die gegen die Vorlage erhoben werden könnten. Das ist schon deshalb entbehrlich, weil der behördliche Bericht keineswegs das einzige Informationsmittel im demokratischen Meinungsbildungsprozess darstellt und die Stimmberechtigten von den für oder gegen die Vorlage sprechenden Argumenten auch noch über andere Quellen Kenntnis erhalten können und sollen. Unzulässig wäre es, in den Abstimmungserläuterungen für den Entscheid der Stimmberechtigten wichtige Elemente zu unterdrücken (vgl. zum Ganzen: BGE 119 Ia 271 E. 3-4 S. 273 ff.; BGE 114 Ia 427 E. 4a S. 432; BGE 105 Ia 151 E. 3a S. 153, je mit Hinweisen; Pra 89/2000 Nr. 23 S. 123, E. 2a; ZBl 99/1998 S. 85 ff. und S. 89/91, E. 4; Urteil 1P.720/1999 vom 16. Februar 2000; MICHEL BESSON, Behördliche Informationen vor Volksabstimmungen, Diss. Bern 2003, S. 182 ff., 250 ff.; GION-ANDRI DECURTINS, Die rechtliche Stellung der Behörde im Abstimmungskampf, Diss. Freiburg 1992, S. 272 ff.; JEANNE RAMSEYER, Zur Problematik der behördlichen Information im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen, Diss. Basel 1992, S. 68 ff.; GEROLD STEINMANN, Interventionen des Gemeinwesens im Wahl- und Abstimmungskampf, AJP 1996 S. 255 ff., 260 f.). 3.3 Einzelnen Mitgliedern einer Behörde kann weder die Teilnahme am Abstimmungskampf noch die freie Meinungsäusserung zu einer Gesetzes- oder Sachvorlage untersagt werden (BGE 119 Ia 271 E. 3d S. 275 mit Hinweisen). So ist es üblich, dass Behördemitglieder etwa bei der Unterzeichnung von Aufrufen als Mitglieder von Abstimmungskomitees oder bei persönlichen Interventionen (namentlich in den Medien) ihren Namen auch mit ihrer amtlichen Funktion in Verbindung bringen, um ihre besondere Sachkunde und das politische Engagement für öffentliche Interessen hervorzuheben. Hingegen ist es nicht zulässig, wenn einzelne Behördemitglieder ihren individuellen (privaten) Interventionen und Meinungsäusserungen einen unzutreffenden amtlichen Anstrich geben und den Anschein erwecken, es handle sich dabei um eine offizielle Verlautbarung namentlich einer Kollegialbehörde. Ob Inhalt und Form (etwa die Verwendung amtlichen Briefpapiers oder amtlicher Insignien) ihrer Stellungnahme geeignet sind, einen solchen falschen Anschein zu erwecken, entscheidet sich nach Massgabe der Wirkung, die sie auf den Adressaten, nämlich den durchschnittlich aufmerksamen und politisch interessierten Stimmbürger, ausübt. Eine unzulässige Beeinflussung der Meinungsbildung könnte ferner in Verlautbarungen, deren "privater" Charakter unklar bleibt, in Betracht gezogen werden; etwa wenn das Behördemitglied eine bewusst falsche oder täuschende Sachdarstellung geben würde, die wegen der Autorität seiner amtlichen Funktion nicht ohne weiteres als solche zu erkennen wäre, besonders wenn sie von der politischen Gegnerschaft nicht mehr rechtzeitig richtig gestellt werden könnte (BGE 119 Ia 271 E. 3d S. 275 mit Hinweisen; vgl. BESSON, a.a.O., S. 266 ff.). 3.4 Stellt das Bundesgericht bei der Durchführung von Wahlen oder Abstimmungen Verfahrensmängel fest, so hebt es die betroffenen Wahlen oder Abstimmungen nur auf, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben könnten. Die Beschwerdeführenden müssen in einem solchen Falle allerdings nicht nachweisen, dass sich der Mangel auf das Ergebnis der Abstimmung entscheidend ausgewirkt hat; es genügt, dass nach dem festgestellten Sachverhalt eine derartige Auswirkung im Bereich des Möglichen liegt. Mangels einer ziffernmässigen Feststellbarkeit der Auswirkung eines Verfahrensmangels ist nach den gesamten Umständen und grundsätzlich mit freier Kognition zu beurteilen, ob der gerügte Mangel das Wahl- oder Abstimmungsergebnis beeinflusst haben könnte. Dabei ist auch die Grösse des Stimmenunterschiedes, die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der Abstimmung mit zu berücksichtigen (BGE 129 I 185 E. 8.1 S. 204 mit Hinweisen). 4. Vorlagen des Zürcher Kantonsrates, die zur Volksabstimmung gelangen, sind durch einen Beleuchtenden Bericht zu erläutern (§ 39 Abs. 2 Satz 1 des zürcherischen Gesetzes vom 5. April 1981 über die Organisation und Geschäftsordnung des Kantonsrates [KRG/ZH]). Nach Verabschiedung der Vorlage beschliesst der Kantonsrat, ob die Abfassung des Beleuchtenden Berichts dem Regierungsrat oder der Geschäftsleitung zu übertragen sei (§ 39 Abs. 3 KRG/ZH). Der Bericht wird den Stimmberechtigten zusammen mit den Abstimmungsunterlagen zugestellt (§ 38 Abs. 1 WaG/ZH). Der Bericht hat kurz, sachlich und leicht verständlich zu sein sowie neben dem Ergebnis der Schlussabstimmung im Kantonsrat auch den Auffassungen wesentlicher Minderheiten im Kantonsrat Rechnung zu tragen (§ 39 Abs. 2 Satz 2 KRG/ZH). 4.1 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei behördlichen Informationen zum Gegenstand einer Volksabstimmung nicht um juristische Fachexpertisen für ein juristisch geschultes Publikum handelt. Abstimmungsunterlagen müssen auch für juristische Laien verständlich sein. Dies gilt besonders im vorliegenden Fall, bei dem eine Teilrevision der kantonalen Strafprozessordnung Gegenstand der Volksabstimmung war. Zum einen hat eine gewisse Vereinfachung, Verwesentlichung und Verknappung juristisch oder technisch komplexer Zusammenhänge zu erfolgen (vgl. § 39 Abs. 2 Satz 2 KRG/ZH). Zum andern müssen die behördlichen Informationen (qualitativ und quantitativ) ausreichend sowie in ihren wesentlichen Kernaussagen sachbezogen, ausgewogen und seriös sein, um die Willensbildung der Stimmberechtigten nicht zu beeinträchtigen und das Abstimmungsergebnis nicht zu verfälschen (vgl. BESSON, a.a.O., S. 183). Dabei dürfen behördliche Verlautbarungen in Abstimmungsunterlagen aber durchaus auch wertende Stellungnahmen zu rechtspolitischen Ermessensfragen enthalten, solange diese sachlich vertretbar erscheinen (vgl. BGE 106 Ia 197 E. 4a S. 199 f.; BGE 105 Ia 151 E. 3a S. 153, je mit Hinweisen; BESSON, a.a.O., S. 189 f.). Der stimmberechtigten Person kann zugemutet werden, sich nötigenfalls aus anderen geeigneten Quellen näher zu informieren, falls aus ihrer persönlichen Sicht spezifische Fragen (etwa fachjuristischer oder technischer Natur) auftauchen (vgl. BGE 105 Ia 151 E. 3a S. 153; s. auch BESSON, a.a.O., S. 93 f.). Nur schwerwiegende behördliche Fehlinformationen, welche nach den konkreten Umständen das Abstimmungsergebnis beeinflusst haben könnten, vermögen nach der dargelegten Rechtsprechung die Aufhebung einer ansonsten rechtsgültig zustande gekommenen Volksabstimmung zu rechtfertigen (vgl. BGE 129 I 185 E. 8.1 S. 204 mit Hinweisen). 4.2 Im hier streitigen Beleuchtenden Bericht zur Teilrevision der zürcherischen Strafprozessordnung (kantonales Amtsblatt vom 24. Oktober 2003) wird unter dem Titel "Das Wichtigste in Kürze" zusammenfassend erläutert, dass die Vorlage zwei Schwerpunkte aufweise. Zum einen gehe es um die Reorganisation der Untersuchungs- und Anklagebehörden der Erwachsenenstrafverfolgung, zum andern um die Reform der kantonalen Rechtsmittel in Strafsachen. Letztere umfasse die Neuregelung des Berufungsverfahrens und verwirkliche durch eine "Kürzung des Rechtsmittelzuges" den Grundsatz der zwei Instanzen. Danach könnten Urteile der Bezirksgerichte, ihrer Einzelrichter und der Jugendgerichte mit Berufung beim Obergericht und Endentscheide des Geschworenengerichts und des Obergerichts als erste Instanz mit Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht angefochten werden. Im Beleuchtenden Bericht wird sodann ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Berufungsurteile (und Rekursentscheide) des Obergerichtes gemäss der Revisionsvorlage "nicht mehr mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht angefochten werden können". Damit sei jedoch "nicht ein eigentlicher Abbau des Rechtsschutzes verbunden, ist doch die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde sozusagen deckungsgleich mit der staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht, wie sie in anderen Kantonen ohne Nichtigkeitsbeschwerde direkt gegen ein Urteil des Obergerichtes erhoben werden kann". 4.3 Die Beschwerdeführenden stossen sich an der Formulierung des Regierungsrates, wonach die Reform nicht zu einem "eigentlichen" Abbau des Rechtsschutzes führe bzw. wonach die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit der staatsrechtlichen Beschwerde "sozusagen deckungsgleich" sei. Sie machen geltend, das Zürcher Kassationsgericht sei befugt, Rügen der Verletzung gesetzlicher Prozessformen frei zu überprüfen, während das Bundesgericht im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde "entsprechende Rügen nur unter dem beschränkten Blickwinkel der Willkür" beurteile. Auch in anderen Bereichen (Verletzung des kantonalen Strafrechts und des ausländischen Rechts) sei die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit der staatsrechtlichen Beschwerde nicht deckungsgleich. Die Einschränkung des kantonalen Rechtsmittels stelle daher "einen eklatanten Abbau des Rechtsschutzes dar". 4.4 Zwar ist den Beschwerdeführenden darin teilweise zuzustimmen, dass die Aussage, wonach die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit der staatsrechtlichen Beschwerde "sozusagen deckungsgleich" sei, streng juristisch nicht zutrifft. Diese Aussage sowie die Formulierung, wonach die Teilrevision nicht zu einem "eigentlichen" Abbau des Rechtsschutzes führe, müssen jedoch im Zusammenhang des Beleuchtenden Berichtes gewürdigt werden. Unmittelbar anschliessend an die beanstandete Passage (unter dem Titel "Das Wichtigste in Kürze") führt der Regierungsrat als Quintessenz seiner Überlegungen zur Frage des genügenden Rechtsschutzes Folgendes aus: "Auch mit einer zweistufigen kantonalen Gerichtsbarkeit in Strafsachen ist mithin die Qualität der Rechtsprechung im Kanton ausreichend sichergestellt". Im Beleuchtenden Bericht wird sodann mehrmals deutlich vermerkt, dass die Reform eine "Kürzung des Rechtsmittelzuges" nach sich ziehe. Der Regierungsrat behauptet mit Recht nicht, dass die staatsrechtliche Beschwerde die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde "nahtlos" ersetzen würde. Er weist vielmehr darauf hin, dass auch andere Kantone auf eine kantonale Kassationsinstanz gegen Urteile ihrer Obergerichte verzichtet hätten, zumal ja noch die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht gegeben sei, die ähnliche Funktionen aufweise bzw. "sozusagen deckungsgleich" sei. Der Regierungsrat vertritt zusammenfassend die Ansicht, der Verzicht auf die bisherige kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegen Berufungsurteile und Rekursentscheide des Obergerichtes führe zu keinen untragbaren Verlusten für den Rechtsschutz der Bürgerinnen und Bürger. Auch mit einer zweistufigen kantonalen Gerichtsbarkeit in Strafsachen sei die Qualität der Rechtsprechung im Kanton Zürich "ausreichend sichergestellt". Zwar wird diese wertende politische Einschätzung von den Beschwerdeführenden nicht geteilt. Sie liegt jedoch im Ermessensbereich des Regierungsrates und kann jedenfalls nicht als sachlich unhaltbar oder offensichtlich irreführend bezeichnet werden. 4.5 Weiter unten (unter dem Titel "Ausgangslage") weist der Regierungsrat ergänzend darauf hin, dass das bisherige Rechtsmittelsystem (mit zwei kantonalen Rechtsmitteln für die kleinere und mittlere Kriminalität) oft dazu geführt habe, dass Strafverfahren "nicht innert angemessener Frist" hätten beendet werden können. Paradoxerweise habe es bei schweren Delikten, die erstinstanzlich durch das Obergericht oder das Geschworenengericht beurteilt wurden, nur ein kantonales Rechtsmittel gegeben, gegen Verurteilungen wegen weniger schwer wiegenden Straftaten hingegen zwei Rechtsmittel, nämlich die Berufung und (bisher) die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Anschliessend werden (unter dem Titel "Bestehende Rechtsmittelordnung") das bisherige sowie (unter dem Titel "Grundsatz des doppelten Instanzenzuges") das neu vorgeschlagene Rechtsmittelsystem näher dargelegt. Dabei wird erneut erwähnt, dass Berufungsurteile des Obergerichts "nicht mehr mit Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht weitergezogen werden" können. Damit würden "Doppelspurigkeiten und Verzögerungen beseitigt und die Verfahrensdauer verkürzt". 4.6 Der Regierungsrat verschweigt aber auch Argumente nicht, die für die bisherige Regelung der Nichtigkeitsbeschwerde sprechen könnten. Besteht die Möglichkeit, ein Erkenntnis durch eine Kassationsinstanz überprüfen zu lassen, so fördere dies "die Sorgfalt der Rechtsprechung auf den vorangehenden Stufen". Der Regierungsrat gelangt dennoch zur Ansicht, dass die vorgeschlagene Straffung und Verkürzung der kantonalen Rechtsmittel gerechtfertigt sei. Angesichts der weiter bestehenden Rechtsmittelmöglichkeiten auf kantonaler und eidgenössischer Ebene könne von einem "eigentlichen Abbau an Rechtsschutz" nicht gesprochen werden. Auch der Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung aus dem Jahre 2001 schlage grundsätzlich zweistufige kantonale Rechtsmittelverfahren vor. Weiter führt der Regierungsrat (unter dem Titel "Kosten der Reformen") kurz an, dass die Entlastung des kantonalen Kassationsgerichtes (um schätzungsweise mehr als 30 % der bisherigen Geschäftslast durch Nichtigkeitsbeschwerden) gewisse positive finanzielle Auswirkungen für den Fiskus haben könnte. 4.7 Schliesslich wird im Beleuchtenden Bericht auch noch die in der Minderheit gebliebene Meinung eines Teils der Kantonsrätinnen und Kantonsräte ausführlich dargelegt (unter dem Titel "Meinung der Minderheit des Kantonsrates"). Der Zürcher Kantonsrat hatte der Vorlage am 27. Januar 2003 mit 114 zu 16 Stimmen zugestimmt. Die Volksabstimmung wurde nötig, da das Referendum ergriffen worden war. Laut Bericht vertrat die Minderheit (zusammengefasst) die Ansicht, dass die Vorlage einer "Aushöhlung" des Kassationsgerichtes gleich komme und eine deutliche Verschlechterung des Rechtsschutzes in Strafsachen nach sich ziehe. Das bisherige Rechtsmittelsystem habe sich bewährt und sichere ein rechtsstaatlich faires Verfahren. Das Kassationsgericht sei (immer gemäss der Meinung der Minderheit) notwendig zur Qualitätssicherung der Rechtsprechung. Das Kassationsgericht heisse zahlreiche Beschwerden gut. Die Strafverfahren würden "heute nicht von den Gerichten, sondern - wenn schon - im Untersuchungsstadium verschleppt". Effizienz könne im Strafverfahren "kein vorrangiges Kriterium" sein. Bei Wegfall der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde sei - laut Minderheit - zu befürchten, dass vermehrt der Rechtsweg an das Bundesgericht beschritten würde. 4.8 Die Beschwerdeführenden sind der Ansicht, "das Argument", wonach der Regierungsrat "aufgrund der Darstellung der Minderheitenmeinung des Kantonsrates auf die Auswirkungen der Gesetzesrevision korrekt hingewiesen habe", sei "in diesem Zusammenhang unbehelflich". Dem ist nicht zu folgen. Soweit die Beschwerdeführenden die oben genannten Argumente einer Minderheit des Kantonsrates (ausdrücklich oder sinngemäss) wiederholen, kann damit die Rüge der Verletzung von politischen Rechten nicht substanziiert werden (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 129 I 185 E. 1.6 S. 189). Das gilt namentlich für die Vorbringen, dem Kassationsgericht komme eine wichtige Kontrollfunktion zu, es habe relativ viele Beschwerden gutgeheissen und sei für die Dauer des Rechtsmittelweges nicht verantwortlich, und das Bundesgericht werde durch die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde entlastet. Die Rüge, der Regierungsrat habe die betreffenden Gegenargumente den Stimmberechtigten vorenthalten, wäre jedenfalls offensichtlich unbegründet. Mit der Stimmrechtsbeschwerde sind nicht angebliche Mängel einer politisch unerwünschten Gesetzesvorlage zu kritisieren; vielmehr ist darzulegen, inwieweit im Abstimmungsverfahren die politischen Rechte verletzt wurden. 4.9 Soweit die Beschwerdeführenden weitere Passagen des Beleuchtenden Berichtes herausgreifen, diese interpretieren und daraus angebliche Fehler und Widersprüche ableiten, begründen sie ebenfalls keine zulässigen substanziierten Verfassungsrügen. So machen sie namentlich geltend, im Bericht werde erwähnt, dass Zürcher Beschwerdefälle vom Bundesgericht "häufig erst ein bis zwei Jahre später behandelt" würden als Beschwerdefälle aus Kantonen ohne kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Daraus leiten die Beschwerdeführenden einen (ihrer Ansicht nach unbegründeten) angeblichen Vorwurf des Regierungsrates ab, wonach "Beschwerdeverfahren vor Kassationsgericht 'häufig' ein bis zwei Jahre dauern" würden. "Eine andere Interpretation dieser Textstelle" bezeichnen die Beschwerdeführenden als "nicht plausibel". Diese Argumentationsweise mutet im Rahmen einer Stimmrechtsbeschwerde etwas spitzfindig an. Im Beleuchtenden Bericht wird (unter dem Titel "Grundsatz des doppelten Instanzenzuges") zutreffend ausgeführt, dass das Bundesgericht eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerden in Strafsachen "in der Regel erst nach der Beendigung des kantonalen Nichtigkeitsbeschwerdeverfahrens an die Hand nimmt und im Übrigen gegen den Entscheid des Kassationsgerichtes immer noch die staatsrechtliche Beschwerde möglich ist". Da bei Straffällen aus dem Kanton Zürich "zunächst der Ausgang des Nichtigkeitsbeschwerdeverfahrens abgewartet werden muss", würden Zürcher Fälle "häufig erst ein bis zwei Jahre später behandelt" als Fälle aus Kantonen ohne entsprechende Kassationsinstanz. Der Regierungsrat macht allerdings nicht geltend, der fragliche Zeitbedarf sei allein auf die Dauer des Nichtigkeitsbeschwerdeverfahrens vor dem Zürcher Kassationsgericht zurückzuführen. Zu denken wäre namentlich daran, dass der doppelte kantonale Rechtsweg (Berufung und anschliessende Nichtigkeitsbeschwerde) auch zu einem gewissen Zusatzaufwand bei der Koordination und Instruktion der eidgenössischen Rechtsmittel führt, der sich ebenfalls in zeitlicher Hinsicht auswirken kann. Nach geltender Bundesrechtspflege (vgl. Art. 268 ff. BStP, Art. 84 ff. OG) wird zunächst die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichtes beim Bundesgericht registriert; anschliessend muss das bundesgerichtliche Verfahren (monate- bzw. jahrelang) sistiert und nach Vorliegen des Entscheides des Zürcher Kassationsgerichtes bzw. nach Eingang der staatsrechtlichen Beschwerde wieder aufgenommen werden. Sodann sind beide Verfahren (mit jeweils unterschiedlichen kantonalen Vorinstanzen) zu koordinieren und - allenfalls mit Schriftenwechseln und weiteren prozessleitenden Anordnungen - zu instruieren. Der Bericht des Regierungsrates enthält keine sachlich unhaltbaren Angaben zur Verfahrensdauer vor dem Zürcher Kassationsgericht oder zur Bundesrechtspflege. 4.10 Ähnliche unbehelfliche bzw. appellatorische Kritik an einzelnen Passagen des Berichtes (oder der betreffenden Stellungnahmen der kantonalen Behörden) enthält die Beschwerde auch zu weiteren Fragen, etwa zur strafprozessualen Abgrenzung zwischen schwerer und minder schwerer Kriminalität. Nicht ausreichend substanziiert ist sodann das Vorbringen, die Vorlage führe zu einer "besonderen Benachteiligung von unbemittelten Verurteilten und Geschädigten", worauf der Beleuchtende Bericht "unbedingt hätte hinweisen müssen". Die Beschwerdeführenden legen nicht dar, inwiefern und in welchen Bestimmungen der Vorlage eine solche besondere Benachteiligung von finanziell Bedürftigen vorgesehen wäre. Die Begründung muss in der Beschwerdeeingabe selbst enthalten sein; der blosse Verweis auf die Akten oder auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften genügt nicht (vgl. BGE 115 Ia 27 E. 4a S. 30). 4.11 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden enthält der Beleuchtende Bericht keine gravierenden Fehlinformationen und keine unhaltbaren politischen Wertungen, die das Abstimmungsergebnis wesentlich beeinflusst bzw. verfälscht haben könnten. Entscheidend ist der Eindruck, der bei einem "normal" bzw. durchschnittlich informierten, aufmerksamen und politisch interessierten Stimmberechtigten entstand. Für diesen konnte beim Lesen des Beleuchtenden Berichtes kein Zweifel daran bestehen, dass mit der fraglichen Teilrevision die kantonalen Rechtsmittelmöglichkeiten eingeschränkt werden sollten und dass diese Frage politisch umstritten war. Für Stimmberechtigte, die in diesem Zusammenhang allenfalls noch Fragen und fachjuristischen Erklärungsbedarf hatten, bestand ausreichend Gelegenheit, sich darüber nötigenfalls näher zu informieren. In diesem Zusammenhang ist auch festzustellen, dass im Kanton Zürich eine sehr intensive und freie öffentliche Auseinandersetzung über die fragliche Teilrevision stattfand. Die Medien berichteten ausführlich darüber, und insbesondere die juristischen Interessengruppen und Berufsverbände (darunter die Beschwerdeführenden 1 und 2) befassten sich im Vorfeld der Abstimmung auch kritisch und kontradiktorisch damit. Dabei wurde - gerade von Seiten der praktizierenden Anwältinnen und Anwälte - nicht zuletzt der Einwand des "Rechtsschutzabbaus" laut. 5. In der Beschwerde wird schliesslich beanstandet, dass "verschiedene Mitglieder des Zürcher Regierungsrates" sich vor der Abstimmung "in unzulässiger Weise persönlich und öffentlich zur Abstimmungsvorlage geäussert und dadurch gegen die Wahl- und Abstimmungsfreiheit verstossen" hätten. 5.1 Nachdem die oben erwähnten Einwände gegen den Beleuchtenden Bericht (unter anderem von zwei Zürcher Universitätsdozenten) öffentlich erhoben worden waren, habe Regierungsrat Markus Notter im Tages-Anzeiger vom 12. November 2003 wie folgt repliziert: "Ich finde diese Einwände absolut lächerlich. Die Abstimmungszeitung kann kein juristischer Aufsatz sein". "Unser Beleuchtender Bericht gibt die Reform der Strafprozessgesetzgebung korrekt wieder". Die staatsrechtliche Beschwerde und die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hätten (so Regierungsrat Notter laut Zeitungsbericht) "eine ähnliche Wirkung". Diese Auffassung werde namentlich vom Bundesgericht und einem Teil der Lehre geteilt. In BGE 101 Ia 67 werde festgehalten, dass die beiden Rechtsmittel in ihrer Funktion "gleich oder zumindest ähnlich" seien. In einer Festschrift vertrete ein bekannter juristischer Autor ebenfalls die Ansicht, die Rechtsmittel seien "praktisch deckungsgleich". Weiter machen die Beschwerdeführenden geltend, am 14. November 2003 sei ein ähnlicher Artikel zum gleichen Thema in der Zürichsee-Zeitung erschienen. Darin habe der Generalsekretär der kantonalen Direktion der Justiz und des Innern die Aussage gemacht, es gehe in diesem Zusammenhang "lediglich um Wertungsfragen und nicht um richtig oder falsch". Ausserdem habe sich Regierungspräsident Christian Huber im Vorfeld der Abstimmung (an einer SVP-Delegiertenversammlung) laut Presseberichten polemisch bzw. abschätzig über die Gegner der Abstimmungsvorlage geäussert. 5.2 Die Beschwerdeführenden vertreten die Ansicht, Repräsentanten des Regierungsrates dürften (über den Beleuchtenden Bericht hinaus) "nur noch in einen Abstimmungskampf eingreifen, wenn sich eine Richtigstellung irreführender Propaganda aufdrängt, neue Tatsachen zum Abstimmungsgegenstand bekannt werden oder die Ungewöhnlichkeit des Abstimmungsgegenstandes Zusatzinformationen der Behörden notwendig macht". Diese Auffassung erscheint sehr restriktiv und widerspricht insoweit der neueren Praxis des Bundesgerichtes (vgl. oben, E. 3.3). Auch der von den Beschwerdeführenden zitierte (ältere) Entscheid BGE 108 Ia 155 ändert daran nichts. In jenem Entscheid hatte das Bundesgericht den allgemeinen Grundsatz formuliert, dass "behördliche Interventionen, soweit sie nicht in der Abgabe eines beleuchtenden Berichts an die Stimmbürger bestehen, nicht zur Regel werden sollen, sondern sich auf jene Fälle zu beschränken haben, in denen triftige Gründe für ein Tätigwerden der Behörde sprechen" (BGE 108 Ia 155 E. 3b S. 157 f.). Im dort entschiedenen Fall war einer Gemeindeexekutive vorgeworfen worden, sie habe sich in einen kantonalen Abstimmungskampf betreffend eine Umfahrungsstrasse auf unzulässige Weise eingemischt, indem sie einen Kredit von Fr. 60'000.- sprach, um die Stimmberechtigten des Kantons Zürich aus Sicht der Gemeinde "zweckmässig zu informieren". Das Bundesgericht wies die dagegen erhobene Stimmrechtsbeschwerde ab. Zum einen sei die betroffene Gemeinde durch den Abstimmungsgegenstand ähnlich wie eine Partei "unmittelbar und im Vergleich zu anderen Gemeinden besonders stark berührt" worden. Zum anderen sei der Informationskredit von Fr. 60'000.- nicht unverhältnismässig hoch ausgefallen (vgl. BGE 108 Ia 155 E. 5c S. 162). Mit jenem Sachverhalt lässt sich der hier zu beurteilende Fall nicht vergleichen. 5.3 Was die Beschwerdeführenden vorbringen, begründet keine Verletzung der politischen Rechte. Zwar ist ihnen zuzugestehen, dass in dem (laut Zeitungsbericht) von Regierungsrat Notter zitierten Bundesgerichtsentscheid (BGE 101 Ia 67 E. 1 S. 68) lediglich erwogen wurde, die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erfülle "auf kantonaler Ebene eine Funktion, die jener der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 aBV gleich oder zumindest ähnlich ist". Im Lichte der obigen Erwägungen zum Inhalt des Beleuchtenden Berichts (E. 4) ist jedoch nicht ersichtlich, inwiefern die beanstandeten öffentlichen Stellungnahmen der Regierungsver treter - als Reaktion auf die ebenfalls öffentlich geäusserte heftige Kritik am Beleuchtenden Bericht - als irreführend oder als unzulässig anzusehen wären. Auch im Sinne der älteren Praxis (BGE 108 Ia 155) lagen hier durchaus triftige Gründe vor, die eine (ebenfalls öffentliche) Replik des zuständigen Departementsvorstehers bzw. des Departementssekretärs als zulässig erscheinen lassen. Der in der Beschwerde vertretenen Auffassung, die "Intensität der Debatte über die Abstimmungsvorlage" sei "in der Presse gering" gewesen, kann aufgrund der vorliegenden Akten nicht gefolgt werden. Wie die Beschwerdeführenden an anderer Stelle selbst darlegen, wurde in den Medien ausführlich von einem eigentlichen "Schlagabtausch" zwischen den Interessenverbänden der Anwälte und Regierungsvertretern berichtet. Den zentralen Streitpunkt bildete dabei der geltend gemachte "Rechtsschutz-Abbau". Wie in der Beschwerde dargelegt wird, haben sich die Beschwerdeführenden 1 und 2 auch noch mit eigenen Zeitungsinseraten in die Auseinandersetzung eingeschaltet, die am 28. Oktober 2003 in mehreren Tageszeitungen platziert worden seien. Die ganzseitigen Inserate enthielten (unter dem Titel: "Um den Rechtsschutz besorgte Juristen sagen NEIN zur Revision der Strafprozessordnung") ein ausführliches Argumentarium gegen die Gesetzesvorlage. Was vereinzelte polemische Äusserungen betrifft, so ist zu berücksichtigen, dass offenbar beide Seiten (teils über die Medien, teils an parteipolitischen Veranstaltungen) in ihrer Wortwahl nicht gerade zurückhaltend waren. Wie dem von den Beschwerdeführenden ebenfalls eingereichten Artikel im Tages-Anzeiger vom 12. November 2003 zu entnehmen ist, hätten die Beschwerdeführenden 1 und 2 die Darstellung der Regierung als "grob falsch" bezeichnet, worauf Regierungsrat Notter die erhobenen Einwände als "absolut lächerlich" abgetan habe. Im Übrigen besteht kein Grund zur Annahme, dass eine komplexe formaljuristische Differenzierung zwischen den einzelnen zulässigen Beschwerdegründen nach kantonalem (Nichtigkeitsbeschwerde) und eidgenössischem Verfahrensrecht (staatsrechtliche Beschwerde) für den politischen Willen der Stimmberechtigten ein ausschlaggebendes Gewicht gehabt hätte. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass die Stimmberechtigten über die wesentlichen Argumente für und gegen die Vorlage in angemessener Weise informiert worden sind (vgl. dazu oben, E. 4). 6. Nach dem Gesagten sind im hier zu beurteilenden Fall keine schweren Verfahrensfehler bzw. gravierenden Fehlinformationen ersichtlich, die das Abstimmungsergebnis wesentlich beeinflusst bzw. verfälscht haben könnten. Damit erweist sich die Rüge der Verletzung der politischen Rechte als unbegründet. Dies gilt unbesehen darum, dass das Abstimmungsergebnis mit über 76 % befürwortenden Stimmen sehr deutlich ausfiel (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 119 Ia 271 E. 7c S. 281 f.). Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. (...)
de
Art. 34 al. 1 et 2 Cst.; art. 85 let. a et art. 88 OJ; votation populaire cantonale du 30 novembre 2003 sur la révision partielle du CPP zurichois. Qualité des personnes physiques ou morales pour exercer le recours de droit public en matière de droit de vote (consid. 1.2 et 1.3). Devoirs des autorités concernant la présentation aux électeurs, dans la documentation distribuée avant le vote, d'une information objective et équilibrée; admissibilité de déclarations publiques individuelles de personnes membres d'une autorité lors de la campagne électorale (résumé et confirmation de la jurisprudence; consid. 3). Analyse du rapport explicatif du Conseil d'Etat concernant notamment la proposition de supprimer le pourvoi en nullité cantonal contre les jugements ou décisions finales des juges uniques, des tribunaux de district et des tribunaux de la jeunesse, ainsi que contre les jugements d'appel de la Cour suprême. En l'occurrence, la préparation du vote et l'information présentée ne comportent aucun vice grave qui puisse avoir notablement influencé ou altéré le résultat du scrutin (consid. 4-6).
fr
constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-290%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,692
130 I 290
130 I 290 Sachverhalt ab Seite 291 Im Zusammenhang mit der kantonalen Volksabstimmung vom 30. November 2003 über die Teilrevision der zürcherischen Strafprozessordnung wurde der Beleuchtende Bericht des Zürcher Regierungsrates (über die vom Zürcher Kantonsrat beschlossene Teilrevision) am 24. Oktober 2003 im Amtsblatt des Kantons Zürich publiziert. Gegenstand der Referendumsvorlage bildete unter anderem die Abschaffung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gegen Urteile und Erledigungsentscheide der Einzelrichter, Bezirksgerichte und Jugendgerichte (gemäss § 428 Ziff. 1 StPO/ZH) sowie gegen Berufungsentscheide des Obergerichtes (gemäss § 428 Ziff. 2 StPO/ZH). Am 5. November 2003 wurde den Stimmberechtigten des Kantons Zürich der Beleuchtende Bericht des Zürcher Regierungsrates (zusammen mit den übrigen amtlichen Unterlagen zur Volksabstimmung vom 30. November 2003) zugestellt. Mit Stimmrechtsbeschwerden vom 12. bzw. 18. November 2003 fochten verschiedene Privatpersonen sowie Verbände den Beleuchtenden Bericht beim Zürcher Kantonsrat an. Die Beschwerdeführenden rügten, der Regierungsrat habe in dem Bericht seine Verpflichtung zur objektiven, sachlichen und ausgewogenen Information der Stimmberechtigten in schwerer Weise verletzt. In einer ergänzenden kantonalen Stimmrechtsbeschwerde vom 20. November 2003 wurde zusätzlich beanstandet, dass Mitglieder des Regierungsrates durch öffentliche Meinungsäusserungen zum Abstimmungsgegenstand das Gebot einer sachlichen und objektiven Information krass verletzt hätten. Anlässlich der kantonalen Volksabstimmung vom 30. November 2003 wurde die Teilrevision der zürcherischen Strafprozessordnung mit einem Anteil von über 76 % befürwortenden Stimmen angenommen. Mit Beschluss vom 19. Januar 2004 wies der Kantonsrat des Standes Zürich die im Zusammenhang mit dieser Abstimmung erhobenen kantonalen Stimmrechtsbeschwerden ab. Gegen den Beschluss des Kantonsrates vom 19. Januar 2004 gelangten der Zürcher Anwaltsverband, der Verein Demokratische Juristinnen und Juristen Zürich sowie fünf beschwerdeführende Privatpersonen mit Stimmrechtsbeschwerde vom 27. Februar 2004 an das Bundesgericht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.2 Die Beschwerdeführenden 3-7 sind im Kanton Zürich wohnhafte Anwältinnen und Anwälte. Sie sind im Kanton unbestrittenermassen stimm- und wahlberechtigt. Damit sind sie auch beschwerdelegitimiert (Art. 88 i.V.m. Art. 85 lit. a OG; vgl. BGE 129 I 185 E. 1.3 S. 188, BGE 129 I 217 E. 1 S. 219). 1.3 Bei den Beschwerdeführenden 1 und 2 handelt es sich um juristische Personen (Vereine). Der Zürcher Anwaltsverband (ZAV) ist die kantonale Berufsorganisation der selbstständig praktizierenden Anwältinnen und Anwälte im Kanton Zürich. Beim Verein Demokratische Juristinnen und Juristen Zürich (DJZ) handelt es sich um einen Zusammenschluss von Studierenden und praktisch tätigen Juristen mit Vereinssitz in Zürich. Privaten Verbänden und Interessengemeinschaften steht die Beschwerdebefugnis zur Wahrung der verfassungsmässig geschützten Interessen ihrer Mitglieder grundsätzlich zu, wenn sie als juristische Person konstituiert sind, nach den Statuten die Interessen ihrer Mitglieder zu wahren haben und die Mehrheit oder zumindest eine Grosszahl der Mitglieder von der Streitsache direkt oder virtuell betroffen ist (BGE 130 I 82 E. 1.3 S. 85; BGE 123 I 221 E. 2 S. 225, je mit Hinweisen; vgl. MARC FORSTER, Die staatsrechtliche Beschwerde, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel 1998, Rz. 2.34; CHRISTOPH HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, Zürich 1990, S. 297). Nach der Praxis des Bundesgerichtes setzt die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde (im Gegensatz zur ordentlichen Verfassungsbeschwerde) nicht voraus, dass die Beschwerdeführenden bzw. die von ihnen vertretenen Verbandsmitglieder in besonderen persönlichen Interessen tangiert werden. Die Rechtsstellung des (aktiv oder passiv) wahl- und stimmberechtigten Bürgers wird schon dadurch als betroffen angesehen, dass einschlägige Vorschriften über die politischen Rechte als verletzt gerügt werden (BGE 119 Ia 167 E. 1d S. 171 f. mit Hinweisen; vgl. FORSTER, a.a.O., Rz. 2.36). Die Statuten der Beschwerdeführenden 1 und 2 sehen die Wahrung der beruflichen und staatspolitischen Interessen ihrer Vereinsmitglieder vor (vgl. auch BGE 123 I 221 E. 2a S. 225). Nach glaubhafter Darlegung in der Beschwerde ist zudem ein Grossteil der Vereinsmitglieder im Kanton Zürich stimm- und wahlberechtigt. Damit sind auch die Beschwerdeführenden 1 und 2 zur vorliegenden Stimmrechtsbeschwerde legitimiert. (...) 2. Die Beschwerdeführenden rügen eine Verletzung der politischen Rechte bzw. von Art. 34 BV. Der Beleuchtende Bericht des Regierungsrates sei "in der vorliegenden Form in wesentlichen Punkten irreführend". Er verletze die Pflicht der Regierung zu objektiver Information und orientiere über den Zweck und die Tragweite der streitigen Gesetzesvorlage "in mehrfacher Hinsicht unrichtig". Ausserdem hätten sich vor der Abstimmung "verschiedene Mitglieder des Zürcher Regierungsrates in unzulässiger Weise öffentlich zur Abstimmungsvorlage geäussert und dadurch gegen die Wahl- und Abstimmungsfreiheit verstossen". Nach Ansicht der Beschwerdeführenden dürften Mitglieder des Regierungsrates (über den Beleuchtenden Bericht hinaus) "nur noch in einen Abstimmungskampf eingreifen, wenn sich eine Richtigstellung irreführender Propaganda aufdrängt, neue Tatsachen zum Abstimmungsgegenstand bekannt werden oder die Ungewöhnlichkeit des Abstimmungsgegenstandes Zusatzinformationen der Behörden notwendig macht". 3. Die in der Bundesverfassung verankerte Garantie der politischen Rechte (Art. 34 Abs. 1 BV) schützt die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe (Art. 34 Abs. 2 BV). Gemäss § 131 Abs. 2 des zürcherischen Gesetzes vom 4. September 1983 über die Wahlen und Abstimmungen (WaG/ZH) ist eine Abstimmung im Kanton Zürich aufzuheben, wenn glaubhaft ist, dass eine festgestellte Unregelmässigkeit das Ergebnis der Abstimmung wesentlich beeinflussen konnte (vgl. BGE 119 Ia 271 E. 7a S. 281). 3.1 Nach der Praxis des Bundesgerichtes müssen Abstimmungs- und Wahlverfahren so ausgestaltet sein, dass die freie und unbeeinflusste Äusserung des Wählerwillens gewährleistet ist. Geschützt wird namentlich das Recht der aktiv Stimmberechtigten, weder bei der Bildung noch bei der Äusserung des politischen Willens unter Druck gesetzt oder in unzulässiger Weise beeinflusst zu werden (BGE 129 I 185 E. 5 S. 192). Die Stimmberechtigten haben Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht ihren freien Willen zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Sie sollen ihre politische Entscheidung gestützt auf einen gesetzeskonformen sowie möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen können (BGE 121 I 138 E. 3 S. 141 mit Hinweisen). 3.2 Aus Art. 34 Abs. 2 BV folgt namentlich eine Verpflichtung der Behörden auf korrekte und zurückhaltende Information im Vorfeld von Abstimmungen (vgl. BGE 121 I 138 E. 3 S. 141 f. mit Hinweisen). Bei Wahlen ist die Praxis strenger als bei Abstimmungen, da den Behörden bei Sachentscheiden auch eine (beschränkte) Beratungsfunktion zukommt (vgl. BGE 118 Ia 259 E. 3 S. 262 f. mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind zwar gewisse behördliche Interventionen in den Meinungsbildungsprozess vor Sachabstimmungen zulässig. Dazu gehören namentlich die Abstimmungserläuterungen der Exekutive, in denen eine Vorlage zur Annahme oder Ablehnung empfohlen wird. Hingegen stellt es eine unerlaubte Beeinflussung dar, wenn die Behörde ihre Pflicht zu objektiver Information verletzt und über den Zweck und die Tragweite der Vorlage falsch orientiert oder wenn sie in unzulässiger Weise in den Abstimmungskampf eingreift und dabei (stimm- und wahlrechtliche) gesetzliche Vorschriften verletzt oder sich in anderer Weise verwerflicher Mittel bedient. Dem Erfordernis der Sachlichkeit genügen Informationen, wenn die Aussagen wohl abgewogen sind und beachtliche Gründe dafür sprechen, wenn sie ein umfassendes Bild der Vorlage mit Vor- und Nachteilen abgeben und den Stimmberechtigten eine Beurteilung ermöglichen oder wenn sie trotz einer gewissen Überspitzung nicht unwahr und unsachlich bzw. lediglich ungenau und unvollständig sind. Aus der Pflicht zur objektiven Information folgt nicht, dass sich die Behörde in der Abstimmungserläuterung mit jeder Einzelheit der Vorlage zu befassen hätte oder dass sie sämtliche Einwendungen erwähnen müsste, die gegen die Vorlage erhoben werden könnten. Das ist schon deshalb entbehrlich, weil der behördliche Bericht keineswegs das einzige Informationsmittel im demokratischen Meinungsbildungsprozess darstellt und die Stimmberechtigten von den für oder gegen die Vorlage sprechenden Argumenten auch noch über andere Quellen Kenntnis erhalten können und sollen. Unzulässig wäre es, in den Abstimmungserläuterungen für den Entscheid der Stimmberechtigten wichtige Elemente zu unterdrücken (vgl. zum Ganzen: BGE 119 Ia 271 E. 3-4 S. 273 ff.; BGE 114 Ia 427 E. 4a S. 432; BGE 105 Ia 151 E. 3a S. 153, je mit Hinweisen; Pra 89/2000 Nr. 23 S. 123, E. 2a; ZBl 99/1998 S. 85 ff. und S. 89/91, E. 4; Urteil 1P.720/1999 vom 16. Februar 2000; MICHEL BESSON, Behördliche Informationen vor Volksabstimmungen, Diss. Bern 2003, S. 182 ff., 250 ff.; GION-ANDRI DECURTINS, Die rechtliche Stellung der Behörde im Abstimmungskampf, Diss. Freiburg 1992, S. 272 ff.; JEANNE RAMSEYER, Zur Problematik der behördlichen Information im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen, Diss. Basel 1992, S. 68 ff.; GEROLD STEINMANN, Interventionen des Gemeinwesens im Wahl- und Abstimmungskampf, AJP 1996 S. 255 ff., 260 f.). 3.3 Einzelnen Mitgliedern einer Behörde kann weder die Teilnahme am Abstimmungskampf noch die freie Meinungsäusserung zu einer Gesetzes- oder Sachvorlage untersagt werden (BGE 119 Ia 271 E. 3d S. 275 mit Hinweisen). So ist es üblich, dass Behördemitglieder etwa bei der Unterzeichnung von Aufrufen als Mitglieder von Abstimmungskomitees oder bei persönlichen Interventionen (namentlich in den Medien) ihren Namen auch mit ihrer amtlichen Funktion in Verbindung bringen, um ihre besondere Sachkunde und das politische Engagement für öffentliche Interessen hervorzuheben. Hingegen ist es nicht zulässig, wenn einzelne Behördemitglieder ihren individuellen (privaten) Interventionen und Meinungsäusserungen einen unzutreffenden amtlichen Anstrich geben und den Anschein erwecken, es handle sich dabei um eine offizielle Verlautbarung namentlich einer Kollegialbehörde. Ob Inhalt und Form (etwa die Verwendung amtlichen Briefpapiers oder amtlicher Insignien) ihrer Stellungnahme geeignet sind, einen solchen falschen Anschein zu erwecken, entscheidet sich nach Massgabe der Wirkung, die sie auf den Adressaten, nämlich den durchschnittlich aufmerksamen und politisch interessierten Stimmbürger, ausübt. Eine unzulässige Beeinflussung der Meinungsbildung könnte ferner in Verlautbarungen, deren "privater" Charakter unklar bleibt, in Betracht gezogen werden; etwa wenn das Behördemitglied eine bewusst falsche oder täuschende Sachdarstellung geben würde, die wegen der Autorität seiner amtlichen Funktion nicht ohne weiteres als solche zu erkennen wäre, besonders wenn sie von der politischen Gegnerschaft nicht mehr rechtzeitig richtig gestellt werden könnte (BGE 119 Ia 271 E. 3d S. 275 mit Hinweisen; vgl. BESSON, a.a.O., S. 266 ff.). 3.4 Stellt das Bundesgericht bei der Durchführung von Wahlen oder Abstimmungen Verfahrensmängel fest, so hebt es die betroffenen Wahlen oder Abstimmungen nur auf, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben könnten. Die Beschwerdeführenden müssen in einem solchen Falle allerdings nicht nachweisen, dass sich der Mangel auf das Ergebnis der Abstimmung entscheidend ausgewirkt hat; es genügt, dass nach dem festgestellten Sachverhalt eine derartige Auswirkung im Bereich des Möglichen liegt. Mangels einer ziffernmässigen Feststellbarkeit der Auswirkung eines Verfahrensmangels ist nach den gesamten Umständen und grundsätzlich mit freier Kognition zu beurteilen, ob der gerügte Mangel das Wahl- oder Abstimmungsergebnis beeinflusst haben könnte. Dabei ist auch die Grösse des Stimmenunterschiedes, die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der Abstimmung mit zu berücksichtigen (BGE 129 I 185 E. 8.1 S. 204 mit Hinweisen). 4. Vorlagen des Zürcher Kantonsrates, die zur Volksabstimmung gelangen, sind durch einen Beleuchtenden Bericht zu erläutern (§ 39 Abs. 2 Satz 1 des zürcherischen Gesetzes vom 5. April 1981 über die Organisation und Geschäftsordnung des Kantonsrates [KRG/ZH]). Nach Verabschiedung der Vorlage beschliesst der Kantonsrat, ob die Abfassung des Beleuchtenden Berichts dem Regierungsrat oder der Geschäftsleitung zu übertragen sei (§ 39 Abs. 3 KRG/ZH). Der Bericht wird den Stimmberechtigten zusammen mit den Abstimmungsunterlagen zugestellt (§ 38 Abs. 1 WaG/ZH). Der Bericht hat kurz, sachlich und leicht verständlich zu sein sowie neben dem Ergebnis der Schlussabstimmung im Kantonsrat auch den Auffassungen wesentlicher Minderheiten im Kantonsrat Rechnung zu tragen (§ 39 Abs. 2 Satz 2 KRG/ZH). 4.1 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei behördlichen Informationen zum Gegenstand einer Volksabstimmung nicht um juristische Fachexpertisen für ein juristisch geschultes Publikum handelt. Abstimmungsunterlagen müssen auch für juristische Laien verständlich sein. Dies gilt besonders im vorliegenden Fall, bei dem eine Teilrevision der kantonalen Strafprozessordnung Gegenstand der Volksabstimmung war. Zum einen hat eine gewisse Vereinfachung, Verwesentlichung und Verknappung juristisch oder technisch komplexer Zusammenhänge zu erfolgen (vgl. § 39 Abs. 2 Satz 2 KRG/ZH). Zum andern müssen die behördlichen Informationen (qualitativ und quantitativ) ausreichend sowie in ihren wesentlichen Kernaussagen sachbezogen, ausgewogen und seriös sein, um die Willensbildung der Stimmberechtigten nicht zu beeinträchtigen und das Abstimmungsergebnis nicht zu verfälschen (vgl. BESSON, a.a.O., S. 183). Dabei dürfen behördliche Verlautbarungen in Abstimmungsunterlagen aber durchaus auch wertende Stellungnahmen zu rechtspolitischen Ermessensfragen enthalten, solange diese sachlich vertretbar erscheinen (vgl. BGE 106 Ia 197 E. 4a S. 199 f.; BGE 105 Ia 151 E. 3a S. 153, je mit Hinweisen; BESSON, a.a.O., S. 189 f.). Der stimmberechtigten Person kann zugemutet werden, sich nötigenfalls aus anderen geeigneten Quellen näher zu informieren, falls aus ihrer persönlichen Sicht spezifische Fragen (etwa fachjuristischer oder technischer Natur) auftauchen (vgl. BGE 105 Ia 151 E. 3a S. 153; s. auch BESSON, a.a.O., S. 93 f.). Nur schwerwiegende behördliche Fehlinformationen, welche nach den konkreten Umständen das Abstimmungsergebnis beeinflusst haben könnten, vermögen nach der dargelegten Rechtsprechung die Aufhebung einer ansonsten rechtsgültig zustande gekommenen Volksabstimmung zu rechtfertigen (vgl. BGE 129 I 185 E. 8.1 S. 204 mit Hinweisen). 4.2 Im hier streitigen Beleuchtenden Bericht zur Teilrevision der zürcherischen Strafprozessordnung (kantonales Amtsblatt vom 24. Oktober 2003) wird unter dem Titel "Das Wichtigste in Kürze" zusammenfassend erläutert, dass die Vorlage zwei Schwerpunkte aufweise. Zum einen gehe es um die Reorganisation der Untersuchungs- und Anklagebehörden der Erwachsenenstrafverfolgung, zum andern um die Reform der kantonalen Rechtsmittel in Strafsachen. Letztere umfasse die Neuregelung des Berufungsverfahrens und verwirkliche durch eine "Kürzung des Rechtsmittelzuges" den Grundsatz der zwei Instanzen. Danach könnten Urteile der Bezirksgerichte, ihrer Einzelrichter und der Jugendgerichte mit Berufung beim Obergericht und Endentscheide des Geschworenengerichts und des Obergerichts als erste Instanz mit Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht angefochten werden. Im Beleuchtenden Bericht wird sodann ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Berufungsurteile (und Rekursentscheide) des Obergerichtes gemäss der Revisionsvorlage "nicht mehr mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht angefochten werden können". Damit sei jedoch "nicht ein eigentlicher Abbau des Rechtsschutzes verbunden, ist doch die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde sozusagen deckungsgleich mit der staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht, wie sie in anderen Kantonen ohne Nichtigkeitsbeschwerde direkt gegen ein Urteil des Obergerichtes erhoben werden kann". 4.3 Die Beschwerdeführenden stossen sich an der Formulierung des Regierungsrates, wonach die Reform nicht zu einem "eigentlichen" Abbau des Rechtsschutzes führe bzw. wonach die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit der staatsrechtlichen Beschwerde "sozusagen deckungsgleich" sei. Sie machen geltend, das Zürcher Kassationsgericht sei befugt, Rügen der Verletzung gesetzlicher Prozessformen frei zu überprüfen, während das Bundesgericht im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde "entsprechende Rügen nur unter dem beschränkten Blickwinkel der Willkür" beurteile. Auch in anderen Bereichen (Verletzung des kantonalen Strafrechts und des ausländischen Rechts) sei die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit der staatsrechtlichen Beschwerde nicht deckungsgleich. Die Einschränkung des kantonalen Rechtsmittels stelle daher "einen eklatanten Abbau des Rechtsschutzes dar". 4.4 Zwar ist den Beschwerdeführenden darin teilweise zuzustimmen, dass die Aussage, wonach die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit der staatsrechtlichen Beschwerde "sozusagen deckungsgleich" sei, streng juristisch nicht zutrifft. Diese Aussage sowie die Formulierung, wonach die Teilrevision nicht zu einem "eigentlichen" Abbau des Rechtsschutzes führe, müssen jedoch im Zusammenhang des Beleuchtenden Berichtes gewürdigt werden. Unmittelbar anschliessend an die beanstandete Passage (unter dem Titel "Das Wichtigste in Kürze") führt der Regierungsrat als Quintessenz seiner Überlegungen zur Frage des genügenden Rechtsschutzes Folgendes aus: "Auch mit einer zweistufigen kantonalen Gerichtsbarkeit in Strafsachen ist mithin die Qualität der Rechtsprechung im Kanton ausreichend sichergestellt". Im Beleuchtenden Bericht wird sodann mehrmals deutlich vermerkt, dass die Reform eine "Kürzung des Rechtsmittelzuges" nach sich ziehe. Der Regierungsrat behauptet mit Recht nicht, dass die staatsrechtliche Beschwerde die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde "nahtlos" ersetzen würde. Er weist vielmehr darauf hin, dass auch andere Kantone auf eine kantonale Kassationsinstanz gegen Urteile ihrer Obergerichte verzichtet hätten, zumal ja noch die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht gegeben sei, die ähnliche Funktionen aufweise bzw. "sozusagen deckungsgleich" sei. Der Regierungsrat vertritt zusammenfassend die Ansicht, der Verzicht auf die bisherige kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegen Berufungsurteile und Rekursentscheide des Obergerichtes führe zu keinen untragbaren Verlusten für den Rechtsschutz der Bürgerinnen und Bürger. Auch mit einer zweistufigen kantonalen Gerichtsbarkeit in Strafsachen sei die Qualität der Rechtsprechung im Kanton Zürich "ausreichend sichergestellt". Zwar wird diese wertende politische Einschätzung von den Beschwerdeführenden nicht geteilt. Sie liegt jedoch im Ermessensbereich des Regierungsrates und kann jedenfalls nicht als sachlich unhaltbar oder offensichtlich irreführend bezeichnet werden. 4.5 Weiter unten (unter dem Titel "Ausgangslage") weist der Regierungsrat ergänzend darauf hin, dass das bisherige Rechtsmittelsystem (mit zwei kantonalen Rechtsmitteln für die kleinere und mittlere Kriminalität) oft dazu geführt habe, dass Strafverfahren "nicht innert angemessener Frist" hätten beendet werden können. Paradoxerweise habe es bei schweren Delikten, die erstinstanzlich durch das Obergericht oder das Geschworenengericht beurteilt wurden, nur ein kantonales Rechtsmittel gegeben, gegen Verurteilungen wegen weniger schwer wiegenden Straftaten hingegen zwei Rechtsmittel, nämlich die Berufung und (bisher) die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Anschliessend werden (unter dem Titel "Bestehende Rechtsmittelordnung") das bisherige sowie (unter dem Titel "Grundsatz des doppelten Instanzenzuges") das neu vorgeschlagene Rechtsmittelsystem näher dargelegt. Dabei wird erneut erwähnt, dass Berufungsurteile des Obergerichts "nicht mehr mit Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht weitergezogen werden" können. Damit würden "Doppelspurigkeiten und Verzögerungen beseitigt und die Verfahrensdauer verkürzt". 4.6 Der Regierungsrat verschweigt aber auch Argumente nicht, die für die bisherige Regelung der Nichtigkeitsbeschwerde sprechen könnten. Besteht die Möglichkeit, ein Erkenntnis durch eine Kassationsinstanz überprüfen zu lassen, so fördere dies "die Sorgfalt der Rechtsprechung auf den vorangehenden Stufen". Der Regierungsrat gelangt dennoch zur Ansicht, dass die vorgeschlagene Straffung und Verkürzung der kantonalen Rechtsmittel gerechtfertigt sei. Angesichts der weiter bestehenden Rechtsmittelmöglichkeiten auf kantonaler und eidgenössischer Ebene könne von einem "eigentlichen Abbau an Rechtsschutz" nicht gesprochen werden. Auch der Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung aus dem Jahre 2001 schlage grundsätzlich zweistufige kantonale Rechtsmittelverfahren vor. Weiter führt der Regierungsrat (unter dem Titel "Kosten der Reformen") kurz an, dass die Entlastung des kantonalen Kassationsgerichtes (um schätzungsweise mehr als 30 % der bisherigen Geschäftslast durch Nichtigkeitsbeschwerden) gewisse positive finanzielle Auswirkungen für den Fiskus haben könnte. 4.7 Schliesslich wird im Beleuchtenden Bericht auch noch die in der Minderheit gebliebene Meinung eines Teils der Kantonsrätinnen und Kantonsräte ausführlich dargelegt (unter dem Titel "Meinung der Minderheit des Kantonsrates"). Der Zürcher Kantonsrat hatte der Vorlage am 27. Januar 2003 mit 114 zu 16 Stimmen zugestimmt. Die Volksabstimmung wurde nötig, da das Referendum ergriffen worden war. Laut Bericht vertrat die Minderheit (zusammengefasst) die Ansicht, dass die Vorlage einer "Aushöhlung" des Kassationsgerichtes gleich komme und eine deutliche Verschlechterung des Rechtsschutzes in Strafsachen nach sich ziehe. Das bisherige Rechtsmittelsystem habe sich bewährt und sichere ein rechtsstaatlich faires Verfahren. Das Kassationsgericht sei (immer gemäss der Meinung der Minderheit) notwendig zur Qualitätssicherung der Rechtsprechung. Das Kassationsgericht heisse zahlreiche Beschwerden gut. Die Strafverfahren würden "heute nicht von den Gerichten, sondern - wenn schon - im Untersuchungsstadium verschleppt". Effizienz könne im Strafverfahren "kein vorrangiges Kriterium" sein. Bei Wegfall der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde sei - laut Minderheit - zu befürchten, dass vermehrt der Rechtsweg an das Bundesgericht beschritten würde. 4.8 Die Beschwerdeführenden sind der Ansicht, "das Argument", wonach der Regierungsrat "aufgrund der Darstellung der Minderheitenmeinung des Kantonsrates auf die Auswirkungen der Gesetzesrevision korrekt hingewiesen habe", sei "in diesem Zusammenhang unbehelflich". Dem ist nicht zu folgen. Soweit die Beschwerdeführenden die oben genannten Argumente einer Minderheit des Kantonsrates (ausdrücklich oder sinngemäss) wiederholen, kann damit die Rüge der Verletzung von politischen Rechten nicht substanziiert werden (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 129 I 185 E. 1.6 S. 189). Das gilt namentlich für die Vorbringen, dem Kassationsgericht komme eine wichtige Kontrollfunktion zu, es habe relativ viele Beschwerden gutgeheissen und sei für die Dauer des Rechtsmittelweges nicht verantwortlich, und das Bundesgericht werde durch die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde entlastet. Die Rüge, der Regierungsrat habe die betreffenden Gegenargumente den Stimmberechtigten vorenthalten, wäre jedenfalls offensichtlich unbegründet. Mit der Stimmrechtsbeschwerde sind nicht angebliche Mängel einer politisch unerwünschten Gesetzesvorlage zu kritisieren; vielmehr ist darzulegen, inwieweit im Abstimmungsverfahren die politischen Rechte verletzt wurden. 4.9 Soweit die Beschwerdeführenden weitere Passagen des Beleuchtenden Berichtes herausgreifen, diese interpretieren und daraus angebliche Fehler und Widersprüche ableiten, begründen sie ebenfalls keine zulässigen substanziierten Verfassungsrügen. So machen sie namentlich geltend, im Bericht werde erwähnt, dass Zürcher Beschwerdefälle vom Bundesgericht "häufig erst ein bis zwei Jahre später behandelt" würden als Beschwerdefälle aus Kantonen ohne kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Daraus leiten die Beschwerdeführenden einen (ihrer Ansicht nach unbegründeten) angeblichen Vorwurf des Regierungsrates ab, wonach "Beschwerdeverfahren vor Kassationsgericht 'häufig' ein bis zwei Jahre dauern" würden. "Eine andere Interpretation dieser Textstelle" bezeichnen die Beschwerdeführenden als "nicht plausibel". Diese Argumentationsweise mutet im Rahmen einer Stimmrechtsbeschwerde etwas spitzfindig an. Im Beleuchtenden Bericht wird (unter dem Titel "Grundsatz des doppelten Instanzenzuges") zutreffend ausgeführt, dass das Bundesgericht eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerden in Strafsachen "in der Regel erst nach der Beendigung des kantonalen Nichtigkeitsbeschwerdeverfahrens an die Hand nimmt und im Übrigen gegen den Entscheid des Kassationsgerichtes immer noch die staatsrechtliche Beschwerde möglich ist". Da bei Straffällen aus dem Kanton Zürich "zunächst der Ausgang des Nichtigkeitsbeschwerdeverfahrens abgewartet werden muss", würden Zürcher Fälle "häufig erst ein bis zwei Jahre später behandelt" als Fälle aus Kantonen ohne entsprechende Kassationsinstanz. Der Regierungsrat macht allerdings nicht geltend, der fragliche Zeitbedarf sei allein auf die Dauer des Nichtigkeitsbeschwerdeverfahrens vor dem Zürcher Kassationsgericht zurückzuführen. Zu denken wäre namentlich daran, dass der doppelte kantonale Rechtsweg (Berufung und anschliessende Nichtigkeitsbeschwerde) auch zu einem gewissen Zusatzaufwand bei der Koordination und Instruktion der eidgenössischen Rechtsmittel führt, der sich ebenfalls in zeitlicher Hinsicht auswirken kann. Nach geltender Bundesrechtspflege (vgl. Art. 268 ff. BStP, Art. 84 ff. OG) wird zunächst die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichtes beim Bundesgericht registriert; anschliessend muss das bundesgerichtliche Verfahren (monate- bzw. jahrelang) sistiert und nach Vorliegen des Entscheides des Zürcher Kassationsgerichtes bzw. nach Eingang der staatsrechtlichen Beschwerde wieder aufgenommen werden. Sodann sind beide Verfahren (mit jeweils unterschiedlichen kantonalen Vorinstanzen) zu koordinieren und - allenfalls mit Schriftenwechseln und weiteren prozessleitenden Anordnungen - zu instruieren. Der Bericht des Regierungsrates enthält keine sachlich unhaltbaren Angaben zur Verfahrensdauer vor dem Zürcher Kassationsgericht oder zur Bundesrechtspflege. 4.10 Ähnliche unbehelfliche bzw. appellatorische Kritik an einzelnen Passagen des Berichtes (oder der betreffenden Stellungnahmen der kantonalen Behörden) enthält die Beschwerde auch zu weiteren Fragen, etwa zur strafprozessualen Abgrenzung zwischen schwerer und minder schwerer Kriminalität. Nicht ausreichend substanziiert ist sodann das Vorbringen, die Vorlage führe zu einer "besonderen Benachteiligung von unbemittelten Verurteilten und Geschädigten", worauf der Beleuchtende Bericht "unbedingt hätte hinweisen müssen". Die Beschwerdeführenden legen nicht dar, inwiefern und in welchen Bestimmungen der Vorlage eine solche besondere Benachteiligung von finanziell Bedürftigen vorgesehen wäre. Die Begründung muss in der Beschwerdeeingabe selbst enthalten sein; der blosse Verweis auf die Akten oder auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften genügt nicht (vgl. BGE 115 Ia 27 E. 4a S. 30). 4.11 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden enthält der Beleuchtende Bericht keine gravierenden Fehlinformationen und keine unhaltbaren politischen Wertungen, die das Abstimmungsergebnis wesentlich beeinflusst bzw. verfälscht haben könnten. Entscheidend ist der Eindruck, der bei einem "normal" bzw. durchschnittlich informierten, aufmerksamen und politisch interessierten Stimmberechtigten entstand. Für diesen konnte beim Lesen des Beleuchtenden Berichtes kein Zweifel daran bestehen, dass mit der fraglichen Teilrevision die kantonalen Rechtsmittelmöglichkeiten eingeschränkt werden sollten und dass diese Frage politisch umstritten war. Für Stimmberechtigte, die in diesem Zusammenhang allenfalls noch Fragen und fachjuristischen Erklärungsbedarf hatten, bestand ausreichend Gelegenheit, sich darüber nötigenfalls näher zu informieren. In diesem Zusammenhang ist auch festzustellen, dass im Kanton Zürich eine sehr intensive und freie öffentliche Auseinandersetzung über die fragliche Teilrevision stattfand. Die Medien berichteten ausführlich darüber, und insbesondere die juristischen Interessengruppen und Berufsverbände (darunter die Beschwerdeführenden 1 und 2) befassten sich im Vorfeld der Abstimmung auch kritisch und kontradiktorisch damit. Dabei wurde - gerade von Seiten der praktizierenden Anwältinnen und Anwälte - nicht zuletzt der Einwand des "Rechtsschutzabbaus" laut. 5. In der Beschwerde wird schliesslich beanstandet, dass "verschiedene Mitglieder des Zürcher Regierungsrates" sich vor der Abstimmung "in unzulässiger Weise persönlich und öffentlich zur Abstimmungsvorlage geäussert und dadurch gegen die Wahl- und Abstimmungsfreiheit verstossen" hätten. 5.1 Nachdem die oben erwähnten Einwände gegen den Beleuchtenden Bericht (unter anderem von zwei Zürcher Universitätsdozenten) öffentlich erhoben worden waren, habe Regierungsrat Markus Notter im Tages-Anzeiger vom 12. November 2003 wie folgt repliziert: "Ich finde diese Einwände absolut lächerlich. Die Abstimmungszeitung kann kein juristischer Aufsatz sein". "Unser Beleuchtender Bericht gibt die Reform der Strafprozessgesetzgebung korrekt wieder". Die staatsrechtliche Beschwerde und die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hätten (so Regierungsrat Notter laut Zeitungsbericht) "eine ähnliche Wirkung". Diese Auffassung werde namentlich vom Bundesgericht und einem Teil der Lehre geteilt. In BGE 101 Ia 67 werde festgehalten, dass die beiden Rechtsmittel in ihrer Funktion "gleich oder zumindest ähnlich" seien. In einer Festschrift vertrete ein bekannter juristischer Autor ebenfalls die Ansicht, die Rechtsmittel seien "praktisch deckungsgleich". Weiter machen die Beschwerdeführenden geltend, am 14. November 2003 sei ein ähnlicher Artikel zum gleichen Thema in der Zürichsee-Zeitung erschienen. Darin habe der Generalsekretär der kantonalen Direktion der Justiz und des Innern die Aussage gemacht, es gehe in diesem Zusammenhang "lediglich um Wertungsfragen und nicht um richtig oder falsch". Ausserdem habe sich Regierungspräsident Christian Huber im Vorfeld der Abstimmung (an einer SVP-Delegiertenversammlung) laut Presseberichten polemisch bzw. abschätzig über die Gegner der Abstimmungsvorlage geäussert. 5.2 Die Beschwerdeführenden vertreten die Ansicht, Repräsentanten des Regierungsrates dürften (über den Beleuchtenden Bericht hinaus) "nur noch in einen Abstimmungskampf eingreifen, wenn sich eine Richtigstellung irreführender Propaganda aufdrängt, neue Tatsachen zum Abstimmungsgegenstand bekannt werden oder die Ungewöhnlichkeit des Abstimmungsgegenstandes Zusatzinformationen der Behörden notwendig macht". Diese Auffassung erscheint sehr restriktiv und widerspricht insoweit der neueren Praxis des Bundesgerichtes (vgl. oben, E. 3.3). Auch der von den Beschwerdeführenden zitierte (ältere) Entscheid BGE 108 Ia 155 ändert daran nichts. In jenem Entscheid hatte das Bundesgericht den allgemeinen Grundsatz formuliert, dass "behördliche Interventionen, soweit sie nicht in der Abgabe eines beleuchtenden Berichts an die Stimmbürger bestehen, nicht zur Regel werden sollen, sondern sich auf jene Fälle zu beschränken haben, in denen triftige Gründe für ein Tätigwerden der Behörde sprechen" (BGE 108 Ia 155 E. 3b S. 157 f.). Im dort entschiedenen Fall war einer Gemeindeexekutive vorgeworfen worden, sie habe sich in einen kantonalen Abstimmungskampf betreffend eine Umfahrungsstrasse auf unzulässige Weise eingemischt, indem sie einen Kredit von Fr. 60'000.- sprach, um die Stimmberechtigten des Kantons Zürich aus Sicht der Gemeinde "zweckmässig zu informieren". Das Bundesgericht wies die dagegen erhobene Stimmrechtsbeschwerde ab. Zum einen sei die betroffene Gemeinde durch den Abstimmungsgegenstand ähnlich wie eine Partei "unmittelbar und im Vergleich zu anderen Gemeinden besonders stark berührt" worden. Zum anderen sei der Informationskredit von Fr. 60'000.- nicht unverhältnismässig hoch ausgefallen (vgl. BGE 108 Ia 155 E. 5c S. 162). Mit jenem Sachverhalt lässt sich der hier zu beurteilende Fall nicht vergleichen. 5.3 Was die Beschwerdeführenden vorbringen, begründet keine Verletzung der politischen Rechte. Zwar ist ihnen zuzugestehen, dass in dem (laut Zeitungsbericht) von Regierungsrat Notter zitierten Bundesgerichtsentscheid (BGE 101 Ia 67 E. 1 S. 68) lediglich erwogen wurde, die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erfülle "auf kantonaler Ebene eine Funktion, die jener der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 aBV gleich oder zumindest ähnlich ist". Im Lichte der obigen Erwägungen zum Inhalt des Beleuchtenden Berichts (E. 4) ist jedoch nicht ersichtlich, inwiefern die beanstandeten öffentlichen Stellungnahmen der Regierungsver treter - als Reaktion auf die ebenfalls öffentlich geäusserte heftige Kritik am Beleuchtenden Bericht - als irreführend oder als unzulässig anzusehen wären. Auch im Sinne der älteren Praxis (BGE 108 Ia 155) lagen hier durchaus triftige Gründe vor, die eine (ebenfalls öffentliche) Replik des zuständigen Departementsvorstehers bzw. des Departementssekretärs als zulässig erscheinen lassen. Der in der Beschwerde vertretenen Auffassung, die "Intensität der Debatte über die Abstimmungsvorlage" sei "in der Presse gering" gewesen, kann aufgrund der vorliegenden Akten nicht gefolgt werden. Wie die Beschwerdeführenden an anderer Stelle selbst darlegen, wurde in den Medien ausführlich von einem eigentlichen "Schlagabtausch" zwischen den Interessenverbänden der Anwälte und Regierungsvertretern berichtet. Den zentralen Streitpunkt bildete dabei der geltend gemachte "Rechtsschutz-Abbau". Wie in der Beschwerde dargelegt wird, haben sich die Beschwerdeführenden 1 und 2 auch noch mit eigenen Zeitungsinseraten in die Auseinandersetzung eingeschaltet, die am 28. Oktober 2003 in mehreren Tageszeitungen platziert worden seien. Die ganzseitigen Inserate enthielten (unter dem Titel: "Um den Rechtsschutz besorgte Juristen sagen NEIN zur Revision der Strafprozessordnung") ein ausführliches Argumentarium gegen die Gesetzesvorlage. Was vereinzelte polemische Äusserungen betrifft, so ist zu berücksichtigen, dass offenbar beide Seiten (teils über die Medien, teils an parteipolitischen Veranstaltungen) in ihrer Wortwahl nicht gerade zurückhaltend waren. Wie dem von den Beschwerdeführenden ebenfalls eingereichten Artikel im Tages-Anzeiger vom 12. November 2003 zu entnehmen ist, hätten die Beschwerdeführenden 1 und 2 die Darstellung der Regierung als "grob falsch" bezeichnet, worauf Regierungsrat Notter die erhobenen Einwände als "absolut lächerlich" abgetan habe. Im Übrigen besteht kein Grund zur Annahme, dass eine komplexe formaljuristische Differenzierung zwischen den einzelnen zulässigen Beschwerdegründen nach kantonalem (Nichtigkeitsbeschwerde) und eidgenössischem Verfahrensrecht (staatsrechtliche Beschwerde) für den politischen Willen der Stimmberechtigten ein ausschlaggebendes Gewicht gehabt hätte. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass die Stimmberechtigten über die wesentlichen Argumente für und gegen die Vorlage in angemessener Weise informiert worden sind (vgl. dazu oben, E. 4). 6. Nach dem Gesagten sind im hier zu beurteilenden Fall keine schweren Verfahrensfehler bzw. gravierenden Fehlinformationen ersichtlich, die das Abstimmungsergebnis wesentlich beeinflusst bzw. verfälscht haben könnten. Damit erweist sich die Rüge der Verletzung der politischen Rechte als unbegründet. Dies gilt unbesehen darum, dass das Abstimmungsergebnis mit über 76 % befürwortenden Stimmen sehr deutlich ausfiel (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 119 Ia 271 E. 7c S. 281 f.). Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. (...)
de
Art. 34 cpv. 1 e 2 Cost.; art. 85 lett. a e art. 88 OG; votazione popolare cantonale del 30 novembre 2003 sulla revisione parziale della procedura penale zurighese. Legittimazione dei privati e delle persone giuridiche a presentare un ricorso per violazione del diritto di voto (consid. 1.2 e 1.3). Obbligo delle autorità di informare, nella documentazione di voto, in modo oggettivo ed equilibrato i votanti; ammissibilità nella campagna elettorale di dichiarazioni pubbliche di singoli membri di un'autorità (riassunto e conferma della giurisprudenza; consid. 3). Esame delle spiegazioni del Consiglio di Stato, in particolare riguardo alla proposta di abolire il ricorso per cassazione cantonale contro sentenze e decisioni di stralcio dei giudici unici, dei tribunali distrettuali e dei tribunali dei minorenni, nonché contro i giudizi di appello del Tribunale superiore. In concreto, il risultato della votazione non è stato influenzato in modo notevole, né alterato, da gravi errori di procedura o da informazioni erronee rilevanti (consid. 4-6).
it
constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-290%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,693
130 I 306
130 I 306 Sachverhalt ab Seite 307 A. Im Kantonsblatt vom 21. Januar 2004 hat das Sanitätsdepartement des Kantons Basel-Stadt die Tarifordnung für die staatlichen Spitäler vom 24. Dezember 2003 publiziert. Diese sieht im II. Kapitel u.a. Folgendes vor: 1. In Akutkliniken des Kantonsspitals betragen die Tarife für a) Patienten mit Wohnsitz im Kanton Basel-Stadt Fr. 497.- in der allgemeinen, Fr. 520.- in der halbprivaten und Fr. 598.- in der privaten Abteilung, b) Patienten mit Wohnsitz in anderen Kantonen Fr. 658.- in der allgemeinen, Fr. 688.- in der halbprivaten und Fr. 789.- in der privaten Abteilung, c) Patienten mit Wohnsitz im Ausland Fr. 739.- in der allgemeinen, Fr. 769.- in der halbprivaten und Fr. 800.- in der privaten Abteilung, d) gesunde Säuglinge Fr. 40.- in der allgemeinen, Fr. 90.- in der halbprivaten und Fr. 120.- in der privaten Abteilung, wobei sich der Tarif nach der Spitalabteilung der Mutter richtet. 2. In geriatrischen Kliniken betragen die Tarife für a) Patienten mit Wohnsitz im Kanton Basel-Stadt Fr. 380.- in der allgemeinen, Fr. 397.- in der halbprivaten und Fr. 457.- in der privaten Abteilung, b) Patienten mit Wohnsitz in anderen Kantonen Fr. 390.- in der allgemeinen, Fr. 417.- in der halbprivaten und Fr. 477.- in der privaten Abteilung, c) Patienten mit Wohnsitz im Ausland Fr. 400.- in der allgemeinen, Fr. 427.- in der halbprivaten und Fr. 487.- in der privaten Abteilung. 3. In der psychiatrischen Universitätsklinik betragen die Tarife für a) Patienten mit Wohnsitz im Kanton Basel-Stadt Fr. 310.- in der allgemeinen, Fr. 505.- in der halbprivaten und Fr. 600.- in der privaten Abteilung, b) Patienten mit Wohnsitz in anderen Kantonen Fr. 550.- in der allgemeinen, Fr. 620.- in der halbprivaten und Fr. 730.- in der privaten Abteilung, c) Patienten mit Wohnsitz im Ausland Fr. 580.- in der allgemeinen, Fr. 710.- in der halbprivaten und Fr. 855.- in der privaten Abteilung. Im III. Kapitel, das Einzelleistungen betrifft, sieht die Tarifordnung u.a. Folgendes vor: 1. Als Einzelleistungen zu verrechnende medizinische Leistungen im Sinn von § 7 der Spitaltarifverordnung sind: 1. Medizinische Leistungen: a) ärztliche Leistungen stationär laut Spitalleistungskatalog (Pos. 1000-3999 SLK, beziehungsweise bei fehlenden SLK-Positionen nach entsprechenden Tarmed-Positionen); b) ärztliche Leistungen ambulant gemäss Tarmed-Tarif. 2. Arzthonorare für stationäre Behandlungen gemäss § 7 Abs. 3 der Spitaltarifverordnung werden auf der Grundlage des Spitalleistungskataloges und eines allfälligen Zusatzkataloges basierend auf dem durch die Medizinaltarifkommission UVG und H+ (die Spitäler der Schweiz) jeweils vereinbarten Taxpunktwertes verrechnet. Für das Arzthonorar wird auf den Spitalleistungskatalog bzw. bei fehlenden SLK-Positionen auf den Tarmed-Taxpunktwert und den Zusatzkatalog bzw. gemäss Halbprivatvereinbarung ein Zuschlag festgelegt: - bei Honoraren für stationäre Halbprivatpatienten: 100 %, bzw. gemäss Halbprivatvereinbarung, - bei Honoraren für stationäre Privatpatienten: 120 bis 170 %, - bei Honoraren für ambulante Privatbehandlungen: 50 %, vorbehalten bleiben Tarifschutzbestimmungen des KVG bzw. UVG. B. Gegen diese Tarifordnung hat die Helsana Versicherungen AG am 20. Februar 2004 mit Bezug auf die Tarife und Honorare für Privatpatienten eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie verlangt die Aufhebung der Tarifordnung, eventualiter die Aufhebung von Ziff. 1.1 und 2 des III. Kapitels bzw. subeventualiter von Ziff. 2 des III. Kapitels. In ihrer Vernehmlassung vom 20. April 2004 hat das Sanitätsdepartement auf Abweisung der Beschwerde geschlossen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Gegen kantonale Erlasse kann beim Bundesgericht innert 30 Tagen seit der nach kantonalem Recht massgebenden Eröffnung (Art. 89 Abs. 1 OG) Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger geführt werden (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG). Als Eröffnung gilt die Publikation des Erlasses mit der Feststellung, dass dieser zu Stande gekommen ist und damit in Kraft treten kann (BGE 130 I 82 E. 1.2 S. 84; BGE 119 Ia 321 E. 3a S. 325; BGE 114 Ia 221 E. 1a S. 222). Vorliegend erfolgte die Publikation am 21. Januar 2004 mit dem Hinweis, dass der Tarif auf den 1. Januar 2004 in Kraft getreten sei. Zur staatsrechtlichen Beschwerde ist legitimiert, wer durch den Erlass unmittelbar oder virtuell (d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (Art. 88 OG; BGE 130 I 26 E. 1.2.1 S. 30; BGE 125 I 71 E. 1b/aa S. 75; BGE 125 II 440 E. 1c S. 442). Diese können entweder durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder unmittelbar durch ein Grundrecht geschützt sein; zur Geltendmachung bloss tatsächlicher Interessen oder allgemeiner öffentlicher Interessen steht das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde hingegen nicht zur Verfügung (BGE 126 I 81 E. 3b S. 85; BGE 123 I 41 E. 5b S. 42 f. und E. 5c/ff S. 45; BGE 122 I 44 E. 2b S. 45 f.). Als gesamtschweizerisch tätiger Krankenversicherer ist die Beschwerdeführerin sowohl im System des Tiers payant als auch in demjenigen des Tiers garant unmittelbar, jedenfalls aber virtuell betroffen. Sie macht eine Verletzung des Tarifschutzes gemäss Art. 44 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) geltend und rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV), der auch unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung als selbständiges verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden kann (BGE 127 I 60 E. 4a S. 68; BGE 126 I 81 E. 5a S. 91, je mit Hinweis auf BBl 1997 I 216). Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur zulässig, soweit die behauptete Rechtsverletzung nicht sonst wie durch Klage oder Rechtsmittel bei einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG). Die Beschwerde an den Bundesrat gemäss Art. 47 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 KVG ist vorliegend nicht gegeben, weil das KVG nur die obligatorische Krankenpflegeversicherung regelt (vgl. Art. 1a Abs. 1 KVG). Die staatsrechtliche Beschwerde richtet sich jedoch gegen die festgesetzten Privattarife, die allein auf § 6 bzw. 7 der kantonalen Verordnung betreffend die Festlegung der Tarife und Taxen der staatlichen Spitäler (Spitaltarifverordnung; GS 331.800) beruhen. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist somit einzutreten. 2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dürften sowohl im stationären als auch im ambulanten Bereich nur echte Mehrleistungen mit Zusatzversicherungen abgedeckt werden. 2.1 Mit Bezug auf die Tagesteilpauschalen im stationären Bereich (II. Kapitel der Tarifordnung) bringt die Beschwerdeführerin vor, in der Tarifordnung seien die Mehrleistungen nicht aufgeführt. Indes erwähnt sie diese gleich selbst: Sie bestehen in der luxuriöseren Hotellerie, die Privatpatienten Einzelzimmer und je nachdem einen besseren Service (beispielsweise in der Verpflegung) garantiert. Solche Leistungen gehen über die obligatorische Krankenversicherung hinaus und werden vom Tarifschutz nicht erfasst (BGE 126 III 345 E. 3b S. 350 m.w.H.). Insofern ist die Beschwerde von vornherein unbegründet. 2.2 Hinsichtlich des Zuschlags von 120 bis 170 % für die Arzthonorare bei stationären Privatpatienten macht die Beschwerdeführerin geltend, ärztliche Leistungen laut Spitalleistungskatalog (Pos. 1000-3999 SLK, bzw. bei fehlenden SLK-Positionen nach entsprechenden Tarmed-Positionen) stellten Pflichtleistungen nach dem KVG dar, die vollumfänglich vom Tarifschutz erfasst würden. Indes nennt die Beschwerdeführerin, indem sie die freie Arztwahl erwähnt, auch hier die echte Mehrleistung gleich selbst: Das KVG garantiert innerhalb örtlicher Grenzen jedem Versicherten die freie Wahl des Leistungserbringers (vgl. Art. 41 KVG; BBl 1992 I 168 f.). Hingegen statuiert es, abgesehen von Notfällen, keine Behandlungspflicht für Ärzte, weshalb im stationären Bereich faktisch nur Patienten mit einer Zusatzversicherung die freie Arztwahl haben (CONTI, Zusatzhonorar des Arztes und KVG, in: AJP 2001 S. 1148 ff., insb. S. 1152). Privatpatienten wünschen sich regelmässig die Behandlung durch einen Chef- oder Belegarzt. Das Sanitätsdepartement weist in seiner Vernehmlassung denn auch zutreffend darauf hin, dass die Beschwerdeführerin mit eben diesem Argument für den Abschluss ihrer Zusatzversicherung (privat) wirbt. Die freie Arztwahl für Zusatzversicherte im stationären Bereich führt dazu, dass Chefärzte - für die Spitalträger mit entsprechenden Kostenfolgen - insbesondere bei den Privatpatienten zahlreiche Leistungen erbringen, für die sie eigentlich überqualifiziert sind, sei es, weil sie bei allgemeinversicherten Patienten einfachere Behandlungen von vornherein nicht selbst durchführen würden, sei es, dass sie im Vorfeld und im Nachgang zu einer komplizierten Behandlung, die als solche einen Spezialisten erfordert, zahlreiche Handlungen persönlich vornehmen, die im Normalfall an Assistenzärzte oder das Pflegepersonal delegiert würden. Es darf zudem als notorisch bezeichnet werden, dass Privatpatienten andere Erwartungen an den behandelnden Arzt stellen und dieser beispielsweise häufiger als medizinisch indiziert Sprechstunden abhält oder Visitationen vornimmt (vgl. zum Ganzen: KIESER, Die Bedeutung des krankenversicherungsrechtlichen Tarifschutzes im stationären Bereich, in: SZS 2003 S. 419 ff., insb. S. 427; KUHN, Zu Zusatzrechnungen bei ärztlichen Zusatzleistungen, in: Schweizerische Ärztezeitung [SAeZ] 2000 S. 77 ff., insb. S. 80). Die freie Arztwahl im stationären Bereich stellt damit eine ganz erhebliche Mehrleistung dar, die weit über die obligatorische Krankenversicherung hinausgeht. Der Tarifschutz gemäss Art. 44 KVG beschränkt sich hier darauf, dass der Versicherer nach KVG jene Kosten übernehmen muss, welche sich ergeben würden, wenn der Versicherte in der allgemeinen Abteilung behandelt worden wäre (sog. Austauschbefugnis; vgl. MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel 1996, S. 81 unten; CONTI, a.a.O., S. 1152). Ein Honorarzuschlag bei stationären Privatpatienten ist somit gerechtfertigt, zumal Privatpatiententarife im stationären Bereich die Rechte und Behandlungsmöglichkeiten der allgemeinversicherten Personen nicht beeinträchtigen (vgl. EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Loseblattsammlung, Basel 1998, N. 325 und Fn. 785). Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin bedarf die erwähnte Mehrleistung in der Tarifordnung auch keiner näheren Umschreibung, darf doch ihr Inhalt - wie der Anspruch auf ein Einzelzimmer bei den Tagesteilpauschalen - als allgemein bekannt vorausgesetzt werden. 2.3 Auch für den ambulanten Bereich hat das Bundesgericht in BGE 126 III 345 E. 3b S. 350 eine Abrechnung ausserhalb des festgesetzten Tarifs zugelassen, wenn es um die Vergütung echter Mehrleistungen geht, die über den Leistungsumfang der obligatorischen Krankenpflegeversicherung hinausgehen. Es hat jedoch betont, dass es sich um echte Mehrleistungen handeln müsse, die ein "Plus" darstellten (vgl. die dort genannten Beispiele; für weitere Beispiele vgl. namentlich: WOHNLICH, Zusatzleistungen im ambulanten Bereich der Krankenversicherung, Diss. Zürich 2002, S. 54 ff.) . Wenn sich die Beschwerdeführerin auf diese Rechtsprechung beruft, übersieht sie, dass in der angefochtenen Tarifordnung für den Honorarzuschlag bei ambulanten Behandlungen die Tarifschutzbestimmungen des KVG und UVG vorbehalten sind. Ihre Rüge, die Tarifordnung sei diesbezüglich nicht mit Art. 44 KVG vereinbar, stösst deshalb ins Leere. Das Sanitätsdepartement führt in seiner Vernehmlassung denn auch aus, dass der 50%ige Honorarzuschlag auf Grund des Vorbehalts selbstverständlich nur für Personen gelten könne, die von ihrem Wohnsitz her bei Behandlungen in der Schweiz nicht dem Geltungsbereich des KVG unterstünden.
de
Spitaltarifordnung; Privatpatiententarife. Ein gesamtschweizerisch tätiger Krankenversicherer ist von einer kantonalen Spitaltarifordnung zumindest virtuell betroffen und deshalb zu deren Anfechtung mit staatsrechtlicher Beschwerde legitimiert (E. 1). Zuschläge für Privatpatienten sind statthaft, wenn sie durch echte Mehrleistungen begründet sind. Im stationären Bereich bestehen diese in der luxuriöseren Hotellerie und in der freien Arztwahl (E. 2).
de
constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,694
130 I 306
130 I 306 Sachverhalt ab Seite 307 A. Im Kantonsblatt vom 21. Januar 2004 hat das Sanitätsdepartement des Kantons Basel-Stadt die Tarifordnung für die staatlichen Spitäler vom 24. Dezember 2003 publiziert. Diese sieht im II. Kapitel u.a. Folgendes vor: 1. In Akutkliniken des Kantonsspitals betragen die Tarife für a) Patienten mit Wohnsitz im Kanton Basel-Stadt Fr. 497.- in der allgemeinen, Fr. 520.- in der halbprivaten und Fr. 598.- in der privaten Abteilung, b) Patienten mit Wohnsitz in anderen Kantonen Fr. 658.- in der allgemeinen, Fr. 688.- in der halbprivaten und Fr. 789.- in der privaten Abteilung, c) Patienten mit Wohnsitz im Ausland Fr. 739.- in der allgemeinen, Fr. 769.- in der halbprivaten und Fr. 800.- in der privaten Abteilung, d) gesunde Säuglinge Fr. 40.- in der allgemeinen, Fr. 90.- in der halbprivaten und Fr. 120.- in der privaten Abteilung, wobei sich der Tarif nach der Spitalabteilung der Mutter richtet. 2. In geriatrischen Kliniken betragen die Tarife für a) Patienten mit Wohnsitz im Kanton Basel-Stadt Fr. 380.- in der allgemeinen, Fr. 397.- in der halbprivaten und Fr. 457.- in der privaten Abteilung, b) Patienten mit Wohnsitz in anderen Kantonen Fr. 390.- in der allgemeinen, Fr. 417.- in der halbprivaten und Fr. 477.- in der privaten Abteilung, c) Patienten mit Wohnsitz im Ausland Fr. 400.- in der allgemeinen, Fr. 427.- in der halbprivaten und Fr. 487.- in der privaten Abteilung. 3. In der psychiatrischen Universitätsklinik betragen die Tarife für a) Patienten mit Wohnsitz im Kanton Basel-Stadt Fr. 310.- in der allgemeinen, Fr. 505.- in der halbprivaten und Fr. 600.- in der privaten Abteilung, b) Patienten mit Wohnsitz in anderen Kantonen Fr. 550.- in der allgemeinen, Fr. 620.- in der halbprivaten und Fr. 730.- in der privaten Abteilung, c) Patienten mit Wohnsitz im Ausland Fr. 580.- in der allgemeinen, Fr. 710.- in der halbprivaten und Fr. 855.- in der privaten Abteilung. Im III. Kapitel, das Einzelleistungen betrifft, sieht die Tarifordnung u.a. Folgendes vor: 1. Als Einzelleistungen zu verrechnende medizinische Leistungen im Sinn von § 7 der Spitaltarifverordnung sind: 1. Medizinische Leistungen: a) ärztliche Leistungen stationär laut Spitalleistungskatalog (Pos. 1000-3999 SLK, beziehungsweise bei fehlenden SLK-Positionen nach entsprechenden Tarmed-Positionen); b) ärztliche Leistungen ambulant gemäss Tarmed-Tarif. 2. Arzthonorare für stationäre Behandlungen gemäss § 7 Abs. 3 der Spitaltarifverordnung werden auf der Grundlage des Spitalleistungskataloges und eines allfälligen Zusatzkataloges basierend auf dem durch die Medizinaltarifkommission UVG und H+ (die Spitäler der Schweiz) jeweils vereinbarten Taxpunktwertes verrechnet. Für das Arzthonorar wird auf den Spitalleistungskatalog bzw. bei fehlenden SLK-Positionen auf den Tarmed-Taxpunktwert und den Zusatzkatalog bzw. gemäss Halbprivatvereinbarung ein Zuschlag festgelegt: - bei Honoraren für stationäre Halbprivatpatienten: 100 %, bzw. gemäss Halbprivatvereinbarung, - bei Honoraren für stationäre Privatpatienten: 120 bis 170 %, - bei Honoraren für ambulante Privatbehandlungen: 50 %, vorbehalten bleiben Tarifschutzbestimmungen des KVG bzw. UVG. B. Gegen diese Tarifordnung hat die Helsana Versicherungen AG am 20. Februar 2004 mit Bezug auf die Tarife und Honorare für Privatpatienten eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie verlangt die Aufhebung der Tarifordnung, eventualiter die Aufhebung von Ziff. 1.1 und 2 des III. Kapitels bzw. subeventualiter von Ziff. 2 des III. Kapitels. In ihrer Vernehmlassung vom 20. April 2004 hat das Sanitätsdepartement auf Abweisung der Beschwerde geschlossen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Gegen kantonale Erlasse kann beim Bundesgericht innert 30 Tagen seit der nach kantonalem Recht massgebenden Eröffnung (Art. 89 Abs. 1 OG) Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger geführt werden (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG). Als Eröffnung gilt die Publikation des Erlasses mit der Feststellung, dass dieser zu Stande gekommen ist und damit in Kraft treten kann (BGE 130 I 82 E. 1.2 S. 84; BGE 119 Ia 321 E. 3a S. 325; BGE 114 Ia 221 E. 1a S. 222). Vorliegend erfolgte die Publikation am 21. Januar 2004 mit dem Hinweis, dass der Tarif auf den 1. Januar 2004 in Kraft getreten sei. Zur staatsrechtlichen Beschwerde ist legitimiert, wer durch den Erlass unmittelbar oder virtuell (d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (Art. 88 OG; BGE 130 I 26 E. 1.2.1 S. 30; BGE 125 I 71 E. 1b/aa S. 75; BGE 125 II 440 E. 1c S. 442). Diese können entweder durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder unmittelbar durch ein Grundrecht geschützt sein; zur Geltendmachung bloss tatsächlicher Interessen oder allgemeiner öffentlicher Interessen steht das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde hingegen nicht zur Verfügung (BGE 126 I 81 E. 3b S. 85; BGE 123 I 41 E. 5b S. 42 f. und E. 5c/ff S. 45; BGE 122 I 44 E. 2b S. 45 f.). Als gesamtschweizerisch tätiger Krankenversicherer ist die Beschwerdeführerin sowohl im System des Tiers payant als auch in demjenigen des Tiers garant unmittelbar, jedenfalls aber virtuell betroffen. Sie macht eine Verletzung des Tarifschutzes gemäss Art. 44 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) geltend und rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV), der auch unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung als selbständiges verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden kann (BGE 127 I 60 E. 4a S. 68; BGE 126 I 81 E. 5a S. 91, je mit Hinweis auf BBl 1997 I 216). Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur zulässig, soweit die behauptete Rechtsverletzung nicht sonst wie durch Klage oder Rechtsmittel bei einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG). Die Beschwerde an den Bundesrat gemäss Art. 47 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 KVG ist vorliegend nicht gegeben, weil das KVG nur die obligatorische Krankenpflegeversicherung regelt (vgl. Art. 1a Abs. 1 KVG). Die staatsrechtliche Beschwerde richtet sich jedoch gegen die festgesetzten Privattarife, die allein auf § 6 bzw. 7 der kantonalen Verordnung betreffend die Festlegung der Tarife und Taxen der staatlichen Spitäler (Spitaltarifverordnung; GS 331.800) beruhen. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist somit einzutreten. 2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dürften sowohl im stationären als auch im ambulanten Bereich nur echte Mehrleistungen mit Zusatzversicherungen abgedeckt werden. 2.1 Mit Bezug auf die Tagesteilpauschalen im stationären Bereich (II. Kapitel der Tarifordnung) bringt die Beschwerdeführerin vor, in der Tarifordnung seien die Mehrleistungen nicht aufgeführt. Indes erwähnt sie diese gleich selbst: Sie bestehen in der luxuriöseren Hotellerie, die Privatpatienten Einzelzimmer und je nachdem einen besseren Service (beispielsweise in der Verpflegung) garantiert. Solche Leistungen gehen über die obligatorische Krankenversicherung hinaus und werden vom Tarifschutz nicht erfasst (BGE 126 III 345 E. 3b S. 350 m.w.H.). Insofern ist die Beschwerde von vornherein unbegründet. 2.2 Hinsichtlich des Zuschlags von 120 bis 170 % für die Arzthonorare bei stationären Privatpatienten macht die Beschwerdeführerin geltend, ärztliche Leistungen laut Spitalleistungskatalog (Pos. 1000-3999 SLK, bzw. bei fehlenden SLK-Positionen nach entsprechenden Tarmed-Positionen) stellten Pflichtleistungen nach dem KVG dar, die vollumfänglich vom Tarifschutz erfasst würden. Indes nennt die Beschwerdeführerin, indem sie die freie Arztwahl erwähnt, auch hier die echte Mehrleistung gleich selbst: Das KVG garantiert innerhalb örtlicher Grenzen jedem Versicherten die freie Wahl des Leistungserbringers (vgl. Art. 41 KVG; BBl 1992 I 168 f.). Hingegen statuiert es, abgesehen von Notfällen, keine Behandlungspflicht für Ärzte, weshalb im stationären Bereich faktisch nur Patienten mit einer Zusatzversicherung die freie Arztwahl haben (CONTI, Zusatzhonorar des Arztes und KVG, in: AJP 2001 S. 1148 ff., insb. S. 1152). Privatpatienten wünschen sich regelmässig die Behandlung durch einen Chef- oder Belegarzt. Das Sanitätsdepartement weist in seiner Vernehmlassung denn auch zutreffend darauf hin, dass die Beschwerdeführerin mit eben diesem Argument für den Abschluss ihrer Zusatzversicherung (privat) wirbt. Die freie Arztwahl für Zusatzversicherte im stationären Bereich führt dazu, dass Chefärzte - für die Spitalträger mit entsprechenden Kostenfolgen - insbesondere bei den Privatpatienten zahlreiche Leistungen erbringen, für die sie eigentlich überqualifiziert sind, sei es, weil sie bei allgemeinversicherten Patienten einfachere Behandlungen von vornherein nicht selbst durchführen würden, sei es, dass sie im Vorfeld und im Nachgang zu einer komplizierten Behandlung, die als solche einen Spezialisten erfordert, zahlreiche Handlungen persönlich vornehmen, die im Normalfall an Assistenzärzte oder das Pflegepersonal delegiert würden. Es darf zudem als notorisch bezeichnet werden, dass Privatpatienten andere Erwartungen an den behandelnden Arzt stellen und dieser beispielsweise häufiger als medizinisch indiziert Sprechstunden abhält oder Visitationen vornimmt (vgl. zum Ganzen: KIESER, Die Bedeutung des krankenversicherungsrechtlichen Tarifschutzes im stationären Bereich, in: SZS 2003 S. 419 ff., insb. S. 427; KUHN, Zu Zusatzrechnungen bei ärztlichen Zusatzleistungen, in: Schweizerische Ärztezeitung [SAeZ] 2000 S. 77 ff., insb. S. 80). Die freie Arztwahl im stationären Bereich stellt damit eine ganz erhebliche Mehrleistung dar, die weit über die obligatorische Krankenversicherung hinausgeht. Der Tarifschutz gemäss Art. 44 KVG beschränkt sich hier darauf, dass der Versicherer nach KVG jene Kosten übernehmen muss, welche sich ergeben würden, wenn der Versicherte in der allgemeinen Abteilung behandelt worden wäre (sog. Austauschbefugnis; vgl. MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel 1996, S. 81 unten; CONTI, a.a.O., S. 1152). Ein Honorarzuschlag bei stationären Privatpatienten ist somit gerechtfertigt, zumal Privatpatiententarife im stationären Bereich die Rechte und Behandlungsmöglichkeiten der allgemeinversicherten Personen nicht beeinträchtigen (vgl. EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Loseblattsammlung, Basel 1998, N. 325 und Fn. 785). Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin bedarf die erwähnte Mehrleistung in der Tarifordnung auch keiner näheren Umschreibung, darf doch ihr Inhalt - wie der Anspruch auf ein Einzelzimmer bei den Tagesteilpauschalen - als allgemein bekannt vorausgesetzt werden. 2.3 Auch für den ambulanten Bereich hat das Bundesgericht in BGE 126 III 345 E. 3b S. 350 eine Abrechnung ausserhalb des festgesetzten Tarifs zugelassen, wenn es um die Vergütung echter Mehrleistungen geht, die über den Leistungsumfang der obligatorischen Krankenpflegeversicherung hinausgehen. Es hat jedoch betont, dass es sich um echte Mehrleistungen handeln müsse, die ein "Plus" darstellten (vgl. die dort genannten Beispiele; für weitere Beispiele vgl. namentlich: WOHNLICH, Zusatzleistungen im ambulanten Bereich der Krankenversicherung, Diss. Zürich 2002, S. 54 ff.) . Wenn sich die Beschwerdeführerin auf diese Rechtsprechung beruft, übersieht sie, dass in der angefochtenen Tarifordnung für den Honorarzuschlag bei ambulanten Behandlungen die Tarifschutzbestimmungen des KVG und UVG vorbehalten sind. Ihre Rüge, die Tarifordnung sei diesbezüglich nicht mit Art. 44 KVG vereinbar, stösst deshalb ins Leere. Das Sanitätsdepartement führt in seiner Vernehmlassung denn auch aus, dass der 50%ige Honorarzuschlag auf Grund des Vorbehalts selbstverständlich nur für Personen gelten könne, die von ihrem Wohnsitz her bei Behandlungen in der Schweiz nicht dem Geltungsbereich des KVG unterstünden.
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Ordonnance fixant les tarifs hospitaliers; tarif pour les patients en division privée. Un assureur-maladie actif dans toute la Suisse est touché, au moins virtuellement, par une ordonnance cantonale fixant les tarifs hospitaliers. Il est dès lors légitimé à attaquer cette ordonnance par la voie du recours de droit public (consid. 1). Un tarif plus élevé pour les patients assurés en division privée est admissible si cela correspond à de réelles prestations supplémentaires. En cas d'hospitalisation, la qualité supérieure de l'hôtellerie et le libre choix du médecin constituent de telles prestations (consid. 2).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 I 306
130 I 306 Sachverhalt ab Seite 307 A. Im Kantonsblatt vom 21. Januar 2004 hat das Sanitätsdepartement des Kantons Basel-Stadt die Tarifordnung für die staatlichen Spitäler vom 24. Dezember 2003 publiziert. Diese sieht im II. Kapitel u.a. Folgendes vor: 1. In Akutkliniken des Kantonsspitals betragen die Tarife für a) Patienten mit Wohnsitz im Kanton Basel-Stadt Fr. 497.- in der allgemeinen, Fr. 520.- in der halbprivaten und Fr. 598.- in der privaten Abteilung, b) Patienten mit Wohnsitz in anderen Kantonen Fr. 658.- in der allgemeinen, Fr. 688.- in der halbprivaten und Fr. 789.- in der privaten Abteilung, c) Patienten mit Wohnsitz im Ausland Fr. 739.- in der allgemeinen, Fr. 769.- in der halbprivaten und Fr. 800.- in der privaten Abteilung, d) gesunde Säuglinge Fr. 40.- in der allgemeinen, Fr. 90.- in der halbprivaten und Fr. 120.- in der privaten Abteilung, wobei sich der Tarif nach der Spitalabteilung der Mutter richtet. 2. In geriatrischen Kliniken betragen die Tarife für a) Patienten mit Wohnsitz im Kanton Basel-Stadt Fr. 380.- in der allgemeinen, Fr. 397.- in der halbprivaten und Fr. 457.- in der privaten Abteilung, b) Patienten mit Wohnsitz in anderen Kantonen Fr. 390.- in der allgemeinen, Fr. 417.- in der halbprivaten und Fr. 477.- in der privaten Abteilung, c) Patienten mit Wohnsitz im Ausland Fr. 400.- in der allgemeinen, Fr. 427.- in der halbprivaten und Fr. 487.- in der privaten Abteilung. 3. In der psychiatrischen Universitätsklinik betragen die Tarife für a) Patienten mit Wohnsitz im Kanton Basel-Stadt Fr. 310.- in der allgemeinen, Fr. 505.- in der halbprivaten und Fr. 600.- in der privaten Abteilung, b) Patienten mit Wohnsitz in anderen Kantonen Fr. 550.- in der allgemeinen, Fr. 620.- in der halbprivaten und Fr. 730.- in der privaten Abteilung, c) Patienten mit Wohnsitz im Ausland Fr. 580.- in der allgemeinen, Fr. 710.- in der halbprivaten und Fr. 855.- in der privaten Abteilung. Im III. Kapitel, das Einzelleistungen betrifft, sieht die Tarifordnung u.a. Folgendes vor: 1. Als Einzelleistungen zu verrechnende medizinische Leistungen im Sinn von § 7 der Spitaltarifverordnung sind: 1. Medizinische Leistungen: a) ärztliche Leistungen stationär laut Spitalleistungskatalog (Pos. 1000-3999 SLK, beziehungsweise bei fehlenden SLK-Positionen nach entsprechenden Tarmed-Positionen); b) ärztliche Leistungen ambulant gemäss Tarmed-Tarif. 2. Arzthonorare für stationäre Behandlungen gemäss § 7 Abs. 3 der Spitaltarifverordnung werden auf der Grundlage des Spitalleistungskataloges und eines allfälligen Zusatzkataloges basierend auf dem durch die Medizinaltarifkommission UVG und H+ (die Spitäler der Schweiz) jeweils vereinbarten Taxpunktwertes verrechnet. Für das Arzthonorar wird auf den Spitalleistungskatalog bzw. bei fehlenden SLK-Positionen auf den Tarmed-Taxpunktwert und den Zusatzkatalog bzw. gemäss Halbprivatvereinbarung ein Zuschlag festgelegt: - bei Honoraren für stationäre Halbprivatpatienten: 100 %, bzw. gemäss Halbprivatvereinbarung, - bei Honoraren für stationäre Privatpatienten: 120 bis 170 %, - bei Honoraren für ambulante Privatbehandlungen: 50 %, vorbehalten bleiben Tarifschutzbestimmungen des KVG bzw. UVG. B. Gegen diese Tarifordnung hat die Helsana Versicherungen AG am 20. Februar 2004 mit Bezug auf die Tarife und Honorare für Privatpatienten eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie verlangt die Aufhebung der Tarifordnung, eventualiter die Aufhebung von Ziff. 1.1 und 2 des III. Kapitels bzw. subeventualiter von Ziff. 2 des III. Kapitels. In ihrer Vernehmlassung vom 20. April 2004 hat das Sanitätsdepartement auf Abweisung der Beschwerde geschlossen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Gegen kantonale Erlasse kann beim Bundesgericht innert 30 Tagen seit der nach kantonalem Recht massgebenden Eröffnung (Art. 89 Abs. 1 OG) Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger geführt werden (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG). Als Eröffnung gilt die Publikation des Erlasses mit der Feststellung, dass dieser zu Stande gekommen ist und damit in Kraft treten kann (BGE 130 I 82 E. 1.2 S. 84; BGE 119 Ia 321 E. 3a S. 325; BGE 114 Ia 221 E. 1a S. 222). Vorliegend erfolgte die Publikation am 21. Januar 2004 mit dem Hinweis, dass der Tarif auf den 1. Januar 2004 in Kraft getreten sei. Zur staatsrechtlichen Beschwerde ist legitimiert, wer durch den Erlass unmittelbar oder virtuell (d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (Art. 88 OG; BGE 130 I 26 E. 1.2.1 S. 30; BGE 125 I 71 E. 1b/aa S. 75; BGE 125 II 440 E. 1c S. 442). Diese können entweder durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder unmittelbar durch ein Grundrecht geschützt sein; zur Geltendmachung bloss tatsächlicher Interessen oder allgemeiner öffentlicher Interessen steht das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde hingegen nicht zur Verfügung (BGE 126 I 81 E. 3b S. 85; BGE 123 I 41 E. 5b S. 42 f. und E. 5c/ff S. 45; BGE 122 I 44 E. 2b S. 45 f.). Als gesamtschweizerisch tätiger Krankenversicherer ist die Beschwerdeführerin sowohl im System des Tiers payant als auch in demjenigen des Tiers garant unmittelbar, jedenfalls aber virtuell betroffen. Sie macht eine Verletzung des Tarifschutzes gemäss Art. 44 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) geltend und rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV), der auch unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung als selbständiges verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden kann (BGE 127 I 60 E. 4a S. 68; BGE 126 I 81 E. 5a S. 91, je mit Hinweis auf BBl 1997 I 216). Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur zulässig, soweit die behauptete Rechtsverletzung nicht sonst wie durch Klage oder Rechtsmittel bei einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG). Die Beschwerde an den Bundesrat gemäss Art. 47 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 KVG ist vorliegend nicht gegeben, weil das KVG nur die obligatorische Krankenpflegeversicherung regelt (vgl. Art. 1a Abs. 1 KVG). Die staatsrechtliche Beschwerde richtet sich jedoch gegen die festgesetzten Privattarife, die allein auf § 6 bzw. 7 der kantonalen Verordnung betreffend die Festlegung der Tarife und Taxen der staatlichen Spitäler (Spitaltarifverordnung; GS 331.800) beruhen. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist somit einzutreten. 2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dürften sowohl im stationären als auch im ambulanten Bereich nur echte Mehrleistungen mit Zusatzversicherungen abgedeckt werden. 2.1 Mit Bezug auf die Tagesteilpauschalen im stationären Bereich (II. Kapitel der Tarifordnung) bringt die Beschwerdeführerin vor, in der Tarifordnung seien die Mehrleistungen nicht aufgeführt. Indes erwähnt sie diese gleich selbst: Sie bestehen in der luxuriöseren Hotellerie, die Privatpatienten Einzelzimmer und je nachdem einen besseren Service (beispielsweise in der Verpflegung) garantiert. Solche Leistungen gehen über die obligatorische Krankenversicherung hinaus und werden vom Tarifschutz nicht erfasst (BGE 126 III 345 E. 3b S. 350 m.w.H.). Insofern ist die Beschwerde von vornherein unbegründet. 2.2 Hinsichtlich des Zuschlags von 120 bis 170 % für die Arzthonorare bei stationären Privatpatienten macht die Beschwerdeführerin geltend, ärztliche Leistungen laut Spitalleistungskatalog (Pos. 1000-3999 SLK, bzw. bei fehlenden SLK-Positionen nach entsprechenden Tarmed-Positionen) stellten Pflichtleistungen nach dem KVG dar, die vollumfänglich vom Tarifschutz erfasst würden. Indes nennt die Beschwerdeführerin, indem sie die freie Arztwahl erwähnt, auch hier die echte Mehrleistung gleich selbst: Das KVG garantiert innerhalb örtlicher Grenzen jedem Versicherten die freie Wahl des Leistungserbringers (vgl. Art. 41 KVG; BBl 1992 I 168 f.). Hingegen statuiert es, abgesehen von Notfällen, keine Behandlungspflicht für Ärzte, weshalb im stationären Bereich faktisch nur Patienten mit einer Zusatzversicherung die freie Arztwahl haben (CONTI, Zusatzhonorar des Arztes und KVG, in: AJP 2001 S. 1148 ff., insb. S. 1152). Privatpatienten wünschen sich regelmässig die Behandlung durch einen Chef- oder Belegarzt. Das Sanitätsdepartement weist in seiner Vernehmlassung denn auch zutreffend darauf hin, dass die Beschwerdeführerin mit eben diesem Argument für den Abschluss ihrer Zusatzversicherung (privat) wirbt. Die freie Arztwahl für Zusatzversicherte im stationären Bereich führt dazu, dass Chefärzte - für die Spitalträger mit entsprechenden Kostenfolgen - insbesondere bei den Privatpatienten zahlreiche Leistungen erbringen, für die sie eigentlich überqualifiziert sind, sei es, weil sie bei allgemeinversicherten Patienten einfachere Behandlungen von vornherein nicht selbst durchführen würden, sei es, dass sie im Vorfeld und im Nachgang zu einer komplizierten Behandlung, die als solche einen Spezialisten erfordert, zahlreiche Handlungen persönlich vornehmen, die im Normalfall an Assistenzärzte oder das Pflegepersonal delegiert würden. Es darf zudem als notorisch bezeichnet werden, dass Privatpatienten andere Erwartungen an den behandelnden Arzt stellen und dieser beispielsweise häufiger als medizinisch indiziert Sprechstunden abhält oder Visitationen vornimmt (vgl. zum Ganzen: KIESER, Die Bedeutung des krankenversicherungsrechtlichen Tarifschutzes im stationären Bereich, in: SZS 2003 S. 419 ff., insb. S. 427; KUHN, Zu Zusatzrechnungen bei ärztlichen Zusatzleistungen, in: Schweizerische Ärztezeitung [SAeZ] 2000 S. 77 ff., insb. S. 80). Die freie Arztwahl im stationären Bereich stellt damit eine ganz erhebliche Mehrleistung dar, die weit über die obligatorische Krankenversicherung hinausgeht. Der Tarifschutz gemäss Art. 44 KVG beschränkt sich hier darauf, dass der Versicherer nach KVG jene Kosten übernehmen muss, welche sich ergeben würden, wenn der Versicherte in der allgemeinen Abteilung behandelt worden wäre (sog. Austauschbefugnis; vgl. MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel 1996, S. 81 unten; CONTI, a.a.O., S. 1152). Ein Honorarzuschlag bei stationären Privatpatienten ist somit gerechtfertigt, zumal Privatpatiententarife im stationären Bereich die Rechte und Behandlungsmöglichkeiten der allgemeinversicherten Personen nicht beeinträchtigen (vgl. EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Loseblattsammlung, Basel 1998, N. 325 und Fn. 785). Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin bedarf die erwähnte Mehrleistung in der Tarifordnung auch keiner näheren Umschreibung, darf doch ihr Inhalt - wie der Anspruch auf ein Einzelzimmer bei den Tagesteilpauschalen - als allgemein bekannt vorausgesetzt werden. 2.3 Auch für den ambulanten Bereich hat das Bundesgericht in BGE 126 III 345 E. 3b S. 350 eine Abrechnung ausserhalb des festgesetzten Tarifs zugelassen, wenn es um die Vergütung echter Mehrleistungen geht, die über den Leistungsumfang der obligatorischen Krankenpflegeversicherung hinausgehen. Es hat jedoch betont, dass es sich um echte Mehrleistungen handeln müsse, die ein "Plus" darstellten (vgl. die dort genannten Beispiele; für weitere Beispiele vgl. namentlich: WOHNLICH, Zusatzleistungen im ambulanten Bereich der Krankenversicherung, Diss. Zürich 2002, S. 54 ff.) . Wenn sich die Beschwerdeführerin auf diese Rechtsprechung beruft, übersieht sie, dass in der angefochtenen Tarifordnung für den Honorarzuschlag bei ambulanten Behandlungen die Tarifschutzbestimmungen des KVG und UVG vorbehalten sind. Ihre Rüge, die Tarifordnung sei diesbezüglich nicht mit Art. 44 KVG vereinbar, stösst deshalb ins Leere. Das Sanitätsdepartement führt in seiner Vernehmlassung denn auch aus, dass der 50%ige Honorarzuschlag auf Grund des Vorbehalts selbstverständlich nur für Personen gelten könne, die von ihrem Wohnsitz her bei Behandlungen in der Schweiz nicht dem Geltungsbereich des KVG unterstünden.
de
Tariffa ospedaliera; tariffa per pazienti privati. Un assicuratore malattia attivo in tutta la Svizzera è toccato almeno in modo virtuale da una tariffa ospedaliera cantonale ed è quindi legittimato ad impugnarla con un ricorso di diritto pubblico (consid. 1). Maggiorazioni tariffarie a carico di pazienti privati sono ammissibili se sono motivate con reali prestazioni supplementari. Nel caso di una degenza ospedaliera queste consistono in una struttura alberghiera più lussuosa e nella libera scelta del medico (consid. 2).
it
constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,696
130 I 312
130 I 312 Sachverhalt ab Seite 313 A. A.a En avril 1982, l'Organisation Européenne pour la Recherche Nucléaire, dite le "CERN", a lancé un appel d'offres pour le creusement, dans la région genevoise, d'un tunnel souterrain de quelque 27 kilomètres de circonférence destiné à abriter un grand collisionneur à électrons-positrons (Large Electron-Positron Collider, LEP). Par contrat du 23 février 1983, le CERN a confié les travaux de génie civil au Groupement X. (ci-après: le Groupement), composé de la société de droit français A. SA, de la société italienne B. SpA, de la société espagnole C. SA (devenue D. SA), de la personne morale de droit allemand E. i.I. et de la société suisse F. AG. Le Groupement, organisé sous la forme d'une société simple de droit suisse (art. 530 ss CO), a dû faire appel à des entreprises sous-traitantes pour effectuer certains travaux. Ayant payé lesdites entreprises, le Groupement a demandé au CERN de supporter ces suppléments de prix. Aucun accord n'ayant pu être trouvé, le Groupement a mis en oeuvre le 25 mai 1986 à l'encontre de cette organisation internationale la procédure arbitrale prévue par l'art. 33 des Conditions générales des contrats du CERN. Le 27 décembre 1991, un premier tribunal arbitral a rendu sa sentence finale, faisant partiellement droit aux prétentions du Groupement. Le tribunal arbitral n'est toutefois pas entré en matière sur les coûts des travaux sous-traités, aux motifs que les entreprises sous-traitantes n'étaient pas parties à la procédure arbitrale et que le Groupement n'avait pas la légitimation active pour faire valoir leurs prétentions. Par arrêt du 21 décembre 1992, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours de droit public interjeté par le Groupement contre la sentence arbitrale, en raison de l'immunité de juridiction reconnue au CERN (ATF 118 Ib 562 ss). A.b Le Groupement, après s'être fait céder les créances des sous-traitants à l'égard du CERN, a engagé une deuxième procédure arbitrale le 30 août 1993. Dans sa sentence finale du 29 août 1997, le deuxième tribunal arbitral s'est déclaré incompétent, pour le motif que les prétentions cédées n'étaient pas couvertes par la clause d'arbitrage de l'art. 3 al. 1 des Conditions générales des contrats du CERN. A.c Le Groupement a adressé en vain au CERN, le 16 septembre 1997, une troisième demande d'arbitrage. Invoquant l'art. 24 let. a de l'Accord de siège entre le Conseil fédéral et le CERN conclu le 11 juin 1955 (RS 0.192.122.42; ci-après: l'Accord de siège), le Groupement a demandé au Département fédéral des affaires étrangères (DFAE), le 3 novembre 1998, de contraindre le CERN à se soumettre à la procédure arbitrale ou à prendre toute mesure permettant de régler le remboursement des montants versés aux sous-traitants. Le 22 décembre 2000, le DFAE a répondu au Groupement que le refus du CERN ne constituait pas une violation de l'Accord de siège. Invité à statuer formellement et à mettre en oeuvre la protection diplomatique en faveur de la société F. AG, le DFAE, par décision du 19 octobre 2001, a considéré que la requête du Groupement était irrecevable, parce que l'Accord de siège n'appartenait pas au droit public fédéral au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA), à l'instar du droit coutumier de la protection diplomatique invoqué en faveur du membre suisse du Groupement. B. B.a Le 15 novembre 2001, le Groupement a formé un recours administratif au Conseil fédéral (CF), en se prévalant en particulier de l'art. 6 CEDH. Le DFAE a conclu au rejet du recours, alors que le CERN a relevé qu'il était en droit de refuser de soumettre à un arbitrage une prétention, manifestement infondée, élevée à son encontre. Par décision du 14 janvier 2004, publiée à la JAAC 68/2004 no 78 p. 1009 ss, le Conseil fédéral a partiellement admis le recours, annulé la décision du DFAE du 19 octobre 2001 et rejeté la requête du Groupement, avec suite de frais et dépens. En substance, cette autorité a retenu premièrement que le DFAE aurait dû entrer en matière sur la requête du Groupement, tant au sujet de l'Accord de siège que de la protection diplomatique. Au fond, le Conseil fédéral a considéré que le DFAE n'était pas tombé dans l'arbitraire en estimant que la troisième demande d'arbitrage du Groupement était abusive et que le refus du CERN ne constituait pas un déni de justice manifeste. Comme le CERN n'avait, de ce fait, pas commis de violation de l'art. 24 let. a de l'Accord de siège, sa responsabilité internationale n'était pas engagée, de sorte qu'il n'y avait pas lieu d'accorder la protection diplomatique au Groupement. La requête adressée par ce dernier au DFAE, le 3 novembre 1998, de contraindre le CERN à se soumettre à la procédure arbitrale a donc été rejetée. B.b Le 27 mars 1998, le Groupement avait notifié sans succès au CERN une quatrième demande d'arbitrage - sans rapport avec les cessions de créances susmentionnées -, qui concernait son éviction de la procédure de "pré-qualification" pour de nouveaux ouvrages de génie civil. C. Agissant le 16 février 2004 par la voie du recours de droit administratif, les cinq sociétés formant le Groupement demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil fédéral du 14 janvier 2004 et de lui renvoyer la cause "pour qu'il ordonne (...) de contraindre le CERN (...) à se soumettre à la procédure arbitrale initiée par le Group ement" ou qu'il oblige le CERN "à prendre toutes mesures appropriées permettant la résolution satisfaisante des litiges opposant" ladite organisation internationale aux recourantes, avec suite de frais et dépens. En substance, invoquant les art. 6 par. 1 CEDH et 29 al. 1 Cst., les recourantes affirment que la décision attaquée exclut la saisine d'un tribunal au sens de la norme conventionnelle, si bien qu'elle consacre une violation de ce traité. Elles reprochent au Conseil fédéral, d'une part, d'avoir limité son examen à l'interdiction de l'arbitraire dans l'octroi éventuel de la protection diplomatique, et, d'autre part, de n'avoir pas examiné librement si les conditions de l'art. 6 par. 1 CEDH étaient réalisées. Pour les recourantes, les prétentions qu'elles ont fait valoir étaient des droits et obligations de caractère civil, reconnus par le droit suisse. Le Conseil fédéral ne pouvait imputer à une "mauvaise stratégie développée par le Groupement" la situation dont se plaint ce dernier. Cette argumentation ne concernait de toute manière pas la recourante no 4 (i.e. la personne morale allemande E. i.I.). Le prétendu "flou juridique" dont aurait fait preuve le Groupement devant le premier tribunal arbitral, continuent les recourantes, ne rendait pas "indéfendables" leurs prétentions. A cet égard, le deuxième tribunal arbitral avait admis que le Groupement avait qualité pour faire valoir ses prétentions du chef des travaux sous-traités devant une juridiction apte à rendre une décision sur leur bien-fondé, l'obstacle constitué par le défaut de légitimation active ayant disparu suite aux cessions intervenues avec six des sous-traitants. Le Groupement avait déjà allégué devant le premier tribunal arbitral que les créances tirées des travaux sous-traités lui appartenaient en propre, et que, pour obtenir la condamnation du CERN à les lui payer, il avait invoqué le principe de la "clause de rémunération", selon lequel la réclamation du sous-traitant à l'égard de l'entrepreneur n'est prise en compte que si celui-ci obtient du maître de l'ouvrage un montant correspondant. Le Conseil fédéral se serait mépris sur la notion de "clause de rémunération", dans laquelle il ne fallait pas comprendre que les recourantes réclamaient la réparation d'un préjudice subi par des sous-traitants, mais bien qu'elles formulaient une prétention propre, dont le rejet aurait comme conséquence que les sous-traitants ne pourraient plus demander le paiement de leurs prestations. Le Conseil fédéral aurait aussi violé les articles 29 al. 1 Cst., 6 et 13 CEDH, du fait que les autorités fédérales (DFAE et CF) avaient mis plus de cinq ans pour rejeter la requête du Groupement, formulée le 3 novembre 1998. Le Conseil fédéral se réfère à sa décision. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 130 II 65 consid. 1 p. 67 et les arrêts cités). 1.1 Dans sa jurisprudence récente, le Tribunal fédéral a rappelé que le droit interne doit être interprété de manière conforme au droit international pour résoudre le conflit de normes entre le droit national et le droit conventionnel. Tel est le cas des art. 98 let. a et 100 al. 1 let. a OJ, qui excluent le recours de droit administratif contre les décisions du Conseil fédéral concernant notamment la protection diplomatique et les autres affaires intéressant les relations extérieures, alors que l'art. 6 par. 1 CEDH requiert un examen des mêmes décisions par un tribunal (ATF 125 II 417 consid. 4c et les arrêts cités). En l'espèce, le Conseil fédéral était saisi d'un recours administratif ou hiérarchique dans lequel le Groupement a essentiellement argué de la violation de l'art. 6 par. 1 CEDH, des art. 29 al. 1 Cst. (droit à un procès équitable), 30 al. 1 Cst. (garantie de l'accès à une autorité judiciaire) et 9 Cst. (interdiction de l'arbitraire en matière de protection diplomatique), ainsi que de l'art. 24 let. a de l'Accord de siège. Les dispositions de droit constitutionnel invoquées, de même que le régime de la protection diplomatique, relèvent du droit interne (cf. JAAC 61/1997 no 75 p. 718 consid. 2.1 et les références). Sur ce dernier point, la pratique du Conseil fédéral, de même que la jurisprudence du Tribunal fédéral, considèrent de manière uniforme que l'obligation de l'Etat d'assurer la protection diplomatique trouve sa source dans le droit interne, mais que celui-ci ne confère pas aux ressortissants suisses un droit personnel et subjectif à la protection diplomatique. La Confédération est libre d'accorder ou de refuser cette dernière, selon les circonstances et sur la base d'une appréciation politique de la situation, ce qui ne signifie pas qu'elle puisse agir arbitrairement dans ce domaine. L'Etat jouit d'un pouvoir discrétionnaire, qui trouve sa seule limite dans l'interdiction de l'arbitraire (JAAC, loc. cit., consid. 2.2.3 et 2.3, p. 720/721; arrêt du Tribunal fédéral 2A.102/1993 du 6 octobre 1995, consid. 5a, résumé in Pra 86/1997 no 20 p. 116/117), au sens de la jurisprudence constamment rappelée en ce qui concerne cette notion (cf. ATF 129 I 8 consid. 2.1 et les arrêts cités). Dans la mesure où les art. 29 al. 1 et 30 al. 1 Cst. offrent aux justiciables des garanties semblables à celles présentées par l'art. 6 par. 1 CEDH, l'interprétation de ces règles constitutionnelles conformément à la norme conventionnelle ne pose guère de problème. Il en va de même de celle de l'art. 24 let. a de l'Accord de siège, qui tend au règlement des différends et qui concrétise, dans le contexte des rapports du CERN avec des cocontractants, les garanties offertes par l'art. 6 par. 1 CEDH. Toutefois, comme les art. 98 let. a et 100 al. 1 let. a OJ s'opposent au contrôle judiciaire exigé par l'art. 6 par. 1 CEDH, le Tribunal fédéral doit, en application directe de cette norme, entrer en matière sur le recours pour éviter une violation du droit conventionnel (ATF 125 II 417 consid. 4d et les références, p. 425/426). Dans le cas particulier, les autorités fédérales successivement saisies ont appliqué le droit public fédéral, de sorte que les recourantes étaient fondées à former un recours de droit administratif contre la décision du Conseil fédéral, conformément à la jurisprudence (ATF 125 II 417 consid. 4d in fine et l'arrêt cité, p. 426), solution que ne remet pas en cause l'arrêt ultérieur cité par les recourantes (ATF 129 II 193 consid. 2 et 4). Et cela d'autant plus qu'à l'instar des art. 104 et 114 al. 1 OJ, l'art. 6 par. 1 CEDH prévoit un contrôle judiciaire libre, en fait et en droit. 1.2 A teneur de l'art. 104 let. a OJ, le Tribunal fédéral revoit d'office et avec plein pouvoir d'examen l'application du droit fédéral, qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen (ATF 129 II 183 consid. 3.4 et les arrêts cités p. 188), ainsi que le droit international directement applicable (ATF 124 II 293 consid. 4b p. 307). Comme il n'est pas lié par les motifs invoqués, il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer la décision attaquée pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; ATF 129 II 183 consid. 3.4 in fine p. 188). Sous réserve des cas limitativement énumérés à l'art. 104 let. c OJ, le Tribunal fédéral ne revoit pas l'opportunité de la décision attaquée (RENÉ RHINOW/ HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Bâle 1996, ch. 1523 p. 290; DOMINIQUE FAVRE, Les recours de droit public et de droit administratif, in Publication FSA, vol. 16, p. 15), élément important s'agissant du contrôle d'une décision du Conseil fédéral intéressant les relations extérieures. 1.3 La question du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral sur des griefs de rang constitutionnel articulés dans un recours de droit administratif, lequel assume la fonction d'un recours de droit public, est controversée en jurisprudence. Selon certains arrêts, la cognition du Tribunal fédéral est limitée de la même manière que s'il s'agissait d'un recours de droit public, en ce sens que les moyens pris de violation des droits constitutionnels ne sont examinés que s'ils sont exposés conformément aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (ATF 122 IV 8 consid. 2a et les arrêts mentionnés; arrêt 6A.29/2002 du 2 juillet 2002, consid. 1.2 non publié à l' ATF 128 II 282). C'est ce que prévoit, à l'art. 100 al. 2, le projet de loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF). A l'inverse, l' ATF 123 II 359 consid. 6b/bb p. 369 retient, sans référence à l'appui, que l'examen des griefs d'ordre constitutionnel soulevés dans le cadre d'un recours de droit administratif doit être opéré d'après les réquisits de l'art. 108 al. 2 (et 3) OJ, et non pas de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Il a aussi été jugé que lorsqu'une voie de droit, désignée comme recours de droit public, était traitée comme un recours de droit administratif, sa recevabilité formelle était soumise aux impératifs de l'art. 108 OJ, la dénomination erronée du recours ne devant pas nuire au recourant (ATF 126 II 506 consid. 1b in fine p. 509). Plus récemment, la jurisprudence a laissé la question ouverte, s'agissant d'un moyen fondé sur l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 127 II 306 consid. 5 p. 308), et, plus généralement, de tout grief de rang constitutionnel (arrêt 6A.48/2002 du 9 octobre 2002, consid. 1.3 non publié à l' ATF 129 II 82). Cette problématique ne se pose pas lorsque la décision attaquée émane, comme en l'espèce, d'une autorité fédérale qui s'est prononcée exclusivement en vertu du droit public fédéral (cf. consid. 1.2 ci-dessus; CARL HANS BRUNSCHWILER, Wie die Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde übernimmt, in Mélanges Robert Patry, 1988, p. 267 ss, spéc. p. 274 in fine). Dans ces conditions, la recevabilité des griefs d'ordre constitutionnel soulevés dans le cadre du recours de droit administratif est subordonnée aux exigences instaurées pour cette dernière voie de droit par l'art. 108 OJ. 1.3.1 La jurisprudence a relevé, à propos de l'art. 108 al. 2 OJ, qu'il suffit que le mémoire de recours de droit administratif permette de discerner sur quels points et pour quelles raisons la décision attaquée est critiquée; si la motivation ne doit pas nécessairement être juridiquement exacte, il convient qu'elle soit liée aux faits (sachbezogen) sur lesquels repose la décision entreprise; ce lien avec l'état de fait est une condition de recevabilité du recours de droit administratif (ATF 118 Ib 134 consid. 2 p. 135/136 et les références). En d'autres termes, dans sa motivation, le recourant doit au moins faire valoir ce qu'il demande et indiquer sur quel état de fait il s'appuie (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., n. 933, p. 331; PETER Karlen, Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Prozessieren vor Bundesgericht, 2e éd., ch. 3.77, p. 114/115; RHINOW/KOLLER/KISS, op. cit., ch. 1534 p. 292; GIUSEP NAY, Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde, in Schriftenreihe SAV, vol. 16, p. 12). Le renvoi à certains actes antérieurs de la procédure est autorisé, du moment que le recours de droit administratif est la continuation de la procédure qui s'est déroulée auparavant, et ne constitue pas une instance nouvelle et indépendante comme l'est celle de recours de droit public (ATF 113 Ib 287 consid. 1 p. 288 et les arrêts mentionnés). 1.3.2 Dans le cas présent, les recourantes rattachent à la demande d'arbitrage du 16 septembre 1997 (la troisième demande) une nouvelle requête (quatrième demande), du 27 mars 1998, qu'elles présentent comme un complément, quand bien même elles indiquent que cette dernière est fondée sur des faits sans aucun rapport avec leurs prétentions déduites des créances que leur ont cédées les entreprises sous-traitantes. Elles précisent de plus que cette nouvelle demande d'arbitrage porte sur un litige né après le prononcé des deux sentences arbitrales des 27 décembre 1991 et 29 août 1997, contre lesquelles sont dirigés les griefs, invoqués dans le mémoire de recours, de violation des art. 6 par. 1 CEDH et 29 al. 1 Cst. Le Tribunal fédéral peut, à la rigueur, déduire des explications étiques des recourantes qu'elles font valoir une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH que consacrerait le refus du CERN de participer à une procédure arbitrale ayant pour objet l'éviction du Groupement de la procédure de pré-qualification concernant des travaux en relation avec un nouvel accélérateur de particules (Large Hadron Collider, LHC). Mais cela ne suffit pas pour rendre le moyen recevable au regard de l'art. 108 OJ. En effet, le seul élément de fait fourni par les recourantes à ce sujet (cf. mémoire de recours de droit administratif, p. 12 N° 11) tient au refus du CERN de recevoir la quatrième demande d'arbitrage précitée. Cet état de fait ne permet manifestement pas de connaître les circonstances de ce litige. Le Tribunal fédéral ignore ainsi tout de la procédure de pré-qualification en cause, de ses modalités, de sa nature finale ou incidente par rapport à d'éventuelles procédures de soumissions et d'adjudications des travaux. Or ces éléments sont nécessaires pour statuer sur la violation alléguée de l'art. 6 par. 1 CEDH. Le Tribunal fédéral en est réduit à un jeu d'hypothèses, reposant sur un état de fait totalement lacunaire. Le présent recours, en tant qu'il porte sur la "nouvelle demande d'arbitrage du 27 mars 1998", est donc irrecevable, sous l'angle de l'art. 108 al. 2 OJ, faute d'indication des faits pertinents. 1.4 Pour le surplus, interjeté en temps utile (art. 106 al. 1 OJ) et dans les formes prévues (art. 108 OJ) par des personnes privées (ATF 127 II 32 consid. 2d p. 38 et les arrêts cités) réunies dans une société simple, le recours est recevable. 2. La question matérielle que soulève le présent recours, mais qui n'est pas directement l'objet du litige, se rapporte au conflit existant entre, d'une part, les immunités de juridiction et d'exécution des organisations internationales et, d'autre part, le droit à un procès équitable, sous l'aspect du droit fondamental d'accès au juge. Le problème vient notamment de ce que la jurisprudence du Tribunal fédéral, suivant la doctrine majoritaire, a conféré aux organisations internationales une immunité de juridiction absolue (cf. ATF 118 Ib 562 ss rendu entre les mêmes intéressés), alors qu'en matière d'immunité des Etats étrangers, elle avait opté dès 1918 pour la conception restreinte ou restrictive de l'immunité (cf. ATF 130 III 136 consid. 2.1 p. 142 et les références; PIERRE-MARIE DUPUY, Droit international public, 5e éd., Paris 2000, ch. 115, p. 115). Pourtant, si est actuellement reconnue la tendance à donner à l'immunité de juridiction des organisations internationales le champ d'application le plus large, en raison de leur nécessaire implantation sur le territoire d'un Etat (DUPUY, op. cit., ch. 186 p. 189), une évolution contraire se dessine (Revue de droit international 1983, Paris, p. 187-193, cité par DUPUY, op.cit., ch. 186 let. b in fine, p. 189). Indépendamment de la question de la portée conférée à l'immunité de juridiction des organisations internationales, la doctrine a critiqué l' ATF 118 Ib 562, en tant qu'il a considéré, dans un obiter dictum, que les règles de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291) afférentes à l'arbitrage international (art. 176 ss LDIP) priveraient en l'occurrence le Tribunal fédéral de toute compétence juridictionnelle. Pour PANAYOTIS GLAVINIS (Note sur l' ATF 118 Ib 562, in Revue de l'arbitrage 1994 p. 180 ss, notamment p. 185/186), ces dispositions de droit national n'ont pas été faites pour les organisations internationales, qui sont sujets du droit international et soumises en tant que tels au droit international public. Un autre auteur a fustigé le raisonnement suivi par le Tribunal fédéral dans l'arrêt précité, lequel a posé que l'acceptation du principe de l'arbitrage par l'organisation internationale ne vaut pas renonciation à son immunité quant au contrôle étatique de la sentence arbitrale. D'après ce juriste, la difficulté se résume en réalité à l'interprétation de la volonté du bénéficiaire de l'immunité lorsqu'il se soumet à l'arbitrage. Or, le principe de la bonne foi impose de considérer qu'en acceptant le principe de l'arbitrage, l'organisation internationale, à l'instar d'un Etat, consent par là même aux procédures étatiques qui lui sont liées (EMMANUEL GAILLARD, Convention d'arbitrage et immunités de juridiction et d'exécution des Etats et des organisations internationales, in Bulletin ASA 2000 p. 471 ss, notamment p. 475/476). Enfin, l'échec du contrôle étatique de la sentence en raison de la reconnaissance de l'immunité de juridiction invoquée par le CERN a été décrit comme conduisant au refus de toute protection juridique pour les cocontractants de cette organisation internationale, au mépris de la lettre de l'art. 24 de l'Accord de siège (WALTER J. HABSCHEID, Die Immunität internationaler Organisationen im Zivilprozess, in Zeitschrift für Zivilprozess 110/1997 p. 269 ss, notamment p. 282-284). L'objet du présent litige est cependant différent. Il convient d'examiner les griefs soulevés par les recourantes, dans un recours de droit administratif, contre la décision prise par le Conseil fédéral le 14 janvier 2004. Il ne s'agit pas de statuer sur l'exception d'immunité de juridiction à l'égard de toute intervention d'une juridiction nationale, qui serait opposée par le CERN dans le cadre d'un recours de droit public fondé sur l'art. 85 let. c OJ. Partant, il n'est pas nécessaire d'examiner les questions susmentionnées à la lumière de la jurisprudence en cause et des critiques qu'elle a suscitées. Il paraît toutefois utile de rappeler ces éléments, en raison de l'incidence de l'immunité de juridiction - absolue dans le cas des organisations internationales - sur le droit fondamental d'accès au juge, déduit de l'art. 6 par. 1 CEDH. 3. En l'espèce, les recourantes reprochent au Conseil fédéral de n'avoir pas contraint le CERN à se soumettre à la procédure arbitrale requise ou à toutes mesures appropriées tendant à la solution des litiges divisant les intéressés. Elles se prévalent d'une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH, faisant valoir que les prétentions soulevées portent sur des droits et obligations de caractère civil au sens de cette disposition conventionnelle. 3.1 A teneur de l'art. 6 par. 1 CEDH, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Cette norme peut ainsi être invoquée par quiconque, estimant illégale une ingérence dans l'exercice de l'un de ses droits (notamment de caractère civil), se plaint de n'avoir pas eu l'occasion de soumettre pareille contestation à un tribunal répondant aux exigences conventionnelles. 3.1.1 La notion de "droits et obligations de caractère civil" est autonome: l'art. 6 CEDH ne donne par lui-même aucun contenu matériel déterminé dans l'ordre juridique des Etats contractants. Cette disposition implique l'existence d'une "contestation" réelle et sérieuse; elle peut concerner aussi bien l'existence même d'un droit que son étendue ou ses modalités d'exercice. L'issue de la procédure doit être directement déterminante pour le droit en question. Un lien ténu ou des répercussions lointaines ne suffisent pas à faire entrer en jeu l'art. 6 par. 1 CEDH. En définitive, le droit à un tribunal ne vaut que pour les "contestations" relatives à des "droits et obligations de caractère civil" que l'on peut prétendre, au moins de manière défendable, et qui sont reconnus en droit interne, qu'ils soient ou non protégés de surcroît par la Convention. Bien que de caractère autonome, cette notion implique donc l'examen de la prétention selon le droit interne. 3.1.2 Par contestation, au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, il faut entendre tout litige surgissant entre deux particuliers ou entre un particulier et une autorité étatique, par exemple lorsque cette dernière supprime ou restreint l'exercice d'un droit. Il en va ainsi lorsque sont invoqués des droits de nature privée, telles la garantie de la propriété et la liberté économique. Les prétentions en indemnités élevées contre la collectivité présentent un caractère patrimonial et entrent dans le champ d'application de la norme conventionnelle en cause. Il suit de là que l'art. 6 par. 1 CEDH ne vise pas seulement les contestations de droit privé au sens étroit - à savoir les litiges entre les particuliers ou entre les particuliers et l'Etat agissant au même titre qu'une personne privée -, mais aussi les actes administratifs adoptés par une autorité dans l'exercice de la puissance publique, pour autant qu'ils produisent un effet déterminant sur des droits de caractère civil. De ce point de vue également, sont décisifs le contenu du droit matériel et les effets que lui confère la législation nationale. Il convient dès lors de s'interroger préalablement sur l'existence d'un droit subjectif, fondé sur la législation interne. Un tel droit est nié quand l'autorité agit de manière discrétionnaire (ATF 127 I 115 consid. 5 et 5b et les références, p. 120 à 122). In casu, le litige de droit privé qui a pris naissance entre les recourantes et le CERN sur la base d'un contrat d'entreprise, concernant les relations entre le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur, respectivement le maître de l'ouvrage, l'entrepreneur et les sous-traitants, tombe manifestement sous le coup de l'art. 6 par. 1 CEDH. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme le prévoit d'ailleurs expressément, lorsqu'elle consacre l'application de l'art. 6 CEDH dans le cadre de procédures intentées contre une administration publique concernant des contrats (P. VAN DIJK/G.J.H. VAN HOOF, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, La Haye 1998, p. 400). Les recourantes sont donc fondées à invoquer, dans un tel contexte, une violation éventuelle de l'art. 6 par. 1 CEDH. 4. L'art. 6 par. 1 CEDH a la même portée que l'art. 30 al. 1 Cst. (ATF 129 V 196 consid. 4.1 et l'arrêt cité p. 198), et que l'art. 29 al. 1 Cst., s'agissant du principe de la célérité (ATF 129 V 411 consid. 1.2 et les références p. 416). De son côté, l'art. 24 let. a de l'Accord de siège prévoit que le CERN "prend des dispositions appropriées en vue du règlement satisfaisant de différends résultant de contrats auxquels l'Organisation est partie et d'autres différends portant sur un point de droit privé". 4.1 Ainsi, l'obligation d'accorder une protection judiciaire aux cocontractants du CERN, dans leurs relations de droit privé avec cette organisation, est assumée par un système de tribunal arbitral ad hoc prévu dans des clauses contractuelles, ou des conditions générales annexées aux contrats, évitant tout contrôle judiciaire étatique en raison même de l'immunité de juridiction absolue reconnue à l'organisation internationale (ATF 118 Ib 562 consid. 1b in fine p. 566 et les références). L'exclusion de tout contrôle juridictionnel étatique est donc corrigée par le recours à un tribunal arbitral, ou à tout autre moyen que peut recouvrir l'expression "dispositions appropriées" de l'art. 24 de l'Accord de siège. Cette situation est conforme à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, que citent d'ailleurs les recourantes, soit l'arrêt dans la cause Beer et Regan contre Allemagne du 18 février 1999, par. 53 à 63. Dans cette décision ayant trait à des contrats de travail d'employés temporaires mis, par une société de location de services, à disposition d'une organisation internationale européenne qui gère à Darmstadt (Allemagne) un organisme indépendant, la Cour européenne a retenu que l'octroi de l'immunité de juridiction aux organisations internationales, en vertu des instruments constitutifs de celles-ci, reflétait une pratique de longue date destinée à assurer leur bon fonctionnement, pratique renforcée par la tendance à l'élargissement et à l'intensification de la coopération internationale. Sous l'angle de la proportionnalité, la limitation du droit fondamental d'accès au juge, tenant à l'immunité de juridiction, était acceptable au regard du but de faciliter l'exécution de ses fonctions par l'organisation internationale concernée. Pour déterminer si l'immunité de l'organisation devant les juridictions allemandes était admissible au regard de la Convention, il importait d'examiner si les requérants disposaient d'autres voies raisonnables pour protéger efficacement leurs droits garantis par la Convention; tel était le cas, puisque les travailleurs avaient la possibilité d'obtenir un contrôle juridictionnel, ou équivalent, au moyen de procédures adaptées aux particularités de l'organisation internationale, et dès lors différentes des recours disponibles en droit interne. La Commission de recours de l'organisation internationale en cause, indépendante de cette dernière, offrait aux requérants des voies de droit permettant de reconnaître que les tribunaux allemands n'avaient pas excédé leur marge d'appréciation en respectant l'immunité de juridiction de cette organisation internationale. Et cela, sans que les restrictions de l'accès aux juridictions allemandes pour régler le différend des travailleurs avec l'organisation internationale aient porté atteinte à la substance même de leur "droit à un tribunal", ou qu'elles aient été disproportionnées sous l'angle de l'art. 6 par. 1 CEDH (arrêt Beer et Regan, par. 55, 56, 58, 59 et 63). C'est dans ce sens qu'il faut considérer l'art. 24 let. a de l'Accord de siège, à la lumière de l'art. 6 par. 1 CEDH. S'agissant de l'interprétation des traités, la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111), fixe, à ses art. 31 à 33, des règles que la pratique a explicitées et complétées (ATF 130 II 113 consid. 6.1 p. 121 et les références; ALFRED VERDROSS/BRUNO SIMMA, Universelles Völkerrecht, 3e éd., Berlin 1984, p. 492 à 494). Ces principes sont relativement semblables aux méthodes d'interprétation valant pour les règles générales et abstraites en droit interne, au nombre desquelles figurent les traités internationaux (ATF 125 V 503 consid. 4b et c p. 506), qui, en Suisse, sont introduits dans l'ordre juridique national dès leur entrée en vigueur sur le plan du droit international (GEORGES J. PERRIN, Droit international public, Zurich 1999, p. 826/827), selon la conception moniste avec primauté du droit international adoptée en Suisse (GEORGES J. PERRIN, op. cit., p. 810). 4.2 D'après la doctrine, quand bien même ni les art. 29 et 30 Cst. ni le droit conventionnel ne le proclament expressis verbis, le droit à un procès équitable implique d'abord le droit, pour chaque justiciable, d'avoir accès aux tribunaux. Il ne se limite donc pas à assurer certaines garanties dans une instance déjà pendante, mais il reconnaît le droit d'accéder aux tribunaux à toute personne désireuse d'introduire une action, le déni de justice étant ainsi proscrit (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Berne 2000, n. 1170 p. 565; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5e éd., p. 236 n. 828; JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich 2003, p. 262 n. 1 et 2; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2e éd., p. 162). Cette garantie a depuis lors été inscrite dans la Constitution du 18 avril 1999 à l'occasion de la première révision partielle, sous la forme d'un art. 29a Cst., prévoyant, sauf exceptions, que toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire (RO 2002 p. 3148). Cependant, cette norme n'est pas encore applicable en tant que telle, car son entrée en vigueur sera fixée ultérieurement (RO 2002 p. 3150), l'arrêté fédéral y relatif n'étant pas adopté à ce jour. L'art. 29a Cst. vise à établir une garantie générale de l'accès au juge, en particulier dans le but de soumettre les actes de l'administration à un contrôle juridictionnel (MICHEL HOTTELIER, Les garanties de procédure, in Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001, p. 814, n. 20; ANDREAS KLEY, Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, n. 3 ss ad art. 29a Cst.; HANS PETER WALTER, Justizreform, in Die neue Bundesverfassung, Zurich 2002, p. 131/132). Par ailleurs, comme n'importe quel autre droit fondamental, le droit d'accès aux tribunaux est soumis aux restrictions prévues à l'art. 36 Cst.; plus particulièrement ces dernières sont admissibles lorsqu'il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but poursuivi (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 1176 p. 568). L'accès au tribunal doit être effectif, ce qui implique de la part de l'autorité de prendre les mesures nécessaires pour surmonter un obstacle de fait (p. ex. frais judiciaires prohibitifs; cf. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2e éd., n. 433 p. 275). 4.3 4.3.1 En l'espèce, le Tribunal fédéral, lors même qu'il est saisi d'un recours de droit administratif et bénéficie d'une cognition libre, doit cependant observer à l'égard de l'autorité administrative la réserve qu'impose la jurisprudence quand entrent en jeu des questions soit d'appréciation (ATF 125 II 29 consid. 3d/bb p. 38/39 et les références), soit d'examen des circonstances locales (ATF 117 Ib 162 consid. 5d p. 170) ou lorsque des normes juridiques indéterminées doivent faire l'objet d'une interprétation (ATF 127 II 184 consid. 5a/aa p. 190/191 et les références), ce qui est le cas de l'art. 24 de l'Accord de siège. Cela est d'autant plus important dans la présente espèce où, avant que l' ATF 125 II 417 n'écarte les art. 98 let. a et 100 al. 1 let. a OJ au bénéfice de l'application directe de l'art. 6 par. 1 CEDH, le domaine des affaires étrangères - ou des relations extérieures - était exclu du recours de droit administratif (KÖLZ/HÄNER, op. cit., n. 877 p. 313; RHINOW/KOLLER/KISS, op. cit., ch. 1468 et 1469 p. 280; KARLEN, op. cit., ch. 3.26 p. 86), au motif que les affaires y afférentes mettent en jeu le large pouvoir d'appréciation du gouvernement, ou relèvent de l'opportunité. 4.3.2 Le Conseil fédéral a retenu qu'une nouvelle procédure arbitrale, ou un autre moyen de règlement du litige entre les recourantes et le CERN n'était pas nécessaire, dès lors que "le Groupement [avait] (...) eu l'occasion de soumettre toutes ses demandes à une juridiction qui était compétente à examiner le litige au fond, soit le premier tribunal arbitral" (consid. II/9 de la décision attaquée). Il appert que ce tribunal arbitral n'est pas entré en matière sur le coût des travaux sous-traités, pour le motif qu'il n'était pas compétent pour statuer sur les prétentions élevées par les sous-traitants. S'il n'y a pas lieu d'examiner en détail la relation entre ces derniers et le Groupement, pris comme entrepreneur, force est de constater que les droits et obligations liant ces diverses personnes peuvent être soumis à l'examen des tribunaux nationaux dont la compétence est reconnue en fonction des règles de fors applicables. Cette question est devenue sans importance, dans la mesure où les sous-traitants ont été désintéressés par l'entrepreneur (i.e. le Groupement) après la première procédure arbitrale, et avant la deuxième dans le cadre de laquelle les recourantes ont fait valoir les cessions de créances qu'elles avaient obtenues à la suite des paiements consentis aux sous-traitants. Comme les recourantes se savaient débitrices de ceux-ci et entendaient faire payer le coût de leur mise en oeuvre par le maître de l'ouvrage, soit le CERN, elles devaient clairement faire valoir devant le premier tribunal arbitral qu'elles soutenaient des prétentions qui leur appartenaient en propre, pour éviter l'écueil de l'incompétence personnelle du tribunal arbitral, obstacle qu'elles n'ont d'ailleurs pu éviter puisque cette juridiction a relevé que les sous-traitants n'étaient pas parties à la procédure et que le Groupement n'avait pas la légitimation active pour invoquer les prétentions dérivant des travaux sous-traités. Le Conseil fédéral voit la situation procédurale actuelle - consistant en l'absence d'une décision sur le fond - comme une conséquence de l'ambiguïté de la formulation de la demande des recourantes devant le premier tribunal arbitral. Ce dernier avait relevé que les recourantes avaient pris à leur compte les prétentions des sous-traitants, sans réellement les intégrer à leur propre demande (sentence arbitrale du 27 décembre 1991, no 235 p. 102). A l'époque, les créances des sous-traitants n'avaient fait l'objet d'aucune cession de leur part en faveur de l'entrepreneur, puisque les cessions considérées ne sont intervenues qu'après le prononcé de la première sentence et avant l'introduction de la deuxième procédure arbitrale. Le premier tribunal arbitral a mentionné néanmoins (no 231 p. 100) que les recourantes "aurai[en]t déjà accepté et réglé la majeure partie de ces factures (...), dont le montant serait en valeur de juillet 1982, fr.s. 28'300'260.-", qui est la somme réclamée par le Groupement au CERN. Certes, le Groupement a soutenu, dans son mémoire en réplique du 15 août 1987, qu'il faisait valoir des prétentions propres, dès l'instant où les factures adressées par ses sous-traitants constituaient, pour lui, des postes de dépenses supplémentaires à sa charge. Mais, par la suite, il a déclaré, dans son mémoire après plaidoiries du 8 mai 1991, que "les sous-traitants [avaient] subi un préjudice dû aux mêmes causes que celles alléguées par le Groupement", le rejet des prétentions de ce dernier privant les sous-traitants des rémunérations auxquelles ils avaient droit. Le Conseil fédéral a relevé cette contradiction (consid. II/6.1 de la décision du 14 janvier 2004). Les recourantes rétorquent toutefois qu'elles avaient voulu renforcer leur argumentation par le recours à la notion de "clause de rémunération (Vergütungsklausel)", que le Conseil fédéral n'avait pas saisie, et qu'il fallait comprendre qu'elles faisaient valoir leurs propres prétentions en remboursement des sommes versées ou à verser aux sous-traitants. Comme on l'a déjà mentionné, le premier tribunal arbitral a estimé que ces prétentions n'étaient pas "réellement intégrées" à la demande des recourantes tombant sous sa juridiction, ce qui conduisait au rejet des conclusions du Groupement fondées sur les travaux sous-traités. Par surabondance, le premier tribunal arbitral a jugé qu'"en l'absence des contrats liant le Groupement à ses sous-traitants, il [n'était] pas possible (...) de déterminer si et dans quelle mesure le Groupement serait débiteur de ceux-ci (no 236 p. 102). On voit donc que la question de la créance en remboursement des frais de la sous-traitance a effectivement été soumise à la juridiction instituée en application de l'art. 24 let. a de l'Accord de siège. Celle-ci l'a écartée pour des motifs formels, que le Tribunal fédéral n'a pas pu revoir en raison de l'immunité de juridiction absolue du CERN (ATF 118 Ib 562 consid. 2b p. 567/568 déjà cité). Si le déboutement des recourantes, lors de la première procédure arbitrale, ne tient pas exclusivement à l'ambiguïté de leur demande, mais également au fait que le premier tribunal arbitral a admis qu'il n'était pas compétent à l'égard des sous-traitants, lesquels "[n'avaient] pas participé (...) à l'établissement de l'Acte de mission" (no 234 in fine p.101/102), il n'en demeure pas moins que les recourantes ont pu soumettre le différend à une autorité juridictionnelle, qui a statué en fait et en droit sur les mérites de leurs conclusions, dans les limites de l'art. 33 des Conditions générales des contrats du CERN et de l'Acte de mission passé entre les parties et les arbitres le 12 novembre 1986, lequel fixait le droit de fond applicable; il s'agissait, "par ordre décroissant", des Conditions générales des contrats du CERN, de la norme SIA 118 (édition 1977), des Conditions de la Fédération internationale des ingénieurs-conseils (FIDIC) et du Code suisse des obligations (cf. p. 7 de la sentence du 27 décembre 1991); quant à la procédure à suivre, elle était réglée par les "principes généraux de la procédure civile". Il s'ensuit que les recourantes ont bel et bien eu accès à une juridiction indépendante, impartiale et douée d'une cognition ne rendant pas illusoire le recours au juge. Savoir si le Tribunal arbitral a restreint sa compétence de façon arbitraire, ou si, à l'instar du Conseil fédéral, il a mal compris la notion de "clause de rémunération" sont des questions de droit qui touchent à l'objet même de la procédure arbitrale, que le Tribunal fédéral n'a pas pu revoir en raison de l'immunité de juridiction absolue du CERN (ATF 118 Ib 562 consid. 2b in fine p. 568) et qu'il n'y a pas lieu d'examiner à nouveau présentement. Le rejet de la demande pour des motifs formels n'enlève rien au fait que les recourantes ont pu déférer le litige devant le Tribunal arbitral ad hoc (CHRISTIAN DOMINICÉ, L'arbitrage et les immunités des organisations internationales, in Etudes de droit international en l'honneur de Pierre Lalive, Bâle 1993, p. 484 ch. 3). Du reste, dans un obiter dictum, le premier tribunal arbitral a exposé que s'il avait été compétent quant à la demande en paiement du chef des sous-traitants, il l'aurait vraisemblablement rejetée en raison de l'absence des contrats de sous-traitance au dossier, empêchant d'apprécier la réalité des travaux et leur prise en charge éventuelle par l'entrepreneur. De même, le rejet des prétentions des recourantes contre le CERN par le deuxième tribunal arbitral - lequel a retenu que les sous-traitants ne pouvaient invoquer à l'encontre du CERN des prétentions fondées sur un contrat qu'ils auraient passé avec cette organisation internationale au sens de l'art. 1er des Conditions générales des contrats du CERN, prétentions que le Groupement fait valoir en tant que cessionnaire (cf. sentence arbitrale du 29 août 1997, N° 138 p. 79/80) - ne peut pas davantage être revu par le Tribunal fédéral pour les motifs rappelés ci-dessus à propos de la première sentence arbitrale. Force aussi est d'admettre que les recourantes ont eu l'occasion de présenter le mérite de leurs prétentions au deuxième tribunal arbitral, sur la base d'une argumentation juridique renouvelée fondée sur leurs droits dérivant de la cession, et qu'elles ont donc encore eu accès à une autorité juridictionnelle. Cette constatation est suffisante pour rejeter le grief de la violation des art. 6 par. 1 CEDH et 24 let. a de l'Accord de siège, puisque le Tribunal fédéral ne peut revoir le bien-fondé de la sentence elle-même en raison de l'immunité de juridiction de l'organisation internationale. 5. Se prévalant de l'art. 29 al. 1 Cst., les recourantes reprochent aux deux autorités administratives (DFAE et Conseil fédéral) d'avoir conjointement mis plus de cinq ans pour rejeter leur requête du 3 novembre 1998 tendant à contraindre le CERN à se soumettre à une troisième procédure arbitrale. Elles s'en prennent plus particulièrement à la durée de la procédure devant le DFAE. 5.1 Selon l'art. 29 al. 1 Cst., toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Le caractère raisonnable ou adéquat du délai s'apprécie au regard de la nature de l'affaire et de l'ensemble des circonstances, selon un principe déjà fixé sous l'empire de l'art. 4 al. 1 aCst. (ATF 125 V 188 consid. 2a p. 191/192; ATF 117 Ia 193 consid. 1c p. 197; ATF 107 Ib 160 consid. 3b p. 164/165). A l'instar de l'art. 6 par. 1 CEDH - qui n'offre, à cet égard, pas une protection plus étendue que les garanties constitutionnelles nationales (ATF 114 Ia 179 ss; Hottelier, op. cit., p. 810 ch. 5 in fine) -, l'art. 29 al. 1 Cst. consacre le principe de la célérité en ce sens qu'il prohibe le retard injustifié à statuer. L'autorité viole cette garantie constitutionnelle lorsqu'elle ne rend pas la décision qu'il lui incombe de prendre dans le délai prescrit par la loi ou dans un délai que la nature de l'affaire, ainsi que toutes les autres circonstances, font apparaître comme raisonnable (ATF 119 Ib 311 consid. 5 p. 323 ss; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3e éd., p. 505 ss; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, op. cit., p. 200 ss; HOTTELIER, op. cit., p. 810/ 811). 5.2 Le caractère raisonnable de la durée de la procédure s'apprécie en fonction des circonstances particulières de la cause, lesquelles commandent généralement une évaluation globale. Entre autres critères sont notamment déterminants le degré de complexité de l'affaire, l'enjeu que revêt le litige pour l'intéressé ainsi que le comportement de ce dernier et celui des autorités compétentes (ATF 124 I 139 consid. 2c p 142; ATF 119 Ib 311 consid. 5b p. 325 et les références indiquées). A cet égard, il appartient au justiciable d'entreprendre ce qui est en son pouvoir pour que l'autorité fasse diligence, que ce soit en l'invitant à accélérer la procédure ou en recourant, le cas échéant, pour retard injustifié (ATF 107 Ib 155 consid. 2b et c p. 158 s.). Le comportement du justiciable s'apprécie toutefois avec moins de rigueur en procédure pénale et administrative que dans un procès civil, où les parties doivent faire preuve d'une diligence normale pour activer la procédure (HAEFLIGER/ Schürmann, op. cit., p. 203/204; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 1243 p. 594). On ne saurait par ailleurs reprocher à une autorité quelques "temps morts"; ceux-ci sont inévitables dans une procédure (cf. ATF 124 I 139 consid. 2c p. 142). Une organisation déficiente ou une surcharge structurelle ne peuvent cependant justifier la lenteur excessive d'une procédure (ATF 122 IV 103 consid. I.4 p. 111; ATF 107 Ib 160 consid. 3c p. 165); il appartient en effet à l'Etat d'organiser ses juridictions de manière à garantir aux citoyens une administration de la justice conforme aux règles (ATF 119 III 1 consid. 3 p. 3; JÖRG PAUL MÜLLER, op. cit., p. 506 s.; HAEFLIGER/ SCHÜRMANN, op. cit., p. 204 s.; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 1244 et 1245, p. 594/595; HOTTELIER, op. cit., p. 811 ch. 7). 5.3 La sanction du dépassement du délai raisonnable ou adéquat consiste d'abord dans la constatation de la violation du principe de célérité, qui constitue une forme de réparation pour celui qui en est la victime. Cette constatation peut également jouer un rôle sur la répartition des frais et dépens dans l'optique d'une réparation morale (ATF 129 V 411 consid. 1.3 p. 417 et les références). Dans certaines circonstances, si les conditions de la responsabilité civile de la Confédération ou des cantons pour acte illicite sont réalisées, le paiement de dommages-intérêts pour le retard à statuer peut être envisagé. Faute de compétence ratione materiae, il n'appartient pas au Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif, de se prononcer sur cette question, d'autant que les recourantes n'ont pas formulé de conclusions dans ce sens (ATF 129 V 411 consid. 1.4 p. 417/418 et les références). 5.4 5.4.1 En l'espèce, les recourantes ont introduit leur demande auprès du DFAE le 3 novembre 1998, par un acte de dix-huit pages, accompagné de vingt-quatre annexes. Au nombre de celles-ci figurent notamment les deux sentences arbitrales de 1991 et 1997, deux opinions dissidentes d'arbitres concernant cette dernière décision, quatre avis doctrinaux, deux décisions judiciaires étrangère ou internationale, une décision du Conseil fédéral, ainsi qu'une correspondance avec le CERN. Le montant total de la demande du Groupement présentée devant le premier tribunal arbitral ascendait à environ 430 millions de francs (sentence arbitrale du 27 décembre 1991, p. 14 et 15); le poste invoqué des frais de sous-traitants à rembourser se montait à 28'300'260 fr. (cf. sentence précitée, no 231 p. 100). Le 17 mars 1999, le DFAE a invité les recourantes à fournir certains renseignements, puis a indiqué, le 20 juillet 2000, que "l'étude de [la] requête se [poursuivait] activement". A la suite d'un courrier du 2 octobre 2000, resté sans réponse, le conseil des recourantes a relancé le DFAE le 8 novembre 2000, en lui impartissant un délai à la fin de ce mois, sous menace de saisir l'autorité compétente d'un recours pour déni de justice formel et matériel, fondé sur la violation des art. 6 CEDH et 29 Cst. Le 18 novembre 2000, le DFAE a signalé qu'il rencontrerait les représentants du CERN le 24 novembre 2000. Par pli du 22 décembre 2000, le Département fédéral a écrit au conseil des recourantes que celles-ci n'avaient pas été victimes d'un déni de justice manifeste, dans la mesure où le litige avait été soumis à deux reprises à l'arbitrage. Le 24 janvier 2001, le DFAE a informé le conseil des recourantes que sa lettre du 22 décembre 2000 n'était "pas une décision au sens technique". Par courrier recommandé du 26 février 2001, ledit conseil a prié le DFAE de rendre une telle décision, que cette autorité a notifiée le 19 octobre 2001, prononçant l'irrecevabilité de la requête. Le 15 novembre 2001, les recourantes ont saisi le Conseil fédéral d'un recours administratif, sur lequel il a été statué par la décision entreprise du 14 janvier 2004, qui a admis le recours sur des questions de procédure et l'a rejeté au fond. 5.4.2 Concernant les deux phases de la procédure, la première devant l'autorité administrative, la seconde devant le Conseil fédéral, il convient tout d'abord d'apprécier le critère du degré de complexité de l'affaire. 5.4.2.1 Au niveau du DFAE, l'instance s'est rapportée au problème de l'accès au juge d'une part, et à l'octroi de la protection diplomatique pour le membre suisse du Groupement, d'autre part. Malgré la nature et les caractéristiques différentes de ces deux institutions juridiques, une certaine convergence de raisonnement s'imposait, dans la mesure où la protection diplomatique ne peut entrer en ligne de compte que si la partie adverse du lésé a violé une obligation de droit international public lui incombant. La question revenait donc à savoir si le CERN avait enfreint l'art. 24 let. a de l'Accord de siège, provoquant ainsi une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH, en opposant une fin de non-recevoir à la troisième demande d'arbitrage portant sur le même objet, auquel cas il eût engagé sa responsabilité internationale. Toutefois, même si les questions étaient liées, elles pouvaient apparaître d'une certaine complexité pour ce qui est de l'appréciation de la vraisemblance des prétentions de caractère civil que les recourantes voulaient faire valoir contre l'organisation internationale concernée. A cet égard, l'autorité administrative a dû prendre connaissance des sentences arbitrales, des opinions dissidentes, ainsi que de trois avis de droit portant sur la question déposés en cours d'instance. Sous cet angle, la procédure nécessitait un certain développement dans le temps, qu'il appartient au Tribunal fédéral d'évaluer au regard des autres critères dégagés par la jurisprudence. Au sujet de l'enjeu du litige pour les recourantes, il équivaut à une valeur litigieuse supérieure à 28 millions de francs, sans compter les frais arbitraux déjà exposés pour plusieurs centaines de milliers de francs. Quant aux recourantes, elles ne sont pas restées inactives, puisqu'elles ont sollicité à plusieurs reprises du DFAE une décision, et l'ont menacé une fois d'un recours pour déni de justice formel ou matériel en raison du déroulement, d'après elles trop lent, de l'instance. Il convient encore de considérer le contexte global de l'affaire, dont le remboursement des paiements effectués aux sous-traitants ne représentait qu'un des aspects. Les recourantes s'étaient en effet engagées dans deux procédures arbitrales successives, qui avaient duré chacune plusieurs années et qui portaient, à l'origine, sur une valeur litigieuse de plus de 400 millions de francs. La première procédure qui s'est déroulée devant le Tribunal fédéral, close par l' ATF 118 Ib 562 ss, a, pour sa part, pris un an. Dans ces circonstances particulières, compte tenu de l'ensemble des documents et arguments que le DFAE a dû apprécier, et même si ce dernier a finalement rendu une décision d'irrecevabilité (art. 5 al. 1 let. c PA) au motif que les dispositions invoquées ne feraient pas partie du droit public fédéral, la relativement longue durée de la procédure (près de trois ans) ne fait pas encore apparaître comme déraisonnable ou inadéquat le délai utilisé. Le grief de violation des art. 29 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH doit en conséquence être rejeté. 5.4.2.2 Les mêmes raisons permettent de considérer que le délai de près de vingt-six mois, utilisé par le Conseil fédéral pour statuer sur le recours administratif, demeure raisonnable au vu des particularités de l'espèce. L'autorité de recours a imparti un délai de détermination convenable à l'autorité intimée, ainsi qu'au CERN, qui ont pu s'exprimer en détail compte tenu de l'enjeu important du litige. Il faut également prendre en compte les mécanismes d'instruction et de décision du Conseil fédéral agissant comme juge administratif, qui supposent un certain nombre de délégations avant qu'il ne prenne lui-même la décision, en sa qualité d'autorité collégiale (cf. consid. I/11 de la décision du Conseil fédéral du 14 janvier 2004, p. 4). Enfin, dans l'examen de la cause, le Conseil fédéral a été amené à se prononcer sur la question de la recevabilité de la requête en première instance, qu'il a admise, à l'opposé du DFAE, avant de trancher le fond. Tous ces éléments démontrent que le délai de près de vingt-six mois, même s'il était confortable, ne porte nullement atteinte au principe de célérité ancré à l'art. 29 al. 1 Cst., respectivement à l'art. 6 par. 1 CEDH. Le grief adressé à cet égard au Conseil fédéral est infondé.
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Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 97 ff. und 108 OG). Gerichtsbarkeits-Immunität internationaler Organisationen. Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK . Begründungsanforderungen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der Verfassungsrügen erhoben werden; Darstellung der Kontroverse (E. 1). Kritik an der Praxis, die den internationalen Organisationen eine absolute Gerichtsbarkeits-Immunität gewährte (E. 2). In den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallende Streitigkeiten (E. 3). Die in den allgemeinen Vertragsbestimmungen der CERN (Organisation Européenne pour la Recherche Nucléaire) vorgesehene ad hoc Schiedsgerichtsbarkeit genügt den Verfahrensgarantien gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK (E. 4). Prüfung der Angemessenheit der Verfahrensdauer im Sinne von Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK (E. 5).
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constitutional law
2,004
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-312%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,697
130 I 312
130 I 312 Sachverhalt ab Seite 313 A. A.a En avril 1982, l'Organisation Européenne pour la Recherche Nucléaire, dite le "CERN", a lancé un appel d'offres pour le creusement, dans la région genevoise, d'un tunnel souterrain de quelque 27 kilomètres de circonférence destiné à abriter un grand collisionneur à électrons-positrons (Large Electron-Positron Collider, LEP). Par contrat du 23 février 1983, le CERN a confié les travaux de génie civil au Groupement X. (ci-après: le Groupement), composé de la société de droit français A. SA, de la société italienne B. SpA, de la société espagnole C. SA (devenue D. SA), de la personne morale de droit allemand E. i.I. et de la société suisse F. AG. Le Groupement, organisé sous la forme d'une société simple de droit suisse (art. 530 ss CO), a dû faire appel à des entreprises sous-traitantes pour effectuer certains travaux. Ayant payé lesdites entreprises, le Groupement a demandé au CERN de supporter ces suppléments de prix. Aucun accord n'ayant pu être trouvé, le Groupement a mis en oeuvre le 25 mai 1986 à l'encontre de cette organisation internationale la procédure arbitrale prévue par l'art. 33 des Conditions générales des contrats du CERN. Le 27 décembre 1991, un premier tribunal arbitral a rendu sa sentence finale, faisant partiellement droit aux prétentions du Groupement. Le tribunal arbitral n'est toutefois pas entré en matière sur les coûts des travaux sous-traités, aux motifs que les entreprises sous-traitantes n'étaient pas parties à la procédure arbitrale et que le Groupement n'avait pas la légitimation active pour faire valoir leurs prétentions. Par arrêt du 21 décembre 1992, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours de droit public interjeté par le Groupement contre la sentence arbitrale, en raison de l'immunité de juridiction reconnue au CERN (ATF 118 Ib 562 ss). A.b Le Groupement, après s'être fait céder les créances des sous-traitants à l'égard du CERN, a engagé une deuxième procédure arbitrale le 30 août 1993. Dans sa sentence finale du 29 août 1997, le deuxième tribunal arbitral s'est déclaré incompétent, pour le motif que les prétentions cédées n'étaient pas couvertes par la clause d'arbitrage de l'art. 3 al. 1 des Conditions générales des contrats du CERN. A.c Le Groupement a adressé en vain au CERN, le 16 septembre 1997, une troisième demande d'arbitrage. Invoquant l'art. 24 let. a de l'Accord de siège entre le Conseil fédéral et le CERN conclu le 11 juin 1955 (RS 0.192.122.42; ci-après: l'Accord de siège), le Groupement a demandé au Département fédéral des affaires étrangères (DFAE), le 3 novembre 1998, de contraindre le CERN à se soumettre à la procédure arbitrale ou à prendre toute mesure permettant de régler le remboursement des montants versés aux sous-traitants. Le 22 décembre 2000, le DFAE a répondu au Groupement que le refus du CERN ne constituait pas une violation de l'Accord de siège. Invité à statuer formellement et à mettre en oeuvre la protection diplomatique en faveur de la société F. AG, le DFAE, par décision du 19 octobre 2001, a considéré que la requête du Groupement était irrecevable, parce que l'Accord de siège n'appartenait pas au droit public fédéral au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA), à l'instar du droit coutumier de la protection diplomatique invoqué en faveur du membre suisse du Groupement. B. B.a Le 15 novembre 2001, le Groupement a formé un recours administratif au Conseil fédéral (CF), en se prévalant en particulier de l'art. 6 CEDH. Le DFAE a conclu au rejet du recours, alors que le CERN a relevé qu'il était en droit de refuser de soumettre à un arbitrage une prétention, manifestement infondée, élevée à son encontre. Par décision du 14 janvier 2004, publiée à la JAAC 68/2004 no 78 p. 1009 ss, le Conseil fédéral a partiellement admis le recours, annulé la décision du DFAE du 19 octobre 2001 et rejeté la requête du Groupement, avec suite de frais et dépens. En substance, cette autorité a retenu premièrement que le DFAE aurait dû entrer en matière sur la requête du Groupement, tant au sujet de l'Accord de siège que de la protection diplomatique. Au fond, le Conseil fédéral a considéré que le DFAE n'était pas tombé dans l'arbitraire en estimant que la troisième demande d'arbitrage du Groupement était abusive et que le refus du CERN ne constituait pas un déni de justice manifeste. Comme le CERN n'avait, de ce fait, pas commis de violation de l'art. 24 let. a de l'Accord de siège, sa responsabilité internationale n'était pas engagée, de sorte qu'il n'y avait pas lieu d'accorder la protection diplomatique au Groupement. La requête adressée par ce dernier au DFAE, le 3 novembre 1998, de contraindre le CERN à se soumettre à la procédure arbitrale a donc été rejetée. B.b Le 27 mars 1998, le Groupement avait notifié sans succès au CERN une quatrième demande d'arbitrage - sans rapport avec les cessions de créances susmentionnées -, qui concernait son éviction de la procédure de "pré-qualification" pour de nouveaux ouvrages de génie civil. C. Agissant le 16 février 2004 par la voie du recours de droit administratif, les cinq sociétés formant le Groupement demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil fédéral du 14 janvier 2004 et de lui renvoyer la cause "pour qu'il ordonne (...) de contraindre le CERN (...) à se soumettre à la procédure arbitrale initiée par le Group ement" ou qu'il oblige le CERN "à prendre toutes mesures appropriées permettant la résolution satisfaisante des litiges opposant" ladite organisation internationale aux recourantes, avec suite de frais et dépens. En substance, invoquant les art. 6 par. 1 CEDH et 29 al. 1 Cst., les recourantes affirment que la décision attaquée exclut la saisine d'un tribunal au sens de la norme conventionnelle, si bien qu'elle consacre une violation de ce traité. Elles reprochent au Conseil fédéral, d'une part, d'avoir limité son examen à l'interdiction de l'arbitraire dans l'octroi éventuel de la protection diplomatique, et, d'autre part, de n'avoir pas examiné librement si les conditions de l'art. 6 par. 1 CEDH étaient réalisées. Pour les recourantes, les prétentions qu'elles ont fait valoir étaient des droits et obligations de caractère civil, reconnus par le droit suisse. Le Conseil fédéral ne pouvait imputer à une "mauvaise stratégie développée par le Groupement" la situation dont se plaint ce dernier. Cette argumentation ne concernait de toute manière pas la recourante no 4 (i.e. la personne morale allemande E. i.I.). Le prétendu "flou juridique" dont aurait fait preuve le Groupement devant le premier tribunal arbitral, continuent les recourantes, ne rendait pas "indéfendables" leurs prétentions. A cet égard, le deuxième tribunal arbitral avait admis que le Groupement avait qualité pour faire valoir ses prétentions du chef des travaux sous-traités devant une juridiction apte à rendre une décision sur leur bien-fondé, l'obstacle constitué par le défaut de légitimation active ayant disparu suite aux cessions intervenues avec six des sous-traitants. Le Groupement avait déjà allégué devant le premier tribunal arbitral que les créances tirées des travaux sous-traités lui appartenaient en propre, et que, pour obtenir la condamnation du CERN à les lui payer, il avait invoqué le principe de la "clause de rémunération", selon lequel la réclamation du sous-traitant à l'égard de l'entrepreneur n'est prise en compte que si celui-ci obtient du maître de l'ouvrage un montant correspondant. Le Conseil fédéral se serait mépris sur la notion de "clause de rémunération", dans laquelle il ne fallait pas comprendre que les recourantes réclamaient la réparation d'un préjudice subi par des sous-traitants, mais bien qu'elles formulaient une prétention propre, dont le rejet aurait comme conséquence que les sous-traitants ne pourraient plus demander le paiement de leurs prestations. Le Conseil fédéral aurait aussi violé les articles 29 al. 1 Cst., 6 et 13 CEDH, du fait que les autorités fédérales (DFAE et CF) avaient mis plus de cinq ans pour rejeter la requête du Groupement, formulée le 3 novembre 1998. Le Conseil fédéral se réfère à sa décision. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 130 II 65 consid. 1 p. 67 et les arrêts cités). 1.1 Dans sa jurisprudence récente, le Tribunal fédéral a rappelé que le droit interne doit être interprété de manière conforme au droit international pour résoudre le conflit de normes entre le droit national et le droit conventionnel. Tel est le cas des art. 98 let. a et 100 al. 1 let. a OJ, qui excluent le recours de droit administratif contre les décisions du Conseil fédéral concernant notamment la protection diplomatique et les autres affaires intéressant les relations extérieures, alors que l'art. 6 par. 1 CEDH requiert un examen des mêmes décisions par un tribunal (ATF 125 II 417 consid. 4c et les arrêts cités). En l'espèce, le Conseil fédéral était saisi d'un recours administratif ou hiérarchique dans lequel le Groupement a essentiellement argué de la violation de l'art. 6 par. 1 CEDH, des art. 29 al. 1 Cst. (droit à un procès équitable), 30 al. 1 Cst. (garantie de l'accès à une autorité judiciaire) et 9 Cst. (interdiction de l'arbitraire en matière de protection diplomatique), ainsi que de l'art. 24 let. a de l'Accord de siège. Les dispositions de droit constitutionnel invoquées, de même que le régime de la protection diplomatique, relèvent du droit interne (cf. JAAC 61/1997 no 75 p. 718 consid. 2.1 et les références). Sur ce dernier point, la pratique du Conseil fédéral, de même que la jurisprudence du Tribunal fédéral, considèrent de manière uniforme que l'obligation de l'Etat d'assurer la protection diplomatique trouve sa source dans le droit interne, mais que celui-ci ne confère pas aux ressortissants suisses un droit personnel et subjectif à la protection diplomatique. La Confédération est libre d'accorder ou de refuser cette dernière, selon les circonstances et sur la base d'une appréciation politique de la situation, ce qui ne signifie pas qu'elle puisse agir arbitrairement dans ce domaine. L'Etat jouit d'un pouvoir discrétionnaire, qui trouve sa seule limite dans l'interdiction de l'arbitraire (JAAC, loc. cit., consid. 2.2.3 et 2.3, p. 720/721; arrêt du Tribunal fédéral 2A.102/1993 du 6 octobre 1995, consid. 5a, résumé in Pra 86/1997 no 20 p. 116/117), au sens de la jurisprudence constamment rappelée en ce qui concerne cette notion (cf. ATF 129 I 8 consid. 2.1 et les arrêts cités). Dans la mesure où les art. 29 al. 1 et 30 al. 1 Cst. offrent aux justiciables des garanties semblables à celles présentées par l'art. 6 par. 1 CEDH, l'interprétation de ces règles constitutionnelles conformément à la norme conventionnelle ne pose guère de problème. Il en va de même de celle de l'art. 24 let. a de l'Accord de siège, qui tend au règlement des différends et qui concrétise, dans le contexte des rapports du CERN avec des cocontractants, les garanties offertes par l'art. 6 par. 1 CEDH. Toutefois, comme les art. 98 let. a et 100 al. 1 let. a OJ s'opposent au contrôle judiciaire exigé par l'art. 6 par. 1 CEDH, le Tribunal fédéral doit, en application directe de cette norme, entrer en matière sur le recours pour éviter une violation du droit conventionnel (ATF 125 II 417 consid. 4d et les références, p. 425/426). Dans le cas particulier, les autorités fédérales successivement saisies ont appliqué le droit public fédéral, de sorte que les recourantes étaient fondées à former un recours de droit administratif contre la décision du Conseil fédéral, conformément à la jurisprudence (ATF 125 II 417 consid. 4d in fine et l'arrêt cité, p. 426), solution que ne remet pas en cause l'arrêt ultérieur cité par les recourantes (ATF 129 II 193 consid. 2 et 4). Et cela d'autant plus qu'à l'instar des art. 104 et 114 al. 1 OJ, l'art. 6 par. 1 CEDH prévoit un contrôle judiciaire libre, en fait et en droit. 1.2 A teneur de l'art. 104 let. a OJ, le Tribunal fédéral revoit d'office et avec plein pouvoir d'examen l'application du droit fédéral, qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen (ATF 129 II 183 consid. 3.4 et les arrêts cités p. 188), ainsi que le droit international directement applicable (ATF 124 II 293 consid. 4b p. 307). Comme il n'est pas lié par les motifs invoqués, il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer la décision attaquée pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; ATF 129 II 183 consid. 3.4 in fine p. 188). Sous réserve des cas limitativement énumérés à l'art. 104 let. c OJ, le Tribunal fédéral ne revoit pas l'opportunité de la décision attaquée (RENÉ RHINOW/ HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Bâle 1996, ch. 1523 p. 290; DOMINIQUE FAVRE, Les recours de droit public et de droit administratif, in Publication FSA, vol. 16, p. 15), élément important s'agissant du contrôle d'une décision du Conseil fédéral intéressant les relations extérieures. 1.3 La question du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral sur des griefs de rang constitutionnel articulés dans un recours de droit administratif, lequel assume la fonction d'un recours de droit public, est controversée en jurisprudence. Selon certains arrêts, la cognition du Tribunal fédéral est limitée de la même manière que s'il s'agissait d'un recours de droit public, en ce sens que les moyens pris de violation des droits constitutionnels ne sont examinés que s'ils sont exposés conformément aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (ATF 122 IV 8 consid. 2a et les arrêts mentionnés; arrêt 6A.29/2002 du 2 juillet 2002, consid. 1.2 non publié à l' ATF 128 II 282). C'est ce que prévoit, à l'art. 100 al. 2, le projet de loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF). A l'inverse, l' ATF 123 II 359 consid. 6b/bb p. 369 retient, sans référence à l'appui, que l'examen des griefs d'ordre constitutionnel soulevés dans le cadre d'un recours de droit administratif doit être opéré d'après les réquisits de l'art. 108 al. 2 (et 3) OJ, et non pas de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Il a aussi été jugé que lorsqu'une voie de droit, désignée comme recours de droit public, était traitée comme un recours de droit administratif, sa recevabilité formelle était soumise aux impératifs de l'art. 108 OJ, la dénomination erronée du recours ne devant pas nuire au recourant (ATF 126 II 506 consid. 1b in fine p. 509). Plus récemment, la jurisprudence a laissé la question ouverte, s'agissant d'un moyen fondé sur l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 127 II 306 consid. 5 p. 308), et, plus généralement, de tout grief de rang constitutionnel (arrêt 6A.48/2002 du 9 octobre 2002, consid. 1.3 non publié à l' ATF 129 II 82). Cette problématique ne se pose pas lorsque la décision attaquée émane, comme en l'espèce, d'une autorité fédérale qui s'est prononcée exclusivement en vertu du droit public fédéral (cf. consid. 1.2 ci-dessus; CARL HANS BRUNSCHWILER, Wie die Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde übernimmt, in Mélanges Robert Patry, 1988, p. 267 ss, spéc. p. 274 in fine). Dans ces conditions, la recevabilité des griefs d'ordre constitutionnel soulevés dans le cadre du recours de droit administratif est subordonnée aux exigences instaurées pour cette dernière voie de droit par l'art. 108 OJ. 1.3.1 La jurisprudence a relevé, à propos de l'art. 108 al. 2 OJ, qu'il suffit que le mémoire de recours de droit administratif permette de discerner sur quels points et pour quelles raisons la décision attaquée est critiquée; si la motivation ne doit pas nécessairement être juridiquement exacte, il convient qu'elle soit liée aux faits (sachbezogen) sur lesquels repose la décision entreprise; ce lien avec l'état de fait est une condition de recevabilité du recours de droit administratif (ATF 118 Ib 134 consid. 2 p. 135/136 et les références). En d'autres termes, dans sa motivation, le recourant doit au moins faire valoir ce qu'il demande et indiquer sur quel état de fait il s'appuie (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., n. 933, p. 331; PETER Karlen, Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Prozessieren vor Bundesgericht, 2e éd., ch. 3.77, p. 114/115; RHINOW/KOLLER/KISS, op. cit., ch. 1534 p. 292; GIUSEP NAY, Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde, in Schriftenreihe SAV, vol. 16, p. 12). Le renvoi à certains actes antérieurs de la procédure est autorisé, du moment que le recours de droit administratif est la continuation de la procédure qui s'est déroulée auparavant, et ne constitue pas une instance nouvelle et indépendante comme l'est celle de recours de droit public (ATF 113 Ib 287 consid. 1 p. 288 et les arrêts mentionnés). 1.3.2 Dans le cas présent, les recourantes rattachent à la demande d'arbitrage du 16 septembre 1997 (la troisième demande) une nouvelle requête (quatrième demande), du 27 mars 1998, qu'elles présentent comme un complément, quand bien même elles indiquent que cette dernière est fondée sur des faits sans aucun rapport avec leurs prétentions déduites des créances que leur ont cédées les entreprises sous-traitantes. Elles précisent de plus que cette nouvelle demande d'arbitrage porte sur un litige né après le prononcé des deux sentences arbitrales des 27 décembre 1991 et 29 août 1997, contre lesquelles sont dirigés les griefs, invoqués dans le mémoire de recours, de violation des art. 6 par. 1 CEDH et 29 al. 1 Cst. Le Tribunal fédéral peut, à la rigueur, déduire des explications étiques des recourantes qu'elles font valoir une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH que consacrerait le refus du CERN de participer à une procédure arbitrale ayant pour objet l'éviction du Groupement de la procédure de pré-qualification concernant des travaux en relation avec un nouvel accélérateur de particules (Large Hadron Collider, LHC). Mais cela ne suffit pas pour rendre le moyen recevable au regard de l'art. 108 OJ. En effet, le seul élément de fait fourni par les recourantes à ce sujet (cf. mémoire de recours de droit administratif, p. 12 N° 11) tient au refus du CERN de recevoir la quatrième demande d'arbitrage précitée. Cet état de fait ne permet manifestement pas de connaître les circonstances de ce litige. Le Tribunal fédéral ignore ainsi tout de la procédure de pré-qualification en cause, de ses modalités, de sa nature finale ou incidente par rapport à d'éventuelles procédures de soumissions et d'adjudications des travaux. Or ces éléments sont nécessaires pour statuer sur la violation alléguée de l'art. 6 par. 1 CEDH. Le Tribunal fédéral en est réduit à un jeu d'hypothèses, reposant sur un état de fait totalement lacunaire. Le présent recours, en tant qu'il porte sur la "nouvelle demande d'arbitrage du 27 mars 1998", est donc irrecevable, sous l'angle de l'art. 108 al. 2 OJ, faute d'indication des faits pertinents. 1.4 Pour le surplus, interjeté en temps utile (art. 106 al. 1 OJ) et dans les formes prévues (art. 108 OJ) par des personnes privées (ATF 127 II 32 consid. 2d p. 38 et les arrêts cités) réunies dans une société simple, le recours est recevable. 2. La question matérielle que soulève le présent recours, mais qui n'est pas directement l'objet du litige, se rapporte au conflit existant entre, d'une part, les immunités de juridiction et d'exécution des organisations internationales et, d'autre part, le droit à un procès équitable, sous l'aspect du droit fondamental d'accès au juge. Le problème vient notamment de ce que la jurisprudence du Tribunal fédéral, suivant la doctrine majoritaire, a conféré aux organisations internationales une immunité de juridiction absolue (cf. ATF 118 Ib 562 ss rendu entre les mêmes intéressés), alors qu'en matière d'immunité des Etats étrangers, elle avait opté dès 1918 pour la conception restreinte ou restrictive de l'immunité (cf. ATF 130 III 136 consid. 2.1 p. 142 et les références; PIERRE-MARIE DUPUY, Droit international public, 5e éd., Paris 2000, ch. 115, p. 115). Pourtant, si est actuellement reconnue la tendance à donner à l'immunité de juridiction des organisations internationales le champ d'application le plus large, en raison de leur nécessaire implantation sur le territoire d'un Etat (DUPUY, op. cit., ch. 186 p. 189), une évolution contraire se dessine (Revue de droit international 1983, Paris, p. 187-193, cité par DUPUY, op.cit., ch. 186 let. b in fine, p. 189). Indépendamment de la question de la portée conférée à l'immunité de juridiction des organisations internationales, la doctrine a critiqué l' ATF 118 Ib 562, en tant qu'il a considéré, dans un obiter dictum, que les règles de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291) afférentes à l'arbitrage international (art. 176 ss LDIP) priveraient en l'occurrence le Tribunal fédéral de toute compétence juridictionnelle. Pour PANAYOTIS GLAVINIS (Note sur l' ATF 118 Ib 562, in Revue de l'arbitrage 1994 p. 180 ss, notamment p. 185/186), ces dispositions de droit national n'ont pas été faites pour les organisations internationales, qui sont sujets du droit international et soumises en tant que tels au droit international public. Un autre auteur a fustigé le raisonnement suivi par le Tribunal fédéral dans l'arrêt précité, lequel a posé que l'acceptation du principe de l'arbitrage par l'organisation internationale ne vaut pas renonciation à son immunité quant au contrôle étatique de la sentence arbitrale. D'après ce juriste, la difficulté se résume en réalité à l'interprétation de la volonté du bénéficiaire de l'immunité lorsqu'il se soumet à l'arbitrage. Or, le principe de la bonne foi impose de considérer qu'en acceptant le principe de l'arbitrage, l'organisation internationale, à l'instar d'un Etat, consent par là même aux procédures étatiques qui lui sont liées (EMMANUEL GAILLARD, Convention d'arbitrage et immunités de juridiction et d'exécution des Etats et des organisations internationales, in Bulletin ASA 2000 p. 471 ss, notamment p. 475/476). Enfin, l'échec du contrôle étatique de la sentence en raison de la reconnaissance de l'immunité de juridiction invoquée par le CERN a été décrit comme conduisant au refus de toute protection juridique pour les cocontractants de cette organisation internationale, au mépris de la lettre de l'art. 24 de l'Accord de siège (WALTER J. HABSCHEID, Die Immunität internationaler Organisationen im Zivilprozess, in Zeitschrift für Zivilprozess 110/1997 p. 269 ss, notamment p. 282-284). L'objet du présent litige est cependant différent. Il convient d'examiner les griefs soulevés par les recourantes, dans un recours de droit administratif, contre la décision prise par le Conseil fédéral le 14 janvier 2004. Il ne s'agit pas de statuer sur l'exception d'immunité de juridiction à l'égard de toute intervention d'une juridiction nationale, qui serait opposée par le CERN dans le cadre d'un recours de droit public fondé sur l'art. 85 let. c OJ. Partant, il n'est pas nécessaire d'examiner les questions susmentionnées à la lumière de la jurisprudence en cause et des critiques qu'elle a suscitées. Il paraît toutefois utile de rappeler ces éléments, en raison de l'incidence de l'immunité de juridiction - absolue dans le cas des organisations internationales - sur le droit fondamental d'accès au juge, déduit de l'art. 6 par. 1 CEDH. 3. En l'espèce, les recourantes reprochent au Conseil fédéral de n'avoir pas contraint le CERN à se soumettre à la procédure arbitrale requise ou à toutes mesures appropriées tendant à la solution des litiges divisant les intéressés. Elles se prévalent d'une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH, faisant valoir que les prétentions soulevées portent sur des droits et obligations de caractère civil au sens de cette disposition conventionnelle. 3.1 A teneur de l'art. 6 par. 1 CEDH, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Cette norme peut ainsi être invoquée par quiconque, estimant illégale une ingérence dans l'exercice de l'un de ses droits (notamment de caractère civil), se plaint de n'avoir pas eu l'occasion de soumettre pareille contestation à un tribunal répondant aux exigences conventionnelles. 3.1.1 La notion de "droits et obligations de caractère civil" est autonome: l'art. 6 CEDH ne donne par lui-même aucun contenu matériel déterminé dans l'ordre juridique des Etats contractants. Cette disposition implique l'existence d'une "contestation" réelle et sérieuse; elle peut concerner aussi bien l'existence même d'un droit que son étendue ou ses modalités d'exercice. L'issue de la procédure doit être directement déterminante pour le droit en question. Un lien ténu ou des répercussions lointaines ne suffisent pas à faire entrer en jeu l'art. 6 par. 1 CEDH. En définitive, le droit à un tribunal ne vaut que pour les "contestations" relatives à des "droits et obligations de caractère civil" que l'on peut prétendre, au moins de manière défendable, et qui sont reconnus en droit interne, qu'ils soient ou non protégés de surcroît par la Convention. Bien que de caractère autonome, cette notion implique donc l'examen de la prétention selon le droit interne. 3.1.2 Par contestation, au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, il faut entendre tout litige surgissant entre deux particuliers ou entre un particulier et une autorité étatique, par exemple lorsque cette dernière supprime ou restreint l'exercice d'un droit. Il en va ainsi lorsque sont invoqués des droits de nature privée, telles la garantie de la propriété et la liberté économique. Les prétentions en indemnités élevées contre la collectivité présentent un caractère patrimonial et entrent dans le champ d'application de la norme conventionnelle en cause. Il suit de là que l'art. 6 par. 1 CEDH ne vise pas seulement les contestations de droit privé au sens étroit - à savoir les litiges entre les particuliers ou entre les particuliers et l'Etat agissant au même titre qu'une personne privée -, mais aussi les actes administratifs adoptés par une autorité dans l'exercice de la puissance publique, pour autant qu'ils produisent un effet déterminant sur des droits de caractère civil. De ce point de vue également, sont décisifs le contenu du droit matériel et les effets que lui confère la législation nationale. Il convient dès lors de s'interroger préalablement sur l'existence d'un droit subjectif, fondé sur la législation interne. Un tel droit est nié quand l'autorité agit de manière discrétionnaire (ATF 127 I 115 consid. 5 et 5b et les références, p. 120 à 122). In casu, le litige de droit privé qui a pris naissance entre les recourantes et le CERN sur la base d'un contrat d'entreprise, concernant les relations entre le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur, respectivement le maître de l'ouvrage, l'entrepreneur et les sous-traitants, tombe manifestement sous le coup de l'art. 6 par. 1 CEDH. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme le prévoit d'ailleurs expressément, lorsqu'elle consacre l'application de l'art. 6 CEDH dans le cadre de procédures intentées contre une administration publique concernant des contrats (P. VAN DIJK/G.J.H. VAN HOOF, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, La Haye 1998, p. 400). Les recourantes sont donc fondées à invoquer, dans un tel contexte, une violation éventuelle de l'art. 6 par. 1 CEDH. 4. L'art. 6 par. 1 CEDH a la même portée que l'art. 30 al. 1 Cst. (ATF 129 V 196 consid. 4.1 et l'arrêt cité p. 198), et que l'art. 29 al. 1 Cst., s'agissant du principe de la célérité (ATF 129 V 411 consid. 1.2 et les références p. 416). De son côté, l'art. 24 let. a de l'Accord de siège prévoit que le CERN "prend des dispositions appropriées en vue du règlement satisfaisant de différends résultant de contrats auxquels l'Organisation est partie et d'autres différends portant sur un point de droit privé". 4.1 Ainsi, l'obligation d'accorder une protection judiciaire aux cocontractants du CERN, dans leurs relations de droit privé avec cette organisation, est assumée par un système de tribunal arbitral ad hoc prévu dans des clauses contractuelles, ou des conditions générales annexées aux contrats, évitant tout contrôle judiciaire étatique en raison même de l'immunité de juridiction absolue reconnue à l'organisation internationale (ATF 118 Ib 562 consid. 1b in fine p. 566 et les références). L'exclusion de tout contrôle juridictionnel étatique est donc corrigée par le recours à un tribunal arbitral, ou à tout autre moyen que peut recouvrir l'expression "dispositions appropriées" de l'art. 24 de l'Accord de siège. Cette situation est conforme à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, que citent d'ailleurs les recourantes, soit l'arrêt dans la cause Beer et Regan contre Allemagne du 18 février 1999, par. 53 à 63. Dans cette décision ayant trait à des contrats de travail d'employés temporaires mis, par une société de location de services, à disposition d'une organisation internationale européenne qui gère à Darmstadt (Allemagne) un organisme indépendant, la Cour européenne a retenu que l'octroi de l'immunité de juridiction aux organisations internationales, en vertu des instruments constitutifs de celles-ci, reflétait une pratique de longue date destinée à assurer leur bon fonctionnement, pratique renforcée par la tendance à l'élargissement et à l'intensification de la coopération internationale. Sous l'angle de la proportionnalité, la limitation du droit fondamental d'accès au juge, tenant à l'immunité de juridiction, était acceptable au regard du but de faciliter l'exécution de ses fonctions par l'organisation internationale concernée. Pour déterminer si l'immunité de l'organisation devant les juridictions allemandes était admissible au regard de la Convention, il importait d'examiner si les requérants disposaient d'autres voies raisonnables pour protéger efficacement leurs droits garantis par la Convention; tel était le cas, puisque les travailleurs avaient la possibilité d'obtenir un contrôle juridictionnel, ou équivalent, au moyen de procédures adaptées aux particularités de l'organisation internationale, et dès lors différentes des recours disponibles en droit interne. La Commission de recours de l'organisation internationale en cause, indépendante de cette dernière, offrait aux requérants des voies de droit permettant de reconnaître que les tribunaux allemands n'avaient pas excédé leur marge d'appréciation en respectant l'immunité de juridiction de cette organisation internationale. Et cela, sans que les restrictions de l'accès aux juridictions allemandes pour régler le différend des travailleurs avec l'organisation internationale aient porté atteinte à la substance même de leur "droit à un tribunal", ou qu'elles aient été disproportionnées sous l'angle de l'art. 6 par. 1 CEDH (arrêt Beer et Regan, par. 55, 56, 58, 59 et 63). C'est dans ce sens qu'il faut considérer l'art. 24 let. a de l'Accord de siège, à la lumière de l'art. 6 par. 1 CEDH. S'agissant de l'interprétation des traités, la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111), fixe, à ses art. 31 à 33, des règles que la pratique a explicitées et complétées (ATF 130 II 113 consid. 6.1 p. 121 et les références; ALFRED VERDROSS/BRUNO SIMMA, Universelles Völkerrecht, 3e éd., Berlin 1984, p. 492 à 494). Ces principes sont relativement semblables aux méthodes d'interprétation valant pour les règles générales et abstraites en droit interne, au nombre desquelles figurent les traités internationaux (ATF 125 V 503 consid. 4b et c p. 506), qui, en Suisse, sont introduits dans l'ordre juridique national dès leur entrée en vigueur sur le plan du droit international (GEORGES J. PERRIN, Droit international public, Zurich 1999, p. 826/827), selon la conception moniste avec primauté du droit international adoptée en Suisse (GEORGES J. PERRIN, op. cit., p. 810). 4.2 D'après la doctrine, quand bien même ni les art. 29 et 30 Cst. ni le droit conventionnel ne le proclament expressis verbis, le droit à un procès équitable implique d'abord le droit, pour chaque justiciable, d'avoir accès aux tribunaux. Il ne se limite donc pas à assurer certaines garanties dans une instance déjà pendante, mais il reconnaît le droit d'accéder aux tribunaux à toute personne désireuse d'introduire une action, le déni de justice étant ainsi proscrit (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Berne 2000, n. 1170 p. 565; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5e éd., p. 236 n. 828; JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich 2003, p. 262 n. 1 et 2; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2e éd., p. 162). Cette garantie a depuis lors été inscrite dans la Constitution du 18 avril 1999 à l'occasion de la première révision partielle, sous la forme d'un art. 29a Cst., prévoyant, sauf exceptions, que toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire (RO 2002 p. 3148). Cependant, cette norme n'est pas encore applicable en tant que telle, car son entrée en vigueur sera fixée ultérieurement (RO 2002 p. 3150), l'arrêté fédéral y relatif n'étant pas adopté à ce jour. L'art. 29a Cst. vise à établir une garantie générale de l'accès au juge, en particulier dans le but de soumettre les actes de l'administration à un contrôle juridictionnel (MICHEL HOTTELIER, Les garanties de procédure, in Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001, p. 814, n. 20; ANDREAS KLEY, Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, n. 3 ss ad art. 29a Cst.; HANS PETER WALTER, Justizreform, in Die neue Bundesverfassung, Zurich 2002, p. 131/132). Par ailleurs, comme n'importe quel autre droit fondamental, le droit d'accès aux tribunaux est soumis aux restrictions prévues à l'art. 36 Cst.; plus particulièrement ces dernières sont admissibles lorsqu'il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but poursuivi (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 1176 p. 568). L'accès au tribunal doit être effectif, ce qui implique de la part de l'autorité de prendre les mesures nécessaires pour surmonter un obstacle de fait (p. ex. frais judiciaires prohibitifs; cf. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2e éd., n. 433 p. 275). 4.3 4.3.1 En l'espèce, le Tribunal fédéral, lors même qu'il est saisi d'un recours de droit administratif et bénéficie d'une cognition libre, doit cependant observer à l'égard de l'autorité administrative la réserve qu'impose la jurisprudence quand entrent en jeu des questions soit d'appréciation (ATF 125 II 29 consid. 3d/bb p. 38/39 et les références), soit d'examen des circonstances locales (ATF 117 Ib 162 consid. 5d p. 170) ou lorsque des normes juridiques indéterminées doivent faire l'objet d'une interprétation (ATF 127 II 184 consid. 5a/aa p. 190/191 et les références), ce qui est le cas de l'art. 24 de l'Accord de siège. Cela est d'autant plus important dans la présente espèce où, avant que l' ATF 125 II 417 n'écarte les art. 98 let. a et 100 al. 1 let. a OJ au bénéfice de l'application directe de l'art. 6 par. 1 CEDH, le domaine des affaires étrangères - ou des relations extérieures - était exclu du recours de droit administratif (KÖLZ/HÄNER, op. cit., n. 877 p. 313; RHINOW/KOLLER/KISS, op. cit., ch. 1468 et 1469 p. 280; KARLEN, op. cit., ch. 3.26 p. 86), au motif que les affaires y afférentes mettent en jeu le large pouvoir d'appréciation du gouvernement, ou relèvent de l'opportunité. 4.3.2 Le Conseil fédéral a retenu qu'une nouvelle procédure arbitrale, ou un autre moyen de règlement du litige entre les recourantes et le CERN n'était pas nécessaire, dès lors que "le Groupement [avait] (...) eu l'occasion de soumettre toutes ses demandes à une juridiction qui était compétente à examiner le litige au fond, soit le premier tribunal arbitral" (consid. II/9 de la décision attaquée). Il appert que ce tribunal arbitral n'est pas entré en matière sur le coût des travaux sous-traités, pour le motif qu'il n'était pas compétent pour statuer sur les prétentions élevées par les sous-traitants. S'il n'y a pas lieu d'examiner en détail la relation entre ces derniers et le Groupement, pris comme entrepreneur, force est de constater que les droits et obligations liant ces diverses personnes peuvent être soumis à l'examen des tribunaux nationaux dont la compétence est reconnue en fonction des règles de fors applicables. Cette question est devenue sans importance, dans la mesure où les sous-traitants ont été désintéressés par l'entrepreneur (i.e. le Groupement) après la première procédure arbitrale, et avant la deuxième dans le cadre de laquelle les recourantes ont fait valoir les cessions de créances qu'elles avaient obtenues à la suite des paiements consentis aux sous-traitants. Comme les recourantes se savaient débitrices de ceux-ci et entendaient faire payer le coût de leur mise en oeuvre par le maître de l'ouvrage, soit le CERN, elles devaient clairement faire valoir devant le premier tribunal arbitral qu'elles soutenaient des prétentions qui leur appartenaient en propre, pour éviter l'écueil de l'incompétence personnelle du tribunal arbitral, obstacle qu'elles n'ont d'ailleurs pu éviter puisque cette juridiction a relevé que les sous-traitants n'étaient pas parties à la procédure et que le Groupement n'avait pas la légitimation active pour invoquer les prétentions dérivant des travaux sous-traités. Le Conseil fédéral voit la situation procédurale actuelle - consistant en l'absence d'une décision sur le fond - comme une conséquence de l'ambiguïté de la formulation de la demande des recourantes devant le premier tribunal arbitral. Ce dernier avait relevé que les recourantes avaient pris à leur compte les prétentions des sous-traitants, sans réellement les intégrer à leur propre demande (sentence arbitrale du 27 décembre 1991, no 235 p. 102). A l'époque, les créances des sous-traitants n'avaient fait l'objet d'aucune cession de leur part en faveur de l'entrepreneur, puisque les cessions considérées ne sont intervenues qu'après le prononcé de la première sentence et avant l'introduction de la deuxième procédure arbitrale. Le premier tribunal arbitral a mentionné néanmoins (no 231 p. 100) que les recourantes "aurai[en]t déjà accepté et réglé la majeure partie de ces factures (...), dont le montant serait en valeur de juillet 1982, fr.s. 28'300'260.-", qui est la somme réclamée par le Groupement au CERN. Certes, le Groupement a soutenu, dans son mémoire en réplique du 15 août 1987, qu'il faisait valoir des prétentions propres, dès l'instant où les factures adressées par ses sous-traitants constituaient, pour lui, des postes de dépenses supplémentaires à sa charge. Mais, par la suite, il a déclaré, dans son mémoire après plaidoiries du 8 mai 1991, que "les sous-traitants [avaient] subi un préjudice dû aux mêmes causes que celles alléguées par le Groupement", le rejet des prétentions de ce dernier privant les sous-traitants des rémunérations auxquelles ils avaient droit. Le Conseil fédéral a relevé cette contradiction (consid. II/6.1 de la décision du 14 janvier 2004). Les recourantes rétorquent toutefois qu'elles avaient voulu renforcer leur argumentation par le recours à la notion de "clause de rémunération (Vergütungsklausel)", que le Conseil fédéral n'avait pas saisie, et qu'il fallait comprendre qu'elles faisaient valoir leurs propres prétentions en remboursement des sommes versées ou à verser aux sous-traitants. Comme on l'a déjà mentionné, le premier tribunal arbitral a estimé que ces prétentions n'étaient pas "réellement intégrées" à la demande des recourantes tombant sous sa juridiction, ce qui conduisait au rejet des conclusions du Groupement fondées sur les travaux sous-traités. Par surabondance, le premier tribunal arbitral a jugé qu'"en l'absence des contrats liant le Groupement à ses sous-traitants, il [n'était] pas possible (...) de déterminer si et dans quelle mesure le Groupement serait débiteur de ceux-ci (no 236 p. 102). On voit donc que la question de la créance en remboursement des frais de la sous-traitance a effectivement été soumise à la juridiction instituée en application de l'art. 24 let. a de l'Accord de siège. Celle-ci l'a écartée pour des motifs formels, que le Tribunal fédéral n'a pas pu revoir en raison de l'immunité de juridiction absolue du CERN (ATF 118 Ib 562 consid. 2b p. 567/568 déjà cité). Si le déboutement des recourantes, lors de la première procédure arbitrale, ne tient pas exclusivement à l'ambiguïté de leur demande, mais également au fait que le premier tribunal arbitral a admis qu'il n'était pas compétent à l'égard des sous-traitants, lesquels "[n'avaient] pas participé (...) à l'établissement de l'Acte de mission" (no 234 in fine p.101/102), il n'en demeure pas moins que les recourantes ont pu soumettre le différend à une autorité juridictionnelle, qui a statué en fait et en droit sur les mérites de leurs conclusions, dans les limites de l'art. 33 des Conditions générales des contrats du CERN et de l'Acte de mission passé entre les parties et les arbitres le 12 novembre 1986, lequel fixait le droit de fond applicable; il s'agissait, "par ordre décroissant", des Conditions générales des contrats du CERN, de la norme SIA 118 (édition 1977), des Conditions de la Fédération internationale des ingénieurs-conseils (FIDIC) et du Code suisse des obligations (cf. p. 7 de la sentence du 27 décembre 1991); quant à la procédure à suivre, elle était réglée par les "principes généraux de la procédure civile". Il s'ensuit que les recourantes ont bel et bien eu accès à une juridiction indépendante, impartiale et douée d'une cognition ne rendant pas illusoire le recours au juge. Savoir si le Tribunal arbitral a restreint sa compétence de façon arbitraire, ou si, à l'instar du Conseil fédéral, il a mal compris la notion de "clause de rémunération" sont des questions de droit qui touchent à l'objet même de la procédure arbitrale, que le Tribunal fédéral n'a pas pu revoir en raison de l'immunité de juridiction absolue du CERN (ATF 118 Ib 562 consid. 2b in fine p. 568) et qu'il n'y a pas lieu d'examiner à nouveau présentement. Le rejet de la demande pour des motifs formels n'enlève rien au fait que les recourantes ont pu déférer le litige devant le Tribunal arbitral ad hoc (CHRISTIAN DOMINICÉ, L'arbitrage et les immunités des organisations internationales, in Etudes de droit international en l'honneur de Pierre Lalive, Bâle 1993, p. 484 ch. 3). Du reste, dans un obiter dictum, le premier tribunal arbitral a exposé que s'il avait été compétent quant à la demande en paiement du chef des sous-traitants, il l'aurait vraisemblablement rejetée en raison de l'absence des contrats de sous-traitance au dossier, empêchant d'apprécier la réalité des travaux et leur prise en charge éventuelle par l'entrepreneur. De même, le rejet des prétentions des recourantes contre le CERN par le deuxième tribunal arbitral - lequel a retenu que les sous-traitants ne pouvaient invoquer à l'encontre du CERN des prétentions fondées sur un contrat qu'ils auraient passé avec cette organisation internationale au sens de l'art. 1er des Conditions générales des contrats du CERN, prétentions que le Groupement fait valoir en tant que cessionnaire (cf. sentence arbitrale du 29 août 1997, N° 138 p. 79/80) - ne peut pas davantage être revu par le Tribunal fédéral pour les motifs rappelés ci-dessus à propos de la première sentence arbitrale. Force aussi est d'admettre que les recourantes ont eu l'occasion de présenter le mérite de leurs prétentions au deuxième tribunal arbitral, sur la base d'une argumentation juridique renouvelée fondée sur leurs droits dérivant de la cession, et qu'elles ont donc encore eu accès à une autorité juridictionnelle. Cette constatation est suffisante pour rejeter le grief de la violation des art. 6 par. 1 CEDH et 24 let. a de l'Accord de siège, puisque le Tribunal fédéral ne peut revoir le bien-fondé de la sentence elle-même en raison de l'immunité de juridiction de l'organisation internationale. 5. Se prévalant de l'art. 29 al. 1 Cst., les recourantes reprochent aux deux autorités administratives (DFAE et Conseil fédéral) d'avoir conjointement mis plus de cinq ans pour rejeter leur requête du 3 novembre 1998 tendant à contraindre le CERN à se soumettre à une troisième procédure arbitrale. Elles s'en prennent plus particulièrement à la durée de la procédure devant le DFAE. 5.1 Selon l'art. 29 al. 1 Cst., toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Le caractère raisonnable ou adéquat du délai s'apprécie au regard de la nature de l'affaire et de l'ensemble des circonstances, selon un principe déjà fixé sous l'empire de l'art. 4 al. 1 aCst. (ATF 125 V 188 consid. 2a p. 191/192; ATF 117 Ia 193 consid. 1c p. 197; ATF 107 Ib 160 consid. 3b p. 164/165). A l'instar de l'art. 6 par. 1 CEDH - qui n'offre, à cet égard, pas une protection plus étendue que les garanties constitutionnelles nationales (ATF 114 Ia 179 ss; Hottelier, op. cit., p. 810 ch. 5 in fine) -, l'art. 29 al. 1 Cst. consacre le principe de la célérité en ce sens qu'il prohibe le retard injustifié à statuer. L'autorité viole cette garantie constitutionnelle lorsqu'elle ne rend pas la décision qu'il lui incombe de prendre dans le délai prescrit par la loi ou dans un délai que la nature de l'affaire, ainsi que toutes les autres circonstances, font apparaître comme raisonnable (ATF 119 Ib 311 consid. 5 p. 323 ss; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3e éd., p. 505 ss; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, op. cit., p. 200 ss; HOTTELIER, op. cit., p. 810/ 811). 5.2 Le caractère raisonnable de la durée de la procédure s'apprécie en fonction des circonstances particulières de la cause, lesquelles commandent généralement une évaluation globale. Entre autres critères sont notamment déterminants le degré de complexité de l'affaire, l'enjeu que revêt le litige pour l'intéressé ainsi que le comportement de ce dernier et celui des autorités compétentes (ATF 124 I 139 consid. 2c p 142; ATF 119 Ib 311 consid. 5b p. 325 et les références indiquées). A cet égard, il appartient au justiciable d'entreprendre ce qui est en son pouvoir pour que l'autorité fasse diligence, que ce soit en l'invitant à accélérer la procédure ou en recourant, le cas échéant, pour retard injustifié (ATF 107 Ib 155 consid. 2b et c p. 158 s.). Le comportement du justiciable s'apprécie toutefois avec moins de rigueur en procédure pénale et administrative que dans un procès civil, où les parties doivent faire preuve d'une diligence normale pour activer la procédure (HAEFLIGER/ Schürmann, op. cit., p. 203/204; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 1243 p. 594). On ne saurait par ailleurs reprocher à une autorité quelques "temps morts"; ceux-ci sont inévitables dans une procédure (cf. ATF 124 I 139 consid. 2c p. 142). Une organisation déficiente ou une surcharge structurelle ne peuvent cependant justifier la lenteur excessive d'une procédure (ATF 122 IV 103 consid. I.4 p. 111; ATF 107 Ib 160 consid. 3c p. 165); il appartient en effet à l'Etat d'organiser ses juridictions de manière à garantir aux citoyens une administration de la justice conforme aux règles (ATF 119 III 1 consid. 3 p. 3; JÖRG PAUL MÜLLER, op. cit., p. 506 s.; HAEFLIGER/ SCHÜRMANN, op. cit., p. 204 s.; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 1244 et 1245, p. 594/595; HOTTELIER, op. cit., p. 811 ch. 7). 5.3 La sanction du dépassement du délai raisonnable ou adéquat consiste d'abord dans la constatation de la violation du principe de célérité, qui constitue une forme de réparation pour celui qui en est la victime. Cette constatation peut également jouer un rôle sur la répartition des frais et dépens dans l'optique d'une réparation morale (ATF 129 V 411 consid. 1.3 p. 417 et les références). Dans certaines circonstances, si les conditions de la responsabilité civile de la Confédération ou des cantons pour acte illicite sont réalisées, le paiement de dommages-intérêts pour le retard à statuer peut être envisagé. Faute de compétence ratione materiae, il n'appartient pas au Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif, de se prononcer sur cette question, d'autant que les recourantes n'ont pas formulé de conclusions dans ce sens (ATF 129 V 411 consid. 1.4 p. 417/418 et les références). 5.4 5.4.1 En l'espèce, les recourantes ont introduit leur demande auprès du DFAE le 3 novembre 1998, par un acte de dix-huit pages, accompagné de vingt-quatre annexes. Au nombre de celles-ci figurent notamment les deux sentences arbitrales de 1991 et 1997, deux opinions dissidentes d'arbitres concernant cette dernière décision, quatre avis doctrinaux, deux décisions judiciaires étrangère ou internationale, une décision du Conseil fédéral, ainsi qu'une correspondance avec le CERN. Le montant total de la demande du Groupement présentée devant le premier tribunal arbitral ascendait à environ 430 millions de francs (sentence arbitrale du 27 décembre 1991, p. 14 et 15); le poste invoqué des frais de sous-traitants à rembourser se montait à 28'300'260 fr. (cf. sentence précitée, no 231 p. 100). Le 17 mars 1999, le DFAE a invité les recourantes à fournir certains renseignements, puis a indiqué, le 20 juillet 2000, que "l'étude de [la] requête se [poursuivait] activement". A la suite d'un courrier du 2 octobre 2000, resté sans réponse, le conseil des recourantes a relancé le DFAE le 8 novembre 2000, en lui impartissant un délai à la fin de ce mois, sous menace de saisir l'autorité compétente d'un recours pour déni de justice formel et matériel, fondé sur la violation des art. 6 CEDH et 29 Cst. Le 18 novembre 2000, le DFAE a signalé qu'il rencontrerait les représentants du CERN le 24 novembre 2000. Par pli du 22 décembre 2000, le Département fédéral a écrit au conseil des recourantes que celles-ci n'avaient pas été victimes d'un déni de justice manifeste, dans la mesure où le litige avait été soumis à deux reprises à l'arbitrage. Le 24 janvier 2001, le DFAE a informé le conseil des recourantes que sa lettre du 22 décembre 2000 n'était "pas une décision au sens technique". Par courrier recommandé du 26 février 2001, ledit conseil a prié le DFAE de rendre une telle décision, que cette autorité a notifiée le 19 octobre 2001, prononçant l'irrecevabilité de la requête. Le 15 novembre 2001, les recourantes ont saisi le Conseil fédéral d'un recours administratif, sur lequel il a été statué par la décision entreprise du 14 janvier 2004, qui a admis le recours sur des questions de procédure et l'a rejeté au fond. 5.4.2 Concernant les deux phases de la procédure, la première devant l'autorité administrative, la seconde devant le Conseil fédéral, il convient tout d'abord d'apprécier le critère du degré de complexité de l'affaire. 5.4.2.1 Au niveau du DFAE, l'instance s'est rapportée au problème de l'accès au juge d'une part, et à l'octroi de la protection diplomatique pour le membre suisse du Groupement, d'autre part. Malgré la nature et les caractéristiques différentes de ces deux institutions juridiques, une certaine convergence de raisonnement s'imposait, dans la mesure où la protection diplomatique ne peut entrer en ligne de compte que si la partie adverse du lésé a violé une obligation de droit international public lui incombant. La question revenait donc à savoir si le CERN avait enfreint l'art. 24 let. a de l'Accord de siège, provoquant ainsi une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH, en opposant une fin de non-recevoir à la troisième demande d'arbitrage portant sur le même objet, auquel cas il eût engagé sa responsabilité internationale. Toutefois, même si les questions étaient liées, elles pouvaient apparaître d'une certaine complexité pour ce qui est de l'appréciation de la vraisemblance des prétentions de caractère civil que les recourantes voulaient faire valoir contre l'organisation internationale concernée. A cet égard, l'autorité administrative a dû prendre connaissance des sentences arbitrales, des opinions dissidentes, ainsi que de trois avis de droit portant sur la question déposés en cours d'instance. Sous cet angle, la procédure nécessitait un certain développement dans le temps, qu'il appartient au Tribunal fédéral d'évaluer au regard des autres critères dégagés par la jurisprudence. Au sujet de l'enjeu du litige pour les recourantes, il équivaut à une valeur litigieuse supérieure à 28 millions de francs, sans compter les frais arbitraux déjà exposés pour plusieurs centaines de milliers de francs. Quant aux recourantes, elles ne sont pas restées inactives, puisqu'elles ont sollicité à plusieurs reprises du DFAE une décision, et l'ont menacé une fois d'un recours pour déni de justice formel ou matériel en raison du déroulement, d'après elles trop lent, de l'instance. Il convient encore de considérer le contexte global de l'affaire, dont le remboursement des paiements effectués aux sous-traitants ne représentait qu'un des aspects. Les recourantes s'étaient en effet engagées dans deux procédures arbitrales successives, qui avaient duré chacune plusieurs années et qui portaient, à l'origine, sur une valeur litigieuse de plus de 400 millions de francs. La première procédure qui s'est déroulée devant le Tribunal fédéral, close par l' ATF 118 Ib 562 ss, a, pour sa part, pris un an. Dans ces circonstances particulières, compte tenu de l'ensemble des documents et arguments que le DFAE a dû apprécier, et même si ce dernier a finalement rendu une décision d'irrecevabilité (art. 5 al. 1 let. c PA) au motif que les dispositions invoquées ne feraient pas partie du droit public fédéral, la relativement longue durée de la procédure (près de trois ans) ne fait pas encore apparaître comme déraisonnable ou inadéquat le délai utilisé. Le grief de violation des art. 29 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH doit en conséquence être rejeté. 5.4.2.2 Les mêmes raisons permettent de considérer que le délai de près de vingt-six mois, utilisé par le Conseil fédéral pour statuer sur le recours administratif, demeure raisonnable au vu des particularités de l'espèce. L'autorité de recours a imparti un délai de détermination convenable à l'autorité intimée, ainsi qu'au CERN, qui ont pu s'exprimer en détail compte tenu de l'enjeu important du litige. Il faut également prendre en compte les mécanismes d'instruction et de décision du Conseil fédéral agissant comme juge administratif, qui supposent un certain nombre de délégations avant qu'il ne prenne lui-même la décision, en sa qualité d'autorité collégiale (cf. consid. I/11 de la décision du Conseil fédéral du 14 janvier 2004, p. 4). Enfin, dans l'examen de la cause, le Conseil fédéral a été amené à se prononcer sur la question de la recevabilité de la requête en première instance, qu'il a admise, à l'opposé du DFAE, avant de trancher le fond. Tous ces éléments démontrent que le délai de près de vingt-six mois, même s'il était confortable, ne porte nullement atteinte au principe de célérité ancré à l'art. 29 al. 1 Cst., respectivement à l'art. 6 par. 1 CEDH. Le grief adressé à cet égard au Conseil fédéral est infondé.
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Recours de droit administratif (art. 97 ss et 108 OJ). Immunité de juridiction des organisations internationales. Garanties de procédure de l'art. 6 par. 1 CEDH. Exposé de la controverse née à propos des exigences de motivation du recours de droit administratif lorsque des moyens d'ordre constitutionnel y sont invoqués (consid. 1). Critiques suscitées par la jurisprudence, qui a octroyé aux organisations internationales une immunité de juridiction absolue (consid. 2). Causes entrant dans le champ d'application de l'art. 6 par. 1 CEDH (consid. 3). Le système de tribunal arbitral ad hoc prévu par les conditions générales annexées aux contrats conclus par l'Organisation Européenne pour la Recherche Nucléaire (CERN) répond aux garanties de procédure instituées par l'art. 6 par. 1 CEDH (consid. 4). Examen du caractère raisonnable de la durée de la procédure au sens des art. 29 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH (consid. 5).
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constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-312%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,698
130 I 312
130 I 312 Sachverhalt ab Seite 313 A. A.a En avril 1982, l'Organisation Européenne pour la Recherche Nucléaire, dite le "CERN", a lancé un appel d'offres pour le creusement, dans la région genevoise, d'un tunnel souterrain de quelque 27 kilomètres de circonférence destiné à abriter un grand collisionneur à électrons-positrons (Large Electron-Positron Collider, LEP). Par contrat du 23 février 1983, le CERN a confié les travaux de génie civil au Groupement X. (ci-après: le Groupement), composé de la société de droit français A. SA, de la société italienne B. SpA, de la société espagnole C. SA (devenue D. SA), de la personne morale de droit allemand E. i.I. et de la société suisse F. AG. Le Groupement, organisé sous la forme d'une société simple de droit suisse (art. 530 ss CO), a dû faire appel à des entreprises sous-traitantes pour effectuer certains travaux. Ayant payé lesdites entreprises, le Groupement a demandé au CERN de supporter ces suppléments de prix. Aucun accord n'ayant pu être trouvé, le Groupement a mis en oeuvre le 25 mai 1986 à l'encontre de cette organisation internationale la procédure arbitrale prévue par l'art. 33 des Conditions générales des contrats du CERN. Le 27 décembre 1991, un premier tribunal arbitral a rendu sa sentence finale, faisant partiellement droit aux prétentions du Groupement. Le tribunal arbitral n'est toutefois pas entré en matière sur les coûts des travaux sous-traités, aux motifs que les entreprises sous-traitantes n'étaient pas parties à la procédure arbitrale et que le Groupement n'avait pas la légitimation active pour faire valoir leurs prétentions. Par arrêt du 21 décembre 1992, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours de droit public interjeté par le Groupement contre la sentence arbitrale, en raison de l'immunité de juridiction reconnue au CERN (ATF 118 Ib 562 ss). A.b Le Groupement, après s'être fait céder les créances des sous-traitants à l'égard du CERN, a engagé une deuxième procédure arbitrale le 30 août 1993. Dans sa sentence finale du 29 août 1997, le deuxième tribunal arbitral s'est déclaré incompétent, pour le motif que les prétentions cédées n'étaient pas couvertes par la clause d'arbitrage de l'art. 3 al. 1 des Conditions générales des contrats du CERN. A.c Le Groupement a adressé en vain au CERN, le 16 septembre 1997, une troisième demande d'arbitrage. Invoquant l'art. 24 let. a de l'Accord de siège entre le Conseil fédéral et le CERN conclu le 11 juin 1955 (RS 0.192.122.42; ci-après: l'Accord de siège), le Groupement a demandé au Département fédéral des affaires étrangères (DFAE), le 3 novembre 1998, de contraindre le CERN à se soumettre à la procédure arbitrale ou à prendre toute mesure permettant de régler le remboursement des montants versés aux sous-traitants. Le 22 décembre 2000, le DFAE a répondu au Groupement que le refus du CERN ne constituait pas une violation de l'Accord de siège. Invité à statuer formellement et à mettre en oeuvre la protection diplomatique en faveur de la société F. AG, le DFAE, par décision du 19 octobre 2001, a considéré que la requête du Groupement était irrecevable, parce que l'Accord de siège n'appartenait pas au droit public fédéral au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA), à l'instar du droit coutumier de la protection diplomatique invoqué en faveur du membre suisse du Groupement. B. B.a Le 15 novembre 2001, le Groupement a formé un recours administratif au Conseil fédéral (CF), en se prévalant en particulier de l'art. 6 CEDH. Le DFAE a conclu au rejet du recours, alors que le CERN a relevé qu'il était en droit de refuser de soumettre à un arbitrage une prétention, manifestement infondée, élevée à son encontre. Par décision du 14 janvier 2004, publiée à la JAAC 68/2004 no 78 p. 1009 ss, le Conseil fédéral a partiellement admis le recours, annulé la décision du DFAE du 19 octobre 2001 et rejeté la requête du Groupement, avec suite de frais et dépens. En substance, cette autorité a retenu premièrement que le DFAE aurait dû entrer en matière sur la requête du Groupement, tant au sujet de l'Accord de siège que de la protection diplomatique. Au fond, le Conseil fédéral a considéré que le DFAE n'était pas tombé dans l'arbitraire en estimant que la troisième demande d'arbitrage du Groupement était abusive et que le refus du CERN ne constituait pas un déni de justice manifeste. Comme le CERN n'avait, de ce fait, pas commis de violation de l'art. 24 let. a de l'Accord de siège, sa responsabilité internationale n'était pas engagée, de sorte qu'il n'y avait pas lieu d'accorder la protection diplomatique au Groupement. La requête adressée par ce dernier au DFAE, le 3 novembre 1998, de contraindre le CERN à se soumettre à la procédure arbitrale a donc été rejetée. B.b Le 27 mars 1998, le Groupement avait notifié sans succès au CERN une quatrième demande d'arbitrage - sans rapport avec les cessions de créances susmentionnées -, qui concernait son éviction de la procédure de "pré-qualification" pour de nouveaux ouvrages de génie civil. C. Agissant le 16 février 2004 par la voie du recours de droit administratif, les cinq sociétés formant le Groupement demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil fédéral du 14 janvier 2004 et de lui renvoyer la cause "pour qu'il ordonne (...) de contraindre le CERN (...) à se soumettre à la procédure arbitrale initiée par le Group ement" ou qu'il oblige le CERN "à prendre toutes mesures appropriées permettant la résolution satisfaisante des litiges opposant" ladite organisation internationale aux recourantes, avec suite de frais et dépens. En substance, invoquant les art. 6 par. 1 CEDH et 29 al. 1 Cst., les recourantes affirment que la décision attaquée exclut la saisine d'un tribunal au sens de la norme conventionnelle, si bien qu'elle consacre une violation de ce traité. Elles reprochent au Conseil fédéral, d'une part, d'avoir limité son examen à l'interdiction de l'arbitraire dans l'octroi éventuel de la protection diplomatique, et, d'autre part, de n'avoir pas examiné librement si les conditions de l'art. 6 par. 1 CEDH étaient réalisées. Pour les recourantes, les prétentions qu'elles ont fait valoir étaient des droits et obligations de caractère civil, reconnus par le droit suisse. Le Conseil fédéral ne pouvait imputer à une "mauvaise stratégie développée par le Groupement" la situation dont se plaint ce dernier. Cette argumentation ne concernait de toute manière pas la recourante no 4 (i.e. la personne morale allemande E. i.I.). Le prétendu "flou juridique" dont aurait fait preuve le Groupement devant le premier tribunal arbitral, continuent les recourantes, ne rendait pas "indéfendables" leurs prétentions. A cet égard, le deuxième tribunal arbitral avait admis que le Groupement avait qualité pour faire valoir ses prétentions du chef des travaux sous-traités devant une juridiction apte à rendre une décision sur leur bien-fondé, l'obstacle constitué par le défaut de légitimation active ayant disparu suite aux cessions intervenues avec six des sous-traitants. Le Groupement avait déjà allégué devant le premier tribunal arbitral que les créances tirées des travaux sous-traités lui appartenaient en propre, et que, pour obtenir la condamnation du CERN à les lui payer, il avait invoqué le principe de la "clause de rémunération", selon lequel la réclamation du sous-traitant à l'égard de l'entrepreneur n'est prise en compte que si celui-ci obtient du maître de l'ouvrage un montant correspondant. Le Conseil fédéral se serait mépris sur la notion de "clause de rémunération", dans laquelle il ne fallait pas comprendre que les recourantes réclamaient la réparation d'un préjudice subi par des sous-traitants, mais bien qu'elles formulaient une prétention propre, dont le rejet aurait comme conséquence que les sous-traitants ne pourraient plus demander le paiement de leurs prestations. Le Conseil fédéral aurait aussi violé les articles 29 al. 1 Cst., 6 et 13 CEDH, du fait que les autorités fédérales (DFAE et CF) avaient mis plus de cinq ans pour rejeter la requête du Groupement, formulée le 3 novembre 1998. Le Conseil fédéral se réfère à sa décision. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 130 II 65 consid. 1 p. 67 et les arrêts cités). 1.1 Dans sa jurisprudence récente, le Tribunal fédéral a rappelé que le droit interne doit être interprété de manière conforme au droit international pour résoudre le conflit de normes entre le droit national et le droit conventionnel. Tel est le cas des art. 98 let. a et 100 al. 1 let. a OJ, qui excluent le recours de droit administratif contre les décisions du Conseil fédéral concernant notamment la protection diplomatique et les autres affaires intéressant les relations extérieures, alors que l'art. 6 par. 1 CEDH requiert un examen des mêmes décisions par un tribunal (ATF 125 II 417 consid. 4c et les arrêts cités). En l'espèce, le Conseil fédéral était saisi d'un recours administratif ou hiérarchique dans lequel le Groupement a essentiellement argué de la violation de l'art. 6 par. 1 CEDH, des art. 29 al. 1 Cst. (droit à un procès équitable), 30 al. 1 Cst. (garantie de l'accès à une autorité judiciaire) et 9 Cst. (interdiction de l'arbitraire en matière de protection diplomatique), ainsi que de l'art. 24 let. a de l'Accord de siège. Les dispositions de droit constitutionnel invoquées, de même que le régime de la protection diplomatique, relèvent du droit interne (cf. JAAC 61/1997 no 75 p. 718 consid. 2.1 et les références). Sur ce dernier point, la pratique du Conseil fédéral, de même que la jurisprudence du Tribunal fédéral, considèrent de manière uniforme que l'obligation de l'Etat d'assurer la protection diplomatique trouve sa source dans le droit interne, mais que celui-ci ne confère pas aux ressortissants suisses un droit personnel et subjectif à la protection diplomatique. La Confédération est libre d'accorder ou de refuser cette dernière, selon les circonstances et sur la base d'une appréciation politique de la situation, ce qui ne signifie pas qu'elle puisse agir arbitrairement dans ce domaine. L'Etat jouit d'un pouvoir discrétionnaire, qui trouve sa seule limite dans l'interdiction de l'arbitraire (JAAC, loc. cit., consid. 2.2.3 et 2.3, p. 720/721; arrêt du Tribunal fédéral 2A.102/1993 du 6 octobre 1995, consid. 5a, résumé in Pra 86/1997 no 20 p. 116/117), au sens de la jurisprudence constamment rappelée en ce qui concerne cette notion (cf. ATF 129 I 8 consid. 2.1 et les arrêts cités). Dans la mesure où les art. 29 al. 1 et 30 al. 1 Cst. offrent aux justiciables des garanties semblables à celles présentées par l'art. 6 par. 1 CEDH, l'interprétation de ces règles constitutionnelles conformément à la norme conventionnelle ne pose guère de problème. Il en va de même de celle de l'art. 24 let. a de l'Accord de siège, qui tend au règlement des différends et qui concrétise, dans le contexte des rapports du CERN avec des cocontractants, les garanties offertes par l'art. 6 par. 1 CEDH. Toutefois, comme les art. 98 let. a et 100 al. 1 let. a OJ s'opposent au contrôle judiciaire exigé par l'art. 6 par. 1 CEDH, le Tribunal fédéral doit, en application directe de cette norme, entrer en matière sur le recours pour éviter une violation du droit conventionnel (ATF 125 II 417 consid. 4d et les références, p. 425/426). Dans le cas particulier, les autorités fédérales successivement saisies ont appliqué le droit public fédéral, de sorte que les recourantes étaient fondées à former un recours de droit administratif contre la décision du Conseil fédéral, conformément à la jurisprudence (ATF 125 II 417 consid. 4d in fine et l'arrêt cité, p. 426), solution que ne remet pas en cause l'arrêt ultérieur cité par les recourantes (ATF 129 II 193 consid. 2 et 4). Et cela d'autant plus qu'à l'instar des art. 104 et 114 al. 1 OJ, l'art. 6 par. 1 CEDH prévoit un contrôle judiciaire libre, en fait et en droit. 1.2 A teneur de l'art. 104 let. a OJ, le Tribunal fédéral revoit d'office et avec plein pouvoir d'examen l'application du droit fédéral, qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen (ATF 129 II 183 consid. 3.4 et les arrêts cités p. 188), ainsi que le droit international directement applicable (ATF 124 II 293 consid. 4b p. 307). Comme il n'est pas lié par les motifs invoqués, il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer la décision attaquée pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; ATF 129 II 183 consid. 3.4 in fine p. 188). Sous réserve des cas limitativement énumérés à l'art. 104 let. c OJ, le Tribunal fédéral ne revoit pas l'opportunité de la décision attaquée (RENÉ RHINOW/ HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Bâle 1996, ch. 1523 p. 290; DOMINIQUE FAVRE, Les recours de droit public et de droit administratif, in Publication FSA, vol. 16, p. 15), élément important s'agissant du contrôle d'une décision du Conseil fédéral intéressant les relations extérieures. 1.3 La question du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral sur des griefs de rang constitutionnel articulés dans un recours de droit administratif, lequel assume la fonction d'un recours de droit public, est controversée en jurisprudence. Selon certains arrêts, la cognition du Tribunal fédéral est limitée de la même manière que s'il s'agissait d'un recours de droit public, en ce sens que les moyens pris de violation des droits constitutionnels ne sont examinés que s'ils sont exposés conformément aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (ATF 122 IV 8 consid. 2a et les arrêts mentionnés; arrêt 6A.29/2002 du 2 juillet 2002, consid. 1.2 non publié à l' ATF 128 II 282). C'est ce que prévoit, à l'art. 100 al. 2, le projet de loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF). A l'inverse, l' ATF 123 II 359 consid. 6b/bb p. 369 retient, sans référence à l'appui, que l'examen des griefs d'ordre constitutionnel soulevés dans le cadre d'un recours de droit administratif doit être opéré d'après les réquisits de l'art. 108 al. 2 (et 3) OJ, et non pas de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Il a aussi été jugé que lorsqu'une voie de droit, désignée comme recours de droit public, était traitée comme un recours de droit administratif, sa recevabilité formelle était soumise aux impératifs de l'art. 108 OJ, la dénomination erronée du recours ne devant pas nuire au recourant (ATF 126 II 506 consid. 1b in fine p. 509). Plus récemment, la jurisprudence a laissé la question ouverte, s'agissant d'un moyen fondé sur l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 127 II 306 consid. 5 p. 308), et, plus généralement, de tout grief de rang constitutionnel (arrêt 6A.48/2002 du 9 octobre 2002, consid. 1.3 non publié à l' ATF 129 II 82). Cette problématique ne se pose pas lorsque la décision attaquée émane, comme en l'espèce, d'une autorité fédérale qui s'est prononcée exclusivement en vertu du droit public fédéral (cf. consid. 1.2 ci-dessus; CARL HANS BRUNSCHWILER, Wie die Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde übernimmt, in Mélanges Robert Patry, 1988, p. 267 ss, spéc. p. 274 in fine). Dans ces conditions, la recevabilité des griefs d'ordre constitutionnel soulevés dans le cadre du recours de droit administratif est subordonnée aux exigences instaurées pour cette dernière voie de droit par l'art. 108 OJ. 1.3.1 La jurisprudence a relevé, à propos de l'art. 108 al. 2 OJ, qu'il suffit que le mémoire de recours de droit administratif permette de discerner sur quels points et pour quelles raisons la décision attaquée est critiquée; si la motivation ne doit pas nécessairement être juridiquement exacte, il convient qu'elle soit liée aux faits (sachbezogen) sur lesquels repose la décision entreprise; ce lien avec l'état de fait est une condition de recevabilité du recours de droit administratif (ATF 118 Ib 134 consid. 2 p. 135/136 et les références). En d'autres termes, dans sa motivation, le recourant doit au moins faire valoir ce qu'il demande et indiquer sur quel état de fait il s'appuie (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., n. 933, p. 331; PETER Karlen, Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Prozessieren vor Bundesgericht, 2e éd., ch. 3.77, p. 114/115; RHINOW/KOLLER/KISS, op. cit., ch. 1534 p. 292; GIUSEP NAY, Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde, in Schriftenreihe SAV, vol. 16, p. 12). Le renvoi à certains actes antérieurs de la procédure est autorisé, du moment que le recours de droit administratif est la continuation de la procédure qui s'est déroulée auparavant, et ne constitue pas une instance nouvelle et indépendante comme l'est celle de recours de droit public (ATF 113 Ib 287 consid. 1 p. 288 et les arrêts mentionnés). 1.3.2 Dans le cas présent, les recourantes rattachent à la demande d'arbitrage du 16 septembre 1997 (la troisième demande) une nouvelle requête (quatrième demande), du 27 mars 1998, qu'elles présentent comme un complément, quand bien même elles indiquent que cette dernière est fondée sur des faits sans aucun rapport avec leurs prétentions déduites des créances que leur ont cédées les entreprises sous-traitantes. Elles précisent de plus que cette nouvelle demande d'arbitrage porte sur un litige né après le prononcé des deux sentences arbitrales des 27 décembre 1991 et 29 août 1997, contre lesquelles sont dirigés les griefs, invoqués dans le mémoire de recours, de violation des art. 6 par. 1 CEDH et 29 al. 1 Cst. Le Tribunal fédéral peut, à la rigueur, déduire des explications étiques des recourantes qu'elles font valoir une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH que consacrerait le refus du CERN de participer à une procédure arbitrale ayant pour objet l'éviction du Groupement de la procédure de pré-qualification concernant des travaux en relation avec un nouvel accélérateur de particules (Large Hadron Collider, LHC). Mais cela ne suffit pas pour rendre le moyen recevable au regard de l'art. 108 OJ. En effet, le seul élément de fait fourni par les recourantes à ce sujet (cf. mémoire de recours de droit administratif, p. 12 N° 11) tient au refus du CERN de recevoir la quatrième demande d'arbitrage précitée. Cet état de fait ne permet manifestement pas de connaître les circonstances de ce litige. Le Tribunal fédéral ignore ainsi tout de la procédure de pré-qualification en cause, de ses modalités, de sa nature finale ou incidente par rapport à d'éventuelles procédures de soumissions et d'adjudications des travaux. Or ces éléments sont nécessaires pour statuer sur la violation alléguée de l'art. 6 par. 1 CEDH. Le Tribunal fédéral en est réduit à un jeu d'hypothèses, reposant sur un état de fait totalement lacunaire. Le présent recours, en tant qu'il porte sur la "nouvelle demande d'arbitrage du 27 mars 1998", est donc irrecevable, sous l'angle de l'art. 108 al. 2 OJ, faute d'indication des faits pertinents. 1.4 Pour le surplus, interjeté en temps utile (art. 106 al. 1 OJ) et dans les formes prévues (art. 108 OJ) par des personnes privées (ATF 127 II 32 consid. 2d p. 38 et les arrêts cités) réunies dans une société simple, le recours est recevable. 2. La question matérielle que soulève le présent recours, mais qui n'est pas directement l'objet du litige, se rapporte au conflit existant entre, d'une part, les immunités de juridiction et d'exécution des organisations internationales et, d'autre part, le droit à un procès équitable, sous l'aspect du droit fondamental d'accès au juge. Le problème vient notamment de ce que la jurisprudence du Tribunal fédéral, suivant la doctrine majoritaire, a conféré aux organisations internationales une immunité de juridiction absolue (cf. ATF 118 Ib 562 ss rendu entre les mêmes intéressés), alors qu'en matière d'immunité des Etats étrangers, elle avait opté dès 1918 pour la conception restreinte ou restrictive de l'immunité (cf. ATF 130 III 136 consid. 2.1 p. 142 et les références; PIERRE-MARIE DUPUY, Droit international public, 5e éd., Paris 2000, ch. 115, p. 115). Pourtant, si est actuellement reconnue la tendance à donner à l'immunité de juridiction des organisations internationales le champ d'application le plus large, en raison de leur nécessaire implantation sur le territoire d'un Etat (DUPUY, op. cit., ch. 186 p. 189), une évolution contraire se dessine (Revue de droit international 1983, Paris, p. 187-193, cité par DUPUY, op.cit., ch. 186 let. b in fine, p. 189). Indépendamment de la question de la portée conférée à l'immunité de juridiction des organisations internationales, la doctrine a critiqué l' ATF 118 Ib 562, en tant qu'il a considéré, dans un obiter dictum, que les règles de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291) afférentes à l'arbitrage international (art. 176 ss LDIP) priveraient en l'occurrence le Tribunal fédéral de toute compétence juridictionnelle. Pour PANAYOTIS GLAVINIS (Note sur l' ATF 118 Ib 562, in Revue de l'arbitrage 1994 p. 180 ss, notamment p. 185/186), ces dispositions de droit national n'ont pas été faites pour les organisations internationales, qui sont sujets du droit international et soumises en tant que tels au droit international public. Un autre auteur a fustigé le raisonnement suivi par le Tribunal fédéral dans l'arrêt précité, lequel a posé que l'acceptation du principe de l'arbitrage par l'organisation internationale ne vaut pas renonciation à son immunité quant au contrôle étatique de la sentence arbitrale. D'après ce juriste, la difficulté se résume en réalité à l'interprétation de la volonté du bénéficiaire de l'immunité lorsqu'il se soumet à l'arbitrage. Or, le principe de la bonne foi impose de considérer qu'en acceptant le principe de l'arbitrage, l'organisation internationale, à l'instar d'un Etat, consent par là même aux procédures étatiques qui lui sont liées (EMMANUEL GAILLARD, Convention d'arbitrage et immunités de juridiction et d'exécution des Etats et des organisations internationales, in Bulletin ASA 2000 p. 471 ss, notamment p. 475/476). Enfin, l'échec du contrôle étatique de la sentence en raison de la reconnaissance de l'immunité de juridiction invoquée par le CERN a été décrit comme conduisant au refus de toute protection juridique pour les cocontractants de cette organisation internationale, au mépris de la lettre de l'art. 24 de l'Accord de siège (WALTER J. HABSCHEID, Die Immunität internationaler Organisationen im Zivilprozess, in Zeitschrift für Zivilprozess 110/1997 p. 269 ss, notamment p. 282-284). L'objet du présent litige est cependant différent. Il convient d'examiner les griefs soulevés par les recourantes, dans un recours de droit administratif, contre la décision prise par le Conseil fédéral le 14 janvier 2004. Il ne s'agit pas de statuer sur l'exception d'immunité de juridiction à l'égard de toute intervention d'une juridiction nationale, qui serait opposée par le CERN dans le cadre d'un recours de droit public fondé sur l'art. 85 let. c OJ. Partant, il n'est pas nécessaire d'examiner les questions susmentionnées à la lumière de la jurisprudence en cause et des critiques qu'elle a suscitées. Il paraît toutefois utile de rappeler ces éléments, en raison de l'incidence de l'immunité de juridiction - absolue dans le cas des organisations internationales - sur le droit fondamental d'accès au juge, déduit de l'art. 6 par. 1 CEDH. 3. En l'espèce, les recourantes reprochent au Conseil fédéral de n'avoir pas contraint le CERN à se soumettre à la procédure arbitrale requise ou à toutes mesures appropriées tendant à la solution des litiges divisant les intéressés. Elles se prévalent d'une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH, faisant valoir que les prétentions soulevées portent sur des droits et obligations de caractère civil au sens de cette disposition conventionnelle. 3.1 A teneur de l'art. 6 par. 1 CEDH, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Cette norme peut ainsi être invoquée par quiconque, estimant illégale une ingérence dans l'exercice de l'un de ses droits (notamment de caractère civil), se plaint de n'avoir pas eu l'occasion de soumettre pareille contestation à un tribunal répondant aux exigences conventionnelles. 3.1.1 La notion de "droits et obligations de caractère civil" est autonome: l'art. 6 CEDH ne donne par lui-même aucun contenu matériel déterminé dans l'ordre juridique des Etats contractants. Cette disposition implique l'existence d'une "contestation" réelle et sérieuse; elle peut concerner aussi bien l'existence même d'un droit que son étendue ou ses modalités d'exercice. L'issue de la procédure doit être directement déterminante pour le droit en question. Un lien ténu ou des répercussions lointaines ne suffisent pas à faire entrer en jeu l'art. 6 par. 1 CEDH. En définitive, le droit à un tribunal ne vaut que pour les "contestations" relatives à des "droits et obligations de caractère civil" que l'on peut prétendre, au moins de manière défendable, et qui sont reconnus en droit interne, qu'ils soient ou non protégés de surcroît par la Convention. Bien que de caractère autonome, cette notion implique donc l'examen de la prétention selon le droit interne. 3.1.2 Par contestation, au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, il faut entendre tout litige surgissant entre deux particuliers ou entre un particulier et une autorité étatique, par exemple lorsque cette dernière supprime ou restreint l'exercice d'un droit. Il en va ainsi lorsque sont invoqués des droits de nature privée, telles la garantie de la propriété et la liberté économique. Les prétentions en indemnités élevées contre la collectivité présentent un caractère patrimonial et entrent dans le champ d'application de la norme conventionnelle en cause. Il suit de là que l'art. 6 par. 1 CEDH ne vise pas seulement les contestations de droit privé au sens étroit - à savoir les litiges entre les particuliers ou entre les particuliers et l'Etat agissant au même titre qu'une personne privée -, mais aussi les actes administratifs adoptés par une autorité dans l'exercice de la puissance publique, pour autant qu'ils produisent un effet déterminant sur des droits de caractère civil. De ce point de vue également, sont décisifs le contenu du droit matériel et les effets que lui confère la législation nationale. Il convient dès lors de s'interroger préalablement sur l'existence d'un droit subjectif, fondé sur la législation interne. Un tel droit est nié quand l'autorité agit de manière discrétionnaire (ATF 127 I 115 consid. 5 et 5b et les références, p. 120 à 122). In casu, le litige de droit privé qui a pris naissance entre les recourantes et le CERN sur la base d'un contrat d'entreprise, concernant les relations entre le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur, respectivement le maître de l'ouvrage, l'entrepreneur et les sous-traitants, tombe manifestement sous le coup de l'art. 6 par. 1 CEDH. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme le prévoit d'ailleurs expressément, lorsqu'elle consacre l'application de l'art. 6 CEDH dans le cadre de procédures intentées contre une administration publique concernant des contrats (P. VAN DIJK/G.J.H. VAN HOOF, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, La Haye 1998, p. 400). Les recourantes sont donc fondées à invoquer, dans un tel contexte, une violation éventuelle de l'art. 6 par. 1 CEDH. 4. L'art. 6 par. 1 CEDH a la même portée que l'art. 30 al. 1 Cst. (ATF 129 V 196 consid. 4.1 et l'arrêt cité p. 198), et que l'art. 29 al. 1 Cst., s'agissant du principe de la célérité (ATF 129 V 411 consid. 1.2 et les références p. 416). De son côté, l'art. 24 let. a de l'Accord de siège prévoit que le CERN "prend des dispositions appropriées en vue du règlement satisfaisant de différends résultant de contrats auxquels l'Organisation est partie et d'autres différends portant sur un point de droit privé". 4.1 Ainsi, l'obligation d'accorder une protection judiciaire aux cocontractants du CERN, dans leurs relations de droit privé avec cette organisation, est assumée par un système de tribunal arbitral ad hoc prévu dans des clauses contractuelles, ou des conditions générales annexées aux contrats, évitant tout contrôle judiciaire étatique en raison même de l'immunité de juridiction absolue reconnue à l'organisation internationale (ATF 118 Ib 562 consid. 1b in fine p. 566 et les références). L'exclusion de tout contrôle juridictionnel étatique est donc corrigée par le recours à un tribunal arbitral, ou à tout autre moyen que peut recouvrir l'expression "dispositions appropriées" de l'art. 24 de l'Accord de siège. Cette situation est conforme à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, que citent d'ailleurs les recourantes, soit l'arrêt dans la cause Beer et Regan contre Allemagne du 18 février 1999, par. 53 à 63. Dans cette décision ayant trait à des contrats de travail d'employés temporaires mis, par une société de location de services, à disposition d'une organisation internationale européenne qui gère à Darmstadt (Allemagne) un organisme indépendant, la Cour européenne a retenu que l'octroi de l'immunité de juridiction aux organisations internationales, en vertu des instruments constitutifs de celles-ci, reflétait une pratique de longue date destinée à assurer leur bon fonctionnement, pratique renforcée par la tendance à l'élargissement et à l'intensification de la coopération internationale. Sous l'angle de la proportionnalité, la limitation du droit fondamental d'accès au juge, tenant à l'immunité de juridiction, était acceptable au regard du but de faciliter l'exécution de ses fonctions par l'organisation internationale concernée. Pour déterminer si l'immunité de l'organisation devant les juridictions allemandes était admissible au regard de la Convention, il importait d'examiner si les requérants disposaient d'autres voies raisonnables pour protéger efficacement leurs droits garantis par la Convention; tel était le cas, puisque les travailleurs avaient la possibilité d'obtenir un contrôle juridictionnel, ou équivalent, au moyen de procédures adaptées aux particularités de l'organisation internationale, et dès lors différentes des recours disponibles en droit interne. La Commission de recours de l'organisation internationale en cause, indépendante de cette dernière, offrait aux requérants des voies de droit permettant de reconnaître que les tribunaux allemands n'avaient pas excédé leur marge d'appréciation en respectant l'immunité de juridiction de cette organisation internationale. Et cela, sans que les restrictions de l'accès aux juridictions allemandes pour régler le différend des travailleurs avec l'organisation internationale aient porté atteinte à la substance même de leur "droit à un tribunal", ou qu'elles aient été disproportionnées sous l'angle de l'art. 6 par. 1 CEDH (arrêt Beer et Regan, par. 55, 56, 58, 59 et 63). C'est dans ce sens qu'il faut considérer l'art. 24 let. a de l'Accord de siège, à la lumière de l'art. 6 par. 1 CEDH. S'agissant de l'interprétation des traités, la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111), fixe, à ses art. 31 à 33, des règles que la pratique a explicitées et complétées (ATF 130 II 113 consid. 6.1 p. 121 et les références; ALFRED VERDROSS/BRUNO SIMMA, Universelles Völkerrecht, 3e éd., Berlin 1984, p. 492 à 494). Ces principes sont relativement semblables aux méthodes d'interprétation valant pour les règles générales et abstraites en droit interne, au nombre desquelles figurent les traités internationaux (ATF 125 V 503 consid. 4b et c p. 506), qui, en Suisse, sont introduits dans l'ordre juridique national dès leur entrée en vigueur sur le plan du droit international (GEORGES J. PERRIN, Droit international public, Zurich 1999, p. 826/827), selon la conception moniste avec primauté du droit international adoptée en Suisse (GEORGES J. PERRIN, op. cit., p. 810). 4.2 D'après la doctrine, quand bien même ni les art. 29 et 30 Cst. ni le droit conventionnel ne le proclament expressis verbis, le droit à un procès équitable implique d'abord le droit, pour chaque justiciable, d'avoir accès aux tribunaux. Il ne se limite donc pas à assurer certaines garanties dans une instance déjà pendante, mais il reconnaît le droit d'accéder aux tribunaux à toute personne désireuse d'introduire une action, le déni de justice étant ainsi proscrit (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Berne 2000, n. 1170 p. 565; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5e éd., p. 236 n. 828; JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich 2003, p. 262 n. 1 et 2; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2e éd., p. 162). Cette garantie a depuis lors été inscrite dans la Constitution du 18 avril 1999 à l'occasion de la première révision partielle, sous la forme d'un art. 29a Cst., prévoyant, sauf exceptions, que toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire (RO 2002 p. 3148). Cependant, cette norme n'est pas encore applicable en tant que telle, car son entrée en vigueur sera fixée ultérieurement (RO 2002 p. 3150), l'arrêté fédéral y relatif n'étant pas adopté à ce jour. L'art. 29a Cst. vise à établir une garantie générale de l'accès au juge, en particulier dans le but de soumettre les actes de l'administration à un contrôle juridictionnel (MICHEL HOTTELIER, Les garanties de procédure, in Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001, p. 814, n. 20; ANDREAS KLEY, Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, n. 3 ss ad art. 29a Cst.; HANS PETER WALTER, Justizreform, in Die neue Bundesverfassung, Zurich 2002, p. 131/132). Par ailleurs, comme n'importe quel autre droit fondamental, le droit d'accès aux tribunaux est soumis aux restrictions prévues à l'art. 36 Cst.; plus particulièrement ces dernières sont admissibles lorsqu'il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but poursuivi (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 1176 p. 568). L'accès au tribunal doit être effectif, ce qui implique de la part de l'autorité de prendre les mesures nécessaires pour surmonter un obstacle de fait (p. ex. frais judiciaires prohibitifs; cf. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2e éd., n. 433 p. 275). 4.3 4.3.1 En l'espèce, le Tribunal fédéral, lors même qu'il est saisi d'un recours de droit administratif et bénéficie d'une cognition libre, doit cependant observer à l'égard de l'autorité administrative la réserve qu'impose la jurisprudence quand entrent en jeu des questions soit d'appréciation (ATF 125 II 29 consid. 3d/bb p. 38/39 et les références), soit d'examen des circonstances locales (ATF 117 Ib 162 consid. 5d p. 170) ou lorsque des normes juridiques indéterminées doivent faire l'objet d'une interprétation (ATF 127 II 184 consid. 5a/aa p. 190/191 et les références), ce qui est le cas de l'art. 24 de l'Accord de siège. Cela est d'autant plus important dans la présente espèce où, avant que l' ATF 125 II 417 n'écarte les art. 98 let. a et 100 al. 1 let. a OJ au bénéfice de l'application directe de l'art. 6 par. 1 CEDH, le domaine des affaires étrangères - ou des relations extérieures - était exclu du recours de droit administratif (KÖLZ/HÄNER, op. cit., n. 877 p. 313; RHINOW/KOLLER/KISS, op. cit., ch. 1468 et 1469 p. 280; KARLEN, op. cit., ch. 3.26 p. 86), au motif que les affaires y afférentes mettent en jeu le large pouvoir d'appréciation du gouvernement, ou relèvent de l'opportunité. 4.3.2 Le Conseil fédéral a retenu qu'une nouvelle procédure arbitrale, ou un autre moyen de règlement du litige entre les recourantes et le CERN n'était pas nécessaire, dès lors que "le Groupement [avait] (...) eu l'occasion de soumettre toutes ses demandes à une juridiction qui était compétente à examiner le litige au fond, soit le premier tribunal arbitral" (consid. II/9 de la décision attaquée). Il appert que ce tribunal arbitral n'est pas entré en matière sur le coût des travaux sous-traités, pour le motif qu'il n'était pas compétent pour statuer sur les prétentions élevées par les sous-traitants. S'il n'y a pas lieu d'examiner en détail la relation entre ces derniers et le Groupement, pris comme entrepreneur, force est de constater que les droits et obligations liant ces diverses personnes peuvent être soumis à l'examen des tribunaux nationaux dont la compétence est reconnue en fonction des règles de fors applicables. Cette question est devenue sans importance, dans la mesure où les sous-traitants ont été désintéressés par l'entrepreneur (i.e. le Groupement) après la première procédure arbitrale, et avant la deuxième dans le cadre de laquelle les recourantes ont fait valoir les cessions de créances qu'elles avaient obtenues à la suite des paiements consentis aux sous-traitants. Comme les recourantes se savaient débitrices de ceux-ci et entendaient faire payer le coût de leur mise en oeuvre par le maître de l'ouvrage, soit le CERN, elles devaient clairement faire valoir devant le premier tribunal arbitral qu'elles soutenaient des prétentions qui leur appartenaient en propre, pour éviter l'écueil de l'incompétence personnelle du tribunal arbitral, obstacle qu'elles n'ont d'ailleurs pu éviter puisque cette juridiction a relevé que les sous-traitants n'étaient pas parties à la procédure et que le Groupement n'avait pas la légitimation active pour invoquer les prétentions dérivant des travaux sous-traités. Le Conseil fédéral voit la situation procédurale actuelle - consistant en l'absence d'une décision sur le fond - comme une conséquence de l'ambiguïté de la formulation de la demande des recourantes devant le premier tribunal arbitral. Ce dernier avait relevé que les recourantes avaient pris à leur compte les prétentions des sous-traitants, sans réellement les intégrer à leur propre demande (sentence arbitrale du 27 décembre 1991, no 235 p. 102). A l'époque, les créances des sous-traitants n'avaient fait l'objet d'aucune cession de leur part en faveur de l'entrepreneur, puisque les cessions considérées ne sont intervenues qu'après le prononcé de la première sentence et avant l'introduction de la deuxième procédure arbitrale. Le premier tribunal arbitral a mentionné néanmoins (no 231 p. 100) que les recourantes "aurai[en]t déjà accepté et réglé la majeure partie de ces factures (...), dont le montant serait en valeur de juillet 1982, fr.s. 28'300'260.-", qui est la somme réclamée par le Groupement au CERN. Certes, le Groupement a soutenu, dans son mémoire en réplique du 15 août 1987, qu'il faisait valoir des prétentions propres, dès l'instant où les factures adressées par ses sous-traitants constituaient, pour lui, des postes de dépenses supplémentaires à sa charge. Mais, par la suite, il a déclaré, dans son mémoire après plaidoiries du 8 mai 1991, que "les sous-traitants [avaient] subi un préjudice dû aux mêmes causes que celles alléguées par le Groupement", le rejet des prétentions de ce dernier privant les sous-traitants des rémunérations auxquelles ils avaient droit. Le Conseil fédéral a relevé cette contradiction (consid. II/6.1 de la décision du 14 janvier 2004). Les recourantes rétorquent toutefois qu'elles avaient voulu renforcer leur argumentation par le recours à la notion de "clause de rémunération (Vergütungsklausel)", que le Conseil fédéral n'avait pas saisie, et qu'il fallait comprendre qu'elles faisaient valoir leurs propres prétentions en remboursement des sommes versées ou à verser aux sous-traitants. Comme on l'a déjà mentionné, le premier tribunal arbitral a estimé que ces prétentions n'étaient pas "réellement intégrées" à la demande des recourantes tombant sous sa juridiction, ce qui conduisait au rejet des conclusions du Groupement fondées sur les travaux sous-traités. Par surabondance, le premier tribunal arbitral a jugé qu'"en l'absence des contrats liant le Groupement à ses sous-traitants, il [n'était] pas possible (...) de déterminer si et dans quelle mesure le Groupement serait débiteur de ceux-ci (no 236 p. 102). On voit donc que la question de la créance en remboursement des frais de la sous-traitance a effectivement été soumise à la juridiction instituée en application de l'art. 24 let. a de l'Accord de siège. Celle-ci l'a écartée pour des motifs formels, que le Tribunal fédéral n'a pas pu revoir en raison de l'immunité de juridiction absolue du CERN (ATF 118 Ib 562 consid. 2b p. 567/568 déjà cité). Si le déboutement des recourantes, lors de la première procédure arbitrale, ne tient pas exclusivement à l'ambiguïté de leur demande, mais également au fait que le premier tribunal arbitral a admis qu'il n'était pas compétent à l'égard des sous-traitants, lesquels "[n'avaient] pas participé (...) à l'établissement de l'Acte de mission" (no 234 in fine p.101/102), il n'en demeure pas moins que les recourantes ont pu soumettre le différend à une autorité juridictionnelle, qui a statué en fait et en droit sur les mérites de leurs conclusions, dans les limites de l'art. 33 des Conditions générales des contrats du CERN et de l'Acte de mission passé entre les parties et les arbitres le 12 novembre 1986, lequel fixait le droit de fond applicable; il s'agissait, "par ordre décroissant", des Conditions générales des contrats du CERN, de la norme SIA 118 (édition 1977), des Conditions de la Fédération internationale des ingénieurs-conseils (FIDIC) et du Code suisse des obligations (cf. p. 7 de la sentence du 27 décembre 1991); quant à la procédure à suivre, elle était réglée par les "principes généraux de la procédure civile". Il s'ensuit que les recourantes ont bel et bien eu accès à une juridiction indépendante, impartiale et douée d'une cognition ne rendant pas illusoire le recours au juge. Savoir si le Tribunal arbitral a restreint sa compétence de façon arbitraire, ou si, à l'instar du Conseil fédéral, il a mal compris la notion de "clause de rémunération" sont des questions de droit qui touchent à l'objet même de la procédure arbitrale, que le Tribunal fédéral n'a pas pu revoir en raison de l'immunité de juridiction absolue du CERN (ATF 118 Ib 562 consid. 2b in fine p. 568) et qu'il n'y a pas lieu d'examiner à nouveau présentement. Le rejet de la demande pour des motifs formels n'enlève rien au fait que les recourantes ont pu déférer le litige devant le Tribunal arbitral ad hoc (CHRISTIAN DOMINICÉ, L'arbitrage et les immunités des organisations internationales, in Etudes de droit international en l'honneur de Pierre Lalive, Bâle 1993, p. 484 ch. 3). Du reste, dans un obiter dictum, le premier tribunal arbitral a exposé que s'il avait été compétent quant à la demande en paiement du chef des sous-traitants, il l'aurait vraisemblablement rejetée en raison de l'absence des contrats de sous-traitance au dossier, empêchant d'apprécier la réalité des travaux et leur prise en charge éventuelle par l'entrepreneur. De même, le rejet des prétentions des recourantes contre le CERN par le deuxième tribunal arbitral - lequel a retenu que les sous-traitants ne pouvaient invoquer à l'encontre du CERN des prétentions fondées sur un contrat qu'ils auraient passé avec cette organisation internationale au sens de l'art. 1er des Conditions générales des contrats du CERN, prétentions que le Groupement fait valoir en tant que cessionnaire (cf. sentence arbitrale du 29 août 1997, N° 138 p. 79/80) - ne peut pas davantage être revu par le Tribunal fédéral pour les motifs rappelés ci-dessus à propos de la première sentence arbitrale. Force aussi est d'admettre que les recourantes ont eu l'occasion de présenter le mérite de leurs prétentions au deuxième tribunal arbitral, sur la base d'une argumentation juridique renouvelée fondée sur leurs droits dérivant de la cession, et qu'elles ont donc encore eu accès à une autorité juridictionnelle. Cette constatation est suffisante pour rejeter le grief de la violation des art. 6 par. 1 CEDH et 24 let. a de l'Accord de siège, puisque le Tribunal fédéral ne peut revoir le bien-fondé de la sentence elle-même en raison de l'immunité de juridiction de l'organisation internationale. 5. Se prévalant de l'art. 29 al. 1 Cst., les recourantes reprochent aux deux autorités administratives (DFAE et Conseil fédéral) d'avoir conjointement mis plus de cinq ans pour rejeter leur requête du 3 novembre 1998 tendant à contraindre le CERN à se soumettre à une troisième procédure arbitrale. Elles s'en prennent plus particulièrement à la durée de la procédure devant le DFAE. 5.1 Selon l'art. 29 al. 1 Cst., toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Le caractère raisonnable ou adéquat du délai s'apprécie au regard de la nature de l'affaire et de l'ensemble des circonstances, selon un principe déjà fixé sous l'empire de l'art. 4 al. 1 aCst. (ATF 125 V 188 consid. 2a p. 191/192; ATF 117 Ia 193 consid. 1c p. 197; ATF 107 Ib 160 consid. 3b p. 164/165). A l'instar de l'art. 6 par. 1 CEDH - qui n'offre, à cet égard, pas une protection plus étendue que les garanties constitutionnelles nationales (ATF 114 Ia 179 ss; Hottelier, op. cit., p. 810 ch. 5 in fine) -, l'art. 29 al. 1 Cst. consacre le principe de la célérité en ce sens qu'il prohibe le retard injustifié à statuer. L'autorité viole cette garantie constitutionnelle lorsqu'elle ne rend pas la décision qu'il lui incombe de prendre dans le délai prescrit par la loi ou dans un délai que la nature de l'affaire, ainsi que toutes les autres circonstances, font apparaître comme raisonnable (ATF 119 Ib 311 consid. 5 p. 323 ss; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3e éd., p. 505 ss; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, op. cit., p. 200 ss; HOTTELIER, op. cit., p. 810/ 811). 5.2 Le caractère raisonnable de la durée de la procédure s'apprécie en fonction des circonstances particulières de la cause, lesquelles commandent généralement une évaluation globale. Entre autres critères sont notamment déterminants le degré de complexité de l'affaire, l'enjeu que revêt le litige pour l'intéressé ainsi que le comportement de ce dernier et celui des autorités compétentes (ATF 124 I 139 consid. 2c p 142; ATF 119 Ib 311 consid. 5b p. 325 et les références indiquées). A cet égard, il appartient au justiciable d'entreprendre ce qui est en son pouvoir pour que l'autorité fasse diligence, que ce soit en l'invitant à accélérer la procédure ou en recourant, le cas échéant, pour retard injustifié (ATF 107 Ib 155 consid. 2b et c p. 158 s.). Le comportement du justiciable s'apprécie toutefois avec moins de rigueur en procédure pénale et administrative que dans un procès civil, où les parties doivent faire preuve d'une diligence normale pour activer la procédure (HAEFLIGER/ Schürmann, op. cit., p. 203/204; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 1243 p. 594). On ne saurait par ailleurs reprocher à une autorité quelques "temps morts"; ceux-ci sont inévitables dans une procédure (cf. ATF 124 I 139 consid. 2c p. 142). Une organisation déficiente ou une surcharge structurelle ne peuvent cependant justifier la lenteur excessive d'une procédure (ATF 122 IV 103 consid. I.4 p. 111; ATF 107 Ib 160 consid. 3c p. 165); il appartient en effet à l'Etat d'organiser ses juridictions de manière à garantir aux citoyens une administration de la justice conforme aux règles (ATF 119 III 1 consid. 3 p. 3; JÖRG PAUL MÜLLER, op. cit., p. 506 s.; HAEFLIGER/ SCHÜRMANN, op. cit., p. 204 s.; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 1244 et 1245, p. 594/595; HOTTELIER, op. cit., p. 811 ch. 7). 5.3 La sanction du dépassement du délai raisonnable ou adéquat consiste d'abord dans la constatation de la violation du principe de célérité, qui constitue une forme de réparation pour celui qui en est la victime. Cette constatation peut également jouer un rôle sur la répartition des frais et dépens dans l'optique d'une réparation morale (ATF 129 V 411 consid. 1.3 p. 417 et les références). Dans certaines circonstances, si les conditions de la responsabilité civile de la Confédération ou des cantons pour acte illicite sont réalisées, le paiement de dommages-intérêts pour le retard à statuer peut être envisagé. Faute de compétence ratione materiae, il n'appartient pas au Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif, de se prononcer sur cette question, d'autant que les recourantes n'ont pas formulé de conclusions dans ce sens (ATF 129 V 411 consid. 1.4 p. 417/418 et les références). 5.4 5.4.1 En l'espèce, les recourantes ont introduit leur demande auprès du DFAE le 3 novembre 1998, par un acte de dix-huit pages, accompagné de vingt-quatre annexes. Au nombre de celles-ci figurent notamment les deux sentences arbitrales de 1991 et 1997, deux opinions dissidentes d'arbitres concernant cette dernière décision, quatre avis doctrinaux, deux décisions judiciaires étrangère ou internationale, une décision du Conseil fédéral, ainsi qu'une correspondance avec le CERN. Le montant total de la demande du Groupement présentée devant le premier tribunal arbitral ascendait à environ 430 millions de francs (sentence arbitrale du 27 décembre 1991, p. 14 et 15); le poste invoqué des frais de sous-traitants à rembourser se montait à 28'300'260 fr. (cf. sentence précitée, no 231 p. 100). Le 17 mars 1999, le DFAE a invité les recourantes à fournir certains renseignements, puis a indiqué, le 20 juillet 2000, que "l'étude de [la] requête se [poursuivait] activement". A la suite d'un courrier du 2 octobre 2000, resté sans réponse, le conseil des recourantes a relancé le DFAE le 8 novembre 2000, en lui impartissant un délai à la fin de ce mois, sous menace de saisir l'autorité compétente d'un recours pour déni de justice formel et matériel, fondé sur la violation des art. 6 CEDH et 29 Cst. Le 18 novembre 2000, le DFAE a signalé qu'il rencontrerait les représentants du CERN le 24 novembre 2000. Par pli du 22 décembre 2000, le Département fédéral a écrit au conseil des recourantes que celles-ci n'avaient pas été victimes d'un déni de justice manifeste, dans la mesure où le litige avait été soumis à deux reprises à l'arbitrage. Le 24 janvier 2001, le DFAE a informé le conseil des recourantes que sa lettre du 22 décembre 2000 n'était "pas une décision au sens technique". Par courrier recommandé du 26 février 2001, ledit conseil a prié le DFAE de rendre une telle décision, que cette autorité a notifiée le 19 octobre 2001, prononçant l'irrecevabilité de la requête. Le 15 novembre 2001, les recourantes ont saisi le Conseil fédéral d'un recours administratif, sur lequel il a été statué par la décision entreprise du 14 janvier 2004, qui a admis le recours sur des questions de procédure et l'a rejeté au fond. 5.4.2 Concernant les deux phases de la procédure, la première devant l'autorité administrative, la seconde devant le Conseil fédéral, il convient tout d'abord d'apprécier le critère du degré de complexité de l'affaire. 5.4.2.1 Au niveau du DFAE, l'instance s'est rapportée au problème de l'accès au juge d'une part, et à l'octroi de la protection diplomatique pour le membre suisse du Groupement, d'autre part. Malgré la nature et les caractéristiques différentes de ces deux institutions juridiques, une certaine convergence de raisonnement s'imposait, dans la mesure où la protection diplomatique ne peut entrer en ligne de compte que si la partie adverse du lésé a violé une obligation de droit international public lui incombant. La question revenait donc à savoir si le CERN avait enfreint l'art. 24 let. a de l'Accord de siège, provoquant ainsi une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH, en opposant une fin de non-recevoir à la troisième demande d'arbitrage portant sur le même objet, auquel cas il eût engagé sa responsabilité internationale. Toutefois, même si les questions étaient liées, elles pouvaient apparaître d'une certaine complexité pour ce qui est de l'appréciation de la vraisemblance des prétentions de caractère civil que les recourantes voulaient faire valoir contre l'organisation internationale concernée. A cet égard, l'autorité administrative a dû prendre connaissance des sentences arbitrales, des opinions dissidentes, ainsi que de trois avis de droit portant sur la question déposés en cours d'instance. Sous cet angle, la procédure nécessitait un certain développement dans le temps, qu'il appartient au Tribunal fédéral d'évaluer au regard des autres critères dégagés par la jurisprudence. Au sujet de l'enjeu du litige pour les recourantes, il équivaut à une valeur litigieuse supérieure à 28 millions de francs, sans compter les frais arbitraux déjà exposés pour plusieurs centaines de milliers de francs. Quant aux recourantes, elles ne sont pas restées inactives, puisqu'elles ont sollicité à plusieurs reprises du DFAE une décision, et l'ont menacé une fois d'un recours pour déni de justice formel ou matériel en raison du déroulement, d'après elles trop lent, de l'instance. Il convient encore de considérer le contexte global de l'affaire, dont le remboursement des paiements effectués aux sous-traitants ne représentait qu'un des aspects. Les recourantes s'étaient en effet engagées dans deux procédures arbitrales successives, qui avaient duré chacune plusieurs années et qui portaient, à l'origine, sur une valeur litigieuse de plus de 400 millions de francs. La première procédure qui s'est déroulée devant le Tribunal fédéral, close par l' ATF 118 Ib 562 ss, a, pour sa part, pris un an. Dans ces circonstances particulières, compte tenu de l'ensemble des documents et arguments que le DFAE a dû apprécier, et même si ce dernier a finalement rendu une décision d'irrecevabilité (art. 5 al. 1 let. c PA) au motif que les dispositions invoquées ne feraient pas partie du droit public fédéral, la relativement longue durée de la procédure (près de trois ans) ne fait pas encore apparaître comme déraisonnable ou inadéquat le délai utilisé. Le grief de violation des art. 29 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH doit en conséquence être rejeté. 5.4.2.2 Les mêmes raisons permettent de considérer que le délai de près de vingt-six mois, utilisé par le Conseil fédéral pour statuer sur le recours administratif, demeure raisonnable au vu des particularités de l'espèce. L'autorité de recours a imparti un délai de détermination convenable à l'autorité intimée, ainsi qu'au CERN, qui ont pu s'exprimer en détail compte tenu de l'enjeu important du litige. Il faut également prendre en compte les mécanismes d'instruction et de décision du Conseil fédéral agissant comme juge administratif, qui supposent un certain nombre de délégations avant qu'il ne prenne lui-même la décision, en sa qualité d'autorité collégiale (cf. consid. I/11 de la décision du Conseil fédéral du 14 janvier 2004, p. 4). Enfin, dans l'examen de la cause, le Conseil fédéral a été amené à se prononcer sur la question de la recevabilité de la requête en première instance, qu'il a admise, à l'opposé du DFAE, avant de trancher le fond. Tous ces éléments démontrent que le délai de près de vingt-six mois, même s'il était confortable, ne porte nullement atteinte au principe de célérité ancré à l'art. 29 al. 1 Cst., respectivement à l'art. 6 par. 1 CEDH. Le grief adressé à cet égard au Conseil fédéral est infondé.
fr
Ricorso di diritto amministrativo (art. 97 segg. e 108 OG). Immunità di giurisdizione delle organizzazioni internazionali. Garanzie procedurali ex art. 6 n. 1 CEDU. Riepilogo della controversia sorta in merito alle esigenze di motivazione poste al ricorso di diritto amministrativo qualora siano invocate censure di natura costituzionale (consid. 1). Critiche suscitate dalla giurisprudenza che ha concesso alle organizzazioni internazionali un'immunità giurisdizionale assoluta (consid. 2). Cause che rientrano nel campo d'applicazione dell'art. 6 n. 1 CEDU (consid. 3). Il sistema del tribunale arbitrale ad hoc previsto dalle condizioni generali annesse ai contratti stipulati dall'Organizzazione europea per la ricerca nucleare (CERN) soddisfa le garanzie di procedura istituite dall'art. 6 n. 1 CEDU (consid. 4). Esame del carattere ragionevole della durata della procedura ai sensi dell'art. 29 cpv. 1 Cost. e dell'art. 6 n. 1 CEDU (consid. 5).
it
constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-312%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,699
130 I 337
130 I 337 Sachverhalt ab Seite 337 E., geboren am 6. Dezember 1924, wurde am 28. Oktober 1999 in das Spital D. aufgenommen, um sich am 1. November 1999 einem erfolgreich verlaufenen chirurgischen Eingriff am Herz zu unterziehen. Es wurden eine Aortaklappe ersetzt und drei Bypass eingeführt. Nach einem anschliessenden Aufenthalt auf der Intensivstation wurde E. am 2. November 1999 um 10 Uhr auf die Bettenstation verlegt. Was dort geschah, wird in der Krankengeschichte wie folgt festgehalten: - Um 14.45 Uhr wurde festgestellt, dass E. "noch nicht ganz adäquat" war, zum Teil nicht wusste, wo er sich befand. - Um 17.00 Uhr wurde bemerkt, dass er den Schlauch zur Infusionsflasche entfernt hatte, so dass überall Blutspuren sichtbar waren. - Um 19.00 Uhr hat er wiederum das Bett verlassen und den Infusionsschlauch entfernt. - Um 19.30 Uhr hat er den zentralen Venenkatheter vollständig gezogen, wobei er zeitlich und örtlich desorientiert war. Es wurden ihm 3 Tropfen Haldol verabreicht. - Um 22.00 Uhr schien E. etwas beruhigt, aber immer noch örtlich und zeitlich desorientiert. - Um 23.30 Uhr sass E. am Bettrand, nachdem er die Venenverweilkanäle herausgezogen hatte, was bewirkte, dass alles "wohin das Auge reicht" blutverschmiert war. Dabei war er zeitlich und örtlich desorientiert. Es wurden ihm acht Tropfen Haldol und das Schlafmittel Stilnox verabreicht, nachdem sich der Zustand am späten Abend ausgeprägt hatte. - Um 00.15 Uhr stellte ein Arzt fest, dass E. ruhig war, adäquat antwortete und neurologisch unauffällig war. - Um 00.35 Uhr sprang er vom Balkon des Nachbarzimmers in den Tod. Einigkeit besteht darin, dass ein Verwirrtheitszustand von E. zum Todessturz geführt hat. Dabei geht es um ein nach herzchirurgischen Eingriffen "nahezu alltägliches Problem", das mit einer Wahrscheinlichkeit von 20 % - 30 % auftritt, wobei ältere Personen häufiger davon betroffen sind als jüngere. Das Hauptmerkmal des mit den Begriffen "Verwirrtheitszustand", "Delir" oder "Durchgangssyndrom" bezeichneten Zustandes besteht stets in der Störung der Aufmerksamkeit, die meist fluktuiert. Eine ausgewogene und geordnete Wahrnehmung und Reizverarbeitung im Gehirn der Patientin oder des Patienten ist im akuten Stadium des Delirs nicht mehr möglich. Über die Pathogenese der Krankheit, das heisst über deren Entstehung und Entwicklung, besteht Unklarheit. Als Ursache wird vor allem eine metabolische Störung des Zentralnervensystems angenommen. Typisch ist der unvorhersehbare Verlauf der Krankheit. Ein stilles, in sich gekehrtes Verhalten kann abrupt in ein bettflüchtiges oder aggressives Verhalten gegen sich oder gegen andere umschlagen. Auch der Grad der Verwirrtheit kann sich rasch ändern. Zudem ist bekannt, dass im Zusammenhang mit dem Delir immer wieder Todesfälle auftreten. Am 27. Oktober 2000 klagten die Ehefrau des Verstorbenen A. (Beschwerdeführerin 1) und dessen Töchter B. (Beschwerdeführerin 2) sowie C. (Beschwerdeführerin 3) beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit dem Antrag, das Spital D. sei zur Leistung von Schadenersatz und Genugtuung in der Höhe von insgesamt Fr. 284'658.- nebst Zins von 5 % seit 3. November 1999 zu verpflichten. Zur Begründung führten sie an, die Beklagte habe eine Reihe von Sorgfaltspflichten verletzt: - Sie habe es versäumt, Richtlinien zur Behandlung von postoperativen Verwirrtheitszuständen zu erlassen. - Sie habe keine adäquate Diagnose gestellt. - Sie habe keinen Facharzt der Psychiatrie beigezogen. - Sie habe nicht für eine hinreichende medikamentöse Therapie gesorgt. - Sie habe keine hinreichenden Massnahmen für die Sicherheit des Patienten angeordnet (Sitzwache, Fixierung etc.). - Sie habe die ärztliche Aufklärungspflicht verletzt. Der Instruktionsrichter beschränkte das Verfahren auf die Frage der grundsätzlichen Haftung der Beklagten und ordnete drei Begutachtungen an. Gutachter waren: Prof. F., damals Oberarzt der Klinik für Psychiatrie und Psychotherapie im Klinikum X.; Prof. G., Chefarzt an der Klinik für Herz- und Thoraxchirurgie des Spitals Y.; Prof. H., Direktor der Klinik und Poliklinik für Psychiatrie und Psychotherapie der technischen Universität Z. Mit Urteil vom 15. März 2004 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Klage ab. Die Beschwerdeführerinnen haben gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 15. März 2004 staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Begehren, es sei aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin und das Verwaltungsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. Die Beschwerdeführerinnen halten dafür, das Verwaltungsgericht sei mit seinem Befund, die Beschwerdegegnerin habe auf den Verwirrungszustand des E. mit adäquaten Massnahmen reagiert, in Willkür verfallen. 5.1 Das Verwaltungsgericht hat eine Sorgfaltspflichtverletzung im Wesentlichen aus folgenden Gründen verneint: 5.1.1 Aufgrund der Verwirrtheitszeichen, die am späteren Abend des 2. November 1999 auftraten, sei die Balkontüre im Zimmer des Patienten verriegelt worden. Diese Massnahme sei üblich und ziele darauf ab, Fenstersprünge herzchirurgischer Patientinnen und Patienten zu verhindern. Diese bauliche Massnahme habe jedoch keine absolute Sicherheit bieten können, weil aufgrund feuerpolizeilicher Erwägungen (Feuerleiter) und mit Rücksicht auf die Mitpatienten und die Mitarbeiter der Klinik nicht alle Balkontüren auf einem Stockwerk verriegelt werden könnten. 5.1.2 Das Verwaltungsgericht hat seine Beurteilung weiterer auf das verbleibende Risiko bezogener Sicherheitsmassnahmen insbesondere auf die Gutachten der Professoren G. und H. gestützt, da das Gutachten von Prof. F. wenig fallbezogene Ausführungen enthält. Prof. G. weise darauf hin, dass selbst in Ländern, die unter ähnlichem Spardruck stehen wie die Schweiz, beispielsweise in Deutschland, der Einsatz von Sitzwachen grosszügig geregelt sei; auch im Spital Y., in dem er selbst tätig ist, werde im Bereich der operativen Medizin mit einem erheblichen Mittelbedarf für akut eingesetzte Sitzwachen gerechnet. Zusammenfassend habe er festgehalten: "Die Ausprägung des Durchgangssyndroms am späten Abend der Ereignisnacht wäre in Kenntnis der heutigen Literatur zur perioperativen Behandlung in der Herzchirurgie in einer Vielzahl von Kliniken Grund gewesen, entweder auf eine intermediate-care-Abteilung zurückzuverlegen oder eine Sitzwache anzuordnen. [...] Ob im Spital D. Ressourcen für Sitzwachen zur Verfügung standen, diese kurzfristig beschafft werden konnten und/oder gar das Einsetzen von Sitzwachen aus finanziellen Gründen oder ähnlichem nicht gern gesehen oder gar untersagt war, entzieht sich der Kenntnis des Gutachters und müsste von gerichtlicher Seite geklärt werden. Inwieweit der Einsatz einer Sitzwache das tragische Ereignis zwingend hätte verhindern können, bleibt darüber hinaus dahingestellt." Demgegenüber habe Prof. H. die Sachlage wie folgt beurteilt: "Verwirrtheitszustände sind wegen ihrer Fluktuationen notorisch irreführende Störungen. Aufgrund der grossen Häufigkeit von Verwirrtheitszuständen nach kardiochirurgischen Eingriffen und aufgrund der Unvorhersagbarkeit ihres zu allermeist günstigen Verlaufes bzw. aufgrund der Schwierigkeiten, besonders gefährdete Patienten rechtzeitig zu identifizieren, müssten eigentlich alle Patienten während der ersten Woche - vor allem nachts - ständig überwacht werden. Dies ist nicht realisierbar und wäre für die überwiegende Mehrzahl der Überwachten eine nicht zumutbare, ständige Belastung. Arzt und Pflegepersonal haben die unter den gegebenen Umständen der Klinik üblichen, möglichen und sinnvollen Sicherungsmassnahmen getroffen." Seine zusammenfassende Beurteilung laute: "Im unmittelbaren Interesse des Patienten und des Heilungsverlaufs schien es vertretbar und angeraten, sich mit den angeordneten Vorsichtsmassnahmen und der niedrig dosierten Pharmakotherapie zu begnügen. Der zunächst günstige postoperative Verlauf, die Gabe von Haloperidol, die eingekehrte Ruhe bei nochmaliger Untersuchung, das Abschliessen der Balkontür, das Informieren des Pflegepersonals, alle diese Faktoren waren vom verantwortlichen Arzt in seine Abwägung einzubeziehen. Die Anwesenheit einer Sitzwache oder sogar die Rückverlegung auf eine Beobachtungsstation oder in eine geschlossene Psychiatrische Klinik wären mit einem zumindest geringen zusätzlichen Stress für den Patienten verbunden gewesen, der sowohl aus kardiologischer, als auch aus psychiatrischer Sicht zu bedenken war. Dass alle 5 genannten positiven Prognoseindikatoren bzw. Sicherungsmassnahmen und sogar ein beherzt eingreifender Mitpatient den tragischen Ausgang nicht verhindern konnten, war nicht vorherzusehen." Das Verwaltungsgericht hat zunächst festgestellt, dass die Professoren G. und H. die Frage der Sitzwache unterschiedlich beantworten, und ist dann - ohne das Gutachten G. konkret in Frage zu stellen - dem Gutachten H. gefolgt und hat sich seiner in den oben wiedergegebenen Zitaten formulierten Auffassung angeschlossen, wonach Arzt und Pflegepersonal die unter den Umständen der Klinik üblichen, möglichen und sinnvollen Sicherungsmassnahmen getroffen hätten. Im angefochtenen Urteil wird ausgeführt, es liege zwar auf der Hand, dass die Sicherheit des Patienten mit einer Sitzwache besser gewährleistet sei als mit periodischen Kontrollen durch die Betreuungspersonen der Bettenstation. Angesichts der Besonderheit des Verwirrungszustandes, der sich durch die Unvorhersehbarkeit des Verhaltens und abrupte Verhaltensänderungen kennzeichne, müsste ein Patient während der ersten Woche nach dem Eingriff vor allem nachts ständig überwacht werden. Es leuchte aber ein, dass dies die verfügbaren personellen und finanziellen Ressourcen nicht zulassen würden. Deshalb sei eine Sitzwache nur anzuordnen, wenn dies durch die konkrete Risikolage geboten sei. Der zu beurteilende Geschehnisablauf, nämlich der Sturz vom Balkon des Nebenzimmers, habe demgegenüber einen derart singulären Charakter - selbst den Gutachtern sei ein vergleichbarer Fall nicht bekannt gewesen -, dass er von den Verantwortlichen nicht vorausgesehen werden konnte. Der Verzicht auf die Anordnung einer Sitzwache, der mit Blick auf den ungewöhnlichen Ablauf der Ereignisse in das Ermessen der Verantwortlichen gestellt gewesen sei, sei noch nicht als pflichtwidrige Unterlassung zu werten. Dasselbe gelte für den Verzicht, den Patienten auf die Intensivpflegestation zurückzuverlegen oder an seinem Bett ein Bettgitter anzubringen. 5.1.3 In tatbeständlicher Hinsicht besteht zwischen dem Experten G., der sein Gutachten in Kenntnis der Krankengeschichte verfasst hat, und dem Experten H. eine Differenz, zu der das Verwaltungsgericht im Einzelnen nicht Stellung genommen hat. Der Gutachter G. geht davon aus, dass sich der Krankheitszustand am Abend der Ereignisnacht, als auch die Haldoldosierung erhöht und Stilnox verabreicht wurde, ausgeprägt habe. Das Verwaltungsgericht scheint dieser Annahme zuzustimmen, wenn es ausführt, aufgrund der Verwirrtheitszeichen, die am späten Abend des 2. November 1999 auftraten, sei die Balkontüre im Zimmer des Patienten verriegelt worden. Demgegenüber vertraut der Experte H. auf den Eindruck eines Arztes, der den Patienten kurz nach Mitternacht besucht und als ruhig empfunden habe. Das Verwaltungsgericht folgt diesem Gutachter insoweit, als es die getroffenen Massnahmen insgesamt als adäquat beurteilt. Die Differenz in der Beurteilung des Krankheitszustandes von E . in der Ereignisnacht braucht aber hier nicht weiter erörtert zu werden, da Einigkeit darüber herrscht, dass bei diesem Patienten ein Verwirrungszustand vorlag, dessen Verlauf unberechenbar war, und da auch Einigkeit über das Fortbestehen eines Todessturzrisikos besteht, das sich mit den getroffenen Massnahmen allein nicht ausschliessen liess. Hauptstreitpunkt unter den Experten ist daher nicht etwa die Zweckmässigkeit einer permanenten Sitzwache, sondern die Frage, ob eine solche Massnahme bei den vorhandenen personellen und finanziellen Ressourcen für jeden nach einer Herzoperation unter einem Verwirrungszustand leidenden Patienten zu verkraften wäre. Das Verwaltungsgericht hält dagegen für ausschlaggebend, dass die konkrete Risikolage die Anordnung einer permanenten Sitzwache darum nicht als angezeigt habe erscheinen lassen, weil der Geschehensablauf singulär und nicht voraussehbar gewesen sei. 5.2 Die Beschwerdeführerinnen machen im Einzelnen geltend, das Verwaltungsgericht habe die Frage, ob die Beschwerdegegnerin mit adäquaten Massnahmen auf die Sicherheitsrisiken für E. reagiert habe, aus folgenden Gründen willkürlich beurteilt: - Mit der Verriegelung des Fensters und der Balkontüre des Patientenzimmers von E. habe das Spital das Todessturzrisiko anerkannt und mit der Beschränkung dieser baulichen Massnahme auf das Patientenzimmer auch das Fortbestehen des Todessturzrisikos. Das stimme mit der in diesem Punkt einhelligen Meinung der Experten überein, welche den baulichen Massnahmen nicht die Funktion einer absoluten Sicherheit zuschreiben, und sei letztlich auf den Krankheitszustand von E. zurückzuführen, für den eine hohe Mortalität symptomatisch sei. - Was die konkrete Frage der Anordnung einer Sitzwache anbelangt, hätte sich das Verwaltungsgericht nicht grundlos über die Expertenmeinung von Prof. G. hinwegsetzen und dem Gutachter Prof. H. anschliessen dürfen, der im Ergebnis das Erfordernis einer Sitzwache im vorliegenden Fall verneint, obwohl er das (fortbestehende) Risiko von Todesstürzen anerkennt. - Wenn das Todessturzrisiko und die mit einem Delir verbundene hohe Mortalität als bekannt vorausgesetzt werden können, sei es widersprüchlich, einen Todessturz - in welcher Form er sich auch verwirklichen sollte - als ein nicht voraussehbares singuläres Risiko zu bewerten. 5.3 Dem Arzt ist sowohl in der Diagnose wie in der Bestimmung therapeutischer oder anderer Massnahmen nach dem objektiven Wissensstand oftmals ein Entscheidungsspielraum gegeben, welcher eine Auswahl unter verschiedenen in Betracht fallenden Möglichkeiten zulässt. Sich für das eine oder das andere zu entscheiden, fällt in das pflichtgemässe Ermessen des Arztes, ohne dass er zur Verantwortung gezogen werden könnte, wenn er bei einer Beurteilung ex post nicht die objektiv beste Lösung gefunden hat. Eine Pflichtverletzung ist daher nur dort gegeben, wo eine Diagnose, eine Therapie oder ein sonstiges ärztliches Vorgehen nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr als vertretbar erscheint. Die Prüfung, ob dem Arzt eine Ermessensüberschreitung zur Last gelegt werden kann, beurteilt sich somit nicht nach dem Sachverhalt, wie er sich nachträglich dem Experten oder dem Richter darstellt; massgebend ist vielmehr, was der Arzt im Zeitpunkt, in dem er sich für eine Massnahme entschied oder eine solche unterliess, von der Sachlage halten musste (BGE 120 Ib 411 E. 4a und b sowie 4c/aa; BGE 115 Ib 175 E. 3b S. 184/185). Soweit die Möglichkeit negativer Auswirkungen der Behandlung erkennbar ist, muss der Arzt alle Vorkehren treffen, um deren Eintritt zu verhindern (BGE 120 II 248 E. 2c S. 250). Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil erkannte das für die Beschwerdegegnerin handelnde Personal, dass die im Patientenzimmer des E. vorgenommene Verriegelung als Sicherheitsmassnahme nicht genügte, weil er mangels permanenter Bewachung sein Zimmer verlassen und sich sein lebensbedrohendes Selbstgefährdungspotential - in welcher Form auch immer - ausserhalb des Zimmers verwirklichen konnte. Ebenfalls erkannt wurde, dass durch die Anordnung einer Sitzwache die Lebensgefahr erheblich gemindert werden konnte. Die Beschwerdegegnerin vermag nicht darzulegen, weshalb eine solche Massnahme nicht zumutbar gewesen wäre. Das Unterlassen, eine Sitzwache oder eine Rückverlegung auf die Intensivpflegestation anzuordnen und damit negative oder gar fatale Auswirkungen des durch den operativen Eingriff bedingten Zustandes des Patienten zu verhindern, wird damit objektiv vorwerfbar. Das wird vom Verwaltungsgericht an sich auch nicht in Zweifel gezogen. Das Verwaltungsgericht verlangt aber als weitere Voraussetzung der Vorwerfbarkeit, dass das Personal der Beschwerdegegnerin auch die konkrete Form der Verwirklichung der Selbstgefährdung hätte voraussehen müssen. Damit verkennt es die Tragweite der an sich offenkundigen Verwirrtheit im Hinblick auf eine mögliche Selbstschädigung, die krankheitsbedingt nicht voraussehbare Verhaltensweisen miteinschloss. Indem das Verwaltungsgericht die Symptome des Delirs als Krankheitszustand im Einklang mit den Gutachtern klar herausarbeitet und dabei insbesondere auch auf das für solche Patienten typische unvoraussehbare Verhalten und die abrupten Verhaltensänderungen hinweist, die Vorwerfbarkeit aber an die zusätzliche Voraussetzung der Voraussehbarkeit des konkreten Verhaltens, das bei E. auf singuläre Weise zum Tod geführt hat, knüpfen will, stellt es auf ein unsachliches Argument ab und verstrickt sich in einen unauflösbaren Widerspruch. Der Verzicht auf die Anordnung einer Sitzwache kann nicht damit gerechtfertigt werden, dass die konkret eingetretene Äusserungsform des Verwirrtheitszustandes (Sturz vom Balkon des Nachbarzimmers) noch nie vorgekommen ist. Auch wenn dieser Geschehensablauf zum ersten Mal eingetreten sein mag, lag er doch im Spektrum der bei einem Delir typischen Verhaltensformen, die sich eben gerade durch ihre Unvorhersehbarkeit charakterisieren. Im Übrigen hätte die Anordnung einer ständigen Überwachung, wie sie angesichts des Krankheitszustandes von E. und der verbleibenden - zwangsläufig nur generell voraussehbaren Risiken - geboten gewesen wäre, das tödliche Ereignis mit hoher Wahrscheinlichkeit verhindert. 5.4 5.4.1 Dem Sachverständigen sind bloss Sach-, keine Rechtsfragen zu unterbreiten. Die Beantwortung letzterer obliegt zwingend dem Gericht (BGE 113 II 429 E. 3a S. 432 mit Hinweisen; MERKLI/ Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 24 zu Art. 19 VRPG). Daraus folgt, dass das Gericht nicht auf eine Expertenaussage abstellen darf, wenn mit dieser eine Rechtsfrage beantwortet wird. Das hat das Verwaltungsgericht jedoch getan, indem es sich auf die Auffassung des Gutachters H. berufen hat, wonach die Beschwerdegegnerin mit den von ihr getroffenen Massnahmen ihre Sorgfaltspflichten erfüllt habe. Es wäre vielmehr Sache des Verwaltungsgerichts gewesen, die finanzielle Zumutbarkeit der als wirksam erkannten Massnahmen (Sitzwache, Rückverlegung auf die Intensivstation) einzuschätzen. Das Verwaltungsgericht legt aber nicht dar, aus welchen Gründen es der Beschwerdegegnerin nicht zuzumuten gewesen wäre, denselben Aufwand wie die vom Experten G. genannten anderen Spitäler zu betreiben. 5.4.2 Das Gericht darf in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von Gutachten abweichen und muss Abweichungen begründen (BGE 128 I 81 E. 2 S. 86; FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. I, 2001, Rz. 1113 und 1114 mit Hinweisen). Weicht das Gericht von einem Gutachten ab, kann ihm keine Willkür vorgeworfen werden, wenn die Glaubwürdigkeit des Gutachtens durch die Umstände ernsthaft erschüttert ist. Dagegen kann das Gericht dann der Willkür verfallen, wenn es Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens hegt und dennoch keine ergänzende Abklärung anordnet, um diese Zweifel zu beseitigen. Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht in keiner Weise auf Umstände hingewiesen, welche die Glaubwürdigkeit des Gutachters G. mit Bezug auf die Aussage, wonach in anderen Spitälern in einer Vielzahl von Fällen Sitzwachen angeordnet werden, erschüttern könnten. Ebenso wenig sind dem angefochtenen Urteil irgendwelche Zweifel an der Richtigkeit dieser Aussage zu entnehmen. Indem das Verwaltungsgericht vom Gutachten des als Experten beigezogenen Herzchirurgen G. ohne erkennbaren Grund abgewichen ist, ist es der Willkür verfallen. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Aussage des Herzchirurgen G. wäre im Übrigen umso mehr geboten gewesen, als die Herzchirurgen im Umgang mit den recht zahlreichen Delirpatienten unter den Herzoperierten (20-30 %) über mehr Erfahrung verfügen als die Psychiater, die nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil in der Regel nicht einmal zur Diagnosestellung beigezogen werden. 5.5 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht in Willkür verfallen ist, indem es eine Sorgfaltspflichtverletzung verneint hat, - weil es sich unzulässigerweise auf eine Rechtsauffassung des Experten H. gestützt hat und die Expertenmeinung G. ohne Grund ausser Acht gelassen hat und - weil es eine mit dem festgestellten, durch ein unberechenbares Verhalten gekennzeichneten Krankheitszustand in Widerspruch stehende Berechenbarkeit des Patientenverhaltens vorausgesetzt hat.
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Kantonalrechtliche Haftung für spitalärztliche Tätigkeit; Willkür (Art. 9 BV). Verletzung von Art. 9 BV wegen willkürlicher Würdigung von Expertisen und widersprüchlicher Entscheidbegründung (E. 5).
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constitutional law
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